Auswirkungen des Föderalismus im Glücksspielrecht [1 ed.] 9783428546398, 9783428146390

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1298

Auswirkungen des Föderalismus im Glücksspielrecht Von

Jesko-Aleksander Makswit

Duncker & Humblot · Berlin

JESKO-ALEKSANDER MAKSWIT

Auswirkungen des Föderalismus im Glücksspielrecht

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1298

Auswirkungen des Föderalismus im Glücksspielrecht

Von

Jesko-Aleksander Makswit

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Freien Universität Berlin hat diese Arbeit im Jahre 2014 als Dissertation angenommen.

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Fremddatenübernahme: Textforma(r)t Daniela Weiland, Göttingen Druck: CPI buchbücher.de, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-14639-0 (Print) ISBN 978-3-428-54639-8 (E-Book) ISBN 978-3-428-84639-9 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2014/2015 vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Freien Universität Berlin als Dissertation angenommen. Literatur und Rechtsprechung sind grundsätzlich bis Februar 2014 berücksich­ tigt worden. Vor Veröffentlichung wurde die Arbeit allerdings im Dezember 2014 noch punktuell aktualisiert, insbesondere um das Urteil des Europäischen Ge­ richtshofes vom 12. Juni 2014 in Sachen Digibet und Albers einbeziehen zu können. An dieser Stelle möchte ich mich bei allen bedanken, die mir das Verfassen dieser Dissertation ermöglicht und durch Anregungen, Ratschläge oder anderwei­ tige Unterstützung erleichtert haben. Besonders hervorzuheben ist selbstverständ­ lich Herr Professor Dr. Helge Sodan, welcher mich als mein Doktorvater stets mit gutem Rat unterstützt und durch sein Erstgutachten sowie seine Beratung bei der Verlagsfindung eine zeitnahe Veröffentlichung dieser Arbeit mit aktuellem Bezug möglich gemacht hat. Ich danke ihm überaus herzlich für die Betreuung meiner Dissertation. Ebenfalls möchte ich mich sehr bei Herrn Professor Dr. Thorsten Siegel für die Erstellung des Zweitgutachtens bedanken. Sein Hinweis für die Publikations­ fassung ist selbstverständlich noch in diese Arbeit eingeflossen. Zu guter Letzt danke ich natürlich vor allem auch meinen Eltern, Frau Ger­ linde Annemarie Makswit und Herrn Professor Dr. Jürgen Makswit. Sie sind den anstrengenden Weg von Beginn an bis zur Fertigstellung meiner Dissertation ge­ meinsam mit mir gegangen und haben mich stets mit Rat und Tat unterstützt. Berlin, den 1. Februar 2015

Jesko-Aleksander Makswit

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

1. Kapitel

Historische Entwicklung des Glücksspielrechts

24

I.

Von der Antike bis zum Mittelalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

II.

Vom Mittelalter bis ins 20. Jahrhundert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

III. Von der Nachkriegszeit bis zur Gegenwart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

2. Kapitel

Der Glücksspielbegriff

30

I. Zufallsabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 II.

Öffentlichkeit des Glücksspiels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32

III. Entgeltlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 IV. Formen des Glücksspiels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 1. Lotterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 2. Sportwetten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 3. Gewinnspiele und Gewinnspielsendungen im Rundfunk . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 4. Automatenspiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 5. Casinospiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 6. Online-Games . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 7. Merkfähigkeitsspiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

3. Kapitel

Gefahren des Glücksspiels

51

I. Suchtgefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 1. Symptome . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 2. Ursachen einer Spielsucht und Prävalenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54

8

Inhaltsverzeichnis 3. Glücksspiele im Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 4. Bewertung einzelner Glücksspielsektoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 a) Automatenspiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 b) Sportwetten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 c) Casinospiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 d) Lotterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62

II.

Folge- und Begleitkriminalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 1. Gefahren für die Integrität des sportlichen Wettbewerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 2. Betrugsgefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 3. Geldwäsche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66

4. Kapitel I.

Regulierung des Glücksspiels in Deutschland

67

Der Glücksspielstaatsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 1. Lotterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 2. Sportwetten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 3. Lockerung des Internetverbotes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 4. Gewerbliche Spielvermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 5. Spielbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 6. Spielhallen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 7. Pferdewetten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 8. Werbung für Glücksspiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 9. Zuständigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

II.

Ausführungsbestimmungen der Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

III. Das Rennwett- und Lotteriegesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 IV. Die Spielhallengesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 1. Gewerberechtliche Vorschriften für Spielgeräte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 2. Landesrechtliche Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 V.

Regulierung der Spielbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86

VI. Das Glücksspielgesetz in Schleswig-Holstein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87

Inhaltsverzeichnis

9

5. Kapitel

Der Einfluss des Europarechts auf das deutsche Glücksspielrecht

91

I. Grundfreiheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 1. Die Niederlassungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 a) Personeller Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 b) Sachlicher Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 2. Die Dienstleistungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 a) Personeller Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 b) Sachlicher Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 3. Die Warenverkehrsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 4. Die Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 II.

Abgrenzung der Grundfreiheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 1. Die Niederlassungsfreiheit und die Dienstleistungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . 102 2. Die Dienstleistungsfreiheit und die Warenverkehrsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . 104

III. Gewährleistungsumfang der Grundfreiheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 1. Diskriminierungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 2. Beschränkungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 IV. Rechtfertigung von Eingriffen in die Grundfreiheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 1. Suchtpräventive Gründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 2. Kriminalpräventive Gründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 3. Finanzielle Gründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 V.

Das Kriterium der Kohärenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 1. Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 2. Prozessuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 3. Bedeutung für das deutsche Glücksspielrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 4. Koordinationspflicht des Bundes und der Länder? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 5. Neuausrichtung der Kohärenzprüfung durch das Bundesverwaltungsgericht . . 127 a) Einschränkung der Kohärenzvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 b) Einschätzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

VI. Verhältnis der Grundfreiheiten zu den europäischen Grundrechten . . . . . . . . . . . . 130 VII. Anerkennung ausländischer Glücksspiellizenzen in Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 VIII. Das Notifizierungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

10

Inhaltsverzeichnis 6. Kapitel

I.

Europarechtliche Bewertung des Glücksspielstaatsvertrages

140

Das staatliche Lotterieveranstaltungsmonopol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 1. Eingriff in die Grundfreiheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 2. Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 a) Gefahr einer Lotteriespielsucht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 b) Kriminalprävention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 (1) Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 (a) Vertikale Kohärenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 (b) Horizontale Kohärenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 (aa) Vergleich mit dem Sportwettensektor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 (bb) Vergleich mit dem Automatenspielsektor . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 (2) Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 (3) Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153

II.

Die zahlenmäßige Begrenzung der Sportwettenkonzessionen . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 1. Eingriff in die Grundfreiheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 2. Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 a) Suchtbekämpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 (1) Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 (a) Technische Umsetzbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 (b) Rechtliche Hindernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 (aa) Vollzugsproblematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 (bb) Glücksspielrechtliche Internetsperren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 (c) Vertikale Kohärenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 (d) Horizontale Kohärenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 (2) Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 b) Kriminalprävention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

III. Das Verbot von Online-Casinospielen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 1. Eingriff in die Grundfreiheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 2. Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 a) Suchtbekämpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 (1) Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 (a) Durchsetzbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 (b) Kohärenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182

Inhaltsverzeichnis

11

(aa) Die Öffnungsklausel für Sportwetten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 (bb) Die Öffnungsklausel für Lotterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 (2) Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 (3) Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 b) Kriminalprävention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 (1) Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 (2) Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 (3) Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 IV. Die Folgen des schleswig-holsteinischen Alleinganges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 V.

Vereinbarkeit mit dem EU-Wettbewerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 1. Das staatliche Lotterieveranstaltungsmonopol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 2. Die Sportwettenregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 3. Das Verbot von Online-Casinospielen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

VI. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

7. Kapitel

Gesetzgebungskompetenzen im deutschen Glücksspielrecht

206

I.

Das Ordnungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

II.

Das Recht der Wirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 1. Erforderlichkeit einer bundesgesetzlichen Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 2. Neuordnung durch die Föderalismusreform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 3. Weiterreichende Landesregelungen zu Spielhallen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 a) Begrenzung der Spielgerätezahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 b) Abstandsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216

III. Das Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 IV. Das staatliche Glücksspielmonopol als Finanzmonopol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 V.

Pferdewetten und Steuervorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223

VI. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225

8. Kapitel I.

Die Kooperation der Bundesländer

230

Staatsverträge zwischen den Bundesländern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 1. Rechtsnatur eines Staatsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232

12

Inhaltsverzeichnis a) Begriff und Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 b) Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 2. Transformation eines Staatsvertrages in Landesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 a) Organkompetenz zum Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 b) Ratifikation des Staatsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 c) Änderung und Kündigung eines Staatsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 3. Rechtsschutzmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

II.

Das Glücksspielkollegium als Gemeinschaftseinrichtung der Länder . . . . . . . . . . . 241 1. „Dritte Ebene“ zwischen Bund und Ländern? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 2. Verfassungsmäßigkeit des Glücksspielkollegiums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245

9. Kapitel I.

Materielle Vorgaben des Grundgesetzes für das Glücksspielrecht

249

Betroffene Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 1. Die Berufsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 a) Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 (1) Personeller Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 (2) Sachlicher Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 (a) Beruf des Glücksspielanbieters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 (b) Der professionelle „Glücksspieler“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 (3) Umfang des Schutzbereichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 b) Eingriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 c) Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 (1) Dreistufentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 (2) Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 2. Die Gewährleistung des Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 a) Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 (1) Personeller Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 (2) Sachlicher Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 b) Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 c) Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 3. Schutz der Kommunikation im Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 4. Recht auf körperliche Unversehrtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 5. Der allgemeine Gleichheitssatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284

II.

Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286

Inhaltsverzeichnis

13

1. Inhalt des Grundsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 2. Systemgerechtigkeit im Bundesstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 3. Auswirkungen im föderalistischen Kompetenzgefüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 a) Der gesetzgeberische Alleingang im Licht der Bundestreue . . . . . . . . . . . . . 292 b) Konsequenz für die Glücksspielgesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 III. Das verfassungsrechtliche Konsistenzgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 1. Inhaltliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 2. Prüfungsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 3. Dogmatische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300

10. Kapitel I.

Verfassungsrechtliche Bewertung des Glücksspielstaatsvertrages

303

Das staatliche Lotterieveranstaltungsmonopol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 1. Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 a) Eingriff in den Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 b) Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 (1) Suchtbekämpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 (2) Kriminalprävention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 (a) Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 (b) Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 (c) Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 2. Vereinbarkeit mit dem allgemeinen Gleichheitssatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 a) Lotterien mit geringerem Gefährdungspotential . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 b) Ungleichbehandlung von Lotterien und Sportwetten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 (1) Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 (2) Rechtfertigung der Ungleichbehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 (a) Erhöhte Rechtfertigungsanforderungen durch das Konsistenzgebot? 314 (b) Gesenkte Rechtfertigungsanforderungen aufgrund experimenteller Gesetzgebung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 (c) Allgemeine Rechtfertigungsanforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 (d) Gründe für die Ungleichbehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 c) Ungleichbehandlung von Lotterien und Automatenspielen . . . . . . . . . . . . . . 322

II.

Die zahlenmäßige Begrenzung der Sportwettenkonzessionen . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 1. Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 a) Eingriff in den Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 b) Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325

14

Inhaltsverzeichnis (1) Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 (2) Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 (3) Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 2. Vereinbarkeit mit dem allgemeinen Gleichheitssatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 a) Sonderbehandlung von Pferdewetten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 (1) Ungleichbehandlung gleicher Sachverhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 (2) Anwendbarkeit des Konsistenzgebotes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 (3) Allgemeine Rechtfertigungsanforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 b) Sportwetten in Schleswig-Holstein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 (1) Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 (2) Konsistenzgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 (3) Allgemeine Rechtfertigungsanforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 c) Ungleichbehandlung von Sportwetten und Automatenspielen . . . . . . . . . . . 339 (1) Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 (2) Rechtfertigung der Ungleichbehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340

III. Das Verbot von Online-Casinospielen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 1. Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 a) Eingriff in den Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 b) Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 (1) Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 (2) Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 (3) Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 2. Vereinbarkeit mit dem allgemeinen Gleichheitssatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 a) Online-Casinospiele in Schleswig-Holstein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 (1) Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 (2) Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 b) Öffnungsklausel für Lotterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 (1) Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 (2) Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 c) Öffnungsklausel für Sportwetten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 (1) Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 (2) Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 d) Casinospiele in Spielbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 (1) Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 (2) Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352

Inhaltsverzeichnis

15

11. Kapitel

Föderalistische Konfliktfelder in der glücksspielrechtlichen Exekutive

353

I.

Wirksamkeit landesrechtlicher Verwaltungsakte im Bundesstaat . . . . . . . . . . . . . . 353

II.

Die DDR-Glücksspielgenehmigungen als Sonderfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356

III. Vollzug landesfremder Verwaltungsakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360

12. Kapitel

Abschließende Betrachtung

366

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394

Abkürzungsverzeichnis a. A. anderer Ansicht a. a. O. am angegebenen Ort a. F. alte Fassung ABl. Amtsblatt der Europäischen Union Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften ABl. EG Abs. Absatz AcP Archiv für die civilistische Praxis Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union AEUV AG Ausführungsgesetz AGGlüStV Gesetz zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutsch­ land ALR Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794 Alt. Alternative Anm. Anmerkung AöR Archiv des öffentlichen Rechts (Zeitschrift) Art. Artikel Aufl. Auflage Ausschussdrs. Ausschussdrucksache BauGB Baugesetzbuch BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht BayVBl. Bayerische Verwaltungsblätter (Zeitschrift) BayVerfGH Bayerischer Verfassungsgerichtshof BB Betriebs-Berater (Zeitschrift) BeckRS Beck-Rechtsprechung Beschl. Beschluss BFH Bundesfinanzhof BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BGHSt. Entscheidungen des Bundesgerichtshof in Strafsachen BImSchG Bundes-Immissionsschutzgesetz BR Bundesrat Bundesrepublik Deutschland BRD BT (Deutscher) Bundestag BT-Drs. Verhandlungen des Deutschen Bundestages, Drucksache BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerfGG Gesetz über das Bundesverfassungsgericht (Bundesverfassungsgerichtsgesetz) BVerwG Bundesverwaltungsgericht BVerwGE Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts BZgA Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung

Abkürzungsverzeichnis

17

bzw. beziehungsweise ca. circa CR Computer und Recht (Zeitschrift) d. h. das heißt DDR Deutsche Demokratische Republik DÖV Die Öffentliche Verwaltung (Zeitschrift) Drs. Drucksache Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders, 5. Auflage DSM-5 Deutsche Steuer-Zeitung DStZ DVBl. Deutsches Verwaltungsblatt (Zeitschrift) eingetragener Verein e. V. EFTA Europäische Freihandelsassoziation (European Free Trade Association) Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft EG Charta der Grundrechte der Europäischen Union EGRC Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch EGStGB Einf Einführung EStG Einkommensteuergesetz etc. et cetera EU Europäische Union Europäischer Gerichtshof EuGH Europarecht (Zeitschrift) EuR EUV Vertrag über die Europäische Union EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht f., ff. folgende FG Finanzgericht Fn. Fußnote gem. gemäß GewArch Gewerbearchiv (Zeitschrift) GewO Gewerbeordnung GG Grundgesetz ggf. gegebenenfalls ggü. gegenüber GlüAG Gesetz zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutsch­ land GlüÄndStV Glücksspieländerungsstaatsvertrag GlüÄndStVAG Gesetz zur Ausführung des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages GlüG Glücksspielgesetz GlüSpG Glücksspielgesetz GlüStV Glücksspielstaatsvertrag GlüStVAG Gesetz zur Ausführung des Glücksspielstaatsvertrages GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Zeitschrift) GRUR-RR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Rechtsprechungs-Report (Zeit­ schrift) GVK Gremienvorsitzendenkonferenz Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen GWB herrschende Meinung h. M. HdbStR Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland

18

Abkürzungsverzeichnis

Hrsg. Herausgeber Hs. Halbsatz HTTP Hypertext Transfer Protocol i. d. R. in der Regel i. S. d. im Sinne des/der i. S. v. im Sinne von in Verbindung mit i. V. m. Internationale statistische Klassifikation der Krankheiten und verwandter ICD-10 Gesundheitsprobleme, 10. Revision insb. insbesondere IP Internetprotokoll IPv6 Internet Protocol Version 6 IT Informationstechnik Juristische Arbeitsblätter (Zeitschrift) JA Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen JMBl. NRW JR Juristische Rundschau (Zeitschrift) JURA JURA – Juristische Ausbildung (Zeitschrift) jurisPR-ITR juris PraxisReport IT-Recht JuS Juristische Schulung (Zeitschrift) JuSchG Jugendschutzgesetz Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) JW Juristenzeitung (Zeitschrift) JZ K&R Kommunikation und Recht (Zeitschrift) Kap. Kapitel Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich KEK KJM Kommission für Jugendmedienschutz LG Landgericht LGlüG Landesglücksspielgesetz lit. littera LKV Landes- und Kommunalverwaltung (Zeitschrift) LS Leitsatz LT Landtag LV Landesverfassung mit weiteren Nachweisen m. w. Nachw. Mio. Millionen MultiMedia und Recht (Zeitschrift) MMR Mrd. Milliarden MR-Int Medien & Recht International (Zeitschrift) MüKo Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch neue Fassung n. F. NDR Norddeutsche Rundfunk NJW Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Nr. Nummer NRW Nordrhein-Westfalen NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht – Rechtsprechungs-Report NVwZ-RR Verwaltungsrecht

Abkürzungsverzeichnis

19

Neue Zeitschrift für Sozialrecht NZS NZWiSt Neue Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensstrafrecht OLG Oberlandesgericht OVG Oberverwaltungsgericht RdA Recht der Arbeit (Zeitschrift) RennwLottG Rennwett- und Lotteriegesetz RGBl. Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen RGSt. Rn. Randnummer RStV Rundfunkstaatsvertrag Satz (bei Normbezeichnungen) / Seite (innerhalb von Fundstellennach­ S. weisen) s. o. siehe oben Sächsische Verwaltungsblätter (Zeitschrift) SächsVBl. Verfassungsgerichtshof des Freistaates Sachsen Sächs.VerfGH Slg. Sammlung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und des Gerichts Erster Instanz sog. sogenannte(n) SpielbG Spielbank(en)gesetz SpielhG Spielhallengesetz SpielV Spielverordnung st. Rspr. ständige Rechtsprechung StGB Strafgesetzbuch SUCHT SUCHT – Zeitschrift für Wissenschaft und Praxis Suchtmedizin in Forschung und Praxis (Zeitschrift) Suchtmed TKG Telekommunikationsgesetz u. und u. a. unter anderem u. U. unter Umständen UAbs. Unterabsatz Urt. Urteil UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb v. vom vor allem v. a. VA Verwaltungsakt Var. Variante VerwArch Verwaltungsarchiv (Zeitschrift) VG Verwaltungsgericht VGH Verwaltungsgerichtshof vgl. vergleiche Vorb. Vorbemerkungen VVDStRL Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer VwGO Verwaltungsgerichtsordnung VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz (des Bundes) VwVG Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz VwZG Verwaltungszustellungsgesetz WiVerw Wirtschaft und Verwaltung (Zeitschrift) Wettbewerb in Recht und Praxis (Zeitschrift) WRP

20

Abkürzungsverzeichnis

zum Beispiel z. B. ZAK Kommission für Zulassung und Aufsicht ZDF Zweites Deutsches Fernsehen ZfWG Zeitschrift für Wett- und Glücksspielrecht ZG Zeitschrift für Gesetzgebung Ziff. Ziffer Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik ZIS Zeitschrift für Rechtspolitik ZRP ZUM Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht

Einleitung Das Glücksspielrecht ist ein sehr umstrittenes Gebiet der Rechtswissenschaft. In diesem Rechtsbereich werden nicht nur regelmäßig einzelne Problemstellun­ gen kontrovers besprochen, sondern häufig auch die generelle Grundausrich­ tung des deutschen Glücksspielrechts in Frage gestellt. Die Gesetzgeber haben sich im Umgang mit den Glücksspielen schon seit Jahrhunderten stets im Inter­ essenskonflikt befunden, einerseits die Gefahren der Glücksspiele durch restrik­ tive Normen und Verbote zu bekämpfen, andererseits aber auch die Nachfrage in der Bevölkerung nach Glücksspielen zu befriedigen und den Staat finanziell an den Umsätzen zu beteiligen. Die mit Glücksspielen verbundene Suchtgefahr, die innerhalb der verschiedenen Spielarten unterschiedlich hoch ausfällt, ist wissen­ schaftlich belegt. Außerdem kommen immer wieder Betrugsversuche im Zuge der Glücksspiele vor. In den Fokus der Öffentlichkeit sind besonders in letz­ ter Zeit zahlreiche Manipulationsfälle von Sportveranstaltungen geraten, die die nicht zu unterschätzende Gefahr eines kriminellen Einflusses auf den ordnungs­ gemäßen Ablauf von Sportveranstaltungen verdeutlichen. Vor diesem Hinter­ grund wird auch immer wieder eine restriktive Regulierung des Glücksspiels durch Totalverbote oder Angebotsbündelungen im Rahmen eines staatlichen Glücksspielmonopols gefordert. Dieser Gefahrenlage stehen finanzielle Aspekte gegenüber, die aus ökono­ mischer Sicht für eine Angebotsausweitung mit umfangreicher Besteuerung­ sprechen. Die finanziellen Dimensionen des Glücksspielmarktes sind enorm. So beliefen sich die Umsätze auf dem deutschen Glücksspiel-Markt im Jahr 2011 auf 32,51 Mrd. Euro.1 Von diesen riesigen Umsätzen profitierte der deut­ sche Staat bislang aber nur teilweise, in den letzten Jahren mit abnehmender Tendenz. Dies ist vor allem dem erheblichen Anteil des unregulierten Schwarz­ marktes2 geschuldet, der in erster Linie aus Online-Angeboten des Sportwet­ ten- und Casinospielsektors besteht. In einer Studie wurde im Jahr 2010 von einem Anteil des unregulierten Wettmarktes in Deutschland von überwälti­ genden 94 % und einem Umsatz von 7,3 Mrd. Euro ausgegangen.3 Der ver­ steuerte Umsatz im deutschen Sportwettensektor lag im Jahr 2012 bei nur

1 Meyer, in: Jahrbuch Sucht 2013, S. 120 f. Unberücksichtigt sind dabei Soziallotterien, Te­ lefon-Gewinnspiele, Sportwetten und Online-Glücksspiele von privaten und ausländischen Anbietern. 2 Von diesem Begriff werden sämtliche in der Bundesrepublik Deutschland nicht geneh­ migte Glücksspielangebote erfasst. 3 Glücksspielmarkt Deutschland 2015, Key Facts zur Studie, S. 8.

22

Einleitung

ca. 3,2 Mrd. Euro,4 weil nur wenige private Sportwettenanbieter in Deutschland (auf freiwilliger Basis) Steuern zahlten.5 Insgesamt sind verlässliche Zahlen auf­ grund der umfangreichen Schwarzmarktangebote im Internet allerdings sehr schwierig zu ermitteln. Die finanzielle Bedeutung der Glücksspiele zeigt sich nicht nur in Deutschland. So war im von der Finanzkrise stark betroffenen Griechenland der teilprivatisierte Lotto- und Sportwettenanbieter Opap mit einem Nettogewinn von 482 Millionen Euro im Jahr 2011 das profitabelste griechische Unternehmen überhaupt.6 Solche Gewinnmargen wecken nicht nur auf privatwirtschaftlicher Seite der Anbieter und Vermittler Begehrlichkeiten, möglichst umfangreich und frei von gesetzlichen Be­ schränkungen tätig sein zu können, sondern es besteht auch ein staatliches Inter­ esse, den Fiskus möglichst weitreichend hieran teilhaben zu lassen, um damit die Staatshaushalte zumindest ein Stück weit konsolidieren zu können. Nicht zuletzt profitieren auch die Sportförderung sowie die Sportverbände und -vereine von die­ sen Einnahmen. Die entgegenstehenden Interessen der gewinnorientierten Anbieter und Ver­ mittler des Glücksspiels einerseits und des Staates andererseits, dem neben den fis­ kalischen Beweggründen auch eine Schutzpflicht gegenüber seinen Bürgern vor den Gefahren des Glücksspiels zukommt, haben über Jahre hinweg zahlreiche Ge­ richte beschäftigt und kontrovers geführte Auseinandersetzungen im Schrifttum nach sich gezogen, die teils deutlich von den jeweiligen Positionen geprägt waren. Dementsprechend wurde die letzte große Reform des deutschen Glücksspielrechts sowohl von politischer als auch von rechtswissenschaftlicher Seite durchaus un­ terschiedlich bewertet. Nachdem der Europäische Gerichtshof die deutsche Glücksspielregulierung 2010 für unvereinbar mit dem Unionsrecht erklärte7 und der Glücksspielstaatsver­ trag ohnehin zum Ende des Jahres 2011 auslief, sahen sich die deutschen Gesetz­ geber zu einer umfassenden Neugestaltung ihres Regulierungssystems veranlasst. Als wesentliche Neuerungen wurden dabei ein Konzessionssystem zur Zulassung privater Sportwettenveranstalter sowie eine Lockerung des Verbotes des Veran­ staltens und Vermittelns öffentlicher Glücksspiele im Internet vorgesehen. Die deutschen Landesgesetzgeber, welche überwiegend die Glücksspielgesetz­ gebung in der Bundesrepublik Deutschland wahrnehmen, mussten im Zuge ihrer 4

Handelsblatt v. 12.2.2013, S. 18. Die verwendete Berechnungsmethode anhand gezahlter Abgaben wird allerdings bezweifelt, vgl. http://www.wettbasis.com/sportwetten-news/sport wetten-schwerer-rechenfehler-beim-handelsblatt-anderen-news-portalen.html (letzter Aufruf: 28.12.2014). 5 Handelsblatt v. 12.2.2013, S. 18. Die freiwillige Abgabenabführung sollte vermutlich die Sportwettenkonzessionsvergabe positiv beeinflussen. 6 Handelsblatt v. 28.2.2012, S. 6. 7 EuGH – Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8175; Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099; Winner Wetten, Slg. 2010, I-8041.

Einleitung

23

Tätigkeit nicht nur die eben aufgezeigten Interessenlagen berücksichtigen, sondern sich auch untereinander auf eine gemeinsame Linie abstimmen, um eine bundes­ weit einheitlich geltende Glücksspielregulierung zu ermöglichen. Dieser Prozess lief jedoch nicht reibungslos ab. Schleswig-Holstein entschloss sich im Jahr 2011, zunächst einen Sonderweg zu gehen und ein eigenes Landesglücksspielgesetz zu erlassen. Erst nach einem Regierungswechsel wurde eine erneute Richtungsände­ rung vorgenommen, indem das Landesgesetz aufgehoben wurde und SchleswigHolstein in die Glücksspielgemeinschaft der übrigen Bundesländer zurückkehrte. Im Zuge dieser Arbeit wird auf die Entwicklung des aktuellen Glücksspiel­ rechts in Deutschland eingegangen und die Frage beantwortet, ob die deutschen Gesetzgeber mit dem neugefassten Glücksspielstaatsvertrag (und den begleiten­ den Gesetzen) nun ein beständiges, mit dem Unionsrecht und dem deutschen Ver­ fassungsrecht zu vereinbarendes Glücksspielregulierungssystem geschaffen ha­ ben. Der Schwerpunkt wird dabei auf die rechtlichen Konsequenzen gelegt, die die weitgehende Landesglücksspielgesetzgebung in der föderalistischen Staats­ struktur der Bundesrepublik Deutschland mit sich bringt. Die verschiedenen Kom­ petenzgrundlagen des Grundgesetzes zur Regulierung des Glücksspiels werden im Rahmen dieser Arbeit erörtert und die Reichweite der Wahrnehmung durch die jeweiligen Normgeber kritisch gewürdigt. Zudem findet die Rechtsfigur des Staatsvertrages, die für das deutsche Glücksspielrecht von großer Bedeutung ist, besondere Berücksichtigung. Der das Glücksspielrecht prägende Konflikt einer territorial begrenzten Zuständigkeit der Normgeber mit den die Landesgrenzen überschreitenden Glücksspielangeboten wird in den einzelnen Kapiteln erläutert und insbesondere im Hinblick auf die Vorgaben des höherrangigen Rechts über­ prüft. Diese Untersuchung wird nicht nur interessensunabhängig die momentane Rechtslage im deutschen Glücksspielmarkt bewerten, sondern zudem auch einen Ausblick auf mögliche Entwicklungen und Gesetzesalternativen in diesem kontro­ versen Rechtsbereich geben.

1. Kapitel

Historische Entwicklung des Glücksspielrechts I. Von der Antike bis zum Mittelalter „Alea iacta est.“ Der Würfel ist gefallen, sprach Julius Cäsar, als er mit seiner Armee den Fluss Rubikon als Grenze zwischen seiner Provinz Gallien und Italien überschritt und somit einen Bürgerkrieg auslöste.1 Dieses berühmte Zitat verdeut­ licht, dass bereits in der Antike das Glücksspiel bekannt und weit verbreitet war. So wurden im demokratischen Athen des 5. Jahrhunderts v. Chr. staatliche Funk­ tionsträger und geschworene Richter durch Auslosung bestimmt, um eine Chan­ cengleichheit bei der Besetzung von Ämtern zu gewährleisten und der Korruption wirksam entgegentreten zu können.2 Das erste Glücksspielgesetz, das „lex aleria“, wurde in Rom um 200 n. Chr. erlassen.3 Das Glücksspiel galt dort als verwerflich und war unter Strafandrohung verboten, ausgenommen an fünf Festtagen zu Eh­ ren des Gottes Saturn im Dezember.4 Spielgewinne waren nicht einklagbar,5 ein Grundsatz, der bis heute im deutschen Recht erhalten geblieben ist.6 Kampfspiele sowie diejenigen Spiele, die „virtutis causa“ (= um der Ehre des Gewinnens we­ gen) oder um das gespielt wurden, „quod in convivio vescendi causa ponitur“ (= was beim Gastmahl zum Verzehr vorgesetzt wird), fielen allerdings nicht unter das gesetzliche Verbot.7 In der Kaiserzeit (ca. bis 476 n. Chr.) wurde die Strafbar­ keit des Glücksspiels schließlich wieder abgeschafft, lediglich die Unklagbarkeit der Spielschulden blieb aufrechterhalten.8 In den deutschen Gebieten war die Spielleidenschaft sehr ausgeprägt und blieb bis ins Mittelalter hinein unreguliert. Zur Spielbegeisterung der Germa­ nen schrieb schon Tacitus: „Sonderbarerweise kennen sie auch das Würfelspiel; sie spielen es, auch wenn sie nüchtern sind, und betreiben es wie ein ernsthaftes­ Geschäft, leidenschaftlich, einerlei, ob sie gewinnen oder verlieren; und haben

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Sueton, Caesar, Kap. 32 f. Vgl. Hattler, in: Glücksspiel von der Antike bis heute, S. 26 f. 3 Sabath, Das Glücksspiel, S. 2. 4 Hattler, in: Glücksspiel von der Antike bis heute, S. 30. 5 Hattler, in: Glücksspiel von der Antike bis heute, S. 30. 6 § 762 Abs. 1 S. 1 BGB. Vgl. Engel, in: Staudinger, § 762 Rn. 1; siehe bereits auch RGSt. 40, 21 (36 ff.). 7 Digesten XI, 5, 2, 1; vgl. RGSt. 40, 21 (34). 8 Lampe, JuS 1994, 737 (738). 2

II. Vom Mittelalter bis ins 20. Jahrhundert

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sie auch alles schon verspielt, auf einen letzten, einen allerletzten Wurf setzen sie Freiheit und Leben.“9 Spielschulden blieben Ehrenschulden. Als sich jedoch das Glücksspiel durch die Einführung des Münzgeldes und des Kartenspiels immer mehr ausbreitete und vor allem die arme Bevölkerung oft ihr ganzes Hab und Gut verspielte, wuchs das Verlangen nach einer staatlichen Reglementierung. Schon Mitte des 12. Jahr­ hunderts verhängten einzelne deutsche Städte die ersten Glücksspielverbote, die in ihrem Umfang allerdings noch stark voneinander abwichen.10 Die Glücksspiel­ regulierungen in Deutschland hatten zunächst nur polizeilichen und keinen straf­ rechtlichen Charakter.11 Im deutschsprachigen Raum Europas wurden Ende des 14. Jahrhunderts unter anderem in Würzburg und in Frankfurt am Main einzelne Spielhäuser für eine bestimmte Zeit verpachtet, in denen sonst verbotene Glücks­ spiele veranstaltet werden konnten.12 Das erste Verbot des Kartenspiels gab es 1367 in Bern, in den deutschen Städten zogen 1378 Regensburg, 1379 Konstanz, 1380 Nürnberg sowie 1392 Frankfurt am Main nach.13 Eine einheitliche Glücksspielregulierung blieb wegen der Vielstaatlichkeit im deutschen Gebiet aus. Glücksspiele waren vor allem in Adelskreisen gesellschafts­ fähig, man bezeichnete sie dort als Hazardspiele.14 In den nichtadeligen Schichten wurde das Glücksspiel von der herrschenden Klasse immer weniger toleriert und im 17. Jahrhundert zunehmend beschränkt.15 Um die arme Bevölkerung vor Ver­ schuldung durch Glücksspiel zu schützen, gab es zudem auch Ansätze, den Spiel­ einsatz zu begrenzen. So besagte die sächsische Polizei- und Kleiderordnung aus dem Jahr 1612, dass „einer vom Adel auf einmal über einen Thaler, ein fürnehmer Mann, so bürgerlichen Standes ist, über 12 Groschen, und ein Handwerksmann über 4 Groschen, ein Bauer aber über einen Groschen nicht verspiele“16.

II. Vom Mittelalter bis ins 20. Jahrhundert Die Glücksspiele gestalteten sich mit der Zeit vielschichtiger und komplexer. Insbesondere Lotterien, die im 15. Jahrhundert zuerst in Flandern sowie in Italien zum Zweck der Finanzierung staatlicher Güter und des Militärs stattfanden, ver­ breiteten sich schließlich in ganz Europa.17 Das Zahlenlotto, welches in Neapel zu­ nächst als Wette im Rahmen von Senatorenwahlen entstand, wurde erstmals 1643 9

Tacitus, Germania, Kap. 24, 3. His, Das Strafrecht des deutschen Mittelalters, S. 326 f. 11 Lampe, JuS 1994, 737 (738). 12 Vgl. Näther, Zur Geschichte des Glücksspiels, S. 4. 13 Köger, in: Glücksspiel von der Antike bis heute, S. 64. 14 Aus dem französischen „le hasard“, auf Deutsch Zufall, Wagnis, Gefahr. Siehe Köger, in: Glücksspiel von der Antike bis heute, S. 62 u. 64. 15 Vgl. Zollinger, Geschichte des Glücksspiels, S. 44. 16 Siehe Sabath, Das Glücksspiel, S. 10 m. w. Nachw. 17 Vgl. Lutter, Märkte für Träume, S. 29 ff. 10

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1. Kap.: Historische Entwicklung des Glücksspielrechts 

dokumentiert.18 1735 führte Kurfürst Karl Albrecht von Bayern das erste Zahlen­ lotto im deutschen Sprachraum mit der Absicht ein, die leeren Staatskassen zu fül­ len.19 Im Zuge der Regulierung des Lottospiels schwankten die Machthaber stets zwischen einer Angebotsausweitung, um die leeren Staatskassen zu füllen, und Verboten zum Schutz der Bevölkerung vor den Gefahren des Glücksspiels. Zu­ nächst berücksichtigten die Gesetzgeber ausschließlich das Fiskalinteresse, als die staatlichen Lotterien vor privater Konkurrenz durch eine entsprechende Straf­ androhung im Jahr 1763 geschützt wurden.20 Schließlich setzte sich der Schutz der Bevölkerung durch, indem bis 1862 Zah­ lenlotterien in den deutschen Territorialstaaten gänzlich verboten wurden und nur noch die staatlichen Klassenlotterien fortbestanden.21 Die Bekannteste von ihnen auf deutschem Boden war die 1832 gegründete „Preußische Klassenlotterie“. Eine deutsche Reichslotterie wurde nicht ins Leben gerufen, da das Reich daran kein Interesse hatte und die deutschen Gliedstaaten ihre Lotteriezuständigkeit weder an den Gesamtstaat abtreten noch sich diese Finanzquelle entziehen lassen wollten.22 Da es zu einem Konkurrenzkampf der Lotterien über die innerdeutschen Staats­ grenzen hinweg kam, ergriffen die einzelnen Staaten, allen voran Preußen, Gegen­ maßnahmen zum territorialen Schutz vor auswärtigen Lotterien.23 Der preußische König Friedrich Wilhelm IV. betrachtete es als unmoralisch, dass der Staat in der Veranstaltung von Lotterien ein Mittel zur Befriedigung der Spiellust der Bevölke­ rung zur Verfügung stellte und wollte 1841 die staatlichen Lotterien gänzlich ab­ schaffen, wählte aus fiskalischen Gründen dann aber doch einen Mittelweg mit dem Ziel, das Lotteriespiel möglichst auf die wohlhabenden Klassen zu beschränken.24 Einen ersten umfassenden glücksspielregulatorischen Ansatz bot das Allge­ meine Landrecht für die Preußischen Staaten (ALR) von 1794. Das ALR war rich­ tungsweisend für die Kodifizierung „unerlaubter Spiele“ als Fälle „verbotenen Eigennutzes“.25 Es regelte die Glücksspiele, indem es die Uneinklagbarkeit der Spielschulden normierte und die Hazardspiele in den §§ 1298 ff. ALR unter Strafe stellte, soweit sie aus Gewinnsucht betrieben wurden. Anfang des 19. Jahrhunderts trat in Deutschland mit den Wetten auf den Aus­ gang von Pferderennen eine weitere Glücksspielart auf, die die Gesetzgeber vor neue Herausforderungen stellte. Das öffentliche Pferderennen wurde in Deutsch­ land erstmalig 1810 nach englischem Vorbild veranstaltet und die erste Pferde­ rennbahn 1822 im mecklenburgischen Bad Doberan eröffnet.26 Diese neue Glücks­ 18

Näther, Zur Geschichte des Glücksspiels, S. 10. Näther, in: Glücksspiel von der Antike bis heute, S. 101. 20 Siehe Kolb, Die Veranstaltung von Glücksspielen, S. 32. 21 Vgl. Näther, Zur Geschichte des Glücksspiels, S. 11. 22 Ohlmann, WRP 2005, 48 (51) m. w. Nachw. 23 Ohlmann, WRP 2005, 48 (51). 24 Ohlmann, WRP 2005, 48 (50). 25 Rüping, JZ 2005, 234 (235). 26 Näther, Zur Geschichte des Glücksspiels, S. 13. 19

II. Vom Mittelalter bis ins 20. Jahrhundert

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spielform erfreute sich immer größerer Beliebtheit, und zwar nicht nur in der deutschen Bevölkerung. Insbesondere die Pferderennbahn in Iffezheim bei Ba­ den-Baden, die 1858 ihren Betrieb aufnahm, profitierte vom Glücksspielverbot in Frankreich und dem damit verbundenen Glücksspieltourismus über den Rhein nach Deutschland.27 Ab 1870 gab es in Hamburg den ersten Totalisator28, eine­ mechanische Wettmaschine, die von den Rennvereinen betrieben wurde.29 Der Unterschied dieser Wettveranstaltungsform zu den freiberuflichen Buchmachern besteht bis heute darin, dass der Buchmacher bei der Wette gegen den Wettenden antritt, also im Falle des Wettgewinns des Wettenden einen eigenen finanziellen Schaden erleidet.30 Im Jahr 1882 wurden sowohl die Totalisatoren der Rennvereine als auch die Geschäfte der Buchmacher vom Reichsgericht als verbotenes Glücks­ spiel eingestuft und für unzulässig erklärt.31 Erst das Rennwett- und Lotterie­gesetz aus dem Jahr 1922 ließ wieder ein Nebeneinander von Buchmachern und Totali­ satoren zu. Anlass zu dieser Neuregelung war die Verlagerung dieser Wettart in den Untergrund nach dem Urteil des Reichsgerichts, woran auch die begrenzte Zu­lassung von Totalisatorwetten 1886 nichts Grundsätzliches ändern konnte.32 Seit diesem Gesetz werden Pferdewetten im deutschen Recht als von den übrigen Glücksspielen (und auch Sportwetten) getrennte Rechtsmaterie behandelt.33 Einen weiteren Siegeszug traten im 19. Jahrhundert die Spielbanken an, die sich aus dem Glücksspiel in Wirtshäusern entwickelten. Sie wurden unter französischer Direktion zunächst in den deutschen Kur- und Badeorten Baden-Baden, Wiesba­ den und Bad Homburg eingeführt. Baden-Baden verbot zunächst das Glücksspiel in Gasthäusern aufgrund der aufkommenden Spielsucht Ende des 18. Jahrhunderts und ließ es schließlich 1807 mit der exklusiven Erlaubnis, in drei Gasthäusern so­ wie im Promenadenhaus eine „Hazard-Spielbank“ zu betreiben, mono­polisiert wieder zu.34 Die Spielbanken in den deutschen Gebieten erfreuten sich vor allem nach Schließung der französischen Spielbanken ab dem Jahr 1837 wachsender Be­ liebtheit.35 So schrieb der spielsüchtige russische Schriftsteller Dostojewski 1866 den autobiografische Züge tragenden Roman „Der Spieler“, der auf Erfahrungen in einer deutschen Spielbank basierte. Die deutschen Spielbanken wurden schließ­ lich durch Beschluss der Frankfurter Nationalversammlung von 1848 wieder ein­ heitlich geschlossen.36 Das Verbot konnte jedoch erst durch den Norddeutschen Bund 1868 durchgesetzt werden und hatte bis 1933 Bestand.37 27

Vgl. Furtwängler, in: Glücksspiel von der Antike bis heute, S. 153 f. Vom gleichbedeutenden französischen Wort totalisateur abgeleitet. 29 Näther, Zur Geschichte des Glücksspiels, S. 13. 30 Deselaers, in: Rechtsprobleme der Sportwette, S. 18; siehe auch RGSt. 6, 421 (422). 31 RGSt. 6, 421 ff.; 7, 21 ff. 32 Dörr/Janich, K&R 2010, Beihefter 3, S. 20. 33 Brandl, Spielleidenschaft und Strafrecht, S. 14. Siehe hierzu 4. Kapitel III. 34 Kicherer, in: Glücksspiel von der Antike bis heute, S. 221. 35 Vgl. Kicherer, in: Glücksspiel von der Antike bis heute, S. 222. 36 Brandl, Spielleidenschaft und Strafrecht, S. 13. 37 Brandl, Spielleidenschaft und Strafrecht, S. 13. 28

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1. Kap.: Historische Entwicklung des Glücksspielrechts 

Die Nationalversammlung von 1848 diskutierte auch die Aufhebung aller Ar­ ten von Lotterien in sämtlichen deutschen Staaten und forderte sogar ein interna­ tionales Schutz- und Trutzbündnis gegen die Hazardspiele und Lotterien in allen europäischen Staaten.38 Ein deutschlandweit einheitlich geltendes Verbot stellte je­ doch erst das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich auf, welches am 1. Januar 1872 in Kraft trat. Dessen §§ 284 ff. untersagten die gewerbliche Veranstaltung und das Dulden unerlaubten Glücksspiels an öffentlichen Orten.39 Verschärft wur­ den diese Regelungen nach dem ersten Weltkrieg. Der Schutz der verarmten und vom Krieg gebeutelten Bevölkerung vor betrügerischen Glücksspielern stand da­ bei im Vordergrund.40 Die ersten Staatsverträge zur Regelung der Lotterienverhältnisse schlossen die Länder zu Beginn des 20. Jahrhunderts, wobei sich 1911 Baden, Bayern und Würt­ temberg, die selbst keine Staatslotterien hatten, der „Preußischen Klassenlotterie“ beitraten, so dass schließlich eine rechtsfähige Anstalt mit dem Namen „Preu­ ßisch-Süddeutsche Klassenlotterie“ die Lotterie veranstaltete.41 In der Zeit des Nationalsozialismus war das öffentliche Glücksspiel gene­ rell restriktiv reguliert. Das Reichsgesetz vom 14.  Juli 1933 hob allerdings das Spielbankverbot wieder auf, anschließend erhielt die Spielbank in Baden-Baden als einzige eine Konzession.42 Das Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung vom 18. Dezember 1933 unterstellte die bis dahin unbeschränkten gewerblichen Glücksspielautomaten einer „vorbeugend wirksamen Kontrolle“.43 1934 wurde der Betrieb von Spielgeräten von einer Zulassung durch die Physikalisch-Technische Reichsanstalt in Berlin abhängig gemacht, ab 1935 durften die Geräte mit Geldoder Wertauszahlung nur noch bei Veranstaltungen unter „freiem Himmel“ auf­ gestellt werden.44 In der Zeit des Nationalsozialismus vereinigte man die Klassen­ lotterien durch das Gesetz über die Deutsche Reichslotterie vom 21.  Dezember 1938 in der „Deutschen Reichslotterie“ und besiegelte damit das (vorläufige) Ende des Lot­terieföderalismus und der Lotteriehoheit der Länder.45 Das rechtliche Schicksal der Lotteriestaatsverträge endete durch die am 3. Januar 1939 erlassene Durchführungsverordnung zum Gesetz über die Deutsche Reichslotterie.46

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Ohlmann, WRP 2005, 48 (50). Vgl. Kreutz, Staatliche Kontrolle und Beteiligung am Glücksspiel, S. 19; Ohlmann, WRP 2005, 48 (52 f.). 40 Gesetz gegen das Glücksspiel vom 23.12.1919, RGBl. 1919, 2145; siehe auch Lampe, JuS 1994, 737 (738). 41 Ohlmann, WRP 2005, 48 (52). 42 Näther, Zur Geschichte des Glücksspiels, S. 5. 43 Siehe Schumacher, Eindämmung des Spielhallengewerbes, S. 11 m. w. Nachw. 44 Kummer, Entwicklung des gewerblichen Spielrechts in der Bundesrepublik Deutschland, S. 9. 45 Ohlmann, WRP 2005, 48 (53); vgl. auch Tettinger/Ennuschat, Grundstrukturen des deut­ schen Lotterierechts, S. 14. 46 Ohlmann, WRP 2005, 48 (53). 39

III. Von der Nachkriegszeit bis zur Gegenwart

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III. Von der Nachkriegszeit bis zur Gegenwart Nach dem Zusammenbruch des NS-Regimes fiel das Lotteriewesen wieder in den Zuständigkeitsbereich der Länder.47 Als erstes Bundesland führte West-Berlin im Jahr 1953 die Lottoform „5 aus 90“ ein. Zwei Jahre später wurde der „Deutsche Lottoblock“ von den Ländern Schleswig-Holstein, Hamburg, Nordrhein-West­ falen und Bayern gegründet. Bis Ende der 50er Jahre hatte sich in den westdeut­ schen Ländern schließlich die bis heute ausgespielte Lotterieform „6 aus 49“ durchgesetzt. In diese Zeit fällt ebenso die Einführung der Sportwette Fußballtoto. Auf dem Gebiet der DDR wurde ab dem Jahr 1954 eine Lotterie ausgespielt. Nach dem Fall der Mauer vergaben DDR-Verwaltungsbehörden in der Übergangs­ zeit des Jahres 1990 einige Glücksspiellizenzen an private Anbieter, über deren Gültigkeit immer noch gestritten wird.48 Das Glücksspielstrafrecht erhielt seine heutige Fassung durch das 6.  Gesetz zur Reform des Strafrechts, welches am 1. April 1998 in Kraft trat.49 Laut § 284 des Straf­gesetzbuches (StGB) macht sich strafbar, wer ohne behördliche Erlaub­ nis öffentlich ein Glücksspiel veranstaltet oder hält oder die Einrichtungen hierzu bereitstellt. Ebenso wird die Beteiligung an einem solchen Glücksspiel gem. § 285 StGB unter Strafe gestellt. Die unerlaubte Veranstaltung einer Lotterie ist nach § 287 StGB strafbar. Wie schon zu Beginn des 20.  Jahrhunderts koordinieren die Bundesländer mittlerweile ihre Glücksspielgesetzgebungen wieder durch einen Staatsvertrag50. Der Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland (Lotteriestaatsvertrag  – LottStV), der am 1. Juli 2004 in allen Ländern in Kraft trat, vereinheitlichte die unterschiedlichen landesrechtlichen Regelungen zum Glücksspiel, insbesondere zu den Lotterien. Dieser Lotteriestaatsvertrag wurde durch den Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag  – GlüStV) abgelöst, der am 1. Januar 2008 in Kraft trat. Der Glücksspielstaatsvertrag erhielt schließ­ lich durch den Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag mit Wirkung zum 1. Juli 2012 seine überarbeitete aktuelle Fassung. Schleswig-Holstein beteiligte sich zu­ nächst nicht an diesem Staatsvertrag und verabschiedete hingegen am 14.  Sep­ tember 2011 ein eigenes Gesetz zur Neuordnung des Glücksspiels. Dieses wurde allerdings im Januar 2013 wieder aufgehoben und Schleswig-Holstein trat damit (wieder) dem Glücksspielstaatsvertrag der übrigen Länder bei.

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Hierzu Näther, Zur Geschichte des Glücksspiels, S. 11. Vgl. dazu 11. Kapitel II. 49 BGBl. 1998 I S. 164, 180; siehe auch Krehl, in: Leipziger Kommentar, vor § 284 Rn. 1. 50 Siehe ausführlich zu dieser Rechtsfigur das 8. Kapitel I. 48

2. Kapitel

Der Glücksspielbegriff Eine sachgerechte Bestimmung des Glücksspielbegriffs ist für die Reichweite des Anwendungsbereiches des Glücksspielrechts von großer Bedeutung. Der Schwerpunkt wird nachfolgend auf die Auslegung des ordnungsrechtlichen Glücks­ spielbegriffs des Glücksspielstaatsvertrages gelegt. Darüber hinaus ist der Begriff maßgeblich durch das Strafrecht in den §§ 284 ff. des Strafgesetzbuches (StGB) geprägt und wird auch im Gewerberecht, Wettbewerbsrecht sowie im Rundfunk­ recht verwendet. Der Glücksspielbegriff im Strafrecht geht auf eine bereits durch das Reichsgericht begründete, höchstrichterliche Rechtsprechung zurück. Explizit ist er allerdings nur ordnungsrechtlich im Glücksspielstaatsvertrag legaldefiniert. Gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 GlüStV handelt es sich um ein Glücksspiel, „wenn im Rah­ men eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt.“

I. Zufallsabhängigkeit Innerhalb der rechtlich relevanten Spielformen ist zwischen Glücksspielen und Geschicklichkeitsspielen zu unterscheiden.1 Eine konsequente Abgrenzung ist be­ deutsam, da die deutschen Glücksspielregelungen nur auf Glücksspiele Anwendung finden. Entscheidendes Element zur Abgrenzung dieser beiden Spielarten ist die Abhängigkeit des Spielerfolgs vom Zufall.2 Bei einem Geschicklichkeitsspiel wird der Spielerfolg maßgeblich von der körperlichen oder geistigen Leistungs­fähigkeit, den Kenntnissen, der Übung und Aufmerksamkeit des Spielers bestimmt.3 Der Er­ folg beim Glücksspiel ist hingegen zufallsbedingt, weil dieser vom Wirken unbe­ rechenbarer, dem Einfluss der Beteiligten entzogener Ursachen ausgelöst wird.4 Die Entscheidung über den Gewinn hängt in jedem Fall vom Zufall ab, wenn da­ für der ungewisse Eintritt oder Ausgang zukünftiger Ereignisse maßgeblich ist.5 Die Feststellung des Zufallsanteils am Spielerfolg richtet sich nach dem Kri­ terium der Wahrscheinlichkeit. Maßgeblich ist demnach die Erfolgsquote eines Durchschnittsspielers, die bei Glücksspielen unterhalb bzw. bei Geschicklichkeits­ 1

Vgl. Heine, in: Schönke/Schröder, § 284 Rn. 3. Siehe schon RGSt. 6, 70 (74); 6, 421 (428). 3 BVerwGE 114, 92 (95). 4 RGSt. 62, 163 (165); BGHSt. 2, 139 (140); auch BVerwGE 96, 293 (295). 5 So § 3 Abs. 1 S. 2 GlüStV. 2

I. Zufallsabhängigkeit

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spielen oberhalb der 50 %-Marke liegt.6 Den Beurteilungsmaßstab bildet dabei stets das allgemeine Publikum, für das das Spiel eröffnet ist, und nicht der geübte Spieler im Einzelfall.7 Entscheidend für die Einordnung als Geschicklichkeitsoder Glücksspiel ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungs­gerichts, „ob die zufallüberwindende Geschicklichkeit von einem spielinteressierten Menschen mit durchschnittlichem Standard in einer so kurzen Zeit erworben werden kann, daß sich die Herrschaft des Zufalls allenfalls auf eine Einspielzeit beschränkt, de­ ren Länge sich nach der erfahrungsgemäßen durchschnittlichen Dauer der Spiel­ teilnahme bestimmt. Die Zufallsabhängigkeit des Glücksspiels muß auf Umstän­ den beruhen, deren Überwindung unter Zugrundelegung normaler menschlicher Lernfähigkeit nicht in verhältnismäßig kurzer Zeit möglich ist“8. Dennoch bleibt die konstruierte Figur des durchschnittlichen Spielers zur Einstufung des Spiels recht vage. Allgemein wird auf einen regelkundigen potentiellen Spieler abgestellt, ­ xperte der solide Spielfähigkeiten mitbringt und weder als Anfänger noch als E einzustufen ist.9 Die konkret an ihn zu stellenden Anforderungen sind jedoch un­ klar. Zudem lässt sich auch darüber streiten, ob bei wachsender Beliebtheit des Spiels in der Bevölkerung die Fähigkeit eines Durchschnittsspielers steigt (weil das Spiels allgemein bekannter geworden ist) oder sich eher reduziert (da mehr Anfänger sich an dem Spiel versuchen). Abgrenzungsprobleme bereiten vor allem die sog. gemischten Spiele, bei de­ nen der Erfolg sowohl durch Zufalls- als auch durch Geschicklichkeitselemente herbeigeführt wird (z. B. Sportwetten, Poker). Problematisch ist die Kategorisie­ rung eines Spiels zudem, wenn die Spieler nicht gegen den Veranstalter oder einen­ Automaten spielen, sondern gegeneinander antreten. Ein abstrakter, gleichbleiben­ der Referenzwert zur Bestimmung der Zufallsabhängigkeit fehlt hier. Treten bei einem solchen Spiel also nur Durchschnittsspieler gegeneinander an, können nie alle Spieler mehr als 50 % der Spiele gewinnen, weshalb in dieser Konstellation kein Geschicklichkeitsspiel denkbar wäre.10 Abzustellen ist somit vielmehr auf die Situation, in der ein Durchschnittsspieler gegen einen Anfänger antritt.11 Die Qualifizierung eines unter den einzelnen Teilnehmern kompetitiven Spiels lässt sich durch die praktische Durchführung vornehmen. Dabei ist zu berücksichti­ gen, dass bei einer kurzfristigen Bewertung des Spiels sich durchaus das Zufalls­ element zugunsten des ungeübten Spielers durchsetzen kann, während bei einer hypothetischen unendlichen Wiederholung des Spiels die Geschicklichkeitskom­ 6 Vgl. BVerwG, NVwZ 2002, 862 (864). Teilweise wird vorgeschlagen, dass bereits eine kleine, nicht völlig unbedeutende Zufallskomponente zur Qualifikation eines Glücksspiels ausreichen könnte oder gemischte Spiele generell als Geschicklichkeitsspiele eingeordnet werden könnten, vgl. Glöckner/Towfigh, JZ 2010, 1027 (1034). 7 RGSt. 43, 157; 41, 333; siehe auch Dickersbach, WiVerw 1985, 23 (34); Laustetter, JR 2012, 507 (508). 8 BVerwG, NVwZ 1985, 829. 9 Laustetter, JR 2012, 507 (508). 10 Hambach/Hettich/Kruis, MR-Int 2009, 41 (45). 11 Vgl. auch BVerwG, GewArch 1985, 59 (61).

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2. Kap.: Der Glücksspielbegriff

ponente überwiegen würde, also bei zunehmender Wiederholungshäufigkeit der Einfluss des Zufalls abnimmt.12 Eine solche Vorgehensweise ist jedoch unprakti­ kabel und juristisch zu unbestimmt. Theoretisch betrachtet ist generell festzustel­ len, dass – ausgehend von einem grundsätzlich gleichbleibenden Verhältnis von Glück und Geschicklichkeit (je 50 %) – ein Glücksspiel immer dann vorliegt, wenn der Durchschnittsspieler allgemein weniger als 75 % der durchgeführten Spiele gewinnt.13 Diese Prozentrate ergibt sich aus dem gleichbleibenden „Glücksanteil“ von 50 % und einem „Geschicklichkeitswert“ von unter 25 % (jeweils bezogen auf den Spielerfolg), sofern ein durchschnittlicher Spieler weniger als die Hälfte der Spiele aufgrund seiner Fähigkeiten für sich entscheiden kann. Im Zweifelsfall ist von einem Glücksspiel auszugehen.14 Handelt es sich nach die­ sen Abgrenzungskriterien um ein Glücksspiel, so behält es diese Eigenschaft auch für den besonders geübten Spieler, der den Spielausgang besser abschätzen kann als ein weniger geübter oder erfahrener Spieler.15 Dies entspricht schon dem Grund­ satz des Reichsgerichts, wonach dasselbe Spiel (derselbe Spielvorgang) nicht zu­ gleich Glücksspiel und (für geübte Spieler) ein Geschicklichkeitsspiel sein könne.16

II. Öffentlichkeit des Glücksspiels Ein Glücksspiel muss öffentlich angeboten werden, um in den Anwendungs­ bereich des GlüStV zu fallen. Die Länder regeln mit dem Staatsvertrag nach dessen § 2 Abs. 1 nämlich (nur) die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung von öf­ fentlichen Glücksspielen. Ein öffentliches Glücksspiel liegt gem. § 3 Abs. 2 GlüStV vor, „wenn für einen größeren, nicht geschlossenen Personenkreis eine Teilnahme­ möglichkeit besteht oder es sich um gewohnheitsmäßig veranstaltete Glücksspiele in Vereinen oder sonstigen geschlossenen Gesellschaften handelt“. Maßgeblich für die Annahme eines öffentlichen Glücksspiels ist in der ersten Variante, dass die Beteiligungsmöglichkeit für einen beliebig großen, unbestimmten Personen­ kreis gegeben ist.17 In Vereinen oder geschlossenen Gesellschaften kommt es nicht auf den Hang des Einzelnen zum Spielen an, sondern es reicht aus, dass die Ge­ sellschaft als Personenmehrheit regelmäßig zusammenkommt.18 Die Gesellschaft muss sich nicht zwangsläufig hauptsächlich oder gar ausschließlich zum Zweck des Glücksspiels treffen, so dass etwa auch die regelmäßigen „internen“ Sport­ wetten von Mitgliedern eines Fußballvereins als öffentliches Glücksspiel einge­ stuft werden können.19 12

Siehe Rock/Fiedler, ZfWG 2008, 412 (417). Laustetter, JR 2012, 507 (511 f.). 14 So Dietlein/Hüsken, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, § 3 GlüStV Rn. 4. 15 RGSt. 41, 331 (333 f.); 43, 155 (157 f.); BGHSt. 2, 274 (276 f.). 16 RGSt. 43, 155 (158); BGHSt. 2, 274 (277). 17 RGSt. 57, 190 (193); LG München, NJW 2002, 2656. 18 Heine, in: Schönke/Schröder, § 284 Rn. 10 m. w. Nachw. 19 Dietlein/Hüsken, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, § 3 GlüStV Rn. 9. 13

III. Entgeltlichkeit

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III. Entgeltlichkeit Das umstrittenste Definitionskriterium eines Glücksspiels ist das Merkmal der Entgeltlichkeit. Nach § 3 Abs. 1 S. 1 GlüStV handelt es sich um ein Glücksspiel, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird. Es ist in der Rechtsprechung und Literatur nach wie vor strittig, ob es auch im Anwendungsbereich des Glücksspielstaatsvertrags auf eine Er­ heblichkeitsschwelle des Entgeltes ankommt, so wie sie im strafrechtlichen Be­ reich allgemein angenommen wird.20 Das Verhältnis des ordnungsrechtlichen und des strafrechtlichen Glücksspielbegriffes ist nach wie vor nicht eindeutig geklärt. Ein i. S. d. § 284 StGB strafbares Glücksspiel liegt im Falle eines nicht ganz un­ beträchtlichen Vermögenswertes als Einsatz vor, da es ansonsten nur ein Unter­ haltungsspiel und kein Glücksspiel ist.21 Anhand der Erheblichkeit des Einsatzes wird somit das strafbare Glücksspiel vom straflosen Unterhaltungsspiel abge­ grenzt, bei dem Unterhaltung und Zeitvertreib und nicht die Gewinnmöglichkeit im Vordergrund stehen. Der Bundesgerichtshof sieht einen Einsatz als die Leistung an, „die erbracht wird in der Hoffnung, im Falle des „Gewinnes“ eine gleiche oder höherwer­ tige Leistung zu erhalten, und in der Befürchtung, daß sie im Falle des „Ver­ lierens“ dem Gegenspieler oder dem Veranstalter anheimfällt“22. Die Zahlung eines Betrags, der die eigentliche Gewinnchance und -höhe nicht beeinflusst, sondern lediglich die Mitspielberechtigung im Vorfeld ermöglicht, ist nicht als Glücksspieleinsatz zu werten.23 Daher erfüllen stets verlorene Kosten wie Teil­ nahmegebühren, Portokosten oder freiwillige Spenden nicht das Entgeltlichkeits­ merkmal.24 Die maßgebliche Erheblichkeitsschwelle des strafrechtlich relevanten Einsat­ zes wird in Rechtsprechung und Literatur überwiegend in der Höhe des üblichen Postkarten-/Briefportos von 50 Cent angenommen.25 Ausgehend von der Recht­ sprechung des OLG Hamm aus dem Jahr 1957,26 in der ein Einsatz von 1 DM als unerheblich eingestuft wurde, ließe sich allerdings auch vertreten, dass die­ Erheblichkeitsschwelle heutzutage schon allein unter Berücksichtigung der In­

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Ausführlich hierzu Benert/Reeckmann, ZfWG 2013, 23 ff. Siehe BGHSt 34, 171 (176 f.); RGSt 18, 342 (343); 64, 355 (357); Heine, in: Schönke/ Schröder, § 284 Rn. 6; Krehl, in: Leipziger Kommentar, § 284 Rn. 12; Liesching, ZfWG 2009, 320. 22 BGH, NJW 1987, 851 (852). 23 BGH, NJW 1987, 851 (852). 24 Vgl. BVerwG, Urt. v. 22.1.2014 – 8 C 26.12; Dietlein/Hüsken, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, § 3 GlüStV Rn. 6. 25 Vgl. BGH, GRUR 2012, 201 Rn.  66; OLG München, MMR 2006, 225; LG Freiburg, MMR 2005, 547; Bolay, MMR 2009, 669 (670); Ernst, MMR 2005, 735 (739); Lober/Neu­ müller, MMR 2010, 295 (296 f.). 26 OLG Hamm, JMBl. NRW 1957, 251. 21

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2. Kap.: Der Glücksspielbegriff

flationsraten  – ohne Relation zur gestiegenen Einkommensentwicklung  – über 50 Cent liegt.27 Die Ansicht, die sich gegen einen einheitlichen Glücksspielbegriff im Ord­ nungs- und Strafrecht und damit gegen eine Erheblichkeitsschwelle des Entgelts ausspricht, beruft sich vor allem auf den Wortlaut und die Entstehungsgeschichte des § 3 Abs. 1 S. 1 GlüStV. Dort werde der Begriff „Entgelt“ und nicht „Einsatz“ (wie im Strafrecht) verwendet, weshalb auch der legaldefinierte ordnungsrecht­ liche Glücksspielbegriff vom tradierten strafrechtlichen Glücksspielbegriff ab­ weiche und die Debatte um die Erheblichkeitsschwelle nicht auf den Glücksspiel­ staatsvertrag übertragen werden könne.28 Die Glücksspieldefinition in § 3 Abs. 1 S. 1 GlüStV wurde unverändert aus der Vorgängerregelung GlüStV a. F. und dem vorhergehenden Lotteriestaatsvertrag übernommen. In den Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag a. F., die als gemeinsame amtliche, wortgleich in den Landtagsdrucksachen niedergelegte Begründung angesichts der möglichen viel­ schichtigen Motivationen der Beteiligten der einzig verlässliche Anhaltspunkt für den Willen der Ländergesamtheit sind,29 ließe sich nach dieser Meinung keine­ Begründung für eine Konformität des strafrechtlichen und glücksspielrechtlichen Entgeltlichkeitsbegriffs finden.30 Dort heißt es zwar, dass ein Glücksspiel im Übri­ gen nicht vorliege, wenn ein Entgelt nicht verlangt wird,31 also im Umkehrschluss müsse zumindest überhaupt irgendein Entgelt zur Erfüllung des Glücksspiel­ begriffes geleistet werden.32 Ein Entgeltverlangen sei aber dann nicht gegeben, wenn neben einer entgeltlichen Teilnahmemöglichkeit eine gleichwertige, prak­ tikable und unentgeltliche Alternative  – z. B. durch Postkarte, E-Mail oder via Internet – zur Teilnahme an demselben Spiel angeboten wird.33 Aus diesem Wortlaut könne auch nicht der Schluss gezogen werden, dass das Postkartenporto als unentgeltliche Spielteilnahme i. S. d. GlüStV gesehen werden soll. Aus der beispielhaften Aufzählung der unentgeltlichen Teilnahmemöglich­ keiten in den Erläuterungen ließe sich aber gerade keine Erheblichkeitsschwelle 27

Teils wird der Schwellenwert erst bei bis zu 20 Euro angesiedelt, vgl. Heine, in: Schönke/ Schröder, § 284 Rn. 6 m. w. Nachw.; dazu auch Eichmann/Sörup, MMR 2002, 142 (145 Fn. 24): „Auf Grundlage der Entscheidung des OLG Hamm aus dem Jahre 1957, unter Berücksichti­ gung der Inflation, der Lebenshaltungskosten sowie des insgesamt gestiegenen Lebensstan­ dards ist eine Grenze von € 2,50 sicherlich nicht zu hoch angesetzt.“ 28 Vgl. VGH München, Urt. v. 25.8.11 – 10 BV 10.1176, juris Rn. 18 ff.; Beschl. v. 23.2.12 – 10 CS 10.1682, juris Rn. 20 ff.; Beschl. v. 23.2.12 – 10 CS 10.1682, juris Rn. 22 ff.; Beschl. v. 7.3.12  – 10 CS 10.1347, juris Rn.  22 ff.; Dietlein/Hüsken, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, § 3 GlüStV Rn. 5 f.; Hüsken, ZfWG 2009, 153 (155); Ruttig, WRP 2011, 174 (176). 29 BVerfGE 119, 181 (230). 30 VGH München, Urt. v. 25.8.11 – 10 BV 10.1176, juris Rn. 22; VG Ansbach, Beschl. v. 15.6.2010 – AN 4 S 10.00573, juris Rn. 23; vgl. auch Ruttig, WRP 2011, 174 (176). 31 Vgl. die amtliche Begründung zum GlüStV a. F., Bayerischer Landtag, LT-Drs. 15/8486, S. 13. 32 Ruttig, WRP 2011, 174 (175). 33 Amtliche Begründung zum GlüStV a. F., Bayerischer Landtag, LT-Drs. 15/8486, S. 13.

III. Entgeltlichkeit

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für den Entgeltbegriff im Glücksspielstaatsvertrag ableiten, weil die vom Gesetz­ geber in der genannten Konstellation angenommene Unentgeltlichkeit aus dem Umstand herrührt, dass das Porto gerade nicht dem Veranstalter als Entgelt für die Spielteilnahme, sondern dem Postdienstleister als Beförderungsentgelt zu­ fließe.34 Eine entgeltliche Spielteilnahme zugunsten des Veranstalters liege in einem solchen Fall daher nicht vor. Dieses Ergebnis werde noch bestärkt durch den Umstand, dass bereits die Vorgängervorschrift § 3 Abs. 1 S. 1 LottStV keine entgeltbezogene Erheblichkeitsschwelle vorsah, obwohl eine solche bei den Vor­ verhandlungen als Vorschlag eingebracht worden war.35 Die Entstehungsgeschichte des § 3 Abs. 1 S. 1 GlüStV wird aber auch von den Befürwortern eines einheitlichen Glücksspielbegriffes als Beleg für ihre Argu­ mentation angeführt. Der Gesetzeshistorie des § 3 Abs. 1 S. 1 GlüStV lassen sich nach dieser herrschenden Ansicht keine Anhaltspunkte entnehmen, dass die Lan­ desgesetzgeber vom Glücksspielbegriff des Strafrechts abweichen wollten.36 In den Erläuterungen zum Lotteriestaatsvertrag verwiesen die Länder nämlich auch auf die in den §§ 284 ff. StGB enthaltenen Verbote mit Befreiungsvorbehalt und stellten fest, dass es den Landesgesetzgebern obliege, „die ordnungsrechtlichen Rahmenbedingungen für die Zulassung von Glücksspielen vorzugeben“37. Gerade angesichts dieses Befundes wäre es somit zu erwarten gewesen, dass die Landes­ gesetzgeber ein mögliches anderes Verständnis des Glücksspielbegriffs in den­ Materialien zum Lotterie- oder Glücksspielstaatsvertrag deutlich zum Ausdruck gebracht hätte, was indes nicht geschehen ist.38 Für einen rechtsgebieteübergreifenden Glücksspielbegriff spreche zudem auch die Entwicklung des Rundfunkstaatsvertrags (RStV)39. Gem. § 8a Abs. 1 S. 1 RStV sind Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele zulässig. Dies bezieht sich auf Ge­ winnspiele im Rundfunk sowie in vergleichbaren Telemedien (vgl. § 58 Abs.  3 RStV). Zwar wurde in der amtlichen Begründung der Satz („Ein Glücksspiel i. S. d. Glücksspielstaatsvertrags ist bei diesen Sendungen zu verneinen, da ein Entgelt von höchstens [euro] 0,50 einschließlich gesetzlich geltender Mehrwertsteuer als unerheblich angesehen wird“) aufgrund von Meinungsverschiedenheiten zwi­ 34

VG Ansbach, Beschl. v. 15.6.2010 – AN 4 S 10.00573, juris Rn. 23. So VG Ansbach, Beschl. v. 15.6.2010 – AN 4 S 10.00573, juris Rn. 24 m. w. Nachw. 36 Vgl. BGH, GRUR 2012, 201 Rn. 66; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 20.4.09 – 1 S 203/08, juris Rn. 6; OVG Koblenz, Beschl. v. 21.10.08 – 6 B 10778/08, juris Rn. 6 ff. und Urt. v. 5.9.2009 – 6 A 10199/09, juris Rn. 22 ff.; VGH Mannheim, Urt. v. 23.5.12 – 6 S 389/11, juris Rn. 23 ff.; OVG Münster, GewArch 2008, 407; Bolay, MMR 2009, 669 (671); Gummer, ZUM 2011, 105 (114); Hambach/Münstermann, K&R 2009, 457 (461); Liesching, ZfWG 2009, 320 (321 f.); Müller, in: Hahn/Vesting, § 8a RStV Rn. 134 ff. 37 Erläuterungen zum Lotteriestaatsvertrag, Landtag Baden-Württemberg, LT-Drs. 13/3140, S. 19. 38 VGH Mannheim, Urt. v. 23.5.12 – 6 S 389/11, juris Rn. 26. 39 Staatsvertrag für Rundfunk und Telemedien vom 31.  August 1991 in der Fassung des Fünfzehnten Staatsvertrages zur Änderung rundfunkrechtlicher Staatsverträge vom 15.  bis 21. Dezember 2010. 35

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2. Kap.: Der Glücksspielbegriff

schen den beteiligten Rundfunkreferenten und den Glücksspielreferenten der Län­ der wieder gestrichen.40 Dies ändere jedoch nichts an der Tatsache, dass aufgrund der Entstehungsgeschichte sowie nach Sinn und Zweck des § 8a RStV eine Er­ mächtigungsgrundlage für zufallsabhängige entgeltliche Gewinnspiele im Rund­ funk (und über § 58 Abs. 3 RStV in Telemedien) geschaffen werden sollte, für die ein Entgelt von bis zu 0,50 Euro pro Spiel verlangt werden kann.41 Gegen diesen Ansatz wird argumentiert, dass § 8a RStV auf reine Glücksspiele nicht anwendbar ist (vgl. § 2 Abs. 6 GlüStV) und es auf strafrechtlicher Ebene für die Bestimmung der „Entgeltlichkeit“ maßgeblich auf die Legaldefinition des § 11 Abs.  1 Nr.  9 StGB ankommt, wonach jede in einem Vermögensvorteil be­ stehende Gegenleistung – sei sie auch noch so niedrig – zur Qualifizierung eines „Glücksspiels“ i. S. d. Glücksspielstaatsvertrages ausreicht.42 Außerdem habe der Bundesstrafgesetzgeber bei der Einführung des Glücksspielbegriffs in das StGB an den allgemeinen Sprachgebrauch angeknüpft, wogegen das Ordnungsrecht der Länder erstmals eine Legaldefinition im Kontext des Gefahrenabwehrrechts­ aufstellte.43 Ein wesentliches Argument für einen rechtsgebietsübergreifend einheitlichen Glücksspielbegriff ist auch in der Einheitlichkeit der Rechtsordnung zu sehen.44 Hinter diesem Prinzip steht die Vorstellung von der Rechtsordnung als ein geschlossenes System, in dem es gilt, Widersprüche möglichst zu vermeiden.45 Eine Einheitlichkeit der Rechtsordnung, die im föderalen Kompetenzgefüge des Grundgesetzes ohnehin nicht umfassend Geltung erlangen kann, erfordert zwar keinen Gleichlauf von Straf- und Ordnungsrecht.46 Im Rahmen des föderalen­ Kompetenzaufbaus der Bundesrepublik Deutschland steht dem jeweiligen Kom­ petenzträger, hier den Ländern, aber eine weitreichende Freiheit zu, seine staat­ lichen Aufgaben selbstständig und weisungsfrei zu erfüllen und die Gesetze dementsprechend auszugestalten.47 Ein Widerspruch dergestalt, dass im Rahmen dieses Systems das Verwaltungsrecht etwas verbietet, was das Strafrecht erlaubt, wäre trotz der Auswirkungen der Rechtssicherheit und Einheitlichkeit bzw. Wi­ derspruchsfreiheit der Rechtsordnung und nicht zuletzt des unionsrechtlichen Ko­ härenzgebotes vor diesem Hintergrund noch zu rechtfertigen,48 jedoch als kontra­ produktiv zu werten. Das Glücksspielverwaltungsrecht der Länder schafft nämlich den Rahmen für ein staatlich zulässiges Glücksspiel, welches durch das Strafrecht 40

Siehe Bolay, MMR 2009, 669 (671 f.); Kruis, NVwZ 2012, 797 (800). Vgl. Bolay, MMR 2009, 669 (672); derselbe, K&R 2009, 91 (96); Hambach/Münstermann, K&R 2009, 457 (458). 42 Hecker, WRP 2012, 523 (528). 43 Benert/Reeckmann, ZfWG 2013, 23 (31). 44 Vgl. Müller, in: Hahn/Vesting, § 8a RStV Rn. 137 f. 45 Kruis, NVwZ 2012, 797 (799) m. w. Nachw. 46 Vgl. auch Kruis, NVwZ 2012, 797 (800); Ruttig, WRP 2011, 174 (177). 47 Vgl. BVerfGE 39, 96 (108); Bethge, AöR 110 (1985), 169 (201 f.), 48 Siehe ausführlich hierzu 5. Kapitel V. und 9. Kapitel II. 41

III. Entgeltlichkeit

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aufgrund der Kriminalisierung der außerhalb dieser Ordnung bestehenden Glücks­ spielangebote zusätzlich abgesichert wird.49 Hätten die Länder die Absicht gehabt, vom traditionellen, durch die Rechtsprechung geprägten Glücksspielbegriff des Strafrechts abzuweichen, so wäre dies deutlich in der Gesetzeshistorie und Be­ gründung des § 3 Abs. 1 S. 1 GlüStV zum Ausdruck gebracht worden. Die finanzielle Grenze für zulässige Gewinnspiele im Rundfunk sowie in ver­ gleichbaren Telemedien wurde schließlich auch in § 8a Abs. 1 S. 6 Hs. 1 RStV fest­ gelegt, wonach für die Teilnahme nur ein Entgelt bis zu 0,50 Euro verlangt wer­ den darf. Die strafrechtliche (und somit bundesgesetzliche)  Diskussion um die Erheblichkeitsschwelle haben die Länder bei Schaffung dieser Regelung somit anscheinend in ihr Landesrecht aufnehmen wollen. Der Rundfunkstaatsvertrag ist schließlich wie der Glücksspielstaatsvertrag ein durch eine entsprechende Verein­ barung auf Länderebene errichtetes Rechtsgebilde.50 Einen weiteren Hinweis auf eine Erheblichkeitsschwelle des ordnungsrechtlichen Glücksspiels von 50 Cent lie­ fert die Gesetzesbegründung des (mittlerweile wieder aufgehobenen) Glücksspiel­ gesetzes von Schleswig-Holstein. Dort legte der Landesgesetzgeber (wenn auch nicht verbindlich für die übrigen Länder) fest: „Geregelt wird das Spiel mit nicht unerheblichen Geldeinsätzen. Dieses liegt vor, wenn mehr als € 0,50 für ein Spiel eingesetzt werden.“51 Insgesamt sprechen somit die überzeugenderen Argumente für eine Einheit­ lichkeit des Glücksspielbegriffes im GlüStV, StGB und RStV, weshalb also der Glücksspielbegriff des § 3 Abs. 1 S. 1 GlüStV erst bei Überschreiten der Erheb­ lichkeitsschwelle von 50 Cent für die Spielteilnahme erfüllt ist. Es verbleiben den­ noch vereinzelt Grenzfälle, die nicht immer eindeutig zugeordnet werden könne. So wird z. B. bei einer kostenlosen Spielmöglichkeit (im Bereich des Online-­ Pokers verbreitet) eine Werbung für illegales Glücksspiel angenommen, wenn das Ziel das entgeltliche Weiterspielen des registrierten Spielers ist.52 Sogenannte So­ cial Casino Games im Internet, deren Teilnahme zwar kostenlos ist, bei denen aber die Gewinnwahrscheinlichkeit durch kostenpflichtige Zusatzfunktionen ge­ steigert werden kann, fallen dagegen streng genommen nicht unter den Glücks­ spielbegriff, weil die Zahlung nicht für die Spielteilnahme als solche entrichtet wird.53 Auch Verträge, bei denen ein Kaufpreis gezahlt wird und dieser bei Ein­ tritt eines ungewissen Ereignisses zurückgewonnen werden kann, werden eben­ falls nicht als Glücksspiele eingeordnet, da der Kunde das Entgelt in erster Linie für die Ware und nicht unmittelbar für eine im Kaufpreis zusätzlich berechnete Gewinnchance leistet.54 49 Vgl. Kruis, NVwZ 2012, 797 (800) und bereits auch die Erläuterungen zum LottStV, Landtag Baden-Württemberg, LT-Drs. 13/3140, S. 19. 50 Siehe ausführlich hierzu 8. Kapitel I. 51 Schleswig-holsteinischer Landtag, Drs. 17/1100, S. 44. 52 So VG Münster, ZfWG 2008, 151 Rn. 18. 53 Langer, CR 2013, 237 (240). 54 Vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 9.4.2013 – 6 S 892/12, juris Rn. 17.

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2. Kap.: Der Glücksspielbegriff

IV. Formen des Glücksspiels 1. Lotterien Eine der bekanntesten und verbreitetsten Formen des Glücksspiels ist das Lot­ teriespiel. Nach der Legaldefinition in § 3 Abs. 3 S. 1 GlüStV ist eine Lotterie ein Glücksspiel, bei dem einer Mehrzahl von Personen die Möglichkeit eröffnet wird, nach einem bestimmten Plan gegen ein bestimmtes Entgelt die Chance auf einen Geldgewinn zu erlangen. Es muss vom Lotterieveranstalter ein Spielplan aufge­ stellt werden, in dem die möglichen Gewinne und Verluste nach Zahl und Höhe und deren Verteilung an die Mitspieler festgelegt sind.55 Zivilrechtlich wird den Lotterien eine privilegierte Sonderstellung eingeräumt. Während ein Spiel nach § 762 BGB keine Verbindlichkeit begründet („Spielschul­ den sind Ehrenschulden“ und nicht einklagbar), gilt dies nach § 763 S.  1 BGB nicht für den staatlich genehmigten Lotterievertrag. Begründet wurde diese Un­ terscheidung schon vom Reichsgericht mit der geringeren Suchtgefahr einer Lot­ terie im Vergleich zu sonstigen Glücksspielen. Während nämlich bei den Lotterien „zwischen dem Einsatz und der Gewinnverlosung sowie zwischen den einzelnen Losziehungssätzen ein längerer Zwischenraum liegt, wird bei den sonst üblichen Glücksspielen durch die sofort erfolgende Zufallsentscheidung die Möglichkeit fortgesetzter Wiederholung der Einsätze und damit einer Steigerung von Gewinn und Verlust bis ins Ungemessene gewährt, die Leidenschaft also in ungleich hö­ herem Maße erregt“56. Lotterien werden in unterschiedlichen Formen angeboten. Hervorzuheben ist das klassische Zahlenlotto „6 aus 49“, bei dem jeweils 6 Zahlen aus der Zahlen­ reihe von 1 bis 49 ausgelost werden. Die Gewinnwahrscheinlichkeit von 6 richti­ gen Zahlen plus der richtigen Superzahl liegt bei 1 zu 139.838.160.57 Des Weiteren gibt es noch das „Spiel 77“, „Super 6“, „KENO“ und die „GlücksSpirale“. Auf der Grundlage von Staatsverträgen wurden die Süddeutsche Klassenlotte­ rie für Baden-Württemberg, Bayern, Hessen, Rheinland-Pfalz, Sachsen und Thü­ ringen und die Nordwestdeutsche Klassenlotterie für die übrigen Länder als An­ stalten des öffentlichen Rechts betrieben.58 Durch den Staatsvertrag über die Gründung der GKL Gemeinsame Klassenlotterie der Länder vom 15. Dezember 2011 wurde mit Neufassung des GlüStV zugleich eine alle Bundesländer umfas­ sende Klassenlotterie gegründet. Da Klassenlotterien auf ein mehrmonatiges Mit­ spiel angelegt sind und mit der Spielteilnahme grundsätzlich nur zu bestimmten

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Fischer, StGB, § 287 Rn. 6. RGSt. 12, 388 (390). 57 http://www.lotto.de/de/informationen/6aus49/gewinnwahrscheinlichkeit/gewinnwahrschein lichkeit_lotto_6aus49.xhtml (letzter Aufruf: 28.12.2014). 58 Habersack, in: MüKo, § 763 Rn. 8. 56

IV. Formen des Glücksspiels

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Terminen im Jahr begonnen werden kann, handelt es sich um eine einheitliche Lotterie, selbst wenn unter Umständen tägliche Ziehungen stattfinden.59 2. Sportwetten Eine immer beliebtere Form des Glücksspiels sind Sportwetten. Der allge­ mein gebräuchliche Begriff der Sportwette erfordert eine juristische Präzisie­ rung. Grundsätzlich wird im Zivilrecht (§ 762 BGB) zwischen Spiel und Wette an­ hand des Vertragszwecks unterschieden. Die Wette dient der „Bekräftigung eines ernst gemeinten Meinungsstreits“, wobei der Gewinn durch einen Vorteil belohnt wird.60 Zweck eines Spiels ist hingegen die Erzielung eines Vermögensvorteils zu Lasten anderer Beteiligter.61 Man sollte sich nicht von den umgangssprachlichen Bezeichnungen fehlleiten lassen. Denn „Renn- und Sportwetten“ sowie sonstige Spielwetten dienen nicht der Bekräftigung eines Meinungsstreits und sind daher nicht als Wetten, sondern als Spiele einzustufen.62 Das Bundesverfassungsgericht hat den Begriff der Sportwetten weiter erläu­ tert: „Wetten auf den Ausgang von Sportereignissen gibt es einerseits nach dem Totalisatorprinzip, bei dem ein Teil  der Wetteinsätze unter den Gewinnern mit den jeweils richtigen Ergebnissen aufgeteilt wird, wie dies etwa beim herkömm­ lichen Fußballtoto der Fall ist. Davon unterscheiden sich Wetten nach dem Buch­ macherprinzip (Oddset-Wetten), bei denen so genannte ‚odds‘ gesetzt werden, in­ dem der Veranstalter eine feste Gewinnquote festlegt, die er dem Gewinner auf jeden Fall auszahlen muss, wenn ein oder mehrere Sportereignisse ein bestimm­ tes Ergebnis haben.“63 Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung erstaunt die Definition der Sportwetten im GlüStV, wonach Sportwetten (nur) Wetten zu festen Quoten auf den Ausgang von Sportereignissen oder Abschnitten von Sportereig­ nissen sind.64 Demzufolge muss das Fußballtoto als Sportwette nach dem Totali­ satorprinzip der Gattung der Lotterien zugerechnet werden.65 Auch der schleswigholsteinische Landesgesetzgeber legte in seinem abweichenden Glücksspielgesetz fest, dass auf Totalisatorwetten die Vorschriften für Lotterien entsprechende An­ wendung finden.66 Die einschränkende Definition und deren Konsequenz sind umso fragwürdi­ ger, wenn man die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs heranzieht. Der 59

Vgl. Dietlein/Hüsken, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, § 3 GlüStV Rn. 11. Habersack, in: MüKo, § 762 Rn. 7 m. w. Nachw.; vgl. schon RGSt. 6, 421 (425). 61 So Habersack, in: MüKo, § 762 Rn. 7. 62 Vgl. Habersack, in: MüKo, § 762 Rn. 7. 63 BVerfGE 115, 276 (277 f.). 64 § 3 Abs. 1 S. 4 GlüStV. 65 So auch Hecker, WRP 2012, 523 (527); Hecker/Ruttig, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, § 21 GlüStV Rn. 11. 66 § 3 Abs. 3 S. 4. 60

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2. Kap.: Der Glücksspielbegriff

EuGH hat nämlich im Hinblick auf das Fußballtoto erkannt, dass die Lage bei die­ sem Spiel nicht mit der bei den Lotterien vergleichbar ist, die durch die Rechts­ vorschriften des betreffenden Mitgliedstaats verboten wurden, und dass sie die­ sen nicht gleichgestellt werden können.67 Folgerichtig müssten auch Wetten nach dem Totalisatorprinzip auf das Ergebnis eines zukünftigen Sportereignisses wie das Fußballtoto als Sportwette eingestuft werden. Hauptunterscheidungsmerkmal zwischen Lotterien und Sportwetten dürfte weniger die Gewinnverteilung, son­ dern vielmehr die Ermittlung des Gewinns durch das hierfür entscheidende Er­ eignis sein. So verläuft die Gewinnermittlung bei Lotterien i. d. R. intransparenter (durch den Veranstalter selbst) als bei Sportereignissen, deren eigentlicher Ver­ anstaltungszweck außerhalb des Zugriffs des Wettanbieters liegt und nicht aus der Gewinnermittlung der Spielteilnehmer besteht. Insofern wäre es folgerichtig, sämtliche Formen der Sportwetten rechtlich von den Lotterien abzugrenzen und gesondert zu normieren.68 Eine weitere Unterart der Sportwette ist die sogenannte Live-Wette, bei der auf ein Ereignis eines laufenden Sportwettbewerbs (z. B. nächster Torschütze, Verwar­ nungen) gewettet werden kann. Diese Form der Sportwette ist nach dem GlüStV aus suchtpräventiven Gründen grundsätzlich nicht erlaubnisfähig. Zwar können Sportwetten, die Wetten auf das Endergebnis sind, während des laufenden Sport­ ereignisses zugelassen werden (Endergebniswetten); Wetten auf einzelne Vor­ gänge während des Sportereignisses (Ereigniswetten) sind aber ausgeschlossen.69 Im Schrifttum und auch in der Rechtsprechung wurde immer wieder eingehend problematisiert, ob Sportwetten zufallsabhängige Glücksspiele oder nicht maß­ geblich vom Wissen des Wettenden beeinflusste Geschicklichkeitsspiele sind.70 Es spricht viel dafür, Sportwetten dem Glücksspielbegriff zuzuordnen, da der Er­ folg zwar mit einer gewissen Fachkenntnis wohl eher vorherzusagen ist, jedoch maßgeblich von unvorhersehbaren Ereignissen im Spielverlauf abhängt.71 Gemes­ sen an der prozentualen Wahrscheinlichkeit wird ein fachkundig Wettender wahr­ scheinlich höhere Trefferquoten erzielen als ein sportlich unwissender Anfänger; allerdings dürfte der Spielerfolg auf längere Sicht nicht mit überwiegender Wahr­ scheinlichkeit durch die Fachkenntnis und Erfahrung herbeizuführen sein.72 Dies zeigt sich auch dadurch, dass sog. Experten mit ihren Tipps recht häufig falsch liegen und somit auch ihren Lebensunterhalt nicht durch Sportwetten bestreiten könnten. Selbst Fußballprofis häuften mitunter erhebliche Verluste durch den Ab­ 67

Vgl. EuGH – Schindler, Slg. 1994, I-1078 Rn. 50 f.; Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 94; Voßkuhle, VerwArch 87 (1996), 395 (418). 68 Siehe zur Abgrenzung auch Voßkuhle/Baußmann, GewArch 2006, 395 (397). 69 § 21 Abs. 4 S. 3 GlüStV. 70 Vgl. Lackner/Kühl, § 284 Rn. 6 m. w. Nachw.; Voßkuhle/Bumke, Rechtsfragen der Sport­ wette, S. 24 f. 71 Vgl. auch BVerwGE 114, 92 (95); BVerwG NJW 2001, 2648; LG München NJW 2002, 2656. 72 Siehe auch Glöckner/Towfigh, JZ 2010, 1027 (1032).

IV. Formen des Glücksspiels

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schluss von Sportwetten an.73 Auch ein Vergleich zu Börsengeschäften greift in­ sofern nicht, da das Ergebnis eines Sportereignisses wie ein Fußballspiel deutlich mehr von Zufallsfaktoren, wie z. B. der Tagesform der Spieler oder umstrittenen Schiedsrichterentscheidungen, abhängt als ein wirtschaftlicher Vorgang. Sport­ wetten im Allgemeinen und Fußballwetten im Besonderen sind insofern zwar sog. gemischte Spiele mit Geschicklichkeits- und Zufallskomponenten, bei denen aber die Zufallskomponente überwiegt und sie daher als Glücksspiele einzuordnen sind. Dieses Ergebnis wird auch durch § 3 Abs. 1 S. 3 GlüStV bestätigt, wonach es sich bei Wetten gegen Entgelt auf den Eintritt oder Ausgang eines zukünftigen Er­ eignisses um Glücksspiele im Sinne des GlüStV handelt. Im Glücksspielstaatsvertrag sind gem. § 3 Abs. 1 S. 4 u. 5 sowohl Sport- als auch Pferdewetten den Wetten und damit den Glücksspielen zugeordnet. Pferdewet­ ten werden als Wetten aus Anlass öffentlicher Pferderennen und anderer öffent­ licher Leistungsprüfungen für Pferde legaldefiniert.74 Trotz dieser Einbeziehung in den GlüStV wird der Pferdewettbereich in Deutschland aus historischen Grün­ den durch das Rennwett- und Lotteriegesetz gesondert geregelt.75 3. Gewinnspiele und Gewinnspielsendungen im Rundfunk Eine in den letzten Jahren häufig aufgetretene, mittlerweile aber eher wieder rückläufige Spielform sind die Gewinnspielsendungen im Fernsehen.76 In man­ chen privaten Fernsehsendern werden oft stundenlang Quizshows mit mehr oder weniger einfachen Fragen gesendet. Als banales Beispiel einer solchen Gewinn­ spielfrage kann die Frage während einer Fußballübertragung im Fernsehen aus dem Jahr 2011 dienen, als nach der Region gefragt wurde, aus der der Verein Schalke 04 käme: a) Ruhrpott oder b) Kochpott. Bei solchen Fragen fällt es sicher­ lich auch dem Kommentator schwer, den nötigen Ernst zu behalten. Der Grund für diese zum Teil  lächerlichen Fragen ist der Spagat der Fernsehsender, einer­ seits durch möglichst viele Anrufer hohe Einnahmen zu erzielen und andererseits durch eine – wenn auch für den Durchschnittsbürger geringere – Wissens- bzw. Geschicklichkeitskomponente nicht in die nach § 284 StGB strafbewehrte Glücks­ spielkategorie zu fallen.77

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Anschaulich wird das pathologische und verlustreiche Spielverhalten eines ehemaligen Fußballprofis beschrieben in Löer/Schäfer, René Schnitzler. Zockerliga: Ein Fußballprofi packt aus. Vgl. zudem http://www.faz.net/aktuell/sport/fussball/dietmar-hamann-alkohol-undspielsucht-11616930.html (letzter Aufruf: 28.12.2014). 74 § 3 Abs. 1 S. 5 GlüStV. 75 Näheres dazu im 4. Kapitel III. und 7. Kapitel V. 76 Fernsehen ist wie der Hörfunk dem Oberbegriff Rundfunk zuzuordnen, siehe § 2 Abs. 1 S. 1 RStV. 77 Siehe auch Holznagel/Jahn, in: Recht der elektronischen Medien, § 8a RStV Rn. 9 ff.

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2. Kap.: Der Glücksspielbegriff

Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele in Rundfunkübertragungen sind nach § 8a Abs. 1 S. 1 des Rundfunkstaatsvertrages grundsätzlich zulässig. Eine parallele Anwendung des RStV und des GlüStV auf diese Spiele kommt nicht in Betracht, da nach § 2 Abs. 6 GlüStV für Gewinnspiele im Rundfunk nur § 8a des Rundfunk­ staatsvertrages gilt. Gemäß § 2 Nr. 1 der Satzung der Landesmedienanstalten über Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele (Gewinnspielsatzung)78 ist „ein Gewinn­ spiel ein Bestandteil eines Rundfunkprogramms oder eines Telemedienangebo­ tes, der den Nutzerinnen und Nutzern im Falle der Teilnahme die Möglichkeit auf den Erhalt eines Vermögenswertes, insbesondere in Form von Geld, Waren oder Dienstleistungen, bietet“. Eine Gewinnspielsendung ist i. S. v. § 2 Nr. 2 der Gewinn­ spielsatzung „ein inhaltlich zusammenhängender, nicht durch andere Programm­ elemente unterbrochener, zeitlich begrenzter Teil eines Rundfunkprogramms oder eines Telemedienangebots von mehr als 3 Minuten Länge, bei dem die Durchfüh­ rung eines oder mehrerer Gewinnspiele, insbesondere unter Berücksichtigung des zeitlichen Umfangs dieser Spiele, den Schwerpunkt darstellt“. Der eigentlichen Gewinnspielfrage ist regelmäßig eine computergesteuerte Aus­ wahl der Anrufer vorgeschaltet. Dabei wird der Großteil der Anrufer – trotz der häufigen Ansage des Moderators, dass niemand anrufe – durch ein Zufallsprinzip ausgesiebt und erhält die kostenpflichtige Ansage, dass er kein Glück gehabt habe und es nochmal versuchen solle.79 Vor diesem Hintergrund ist die Einstufung der Telefonquizsendung als Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel zu hinterfragen. Dies hängt maßgeblich davon ab, inwieweit die zufällige, computer­gesteuerte Anrufer­ auswahl oder das Wissen des Anrufenden für die Gewinnchance ausschlaggebend ist. Bei der oben dargestellten anspruchslosen Frage mag man schon daran zwei­ feln, ob es überhaupt auf das Wissen des Anrufers ankommen kann. Dies wird man aber selbst bei einfachsten Fragen bejahen können, da stets ein (wenn auch sehr kleiner und für einen durchschnittlich gebildeten Menschen unerheblicher) intellektueller Aufwand erforderlich ist.80 Es ist allerdings festzustellen, dass die Gewinnspielchance im weit überwie­ genden Teil  von der computergesteuerten zufälligen Anruferauswahl abhängt. Nach der Rechtsprechung beruht die Zuerkennung von Preisen für den Gewinn von mehreren Spielen selbst dann auf Zufall, wenn die einzelnen Spiele für sich als Geschicklichkeitsspiele bewertet werden könnten und der Zufall lediglich die Gewinnfolge mehrerer Spiele hintereinander beeinflusst.81 Auch die Kom­ bination eines vorgeschalteten Glücksspiels und eines nachfolgenden Geschick­ 78 Die Satzung wurde aufgrund von § 8a in Verbindung mit § 46 Abs.  1 Satz 1 und § 58 Abs. 4 RStV zur Regelung dieser Gewinnspielsendungen erlassen. Zur Teilunwirksamkeit der Satzung siehe VGH München, ZUM-RD 2010, 102 (112 ff.). 79 Siehe zum Ablauf Hecker/Ruttig, GRUR 2005, 393. 80 Vgl. auch Ernst, MMR 2005, 735 (739). 81 BGHSt 9, 39 (41); BGH, NStZ 2003, 372 (373): „Ein Glücksspiel liegt auch dann vor, wenn der Spielerfolg nicht allein vom Zufall abhängt, dem Zufallselement aber ein Über­ gewicht zukommt“. Vgl. auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.9.2003 – 20 U 39/03 LS 2.

IV. Formen des Glücksspiels

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lichkeitsspiels oder umgekehrt, die erst zusammen den Gewinn eines Preises ermöglichen, müssen daher insgesamt als Glücksspiel eingestuft werden. Telefon­ quizsendungen, bei denen erst der Zufall darüber entscheidet, ob der Teilnehmer überhaupt am eigentlichen Gewinnspiel teilnehmen kann, sind danach selbst dann als Glücks- und nicht als Geschicklichkeitsspiele einzuordnen, wenn das der Aus­ wahl der Teilnehmer nachgelagerte Spiel tatsächlich eine besondere Geschicklich­ keit oder Fähigkeit erfordert.82 Die Finanzierung dieser Gewinnspiele und Gewinnspielsendungen, die teils im laufenden Programm eingebaut werden, teils auch gesamte Programme einneh­ men (wie z. B. früher bei dem mittlerweile eingestellten Sender Neun Live), läuft über die kostenpflichtigen Rufnummern.83 Die Abrechnung der 0900er-Dienste erfolgt nicht durch den Gewinnspielveranstalter, sondern über den Anbieter der Nummer im sog. „Offline-Billing-Verfahren“, bei dem der Betrag über die Tele­ fonrechnung dem Teilnehmer in Rechnung gestellt wird.84 Für 0137er-Nummern gibt es unterschiedliche Vergütungsmodelle; häufig wird vom Telekommunika­ tionsdienstleister eine Provision an den Veranstalter des Gewinnspiels für die An­ rufe auf den 0137er-Nummern gezahlt, wodurch die Gewinnspielanbieter direkt von dem Angebot partizipieren können.85 Ein Anruf kostet 0,50 Euro, wobei diese Kosten sich nicht ändern, wenn der Anrufer mehrere Minuten in der Leitung bleibt (um evtl. die Gewinnspielfrage zu beantworten) oder sofort auflegt.86 Diese erhöhte Telefongebühr ist als „versteckter Einsatz“ eines Glücksspiels zu werten, da der Großteil der Gebühren dem Veranstalter zufließt und der Anruf in Erwartung einer Gewinnspielchance vorgenommen wird.87 Diese Telefongebühr wird somit nicht nur für die Anrufübermittlung, sondern maßgeblich zum Zwecke der Gewinnspielteilnahme an den Veranstalter entrichtet. Mit dem Anruferentgelt in Höhe von regelmäßig 0,50 Euro wird allerdings grundsätzlich die maßgebliche Erheblichkeitsschwelle für ein Glücksspiel nicht überschritten. Wie verhält es sich aber, wenn dem Anrufer – wie bei den Telefongewinnspielen – die Möglichkeit der Mehrfachteilnahme eröffnet wird und er durch die Spielteilnahme somit deutlich höhere Verluste erleiden kann? Gegen eine die Erheblichkeitsschwelle überschreitende Teilnahme spricht nach einer Ansicht der Sinn und Zweck des § 8a RStV, wonach der Gesetzgeber ge­ 82

So Gummer, ZUM 2011, 105 (106); Hecker/Ruttig, GRUR 2005, 393 (397); Hüsken, ZfWG 2009, 153 (156); Kleinschmidt, MMR 2004, 654 (655); a. A. Ernst, MMR 2005, 735 (739). 83 I.d.R. mit der Vorwahl 0190, 0900 oder 0137. 84 Hecker/Ruttig, GRUR 2005, 393. 85 Vgl. zu den Abrechnungsmodellen: Hecker/Ruttig, GRUR 2005, 393 f. 86 Ernst, MMR 2005, 735. 87 Vgl. Eichmann/Sörup, MMR 2002, 142 (144); Kleinschmidt, MMR 2004, 654 (656). Hierzu auch RGSt. 55, 270 (271): „[…] in den Kaufpreisen, die der Ausspielende erwartet, zugleich der Einsatz für die zu gewährende Gewinnhoffnung erblickt werden, wenn der Un­ ternehmer diese Leistung der Spielteilnehmer von vornherein als ihre Gegenleistung für die­ Darbietung der Gewinnaussicht in Aussicht genommen und in Rechnung gestellt hat.“

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2. Kap.: Der Glücksspielbegriff

rade solche Telefongewinnspiele im Rundfunk und in den Telemedien, wozu auch Internetplattformen gehören, legalisieren wollte.88 Gemeint sind damit Gewinn­ spiele, für deren Teilnahme ein Entgelt bis zu 0,50 Euro verlangt wird (§ 8a Abs. 1 S. 6 Hs. 1 RStV). Diese Beschränkung wird allerdings durch die Praxis solcher Gewinn­spiele konterkariert, denn im Laufe dieser Sendungen werden die An­ rufer immer wieder zu Mehrfachanrufen animiert. Eine solche Ausgestaltung der Gewinnspielsendungen widerspricht der Gewinnspielsatzung. Dort heißt es in § 8 Abs. 1: „Die Aufforderung zu wiederholter Teilnahme ist unzulässig.“ Es darf nach § 8 Abs. 2 Gewinnspielsatzung kein besonderer Anreiz zu wiederhol­ ter Teilnahme gesetzt werden. Insbesondere unzulässig sind danach der Vergleich zwischen Teilnahmeentgelt und Gewinnsumme, Hinweise auf erhöhte Gewinn­ möglichkeiten bei Mehrfachteilnahme und die Darstellung des Gewinns als Lö­ sung für persönliche Notsituationen. Des Weiteren sind nach § 8 Abs. 3 Vergüns­ tigungen, die einen Anreiz zur Mehrfachteilnahme darstellen, unzulässig.89 Über die Gewinnspielsatzung hinaus wurde in der Rechtsprechung anerkannt, dass die 50 Cent-Grenze des § 8a Abs. 1 S. 6 Hs. 1 RStV auch dann als überschritten an­ gesehen wird, wenn zwar der einzelne Einsatz auf 50 Cent begrenzt ist, das Spiel aber auf eine Mehrfachteilnahme ausgelegt ist.90 In Fällen einer Mehrfachteilnahme übersteigt die Verlustsumme schnell die Erheblichkeitsschwelle von rund 0,50 Euro und führte sogar in einem Einzelfall zu einer Telefonrechnung von über 23.000 Euro.91 Dies verdeutlicht die Sucht­ gefahr dieser Spielform und den – von den Veranstaltern zum Teil geförderten – Reiz zur Mehrfachteilnahme durch einfaches Drücken der Wahlwiederholungs­ taste. Allerdings kann das Fehlverhalten einzelner Rundfunkmoderatoren oder die übermäßige Teilnahme mancher Spieler nicht maßgeblich für die allgemeine rechtliche Einordnung eines Spieles sein. Für die Spielteilnahme an einem Ge­ winnspiel reicht schließlich auch ein einzelner Anruf aus. Jeder weitere Anruf er­ öffnet auch jedes Mal eine (zusätzliche) neue und eigenständige Gewinnchance und beruht auf einer neuen, selbstständigen, freien und insbesondere vom Anbieter des Gewinnspiels nicht unmittelbar beeinflussbaren Bewusstseinsentscheidung des Teilnehmers.92 Insofern ist das glücksspielrechtliche Merkmal der Entgeltlichkeit bei Gewinn­ spielen im Rundfunk grundsätzlich auch im Fall einer Mehrfachteilnahme einzel­ ner Spieler abzulehnen. Nur wenn das Spiel bereits in seiner Ausgestaltung vom 88

Bolay, MMR 2009, 669 (672). § 8 Gewinnspielsatzung wurde allerdings vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof we­ gen Überschreitens der Ermächtigungsgrundlage als unwirksam eingestuft, vgl. VGH Mün­ chen, ZUM-RD 2010, 102 (115). 90 LG Köln, MMR 2009, 485; VG Düsseldorf, MMR 2009, 717 f.; a. A. Hambach/Münstermann, K&R 2009, 457 (459). 91 Siehe Sachverhalt LG Berlin, MMR 2005, 126. 92 Vgl. LG Freiburg, MMR 2005, 547; Blaue, ZUM 2011, 119 (123); Müller, in: Hahn/­Vesting, § 8a RStV Rn. 126. 89

IV. Formen des Glücksspiels

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Veranstalter entgegen § 8 der Gewinnspielsatzung auf eine Mehrfachteilnahme ausgelegt ist, wird man von einem erheblichen Einsatz und einer Entgeltlichkeit des Spiels sprechen können,93 nicht jedoch schon dann, wenn nur die bloße Mög­ lichkeit einer Mehrfachteilnahme besteht. Die Gewinnspiele und Gewinnspielsen­ dungen im Rundfunk unterliegen daher allein den Vorgaben des § 8a RStV94 und der Gewinnspielsatzung. Einer über die Rundfunkzulassung hinausgehenden be­ hördlichen Erlaubnis (z. B. nach GlüStV) zur Durchführung dieser Gewinnspiele bedarf es nicht.95 Diese Spiele sind also ein grundsätzlich zulässiger Programm­ bestandteil von Rundfunkprogrammen und die daraus zufließenden Erträge eine legitime Einnahmequelle der Rundfunkveranstalter.96 4. Automatenspiele Kaum eine andere Glücksspielart hat in den letzten Jahren eine solche Politik der Angebotsausweitung erfahren wie das Automatenspiel. Die Zahl der verfüg­ baren Spielgeräte hat sich nicht zuletzt aufgrund einer Lockerung der gesetzge­ berischen Vorgaben und zur Erzielung höherer Steuereinnahmen deutlich erhöht. Im Jahr 2009 umfassten die Angebote der gewerblichen Unterhaltungsautomaten­ wirtschaft ca. 278.300 aufgestellte, bargeldbetätigte Spielgeräte, davon 212.000 Geldgewinnspielgeräte, die in ca. 12.300 Spielhallen in Deutschland und in ca. 50.000 Gaststätten aufgestellt waren.97 Diese Entwicklung führte zu einer im­ mensen Umsatzsteigerung für den Bereich der gewerblichen Geldspielautoma­ ten in Spielhallen und Gaststätten von 5,710 Mrd. Euro im Erhebungsjahr 2002 auf 17,210 Mrd. Euro im Jahr 2010.98 Das Spiel selbst kann vom Spieler ohne grö­ ßeren Aufwand betrieben werden. Es zeichnet sich durch Einlaufen der Gewinn­ symbole in einem Sichtfeld mit passender musikalischer Untermalung aus. Der Spieler kann die Dauer des Spiels durch Drücken der Tasten am Spielgerät be­ einflussen. Trotz dieser Interaktionsmöglichkeit handelt es sich bei diesen Spie­ len um reine Glücksspiele, denn dieser (scheinbare) Einfluss des Spielers, der eine Geschicklichkeitskomponente vermuten lässt, wirkt sich nicht auf das Spielergeb­ nis aus, weil es nämlich entscheidend von der Programmsteuerung vorgegeben wird.99 Im Rahmen der Laufzeit der Geräte werden dabei über eine Million mög­ liche Programmvariationen durchgespielt. Nur derjenige, der den Programmcode genau kennt und weiß, an welcher Stelle sich das Programm gerade befindet, ist in

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Gummer, ZUM 2011, 105 (106). Gewinnspiele im Rundfunk richten sich gem. § 2 Abs. 6 des Glücksspielstaatsvertrages allein nach dieser Vorschrift. 95 VGH München, ZUM-RD 2010, 102 (107); Gummer, ZUM 2011, 105 (109). 96 Gummer, ZUM 2011, 105 (109). 97 Vgl. Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 30. 98 Vgl. Pagenkopf, NJW 2012, 2918 (2922). 99 Im Einzelnen hierzu Dietlein/Hüsken, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, § 33c GewO Rn. 4. 94

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2. Kap.: Der Glücksspielbegriff

der Lage, den Gewinn durch gezielte Tastenbetätigung herbeizuführen.100 Eine le­ gale Möglichkeit für den Durchschnittsspieler, den Gewinn durch Geschicklich­ keit herbeizuführen, gibt es somit nicht. Von den Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit in den Spielhallen (auch als Geld­ spielautomaten bezeichnet) ist das sog. „kleine Spiel“ in den Spielbanken (Glücks­ spielautomaten) abzugrenzen. Hiermit wird das durch die dort aufgestellten Spielge­ räte ermöglichte Spiel bezeichnet. Die Spielgeräte in den Spielbanken unterscheiden sich zwar auf den ersten Blick nicht von den üblichen Spielgeräten, sie unterliegen jedoch nicht den gesetzgeberischen Beschränkungen hinsichtlich Spielwiederho­ lungen, Einsatzmöglichkeiten und Spielpausen.101 Diese Spiel­geräte sind durch ih­ ren Standort nicht so weit verbreitet wie die strenger reglementierten Spielgeräte in den Spielhallen, ermöglichen aber mitunter deutlich höhere Gewinne oder Verluste. 5. Casinospiele Unter den Begriff der Casinospiele fallen alle herkömmlich in Präsenz-Spiel­ banken angebotenen Spiele, insbesondere Poker, Black Jack, Baccara und Rou­ lette.102 In der Regel sind diese charakteristischen Casinospiele als Glücksspiele einzustufen. Diese Qualifizierung wird besonders bei den Kesselbeobachtungs­ spielen wie Roulette deutlich, wo eine Vorhersage des Abdriftens und des Falls der Kugel im in sich drehenden Kessel auch für den geübten Spieler nicht realisierbar ist.103 Ebenfalls als reine Glücksspiele sind die Würfelspiele zu kategorisieren, da bei ihnen der Fall des Würfels vollständig vom Zufall abhängt. Kartenspiele wie Black Jack enthalten durchaus auch ein Geschicklichkeits­ element, da ein geübter Spieler das maximal Mögliche aus dem ihm zur Verfü­ gung stehenden Blatt holen kann. Allerdings steht bei diesem Spiel die zufällige Kartenausgabe, auf die die Spieler keinen Einfluss haben, für den Spielgewinn im Vordergrund, die nur selten durch eine geschickte Spieltaktik ausgeglichen wer­ den kann.104 Eine verlässliche Vorhersage, zu welchem Zeitpunkt welche Karten ausgegeben werden, dürfte bei der Vielzahl der verwendeten Karten unter regulä­ ren Umständen unmöglich sein. Erfahrene Spieler können zwar durchaus höhere Gewinne erzielen als Anfänger, dennoch überwiegt aber auch hier regelmäßig das Zufallselement. Die Qualifizierung als Glücksspiel gilt nicht mehr prinzipiell für komplexere Kartenspiele wie Skat, Doppelkopf oder dem sich immer größerer Beliebtheit erfreuenden „Texas Hold’em Poker“. Hier ist auf die Spielart des ein­ 100

Siehe Schumacher, Eindämmung des Spielhallengewerbes, S. 17. Siehe hierzu 4. Kapitel IV. 102 Vgl. auch § 3 Abs.  5 des mittlerweile aufgehobenen schleswig-holsteinischen Glücks­ spielgesetzes. 103 Korte, Das staatliche Glücksspielwesen, S. 38 f., a. A. zur Roulette-Variante Opta I Lampe, JuS 1994, 737 (739). 104 Vgl. auch Korte, Das staatliche Glücksspielwesen, S. 40. 101

IV. Formen des Glücksspiels

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zelnen Kartenspiels abzustellen. So ist Skat grundsätzlich als Geschicklichkeits­ spiel anzusehen,105 während die Einstufung des Pokers nach wie vor umstritten ist. Unzweifelhaft entscheidet beim Poker das Zufallselement über eine „gute Hand“, jedoch stellen auch die Fähigkeiten des einzelnen Spielers einen relevanten Faktor für den Gewinn dar. So dürften regelmäßige hohe Spielgewinne für unge­ übte Spieler über einen größeren Zeitraum unerreichbar sein. Die Frage ist daher, welche der beiden Faktoren überwiegend für den Spielgewinn entscheidend ist. Traditionell wird Poker von der Rechtsprechung als Glücksspiel eingestuft.106 Danach sei in der wertenden Gesamtbetrachtung des Spiels, das einerseits vom Zufallselement der Kartenausgabe und andererseits von der Geschicklichkeit der Spielstrategie abhängt, nicht auf einen geübten, sondern auf einen durchschnitt­ lichen Spieler abzustellen, bei dem der Erfolg überwiegend von den zufällig zu­ geteilten Karten abhänge.107 Zur Begründung führte das Oberverwaltungsgericht Münster aus: „Dabei verkennt der Senat nicht, dass sich ein überdurchschnitt­ lich befähigter und erfahrener Spieler im Einzelfall durch geschicktes Taktieren in g­ ewissem Umfang Vorteile ggü. seinen Mitspielern verschaffen kann. Das än­ dert aber nichts daran, dass der Erfolg beim Spiel der o.g. Pokervariante maßgeb­ lich (d. h. überwiegend) von der Qualität der erst nach mehreren Geldeinsatz- und Austeilungsrunden zufällig erhaltenen oder aufgedeckten Karten abhängt. Da sich ­insgesamt 52 Karten im Spiel befinden, sind zuverlässige Vorhersagen über den Kartenwert der Mitspieler nur sehr eingeschränkt möglich, weil bei der hier in Rede stehenden Variante lediglich die fünf Gemeinschaftskarten allen Spie­ lern bekannt sind. Über die Kartenqualität der übrigen Mitspieler kann ein durch­ schnittlicher Pokerspieler daher letztlich nur spekulieren. Dies gilt insb. beim­ Pokern im Internet, weil hier in aller Regel die Möglichkeit fehlt, Mimik, Gestik und Verhalten der Gegenspieler zu beobachten und zu analysieren.“108 Das „Texas Hold’em Poker“ enthält jedoch einige Spielmerkmale, die eher auf ein Geschicklichkeitsspiel hindeuten. Ein wichtiger Faktor, der hierfür spricht, ist die Möglichkeit für den Spieler, die eigenen Gewinnchancen einschätzen zu kön­ nen. Die Fähigkeit, Wahrscheinlichkeiten im Kopf exakt zu berechnen, kann bei einem Durchschnittsspieler wohl kaum vorausgesetzt werden, aber auch ein sol­ cher Spielteilnehmer kann „Pi-mal-Daumen“ abschätzen, ob ein Blatt erfolg­ versprechend ist oder nicht.109 Zudem sind die Strategien und Kniffe des Texas Hold’em nicht so kompliziert, dass ein durchschnittlicher Spieler sie nicht schnell erfassen und anwenden könnte.110 Spiele wie das Texas Hold’em Poker weisen des 105 Dietlein/Hüsken, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, § 3 GlüStV Rn. 4; Holznagel MMR 2008, 439 (441). 106 So schon das Reichsgericht, JW 1906, 789 f. zur Variante Draw-Poker. 107 OVG Münster, MMR 2010, 350 f.; BGH, GRUR 2012, 201 Rn. 80; auch OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2010, 104. 108 OVG Münster, MMR 2010, 350 (351). 109 Vgl. Holznagel, MMR 2008, 439 (441). 110 Holznagel, MMR 2008, 439 (442).

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2. Kap.: Der Glücksspielbegriff

Weiteren eine nicht zu unterschätzende Lernkomponente auf, d. h. der Spieler wird mit gewisser Übung in der Regel besser. Im Gegensatz zu Glücksspielen ist bei Ge­ schicklichkeitsspielen die Möglichkeit zu lernen und damit die Gewinnchancen zu erhöhen ein wichtiger Indikator für die Kategorisierung des Spiels.111 Eine Bewer­ tung des Spiels lässt sich nicht bei einmaliger Betrachtung vornehmen. So dürfte bei einem einmaligen Spiel die Gewinnchance maßgeblich von den durch Zufall verteilten Karten abhängen. Je öfter das Spiel jedoch unter den Beteiligten gespielt wird, desto mehr verliert dieser Zufallsfaktor an Einfluss, also desto häufiger wird sich der geschickte Spieler durchsetzen können.112 So stellt sich die Frage, wie oft das Spiel unter denselben Voraussetzungen wie­ derholt werden müsste, um den Einfluss des Glücks bzw. des Geschicks zu be­ stimmen. Dieser relevante Schwellenwert wird als Wert der kritischen Wiederho­ lungshäufigkeit eines Spiels oder der Critical Repitition Frequency (CRF-Wert) bezeichnet.113 Ein Spiel mit einem hohen CRF-Wert ist eher als Glücksspiel ein­ zuordnen (der Spieler muss häufiger spielen, bis sich sein Geschick durchsetzt), während bei einem niedrigen CRF-Wert ein Geschicklichkeitsspiel vorliegt (das Geschick setzt sich in kurzer Zeit gegen den Zufall durch).114 Die praktische Durchführbarkeit dieses Ansatzes darf aber bezweifelt werden, denn als weite­ res Problem für eine allgemeingültige Einstufung des Spiels kommt hinzu, dass die gegeneinander antretenden Spieler von Spiel zu Spiel variieren und mit jeder Wiederholung des Spiels bei den unerfahrenen Spielern Lerneffekte eintreten. Somit kann der CRF-Wert nur eine Momentaufnahme darstellen.115 Allgemein dürfte ­Poker als Geschicklichkeitsspiel einzustufen sein, sofern der durchschnitt­ liche Spieler gegenüber einem zufällig agierenden Spieler grundsätzlich mehr als 75 % der Spiele für sich entscheiden kann.116 Ein praktischer Test der TÜV Rhein­ land Secure iT GmbH mit mehreren Spielvarianten und durchschnittlichen Spie­ lern i. S. d. Rechtsprechung soll ergeben haben, dass es sich beim Poker um ein Ge­ schicklichkeitsspiel handelt.117 Zwar ist zur Einordnung eines Spiels als Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel generell auf den durchschnittlichen Spieler abzustellen, obgleich es bei einem Spiel wie Poker, bei dem nicht gegen einen Automaten, sondern gegen andere­ Spieler gespielt wird, zweifelhaft ist, ob der Durchschnittsspieler als taugliches Abgrenzungskriterium in Frage kommt.118 In diesem Rahmen sollte der geübte bzw. der professionelle Spieler nicht außer Acht gelassen werden. In jüngster Zeit versuchte ein „professioneller“ Pokerspieler, der über Jahre hinweg Spieleinkünfte 111

So Holznagel, MMR 2008, 439 (442). Kretschmer, ZfWG 2007, 93 (98). 113 Rock/Fiedler, ZfWG 2008, 412 (417). 114 Rock/Fiedler, ZfWG 2008, 412 (417). 115 So Rock/Fiedler, ZfWG 2008, 412 (422). 116 Laustetter, JR 2012, 507 (512). 117 Vgl. Hambach/Hettich/Kruis, MR-Int 2009, 41 (46). 118 Siehe Schmidt/Wittig, JR 2009, 45 (48). 112

IV. Formen des Glücksspiels

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von über einer Million Dollar erzielt haben soll, in einem finanzgerichtlichen Ver­ fahren darzulegen, dass es sich beim Poker um ein Glücksspiel (mit steuerfreien Gewinnen) und nicht um ein Geschicklichkeitsspiel, dessen Einkünfte bei gewerb­ licher Tätigkeit nach § 15 Abs. 2 EStG zu versteuern sind,119 handelt.120 Obwohl es sich hierbei nur um eine steuerrechtliche Fragestellung handelte, die keine unmit­ telbaren Auswirkungen auf die glücksspielrechtliche Bewertung hat, lassen sich durchaus Parallelen ziehen. Das Finanzgericht sprach sich für eine Steuerpflicht derartiger Pokergewinne aus, weil es für die Beurteilung der Steuerpflicht nicht auf die Fähigkeiten eines Durchschnittsspielers ankomme. Maßgebend sei viel­ mehr, ob der Steuerpflichtige nach seinen individuellen Fähigkeiten und Fertig­ keiten mit guten Erfolgsaussichten an renommierten Pokerturnieren teilnehmen könne und wiederholt Gewinne erziele.121 Allein die Tatsache, dass es solch erfolgreiche Spieler beim Poker überhaupt gibt, deutet darauf hin, dass es sich bei Poker um ein Geschicklichkeitsspiel han­ delt. Zwar mag es generell auch bei anderen Spielen Spieler geben, die diese re­ gelmäßig betreiben und denen es hin und wieder gelingt, hohe Gewinne zu erzie­ len, jedoch ist z. B. der Beruf des „Profi-Lottospielers“ nicht allgemein anerkannt. Schließlich ist es bei den Spielen, bei denen maßgeblich der Zufall über Gewinn oder Verlust entscheidet, nicht möglich, sich durch dauerhafte Gewinne eine Le­ bensgrundlage zu schaffen. Abgesehen vom „Knacken“ des Lottojackpots, der zu­ dem in aller Regel ein äußerst unwahrscheinliches und einmaliges Erlebnis ist und durchaus eine angenehme Lebensgrundlage bietet, gewinnt bei Glücksspielen in der Regel am Ende bekanntermaßen doch immer „die (Spiel-)Bank“. Dagegen ist es beim Poker professionellen Spielern durchaus möglich, über Jahre hinweg re­ gelmäßig beträchtliche Gewinne durch ihre Spielfähigkeiten zu erzielen. Der Um­ stand, dass man das Spiel erlernen kann und damit seine Gewinnchancen steigert, ist bei Glücksspielen, deren Erfolg maßgeblich oder zumindest überwiegend vom Zufall abhängt, zu vernachlässigen. Nach alledem spricht mehr dafür, das Pokerspiel, zumindest in der beliebten Texas Hold’em Variante, nicht als Glücksspiel, sondern als Geschicklichkeitsspiel einzuordnen.122 Da aber sowohl die Gesetzgeber als auch die Rechtsprechung das Pokerspiel als Glücksspiel ansehen und die glücksspielrechtlichen Normen für­ Casinospiele daher auch auf diese Spielart angewendet werden,123 wird das Poker­ spiel zur Überprüfung der in diesem Bereich aufgestellten Regelungen im Folgen­ den den Glücksspielen gleichgestellt und als solches behandelt. 119 Vgl. Urteile des Bundesfinanzhofs – BFH XI R 48/91 und BFH/NV 94, 622, juris.de; siehe auch Lühn, BB 2012, 298 ff. 120 Siehe Artikel in der Zeitschrift Der Spiegel v. 20.08.2012, Nr. 34, Seite 42 f. 121 FG Köln, Urt. v. 31.10.2012 – 12 K 1136/11, juris Rn. 58 ff. Das Verfahren ist mittlerweile am Bundesfinanzhof anhängig. 122 So auch Hambach/Hettich/Kruis, MR-Int 2009, 41 (49); Holznagel, MMR 2008, 439 (444); Koenig/Ciszewski, GewArch 2007, 402 ff.; Schmidt/Wittig, JR 2009, 45 (48). 123 Vgl. Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 20.

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2. Kap.: Der Glücksspielbegriff

6. Online-Games Dem Begriff der Online-Games kommt eine Auffangfunktion zu: Er beschreibt Online-Gaming Produkte und mobile Spiele, für welche vergleichsweise nied­ rige Spieleinsätze charakteristisch sind und die in Massive Multiplayer Online­ Games (MMOG), bei welchen eine Vielzahl von Spielern gegeneinander antre­ ten, leicht bedienbaren Casual Games, Social Games, bei denen mehrere Personen gleich­zeitig miteinander spielen, und Skill Games unterteilt werden können.124 Auch diese Spiele im Internet sind, sofern sie die oben erläuterten Voraussetzun­ gen erfüllen, als Glücksspiele zu kategorisieren. Aufgrund der vielfältigen Aus­ gestaltungen dieser Spiele kann aber keine allgemeingültige Aussage zu ihrer Ka­ tegorisierung getroffen werden, sondern es müssen im Einzelfall die jeweiligen Spieleigenschaften betrachtet werden, ob das Online-Game die glücksspielrecht­ lichen Definitionsmerkmale erfüllt. Die Bedeutung der Online-Games ist in den letzten Jahren stetig gestiegen. Sie landeten auf der Rangliste der am meisten ge­ nutzten Internetanwendungen nach der ARD/ZDF-Onlinestudie 2013 auf Platz zwölf; 16 % der deutschen Internetnutzer griffen demnach mindestens einmal­ wöchentlich auf diese Anwendungen zu.125 7. Merkfähigkeitsspiele Auch Merkfähigkeitsspiele, die von ihrer finanziellen und quantitativen Bedeu­ tung her eher zu vernachlässigen sind, können dem Glücksspielbegriff unterfal­ len. Die Einordnung hängt auch hier von der Spielart im Einzelfall ab. Als Bei­ spiel kann hier das „Hütchenspiel“ dienen, welches häufig in Einkaufsstraßen unter zweifelhaften Bedingungen angeboten wird.126 Dabei wird eine kleine Ku­ gel unter einer von drei Streichholzschachteln verborgen und diese vom Spielver­ anstalter schnell hin und her bewegt. Kann dabei ein aufmerksamer Spieler das Verschieben der „Hütchen“ bei langsamerer Spielweise noch einigermaßen verfol­ gen, handelt es sich noch um ein Geschicklichkeitsspiel.127 Ist der Durchschnitts­ spieler jedoch wegen der Fingerfertigkeit des Spielmachers darauf angewiesen, das ­„Hütchen“, unter dem die Spielkugel am Ende des Spiels liegt, zu erraten, so liegt ein Glücksspiel vor.128

124

Vgl. Koenig/Bovelet-Schober, GewArch 2013, 59 (60) m. w. Nachw. http://www.ard-zdf-onlinestudie.de/fileadmin/Onlinestudie/PDF/Eimeren_Frees.pdf, Tab. 9 (letzter Aufruf: 28.12.2014). 126 Siehe hierzu auch Sack, NJW 1992, 2540 f. 127 Vgl. BGH, NJW 1989, 919 f.; Lampe, JuS 1994, 737 (739) m. w. Nachw. 128 BGH, NJW 1989, 919 (920); VG Berlin, ZfWG 2012, 451 f.; siehe auch Heine, in: Schönke/ Schröder, § 284 Rn. 5. 125

3. Kapitel

Gefahren des Glücksspiels Von den verschiedenen Formen des Glücksspiels gehen nicht zu unterschät­ zende Gefahren für die Teilnehmer und die Allgemeinheit aus. Hervorzuheben sind zum einen die Gefahren einer Spielsucht, die für die Betroffenen und ihr Um­ feld gravierende Folgen haben können, und zum anderen strafrechtlich relevante Gefahren wie Betrug, Manipulation oder Geldwäsche. Eine grundlegende Analyse dieser Risiken ist als richtungsweisende Voraussetzung für die europarechtliche und verfassungsrechtliche (Ziel-)Bewertung der deutschen Glücksspielregulierung in diesem Kapitel vorzunehmen, da die Abwehr dieser Gefahren der Ausgangs­ punkt für die gesetzgeberischen Beschränkungen des Glücksspiels in der Bun­ desrepublik Deutschland ist.1 Die Zulässigkeit der beschränkenden Maßnahmen hängt somit entscheidend von dem Ausmaß der für die Bevölkerung vom Glücks­ spiel tatsächlich ausgehenden Bedrohungen und deren wirksamer Bekämpfung durch den Gesetzgeber und die vollziehenden Behörden ab.

I. Suchtgefahr Die Teilnahme am Glücksspiel birgt für einen bestimmten Anteil der Bevöl­ kerung die Gefahr eines zwanghaften Spielverhaltens ohne Rücksichtnahme auf die eigenen finanziellen Möglichkeiten und Grenzen. Dieser Gefahr ist man sich schon seit Jahrhunderten bewusst. So gab der Umstand, dass im Mittelalter be­ reits viele Menschen Haus und Hof verspielten, den ersten Ausschlag für eine gesetzliche Regulierung des Glücksspiels auf deutschem Boden.2 Trotz dieses­ Risikos ist die gesellschaftliche Relevanz des Glücksspiels über die Jahrhunderte hinweg erhalten geblieben. Der Grund hierfür dürfte nicht zuletzt in der Hoff­ nung auf schnellen Reichtum zu finden sein. Es ist allgemein anerkannt, dass es in der Bevölkerung einen zumindest bis zu einem gewissen Grad natürlichen, nicht zu unterdrückenden Spieltrieb gibt.3 Inwieweit ein bestimmtes Glücksspiel für einen Spieler die Gefahr eines pathologischen Spielverhaltens hervorruft, ist eine Frage, deren Beantwortung grundsätzlich in die Zuständigkeit von Psycho­ therapeuten und Ärzten mit einer psychiatrischen Facharztausbildung und nicht 1

Vgl. § 1 GlüStV und ausführlich zu den gesetzgeberischen Maßnahmen das 4. Kapitel I. Siehe 1. Kapitel I. 3 Vgl. hierzu auch EuGH – Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 103; BVerfGE 102, 197 (215); Ohlmann, WRP 2005, 48 f. 2

52

3. Kap.: Gefahren des Glücksspiels

in die von Juristen fällt.4 Daher greifen Gerichte auch regelmäßig auf solche ex­ terne Gutachten zurück.5 Eine Repräsentativbefragung der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklä­ rung (BZgA) zum Glücksspielverhalten sowie zu glücksspielbezogenen Einstel­ lungen und Problemen in Deutschland ergab im Jahr 2011, dass 86,0 % der 16- bis 65-jährigen befragten Bevölkerung Glücksspielerfahrung aufweisen kann, also ir­ gendwann im Leben zumindest einmal an einem Glücksspiel teilgenommen hat.6 Der Anteil der hinsichtlich einer Suchtgefahr pathologischen sowie der als pro­ blematisch einzustufenden Glücksspieler (= Problemspieler) betrug je rund 0,5 %, also zusammengenommen 1 %.7 Weitere 5,46 % der Befragten ließen sich dar­ über hinaus als auffällige bzw. risikoreiche Glücksspieler klassifizieren.8 In die­ ser Risikogruppe weisen vor allem männliche Glücksspieler mit niedrigem Bil­ dungsabschluss, einem Migrationshintergrund und Arbeitslose deutlich erhöhte Suchtpotentiale auf.9 Die Problemspieler setzen im monatlichen Mittel mehr als die 10-fache Summe als unproblematische Spieler ein (640 Euro im Gegensatz zu 60,50 Euro). Bei den weniger auffälligen Glücksspielern ist diese Summe mit 114,70 Euro immer noch fast doppelt so hoch.10 1. Symptome Laut der Internationalen statistischen Klassifikation der Krankheiten und ver­ wandter Gesundheitsprobleme (ICD-10) zählt das „pathologische Spielen“ mit den folgenden Symptomen zu den Impulskontrollstörungen:11 –– Beharrliches, wiederholtes Spielen über einen Zeitraum von mindestens einem Jahr; –– Kaum kontrollierbarer, intensiver Drang zum Spielen; 4

Vgl. Müller-Franken, GewArch 2012, 97 (99). Siehe z. B. BVerfGE 115, 276 (304 f.). 6 BZgA-Studie, S. 6. 7 BZgA-Studie, S. 84. 8 BZgA-Studie, S. 84. 9 BZgA-Studie, S. 86. 10 BZgA-Studie, S. 87. Die gesellschaftliche Relevanz der Spielsucht wird auch durch den mittlerweile bundesweit eingeführten jährlichen Aktionstag (25.9.) gegen die Glücksspiel­ sucht verdeutlicht. 11 Impulskontrollstörungen sind durch wiederholte Handlungen ohne vernünftige Motiva­ tion gekennzeichnet, die nicht kontrolliert werden können und die meist die Interessen des betroffenen Patienten oder anderer Menschen schädigen. Die Störung des pathologischen Spielens besteht in häufigem und wiederholtem episodenhaften Glücksspiel, das die Lebens­ führung des betroffenen Patienten beherrscht und zum Verfall der sozialen, beruflichen, ma­ teriellen und familiären Werte und Verpflichtungen führt; siehe Internationale statistische Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme (ICD-10), S. 214; vgl. auch Grüsser-Sinopoli/Albrecht, in: Glücksspiel in Deutschland, § 25 Rn. 5. 5

I. Suchtgefahr

53

–– Anhaltendes und oft noch gesteigertes Spielen trotz negativer sozialer Konse­ quenzen (Verarmung, gestörte Familienbeziehungen und Zerrüttung der persön­ lichen Verhältnisse); –– Ständiges gedankliches Beschäftigen mit dem Glücksspiel. Nach den detaillierteren diagnostischen Kriterien des in den USA gebräuch­ lichen Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders treffen auf patholo­ gische Spieler mindestens vier der folgenden Kriterien innerhalb eines 12-mona­ tigen Zeitraumes zu:12 –– Ist häufig stark eingenommen vom Glücksspiel (z. B. starkes Beschäftigtsein mit gedanklichem Nacherleben vergangener Spielerfahrungen, mit Verhindern oder Planen der nächsten Spielunternehmungen, Nachdenken über Wege, Geld zum Spielen zu beschaffen); –– muss mit immer höheren Einsätzen spielen, um die gewünschte Erregung zu er­ reichen; –– hat wiederholt erfolglose Versuche unternommen, das Spielen zu kontrollieren, einzuschränken oder aufzugeben; –– ist unruhig und gereizt beim Versuch, das Spielen einzuschränken oder aufzu­ geben; –– spielt aufgrund von Stress oder um eine dysphorische Stimmung (z. B. Gefühle von Hilflosigkeit, Schuld, Angst, Depression) zu erleichtern; –– kehrt, nachdem beim Glücksspiel Geld verloren wurde, oft am nächsten Tag­ zurück, um den Verlust auszugleichen (dem Verlust „hinterherjagen“); –– belügt Familienmitglieder, den Therapeuten oder andere, um das Ausmaß der Verstrickung in das Spielen zu vertuschen; –– hat eine wichtige Beziehung, den Arbeitsplatz, Ausbildungs- oder Aufstiegs­ chancen wegen des Spielens gefährdet oder verloren; –– verlässt sich darauf, dass andere Geld bereitstellen, um die durch das Spielen verursachte hoffnungslose finanzielle Situation zu überwinden.

12

Vgl. Reilly/Smith, National Center for Responsible Gaming, White Paper, S.  4. Die patho­logische Spielsucht wurde nun in der fünften Version dieses amerikanischen Dia­ gnose-Handbuches (DSM-5) als erste nicht substanzbezogene Sucht den Suchterkrankun­ gen zugeordnet, Reilly/Smith, National Center for Responsible Gaming, White Paper, S.  3; http://www.faz.net/aktuell/wissen/medizin/gluecksspielsucht-wer-pech-hat-startet-mitgewinn-11944129.html; http://www.zeit.de/wissen/gesundheit/2013-05/dsm-5-bibel-der-psycha trie (letzter Aufruf: 28.12.2014). Siehe zu den Kriterien nach dem „alten“ DSM-IV GrüsserSinopoli/Albrecht, in: Glücksspiel in Deutschland, S. 544, Tabelle 1; Meyer/Bachmann, Spiel­ sucht, S. 45.

54

3. Kap.: Gefahren des Glücksspiels

Als im Hinblick auf eine Spielsucht problematisch (also noch nicht patholo­ gisch) werden solche Spieler eingestuft, die einige, aber weniger als vier der eben genannten Suchtmerkmale aufweisen (wie z. B. Schuldgefühle, erste Anzeichen von Depressionen, heimliches Spielen, Streitigkeiten wegen des Spielens, hohe Ausgaben und Verlusten „hinterherjagen“).13 Im Fall eines Entzuges können bei einem Spielsüchtigen Folgeerscheinungen sowohl auf körperlicher (z. B. Unruhe, Zittern und Schwitzen) als auch auf psy­ chischer Ebene (wie Konzentrationsstörungen und erhöhte Aggressionsbereit­ schaft) auftreten.14 Entzugsbehandlungen können ambulant oder stationär erfolgen. Die Rückfallquote ist allerdings, ähnlich wie bei (anderen) Suchterkrankungen, verhältnismäßig hoch und liegt bei bis zu 80 %.15 2. Ursachen einer Spielsucht und Prävalenz Das Suchtgefährdungspotential variiert mitunter erheblich von einer Glücks­ spielart zur anderen. Als Ursache hierfür lassen sich maßgeblich die jeweiligen­ unterschiedlichen Ausgestaltungen der Spiele ausmachen. Unabhängig von der Spielart im Einzelfall können allerdings die folgenden generellen Kriterien für einen ausgeprägten Spielanreiz und für ein hohes Stimulations- bzw. Gefähr­ dungspotenzial eines Glücksspiels herangezogen werden:16 –– Leichte Verfügbarkeit –– Rasche Spielabfolge/hohe Ereignisfrequenz –– Kurze Zeitspanne zwischen Einsatz und Spielergebnis –– Aktive Einbindung des Spielers –– „Fast-Gewinne“ –– Vielfalt an Einsatz- und Gewinnmöglichkeiten –– Gewinnwahrscheinlichkeit und -struktur. Die bevorzugte Auswahl der Spiele durch problematische und pathologische Spieler lässt einen Rückschluss auf die Einschätzung der von den verschiedenen Glücksspielen ausgehenden Suchtgefahren zu. Spieler an Geldspielautomaten bil­ den in Beratungs- und Behandlungseinrichtungen für Spielsucht die mit Abstand größte Gruppe. Bei 74,7 % der dort anzutreffenden Spieler wurde ein pathologi­ sches Spielverhalten in Bezug auf Geldspielautomaten diagnostiziert, die übrigen

13

Vgl. Meyer/Bachmann, Spielsucht, S. 59 m. w. Nachw. Grüsser-Sinopoli/Albrecht, in: Glücksspiel in Deutschland, § 25 Rn. 6. 15 Vgl. Meyer/Bachmann, Spielsucht, S. 51. 16 Meyer/Hayer, Das Gefährdungspotenzial von Lotterien und Sportwetten, S. 35 ff. 14

55

I. Suchtgefahr

25,3 % verteilen sich auf Glücksspiele in Spielbanken (6,1 %), Wetten (6,0 %) und andere Spielformen (13,2 %).17 Anderweitige Untersuchungen18 und Ansätze zur Bestimmung des Risikopotentials von Glücksspielen19 bestätigen diese grundsätz­ liche Reihenfolge der Spielsuchtverteilung (Prävalenz). Bei den pathologischen Spielern sind besonders die Geldspielautomaten, Casino­ spiele, Glücksspiele im Internet und Sportwetten beliebt, während Lotterien für ein suchtgefährdendes Spielverhalten praktisch keine Rolle spielen. Meyer/Hayer ha­ ben die Ergebnisse verschiedener Studien zur Spielsuchtgefahr bei den einzelnen Glücksspielarten wie folgt zusammengestellt:20 Tabelle 1 Anteil problematischer und pathologischer Spieler in Deutschland nach Glücksspielart (12-Monats-Prävalenz)

} 8,7

Problem- und pathologische Spieler (%)

Pathologische Spieler (%)

4,9

6,7

Geldspielautomaten

3,6

5,1

–

–

9,0

Tischspiele im Casino

1,8

1,4

4,6

5,2

2,0

Casinospiele im Internet

0,0

0,0

–

–

5,1

Sportwetten

2,5

1,7

4,6

4,2

5,2

Pferdewetten

0,0

0,0

4,3

4,6

0,0

–

–

3,5

2,5

1,2

0,1

0,1

0,1

0,4

0,7

Lotto

} 4,3

BZgA [5]

Glücksspielautomaten

Rubbellose

Problem­ spieler (%)

Buth, Stöver [4]

Pathologische Spieler (%)

Bühringer et al. [3]

Problem­ spieler (%)

Glücksspiel

8,5

Diese Auswertung deckt sich im Wesentlichen mit den Ergebnissen der Studie „Pathologisches Glücksspielen und Epidemiologie (PAGE)“, die von den 16 Bun­ desländern der Bundesrepublik Deutschland im Rahmen des Glücksspielstaats­ vertrags gefördert wurde. In dieser Studie wurde eine entsprechende Rangfolge 17

Meyer, in: Jahrbuch Sucht 2013, S. 128. Vgl. Meyer, International vergleichende Analyse des Glücksspielwesens, Teil IV, S. 13 f. und den Überblick in Becker, Glücksspielsucht in Deutschland, S. 54 ff. 19 Meyer/Häfeli/Mörsen/Fiebig, SUCHT 2010, 405 (412). 20 Meyer/Hayer, Bundesgesundheitsblatt 2010, 295 (296). 18

56

3. Kap.: Gefahren des Glücksspiels

der suchtauslösenden Glücksspiele durch eine Umfrage unter den pathologischen Glücksspielern ausgemacht:21 Tabelle 2 „Welche Glücksspielform hat aus Ihrer Sicht am meisten zur Entstehung der von Ihnen genannten Probleme beigetragen?“ n*

% (SE)**

Geldspielautomaten Spielhalle/Gastr.

54

49,1 (4,8)

Poker

16

14,5 (5,4)

Das Kleine Spiel im Casino

10

10,4 (5,5)

Das Große Spiel im Casino

8

7,3 (3,8)

Oddset (deut. Lotto-/Totoblock)

5

6,5 (2,9)

Fernsehlotterien

1

2,7 (1,9)

Andere Sportwetten

3

2,0 (1,1)

Andere Lotterien

1

1,7 (1,7)

Pferdewetten

1

1,5 (1,5)

Riskante Börsenspekulationen

1

1,3 (1,0)

Privates oder illegales Glücksspiel

4

1,2 (0,7)

Lotto „6 aus 49“

2

1,3 (0,9)

Spiel 77/Super 6

1

0,3 (0,3)

Dauerquizsendungen im TV

1

0,1 (0,1)

* Absolute Häufigkeit der Nennung in der ungewichteten Stichprobe. ** Relative Häufigkeit der Nennung bei gewichteten Daten, bezogen auf 108 Befragte mit Pathologischem Glücksspielen. Bei der Schätzung der Standardschätzfehler (SE) wurden das mehrstufige Verfahren der Stichprobenziehung (Clustersampling) und die implizite Stratifizierung auf der ersten Ziehungsebene berücksichtigt.

3. Glücksspiele im Internet In der Suchtforschung wird überwiegend davon ausgegangen, dass dem Anbie­ ten und Vermitteln von Glücksspielen über das Internet im Vergleich zum statio­ nären Modus der Lotterieannahmestellen, Spielbanken und Wettbüros ein höheres Suchtgefährdungspotential beizumessen ist. Diese Annahme wird mit der Kom­ bination aus der schnellen und leichten Verfügbarkeit einer interaktiven Spielteil­ nahme vom eigenen Wohnzimmer oder Arbeitsplatz aus ohne soziale Kontrolle

21

PAGE-Studie, Tabelle 25, S. 68.

I. Suchtgefahr

57

sowie der Bereitstellung eines Spielangebots im Sekundentakt begründet.22 Des Weiteren ermöglicht die räumliche Unabhängigkeit des Internetglücksspiels die parallele Teilnahme an mehreren Spielen; es ist nicht ungewöhnlich, dass Poker­ spieler im Internet regelmäßig an vier bis sechs, in Extremfällen an bis zu 24 Ti­ schen gleichzeitig spielen.23 Die empirische Befundlage zum Suchtgefährdungs­ potential der Online-Glücksspiele lässt die Verwirklichung dieser Gefahren zwar vermuten, ist aber bislang insgesamt noch unzureichend.24 Der Europäische Gerichtshof geht davon aus, dass der Internetvertrieb gene­ rell das Suchtpotential von Glücksspielen erhöht: „Desgleichen können sich die Besonderheiten des Angebots von Glücksspielen im Internet als Quelle von, ver­ glichen mit den herkömmlichen Glücksspielmärkten, anders gearteten und größe­ ren Gefahren für den Schutz der Verbraucher und insbesondere von Jugendlichen und Personen erweisen, die eine besonders ausgeprägte Spielneigung besitzen oder eine solche Neigung entwickeln könnten. Neben dem bereits erwähnten fehlenden unmittelbaren Kontakt zwischen Verbraucher und Anbieter stellen auch der beson­ ders leichte und ständige Zugang zu den im Internet angebotenen Spielen sowie die potenziell große Menge und Häufigkeit eines solchen Angebots mit interna­ tionalem Charakter in einem Umfeld, das überdies durch die Isolation des Spie­ lers, durch Anonymität und durch fehlende soziale Kontrolle gekennzeichnet ist, Faktoren dar, die die Entwicklung von Spielsucht und übermäßige Ausgaben für das Spielen begünstigen und aufgrund dessen die damit verbundenen negativen sozialen und moralischen Folgen, die in ständiger Rechtsprechung herausgestellt worden sind, vergrößern können.“25 Dagegen wurde im Rahmen eines Expertenworkshops zum Grünbuch „OnlineGlücksspiele im Binnenmarkt“26 der Europäischen Kommission in den Schluss­ folgerungen angenommen, dass Online-Glücksspielangebote keine höhere Sucht­ gefahr als stationäre „Offline“-Angebote verursachen.27 Eine ausreichende soziale 22 Hayer/Bachmann/Meyer, Wiener Zeitschrift für Suchtforschung 2005, 29 f.; vgl. auch Adams/Fiedler, ZfWG 2008, 232 (233 f.); Meyer, International vergleichende Analyse des Glücksspielwesens, Teil IV, Ziff. 2.12.1., S. 57; Meyer/Hayer, ZfWG 2008, 153 (158). 23 Adams/Fiedler, ZfWG 2008, 232 (233). 24 Vgl. Hayer/Meyer, in: Glücksspiel von der Antike bis heute, S.  269 f.; Wilcke/Fiedler, ZfWG 2011, 316 ff.; siehe auch Peren/Clement, Messung und Bewertung des Suchtgefähr­ dungspotentials des Onlinepokerspiels Texas Hold’em No Limit, S. 57. Diese Untersuchung stuft das Suchtgefährdungspotential des Online-Pokerspiels Texas Hold’em No-Limit auf mittlerer Ebene vergleichbar mit Sportwetten ein, a. a. O. S. 80. Eine Studie zum Onlinepoker­ markt in Deutschland wurde basierend auf der Onlinepokerdatenbank der Universität Ham­ burg von Fiedler/Wilcke erstellt, vgl. ZfWG 2011, 243 ff. 25 EuGH – Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8175 Rn. 103; Zeturf, Slg. 2011, I-5636 Rn. 80. 26 KOM(2011) 128. 27 Workshop on online gambling: detection and prevention of problem gambling and gamb­ ling addiction, conclusions, S. 2, abrufbar unter http://ec.europa.eu/internal_market/gambling/ docs/workshops/workshop-ii-conclusions_en.pdf (letzter Aufruf: 28.12.2014): „Overall, the ac­ cess to online gambling products does not appear to have given rise to problem development or addiction at a higher rate than in the offline environment.“

58

3. Kap.: Gefahren des Glücksspiels

Kontrolle, die nach Ansicht des EuGH beim Internetglücksspiel nicht besteht, kann schließlich auch im stationären Vertrieb nicht ohne Weiteres gewährleistet werden. So wurde durch Untersuchungen eine Vielzahl von Fällen aufgedeckt, in denen eine überwiegende Zahl Minderjähriger (85 %) ohne Vorlage eines Auswei­ ses in den Annahmestellen verschiedener Landeslotteriegesellschaften an Glücks­ spielen teilnehmen konnte.28 Internetnutzer, die regelmäßig vor dem häuslichen Computer spielen, sind im Gegensatz dazu nicht selten einer Kontrolle im engsten familiären Umfeld ausgesetzt, der sie sich erst in Automatenspielhallen, Spielban­ ken oder staatlichen Annahmestellen entziehen können.29 Eine abschließende Bewertung der Suchtgefahr von Online-Glücksspielen all­ gemein und den einzelnen Glücksspielsektoren im Internet erfordert aufgrund der unsicheren Erkenntnislage und des relativ neuen Vertriebskanals breit angelegte, aussagekräftige Langzeitbetrachtungen mit einheitlichen Antwortraten, Methoden und Instrumenten, da sich ein pathologisches Spielverhalten erst nach einem län­ geren Zeitraum (4–10 Jahre) entwickelt.30 Solange derartige Langzeitstudien nicht vorliegen, ist das gesamte Ausmaß der Suchtgefahren des Online-Glücksspiels nicht umfassend feststellbar, auch weil der Online-Markt für Glücksspiele noch relativ jung ist.31 Es darf aber schon gegenwärtig davon ausgegangen werden, dass der Vertriebskanal Internet generell und unabhängig von der konkreten Glücks­ spielart eine nicht unerhebliche Suchtgefahr mit sich bringt und insofern damit zu rechnen ist, dass die Zahl der Spielsüchtigen im Internet in den nächsten Jahren steigen dürfte. 4. Bewertung einzelner Glücksspielsektoren a) Automatenspiele Unter pathologischen Glücksspielern werden meistens die Geldspielautomaten als Hauptproblem ihrer Glücksspielsucht angesehen. Diese Spieler stellen trotz schwankender Zahlen im Vergleich zu anderen Glücksspielformen regelmäßig die mit Abstand größte Gruppe in entsprechenden Beratungs- und Behandlungs­ einrichtungen dar. Ihre Gesamtzahl wird zwischen 60.000 und 205.000 Abhän­ gigen in Deutschland geschätzt.32 In Befragungen von Mitgliedern in Selbsthilfe­ gruppen gaben über 90 % der Betroffenen an, dass Geldspielautomaten für ihre 28

Vgl. Sachverhalt des Urt. LG München I, MMR 2011, 340; Becker, MMR-Aktuell 2011, 323318. 29 Becker, MMR-Aktuell 2011, 323318. 30 Meyer, International vergleichende Analyse des Glücksspielwesens, Teil  IV, Ziff.  1.2, S. 16; vgl. auch Meyer/Hayer, ZfWG 2008, 153 (157). 31 Vgl. Fiedler, Der Markt für Onlinepoker: Ingo Fiedler antwortet den Lesern von Hoch­ gepokert.com (Teil 2), http://www.hochgepokert.com/2011/04/29/der-markt-fur-onlinepokeringo-fiedler-antwortet-den-lesern-von-hochgepokert-com-teil-2/ (letzter Aufruf: 15.11.2013). 32 Siehe Becker, Glücksspielsucht in Deutschland, S. 68.

I. Suchtgefahr

59

Spielsucht zumindest mitverantwortlich seien.33 Für Spieler an Geldspielautoma­ ten besteht eine um den Faktor 6,3 erhöhte Wahrscheinlichkeit für die Diagnose eines pathologischen Spielverhaltens im weiteren Lebensverlauf.34 Nach einer Un­ tersuchung der Universität Hamburg sollen 56 % der Einnahmen des gewerblichen Automatenspiels über Spielverluste süchtiger Spieler generiert werden.35 Als we­ sentliche suchtauslösende Faktoren gelten beim Automatenspiel u. a. die hohe Er­ eignisfrequenz, eine geringe Zeitspanne zwischen Spieleinsatz und Ergebnisrück­ meldung, das Auftreten von Fast-Gewinnen (z. B. das Einlaufen von 5 anstelle der 6 notwendigen Gewinnsymbolen) und die Suggestion, dass die individuellen Fähigkeiten des Glücksspielers den Spielausgang maßgeblich beeinflussen kön­ nen.36 Vor allem die hohe Ereignisfrequenz (Mindestdauer fünf Sekunden) und die kurzen Gewinn-Auszahlungsintervalle sind wesentliche suchtauslösende Fak­ toren des Automatenspiels, zumal pathologische Spieler diese Frequenz durch das gleichzeitige Spielen an mehreren Automaten regelmäßig noch erhöhen.37 Ein weiteres wesentliches Merkmal für eine hohe Suchtgefahr eines Glücks­ spiels ist dessen Verfügbarkeit.38 Je einfacher und schneller ein Spieler Zugang zu einem Glücksspiel hat, desto eher wird er abhängig.39 Als häufigstes Glücksspiel werden daher von den pathologischen Glücksspielern die Geldspielautomaten, die mittlerweile an fast jeder Straßenecke in Spielhallen oder Gaststätten zu fin­ den sind, angegeben und nicht die davon abzugrenzenden Glücksspielautomaten,40 die zwar keinen Spieldauer- und Gewinnbegrenzungen unterliegen, aber eben nur in den Automatensälen der Spielbanken aufgestellt werden dürfen.41 Ein weiterer wichtiger Faktor für das Suchtpotential eines Glücksspiels ist die Kontrollillusion: Je größer die Wahrnehmung der eigenen Spielfähigkeiten und deren Einfluss auf die Gewinnchance ist, desto eher wird der Spieler zur (weiteren) Spielteilnahme verleitet.42 Diesen Effekt nutzen viele Spielgeräte aus, indem sie über zahlreiche Bedienelemente verfügen, die jedoch allesamt keinen Einfluss auf den durch ein Zufallsprogramm gesteuerten Spielausgang haben.43

33

Becker, Glücksspielsucht in Deutschland, S. 54. Meyer, BT-Ausschussdrs. 17/14 0247(1), S. 7. 35 Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 30 m. w. Nachw. 36 Vgl. BZgA-Studie, S. 14 f. m. w. Nachw. 37 Vgl. Becker, Glücksspielsucht in Deutschland, S. 32. 38 Siehe auch Meyer, International vergleichende Analyse des Glücksspielwesens, Teil IV, S. 15 ff. 39 Becker, Glücksspielsucht in Deutschland, S. 38. 40 Zur Unterscheidung siehe auch 2. Kapitel IV. 4. 41 Siehe Becker, Glücksspielsucht in Deutschland, S. 38. 42 Glöckner/Towfigh, JZ 2010, 1027 (1033). 43 Glöckner/Towfigh, JZ 2010, 1027 (1033 Fn. 77). 34

60

3. Kap.: Gefahren des Glücksspiels

b) Sportwetten Im Bereich der Sportwetten nehmen die Wetten auf Fußballspiele eine heraus­ ragende Stellung ein. Nach einer Forsa-Umfrage wetten mehr als 90 % der Teil­ nehmer von Sport-Glücksspielen im Internet zu Fußballthemen, insgesamt plat­ zierten sie im Jahr 2009 Wetten für 7,8 Milliarden Euro, womit sich der Umsatz damit seit 2005 mehr als verdoppelt hatte.44 Hierzu trägt sicherlich auch das Sucht­ potential von Sportwetten bei. Je höher die persönliche Beteiligung an einem Glücksspiel und je höher die wahrgenommene eigene Kompetenz ist, desto grö­ ßer ist auch die Suchtgefahr eines Glücksspiels.45 Diese Faktoren führen zu einer erhöhten Suchtgefahr bei Sportwetten, weil diese ihren speziellen Reiz durch die Verknüpfung des Glücksspiels mit der Sportbegeisterung, vermeintlichem Spe­ zialwissen und einer hohen Ereignisfrequenz ausüben.46 Die Spielteilnahme an Buchmacher- bzw. Festquotenwetten (Oddset-Wetten) war in den letzten Jahren in der Bundesrepublik Deutschland allerdings leicht rückläufig. So zeigte sich in der Umfrage der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung ein Rückgang der 12-Monats-Prävalenzen von 2,3 % in den beiden früheren Erhebungen auf 1,9 % im Jahr 2011.47 Sportwetten sind bei Männern deutlich beliebter als bei Frauen. Der Anteil der Spieler, die im Jahr 2011 illegal48 an Sportwetten über das Internet teilgenom­ men haben, betrug rund 39 %.49 Der durchschnittliche monatliche Spieleinsatz lag im Jahr 2011 bei diesen Spielangeboten mit 10 Euro höher als bei den „Off­ line“-Angeboten (7,50 Euro).50 Es bleibt abzuwarten, inwieweit die Bedeutung der Sportwetten aufgrund der mit der Teilliberalisierung des deutschen Sportwetten­ marktes51 verbundenen größeren Verfügbarkeit und der mittlerweile regelmäßig geschalteten Werbung bei Sportübertragungen im TV in den nächsten Jahren an­ steigen wird. Als Schlussfolgerungen der wissenschaftlichen Untersuchungen zu den Sucht­ gefahren von Sportwetten lassen sich folgende grundsätzliche Aussagen treffen:52 –– Der Anteil der Spieler mit sportwettenbezogenen Problemen, die Kontakt zu Versorgungseinrichtungen herstellen, wächst mit dem Verfügbarkeitsgrad und der Attraktivität der vorhandenen (legalen wie illegalen) Sportwettenangebote; 44 Siehe http://www.welt.de/finanzen/verbraucher/article9128586/Die-meisten-Sportwettenim-Internet-sind-illegal.html (letzter Aufruf: 28.12.2014). 45 Becker, Glücksspielsucht in Deutschland, S. 35; Glöckner/Towfigh, JZ 2010, 1027 (1033). 46 Vgl. Hecker, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, § 11 GlüStV Rn. 12. 47 BZgA-Studie, S. 73. 48 Nach dem im Jahr 2011 geltenden Glücksspielstaatsvertrag waren Online-Sportwetten in Deutschland gänzlich verboten, siehe auch das 4. Kapitel. 49 BZgA-Studie, S. 74. 50 BZgA-Studie, S. 76. 51 Siehe 4. Kapitel I. 2. 52 So Meyer/Hayer, Das Gefährdungspotenzial von Lotterien und Sportwetten, S. 63.

I. Suchtgefahr

61

–– Buchmacher- bzw. Festquotenwetten (Oddset-Wetten) üben in Relation zu Tota­ lisatorwetten eine größere Anziehungskraft und damit ein größeres Gefährdungs­ potenzial aus; –– bestimmte soziodemographische Merkmale (z. B. Alter, männliches Geschlecht) erhöhen das Risiko, psychosoziale Belastungen im Zuge des Sportwettverhaltens zu entwickeln. Typische Kennzeichen problematischen Sportwettverhaltens sind die ausge­ prägte gedankliche Beschäftigung mit Sportwetten, das Chasing-Verhalten (Hin­ terherjagen von Verlusten sowohl in Bezug auf den Ausgleich von Geldverlusten als auch vor dem Hintergrund des Ausgleichens von Wettschulden), die Verheim­ lichung des Sportwettverhaltens sowie die durch die Sportwettenabhängigkeit be­ dingten negativen Folgen im sozialen Umfeld.53 c) Casinospiele Auch die Casinospiele weisen nach wie vor eine recht hohe Suchtgefahr auf. Dies liegt vor allem an ihrer hohen Ereignisfrequenz, wie z. B. beim Roulette.54 Glücks­ spiele in Form von Casinospielen, bei denen die Möglichkeit besteht, den Einsatz zu variieren und zu erhöhen (und damit auch die mögliche Gewinnsumme), bringen für anfällige Spieler ein höheres Suchtpotential mit sich.55 Die Einschätzung, dass ein Gewinn auch bei einem eigentlich reinen Zufallsspiel den eigenen Fähigkei­ ten zuzurechnen ist, ist als wichtiger Indikator einer Spielsucht zu sehen. So kann sich ein Spieler beim Roulette, einem reinen Zufallsspiel, eine Kontrollkompetenz­ illusion zuschreiben (z. B. durch Auswertung der bereits gefallenen Zahlen), ob­ wohl das Spielformat an sich diese Vorgehensweise nur dadurch unterstützt, dass der Spieler selber bestimmen kann, auf welche Zahlen er setzt.56 Bei Spielen mit kompetitivem Charakter, also in denen die Spieler gegeneinander antreten (wie z. B. Poker), wird ihr Suchtgefährdungspotential durch den Wettkampfcharakter gestei­ gert. Hier meint der unterlegene Spieler, die wahren Kräfteverhältnisse („Eigent­ lich bin ich doch der Beste!“) durch Weiterspielen zurechtrücken zu müssen und dabei gleichzeitig eine Korrektur der erfahrenen Kränkung erreichen zu können.57 Zu berücksichtigen ist allerdings, dass das Pokerspiel einen hohen Geschicklich­ keitsanteil aufweist und daher auch von Profispielern betrieben wird. Diese Viel­ spieler können jedoch nicht a priori als pathologisch eingestuft werden.58

53

Meyer/Hayer, Das Gefährdungspotenzial von Lotterien und Sportwetten, S. 101. Becker, Glücksspielsucht in Deutschland, S. 32. 55 Becker, Glücksspielsucht in Deutschland, S. 34. 56 Becker, Glücksspielsucht in Deutschland, S. 35. 57 Siehe Meyer/Hayer, ZfWG 2008, 153 (159). 58 Peren/Clement, Messung und Bewertung des Suchtgefährdungspotentials des Online­ pokerspiels Texas Hold’em No Limit, S. 50. 54

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3. Kap.: Gefahren des Glücksspiels

Mit der gestiegenen Beliebtheit des (Online-)Pokerspiels in der Gesamtbevölke­ rung haben sich in den letzten Jahren auch dessen Auswirkungen auf die pathologi­ sche Spielsucht erhöht. Im Fernsehen ist das Pokerspiel mittlerweile ständig präsent. Regelmäßig werden Pokerturniere von Profis oder Prominenten, wie z. B. Boris Be­ cker oder Stefan Raab, übertragen. Online-Pokeranbieter versuchen deutsche Spieler mit ihren kostenlosen „Pokerschulen“ auf deutschen Internetseiten (.de-Domains) für das Pokerspiel zu interessieren und spekulieren darauf, dass diese Spieler an­ schließend um reelles Geld auf ihrer ausländischen Homepage weiterspielen möch­ ten.59 Durch die Omnipräsenz dieser Angebote wird eine gesellschaftliche Akzep­ tanz des Pokerspiels als harmloses Freizeitvergnügen gefördert und verbreitet.60 Da es außerdem einige Zeit dauert, bis sich ein sucht­getriebenes Spielverhalten entwi­ ckelt, dürfte in den nächsten Jahren mit weiter steigenden Zahlen von pathologi­ schen Pokerspielern (vor allem im Online-Bereich) zu rechnen sein.61 d) Lotterien Lotterien sind nach wie vor in der Gesamtbevölkerung die beliebtesten Glücks­ spiele. Zwischen 30 und 40 Prozent der befragten Bevölkerung gaben in der Studie der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung an, in den letzten Jahren (zu­ mindest einmal jährlich) die bekannteste Lotterievariante „6 aus 49“ gespielt zu ha­ ben.62 Bei der Spielhäufigkeit ist jedoch eine abnehmende Tendenz zu beobachten. Nach der Studie hatte im Jahr 2007 noch etwa jede/r fünfte Befragte monatlich oder häufiger Lotto „6 aus 49“ getippt, im Jahr 2011 traf dies nur noch auf etwa jeden sechsten zu,63 wobei sich der durchschnittliche Spieleinsatz über die Jahre hinweg bei rund 10 Euro eingependelt hat.64 Lotterien haben allerdings im Vergleich zu den vorher genannten Glücksspiel­ arten nur ein geringes Suchtpotential.65 Ausschlaggebend hierfür dürfte die nied­ rige Ereignisfrequenz des klassischen Lotteriespiels mit nur maximal zwei wö­ chentlichen Ausspielungen sein.66 Ein weiterer Grund ist die Ausgestaltung der staatlichen Lotterien. Zwar ist die Möglichkeit eines hohen Gewinns zunächst sehr attraktiv. Da ein solcher Gewinn aber sehr unwahrscheinlich und nur den wenigs­ ten vergönnt ist, rufen Lotterien selten ein pathologisches Spielverhalten hervor.67 59

Online-Poker gegen Entgelt ist in Deutschland verboten, siehe § 4 Abs. 1 S. 2, Abs. 4 GlüStV. Meyer/Hayer, ZfWG 2008, 153 (158). 61 Vgl. Meyer/Hayer, ZfWG 2008, 153 (157). 62 BZgA-Studie, S. 59. 63 BZgA-Studie, S. 61. 64 BZgA-Studie, S. 62. 65 Siehe ausführlich hierzu Meyer/Hayer, Das Gefährdungspotenzial von Lotterien und Sportwetten, S. 52 ff. 66 Vgl. Meyer/Hayer, Das Gefährdungspotenzial von Lotterien und Sportwetten, S. 52 ff.; siehe auch Becker, Glücksspielsucht in Deutschland, S. 32. 67 Vgl. Becker, Glücksspielsucht in Deutschland, S. 33. 60

II. Folge- und Begleitkriminalität

63

Die Ergebnisse bundesdeutscher Untersuchungen in Suchtberatungs- und Be­ handlungseinrichtungen haben zusammengenommen gezeigt, dass der Anteil von Personen mit lottobezogenen Problemen zwischen 5 % und 20 % einzuordnen ist, wobei nur ein Teil dieser Personen die Kriterien eines pathologischen Glücksspie­ lens im Sinne einer Abhängigkeitserkrankung erfüllen dürfte.68 In einem solchen Fall kann jedoch das Austüfteln und Perfektionieren scheinbar sicherer Spiel­ systeme zum zentralen Lebensinhalt werden und den Spieler vollständig verein­ nahmen.69 Des Weiteren zeichnen sich problembehaftete Lotteriespieler durch Abflachen der als positiv erlebten Empfindungen im Falle des Gewinns aus: (klei­ nere) Geldgewinne lösen für sie keine anhaltende Freude mehr aus, da sie nichts anderes mehr bedeuten als die Möglichkeit zum sofortigen Weiterspielen mit dem Ziel, entstandene Verluste möglichst wieder ausgleichen zu können.70

II. Folge- und Begleitkriminalität Neben der Gefahr einer Spielsucht treten im Zuge des Glücksspiels immer wie­ der strafrechtlich relevante Handlungen auf, die nicht nur die unmittelbaren Spiel­ teilnehmer betreffen oder von diesen vorgenommen werden, sondern auch all­ gemein die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährden. Über Jahre hinweg haben sich, insbesondere im Internet, zahlreiche Möglichkeiten ergeben, auf kri­ minelle Art und Weise mit Glücksspielen an Geld zu kommen bzw. die Herkunft von Schwarzgeld zu verschleiern. Hervorzuheben sind insbesondere die im Sport­ wettenbereich bestehenden Gefahren der Einflussnahme auf den sportlichen Wett­ kampf und der Geldwäsche durch kriminelle Vereinigungen. 1. Gefahren für die Integrität des sportlichen Wettbewerbs In Deutschland ist man sich spätestens seit dem Fußball-Wettskandal71 über die Manipulationsgefahr bei Fußballspielen bewusst.72 Spielmanipulationen finden allerdings nicht nur auf nationaler Ebene statt. Die europäische Polizeibehörde Europol hat über Jahre hinweg in einer Untersuchung ein erschreckendes Aus­ maß an manipulierten Fußballspielen festgestellt: 380 Spiele in Europa, darunter auch Partien der WM-Qualifikation und der Champions League, sollen unter Mit­ wirkung eines Wettkartells in Singapur illegal beeinflusst worden sein; in rund 300 weiteren Fällen laufen weltweit Ermittlungen gegen insgesamt 425 verdäch­ 68

Kalke/Farnbacher/Verthein/Haasen, Suchtmed 2006, 183 (187). Vgl. Meyer/Hayer, Das Gefährdungspotenzial von Lotterien und Sportwetten, S. 52. 70 Meyer/Hayer, Das Gefährdungspotenzial von Lotterien und Sportwetten, S. 52. 71 Ausgelöst im Jahr 2005 durch die Treffen der Wettmafia mit Schiedsrichter Hoyzer im Berliner Café King. Zur Strafbarkeit BGHSt 51, 165 ff. und BGH, NJW 2013, 883 ff. 72 Allgemein zu dieser Problematik Adams/Rock, ZfWG 2010, 381 ff. 69

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3. Kap.: Gefahren des Glücksspiels

tige Personen.73 Der deutsche Chefermittler geht davon aus, dass die Wettmafia al­ lein in Deutschland einen Reingewinn von acht Millionen Euro durch die Manipu­ lationen erzielt hat.74 Die Manipulationsgefahr beschränkt sich aber nicht nur auf den Fußball. Auch in anderen Sportarten, wie z. B. Pferderennsport75, Handball76, Snooker77 oder Badminton bei der Olympiade 2012 in London78, werden immer wieder Manipulationsfälle aufgedeckt oder zumindest vermutet. Der Nachweis eines solchen Verdachts kann sich im Einzelfall allerdings als schwierig erweisen. Der Interpretationsspielraum ist mitunter sehr groß und so kann nur äußerst selten beispielsweise von einer (bewussten oder unbewussten) Fehlentscheidung des Schiedsrichters oder eines absichtlich oder unabsichtlich verursachten Elfmeters durch einen Verteidiger gesprochen werden. Es gab aber auch schon offensichtliche und kuriose Fälle, als z. B. in zwei Partien ohne TVÜbertragung und lizensierte Schiedsrichter sämtliche sieben Tore durch Elfme­ ter erzielt wurden.79 Ein spektakulärer Coup gelang dem Wettkartell aus Singapur im Jahr 2010 mit dem Freundschaftsspiel Bahrain gegen Togo, welches Bah­ rain mit 3:0 für sich entscheiden konnte. Wie sich im Nachhinein jedoch heraus­ stellte, hatte der togolesische Fußballverband gar keine Nationalmannschaft nach Bahrain geschickt. Es handelte sich vielmehr um Nationalspieler-Darsteller un­ ­ nleitung eines ehemaligen Nationaltrainers Togos, die von der Wettmafia ter A en­gagiert worden waren und konditionell kaum die 90 Minuten auf dem Platz durchhalten konnten.80 Dieser Vorfall verdeutlicht, bei aller Komik, doch die vor­ handenen kriminellen Energien im Rahmen des sportlichen Wettbewerbs und des Wettgeschäfts.

73

Siehe https://www.europol.europa.eu/content/results-largest-football-match-fixing-investi gation-europe (letzter Aufruf: 28.12.2014). 74 http://www.spiegel.de/sport/fussball/wettskandal-im-fussball-wm-qualifikation-im-ver dacht-a-881382.html (letzter Aufruf: 28.12.2014). In Bochum wurde eine zentrale Sonderkom­ mission (SOKO) mit dem Namen „Flankengott“ zur Verfolgung dieser Straftaten eingerichtet, siehe auch http://www.tagesspiegel.de/sport/wettmanipulation-weltweit-die-singapur-connec tion/9154988.html (letzter Aufruf: 28.12.2014). 75 Vgl. nur BGH, NJW 1980, 793. 76 http://www.tagesspiegel.de/sport/strafen-im-franzoesischen-wettskandal-handballstar-ka rabatic-fuer-sechs-spiele-gesperrt/7746152.html (letzter Aufruf: 28.12.2014). 77 http://www.spiegel.de/sport/sonst/snooker-stephen-lee-bekommt-sperre-von-zwoelf-jahrena-924433.html (letzter Aufruf: 28.12.2014). 78 http://www.spiegel.de/sport/sonst/olympia-2012-badminton-spielerinnen-disqualifizierta-847668.html (letzter Aufruf: 28.12.2014). 79 So geschehen in den Freundschaftsländerspielen Bolivien gegen Lettland und Bulgarien gegen Estland im Februar 2011; http://www.spiegel.de/sport/fussball/wettskandal-im-fussballwm-qualifikation-im-verdacht-a-881382.html (letzter Aufruf: 28.12.2014). 80 Vgl. http://www.spiegel.de/sport/fussball/falsches-nationalteam-gegen-bahrain-togo-sperrthochstapler-trainer-a-718539.html (letzter Aufruf: 28.12.2014) und http://www.sueddeutsche. de/sport/wettskandal-im-fussball-der-abgesandte-aus-singapur-1.1594353-2 (letzter Aufruf: 28.12.2014).

II. Folge- und Begleitkriminalität

65

2. Betrugsgefahr Während die von den Manipulationen im Sportwettenbereich ausgehenden­ Gefahren in erster Linie die Wettanbieter betreffen, die ohne Wissen von die­ sem Vorgang den erschlichenen Gewinn auszahlen, und die gutgläubigen Wet­ tenden nur mittelbar zu den Leidtragenden zählen, weil deren Tippabgabe durch die nicht erwartete Einflussnahme auf das Spielgeschehen betroffen ist, rich­ ten sich Betrugsversuche in anderen Glücksspielsektoren häufig direkt gegen die Spielteilnehmer. Dies ist insbesondere bei den Spielen mit kompetitivem Charak­ ter der Fall, bei denen die Spieler untereinander um den Gewinn wetteifern. Im Bereich von Online-Casinospielen und -Poker kommt es daher regelmäßig zu­ betrügerischen Handlungen. Manipulationen der Software, die den Ablauf von Pokerrunden steuert, gehören trotz Gegenmaßnahmen der Online-Casinospiel­ anbieter leider zur Tagesordnung.81 Regelwidrige Absprachen werden von Spielern über Skype oder Smartphones vorgenommen, die ihre Setzstrategie abstimmen, um Dritte zu benachteiligen.82 Außerdem sind Spieler aufgefallen, die mit Mehr­ fachaccounts eine bestehende Pokerrunde vorgaukeln und so vor allem Poker-­ Novizen austricksen.83 Die kriminellen Handlungen in diesem Glücksspielsektor werden nicht nur sei­ tens der Spielteilnehmer vorgenommen. So ermittelte die Staatsanwaltschaft von New York gegen zwei der größten Online-Pokeranbieter wegen Nichtauszahlung von Gewinnen und Geldwäsche, die allerdings die Verfahren durch einen Deal beilegen konnten.84 Einem der Anbieter wurde daraufhin von der Glücksspiel­ aufsicht der britischen Kanalinsel Alderney die Lizenz entzogen;85 mittlerweile ist er aber wieder mit einer maltesischen Lizenz im Internet tätig. Im Bereich der Automatenspiele wird ebenfalls immer wieder von manipulierten Geldspielgerä­ ten berichtet.86 In diesen Fällen richten sich die Manipulationen der Steuergeräte regelmäßig eher gegen die Betreiber der Spielhallen, indem die Gewinnhäufigkeit oder -höhe der Spielgeräte gesteigert wird,87 oder gegen den Staat zur Minderung der Steuerschuld des Betreibers durch Vortäuschen niedrigerer Umsatzzahlen.88 81

Vgl. http://www.faz.net/aktuell/technik-motor/gluecksspiel-casino-internet-11631434.html (letzter Aufruf: 28.12.2014). 82 Vgl. http://www.faz.net/aktuell/technik-motor/gluecksspiel-casino-internet-11631434.html (letzter Aufruf: 28.12.2014). 83 Vgl. http://www.faz.net/aktuell/technik-motor/gluecksspiel-casino-internet-11631434.html (letzter Aufruf: 28.12.2014). 84 http://www.nytimes.com/2012/08/01/business/2-poker-sites-will-forfeit-731-million.html (letzter Aufruf: 28.12.2014). 85 http://www.spiegel.de/wirtschaft/service/full-tilt-poker-virtuelles-zocker-portal-verliertlizenz-a-771672.html (letzter Aufruf: 28.12.2014). 86 Vgl. nur http://www.stern.de/wirtschaft/familie/merkur-spielotheken-falsches-spiel-desdaddelautomaten-582319.html (letzter Aufruf: 28.12.2014). 87 Vgl. OLG Brandenburg, Urt. v. 4.9.2013 – 7 U 155/12, juris Rn. 26. 88 Siehe LG Köln, Urt. v. 12.5.2010 – 109 KLs 15/09, juris Rn. 34 ff.

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3. Kap.: Gefahren des Glücksspiels

3. Geldwäsche Die Geldwäsche89 durch kriminelle Vereinigungen ist ein weiterer wesentlicher Gefahrenfaktor, der vom Glücksspiel und insbesondere von den Online-Glücks­ spielen ausgeht. Die Zahl der Verdachtsanzeigen nach dem Geldwäschegesetz hat in Deutschland in den letzten Jahren konstant zugenommen und sich jährlich je­ weils um rund 20 % auf 12.868 Verdachtsanzeigen im Jahr 2011 gesteigert.90 Der leitende Oberstaatsanwalt des Anti-Mafia-Pools in Palermo, Roberto Scarpinato, betonte in einer öffentlichen Anhörung des Finanzausschusses des Bundestages zur Reform des Geldwäschegesetzes, dass Deutschland sich zu einem der belieb­ testen Geldwäscheziele der italienischen Mafia entwickelt habe. Verschiedene Untersuchungen in Italien haben ergeben, dass die Mafia über Strohmänner vom italienischen Staat Lizenzen und Zulassungen für die Führung großer Spielhal­ len, zur Durchführung von Online-Spielen und Lotterien sowie Glücksspielauto­ maten und Lizenzen für die Aufstellung von Geld- und Videopokerspielautoma­ ten erwirbt, weil sie auf diese Weise Geld waschen und durch die Umgehung von Steuern sowie die Manipulation von Spielen enorme Verdienste erzielen kann.91 Als Maßnahme gegen diese vom Glücksspiel ausgehenden Gefahren wurde vom deutschen Gesetzgeber in den Entwurf eines Gesetzes zur Ergänzung des Geld­ wäschegesetzes92 ein neuer Abschnitt 2a („Vorschriften für das Glücksspiel im Internet“) eingefügt. Durch Regelungen zur Spieleridentifizierung und zur Trans­ parenz der Zahlungsströme soll die Geldwäsche durch Online-Glücksspiele mög­ lichst unterbunden werden. Es darf allerdings bezweifelt werden, ob diese Ab­ sicht des deutschen Gesetzgebers sich wirksam in die Tat umsetzen lässt, da viele (Online-)Glücksspielunternehmen von kriminellen Vereinigungen in karibischen Steuer- und Rechtsoasen gegründet werden und ein Informationsaustausch mit diesen Ländern nicht stattfindet.93 Der Sachverständige Andreas Frank wies in der oben erwähnten Ausschuss­ anhörung über diese internationalen Hindernisse hinaus ebenfalls auf Durchset­ zungsprobleme im deutschen Bundesstaat hin: Sofern ein Bundesland stark in der Geldwäscheprävention tätig werde, wandern die Geldwäscher einfach in ein an­ deres Bundesland ab und nutzen damit die föderale Struktur der Bundesrepublik Deutschland zu ihren Vorteilen aus.94

89

Zum Straftatbestand siehe § 261 StGB. Bundeskriminalamt Jahresbericht 2011 der Financial Intelligence Unit (FIU) Deutsch­ land, S. 8. 91 Vgl. BT-Protokoll Nr. 17/108, S. 12. 92 BT-Drs. 17/10745; siehe dazu auch Koenig/Meyer, K&R 2013, 17 ff. 93 Vgl. http://www.dw.de/online-glücksspiel-wie-die-mafia-geld-wäscht/a-16553184 (letzter Aufruf: 28.12.2014). 94 BT-Protokoll Nr. 17/108, S. 9 f. 90

4. Kapitel

Regulierung des Glücksspiels in Deutschland Der am 1. Juli 2012 in Kraft getretene Staatsvertrag der Länder zum Glücks­ spielwesen in Deutschland vom 15. Dezember 2011 stellt das Herzstück der deut­ schen Glücksspielregulierung dar. Die Novellierung des Staatsvertrages war einer­ seits dem Auslaufen des alten Glücksspielstaatsvertrages zum 31. Dezember 2011, andererseits aber auch den Vorgaben der Rechtsprechung des Europäischen Ge­ richtshofes1 geschuldet. Außerdem erkannten die Bundesländer als Vertragspar­ teien, dass wesentliche Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages a. F. mit einem umfassenden staatlichen Glücksspielmonopol und einem generellen Internetver­ bot für Glücksspiele nicht nur an der Rechtsprechung des EuGH, sondern aufgrund des grassierenden Online-Schwarzmarktes auch im faktischen Wettbewerb um die Gunst der Spieler gescheitert waren. Im Zuge dieser Entwicklung wurden zum einen die Ziele des Staatsvertrages in der Praxis verfehlt und zum anderen entgin­ gen dem Fiskus auf diese Weise beträchtliche Steuereinnahmen. Weitere Änderungen glücksspielrechtlich relevanter Gesetze begleiteten die Neufassung des Staatsvertrages. Das Rennwett- und Lotteriegesetz wurde den neuen gesetzgeberischen Zielvorgaben angepasst, um vor allem die Besteuerung von im Ausland ansässigen Sportwettanbietern, die über das Internet in Deutsch­ land tätig sind, zu ermöglichen. Werberichtlinien für das Glücksspiel wurden ent­ worfen und die gesetzlichen Vorgaben für Spielhallen geändert. Diese umfassende Reform der deutschen Glücksspielregulierung erforderte großes gesetzgeberisches Koordinationsvermögen, da die Gesetzgebungskompetenzen im Glücksspielrecht teilweise vom Bund und überwiegend von den Ländern wahrgenommen werden.2 Eine bundeseinheitliche Geltung des neuen Glücksspielstaatsvertrages schei­ terte zunächst noch am Sonderweg von Schleswig-Holstein, das den Glücksspiel­ staatsvertrag nicht wie die anderen Bundesländer am 15.  Dezember 2011 un­ terschrieb, sondern ein eigenes, deutlich liberaleres Glücksspielgesetz erstellte. Dieser Sonderweg wurde auf Initiative der neuen Landesregierung im Januar 2013, also gut ein Jahr nach Inkrafttreten des Gesetzes zum 1. Januar 2012 und der zwi­ schenzeitlich erfolgten Erteilung von 25 Sportwetten- sowie 23 Online-CasinoGenehmigungen für private Veranstalter, wieder aufgegeben. Da es in Nordrhein 1 EuGH – Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8175; Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099; Winner Wetten, Slg. 2010, I-8041. 2 Siehe ausführlich hierzu das 7. Kapitel.

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4. Kap.: Regulierung des Glücksspiels in Deutschland 

Westfalen durch die unerwarteten Neuwahlen im Mai 2012 zu Verzögerungen des Ratifizierungsprozesses kam, konnte in diesem Bundesland der neue Glücksspiel­ staatsvertrag erst mit mehrmonatiger Verspätung am 1. Dezember 2012 in Kraft treten. Nachfolgend wird in diesem Kapitel in erster Linie die für diese Arbeit maß­ gebliche ordnungsrechtliche Normierung des Glücksspiels in der Bundesrepublik Deutschland dargestellt, zivil-3 und strafrechtliche4 Aspekte bleiben außen vor.

I. Der Glücksspielstaatsvertrag Der Staatsvertrag5 zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 15.12.20116 ist aufgrund der rechtzeitigen Hinterlegung von 14 Ratifikationsurkunden der Län­ der bei der Staatskanzlei des Landes Sachsen-Anhalt zum 1. Juli 2012 in Kraft getreten.7 Dieser „neue“ Glücksspielstaatsvertrag gilt bis zum 30. Juni 2021, so­ fern nicht die Ministerpräsidentenkonferenz gem. § 35 Abs. 2 S. 18 mit mindes­ tens 13 Stimmen sein weiteres Fortgelten beschließt. Der Glücksspielstaatsvertrag n. F. ist nicht als vollkommene Abkehr vom bisherigen System seines Vorgängers zu verstehen, da an dessen Zielausrichtung (mit einer neuen Akzentuierung) und den wichtigsten Instrumenten zur Durchsetzung grundsätzlich festgehalten wer­ den sollte.9 Die Glücksspielangebote sollen im Geltungsbereich des GlüStV da­ her weiterhin zum Schutz der Spieler und der Allgemeinheit vor den Gefahren des Glücksspiels strikt reguliert werden.10 Die Novellierung des GlüStV stellt folglich eine Evolution und keine Revolution des deutschen Glücksspielrechts dar. Der ordnungsrechtliche Staatsvertrag dient der Prävention und Bekämpfung von Gefahren, die durch das Angebot von Glücksspielen für die Allgemeinheit und den einzelnen Spielteilnehmer entstehen können. Ein wesentliches – wenn nicht das bedeutendste – Ziel des GlüStV ist traditionell „das Entstehen von Glücksspiel­ sucht und Wettsucht zu verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen“ (§ 1 Nr.  1). Weitere, dem Wortlaut nach gleich­ rangige Ziele sind die Bekämpfung des Schwarzmarktes (Nr. 2), der Jugend- und Spielerschutz (Nr. 3), die Kriminalprävention (Nr. 4) und – neu – die Vorbeugung von Gefahren für die Integrität des sportlichen Wettbewerbs beim Veranstalten 3

§§ 762 f. BGB, §§ 3 ff. UWG. §§ 284 ff. StGB. 5 Siehe im Einzelnen zur Rechtsfigur des Staatsvertrags 8. Kapitel I. 6 Siehe Art. 1 des Ersten Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücks­ spielwesen in Deutschland (Erster GlüÄndStV). 7 Erforderlich waren gem. Art. 2 Abs. 1 des Ersten GlüÄndStV mindestens 13 Ratifika­ tionsurkunden. 8 Nachfolgende §§ ohne nähere Angabe sind solche des GlüStV vom 15.12.2011. 9 So die Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 17. 10 Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 17. 4

I. Der Glücksspielstaatsvertrag

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und Vermitteln von Sportwetten (Nr. 5). Hintergrund des neu hinzugekommenen Ziels des Staatsvertrages ist die teilweise Öffnung des Sportwettenmarktes für pri­ vate Glücksspielanbieter sowie die in der Vergangenheit leider immer wieder vor­ gekommenen Manipulationen von Sportveranstaltungen.11 Das Veranstalten und das Vermitteln von öffentlichen Glücksspielen sind nach dem GlüStV erlaubnispflichtig. So schreibt § 4 Abs. 1 vor: „Öffentliche Glücks­ spiele dürfen nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes veranstaltet oder vermittelt werden. Das Veranstalten und das Vermitteln ohne diese Erlaubnis (unerlaubtes Glücksspiel) sowie die Mitwirkung an Zahlungen im Zusammenhang mit unerlaubtem Glücksspiel sind verboten.“ Damit stellt der GlüStV ein repressives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt für Glücksspiele in Deutsch­ land auf.12 Der Staatsvertrag ist in insgesamt neun Abschnitte untergliedert13 und enthält Regelungen zu Lotterien, Sportwetten, zur gewerblichen Spielvermittlung, zu Spielbanken, Spielhallen und Pferdewetten. Beim GlüStV handelt es sich nicht um ein abschließendes Regelwerk, sondern er bedarf der Ergänzung durch ausfüh­ rende Landesbestimmungen. 1. Lotterien Der GlüStV enthält umfangreiche Regelungen zu Lotterien. Eine Lotterie ist nach § 3 Abs. 3 S. 1 ein Glücksspiel, bei dem einer Mehrzahl von Personen die Möglichkeit eröffnet wird, nach einem bestimmten Plan gegen ein Entgelt die Chance auf einen Geldgewinn zu erlangen.14 Hierunter fallen traditionell die all­ seits bekannte wöchentliche (Mittwoch und Samstag) Zahlenlotterie (6 aus 49) und die Nummernlotterie (GlücksSpirale, GKL vormals NKL/SKL).15 Die Vor­ schriften über Lotterien gelten nach § 3 Abs. 3 S. 2 auch, wenn Sachen oder an­ dere geldwerte Vorteile anstatt Geld gewonnen werden können (Ausspielung). Wie bei seinem Vorgänger bleibt auch unter dem neuen GlüStV das staatliche Lotterie­ veranstaltungsmonopol grundsätzlich erhalten. So haben gem. § 10 Abs. 1 S. 1 die Länder zur Erreichung der Ziele des § 1 die ordnungsrechtliche Aufgabe, ein aus­ reichendes Glücksspielangebot sicherzustellen. Sie können diese öffentliche Auf­ gabe gem. § 10 Abs. 2 S. 1 selbst, durch eine von allen Vertragsländern gemein­ sam geführte öffentlich-rechtliche Anstalt, durch weitere juristische Personen des 11

Vgl. 3. Kapitel II. 1. und auch Pagenkopf, NJW 2012, 2918. Vgl. auch Windoffer, Speyerer Vorträge, Heft 97, S. 7. 13 1. Abschnitt: Allgemeine Vorschriften, 2. Abschnitt: Aufgaben des Staates, 3. Abschnitt: Lotterien mit geringerem Gefährdungspotential, 4. Abschnitt: Gewerbliche Spielvermittlung, 5. Abschnitt: Besondere Vorschriften, 6. Abschnitt: Datenschutz, 7. Abschnitt: Spielhallen, 8. Abschnitt: Pferdewetten, 9. Abschnitt: Übergangs- und Schlussbestimmungen. 14 Siehe dazu bereits auch 2. Kapitel IV. 1. 15 Vgl. Dietlein/Hüsken, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, § 3 GlüStV Rn. 11. 12

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4. Kap.: Regulierung des Glücksspiels in Deutschland 

öffentlichen Rechts oder durch privatrechtliche Gesellschaften, an denen juristi­ sche Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar oder mittelbar maßgeblich be­ teiligt sind, erfüllen. Die Länder haben zur Wahrnehmung dieser Aufgabe eigene Lotto-/Toto-Unter­ nehmen gegründet, wobei in der Regel die Rechtsform einer GmbH gewählt wurde. In Bayern und Berlin wird die Lotterie direkt in öffentlicher Hand veran­ staltet. Die Lotto-Toto-Unternehmen stehen in unmittelbarem oder über eine Kette von Beteiligungen in mittelbarem staatlichen Eigentum und sind jeweils Unter­ nehmen des Bundeslandes, in dem sie sich befinden.16 Jedes Unternehmen verfügt über ein abgegrenztes Vertriebsgebiet, das mit dem Hoheitsgebiet des jeweiligen Bundeslandes identisch ist.17 Auf der Grundlage eines Verwaltungsabkommens ist auch eine gemeinschaftliche Realisierung oder eine Aufgabenerfüllung durch die Unternehmung eines anderen Landes möglich, das die Voraussetzungen des Sat­ zes 1 erfüllt (§ 10 Abs. 2 S. 2). Die 16 Lotto-/Toto-Unternehmen der Länder haben sich im deutschen Lotto- und Totoblock als BGB-Gesellschaft zum Angebot von Lotterien (und Sportwetten) zusammengeschlossen. Klassenlotterien dürfen nach § 10 Abs. 3 nur von einer von allen Vertragsländern gemeinsam getragenen Anstalt des öffentlichen Rechts veranstaltet werden. Zu die­ sem Zweck wurde von allen Bundesländern mit Wirkung zum 1. Juli 2012 eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts mit der Bezeichnung „GKL Gemein­ same Klassenlotterie der Länder“ als Gesamtrechtsnachfolgerin der Nordwestdeut­ schen Klassenlotterie NKL und der Süddeutschen Klassenlotterie SKL errichtet.18 Aus Gründen der Suchtprävention ist die Höhe planmäßiger Jackpots in der Lot­ terie-Erlaubnis gem. § 22 Abs. 1 S. 1 zu begrenzen. Lotterien mit planmäßigem Jackpot dürfen nicht häufiger als zweimal pro Woche veranstaltet werden (§ 22 Abs. 1 S. 2). Die Veranstaltung dieser Lotterien ist nach § 22 Abs. 1 S. 3 auch in Kooperation mit anderen Lotterieveranstaltern grenzüberschreitend zulässig. Zu diesem Zweck wurde die europäische Gemeinschaftslotterie EuroJackpot gegrün­ det. Beteiligt sind neben der Bundesrepublik Deutschland Dänemark, Estland, Finnland, Island, Italien, Kroatien, Lettland, Litauen, Niederlande, Norwegen, Schweden, Slowenien und Spanien.19 Von dem grundsätzlichen Lotterieveranstaltungsmonopol der Länder kann gem. § 10 Abs. 6, §§ 12 bis 18 für „Lotterien mit geringerem Gefährdungspotential“ abge­ wichen werden. Diese dürfen keine wirtschaftlichen Zwecke verfolgen (§ 12 Abs. 1 Nr. 3) und ihr Ertrag muss für gemeinnützige Zwecke verwendet werden (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 5 Abs. 1 Nr. 9 des Körperschaftssteuergesetzes, § 18 Nr. 2). Eine Lot­ 16

Adams/Tolkemitt, ZRP 2001, 511 (512). Salaw-Hanslmaier/Brunner, ZfWG 2012, 240 (242). 18 Vgl. § 1 Abs. 1, § 12 des Staatsvertrages über die Gründung der GKL Gemeinsame Klassen­ lotterie der Länder (GKL-StV). 19 http://www.euro-jackpot.org/eurojackpot-faq/#Question5 (letzter Aufruf: 28.12.2014). 17

I. Der Glücksspielstaatsvertrag

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terie mit geringerem Gefährdungspotential ist gem. § 13 Abs. 2 nur erlaubnisfähig, wenn die Bekanntgabe der Ziehungsergebnisse nicht öfter als zweimal wöchentlich erfolgt, der Höchstgewinn den Betrag von 2 Millionen Euro nicht übersteigt, kein planmäßiger Jackpot eingerichtet und keine interaktive Teilnahme in Rundfunk und Telemedien mit zeitnaher Gewinnbekanntgabe ermöglicht wird. 2. Sportwetten Der zweite große Regelungsschwerpunkt des Glücksspielstaatsvertrages ist den Sportwetten gewidmet. Wetten gegen Entgelt auf den Eintritt oder Ausgang eines zukünftigen Ereignisses sind gem. § 3 Abs. 1 S. 3 Glücksspiele. Sportwetten wer­ den in § 3 Abs. 1 S. 4 als Wetten zu festen Quoten auf den Ausgang von Sport­ ereignissen oder Abschnitten von Sportereignissen definiert.20 Wetten können nach dem GlüStV in § 21 Abs. 1 S. 1 als Kombinationswetten oder Einzelwetten auf den Ausgang von Sportereignissen oder Abschnitten von Sportereignissen er­ laubt werden. Die Verknüpfung der Übertragung von Sportereignissen in Rund­ funk und Telemedien mit der Veranstaltung oder Vermittlung von Sportwetten ist nicht zulässig (§ 21 Abs. 4 S. 1). Wetten während des laufenden Sportereignis­ ses sind grundsätzlich verboten. Allerdings können davon abweichend Sportwet­ ten, die Wetten auf das Endergebnis sind, während des laufenden Sportereignisses nach § 21 Abs. 4 S. 3 zugelassen werden (Endergebniswetten); Wetten auf einzelne Vorgänge während des Sportereignisses (Ereigniswetten), wie auf den nächsten Torschützen oder rote Karten, sind ausgeschlossen. Eine der bemerkenswertesten Neuerungen des GlüStV ist die Teilliberalisie­ rung des Sportwettenmarktes gem. § 10a. So werden nunmehr anstatt des bisheri­ gen staatlichen Veranstaltungsmonopols 20 Sportwettenkonzessionäre als Oligo­ pol den legalen Sportwettenmarkt in Deutschland künftig unter sich aufteilen. Schon in der Vorbereitung des GlüStV a. F. wurde über die Einführung eines Li­ zenzsystems für etwa 4 bis 5 private Sportwettenveranstalter nachgedacht,21 dies jedoch zugunsten des staatlichen Veranstaltungsmonopols wieder verworfen. Der maßgebliche Grund für den nun erfolgten Richtungswechsel ist in dem sich in den Jahren des staatlichen Sportwettenmonopols und des Internetverbots stark ent­ wickelten Schwarzmarkt zu sehen.22 So verlor der staatliche Sportwettenanbieter Oddset23 kontinuierlich gegenüber den in Deutschland nicht lizenzierten privaten Online-Sportwettenanbietern Marktanteile. Der Schwarzmarktanteil der nicht in Deutschland regulierten und somit illegalen Sportwettenanbieter wurde auf bis zu

20

Vgl. bereits 2. Kapitel IV. 2. Vgl. Stein/v.Buttlar, in: Aktuelle Probleme des Rechts der Glücksspiele, S. 81 Rn. 1. 22 Siehe Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 18. 23 Die Kooperationsgemeinschaft der 16 Landeslotteriegesellschaften zum Angebot von Sportwetten. 21

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94 Prozent geschätzt.24 Um dieser Entwicklung entgegenzuwirken und die Ziele des GlüStV effektiv verfolgen zu können, sahen die Gesetzgeber sich nach einer Evaluierung der bisherigen Regelungen25 gezwungen, den Sportwettenmarkt zu­ mindest zu einem Teil zu liberalisieren. Die enormen finanziellen Verluste durch die entgangenen Steuereinnahmen dürften dabei eine nicht untergeordnete Rolle gespielt haben. Dieser Grundsatzwechsel soll allerdings zunächst im Rahmen einer „Experimen­ tierklausel“ erprobt werden. Für den Bereich der Sportwetten gelten zwar nach wie vor grundsätzlich auch die Vorgaben des § 10 Abs. 1 bis 3, wonach die Länder ein ausreichendes Glücksspielangebot sicherzustellen haben. Die Experimentierklau­ sel des § 10a sieht aber nun, insbesondere zur Bekämpfung des in der Evaluierung festgestellten Schwarzmarktes, eine Abweichung von diesem Grundsatz vor. So können für einen Zeitraum von sieben Jahren ab Inkrafttreten des GlüStV 20 Kon­ zessionen als Sonderform der Erlaubnis26 an private Sportwettenanbieter vergeben werden (§ 10a Abs. 1 u. 3). Im Rahmen dieser Regelung soll geprüft werden, ob durch ein kontrolliertes Angebot privater Konzessionäre, welche hohen Auflagen, staatlicher Kontrolle und einer Beschränkung ihres Produktportfolios unterliegen, Spieler aus dem Schwarzmarkt in ein legales Feld zurückgeführt bzw. überführt werden können.27 Ein zusammenfassender Evaluierungsbericht (vgl. § 32 GlüStV) mit besonderer Betrachtung des Konzessionsmodells für Sportwetten ist fünf Jahre nach Inkrafttreten des GlüStV zu erstellen. Danach soll überprüft werden, ob sich die Regelung bewährt hat oder gegebenenfalls nachjustiert werden muss.28 Die Be­ fristung der Experimentierklausel auf sieben Jahre kann gem. § 35 Abs. 1 von der Ministerpräsidentenkonferenz mit mindestens 13 Stimmen aufgehoben werden. Es wird allerdings bezweifelt, dass eine solche Aufhebung erfolgen wird, zumal die Konzessionen als nicht verlängerbar ausgeschrieben werden.29 Ursprünglich hatten die Gesetzgeber nur sieben Konzessionen für private Sport­ wettenveranstalter vorgesehen. Nachdem aber dieser im Zuge des Notifizierungs­ verfahrens vorgelegte Entwurf des Ersten GlüÄndStV von der EU-Kommission in einer ausführlichen Stellungnahme bemängelt wurde,30 hoben die Gesetzgeber – neben weiteren Änderungen – die Zahl der Konzessionen auf 20 an.31 Der GlüStV enthält in den §§ 4a-4c detaillierte Anforderungen im Rahmen eines aufwändigen Konzessionsverfahrens. So müssen die Bewerber um eine Konzes­ sion ihre Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit u. a. durch eine Darstellung der 24

Glücksspielmarkt Deutschland 2015, Key Facts zur Studie, S. 8 sowie Dörr/Janich, K&R 2010, Beihefter 3, S. 12. 25 Vgl. § 27 GlüStV a. F. 26 Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 23. 27 Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 18. 28 Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 19. 29 Heeg/Levermann, MMR 2012, 726 (728). 30 Siehe zum Verfahren 5. Kapitel VIII. 31 Vgl. Heeg/Levermann, MMR 2012, 726. Eingehend hierzu 6. Kapitel II. und 10. Kapitel II.

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Maßnahmen zur Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und der sonstigen öffentlichen Belange unter besonderer Berücksichtigung der IT- und Da­ tensicherheit (Sicherheitskonzept) nachweisen. Zusätzlich ist ein Sozialkonzept einschließlich der Maßnahmen zur Sicherstellung des Ausschlusses minderjähri­ ger und gesperrter Spieler sowie durch eine Darstellung der Wirtschaftlichkeit un­ ter Berücksichtigung der Abgabenpflichten (Wirtschaftlichkeitskonzept) zu erstel­ len (§ 4b Abs. 2 S. 3 Nr. 2–4). Der Bewerber um eine Konzession muss einen Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem Vertragsstaat des Ab­ kommens über den Europäischen Wirtschaftsraum haben (§ 4a Abs. 4 Nr. 3b) und, sofern er über keinen Sitz im Inland verfügt, der zuständigen Behörde einen Emp­ fangs- und Vertretungsbevollmächtigten im Inland benennen (§ 4a Abs. 4 Nr. 3c). Die Erteilung der Konzession setzt nach § 4c Abs. 3 voraus, dass der Konzes­ sionsnehmer zur Sicherstellung von Auszahlungsansprüchen der Spieler und von staatlichen Zahlungsansprüchen eine Sicherheitsleistung in Höhe von mindestens fünf Millionen Euro in Form einer unbefristeten selbstschuldnerischen Bankbürg­ schaft eines Kreditinstituts mit Sitz in der Europäischen Union oder in einem Ver­ tragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum erbringt. Ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Konzession besteht laut § 4a Abs. 2 S. 2 nicht. Die Zahl der Wettvermittlungsstellen ist gem. § 10a Abs. 5 S. 1 von den Ländern zur Erreichung der Ziele des Glücksspielstaatsvertrages zu begrenzen. 3. Lockerung des Internetverbotes Der GlüStV statuiert ebenso wie sein Vorgänger in § 4 Abs. 4 ein Verbot für das Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet. Von die­ sem grundsätzlichen Verbot kann allerdings nun in erster Linie zum Zweck der Bekämpfung des Schwarzmarktes im Internet abgewichen werden. Unter den Voraussetzungen des § 4 Abs. 5 können die Länder zur besseren Erreichung der Ziele des § 1 den Eigenvertrieb und die Vermittlung von Lotterien sowie die Ver­ anstaltung und Vermittlung von Sportwetten im Internet erlauben. Für die übri­ gen Glücksspiele besteht das Internetverbot jedoch fort. Insbesondere die belieb­ ten Online-Casinospiele sind erst gar nicht erlaubnisfähig.32 Während der Beratungen zur Neufassung des GlüStV überlegten die Länder zu­ nächst, ebenfalls im Bereich der Casinospiele eine Lockerung des Internetverbo­ tes einzuführen. So lautete § 20 Abs. 3 des Entwurfes des Ersten Glücksspielän­ derungsstaatsvertrages vom 14.4.2011 noch wie folgt: „Zur besseren Erreichung der Ziele des § 1, insbesondere zur Bekämpfung des in der Evaluierung festgestell­ ten Schwarzmarktes, können die Länder abweichend von § 4 Abs. 4 das Veranstal­ ten und Vermitteln von Casinospielen und Poker erlauben, soweit reale Spiele im Spielsaal einer Spielbank angeboten und von dort ins Internet übertragen werden. 32

Ausführlich zu diesem Verbot 6. Kapitel III. und 10. Kapitel III.

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[…] Jedes Land darf nur eine Spielbank zur Übertragung von Spielen ins Internet ermächtigen. § 4 Abs. 5 und 6 gilt entsprechend.“ Von diesem Ansatz wichen die Länder schließlich doch wieder ab. Es erschien ihnen angesichts der hohen Mani­ pulationsanfälligkeit solcher Spiele und ihrem herausragenden Suchtpotential so­ wie ihrer Anfälligkeit für eine Nutzung zu Zwecken der Geldwäsche nicht vertret­ bar, auch in diesem Glücksspielsektor das Internet als Vertriebsweg zu öffnen.33 Ursprünglich wurde das Internetverbot für das Veranstalten und Vermitteln öf­ fentlicher Glücksspiele zum Spieler- und Jugendschutz in den GlüStV a. F. ab dem Jahr 2008 aufgenommen. Dies schien den Gesetzgebern wegen der Anonymi­ tät des Spielenden im Internet und des Fehlens jeglicher sozialer Kontrolle unter dem Aspekt der Vermeidung von Glücksspielsucht damals notwendig zu sein.34 Die vom Internetvertrieb ausgehenden Gefahren sehen die Gesetzgeber zwar nach wie vor, jedoch wird durch die Öffnung für legale Glücksspielangebote versucht, den unkontrollierten Schwarzmarkt zurückzudrängen und auf diese Weise den Ju­ gend- und Spielerschutz als maßgebliche Ziele des § 1 zu verbessern.35 Infolgedessen wurde ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt eingeführt, wobei nach Ansicht der Gesetzgeber die Öffnung des Internets wegen der mit ihm verbun­ denen spezifischen Gefahren wiederum nur unter besonderen Schutzvorkehrun­ gen vertretbar erscheint.36 Der neue GlüStV stellt daher besondere beschränkende Vorgaben für den Internetvertrieb von Lotterien und Sportwetten auf. So ist da­ bei der Ausschluss minderjähriger oder gesperrter Spieler zu gewährleisten, der Höchsteinsatz je Spieler auf 1000 Euro pro Monat zu begrenzen, besondere Sucht­ anreize durch schnelle Wiederholung auszuschließen sowie Wetten und Lotterien nicht über dieselbe Internetdomain anzubieten (§ 4 Abs. 5). Kurioserweise muss die Interneterlaubnis nach § 4 Abs.  5 für jedes Bundesland gesondert beantragt werden, da sie weder vom ländereinheitlichen Verfahren i. S. d. § 9a erfasst wird noch gebündelt für das gesamte Bundesgebiet gem. § 19 Abs. 2 S. 1 erteilt wer­ den kann.37 4. Gewerbliche Spielvermittlung Die gewerblichen Spielevermittler bieten selbst keine Glücksspiele an, sondern vermitteln insbesondere im Bereich der Lotterien und Sportwetten die Teilnahme an einem Glücksspielangebot eines Dritten. Auch sie bedürfen gem. §§ 19 Abs. 1, 4 Abs. 1 S. 1 einer Erlaubnis nach dem GlüStV. Die Zahl der Erlaubnisse ist im Gegensatz zu den Sportwettenkonzessionen nicht limitiert. Der gewerbliche Spiel­ 33

Vgl. Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 20. Vgl. Erläuterungen zum GlüStV a. F., Bayerischer Landtag, Drs. 15/8486, S. 14 f. 35 Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 18. 36 Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 18. 37 Vgl. Dörr/Janich, K&R 2012, Beihefter 1, S. 4. 34

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vermittler hat dabei nach § 19 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 mindestens zwei Drittel der von den Spielern vereinnahmten Beträge für die Teilnahme am Spiel an den Veranstal­ ter weiterzuleiten. Neben den Lotterie- und Sportwettenveranstaltern profitieren auch die gewerblichen Spielevermittler von der Öffnungsmöglichkeit des Internet­ vertriebs in diesen Bereichen. Sofern der Internetvertrieb wieder erlaubt wird, können auch die gewerblichen Spielevermittler online aktiv werden. Sportwetten dürfen gem. § 21 Abs. 2 allerdings nicht in einem Gebäude oder Gebäudekomplex, in dem sich bereits eine Spielhalle oder eine Spielbank befindet, vermittelt werden. Bei einer gewerblichen Spielvermittlung in allen oder mehreren Ländern wird die Erlaubnis nach § 19 Abs. 2 S. 1 gebündelt mit Wirkung für das gesamte Bundes­ gebiet erteilt. Da allerdings dieses Verfahren ausgerechnet die Erlaubnis für die Vermittlung über das Internet nicht umfasst, sind für die bundesweite Vermittlung im Internet insgesamt 32 Erlaubnisse erforderlich, die nach partiell unterschied­ lichen Auflagen erteilt werden können und bei denen kein Anspruch auf Erlaub­ niserteilung besteht.38 5. Spielbanken Die Vorgaben des Staatsvertrages zu Spielbanken sind nicht sehr umfangreich. Die einzige auf Spielbanken ausgerichtete Regelung des § 20 schreibt lediglich vor, dass die Anzahl der Spielbanken zu begrenzen und der Ausschluss gesperr­ ter Spieler vom Spielbankbetrieb zu gewährleisten ist. Für Spielbanken gelten all­ gemein gem. § 2 Abs. 2 nur die §§ 1 bis 3, 4 Abs. 1 bis 4, §§ 5 bis 8, 20 und 23 sowie die Vorschriften des Neunten Abschnitts des GlüStV. Zu den Casinospielen i. S. d. GlüStV soll nach Willen der Gesetzgeber auch das Pokerspiel zählen.39 Spezielle Anforderungen in diesem Bereich stellen die Länder in ihren Ausfüh­ rungsgesetzen zum GlüStV bzw. in ihren Landesspielbankgesetzen auf.40 Dieser Glücksspielsektor soll zum Ziel der Suchtprävention weiterhin restriktiv reguliert werden. Daher bleiben Casinospiele ausschließlich den (i. d. R. landeseigenen) Spielbanken im stationären Modus vorbehalten.41 6. Spielhallen Die Landesgesetzgeber haben von ihrer durch die Föderalismusreform im Jahr 2006 gewonnenen Gesetzgebungskompetenz für das Recht der Spielhallen Ge­ brauch gemacht und Regelungen für Spielhallen in den Siebten Abschnitt des

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Siehe Dörr/Janich, K&R 2012, Beihefter 1, S. 5. Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 20. 40 Siehe näher dazu gleich unter V. 41 Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 20. 39

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4. Kap.: Regulierung des Glücksspiels in Deutschland 

GlüStV (§§ 24–26) aufgenommen.42 Als Spielhalle wird in § 3 Abs. 7 ein Unter­ nehmen oder Teil eines Unternehmens definiert, das ausschließlich oder überwie­ gend der Aufstellung von Spielgeräten im Sinne des § 33c Abs. 1 S. 1 der Gewerbe­ ordnung (GewO), der Veranstaltung anderer Spiele im Sinne des § 33d Abs. 1 S. 1 GewO oder der gewerbsmäßigen Aufstellung von Unterhaltungsspielen ohne Ge­ winnmöglichkeit dient. Für Spielhallen, soweit sie Geld- oder Warenspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit bereithalten, gelten gem. § 2 Abs. 3 S. 1 nur die §§ 1 bis 3, 4 Abs. 1, 3 und 4, §§ 5 bis 7 sowie die Vorschriften des Siebten und Neunten Ab­ schnitts des GlüStV. Diese Einschränkung ist so zu verstehen, dass die genannten Vorschriften des GlüStV nicht für die Spielhallen gelten, in denen ausschließlich andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit i. S. d. § 33d GewO veranstaltet und/oder Un­ terhaltungsspielgeräte, aber eben keine Geldspielgerät, aufgestellt werden.43 Somit unterliegen Spielhallen und ähnliche Unternehmen, die lediglich Unterhaltungs­ spielgeräte ohne Gewinnmöglichkeit (z. B. Billard, Flipper, Tischfußball) betrei­ ben, nicht den Regelungen des GlüStV, auch wenn sie eigentlich vom Wortlaut des § 3 Abs. 7 erfasst werden.44 Der GlüStV statuiert nunmehr unbeschadet weiterer Genehmigungsvorausset­ zungen ein Erlaubniserfordernis für die Errichtung und den Betrieb einer Spielhalle (§ 24 Abs. 1). Die Erlaubnis ist nach § 24 Abs. 2 S. 1 zu versagen, wenn die Errich­ tung und der Betrieb der Spielhalle den Zielen des § 1 zuwiderlaufen. Die Erlaubnis ist gem. § 24 Abs. 2 S. 2 mit der Nebenbestimmung einer Befristung zu versehen. Das Betreiben einer Spielhalle erfordert außer dieser nun im GlüStV aufgenom­ menen Erlaubnispflicht eine baurechtliche Nutzungsgenehmigung, eine Spielhal­ lenerlaubnis nach § 33i GewO, eine für die Aufstellung von Geldspielgeräten erfor­ derliche (personenbezogene) allgemeine Aufstellerlaubnis nach § 33c Abs. 1 GewO und eine (betriebsbezogene) Geeignetheitsbestätigung nach § 33c Abs. 3 GewO.45 Somit benötigt derjenige, der eine Spielhalle betreiben und dort Geldspielgeräte aufstellen will, insgesamt fünf öffentlich-rechtliche Genehmigungen.46 Darüber hinaus werden im GlüStV bauliche Beschränkungen für Spielhallen aufgestellt. So ist zwischen den Spielhallen ein Mindestabstand einzuhalten (Ver­ bot der Mehrfachkonzession in § 25 Abs. 1). Zudem dürfen mehrere Spielhallen nicht in demselben Gebäude oder Gebäudekomplex untergebracht werden (§ 25 Abs. 2). Von der äußeren Gestaltung der Spielhalle darf keine Werbung für den Spielbetrieb oder die in der Spielhalle angebotenen Spiele ausgehen oder durch eine besonders auffällige Gestaltung ein zusätzlicher Anreiz für den Spielbetrieb geschaffen werden (§ 26 Abs. 1). Die Einzelheiten der gesetzgeberischen Vorgaben 42

Zu den Gesetzgebungskompetenzen siehe das 7. Kapitel. Odenthal, GewArch 2012, 345 (346). 44 Wild, ZfWG 2012, 247 (248). 45 Siehe auch Odenthal, GewArch 2012, 345 (346). 46 Odenthal, GewArch 2012, 345 (346). Dies gilt zumindest in den Ländern, in denen § 33i GewO nicht durch ein Landesgesetz ersetzt wurde oder die Erlaubnis des GlüStV mit der nach § 33i GewO zusammengefasst wurde. 43

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sind den Ausführungsbestimmungen der Länder vorbehalten (vgl. § 24 Abs. 3, § 25 Abs. 1 S. 2, Abs. 3, § 26 Abs. 2). In § 29 Abs. 4 sind Übergangsregelungen für Spielhallenerlaubnisse enthalten. Demnach gelten Spielhallen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Staats­ vertrags bestehen und für die bis zum 28. Oktober 2011 eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden ist, bis zum Ablauf von fünf Jahren nach Inkrafttreten die­ ses Vertrags als mit §§ 24 und 25 vereinbar, sofern ihre Geltungsdauer nicht ohne­ hin innerhalb dieses Zeitraumes endet. Spielhallen, für die nach dem 28. Oktober 2011 eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden ist, sind bis zum Ablauf von einem Jahr nach Inkrafttreten dieses Staatsvertrags mit §§ 24 und 25 vereinbar. 7. Pferdewetten Der GlüStV enthält auch Bestimmungen über Pferdewetten, die als Unterfall der Sportwette einzuordnen sind und traditionell gesondert geregelt werden.47 § 27 Abs. 1 S. 1 schreibt vor, dass Pferdewetten nur mit einer Erlaubnis nach dem Renn­ wett- und Lotteriegesetz48 veranstaltet oder vermittelt werden dürfen. Eine zah­ lenmäßige Begrenzung dieser Erlaubnisse wie in § 10a Abs. 3 ist im Pferdewett­ sektor nicht vorgesehen. Für die Vermittlung von Pferdewetten darf nach Satz 2 eine Erlaubnis nur erteilt werden, wenn die zuständigen deutschen Behörden den Abschluss dieser Pferdewetten im Inland oder den Betrieb eines Totalisators für diese Pferdewetten im Inland erlaubt haben. Das Internetverbot besteht für Pfer­ dewetten grundsätzlich auch, jedoch kann gem. § 27 Abs. 2 S. 2 das Veranstalten und Vermitteln von erlaubten Pferdewetten im Internet unter den in § 4 Abs. 5 ge­ nannten Voraussetzungen im ländereinheitlichen Verfahren erlaubt werden. Für Pferdewetten gelten gem. § 2 Abs. 5 nur die §§ 1 bis 3, 5 bis 7 sowie die Vorschrif­ ten des Achten und Neunten Abschnitts. 8. Werbung für Glücksspiele Der GlüStV reglementiert nicht nur das Veranstalten und Vermitteln von öffent­ lichen Glücksspielen, sondern auch die Werbung hierfür. Nach § 5 Abs. 3 S. 1 ist die Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen, im Internet sowie über­ Telekommunikationsanlagen verboten. Eine Definition des (glücksspielrechtlichen) Werbebegriffs ist in § 5 hingegen nicht zu finden, sondern lediglich ein Verweis auf § 7 des Rundfunkstaatsvertrages. Nach dem Rundfunkstaatsvertrag ist Werbung „jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die im Rundfunk von einem öffentlichrechtlichen oder einem privaten Ver­ 47 48

So die Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 20. Siehe dazu III.

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4. Kap.: Regulierung des Glücksspiels in Deutschland 

anstalter oder einer natürlichen Person entweder gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet wird, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sa­ chen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern“49. Da sich der Verweis auf den Rundfunkstaatsvertrag in § 5 Abs. 3 GlüStV jedoch nur auf die Werbung für Glücksspiele im Rundfunk bezieht, ist der glücksspielrechtliche Werbebegriff weiter zu bemessen und von der ordnungsrechtlichen Zielsetzung des Staatsvertra­ ges her zu bestimmen.50 Der glücksspielrechtliche Werbebegriff erfasst daher jeg­ liche kommerzielle Kommunikation, die das Ziel verfolgt oder direkt oder indirekt bewirkt, dass die Teilnahme an Glücksspielen gefördert wird.51 So wird der Begriff in der von den Ländern zur Konkretisierung der werberechtlichen Vorgaben nach § 5 Abs. 4 GlüStV erlassenen Werberichtlinie52 auch dem Werbebegriff des RStV angenähert, aber allgemeiner gefasst: „Werbung im Sinne dieser Richtlinie ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Handelsgewerbes, Handwerks oder freien Be­ rufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistun­ gen zu fördern.“53 Abweichend vom Werbeverbot des § 5 Abs. 3 können die Länder zur besseren Erreichung der Ziele des § 1 Werbung für Lotterien sowie für Sport- und Pferde­ wetten im Internet und im Fernsehen gem. § 5 Abs. 3 S. 2 erlauben. Werbung für Sportwetten im Fernsehen unmittelbar vor oder während der Live-Übertragung von Sportereignissen auf dieses Sportereignis ist nicht zulässig (§ 5 Abs. 3 S. 3). § 5 Abs. 1 schreibt vor, dass Art und Umfang der erlaubten Werbung für öffentliches Glücksspiel an den Zielen des Staatsvertrages auszurichten sind. Die Werbung darf sich vor allem nicht an Minderjährige oder vergleichbar gefährdete Zielgruppen richten (§ 5 Abs. 2 S. 1). Irreführende Werbung für öffentliches Glücksspiel, ins­ besondere solche, die unzutreffende Aussagen über die Gewinnchancen oder Art und Höhe der Gewinne enthält, ist unzulässig (§ 5 Abs. 2 S. 2). § 5 Abs. 5 schreibt schließlich noch obligatorisch fest, dass Werbung für unerlaubte Glücksspiele ver­ boten ist.

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§ 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV. So Bornemann, K&R 2012, 653 (656). 51 Bornemann, K&R 2012, 653 (657 f.). 52 Siehe ausführlich zur Richtlinie Hübner, ZfWG 2013, 242 ff.; Viniol/Hofmann, MMR 2013, 434 ff. 53 § 2 Abs. 1 der Werberichtlinie gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 GlüStV vom 7. Dezember 2012, Ministerialblatt NRW, Ausgabe 2013 Nr. 2 vom 31.1.2013, Seite 15 bis 42. Liesching, http:// blog.beck.de/2013/05/03/abschreibfehler-in-der-neuen-gl-cksspiel-werberichtlinie-handels gewerbe-handels-gewerbe (letzter Aufruf: 28.12.2014), weist darauf hin, dass es sich beim Definitionsbegriff des Handelsgewerbes um einen Abschreibfehler handeln muss, da ansons­ ten weder Kleinunternehmen, die nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordern, noch Werbemaßnahmen für eine einmalige Glücksspielveranstaltung, bei der es an einer gewerbetypischen Ausrichtung auf eine plan­ mäßige, auf Dauer angelegte Tätigkeit fehlt, erfasst wären. 50

I. Der Glücksspielstaatsvertrag

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9. Zuständigkeiten Die Länder wollten im Zuge der Neufassung des GlüStV eine gemeinsame Ein­ richtung schaffen, die als zentrales Organ die Aufgaben nach diesem Staats­vertrag wahrnimmt und damit als allgemeine Ansprechpartnerin fungieren kann, um einer Kompetenzzersplitterung auf die einzelnen Bundesländer entgegenzuwirken und für Rechtsklarheit zu sorgen.54 Diesen Zweck soll das Glücksspielkollegium der Länder, welches aus 16 Mitgliedern besteht (§ 9a Abs. 6 S. 1, Abs. 7 S. 1), mit einer Geschäftsstelle im Land Hessen erfüllen.55 Zwar verbleibt es bei dem Grundsatz der Kompetenz einzelner Landesbehörden. So werden in § 9a Abs.  1 und 2 ver­ schiedene Kompetenzen unterschiedlichen Ländern zugesprochen. Dennoch wur­ den in § 9a Grundlagen für ein ländereinheitliches Verfahren festgeschrieben. Das Glücksspielkollegium fasst nach § 9a Abs. 8 S. 1 seine Beschlüsse mit einer Mehr­ heit von mindestens zwei Drittel der Stimmen seiner Mitglieder. Dadurch können einzelne Länder folglich überstimmt und gegen ihren Willen verpflichtet werden (Abs. 8 S. 3). Als Vorbild für die Einrichtung eines Glücksspielkollegiums diente die Kommission für Jugendmedienschutz nach dem Jugendmedienschutz-Staats­ vertrag und die Kommission für Zulassung und Aufsicht nach dem Rundfunkstaats­ vertrag.56 Begrifflich wurde das Glücksspielkollegium an das Hauptentscheidungs­ organ „collège“ der französischen Internet-Glücksspielaufsicht angelehnt.57 Das Glücksspielkollegium trifft für die jeweils zuständige Landesbehörde die Entscheidungen verbindlich für alle Länder.58 Diese Kompetenzzuweisung soll für ländereinheitlich zu treffende Entscheidungen die Aufspaltung der Aufsichts­ strukturen überwinden und zugleich klare und einheitliche Entscheidungen er­ möglichen, weil es nach außen bei der Zuständigkeit einzelner Landesbehörden bleibt.59 Diese formale Zuständigkeit der Landesbehörden erweist sich jedoch mangels Entscheidungsbefugnis als leere Hülle, ist aber gleichwohl von recht­ licher Bedeutung. Die zwar für die Länder bindenden Beschlüsse des Glücksspiel­ kollegiums stellen mangels Außenwirkung keine Verwaltungsakte dar und be­ dürfen daher der verwaltungsmäßigen Umsetzung durch die im Außenverhältnis zuständige Behörde.60 Zur Entscheidungskompetenz des Glücksspielkolle­giums gehören:61 –– Erteilung von Sportwettenkonzessionen nach § 4a –– Erlaubnis für die gemeinsam geführte Anstalt der Länder i. S. v. § 10 Abs. 2 54

Vgl. Oldag, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, § 9a GlüStV Rn. 2. Zur rechtlichen Problematik dieser Einrichtung siehe 8. Kapitel II. 56 Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 28. 57 Oldag, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, § 9a GlüStV Rn. 16. 58 Zu den rechtlichen Problemen siehe 8. Kapitel II. 59 Siehe § 9a Abs. 2 u. § 19 Abs. 2 sowie Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 22. 60 Oldag, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, § 9a GlüStV Rn. 19. 61 Vgl. Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 27 f. 55

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4. Kap.: Regulierung des Glücksspiels in Deutschland 

–– Erlaubnis der Gemeinsamen Klassenlotterie nach § 10 Abs. 3 sowie deren Lot­ terie-Einnehmern mit ihrem eingeführten Direktvertrieb –– Erlaubnis für länderübergreifende Lotterien im Sinne des § 12 Abs. 3 –– Erlaubnis für gewerbliche Spielvermittlung nach § 19 Abs. 2 –– Erlaubnis des Internetvertriebs von Lotterien, Sport- und Pferdewetten, soweit sich die Zuständigkeit nach § 9a richtet –– Erlaubnis für Werbung im Fernsehen und Internet –– Überwachung der jeweiligen Erlaubnisinhaber bzw. Konzessionsnehmer. Das Glücksspielkollegium nimmt aber nicht jede seiner Aufgaben selbst wahr. So wurde die erste Stufe des Vergabeverfahrens für die 20 Sportwettenkonzes­ sionen nicht vom Glücksspielkollegium, sondern von einer auf Glücksspielrecht spezialisierten Rechtsanwaltskanzlei durchgeführt.62 Im Rahmen der Glücksspielaufsicht nach § 9 Abs.  1 S.  2 verbleibt die Kom­ petenz grundsätzlich bei der zuständigen Behörde jedes einzelnen Landes. Die Glücksspielaufsicht hat nach § 9 Abs. 1 S. 1 die Aufgabe, die Erfüllung der nach dem GlüStV bestehenden oder begründeten öffentlich-rechtlichen Verpflichtun­ gen zu überwachen sowie darauf hinzuwirken, dass unerlaubtes Glücksspiel und die Werbung hierfür unterbleiben. Die zuständige Behörde kann dabei gem. § 9 Abs. 1 S. 2 u. 3 die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall – insbesondere Un­ tersagungsverfügungen  – erlassen. Sofern unerlaubtes Glücksspiel in mehreren Ländern veranstaltet oder vermittelt oder dafür in mehreren Ländern geworben oder in sonstiger Weise gegen öffentlich-rechtliche Verpflichtungen im Sinne des Satzes 1 verstoßen wird, kann gem. § 9 Abs. 1 S. 4 jedes betroffene Land die zu­ ständige Behörde eines anderen Landes ermächtigen, mit Wirkung auch für das betroffene Land die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall zu erlassen und zu vollstrecken. Im Fall von Mitwirkungen an Ein- und Auszahlungen für uner­ laubtes Glücksspiel, das in mehr als einem Land angeboten wird, entscheidet das Glücksspielkollegium gem. § 9a Abs. 2 S. 2, Abs. 5 über Maßnahmen gegen die am Zahlungsverkehr Beteiligten, insbesondere den Kredit- und Finanzdienstleis­ tungsinstituten, nach § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4.

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Siehe Auftragsbekanntmachung zur Ausschreibung der Sportwettenkonzessionen im Abl. 2012/S S151-253153, abrufbar unter http://ted.europa.eu/udl?uri=TED:NOTICE:253153-2012:­ TEXT:DE:HTML (letzter Aufruf: 28.12.2014) und http://www.juve.de/nachrichten/verfahren/ 2013/11/debakel-um-sportwettenlizenzen-hessisches-ministerium-setzt-vergabeverfahrenauf-null (letzter Aufruf: 28.12.2014).

II. Ausführungsbestimmungen der Länder

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II. Ausführungsbestimmungen der Länder Die Länder haben zur Umsetzung und Konkretisierung der Vorgaben des Glücks­ spielstaatsvertrages Ausführungsgesetze im Sinne des § 28 GlüStV erlassen. Sie legten hierbei die Voraussetzungen des Veranstaltens und Vermittelns von Glücks­ spielen fest und sahen vor, dass Verstöße gegen die Bestimmungen dieses Staats­ vertrages mit Geldbuße oder Strafe geahndet werden. Zu diesem Zweck enthal­ ten die Landesgesetze Ordnungswidrigkeitstatbestände.63 Die maximale Höhe der Geldbuße im Fall eines Verstoßes beträgt in den meisten Ländern 500.000 Euro,64 als Höchstwert 1.000.000 Euro65 und im niedrigsten Wert 250.000 Euro66. Teil­ weise wird darüber hinaus auch detailliert die Verwendung der Glücksspielabgabe geregelt.67 In den landesrechtlichen Ausführungsgesetzen wird zudem die Zahl der Lot­ terieannahmestellen und der Wettvermittlungsstellen der Sportwettenkonzessi­ onsinhaber nach § 10 Abs. 4 bzw. § 10a Abs. 5 GlüStV aus Gründen der Sucht­ prävention beschränkt. Die Begrenzung der Höchstzahl der Annahme- und Vermittlungsstellen erfolgt in der Regel absolut und beträgt im Höchstwert 3300 in Baden-Württemberg68 und 2400 in Niedersachsen69 sowie im niedrigsten Wert 60 im Saarland70. Zum Teil wird die Zahl relativ pro Einwohner71 oder pro Kon­ zessionsnehmer72 begrenzt.73 Die Ausführungsbestimmungen der Länder sehen für den Fall des Auslaufens des GlüStV dessen Fortbestand als Landesrecht vor, bis die Ministerpräsiden­ tenkonferenz dessen Weitergeltung beschlossen hat oder ihn durch einen neuen Staatsvertrag ersetzt.

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Zu den Regelungen und ihrer Verfassungswidrigkeit vgl. 7. Kapitel III. § 48 Abs. 2 LGlüG Baden-Württemberg, Art. 13 Abs. 1 AGGlüStV Bayern, § 17 Abs. 3 AGGlüStV Berlin, § 16 Abs.  2 GlüG Brandenburg, § 16 Abs.  1 GlüG Bremen, § 18 Abs.  2 GlüStVAG Hamburg, § 18 Abs. 2 GlüG Hessen, § 21 Abs. 2 GlüStVAG Mecklenburg-Vorpom­ mern, § 26 Abs.  2 GlüG Niedersachsen, § 23 Abs.  2 AG GlüStV Nordrhein-Westfalen, § 15 Abs. 2 GlüG Saarland, § 20 Abs. 2 GlüStVAG Sachsen. 65 § 16 Abs. 2 GlüG Rheinland-Pfalz. 66 § 10 Abs. 2 GlüG Thüringen. 67 Siehe nur §§ 13 ff. GlüG Niedersachsen. 68 § 13 Abs. 1 S. 1 LGlüG Baden-Württemberg. 69 § 1 Abs. 1 Niedersächsische Glücksspielverordnung. 70 § 11 Abs. 1 S. 1 GlüG Saarland. 71 § 5 Abs. 2 S. 1 GlüG Bremen: eine Annahmestelle auf 3500 Einwohner. 72 Art. 7 Abs. 1 S. 1 AGGlüStV Bayern: max. 400 pro Konzessionsnehmer; § 7 Abs. 3 S. 1 GlüStVAG Sachsen: max. 65 pro Konzessionsnehmer. 73 Siehe auch den Überblick in der Auftragsbekanntmachung zur Ausschreibung der Sport­ wettenkonzessionen im ABl. 2012/S. 151–253153, abrufbar unter http://ted.europa.eu/udl?uri= TED:NOTICE:253153-2012:TEXT:DE:HTML (letzter Aufruf: 28.12.2014). 64

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4. Kap.: Regulierung des Glücksspiels in Deutschland 

III. Das Rennwett- und Lotteriegesetz Im Zuge der Novelle des Glücksspielstaatsvertrages wurde auch das Rennwettund Lotteriegesetz (RennwLottG) zum Teil geändert. Das Rennwett- und Lotterie­ gesetz stammt ursprünglich bereits aus dem Jahr 1922, wodurch sich sein Wortlaut an manchen heute seltsam anmutenden Textpassagen (§ 16 Abs. 1: „Reichsminister für Ernährung und Landwirtschaft und der Reichsminister der Finanzen“ oder in § 22 und § 25 Abs. 1: „Reichsminister der Finanzen“) erklären lässt. Dieses Reichs­ gesetz gilt immer noch als Bundesrecht gem. Art. 123 Abs. 1, 125 Nr. 1 des Grund­ gesetzes fort.74 Nach der Begründung zum Gesetzesentwurf von 1921 zielt das RennwLottG darauf ab, „einerseits das Buchmacherunwesen zu bekämpfen, die Wettleidenschaft einzudämmen und in gewissermaßen legalisierte und einwand­ freie Formen zu leiten“ und „andererseits die einmal vorhandene Wettleidenschaft für das Reich finanziell nutzbar zu machen“.75 Dieses Gesetz regelt nicht nur den Pferdewettsektor, sondern enthält darüber hinaus steuerliche Vorschriften für wei­ tere Glücksspielarten. Das Rennwett- und Lotteriegesetz teilt sich daher, wie von seinem Titel schon vorgegeben, in zwei Abschnitte auf: zum einen in Regelungen zu den Rennwetten (Pferderennen) in den §§ 1–16 und zum anderen in Vorschriften zur Besteuerung von Lotterien, Ausspielungen und sonstigen Sportwetten in den §§ 17 ff. Im ers­ ten Abschnitt zu den Rennwetten werden Erlaubniserfordernisse für Vereine, die das Unternehmen eines Totalisators aus Anlass öffentlicher Pferderennen und an­ derer öffentlicher Leistungsprüfungen für Pferde betreiben wollen, und für Buch­ macher, die gewerbsmäßige Abschlüsse oder Vermittlungen von Wetten bei öffent­ lichen Leistungsprüfungen für Pferde vornehmen, in § 1 Abs. 1 sowie in § 2 Abs. 1 statuiert. Der gewerberechtsähnliche Charakter des RennwLottG wird besonders darin erkennbar, dass ein Totalisator oder Buchmacher bei Vorliegen der subjek­ tiv-öffentlichen Erlaubnisvoraussetzungen einen Anspruch auf Erteilung der Er­ laubnis hat.76 Sowohl Totalisatoren als auch Buchmacher unterliegen einer Steuer­ schuld von 5 Prozent des Wetteinsatzes (§§ 10 Abs.  1, 11 Abs.  1 RennwLottG), wobei interessanterweise Rennvereine, die einen Totalisator betreiben, bis zu 96 Prozent des Aufkommens der Totalisatorsteuer zurückerhalten und diese Be­ träge zu Zwecken der öffentlichen Leistungsprüfungen für Pferde zu verwenden haben (§ 16 Abs. 1 RennwLottG). Hauptanlass für die Reform des RennwLottG war die Teilliberalisierung des Sportwettenmarktes durch § 10a GlüStV und der damit verbundene gesetzgebe­ rische Wunsch nach Besteuerung im Ausland ansässiger Sportwettenanbieter, die ihr Angebot auf dem deutschen Markt über das Internet erbringen.77 Bislang er­ 74

Siehe auch 7. Kapitel V. Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, § 33h Rn. 13 m. w. Nachw. 76 So Ennuschat/Klestil, GewArch 2012, 417 (419) m. w. Nachw. 77 Vgl. Begründung des Gesetzes zur Besteuerung von Sportwetten, BT-Drs. 17/8494, S. 1. 75

IV. Die Spielhallengesetzgebung

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fasste die Steuerpflicht nach § 17 RennwLottG nämlich nur Lotterien und Wet­ ten, die im Inland stattfanden. Nunmehr unterliegen Wetten aus Anlass von Sport­ ereignissen (Sportwetten) nach § 17 Abs. 2 S. 1 RennwLottG einer Steuer, wenn die Sportwette im Inland veranstaltet wird oder der Spieler eine natürliche Per­ son ist und bei Abschluss des Wettvertrages seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Geltungsbereich dieses Gesetzes hat. Im Fall einer juristischen Per­ son wird bei Abschluss des Wettvertrages darauf abgestellt, ob sich die Geschäfts­ leitung oder der Sitz im Geltungsbereich des RennwLottG befindet. Sportwetten im Sinne des RennwLottG sind insbesondere Wetten auf den­ Ausgang von Sportereignissen, Abschnitten von Sportereignissen, z. B. Halb­ zeitwetten oder Ereigniswetten („Wer schießt das nächste Tor?“), sowie Kombi­ nationen daraus.78 Daher handelt es sich nach dem Willen des Gesetzgebers um eine eigenständige steuerrechtliche Begriffsbestimmung, die über den ordnungs­ rechtlichen Begriff der Sportwette im GlüStV hinausgeht.79 Mit anderen Worten trifft die Steuerschuld daher auch solche Sportwettenanbieter, die ohne Konzes­ sion nach dem GlüStV in Deutschland tätig sind und gegen dessen Vorgaben (ins­ besondere gegen § 21 Abs. 4 GlüStV) verstoßen.80 Die Steuer ist jeweils vom Ver­ anstalter der Lotterie bzw. der Sportwette zu entrichten (§ 19 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 RennwLottG). Der Steuersatz für Sportwetten beträgt nach § 17 Abs. 2 S. 2 RennwLottG 5 Pro­ zent des Nennwertes der Wettscheine bzw. des Spieleinsatzes. Die Lotteriesteuer beträgt dagegen gem. § 17 Abs. 1 S. 3 RennwLottG 20 Prozent des planmäßigen Preises (Nennwert) sämtlicher Lose ausschließlich der Steuer. Der im Vergleich zu den Lotterien ermäßigte Steuersatz für Sportwetten soll eine im europäischen Vergleich adäquate Steuerbelastung sicherstellen und eine Überführung des bishe­ rigen illegalen Wettangebotes in die Legalität und damit unter die ordnungsrecht­ lichen Rahmenbedingungen des GlüStV fördern.81

IV. Die Spielhallengesetzgebung Im Bereich der Spielhallengesetzgebung ist es durch die Föderalismusreform im Jahr 2006 zu einer Aufspaltung der Gesetzgebung gekommen. So wurde das Recht der Spielhallen aus der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz für das Recht der Wirtschaft nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG ausdrücklich ausgenommen und fällt nun in den Zuständigkeitsbereich der Länder.82 Im Übrigen ist die Kompetenz­ verteilung im Bereich des gewerblichen Spielrechts bestehen geblieben, insbeson­ 78

Begründung des Gesetzes zur Besteuerung von Sportwetten, BT-Drs. 17/8494, S. 8. Begründung des Gesetzes zur Besteuerung von Sportwetten, BT-Drs. 17/8494, S. 8. 80 Vgl. Begründung des Gesetzes zur Besteuerung von Sportwetten, BT-Drs. 17/8494, S. 8. 81 Begründung des Gesetzes zur Besteuerung von Sportwetten, BT-Drs. 17/8494, S. 9. 82 Siehe hierzu 7. Kapitel II. 79

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4. Kap.: Regulierung des Glücksspiels in Deutschland 

dere ist der Bund nach wie vor für die Regelung der Aufstellung von Spielautoma­ ten – jedenfalls außerhalb von Spielhallen – und der technischen Anforderungen, denen sie genügen müssen, zuständig.83 1. Gewerberechtliche Vorschriften für Spielgeräte Der Einsatz von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit ist bundesrechtlich ge­ regelt und richtet sich nach den §§ 33c ff. GewO. In diesen Vorschriften werden Erlaubniserfordernisse für das gewerbsmäßige Aufstellen und den Betrieb von Spielgeräten, die mit einer den Spielausgang beeinflussenden technischen Vor­ richtung ausgestattet sind und die die Möglichkeit eines Gewinnes bieten, festge­ legt (§§ 33c, 33d, 33i). Da nach der Föderalismusreform das Recht der Spielhal­ len nicht mehr Bestandteil der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz ist, gilt das Erlaubniserfordernis für Spielhallen gem. § 33i GewO nach der Übergangs­ vorschrift des Art. 125a Abs. 1 GG nur bis zu seiner Ersetzung durch entsprechen­ des Landesrecht fort. Des Weiteren sind in diesen Vorschriften Anforderungen an die Spielgeräte selbst festgelegt, deren Bauart von der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt zugelassen werden muss (§§ 33c Abs. 1 S. 2, 33e). Keine Anwen­ dung finden diese Vorschriften u. a. gem. § 33h Nr. 1 GewO auf den Betrieb von Spielbanken. Spielhallen, in denen nur Unterhaltungsspielgeräte ohne Gewinn­ möglichkeit angeboten werden (insb. Internetcafés), sollen künftig ohne Erlaubnis betrieben werden dürfen.84 Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie hat von der Verord­ nungsermächtigung in § 33f Abs. 1 GewO Gebrauch gemacht und die Vorgaben der Gewerbeordnung in der Spielverordnung (SpielV)85 konkretisiert. Neben Be­ stimmungen über die Zulassung der Geräte finden sich dort Anforderungen an das Aufstellen der Spielgeräte. So kann gem. § 3 Abs. 2 S. 1 SpielV in Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen je 12 Quadratmeter Grundfläche höchstens ein Geld- oder Warenspielgerät aufgestellt werden; die Gesamtzahl ist auf zwölf Geräte begrenzt. Die Bauart eines Geldspielgerätes darf nur unter den Voraussetzungen des § 13 Abs. 1 SpielV durch die Physikalisch-Technische Bundesanstalt zugelassen werden. Zu einem Abbau der Suchtprävention und des Spielerschutzes hat die Neu­ fassung der Spielverordnung im Jahre 2006 beigetragen, in deren Rahmen die Mindestspieldauer massiv von 12 auf 5 Sekunden verkürzt und der innerhalb einer Stunde an einem Gerät mögliche Verlust von 60 auf 80 Euro heraufgesetzt wurde.86 Außerdem wurde die Zahl der Gewinnspielgeräte in Spielhallen von 10 83

Vgl. Pieroth/Lammers, GewArch 2012, 1. BT-Drs. 17/10961, S. 10. 85 Spielverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 27.  Januar 2006 (BGBl. I S. 280), die zuletzt durch Artikel 1 der Verordnung vom 8. Dezember 2014 (BGBl. I S. 2003) geändert worden ist. 86 Vgl. Peters, ZRP 2011, 134 (136). 84

IV. Die Spielhallengesetzgebung

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auf maximal 12 angehoben; immerhin blieb eine Ausschöpfung der beabsichtig­ ten Steigerung auf 15 Spielgeräte pro Spielhalle aus.87 Inwieweit diese Lockerung der Regulierung der Spielgeräte, von denen die meiste Suchtgefahr ausgeht, auf die umfangreiche Lobbyarbeit der Automatenwirtschaft88 zurückzuführen war, mag hier dahinstehen. Finanziell hat es sich für diesen Wirtschaftszweig jedenfalls aus­ gezahlt: Der Umsatz der gewerblichen Spielautomaten stieg seit der Novellierung der SpielV sechs Jahre in Folge auf bis zu 18,8 Mrd. Euro im Jahr 2011; der Brutto­ spielertrag wuchs in diesem Zeitraum um beachtliche 76,2 %.89 In diesem Jahr wa­ ren 242.500 Geldspielgeräte in deutschen Gaststätten und Spielhallen aufgestellt.90 Diese spielsuchtfördernde Entwicklung wurde auch von der Politik erkannt und daher im Jahr 2014 die SpielV aus Gründen des Spieler- und Jugendschutzes so­ wie der Bekämpfung von Steuerhinterziehung und Geldwäsche durch die sechste und siebte Verordnung zur Änderung der Spielverordnung angepasst. Ob damit die Ausweitung des stark suchtgefährdenden Glücksspielangebotes wirksam zu­ rückgefahren wird, bleibt abzuwarten. Immerhin wurde nun die Summe der Ver­ luste (Einsätze abzüglich Gewinne) im Verlauf einer Stunde wieder auf 60 Euro pro Spielgerät (§ 13 Abs. 1 Nr. 3 SpielV) und der maximale Gewinn pro Stunde von 500 auf 400 Euro reduziert (§ 13 Abs. 1 Nr. 5 SpielV). 2. Landesrechtliche Bestimmungen Die Länder haben von ihrer durch die Föderalismusreform hinzugewonnenen Gesetzgebungskompetenz zum Recht der Spielhallen nicht nur über den GlüStV, sondern zum Teil  bereits auch in eigenen Landesspielhallengesetzen Gebrauch gemacht. So haben die Länder Berlin, Brandenburg, Bremen, Hamburg, Hessen, Saarland, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen eigene Spielhallen­ gesetze erlassen, die zur Konkretisierung der Vorgaben des GlüStV sowie teils als Ersetzung des § 33i GewO91 und teils als dessen Ergänzung92 vorgesehen sind. In den Ländern Baden-Württemberg, Bayern, Mecklenburg-Vorpommern, Nieder­ sachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz und Sachsen wurden die spielhal­ 87 Siehe auch Synopse SpielV, abrufbar unter https://gluecksspiel.uni-hohenheim.de/fileadmin/ einrichtungen/gluecksspiel/Rechtssprechung/SynopseSpielV.pdf (letzter Aufruf: 28.12.2014) und Begründung zur SpielV, S. 5, abrufbar unter https://gluecksspiel.uni-hohenheim.de/file admin/einrichtungen/gluecksspiel/Rechtssprechung/BegruendungSpielV.pdf (letzter Aufruf: 28.12.2014). 88 Vgl. hierzu http://www.handelsblatt.com/politik/deutschland/lobby-control-fdp-verschwiegverbindung-zu-gluecksspielkoenig/7212104.html (letzter Aufruf: 28.12.2014); http://www.spie gel.de/wirtschaft/soziales/streit-ueber-geldwaesche-automatenlobby-entschaerft-gesetza-858299.html (letzter Aufruf: 28.12.2014). 89 Meyer, in: Jahrbuch Sucht 2013, S. 120, 122. 90 Meyer, in: Jahrbuch Sucht 2013, S. 122. 91 § 9 Abs. 1 SpielhG Berlin, § 14 SpielhG Hessen. 92 § 1 Abs. 1 S. 2 Bremisches SpielhG, § 2 Abs. 1 SpielhG Schleswig-Holstein.

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4. Kap.: Regulierung des Glücksspiels in Deutschland 

lenbezogenen Regelungen in die Ausführungsgesetze zum GlüStV eingebunden. In den Landesgesetzen werden Mindestabstände (von 100 bis 500 Meter) i. S. d. § 25 Abs. 1 S. 2 GlüStV zu weiteren Spielhallen festgelegt.93 Außerdem sind Sperr­ zeiten i. S. d. § 26 Abs. 2 GlüStV (mindestens drei Stunden) und in der Regel auch Spielverbotstage für den Betrieb dieser Unternehmen vorgesehen.94 Neben der Vorgabe des § 26 Abs. 1 GlüStV, dass das äußere Erscheinungsbild der Spielhallen nicht mit auffälliger Werbung oder sonstigen Werbemitteln gestaltet sein darf, von denen ein Aufforderungs- oder Anreizcharakter zum Spielen ausgeht,95 schreiben einige Landesgesetze darüber hinaus noch den Unternehmen vor, ihr äußeres Er­ scheinungsbild so zu gestalten, dass ein Einblick ins Innere der Räumlichkeiten von außen nicht möglich ist.96 Das Spielhallengesetz Berlin sieht zum Zweck der Suchtprävention eine stärkere Beschränkung der Spielgeräte pro Unternehmen vor. Zwar enthält das Gesetz ent­ sprechend der SpielV die Regelung, dass je 12 Quadratmeter Grundfläche höchs­ tens ein Geld- oder Warenspielgerät aufgestellt werden darf; allerdings wurde die zulässige Gesamtzahl auf acht Geräte reduziert.97 Das Spielhallengesetz Berlin be­ stimmt aus diesem Grund in § 9 Abs. 1, dass durch dieses Gesetz auch § 3 Abs. 2 und 3 sowie § 4 S. 2 der SpielV ersetzt werden. Neben diesen Beschränkungen erheben die Länder von den Spielautomatenauf­ stellern auf kommunalabgabenrechtlicher Ebene eine Vergnügungsteuer.98

V. Regulierung der Spielbanken Der Glücksspielstaatsvertrag stellt in § 20 nur rudimentäre Regelungen für Spiel­ banken auf. Somit bleibt die gesetzgeberische Ausgestaltung des Spielbanken­rechts den jeweiligen Landesgesetzgebern vorbehalten. Fast alle Bundesländer haben (gesonderte) Spielbankengesetze erlassen, die die Erlaubnisvoraussetzungen, den Spielbetrieb und die Abgabenpflicht regeln. Die einzelnen Gesetze weisen aller­ dings durchaus erhebliche Unterschiede auf. Die Spielbanken werden in der Regel 93

Vgl. z. B. § 2 Abs. 1 S. 3 SpielhG Berlin, § 2 Nr. 1 Bremisches SpielhG, § 11 Abs. 4 S. 1 GlüStV AG Mecklenburg-Vorpommern, § 10 Abs. 2 S. 1 GlüSpG Niedersachsen, § 16 Abs. 3 AG GlüStV Nordrhein-Westfalen, § 18a Abs.  4 S.  1 GlüStV AG Sachsen, § 2 Abs.  4 Nr.  4 SpielhG Sachsen-Anhalt, § 3 Abs. 2 S. 1 SpielhG Schleswig-Holstein. 94 Siehe nur § 49 Abs. 1 LGlüG Baden-Württemberg, Art. 11 Abs. 2 S. 1 AGGlüStV Bayern, § 17 AG GlüStV Nordrhein-Westfalen, § 7 SpielhG Saarland, § 6 SpielhG Sachsen-Anhalt, § 6 SpielhG Thüringen. 95 Vgl. z. B. § 4 Abs. 1 S. 2 SpielhG Berlin, § 5 Abs. 2 Bremisches SpielhG, § 16 Abs. 4 AG GlüStV Nordrhein-Westfalen, § 5 Abs. 2 S. 2 SpielhG Sachsen-Anhalt, § 3 Abs. 3 S. 2 SpielhG Schleswig-Holstein. 96 Siehe nur § 4 Abs. 1 S. 1 SpielhG Berlin, § 5 Abs. 1 Bremisches SpielhG, § 5 Abs. 2 S. 1 SpielhG Sachsen-Anhalt, § 3 Abs. 3 S. 1 SpielhG Schleswig-Holstein. 97 § 4 Abs. 2 S. 1 SpielhG Berlin. 98 Siehe dazu 7. Kapitel V.

VI. Das Glücksspielgesetz in Schleswig-Holstein

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mittelbar oder unmittelbar durch die Länder selbst betrieben. Aus diesem Grund darf in der Mehrzahl der Länder die erforderliche Spielbankerlaubnis nur an eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder an eine privatrechtliche Gesell­ schaft des Landes vergeben werden.99 Nach Art. 2 Abs. 2 S. 1 des Gesetzes über Spielbanken im Freistaat Bayern kann dort die Erlaubnis sogar nur dem Freistaat Bayern für einen Staatsbetrieb auf Antrag des Staatsministeriums der Finanzen er­ teilt werden. Die Länder Berlin, Niedersachsen, Thüringen, Sachsen-Anhalt und Mecklenburg-Vorpommern stellen dagegen kein explizites staatliches Spielbank­ monopol in ihren Gesetzen auf.100 Das Spielbankgesetz von Mecklenburg-Vorpom­ mern schreibt in § 4 Abs. 1 Nr. 1 sogar ausdrücklich vor, dass eine Erlaubnis nur erteilt werden darf, wenn der Antragsteller eine Einzelperson, eine auf Dauer an­ gelegte Personenvereinigung oder eine juristische Person des Privatrechts ist, deren Anteile nicht einer juristischen Person des öffentlichen Rechts gehören. In Hessen werden die Spielbankengenehmigungen zwar an die jeweilige Gemeinde vergeben, diese kann den Spielbetrieb jedoch durch eine dritte Person ausüben lassen.101 Die Landesgesetze begrenzen die Anzahl der Spielbanken102 im jeweiligen Bun­ desland und haben zum Teil festgelegt, dass Spielbanken nur in bestimmten Städ­ ten zugelassen werden dürfen103. Einige Gesetze schreiben zudem vor, dass Spiel­ banken an jedem Standort das Große und Kleine Spiel (Automatenspiel) anzubieten haben.104 Da die Vorgaben der GewO gem. § 33h Nr. 1 GewO auf Spielbanken keine Anwendung finden, unterliegen die dort aufgestellten Spielgeräte auch nicht der Zulassungspflicht durch die Physikalisch-Technische Bundesanstalt (§ 33c Abs. 1 S. 2, § 33e GewO). Das Erfordernis einer Begrenzung der Summe der Verluste im Verlauf einer Stunde auf 80 Euro (§ 13 Abs. 1 Nr. 3 SpielV) und der Zwangspause des Spielgeräts nach einer Stunde Spielbetrieb von mindestens fünf Minuten (§ 13 Abs. 1 Nr. 5 SpielV) gilt daher nicht für die Spielgeräte in den Spielbanken.

VI. Das Glücksspielgesetz in Schleswig-Holstein Im Jahr 2011 entschloss sich die damalige schleswig-holsteinische Landesregie­ rung, aus der gemeinsamen Glücksspielregulierung aller Länder im Glücksspiel­ staatsvertrag auszuscheren und einen neuen, eigenen Ansatz zu verfolgen. Dieser 99 Vgl. nur § 4 Abs. 1 S. 1 SpielbG Brandenburg, § 2 Abs. 3 SpielbG Hamburg, § 3 Abs. 1 SpielbG Nordrhein-Westfalen, § 5 Abs. 3 Saarländisches SpielbG, § 2 Abs. 2 S. 1 Sächsisches SpielbG. 100 Siehe § 2 SpielbG Berlin, § 4 Nr.  1 SpielbG Mecklenburg-Vorpommern, § 2 SpielbG Nieder­sachsen, § 3 SpielbG Rheinland-Pfalz. 101 § 3 Abs. 1 u. 4 Hessisches SpielbG. 102 Vgl. z. B. § 1 SpielbG Berlin, § 1 Abs. 2 SpielbG Mecklenburg-Vorpommern, § 2 Abs. 2 SpielbG Nordrhein-Westfalen, § 2 Abs. 1 S. 2 Sächsisches SpielbG. 103 § 2 SpielbG Brandenburg, § 2 Hessisches SpielbG, § 2 SpielbG Rheinland-Pfalz. 104 So § 1 Abs. 3 S. 1 SpielbG Mecklenburg-Vorpommern, § 2 Abs. 3 S. 1 SpielbG Nord­ rhein-Westfalen.

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4. Kap.: Regulierung des Glücksspiels in Deutschland 

wurde mit dem Gesetz zur Neuordnung des Glücksspiels (Glücksspielgesetz) vom 20.  Oktober 2011105 umgesetzt. Es sah eine weitreichende Liberalisierung des Glücksspielmarktes in Schleswig-Holstein vor, weshalb von der Opposition kri­ tisiert wurde, Schleswig-Holstein werde damit zum „Las Vegas des Nordens“.106 Auch wenn das Glücksspielgesetz bereits gut ein Jahr nach Inkrafttreten wegen des im Mai 2012 erfolgten Regierungswechsels wieder aufgehoben wurde und Schleswig-Holstein dem GlüStV beitrat107, lohnt sich ein Blick auf die wesent­ lichen Regelungen dieses Gesetzes, da auf seiner Grundlage 25 Genehmigungen für Sportwettangebote und 23 Genehmigungen für die Veranstaltung und den Ver­ trieb von Online-Casinospielen mit sechsjähriger Gültigkeit erteilt wurden.108 Zu­ dem wurde dieses Gesetz in Teilen der Fachliteratur als besserer Ansatz zur Er­ füllung der Vorgaben des höherrangigen Rechts gepriesen.109 Das Glücksspielgesetz trat am 1. Januar 2012 in Kraft. Die gesetzgeberischen Ziele (insb. Sucht- und Kriminalprävention) entsprachen grundsätzlich denen, die auch durch den GlüStV verfolgt werden.110 Das schleswig-holsteinische Landes­ glücksspielgesetz setzte diese allerdings wirtschaftsliberaler um und verzichtete auf eine Höchstzahlbegrenzung der (Sportwetten-)Genehmigungen sowie auf ein Internetverbot. Dieses Gesetz ging zwar ebenso wie der GlüStV in § 4 Abs. 1 S. 1 von einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt für die Veranstaltung von Glücksspie­ len aus. Im Vergleich zum GlüStV wurden aber die gesetzlichen Vorgaben für den Vertrieb durch den Veranstalter selbst (Eigenvertrieb) oder durch Dritte (Vermitt­ ler, Annahmestellen, Lotterieeinnehmer) gelockert. Nach § 5 Abs. 1 S. 1 bedurfte nur der Vertrieb von Lotterien mit hoher Ereignisfrequenz, von Wetten und von Online-Casinospielen grundsätzlich der Genehmigung nach den Bestimmungen dieses Gesetzes durch die zuständige Behörde. Auf die Erteilung der Vertriebs­ genehmigung für Wetten und Online-Casinospiele bestand nach §§ 20 Abs. 2, 23 Abs. 2 ein Anspruch, sofern die dort genannten Voraussetzungen vorlagen. Der Vertrieb der übrigen Glücksspielarten musste dagegen gem. § 5 Abs. 2 S. 1 nur der zuständigen Behörde angezeigt werden. Einen weiteren wesentlichen Unterschied zum GlüStV stellte der gänzliche Ver­ zicht auf ein Internetverbot dar, womit dieser Vertriebsweg umfassend für sämt­ liche Glücksspielarten in Schleswig-Holstein zugelassen wurde. Auch die Wer­ bung für Glücksspiele war im Fernsehen und Internet nach § 26 grundsätzlich 105

Gesetz- und Verordnungsblatt für Schleswig-Holstein 2011, Nr. 17, S. 280. http://www.shz.de/schleswig-holstein/politik/koalition-macht-den-norden-zu-las-vegasid581906.html (letzter Aufruf: 28.12.2014). 107 Vgl. Gesetz zur Änderung glücksspielrechtlicher Gesetze vom 1. Februar 2013, Gesetzund Verordnungsblatt für Schleswig-Holstein 2013, Nr. 3, S. 64 ff. 108 http://www.schleswig-holstein.de/IM/DE/Service/Gluecksspiel/Gluecksspiel_node.html (letzter Aufruf: 28.12.2014). 109 Vgl. Heeg/Levermann, MMR 2012, 20 ff.; Marberth-Kubicki/Hambach/Berberich, K&R 2012, 27 (31 ff.). 110 Vgl. jeweils § 1. 106

VI. Das Glücksspielgesetz in Schleswig-Holstein

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ohne Genehmigungserfordernis zugelassen. Durch diese Maßnahmen zum Zweck einer kontrollierten Expansionspolitik der staatlich kontrollierten Angebote wollte der Landesgesetzgeber dem (Online-)Schwarzmarkt entgegenwirken: „Die Er­ leichterung des Vertriebs verwirklicht vielmehr eine effektive Kanalisierung hin zu dem zugelassenen Angebot. […] Eine Beschränkung des Vertriebs und des Zu­ gangs des Bürgers zu den staatlichen Produkten kann, wie die Praxis gezeigt hat, das Ausweichen auf aus Deutschland nur schwer kontrollierbare illegale Ange­ bote, z. B. im Internet, zur Folge haben. […] Die Zulassung des Internetvertriebs und die Aufhebungen der Werbebeschränkungen im Internet und im Fernsehen wie die Aufhebung der zusätzlichen Werbeanforderungen wirken der Abwande­ rung der Spieler auf Spiele außerhalb des gesetzlichen Ordnungsrahmens entgegen und stärken so die staatlichen Angebote harmloserer Glücksspiele.“111 Im Bereich der Lotterien stellte das schleswig-holsteinische Glücksspielgesetz, ebenso wie der GlüStV, ein grundsätzliches staatliches Veranstaltungsmonopol auf. So war gem. § 6 Abs. 2 S. 1 die Veranstaltung Großer Lotterien und Klassen­ lotterien (§ 7 Abs. 1) dem Land zur Verwirklichung der Ziele des § 1 insbesondere zur effektiven Manipulations- und Betrugsprävention vorbehalten. Die übrigen Glücksspielbereiche sollten dagegen in Schleswig-Holstein liberaler gehandhabt werden. Eine zahlenmäßige Begrenzung der Sportwettengenehmigungen für pri­ vate Anbieter war daher im schleswig-holsteinischen Glücksspielgesetz nicht vorgesehen. Im Gegensatz zum GlüStV wurde die Sportwette in Form der Er­ eigniswette (z. B. „Wer schießt das nächste Tor?“) in Schleswig-Holstein nicht ge­ setzlich untersagt. Ein weiterer wesentlicher Unterschied zeigte sich zudem in den §§ 18 ff., nach denen die Veranstaltung und der Vertrieb von Online-Casinospielen in Schleswig-Holstein erlaubt werden konnte. Als Veranstalter eines Online-Casinospiels bzw. als Wettunternehmer kamen nur Unionsbürger oder nach dem Recht der Europäischen Union Gleichgestellte oder juristische Personen in Frage, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptver­ waltung oder eine Niederlassung im Geltungsbereich des Rechts der Europäischen Union oder einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirt­ schaftsraum haben (§ 19 Abs. 1 Nr. 1, § 22 Abs. 1 Nr. 1). Der Veranstalter musste für den Vertrieb von Online-Casinospielen bzw. Wetten eine Sicherheitsleistung von mindestens einer Million Euro als selbstschuldnerische Bankbürgschaft er­ bringen (§ 20 Abs. 7, § 23 Abs. 7). Die neue Landesregierung hätte im Jahr 2012 gerne die Erteilung von Genehmi­ gungen für die Veranstaltung und den Vertrieb von Online-Casinospielen vermie­ den, um einen möglichst reibungslosen Beitritt zum GlüStV, nach dem diese Spiele generell untersagt sind, sicherzustellen. Allerdings sah der zuständige Innenmi­ nister sich bis zur Aufhebung des Glücksspielgesetzes richtigerweise gesetzlich 111 Begründung zum Glücksspielgesetz, Schleswig-holsteinischer Landtag, Drs. 17/1100, S. 48 f.

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4. Kap.: Regulierung des Glücksspiels in Deutschland 

verpflichtet, auch diese Genehmigungen bei Vorliegen der Voraussetzungen zu erteilen.112 Aufgrund des Territorialprinzips beschränkt sich der räumliche Gel­ tungsbereich einer Glücksspielgenehmigung nach dem Glücksspielgesetz auf das Hoheitsgebiet des Landes Schleswig-Holstein,113 auch wenn manche Glücksspiel­ anbieter von einer bundesweiten Geltung ausgingen114. Um Entschädigungsforde­ rungen der Genehmigungsinhaber nach der Gesetzesaufhebung und dem Beitritt zum GlüStV zu entgehen, bleibt die Wirksamkeit der Glücksspielgenehmigun­ gen auch über diesen Zeitpunkt hinaus für ihre gesamte Geltungsdauer von sechs Jahren (§ 4 Abs. 3 S. 1 des Glücksspielgesetzes) erhalten. Das Landesglücksspiel­ gesetz von Schleswig-Holstein gilt deshalb (zum Zweck der Überwachung) mit Wirkung nur für die auf seiner Grundlage bereits erteilten Genehmigungen auch nach seiner Aufhebung weiter fort.115 Daher bestehen zurzeit in Schleswig-­ Holstein zwei unterschiedliche Glücksspielregulierungssysteme nebeneinander, nämlich der GlüStV für die neuen und das eigentlich aufgehobene Landesglücks­ spielgesetz für die alten Lizenzen.116

112 http://www.schleswig-holstein.de/IM/DE/Service/Presse/PI/2012_neu/121219_im_online Casinospiele.html (letzter Aufruf: 28.12.2014). 113 Siehe ausführlich zu dieser Thematik 11. Kapitel I. 114 Vgl. http://www.schleswig-holstein.de/IM/DE/Service/Presse/PI/2012_neu/121220_im_ dahms.html (letzter Aufruf: 28.12.2014). 115 Art. 4 des Gesetzes zur Änderung glücksspielrechtlicher Gesetze vom 1. Februar 2013, Gesetz- und Verordnungsblatt für Schleswig-Holstein 2013, Nr. 3, S. 64 (69); ausgenommen sind die Vorschriften über die von den Genehmigungsinhabern zu erbringenden Sicherheits­ leistungen. Vgl. auch Koenig/Meyer, ZfWG 2013, 153 (154). 116 Vgl. hierzu auch 6. Kapitel IV.

5. Kapitel

Der Einfluss des Europarechts auf das deutsche Glücksspielrecht Das Europarecht1 spielt im Bereich der Regulierung der Glücksspiele eine wichtige Rolle. Glücksspiele werden mittlerweile über das Internet europa- und weltweit angeboten und nehmen dabei wenig Rücksicht auf Landes- und Zu­ ständigkeitsgrenzen. Eine möglichst einheitliche oder zumindest abgestimmte Glücksspielgesetzgebung in Europa wäre somit vorteilhaft, um diesen neuen Her­ ausforderungen wirksam begegnen zu können. Die in den einzelnen Mitglied­ staaten der Europäischen Union bestehenden Glücksspielregulierungen weisen allerdings weiterhin zum Teil  deutliche Unterschiede auf. Privatwirtschaftliche Glücksspielanbieter berufen sich zur Rechtfertigung ihres Online-Angebotes re­ gelmäßig auf staatliche Lizenzen, die sie in einigen Mitgliedstaaten explizit auch oder sogar nur für den grenzüberschreitenden Vertrieb erhalten haben. Hervorzu­ heben sind bei den Mitgliedstaaten, die mit ihrem Glücksspielrecht einen libera­ len Ansatz verfolgen, vor allem Malta und die britische Kronkolonie Gibraltar2, in denen die meisten europäischen Online-Glücksspielanbieter lizenziert sind.3 Dies ist in erster Linie dem Umstand geschuldet, dass die dortigen Glücksspielre­ gulierungen vornehmlich auf den Lizenzerwerb durch ausländische Glücksspiel­ unternehmen ausgerichtet sind. So wird die in Malta erhältliche Glücksspiellizenz zwar in verschiedenen Sprachen (einschließlich der deutschen), jedoch nicht auf maltesisch angeboten.4 Die gibraltarische Lizenz kann aus steuerlichen Gründen auf eine Vermarktung von Sportwetten im Ausland (sog. „offshore book­making“) beschränkt werden.5 Beachtenswert ist auch das neue Glücksspielgesetz in Däne­ mark,6 welches zum Zweck der Schwarzmarktbekämpfung eine Marktöffnung im Bereich der Sportwetten und Online-Casinospiele vorsieht und dem ehemaligen­ liberalen Landesglücksspielgesetz von Schleswig-Holstein als Vorbild diente. An­ 1 Hiermit ist das Europarecht „im engeren Sinne“ gemeint, welches auch als Unionsrecht bezeichnet wird, vgl. Streinz, Europarecht, Rn. 1 f. 2 Vgl. Art. 355 Abs. 3 AEUV; Schmalenbach, in: Calliess/Ruffert, Art. 355 AEUV Rn. 9. Weitere beliebte Standorte sind die Kanalinseln und die Isle of Man, siehe hierzu Art. 355 Abs. 5 c) AEUV. 3 Zum Glücksspielrecht in Großbritannien und Malta siehe Hilf/Ploeckl, ZfWG 2010, 311 ff. 4 Reich, EuZW 2011, 454 (455). 5 Vgl. Sachverhalt EuGH – Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8175. Siehe näher dazu un­ ten VII. 6 Siehe dazu Henningsen, TIME Law News 02/2010, S. 12 ff., abrufbar unter: http://www. timelaw.de/cms/upload/pdf/TLN_2_2010.pdf (letzter Aufruf: 28.12.2014).

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5. Kap.: Der Einfluss des Europarechts

dere Mitgliedstaaten, wie Deutschland, versuchen hingegen, an einem staatlichen Glücksspielmonopol festzuhalten und die privatwirtschaftliche Konkurrenz, vor allem im Online-Bereich, so gut wie möglich von ihrem nationalen Markt fern­ zuhalten. Die Verträge über die Europäische Union (EUV)7 und über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV)8 als Primärrecht9 enthalten keine expliziten Regelun­ gen zum Glücksspiel. Es gelten hier somit die allgemeinen Vorgaben der Grund­ freiheiten und des Wettbewerbsrechts. Eine Harmonisierung des Glücksspielmark­ tes auf EU-Ebene durch sekundärrechtliche Vorgaben hat bislang ebenfalls nicht stattgefunden.10 So blieb ein hierauf gerichteter Ansatz der EU-Kommission im Jahr 1992 erfolglos.11 Der Glücksspielsektor ist vom Anwendungsbereich der Richt­ linie über den elektronischen Rechtsverkehr (E-Commerce-Richtlinie)12 und der Richtlinie über Dienstleistungen im Binnenmarkt (Dienstleistungsrichtlinie)13 aus­ genommen. Tendenzen zu einer Rechtsangleichung gibt es auf europäischer Ebene dennoch. So hat die EU-Kommission nach Aufforderung des EU-Parlaments am 23. Oktober 2012 einen Aktion-Plan zum Online-Glücksspiel als Folgemaßnahme der Konsultation14 zum Grünbuch „Online-Glücksspiele im Binnenmarkt“15 vor­ gestellt. Sie schlägt dabei zwar keine europaweite Vereinheitlichung des Glücks­ spielrechts vor; es soll aber eine Reihe umfassender Maßnahmen und gemeinsamer Schutzprinzipien, insbesondere im Hinblick auf einen gemeinsamen Verbraucher­ schutz, verantwortungsvolle Glücksspielwerbung sowie Prävention und Bekämp­ fung von Spielabsprachen im Zusammenhang mit Wetten erfolgen.16 Die Zurückhaltung der Organe der Europäischen Union zum Erlass europa­ rechtlicher Glücksspielvorschriften ist nicht zuletzt ihrer eingeschränkten Kom­ petenz in diesem Bereich geschuldet. Als Ermächtigungsgrundlage käme nur die Rechtsangleichungskompetenz i. S. d. Art. 114 AEUV in Betracht,17 wonach das Europäische Parlament und der Rat Maßnahmen zur Angleichung der Rechtsund Verwaltungsvorschriften in den Mitgliedstaaten erlassen können, welche die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zum Gegenstand haben. Art. 114 AEUV enthält keine allgemeine Kompetenz zur Regelung des Binnen­ marktes, da diese nicht mit dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung gem. 7

ABl. C 83/13. ABl. C 83/47. 9 Vgl. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 1 AEUV Rn. 42; Ruffert, in: Calliess/ Ruffert, Art. 1 AEUV Rn. 8. 10 Feststellend: EuGH – Ladbrokes, Slg. 2010, I-4761 Rn. 54. 11 Vgl. hierzu näher Stein, EuZW 2000, 153 (155). 12 Siehe Art. 1 Abs. 5 lit. b) der Richtlinie 2000/31/EG. 13 Art. 2 Abs. 2 lit. h) der Richtlinie 2006/123/EG. 14 IP/11/358. 15 KOM(2011) 128. 16 IP/12/1135. Skeptisch zu den Umsetzungschancen der Initiativen Streinz, ZfWG 2013, 305 (306). 17 Vgl. Brüning, NVwZ 2013, 23 (28). 8

5. Kap.: Der Einfluss des Europarechts

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Art. 5 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 EUV, wonach die Union auf die ihr zugewiesenen Kom­ petenzen beschränkt ist, zu vereinbaren wäre.18 Ein Tätigwerden nach dieser Re­ gelung setzt die Beseitigung einer spürbaren Wettbewerbsverfälschung oder von Hemmnissen für die Verwirklichung der Grundfreiheiten voraus.19 Bei der Rechtsangleichungskompetenz handelt es sich gem. Art. 4 Abs. 2 lit. a AEUV um eine geteilte Zuständigkeit der EU und der Mitgliedstaaten.20 Ver­ gleichbar mit einer konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Grundgeset­ zes21 kommt es im Fall einer geteilten Zuständigkeit nach Art. 4 Abs. 2 AEUV zu einem Kompetenzverlust der Mitgliedstaaten in Form einer Sperrwirkung, wenn und soweit die Union einen dieser Bereiche regelt.22 Aufgrund des Subsidiaritäts­ prinzips gem. Art. 5 Abs. 3 EUV darf die Union allerdings in den Bereichen, die nicht in ihre ausschließliche Zuständigkeit fallen, nur tätig werden, sofern und­ soweit die Ziele der in Betracht gezogenen Maßnahmen von den Mitgliedstaaten weder auf zentraler noch auf regionaler oder lokaler Ebene ausreichend verwirk­ licht werden können, sondern wegen ihres Umfangs oder ihrer Wirkungen auf Unionsebene besser umzusetzen sind. Weitere Grenzen der Normsetzung durch die EU stellt der Grundsatz der Ver­ hältnismäßigkeit auf. So dürfen gem. Art.  5 Abs.  4 EUV die Maßnahmen der Union inhaltlich wie formal nicht über das zur Erreichung der Vertragsziele erfor­ derliche Maß hinausgehen. Das Erfordernis einer einheitlichen Regelung des Glücksspiels im europäischen Binnenmarkt könnte damit begründet werden, dass insbesondere das immer be­ liebtere Online-Glücksspiel offensichtlich grenzüberschreitende Auswirkungen hat und es angesichts dieser Expansion der Glücksspielaktivitäten einheitlicher politischer Maßnahmen bedarf, um einen vergleichbaren Wettbewerb zu schaffen und die Grundfreiheiten umfassend zu gewährleisten.23 Diese Voraussetzungen wurden jedoch – trotz der mittlerweile enormen Verbreitung des Online-Glücks­ spiels – von den Organen der Europäischen Union bislang nicht gesehen.24 Das Glücksspiel wird vielmehr nach wie vor primär als Materie des Ordnungsrechts betrachtet. In diesem Bereich sind die Mitgliedstaaten prinzipiell allein zustän­ dig, weshalb jede Verengung ordnungsrechtlicher Einschätzungsprärogativen ein erheblicher Eingriff in die mitgliedstaatliche Souveränität wäre, die einen wesent­ 18 EuGH – Deutschland/Parlament u. Rat, Slg. 2000, I-8498 Rn. 83; Frenz/Ehlenz, EuZW 2011, 623. 19 Vgl. EuGH  – British American Tobacco, Slg. 2002, I-11550 Rn.  74 f.; Frenz/Ehlenz, EuZW 2011, 623 (624 f.); Kahl, in: Calliess/Ruffert, Art.  114 AEUV Rn.  21 ff.; Tietje, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 114 AEUV Rn. 94 ff. 20 Siehe auch Kahl, in: Calliess/Ruffert, Art. 114 AEUV Rn. 12. 21 Ausführlich hierzu im 7. Kapitel II. 22 Vgl. Calliess, in: Calliess/Ruffert, Art. 4 AEUV Rn. 1. 23 Vgl. Brüning, NVwZ 2013, 23 (24). 24 Siehe auch das Grünbuch der Kommission „Online-Glücksspiele im Binnenmarkt“, KOM(2011) 128, S. 4.

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5. Kap.: Der Einfluss des Europarechts

lichen abwägungsrelevanten Umstand im Rahmen der Prüfung der (kompetenziel­ len) Verhältnismäßigkeit darstellt.25 Viele deutsche Spieler nutzen die Glücksspielangebote im Internet. Die deut­ schen Gesetzgeber haben diese von Jahr zu Jahr zunehmende Entwicklung lange Zeit unterschätzt. So wurden zunächst die Angebote der staatlichen Glücksspiel­ anbieter nicht wettbewerbsfähig für das Internet ausgestaltet. Schließlich wollten sich die Ministerpräsidenten der Bundesländer mit einem umfassenden Internet­ verbot für Glücksspiele helfen, welches im Glücksspielstaatsvertrag a. F. fest­ geschrieben wurde. Infolgedessen wandelten sich deutsche private Glücksspiel­ anbieter in Holdinggesellschaften mit Sitz in glücksspielliberalen Mitgliedstaaten um, deren Konzernstrukturen auf die Entherrschung von deutschen Obergesell­ schaften und die Einrichtung flexibler Strukturen ausgerichtet wurden.26 Das unzeitgemäße Internetverbot des Glücksspielstaatsvertrages brachte nicht die gewünschte Wirkung, da die deutschen Spieler nicht zu den altmodischen „off­ line“-Glücksspielangeboten der staatlichen Glücksspielanbieter zurückkehrten, sondern überwiegend zu den ausländischen privaten Internet-Glücksspielanbietern abwanderten. Den deutschen Ländern entging so zum einen eine verlässliche Ein­ nahmequelle und zum anderen begünstigten sie auch ungewollt die Entwicklung eines riesigen Schwarzmarktes. Die Länder und staatlichen Glücksspielanbieter griffen in der Folge zu den sich ihnen bietenden Rechtsschutzmöglichkeiten, um das im Glücksspielstaatsver­ trag verankerte Internetverbot durchzusetzen. Sie untersagten den ausländischen Glücksspielanbietern ordnungsrechtlich wie wettbewerbsrechtlich, in Deutschland über das Internet abrufbare Glücksspiele anzubieten. Abgesehen von der proble­ matischen Durchsetzung solcher Unterlassungsverfügungen27 beriefen sich die aus­ ländischen Unternehmen auf die Europarechtswidrigkeit des deutschen Glücks­ spielmonopols und auf die Anerkennung ihrer Lizenzen anderer Mitgliedstaaten in Deutschland28. Es kam folglich im Laufe der Zeit zu vielen Klageverfahren, in denen der Europäische Gerichtshof Stellung zu verschiedenen glücksspielrecht­ lichen Schwerpunkten bezog. Der EuGH bevorzugte in der Glücksspielregulierung nicht eine einzige Vari­ ante  – staatliches Monopol, partielle Marktöffnung oder vollständige Liberali­ sierung  –, sondern zeigte vielmehr die europarechtlichen Voraussetzungen für verschiedene gesetzgeberische Möglichkeiten auf. Die in diesen Urteilen gemach­ ten Feststellungen wurden von Politik und Fachliteratur durchaus unterschied­ lich interpretiert und führten maßgeblich zu den Reformen im deutschen Glücks­ spielrecht.

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Vgl. Brüning, NVwZ 2013, 23 (28). Vgl. Heeg/Levermann, MMR 2012, 20 (21). 27 Siehe dazu das 6. Kapitel II. 2. a) (1) (b). 28 Siehe unten VII. 26

I. Grundfreiheiten

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I. Grundfreiheiten Die mitgliedstaatlichen Glücksspielregulierungen erfassen stets Sachverhalte, die in den Anwendungsbereich der vom AEUV gewährleisteten Grundfreiheiten fallen. Im ersten grundlegenden Verfahren zum Glücksspielrecht vor dem Euro­ päischen Gerichtshof vertraten einige Regierungen der Mitgliedstaaten, darunter auch die deutsche, noch die Auffassung, dass das Glücksspiel – hier insbesondere die Lotterien – keine wirtschaftliche Tätigkeit darstelle und somit nicht von den Grundfreiheiten geschützt werde. Lotterien würden ausschließlich aus Gründen des Allgemeininteresses veranstaltet, ihnen läge kein wirtschaftliches Leistungs­ verhältnis zugrunde, da sie allein auf Zufall beruhen, und schließlich seien Lot­ terien Erholung oder Spiel und keine wirtschaftliche Tätigkeit.29 Der EuGH wies dementsprechend zutreffend darauf hin, dass Einfuhren von Waren oder entgelt­ liche Dienstleistungen als Teil des „Wirtschaftslebens“ i. S. d. Vertrags anzusehen sind, wozu auch Tätigkeiten zählen, die darin bestehen, den Nutzern gegen Ent­ gelt die Teilnahme an einem Glücksspiel zu ermöglichen.30 Die Bereitstellung und Nutzung grenzüberschreitender Glücksspielangebote sind folglich als wirtschaft­ liche Tätigkeiten einzustufen, die in den Anwendungsbereich des AEUV fallen.31 1. Die Niederlassungsfreiheit Die durch Art.  49 AEUV gewährleistete Niederlassungsfreiheit kann durch restriktive mitgliedstaatliche Regelungen zum Glücksspielwesen betroffen sein. Nach Art. 49 Abs. 2 AEUV umfasst die Niederlassungsfreiheit grundsätzlich die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Grün­ dung und Leitung von Unternehmen, insbesondere von Gesellschaften im Sinne des Art. 54 Abs. 2, nach den Bestimmungen des Aufnahmestaats für seine eige­ nen Angehörigen. a) Personeller Schutzbereich Die Niederlassungsfreiheit schützt die Freizügigkeit der Selbstständigen, also der Freiberufler und sonstigen Gewerbetreibenden (Unternehmer).32 Beschrän­ kungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats sind im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats gem. Art. 49 Abs. 1 S. 1 AEUV ver­ boten. Über den Bereich der Europäischen Union hinaus gilt die Niederlassungs­ freiheit ebenso für die Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten des Europäischen 29

Vgl. EuGH – Schindler, Slg. 1994, I-1078 Rn. 16. EuGH, – Schindler, Slg. 1994, I-1078 Rn. 19 ff.; Zenatti, Slg. 1999, I-7304 Rn. 24. 31 Siehe auch Brüning, NVwZ 2013, 23 (25). 32 Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 49 AEUV Rn. 1. 30

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5. Kap.: Der Einfluss des Europarechts

Wirtschaftsraums (EWR), also auch für Norweger, Isländer und Liechtensteiner.33 Zwischen der Schweiz und der Europäischen Union und ihren Mitgliedstaaten ist ein entsprechendes Abkommen über die Freizügigkeit am 1. Juni 2002 in Kraft getreten.34 Vom personellen Schutzbereich des Art. 49 AEUV werden nicht nur natürliche Personen, sondern über Art. 49 Abs. 2 sowie Art. 54 AEUV auch juristische Per­ sonen erfasst. Nach Art. 54 Abs. 2 AEUV können sich Gesellschaften des bür­ gerlichen Rechts und des Handelsrechts einschließlich der Genossenschaften und sonstige juristische Personen des öffentlichen und privaten Rechts auf den Schutz­ bereich der Niederlassungsfreiheit berufen mit Ausnahme derjenigen, die keinen Erwerbszweck verfolgen. Voraussetzung für die Gleichstellung mit natürlichen Personen ist gem. Art. 54 Abs. 1 AEUV, dass die Gesellschaft nach den Rechtsvor­ schriften eines Mitgliedstaats gegründet wurde und ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Euro­päischen Union hat. b) Sachlicher Schutzbereich Als Niederlassung im Sinne des Art. 49 AEUV ist die tatsächliche Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung in einem anderen Mitgliedstaat auf unbestimmte Zeit zu verstehen.35 Dies ist eine sehr weitgehende Definition, die die Möglichkeit für einen Unionsangehörigen impliziert, in stabi­ ler und kontinuierlicher Weise am Wirtschaftsleben außerhalb seines Herkunfts­ staats in einem anderen Mitgliedstaat teilzunehmen und daraus Nutzen zu ziehen, wodurch die wirtschaftliche und soziale Verflechtung innerhalb der Union im Bereich der selbständigen Tätigkeiten gefördert wird.36 Ebenso wie die anderen Personenfreiheiten erstreckt sich die Niederlassungsfreiheit nur auf wirtschaft­ liche Sachverhalte.37 Art. 49 AEUV unterscheidet zwei Formen der Niederlassung: einerseits die pri­ märe Niederlassung nach Abs. 1 S. 1, die die Fälle erfasst, in denen ein Niederlas­ sungsvorgang entweder in der Neuaufnahme einer Tätigkeit in einem anderen Mit­ gliedstaat oder in der Übersiedelung der Hauptniederlassung dorthin besteht, und andererseits die sekundäre Niederlassung gem. Abs. 1 S. 2, die die Begründung von rechtlich unselbstständigen Agenturen, Zweigniederlassungen oder rechtlich selbstständigen Tochtergesellschaften in einem anderen Mitgliedstaat unter Beibe­ haltung der bisherigen (Haupt-)Niederlassung betrifft.38 Die sekundäre Niederlas­ 33

Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 49 AEUV Rn. 7. Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 49 AEUV Rn. 7. 35 Vgl. EuGH – Factortame, Slg. 1991, I-3956 Rn. 20. 36 EuGH – Gebhard, Slg. 1995, I-4186 Rn. 25 m. w. Nachw. 37 U. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49 AEUV Rn. 18. 38 Vgl. U. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49 AEUV Rn. 52. 34

I. Grundfreiheiten

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sungsfreiheit ist nach der Rechtsprechung des EuGH sogar dann anwendbar, wenn die Präsenz des Glücksspielveranstalters nicht in Form einer Zweigniederlassung oder einer Agentur, sondern lediglich durch ein Büro wahrgenommen wird, das gegebenenfalls nur von einer Person wie eine Agentur geführt wird.39 Zwischen der primären und sekundären Niederlassungsfreiheit besteht der rechtliche Unter­ schied darin, dass jeder Unionsbürger unabhängig von seinem Aufenthaltsort Be­ rechtigter der primären Niederlassungsfreiheit ist, dass aber von dem Gewährleis­ tungsgehalt der sekundären Niederlassungsfreiheit nur profitieren kann, wer im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates auch ansässig ist.40 Für die Reichweite der Niederlassungsfreiheit ist es unerheblich, welche Form der Niederlassung gewählt wird. Daher kann die Diskriminierung einer Form der sekundären Niederlassung nicht damit gerechtfertigt werden, dass andere For­ men offen stünden.41 Der EuGH legt den Schutzbereich der sekundären Nieder­ lassungsfreiheit im Rahmen des Glücksspielrechts weit aus: „Für den Bereich der Spiele und Wetten hat der Gerichtshof im Urteil Gambelli u. a. dargelegt, dass [die Niederlassungsfreiheit] auf eine Situation Anwendung findet, in der ein in einem Mitgliedstaat ansässiges Unternehmen in einem anderen Mitgliedstaat über eine Präsenz verfügt, die ihren konkreten Niederschlag im Abschluss von Geschäfts­ verträgen mit Wirtschaftsteilnehmern oder Vermittlern über die Errichtung von Datenübertragungszentren findet, die den Benutzern elektronische Mittel zur Ver­ fügung stellen, Wettabsichten sammeln und registrieren und sie diesem Unterneh­ men übermitteln. Soweit ein Unternehmen der Tätigkeit des Sammelns von Wet­ ten durch Vermittlung einer entsprechenden Organisation von Agenturen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat nachgeht, stellen die diesen Agenturen auferlegten Beschränkungen ihrer Tätigkeit Hindernisse für die Niederlassungsfreiheit dar“42. Folglich kann sich nicht nur ein ausländisches, sondern auch ein deutsches Un­ ternehmen auf die Niederlassungsfreiheit berufen, wenn es in Deutschland als Agentur eines ausländischen Wettanbieters tätig ist.43 2. Die Dienstleistungsfreiheit Die nach Art. 56 AEUV gewährleistete Dienstleistungsfreiheit ist eine weitere Grundfreiheit, die im Glücksspielrecht von größter Bedeutung ist. Gemäß Art. 56 Abs. 1 AEUV sind Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Union für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, grundsätzlich verboten. 39

EuGH – Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 59. Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 49 AEUV Rn. 18. 41 EuGH – Kommission/Frankreich „avoir fiscal“, Slg. 1986, 285 Rn. 22. 42 EuGH – Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 60 m. w. Nachw. 43 Vgl. Dörr/Urban, JURA 2011, 681 (685). 40

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5. Kap.: Der Einfluss des Europarechts

a) Personeller Schutzbereich Berechtigte der Dienstleistungsfreiheit sind nach herrschender Auffassung aus­ schließlich die Angehörigen der Mitgliedstaaten, d. h. Unionsbürger im Sinne des Art. 20 AEUV.44 Dies ist zwar ausdrücklich nur für den Dienstleistungserbringer in Art. 56 geregelt, gilt jedoch auch für den Dienstleistungsempfänger.45 Der An­ wendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit ist zudem eröffnet, wenn einer der an der Dienstleistung Beteiligten Unionsbürger ist.46 Nur in der Konstellation, in der sowohl der Dienstleistungserbringer als auch der Empfänger Drittstaatsange­ hörige sind, können sie sich nicht auf die Dienstleistungsfreiheit berufen.47 Erforderlich ist im Rahmen dieser Grundfreiheit die Ansässigkeit eines Betei­ ligten innerhalb des Binnenmarktes, da bei Inanspruchnahme von Dienstleistun­ gen durch einen außerhalb des Binnenmarktes ansässigen Unionsbürger (gemeint ist die Binnengrenze der EU) kein grenzüberschreitender Sachverhalt mehr gege­ ben wäre.48 Ebenso wie bei der Niederlassungsfreiheit sind gem. Art. 62 i. V. m. Art. 54 AEUV auch in Bezug auf die Dienstleistungsfreiheit Gesellschaften, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Union haben, den berechtigten natürlichen Personen gleichgestellt. b) Sachlicher Schutzbereich Dienstleistungen sind nach Art. 57 Abs. 1 AEUV „Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen“. Da diese Umschreibung des Normgebers doch recht vage bleibt, gibt es viele An­ sätze im Schrifttum zu einer exakteren Dienstleistungsdefinition. Gemeinsame Grundlage aller Bemühungen um eine Definition des Dienstleistungsbegriffs ist die Fixierung auf Tätigkeiten, die eine Teilnahme am Wirtschaftsleben darstellen und die in der Regel durch Selbstständige erbracht werden.49 Das Kriterium einer lediglich vorübergehenden Leistungserbringung i. S. d. Art. 57 Abs. 3 AEUV ist für die Abgrenzung zum Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit nur be­ dingt geeignet. Erfolgt nämlich der Austausch der Dienstleistung, ohne dass er mit dem Aufenthalt des Dienstleistungserbringers oder -empfängers in einem anderen Mitgliedstaat einhergeht, spielt dieses Merkmal keine Rolle mehr.50 44

Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 57 AEUV Rn. 36; Randelzhofer/U. Forsthoff, in: Grabitz/ Hilf/Nettesheim, Art. 57 AEUV Rn. 22; Roth, in: Dauses, EU-Wirtschaftsrecht, E. I. Rn. 153 f. 45 Randelzhofer/U. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 57 AEUV Rn. 22. 46 EuGH – Läärä, Slg. 1999, I-6104 Rn. 27; Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 57 AEUV Rn. 36. 47 Randelzhofer/U. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 57 AEUV Rn. 22. 48 Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 57 AEUV Rn. 36 49 Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 57 AEUV Rn. 8. 50 Randelzhofer/U. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art.  57 AEUV Rn.  43 m. w. Nachw.

I. Grundfreiheiten

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In Abgrenzung zur Warenverkehrsfreiheit51 erfasst die Dienstleistungsfreiheit den Austausch nicht-körperlicher Leistungen.52 Mag dieses Abgrenzungskriterium im Einzelfall Schwierigkeiten bereiten, ist es im Bereich des Glücksspiel­wesens unproblematisch erfüllt. So stellen das Anbieten und Vermitteln von Glücks­ spiel, unabhängig von der individuellen Gestaltung des Spiels, eine Dienstleistung i. S. v. Art. 57 AEUV dar. Schließlich eröffnet der Veranstalter dem Spieler eine Gewinnchance, indem er den Spieler gegen Entgelt teilnehmen lässt und zu die­ sem Zweck die Einsammlung der Einsätze, die Veranstaltung der vom Zufall be­ stimmten Ziehungen sowie die Festsetzung und die Auszahlung der Preise oder Gewinne sicherstellt.53 Auch das staatliche Veranstaltermonopol mancher Mitgliedstaaten verschließt den Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit nicht für private Anbieter. Das Anbieten von Glücksspiel ist nämlich nicht mit solchen (ungeschützten) Tä­ tigkeiten vergleichbar, die sich auf unerlaubte Erzeugnisse beziehen (z. B. Betäu­ bungsmittel), auch wenn die Spielverträge in manchen Mitgliedstaaten als nichtig angesehen wurden.54 Weil das Glücksspiel selbst in den Mitgliedstaaten mit stren­ ger Glücksspielregulierung durch staatliche Betreibergesellschaften (oder im Fall von kleineren Lotterien auch dort durch Private) angeboten wird, kann das An­ bieten oder Vermitteln von Glücksspiel nicht mit anderen grundsätzlich vom Ge­ setzgeber verbotenen und als sittlich verwerflich angesehenen Tätigkeiten gleich­ gesetzt werden.55 Ebenso wenig nimmt der unterhaltende Charakter den Glücksspielen ihre Dienstleistungseigenschaft. Denn die Glücksspiele verschaffen nicht nur dem Spieler – wenn auch nicht immer einen Gewinn – zumindest eine Gewinnchance, sondern sie bringen auch dem Veranstalter einen finanziellen Ertrag.56 Die Glücks­ spiele werden nämlich sowohl von den privatwirtschaftlichen Unternehmen als auch von der öffentlichen Hand mit der Absicht betrieben, Gewinne zu erzie­ len, da in der Regel nicht die Gesamtheit der von den Spielern eingesetzten Be­ träge wieder in Form von Gewinnen und Preisen ausgeschüttet wird.57 An die­ sem Ergebnis ändert auch die Verwendung des Gewinns der staatlichen An­bieter für gemeinnützige Zwecke nichts. Folglich fällt eine Tätigkeit, die es dem Inter­ essenten ermöglicht, gegen Bezahlung an einem Glücksspiel teilzunehmen, in den Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit.58 Gleiches gilt für die Wer­ bung für Glücksspiele und ihre Vermittlung, da eine solche Tätigkeit nur eine 51

Siehe dazu unten 3. Randelzhofer/U. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 57 AEUV Rn. 35. 53 Vgl. EuGH – Schindler, Slg. 1994, I-1078 Rn. 27. 54 EuGH – Schindler, Slg. 1994, I-1078 Rn. 32. 55 So EuGH – Schindler, Slg. 1994, I-1078 Rn. 31 f. 56 EuGH – Schindler, Slg. 1994, I-1078 Rn. 34. 57 Siehe EuGH – Schindler, Slg. 1994, I-1078 Rn. 34. 58 So EuGH – Zenatti, Slg. 1999, I-7304 Rn. 24; Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 56; Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8175 Rn. 40. 52

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5. Kap.: Der Einfluss des Europarechts

konkrete Einzelheit der Veranstaltung und des Ablaufs der Spiele darstellt, auf die sie sich bezieht.59 Nachdem das erste grundlegende Urteil des EuGH im Glücksspielsektor über die Anwendbarkeit der Dienstleistungsfreiheit zur Einfuhr von Werbematerial und Losen einer Lotterie eines anderen Mitgliedstaates erging,60 lag den meisten nach­ folgenden Rechtsstreitigkeiten das Angebot und die Vermittlung der Teilnahme an Sportwetten, deren Anbieter in einem anderen Mitgliedstaat seinen Sitz hat, zu­ grunde. Der Gewährleistungsbereich der Dienstleistungsfreiheit ist auch dann er­ öffnet, wenn ein Vermittler die Teilnahme an den Wettangeboten eines Anbieters ermöglicht, der in einem anderen Mitgliedstaat als dem ansässig ist, in dem der Vermittler seine Tätigkeit ausübt, und zwar auch dann, wenn der Wettende und der Vermittler in demselben Mitgliedstaat ansässig sind.61 Der grenzüberschreitende Bezug ist hier durch das ausländische Glücksspielangebot gegeben. Selbst eine ausdrückliche Beschränkung einer Glücksspiellizenz auf das allei­ nige Anbieten des Glücksspiels im Ausland schließt die Anwendbarkeit der Dienst­ leistungsfreiheit nicht aus. Das einem Wirtschaftsteilnehmer durch Art. 56 AEUV gewährleistete Recht, Dienstleistungen in einem anderen Mitgliedstaat anzubieten, ist indes nicht davon abhängig, dass er entsprechende Dienstleistungen auch in dem Mitgliedstaat erbringt, in dem er ansässig ist.62 Art. 56 AEUV verlangt insoweit nur, dass der Leistungserbringer in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist als der Leis­ tungsempfänger.63 Aus diesem Grund wird das Angebot und Vermitteln von Glücks­ spiel über das Internet von der Dienstleistungsfreiheit geschützt, da auch solche Tä­ tigkeiten erfasst werden, die ein Leistungserbringer potenziellen Empfängern, die in anderen Mitgliedstaaten ansässig sind, über das Internet anbietet und die er ohne Ortswechsel von dem Mitgliedstaat aus erbringt, in dem er ansässig ist.64 Dienstleis­ tungen, die aufgrund von Online-Dienstleistungen ohne persönlichen Einsatz vor Ort erbracht werden, bei denen also nur das ­unkörperliche Produkt einen Grenz­ übertritt vollzieht, werden auch als Korrespondenzdienstleistungen bezeichnet.65 3. Die Warenverkehrsfreiheit Als weitere Grundfreiheit kommt im Rahmen des Glücksspielrechts die Waren­ verkehrsfreiheit in Betracht. Die Europäische Union umfasst nach Art. 28 Abs. 1 AEUV eine Zollunion, die sich auf den gesamten Warenaustausch erstreckt mit 59

EuGH – Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 56. Vgl. EuGH – Schindler, Slg. 1994, I-1078 Rn. 14. 61 Vgl. EuGH – Gambelli, Slg. 2003, I-13076 Rn. 58; Placanica, Slg. 2007, I-1932 Rn. 44. 62 EuGH – VT4, Slg. 1997, I-3159 Rn. 22; Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8175 Rn. 43. 63 EuGH – Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8175 Rn. 43. 64 EuGH – Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8175 Rn. 41; in diesem Sinne schon EuGH – Gambelli, Slg. 2003, I-13076 Rn. 53. 65 Siehe Brock, CR 2011, 517 (521); Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 57 AEUV Rn. 32 f. 60

I. Grundfreiheiten

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dem Verbot, zwischen den Mitgliedstaaten Ein- und Ausfuhrzölle und Abgaben gleicher Wirkung zu erheben. Mengenmäßige Einfuhr- bzw. Ausfuhrbestimmun­ gen und alle Maßnahmen gleicher Wirkung sind gem. Art. 34 und 35 AEUV zwi­ schen den Mitgliedstaaten verboten. Die Frage nach dem personellen Anwen­ dungsbereich ist im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit obsolet, da sie als reine Produktverkehrsfreiheit den grenzüberschreitenden Handel mit Waren ermög­ lichen soll  – unabhängig von der Staatsangehörigkeit oder der Rechtsnatur der handelnden Personen.66 Aus diesem Grund können sich auch Drittstaatsangehö­ rige und juristische Personen auf die Warenverkehrsfreiheit berufen, ohne dass es einer ausdrücklichen Regelung wie in Art. 54 AEUV bedarf.67 Waren im Sinne dieser Grundfreiheit sind körperliche Gegenstände, die einen Geldwert haben und deshalb Gegenstand von Handelsgeschäften sein können.68 Das Merkmal der Kör­ perlichkeit wird vom EuGH weit ausgelegt und umfasst z. B. auch elektrische, elektromechanische und elektronische Spiele69 und sogar Elektrizität70. Trotz dieser weiten Auslegung durch den EuGH ist die Warenverkehrsfreiheit grundsätzlich beim Anbieten und Vermitteln von Glücksspielen nicht von Belang, da nicht der Spiel-/Wettschein oder das Werbematerial für das Glücksspiel selbst, sondern nur die dadurch gewährleistete Teilnahme am Glücksspiel Gegenstand des Spielvertrages ist. Das Versenden von Werbematerial oder Spielscheinen dient lediglich der Anbahnung oder Durchführung des Glücksspiels und kann von die­ sem daher nicht losgelöst betrachtet werden.71 Allerdings wurde die Warenverkehrsfreiheit im Urteil Läärä durch den EuGH doch herangezogen, da es dabei speziell um den Betrieb von Geldspielautoma­ ten ging. Geldspielautomaten werden demnach vom Anwendungsbereich der Wa­ renverkehrsfreiheit erfasst, auch wenn diese mit dem Ziel der Erbringung einer Dienstleistung eingeführt wurden.72 In Ermangelung hinreichend genauer Anga­ ben zu den tatsächlichen Auswirkungen der strittigen Regelung auf die Einfuhr von Geldspielautomaten im Rahmen des Verfahrens konnte der EuGH jedoch letztlich nicht zu der Frage Stellung nehmen, ob gegen die Vorgaben der Waren­ verkehrsfreiheit verstoßen worden war.73

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Leible/T. Streinz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 34 AEUV Rn. 32. Leible/T. Streinz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 34 AEUV Rn. 32. 68 EuGH – Kommission/Italien, Slg. 1968, 633 (642); Kommission/Griechenland, Slg. 2006, I-10341 Rn. 23. 69 EuGH – Kommission/Griechenland, Slg. 2006, I-10341 Rn. 24. 70 EuGH – Almelo, Slg. 1994, I-1477 Rn. 28; PreussenElektra, Slg. 2001, I-2159 Rn. 68 ff. 71 Vgl. EuGH – Schindler, Slg. 1994, I-1078 Rn. 22 f. 72 So EuGH – Läärä, Slg. 1999, I-6104 Rn. 24. 73 EuGH – Läärä, Slg. 1999, I-6104 Rn. 26. 67

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5. Kap.: Der Einfluss des Europarechts

4. Die Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit Schließlich ist noch auf die Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit als subsidiäre Ergänzung zu den bereits erläuterten Grundfreiheiten einzugehen. Art. 63 AEUV verbietet die Beschränkung des freien Kapital- und Zahlungsverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten sowie zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern. Der ent­ wicklungsoffene Begriff des Kapitalverkehrs i. S. d. Art. 63 ff. AEUV ist die – in der Regel – einseitige Wertübertragung in Form von Sach- oder Geldkapital aus einem Staat in einen anderen (wobei mindestens einer dieser Staaten ein Mitgliedstaat sein muss), die nach bisheriger Konzeption regelmäßig zugleich eine Vermögens­ anlage darstellen musste.74 Im Unterschied zum Kapitalverkehr stellt der Zahlungs­ verkehr die Gesamtheit aller Zahlungen dar, d. h. die Übertragung von Zahlungs­ mitteln zwischen natürlichen wie juristischen Personen unterschiedlicher Staaten, wobei mindestens einer dieser Staaten ein Mitgliedstaat der EU sein muss.75 Eine eigenständige Prüfungsrelevanz ist dieser Gewährleistung im Bereich des Glücks­ spiels bislang verwehrt geblieben. Der EuGH stellte in diesem Zusammenhang fest, „dass die etwaigen beschränkenden Wirkungen der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nationalen Regelung auf den freien Kapital- und Zahlungsverkehr nur die unvermeidbare Folge der etwaigen Beschränkungen des freien Dienstleistungs­ verkehrs wären. Steht aber eine nationale Maßnahme gleichzeitig mit mehreren Grundfreiheiten im Zusammenhang, prüft der Gerichtshof sie grundsätzlich nur im Hinblick auf eine dieser Freiheiten, wenn sich herausstellt, dass unter den Umstän­ den des Einzelfalls die anderen Freiheiten dieser ersten gegenüber völlig zweitran­ gig sind und ihr zugeordnet werden können“76. Nach diesem Ansatz des EuGH tritt die Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit regelmäßig hinter der Dienstleistungs­ freiheit zurück,77 da mit einer Beschränkung dieser Freiheit häufig gleichzeitig auch eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit einhergeht.

II. Abgrenzung der Grundfreiheiten 1. Die Niederlassungsfreiheit und die Dienstleistungsfreiheit Die Anwendungsbereiche der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungs­ freiheit müssen für den Fall, in dem der Dienstleistende über eine Niederlassung im Aufnahmestaat verfügt, voneinander abgegrenzt werden. Zwar können die Grund­ freiheiten auch nebeneinander zum Tragen kommen,78 grundsätzlich genießt aller­ 74

Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 112 f. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 238. 76 EuGH – Liga Portuguesa, Slg. 2009, I-7698 Rn. 47 m. w. Nachw. 77 Vgl. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 220. 78 U. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49 AEUV Rn. 43. 75

II. Abgrenzung der Grundfreiheiten

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dings die Niederlassungsfreiheit gem. Art. 56, 57 Abs. 1 AEUV den Vorrang vor der Dienstleistungsfreiheit. Demnach sind – wie oben bereits dargestellt – Dienst­ leistungen im Sinne der Verträge Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt er­ bracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Ka­ pitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen. Erbringt ein Unternehmer im Aufnahmemitgliedstaat durch seine dort eingerichtete (Haupt-) Niederlassung Dienstleistungen, so ergibt sich aus der angeordneten Nachrangig­ keit bzw. der Konzeption der Dienstleistungsfreiheit als Austausch zwischen Ge­ bietsfremden, dass allein die Niederlassungsfreiheit einschlägig ist.79 Verfügt der Dienstleistungserbringer über eine Niederlassung im Aufnahme­ mitgliedstaat und vertreibt über diese seine Dienstleistungen, so soll nach einem älteren Urteil des EuGH allein die Niederlassungsfreiheit anwendbar sein.80 Diese Rechtsprechung zur Direktversicherung dürfte allerdings nicht zu verallgemei­ nern und mittlerweile auch überholt sein. Der Umstand, dass Art. 56 AEUV die Dienstleistungsfreiheit nur auf den Leistungsaustausch zwischen Gebietsfrem­ den bezieht, schließt die Anwendung der Dienstleistungsfreiheit nicht aus, wenn der Absatz der Dienstleistung über eine Niederlassung erfolgt: Dienstleistungs­ erbringer ist hier nämlich die in einem anderen Mitgliedstaat als der Dienstleis­ tungsnehmer angesiedelte Hauptniederlassung.81 Nichts anderes folgt aus Art. 57 AEUV. Diese Norm drückt zwar einen Vorbehalt zugunsten des freien Warenund Kapitalverkehrs sowie der Freizügigkeit der Personen aus. Dieser Vorbehalt betrifft allerdings lediglich die tatbestandliche Einordnung einer unternehme­ rischen Leistung als Dienstleistung, nicht jedoch das mögliche Konkurrenzver­ hältnis der Dienstleistungsfreiheit bei tatbestandlicher Anwendbarkeit einer wei­ teren Freiheit.82 In den ersten Entscheidungen zum Glücksspiel musste sich der EuGH nur mit der Frage der Anwendbarkeit der Dienstleistungsfreiheit auseinandersetzen und konnte die Frage der Konkurrenz mit der Niederlassungsfreiheit offen lassen.83 Erstmals konnte der EuGH im Urteil Gambelli zu dieser Problematik Stellung beziehen und bejahte die grundsätzliche parallele Anwendbarkeit der Niederlas­ sungs- und der Dienstleistungsfreiheit im Bereich des Glücksspiels.84 Diese Recht­ sprechung bestätigte der EuGH in späteren Urteilen.85 Daher nimmt die Nieder­ lassungsfreiheit in der Rechtsprechung des EuGH zum Glücksspielrecht keine Vorrangstellung ein. 79

U. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49 AEUV Rn. 44. Vgl. EuGH – Kommission/Deutschland, Slg. 1986, 3793 Rn. 21. 81 U. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49 AEUV Rn. 47. 82 U. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49 AEUV Rn. 47. 83 Vgl. EuGH  – Schindler, Slg. 1994, I-1078 Rn.  14; Läärä, Slg. 1999, I-6104 Rn.  22 f.;­ Zenatti, Slg. 1999, I-7304 Rn. 22 f. 84 EuGH – Gambelli, Slg. 2003, I-13076 Rn. 59. 85 EuGH  – Placanica, Slg. 2007, I-1932 Rn.  43 f.; Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 56 ff. 80

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5. Kap.: Der Einfluss des Europarechts

2. Die Dienstleistungsfreiheit und die Warenverkehrsfreiheit Der AEUV sieht für das Zusammentreffen der Dienstleistungsfreiheit und der Warenverkehrsfreiheit grundsätzlich in Art. 57 eine Subsidiaritätsregelung zuguns­ ten der Warenverkehrsfreiheit vor. Diese Rangordnung spielt in der Rechtsprechung des EuGH jedoch keine große Rolle, vielmehr grenzt der EuGH nach dem Schwer­ punkt des Gesamtvorgangs ab.86 So stufte der EuGH im Urteil Schindler die Ein­ fuhr und das Verteilen von Werbematerial und Lotterielosen lediglich als Handlun­ gen ein, die die Teilnahme an der Lotterie ermöglichen sollen und verneinte damit eine Anwendung der Warenverkehrsfreiheit.87 Im Urteil Läärä sah der EuGH in Bezug auf den Betrieb von Spielautomaten sowohl die Warenverkehrsfreiheit als auch die Dienstleistungsfreiheit als anwendbar an, nahm jedoch mangels hinrei­ chender Angaben zur beschränkenden nationalen Regelung keine Stellung zu der Frage, inwieweit die Warenverkehrsfreiheit dieser Regelung entgegensteht.88

III. Gewährleistungsumfang der Grundfreiheiten Die im Fall des Glücksspiels anwendbaren Grundfreiheiten stellen für die Uni­ onsorgane und Organe der Mitgliedstaaten zu beachtende Diskriminierungs- und Beschränkungsverbote auf. 1. Diskriminierungsverbot Die Niederlassungs- und die Dienstleistungsfreiheit enthalten Diskriminierungs­ verbote, die eine Benachteiligung aufgrund der Staatsangehörigkeit untersagen.89 Bei juristischen Personen tritt an die Stelle der Staatsangehörigkeit der Sitz der Ge­ sellschaft, da dieser – ebenso wie bei natürlichen Personen die Staatsangehörigkeit – dazu dient, ihre Zugehörigkeit zur Rechtsordnung eines Staates zu bestimmen.90 Das unionsrechtliche Gebot der Gleichbehandlung verbietet sowohl offensicht­ liche Diskriminierungen wegen der Staatsangehörigkeit (direkte Diskriminie­ rung) als auch alle versteckten Formen der Diskriminierung, die durch die An­ wendung anderer Unterscheidungsmerkmale tatsächlich zum gleichen Ergebnis führen (indirekte Diskriminierung).91 Erfasst werden dabei solche Regelungen, 86

Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 36 AEUV Rn. 122. EuGH – Schindler, Slg. 1994, I-1078 Rn. 22 ff. 88 EuGH – Läärä, Slg. 1999, I-6104 Rn. 26. 89 Vgl. Streinz, Europarecht, Rn. 798. 90 So Kokott/Ost, EuZW 2011, 496 (497) m. w. Nachw. 91 Siehe EuGH – Sotgiu, Slg. 1974, 153 Rn. 11; Seco, Slg. 1982, 223 Rn. 8; Schumacker, Slg. 1995, I-249 Rn. 26; Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 57 AEUV Rn. 56. 87

III. Gewährleistungsumfang der Grundfreiheiten

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die das Staatsangehörigkeitserfordernis durch ein anderes Merkmal ersetzen und damit ebenfalls ein die Ausländer benachteiligendes Ergebnis erreichen oder den Marktzugang faktisch stärker erschweren (z. B. durch ein Verbot der Werbung).92 Eine Abgrenzung der direkten und indirekten Diskriminierung ist im Einzelfall mitunter schwierig, da beide Tatbestände oft fließend ineinander übergehen.93 Die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 Abs. 1 AEUV untersagt nicht nur sämt­ liche Diskriminierungen, die die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Er­ werbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen spezifisch betreffen, sondern darüber hinausgehend grundsätzlich alle Diskriminierungen im Umfeld.94 Gleiches gilt für die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56, 57 AEUV, die ebenfalls direkten und indirekten Diskriminierungen im Wege steht.95 Soweit die Grundfreiheiten solche Markthindernisse verbieten, also ein speziel­ les Diskriminierungsverbot enthalten, knüpfen sie an das allgemeine Diskriminie­ rungsverbot des Art. 18 Abs. 1 AEUV an, gehen aber darüber hinaus, weil auch sol­ che Inländerdiskriminierungen erfasst werden, die ihre Ursache darin haben, dass der diskriminierte Inländer von einer der Grundfreiheiten Gebrauch gemacht hat.96 Auf das allgemeine Diskriminierungsverbot i. S. d. Art. 18 AEUV, wonach jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten ist, muss im Be­ reich des Glücksspielrechts nicht zurückgegriffen werden. Dieses Verbot, das gem. Art. 18 Abs. 1 AEUV nur „unbeschadet besonderer Bestimmungen dieses Vertrages“ gilt, tritt regelmäßig im Wege der Subsidiarität hinter die Grundfreiheiten zurück.97 2. Beschränkungsverbot Die europäischen Grundfreiheiten enthalten nach ständiger Rechtsprechung des EuGH nicht nur ein Diskriminierungsverbot, sondern darüber hinaus auch ein Be­ schränkungsverbot. Als Beschränkung ist nach der sog. Dassonville-Formel des EuGH jede Handelsregelung anzusehen, „die geeignet ist, den innergemeinschaft­ lichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behin­ dern“98. Diese ursprünglich für die Warenverkehrsfreiheit entwickelte Formel gilt mittlerweile auch für die weiteren im Glücksspielrecht relevanten Grundfreihei­ ten. Somit stehen die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit auch solchen na­ tionalen Regelungen entgegen, die zwar keine Diskriminierung aus Gründen der 92

Roth, in: Dauses, EU-Wirtschaftsrecht, E. I. Rn. 82 m. w. Nachw. Vgl. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 57 AEUV Rn. 76. 94 So U. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49 AEUV Rn. 76. 95 Vgl. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 57 AEUV Rn. 54 ff. 96 Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 49 AEUV Rn. 19. 97 EuGH – Corsica Ferries, Slg. 1994, I-1812 Rn. 19; Skanavi u. Chryssanthakopoulos, Slg. 1996, I-943 Rn. 20; Dietlein, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Einf Rn. 34; Kingreen, in: Calliess/ Ruffert, Art. 36 AEUV Rn. 20; Streinz, Europarecht, Rn. 799. 98 EuGH – Dassonville, Slg. 1974, 837 Rn. 5. 93

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5. Kap.: Der Einfluss des Europarechts

Staatsangehörigkeit enthalten, aber geeignet sind, die Ausübung der Grundfreihei­ ten zu verbieten, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen.99 Auf das allgemein gehaltene Kriterium der verminderten Attraktivität nahm der EuGH im Glücksspielbereich im Urteil Lindman Bezug. Hierbei ging es um eine finnische Steuernorm, nach der Lotteriegewinne aus dem Ausland im Ge­ gensatz zu inländischen Gewinnen besteuert wurden. Der EuGH stellte fest, dass eine derartige Regelung „zweifellos“ zu einer geringeren Attraktivität der besteu­ erten Lotterien führt und sich am Beschränkungsverbot der (passiven) Dienst­ leistungsfreiheit zu messen hat.100 Die grundsätzliche Geeignetheit zur Behinde­ rung oder zur Minderung der Attraktivität der Ausübung der Grundfreiheit reicht hierbei aus, eines konkreten Nachweises bedarf es nicht.101 Daher stellen auch­ nationale Regelungen, die unterschiedslos für inländische und ausländische An­ bieter von Glücksspiel gelten, eine Beschränkung der Grundfreiheiten dar, so­ weit sie zumindest dem Anbieter aus einem anderen Mitgliedstaats eine von den Grundfreiheiten geschützte Tätigkeit untersagen oder erschweren.102 Im Einzelnen verlangt die Dienstleistungsfreiheit die Aufhebung von „Be­ schränkungen – selbst wenn sie unterschiedslos für einheimische Dienstleistende wie für Dienstleistende anderer Mitgliedstaaten gelten – […], wenn sie geeignet sind, die Tätigkeit des Dienstleistenden, der in einem anderen Mitgliedstaat an­ sässig ist und dort rechtmäßig ähnliche Dienstleistungen erbringt, zu unterbinden oder zu behindern“103. Als Beschränkung der Niederlassungsfreiheit werden alle Maßnahmen angesehen, „die die Ausübung dieser Freiheit unterbinden, behindern oder weniger attraktiv machen“104. Das weit gefasste Beschränkungsverbot wurde vom EuGH durch die im KeckUrteil aufgestellten Grundsätze reduziert: „Demgegenüber ist entgegen der bishe­ rigen Rechtsprechung die Anwendung nationaler Bestimmungen, die bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, auf Erzeugnisse aus ande­ ren Mitgliedstaaten nicht geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten im Sinne des Urteils Dassonville unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder poten­ tiell zu behindern, sofern diese Bestimmungen für alle betroffenen Wirtschafts­ teilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben, und sofern sie den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaa­ ten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berühren.“105 Auch wenn diese 99 Vgl. EuGH – Kraus, Slg. 1993, I-1689 Rn. 32; Gebhard, Slg. 1995, I-4165 Rn. 37; Liga Portuguesa, Slg. 2009, I-7698 Rn. 51 m. w. Nachw.; Kokott/Ost, EuZW 2011, 496 (498). 100 Vgl. EuGH – Lindman, Slg. 2003, I-13519 Rn. 59. 101 So EuGH – Oy AA, Slg. 2007, I-6393 Rn. 42. 102 EuGH – Läärä, Slg. 1999, I-6104 Rn. 29; Zenatti, Slg. 1999, I-7304 Rn. 27; Gambelli, Slg. 2003, I-13076 Rn. 48. 103 EuGH – Säger, Slg. 1991, I-4221 Rn. 12; Liga Portuguesa, Slg. 2009, I-7698 Rn. 51 m. w. Nachw. 104 EuGH – Kommission/Italien, Slg. 2002, I-351 Rn. 22. 105 EuGH – Keck u. Mithouard, Slg. 1994, I-6097 Rn. 16.

IV. Rechtfertigung von Eingriffen in die Grundfreiheiten 

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Rechtsprechung zur Warenverkehrsfreiheit erging und sie im Hinblick auf die üb­ rigen Grundfreiheiten unklar blieb, wird sie mittlerweile sinngemäß auf sämtliche Grundfreiheiten, jedenfalls bei Grundfreiheiten mit Produktbezug wie bei der Dienstleistungs-106 und bei der Kapitalverkehrsfreiheit107, übertragen.108 Bei den reinen Personenverkehrsfreiheiten der Arbeitnehmerfreizügigkeit und der Nieder­ lassungsfreiheit stellt der EuGH dagegen auf einen Spürbarkeitsvorbehalt ab.109

IV. Rechtfertigung von Eingriffen in die Grundfreiheiten Mitgliedstaatliche Maßnahmen, die in die Grundfreiheiten eingreifen und auf geschriebene oder ungeschriebene Rechtfertigungsgründe gestützt werden, müssen stets dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen.110 Der Verhältnis­ mäßigkeitsgrundsatz ist in Art. 5 Abs. 4 EUV für Maßnahmen der Unionsorgane und u. a. in Art. 69 AEUV als Vorgabe für die nationalen Parlamente ausdrück­ lich normiert. Schon vor dieser positivrechtlichen Normierung zählte der EuGH die Verhältnismäßigkeit zu den allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschafts­ rechts: „Nach diesem Grundsatz hängt die Rechtmäßigkeit des Verbots einer wirt­ schaftlichen Tätigkeit davon ab, dass die Verbotsmaßnahmen zur Erreichung der mit der fraglichen Regelung zulässigerweise verfolgten Ziele geeignet und erfor­ derlich sind. Dabei ist, wenn mehrere geeignete Maßnahmen zur Auswahl stehen, die am wenigsten belastende zu wählen; ferner müssen die verursachten Nachteile in ­angemessenem Verhältnis zu den angestrebten Zielen stehen.“111 Auf der Stufe der Geeignetheit wird geprüft, ob die gesetzgeberische Maßnahme in der Lage ist, das mit ihr verfolgte Ziel (z. B. Suchtbekämpfung, Kriminalprä­ vention) zu erreichen. In der Erforderlichkeit wird verglichen, ob es anderweitige, die Grundfreiheiten weniger beeinträchtigende Maßnahmen gibt, die das gesetz­ geberische Ziel in gleichem Maße fördern können. Im Fall einer europarechtlichen Angemessenheitskontrolle werden darüber hinaus die positiven Auswirkungen der 106 EuGH – Viacom Outdoor, Slg. 2005, I-1167 Rn. 37 ff.; Mobistar u. a., Slg. 2005, I-7723 Rn. 31 ff.; siehe auch Voßkuhle, GewArch 2001, 177 (182). 107 EuGH – Kommission/Spanien, Slg. 2003, I-4581 Rn. 59 ff. 108 Siehe Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 36 AEUV Rn. 41 ff. 109 Leible/T. Streinz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 34 AEUV Rn. 80. D. h. die beschrän­ kende Wirkung der Maßnahme muss für den Betroffenen spürbar und nicht „zu ungewiß und zu mittelbar“ sein, vgl. EuGH – Semraro Casa Uno u. a., Slg. 1996, I-2991 Rn. 32; Graf, Slg. 2000, I-513 Rn. 25. 110 Ausführlich zum europarechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Nußberger, NVwZBeilage 2013, 36 ff. Umstritten ist, ob daneben das Diskriminierungsverbot als eigenständige Schranke zu prüfen ist. Dieses ließe sich auch im Sinne eines unantastbaren grundfreiheit­ lichen Wesensgehaltes dergestalt in die Verhältnismäßigkeitsprüfung integrieren, dass will­ kürliche Diskriminierungen keinen die Grundfreiheiten überwiegenden Gemeinwohlbelang darstellen können; vgl. Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 36 AEUV Rn. 102. 111 EuGH – Fedesa u. a., Slg. 1990, I-4057 Rn. 13.

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5. Kap.: Der Einfluss des Europarechts

überprüften Maßnahme zur Erreichung der damit verfolgten Ziele gegen die nega­ tiven Auswirkungen dieser Maßnahme auf andere berechtigte Interessen bzw. auf andere schutzwürdige Rechtspositionen oder Rechtsgüter abgewogen.112 Die Prüfungspunkte des europarechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes sind an die des deutschen Rechts angelehnt, auch wenn diese auf der Ebene des Europarechts nicht immer klar genannt und voneinander getrennt werden.113 Ob­ wohl der Bezug zur deutschen Grundrechtsdogmatik offensichtlich ist, prüft der EuGH im Rahmen der Verhältnismäßigkeit regelmäßig nur die Geeignetheit und die Erforderlichkeit der nationalen Beschränkungen im Hinblick auf deren als Rechtfertigung für den Grundfreiheitseingriff dienende Eingriffsziele.114 Dies be­ deutet jedoch nicht zwangsläufig, dass die Angemessenheitsprüfung auf europa­ rechtlicher Ebene prinzipiell keine Rolle spielt. So geht auch der EuGH immer wieder auf Angemessenheitsgesichtpunkte ein.115 Diese Urteilspraxis lässt darauf schließen, dass der Gerichtshof zumindest implizit von einer dreistufigen Verhält­ nismäßigkeitsprüfung ausgeht, wobei auf die Angemessenheit nur dann ausdrück­ lich Bezug genommen wird, wenn sich dieser dritte Prüfungsschritt im konkreten Verfahrenskontext als angebracht erweist.116 Im Bereich des Glücksspielrechts steht es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei, die Ziele ihrer Politik festzulegen und gegebenenfalls das angestrebte Schutz­ niveau genau zu bestimmen, allerdings müssen die von ihnen vorgeschriebenen Beschränkungen den sich aus der Rechtsprechung des EuGH ergebenden Anfor­ derungen hinsichtlich ihrer Verhältnismäßigkeit genügen.117 Wegen der fehlenden europaweiten Harmonisierung des Glücksspielrechts kann der bloße Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat ge­ wählt hat, keinen Einfluss auf die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der jewei­ ligen Bestimmungen haben.118 Auf der Rechtfertigungsebene ist zwischen zwei Gruppen von Rechtfertigungs­ gründen, den geschriebenen und ungeschriebenen (d. h. durch die Rechtsprechung des EuGH entwickelten) Gründen, zu unterscheiden. Die im AEUV verankerten geschriebenen Rechtfertigungsgründe können für beide Eingriffsarten, also so­ wohl für Diskriminierungen als auch Beschränkungen, herangezogen werden. Als geschriebene Rechtfertigungsgründe sind im Fall der Niederlassungs- und Dienst­ leistungsfreiheit nach Art. 52 Abs. 1 (i. V. m. Art. 62) AEUV Sonderregelungen für 112

Trstenjak/Beysen, EuR 2012, 265 (272). Vgl. Kischel, EuR 2000, 380 (382 f.). 114 Vgl. Dörr/Urban, JURA 2011, 681 (685); Streinz, Europarecht, Rn. 845 u. Rn. 888. 115 EuGH – Agrana Zucker, Slg. 2010, I-4378 Rn. 29; auch IATA und ELFAA, Slg. 2006, I-403 Rn. 88 f.; Vodafone u. a., Slg. 2010, I- 4999 Rn. 53 u. 69 f.; Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8175 Rn. 108; Luxemburg/Parlament und Rat, Slg. 2011, I-3755 Rn. 63 u. 68 ff. 116 So Trstenjak/Beysen, EuR 2012, 265 (272). 117 EuGH – Placanica, Slg. 2007, I-1932 Rn. 48. 118 St. Rspr. siehe nur EuGH – Liga Portuguesa, Slg. 2009, I-7698 Rn. 58; Stanleybet, NVwZ 2013, 785 Rn. 28. 113

IV. Rechtfertigung von Eingriffen in die Grundfreiheiten 

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Ausländer zulässig, die „aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind“. Ein weiterer normativer Rechtfertigungsgrund findet sich für die Dienstleistungsfreiheit in Art. 106 Abs. 2 AEUV.119 Direkte Diskriminierungen können nur über die geschriebenen Rechtferti­ gungsgründe des Art. 52 i. V. m. Art. 62 AEUV gerechtfertigt werden. Es ist um­ stritten, ob dies ebenso auf die Rechtfertigung indirekter Diskriminierungen zu­ trifft oder hier auch die ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe („zwingenden Gründe des Allgemeininteresses“) herangezogen werden können.120 Beschränkun­ gen der Grundfreiheiten sind dagegen grundsätzlich ebenfalls durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses zu rechtfertigen.121 Im Bereich der ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe kann gegenwärtig trotz der unterschiedlichen sachlichen Reichweite und der strukturellen Abweichungen der einzelnen Grundfreiheiten auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des EuGH von einer jedenfalls in den Grundzügen gemeinsamen Schranken­ systematik ausgegangen werden.122 Danach erfordert der Verhältnismäßigkeits­ grundsatz bei nationalen Maßnahmen, die die Ausübung der durch den Vertrag garantierten grundlegenden Freiheiten behindern oder weniger attraktiv machen können, das Vorliegen von vier Voraussetzungen:123 1. Sie müssen in nichtdiskriminierender Weise angewandt werden, 2. sie müssen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, 3. sie müssen geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten, 4. und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist. Diese Rechtfertigung von Beschränkungen ist im Glücksspielrecht von großer Bedeutung, weil die von den Mitgliedstaaten getroffenen Maßnahmen in der Re­ gel keine diskriminierenden, sondern beschränkende Wirkungen haben. Da die Ausweitung der grundsätzlichen Anwendbarkeit des Beschränkungsverbotes im Bereich der Grundfreiheiten zugleich eine Entwicklung immanenter Schranken erforderte, sind die zwingenden Erfordernisse bzw. Gründe des Allgemeininteres­ 119 Nach Art. 106 Abs. 2 AEUV gelten für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von all­ gemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind oder den Charakter eines Finanzmonopols haben, die Vorschriften der Verträge, insbesondere die Wettbewerbsregeln, nur, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Auf­ gabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Siehe dazu auch 6. Kapitel V. 120 Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 57 AEUV Rn. 75; dafür Roth, in: Dauses, EU-Wirtschafts­ recht, E. I. Rn. 162. 121 Siehe U. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 324. 122 Vgl. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 57 AEUV Rn. 72. 123 EuGH  – Kraus, Slg. 1993, I-1689 Rn.  32 m. w. Nachw.; Gebhard, Slg. 1995, I-4186 Rn. 37; Gambelli, Slg. 2003, I-13076 Rn. 65.

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5. Kap.: Der Einfluss des Europarechts

ses primärrechtlich weder geregelt noch begrenzt.124 Diese Rechtfertigungsgründe wurden vielmehr durch den EuGH entwickelt, der in seiner Grundsatzentschei­ dung Cassis de Dijon hierzu ausführte: „Hemmnisse für den Binnenhandel der Gemeinschaft, die sich aus den Unterschieden der nationalen Regelungen über die Vermarktung dieser Erzeugnisse ergeben, müssen hingenommen werden, soweit diese Bestimmungen notwendig sind, um zwingenden Erfordernissen gerecht zu werden, insbesondere den Erfordernissen einer wirksamen steuerlichen Kontrolle, des Schutzes der öffentlichen Gesundheit, der Lauterkeit des Handelsverkehrs und des Verbraucherschutzes.“125 Diese Rechtsprechung zu den ungeschriebenen zwin­ genden Erfordernissen als Rechtfertigungsgründe hat der EuGH, mit nur termi­ nologischen Abweichungen, mittlerweile auf alle Grundfreiheiten ausgeweitet.126 Die ungeschriebenen zwingenden Erfordernisse wurden vom Gerichtshof auch für das Glücksspielrecht näher bestimmt. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH gehören der Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermei­ dung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen so­ wie die Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, die Eingriffe in die Grundfreihei­ ten rechtfertigen können.127 Eine klare Abgrenzung des allgemeinen Ziels des Ver­ braucherschutzes und der Vermeidung von Spielanreizen, wie diese Aufzählung es vermuten lässt, ist in der Rechtsprechung allerdings nicht zu erkennen. Die zwin­ genden Gründe des Allgemeininteresses können im Glücksspielrecht grundsätz­ lich in sucht- und kriminalpräventive Erwägungen aufgeteilt werden.128 Eine unter­ geordnete Rolle spielt der nicht näher konkretisierte Schutz der sozialen Ordnung. Die Regulierung des Glücksspiels gehört zu den Bereichen, in denen beträcht­ liche sittliche, religiöse und kulturelle Unterschiede zwischen den Mitgliedstaa­ ten bestehen.129 In Ermangelung einer Harmonisierung des betreffenden Rechts­ gebiets liegt es nach der Rechtsprechung des EuGH im Ermessen130 der einzelnen Mitgliedstaaten, in diesen Bereichen im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung zu beurteilen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der betroffenen Interes­ sen ergeben.131 124

Vgl. Müller-Graff, in: Streinz, Art. 49 AEUV Rn. 85. EuGH – REWE/Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, Slg. 1979, 649 Rn. 8. 126 Vgl. Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 36 AEUV Rn. 80 m. w. Nachw.; die dogmatische Einordnung auf der Rechtfertigungsebene ist allerdings nicht unumstritten, siehe auch Fremuth, EuR 2006, 866 ff. 127 Vgl. nur EuGH – Schindler, Slg. 1994, I-1078 Rn. 58 ff.; Läärä, Slg. 1999, I-6104 Rn. 33; Placanica, Slg. 2007, I-1932 Rn. 46; Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 74. 128 So Lippert, JA 2012, 124 (126). 129 EuGH – Gambelli, Slg. 2003, I-13076 Rn. 63. 130 In der Rechtsprechung des EuGH variieren die Begriffe Beurteilungs-, Ermessens- und Gestaltungsspielraum und werden nicht systematisch voneinander abgegrenzt, siehe Haratsch/ Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 804 f. sowie 6. Kapitel I. 2. a). 131 EuGH – Schindler, Slg. 1994, I-1078 Rn. 61; Liga Portuguesa, Slg. 2009, I-7698 Rn. 57 m. w. Nachw.; Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 76; HIT u. a., EuZW 2012, 820 Rn. 24. 125

IV. Rechtfertigung von Eingriffen in die Grundfreiheiten 

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1. Suchtpräventive Gründe Das Hauptziel restriktiver mitgliedstaatlicher Maßnahmen im Glücksspiel war und ist regelmäßig die Bekämpfung der anerkannten Gefahren einer Spielsucht. Dieser gesetzgeberische Zweck ist insbesondere auf Jugendliche und Personen ausgerichtet, die eine besonders ausgeprägte Spielneigung besitzen oder eine sol­ che Neigung entwickeln könnten.132 Das Merkmal des Verbraucherschutzes und der Suchtprävention wird auch regelmäßig von den nationalen Gesetzgebern als wesentlicher Zweck beschränkender nationaler Maßnahmen angeführt.133 Eine Suchtprävention setzt aber nicht notwendigerweise eine rein restriktive Glücksspielregulierung voraus. Zur Befriedigung des natürlichen Spiel­anreizes der Menschen ist selbst im Fall eines staatlichen Glücksspielmonopols eine kon­ trollierte Expansion des Glücksspiels durch Aufrechterhaltung eines Mindestspiel­ angebots und moderater Werbung hierfür möglich.134 Dabei ist es erforderlich, dass die Veranstalter, die über eine Erlaubnis verfügen, eine verlässliche und zu­ gleich attraktive Alternative zur verbotenen Tätigkeit bieten, was als solches das Angebot einer breiten Palette von Spielen, einen gewissen Werbeumfang und den Einsatz neuer Vertriebstechniken implizieren kann.135 Diese Politik darf allerdings im Sinne der Kohärenz136 nicht über diese Vorgaben hinausgehen, insbesondere nicht mit dem Ziel der Erhöhung der Staatseinnahmen betrieben werden, indem die Gefahren des Glücksspiels durch Werbemaßnahmen verharmlost werden oder diese zu übermäßigem Glücksspiel verleiten.137 2. Kriminalpräventive Gründe Kriminalpräventive Gründe, wie der Schutz vor Betrug und Manipulationen des Glücksspiels, können von den Mitgliedstaaten ebenfalls als Rechtfertigungs­ gründe für beschränkende nationale Regelungen angeführt werden. Der EuGH er­ kennt an, dass Glücksspiele in Anbetracht der Höhe der Beträge, die mit ihnen eingenommen werden, und der Gewinne, die sie den Spielern bieten, eine erhöhte Gefahr von Betrug und anderen Straftaten mit sich bringen.138 Diese Gefahrenlage besteht nach Ansicht des Gerichtshofs vor allem bei Glücksspielen im Internet, da 132

EuGH  – Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8175 Rn.  103; Zeturf, Slg. 2011, I-5636 Rn. 80. 133 Siehe EuGH – Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 102. 134 Vgl. EuGH  – Placanica, Slg. 2007, I-1932 Rn.  55; Costa u. Cifone, EuZW 2012, 275 Rn. 61 f. 135 EuGH – Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 101; Dickinger/Ömer, EuZW 2011, 841 Rn. 64. 136 Siehe dazu gleich unter V. 137 EuGH – Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 103; Costa u. Cifone, EuZW 2012, 275 Rn. 62. 138 EuGH – Schindler, Slg. 1994, I-1078 Rn. 60; Liga Portuguesa, Slg. 2009, I-7698 Rn. 63.

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5. Kap.: Der Einfluss des Europarechts

diese Angebote wegen des fehlenden unmittelbaren Kontakts zwischen dem Ver­ braucher und dem Anbieter anders geartete und größere Risiken in sich bergen können, insbesondere indem die Verbraucher eventuell von den Anbietern betro­ gen werden.139 Des Weiteren vermutet der EuGH – etwas weit hergeholt –, dass ein Anbieter, der einerseits als Sponsor im Sport auftritt und andererseits Wetten auf den Ausgang von Sportereignissen annimmt, eine Stellung innehat, die es ihm er­ möglicht, den Ausgang dieser Wettbewerbe unmittelbar oder mittelbar zu beein­ flussen und so seine Gewinne zu erhöhen.140 Auch zum Zweck der Kriminalprävention ist eine Politik der kontrollierten Ex­ pansion durch die Mitgliedstaaten möglich. Die ergriffenen Maßnahmen dürfen jedoch nur dem Zweck dienen, die Spieler von einem unregulierten Glücksspiel­ angebot weg in kontrollierbare Bahnen eines staatlich überwachten Angebotes zu lenken, indem Spielern, die verbotenen geheimen Spiel- oder Wetttätigkeiten nachgehen, ein Anreiz gegeben wird, zu erlaubten und geregelten Glücksspiel­ angeboten überzugehen.141 Bei diesen Angeboten kann davon ausgegangen wer­ den, dass sie zumindest frei von kriminellen Elementen und darauf ausgelegt sind, die Verbraucher besser vor übermäßigen Ausgaben und vor Spielsucht zu schüt­ zen.142 Das vorlegende nationale Gericht hat insbesondere zu untersuchen, ob im entscheidungserheblichen Zeitraum die kriminellen und betrügerischen Aktivitä­ ten im Zusammenhang mit den Spielen und die Spielsucht im Mitgliedstaat ein Problem waren und eine Ausweitung der zugelassenen und geregelten Tätigkeiten diesem Problem hätte abhelfen können.143 Der EuGH richtet seine Argumentation größtenteils auf die Betrugsvermei­ dung aus. Dem in diesem Bereich nicht weniger relevanten Problem der Geldwä­ sche144 verbleibt nur eine Randnotiz. Von den nationalen Regierungen wurde hin­ gegen die Gefahr der Geldwäsche als Rechtfertigungsgrund für beschränkende nationale Maßnahmen in den Rechtssachen Dickinger145 und Zeturf146 ausdrück­ lich vor­gebracht. Der EuGH setzt sich aber in diesen Urteilen nicht explizit mit dieser Problematik auseinander und belässt es bei allgemeinen Ausführungen zur Kriminalprävention.

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EuGH – Liga Portuguesa, Slg. 2009, I-7698 Rn. 70. EuGH – Liga Portuguesa, Slg. 2009, I-7698 Rn. 71. 141 Vgl. EuGH – Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 101. 142 EuGH – Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 102; Dickinger/Ömer, EuZW 2011, 841 Rn. 63. 143 EuGH – Ladbrokes, Slg. 2010, I-4761 Rn. 29; Zeturf, Slg. 2011, I-5636 Rn. 70; Dickinger/ Ömer, EuZW 2011, 841 Rn. 66. 144 Siehe dazu 3. Kapitel II. 3. 145 EuGH – Dickinger/Ömer, EuZW 2011, 841 Rn. 74. 146 EuGH – Zeturf, Slg. 2011, I-5636 Rn. 49. 140

V. Das Kriterium der Kohärenz

113

3. Finanzielle Gründe Eine größtmögliche Abschöpfung der Glücksspielerträge zugunsten des Staa­ tes und damit der Allgemeinheit kann für sich genommen keinen zwingenden Grund des Allgemeininteresses auf der Rechtfertigungsebene darstellen. Es ist zwar nicht ohne Bedeutung, dass staatliche Glücksspieleinnahmen in erheb­ lichem Maße zur Finanzierung uneigennütziger, im Allgemeininteresse liegender sozialer oder karitativer Tätigkeiten oder der Kultur allgemein sowie zur Sport­ förderung beitragen können.147 Finanzielle Aspekte wie die Förderung gemein­ nütziger Zwecke oder die direkte Verwendung des Glücksspielertrages für den Staatshaushalt dürfen von den Mitgliedstaaten jedoch nur als „erfreuliche Neben­ folge“ angesehen werden und können nicht als Hauptzweck und Rechtfertigungs­ grund für grundfreiheitsbeschränkende Maßnahmen im Bereich des Glücksspiels dienen.148

V. Das Kriterium der Kohärenz Der EuGH hat in seiner Rechtsprechung zum Glücksspielrecht das Kriterium der Kohärenz als besonderen Bestandteil der Verhältnismäßigkeitsprüfung entwi­ ckelt.149 Der Begriff stammt vom lateinischen Verb „cohaerere“ ab, welches ein weites Bedeutungsfeld hat, das vom „Zusammenhängen mit anderen Dingen“ bis zum „Zusammenhalten“ oder „Verbunden sein“ und „Halt haben“ reicht.150 Der Kohärenzbegriff, der auch als primärrechtliche Vorgabe für die Unionsorgane und Mitgliedstaaten in Art. 7 und Art. 181 AEUV normiert ist, bedeutet im Rechts­ sinn den konzeptionellen und inhaltlichen Zusammenhang von Rechtssätzen und Realakten.151 Maßgebliche Funktion des Kohärenzgebotes ist die Überprüfung der Motive der Mitgliedstaaten im Zuge ihrer Glücksspielregulierungen (sog. „hypocrisy test“), denen (auch in Deutschland)  oft unterstellt wurde, allein aus fiskalischen Gründen das Glücksspielangebot weitestgehend zu monopolisie­ ren.152 In der Kohärenzprüfung wird daher kontrolliert, ob ein Mitgliedstaat die von ihm vorgetragenen gesetzgeberischen Ziele, also die Bekämpfung der Gefahren des Glücksspiels, tatsächlich zu erreichen versucht oder nicht nur vorgeschoben hat, um seine Steuereinnahmen maximieren und das staatliche 147

EuGH – Schindler, Slg. 1994, I-1078 Rn. 60. EuGH – Zenatti, Slg. 1999, I-7304 Rn. 36; Gambelli, Slg. 2003, I-13076 Rn. 62; Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 104 f.; Zeturf, Slg. 2011, I-5636 Rn. 52; Dickinger/Ömer, EuZW 2011, 841 Rn. 61. 149 Dieses Erfordernis fand erstmals im Urteil Gambelli Erwähnung, siehe EuGH – Gambelli, Slg. 2003, I-13076 Rn. 67. 150 Vgl. Pagenkopf, NVwZ 2011, 513 (515) m. w. Nachw. 151 Schorkopf, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art.  7 AEUV Rn.  11; siehe auch Lippert, JA 2012, 124 (127); derselbe, EuR 2012, 90; Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 7 AEUV Rn. 3. 152 Siehe Dietlein/Peters, ZfWG 2013, 229 (231). 148

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5. Kap.: Der Einfluss des Europarechts

Glücksspiel­angebot protegieren zu können.153 Aus dem Kohärenzgebot folgt dem­ nach, dass die Mitgliedsstaaten mit ihrer Glücksspielregulierung nicht in Wirk­ lichkeit einen anderweitigen, der vorgegebenen Zielausrichtung widersprechen­ den Zweck verfolgen dürfen.154 Eine grundfreiheitlich beschränkende Maßnahme ist somit nur dann mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vereinbar, wenn sie dem Anliegen gerecht wird, ihr Ziel „in kohärenter und systematischer Weise“ zu­ erreichen.155 Die Formel „kohärent und systematisch“ enthält zwei wesentliche Grundsätze des Unionsrechts: Zum einen den Grundsatz der Effektivität im Fall einer Abwei­ chung von den Vorgaben der Grundfreiheiten (wenn abgewichen werden soll, dann nur effektiv, um das angestrebte Ziel tatsächlich zu erreichen) und zum anderen das Gebot der Gleichbehandlung (entspricht die regulatorische Lage in einem Mit­ gliedstaat dem angestrebten Ziel, so müssen alle betroffenen Sachverhalte und Per­ sonen in gleicher Weise behandelt werden).156 Aufgrund dieser Vorgaben kann im Rahmen eines mit der Bekämpfung der Ge­ fahren des Glücksspiels begründeten restriktiven Regulierungssystems keine Poli­ tik der starken Expansion betrieben werden, die den Verbrauchern über­mäßige Anreize und Aufforderungen zur Teilnahme an Glücksspielen bietet, um dem Staat in erster Linie finanzielle Mittel zu beschaffen, die nicht mehr nur eine nütz­ liche Nebenfolge darstellen, sondern vielmehr der eigentliche Grund der von die­ sem Mitgliedstaat betriebenen Politik sind.157 Weiterhin darf auch die Werbung für die staatlich zugelassenen Glücksspielanbieter „nicht darauf abzielen, den na­ türlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teil­ nahme am Spiel angeregt werden, etwa indem das Spiel verharmlost oder ihm ein positives Image verliehen wird, das daran anknüpft, dass die Einnahmen für Ak­ tivitäten im Allgemeininteresse verwendet werden, oder indem die Anziehungs­ kraft des Spiels durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellen“158. Restriktive, die Grundfreiheiten beeinträchtigende Maßnahmen sind also im Rahmen der Kohärenzprüfung dahingehend zu untersuchen, ob sie der Erreichung der vom Gesetzgeber eigentlich verfolgten Ziele im Wege stehen oder diese konter­ karieren.159 In der Kohärenzprüfung wird nicht allein auf die formale Rechtslage

153

Vgl. Heseler, Der Einfluss des Europarechts auf die mitgliedstaatliche Glücksspielregu­ lierung, S. 179. 154 Brock, CR 2011, 517 (523). 155 EuGH – Liga Portuguesa, Slg. 2009, I-7698 Rn. 61; Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8175 Rn. 55 u. 64; siehe auch Gambelli, Slg. 2003, I-13076 Rn. 67. 156 So Schorkopf, DÖV 2011, 260 (261). 157 Vgl. EuGH – Ladbrokes, Slg. 2010, I-4761 Rn. 28. 158 EuGH – Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 103. 159 Vgl. EuGH – Gambelli, Slg. 2003, I-13076 Rn. 67 ff.; Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 99 ff.; Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8175 Rn. 106.

V. Das Kriterium der Kohärenz

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abgestellt, sondern zusätzlich kontrolliert, ob die Exekutive die gesetzlichen Vor­ gaben auch tatsächlich wirksam und konsequent durchsetzt.160 Die einschränkenden Vorgaben des Kohärenzgebotes für die mitgliedstaatliche Glücksspielregulierung sind nicht in zeitlicher Hinsicht zu verstehen, weshalb grundfreiheitlich beschränkende Normen nicht mit ihren Vorgängerregelungen zu vergleichen sind.161 So steht es den Mitgliedstaaten frei, in Abkehr von ihrer bis­ herigen Regulierungspolitik neue Ansätze durch glücksspielrechtliche Reformen umzusetzen.162 1. Systematik Prüfungstechnisch stellt das Kohärenzgebot keinen eigenständigen Rechtferti­ gungsgrund dar, sondern ist im Rahmen der Verhältnismäßigkeit heranzuziehen.163 Dabei ist es umstritten, unter welchem Prüfungspunkt auf das Kohärenzerforder­ nis einzugehen ist. So wird u. a. vertreten, es in der Verhältnismäßigkeitsprüfung bereits im Rahmen des legitimen gesetzgeberischen Zwecks zu prüfen.164 Der EuGH prüft das Kohärenzerfordernis auf der Stufe der Geeignetheit, da „eine na­ tionale Regelung nur dann geeignet ist, die Verwirklichung des geltend gemachten Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, es in ko­ härenter und systematischer Weise zu erreichen“165. Begrifflich wird das Kohärenzgebot in die vertikale und die horizontale Ko­ härenz unterteilt. Die vertikale Kohärenz (auch als Intrakohärenz bezeichnet) ist gegeben, wenn sich das Erfordernis einer kohärenten und systematischen Be­ grenzung der Glücksspieltätigkeit nur auf die Regulierung einzelner Glücks­ spielarten oder Sektoren bezieht, während sich die horizontale Kohärenz (oder Interkohärenz) sektorenübergreifend auf das gesamte nationale Glücksspielwesen erstreckt.166 Nachdem es zunächst umstritten war, ob lediglich die vertikale Kohä­ renz der Maßnahme ausreiche oder auch die weitergehende horizontale Kohärenz erfüllt sein müsste,167 hat der EuGH mittlerweile eindeutig auf die horizontale Ko­ 160

Vgl. EuGH – Ladbrokes, Slg. 2010, I-4761 Rn. 37; Zeturf, Slg. 2011, I-5636 Rn. 47 ff.; Stanleybet, NVwZ 2013, 785 Rn. 33. 161 Schorkopf, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 7 AEUV Rn. 11. 162 Daher bewirkt z. B. die Teilliberalisierung des deutschen Sportwettenmarktes nach dem neuen GlüStV im Vergleich mit dem vorherigen strikten Glücksspielmonopol des Staates nicht bereits eo ipso eine Inkohärenz. 163 Vgl. Lippert, JA 2012, 124 (127). Teils wird dieses Erfordernis sogar als eigenständige Schranken-Schranke neben der Verhältnismäßigkeit gesehen, so Lippert, EuR 2012, 90 (92 f.). 164 Dederer, NJW 2010, 198 (200). 165 EuGH – Liga Portuguesa, Slg. 2009, I-7698 Rn. 61; Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8175 Rn. 55 u. 64; siehe auch Gambelli, Slg. 2003, I-13076 Rn. 67. 166 Vgl. Dietlein, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Einf Rn. 44 ff.; Lippert, EuR 2012, 90 (95 f.); Pagenkopf, NVwZ 2011, 513 (516). 167 Vgl. Klöck/Klein, NVwZ 2011, 22 (23).

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5. Kap.: Der Einfluss des Europarechts

härenz der staatlichen Maßnahmen in allen Bereichen des Glücksspiels abgestellt (auch als Gesamtkohärenz bezeichnet).168 Für eine horizontale Kohärenzprüfung spricht das Gebot der nichtdiskrimi­ nierenden und gleichen Anwendung von Beschränkungen der Grundfreiheiten in­ nerhalb eines Mitgliedstaates: Könnte die Bestimmung des Schutzniveaus durch den Mitgliedstaat autonom in den verschiedenen Glücksspielsektoren ungleich oder sogar diskriminierend erfolgen, würde dies zwangsläufig zur ungleichen und diskriminierenden Beschränkungen der Grundfreiheiten führen und gegen die unionsrechtlichen Vorgaben verstoßen.169 Von dem Erfordernis einer Gesamtkohä­ renz geht auch der Gerichtshof der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA), das Pendant zum Europäischen Gerichtshof für die EFTA-Staaten Island, Nor­ wegen und das Fürstentum Liechtenstein, die dem Europäischen Wirtschaftsraum beigetreten sind, in seiner Rechtsprechung aus.170 Ob das europarechtlich vorgegebene Kohärenzgebot gewahrt ist, lässt sich somit nur aus der Gesamtschau mehrerer staatlicher Maßnahmen in Bezug auf einen Regelungskomplex beurteilen.171 So nimmt der EuGH im Endeffekt stets eine Gesamtbetrachtung sämtlicher von der Regulierung betroffener Glücks­ spielsektoren vor.172 Ein Widerspruch zur Rechtssache Placanica („gesondert für jede mit den nationalen Rechtsvorschriften auferlegte Beschränkung namentlich zu prüfen“173) besteht nicht, da selbstverständlich jede Beschränkung für sich zu prüfen ist und die Gesamtkohärenz sich nur auf den Prüfungsumfang insgesamt bezieht.174 Da der EuGH in seinen Urteilen mit dem Begriff „Sektor“ den gesam­ ten Glücksspielsektor meinte, gilt das Erfordernis der Gesamtkohärenz erst recht für verschiedene Vertriebskanäle einzelner Glücksspielsektoren.175 So lässt sich z. B. der Onlinevertrieb in einem Glücksspielsektor nicht unabhängig vom her­ kömmlichen „Offline“-Vertrieb betrachten, solange die Vertriebswege aus Sicht des Verbrauchers austauschbar sind.176

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Siehe EuGH – Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 107; Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8175 Rn. 71. 169 Koenig/Meyer, ZfWG 2013, 153 (155 f.). 170 Siehe EFTA-Gerichtshof, Urt. v. 30.5.2007 – E-3/06 Rn. 45 – Ladbrokes („the gaming policy as a whole“), ZfWG 2007, 218 f.; vgl. auch Dederer, NJW 2010, 198 (200). 171 Dederer, NJW 2010, 198 (200). 172 Vgl. EuGH – Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8175 Rn. 67, 71; Ladbrokes, Slg. 2010, I-4761 Rn. 50; Dederer, NJW 2010, 198 (200); Ennuschat, GewArch 2010, 425 (426); Klöck/ Klein, NVwZ 2011, 22 (24); Lippert, EuR 2012, 90 (95 f.). 173 EuGH – Placanica, Slg. 2007, I-1932 Rn. 49. 174 Haltern, Gemeinschaftsrechtliche Aspekte des Glücksspiels, S. 39; a. A. Noll-Ehler, EuZW 2008, 522 (523). 175 So Reichert, EuZW 2011, 679 (680). 176 EuGH – Zeturf, Slg. 2011, I-5636 Rn. 76.

V. Das Kriterium der Kohärenz

117

2. Prozessuales Der EuGH hat in Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung klargestellt, dass es die Pflicht der Mitgliedstaaten ist, nachprüfbare Tatsachengrundlagen darzulegen, anhand derer die gesetzgeberischen und exekutiven Entscheidungen von nationalen Gerichten nachvollzogen werden können, und damit das rechtliche Prinzip der Kohärenz in tatsächlicher Hinsicht komplettiert.177 So muss ein Mit­ gliedstaat, der sich auf ein Ziel berufen möchte, mit dem sich eine Beschränkung durch eine restriktive nationale Maßnahme rechtfertigen lässt, dem Gericht, das über diese Frage zu entscheiden hat, alle Umstände vorlegen, anhand deren dieses Gericht sich vergewissern kann, dass die Maßnahme tatsächlich den sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergebenden Anforderungen genügt.178 Der Mitgliedstaat unterliegt vor dem Aufstellen einer glücksspielrechtlichen Re­ gelung zunächst einer Untersuchungspflicht, wonach er den betroffenen Glücks­ spielmarkt mit Blick auf seine Gefahren zu analysieren hat.179 In einem späteren Verfahren vor dem EuGH dient eine solche Untersuchung dann als Grundlage, um im Rahmen einer empirisch strukturierten vertikalen Kohärenzprüfung den mate­ riellen Nachweis einer vertikalen Kohärenz erbringen zu können.180 Anschließend ist die Regulierung des betroffenen Glücksspielsektors mit den übrigen nationalen Glücksspielsektoren zu vergleichen und dabei die materielle Kohärenz des gesam­ ten Regulierungssystems darzulegen.181 Der EuGH hat somit den Mitgliedstaaten eine prozessuale Darlegungslast auferlegt, wenn sie sich auf die Rechtfertigungs­ gründe berufen.182 Diese Verpflichtung ist allerdings nicht als Beweispflicht des Mitgliedstaates dahingehend zu verstehen, dass vor jeder Regulierungsmaßnahme bereits eine abgeschlossene Untersuchung vorgelegt werden muss.183 3. Bedeutung für das deutsche Glücksspielrecht Das Kohärenzgebot stellt für die deutschen Gesetzgeber besondere Hürden auf. So äußerte der EuGH bereits hinsichtlich der Kohärenz des deutschen Glücks­ spielrechts nach den Vorgängerregelungen des aktuellen Glücksspielstaatsvertra­ ges insbesondere in den Urteilen Markus Stoß und Carmen Media Group Beden­ ken und befand sie für unionsrechtswidrig.184 Die wesentlichen Aussagen dieser 177

So Marberth-Kubicki/Hambach/Berberich, K&R 2012, 27 (30). EuGH – Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 71; Dickinger/Ömer, EuZW 2011, 841 Rn. 54. 179 Vgl. Koenig/Bovelet-Schrober, ZfWG 2012, 381 (382). 180 Siehe mit graphischer Darstellung hierzu Koenig/Bovelet-Schrober, ZfWG 2012, 381 (383). 181 Brüning, NVwZ 2013, 23 (28); Koenig/Bovelet-Schrober, ZfWG 2012, 381 (383). 182 Siehe auch Dörr/Urban, JURA 2011, 681 (686). 183 Siehe Dietlein, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Einf Rn. 43. 184 EuGH – Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099; Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8175. 178

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5. Kap.: Der Einfluss des Europarechts

Urteile sind nach wie vor auch für die mittlerweile geänderte Rechtslage in der Bundesrepublik Deutschland von grundlegender Bedeutung. Diese Verfahren hat­ ten zwar noch die Rechtslage vor dem aktuellen GlüStV mit einem umfassen­ den staatlichen Glücksspielmonopol und einem allgemeinen Internetverbot zum Gegenstand. Aus den in diesen Urteilen getroffenen Feststellungen lassen sich aller­dings auch allgemeine Anforderungen für die momentane Glücksspielregu­ lierung in Deutschland herleiten. So kann die Bundesrepublik Deutschland sich nicht einerseits für eine Rechtfertigung des staatlichen Monopols auf die Sucht­ prävention berufen, andererseits jedoch in manchen Glücksspielsektoren mit hö­ herer Suchtgefahr eine Expansionspolitik betreiben, die auf eine Verharmlosung der Gefahren des Glücksspiels hinausläuft und sogar zu vermehrtem Glücksspiel animiert.185 Der EuGH führte in der maßgeblichen Passage des Urteils Markus Stoß hierzu näher aus: „Stellt ein nationales Gericht sowohl fest, dass die Werbemaßnahmen des Inhabers eines solchen Monopols für andere, ebenfalls von ihm angebotene Arten von Glücksspielen nicht auf das begrenzt bleiben, was erforderlich ist, um die Verbraucher zum Angebot des Mo­ nopolinhabers hinzulenken und sie damit von anderen, nicht genehmigten Zugangskanä­ len zu Spielen wegzuführen, sondern darauf abzielen, den Spieltrieb der Verbraucher zu fördern und sie zwecks Maximierung der aus den entsprechenden Tätigkeiten erwarte­ ten Einnahmen zu aktiver Teilnahme am Spiel zu stimulieren, als auch, dass andere Ar­ ten von Glücksspielen von privaten Veranstaltern, die über eine Erlaubnis verfügen, betrie­ ben werden dürfen, als auch, dass in Bezug auf andere Arten von Glücksspielen, die nicht unter das Monopol fallen und zudem ein höheres Suchtpotenzial als die dem Monopol un­ terliegenden Spiele aufweisen, die zuständigen Behörden eine zur Entwicklung und Sti­ mulation der Spieltätigkeiten geeignete Politik der Angebotserweiterung betreiben oder dulden, um insbesondere die aus diesen Tätigkeiten fließenden Einnahmen zu maximie­ ren, so kann es berechtigten Anlass zu der Schlussfolgerung haben, dass ein solches Mo­ nopol nicht geeignet ist, die Erreichung des mit seiner Errichtung verfolgten Ziels, Anreize zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämp­ fen, dadurch zu gewährleisten, dass es dazu beiträgt, die Gelegenheiten zum Spiel zu ver­ ringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen.“186

Nicht sämtliche der hier aufgeführten Kriterien müssen notwendigerweise vor­ liegen, um die Kohärenz in Frage zu stellen. Da die Kohärenz nicht quantitativ, sondern qualitativ zu beurteilen ist, ist es durchaus denkbar, dass bereits ein einzel­ nes Marktsegment die Gesamtkohärenz der Glücksspielregulierung beeinflussen kann.187 Besteht ein staatliches Monopol in weniger suchtgefährdenden Glücks­ spielsektoren, während trotz höherer Suchtgefahr in anderen Sektoren eine auf Expansion ausgelegte Regulierungspolitik betrieben wird, so können berechtigte 185

EuGH – Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 107; Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8175 Rn. 68 u. 71. 186 EuGH – Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 107. 187 Siehe Heseler, Der Einfluss des Europarechts auf die mitgliedstaatliche Glücksspielregu­ lierung, S. 435.

V. Das Kriterium der Kohärenz

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Zweifel an der Geeignetheit des Monopols bestehen.188 Allein aus dem Umstand, dass manche Glücksspielsektoren einem Staatsmonopol unterliegen, während an­ dere Sektoren liberaler gehandhabt werden, kann für sich genommen allerdings noch keine Inkohärenz der Glücksspielregulierung geschlossen werden.189 Es bleibt zwar dem einzelnen Mitgliedstaat überlassen, wie er die Kohärenz im Rahmen seiner Glücksspielregulierung sicherstellt. Der Maßstab der (Ge­ samt-)Kohärenzprüfung beschränkt sich aber  – im Fall abweichender Regelun­ gen in den Bundesländern – nicht auf das Regulierungssystem eines der deutschen Länder, sondern der EuGH hat stets umfassend (horizontal) die gesamtstaat­ liche Glücksspielregulierung im Blick und bewertet anhand dieser die einzel­ nen Maßnahmen.190 Würde sich der EuGH auf eine „nur“ vertikale Kohärenz­ prüfung beschränken, könnte ein Mitgliedstaat durch geschickte Aufteilung der Gesetzgebungskompetenzen, nämlich durch ausschließliche und konkurrierende Kompetenzzuweisungen an regionale Gebietskörperschaften (die deutschen Län­ der), innerstaatliche Regelungen zur Beschränkung von Freiheiten von der uni­ onsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung mit ihrem Kohärenzerfordernis aus­ nehmen.191 Nach der Rechtsprechung des EuGH steht es jedem Mitgliedstaat grundsätz­ lich frei, die Zuständigkeiten auf innerstaatlicher Ebene so zu verteilen, wie er es für zweckmäßig hält.192 Unter dieser Kompetenzverteilung darf jedoch nicht die sich aus den Grundfreiheiten für die Mitgliedstaaten (also nur für die Bundesre­ publik Deutschland und nicht für die Länder) ergebene Verpflichtung einer ko­ härenten und systematischen Glücksspielregulierung leiden.193 Eine ungleiche Behandlung einzelner Glücksspielarten kann demnach nur mit deren sektorspe­ zifischen Gefahren und nicht mit unterschiedlichen Gesetzeskompetenzen in­ nerhalb des Mitgliedstaates begründet werden.194 Der EuGH stellte für das deut­ sche Glücksspielrecht klar: „Was den Umstand betrifft, dass die verschiedenen Glücksspiele zum Teil in die Zuständigkeit der Länder und zum Teil in die des Bundes fallen, ist darauf hinzuweisen, dass sich ein Mitgliedstaat nach ständiger Rechtsprechung nicht auf Bestimmungen, Übungen oder Umstände seiner inter­ nen Rechtsordnung berufen kann, um die Nichteinhaltung seiner aus dem Unions­ recht folgenden Verpflichtungen zu rechtfertigen. Die interne Zuständigkeitsver­ teilung innerhalb eines Mitgliedstaats, namentlich zwischen zentralen, regionalen

188

Vgl. EuGH – Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8175 Entscheidungstenor Nr. 2; auch Hecker, DVBl. 2011, 1130 (1131). 189 EuGH – Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 96; Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8175 Rn. 63. 190 Vgl. EuGH – Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8175 Rn. 69 f. 191 So Koenig/Meyer, ZfWG 2013, 153 (155); a. A. Dietlein/Peters, ZfWG 2013, 229 (232). 192 EuGH – Kommission/Spanien, Slg. 2001, I-6015 Rn. 37 m. w. Nachw. 193 EuGH – Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8175 Rn. 64 ff. 194 Vgl. Krause, GewArch 2010, 428 (431).

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5. Kap.: Der Einfluss des Europarechts

und ­lokalen Behörden, kann ihn u. a. nicht davon entbinden, den genannten Ver­ pflichtungen nachzukommen.“195 Das Erfordernis einer Gesamtkohärenz der Glücksspielregulierung ist daher nicht nur sektorenübergreifend, sondern auch länderübergreifend zu verstehen. In diesem Zusammenhang kann auch der Begriff der interföderalen Kohärenz196 ver­ wendet werden. Infolgedessen haben in der Bundesrepublik Deutschland sowohl der Bundesals auch die Landesgesetzgeber gemeinsam sicherzustellen, dass die Glücksspiel­ regulierung auf Bundes-, Landes- und Kommunalebene insgesamt kohärent, also widerspruchsfrei und aufeinander abgestimmt, ausgestaltet ist. Eine föderalisti­ sche Kompetenzverteilung wie in der Bundesrepublik Deutschland ist nämlich europarechtlich nicht vorgesehen, da nur die Mitgliedstaaten, nicht aber ihre Un­ tergliederungen, nach den Gründungsverträgen Rechtssubjekte des Europarechts sind.197 Die Bundesrepublik Deutschland ist folglich aus europäischer Sicht als Einheitsstaat zu betrachten, in dem die Länder lediglich eine strukturelle Unter­ gliederung, vergleichbar mit den Regionen anderer Mitgliedstaaten, darstellen.198 Zwar bietet sich mittlerweile den Ländern durch den Ausschuss der Regionen eine Möglichkeit, am europäischen Rechtssetzungsverfahren beratend mitzuwirken,199 jedoch besteht in Bezug auf die Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben nach wie vor eine „Landes-Blindheit“200. Generalanwalt Mengozzi erläuterte den Konflikt der europäischen „LandesBlindheit“ und des deutschen Föderalismus in seinen Schlussanträgen der Rechts­ sache Carmen Media Group: „Nach ständiger Rechtsprechung können sich die Mitgliedstaaten nicht auf Bestimmungen, Übungen oder Umstände ihrer internen Rechtsordnung berufen, um in einem Vertragsverletzungsverfahren einen Verstoß gegen das Unionsrecht zu rechtfertigen; ebenso wenig können sie sich in Fällen, in denen Einzelnen durch die Nichtbeachtung von Unionsrecht ein Schaden ent­ standen ist, von ihrer Haftung befreien, indem sie sich auf die Verteilung der Zu­ ständigkeiten und Verantwortlichkeiten unter den Körperschaften, die nach ihrer internen Rechtsordnung bestehen, berufen. Der Staat als Einheit ist verantwort­ lich, unabhängig von dem Organ, das den Verstoß verursacht hat, selbst wenn es sich um ein „verfassungsmäßig unabhängiges Organ“ handelt. […] Die Kom­ plexität der territorialen Gliederung innerhalb eines Mitgliedstaats und insbeson­ dere die Kompetenzverteilung hinsichtlich ein und derselben Materie zwischen 195 EuGH – Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8175 Rn. 69 m. w. Nachw.; vgl. auch BVerwGE 138, 201 Rn. 81. 196 Streinz, ZfWG 2013, 305 (310). 197 Vgl. Puttler, in: HdbStR VI, § 142 Rn. 5 m. w. Nachw. 198 Ossenbühl, in: Föderalismus und Regionalismus in Europa, S. 146. 199 Siehe dazu Siegel, Europäisierung des Öffentlichen Rechts, Rn. 116 f. Allgemein zur Mit­ wirkung der Bundesländer in Angelegenheiten der EU Würtenberger/Kunz, JA 2010, 406 ff. 200 Ipsen, in: Festschrift für Hallstein, S. 248 (256 ff.).

V. Das Kriterium der Kohärenz

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zwei unterschiedlichen Gebietskörperschaften (im vorliegenden Fall zwischen dem Bund und den Ländern) gefährdet als solche nicht die Kohärenz der unter­ suchten nationalen Politik (die auf nationaler Ebene zu prüfen ist), kann jedoch nicht als Entschuldigung für etwaige Inkohärenzen oder eine etwaige Diskrimi­ nierung dienen“201. Vor diesem Hintergrund ist im Fall von Strafzahlungen aufgrund europarechts­ widrigen Verhaltens auch nur der Bund Zahlungsschuldner, unabhängig davon, ob dies durch den Bund, die Länder oder auch nur durch ein einzelnes Bundes­ land verursacht wurde. Zwar besteht seit der Föderalismusreform aus dem Jahr 2006 mit Art. 104a Abs. 6 GG eine innerstaatliche Haftungsverteilungsvorschrift, aufgrund der die Länder für ein europarechtswidriges Verhalten anteilig heran­ gezogen werden können, im Außenverhältnis bleibt der Bund aber alleiniger Ver­ pflichteter und Repräsentant der Bundesrepublik Deutschland.202 In diesem Konfliktfeld drängt sich im Rahmen dieser Arbeit die Frage auf, wie die Vorgabe einer insgesamt kohärenten Glücksspielregulierung mit der föderalis­ tischen Struktur der Bundesrepublik Deutschland zu vereinbaren ist. Ergibt sich aus der Rechtsprechung des EuGH entgegen dem Kompetenzgefüge des Grund­ gesetzes eine Pflicht zu einer bundesweit einheitlichen Regelung, obgleich die Ge­ setzesmaterie (zumindest zum Teil) Sache der Länder ist? Folgt aus diesen Vorga­ ben möglicherweise sogar eine Unterlassungspflicht einzelner Länder, die ihnen im Bereich des Glücksspielrechts zustehenden Gesetzgebungskompetenzen nicht in ihrem politisch gewollten, von einer bundesweit einheitlichen Lösung abwei­ chenden Sinne wahrzunehmen, um damit eine insgesamt kohärente Glücksspiel­ gesetzgebung in der Bundesrepublik Deutschland zu ermöglichen? 4. Koordinationspflicht des Bundes und der Länder? Nach der Rechtsprechung des EuGH müssen die Gesetzgebungsorgane und Be­ hörden des betreffenden Bundeslandes und die Bundesbehörden gemeinsam die Verpflichtung der Bundesrepublik Deutschland erfüllen, im Rahmen der Glücks­ spielgesetzgebung nicht gegen die europäischen Grundfreiheiten zu verstoßen: „Dementsprechend müssen, auch wenn das Unionsrecht einer internen Zuständig­ keitsverteilung, nach der für bestimmte Glücksspiele die Länder zuständig sind und für andere der Bund, nicht entgegensteht, in einem solchen Fall die Behörden des betreffenden Bundeslandes und die Bundesbehörden gleichwohl gemeinsam die Verpflichtung der Bundesrepublik Deutschland erfüllen, nicht gegen Art. 49 EG [Art. 56 AEUV] zu verstoßen. Soweit die Beachtung dieser Bestimmung es

201 Schlussanträge des Generalanwalts Mengozzi in der Rechtssache Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8154 Rn. 57 u. 59. 202 Siehe hierzu Puttler, in: HdbStR VI, § 142 Rn. 3 f. und 57.

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5. Kap.: Der Einfluss des Europarechts

erfordert, müssen diese verschiedenen Behörden dabei folglich die Ausübung ih­ rer jeweiligen Zuständigkeiten koordinieren.“203 Diese Vorgabe bewirkt wegen der föderalistischen Grundstruktur des Grund­ gesetzes und der weitreichenden Landesgesetzgebungskompetenzen204 im Glücks­ spielrecht tatsächliche Umsetzungsprobleme. So müssten bei jeder Gesetzes­ änderung sämtliche 16 Bundesländer verpflichtet sein, sich auf eine abgestimmte Lösung zu einigen. Dass dies nicht immer ohne Weiteres realisierbar ist, zeigte der Sonderweg von Schleswig-Holstein, das zunächst ein eigenes, abweichendes Landesglücksspielgesetz erließ und erst im Nachhinein dem GlüStV beitrat. In der Rechtsanwendungspraxis wären die Verwaltungsgerichte zudem verpflichtet, den „Kohärenzzustand“ im gesamten Bundesgebiet zu überprüfen, wozu ein bestimm­ tes Verwaltungsgericht eines Bundeslandes wohl kaum in der Lage ist, da ihm die tatsächlichen Zustände in den anderen Ländern nicht hinreichend bekannt sein dürften.205 Unklar ist darüber hinaus, ob der EuGH eine umfassende einheitliche Lösung206 fordert oder eine Übereinstimmung der verfolgten Ziele und der Durch­ setzung der Vorgaben der verschiedenen Kompetenzträger207 ausreicht. Die Rechtsprechung des EuGH verursacht nicht nur praktische Umsetzungs­ probleme, sondern konfligiert auch nicht nur unerheblich mit entscheidenden Prinzipien des Grundgesetzes. Eine gesamtstaatlich ausgelegte Koordinations­ pflicht soll immer dann bestehen, wenn eine unionsrechtskonforme Lösung auf­ grund innerstaatlicher Kompetenzen und Streitigkeiten nicht erreicht werden kann. Eine solche Koordinationspflicht darf allerdings nicht in dem Sinne verstan­ den werden, dass grundsätzlich keine unterschiedlichen Regelungen in den einzel­ nen Ländern möglich sind, da dies auf eine Beseitigung des Föderalismus hinaus­ laufen würde. Die Entscheidung eines Gesetzgebers, die ihm vom Grundgesetz zugesprochene Gesetzgebungskompetenz wahrzunehmen, gehört schließlich zu seiner vom Bundesverfassungsgericht betonten souveränen Entscheidungsfreiheit, die gemäß Art. 20 Abs. 1 u. 3 i. V. m. Art. 79 Abs. 3 GG durch die sog. „Ewigkeits­ garantie“ geschützt wird und nicht einschränkbar ist.208 Dem Wesen einer födera­ listischen Staatsstruktur, in der Rechtsmaterien durch verschiedene Kompetenz­ träger unterschiedlich normiert werden können, ist also eine gewisse Inkohärenz der Regelungsmaterien konsequenterweise immanent.209 Wenn aber ein Regelungsbereich die europarechtlichen Grundfreiheiten nicht unerheblich berührt, wie hier der Glücksspielsektor, der teilweise in den Gesetz­ gebungskompetenzbereich sowohl des Bundes als auch der Ländern fällt, dürfen 203

EuGH – Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8175 Rn. 70. Siehe zu den Gesetzgebungskompetenzen ausführlich 7. Kapitel. 205 Pagenkopf, NVwZ 2011, 513 (516). 206 Vgl. Hecker, DVBl. 2011, 1130 (1135). Hiergegen sprechen allerdings die Feststellungen im Urteil Digibet und Albers, NVwZ 2014, 1001 Rn. 33 ff., näher dazu sogleich unten. 207 So Dörr/Janich, K&R 2012, Beihefter 1, S. 14. 208 Hecker, DVBl. 2011, 1130 (1136); vgl. auch BVerfGE 123, 267 (344). 209 Hecker, DVBl. 2011, 1130 (1136). 204

V. Das Kriterium der Kohärenz

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nach den Vorgaben der EuGH-Rechtsprechung die verschiedenen Kompetenz­ träger keine widersprüchlichen Regelungen aufstellen und in der Folge damit eine kohärente und unionsrechtskonforme Gesetzgebung verhindern. Kommt es jedoch zu einer Situation, in der sich der Bund und/oder die einzelnen Länder nicht auf eine abgestimmte, in sich kohärente Glücksspielgesetzgebung im Rahmen einer ausschließlichen oder konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz einigen können, so müsste sich konsequenterweise aus dem Kohärenzerfordernis eine Pflicht des Bundes zur Wahrnehmung seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz aus Art. 74 Nr. 11 GG210 ergeben bzw. eine Pflicht der einzelnen Länder zum Unter­ lassen eigener, von einer bundesweit abgestimmten Lösung abweichender Gesetze, um eine europarechtskonforme Gesetzgebung in Deutschland sicherzustellen. Ein wesentlicher Bestandteil des Demokratieprinzips ist aber die grundsätz­ liche alleinige Entscheidungsbefugnis des zuständigen (innerstaatlichen) Gesetz­ gebers, ob und mit welchem Inhalt er von den ihm nach dem Grundgesetz zu­ stehenden Gesetzgebungskompetenzen Gebrauch macht.211 Hierzu zählt auch die Entscheidung eines Kompetenzträgers im Bundesstaat, von einem gemein­ samen Weg aller Länder abzuweichen und aus eigener Überzeugung heraus mit einer abweichenden Gesetzgebung einen Sonderweg zu gehen und andere Ziele zu verfolgen, so wie es eben Schleswig-Holstein beim Erlass des eigenen Landes­ glücksspielgesetzes getan hat. Eine Einflussnahme auf diese Freiheit der Kom­ petenzträger, ihre staatlichen Aufgaben selbstständig und weisungsfrei zu erfül­ len, widerspräche dem föderativen Aufbau der Bundesrepublik Deutschland und dem damit verbundenen Recht der Länder zur Eigengestaltung ihres Aufgaben­ bereichs.212 Eine Pflicht der Kompetenzträger als Konsequenz aus der Forderung des EuGH, die innerstaatliche Gesetzgebung zu koordinieren, würde somit eine nicht gerechtfertigte Verletzung des Initiativrechts der Gesetzgeber im Föderalis­ mus und einen Widerspruch zu den grundgesetzlich nicht veränderbaren Grund­ sätzen der Bundesstaatlichkeit und des Demokratieprinzips in Art. 20 Abs. 1 und 3 GG (i. V. m. Art. 79 Abs. 3 GG) bedeuten.213 Diese elementaren Staatsstrukturprinzipien des Grundgesetzes sind auch von den Europäischen Organen nach dem EUV anzuerkennen. So heißt es dort in Art.  4 Abs.  2 S.  1: „Die Union achtet die Gleichheit der Mitgliedstaaten vor den Verträgen und ihre jeweilige nationale Identität, die in ihren grundlegen­ den politischen und verfassungsmäßigen Strukturen einschließlich der regiona­ len und ­lokalen Selbstverwaltung zum Ausdruck kommt.“ Als grundlegende ver­ fassungsgemäße Strukturen im Sinne dieser Vorschrift sind vor allem diejenigen Grundsätze der nationalstaatlichen Verfassung anzusehen, die selbst vor Ände­ rungen durch den verfassungsändernden Gesetzgeber geschützt sind, wie eben 210

Siehe hierzu 7. Kapitel II. Siehe Degenhart, in: Sachs, Art. 70 Rn. 63; Hecker, DVBl. 2011, 1130 (1135 f.); Kunig, in: v.Münch/Kunig, Art. 70 Rn. 16; Uhle, in: Maunz/Dürig, Art. 70 Rn. 147. 212 BVerfGE 39, 96 (108); Bethge, AöR 110 (1985), 169 (201 f.). 213 Vgl. Hecker, DVBl. 2011, 1130 (1136). 211

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5. Kap.: Der Einfluss des Europarechts

das dem Anwendungsbereich des Art. 79 Abs. 3 GG unterfallende Bundesstaatsund Demokratieprinzip.214 Aus Art. 4 Abs. 2 S. 1 EUV folgt eine unionsrechtliche Anerkennung des deutschen Bundesstaatsprinzips, die den Mitgliedstaaten nicht nur einen Anspruch auf Achtung dieser Strukturen durch die Union gewährt, son­ dern auch den unterstaatlichen Gebietskörperschaften selbst Rechte gegenüber der Union einräumt.215 Das Argument, Art. 4 Abs. 2 EUV verbiete nur Eingriffe in den verfassungs­ rechtlichen Kernbereich der Mitgliedstaaten und die regionale Selbstverwaltung der Bundesländer bleibe im Rahmen des Kohärenzerfordernisses unangetastet,216 vermag nicht zu überzeugen, denn eine Feststellung der Inkohärenz und damit der Europarechtswidrigkeit eines nationalen Glücksspielregulierungssystems auf­ grund unterschiedlicher Regulierungsansätze, die die Bundesländer im Rahmen ihrer Zuständigkeit erlassen haben, stellt schließlich einen empfindlichen Eingriff in die interne Struktur der Mitgliedstaaten dar.217 Den Ländern ist schließlich ihr autonomer Gestaltungsspielraum genommen, wenn sie sich stets in wesentlichen Fragen ihrer Glücksspielregulierung, insbesondere in der generellen Ausrich­ tung (liberal oder strikt zur Gefahrenbekämpfung), mit den übrigen Ländern auf eine gemeinsame Lösung einigen müssen.218 Da schon auf Unionsebene nach dem in Art. 7 AEUV festgeschriebenen Kohärenzgebot keine Rechtspflicht zu abso­ luter Widerspruchsfreiheit und Folgerichtigkeit besteht, muss dies erst recht für die unterschiedlichen Glücksspielarten in einem Bundesstaat gelten, in dem eine verfassungsrechtliche Kompetenzaufteilung von Gesamtstaat und Gliedstaaten erfolgte.219 Sinn der föderalen Verfassungssystematik ist es schließlich, den Län­ dern eigenständige Kompetenzräume für partikular-differenzierte Regelungen zu eröffnen.220 Aus dem Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit nach Art. 4 Abs. 3 EUV, der nicht nur die Mitgliedstaaten, sondern auch die Union und ihre Organe verpflich­ tet, wird sich dagegen kein Gebot der Rücksichtnahme für die Union auf verfas­ sungsrechtliche Schwierigkeiten und – im Einklang mit dem Subsidiaritätsprinzip des Art. 5 Abs. 1 S. 2 EUV – auf bundesstaatliche Strukturen in den Mitgliedstaa­ ten herleiten lassen.221 Denn der Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit entfaltet für die Union seine Wirkung zur Hinnahme eines unionsrechtswidrigen Zustan­ 214 BVerfGE 123, 267 (343); v.Bogdandy/Schill, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 4 EUV Rn. 20. 215 Vgl. v.Bogdandy/Schill, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art.  4 EUV Rn.  16; Pagenkopf, NVwZ 2012, 2918 (2923 f.). 216 So Koenig/Meyer, ZfWG 2013, 153 (158). 217 Vgl. U. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 402 mit Hinweis auf EuGH – Komission/Portugal (Azoren), Slg. 2006, I-7115 Rn. 52–85 und EuGH – Horvath, Slg. 2009, I-6355 Rn. 47–58. 218 A. A. aber Dörr/Janich, K&R 2012, Beihefter 1, S. 14. 219 Pagenkopf, NVwZ 2011, 513 (516). 220 BVerfGE 106, 62 (150) m. w. Nachw.; 111, 226 (254). 221 So BGH, GRUR 2013, 527 Rn. 25.

V. Das Kriterium der Kohärenz

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des schließlich nur dann, wenn die Herbeiführung eines unionsrechtskonformen Zustandes praktisch „völlig unmöglich“ ist.222 Ein solch extremer Ausnahmefall liegt hier trotz der nicht unerheblichen Schwierigkeiten eines abgestimmten Vor­ gehens von 16 Kompetenzträgern aber nicht vor. So zeigt auch der verspätete Bei­ tritt Schleswig-Holsteins zum Glücksspielstaatsvertrag, dass eine einheitliche Lö­ sung aller Länder der Bundesrepublik Deutschland zwar schwierig, aber dennoch nicht völlig unmöglich ist. Die Bedeutung des Demokratie- und des Bundesstaatsprinzips im Verhältnis zur EU kommt auch im Grundgesetz in Art. 23 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 GG zum Ausdruck, wonach die Bundesrepublik Deutschland zur Verwirklichung eines vereinten Euro­ pas bei der Entwicklung einer Europäischen Union mitwirkt, und hierbei den de­ mokratischen, rechtsstaatlichen, sozialen und föderativen Grundsätzen und dem Grundsatz der Subsidiarität verpflichtet ist. Das Bundesverfassungs­gericht sieht die Staatsstrukturprinzipien der Demokratie und des Bundesstaates als unveräu­ ßerliche Grundsätze der Bundesrepublik Deutschland an. So ist es nach den Vorga­ ben des Grundgesetzes nicht möglich, „die Grundstruktur der Verfassung, auf der ihre Identität beruht, ohne Verfassungsänderung, nämlich durch die Gesetzgebung der zwischenstaatlichen Einrichtung zu ändern“223. Diesen Aspekt hebt das Bun­ desverfassungsgericht im Lissabon-Urteil besonders hervor und führt hierzu aus: „Innerhalb der deutschen Jurisdiktion muss es zudem möglich sein, die Integrationsver­ antwortung im Fall von ersichtlichen Grenzüberschreitungen bei Inanspruchnahme von Zuständigkeiten durch die Europäische Union […] und zur Wahrung des unantastbaren Kerngehalts der Verfassungsidentität des Grundgesetzes im Rahmen einer Identitätskon­ trolle einfordern zu können. […] Das Bundesverfassungsgericht hat hierfür bereits den Weg der Ultra-vires-Kontrolle eröffnet, die im Fall von Grenzdurchbrechungen bei der In­anspruchnahme von Zuständigkeiten durch Gemeinschafts- und Unionsorgane greift. Wenn Rechtsschutz auf Unionsebene nicht zu erlangen ist, prüft das BVerfG, ob Rechts­ akte der europäischen Organe und Einrichtungen sich unter Wahrung des gemeinschaftsund unionsrechtlichen Subsidiaritätsprinzips (Art. 5 II EG; Art. 5 I 2 und III EUV-Lissa­ bon) in den Grenzen der ihnen im Wege der begrenzten Einzelermächtigung eingeräumten Hoheitsrechte halten. […] Darüber hinaus prüft das BVerfG, ob der unantastbare Kernge­ halt der Verfassungsidentität des Grundgesetzes nach Art. 23 Absatz I 3 i. V. mit Art. 79 III GG gewahrt ist. […] Die Ausübung dieser verfassungsrechtlich radizierten Prüfungs­ kompetenz folgt dem Grundsatz der Europarechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes, und sie widerspricht deshalb auch nicht dem Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit (Art.  4 III EUV-Lissabon); anders können die von Art. 4 II 1 EUV-Lissabon anerkannten grund­ legenden politischen und verfassungsmäßigen Strukturen souveräner Mitgliedstaaten bei fortschreitender Integration nicht gewahrt werden. Insoweit gehen die verfassungs- und die unionsrechtliche Gewährleistung der nationalen Verfassungsidentität im europäischen Rechtsraum Hand in Hand. Die Identitätskontrolle ermöglicht die Prüfung, ob infolge des 222

Siehe EuGH – Kommission/Italien, Slg. 1995, I-673 Rn. 16; Kommission/Portugal, Slg. 2000, I-4897 Rn. 39; Kommission/Italien, Slg. 2004, I-3353 Rn. 16 f.; v.Bogdany/Schill, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 4 EUV Rn. 107. 223 BVerfGE 37, 271 (279); ebenso BVerfGE 73, 339 (375 f.); 89, 155, 181 (189).

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5. Kap.: Der Einfluss des Europarechts

Handelns europäischer Organe die in Art. 79 III GG für unantastbar erklärten Grundsätze der Art.  1 und Art.  20 GG verletzt werden. Damit wird sichergestellt, dass der Anwen­ dungsvorrang des Unionsrechts nur kraft und im Rahmen der fortbestehenden verfassungs­ rechtlichen Ermächtigung gilt. Sowohl die Ultra-vires- als auch die Identitätskontrolle können dazu führen, dass Gemeinschafts- oder künftig Unionsrecht in Deutschland für­ unanwendbar erklärt wird.“224

Zwar hat das BVerfG die Voraussetzungen der Ultra-vires-Kontrolle mittlerweile im Hinblick auf die Europarechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes relativiert,225 mit der Folge, dass diese letztendlich in einer Identitätskontrolle aufgeht.226 Dem EuGH ist dennoch vor diesem Hintergrund geraten, seine Rechtsprechung zur Ko­ ordinationspflicht der verschiedenen Normgeber im deutschen Glücksspielrecht zu überdenken bzw. konkretisierend abzuschwächen. In anderen Zusammenhän­ gen hat der EuGH schließlich bereits anerkannt, dass regionale Besonderheiten auf Landesebene nicht zwangsläufig eine Inkohärenz der Maßnahme bedingen.227 Die Erstreckung des Kohärenzerfordernisses auf den interföderalen Bereich ist daher abzulehnen. In seinem Urteil Digibet und Albers hat der EuGH diese Argumente schließ­ lich berücksichtigt und festgestellt, dass im horizontalen Verhältnis zwischen den Bundesländern mit eigenen Gesetzgebungsbefugnissen im Rahmen eines föde­ ral strukturierten Mitgliedstaats die Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Ländern nicht in Frage gestellt wird, „da sie unter dem Schutz von Art. 4 II EUV steht, nach dem die Union verpflichtet ist, die jeweilige nationale Identität der Mit­ gliedstaaten zu achten, die in ihren grundlegenden politischen und verfassungsmä­ ßigen Strukturen einschließlich der lokalen und regionalen Selbstverwaltung zum Ausdruck kommt.“228 Weil der EuGH in diesem aktuellen Urteil die Bedeutung der Verfassungssysteme der einzelnen Mitgliedstaaten hervorhebt,229 darf davon aus­ gegangen werden, dass er kein strenges Erfordernis einer gesetzgeberischen Ko­ ordinationspflicht in einem Bundesstaat aufrechterhalten möchte. Bis zu welchem Ausmaß eine Zusammenarbeit der verschiedenen Kompetenzträger notwendig ist, blieb in diesem Urteil jedoch leider offen. Im Übrigen wurde die Koordinationspflicht auch offenbar nicht von allen Uni­ onsorganen in gleichem Maße bewertet. Anders ist es nicht zu erklären, dass die Kommission das schleswig-holsteinische Landesglücksspielgesetz praktisch kri­ tiklos notifizierte und für europarechtskonform befand,230 obwohl es schon zum 224

BVerfGE 123, 267 (353 f.). Siehe BVerfGE 126, 286 (302 f.); Voßkuhle, NVwZ-Beilage 2013, 27 (29). 226 Proelß, EuR 2011, 241 (249 u. 261). Vgl. auch Siegel, Europäisierung des Öffentlichen Rechts, Rn. 104 f. 227 Vgl. EuGH – Fuchs/Köhler, NVwZ 2011, 1249 Rn. 96 f. 228 So EuGH – Digibet und Albers, NVwZ 2014, 1001 Rn. 34. 229 EuGH – Digibet und Albers, NVwZ 2014, 1001 Rn. 33. 230 Notifizierungsverfahren 2011/63/D, Mitteilungen der Kommission  – SG(2011) D/5324 und C(2011) 3220; siehe zum Verfahren näher unten VIII. 225

V. Das Kriterium der Kohärenz

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Zeitpunkt des Notifizierungsverfahrens absehbar war, dass Schleswig-Holstein mit diesem Gesetz einen Sonderweg geht, der einem insgesamt einheitlichen und widerspruchsfreien Glücksspielrecht in der Bundesrepublik Deutschland im Wege stehen würde. Da es schließlich in den Mitgliedstaaten der EU durchaus erhebliche Unterschiede der nationalen Glücksspielrechtsgesetze gibt, diese aber mangels europaweiter Harmonisierung des Glücksspielmarktes akzeptiert werden, ist es nicht ersichtlich, warum nun unterschiedliche Landesglücksspielgesetze in einem einzelnen Mitgliedstaat nicht hinnehmbare Beschränkungen der Grundfreiheiten darstellen, zumal das Online-Glücksspiel in der Regel weder an Bundeslandgren­ zen noch an mitgliedstaatlichen Grenzen Halt macht. Das Kohärenzgebot sollte daher nicht als strenges Uniformitätsgebot verstan­ den werden, welches eine Optimierung der Zielverwirklichung verlangt.231 Das­ Kohärenzerfordernis ist zwar durchaus sinnvoll, sollte aber für jedes Landesgesetz gesondert und unabhängig von der gesamtstaatlichen Gesetzgebung bewertet wer­ den. Die Frage der Koordination der Kompetenzräger bei der Glücksspielgesetz­ gebung ist vielmehr innerstaatlich232 und nicht europarechtlich zu klären. 5. Neuausrichtung der Kohärenzprüfung durch das Bundesverwaltungsgericht Das Bundesverwaltungsgericht hat mittlerweile einen neuen Ansatz in seiner Rechtsprechung gewählt, um diesen Konflikt zwischen dem unionsrechtlichen Kohärenzgebot und dem deutschen Glücksspielföderalismus zu lösen. Durch eine Konkretisierung des unionsrechtlichen Kohärenzgebotes versucht das BVerwG, dessen Anforderungen mit dem deutschen Verfassungsrecht in Einklang zu brin­ gen. Hierbei stellt es zunächst eine neue Terminologie auf. So bezeichnete das BVerwG die in der Kohärenzprüfung vorzunehmende Motivkontrolle des Gesetz­ gebers, ob dieser die vorgegebenen Ziele tatsächlich verfolgt oder die restriktive Regulierung eigentlich fiskalischen Interessen dient, als Erfordernis der „Binnen­ kohärenz“.233 Die weitere Anforderung einer sektorenübergreifenden Kohärenz nennt das BVerwG „intersektorale Kohärenz“234. Ob diese neuen Begriffe in der ohnehin schon umfangreichen Terminologie des Kohärenzrechts einen Mehrwert bringen, ist fraglich.

231

So BVerwGE 140, 1 Rn. 35. Siehe dazu 9. Kapitel II. 3. 233 BVerwG, NVwZ-RR 2014, 181 Rn. 31. 234 BVerwG, NVwZ-RR 2014, 181 Rn. 51. 232

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5. Kap.: Der Einfluss des Europarechts

a) Einschränkung der Kohärenzvoraussetzungen Die beiden vom BVerwG neubenannten Aspekte der Kohärenz stellen nicht nur eine Erweiterung juristischer Fachtermini dar, sondern bewirken eine Neubestim­ mung des Prüfungsumfanges. So reicht es nach dem Erfordernis der „Binnen­ kohärenz“ aus, dass ein Kompetenzträger nur den jeweils betroffenen Glücksspiel­ sektor – ohne Betrachtung der übrigen von ihm normierten Sektoren – konsequent an den unionsrechtlich legitimen Zielen auszurichten hat.235 Die zweite aus dem Kohärenzgebot abgeleitete Anforderung der „intersektora­ len Kohärenz“ ist ebenfalls ein neuer Ansatz zur Stärkung der deutschen Bundes­ staatlichkeit. Das BVerwG hebt zwar zunächst hervor, dass nach dem Kohärenz­ gebot restriktive mitgliedstaatliche Maßnahmen wie ein Staatsmonopol nicht durch liberalere Regelungen in anderweitigen Glücksspielsektoren konterkariert werden dürfen.236 Das Kohärenzgebot verlange aber weder eine Uniformität der Regelungen noch eine Optimierung der Zielverwirklichung.237 Dies gewinne „Be­ deutung namentlich in Mitgliedstaaten wie Deutschland, zu deren Verfassungs­ grundsätzen eine bundesstaatliche Gliederung in Bund und mehrere Länder mit je eigener Gesetzgebungsautonomie gehört (vgl. Art. 28 Abs. 1, Art. 79 Abs. 3, Art. 23 Abs. 1 S. 3 GG). Doch führt es zur Inkohärenz der Monopolregelung, wenn die zuständigen Behörden in einem anderen Glücksspielbereich eine den Mono­ polzielen zuwiderlaufende Politik betreiben oder dulden und dies zur Folge hat, dass das der Errichtung des Monopols zugrunde liegende Ziel mit ihm nicht mehr wirksam verfolgt werden kann“238. Im Rahmen einer Folgenbetrachtung erweisen sich unterschiedliche gesetzgebe­ rische Herangehensweisen in den Glücksspielsektoren nach Meinung des BVerwG erst dann als inkohärent, wenn sich die Kreise der potentiellen Kunden überschnei­ den und eine liberale Handhabung eines Glücksspielsektors zu einer Abwanderung aktueller oder potentieller Spieler aus einem anderen, strikter regulierten Glücks­ spielsektor führt und somit dessen Regulierung praktisch leerläuft.239 Das Bundesverwaltungsgericht stellt sich in seiner neuen Rechtsprechung nun insbesondere gegen das oben erläuterte Erfordernis einer Koordination der ver­ schiedenen Kompetenzträger im Bundesstaat. Es bedürfe nach seiner Ansicht „keines gebiets- und zuständigkeitsübergreifend konzipierten Systems aufeinan­der abgestimmter Regelungen im Sinne einer sämtliche Glücksspielbereiche über­ spannenden Gesamtkohärenz“240. Die Grundfreiheiten „verpflichten den Mit­glied­ 235 BVerwG, NVwZ-RR 2014, 181 Rn. 31: „Diese Anforderung bezieht sich allein auf den Monopolsektor“. 236 BVerwG, NVwZ-RR 2014, 181 Rn. 32. 237 BVerwG, NVwZ-RR 2014, 181 Rn. 32. 238 BVerwG, NVwZ-RR 2014, 181 Rn. 32 mit Verweis auf EuGH – Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8175 Rn. 68 f.; Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 106. 239 BVerwG, NVwZ-RR 2014, 181 Rn. 57. 240 BVerwG, NVwZ-RR 2014, 181 Rn. 52.

V. Das Kriterium der Kohärenz

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staat […] nicht dazu, ein sämtliche Glücksspielsektoren und föderale Zuständig­ keiten übergreifendes, in seiner Gesamtheit stimmiges Schutzkonzept aufzustellen und umzusetzen“241. Die nun eingeführte intersektorale Kohärenz stelle in der Ko­ härenzdogmatik somit einen Mittelweg dar, der sich weder auf eine Betrachtung eines Glücksspielsektors beschränkt, „noch eine in föderalen Mitgliedstaaten kaum zu leistende Gesamtkohärenz fordert“242. b) Einschätzung Die Abkehr vom unionsrechtlichen Gesamtkohärenzerfordernis ist ein gewag­ ter Schritt des Bundesverwaltungsgerichts. Auch wenn es sich bemüht, seine neue Rechtsprechung als Konkretisierung oder Fortentwicklung des unionsrechtlichen Kohärenzgebotes zu werten, widerspricht es im Ergebnis deutlich dem Ansatz des EuGH, der eine Gesamtkohärenz des nationalen Glücksspielrechts auch in föde­ ral strukturierten Mitgliedstaaten für erforderlich hält. Es trifft zwar zu, dass der EuGH keine einheitliche Regulierung aller Glücksspielsektoren für nötig hält,243 dennoch fordert er eine kompetenzträgerübergreifende Koordination im Bundes­ staat zur Sicherstellung einer einheitlichen Zielausrichtung des nationalen Glücks­ spielrechts. Die Abkehr des BVerwG von dieser Kohärenzauffassung ist insofern überraschend, da es selbst diese unionsrechtliche Pflicht der Kompetenzträger zur Zusammenarbeit im Bundesstaat schon bestätigt hatte.244 Nicht zuletzt die neu ein­ geführten Kohärenzbegriffe verdeutlichen die Trendwende in der Rechtsprechung des BVerwG. Die Annahme des Erfordernisses einer „intersektoralen Kohärenz“ mit Bewer­ tung der Kundenkreise und deren Präferenzen im Glücksspielmarkt führt zu einer Abschwächung der Kohärenzprüfung. Schließlich sind die Glücksspielsektoren für die Spieler in der Regel längst nicht immer „austauschbar“, d. h. ein leiden­ schaftlicher Casinospieler wird trotz (aus seiner Sicht) unzureichender Spielmög­ lichkeiten nicht ohne Weiteres zum Sportwettenfan, und ein Leerlaufen einer res­ triktiven Regelung dürfte nur bei massenweiser Abwanderung der Spieler in einen anderen Glücksspielsektor anzunehmen sein. Diese hohe Hürde einer (intersek­ toralen) Inkohärenz würde daher wohl nur selten erreicht werden. Wie die Ent­ wicklung der letzten Jahre gezeigt hat, führte eine restriktive Regulierung eines nachgefragten Glücksspielsektors eher nicht zu einer Abwanderung der Spieler zu einer anderen Glücksspielart, sondern vielmehr zu einer Verlagerung der Spiel­ tätigkeiten in den unregulierten (Online-)Schwarzmarkt.

241

BVerwG, NVwZ-RR 2014, 181 Rn. 52. BVerwG, NVwZ-RR 2014, 181 Rn. 55. 243 Vgl. EuGH – Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8175 Rn. 63; Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 96. 244 Siehe BVerwGE 138, 201 Rn. 81. 242

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5. Kap.: Der Einfluss des Europarechts

Auch das Erfordernis der „Binnenkohärenz“ ist im Vergleich zur Gesamtkohä­ renzprüfung enger gezogen. In diesem Kriterium nimmt das BVerwG eine rein vertikale Kohärenzprüfung vor, indem es die übrigen Glücksspielsektoren, selbst wenn sie vom selben Kompetenzträger normiert wurden, nicht in eine verglei­ chende Betrachtungsweise einbezieht. Eine unterschiedliche Regulierungsstrenge in den Glücksspielsektoren, welche nicht durch das Gefahrenpotential in Relation zu den übrigen Sektoren zu rechtfertigen ist, wäre nach dieser Sichtweise möglich. Dies widerspricht ebenfalls der vom EuGH befürworteten Gesamtkohärenz.245 Die vom BVerwG eingeführte Prüfungssytematik stellt insgesamt dennoch einen begrüßenswerten Ansatz zur Vereinbarkeit der Kohärenzdogmatik des EuGH mit dem Bundesstaatsprinzip des deutschen Verfassungsrechts dar. Ob der EuGH sich in Abkehr seiner bisherigen Rechtsprechung dieser Auffassung an­ schließen wird, muss abgewartet werden. Eine solche Korrektur seiner Rechtspre­ chung ist dem Gerichtshof nach den vorangegangenen Überlegungen allerdings zu empfehlen. Solange aber der EuGH von den Mitgliedstaaten die Gewährleistung einer interföderalen Gesamtkohärenz verlangt, muss sich das deutsche Glücks­ spielrecht an dieser Anforderung messen lassen.

VI. Verhältnis der Grundfreiheiten zu den europäischen Grundrechten VI. Grundfreiheiten und europäische Grundrechte Neben den Grundfreiheiten des AEUV gewähren auch die Grundrechte der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (EGRC) Abwehrrechte gegen­ über staatlichen Handlungen. Die Charta der Grundrechte ist mittlerweile durch Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 Hs. 2 des Vertrages über die Europäische Union mit den europäischen Verträgen explizit rechtlich gleichgestellt. Daher ist die nur feier­ lich von den Unionsorganen proklamierte Charta unmittelbar als primärrechtliche Rechtsquelle zum Schutz der Unionsgrundrechte heranzuziehen, auch wenn es sich bei ihr rechtstechnisch nicht um einen Vertrag zwischen den Mitglied­staaten, sondern lediglich um eine politische Erklärung handelt.246 Die Charta gilt gem. Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC für die Organe, Einrichtungen und sonstigen S ­ tellen der Union unter Wahrung des Subsidiaritätsprinzips und für die Mitgliedstaaten aus­ schließlich nur bei der Durchführung des Rechts der Union, wobei der Anwen­ dungsbereich vom EuGH aber weit verstanden wird.247 Im Glücksspielrecht sind vor allem die Berufsfreiheit bzw. die Unternehmens­ freiheit gem. Art. 15 und 16 EGRC von Bedeutung, wobei die Berufsfreiheit nur natürlichen, die Unternehmensfreiheit natürlichen und juristischen Personen des 245 Vgl. EuGH  – Gambelli, Slg. 2003, I-13076 Rn.  69; Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8175 Rn. 66 ff.; Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 99 u. 106. 246 Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 660. 247 Vgl. EuGH  – Åkerberg Fransson, NJW 2013, 1415 Rn.  19 ff.; dazu Rabe, NJW 2013, 1407 ff. u. Thym, NVwZ 2013, 889 ff.

VI. Grundfreiheiten und europäische Grundrechte

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Privatrechts, jedoch grundsätzlich nicht juristischen Personen des öffentlichen Rechts und öffentlichen Unternehmen zusteht.248 Des Weiteren können im Bereich der Online-Glücksspiele die Art.  7 (Achtung u. a. der Kommunikation), Art.  8 (Schutz personenbezogener Daten) sowie Art. 11 (Freiheit der Meinungsäußerung und Informationsfreiheit) Anwendung erlangen.249 Aufgrund des Gleichranges von Grundfreiheiten und Grundrechten auf euro­ päischer Ebene ist das Konkurrenzverhältnis für den Fall der gleichzeitigen An­ wendbarkeit bzw. eines Konflikts dieser Rechte zu klären. Die Grundrechte schüt­ zen die eigentlichen Bedeutungsgehalte, wie die Berufs- und Eigentumsfreiheit als solche, die Grundfreiheiten hingegen besondere Modalitäten grenzüberschrei­ tender Wahrnehmung dieser Rechte.250 Der europäische Grundrechtsschutz stellt ein berechtigtes Interesse dar, das grundsätzlich geeignet ist, eine Beschränkung von Verpflichtungen zu rechtfertigen, die nach dem Unionsrecht, auch kraft einer durch den Vertrag gewährleisteten Grundfreiheit, bestehen.251 Die Grundfreihei­ ten bieten also die Möglichkeit, Eingriffe unter Bezugnahme auf entgegenste­ hende subjektiv-rechtliche Grundrechtspositionen Dritter rechtfertigen zu kön­ nen.252 In vielen Urteilen des EuGH zeigt sich, dass er die Grundrechte im Wege einer Art Gegenkontrolle verwendet und mit ihrer Hilfe prüft, ob das bei Aus­ legung und Anwendung des einschlägigen Unionsrechts gefundene Ergebnis auch nach Berücksichtigung der Grundrechte haltbar ist.253 Die gegenläufigen Interes­ sen sind anhand der Umstände des Einzelfalles dahingehend abzuwägen, ob das gerechte Gleichgewicht gewahrt worden ist.254 Im Vergleich zu den Grundfreiheiten, bei denen der Gerichtshof die Verhältnis­ mäßigkeit, insbesondere die Angemessenheit, intensiv prüft, beschränkt er sich im Fall von Grundrechten auf eine allgemeine, einzelfallunabhängige Plausibilitäts­ kontrolle.255 Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH ist eine Beeinträchti­ gung der Ausübung des Eigentumsrechts und der freien Berufsausübung aufgrund des weiten Gestaltungsspielraums der Mitgliedstaaten bereits dann gerechtfertigt, „sofern diese Beschränkungen tatsächlich dem Gemeinwohl dienenden Zwecken der Gemeinschaft entsprechen und nicht einen im Hinblick auf den verfolgten Zweck unverhältnismäßigen, nicht tragbaren Eingriff darstellen, der die so ge­ währleisteten Rechte in ihrem Wesensgehalt antastet“256. Der Grundrechtsschutz 248 Siehe Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 15 EU-GRCharta Rn. 8 m. w. Nachw.; Sasse, EuR 2012, 628 ff. 249 Siehe ausführlich hierzu Frey/Rudolph/Oster, MMR-Beilage 3/2012, S. 12 ff. 250 Frenz, NVwZ 2011, 961 (964). 251 Vgl. EuGH – Schmidberger, Slg. 2003, I-5694 Rn. 74. 252 Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 664. 253 So Skouris, RdA-Beilage 2009, 25 (26). 254 Vgl. EuGH – Schmidberger, Slg. 2003, I-5694 Rn. 81. 255 Siehe Frenz, NVwZ 2011, 961 (962). 256 EuGH – Bananenmarkt, Slg. 1994, I-5039 Rn. 78 m. w. Nachw.; vgl. auch Frenz, NVwZ 2011, 961 (962).

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5. Kap.: Der Einfluss des Europarechts

wird nicht nur gegenüber Maßnahmen der Unionsorgane gewährleistet, sondern die Grundrechte sind auch dann heranzuziehen, wenn die Mitgliedstaaten Unions­ recht ausführen.257 Zwar können die europäischen Grundrechte isoliert zur Rechtfertigung von Eingriffen in Grundfreiheiten herangezogen werden wie auch die Grundfreiheiten in der umgekehrten Konstellation. Sie können ihren Rechtsschutz aber auch kumu­ lativ verstärken. Diese Möglichkeit sieht Frenz vor allem im Bereich des Glücks­ spielrechts. So werde das grenzüberschreitende Anbieten von Glücksspielen durch die Grundfreiheiten und Grundrechte gewissermaßen doppelt abgestützt, wes­ halb dieser parallele Schutz zu einer stärkeren Absicherung privaten Glücksspiels führe.258 „Damit würde die nationale Aufrechterhaltung staatlicher Monopole auch aus lauteren Motiven wie der Bekämpfung der Spielsucht stärker rechtfer­ tigungspflichtig. Die nunmehr vom EuGH geforderte Stringenz staatlicher Maß­ nahmen, die einerseits ein staatliches Wettmonopol aufrechterhalten und dafür in nicht unerheblichem Maße Werbung zulassen und andererseits private Wettange­ bote verbieten, müsste damit noch stärker auf seine tatsächliche Verwirklichung untersucht werden. Der vom EuGH eingeräumte Spielraum ist damit schwerlich vereinbar. Vielmehr müsste die Prüfungsdichte des EuGH wegen der doppelten freiheitsrechtlichen Absicherung stärker sein.“259 Insofern ist die Rechtsprechung des EuGH zu hinterfragen, wonach es in Er­ mangelung einer Harmonisierung des Glücksspielrechts im Ermessen der einzel­ nen Mitgliedstaaten liegen soll, in diesen Bereichen im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung zu beurteilen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der betrof­ fenen Interessen ergeben.260 Mögliche Verstöße der deutschen Glücksspielregulie­ rung gegen unionsrechtliche Vorgaben werden nach Beachtung der rechtsschüt­ zenden Wirkung der europäischen Grundrechte nur bekräftigt.

VII. Anerkennung ausländischer Glücksspiellizenzen in Europa Zu Zeiten des rein restriktiven staatlichen Glücksspielmonopols in Deutschland und anderen Mitgliedstaaten der EU beriefen sich die Glücksspielanbieter in zahl­ reichen Rechtsstreitigkeiten auf die Anerkennung der ihr in dem jeweiligen Sitz­ land erteilten Glücksspiellizenz. Wie bereits eingangs in diesem Kapitel erwähnt, wurden diese Lizenzen hauptsächlich in Malta oder Gibraltar ausgestellt, deren Lizenzen vom Wortlaut her zum Teil ausdrücklich das Anbieten von Glücksspiel 257

Vgl. Skouris, RdA-Beilage 2009, 25 (27). Frenz, NVwZ 2011, 961 (965); vgl. auch derselbe, EuR 2002, 603 (618). 259 Frenz, NVwZ 2011, 961 (965). 260 EuGH – Schindler, Slg. 1994, I-1078 Rn. 61; Liga Portuguesa, Slg. 2009, I-7698 Rn. 57 m. w. Nachw.; Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn.  76; HIT u. a./Bundesminister für­ Finanzen, NVwZ 2012, 1165 Rn. 24. 258

VII. Anerkennung ausländischer Glücksspiellizenzen in Europa 

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im Ausland umfassen oder sich hierauf sogar beschränken. Nicht zuletzt vor dem Hintergrund einer fehlenden europaweiten Harmonisierung des Glücksspielmark­ tes stellte sich die Frage, inwieweit diese Lizenzen über den Hoheitsbereich der ausstellenden Behörde hinaus überhaupt eine Wirkung entfalten können. Im europäischen Binnenmarkt besteht allgemein das Prinzip gegenseitiger An­ erkennung. Dieses Prinzip erlangte durch die Cassis de Dijon-Rechtsprechung des EuGH an Bedeutung. Demnach sind alle rechtlichen und technischen Regelun­ gen der Mitgliedstaaten prima facie als gleichwertig anzuerkennen und daher die in einem Mitgliedstaat nach dessen Regeln rechtmäßig in den Verkehr gebrach­ ten Waren in der gesamten Union verkehrsfähig, sofern dem nicht ausnahmsweise „zwingende Erfordernisse“261 oder durch Art. 36 AEUV anerkannte Schutzinte­ ressen (z. B. die öffentliche Sicherheit und Ordnung und der Gesundheitsschutz) entgegenstehen.262 Trotz der in diesem Urteil erkennbaren Bemühungen, allge­ meingültige Regeln aufzustellen, erfordert ein grundsätzliches Prinzip gegenseiti­ ger Anerkennung eine gesetzliche Ausgestaltung, um ein einheitliches Verfahren zu gewährleisten.263 Das Anerkennungskonzept innerhalb der EU ist primärrecht­ lich in den Art.  53, 67 und 81 AEUV geregelt. Diese Vorschriften erfassen al­ lerdings nur Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstige Befähigungsnachweise (Art. 53 Abs. 1) sowie gerichtliche und außergerichtliche Entscheidungen in Strafund Zivilrechtssachen (Art. 67 Abs. 3 u. 4, 81). Da auch sekundärrechtliche Rege­ lungen264 zur gegenseitigen Anerkennung glücksspielrechtlicher Lizenzen fehlen, war die Frage der Anwendung dieses Prinzips in diesem Rechtsbereich umstritten. Insbesondere die Generalanwälte vor dem EuGH sprachen sich zunächst für eine europaweite Anerkennung solcher Lizenzen aus. Begründet wurde eine sol­ che Verpflichtung im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit mit der weitgehenden Übereinstimmung der gesetzlichen Regelung des Glücksspiels in allen Mitglied­ staaten.265 In den Schlussanträgen in der Rechtssache Placanica heißt es: „Die in anderen Ländern der Union durchgeführten Kontrollen und dort geleisteten Si­ cherheiten […] zu ignorieren oder zu verschweigen, verzögert den Aufbau Europas und stellt einen Angriff gegen seine Grundfesten dar, da es gegen das Gebot des Artikels 10 EG, ‚alle Maßnahmen [zu unterlassen], welche die Verwirklichung der Ziele dieses Vertrages gefährden könnten‘, und den Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens verstößt, der die innergemeinschaftlichen Beziehungen bestimmt.“266

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EuGH – REWE/Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, Slg. 1979, 649 Rn. 8. EuGH – ATRAL, Slg. 2003, I-4456 Rn. 64. 263 Streinz, Europarecht, Rn. 960; vgl. auch Niehof, Der Grundsatz der gegenseitigen An­ erkennung im Gemeinschaftsrecht, S. 87. 264 Siehe hierzu Streinz, Europarecht, Rn. 963. 265 Schlussanträge des Generalanwaltes Alber in der Rechtssache Gambelli, Slg. 2003, I-13033 Rn. 118. 266 Schlussanträge des Generalanwaltes Ruiz-Jarabo in der Rechtssache Placanica, Slg. 2007, I-1894 Rn. 128; vgl. auch Reichert/Winkelmüller, EuZW 2007, 214. 262

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5. Kap.: Der Einfluss des Europarechts

Das sich unmittelbar aus den Grundfreiheiten ergebende Prinzip der gegenseitigen Anerkennung werde anderenfalls empfindlich eingeschränkt.267 Nachdem der EuGH zunächst keine Stellung zu diesen Argumenten bezog,268 lehnte er schließlich ausdrücklich eine Verpflichtung zur Anerkennung auslän­ discher Glücksspiellizenzen im Urteil Markus Stoß ab. Zunächst hob er hervor, dass sich diese Frage in einem Mitgliedstaat mit staatlichem Glücksspielmono­ pol nur dann stellt, wenn die Regelungen des Monopols nicht mit den Grundfrei­ heiten in Einklang stehen.269 Denn ein rechtmäßig errichtetes Monopol schließe eine Verpflichtung zur Anerkennung ausländischer Glücksspiellizenzen priva­ ter Veranstalter allein aufgrund seiner Existenz bereits per se aus.270 Im Übrigen lehnte der Gerichtshof zu Recht die Annahme einer weitgehend übereinstimmen­ den Glücksspielgesetzgebung in den EU-Mitgliedstaaten ab, die nämlich  – wie bereits angedeutet – teils signifikante Unterschiede aufweist. Aufgrund des Wer­ tungsspielraumes jedes Mitgliedstaates im Hinblick auf das Schutzniveau seiner Glücksspielregulierung und der Ermangelung jeglicher Harmonisierung des be­ treffenden Gebiets auf europäischer Ebene könne es beim gegenwärtigen Stand des Unionsrechts daher – auch im Fall liberaler Glücksspielgesetze einzelner Mit­ gliedstaaten – grundsätzlich keine Verpflichtung zur gegenseitigen Anerkennung der von den verschiedenen Mitgliedstaaten erteilten Erlaubnisse geben.271 Daraus folgt, dass auch die sog. „Offshore-Lizenzen“ (z. B. aus Gibraltar), die explizit zum Glücksspielangebot im Ausland berechtigen und sich hierauf be­ schränken, juristisch wertlos sind. Generalanwalt Mengozzi bewertete diese Li­ zenzen daher äußert kritisch als „nationale Praktiken, die geeignet sind, das ge­ genseitige Vertrauen (Art.  10 EG), auf das eine eventuelle Harmonisierung des Sektors oder zumindest das System der gegenseitigen Anerkennung der Erlaub­ nisse im Bereich des Glücksspiels gestützt werden müsste, selbst zu zerstören“272. Zum Teil wurde im Schrifttum befürchtet, dass diese Feststellungen des EuGH im Fall einer Konzessionierung privater Glücksspielanbieter – wie dies nach § 10a GlüStV für den Sportwettensektor nun vorgesehen ist  – nicht mehr gelten und dann auch ausländische Glücksspiellizenzen anerkannt werden müssten.273 So­ fern allerdings im Rahmen eines deutschen Konzessionierungsmodells strenge, an den Zielen der Suchtbekämpfung und Kriminalprävention ausgerichtete Vergabe­

267

Vgl. Brüning, NVwZ 2013, 23 (26). Siehe Haltern, NJW 2007, 1520. 269 EuGH – Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 110. 270 EuGH – Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 109. 271 EuGH – Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 112; Dickinger/Ömer, EuZW 2011, 841 Rn. 96; Biasci u. a., NVwZ-RR 2013, 959 Rn. 40 ff. 272 Schlussanträge des Generalanwalts Mengozzi in der Rechtssache Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8073 Rn. 104. 273 Dietlein, ZfWG 2010, 159 (160); Stein/v.Buttlar, in: Aktuelle Probleme des Rechts der Glücksspiele, S. 81 Rn. 38. 268

VIII. Das Notifizierungsverfahren

135

kriterien und Überwachungsnormen aufgestellt werden,274 dürfte sich dieses Mo­ dell (erst recht mit Höchstzahlbegrenzung der Konzessionen, aber auch ohne eine solche) immer noch hinreichend von den teils sehr liberalen Glücksspielregulie­ rungssystemen anderer Mitgliedstaaten unterscheiden, wodurch eine Annahme einer weitgehend übereinstimmenden Glücksspielgesetzgebung in den EU-Mit­ gliedstaaten und eine daraus folgende Anerkennungspflicht ausländischer Glücks­ spielgenehmigungen weiterhin abzulehnen wären.

VIII. Das Notifizierungsverfahren Nationale glücksspielrechtliche Vorschriften müssen vor ihrem Erlass oder ih­ rer Änderung gemäß der Informationsrichtlinie275 von der EU-Kommission noti­ fiziert werden. Die Pflicht der Mitgliedstaaten, der Kommission ihre Entwürfe auf dem Gebiet der technischen Vorschriften mitzuteilen, ergibt sich nicht nur aus der Informationsrichtlinie, sondern auch allgemein aus dem Grundsatz der loya­ len Zusammenarbeit, wonach die Mitgliedstaaten gehalten sind, die Kommission bei der Erfüllung ihrer Aufgabe zu unterstützen.276 Nach Art. 8 Abs. 1 der Richt­ linie teilen die Mitgliedstaaten der Kommission unverzüglich den beabsichtig­ ten Erlass einer technischen Vorschrift und die Gründe hierfür mit. Die Kommis­ sion wiederum unterrichtet die anderen Mitgliedstaaten über die ihr zugegangenen Vorschriften und Dokumente. Dieses Verfahren soll nicht nur einer Abstimmung gegenüber den Unionsorganen dienen, sondern auch eine Koordination der Mit­ gliedstaaten untereinander ermöglichen. Anstehende Regelungsvorhaben sollen daher für Marktteilnehmer in anderen Mitgliedstaaten und für die EU-Kommis­ sion transparent gemacht werden, um frühzeitig mögliche Hemmnisse für den Binnenmarkt zu identifizieren und rechtzeitig abzuwenden.277 Im Zuge des Notifizierungsverfahrens können gem. Art. 8 Abs. 2 der Richt­linie die Kommission und die Mitgliedstaaten bei dem Mitgliedstaat, der einen Ent­ wurf einer technischen Vorschrift unterbreitet hat, Bemerkungen vorbringen, die dieser Mitgliedstaat bei der weiteren Ausarbeitung der technischen Vorschrift so­ weit wie möglich berücksichtigen soll. Der Mitgliedstaat setzt seinen Gesetzesent­ wurf in der Regel nicht vor Ablauf der Stillhaltefrist von drei Monaten nach Mit­ teilung der Vorschriften um (Art. 9 Abs. 1). Die Stillhaltefrist verlängert sich auf vier Monate (Art. 9 Abs. 2), sofern die Kommission oder ein anderer Mitglied­ staat innerhalb von drei Monaten nach der Übermittlung eine ausführliche Stel­ lungnahme abgibt, der zufolge die geplante Maßnahme Elemente enthält, die den freien ­Warenverkehr im Rahmen des Binnenmarktes beeinträchtigen könnten. 274

Vgl. §§ 4a ff. GlüStV. Richtlinie 98/34/EG über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften, ABl. L 204 v. 21.7.1998, geändert durch RL 98/48/EG. 276 Siehe Erwägungsgrund 5 der RL 98/34/EG; vgl. auch Art. 4 Abs. 3 EUV. 277 Heckmann, MMR 2013, 561 (562). 275

136

5. Kap.: Der Einfluss des Europarechts

Es ist strittig, ob bei nationalen glücksspielrechtlichen Normen überhaupt ein Notifizierungsverfahren erforderlich ist, da die Informationsrichtlinie sich nur auf „technische Vorschriften“ i. S. d. Art. 1 Nr. 11278 und Art. 8 Abs. 1 UAbs. 1 be­ zieht. Die Einstufung glücksspielrechtlicher Normen als „technische Vorschrif­ ten“ wurde von einigen Mitgliedstaaten und Teilen der Literatur angezweifelt.279 Dieser Begriff erfasst nach dem Wortlaut des Art. 1 Nr. 11 technische „Spezifi­ kationen oder sonstige Vorschriften oder Vorschriften betreffend Dienste, ein­ schließlich der einschlägigen Verwaltungsvorschriften, deren Beachtung rechtlich oder de facto für das Inverkehrbringen, die Erbringung des Dienstes, die Nieder­ lassung eines Erbringers von Diensten oder die Verwendung in einem Mitglied­ staat oder in einem großen Teil dieses Staates verbindlich ist, sowie – vorbehaltlich der in Artikel 10 genannten Bestimmungen  – die Rechts- und Verwaltungsvor­ schriften der Mitgliedstaaten, mit denen Herstellung, Einfuhr, Inverkehrbringen oder Verwendung eines Erzeugnisses oder Erbringung oder Nutzung eines Diens­ tes oder die Niederlassung als Erbringer von Diensten verboten werden“. Der Wortlaut der Informationsrichtlinie 98/34/EG wurde bereits kurz nach ihrem Er­ lass durch die Richtlinie 98/48/EG280 geändert und ihr Anwendungsbereich da­ bei auf „Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft“ ausgedehnt. Solche Dienste weisen nach Art.  1 Nr.  2 der geänderten Richtlinie folgende Definitionsmerkmale auf: –– ‚Dienst‘: jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf in­ dividuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung; –– ‚im Fernabsatz erbrachte Dienstleistung‘ eine Dienstleistung, die ohne gleich­ zeitige physische Anwesenheit der Vertragsparteien erbracht wird; –– ‚elektronisch erbrachte Dienstleistung‘ eine Dienstleistung, die mittels Geräten für die elektronische Verarbeitung (einschließlich digitaler Kompression) und Speicherung von Daten am Ausgangspunkt gesendet und am Endpunkt emp­ fangen wird […]; –– ‚auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung‘ eine Dienst­ leistung, die durch die Übertragung von Daten auf individuelle Anforderung er­ bracht wird. Infolgedessen können Normen über das Angebot281 von Glücksspielen im Inter­ net nun als von der Informationsrichtlinie erfasste Vorschriften eingestuft werden, zumal die Kommission eine weite Wortlautauslegung bevorzugt.282 Die Rechtspre­ 278

In der durch die RL 98/48/EG geänderten Fassung, Nr. 9 a. F. Vgl. Schlussantrag des Generalanwalts vom 14.10.2008 – C-42/07, BeckRS 2008, 71061 Rn. 151 ff.; Stein, ZfWG 2007, 397 (399 f.); derselbe, ZfWG 2009, 332 (333); Streinz/Herrmann/Kruis, ZfWG 2007, 402 (403 f.). 280 ABl. L 217/18. 281 Das Veranstalten und Vermitteln von Glücksspielen sowie die Werbung hierfür. 282 Englisch/Riege, DStZ 2013, 267 (269 ff.); Stein, ZfWG 2007, 397 (398). 279

VIII. Das Notifizierungsverfahren

137

chung geht daher konsequenterweise von einer Notifizierungspflicht glücksspiel­ rechtlicher Normen aus, sofern feststeht, dass die zu bewertenden Bestimmungen Vorschriften darstellen, welche die Art oder die Vermarktung des betreffenden Erzeugnisses wesentlich beeinflussen können.283 Daher wurden auch der GlüStV a. F.284 und seine Neufassung im Jahr 2012285 notifiziert. Ebenfalls erfolgte eine Notifizierung der steuerrechtlichen Vorschriften im geänderten RennwLottG.286 Gleiches gilt für das schleswig-holsteinische Glücksspielgesetz287 und dessen Auf­ hebung288. Für die landesrechtlichen Ausführungsgesetze zum GlüStV wird eine separate Notifizierungspflicht abgelehnt, sofern sie keine eigenständige, vom GlüStV abweichende Änderungen oder Beschränkungen enthalten,289 und darüber hinaus bezweifelt, ob bereits die Formulierung eines Ordnungswidrigkeitentat­ bestandes eine zu notifizierende Verschärfung der Vorgaben des GlüStV darstellt, wie es die Kommission fordert.290 Allerdings ist stets zu berücksichtigen, dass der GlüStV seine Rechtswirkungen erst durch die Zustimmung in den Landesgeset­ zen erhält. Unterbleibt eine solche Ratifizierung, so kann der Staatsvertrag auch keine Außenwirkung entfalten.291 Zudem sind die Mitgliedstaaten (und ihre Unter­ gliederungen) nach Art. 8 Abs. 1 UAbs. 2 der Richtlinie verpflichtet, den Wortlaut der hauptsächlich und unmittelbar betroffenen grundlegenden Rechts- und Ver­ waltungsvorschriften, wenn deren Wortlaut für die Beurteilung der Tragweite des Entwurfs einer technischen Vorschrift notwendig ist, zu übermitteln. Dies spricht also vielmehr für eine generelle Notifizierungspflicht der Entwürfe der Ausfüh­ rungsgesetze zum Staatsvertrag.292 Das Unterlassen eines erforderlichen Notifizierungsverfahrens bzw. ein Ver­ stoß gegen die Mitteilungspflicht führt zur Unanwendbarkeit der betreffenden technischen Vorschriften mit der Folge, dass sie dem Einzelnen gegenüber nicht durchgesetzt werden können.293 Auf der anderen Seite kann der Bürger die Unan­ wendbarkeit der technischen Vorschrift gegenüber dem Staat geltend machen.294 283 Siehe EuGH – Lindberg, Slg. 2005, I-3247 Rn. 80; Fortuna sp. z. o. o./Dyrektor Izby ­Celnej w Gdyni, NVwZ-RR 2012, 717 Rn. 40. 284 Notifizierungsverfahren 2006/658/D. 285 Notifizierungsverfahren 2011/188/D. 286 Notifizierungsverfahren 2012/397/D; kritisch hierzu Englisch/Riege, DStZ 2013, 267 ff. 287 Notifizierungsverfahren 2011/63/D. 288 Notifizierungsverfahren 2012/519/D und 2012/520/D. 289 BGH, WRP 2012, 201, 204 Rn. 37; OLG Köln, GRUR-RR 2013, 111 (112); SchleswigHolsteinisches OLG, Urt. v. 31.7.2009 – 3 U 27/09, juris Rn. 70 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 8.5.2009 – OVG 1 S 70.08, juris Rn. 18; Hessischer VGH, Urt. v. 13.8.2008 – 7 B 29/08, juris Rn. 5; Dietlein, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Einf Rn. 26; siehe auch EuGH – Kommission/Deutschland, Slg. 1994, I-2054 Rn. 26; CIA Security International SA, Slg. 1996, I-2230 Rn. 29. 290 Vgl. Dietlein, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Einf Rn. 26. 291 Siehe ausführlich hierzu 8. Kapitel I. 2. b). 292 So auch Streinz/Herrmann/Kruis, ZfWG 2007, 402 (406). 293 EuGH – CIA Security International SA, Slg. 1996, I-2230 Rn. 54. 294 Heckmann, MMR 2013, 561 (564).

138

5. Kap.: Der Einfluss des Europarechts

Zusätzlich muss der Mitgliedstaat auch noch gem. Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie die Stillhaltefrist von drei Monaten ab dem Eingang der entsprechenden Mitteilung im Zuge der (nachzuholenden) Notifizierung abwarten, bevor er schließlich die Vor­ schrift anwenden darf.295 Auch wenn immer der gesamte Gesetzesentwurf im Notifizierungsverfah­ ren der EU-Kommission vorzulegen ist, beschränkt sich die Prüfung auf die Vor­ schriften über die Dienste der Informationsgesellschaft.296 Daher bezieht sich die Stillhaltefrist des Art. 9 der Richtlinie auch nur auf die Normen, die im No­ tifizierungsverfahren zu prüfen sind.297 Berücksichtigt ein Mitgliedstaat die aus­ führlichen Stellungnahmen der Kommission oder anderer Mitgliedstaaten nicht und setzt die beabsichtigte Maßnahme dennoch in Kraft, droht ihm die Gefahr eines späteren Vertragsverletzungsverfahrens und u. U. auch ein Staatshaftungs­ anspruch zugunsten der Betroffenen, sofern seine Gründe die Kommission nicht überzeugen können.298 Wegen dieser unionsrechtlich verpflichtenden Stillhaltefrist verzögerten sich die angestrebte schnellstmögliche Aufhebung des schleswig-holsteinischen Glücks­ spielgesetzes Ende 2012 und der Beitritt Schleswig-Holsteins zum GlüStV, da die EU-Kommission und der Mitgliedstaat Malta ausführliche Stellungnahmen zu die­ sem Gesetzesentwurf abgegeben hatten. Die EU-Kommission kritisierte im Zuge dieses Verfahrens die Beschränkung der Gesamtzahl der Sportwettenkonzessionen im GlüStV, die nicht erkennbar im Zusammenhang mit dessen Zielen stünde, so­ wie das erneute Verbot von Online-Casino- und Pokerspielen nicht einmal ein Jahr nach Öffnung dieses Markts in Schleswig-Holstein. Ferner wurden im Hinblick auf das Kohärenzerfordernis das Bestehen zweier unterschiedlicher Regelungssysteme für neue und alte Genehmigungen in Schleswig-Holstein und die Voraussetzung für Erteilung einer Konzession bzw. einer Genehmigung für Glücksspielwerbung nach GlüStV bezweifelt.299 In der Konsequenz führte diese viermonatige Stillhalte­ frist zur weiteren Erteilung von Sportwett- und Online-Casinogenehmigungen auf Grundlage des noch fortgeltenden schleswig-holsteinischen Glücksspielgesetzes, die aus Sicht der Landesregierung unbedingt vermieden werden sollte. Eine positive Stellungnahme der EU-Kommission im Notifizierungsverfahren bedeutet indes nicht, dass die Europarechtskonformität des vorgelegten Gesetzes­ entwurfes verbindlich festgestellt wurde.300 Ebenso wenig ist die Kommission zur Abgabe einer abschließenden positiven oder negativen Bewertung verpflichtet. Es ist schließlich nicht nur die Rechtslage auf dem Papier, sondern auch die prak­ 295

Englisch/Riege, DStZ 2013, 267 (274). Dietlein, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Einf Rn. 24. 297 EuGH – Kommission/Italien, Slg. 1997, I-4743 Rn. 42. 298 Stein, ZfWG 2007, 397, 400 f.; Streinz/Herrmann/Kruis, ZfWG 2007, 402 (407). 299 Vgl. Brief des Vizepräsidenten Antonio Tajani v. 7.12.2012, C(2012) 9376 – Notifizierun­ gen 2012/519/D und 2012/520/D; siehe auch MMR-Aktuell 2012, 340717. 300 Dietlein, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Einf Rn. 24. 296

VIII. Das Notifizierungsverfahren

139

tische Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben (ggf. über einen längeren Zeitraum) zu berücksichtigen. Daher machte die Kommission im Zuge der Notifizierung des aktuellen GlüStV von einer Art notifizierungsverfahrensrechtlicher Experi­ mentierklausel Gebrauch: Eine notifizierte Maßnahme darf demnach zunächst verwirklicht werden, ist aber binnen eines bestimmten Zeitraums erneut zu über­ prüfen.301 Diese Vorgehensweise wurde auch im Zuge der Notifizierung des neugefass­ ten Glücksspielstaatsvertrages angewandt. So begrüßte die EU-Kommission zwar einerseits die während des Ablaufs des Verfahrens vorgenommenen Änderungen am Entwurf des Ersten GlüÄndStV, äußerte aber andererseits noch insbesondere zum Sportwettenkonzessionssystem und Verbot von Casinospielen und Poker im Internet Zweifel, welche aufgrund der zur Verfügung gestellten Unterlagen nicht abschließend ausgeräumt werden konnten.302 Daher hob die Kommission hervor, dass eine kontinuierliche Bewertung der Umsetzung und Anwendung des Ver­ trages erforderlich sei.303 Innerhalb von zwei Jahren ab Inkrafttreten des GlüStV möchte die Kommission deshalb „die Geeignetheit und Effizienz des Systems mit Blick auf die Erreichung der Zielsetzungen des Vertrages“ bewerten.304 Diese von den verschiedenen Lagern durchweg konträr bewertete Stellungnahme305 kann ins­ gesamt wohl als provisorische „Erlaubnis mit Widerrufsvorbehalt“ für die Umset­ zung des Staatsvertrages verstanden werden.

301

Möschel, EuZW 2013, 252 (253). Vgl. Hecker, ZfWG 2012, 167 ff.; Koenig/Bovelet-Schober, ZfWG 2012, 164 ff. 303 Mitteilung 792 der Kommission – SG(2012) D/50777, Notifizierung: 2011/0188/D, ZfWG 2012, 171 (172). 304 Mitteilung 792 der Kommission – SG(2012) D/50777, Notifizierung: 2011/0188/D, ZfWG 2012, 171 (172). 305 Vgl. auch Voigt, MMR-Aktuell 2012, 330480. 302

6. Kapitel

Europarechtliche Bewertung des Glücksspielstaatsvertrages Der neugefasste Glücksspielstaatsvertrag stellt einige wesentliche Regelungen auf, die sich von den für unionsrechtswidrig erklärten Vorgaben des alten Glücks­ spielstaatsvertrages grundlegend unterscheiden. Die maßgeblichen Weichenstel­ lungen der Reform sind die Beibehaltung des staatlichen Lotterieveranstaltungs­ monopols, die Vergabe von zahlenmäßig begrenzten Sportwettenkonzessionen an private Anbieter sowie das Internetverbot für das Angebot und Vermitteln öffent­ licher Glücksspiele, welches nun allerdings eine Öffnungsklausel für Lotterien und Sportwetten enthält. Diese normgeberischen Eckpfeiler erfordern eine ein­ gehende europarechtliche Bewertung, um zu ermitteln, ob die deutschen Gesetz­ geber ihr Ziel, eine unionsrechtskonforme deutsche Glücksspielregulierung auf­ zustellen, mit den vorgenommenen Reformen erreicht haben. Die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages1 werden zunächst eigenständig auf ihre Vereinbarkeit mit den im vorangegangenen Kapitel dargestellten Vorga­ ben der Grundfreiheiten geprüft. Die Auswirkungen des schleswig-holsteinischen Sonderweges2 und des EU-Wettbewerbsrechts finden anschließend gesonderte Berücksichtigung.3 Der Markt für Lotterien und Sportwetten ist jeweils für sich in seiner Gesamtheit zu betrachten. Eine separate Bewertung des Online-Angebots (als eigener Glücksspielsektor) von Lotterien und Sportwetten ist daher nicht an­ gebracht, solange die verschiedenen Vertriebskanäle aus Sicht des Verbrauchers austauschbar sind und die Spielteilnahme über das Internet einen Ersatz für die traditionellen Vertriebskanäle darstellt.4 Dies gilt allerdings nicht für die OnlineCasinospiele, welche eine differenzierte Betrachtungsweise erfordern.5 1 Die Vertragsvereinbarungen der Länder im GlüStV entfalten erst nach Transformation durch Landesgesetze ihre Außenwirkung für die betroffenen Glücksspielanbieter, siehe aus­ führlich hierzu 8. Kapitel I. 2. b). 2 Es ist denkbar, dass der EuGH künftig seine Kohärenzanforderung den im Grundgesetz verankerten Staatsstrukturprinzipien Bundesstaat und Demokratiegebot anpasst und die Euro­ parechtskonformität des deutschen Glücksspielrechts nicht allein aufgrund des Bestehens un­ terschiedlicher Landesregelungen ablehnt. 3 Siehe unter IV. und V. 4 Vgl. EuGH – Zeturf, Slg. 2011, I-5636 Rn. 76; siehe auch EuGH – Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8175 Rn. 100. Dies gilt zumindest solange, bis nachgewiesen ist, dass durch die Nutzung des Internets die mit dem Glücksspiel verbundenen Gefahren verstärkt werden, EuGH – Zeturf, Slg. 2011, I-5636 Rn. 81. Siehe hierzu auch 3. Kapitel I. 3. 5 Dazu unter III.

I. Das staatliche Lotterieveranstaltungsmonopol

141

I. Das staatliche Lotterieveranstaltungsmonopol Der neue Glücksspielstaatsvertrag behält weiterhin das grundsätzliche staat­ liche Lotterieveranstaltungsmonopol seines Vorgängers bei.6 Nach § 10 Abs.  1 S. 1 GlüStV haben in der Bundesrepublik Deutschland die Länder zur Erreichung der Ziele des § 1 die ordnungsrechtliche Aufgabe, ein ausreichendes Glücks­ spielangebot sicherzustellen. Gemäß § 10 Abs. 2 S. 1 GlüStV können sie auf ge­ setzlicher Grundlage diese öffentliche Aufgabe selbst, durch eine von allen Ver­ tragsländern gemeinsam geführte öffentliche Anstalt, durch juristische Personen des öffentlichen Rechts oder durch privatrechtliche Gesellschaften, an denen ju­ ristische Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar oder mittelbar maßgeblich beteiligt sind, wahrnehmen. Auf der Grundlage eines Verwaltungsabkommens ist die Aufgabenerfüllung auch gemeinschaftlich oder durch die Unternehmung eines anderen Landes möglich (Abs. 2 S. 2). Laut § 10 Abs. 3 GlüStV dürfen Klassen­ lotterien nur von einer von allen Vertragsländern gemeinsam getragenen Anstalt des öffentlichen Rechts veranstaltet werden. 1. Eingriff in die Grundfreiheiten Der Anwendungsbereich der primärrechtlich garantierten Grundfreiheiten ist im Fall der Veranstaltung von Lotterien eröffnet. Entgegen der Auffassung einiger Mitgliedstaaten, Lotterien seien aufgrund ihres Zufallselements und ihres Unter­ haltungscharakters keine wirtschaftlichen Tätigkeiten und somit nicht dem Wirt­ schaftsleben zuzuordnen, hat der EuGH in seinem grundlegenden Urteil Schindler klargestellt, dass es sich beim Angebot, der Vermittlung und der Werbung für Lotterien um eine von den Grundfreiheiten geschützte Tätigkeit handelt.7 Ebenso wenig nimmt der Umstand, dass die Einnahmen zumeist gemeinnützi­ gen Zwecken oder dem Staatshaushalt zugeführt werden, den Lotterien ihre Ein­ stufung als wirtschaftliche Tätigkeit.8 Dem Urteil Schindler lag die Einfuhr von Lotterielosen von einem Mitgliedstaat in einen anderen zugrunde, weshalb der EuGH „nur“ die Dienstleistungsfreiheit als maßgebliche Grundfreiheit heranzog. Den Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit (in Bezug auf die körperlichen Lot­ terielose) sah er dagegen als nicht betroffen an, da die Einfuhr und die Verteilung der Lose kein Selbstzweck sei, sondern lediglich den Personen, die in den Mit­ gliedstaaten wohnen, in die die Lose eingeführt und in denen sie verteilt werden, die Teilnahme an der Lotterie ermöglichen sollen.9 6 Von dem grundsätzlichen Lotterieveranstaltungsmonopol der Länder kann gem. § 10 Abs. 6, §§ 12 bis 18 GlüStV nur für „Lotterien mit geringerem Gefährdungspotential“ abgewi­ chen werden, siehe 4. Kapitel I. 1. 7 Vgl. EuGH – Schindler, Slg. 1994, I-1078 Rn. 19 ff.; siehe allgemein auch EuGH – Zenatti, Slg. 1999, I-7304 Rn. 24; Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 56 ff. m. w. Nachw. 8 EuGH – Schindler, Slg. 1994, I-1078 Rn. 35. 9 EuGH – Schindler, Slg. 1994, I-1078 Rn. 22.

142

6. Kap.: Europarechtliche Bewertung

Darüber hinaus eröffnet sich im Rahmen des staatlichen Lotterieveranstal­ tungsmonopols auch der Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit, da es na­ türlichen und juristischen Personen aus anderen Mitgliedstaaten untersagt ist, in Deutschland eine privatrechtlich organisierte Lotterie zu etablieren.10 Die Nieder­ lassungs- und die Dienstleistungsfreiheit sind trotz des in Art. 57 Abs. 1 AEUV festgeschriebenen grundsätzlichen Anwendungsvorranges der Vorschriften über die Freizügigkeit von Personen nebeneinander anwendbar. Der EuGH hat die pa­ rallele Anwendbarkeit der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit im Be­ reich des Glücksspiels ausdrücklich angenommen11 und diese Rechtsprechung in späteren Urteilen bestätigt12. § 10 GlüStV schließt kategorisch private Lotterieanbieter – unabhängig von ih­ rer Nationalität oder ihrem Sitzland – aus dem deutschen Lotteriesektor und somit ohne Diskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit13 aus. Bei dieser Vorschrift handelt sich also um eine nationale Regelung, die unterschiedslos für inländische und ausländische Anbieter von Lotterien gilt und eine Beschränkung der Grund­ freiheiten darstellt, weil sie zumindest dem Anbieter aus einem anderen Mitglied­ staat eine von den Grundfreiheiten geschützte Tätigkeit untersagt oder erschwert.14 Das sich aus § 10 GlüStV ergebende grundsätzliche staatliche Lotterieveranstal­ tungsmonopol stellt demzufolge einen Eingriff in die Grundfreiheiten dar. 2. Rechtfertigung Glücksspielrechtliche Maßnahmen der Mitgliedstaaten, die die Grundfreihei­ ten beschränken, müssen auf unionsrechtlich anerkannte Rechtfertigungsgründe gestützt werden und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen.15 Die be­ schränkenden Vorgaben des GlüStV zu Lotterien können sowohl durch geschrie­ bene Rechtfertigungsgründe des AEUV als auch durch die vom EuGH entwickel­ ten ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe legitimiert sein. Als geschriebene Rechtfertigungsgründe kommen zunächst nach Art. 52 Abs. 1, 62 AEUV Gründe „der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit“ in Betracht. Auch wenn die Bekämpfung der von den verschiedenen Glücksspielarten ausgehenden Gefahr einer Spielsucht unter den Tatbestand des Gesundheitsschutzes bzw. die Mani­ pulations- und Betrugsgefahren unter die öffentliche Sicherheit und Ordnung subsumiert werden könnten, hat der EuGH bislang diese Rechtfertigungsebene 10

Siehe auch Jarass, Verfassungs- und europarechtliche Fragen des Lotteriemonopols, S. 43. 11 EuGH – Gambelli, Slg. 2003, I-13076 Rn. 59. 12 EuGH  – Placanica, Slg. 2007, I-1932 Rn.  43 f.; Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 56 ff. 13 Vgl. EuGH – Schindler, Slg. 1994, I-1078 Rn. 47 ff. 14 Vgl. EuGH – Schindler, Slg. 1994, I-1078 Rn. 45; siehe auch EuGH – Zenatti, Slg. 1999, I-7304 Rn. 27; Läärä, Slg. 1999, I-6104 Rn. 29; Gambelli, Slg. 2003, I-13076 Rn. 48. 15 Siehe dazu auch 5. Kapitel IV.

I. Das staatliche Lotterieveranstaltungsmonopol

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nicht beschritten, sondern im Bereich des Glücksspiels ausschließlich auf den ungeschrie­benen Rechtfertigungsgrund der „zwingenden Gründe des Allgemein­ interesses“ abgestellt.16 Hindernisse für die Niederlassungs- und Dienstleistungs­ freiheit, die sich aus unterschiedslos anwendbaren (nichtdiskriminierenden) natio­ nalen Maßnahmen ergeben, sind nach der Rechtsprechung des EuGH „nur dann zulässig, wenn diese Maßnahmen durch zwingende Gründe des Allgemeininteres­ ses gerechtfertigt sind, wenn sie geeignet sind, die Verwirklichung des mit ­ihnen angestrebten Zieles zu gewährleisten, und wenn sie nicht über das hierfür Erfor­ derliche hinausgehen“17. Eine unterschiedliche Regulierung der Glücksspielsektoren innerhalb der Rechts­ ordnung eines Mitgliedstaates, wie z. B. die Beibehaltung des staatlichen Lotterie­ veranstaltungsmonopols bei gleichzeitiger Öffnung des Sportwettenmarktes für pri­ vate Anbieter, führt nicht eo ipso zum Verlust der Rechtfertigungsmöglichkeit der Monopolregelungen.18 Hierzu führt der EuGH aus: „Allerdings muss eine so rest­ riktive Maßnahme wie die Schaffung eines Monopols, die sich nur im Hinblick auf die Gewährleistung eines besonders hohen Verbraucherschutzniveaus rechtfertigen lässt, mit der Errichtung eines normativen Rahmens einhergehen, mit dem sich ge­ währleisten lässt, dass der Inhaber des Monopols tatsächlich in der Lage sein wird, das festgelegte Ziel mit einem Angebot, das nach Maßgabe dieses Ziels quantitativ bemessen und qualitativ ausgestaltet ist und einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegt, in kohärenter und systematischer Weise zu verfolgen.“19 a) Gefahr einer Lotteriespielsucht Als ungeschriebener Rechtfertigungsgrund kommt zunächst die Bekämpfung der Spielsuchtgefahr als Grund des Allgemeininteresses in Betracht. Der EuGH hat an­ erkannt, dass der Verbraucherschutz in Form der Suchtbekämpfung und -präven­ tion grundsätzlich geeignet ist, Beschränkungen der Grundfreiheiten durch rest­ riktive nationale Lotterievorschriften zu rechtfertigen.20 In Deutschland wurde von den Glücksspielgesetzgebern zur Begründung des staatlichen Lotterieveranstal­ tungsmonopols über lange Zeit die Gefahr einer Lotteriespielsucht angeführt, der nur mit dem staatlichen Monopol wirksam begegnet werden könne.21 Wie aber zahlreiche Untersuchungen und Ansätze zur Bestimmung des Suchtgefährdungs­ 16 Vgl. EuGH – Gambelli, Slg. 2003, I-13076 Rn. 65; Placanica, Slg. 2007, I-1932 Rn. 45 ff.; Liga Portuguesa, Slg. 2009, I-7698 Rn. 55 ff.; Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 68 f.; Zeturf, Slg. 2011, I-5636 Rn. 37; Dietlein, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Einf Rn. 37. 17 EuGH  – Zenatti, Slg. 1999, I-7304 Rn.  29; siehe auch EuGH  – Gambelli, Slg. 2003, I-13076 Rn. 65. 18 Vgl. EuGH – Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8175 Rn. 63. 19 EuGH  – Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn.  83; siehe auch EuGH  – Läärä, Slg. 1999, I-6104 Rn. 39. 20 EuGH – Schindler, Slg. 1994, I-1078 Rn. 58 ff.; Läärä, Slg. 1999, I-6104 Rn. 33. 21 Vgl. Erläuterungen zum GlüStV a. F., Bayerischer Landtag, Drs. 15/8486, S. 10 ff.

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6. Kap.: Europarechtliche Bewertung

potentials ergeben haben, ist die Gefahr einer Lotteriespielsucht im Vergleich zu den übrigen Glücksspielarten jedoch als sehr gering einzuschätzen und insgesamt zu vernachlässigen.22 Dieser Umstand ist vor allem der geringen Wiederholungs­ frequenz und niedrigen Gewinnwahrscheinlichkeit beim Lotteriespiel geschuldet. Zwar hat der EuGH den Mitgliedstaaten einen weiten Beurteilungs-, Ermes­ sens- und Gestaltungsspielraum23 bei der Frage, ob der Mitgliedstaat die Veran­ staltung eines bestimmten Glücksspiels privaten Anbietern oder lieber durch Ge­ währung exklusiver Rechte nur Einrichtungen der öffentlichen Hand erlauben möchte, zugestanden.24 Der in nicht harmonisierten Bereichen den Mitgliedstaa­ ten zustehende Beurteilungsspielraum bezeichnet den Grad mitgliedstaatlicher Er­ kenntnis- und Einschätzungsprärogative in Bezug auf die Annahme von Gefah­ ren-, Gefährdungs- oder Risikolagen, die zur Rechtfertigung von Beschränkungen herangezogen werden.25 Mit dem Begriff des Ermessensspielraumes ist dagegen der Grad mitgliedstaatlicher Autonomie gemeint, der im Rahmen der Auswahl einer verhältnismäßigen Rechtsfolge besteht.26 Im Rahmen dieses Ermessenspiel­ raumes beschreibt die mitgliedstaatliche Gestaltungsfreiheit das Spektrum der möglichen Schutzformate (z. B. Monopol oder Liberalisierung).27 Die „sittlichen, religiösen oder kulturellen Besonderheiten“ in den Mitgliedstaaten und die sitt­ lich und finanziell schädlichen Folgen für den Einzelnen wie für die Gesellschaft, die mit Spielen und Wetten einhergehen, rechtfertigen ein ausreichendes Ermes­ sen der staatlichen Stellen darüber, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben.28 Der Ermessensspielraum, über den die Mitgliedstaaten bei der Entscheidung verfügen, welches Niveau des Ver­ braucherschutzes und des Schutzes der Sozialordnung sie im Glücksspielsektor gewährleisten wollen, wird auch nicht dadurch eingeschränkt, dass die von den­ Behörden eines Mitgliedstaats erlassene restriktive Maßnahme nicht einer von al­ len Mitgliedstaaten geteilten Auffassung bezüglich der Modalitäten des Schutzes des fraglichen berechtigten Interesses entspricht.29 Trotz des weiten Beurteilungsspielraumes der Mitgliedstaaten lässt sich eine Rechtfertigung des strikten staatlichen Lotterieveranstaltungsmonopols unter Be­ rufung auf eine von diesem Glücksspiel ausgehende besonders große Suchtgefahr 22 Siehe 3. Kapitel I. 4. d) und auch Hilf/Ploeckl, EuZW 2010, 694 (695); a. A. Ruttig, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, § 13 GlüStV Rn. 7. 23 In der Rechtsprechung des EuGH variieren diese Begriffe und werden nicht systematisch voneinander abgegrenzt, siehe Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 804 f. 24 Vgl. nur EuGH – Schindler, Slg. 1994, I-1078 Rn. 61; Läärä, Slg. 1999, I-6104 Rn. 39; Gambelli, Slg. 2003, I-13076 Rn. 63. 25 Koenig/Ciszewski, ZfWG 2008, 397 (399). 26 Koenig/Ciszewski, ZfWG 2008, 397 (399). 27 Koenig/Ciszewski, ZfWG 2008, 397 (399). 28 Vgl. EuGH – Gambelli, Slg. 2003, I-13076 Rn. 63; Placanica, Slg. 2007, I-1932 Rn. 47; Zeturf, Slg. 2011, I-5636 Rn. 39. 29 EuGH – Kommission/Italien, Slg. 2009, I-3491 Rn. 83; Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 80.

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aufgrund der eindeutigen Untersuchungsergebnisse zur Suchtgefahr beim Lotte­ riespiel nicht mehr aufrechterhalten.30 Dies gilt jedenfalls dann, wenn gleichzei­ tig in anderen Glücksspielsektoren, von denen nachweislich eine höhere Suchtge­ fahr ausgeht, der Markt (zumindest teilweise) geöffnet wird. Die Bundesrepublik Deutschland als verpflichteter Mitgliedstaat bzw. die Länder als gesetzgeberische Schöpfer des GlüStV werden den hierfür erforderlichen Nachweis in der Kohä­ renzprüfung, in der im Rahmen der mitgliedstaatlichen Untersuchungs- und Dar­ legungspflicht31 die im betroffenen Glücksspielmarkt bestehenden Gefahren zu analysieren sind und auf dieser Grundlage ein empirisch strukturierter Nachweis dieser Gefahren zu erbringen ist, nicht leisten können.32 Die Länder haben im Zuge der Evaluation des alten und der Fassung des neuen GlüStV diesen Umstand er­ kannt und stellen – mit neuer Akzentuierung – nun nicht mehr schwerpunkt­mäßig auf die von Lotterien ausgehenden Suchtgefahren zur Rechtfertigung des staat­ lichen Lotterieveranstaltungsmonopols ab.33 b) Kriminalprävention Die Verfasser des GlüStV sehen die Kriminalprävention als weiteren wichti­ gen Grund an, das staatliche Lotterieveranstaltungsmonopol aufrechtzuerhalten. Lotterien seien ihrer Ansicht nach wegen der Intransparenz der Gewinnermitt­ lung und -verteilung strukturell anfällig für Manipulationen und können wegen der hohen angesammelten Summen zu kriminellen Handlungen verleiten.34 Die Gefahren resultierten dabei vor allem aus der Veranstaltung selbst, weshalb diese weiterhin in staatlicher Hand verbleiben soll, um ein zuverlässiges und wenig ge­ fährliches Lotterieangebot zu gewährleisten.35 Der gesetzgeberische Zweck, die Begehung von Straftaten im Zuge der Veranstaltung einer Lotterie zu verhindern, ist grundsätzlich geeignet, Beschränkungen der Grundfreiheiten bis hin zum Ver­ bot von Lotterien im Gebiet eines Mitgliedstaats zu rechtfertigen.36 Nach Ansicht des EuGH „ist festzustellen, daß die Lotterien angesichts der Höhe der Beträge, die durch sie eingenommen werden können, und der Höhe der Gewinne, die sie den Spielern bieten können, vor allem wenn sie in größerem Rahmen veranstaltet wer­ den, die Gefahr von Betrug und anderen Straftaten erhöhen“37. 30

So auch Hilf/Ploeckl, EuZW 2010, 694 (695); Diesbach/Ahlhaus, ZUM 2011, 129 (132); Grzeszick, Voraussetzungen einer kohärenten Regelung des deutschen Glücksspielrechts bei Beibehaltung eines Lotterieveranstaltungsmonopols, S. 50 f.; Dörr/Janich, K&R 2012, Bei­ hefter 1, S. 5. 31 EuGH – Markus Stoß, Slg. 2010, I-8099 Rn. 71; Dickinger/Ömer, EuZW 2011, 841 Rn. 54. 32 So auch Koenig/Ciszewski, ZfWG 2008, 397 (400 f.). 33 Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 18. 34 Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 18. 35 Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 18. 36 Vgl. EuGH – Schindler, Slg. 1994, I-1078 Rn. 57 ff. 37 EuGH – Schindler, Slg. 1994, I-1078 Rn. 60.

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6. Kap.: Europarechtliche Bewertung

Es ist allerdings zweifelhaft, ob diese abstrakte Annahme einer erhöhten Ma­ nipulationsgefahr beim Lotteriespiel auch für die Bundesrepublik Deutschland gilt. Schließlich werden Lotterien traditionell in Deutschland vom Staat veran­ staltet, so dass es den konkreten Nachweis manipulierter Lotteriespiele durch pri­ vate Anbieter nicht gibt. Allein der Hinweis, dass der gewinnauslösende Faktor durch den Veranstalter selbst (Ziehung der Lottozahlen) und nicht durch ein außer­ halb seines Einflussbereichs liegendes Ereignis (z. B. Sportveranstaltung) ermit­ telt wird, dürfte aufgrund der zahlreichen Manipulationen in anderen Bereichen, wie z. B. den Sportwetten,38 wohl nicht ausreichen, um ein vergleichsweise hohes Manipulationsrisiko bei Lotterien anzunehmen. Der Mitgliedstaat hat schließ­ lich eine solche, von einem Glücksspielsektor ausgehende Gefahr durch Unter­ suchungsmaßnahmen und eine von wissenschaftlich anerkannten Methoden ge­ tragene ­Evaluierung der Untersuchungsergebnisse vor der Implementierung der Regulierungsmaßnahme zu belegen.39 Die Bundesrepublik Deutschland wird den Nachweis einer erhöhten Manipula­ tionsgefahr bei der privaten Veranstaltung von Lotterien vor dem EuGH im Zuge ihrer bereits erwähnten Untersuchungs- und Darlegungspflicht kaum erbringen können. Allerdings muss ein Mitgliedstaat nicht in jedem Fall vor Erlass restrik­ tiver Maßnahmen eine bestehende Gefahrenlage belegen. Je unberechenbarer die Gefährdungs- und Risikopotentiale des zu regulierenden Bereichs sind, desto wei­ ter ist der mitgliedstaatliche Beurteilungsspielraum zur Bewertung der Gefahren und Risiken anzusetzen.40 Der Mitgliedstaat darf daher unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nach dem Vorsorgeprinzip Schutzmaßnah­ men treffen, ohne abwarten zu müssen, dass das Ausmaß der tatsächlich bestehen­ den Gefahr festgelegt werden kann; jedoch darf er sich nicht auf rein hypothetische Erwägungen stützen.41 Der Mitgliedstaat muss mit einer in vergleichbaren Situa­ tionen gezeigten Konsequenz dem vorgebrachten Risiko in kohärenter und syste­ matischer Art und Weise entgegentreten.42 Dem nationalen Gesetzgeber gesteht die europäische Rechtsordnung bei der Ausformung der Wirtschaftsordnung prinzipiell einen sehr weiten Spielraum zu, der nur bei einer offensichtlichen Ungeeignetheit der Maßnahme überschritten ist.43 38

Siehe 3. Kapitel II. 1. Vgl. Koenig/Bovelet-Schober, ZfWG 2012, 381 (382); Haratsch/Koenig/Pechstein, Europa­ recht, Rn. 806; EuGH – Kommission/Dänemark, Slg. 2003, I-9724 Rn. 48; Zeturf, Slg. 2011, I-5636 Rn. 70. 40 Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 807. 41 Vgl. EuGH – Kommission/Dänemark, Slg. 2003, I-9724 Rn. 49; Schlussanträge des Gene­ ralanwalts Bot in der Rechtssache Sporting Exchange, Slg. 2010, I-4698 Rn. 87 f.; Haratsch/ Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn.  807; Koenig/Ciszewski, ZfWG 2008, 397 (399). Siehe auch EuGH – Kommission/Frankreich, Slg. 2004, I-1306 Rn. 54 ff.; Sandoz, Slg. 1983, 2445 Rn. 16 ff. 42 Vgl. Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 807. 43 EuGH – Agrana Zucker, Slg. 2010, I-4378 Rn. 30; ebenso Kischel, EuR 2000, 380 (392); Trstenjak/Beysen, EuR 2012, 265 (273). 39

I. Das staatliche Lotterieveranstaltungsmonopol

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Insofern ist das gesetzgeberische Anliegen der Kriminalprävention beim Festhalten am staatlichen Lotterieveranstaltungsmonopol trotz des bislang fehlenden Nach­ weises dieser Gefahr nicht pauschal von der Hand zu weisen. (1) Geeignetheit Vorab ist davon auszugehen, dass ein striktes staatliches Lotterieveranstal­ tungsmonopol für sich genommen abstrakt durchaus geeignet sein kann, das Ziel einer Kriminalprävention zu verfolgen.44 Es wirkt einem Anreiz zur Manipulation des Spielablaufs mit dem Ziel der eigenen Gewinnmaximierung deutlich entge­ gen, wenn der Veranstalter die erzielten Einnahmen nicht für sich selbst, sondern nur für gemeinnützige Zwecke verwenden kann. Das staatliche Lotterieveranstal­ tungsmonopol muss allerdings stimmig und widerspruchsfrei ausgestaltet sein. Eine nationale restriktive Regelung des Glücksspiels ist – wie der EuGH regelmä­ ßig betont – nur dann geeignet, die Verwirklichung des geltend gemachten Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, dieses Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen.45 Ob das Kriterium der Kohä­ renz gewahrt wurde, ist im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung auf Stufe der Geeignetheit zu klären.46 (a) Vertikale Kohärenz Das Erfordernis der vertikalen Kohärenz verlangt in diesem Zusammenhang, dass das staatliche Veranstaltungsmonopol im Lotteriesektor in sich konsequent und stimmig auf das Ziel der Kriminalprävention ausgerichtet ist. Sofern bereits die vertikale Kohärenz im betroffenen Glücksspielsektor nicht gegeben ist, bedarf es grundsätzlich keiner weiteren eingehenden Prüfung einer horizontalen (Ge­ samt-)Kohärenz der Maßnahme mit Blick auf die übrigen Glücksspielsektoren. Aus § 10 Abs.  1–3 GlüStV ergibt sich, dass Lotterien in der Bundesrepublik Deutschland grundsätzlich nur durch die Länder veranstaltet werden dürfen und somit in staatlicher Hand verbleiben. Von diesem staatlichen Veranstaltungsmono­ pol wird jedoch für Lotterien mit geringerem Gefährdungspotential (§§ 12 ff. GlüStV) abgewichen. Bei diesen handelt es sich aber nicht um Lotterien, die von einem (privaten) Veranstalter zur Gewinnmaximierung betrieben werden, da mit der Veranstaltung keine wirtschaftlichen Zwecke verfolgt werden dürfen, „die über den mit dem Hinweis auf die Bereitstellung von Gewinnen verbundenen Werbeeffekt hinausgehen“ (§ 12 Abs. 1 Nr. 3 GlüStV). Zudem muss es sich beim 44

Vgl. auch EuGH – Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 82. Siehe nur EuGH  – Gambelli, Slg. 2003, I-13076 Rn.  67; Placanica, Slg. 2007, I-1932 Rn. 53; Hartlauer, Slg. 2009, I-1721 Rn. 55; Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 88. 46 Dazu bereits 5. Kapitel V. 1. 45

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6. Kap.: Europarechtliche Bewertung

Veranstalter gem. § 14 Abs. 1 Nr. 1 GlüStV i. V. m. § 5 Abs. 1 Nr. 9 S. 1 des Kör­ perschaftsteuergesetzes um eine Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermö­ gensmasse handeln, die nach der Satzung, dem Stiftungsgeschäft oder der sonsti­ gen Verfassung und nach der tatsächlichen Geschäftsführung ausschließlich und unmittelbar gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken dienen. Dar­ über hinaus können die Länder bei sog. Kleinen Lotterien (als Sonderform einer Lotterie mit geringerem Gefährdungspotential) von den Regelungen des Staats­ vertrages für Lotterien gem. § 18 GlüStV abweichen, bei denen die Summe der zu entrichtenden Entgelte den Betrag von 40.000 Euro nicht übersteigt, der Rein­ ertrag ausschließlich und unmittelbar für gemeinnützige, kirchliche oder mild­ tätige Zwecke verwandt wird und der Reinertrag und die Gewinnsumme jeweils mindestens 25 v.H. der Entgelte betragen. Durch diese Ausnahmemöglichkeiten scheint das staatliche Lotterieveranstal­ tungsmonopol inkohärent durchbrochen zu sein, da auch bei diesen Lotterien mit geringeren Gewinnsummen eine grundsätzliche Manipulationsgefahr denkbar ist. Jedoch dürfte auch für diese nichtstaatlichen Lotterieveranstalter durch die Ge­ bundenheit der Gewinnverwendung für gemeinnützige Zwecke der Anreiz zur Manipulation mit dem Ziel der eigenen selbstsüchtigen Gewinnvermehrung stark vermindert sein, weshalb eine Lockerung des strikten staatlichen Lotterieveran­ staltungsmonopols in diesem Bereich vertretbar erscheint und damit dem Erfor­ dernis der vertikalen Kohärenz noch genügt. (b) Horizontale Kohärenz Nach Prüfung der vertikalen Kohärenz ist im Rahmen der horizontalen Kohä­ renz festzustellen, ob das staatliche Lotterieveranstaltungsmonopol im Vergleich zu den übrigen Glücksspielsektoren insgesamt kohärent auf das Ziel der Kriminal­ prävention hin ausgerichtet ist. Dies wäre insbesondere zweifelhaft, wenn andere Sektoren, von denen eine vergleichbare höhere Manipulationsgefahr ausgeht, ge­ setzlich weniger streng gehandhabt werden. (aa) Vergleich mit dem Sportwettensektor Das Lotteriespiel ist ein in Deutschland vergleichsweise streng reguliertes Glücksspiel. So verwundert es auf den ersten Blick, dass der Sportwettensektor, in dem bereits umfangreiche Manipulationsfälle nachgewiesen wurden,47 vom staat­ lichen Veranstaltungsmonopol nunmehr ausgenommen und für private Veranstal­ ter geöffnet wird, während der Lotteriesektor – ohne konkreten Manipulations­ nachweis – weiterhin restriktiv reguliert bleibt. Die im Bereich der Sportwetten 47

Vgl. nur BGHSt 29, 165 ff.; 51, 165 ff. und BGH, NJW 2013, 883 ff.; siehe auch 3. Kapitel II. 1.

I. Das staatliche Lotterieveranstaltungsmonopol

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entdeckten Manipulationsfälle unterscheiden sich allerdings in einem wesent­ lichen Punkt von dem im Lotteriesektor befürchteten Manipulationsrisiko: Die Spielmanipulationen wurden hier durch Bestechung von Spielern und Schiedsrich­ tern immer von Dritten, in der Regel kriminellen Vereinigungen, veranlasst. Die Manipulationen gingen also nicht von den Wettveranstaltern selbst, die schließ­ lich auch die Leidtragenden bei der Gewinnauszahlung waren, sondern von Sei­ ten Dritter aus. Eine solche Gefahr lässt sich folglich auch nicht durch eine strenge Kontrolle des Glücksspielanbieters vermeiden. Die für den Lotteriesektor vermutete Manipulationsgefahr richtet sich dage­ gen direkt gegen den Veranstalter der Lotterie. Schließlich wird hier das gewinn­ auslösende Ereignis vom Veranstalter selbst durchgeführt und könnte aufgrund einer der Veranstaltung immanenten Intransparenz von diesem beeinflusst wer­ den. Auch im Fall einer TV-Übertragung der Ziehung der Lottozahlen ist nur das eigentliche Ereignis selbst, nicht aber dessen Vorbereitung (z. B. die Auswahl der Kugeln) sichtbar.48 Ein staatliches Lotterieveranstaltungsmonopol ist vor diesem Hintergrund trotz der (Teil-)Öffnung des Sportwettenmarktes als horizontal ko­ härent anzusehen, da die Ursache des Betrugs- und Manipulationsrisikos in die­ sen beiden Glücksspielsektoren grundverschieden gelagert ist und nur im Bereich der Lotterien durch eine Veranstaltung in staatlicher Hand eingedämmt werden kann.49 Eine vergleichsweise Maßnahme im Bereich der Sportwetten würde auch kurios anmuten: So müssten sämtliche Sportveranstaltungen im Sportwetten­ markt durch den Staat selbst durchgeführt werden. Eine solche Aufwertung eines „Beamtenkicks“ nach Feierabend dürfte jedoch wenig zielführend sein. Die Ungleichbehandlung von Lotterien und Sportwetten nach dem GlüStV ist im Rahmen des Ziels der Kriminalprävention somit folgerichtig und mit dem Ko­ härenzgebot vereinbar. (bb) Vergleich mit dem Automatenspielsektor Eine weitere hinsichtlich des Kriteriums der horizontalen (Gesamt-)Kohärenz zu hinterfragende Ungleichbehandlung besteht mit Blick auf die relativ liberale Regulierung des stark suchtgefährdenden50 Automatenspiels in Deutschland. Der Umstand, dass das Automatenspiel in den letzten Jahren eine Politik der Ange­ botsausweitung erfahren hat,51 während andere Glücksspielsektoren nach wie vor 48 So kam es Anfang April 2013 zu einer fehlerhafte Ziehung der Gewinnzahlen, als zwei Kugeln im Aufbewahrungsbehältnis stecken blieben und nicht in die Lostrommel fielen, http://www.spiegel.de/panorama/gluecksspiel-panne-veroeffentliche-lottozahlen-sind-ungueltiga-892395.html (letzter Aufruf: 28.12.2014). 49 So auch Grzeszick, Voraussetzungen einer kohärenten Regelung des deutschen Glücks­ spielrechts bei Beibehaltung eines Lotterieveranstaltungsmonopols, S. 40 ff. 50 Siehe 3. Kapitel I. 4. a). 51 Vgl. 4. Kapitel IV. 1.

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6. Kap.: Europarechtliche Bewertung

staatlich monopolisiert sind, führte maßgeblich zum Scheitern der Vorgänger­ regelungen des aktuellen GlüStV, die in erster Linie auf die Bekämpfung der Suchtgefahren ausgerichtet waren,52 kann jedoch hier in der Prüfung der anderwei­ tigen Zielausrichtung zur Kriminalprävention nicht weiter berücksichtigt werden. Auch im Bereich des Automatenspiels kommen immer wieder Manipulationen vor. Bei den dokumentierten Manipulationen handelt es sich, wie bei den Sport­ wetten, nicht zwangsläufig um Handlungen von den Veranstaltern (den Betreibern der Spielhalle) zum Nachteil der Spieler. Dokumentiert sind auch vermehrt Fälle, in denen der Betreiber die Umsatzzahlen seiner Spielgeräte zur Minderung seiner Abgabenpflicht zu niedrig angab oder in denen Spieler die Spielgeräte zum Nach­ teil der Betreiber manipulierten.53 Im Unterschied zu den Lotterien ist der Bereich der Spielhallen, in dem der Ge­ winn ermittelt wird, öffentlich zugänglich. Die dort aufgestellten Spielautomaten unterliegen einer Kontrolle durch die Physikalisch-Technische Bundesanstalt, die durch eine Verplombung der Automaten sichergestellt und auf leicht erfassbare Weise dokumentiert wird.54 Eingriffe in den Spielablauf sind daher nur schwer möglich und mit einem erhöhten Risiko der Entdeckung nicht nur durch die staat­ liche Gewerbeaufsicht, sondern auch durch die Spieler verbunden.55 Neben diesem Gesichtspunkt lässt auch der Faktor, dass es beim Automatenspiel um kleinere Geldbeträge geht, die freilich in ihrer Summe für den Betroffenen erheblich sein können, während beim Lotteriespiel ohne direkte Mitwirkung des Spielers riesige Gewinnsummen ermittelt werden, ein grundsätzlich geringeres Manipulations­ risiko beim Automatenspiel vermuten.56 Das aktuelle, strikte staatliche Lotterieveranstaltungsmonopol ist daher auch im Vergleich zum Automatenspiel in seiner Ausrichtung auf die Kriminalprävention als insgesamt kohärent anzusehen. Damit ist die Geeignetheit des staatlichen Lot­ terieveranstaltungsmonopols gegeben. (2) Erforderlichkeit Das staatliche Lotterieveranstaltungsmonopol mit der rein gemeinnützigen Ver­ wendung der Lotterieerträge müsste zudem erforderlich sein, um die Betrugs- und Manipulationsgefahren der Lotterieveranstaltungen zu bekämpfen. Es darf also 52

EuGH – Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8175 Rn. 66 ff.; Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 107. 53 Siehe 3. Kapitel II. 2. 54 Grzeszick, Voraussetzungen einer kohärenten Regelung des deutschen Glücksspielrechts bei Beibehaltung eines Lotterieveranstaltungsmonopols, S. 45. 55 Grzeszick, Voraussetzungen einer kohärenten Regelung des deutschen Glücksspielrechts bei Beibehaltung eines Lotterieveranstaltungsmonopols, S. 45. 56 Grzeszick, Voraussetzungen einer kohärenten Regelung des deutschen Glücksspielrechts bei Beibehaltung eines Lotterieveranstaltungsmonopols, S. 45.

I. Das staatliche Lotterieveranstaltungsmonopol

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kein milderes und gleich geeignetes Mittel zu dieser Zweckerreichung zur Verfü­ gung stehen. Ein staatlicher Zugriff auf die erzielten Gewinne könnte auch auf an­ dere Art und Weise als durch eine ausschließliche Veranstaltung des Spiels durch öffentlich-rechtliche Betreiber möglich sein. In Betracht käme eine Besteuerung der Tätigkeiten, deren Ausübung den einzelnen Wirtschaftsteilnehmern durch Konzessionen erlaubt wird. Die Ziehung der Gewinnzahlen müsste dabei unter notarieller Aufsicht oder strenger staatlicher Kontrolle stattfinden, um eventuellen Manipulationen Vorschub zu leisten. Als Vergleichsmaßstab können die Gewinnspiele oder Gewinnspielsendungen privater Rundfunkveranstalter herangezogen werden.57 Diese Gewinnspiele, in denen es teilweise auch um Sachgewinne von erheblichem Wert geht, unterliegen schließlich trotz einer Gewinnermittlung, die ausschließlich im Bereich des Ver­ anstalters stattfindet, nicht einem staatlichen Veranstaltungsmonopol. Ein Mani­ pulationsrisiko wurde von den Normgebern in diesem Bereich ebenfalls vermutet. So schreibt § 7 der Satzung der Landesmedienanstalten über Gewinnspielsen­ dungen und Gewinnspiele detailliert vor, dass „Veränderungen in einem laufen­ den Gewinnspiel oder einer Gewinnspielsendung, insbesondere durch die Abän­ derung von Spielregeln, die Vorspiegelung weiterer Nutzerinnen und Nutzer oder fehlender Nutzerinnen und Nutzer oder Eingriffe in Nutzerinnen- und Nutzer­ auswahl, Rätsellösung oder die Reduzierung des Gewinns“ unzulässig sind. Als Kontrollorgan der privatrechtlichen Rundfunkveranstalter fungiert die jeweils li­ zenzierende Landesmedienanstalt; für Aufsichtsmaßnahmen gegenüber bundes­ weiten Veranstaltern ist gem. § 36 Abs. 2 Nr. 7 des Rundfunkstaatsvertrages die Kommission für Zulassung und Aufsicht (ZAK) zuständig.58 Auch wenn der Be­ reich der Gewinnspiele und Gewinnspielsendungen rundfunkrechtliche Besonder­ heiten aufweist und es dabei um geringere Einsätze und nicht um die Ausspielung von mit Lotteriejackpots vergleichbar hohen Preisen geht, so zeigt sich dennoch, dass eine (intransparente) Gewinnermittlung durch den Veranstalter selbst außer­ halb eines staatlichen Monopols in Deutschland nicht nur denkbar ist, sondern sogar praktisch durchgeführt wird. Es gibt aber auch bei den Gewinnspielen im Rundfunk – trotz der im Vergleich zu Lotterien deutlich geringeren Gewinnsum­ men und der staatlichen Aufsicht – immer wieder Manipulationsverdachtsfälle.59 Ein Konzessionierungsmodell, wie im Sportwettensektor nach dem GlüStV, würde allerdings selbst bei strengster staatlicher Kontrolle einen im Vergleich zum staatlichen Veranstaltungsmonopol geringeren Eingriff in die Grundfreiheiten darstellen, da hier privaten Anbietern nicht pauschal die Möglichkeit zur Ange­ 57 Diese Gewinnspiele können aufgrund ihrer fehlenden Glücksspieleigenschaft (keine Ent­ geltlichkeit, vgl. 2. Kapitel IV. 3.) nicht in der horizontalen Kohärenz berücksichtigt werden; siehe zudem § 2 Abs. 6 GlüStV. 58 Holznagel/Jahn, in: Recht der elektronischen Medien, § 8a RStV Rn. 25. 59 Siehe http://www.spiegel.de/panorama/justiz/radiomoderator-soll-gewinnspiele-manipu liert-haben-a-899163.html und http://www.radioszene.de/46777/fair-radio-hat-antenne-bayernsein-weihnachtsgewinnspiel-manipuliert.html (letzter jeweiliger Aufruf: 28.12.2014).

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6. Kap.: Europarechtliche Bewertung

botserbringung genommen wird. Der EuGH sieht ein Konzessionierungsmodell jedoch nicht als eine zur Kriminalprävention in gleichem Maße geeignete Maß­ nahme wie ein staatliches Monopol an. Die Verpflichtung der zugelassenen öffent­ lich-rechtlichen Vereinigung zur Abführung der Erträge aus ihrer Betriebs­tätigkeit stellt seiner Meinung nach selbst bei Aufstellung strenger Kontrollmöglichkeiten „eine deutlich wirksamere Maßnahme dar, um angesichts der Risiken von Betrug und anderen Straftaten die aus diesen Tätigkeiten resultierenden Gewinne streng zu begrenzen“60. Damit ist unter Einbeziehung des weiten gesetzgeberischen Spielraumes der Mitgliedstaaten das staatliche Lotterieveranstaltungsmonopol  – unter Vorbehalt der Erbringung belegter Nachweise für eine erhöhte Manipulationsgefahr im Lot­ teriesektor  – auch als erforderlich einzustufen. So steht es den Mitgliedstaaten nämlich frei, „den Standpunkt zu vertreten, dass der Umstand, dass sie als Kon­ trollinstanz der mit dem Monopol betrauten Einrichtung über zusätzliche Mittel verfügen, mit denen sie deren Verhalten außerhalb der gesetzlichen Regulierungs­ mechanismen und Kontrollen beeinflussen können, ihnen eine bessere Beherr­ schung des Glücksspielangebots und bessere Effizienzgarantien bei der Durch­ führung ihrer Politik zu gewährleisten vermag, als es bei der Ausübung der entsprechenden Tätigkeiten durch private Veranstalter in einer Wettbewerbssitua­ tion der Fall wäre, selbst wenn diese eine Erlaubnis benötigten und einer Kontrollund Sanktionsregelung unterlägen“61. (3) Angemessenheit Schließlich dürfen die durch die beschränkende Maßnahme verursachten Nach­ teile, auch wenn sie sich als geeignet und erforderlich erwiesen hat, nicht gegen­ über dem hiermit angestrebten Ziel als unangemessen zu bewerten sein. Der wesentliche Nachteil eines staatlichen Lotterieveranstaltungsmonopols für den grenzüberschreitenden Wirtschaftsverkehr ist jegliches Fehlen eines Wettbewerbs und ein damit verbundener genereller Ausschluss privater Veranstalter auf diesem Glücksspielmarkt in Deutschland. Dieser Umstand wurde allerdings teilweise als nicht gravierend angesehen, da sich auch auf einem offenen Lottomarkt wegen der für die Attraktivität der Ziehung erforderlichen hohen Liquidität nur wenige An­ bieter etablieren könnten und sich damit kein Wettbewerb um günstigere Preise einstellen würde.62 Eine solche Hypothese darf allerdings durchaus angezweifelt werden. So war das private Unternehmen Tipp24 SE im Jahr 2011 mit einem auf das Lotteriespiel ausgerichteten Angebot das wachstumsstärkste Unternehmen 60

EuGH – Läärä, Slg. 1999, I-6104 Rn. 41. EuGH – Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 82. 62 So Hilf/Ploeckl, EuZW 2010, 694 (695); auch Grzeszick, Voraussetzungen einer kohären­ ten Regelung des deutschen Glücksspielrechts bei Beibehaltung eines Lotterieveranstaltungs­ monopols, S. 41. 61

II. Die zahlenmäßige Begrenzung der Sportwettenkonzessionen 

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Deutschlands.63 Zwar handelte es sich beim (Online-)Angebot der Spielteilnahme nicht um das Angebot oder die Vermittlung der Teilnahme an einer Lotterie, son­ dern vielmehr um Wetten auf den Ausgang der staatlichen Lotterien in Deutsch­ land.64 Dieser Umstand dürfte aber wohl vielen Spielteilnehmern kaum bewusst gewesen sein, da die Lotterie als maßgebliches Spiel und gewinnentscheidendes Element im Vordergrund stand. Auch mag dieses Umsatzwachstum teilweise dem zu dem Zeitpunkt noch bestehenden Online-Verbot für Glücksspiele und der da­ mit fehlenden (staatlichen) Konkurrenz im Internet geschuldet gewesen sein. Den­ noch zeigt dieses Beispiel, dass eine Konkurrenz zu den staatlichen Anbietern auf einem geöffneten Lotteriemarkt in Deutschland prinzipiell denkbar wäre. Insgesamt ist allerdings der Nachteil eines verhinderten Wettbewerbs in einem Glücksspielsektor, in dem es zweifelhaft ist, ob es bei einer Liberalisierung zu einem wirklichen Wettbewerb kommen würde, nicht als derart gravierend einzu­ schätzen, dass damit die Verfolgung des gewichtigen Ziels einer Kriminalpräven­ tion durch eine restriktive Regulierung als unangemessen zu sehen ist. 3. Zwischenergebnis Nach alledem erweist sich das staatliche Lotterieveranstaltungsmonopol gem. § 10 Abs. 1–3 GlüStV zwar nicht im Hinblick auf die Bekämpfung der Gefahren einer Spielsucht, aber zum Zweck der Kriminalprävention als verhältnismäßig und insgesamt europarechtskonform, sofern im Rahmen des weiten Beurteilungsspiel­ raumes der Mitgliedstaaten diesem Glücksspielsektor ein erhöhtes Manipulations­ risiko unterstellt wird.

II. Die zahlenmäßige Begrenzung der Sportwettenkonzessionen Die durch den neuen Glücksspielstaatsvertrag vorgenommene Öffnung des deut­ schen Sportwettenmarktes stellt einen erheblichen Richtungswechsel im Vergleich zum vorherigen staatlichen Veranstaltungsmonopol in diesem Glücksspielsektor dar. Um die Ziele des GlüStV effektiver gewährleisten zu können und insbeson­ dere die beabsichtigte Bekämpfung des Schwarzmarktes zu erproben, dürfen nach § 10a Abs. 1 u. 2 Sportwetten für einen Zeitraum von sieben Jahren ab Inkrafttreten 63 http://tool.handelsblatt.com/tabelle/index.php?id=105&so=1a&pc=25&po=100 (letzter Aufruf: 28.12.2014). 64 Das Angebot der ausländischen Tochtergesellschaften richtete sich (zumindest formal) nur an im Ausland lebende Spielteilnehmer. Gewinne wurden konsequenterweise nicht aus dem staatlichen Lotteriejackpot, sondern aus dem Unternehmenskapital ausgezahlt, vgl. auch http:// www.stern.de/panorama/verwirrung-um-lottogewinn-der-doppelte-jackpot-1510882.html (letzter Aufruf: 28.12.2014).

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6. Kap.: Europarechtliche Bewertung

des GlüStV65 mit einer Konzession veranstaltet werden.66 Die Höchstzahl der Kon­ zessionen wurde gem. §§ 4a Abs. 3 S. 1, 10a Abs. 3 auf 20 begrenzt. Diese künst­ liche (d. h. von Gesetzgeber festgelegte) Verknappung kann gem. § 4a Abs. 3 S. 2 aufgrund von Ergebnissen der Evaluierung sowie einer wissenschaftlichen Unter­ suchung oder der Bewertung des Fachbeirats entsprechend § 9 Abs. 5 durch einen Beschluss der Ministerpräsidentenkonferenz mit mindestens 13 Stimmen festge­ legt, erhöht oder gesenkt werden, um die Erreichung der Ziele des GlüStV besser zu gewährleisten. Das Konzessionsvergabeverfahren und die Pflichten der Kon­ zessionsinhaber werden detailliert in den §§ 4a bis 4e beschrieben. Diese Teilliberalisierung des deutschen Sportwettenmarktes durch die Neufas­ sung des GlüStV ist unionsrechtlich gesehen zunächst prinzipiell zu begrüßen. Die Ausübung der Grundfreiheiten wird im Vergleich zu einem ausschließlichen staatlichen Glücksspielmonopol schließlich weniger beeinträchtigt. Allerdings bleibt auch nach dem neuen Staatsvertrag das staatliche Veranstaltungsmono­ pol im deutschen Sportwettensektor grundsätzlich erhalten. Die privaten Kon­ zessionäre dienen künftig der öffentlichen Aufgabenerfüllung der Länder i. S. v. § 10 GlüStV, wonach diese ein ausreichendes Glücksspielangebot in der Bundes­ republik Deutschland zu gewährleisten haben, und sind damit ein integraler Be­ standteil der staatlichen Sicherstellungsregulierung und des staatlichen Residual­ monopolsystems.67 Eine Konzessionsvergabe stellt schließlich nur die Gewährung eines einfachen Nutzungsrechts durch den öffentlichen Auftraggeber an einen privaten Anbieter dar, der hinsichtlich der Erbringung der Dienstleistung das Ri­ siko trägt.68 1. Eingriff in die Grundfreiheiten Trotz dieser Lockerung der Marktzutrittsbeschränkung ist die quantitative Be­ grenzung der Sportwettenkonzessionen eine nicht unerhebliche, unterschiedslos geltende Beschränkung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit derjeni­ gen Sportwettenveranstalter, die bei der Vergabe der Sportwettenkonzessionen leer ausgehen und denen damit nach wie vor der Zugang zum deutschen Sportwet­ tenmarkt verwehrt bleibt. Für die nicht zum Zuge gekommenen Anbieter bewirkt 65

Der Glücksspielstaatsvertrag trat in seiner neugefassten Form am 1. Juli 2012 in Kraft. Sachliche und voraussehbare Kriterien, welche die rechtliche Erforderlichkeit zur Rück­ kehr zum vollständigen staatlichen Monopolsystem indizieren könnten, enthält der GlüStV allerdings nicht, weshalb die unionsrechtlichen Grundsätze der Rechtssicherheit und Rechts­ klarheit im Rahmen der Beschränkung von Grundfreiheiten als verletzt angesehen werden können, vgl. Koenig, Unionsrechtliche Kurzbewertung der „Experimentierklausel“ nach dem Glücksspieländerungsstaatsvertrag, S. 3. 67 Koenig/Bovelet, ZfWG 2011, 236 (238). 68 Siehe EuGH – Parking Brixen, Slg. 2005, I-8612 Rn. 40; Fritz/Seidler, EuZW 2010, 933 (937). Ausführlich zum Begriff der Konzession Koenig, Die öffentlich-rechtliche Verteilungs­ lenkung, S. 100 ff. 66

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die (Teil-)Liberalisierung des deutschen Sportwettenmarktes in Form eines Oligo­ pols der 20 konzessionierten Sportwettenanbieter folglich keine Verbesserung ih­ rer Rechtsposition und keine geringere Belastung ihrer Grundfreiheiten, als es bereits unter dem staatlichen Sportwettenmonopol des GlüStV a. F. mit dem gene­ rellen Ausschluss privater Anbieter der Fall war.69 2. Rechtfertigung Anlass für die Teilöffnung des Sportwettenmarktes war der grassierende Schwarzmarkt im Bereich der Sportwetten, der für Deutschland auf bis zu 94 % (7,3 Mrd. Euro) des Gesamtumsatzes in diesem Glücksspielsektor geschätzt wurde.70 Die obersten Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder gingen hinge­ gen in ihrer Bewertung der verschiedenen privaten Studien zum Umfang dieses Schwarzmarktes von einem illegalen Sportwettenangebot mit einem Volumen von (nur) 2,7 Mrd. Euro aus, wovon 1,1 Mrd. Euro in den bei einer Erhebung der Auf­ sichtsbehörden im zweiten Quartal 2010 festgestellten ca. 2000 illegalen Wett­ shops erwirtschaftet werden dürften, während 1,6 Mrd. Euro auf die illegalen Wettangebote im Internet entfallen.71 Unabhängig von den divergierenden Um­ satzzahlen, die im unregulierten Schwarzmarkt naturgemäß schwierig zu bemes­ sen sind, bleibt festzuhalten, dass sich über die letzten Jahre hinweg ein außer­ ordentlich großer Schattenmarkt neben dem staatlichen Glücksspielangebot in Deutschland entwickelt hat. Vor diesem Hintergrund stützen sich die deutschen Bundesländer zur Recht­ fertigung der begrenzten Vergabe von Sportwettenkonzessionen auf die bekann­ ten zwingenden Gründe des Allgemeininteresses: Angesichts des umfangreichen Schwarzmarktes im Sportwettensektor „soll im Rahmen einer Experimentier­ klausel erprobt werden, durch ein kontrolliertes Angebot privater Konzessionäre, welche hohen Auflagen, staatlicher Kontrolle und einer Beschränkung ihres Pro­ duktportfolios unterliegen, den Schwarzmarkt zurückzuführen bzw. in ein lega­ les Feld zu überführen. Eine solche Kanalisierung soll sowohl die vom Sportwett­ betrug ausgehenden Gefahren für die Integrität sportlicher Wettbewerbe als auch die von der Spielteilnahme ausgehenden Risiken für den Verbraucher reduzieren. Da es somit um eine Kanalisierung, nicht aber um eine Ausweitung des Mark­ tes, sowie um eine engmaschige Kontrolle geht, wäre es nicht vertretbar, diese Art des Glücksspiels dem freien Spiel der Kräfte des Marktes zu überlassen. Da­ her wird nur eine begrenzte Zahl von Anbietern zugelassen“72. Da unter bestimm­ ten Voraussetzungen sogar ein staatliches Glücksspielmonopol verfassungs- und europa­rechtskonform sei, „ist die rechtsnormative Verknappung des Wettangebo­ 69

Vgl. Stein/v.Buttlar, in: Aktuelle Probleme des Rechts der Glücksspiele, S. 81 Rn. 26. Glücksspielmarkt Deutschland 2015, Key Facts zur Studie, S. 8. 71 Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 19. 72 Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 18. 70

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6. Kap.: Europarechtliche Bewertung

tes durch Limitierung der Zahl der Anbieter erst recht zulässig, zumal damit ein begrenzter privater Wettbewerb eröffnet wird“73. Diese pauschale Feststellung ist allerdings durchaus zweifelhaft. Der Euro­ päische Gerichtshof hat in seiner Rechtsprechung zum Glücksspielrecht zwar an­ erkannt, dass eine derartige Beschränkung der Anzahl der Wirtschaftsteilnehmer gerechtfertigt sein kann, verweist dabei aber auch auf die Verhältnismäßigkeits­ anforderungen einer kohärenten und systematischen Normgebung.74 Die in § 10a Abs. 3 GlüStV vorgenommene Höchstzahlbegrenzung der Sportwettenkonzessio­ nen erscheint willkürlich gewählt zu sein. Dies zeigt schon der Umstand, dass die Länder im ursprünglichen Entwurf des Ersten GlüÄndStV zunächst nur 7 Kon­ zessionen ermöglichen wollten.75 Sie haben diese Zahl erst nach Kritik der Euro­ päischen Kommission und ohne genauere Begründung der konkreten Festlegung auf 20 Konzessionen erhöht.76 Auch die Kommission hat bereits Zweifel an der beschränkten Zahl der Sportwettenkonzessionen geäußert: „Unter Bezugnahme auf die von den deutschen Behörden angeführten Hauptziele (d. h. die Lenkung der Verbrauchernachfrage in ein kontrolliertes System und die Bekämpfung von Verbrechen und Betrug) widerspricht die Kommission zwar nicht der Einführung strenger Bedingungen für die Erteilung von Konzessionen, sie kann jedoch nicht erkennen, wie die Beschränkung der Gesamtzahl der Konzessionen dazu geeignet wäre, diese Ziele zu erreichen.“77 Eine derart starre Begrenzung der Konzessionsanzahl wurde bislang noch nicht vom EuGH im Glücksspielrecht geprüft. So ging es z. B. in der Rechtssache­ Placanica um eine Ausschreibung des Italienischen Nationalen Olympisches Ko­ mitees von je 1000 Konzessionen für die Annahme von Wetten über Reitsportver­ anstaltungen sowie für die Annahme von Wetten über andere Sportwettkämpfe.78 Daher wird nachfolgend bewertet, ob die Festlegung auf maximal 20 zu erteilende Sportwettenkonzessionen in dieser Höhe eine kohärente und systematische Be­ schränkung der Grundfreiheiten durch den Mitgliedstaat im Rahmen seines Ge­ staltungsspielraumes darstellt.

73

Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 19. Vgl. EuGH – Zenatti, Slg. 1999, I-7304 Rn. 35 f.; Gambelli, Slg. 2003, I-13076 Rn. 62; Placanica, Slg. 2007, I-1932 Rn. 53; Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8175 Rn. 84. 75 Art. 1 § 10a Abs. 3 des Entwurfs des Ersten GlüÄndStV vom 14.4.2011. 76 Vgl. Mitteilung 792 der Kommission – SG(2012) D/50777, Notifizierung: 2011/0188/D, ZfWG 2012, 171. 77 Mitteilung der Kommission C(2012) 9376 in den Notifizierungsverfahren 2012/519/D und 2012/520/D, S. 5. 78 EuGH – Placanica, Slg. 2007, I-1932 Rn. 50. In Italien benötigte allerdings jede einzelne Wettannahmestelle eine Konzession. 74

II. Die zahlenmäßige Begrenzung der Sportwettenkonzessionen 

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a) Suchtbekämpfung Die von Sportwetten ausgehende Suchtgefahr ist aufgrund der besonderen Ver­ knüpfung des Glücksspiels mit Sportbegeisterung und vermeintlichem Spezial­ wissen sowie einer hohen Ereignisfrequenz als nicht unerheblich einzustufen.79 Grundfreiheitsbeschränkende Maßnahmen in diesem Glücksspielsektor sind da­ her mit der Zielausrichtung zur Bekämpfung dieser Gefahr durchaus vorstellbar. Sie müssen hierzu allerdings dem Verhältnismäßigkeitsprinzip genügen. (1) Geeignetheit Die Teilöffnung des deutschen Sportwettenmarktes scheint im Widerspruch zum Ziel der Bekämpfung der Spielsuchtgefahren zu stehen, wird doch durch sie die Anzahl der Spielmöglichkeiten vom Gesetzgeber erhöht. Daher wurde diese Neuausrichtung des Glücksspielmarktes zum Teil in der Literatur als schwerlich vereinbar mit einem wesentlichen Ziel des GlüStV – der Eingrenzung der Spiel­ angebote aus Gründen des Verbraucherschutzes – eingeschätzt.80 Nach dieser An­ sicht entstehe mit einer (partiellen) Marktöffnung zugunsten privater Anbieter eine Wettbewerbssituation, mit der zwangsläufig eine Erhöhung der Spielanreize zu Lasten des Spielerschutzes einhergehe.81 Diese Auffassung lässt allerdings die tatsächliche Situation im deutschen Sport­ wettenmarkt weitgehend unberücksichtigt, in dem faktisch schon seit längerem ein Wettbewerb besteht. Insbesondere im Sportwettensektor hat sich – wie bereits oben erwähnt – ein enormer Schwarzmarkt entwickelt, der einer Identifizierung und Be­ treuung von pathologischen Spielern entgegensteht. Diese Realität hat schließlich auch die deutschen Landesgesetzgeber, die am staatlichen Glücksspielmonopol weitestgehend festhalten wollten, zu einem Umdenken hin zu einer (kontrollierten) Marktöffnung bewegt.82 Das mit der Teilöffnung des Sportwettenmarktes verfolgte Ziel, möglichst viele Spieler aus einem illegalen und nicht überwachten Spiel­umfeld in einen in kontrollierte Bahnen gelenkten, staatlich auch unter Berücksichtigung der Suchtgefahren lizenzierten und für die Spieler attraktiven Glücksspielmarkt zu­ rückzuführen,83 ist im Hinblick auf die Suchtbekämpfung grundsätzlich als bes­ serer Weg zu werten als ein strikt regulierter Glücksspielmarkt, der in der Praxis scheitert und eine Ausweitung des unregulierten Marktes bewirkt. In einem Sportwettenmarkt mit staatlich konzessionierten und überwachten Angeboten dürften pathologische und problematische Spieler deutlich weniger auf 79

Siehe hierzu 3. Kapitel I. 3. b). Vgl. Stein/v.Buttlar, in: Aktuelle Probleme des Rechts der Glücksspiele, S. 81 Rn. 18 ff. 81 Böning/Meyer/Hayer, Der Nervenarzt 2013, 563 (564). 82 Vgl. Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 18. 83 Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 18. 80

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6. Kap.: Europarechtliche Bewertung

illegale Schwarzmarktangebote zurückgreifen, bei denen sie stets Gefahr laufen, eventuelle Gewinnansprüche nicht durchsetzen zu können. Diese Spieler können durch entsprechende Auflagen für die Konzessionäre vom übermäßigen Spielen eventuell abgehalten oder zumindest auf Beratungsangebote hingewiesen werden, wodurch das Ziel der Suchtbekämpfung insgesamt effektiver gewährleistet würde. Wie auch der Europäische Gerichtshof bereits mehrfach entschieden hat, „kann eine Politik der kontrollierten Expansion im Glücksspielsektor durchaus mit dem Ziel in Einklang stehen, Spieler, die als solchen verbotenen Tätigkeiten geheimer Spiele oder Wetten nachgehen, dazu zu veranlassen, zu erlaubten und geregelten Tätigkeiten überzugehen. Zur Erreichung dieses Ziels ist es erforderlich, dass die zugelassenen Veranstalter eine verlässliche und zugleich attraktive Alternative zur verbotenen Tätigkeit bereitstellen, was als solches das Angebot einer breiten Pa­ lette von Spielen, einen gewissen Werbeumfang und den Einsatz neuer Vertriebs­ techniken mit sich bringen kann“84. Da jedoch das Ziel, „die Verbraucher vor der Spielsucht zu schützen, grundsätzlich schwer mit einer Politik der Expansion von Glücksspielen, die insbesondere durch die Schaffung neuer Spiele und die Wer­ bung für sie gekennzeichnet ist, vereinbar ist, kann eine solche Politik nur dann als kohärent angesehen werden, wenn die rechtswidrigen Tätigkeiten einen er­ heblichen Umfang haben und die erlassenen Maßnahmen darauf abzielen, die Spiellust der Verbraucher in rechtmäßige Bahnen zu lenken“85. Es muss also die richtige Balance gefunden werden zwischen dem Erfordernis einer kontrollier­ ten Expansion der zugelassenen Glücksspiele, um das Glücksspielangebot für die­ Öffentlichkeit attraktiv zu machen, und der Notwendigkeit, die Spielsucht der Ver­ braucher so weit wie möglich zu verringern.86 Es ist zunächst fraglich, ob eine Kontingentierung der (staatlich zugelassenen) Glücksspielangebote überhaupt generell geeignet ist, das Ziel einer Suchtbekämp­ fung zu fördern. Schließlich hat die Entwicklung in der Vergangenheit gezeigt, dass die Vielzahl nicht erlaubter Glücksspiele, insbesondere im Internet, nicht einfach aufgrund eines Verbotes unterbunden werden kann, sondern als nicht kon­ trollierte Schwarzmarktangebote fortbesteht.87 Zudem wird das Risiko der Spiel­ sucht nicht nur durch die Anzahl der Anbieter, sondern maßgeblich durch die Anzahl und Frequenz der Sportereignisse bestimmt.88 Im Rahmen des weiten Beurteilungs-, Ermessens- und Gestaltungsspielraumes der Mitgliedstaaten im Glücksspielrecht wird man eine solche Maßnahme jedoch zumindest nicht pau­ schal als offensichtlich ungeeignet einstufen können.

84 So EuGH  – Ladbrokes, Slg. 2010, I-4761 Rn.  25; auch Placanica, Slg. 2007, I-1932 Rn. 55; Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 101. 85 EuGH – Ladbrokes, Slg. 2010, I-4761 Rn. 30; Dickinger/Ömer, EuZW 2011, 841 Rn. 30. 86 So EuGH – Ladbrokes, Slg. 2010, I-4761 Rn. 32. 87 Vgl. Haltern, ZfWG 2011, 13 (21). 88 Siehe Neunzehntes Hauptgutachten der Monopolkommission gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 GWB – 2010/2011, 1.30, S. 14 sowie 3. Kapitel I. 1.

II. Die zahlenmäßige Begrenzung der Sportwettenkonzessionen 

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Die Höchstzahlbegrenzung der im Zuge der (partiellen) Marktöffnung zu er­ teilenden Sportwettenkonzessionen kann allerdings nur dann als geeignet bewer­ tet werden, sofern dem Mitgliedstaat ausreichende Möglichkeiten zur Verfügung stehen, um sicherzustellen, dass sich das Angebot im deutschen Sportwettenmarkt auch tatsächlich auf die konzessionierten Anbieter beschränkt.89 Die tatsächliche Wirksamkeit bzw. Durchsetzung restriktiver Regelungen gestaltet sich im Inter­ net generell als schwierig, da Angebote grundsätzlich von jedem Ort der Welt aus in das Internet gestellt werden können und dann abrufbar sind. Bei restriktiven nationalen Regelungen in Bezug auf das Internet besteht stets die Gefahr, dass diese aufgrund technischer Umsetzungsprobleme und rechtlicher Zuständigkeits­ grenzen praktisch leerlaufen. Die Online-Angebote ausländischer Sportwetten­ anbieter bereiten den deutschen Vollzugsbehörden daher schon seit Längerem be­ sondere Probleme. (a) Technische Umsetzbarkeit Das Verbot unerlaubter Glücksspiele in § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV betrifft in ers­ ter Linie die Glücksspielangebote im Online-Schwarzmarkt, der im deutschen Sportwettensektor besonders stark ausgeprägt ist. Dieses Verbot könnte in diesem Vertriebskanal durch eine regionale Ausgrenzung der nicht zugelassenen Sport­ wettenveranstalter umgesetzt werden. Hierzu müsste zunächst erstmal eine tech­ nische Möglichkeit vorhanden sein, die als Grundlage für entsprechende staatliche Maßnahmen dienen kann, um die Geeignetheit restriktiver Regelungen in diesem Bereich belegen zu können. Ein Mittel der regionalen Zugriffsverweigerung auf ein Glücksspielangebot im Internet wäre ein ausdrücklicher Hinweis vor Anzeige der Glücksspielseite, der auf die Territorialitätsbegrenzung hinweist (sog. „Disclaimer“). Ein solcher Hin­ weis hätte zwar eventuell eine abschreckende Wirkung auf manche Spieler, die im Fall einer Teilnahme ohne Gewinnchance bzw. -auszahlung ihren Spiel­einsatz verlieren würden.90 Diese Maßnahme kann jedoch leicht durch falsche Angaben der Nutzer umgangen werden und ist damit für sich genommen als nicht geeig­ net anzusehen.91 Ein weiteres Verfahren zur regionalen Ausgrenzung von Online-Angeboten ist das Geolokalisationsverfahren (auch als Geo-Targeting, Geo-Location bezeichnet). Dieses Verfahren ermöglicht eine Standortbestimmung des Internetnutzers anhand der IP-Adresse seines Rechners, die ihm von seinem Internet-Service-Provider zu­ gewiesen wird. Jedes im Internet versandte Datenpaket enthält in den Kopfdaten (Header) sowohl die IP-Adresse des Absenders als auch des Empfängers, weshalb 89

Vgl. Papier/Krönke, Sportwetten und Verfassungsrecht, S. 60 ff. VG Berlin, Beschl. v. 21.2.2012, BeckRS 2012, 48575. 91 VGH München, GewArch 2007, 338; VG Berlin, Beschl. v. 21.2.2012, BeckRS 2012, 48575. 90

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6. Kap.: Europarechtliche Bewertung

jedem Paket jederzeit seine Ursprungs- und seine Bestimmungsadresse zugeord­ net werden kann.92 Bei der IP-Adresse handelt es sich in den meisten Fällen um eine 12-stellige Dezimalzahl, die die Grundlage für die Kommunikation im Inter­ net darstellt.93 Nach dem momentanen Verfahren wird einem Gerät bei jeder Ver­ bindung noch eine neue, wechselnde IP-Adresse zugeordnet; mit der anstehenden technischen Umstellung auf das sog. „IPv6“-Verfahren wird es dann aber möglich sein, einem Gerät dauerhaft eine feste IP-Adresse zuzuordnen.94 Die Methoden des Geolokalisationsverfahrens lassen sich in drei grundsätz­ liche Kategorien einteilen, die von den Geolokalisationsanbietern in der Regel kombiniert werden:95 1. Die Auswertung von öffentlichen und zentral in Datenbanken gespeicherten Informationen über die Vergabe von IP-Adressen. 2. Die Auswertung von Informationen, die in einer Domain oder in der Bezeich­ nung des Routers/Servers mitgeliefert werden. 3. Die Auswertung von Routing/Tracing Informationen sowie von Antwortzeiten/ Ping, die ein Datenpaket braucht, um online von einem Rechner zu einem an­ deren zu gelangen. Zum Teil wird davon ausgegangen, dass die führenden Geolokalisationsanbie­ ter durch Kombination dieser Methoden eine Treffergenauigkeit von fast 100 % auf Länderebene und über 80 % auf Städteebene (Radius von ca. 25 km) errei­ chen können.96 Diese Ergebnisse werden aber angezweifelt und das Geolokalisati­ onsverfahren bei der noch gängigen dynamischen IP-Adressenverteilung als sehr fehlerhaft eingeschätzt.97 Insbesondere in Grenzregionen wird es bei einer Abwei­ chung von 50–80 km äußerst schwierig, den genauen Zugangsort des Internet­ nutzers und damit die Jurisdiktion, der er unterliegt, zu bestimmen.98 Sobald aber feste IP-Adressen vergeben werden, wird dieses Verfahren zur Standortbestim­ mung des Internetnutzers wiederum übereinstimmend als sehr genau bewertet.99 92

Hoeren, ZfWG 2008, 229. Hoeren, ZfWG 2008, 229. 94 Vgl. http://www.tagesspiegel.de/politik/aenderung-des-telekommunikationsgesetzes-mitder-anstehenden-technischen-umstellung-der-adressen-auf-das-so-genannten-ipv6-wird-esmoeglich-einem-geraet-eine-dauerhafte-ip-adresse-zuzuordnen-/7971488-2.html und http:// www.heise.de/thema/IPv6 (letzter jeweiliger Aufruf: 28.12.2014). 95 Vgl. Hoeren, ZfWG 2008, 229 (230 f.). 96 Hoeren, ZfWG 2008, 311 (312 f.). Dem wird entgegengehalten, dass der Anbieter in je­ dem Einzelfall nur mit einer 90 %-igen Wahrscheinlichkeit eine Aussage darüber treffen kann, ob der betreffende Nutzer sich an dem Ort aufhält, an dem die Software ihn verortet, vgl. Winkelmüller/Kessler, GewArch 2009, 181 (182). 97 TÜV Rheinland Secure iT GmbH, Gutachten zum Thema Geolokalisation von IP-Hosts, S. 4. 98 So Spindler, Kurz-Gutachten: Rechtsfragen der Geolokalisierung, S. 4. 99 TÜV Rheinland Secure iT GmbH, Gutachten zum Thema Geolokalisation von IP-Hosts, S. 4. 93

II. Die zahlenmäßige Begrenzung der Sportwettenkonzessionen 

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Das Geolokalisationsverfahren stößt an seine Grenzen, sofern der Internetnut­ zer sich nicht über den üblichen Weg im Internet bewegt, sondern Programme zur Anonymisierung verwendet. Internetnutzern steht auch ohne besondere Fach­ kenntnisse die Möglichkeit offen, über entsprechende Programme (sog. ProxyServer, Zwischenrechner) ihre IP-Adresse zu verschleiern bzw. sich eine IPAdresse eines anderen Staates zuweisen zu lassen und somit die eben dargestellten Ortungsmethoden zu umgehen.100 Die Nutzung solcher Programme widerspricht nicht geltendem Recht und lässt ebenso wenig zwangsläufig einen Hang des Inter­ netnutzers zur Nutzung illegaler Angebote vermuten, sondern kann vielmehr als Ausdruck einer erhöhten Sensibilität für Datensicherheit und Persönlichkeits­ schutz im Internet gesehen werden.101 Auch wenn diese Vorgehensweise gesetz­ lich noch nicht erfasst ist, dürfte ihr dennoch ein legitimes rechtliches Interesse, vergleichbar mit der Rufnummernunterdrückung beim Telefonieren, zuzuspre­ chen sein, wo diese Methode zum Schutz der Privatsphäre rechtlich anerkannt und geschützt ist.102 Umgeht der Spieler auf diesem Wege allerdings Geolokalisationsmethoden der Glücksspielanbieter und greift so auf in Deutschland nicht zugelassene Glücks­ spiele über das Internet zu, kommt eine Strafbarkeit wegen Teilnahme am uner­ laubten Glücksspiel gem. § 285 StGB in Betracht.103 Dies gilt auch dann, wenn der Veranstalter des Glücksspiels in seinem Sitzland nach dortigem Recht legal handelt, weil er eine (in der Bundesrepublik Deutschland nicht wirksame) Kon­ zession seines Heimatstaates erlangt hat.104 Trotz dieser Umgehungsmöglichkei­ ten des Geolokalisationsverfahrens existieren wiederum mögliche Gegenmaß­ nahmen (IP-Adressenermittlung mit Java, HTTP-Refresh), um trotz der Nutzung eines Proxy-Servers den tatsächlichen Standort des Internetnutzers bestimmen zu können.105 Von einer generellen oder offensichtlichen Ungeeignetheit räumlicher Be­ schränkungen glücksspielrechtlicher Angebote im Internet kann bei der hohen Trefferquote des Geolokalisationsverfahrens (die künftig nach „IPv6“ sehr ge­ nau sein wird) insofern nicht ausgegangen werden. Eventuelle Unsicherheiten der Lokalisierung in Grenzregionen können hingenommen werden, weil in den meis­ 100

Vgl. Hoeren, MMR 2007, 3 (6); Schöttle, K&R 2007, 366 (368). So Winkelmüller/Kessler, GewArch 2009, 181 (182 f.). 102 Siehe § 102 Abs.  1 des Telekommunikationsgesetzes (TKG); Winkelmüller/Kessler,­ GewArch 2009, 181 (183). 103 Siehe hierzu auch Mintas, Glücksspiele im Internet, S. 223 ff.; Heine, ZfWG 2008, 305 ff.; Duesberg, JA 2008, 270 ff. So hat das Amtsgericht München (Urt. v. 26.9.2014 – 1115 Cs 254 Js 176411/13) einen Mann, der bei einem in Gibraltar zugelassenen Online-Casinospielveran­ stalter rund 200.000 Euro gewonnen hatte, wegen Verstoßes gegen § 285 StGB zu einer Geld­ strafe von 2.100 Euro verurteilt und den bei ihm sichergestellten Gewinn von 63.490 Euro ein­gezogen (http://www.lto.de/recht/nachrichten/n/ag-muenchen-urteil-1115-cs-254-js-176411­ -13-gluecksspiel-internet-ohne-genehmigung-straftat/, letzter Aufruf: 3.1.2015). 104 Heger, ZIS 2012, 396 (397). 105 Vgl. Hoeren, ZfWG 2008, 311 (312). 101

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6. Kap.: Europarechtliche Bewertung

ten Fällen eine ausreichende Standortbestimmung des Nutzers im deutschen Ho­ heitsgebiet und somit im Geltungsbereich des Glücksspielstaatsvertrages un­ problematisch erbracht werden kann. Einer ortsgenauen Bestimmung innerhalb Deutschlands bedarf es schließlich zur Beantwortung der Frage der Anwend­ barkeit des bundesweit einheitlich geltenden Staatsvertrages nicht.106 Auch wenn die Glücksspielanbieter mitunter selbst den Standort des Spielers nicht bestim­ men können, besteht für sie die zumutbare Möglichkeit der Zusammenarbeit mit etablierten Geolokalisationsanbietern, um dieses Verfahren hinreichend effi­ zient im Glücksspielrecht einzusetzen und Spieler außerhalb des territorial zuläs­ sigen Bereichs auszuschließen.107 Solange die Online-Glücksspielanbieter aber keine derartigen Maßnahmen  – auf freiwilliger Basis oder durch gesetzliche Anordnung ihres Sitzlandes – ergreifen, sind ihre Angebote grundsätzlich welt­ weit abrufbar. (b) Rechtliche Hindernisse Da also ausreichende technische Mittel für die Glücksspielanbieter bestehen, ihr Online-Angebot räumlich zu beschränken und dem deutschen (Internet-)Ver­ bot für nicht konzessionierte Sportwetten Folge zu leisten, muss der Mitglied­ staat sicherstellen, dass ihm hinreichende rechtliche Möglichkeiten zur Durchset­ zung seiner beschränkenden Maßnahme zur Verfügung stehen, um nicht zuletzt die gesetzestreuen Glücksspielveranstalter gegenüber den Schwarzmarktanbie­ tern zu benachteiligen. Wie eben gezeigt wurde, ist eine räumliche Beschränkung des Glücksspielangebotes im Internet grundsätzlich möglich. Dahingehend be­ schränkende Maßnahmen sind somit theoretisch umsetzbar. Dieser abstrakten Ausgangslage steht allerdings in der Rechtsanwendungspraxis ein erhebliches Vollzugsdefizit im Hinblick auf die dem Verbot nicht Folge leistenden Angebote ausländischer Glücksspielanbieter im Internet entgegen. (aa) Vollzugsproblematik Die rasante Entwicklung des Online-Schwarzmarktes war weniger den techni­ schen Möglichkeiten, als vielmehr den rechtlichen Zuständigkeitsgrenzen der Mit­ gliedstaaten geschuldet. Aufgrund des völkerrechtlichen Territorialitätsprinzips endet die Hoheitsbefugnis jedes Mitgliedstaates an dessen Landesgrenzen.108 Von 106 Diese Problematik stellt sich erst bei unterschiedlichen Landesgesetzen, siehe dazu 11. Kapitel. 107 Vgl. Hoeren, ZfWG 2008, 311 (314 f.); Klinger, jurisPR-ITR 4/2009 Anm. 4; VGH Mün­ chen, Beschl. v. 20.11.2008 – 10 CS 08.2399, juris Rn. 48; OVG Münster, MMR 2010, 350 (351 f.); a. A. Winkelmüller/Kessler, GewArch 2009, 181 (182 f.); Koenig/Bovelet-Schober, Ge­ wArch 2013, 59 (60). 108 Vgl. Hilf/Ploeckl/Gindler, ZfWG 2010, 1.

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diesem Umstand haben die Glücksspielanbieter mit Sitz in anderen Mitgliedstaa­ ten der EU oder in Drittstaaten, die ihr Angebot über das Internet auch in Deutsch­ land erbrachten, profitieren können, indem sie sich praktisch der deutschen Ge­ richtsbarkeit entzogen. Derartige Vollzugsdefizite beseitigen die Geeignetheit einer Maßnahme jedoch nicht zwangsläufig. So ist zu berücksichtigen, dass im Rahmen der Geeignetheit wegen der weiten Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers keine bestmögliche Zielerreichung nötig ist, sondern „nur“ eine Förderung des Ziels durch die zu prü­ fende Maßnahme ausreicht. Grundsätzlich gesteht die europäische Rechtsordnung daher dem nationalen Gesetzgeber bei der Ausgestaltung seiner Wirtschaftsord­ nung einen weiten Spielraum zu, wodurch die Verhältnismäßigkeitskontrolle auf eine offensichtliche Ungeeignetheit einer Maßnahme beschränkt wird.109 Dies gilt umso mehr im Glücksspielrecht, wo es in Ermangelung einer Harmonisierung des betreffenden Gebiets (allein) im Ermessen der einzelnen Mitgliedstaaten liegt, welche Erfordernisse sie an den Schutz der betroffenen Interessen stellen.110 Im Zusammenhang mit der Vollzugsproblematik bei Online-Glücksspielange­ boten stellte der EuGH bereits fest: „Zum einen trifft es zwar zu, dass sich über das Internet vorgenommene unzulässige Transaktionen, insbesondere dann, wenn sie transnationalen Charakter haben, als schwieriger zu kontrollieren und zu ahn­ den erweisen können als andere Arten strafbarer Handlungen, doch ist dieser Be­ fund nicht auf das Gebiet der Spiele und Wetten beschränkt. Einem Mitgliedstaat kann aber nicht allein deshalb das Recht versagt werden, die Anwendung einsei­ tiger ­restriktiver Normen, die er zu legitimen, im Allgemeininteresse liegenden Zielen erlassen hat, auf das Internet zu erstrecken, weil diese technische Übertra­ gungsform ihrem Wesen nach transnational ist. Zum anderen steht fest, dass den Mitgliedstaaten durchaus rechtliche Mittel zur Verfügung stehen, die es ihnen er­ lauben, die Beachtung der von ihnen erlassenen Normen gegenüber im Internet tätigen und in der einen oder anderen Weise ihrer Hoheitsgewalt unterstehenden Wirtschaftsteilnehmern so wirkungsvoll wie möglich zu gewährleisten.“111 Trotz dieser optimistischen Ausführungen des EuGH darf angezweifelt werden, ob den Mitgliedstaaten tatsächlich wirksame rechtliche Mittel zur Durchsetzung restriktiver nationaler Normen zur Regulierung des Internets zur Verfügung ste­ hen. Denn selbst innerhalb der Europäischen Union kann ein Mitgliedstaat nicht ohne Weiteres gegen einen Anbieter mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat vor­ gehen. Ausdrückliche Regelungen zu einer erforderlichen Amts- bzw. Vollzugs­ 109

EuGH  – Agrana Zucker, Slg. 2010, I-4378 Rn.  30; Afton Chemical, Slg. 2010, I-7062 Rn. 46; Emesa Sugar, Slg. 2000, I-712 Rn. 53; ebenso Kischel, EuR 2000, 380 (392); Trstenjak/ Beysen, EuR 2012, 265 (273). 110 Vgl. EuGH  – Schindler, Slg. 1994, I-1078 Rn.  61; Liga Portuguesa, Slg. 2009, I-7698 Rn. 57 m. w. Nachw.; Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 76; EuGH – HIT, NVwZ 2012, 1165 Rn. 24. 111 EuGH – Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 86 f.

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hilfe sind im Primärrecht nicht vorhanden.112 In Art. 105 Abs. 1 AEUV wird die Amtshilfe zwar erwähnt, dort jedoch nur im Verhältnis der Kommission zu den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten, nicht jedoch dieser untereinander.113 Schon die für eine Bekanntgabe erforderliche Zustellung deutscher Untersagungs­ verfügungen nach §§ 41 Abs. 1, 43 Abs. 1 VwVfG, 9 Abs. 1 VwZG bzw. den ent­ sprechenden landesrechtlichen Vorschriften gestaltet sich im Ausland wegen der meist fehlenden multi- oder bilateralen Abkommen114 oder mangelnder Zustim­ mung des jeweiligen Staates als sehr umständlich.115 Diese Problematik setzt sich gleichermaßen auf Ebene der Verwaltungsvollstreckung fort. Diesen Befund konstatierte ebenfalls die Länderkammer Bundesrat in ihrem Be­ schluss zum Grünbuch der Kommission „Online-Glücksspiele im Binnenmarkt“: „Sowohl in der EU zugelassene als auch nicht in der EU zugelassene Anbieter, deren Spielangebote auch materiell nicht der deutschen Regulierung entsprechen (Verbot von Live-Wetten, Jugendschutz, etc.), widersetzen sich hartnäckig Un­ tersagungsverfügungen und diese bestätigenden Gerichtsurteilen. Die Mittel der Verwaltungsvollstreckung (unter anderem Zwangsgeld) sind im Ausland oft nicht effektiv und es kann deshalb nur mittelbar – etwa über Werbeverbote und Mit­ wirkungsbeschränkungen gegen Finanzdienstleister und Zugangsprovider im In­ land – gegen diese Angebote vorgegangen werden.“116 Die Länder betonen zwar in ihrer Begründung des Verbotes von Online-Casinospielen, dass nicht erlaubte Angebote solcher Spiele im Internet mit Nachdruck bekämpft werden sollen, ins­ besondere auch durch Maßnahmen zur Unterbindung entsprechender Zahlungs­ ströme.117 Die Schwerpunktsetzung auf diese „indirekte“ Vorgehensweise gegen die illegalen Online-Glücksspielanbieter verdeutlicht aber auch, dass die Länder selbst nach wie vor nicht mit einer wirksamen unmittelbaren Durchsetzung ih­ res grundsätzlichen Internetverbotes rechnen. Ein solches Verwaltungshandeln setzt nämlich voraus, dass der Veranstalter oder Vermittler des unerlaubten Glücks­ spielangebotes zuvor vergeblich – insbesondere wegen eines Auslandsbezuges – in Anspruch genommen wurde.118 Die Mitgliedstaaten müssen allerdings die Zweckerreichung ihrer Gesetzge­ bung nicht vollkommen sicherstellen. Im technischen Bereich besteht stets ein Wettlauf zwischen Sicherheits- und Überwachungsmaßnahmen und deren Um­ gehungsmöglichkeiten. Faktizität und Geltung fallen im Recht regelmäßig aus­ 112 Auch die mit der Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie einhergehenden Amtshilfe­ pflichten haben bislang keine Abhilfe geschaffen, vgl. Winkelmüller/Kessler, GewArch 2009, 181 (183). 113 Eine der verfassungsrechtlichen Amtshilfepflicht nach Art.  35 GG vergleichbare Ver­ pflichtung besteht auf unionsrechtlicher Ebene nicht, siehe hierzu Schmitz/Prell, NVwZ 2009, 1121 (1122) und das 11. Kapitel III. 114 Vgl. zu den Abkommen Engelhardt/App, § 9 VwZG Rn. 9 f. 115 Siehe Ohler/Kruis, DÖV 2009, 93 ff.; Winkelmüller/Kessler, GewArch 2009, 181 (183). 116 BR-Drucksache 176/11 (Beschluss), S. 5. 117 Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 20. 118 Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 27.

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einander; das bedeutet jedoch nicht, dass das Recht der Faktizität zwangsläufig folgen muss, ebenso können Schritte durch die Normgeber erfolgen, dem Recht ausreichende Geltung zu verschaffen.119 Allein der Umstand, dass Umgehungs­ möglichkeiten bestehen, hat daher nicht zur Konsequenz, dass der Staat sämtliche Sicherheits- und Überwachungsmaßnahmen einstellen muss. Erst wenn die prak­ tischen Vollzugshindernisse aufgrund eines Vollzugstotalausfalls zu einer offen­ sichtlichen Nichtumsetzbarkeit des gesetzlichen Vollzugsbefehls führen, kann von einer Ungeeignetheit der Maßnahme ausgegangen werden, da diese dann nicht mehr in der Lage ist, das gesetzgeberische Ziel zu fördern. Die oben genannten Statistiken zum riesigen Online-Schwarzmarkt für Sport­ wetten in Deutschland lassen allerdings eine offensichtliche Ungeeignetheit des Verbotes nicht zugelassener Glücksspiele in Deutschland vermuten. Den Ländern ist es in den letzten Jahren praktisch nicht gelungen, wirksam gegen die illegalen Glücksspielangebote in Deutschland vorzugehen. Vor diesem Hintergrund wurde auch das grundsätzliche Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV bereits in der Lite­ ratur aufgrund der auf absehbare Zeit fehlenden Grenzen der digitalen Kommuni­ kationswelt, des Internets sowie der mobilen Telekommunikation als tatsächlich gescheitert angesehen und in das Reich der gesetzgeberischen Utopie verbannt.120 (bb) Glücksspielrechtliche Internetsperren Um diesen Vollstreckungsproblemen im Ausland aus dem Wege zu gehen und den Zugang zu einer Seite mit illegalem Glücksspielangebot dennoch zu unterbin­ den, haben die Behörden der Länder zur Zeit des GlüStV a. F. Sperrverfügungen für den Zugriff aus Deutschland auf die Internetseiten erlassen, die an die in Deutsch­ land ansässigen Internet-Zugangsanbieter (Access-Provider) gerichtet wurden. Den Providern stehen verschiedene Umsetzungsvarianten von derartigen Sperr­ verfügungen zur Verfügung. Die am häufigsten eingesetzten Sperrmethoden sind 1. die DNS-Blockade für eine bestimmte Domain auf den vom Internetzugangs­ provider genutzten DNS-Servern, bei der allein durch die Löschung der DNS-Ein­ träge in den DNS-Servern des Providers erreicht wird, dass die angeforderte Web­ seite nicht mehr mit Hilfe des Domainnamens zugänglich ist; 2. die Einrichtung einer IP-Adress-Blockade, die dazu führt, dass der Datenver­ kehr der Kunden zu dieser IP-Adresse nicht mehr weitergeleitet wird; 3. die Einrichtung einer URL-Blockade über einen Proxy-Server, der den Daten­verkehr der Kunden filtert, sodass bestimmte von den Kunden angewählte URLs nicht mehr von ihnen aufgerufen werden können.121 119

Vgl. Haltern, ZfWG 2011, 13 (20). So Koenig/Bovelet-Schober, GewArch 2013, 59 (60). 121 Siehe Durner, ZUM 2010, 833. 120

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Die rechtliche Zulässigkeit solcher Verfügungen ist (unabhängig von Umge­ hungsmöglichkeiten, beispielsweise durch Benutzung von Proxy-Servern) äußerst umstritten, da die Access-Provider, die grundsätzlich nicht selbst für den Inhalt der Seiten verantwortlich sind,122 durch derartige Vorgaben in ihrer durch Art. 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union123 geschützten unternehme­ rischen Freiheit und die Internetnutzer in ihren Rechten auf Schutz personenbezo­ gener Daten und auf freien Empfang bzw. Sendung von Informationen (Art. 8, 11 der Charta) beeinträchtigt werden.124 Infolge der nicht hinreichenden Beachtung dieser Rechte hielt der EuGH ein vom Access-Provider verlangtes Filtersystem für unzulässig, welches eine syste­ matische Prüfung aller Inhalte sowie die Sammlung und Identifizierung der IPAdressen der Nutzer bewirkt hätte, da es sich bei diesen Adressen um personenbe­ zogene Daten handelt, die eine genaue Identifizierung der Nutzer ermöglichen.125 Außerdem hätte die Gefahr bestanden, dass das System nicht hinreichend zwischen einem unzulässigen und einem zulässigen Inhalt unterscheidet, so dass sein Ein­ satz zur Sperrung von Kommunikationen mit zulässigem Inhalt führen könnte.126 Diese Konstellation kann gleichermaßen im Fall von Onlinespiele­seiten auftre­ ten, die nur teilweise in den Anwendungsbereich des GlüStV fallen (z. B. bei unzu­ lässigen entgeltlichen und zulässigen unentgeltlichen Spielen auf derselben Seite). Da die Mitgliedstaaten trotz ihres weiten Beurteilungs-, Ermessens- und Ge­ staltungsspielraumes unionsrechtlich verpflichtet sind, dem Vorbehalt des Geset­ zes zu genügen,127 sind Internetsperrverfügungen allenfalls denkbar, sofern ihre Voraussetzungen und das Verfahren ihrer Anordnung detailliert gesetzlich gere­ gelt sind und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachtet wird.128 Da im Zuge der Neufassung des GlüStV durch den Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag die Regelung des § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 5 a. F. obgleich zunächst angedachter Verschär­ fung in der Entwurfsfassung – vermutlich aufgrund der generellen Kritik an Inter­ netsperren und der Aufhebung des Zugangserschwerungsgesetzes – entfallen ist, haben die deutschen Behörden nun keine gesetzliche Grundlage mehr für die An­ ordnung derartiger Internetsperrverfügungen in Bezug auf glücksspielrechtliche Inhalte.129 Der Umstand, dass glücksspielrechtliche Internetsperren insbesondere 122 Vgl. zur Haftung des Access-Providers als Nichtstörer: OVG Münster, MMR 2010, 349 f.; VG Köln, ZUM-RD 2012, 168 ff.; VG Düsseldorf, ZUM-RD 2012, 362 ff.; Dietlein, GewArch 2005, 89 (91 f.). 123 Siehe hierzu 5. Kapitel VI. 124 Vgl. EuGH  – Scarlet Extended, MMR 2012, 174 Rn.  49 f.; Sabam, MMR 2012, 334 Rn. 48; Frey/Rudolph/Oster, MMR-Beilage 3/2012, S. 13. 125 EuGH – Scarlet Extended, MMR 2012, 174 Rn. 51; Sabam, MMR 2012, 334 Rn. 49. 126 EuGH – Scarlet Extended, MMR 2012, 174 Rn. 52; Sabam, MMR 2012, 334 Rn. 50. 127 Siehe Art. 52 Abs. 1 EGRC; dazu Fassbender, NVwZ 2010, 1049 ff. 128 Frey/Rudolph/Oster, MMR-Beilage 3/2012, S. 14. 129 Vgl. Pagenkopf, NJW 2012, 2918 (2922); Frey/Rudolph/Oster, MMR-Beilage 3/2012, S. 14 Fn. 134. Nach der Entwurfsfassung vom 14.4.2011 konnte die zuständige Behörde noch gem. § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 5 „Diensteanbietern im Sinne des Telemediengesetzes, insbesondere

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von den Verwaltungsgerichten regelmäßig in Frage gestellt wurden,130 dürfte da­ bei ebenfalls eine Rolle gespielt haben. Teilweise wird zwar nun in § 9 Abs. 1 S. 2 GlüStV eine ausreichende Rechts­ grundlage für Anordnungen gegenüber Access-Providern gesehen.131 Gegen eine Heranziehung dieser allgemeinen Befugnisnorm spricht aber, dass die Länder in den GlüStV a. F. ausdrücklich die detaillierte Anordnungsbefugnis in § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 5 aufnahmen und somit offenbar nicht davon ausgingen, dass die „Gene­ ralklausel“ des Abs. 1 S. 2 den Anforderungen für derartige Eingriffe in wesent­ liche Grundrechte genügen würde. Die Länder beabsichtigen anscheinend nunmehr, zukünftig gegen illegale Online-­ Glücksspielangebote indirekt im Wege der Unterbindung glücksspielbezogener Zahlungsströme durch Anordnungen i. S. d. § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV gegenüber den am Zahlungsverkehr Beteiligten, insbesondere den Kredit- und Finanzdienst­ leistungsinstituten, vorzugehen.132 Derartige Maßnahmen sind aber ebenfalls nicht unumstritten. Die Inanspruchnahme der Finanzdienstleister als Nichtstörer setzt nämlich  – wie im Fall der Internet-Sperrverfügungen gegen Access-Provider  – nach dem Subsidiaritätsgrundsatz eine vorherige erfolglose Inanspruchnahme der Glücksspielanbieter selbst (v. a. wegen eines Auslandsbezuges) im Rahmen einer pflichtgemäßen Ermessensauswahl voraus.133 Eine solche Störerauswahl wird von den Verwaltungsgerichten kritisch beurteilt und wäre aus ihrer Sicht nur aus­ nahmsweise dann zulässig, „wenn eine gegenwärtige erhebliche Gefahr für ein besonders bedeutsames Rechtsgut besteht, die nicht anderweitig als nur durch die Inanspruchnahme des Nichtstörers umgehend beseitigt werden kann. […] Auch wenn nicht von der Hand zu weisen ist, dass mit Blick auf die unter der Domain veranstalteten Glücksspiele von dem Vorliegen einer gegenwärtigen (und mögli­ cherweise auch erheblichen) Gefahr wegen des Verstoßes gegen den GlüStV und der Erfüllung des Straftatbestands des § 284 StGB auszugehen sein dürfte, ist durch das illegale Online-Glücksspiel aber nicht ein derart bedeutsames Rechts­ gut betroffen“134. Zugangsprovidern und Registraren, nach vorheriger Bekanntgabe unerlaubter Glücksspiel­ angebote die Mitwirkung am Zugang zu den unerlaubten Glücksspielangeboten untersagen. Das Grundrecht des Fernmeldegeheimnisses (Artikel 10 des Grundgesetzes) wird insoweit eingeschränkt. Hierdurch sind Telekommunikationsvorgänge im Sinne des § 88 Abs. 3 Satz 3 des Telekommunikationsgesetzes betroffen.“ 130 Siehe zur Haftung des Access-Providers als Nichtstörer: OVG Münster, MMR 2010, 349 f.; VG Düsseldorf, ZUM-RD 2012, 362 ff.; VG Köln, ZUM-RD 2012, 168 ff. 131 So Oldag, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, § 9 GlüStV Rn.  39. Allgemein zu dieser Maß­ nahme Wild, ZfWG 2013, 236 ff. 132 Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 20. Aus­ führlich hierzu Brugger, Abbruch der Zahlungsströme als Mittel zur Bekämpfung unerlaubter Internetglücksspiele, S. 174 ff. 133 Vgl. Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 27; Dietlein, GewArch 2005, 89 (92); Oldag, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, § 9 GlüStV Rn. 37. 134 OVG Münster, MMR 2010, 349 (350).

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Solange also keine bi- oder multilateralen Abkommen zur Zustellung und Voll­ streckung nationaler Untersagungsverfügungen im Bereich des Glücksspielrechts geschaffen werden und den Mitgliedstaaten auch anderweitige wirksame recht­ liche Möglichkeiten fehlen, gegen diese illegalen Angebote vorzugehen, ist der Höchstzahlbegrenzung der Sportwettenkonzessionen nach §§ 4a Abs. 3 S. 1, 10a Abs. 3 GlüStV aufgrund des strukturellen Defizits in Form eines Vollzugstotal­ ausfalles bereits die Geeignetheit abzusprechen. (c) Vertikale Kohärenz Die Besonderheiten des deutschen Glücksspielrechts werfen Probleme in der vertikalen Kohärenz der zahlenmäßigen Begrenzung der Sportwettenkonzessio­ nen, also der Prüfung der beschränkenden Maßnahme nur im Hinblick auf den Sportwettensektor, auf.135 In Deutschland werden die Pferdewetten traditionell ge­ sondert im Rennwett- und Lotteriegesetz geregelt.136 § 27 Abs. 1 GlüStV weist da­ her darauf hin, dass sich die Erlaubnis für das Veranstalten und Vermitteln von Pferdewetten daher nicht nach dem Glücksspielstaatsvertrag, sondern nach dem Rennwett- und Lotteriegesetz richtet. Das RennwLottG enthält jedoch im Unter­ schied zum Glücksspielstaatsvertrag keine zahlenmäßige Begrenzung der Erlaub­ nisse. Diese unterschiedliche Behandlung ist im Rahmen der vertikalen Kohärenz problematisch, da die Pferdewetten als Unterart dem allgemeinen Sportwetten­ sektor zuzurechnen sind. Das RennwLottG hat einen gewerberechtsähnlichen Charakter, welcher beson­ ders dadurch erkennbar wird, dass ein Rennverein, der einen Totalisator betreibt, oder ein Buchmacher bei Vorliegen der Erlaubnisvoraussetzungen im Gegensatz zu einem Sportwettenanbieter nach dem GlüStV (§ 4 Abs. 2 S. 3) einen Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis hat.137 Die Erlaubnis ist zwar gem. § 27 Abs. 1 S. 3 i. V. m. § 4 Abs. 2 S. 1 GlüStV zu versagen, wenn das Veranstalten oder das Ver­ mitteln der Pferdewette den Zielen des § 1 GlüStV widerspricht. Zu diesen Zielen gehört allgemein auch die Suchtbekämpfung, jedoch nicht die zahlenmäßige Be­ grenzung der Sportwettenkonzessionen als solche. Zudem bezieht sich das Zuwi­ derlaufen i. S. d. § 4 Abs. 2 S. 1 nur auf das jeweils einzeln veranstaltete Glücks­ spiel eines Anbieters und nicht auf den gesamten Glücksspielsektor.138 Selbst ein explosionsartiger Anstieg der Zahl der Pferdewettbetriebe könnte daher nicht dazu führen, einen weiteren Antrag auf Erteilung einer Buchmachererlaubnis mit der Begründung abzulehnen, das zu stark gewachsene Angebot laufe dem Ziel der 135

An dieser Stelle unberücksichtigt bleiben die 25 Sportwettengenehmigungen, die in Schles­ wig-Holstein nach dem mittlerweile aufgehobenen Landesglücksspielgesetz erteilt wurden und nicht in den Geltungsbereich des GlüStV überführt werden konnten, hierzu unten IV. 136 Siehe 4. Kapitel III. 137 Vgl. Ennuschat/Klestil, GewArch 2012, 417 (419) m. w. Nachw. 138 Ennuschat/Klestil, GewArch 2012, 417 (421).

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Suchtbekämpfung und der Begrenzung i. S. d. § 1 GlüStV zuwider.139 Somit wurde auch nach Einbindung der Pferdewetten in den GlüStV nicht von der grundsätzlich gewerberechtlichen Determination des Pferdewettenrechts abgewichen.140 Hier zeigt sich deutlich der grundlegende Unterschied der bundesgesetzlich ge­ regelten Pferdewetten, die im Ergebnis der Gewerbefreiheit unterliegen, zu den üb­ rigen Sportwetten, die trotz der Teilliberalisierung nach wie vor durch die staat­ liche Sicherstellungsregulierung der Länder restriktiv behandelt werden.141 Auch die deutschen Bundesländer waren sich des Umstandes bewusst, dass die Pfer­ dewetten in der unionsrechtlichen Bewertung der Regulierung des Sportwetten­ sektors zu berücksichtigen sind.142 Ihrer Ansicht nach ist die Bedeutung der Pferde­wetten allerdings als gering einzuschätzen: „Eine vollständige Parallelisie­ rung der Pferdewette mit den sonstigen Sportwetten ist aus diesem Grunde, sowie wegen der historischen und tatsächlichen Besonderheiten des Sektors nicht gebo­ ten, zumal die Buchmacher mittlerweile weit überwiegend als Wettvermittler tä­ tig werden und somit als relevante Wettveranstalter nur noch die zahlenmäßig von Natur aus begrenzten Rennvereine agieren, welche die Totalisatoren betreiben.“143 Diese Abwertung des Pferdewettbereichs lässt sich in dieser pauschalen Form jedoch nicht aufrechterhalten. So war der Umsatz der Pferdewetten zu Zeiten des GlüStV a. F. vergleichbar hoch wie der Gesamtumsatz der übrigen, von staatlichen Veranstaltern angebotenen Sportwetten.144 Nach einer Studie entfielen im Jahr 2010 im regulierten Sportwettenmarkt Spieleinsätzen von rund 240 Mio. Euro auf den Bereich Oddset/Fußballtoto, während dieser Referenzwert bei den Pferde­ wetten mit rund 250 Mio. Euro sogar höher war.145 Der Bruttospielertrag lag im Bereich der Pferdewetten in Höhe von 60 Mio. Euro, Oddset/Fußballtoto gene­ rierten 100 Mio. Euro.146 Im Jahr 2012 hatte die Bedeutung der Pferdewetten zwar abgenommen, dennoch trugen sie immer noch mit einem verhältnismäßig beacht­ lichen Anteil zum regulierten Sportwettenmarkt bei.147 Auch wenn sich die Bedeu­ tung der Pferdewetten nach Berücksichtigung des Gesamtmarktes (also auch des Schwarzmarktes) für Sportwetten weiter verringern dürfte, so lassen sich Pferde­ wetten nicht als zu vernachlässigende Spezialform der Sportwette für einige we­ nige Experten abstempeln. 139

Ennuschat/Klestil, GewArch 2012, 417 (421). Ennuschat/Klestil, GewArch 2012, 417 (420). 141 Vgl. Ennuschat/Klestil, GewArch 2012, 417 (417 f.). 142 Siehe EuGH – Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 66 u. 100; Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8175 Rn. 67. 143 Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S.  20. So auch BVerwGE 140, 1 Rn. 42. 144 Vgl. BVerwGE 140, 1 Rn. 42; Voigt, MMR 2011, 848 (849). 145 Glücksspielmarkt Deutschland 2015, Key Facts zur Studie, S. 8. 146 Glücksspielmarkt Deutschland 2015, Key Facts zur Studie, S. 6. 147 Pferdewetten generierten in diesem Jahr lediglich 15 Mio. Euro an Bruttospielerträgen, aber auch Oddset-Sportwetten und das Fußballtoto erreichten zusammen nur 81 Mio. Euro, vgl. Glücksspielmarkt Deutschland 2017, Key Facts zur Studie, S. 4. 140

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Unionsrechtlich kann es zudem auf die wirtschaftliche Bedeutung einer Glücks­ spielart nicht ankommen, da sich eine der Suchtbekämpfung dienende restriktive Regelung nicht an wirtschaftlichen Kriterien ausrichten darf, sondern nur an einer effektiven Suchtbekämpfung.148 Das Unionsrecht unterscheidet schließlich nicht zwischen vermeintlich geringfügigen und erheblichen Inkohärenzen, sondern es verlangt eine kohärente und systematische Begrenzung aller Gelegenheiten zum Spiel.149 Der grundsätzliche Widerspruch der gesetzgeberischen Ziele im Sport­ wettensektor, nämlich Gewerbefreiheit bei den Pferdewetten auf der Seite des Bun­ des und staatliche Sicherstellungsregulierung und Residualmonopolsystem auf der Seite der Länder für die übrigen Sportwetten, führt daher zu einer (vertikalen) Inkohärenz der zahlenmäßigen Begrenzung der Sportwettenkonzessionen. (d) Horizontale Kohärenz Nach der Bewertung der zahlenmäßigen Begrenzung der Sportwettenkonzes­ sionen als vertikal inkohärent kann sich diese Beschränkung unter Berücksichti­ gung weiterer Glücksspielsektoren darüber hinaus als horizontal inkohärent erwei­ sen. Hervorzuheben ist besonders der Automatenspielsektor, von dem die weitaus höchste Suchtgefahr ausgeht.150 In diesem Bereich kam es in der Bundesrepublik Deutschland über Jahre hinweg zu einer schon fast exzessiven Angebotsauswei­ tung, nicht zuletzt um die klammen öffentlichen Haushalte zu unterstützen.151 Die Expansionspolitik in diesem Glücksspielsektor führte bei gleichzeitiger restrikti­ ver Regulierung von Glücksspielen, die weniger suchtgefährdend sind (wie Sport­ wetten), zum Ergebnis, dass der EuGH die (vorherigen) deutschen Glücksspielre­ gulierungen als insgesamt inkohärent befand.152 An dieser Ausgangssituation hat sich auch unter dem neuen GlüStV nichts Grundlegendes geändert. Immerhin wird das Automatenspiel zwar nun auf Bundesebene wieder etwas strikter reguliert,153 eine zahlenmäßige Begrenzung der Automatenspielanbieter, vergleichbar mit der Regelung der Länder zu Sportwetten im GlüStV, ist aber auch künftig nicht beabsichtigt. Zwar existierte im Automatenspielsektor kein derart enormer Schwarzmarkt wie im Bereich der Sportwetten. Dieser Umstand vermag die Öffnung des Sportwettenmarktes zum Zweck einer Rückführung der Spieler in einen staatlich überwachten Markt im Wege einer kontrollierten Expansion zu rechtfertigen, nicht jedoch eine zahlenmäßige Begrenzung der Sportwettenkon­ zessionen. Solange Anbieter pauschal von diesem Markt (aus Gründen der Sucht­ 148

Becker, MMR-Aktuell 2011, 323318. Becker, MMR-Aktuell 2011, 323318. 150 Vgl. 3. Kapitel I. 4. a). 151 Siehe auch 4. Kapitel IV. 1. 152 EuGH  – Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn.  100 ff.; Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8175 Rn. 67 f. 153 Siehe 4. Kapitel IV. 1. 149

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bekämpfung) unabhängig von der Ausgestaltung ihres Angebots ausgeschlossen werden, während gleichzeitig im stark suchtgefährdenden Automatenspielsektor keine Begrenzung der Anbieterzahl vorgenommen wird, ist die zahlenmäßige Be­ grenzung der Sportwettenkonzessionen gem. §§ 4a Abs. 3 S. 1, 10a Abs. 3 GlüStV nicht nur vertikal, sondern auch horizontal inkohärent.154 Ein denkbarer Weg zur Herstellung einer horizontalen Kohärenz wäre entwe­ der eine bundesrechtliche Beschränkung des Automatenspiels nur auf staatliche Spielbanken, deren Anzahl landesrechtlich begrenzt ist, oder eine Aufhebung der Limitierung der Sportwettenkonzessionsanzahl. (2) Erforderlichkeit Die zahlenmäßige Begrenzung der Sportwettenkonzessionen kann sich im Rah­ men des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zudem als nicht erforderliches Mittel zur Zielverfolgung erweisen. Als mildere Maßnahme kommt eine zahlenmäßig nicht beschränkte Vergabe von Sportwettenkonzessionen in Betracht, die konse­ quent auf die Anforderungen an eine kontrollierte Expansion und wirksame Sucht­ bekämpfung ausgerichtet ist. Die Länder sahen bei Neufassung des Glücksspielstaatsvertrages von einem solchen Weg ab, um eine übermäßige Expansion des Angebots in Anbetracht der Ziele des Glücksspielstaatsvertrages zu vermeiden.155 Die begrenzte Zahl der Kon­ zessionen ermögliche es aus ihrer Sicht, „im Konzessionsverfahren die Bewerber genau zu prüfen und dabei zahlreiche Erkenntnisse, auch der Sicherheitsbehör­ den, einzubeziehen. Damit wird der präventive Schutz vor kriminellen Strukturen im Markt deutlich besser zu gewährleisten sein als bei einem Erlaubnissystem, bei dem die große Zahl der Bewerber faktisch nicht in dieser Weise überprüft werden kann“156. Des Weiteren führen die Länder zur Begründung ihrer Höchstzahlrege­ lung aus: „Nachdem das Ziel der konzessionierten Öffnung der Sportwetten nicht eine Expansion des Wettmarktes, sondern vielmehr die Bekämpfung des entstan­ denen Schwarzmarktes ist, ohne das Ziel der strikten Regulierung des Glücks­ spiels zum Schutz der Spieler und der Allgemeinheit und das Instrument des staatlichen Monopols grundsätzlich in Frage zu stellen, soll die konzessionierte Öffnung im Maß und Umfang auf das beschränkt werden, was angesichts des festgestellten Schwarzmarktes und unter Berücksichtigung des bereits bestehen­ den erlaubten Angebots der staatlichen Lotteriegesellschaften erforderlich ist. Die Höchstzahl der Konzessionen wird deshalb auf 20 begrenzt. […] Bislang wird der ganz überwiegende Teil  des Marktvolumens der Online-Wettanbieter von einer 154

So auch Grzeszick, Verfassungs- und unionsrechtliche Bewertung des Entwurfs des Ers­ ten Glücksspieländerungsstaatsvertrags, S. 9 f. 155 Vgl. Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 20. 156 Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 19.

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6. Kap.: Europarechtliche Bewertung

überschaubaren Zahl – illegal tätiger – Unternehmen generiert, die sich nach den Erkenntnissen der obersten Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder in der ge­ wählten Größenordnung bewegt.“157 Trotz dieser Ausführungen erscheint die gewählte Größenordnung von 20 Sportwettenkonzessionen willkürlich, zumal die Länder im ursprünglichen Ent­ wurf zunächst nur 7 Konzessionen vorgesehen hatten und diese Zahl erst nach Kri­ tik der EU-Kommission im Zuge des Notifizierungsverfahrens ohne eingehende Begründung auf 20 anhoben.158 Die Festlegung auf eine Maximalzahl der zu ertei­ lenden Konzessionen hat entgegen der Meinung der Länder zudem keinerlei Aus­ wirkung auf das Vergabeverfahren. Die (nichtveröffentlichte) Zahl der Bewerber um eine Sportwettenkonzession betrug nach übereinstimmenden Schätzungen aus Branchenkreisen deutlich über 100159 und bewegt sich damit – entgegen der An­ nahme in der Begründung des Ersten GlüÄndStV – keineswegs in der Größenord­ nung des § 10a Abs. 3 GlüStV von 20 Anbietern. Jede einzelne dieser Bewerbun­ gen ist im Auswahlverfahren eingehend zu prüfen, um eine ermessensfehlerfreie Auswahl sicherstellen zu können. Die Länder haben sich zwar in § 4a Abs. 3 S. 2 GlüStV die Möglichkeit vor­ behalten, die Zahl der zu vergebenden Sportwettenkonzessionen gegebenenfalls nachträglich anzupassen, um die Ziele des Staatsvertrages besser verfolgen zu können. Es ist aber nicht zu erwarten, dass diese Möglichkeit in die Tat umge­ setzt wird, da ein Beschluss der Ministerpräsidentenkonferenz mit mindestens 13 Stimmen erforderlich wäre und zudem (erneut) ein aufwändiges Vergabeverfah­ ren durchgeführt werden müsste. Außerdem würde auch mit dieser Vorschrift an einer grundsätzlichen zahlenmäßigen Begrenzung der Sportwettenkonzessionen festgehalten. Ein Rechtsanspruch auf Anpassung der Konzessionszahl in Höhe der Anzahl der geeigneten Bewerber bzw. auf Konzessionserteilung besteht gem. § 4a Abs. 2 S. 2 GlüStV jedenfalls nicht. Ebenso wenig lässt sich aus der Aufgabenzuweisung i. S. d. § 10 Abs. 1 GlüStV an die Länder, ein ausreichendes Glücksspielangebot sicherzustellen, erkennen, dass eine zahlenmäßige Begrenzung der zu erteilenden Sportwettenkonzessionen erforderlich wäre.160 Mit der Wortwahl „ausreichend“ soll das Glücksspielange­ bot durch die Länder nicht generell auf ein Minimum reduziert werden. Das staat­ liche gewährleistete Glücksspielangebot ist vielmehr ausreichend auszugestalten, um die Ziele des GlüStV zu fördern. Sofern das staatliche Glücksspielangebot aber derart reduziert oder unattraktiv ist, dass es den natürlichen Spieltrieb in der Be­

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Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 19 f. Vgl. Mitteilung 792 der Kommission – SG(2012) D/50777 im Notifizierungsverfahren 2011/0188/D, ZfWG 2012, 171. 159 Siehe http://www.dradio.de/dlf/sendungen/sport/2058698/ (letzter Aufruf: 28.12.2014) u. http://www.isa-guide.de/isa-gaming/articles/83519.html (letzter Aufruf: 28.12.2014). 160 Vgl. Ennuschat, ZfWG 2012, 305 (309). 158

II. Die zahlenmäßige Begrenzung der Sportwettenkonzessionen 

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völkerung nicht befriedigen kann und zu einer Abwanderung in den nicht kontrol­ lierten Schwarzmarkt mit all seinen Begleiterscheinungen führt, dürfte es nicht als „ausreichend“ i. S. d. § 10 Abs. 1 GlüStV einzustufen sein. Auch das Ziel des § 1 Nr. 2 GlüStV, „durch ein begrenztes, eine geeignete Alter­ native zum nicht erlaubten Glücksspiel darstellendes Glücksspielangebot den na­ türlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu len­ ken sowie der Entwicklung und Ausbreitung von unerlaubten Glücksspielen in Schwarzmärkten entgegenzuwirken,“ ließe sich ebenso wie die weiteren Ziele des GlüStV durch eine zahlenmäßig unbegrenzte Konzessionierung von priva­ ten Sportwettenanbietern wirksamer verfolgen. Mit der Wortwahl „begrenzt“ im Sinne dieser Vorschrift muss ebenfalls nicht zwangsläufig die Anzahl der Anbie­ ter gemeint sein, vielmehr dürfte sich dieser Begriff auf die Angebotsdarstellung mit Rücksicht auf die Gefahren einer Spielsucht beziehen. Eine Höchstgrenze der im Wege einer Politik der kontrollierten Expansion zu erteilenden Sportwetten­ konzessionen ergibt sich aus dem Wortlaut des Glücksspielstaatsvertrages jeden­ falls nicht zwingend. Vor diesem Hintergrund erscheint die pauschale quantitative Begrenzung der Sportwettenkonzessionen umso fragwürdiger. Würde der nationale Gesetzgeber die Erteilung der Sportwettenkonzessionen hingegen von strengen subjektiven Kriterien (insb. Zuverlässigkeit) der Antragssteller ohne pauschale Limitierung abhängig machen, so dürfte er ohne Weiteres im Rahmen seiner Einschätzungs­ prärogative davon ausgehen, dass dadurch einerseits die Feststellung der Vertrau­ enswürdigkeit eines Veranstalters im Hinblick auf die Einhaltung der Vorschriften zur Suchtbekämpfung ermöglicht und andererseits eine derartige Liberalisierung des Sportwettenmarktes zu einem möglichst umfangreichen Abbau des unkontrol­ lierten Wettmarktes beitragen wird.161 Die ordnungsrechtlichen Ziele des GlüStV könnten bei einer solchen Sportwettenregulierung sogar effektiver als bisher ver­ folgt werden. Die Gefahr der Nichterkennung eines problematischen oder patho­ logischen Spielverhaltens Einzelner bzw. des Betruges zu Lasten der Wettteilneh­ mer wird schließlich umso geringer, je mehr Anbieter aus dem Schwarzmarkt in einen im Hinblick auf diese Probleme überwachten Sportwettenmarkt überführt werden. Die damit einhergehende Erhöhung steuerlicher Einnahmen wäre zudem ein erfreulicher Nebeneffekt. Einem im Fall einer unbegrenzten Konzessionsver­ gabe befürchteten gesundheitspolitischen „Offenbarungseid“162 könnte durch hin­ reichend strenge Vergabe- und Überwachungskriterien, die auf eine Reduzierung der Suchtgefahr abzielen, entgegengewirkt werden. Ein unkontrollierbarer Sport­ wettenmarkt würde im Zuge einer regulierten Expansionspolitik ohne Höchst­ zahlregelung voraussichtlich nicht entstehen. Dies bestätigt der Blick auf andere

161 So Dörr/Janich, K&R 2010, Beihefter 3, S. 13; a. A. Badura, in: Aktuelle Probleme des Rechts der Glücksspiele, S. 7 Rn. 61. 162 Dietlein, ZfWG 2010, 159 (160).

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6. Kap.: Europarechtliche Bewertung

Mitgliedstaaten: Auf dem französischen Markt sind derzeit 21 Anbieter zugelas­ sen,163 in Spanien sind 18 Sportwettenanbieter lizenziert164. Somit ist die Höchstzahlbegrenzung der Sportwettenkonzessionen nach §§ 4a Abs. 3 S. 1, 10a Abs. 3 GlüStV in ihrer Ausrichtung zur Bekämpfung der Spiel­ suchtgefahr ebenfalls als nicht erforderlich zu bewerten. Auf eine gesonderte Prü­ fung der Angemessenheit dieser Regelung kann daher nach der Dogmatik des EuGH verzichtet werden. Ein Verstoß gegen den unionsrechtlichen Verhältnismä­ ßigkeitsgrundsatz liegt schon durch die fehlende Geeignetheit und Erforderlich­ keit in jedem Fall vor. b) Kriminalprävention Nicht nur eine effektive Suchtbekämpfung, sondern auch eine Prävention vor kriminellen und betrügerischen Aktivitäten im Sportwettensektor kann eine Poli­ tik der kontrollierten Expansion in diesem Glücksspielsegment rechtfertigen.165 Die Gefahr betrügerischer Handlungen und Manipulation der Sportveranstaltung durch Einwirkung auf Spieler oder Schiedsrichter ist durch zahlreiche Wettskan­ dale hinreichend belegt.166 Ein Konzessionssystem kann nach Meinung des EuGH generell ein wirksamer Mechanismus sein, „um die im Bereich der Glücksspiele tätigen Wirtschaftsteil­ nehmer mit dem Ziel zu kontrollieren, der Ausbeutung dieser Tätigkeiten zu krimi­ nellen oder betrügerischen Zwecken vorzubeugen“167. Die im GlüStV vorgenom­ mene Begrenzung der Sportwettenkonzessionsanzahl steht einer weitreichenden Verfolgung dieser Absicht allerdings im Weg. Gerade zu diesem Zweck wäre im Fall einer Marktöffnung nämlich die Überwachung einer möglichst großen An­ zahl von Konzessionären angebracht, um eventuelle Betrugsversuche zu Lasten der Spieler oder Einflussnahmen auf die sportlichen Wettkämpfe168 erkennen zu können und wirksame Gegenmaßnahmen zu treffen. Je mehr Sportwettenanbie­ ter außerhalb des staatlich kontrollierten Segmentes agieren, desto größer ist die Wahrscheinlichkeit einer Realisierung dieser Gefahren. Die deutschen Bundesländer befürchten aber anscheinend Umsetzungspro­ bleme im Fall einer umfassenden Marktöffnung. So trage ihrer Ansicht nach „die Konzessionierung einer begrenzten Zahl von Wettveranstaltern zur Abwehr von 163

Liste abrufbar unter http://www.arjel.fr/-Liste-des-operateurs-agrees-.html (letzter Auf­ ruf: 28.12.2014). 164 Liste abrufbar unter http://www.juego-legal-espana.es/sitios-apuestas-deportivas-espana. php (letzter Aufruf: 28.12.2014). 165 EuGH – Placanica, Slg. 2007, I-1932 Rn. 55; Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 101. 166 Siehe 3. Kapitel II. 1. u. 2. 167 EuGH – Placanica, Slg. 2007, I-1932 Rn. 57; Biasci u. a., NVwZ-RR 2013, 959 Rn. 24. 168 I.d.R. wird eine solche Einflussnahme allerdings von Wettenden selbst vorgenommen, siehe 3. Kapitel II. 1.

II. Die zahlenmäßige Begrenzung der Sportwettenkonzessionen 

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Kriminalitäts- und Betrugsgefahren (§ 1 S. 1 Nr. 4 und 5 GlüStV) bei, weil […] eine effektive Überwachung leichter ins Werk gesetzt werden kann“169. Diesen an­ gedeuteten, eventuellen Kapazitätsgrenzen bei der Überwachung sollte der Staat jedoch entgegenwirken, indem er seine personellen, sachlichen und finanziellen Mittel erhöht und nicht indem er seine Kontrolle prinzipiell nur auf einen Teil des Marktes beschränkt. Das Argument, dass eine große Zahl von Konzessionären faktisch nicht überprüft werden könnte, lässt sich außerdem mit der ohnehin über­ schaubaren Anzahl der Wettbewerber in diesem Markt170 entkräften. Infolgedes­ sen ist die zahlenmäßige Begrenzung der Sportwettenkonzessionen nach der Ver­ hältnismäßigkeitskontrolle nicht gerechtfertigt, da eine unbegrenzte Vergabe von Sportwettenkonzessionen ein milderes und sogar besser geeignetes Mittel zur Er­ reichung des Ziels der Kriminalitätsbekämpfung darstellt. Im Übrigen erweist sich die zahlenmäßige Begrenzung der Sportwettenkonzes­ sionen nach §§ 4a Abs. 3 S. 1, 10a Abs. 3 GlüStV hier ebenso als (vertikal und ho­ rizontal) inkohärent, da sie durch die (bundesgesetzlich) zahlenmäßig unbegrenzte Vergabe von Erlaubnissen im Pferdewetten- und Automatenspielsektor konterka­ riert wird (s. o.). Auch in Bezug auf eine Kriminalitätsbekämpfung ist eine Abkehr von der zahlenmäßigen Begrenzung der Sportwettenkonzessionen somit europa­ rechtlich angebracht. 3. Zwischenergebnis Nach alledem ist die zahlenmäßige Begrenzung der Sportwettenkonzessio­ nen sowohl in ihrer Ausrichtung auf die Bekämpfung der Spielsuchtgefahren als auch zur Kriminalprävention als unionsrechtswidrig zu bewerten. Die Regelung der §§ 4a Abs. 3 S. 1, 10a Abs. 3 GlüStV beeinträchtigt die nicht konzessionierten Sportwettenanbieter ungerechtfertigterweise in ihrer Niederlassungs- und Dienst­ leistungsfreiheit. Nach den vorangegangenen Überlegungen ist es ferner zu bezweifeln, ob sich allein durch Streichung der Höchstzahlbegrenzung der Sportwettenkonzessionen im GlüStV und erneute, quantitativ unbegrenzte Vergabe der Konzessionen ein unionsrechtskonformer Zustand auf Grundlage der sonstigen Vorgaben für Sport­ wettenkonzessionäre herstellen ließe. Die Konzessionsvergabekriterien sollten zum Zweck einer kontrollierten Expansion mit dem Ziel, möglichst viele Spieler 169

Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 19. So die Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 20 mit Hinweis auf den Evaluierungsbericht. Die geschätzte Zahl von über 100 Bewerbern auf die Sportwettenkonzessionen dürfte sich bei strengen Vergabekriterien (auch ohne Höchst­ zahlbegrenzung) relativieren. Kurioserweise erfüllte keiner der 41 Antragsteller, die zur zwei­ ten Stufe des Konzessionsverfahrens zugelassen waren, die Mindestanforderung für eine Er­ teilung; vgl. http://www.juve.de/nachrichten/verfahren/2013/11/debakel-um-sportwettenlizen zen-hessisches-ministerium-setzt-vergabeverfahren-auf-null (letzter Aufruf: 28.12.2014). 170

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6. Kap.: Europarechtliche Bewertung

in ein staatlich im Hinblick auf eine Suchtbekämpfung kontrolliertes Umfeld zu­ rückzuführen, nicht übermäßig streng ausgerichtet sein, sondern auch die Belange der Konzessionsbewerber berücksichtigen und ein attraktives legales Sportwetten­ angebot zulassen.171 Auf diesen Umstand hat bereits die Kommission in ihrer aus­ führlichen Stellungnahme zum GlüStV hingewiesen: „Die Kommission möchte in diesem Zusammenhang anmerken, dass strenge Bedingungen bei der Konzes­ sionserteilung, eine Begrenzung der Einsätze, Wettarten und Werbemöglichkei­ ten, die gemessen an der Gesamtgröße des Marktes relativ geringe Anzahl der Betreiber, die für eine Konzession in Frage kommen, und die Anzahl der poten­ ziellen Antragsteller es in der Summe sehr schwierig erscheinen lassen, ein wirt­ schaftlich tragfähiges und in der Folge stabiles und attraktives Onlineangebot für Sportwetten bereitzustellen.“172 Übermäßig strenge Konzessionsvergabekriterien oder gar ihre strikte zahlen­ mäßige Begrenzung sind aufgrund der Struktur des Sportwettenmarktes und den Vorgaben der Grundfreiheiten folglich nicht vertretbar. Das Ziel, möglichst viele Spieler für den staatlich kontrollierten Markt gewinnen zu können, könnte nur schwerlich bei übermäßig harten Rahmenbedingungen für die Konzessionäre er­ reicht werden. Diese müssen schließlich mit dem nicht lizenzierten und keinen Be­ schränkungen unterworfenen (illegalen) Angebot der Konkurrenz mithalten und für die Spieler eine attraktive Alternative darstellen können.173 Im Schrifttum wur­ den die Rahmenbedingungen für die Sportwettenkonzessionäre, insbesondere ihre Abgabenlast, bereits teils deutlich kritisiert und prognostiziert, dass sie nicht in der Lage sein werden, auf dieser Grundlage ein wirtschaftlich konkurrenz­fähiges Angebot bereitzustellen.174 Im Laufe des in der Experimentierklausel nach § 10a Abs. 1 GlüStV vorgesehenen Erprobungszeitraumes von sieben Jahren wird sich unabhängig von der Höchstzahlbegrenzung zeigen, ob die Konzessionsinhaber unter den momentanen gesetzlichen Voraussetzungen die Mehrheit der Spieler in einen staatlich kontrollierten Markt überführen konnten oder ob die für die Kon­ zessionsinhaber aufgestellten Restriktionen und Pflichten sich als zu streng für die Etablierung eines attraktiven Angebotes erwiesen haben.

III. Das Verbot von Online-Casinospielen Das Europarecht hat nicht zuletzt durch die Online-Glücksspielangebote und den damit verbundenen grenzüberschreitenden Bezug des Glücksspiels in diesem Rechtsbereich stark an Bedeutung gewonnen. Das generelle Internetverbot für 171 Vgl. Ennuschat, in: Aktuelle Probleme des Rechts der Glücksspiele, S. 55 Rn. 103. Siehe allgemein zur Vergabe von Glücksspielkonzessionen Arendts, ZfWG 2012, 391 ff. 172 Mitteilung der Kommission C(2012) 9376 in den Notifizierungsverfahren 2012/519/D und 2012/520/D, S. 5. 173 Vgl. auch Papier/Krönke, Sportwetten und Verfassungsrecht, S. 67 ff. 174 Papier/Krönke, Sportwetten und Verfassungsrecht, S. 63 ff.

III. Das Verbot von Online-Casinospielen

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Glücksspiele des Glücksspielstaatsvertrags a. F. erschien aufgrund dieser Entwick­ lung als nicht mehr zeitgemäß. Dennoch enthält auch der aktuelle Glücksspiel­ staatsvertrag ein zumindest grundsätzliches Internetverbot. Gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV ist das Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet verboten. Lediglich für Lotterien und Sportwetten wurde eine Öffnungsklausel für den Internetvertrieb in § 4 Abs. 5 GlüStV vorgesehen. Der Online-Vertrieb von Pferdewetten ist nach § 27 Abs. 2 S. 1 GlüStV ebenfalls untersagt, kann jedoch unter den in § 4 Abs. 5 GlüStV genannten Voraussetzungen im ländereinheitlichen Verfahren zugelassen werden. Die übrigen Glücksspiele in Deutschland, insbesondere die Casinospiele,175 unterliegen somit nach wie vor einem strikten Internetverbot.176 Der Internetvertrieb dieser Spiele ist folglich erst gar nicht erlaubnisfähig. Casinospiele dürfen in Deutschland ohnehin nur in den staatlich betriebenen Spielbanken angeboten werden177 und sind deshalb für An­ bieter aus einem anderen Mitgliedstaat generell untersagt.178 Die Casinospiele im Internet sollen nachfolgend allerdings gesondert von dem allgemeinen staatlichen Glücksspielmonopol i. S. d. § 10 Abs. 1 S. 1 GlüStV be­ trachtet werden, da sie eine selbstständige Ausgestaltung haben und somit von den „klassischen“ stationären Casinospielen abgegrenzt werden können. Das An­ gebot von Casinospielen im Internet erfordert andersgelagerte Maßnahmen des Veranstalters (Softwareprogrammierung, Identifizierung und Authentifizierung der Spieler sowie eine Zahlungsabwicklung im Internet) als der klassische Spiel­ bankbetrieb.179 Das Online-Glücksspiel stellt auch aus Sicht der Spielteilnehmer in diesem Bereich keinen Ersatz für die traditionellen ortsgebundenen Vertriebs­ kanäle, sondern vielmehr ein Glücksspiel eigener Art dar. Verdeutlicht wird dies vor allem durch die äußeren Umstände der Vertriebswege: Während beim Besuch einer Spielbank gesellschaftliche Aspekte und i. d. R. auch eine gewisse Kleider­ ordnung eine Rolle spielen, steht beim Online-Casinospiel vom heimischen Sofa oder Schreibtisch aus allein das Spiel selbst (gegen unbekannte Gegner) im Vor­ dergrund. Eine Austauschbarkeit dieser Spielweisen aus Sicht des Verbrauchers, die Voraussetzung für eine einheitliche Bewertung der Vertriebskanäle ist,180 dürfte daher nicht gegeben sein.

175

Siehe zu diesem Begriff 2. Kapitel IV. 5. Dies gilt auch für ein Angebot der staatlichen Spielbanken, vgl. § 2 Abs. 2 GlüStV. Anders aber noch Art. 1 § 20 Abs. 3 des Entwurfs des Ersten GlüÄndStV vom 14.4.2011, wonach das Veranstalten und Vermitteln von Casinospielen im Internet erlaubt werden konnte, soweit reale Spiele im Spielsaal einer Spielbank angeboten und von dort ins Internet übertragen werden. 177 Siehe 4. Kapitel I. 5. u. V. 178 Dies folgt bereits aus dem generellen Verbot des Veranstaltens und Vermittelns von Glücksspielen ohne Erlaubnis in § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV. 179 Daher handelt es sich auch um ein eigenständiges Berufsbild, siehe näher hierzu 10. Ka­ pitel III. 1. a). 180 Vgl. EuGH – Zeturf, Slg. 2011, I-5636 Rn. 76. 176

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6. Kap.: Europarechtliche Bewertung

Unter den Oberbegriff der Online-Casinospiele fällt auch Online-Poker,181 eine Spielart, die sich in den letzten Jahren immer größerer Beliebtheit erfreut. Obwohl Glücksspiele im Internet einen Sonderfall der Gewinnspiele in vergleichbaren Telemedien darstellen, entfaltet die Regelung des § 2 Abs.  6 GlüStV, wonach für Gewinnspiele im Rundfunk nur § 8a des Rundfunkstaatsvertrages gilt, im Anwendungsbereich des grundsätzlichen Internetverbots keine Wirkung.182 Das Internetverbot des GlüStV wird durch diese Vorschrift somit nicht beeinflusst. Die untersagten Online-Casinospiele dürfen nicht von deutschem Boden aus über das Internet abrufbar sein, denn ein Glücksspiel gilt nach § 3 Abs. 4 GlüStV als dort veranstaltet und vermittelt, wo dem Spieler die Möglichkeit zur Teilnahme eröffnet wird. Es kommt also weder auf das Sitzland des Glücksspielunternehmens noch auf den Serverstandort an. Das realitätsfern wirkende Verbot von Online-Casinospielen wird im Folgen­ den – nicht zuletzt auch aufgrund der wachsenden Begeisterung für diese Spiele in der Bevölkerung und der wirtschaftlichen Bedeutung – aus unionsrechtlicher Sicht näher untersucht. 1. Eingriff in die Grundfreiheiten Das Verbot der Online-Casinospiele gem. § 4 Abs. 1 S. 2, Abs. 4 GlüStV stellt eine unterschiedslos geltende Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit dar. Das Anbieten und Vermitteln von Glücksspiel über das Internet wird von der Dienst­ leistungsfreiheit geschützt, da auch solche Tätigkeiten erfasst werden, die ein Leistungserbringer potenziellen Empfängern in anderen Mitgliedstaaten über das Internet ohne Ortswechsel von dem Mitgliedstaat aus anbietet, in dem er ansässig ist.183 Art. 56 AEUV verlangt insoweit nur, dass der Leistungserbringer in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist als der Leistungsempfänger.184 Das grundsätzliche Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV ist zwar nicht auf eine Glücksspielart beschränkt, sondern gilt für sämtliche Glücksspiele.185 Online-Casi­ nospieleanbieter sind von diesem Verbot aber besonders stark betroffen, da das Internetangebot für sie mangels alternativer Vertriebswege die einzige Möglichkeit 181 Vgl. 2. Kapitel IV. 5. und Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 20. 182 § 8a RStV lässt nach der Begründung zum Zehnten Staatsvertrag zur Änderung rundfunk­ rechtlicher Staatsverträge die Regelungen des GlüStV unberührt, vgl. Bayerischer Landtag, Drs. 15/9667, S. 15. Ebenso die Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 21; BVerwG, GewArch 2012, 117 Rn. 27; Postel, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, § 4 GlüStV Rn. 76. 183 EuGH – Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8175 Rn. 41; in diesem Sinne schon EuGH – Gambelli, Slg. 2003, I-13076 Rn. 53. Siehe auch Brock, CR 2011, 517 (521). 184 Vgl. EuGH – Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8175 Rn. 43. 185 EuGH – Carmen Media, Slg. 2010, I-8175 Rn. 100.

III. Das Verbot von Online-Casinospielen

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darstellt, überhaupt ihre Tätigkeit auszuüben,186 und ihre aufwändig und speziell für ihr Angebot programmierte Software – zumindest für die deutsche Anwendung – wertlos wird187. Trotz seiner unterschiedslos geltenden Restriktionen beeinträchtigen die mit dem grundsätzlichen Internetverbot verbundenen Beschränkungen die Anbieter stärker, die außerhalb des betroffenen Mitgliedstaats, in dem die Dienstleistungs­ empfänger die Dienstleistungen in Anspruch nehmen, ansässig sind.188 Diesen An­ bietern würde so im Vergleich zu den in diesem Mitgliedstaat ansässigen Anbie­ tern ein Vermarktungsmittel genommen, welches für den unmittelbaren Zugang zu diesem Markt besonders wirksam ist.189 Diese besondere Konsequenz wirkt sich allerdings noch nicht auf der Eingriffsebene, sondern bei der Rechtfertigung der Beschränkung im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung aus.190 2. Rechtfertigung Zur Rechtfertigung einer Dienstleistungsfreiheitsbeschränkung wird auch im Fall des Verbotes der Online-Casinospiele auf den Verbraucherschutz in Form der Suchtbekämpfung und Kriminalprävention als zwingenden Grund des All­ gemeininteresses abgestellt. Die deutschen Normgeber stellten zur Begründung für die Beibehaltung des prinzipiellen Internetverbotes auf das besondere Ge­ fährdungspotential dieses Vertriebskanals für Glücksspiele ab. Dieses ergebe sich aus einem hohen Maß an Bequemlichkeit, einer zeitlich unbeschränkten Verfüg­ barkeit des Angebots, Effekten der Gewöhnung und Verharmlosung, einem im Vergleich zur Abgabe des Spielscheins in einer Annahmestelle höheren Abstrak­ tionsgrad sowie spezifischen Gefährdungen jugendlicher Spieler.191 Unter Wah­ rung eines ordnungsrechtlichen Ansatzes ist daher im GlüStV für das Internet ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt nur für den Bereich der Lotterien und Sportwetten vorgesehen.192 Speziell bei der Regulierung der Online-Casinospiele schien es den Ländern angesichts „der hohen Manipulationsanfälligkeit solcher Spiele und ihrem heraus­ ragenden Suchtpotential, sowie ihrer Anfälligkeit für eine Nutzung zu Zwecken der Geldwäsche“ nicht vertretbar, in diesem Glücksspielsektor ebenfalls das Inter­ net zu öffnen.193 Diese grundfreiheitlich beschränkende Maßnahme kann einer 186

Siehe auch Koenig/Ciszewski, K&R 2007, 257 (258). Vgl. Korte, WiVerw 2008, 85 (92). 188 So EuGH – Zeturf, Slg. 2011, I-5636 Rn. 74. 189 EuGH  – Zeturf, Slg. 2011, I-5636 Rn.  74 und EuGH  – Deutscher Apothekerverband/ DocMorris, Slg. 2003, I-14951 Rn. 74. 190 Reichert, EuZW 2011, 679 (680). 191 Vgl. Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 17 ff. 192 Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 18. 193 Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 20. 187

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6. Kap.: Europarechtliche Bewertung

unionsrechtlichen Überprüfung nur standhalten, sofern sie systematisch und ko­ härent auf den Verbraucherschutz als legitimen Zweck des Allgemeininteresses ausgerichtet ist.194 a) Suchtbekämpfung Im Rahmen des Rechtfertigungsgrundes des Verbraucherschutzes ist zunächst auf die Bekämpfung einer von den Casinospielangeboten im Internet ausgehen­ den erhöhten Suchtgefahr einzugehen. Die Länder beriefen sich zur Begründung der Aufrechterhaltung des Internetverbotes auf die von ihnen zur Bewertung des Glücksspielstaatsvertrages a. F. in Auftrag gegebene Studie „International verglei­ chende Analyse des Glücksspielwesens“. Im Zuge dieser Studie sei die hohe Sucht­ gefahr des Internetglücksspiels aus gesundheitswissenschaftlicher Sicht bestätigt worden, wobei dies vor allem für Casinospiele, aber auch für Sportwetten gelte.195 Dem ist entgegenzuhalten, dass bislang weder diese noch eine andere Studie ein belastbares Ergebnis mit Langzeitaussage über die Suchtgefahr von Glücksspielen, die über das Internet verbreitet werden, getroffen hat.196 Die EU-Kommission hat vor diesem Hintergrund auch in ihrer Notifizierungsmitteilung zum neuen GlüStV angemahnt, dass „keinerlei Daten vorgelegt wurden, um den Nachweis betreffend das tatsächliche Vorhandensein der ermittelten Gefährdungen zu erbringen. In diesem Zusammenhang möchten die Dienststellen der Kommission erneut darauf hinweisen, dass die Geeignetheit und Verhältnismäßigkeit der betroffenen Maß­ nahmen in hinreichender Art und Weise nachzuweisen ist“197. Andererseits gehen auch wissenschaftliche Untersuchungen regelmäßig von einer höheren Suchtgefahr der Online-Glücksspiele aus.198 Der EuGH hat den Mit­ gliedstaaten nicht zuletzt unter Berücksichtigung ihres weiten Beurteilungs- und Ermessensspielraumes199 eine Berufung auf den Rechtfertigungsgrund des Ver­ braucherschutzes im Wege einer Suchtbekämpfung durch restriktive Vorgaben für den Online-Vertrieb von Glücksspielen zugebilligt. Der EuGH nimmt – allerdings ohne dies durch wissenschaftliche Studien zu belegen – größere Gefahren für den Schutz der Verbraucher und insbesondere von Jugendlichen und Personen, die eine besonders ausgeprägte Spielneigung besitzen oder eine solche Neigung entwickeln

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Siehe auch 5. Kapitel V. Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 17. 196 Vgl. Korte, NVwZ 2009, 283 (286); Meyer, International vergleichende Analyse des Glücksspielwesens, Teil IV, Ziff. 1.2, S. 16 u. Ziff. 1.4, S. 18 f. 197 Mitteilung 792 der Kommission – SG(2012) D/50777, Notifizierung: 2011/0188/D, ZfWG 2012, 171 (173). 198 Siehe Meyer, International vergleichende Analyse des Glücksspielwesens, Teil  IV, Ziff. 2.12.1, S. 57 und 3. Kapitel I. 2. 199 Vgl. nur EuGH – Ladbrokes, Slg. 2010, I-4761 Rn. 19; Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8175 Rn. 104. 195

III. Das Verbot von Online-Casinospielen

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könnten, durch Online-Glücksspiele an.200 Er betont dabei: „Neben dem bereits erwähnten fehlenden unmittelbaren Kontakt zwischen Verbraucher und Anbieter stellen auch der besonders leichte und ständige Zugang zu den im Internet ange­ botenen Spielen sowie die potenziell große Menge und Häufigkeit eines solchen Angebots mit internationalem Charakter in einem Umfeld, das überdies durch die Isolation des Spielers, durch Anonymität und durch fehlende soziale Kontrolle gekennzeichnet ist, Faktoren dar, die die Entwicklung von Spielsucht und über­ mäßige Ausgaben für das Spielen begünstigen und aufgrund dessen die damit verbundenen negativen sozialen und moralischen Folgen, die in ständiger Recht­ sprechung herausgestellt worden sind, vergrößern können.“201 Die Mitgliedstaaten dürfen unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeits­ grundsatzes nach dem Vorsorgeprinzip Schutzmaßnahmen treffen, ohne abwarten zu müssen, dass das Ausmaß der tatsächlich bestehenden Gefahr festgelegt werden kann, solange sie sich dabei nicht auf rein hypothetische Erwägungen stützen.202 Im Bereich des Casinospiels im Internet ist es den Mitgliedstaaten nicht zumutbar, das Angebot über Jahre hinweg nicht zu regulieren, um zunächst eine aussagekräf­ tige Studie zum Nachweis einer tatsächlich bestehenden erhöhten Suchtgefahr in diesem Bereich zu erbringen. Nach dem Vorsorgeprinzip dürfen sie hier Maßnah­ men zum Zweck des Verbraucherschutzes treffen, um den vermuteten Gefahren einer Onlinespielsucht entgegenzuwirken. Die Bundesrepublik Deutschland sollte allerdings eine Langzeitstudie zu den Suchtgefahren von Online-Casinospielen in Auftrag geben, um mit belastbarem Datenmaterial ihrer mitgliedstaatlichen Untersuchungs- und Darlegungspflicht203 vor dem EuGH nachkommen zu können.204 Eine unsichere Kenntnislage kann schließlich nicht zur dauerhaften Begründung von Vorsorgemaßnahmen herange­ zogen werden, sofern das Ausräumen der unsicheren Erkenntnislage möglich ist; es besteht also eine Verpflichtung, parallel zu den gesetzgeberischen Vorsorgere­ gelungen wissenschaftlich zuverlässige Informationen und Daten zu erheben oder einzuholen.205 Eine solche Studie sollte schnellstmöglich in Auftrag gegeben wer­ den, weil das Internetverbot für Glücksspiele in der Bundesrepublik Deutschland bereits seit 2008 (zunächst als generelles und nunmehr als grundsätzliches Verbot) besteht und eine Berufung auf eine unsichere Erkenntnislage bei gleichzeitiger Nichteinholung der erforderlichen Daten immer zweifelhafter erscheinen würde. 200 Siehe EuGH – Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8175 Rn. 103; Zeturf, Slg. 2011, I-5636 Rn. 80. 201 EuGH – Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8175 Rn. 103; Zeturf, Slg. 2011, I-5636 Rn. 80. 202 Vgl. EuGH – Kommission/Dänemark, Slg. 2003, I-9724 Rn. 49; Schlussanträge des Ge­ neralanwalts Bot in der Rechtssache Sporting Exchange, Slg. 2010, I-4698 Rn. 87 f.; Haratsch/ Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 807; Koenig/Ciszewski, ZfWG 2008, 397, 399. Siehe auch EuGH – Sandoz, Slg. 1983, 2445 Rn. 16 ff.; Kommission/Frankreich, Slg. 2004, I-1306 Rn. 54 ff. 203 EuGH – Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 71; Dickinger/Ömer, EuZW 2011, 841 Rn. 54. 204 So auch Koenig/Ciszewski, ZfWG 2008, 397 (401). 205 Koenig/Ciszewski, ZfWG 2008, 397 (401).

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6. Kap.: Europarechtliche Bewertung

(1) Geeignetheit (a) Durchsetzbarkeit Es drängt sich zunächst die Frage auf, inwieweit sich ein vom Gesetzgeber auf­ gestelltes Verbot von Online-Casinospielen in der Praxis überhaupt technisch und rechtlich umsetzen lässt und damit geeignet sein kann, den damit verfolgten Zweck zu fördern. Zweifel hieran sind durchaus angebracht, was vor allem ein Blick auf den deutschen Glücksspielschwarzmarkt im Internet zeigt. Schon im Jahr 2008 kumulierten die Segmente Online-Lottos zzgl. Online Gambling inkl. Online-Poker, Online-Casino, Online-Wetten und Online-Games einen Brutto­ spielertrag des Internetglücksspiels in Deutschland von 1,018 Mrd. Euro.206 Dabei machte Online-Poker (33,3 %) den größten Anteil noch vor den Online-Sportwet­ ten (29,0 %) aus.207 Deutschland bildet – trotz des Verbotes von Online-Casino­ spielen  – weltweit nach den USA den zweitgrößten Markt für Online-Poker.208 Diese Entwicklung der Online-Glücksspiele trotz des entgegenstehenden Rechts mag nicht zuletzt auch dem Umstand geschuldet gewesen sein, dass das Internet­ verbot für Glücksspiele einem nicht unerheblichen Teil  der Spieler schlichtweg­ unbekannt war oder dieses von ihnen nicht akzeptiert wurde. Die professionell gestalteten Homepages der Glücksspielanbieter und ihre Werbung mit deutschen Prominenten lassen auf den ersten Blick zudem keinen möglichen Gesetzeskon­ flikt vermuten. Wie bereits oben in der Prüfung der Geeignetheit der Höchstzahlbegrenzung der Sportwettenkonzessionen dargelegt wurde,209 bestehen (zumindest derzeit und auch auf weitere Sicht) große Vollzugshindernisse für ein wirksames staatliches Vorgehen gegen unzulässige Online-Glücksspiele in Deutschland. Solange diese nicht behoben werden und gegen diese Angebote wirksam vorgegangen wird, kann dem Verbot von Online-Casinospielen aufgrund eines Vollzugstotalausfal­ les bereits die Geeignetheit abgesprochen werden. (b) Kohärenz Abgesehen von der Vollzugsproblematik ist das Verbot der Online-Casino­ spiele insbesondere aufgrund seiner Öffnungsklausel für Lotterien und Sportwet­ ten hinsichtlich seiner Kohärenz zu hinterfragen. Abweichend von dem grund­ sätzlichen Verbot von Online-Glücksspielen können die Bundesländer nach § 4 Abs. 5 GlüStV zur besseren Erreichung der Ziele des GlüStV den Eigenvertrieb und die Vermittlung von Lotterien sowie die Veranstaltung und Vermittlung von 206

Glücksspielmarkt Deutschland 2015, Key Facts zur Studie, S. 9. Glücksspielmarkt Deutschland 2015, Key Facts zur Studie, S. 10. 208 Fiedler/Wilcke, ZfWG 2011, 243 (244). 209 Siehe II. 2. a) (1) (b). 207

III. Das Verbot von Online-Casinospielen

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Sportwetten im Internet erlauben, wenn keine Versagungsgründe nach § 4 Abs. 2 GlüStV vorliegen und folgende Voraussetzungen erfüllt sind: 1. Der Ausschluss minderjähriger oder gesperrter Spieler wird durch Identifizie­ rung und Authentifizierung gewährleistet. 2. Der Höchsteinsatz je Spieler darf grundsätzlich einen Betrag von 1000 Euro pro Monat nicht übersteigen. In der Erlaubnis kann zur Erreichung der Ziele des § 1 ein abweichender Betrag festgesetzt werden. Gewinne dürfen nicht mit Einsätzen der Spieler verrechnet werden. Die Beachtung des Kreditverbots ist sichergestellt. Bei der Registrierung sind die Spieler dazu aufzufordern, ein in­ dividuelles tägliches, wöchentliches oder monatliches Einzahlungs- oder Ver­ lustlimit festzulegen (Selbstlimitierung). Darüber hinaus ist den Spielern zu je­ der Zeit die Möglichkeit einzuräumen, tägliche, wöchentliche oder monatliche Einzahlungs- und Verlustlimits neu festzulegen. Will ein Spieler das Einzah­ lungs- oder Verlustlimit erhöhen, so wird die Erhöhung erst nach einer Schutz­ frist von sieben Tagen wirksam. Wenn Einzahlungs- oder Verlustlimits verrin­ gert werden, greifen die neuen Limits für neue Spieleinsätze sofort. 3. Besondere Suchtanreize durch schnelle Wiederholung sind ausgeschlossen. 4. Ein an die besonderen Bedingungen des Internets angepasstes Sozialkonzept nach § 6 GlüStV ist zu entwickeln und einzusetzen; seine Wirksamkeit ist wis­ senschaftlich zu evaluieren. 5. Wetten und Lotterien werden weder über dieselbe Internetdomain angeboten noch wird auf andere Glücksspiele verwiesen oder verlinkt. Eine derartige Bevorzugung einzelner Glücksspielsektoren im Vergleich zu den sonstigen Glücksspielen durch Aufstellen eines partiellen Erlaubnisvorbehalts ist aus unionsrechtlicher Sicht nur möglich, sofern diese kohärent ausgestaltet ist. Da­ her muss die Öffnung des grundsätzlichen Internetverbotes für die Glücksspielsek­ toren des Lotteriespiels und der Sportwetten nach § 4 Abs. 5 GlüStV bei gleichzei­ tiger Beibehaltung des Totalverbotes der Online-Casinospiele den Anforderungen einer (horizontalen) Gesamtkohärenz der Glücksspielregulierung entsprechen. (aa) Die Öffnungsklausel für Sportwetten Die einseitige Begünstigung des Sportwettensektors, der im Zuge der Neufas­ sung des GlüStV für private Anbieter geöffnet wurde und eine Erlaubnismöglich­ keit des Internetvertriebs enthält, während das Angebot von Online-Casinospielen weiterhin untersagt bleibt, ist durchaus problematisch. Bereits im Geltungszeit­ raum des alten GlüStV, der ein generelles Verbot des Vertriebskanals Internet für Glücksspiele enthielt, war dessen Kohärenz aufgrund fehlender Durchsetzung im Pferdewettsektor fraglich. Zwar umfasste die Buchmachererlaubnis nach dem RennwLottG nicht den Internetvertrieb, jedoch schritt die Verwaltungspraxis der

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6. Kap.: Europarechtliche Bewertung

Bundesländer nicht gegen die Annahme und Vermittlung von Pferdewetten im Internet ein.210 Das Bundesverwaltungsgericht kam trotz dieser faktischen Markt­ erweiterung zu dem Ergebnis, dass das im Bereich der Pferdewetten gegebene Voll­ zugsdefizit nicht die Eignung des Internetverbots im gesamten sonstigen Glücks­ spielbereich, die mit ihm verfolgten Ziele zu erreichen, konterkariert: „Gemessen am sonstigen Glücksspielbereich ist der Bereich der Pferdewetten  – sogar unter Einschluss des tatsächlich verbreiteten Internetgeschäfts  – geringfügig, so dass nennenswerte nachteilige Rückwirkungen auf den vom Glücksspielstaatsvertrag geregelten Glücksspielmarkt praktisch ausgeschlossen sind.“211 Die ergebnisorien­ tierte Herabwertung des Pferdewettsektors lässt sich zwar in dieser Form nicht auf­ rechterhalten.212 Diese Problematik wurde aber durch die Neufassung des GlüStV entschärft, in den erstmals auch der Pferdewettsektor ausdrücklich einbezogen wurde. So schreibt § 27 Abs. 2 S. 1 GlüStV nun vor, dass das grundsätzliche Inter­ netverbot auch für Pferdewetten gilt. Eine Kontrolle des Vollzuges dieser Regelung dürfte sich allerdings erübrigen, da die Öffnungsklausel für den Internet­vertrieb gem. § 27 Abs. 2 S. 2 ebenfalls für den Pferdewettsektor gilt. Eine Zulassung von Online-Sportwetten wäre unter Berücksichtigung der Be­ kämpfung von Suchtgefahren in Relation zu den verbotenen Online-Casinospielen nur dann kohärent und vertretbar, wenn bei den Online-Casinospielen ein erhöhtes Risiko für ein pathologisches Spielverhalten bestünde. Verschiedene Untersuchun­ gen haben aber gezeigt, dass das Suchtgefährdungspotential von Casinospielen auf einem vergleichbaren Niveau mit dem der Sportwetten, teils sogar darunter, liegt.213 Von einem „herausragenden Suchtpotential“214 der Casinospiele, welches nach Ansicht der deutschen Landesgesetzgeber einer Öffnung des Internets auch in diesem Sektor entgegensteht, kann daher kaum gesprochen werden. Die Bundesrepublik Deutschland hat zudem bislang noch keine wissenschaft­ lichen Studien vorlegen können, die ein herausragendes Suchtpotential der Casino­ spiele im Internet belegen würden. Im Gegensatz zu restriktiven Vorsorgemaßnah­ men zum Schutz der Bevölkerung, bei denen sich die Mitgliedstaaten im Rahmen des Vorsorgeprinzips auf eine unsichere Erkenntnislage berufen können, sind im Fall einer partiellen Öffnung des nationalen Glücksspielmarktes belastbare Daten zur Rechtfertigung dieses gesetzgeberischen Vorgehens darzulegen.215 Die Angebotsausweitung in einem Glücksspielsektor mit der Absicht, mög­ lichst viele Spieler aus einem illegalen und unregulierten Markt zurück in einen staatlich überwachten Markt zu führen (kontrollierte Expansion) und so auch die 210

Vgl. BVerwGE 140, 1 Rn. 41. BVerwGE 140, 1 Rn. 42; a. A. Keber, ZfWG 2011, 83 (89). 212 Siehe oben II. 2. a) (1) (c). 213 Vgl. Übersicht von Meyer/Hayer, Bundesgesundheitsblatt 2010, 295 (296) und 3. Kapitel I. 214 So die Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 20. 215 Siehe zu dieser Pflicht EuGH – Zeturf, Slg. 2011, I-5636 Rn. 70 m. w. Nachw.; vgl. auch Koenig/Bovelet-Schober, ZfWG 2012, 381 (382 ff.); dieselben, GewArch 2013, 59 (61). 211

III. Das Verbot von Online-Casinospielen

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Suchtgefahr effektiv bekämpfen zu können, ließe sich bei vergleichbarer Suchtge­ fahr rechtfertigen, soweit in dem geöffneten Sportwettensektor ein deutlich grö­ ßerer Schwarzmarkt besteht als in den restriktiv regulierten Sektoren. Aber auch unter Berücksichtigung der Größe und Verteilung des Online-Glücksspielmark­ tes in diesen Sektoren ergibt sich keine abweichende Schlussfolgerung. Der Markt für Online-Casinospiele inklusive Poker belief sich im Jahr 2012 in Deutschland auf einen Ertrag von ca. 658 Mio. Euro und übertraf damit den Schwarzmarkt für Sportwetten (Online-Wetten einbezogen) um mehr als das Doppelte.216 Dieses Ver­ hältnis verstärkt sich nochmals, wenn nur der deutsche Online-Glücksspielmarkt betrachtet wird. Der Anteil von Casinospielen betrug hier im Jahr 2009 zusam­ mengerechnet 54,1 % (Online-Poker 33,3 %, sonstige Online-Casinospiele 20,8 %) und damit deutlich mehr als die 29,0 % des Sportwettensektors.217 Folglich rechtfertigt weder eine höhere Suchtgefahr noch die Rangfolge der Glücksspiele im Online-Schwarzmarkt die Ungleichbehandlung durch ein weiter bestehendes Totalverbot der Casinospiele im Internet bei gleichzeitiger Öffnung des Sportwettenmarktes im Wege einer kontrollierten Expansion. Das Verbot von Online-Casinospielen erweist sich bei gleichzeitiger Zulassung von Sportwetten im Internet in der Ausrichtung auf das gesetzgeberische Ziel der Suchtbekämp­ fung somit als horizontal inkohärent. Dieses Ergebnis gilt umso mehr, als dass an die unionsrechtliche Verhältnismäßigkeitsprüfung des grundsätzlichen Internet­ verbotes strenge Anforderungen zu stellen sind, da es ausländische Anbieter stär­ ker beeinträchtigt als die inländischen.218 (bb) Die Öffnungsklausel für Lotterien Der Internetvertrieb von Lotterien stößt im Gegensatz zur Öffnungsklausel für die Sportwetten aufgrund der im Vergleich zu den Online-Casinospielen sehr ge­ ringen Gefahr einer Spielsucht kaum auf Bedenken. Die Suchtgefahr von Lotte­ rien ist im Vergleich zu den übrigen Glücksspielsektoren schließlich nahezu zu vernachlässigen.219 Dieser Umstand spricht für eine möglichst umfangreiche Ab­ schaffung der gesetzgeberischen Restriktionen des Online-Lotteriespiels in der Bundesrepublik Deutschland. Zudem besteht ebenfalls im Lotteriespielsektor faktisch ein zu beachtender Schwarzmarkt, auch wenn diese Angebote rechtlich Wetten auf die (staatlich veranstaltete) Ziehung der Lotteriezahlen darstellen.220 216

Vgl. Glücksspielmarkt Deutschland 2017, Key Facts zur Studie, S. 4. Glücksspielmarkt Deutschland 2015, Key Facts zur Studie, S. 10. 218 Siehe oben 1. 219 Vgl. 3. Kapitel I. 2. und 4. d). 220 So zählte das Unternehmen Tipp24 SE mit einem auf das Lotteriespiel ausgerichte­ ten Online-Angebot zum wachstumsstärksten Unternehmen Deutschlands im Jahr 2011, vgl. http://tool.handelsblatt.com/tabelle/index.php?id=105&so=1a&pc=25&po=100 (letzter Aufruf: 28.12.2014). 217

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6. Kap.: Europarechtliche Bewertung

Die beabsichtigte Rückführung dieser Spieler in ein reguliertes Umfeld durch eine kontrollierten Expansion des Angebots ist zur Bekämpfung der (wenn auch gerin­ gen) Suchtgefahr zu begrüßen. Die Öffnung des Vertriebswegs Internet für das Lotteriespiel hält den Kohärenzanforderungen somit unter dem Gesichtspunkt der Suchtgefahr stand und ist unionsrechtlich möglich. (2) Erforderlichkeit Als milderes Mittel kommt im Rahmen der Erforderlichkeit eine regulierte Zu­ lassung von Online-Casinospielen in Betracht. Hierfür spricht der Umstand, dass sich Spieler von der Teilnahme an diesen nach wie vor verbotenen Glücksspielen nicht aufgrund eines Verbotes abhalten lassen, sondern – wie die bisherige Ent­ wicklung gezeigt hat – in den Schwarzmarkt abwandern. Sofern eine nachgefragte Glücksspielart oder ein Vertriebsweg nicht angeboten wird, besteht stets die Ge­ fahr, dass die Spieler in diesem Bereich auf die unregulierten Glücksspiel­angebote ausweichen.221 Das aufgrund des Vollzugsausfalls faktisch leerlaufende Totalver­ bot drängt diese Spieler somit nahezu in ein Umfeld, in dem pathologische Spieler nicht identifiziert und nicht suchtpräventiv kontrolliert werden, obwohl sie einen nachhaltigen gesellschaftlichen Schaden verursachen.222 Auch die fehlende ge­ sellschaftliche Akzeptanz bzw. Kenntnis des Verbotes von Online-Glücksspielen dürfte neben dem natürlichen, nicht zu unterdrückenden Spieltrieb ebenfalls zu dieser Entwicklung beigetragen. Einem möglichen Überangebot und Konkurrenzkampf der Wettbewerber zu Lasten des Spielerschutzes im Fall einer Marktöffnung223 ließe sich durch entspre­ chende Auflagen für die lizensierten Anbieter und intensive staatliche Überwa­ chung entgegenwirken, die im Vergleich zum momentanen Totalverbot stets eine mildere Maßnahme darstellt. In einem solch regulierten Umfeld könnten patho­ logische und problematische Spieler viel eher erkannt und nötige Maßnahmen er­ griffen werden. Eine kontrollierte Expansion im Bereich der beliebten OnlineCasinospiele ist folglich im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung ein milderes Mittel, welches sich gleichzeitig zur Bekämpfung der Suchtgefahren zudem noch als geeigneter erweist.

221

Koenig/Ciszewski, WiVerw 2008, 103 (106). Koenig/Bovelet-Schober, GewArch 2013, 59 (61) m. w. Nachw. 223 So die Besorgnis des EuGH bei Einführung eines freien Wettbewerbs, EuGH – Sporting Exchange, Slg. 2010, I-4698 Rn. 58; Stanleybet, NVwZ 2013, 785 Rn. 45. Dem lässt sich ent­ gegenhalten, dass aufgrund des enormen Schwarzmarktes mit den vielen unregulierten An­ geboten eine derartige Situation faktisch bereits seit Längerem besteht. 222

III. Das Verbot von Online-Casinospielen

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(3) Angemessenheit Sieht man den Beurteilungsspielraum der deutschen Länder bei der Normie­ rung des Totalverbotes der Online-Casinospiele nach der vorgehenden Prüfung immer noch nicht als überschritten an, dürfte jedenfalls eine Interessenabwägung im Rahmen der Angemessenheit die Unverhältnismäßigkeit des Totalverbotes der Online-Casinospiele verdeutlichen. Die Online-Casinospielveranstalter, für die aufgrund ihres speziellen Geschäftsmodells und ihrem häufigen Sitz im Ausland die Angebotserbringung im Internet der einzige Weg ist, überhaupt im deutschen Glücksspielmarkt Fuß zu fassen, sind in ihrer durch das Unionsrecht garantierten unternehmerischen Freiheit äußerst stark beeinträchtigt.224 Demgegenüber steht das staatliche Interesse an einer restriktiven Glücksspielregulierung aus Furcht vor nicht belegten Gefahren in diesem Bereich.225 Zweifel an dieser Einschätzung hatten die Länder selbst offenbart, da sie noch in der Entwurfsfassung des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages eine Erlaubnismöglichkeit für das OnlineAngebot von Casinospielen der staatlichen Spielbanken vorsahen.226 Im Zuge einer Abwägung dieser entgegenstehenden Interessen überwiegt somit das Interesse der Online-Casinospielanbieter an einer Aufnahme ihrer Tätigkeit in Deutschland. b) Kriminalprävention Das Totalverbot der Online-Casinospiele könnte alternativ durch den Zweck der Kriminalprävention zum Schutz der Spieler und der Allgemeinheit vor Folge- und Begleittaten im Zuge der Veranstaltung von Glücksspielen im Internet gerechtfer­ tigt werden. Die Kriminalprävention spielt in der Rechtfertigung beschränkender Regelungen im Internetvertrieb von Glücksspielen eine bedeutende Rolle. Nach dem EuGH „bergen die Glücksspiele über das Internet, verglichen mit den her­ kömmlichen Glücksspielmärkten, wegen des fehlenden unmittelbaren Kontakts zwischen dem Verbraucher und dem Anbieter anders geartete und größere Gefah­ ren in sich, dass die Verbraucher eventuell von den Anbietern betrogen werden“227. Diese Gefahr ist im Vergleich zum stationären Betrieb, bei dem sich Spieler und Anbieter direkt gegenüberstehen, durch die räumliche Distanz und Rechtsdurch­ setzungsproblematik bei Auslandsbezug im Fall von Online-Casinospielen er­ höht.228 So ist die glücksspielrechtlich spezifische Gefahr einer Nichtauszahlung

224 Vgl. EuGH – Deutscher Apothekerverband/DocMorris, Slg. 2003, I-14951 Rn. 74; ­Zeturf, Slg. 2011, I-5636 Rn. 74. 225 Der Beurteilungsspielraum der Mitgliedstaaten spielt in der Angemessenheitsprüfung grundsätzlich keine Rolle, vgl. Kischel, EuR 2000, 380 (387) m. w. Nachw. 226 Vgl. Art. 1 § 20 Abs. 3 des Entwurfs des Ersten GlüÄndStV vom 14.4.2011. 227 EuGH – Liga Portuguesa, Slg. 2009, I-7698 Rn. 70 ff. Siehe auch EuGH – Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8175 Rn. 102; Zeturf, Slg. 2011, I-5636 Rn. 79. 228 Siehe auch 3. Kapitel II. 2.

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6. Kap.: Europarechtliche Bewertung

von Gewinnen nicht außer Acht zu lassen,229 gegen die sich der Spielteilnehmer unter Umständen kaum zu Wehr setzen kann. Hat zum Beispiel ein Glücksspiel­ anbieter seinen Geschäftssitz in einer Steuer- und Rechtsoase, so gibt es wenig reelle Chancen auf eine gerichtliche Durchsetzung eines Anspruches. Zusätzlich zu diesen genannten Risiken ist ebenso die Gefahr einer Geldwäsche durch kri­ minelle Vereinigungen zu berücksichtigen, die teilweise eigens zu diesem Zweck Online-Glücksspielunternehmen in Staaten gründen, in denen kaum mit einer Rechtsverfolgung zu rechnen ist.230 Weiterhin denkbar wäre die Gefahr eines Betruges zu Lasten der Spieler bei Abschluss der Spielteilnahme im Internet. Hier käme nur ein scheinbarer Ver­ tragsschluss ohne Gewinnchance oder ein Datenmissbrauch der Zahlungsinfor­ mationen des Spielteilnehmers in Betracht. Ein präventives Internetverbot für Glücksspiele aufgrund einer solchen glücksspielunabhängigen Gefahr wie Betrug bei Vertragsschluss oder Datenmissbrauch im Internet wäre jedoch nicht aufrecht­ zuerhalten, da der deutsche Staat auch in vergleichbaren Fällen (Online-Banking, e-commerce) keine generellen Verbotsregelungen aufgestellt hat.231 (1) Geeignetheit Die Verwirklichung der eben genannten Gefahren durch das Internetangebot von Glücksspielen sprechen zunächst allgemein für ein Aufstellen restriktiver Normen. Das Verbot von Online-Casinospielen müsste allerdings geeignet sein, die vielfälti­ gen strafrechtlich relevanten Gefahren für die Glücksspielteilnehmer im Internet in diesem Glücksspielsektor wirksam bekämpfen zu können. Dies setzt eine kohärente Ausgestaltung der beschränkenden Maßnahme für diesen Regelungszweck voraus. Im Rahmen der Kohärenzprüfung ist die Ungleichbehandlung von Online-­ Casinospielen im Vergleich zu den liberalisierten Sportwetten in Frage zu stellen. Das generelle Verbot von Online-Casinospielen kann als systematisch und kohä­ rent bewertet werden, wenn von dieser Glücksspielart eine ungleich höhere Ge­ fahr der Begehung von Straftaten im Internet als von den Sportwetten ausgehen würde. Die Gefahr einer Manipulation des gewinnauslösenden Ereignisses ist auf­ grund des Ausmaßes der entdeckten Fälle im Sportwettenbereich eindeutig gege­ ben,232 sie betrifft allerdings nicht den einzelnen Vertriebsweg Internet, sondern generell die Ausgestaltung des Spiels. Das gewinnauslösende Ereignis (Sport­ veranstaltung) findet hier unabhängig von einzelnen Vertriebskanälen des Glücks­ 229

Siehe http://www.nytimes.com/2012/08/01/business/2-poker-sites-will-forfeit-731-million. html (letzter Aufruf: 28.12.2014) und http://www.spiegel.de/wirtschaft/service/full-tilt-pokervirtuelles-zocker-portal-verliert-lizenz-a-771672.html (letzter Aufruf: 28.12.2014). 230 Vgl. 3. Kapitel II. 3. und die Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 20. 231 Allgemein hierzu Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 807. 232 Siehe ausführlich hierzu 3. Kapitel II. 1.

III. Das Verbot von Online-Casinospielen

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spiels statt. Eine Beschränkung des Internetvertriebs wird die Wettmafia, die ihre Wetten dann über stationäre Wettbüros abschließt, nicht von der Manipulation von Sportereignissen abhalten können. Anders ist die Situation hingegen bei Online-Casinospielen zu beurteilen, wo das gewinnauslösende Ereignis softwaregesteuert ermittelt wird. Hier kommt es immer wieder zu nicht erfolgten Gewinnauszahlungen und Manipulationen durch Dritte an der Software, die den Ablauf von Pokerrunden steuert und dafür sorgt, wie die Karten verteilt und Geldbeträge gesetzt werden. Außerdem werden regel­ mäßig beim Online-Poker regelwidrige Absprachen von Spielern über Skype oder Smartphones vorgenommen, um ihre Setzstrategie abzustimmen und Mitspieler zu benachteiligen.233 Durch diese strafbaren Handlungen verwirklichen sich inter­ netspezifische Gefahren dieses Glücksspiels, die in dieser Form im stationären Modus an Spieltischen aufgrund des unmittelbaren Kontaktes der Kontrahenten so nicht möglich wären. Während also bei Sportwetten das gewinnauslösende Ereignis grundsätzlich vom Internet abgekoppelt ist, können Casinospiele im Internet mit entsprechenden Kenntnissen manipuliert werden. Es ist zwar fragwürdig, ob dieses Fehlverhal­ ten Einzelner ein derartiges Ausmaß annimmt, das ein generelles Internetverbot für diese Glücksspiele rechtfertigen würde, zumal die Manipulationen eher sel­ ten vom Veranstalter selbst vorgenommen werden. Der ungeschriebene Rechtfer­ tigungsgrund der Kriminalprävention setzt andererseits nicht zwangsläufig eine strafbare Handlung durch den Veranstalter voraus, sondern soll den Spielteil­ nehmer und die Rechtsordnung allgemein vor den vom Glücksspiel ausgehenden Gefahren schützen, unabhängig davon, aus welcher Richtung sie kommen. Den Mitgliedstaaten steht zudem – wie bereits erläutert – ein sehr weiter Beurteilungs-, Ermessens- und Gestaltungsspielraum im Glücksspielrecht zu. Insofern kann ein Verbot von Online-­Casinospielen, die aufgrund ihrer Softwaresteuerung und ih­ res fehlenden unmittelbaren Kontaktes einer internetspezifischen Manipulations­ gefahr ausgesetzt sind,234 zum Zweck der Kriminalprävention als kohärent und damit als geeignet betrachtet werden. Die Gefahr der Geldwäsche, die über die einzelnen Glücksspielsektoren hinweg gleichermaßen besteht, rechtfertigt hinge­ gen keine unterschiedliche Behandlung. (2) Erforderlichkeit Als milderes Mittel zur Erreichung dieses gesetzgeberischen Zwecks kommt auch unter kriminalpräventiven Aspekten eine kontrollierte Expansion regulierter Angebote im Online-Casinospielmarkt in Betracht. Eine solche Maßnahme müsste sich zur Kriminalprävention als gleichermaßen wirksam erweisen wie die momen­ 233

Vgl. 3. Kapitel II. 2. Hierzu zählen auch Online-Automatenspiele und Online-Games.

234

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6. Kap.: Europarechtliche Bewertung

tane differenzierte Lösung des Verbots für diese Spiele bei gleichzeitiger Öffnungs­ klausel für den Internetvertrieb von Lotterien und Sportwetten. Die Überführung eines möglichst großen Glücksspielangebotes in einen staatlich überwachten Markt mit verbesserten Kontrollmöglichkeiten der Strafverfolgungsorgane wäre für eine Kriminalprävention sogar als besser wirksame Maßnahme zu sehen als ein an der Wirklichkeit vorbeigehendes, anachronistisches Internetverbot. Die zahlreichen Manipulationsversuche im Online-Glücksspielbereich finden zwar trotz Gegenmaßnahmen der Glücksspielanbieter statt und könnten auch von staatlicher Seite aus nicht generell ausgeschlossen werden. Im Rahmen eines staatlich kontrollierten Marktes wäre allerdings eine Verfolgung von Straftaten eher möglich als in einem nicht kontrollierten Schwarzmarkt, in dem die deut­ schen Strafverfolgungsbehörden wohl regelmäßig wenig Kenntnis von den meis­ ten Straftaten erlangen. Denkbar wäre eine im Rahmen eines Konzessions­modells auferlegte Art Meldepflicht von Manipulationsversuchen, vergleichbar mit der derzeit diskutierten Meldepflicht von Hackerangriffen auf Unternehmensseiten.235 Die Möglichkeit einer Strafverfolgung in Deutschland würde nicht nur ein repres­ sives, sondern auch ein präventives Modell (Abschreckung von Kriminellen) zur Kriminalitätsbekämpfung im gesamten Online-Glücksspielbereich darstellen. Auch wenn die Strafverfolgung im Internet teils unter erheblichen Schwierig­ keiten leidet, wäre sie im Rahmen einer verpflichtenden Zusammenarbeit von kon­ zessionierten Glücksspielunternehmen mit den Strafverfolgungsbehörden zumin­ dest erfolgsversprechender als die bisherige Lösung beim Online-Casinospiel in Form eines absoluten Verbotes. Eine regulierte Zulassung von Online-Casinospie­ len ist also zur Bekämpfung von Straftaten in diesem Bereich als geeignetere Maß­ nahme anzusehen als ein generelles Verbot dieses Glücksspielsektors, welches – wie die Entwicklung des Online-Schwarzmarktes in den letzten Jahren gezeigt hat – in der Praxis unter einem erheblichen Vollzugsdefizit leidet und keinen wirk­ samen Beitrag zur Kriminalprävention leistet. Das Totalverbot der Online-Casino­ spiele ist daher auch im Rahmen des Rechtfertigungsgrundes der Kriminalpräven­ tion als nicht erforderlich einzuschätzen. (3) Angemessenheit In der Prüfung der Angemessenheit gilt im Bereich der Kriminalprävention dasselbe, was bereits oben zum gesetzgeberischen Zweck der Suchtbekämpfung ausgeführt worden ist. Das Interesse der Online-Casinospielanbieter an der Auf­ nahme ihrer Tätigkeit in Deutschland überwiegt das Interesse der Gesetzgeber an ihrer restriktiven Gesetzgebung. Daher ist das Totalverbot der Online-Casino­ spiele in Deutschland insgesamt als unangemessen und folglich als unverhältnis­ mäßig zu bewerten. 235

Vgl. dazu MMR-Aktuell 2013, 342694 und Salwitzek, MMR-Aktuell 2013, 343820.

IV. Die Folgen des schleswig-holsteinischen Alleinganges 

191

3. Zwischenergebnis Das sich aus § 4 Abs. 1 S. 2, Abs. 4 GlüStV ergebende Verbot von OnlineCasinospielen erweist sich als unverhältnismäßig und somit unionsrechtswid­ rig. Bereits aufgrund des erheblichen Vollzugdefizits und des großen On­ line-Schwarzmarktes mögen grundsätzliche Zweifel an der Geeignetheit einer solchen realitätsverdrängenden gesetzlichen Regelung bestehen. Die unions­ rechtliche Prüfung hat gezeigt, dass die Ungleichbehandlung der Online-Casi­ nospiele im Vergleich zu dem teil­liberalisierten Sportwettensektor fragwürdig ist. Unter suchtpräventiven Gesichtspunkten ist das Verbot der Online-Casino­ spiele aufgrund des mit Sportwetten vergleichbaren Suchtgefährdungspotentials als in­kohärent zu bewerten. Zum Zweck der Kriminalprävention vermag diese Ungleichbehandlung noch systematisch erscheinen, jedoch ist auch unter Berück­ sichtigung dieses Rechtfertigungsgrundes eine grundsätzliche Zulassung dieser Glücksspiele im Internet im Wege einer ­kontrollierten Expansion als milderes Mittel angebracht.

IV. Die Folgen des schleswig-holsteinischen Alleinganges Ein besonderer Stolperstein für die unionsrechtliche Kohärenz der deutschen Glücksspielregulierung ist die Rechtslage in Schleswig-Holstein. Das liberale Lan­ desglücksspielgesetz Schleswig-Holsteins enthielt im Gegensatz zum GlüStV we­ der eine Begrenzung auf 20 Sportwettenkonzessionen noch ein grundsätzliches Verbot von Online-Casinospielen. Vor diesem Hintergrund wollte die neue Landes­ regierung, die einen Beitritt zum GlüStV anstrebte und schließlich auch vollzog, eine Vergabe dieser Genehmigungen möglichst vermeiden. Der schleswig-holstei­ nische Innenminister sah sich jedoch bis zur Aufhebung des Glücksspielgesetzes richtigerweise verpflichtet, diese Genehmigungen bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen zu gewähren.236 Auf Grundlage des schleswig-holsteinischen Glücksspielgesetzes wurden daher insgesamt 25 Genehmigungen für die Veran­ staltung von Sportwetten und weitere 23 Genehmigungen für die Veranstaltung von Online-Casinospielen vom zuständigen schleswig-holsteinischen Innenminis­ terium an private Anbieter vergeben.237 Da wegen dieses Widerspruchs mit dem GlüStV eine Weitergeltung der bereits erteilten Genehmigungen durch Übergangs- und Härtefallregelungen nicht mög­ lich war, gilt das schleswig-holsteinische Glücksspielgesetz mit Wirkung nur für die auf seiner Grundlage bereits erteilten Genehmigungen über ihre gesamte Geltungs­

236 http://www.schleswig-holstein.de/IM/DE/Service/Presse/PI/2012_neu/121219_im_online Casinospiele.html (letzter Aufruf: 28.12.2014). 237 Siehe auch 4. Kapitel VI.

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6. Kap.: Europarechtliche Bewertung

dauer von sechs Jahren238 auch nach seiner Aufhebung (mit Ausnahme der Vor­ schriften über die von den Genehmigungsinhabern zu erbringenden Sicherheits­ leistungen) zum Zweck der Überwachung fort.239 Der räumliche Geltungsbereich einer Glücksspielgenehmigung nach dem Landesglücksspielgesetz beschränkt sich zwar aufgrund des Territorialprinzips auf das Hoheitsgebiet des Landes SchleswigHolstein,240 auch wenn manche Glücksspielanbieter von einer bundesweiten Gel­ tung ausgingen241. Dennoch bestehen nach dem Beitritt Schleswig-­Holsteins zum GlüStV in dessen Geltungsbereich, wenn auch räumlich auf dieses Bundesland begrenzt, zwei unterschiedliche Rechtslagen in der Glücksspielregulierung, näm­ lich einmal das liberale Landesgesetz nur für „Altlizenzen“, und zum anderen der GlüStV für die „Neulizenzen“, unter dem diese Spiele nicht oder zumindest nicht auf diese Art und Weise erlaubnisfähig sind. Die Rechtslage in Schleswig-Holstein ruft nicht nur lokale Probleme hervor, sondern hat auch eine bundesweite Auswirkung auf die gesamtdeutsche Glücks­ spielregulierung, da hierdurch Glücksspiele im Geltungsbereich des GlüStV unter­ schiedlichen gesetzlichen Vorgaben ausgesetzt sind und Spiele, die eigentlich ver­ boten wären, weiterhin (wenn auch territorial auf Schleswig-Holstein begrenzt) angeboten werden dürfen. Diese Widersprüchlichkeit dieser Rechtsordnung ist hinsichtlich der unionsrecht­ lichen Vorgabe einer (interföderal) kohärenten Glücksspielgesetzgebung eingehend zu hinterfragen.242 Zwar führt ein gesondertes Landesgesetz im Glücksspielbereich nicht schon per se zur Inkohärenz der gesamtdeutschen Glücksspielgesetzgebung.243 Problematisch wird diese Vorgehensweise jedoch dann, wenn in Bezug auf grund­ freiheitlich relevante Sachverhalte innerhalb eines Mitgliedstaates unabgestimmte und widersprüchliche gesetzliche Vorgaben bestehen. So müssen die Länder in Wahrnehmung ihrer Gesetzgebungskompetenzen zur Einhaltung des Kohärenz­ erfordernisses die mit ihrer (eigenständigen) Glücksspielgesetzgebung verfolgten Ziele aufeinander abstimmen und dürfen nicht die Regulierungssysteme anderer Länder konterkarieren.244 Die interne Zuständigkeitsverteilung innerhalb eines fö­ deral strukturierten Mitgliedstaats darf nach Rechtsprechung des EuGH schließ­

238 § 4 Abs. 3 S. 1 des Glücksspielgesetzes, d. h. zumindest bis zum Auslaufen der schleswigholsteinischen Online-Casinospiel-Genehmigungen am 18.12.2018. 239 Siehe Art. 4 des Gesetzes zur Änderung glücksspielrechtlicher Gesetze vom 1. Februar 2013, Gesetz- und Verordnungsblatt für Schleswig-Holstein 2013, Nr. 3, S. 64 (69); vgl. auch Koenig/Meyer, ZfWG 2013, 153 (154). 240 Siehe zu dieser Thematik 11. Kapitel I. 241 Vgl. http://www.schleswig-holstein.de/IM/DE/Service/Presse/PI/2012_neu/121220_im_ dahms.html (letzter Aufruf: 28.12.2014). 242 Siehe dazu schon 5. Kapitel V. 3. 243 Vgl. Dörr/Janich, K&R 2012, Beihefter 1, S. 7; Schorkopf, Gutachten zu den Folgen für die Unionsrechtmäßigkeit des Glücksspielrechts der Länder aus dem Inkrafttreten des schles­ wig-holsteinischen Glücksspielgesetzes, S. 18. 244 Dörr/Janich, K&R 2012, Beihefter 1, S. 9 f.

IV. Die Folgen des schleswig-holsteinischen Alleinganges 

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lich nicht zur Rechtfertigung dienen, die Anforderung einer kohärenten und syste­ matischen Glücksspielgesetzgebung nicht erfüllen zu können.245 Da der Glücksspielstaatsvertrag einerseits und das schleswig-holsteinische Glücksspielgesetz andererseits grundlegend unterschiedliche Regelungen mit ab­ weichenden Zielsetzungen aufstellen, die die Grundfreiheiten beeinträchtigen, ist die aktuelle gesamtdeutsche Glücksspielregulierung in ihrer wesentlichen Aus­ richtung mit der Teilliberalisierung des Sportwettenmarktes sowie einem grund­ sätzlichen Internetverbot in Frage zu stellen. So verfolgte Schleswig-Holstein eine liberale Politik der Expansion des staatlich zugelassenen und kontrollierten Glücksspielangebotes, um dem Schwarzmarkt entgegenzuwirken,246 während die übrigen Länder im Glücksspielstaatsvertrag in erster Linie vergleichsweise res­ triktive Regelungen zur Suchtbekämpfung und Kriminalprävention aufstellten247. Zwar wird auch nach dem GlüStV in eingeschränktem Umfang eine kontrollierte Expansion im Lotterie- und Sportwettenbereich durch die Öffnung des Internet­ vertriebs und der begrenzten Vergabe von Sportwettenkonzessionen zur Rück­ führung des Schwarzmarktes betrieben. Dennoch bleibt es auch in diesen Sekto­ ren bei einer grundsätzlich restriktiven Regulierung des Glücksspiels zur Abwehr von Gefahren unter Beibehaltung des staatlichen Residualmonopolsystems.248 Vor allem die Höchstzahlbegrenzung der nach dem GlüStV zu erteilenden Sportwet­ tenkonzessionen sowie das Totalverbot der Online-Casinospiele stehen im dia­ metralen Gegensatz zu den Regelungen des schleswig-holsteinischen Glücksspiel­ gesetzes, welches derartige Beschränkungen nicht vorsah und den Vertriebsweg Internet generell für Glücksspiele öffnete. Insofern waren nicht einmal die Grundlinien der Politik zwischen den beiden Regulierungssystemen aufeinander abgestimmt, weshalb das gebotene Maß an Ko­ ordination zwischen den Ländern wegen des Fehlens gemeinsamer Regulierungs­ ziele nicht eingehalten wurde.249 Die verschiedenen gesetzlichen Regulierungsvor­ gaben mit abweichenden Zielen führen schließlich auch dazu, dass das abweichende Landesglücksspielgesetz Schleswig-Holsteins mit seinen liberaleren Regelungen die Durchsetzung des strikten GlüStV unterläuft. Die restriktiven Regelungen des GlüStV werden kaum wirksam dazu beitragen können, die damit verfolgten ord­ nungsrechtlichen Ziele nachhaltig zu verfolgen, sofern aus bundesweiter Sicht regio­ nal unterschiedlich eine Politik der Eindämmung und gleichzeitig eine Politik der Angebotsausweitung betrieben wird.250 Auch die EU-Kommission äußerte bereits, 245

EuGH – Carmen Media Group, Slg. 2010, I-8175 Rn. 69 m. w. Nachw.; vgl. auch BVerwGE 138, 201 Rn. 81. 246 Siehe Schleswig-holsteinischer Landtag, Drs. 17/1100, S. 48 f. 247 Vgl. Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 17. 248 Vgl. Koenig/Bovelet, ZfWG 2011, 236 (238). 249 So Dörr/Janich, K&R 2012, Beihefter 1, S.  10; siehe auch Ahlhaus/Mayer, GewArch 2013, 207 (208). 250 Dörr/Janich, K&R 2012, Beihefter 1, S.  11; vgl. auch VGH Mannheim, Beschl. v. 10.12.2012 – 6 S 3335/11 Rn. 6.

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6. Kap.: Europarechtliche Bewertung

dass sie nicht erkennen könne, „wie das gleichzeitige Bestehen zweier unterschied­ licher Regelungssysteme für dieselbe Dienstleistungstätigkeit die Anforderung „ko­ härent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten“ erfüllen könnte“251. Der Bundesgerichtshof hatte in einem wettbewerbsrechtlichen Verfahren die Frage, ob der schleswig-holsteinische Sonderweg zu einer Inkohärenz des deut­ schen Glücksspielrechts führt, dem EuGH vorgelegt.252 Der BGH sah in dieser Konstellation das deutsche Glücksspielrecht nicht zwangsläufig als gescheitert an. Er gab allerdings zu bedenken, dass es mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kaum zu vereinbaren sei, wenn die Mehrzahl der Bundesländer ihr vom Unions­ recht anerkanntes Recht, selbst zu beurteilen, ob es erforderlich ist, bestimmte Glücksspieltätigkeiten vollständig oder teilweise zu verbieten, oder sie unter mehr oder weniger strengen Kontrollen zuzulassen, schon deshalb nicht ausüben könnte, weil ein einzelnes, kleineres Bundesland eine abweichende Regelung einführt.253 Diese Auffassung teilte der EuGH in seinem Urteil Digibet und Albers. Zwar äußerte der Gerichtshof, dass die Kohärenz einer mitgliedstaatlichen Glücksspiel­ regulierung durch abweichende Regelungen in einem Bundesland beeinträchtigt werden könnte. Es sei aber festzustellen, „dass eine solche etwaige Beeinträch­ tigung der Kohärenz unter den Umständen des Ausgangsverfahrens zeitlich und räumlich auf ein Bundesland begrenzt war. Es lässt sich somit nicht die Auffas­ sung vertreten, dass die abweichende Rechtslage in einem Bundesland die Eig­ nung der in den anderen Bundesländern geltenden Beschränkungen des Glücks­ spiels zur Erreichung der mit ihnen verfolgten legitimen Ziele des Allgemeinwohls erheblich beeinträchtigt“254. Daher könne die bisherige Rechtsprechung nicht da­ hin ausgelegt werden, dass die 15 anderen Länder in der Bundesrepublik Deutsch­ land das Verbraucherschutzniveau zu übernehmen hatten, das allein in Schleswig-­ Holstein für einen begrenzten Zeitraum galt.255 In Relation zu seinen vorangegangenen Urteilen senkt zwar der EuGH mit seiner eher nicht zu erwartenden Entscheidung die Anforderungen einer horizon­ talen (Gesamt-)Kohärenz, hält aber dieses Erfordernis dennoch grundsätzlich mit nun unklaren Merkmalen aufrecht. So soll eine Regelung das Kohärenzerforder­ nis erst dann verletzen, sofern erheblich gegen dessen Anforderungen verstoßen wird. Inwieweit dieses Kriterium in dieser Entscheidung qualitativ oder quan­ titativ zu verstehen ist, wird nicht näher erläutert. Hierzu hätte der Gerichtshof grundsätzliche Anforderungen aufstellen müssen, um die notwendige Klarheit zu schaffen. Daher ist es nach diesem Urteil offen, wie der EuGH entschieden hätte, wenn nicht nur ein, sondern mehrere Bundesländer aus dem Glücksspielstaatsver­ 251 Brief des Vizepräsidenten Antonio Tajani v. 7.12.2012, C(2012) 9376 – Notifizierungen 2012/519/D und 2012/520/D; siehe zum Verfahren 5. Kapitel VIII. 252 Rechtssache C-156/13 – Digibet und Albers. 253 BGH, GRUR 2013, 527 Rn. 26 ff. Siehe hierzu auch Soldner/Jahn, K&R 2013, 301 ff. 254 EuGH – Digibet und Albers, NVwZ 2014, 1001 Rn. 36. 255 EuGH – Digibet und Albers, NVwZ 2014, 1001 Rn. 38.

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trag ausgeschert wären oder das schleswig-holsteinische Landesglücksspielgesetz nicht grundsätzlich aufgehoben worden wäre.256 Eine quantitative Kompenente des Kohärenzmerkmals auf bundesstaatlicher Ebene, wie es in der zuvor zitierten Urteilpassage anklingt („abweichende Rechts­ lage in einem Bundesland“), ist generell abzulehnen. Auf die Anzahl oder Größe des abweichenden Bundeslandes kann es nämlich für die Kohärenzprüfung, vor allem im nicht ortsgebundenen Vertriebskanal Internet, nicht ankommen. Selbst der kleinste Kompetenzträger kann durch eigene Gesetze eine Rechtslage schaf­ fen, die den Zielen und der Umsetzung wesentlich größerer Kompetenzträger im Wege steht und diese gefährdet. Dies zeigt auch ein Blick auf den gesamten Glücksspielmarkt in der Europäischen Union. Hier waren es gerade die kleinsten Kompetenzträger (wie Malta und Gibraltar), die durch eine liberale Vergabe von Genehmigungen für den Online-Vertrieb die praktische Wirksamkeit strikter Re­ gulierungssysteme großer Mitgliedstaaten wie Deutschland unterliefen.257 Auffällig ist des Weiteren, dass die Fortgeltung der in Schleswig-Holstein nach alter Rechtslage erteilten und nach wie vor gültigen Glücksspielgenehmigungen vom EuGH lediglich erwähnt258 und nicht weiter bewertet wird, obwohl diese nicht mit dem GlüStV im Einklang stehen. Wahrscheinlich würde der EuGH, ebenso wie der BGH in seinem Vorlagebeschluss, auch diese Problematik mit dem Ver­ weis auf eine lediglich übergangsweise vorgesehene Fortgeltung der Genehmi­ gungen umgehen.259 Es erscheint allerdings nicht zuletzt unter Berücksichtigung der recht kurzen Lebensdauer der letzten Glücksspielregulierungssysteme260 in Deutschland zweifelhaft, ob man bei einer (Weiter-)Geltung des schleswig-hol­ steinischen Glücksspielgesetzes von sechs Jahren für die „Altlizenzen“ noch von einer Übergangszeit sprechen kann.261 Zudem ist die Öffnung des Sportwetten­ marktes nach der „Experimentierklausel“ des § 10a GlüStV auch nur für (zunächst) sieben Jahre vorgesehen und übertrifft damit die Fortgeltungsdauer der schleswig-­ holsteinischen Altlizenzen nur um wenige Monate.262 Durch das Fortbestehen dieser nicht mit dem Glücksspielstaatsvertrag zu verein­ barenden Genehmigungen über ihren gesamten Geltungszeitraum kann nicht von einer absehbaren Angleichung der Regelungen gesprochen werden, sondern es ist vielmehr von einem parallelen Fortbestehen sich widersprechender Regulierungs­ systeme auszugehen.263 Das deutsche Glücksspielrecht enthält folglich aufgrund der beiden unterschiedlichen Regulierungssysteme und Zielverfolgungen eine im­ 256

Siehe auch Makswit, ZfWG 2014, 169 (171). Vgl. Makswit, ZfWG 2014, 169 (172). 258 EuGH – Digibet und Albers, NVwZ 2014, 1001 Rn. 19. 259 Siehe auch BGH, GRUR 2013, 527 Rn. 34; Dietlein/Peters, ZfWG 2013, 229 (234 f.). 260 So galten der „alte“ GlüStV nur viereinhalb Jahre, der Lotteriestaatsvertrag nur drei­ einhalb Jahre lang. Siehe auch Heeg, MMR 2013, 331 (332). 261 Vgl. ebenfalls Hambach, K&R 2014, 570 (573). 262 Siehe auch Ahlhaus/Mayer, GewArch 2013, 207 (208). 263 Vgl. Mayer/Schulte-Braucks, GRUR 2013, 530 (531). 257

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6. Kap.: Europarechtliche Bewertung

manente Inkohärenz,264 sofern an dem horizontalen Kohärenzerfordernis gemäß der Rechtsprechung des EuGH festgehalten wird.265 Ironischerweise führte also das mit Zweifeln an der Europarechtskonformität des GlüStV begründete Aus­ scheren Schleswig-Holsteins selbst zu einer Inkohärenz nicht nur des GlüStV, son­ dern auch des eigenen Landesglücksspielgesetzes, da europarechtlich die Rechts­ lage gesamtstaatlich und nicht für jedes Bundesland gesondert bewertet wird.266 Dieser Befund bekräftigt die bereits festgestellte Inkohärenz der zahlenmäßi­ gen Begrenzung der Sportwettenkonzessionen sowie des Verbotes der Online-­ Casinospiele nach dem GlüStV. Insofern bestätigte der EuGH nicht die Unions­ rechtskonformität des GlüStV, sondern hielt vielmehr fest, „dass Art. 56 AEUV dahin auszulegen ist, dass er einer der Mehrheit der Gliedstaaten eines föderal strukturierten Mitgliedstaats gemeinsamen Regelung, die die Veranstaltung und die Vermittlung von Glücksspielen im Internet grundsätzlich verbietet, während ein einzelner Gliedstaat für einen begrenzten Zeitraum neben den restriktiven Rechtsvorschriften der übrigen Gliedstaaten bestehende weniger strenge Rechts­ vorschriften beibehalten hat, dann nicht entgegensteht, wenn diese gemeinsame Regelung den in der Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgestellten Anforderun­ gen an die Verhältnismäßigkeit genügt, was das vorlegende Gericht zu prüfen hat“267. Somit dürften die vorstehend geprüften Regelungen des GlüStV zu Sport­ wetten und Online-Casinospielen auch nach der neuen Rechtsprechung des EuGH am Verhältnismäßigkeitskriterium scheitern.

V. Vereinbarkeit mit dem EU-Wettbewerbsrecht Das EU-Wettbewerbsrecht enthält in den Art. 101 ff. AEUV zusätzliche primär­ rechtliche Anforderungen an restriktive mitgliedstaatliche Glücksspielregulie­ rungen. Ziel des Wettbewerbsrechts ist die Gewährleistung eines Systems un­ verfälschten Wettbewerbs im europäischen Binnenmarkt und eine ökonomische Öffnung der nationalen Märkte, so wie dies bereits durch die Grundfreiheiten ge­ fördert wird.268 Art. 102 AEUV stellt ein allgemeines Missbrauchsverbot für die Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen auf, soweit dies 264 So ebenfalls VGH Mannheim, Beschl. v. 10.12.2012  – 6 S 3335/11, juris Rn.  6; OLG Naumburg, Urteil v. 27.9.2012 – 9 U 73/11, juris Rn. 144; Brock, CR 2011, 517 (524); Dörr/ Janich, K&R 2012, Beihefter 1, S. 15; Marberth-Kubicki/Hambach/Berberich, K&R 2012, 27 (32 f.); Windoffer, DÖV 2012, 257 (263); zurückhaltend Dietlein, in: Dietlein/Hecker/­ Ruttig, Einf Rn. 51; a. A. OLG Köln, GRUR-RR 2013, 111 (114); VG Karlsruhe, Beschluss v. 27.08.2012 – 3 K 882/12, juris Rn. 31 ff. 265 Siehe hierzu bereits 5. Kapitel V. 4. 266 Vgl. auch Windoffer, DÖV 2012, 257 (263); derselbe, Speyerer Vorträge, Heft 97, S. 21 f. 267 EuGH – Digibet und Albers, NVwZ 2014, 1001 Rn. 41. 268 Vgl. Immenga/Mestmäcker, in: Immenga/Mestmäcker, Einleitung, B. Die Bedeutung der Wettbewerbsregeln in der Wirtschaftsverfassung der EU, Rn. 18 ff.

V. Vereinbarkeit mit dem EU-Wettbewerbsrecht

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den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen kann. Dieses grundsätz­ liche Missbrauchsverbot richtet sich nicht nur gegen privatwirtschaftlich organi­ sierte Unternehmen, sondern erfasst in Verbindung mit Art. 106 Abs. 1 AEUV auch Maßnahmen der Mitgliedstaaten selbst. Nach dieser Vorschrift dürfen sie in Bezug auf öffentliche Unternehmen und auf Unternehmen, denen sie besondere oder ausschließliche Rechte gewähren, keine den Europäischen Verträgen wider­ sprechende Maßnahmen treffen oder beibehalten. Die restriktiven Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages sind somit nicht nur im Hinblick auf die Grundfreiheiten, sondern auch bezüglich des EU-Wettbe­ werbsrechts zu hinterfragen. Nach dem Regelbeispiel des Art.  102 Abs.  2 lit.  b AEUV kann ein Missbrauch in der Einschränkung der Erzeugung, des Absat­ zes oder der technischen Entwicklung zum Schaden der Verbraucher bestehen.269 Diese Voraussetzungen können grundsätzlich die oben schon in der Grundfrei­ heitsprüfung vorgestellten Regelungen des GlüStV erfüllen, nach denen lediglich ein „begrenztes“ (§ 1 Nr. 2) oder „ausreichendes“ (§ 10 Abs. 1) Glücksspielangebot durch die Länder erbracht und somit dieser Markt künstlich aufgrund seiner Ge­ fahren verknappt werden soll. Dies geschieht insbesondere durch die Beibehaltung des staatlichen Lotterieveranstaltungsmonopols sowie durch die zahlenmäßige Begrenzung der Sportwettenkonzessionen und das grundsätzliche Internetverbot für Glücksspiele. Auch die Festlegung der Gewinnquoten, die in einem staatlich beherrschten Markt – unterstellt, dass bei einem freien Wettbewerb die Gewinn­ ausschüttungsquoten für die Spielteilnehmer günstiger ausfielen – einseitig zum Nachteil der Verbraucher festgeschrieben wird, kann als missbräuchliche „Er­ zwingung von unangemessenen Einkaufs- oder Verkaufspreisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen“ i. S. d. Art. 102 Abs. 2 lit. a AEUV angesehen werden.270 Die generelle Anwendbarkeit des unionsrechtlichen Wettbewerbsrechts auf die deutsche Glücksspielgesetzgebung ist jedoch umstritten. Nach Auffassung einiger deutscher Gerichte diene das staatliche Glücksspielmonopol ausschließlich der Wahrnehmung ordnungspolitischer Zielsetzungen und keinen wirtschaftlichen Zwecken. Daher seien die unionsrechtlichen Wettbewerbsvorschriften nicht an­ wendbar.271 Diese Ansicht steht im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH, nach der die in den staatlichen Glücksspielmonopolen liegenden Beschränkungen gerechtfertigt sind, wenn der betreffende Mitgliedstaat die Dienstleistungen kon­ sequent als „nichtwirtschaftliche Dienstleistungen“ behandelt.272 269

Siehe auch Fremuth, EuZW 2007, 565 (566). Vgl. Heseler, Der Einfluss des Europarechts auf die mitgliedstaatliche Glücksspielregu­ lierung, S. 234 m. w. Nachw. 271 VGH Mannheim, Urteil vom 10.12.2009 – 6 S 1511/07, BeckRS 2009, 42291; siehe auch VGH München, NVwZ 2008, 1252 (1254 f.); OLG Düsseldorf, NJOZ 2008, 4979 (4983 ff.). Vertragliche Gebietskartelle der Landeslottogesellschaften unterliegen dagegen in jedem Fall dem Wettbewerbsrecht, vgl. BGH, MMR 2007, 644 (645 f.). 272 Hertwig, EuR 2011, 745 (753) mit dem Hinweis in Fn. 40 auf Generalanwalt Bot, nach dessen Ansicht es unstreitig sei, dass Lotterien keine gewöhnliche Wirtschaftstätigkeit sind. 270

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6. Kap.: Europarechtliche Bewertung

Andererseits erscheint ein generelles Rechtfertigungsbedürfnis staatlicher Mo­ nopole angebracht, da ansonsten die Mitgliedstaaten durch Aufstellung zahlrei­ cher Monopole die praktische Wirksamkeit des EU-Wettbewerbsrechts verhindern könnten.273 Zudem lässt sich die Auffassung, dass Glücksspiele in Deutsch­ land konsequent als „nichtwirtschaftliche Dienstleistungen“ behandelt werden, nach der Rechtslage unter dem neuen GlüStV, der zwar an den grundsätzlichen ordnungspolitisch orientierten Zielen der Glücksspielgesetzgebung festhält, aber dennoch eine Öffnung des Sportwettensektors für private Veranstalter und des Vertriebskanals Internet zur Schwarzmarktbekämpfung vorsieht, nicht mehr auf­ rechterhalten. Der Staat begibt sich sowohl direkt (durch die staatlich kontrol­ lierten Lotterieunternehmen) als auch indirekt (im Wege der Konzessionsertei­ lung im Sportwettensektor) in den Wettbewerb mit den Glücksspielveranstaltern im Schwarzmarkt, um Spieler für die staatlich kontrollierten Glücksspielangebote gewinnen zu können.274 Hierbei spielen auch die fiskalischen Aspekte der Glücks­ spielregulierung eine bedeutsame Rolle. Zwar stellen sie nicht den Hauptgrund der deutschen Glücksspielgesetzgebung in diesem Bereich dar, wie es hin und wieder noch unterstellt wird.275 Die teils umfangreichen Werbemaßnahmen der staatlichen Monopolisten zeigen aber nicht zuletzt, dass es sich bei den Glücks­ spielangeboten wohl nicht um reine wettbewerbsrechtlich privilegierte „nichtwirt­ schaftliche Dienstleistungen“ handelt.276 Die Vorschrift des Art. 37 AEUV zu Handelsmonopolen, nach der jede Diskri­ minierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehö­ rigen der Mitgliedstaaten ausgeschlossen ist, findet hingegen auf die restriktiven Regelungen des GlüStV keine Anwendung. Art. 37 AEUV bezieht sich nämlich auf den Handel mit Waren und damit nur auf Handelsmonopole und erfasst so ge­ rade nicht Dienstleistungsmonopole, zu denen auch glücksspielrechtliche Mono­ pole zählen.277 1. Das staatliche Lotterieveranstaltungsmonopol Nach der Prämisse, dass die deutschen Gesetzgeber das Angebot und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele nicht mehr konsequent als „nichtwirtschaftliche Dienst­ leistungen“ behandeln, muss sich das staatliche Lotterieveranstaltungs­monopol ne­ ben den Grundfreiheiten auch an den Anforderungen des unionsrechtlichen Wett­ 273

Vgl. Fremuth, EuZW 2007, 565 f. Vgl. auch § 1 Nr. 2 GlüStV und Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Land­ tag, Drs. 16/11995, S. 18. 275 Siehe auch unten 1. 276 Das BVerwG hielt z. B. das Sportwettenmonopol in Nordrhein-Westfalen nach dem GlüStV a. F. aufgrund der Werbepraxis für europarechtswidrig, vgl. Urt. v. 20.6.2013 – 8 C 10/12 u. a., juris Rn. 43 ff. 277 Vgl. EuGH – Anomar, Slg. 2003, I-8647 Rn. 59; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 37 AEUV Rn. 6. 274

V. Vereinbarkeit mit dem EU-Wettbewerbsrecht

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bewerbsrechts messen lassen. Ein staatliches Monopol stellt eo ipso noch keine dem freien Wettbewerb widersprechende Maßnahme eines Mitgliedstaates dar; ein Ver­ stoß gegen das EU-Wettbewerbsrecht ist erst anzunehmen, sofern das beauftragte Unternehmen seine beherrschende Stellung missbräuchlich ausnutzt.278 Folglich ist die konstituierende Maßnahme selbst nicht als eine den Europäischen Verträgen widersprechende Maßnahme i. S. v. Art. 106 AEUV einzustufen, da sie nicht „in Bezug auf“ ein nach Art. 106 Abs. 1 AEUV privilegiertes Unternehmen getroffen wird, sondern i. d. R. die spezifischen Rechte erst begründet.279 Die Modalitäten der Ausgestaltung und der Ausübung eines solchen Monopols dürfen allerdings weder gegen die Vertragsvorschriften über den freien Waren­ verkehr und den freien Dienstleistungsverkehr noch gegen die Wettbewerbsregeln verstoßen.280 Der wettbewerbsrechtliche Missbrauchstatbestand eines mitglied­ staatlichen Monopols ist nach Rechtsprechung des EuGH erfüllt, sofern ein­ Monopol aufrechterhalten wird, obwohl es offenkundig nicht in der Lage ist, die mit der Monopolstellung gesetzlich verbundenen Versorgungs- und Allokations­ aufgaben tatsächlich zu erfüllen.281 Die EU-Wettbewerbsregelungen sind mit an­ deren Worten im Fall eines staatlichen Lotterieveranstaltungsmonopols dann ver­ letzt, wenn das Monopol die an seine Rechtfertigung gestellten Anforderungen dauer­haft nicht zu erfüllen vermag und trotz mangelhafter Aufgabenerfüllung auf­ rechterhalten wird.282 Wie oben bereits festgestellt,283 ist das staatliche Lotteriever­ anstaltungsmonopol nach dem GlüStV grundsätzlich in der Lage, das Ziel einer Kriminalprävention wirksam zu verfolgen, und somit auch nicht als missbräuch­ lich i. S. d. EU-Wettbewerbsrecht zu bewerten. Wenn man hingegen davon ausgeht, dass ein staatliches Lotterieveranstaltungs­ monopol (z. B. zur Suchtbekämpfung) nicht geeignet wäre, seinem Auftrag gerecht zu werden und dennoch aufrechterhalten wird, so kann zur Rechtfertigung einer solchen Maßnahme der geschriebene Rechtfertigungsgrund des Art. 106 Abs. 2 S. 1 AEUV herangezogen werden. Das EU-Wettbewerbsrecht findet danach nicht auf Unternehmen Anwendung, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirt­ schaftlichen Interesse betraut sind oder den Charakter eines Finanzmonopols ha­ ben. Das deutsche Lotterieveranstaltungsmonopol ist nicht als Finanzmonopol einzustufen. Zwar wurde den deutschen Gesetzgebern häufig vorgeworfen, die Monopole im Glücksspielbereich allein oder hauptsächlich aus fiskalischen Grün­ den aufgestellt zu haben, jedoch stellt die Verwendung der Erlöse für gemeinnüt­ zige Zwecke nicht den Hauptzweck der Errichtung des Lotteriemonopols dar.284 278

EuGH – Höfner u. Elser, Slg. 1991, I-2010 Rn. 29. Wernicke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 106 AEUV Rn. 55. 280 EuGH – ERT, Slg. 1991, I-2951 Rn. 12. 281 Vgl. EuGH – Höfner u. Elser, Slg. 1991, I-2010 Rn. 34; Badura, in: Aktuelle Probleme des Rechts der Glücksspiele, S. 7 Rn. 63; Koenig, EuZW 2007, 33. 282 So Koenig, EuZW 2007, 33. 283 Siehe I. 2. b). 284 Vgl. Fremuth, EuZW 2007, 565 (566 f.). 279

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6. Kap.: Europarechtliche Bewertung

Als weiterer Ausnahmetatbestand i. S. v. Art. 106 Abs. 2 S. 1 AEUV kommt die Erbringung einer „Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse“ in Betracht. Die EU-Kommission definiert diesen Begriff als „marktbezogene Tä­ tigkeiten, die im Interesse der Allgemeinheit erbracht und daher von den Mit­ gliedstaaten mit besonderen Gemeinwohlverpflichtungen verbunden werden“285. Dieses Interesse muss sich vom Interesse an anderen Tätigkeiten des Wirtschafts­ lebens besonders unterscheiden.286 Erfasst werden alle wirtschaftlichen Aktivi­ täten zur Sicherung von Infrastruktur und Daseinsvorsorge,287 wobei es den na­ tionalen Regierungen obliegt, diese besonderen Aufgaben zu definieren.288 Den Mitgliedstaaten steht bei der Ausgestaltung dieses Begriffes ein weiter Spielraum zu, der umso größer ist, je weniger der betroffene Sektor auf Unionsebene harmo­ nisiert ist.289 Da es bisher keine Harmonisierung des Glücksspielrechts auf euro­ päischer Ebene gegeben hat, unterliegt der mitgliedstaatliche Gestaltungsspiel­ raum zur Bestimmung einer „Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse“ lediglich einer Kontrolle auf offensichtliche Fehler.290 Ein „offensicht­ licher Fehler“ liegt jedenfalls dann vor, wenn ein Mitgliedstaat von seiner Defini­ tionsbefugnis zum Ausnahmetatbestand „Dienstleistungen von allgemeinem wirt­ schaftlichen Interesse“ nur mit dem alleinigen Ziel Gebrauch macht, um einen bestimmten Sektor der Anwendung der Wettbewerbsregeln zu entziehen.291 Unter Berücksichtigung der Gestaltungsfreiheit der Mitgliedstaaten muss die Leistung nicht im Unionsinteresse erbracht werden; es reicht bereits aus, wenn ein besonde­ res Interesse einer Gemeinde oder eines Teils der Bevölkerung an dieser Dienst­ leistung besteht.292 Insofern müssten die Länder, die nach § 10 GlüStV die Sicherstellung eines ausreichenden Glücksspielangebotes zu gewährleisten haben, durch ihre Landes­ lotteriegesellschaften293 eine „Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse“ erbringen. Dieser Ausnahmetatbestand kann im Fall des Lotterie­ monopols mit einer flächendeckenden Grundversorgung mit Lotterieteilnahme­ möglichkeiten und der Indienststellung der Glücksspielveranstalter für ordnungs­ politische Absichten der Länder bei gleichzeitiger Eindämmung der Gefahren des 285 Mitteilung der Kommission – Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, ABl. EG 2001 Nr. C 17, S. 23 Anhang II. 286 EuGH – Porto di Genova, Slg. 1991, I-5889 Rn. 27. 287 Nach der Kommission sind Leistungen der Daseinsvorsorge (oder gemeinwohlorien­ tierte Leistungen) „marktbezogene oder nichtmarktbezogene Tätigkeiten, die im Interesse der ­Allgemeinheit erbracht und daher von den Behörden mit spezifischen Gemeinwohlver­ pflichtungen verknüpft werden“, siehe ABl. EG 2001 Nr. C 17, S. 23 Anhang II. Der Begriff „Daseinsvorsorge“ geht zurück auf E. Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, S. 6 ff. 288 Siehe Chr. Jung, in: Calliess/Ruffert, Art. 106 AEUV Rn. 36 f. 289 ABl. EG 2001 Nr. C 17, S. 4 Rn. 22. 290 ABl. EG 2001 Nr. C 17, S. 4 Rn. 22. 291 Mestmäcker/Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 106 Abs. 2 AEUV Rn. 84 m. w. Nachw. 292 Koenig/Schreiber, Europäisches Wettbewerbsrecht, S. 157 m. w. Nachw. 293 Siehe hierzu auch 4. Kapitel I. 1.

V. Vereinbarkeit mit dem EU-Wettbewerbsrecht

201

Glücksspiels begründet werden.294 Allgemein anerkannt ist schließlich, dass es in der Bevölkerung zumindest bis zu einem gewissen Grad einen natürlichen, nicht zu unterdrückenden Spieltrieb gibt295 und der Staat daher einen „Grundbedarf“ des Glücksspiels im Wege einer Daseinsvorsorge decken darf, auch um eine Auswei­ tung von illegalem Glücksspiel und dessen Begleiterscheinungen zu verhindern. Zwar wird durch die staatlichen Glücksspielanbieter keine klassische staatliche Aufgabe der Daseinsvorsorge erfüllt, weil ordnungsrechtliche Gründe maßgeb­ lich für die deutsche Lotteriegesetzgebung sind; jedoch muss Ordnungsrecht nicht zwangsläufig eingriffsorientiert geregelt werden, da die Ziele der Gefahrenabwehr und -vorsorge auch durch gewährende Verwaltung verfolgt werden können.296 Die typische Konstellation einer öffentlichen Daseinsvorsorge im „wirtschaft­ lichen Interesse“ liegt hier allerdings nicht vor. Der Staat wird normalerweise im Rahmen einer Daseinsvorsorge dort tätig, wo anderenfalls die notwendige Versor­ gung von privaten Anbietern überhaupt nicht oder nicht in ausreichendem Maße erbracht werden würde. Im Glücksspielrecht hingegen versucht der Staat, durch restriktive Maßnahmen einem (unregulierten) Überangebot entgegenzuwirken, um die damit verbundenen Gefahren zu bekämpfen. Diese Vorgehensweise steht mit der wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung des EuGH im Einklang. Über den Wortlaut hinaus hat der Gerichtshof so auch die Anerkennung staatlicher Gemein­ wohlverpflichtungen, wie den Umweltschutz,297 die Sicherstellung des medizini­ schen Rettungsdienstes,298 die Gewähr der öffentlichen Sicherheit299 und die Verfol­ gung allgemeiner öffentlicher Interessen300 im Rahmen des Art. 106 Abs. 2 AEUV ermöglicht.301 Insofern lässt sich das von staatlicher Seite durch die Landeslotterie­ gesellschaften erbrachte Lotterieangebot als „Dienstleistung im allgemeinen öf­ fentlichen Interesse“ einordnen. Nach Art. 106 Abs. 2 S. 1 AEUV sind die Vorschriften der Europäischen Ver­ träge, insbesondere die Wettbewerbsregelungen, von den betrauten Unternehmen zu beachten, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Ein Normenkonflikt und damit eine Verhinderung aus Rechtsgründen sind anzu­ nehmen, wenn die Dienstleistungserbringung ohne eine Ausnahme nach Art. 106 Abs. 2 S. 1 gegen eine Vorschrift des Unionsrechts verstoßen würde, d. h. wenn sie rechtlich verboten wäre.302 Von einer tatsächlichen Verhinderung ist dagegen aus­ 294

Vgl. Fremuth, EuZW 2007, 565 (567). Siehe hierzu auch EuGH – Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 103; BVerfGE 102, 197 (215). 296 Vgl. Ohlmann, WRP 2005, 48 (57 f.). 297 EuGH – Sydhavnens Sten & Grus, Slg. 2000, I-3777 Rn. 75. 298 EuGH – Ambulanz Glöckner, Slg. 2001, I-8137 Rn. 55. 299 EuGH – Corsica Ferries France, Slg. 1998, I-3981 Rn. 45. 300 EuGH – Albany, Slg. 1999, I-5863 Rn. 98. 301 Fremuth, EuZW 2007, 565 (567). 302 Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 1194. 295

202

6. Kap.: Europarechtliche Bewertung

zugehen, wenn das Verhalten der betroffenen Unternehmen durch die Anwendung des Unionsrechts so beeinflusst wird, dass die Erfüllung der besonderen Aufgabe wirtschaftlich unmöglich wäre.303 Sofern also eine Anwendung des Unionsrechts dem staatlichen Lotterieveranstaltungsmonopol entgegenstünde, würde der Recht­ fertigungsgrund aus Art. 106 Abs. 2 S. 1 AEUV zu einer Unanwendbarkeit dieser unionsrechtlichen Regelungen führen mit der Folge, dass das staatliche Lotterie­ veranstaltungsmonopol nicht nur aufgrund seiner Vereinbarkeit mit den Grund­ freiheiten (und Grundrechten), sondern auch nach dem geschriebenen Rechtfer­ tigungsgrund des Art. 106 Abs. 2 S. 1 AEUV mit dem Unionsrecht im Einklang steht. Dieser Rechtfertigungsgrund kann also zusätzlich zum ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund der Kriminalprävention, der das staatliche Lotterieveran­ staltungsmonopol in Deutschland rechtfertigt, herangezogen werden. 2. Die Sportwettenregulierung Die zahlenmäßige Begrenzung der Sportwettenkonzessionen nach §§ 4a Abs. 3 S. 1, 10a Abs. 3 GlüStV, welche nicht in der Lage ist, die damit verfolgten Ziele zu erreichen, lässt sich auch nicht über Art. 106 Abs. 2 AEUV rechtfertigen. Da die privaten Sportwettenkonzessionäre der Erbringung einer öffentlichen Aufgabe der Länder dienen und weiterhin Bestandteil des staatlichen Residualmonopol­ systems sind,304 kann ihre Tätigkeit zwar als „Dienstleistung im allgemeinen öf­ fentlichen Interesse“ bewertet werden.305 Allerdings müssen auch die Ausnahmen nach Art. 106 Abs. 2 AEUV dem Verhältnismäßigkeitsprinzip genügen. Aus des­ sen eng auszulegendem Wortlaut („soweit“) ergibt sich, dass Ausnahmen von der Geltung der Vertragsvorschriften strikt auf dasjenige Maß zu beschränken sind, das zur Gewährleistung der Aufgabenerfüllung notwendig ist.306 Im Rahmen die­ ses Rechtfertigungsgrundes ist daher sicherzustellen, dass Einschränkungen ge­ genüber den unionsrechtlichen Vertragsbestimmungen und insbesondere Ein­ schränkungen des Wettbewerbs oder der Binnenmarktfreiheiten nicht über das zur tatsächlichen Erfüllung des Auftrags erforderliche Maß hinausgehen.307 Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz erfordert damit auch im Wettbewerbsrecht eine Kontrolle, „ob die besondere Aufgabe des Unternehmens nicht mit Hilfe von Maßnahmen erreicht werden kann, die den Wettbewerb weniger einschränken“308. 303

Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 1194. Vgl. Koenig/Bovelet, ZfWG 2011, 236 (238). 305 Vgl. auch Mestmäcker/Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, Art.  106 Abs.  2 AEUV Rn. 70. 306 Siehe EuGH  – Federutility, Slg. 2010 I-3406 Rn.  35; Mestmäcker/Schweitzer, in: Im­ menga/Mestmäcker, Art. 106 Abs. 2 AEUV Rn. 95; Wernicke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 106 AEUV Rn. 72 f. 307 ABl. EG 2001 Nr. C 17, S. 4 Rn. 23. 308 Schlussanträge des Generalanwalt Léger in der Rechtssache Wouters u. a., Slg. 2002, I-1582, Rn. 165 mit Verweis auf EuGH – Sydhavnens Sten & Grus, Slg. 2000, I-3777 Rn. 80. 304

VI. Ergebnis

203

Es muss folglich stets die den Wettbewerb am wenigsten belastende Lösung ge­ wählt werden.309 Eine eingehende Prüfung der Verhältnismäßigkeit der zahlenmä­ ßigen Begrenzung der Sportwettenkonzessionen hat allerdings bereits ergeben, dass diese Maßnahme nicht mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu ver­ einbaren ist und über das hinausgeht, was zur Zielerreichung erforderlich wäre.310 Diese Bewertung gilt ebenso in Bezug auf die Erbringung einer „Dienstleistung im allgemeinen öffentlichen Interesse“ i. S. d. Art. 106 Abs. 2 S. 1 AEUV. Als ein den Wettbewerb weniger beeinträchtigendes und (mindestens) gleichermaßen geeignetes Mittel kommt eine zahlenmäßig nicht von vornherein begrenzte Ver­ gabe im Sportwettensektor in Betracht. Im Zuge einer weitreichenderen (und dennoch suchtpräventiv regulierten) Konzessionsvergabe könnte im deutschen Sportwettenmarkt ein echter Wettbewerb zugunsten der Verbraucher (insbeson­ dere durch attraktive Wettquoten) ohne pauschalen Ausschluss von Konkurren­ ten entstehen. Die zahlenmäßige Begrenzung der Sportwettenkonzessionen nach §§ 4a Abs. 3 S. 1, 10a Abs. 3 GlüStV scheitert demzufolge auch am EU-Wett­ bewerbsrecht. 3. Das Verbot von Online-Casinospielen Derselbe Befund wie für die zahlenmäßige Beschränkung der Sportwettenkon­ zessionen gilt wettbewerbsrechtlich auch für das Totalverbot des Veranstaltens und Vermittelns von Casinospielen im Internet nach § 4 Abs. 1 S. 2, Abs. 4 GlüStV. Auch diese empfindliche Einschränkung des grenzüberschreitenden Wettbewerbs ist schließlich nicht auf das zur tatsächlichen Erfüllung des Auftrags erforder­ liche Maß beschränkt und daher nicht mit den Vorgaben des Verhältnismäßig­ keitsgrundsatzes zu vereinbaren.311 Diese Konsequenz gilt im EU-Wettbewerbs­ recht umso mehr, da das Internet für ausländische Anbieter oftmals faktisch die einzige Möglichkeit darstellt, ihr Glücksspielangebot in Deutschland zu erbrin­ gen,312 und ein solch grundsätzliches Verbot somit zu einer Abschottung des natio­ nalen Marktes führt.

VI. Ergebnis Nach eingehender unionsrechtlicher Untersuchung der wesentlichen Neurege­ lungen des Glücksspielstaatsvertrages bleibt ein nüchterner Befund. Die im Zuge der Neufassung des GlüStV getroffenen Maßnahmen zur Gewährleistung einer Europarechtskonformität des deutschen Glücksspielrechts sind überwiegend als 309

Wernicke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 106 AEUV Rn. 73 m. w. Nachw. Siehe ausführlich oben II. 2. 311 Siehe oben III. 2. 312 Vgl. Koenig/Ciszewski, K&R 2007, 257 (258). 310

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6. Kap.: Europarechtliche Bewertung

inkohärent und damit als unverhältnismäßig zu bewerten. Lediglich die Regulie­ rung der Lotterien hält bei Annahme eines erhöhten Manipulationspotentials die­ ses Glücksspiels einer europarechtlichen Überprüfung stand. Die – prinzipiell im Hinblick auf die Ausübung der Grundfreiheiten zu begrüßende – Teilliberalisie­ rung des Sportwettenmarktes und das Verbot der Online-Casinospiele sind dage­ gen in ihrer derzeitigen Ausgestaltung unionsrechtswidrig. Dieses Ergebnis ver­ deutlicht sich im Übrigen bei zutreffender Betrachtungsweise durch die besondere langfristige (und nicht bloß übergangsmäßige) Rechtslage in Schleswig-Holstein mit zwei unterschiedlichen, parallel zueinander bestehenden Glücksspielregulie­ rungen, weil der EuGH grundsätzlich an dem Erfordernis einer horizontalen Ge­ samtkohärenz festhält. Es besteht daher auch nach Inkrafttreten des neugefassten Glücksspielstaatsver­ trages weiterhin ein dringender Reformbedarf des deutschen Glücksspielrechts. Schließlich hat der EuGH klargestellt, dass eine nationale Regelung, die mit der Niederlassungsfreiheit und dem freien Dienstleistungsverkehr unvereinbar ist, weil sie nicht dazu beiträgt, die Glücksspieltätigkeiten in kohärenter und syste­ matischer Weise zu begrenzen, wegen des Vorrangs des unmittelbar geltenden Unions­rechts auch nicht für eine Übergangszeit weiter angewandt werden darf.313 Als primärrechtliche Gewährleistungen binden die Grundfreiheiten in ihrem Anwendungsbereich die Mitgliedstaaten der Union unmittelbar, und zwar auch außerhalb der bereits durch sekundäres Unionsrecht harmonisierten Regelungs­ bereiche wie dem Glücksspielrecht.314 Die Unanwendbarkeit dieser nicht mit dem Unionsrecht zu vereinbarenden Be­ schränkungen erstreckt sich nicht nur auf die abstrakt-generellen Normen, sondern auch auf die nach diesem Recht bereits erlassenen Verwaltungsakte. Diese blei­ ben selbst dann, wenn sie bestandskräftig geworden sind, aufgrund des Anwen­ dungsvorranges des Unionsrechts unanwendbar, d. h. sie dürfen nicht durchgesetzt werden.315 Nach dem deutschen Verwaltungsrecht wird die Wirksamkeit der be­ troffenen Verwaltungsakte über die in § 43 Abs. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) geregelten Fälle hinaus auch dann durchbrochen, wenn ihr Regelungs­ gehalt mit dem Unionsrecht kollidiert.316 Des Weiteren kann sich unter bestimm­ ten Voraussetzungen für die nationalen Behörden eine Pflicht zur Rücknahme der (bestandskräftigen) Verwaltungsakte ergeben, die aus dem Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit (Art. 4 Abs. 3 EUV) hergeleitet wird.317

313 EuGH – Winner Wetten, Slg. 2010, I-8041 Rn. 69; siehe auch BVerwG, Beschl. v. 22.10.2012, BeckRS 2012, 59405 Rn. 9. 314 BVerwG, NVwZ-RR 2013, 97 Rn. 11. 315 Vgl. EuGH – Ciola, Slg. 1999, I-2530 Rn. 34. 316 Siehe Streinz, JuS 2004, 516 m. w. Nachw. 317 EuGH – Kühne&Heitz, Slg. 2004, I-858 Tenor; vgl. auch Kahl, NVwZ 2011, 449 (452); Streinz/Kruis, NJW 2010, 3745 (3750).

VI. Ergebnis

205

Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH dürfen die Mitgliedstaaten auch keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsforma­ lität wie die einer fehlenden Glücksspielerlaubnis verhängen, wenn die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Unionsrecht abgelehnt oder vereitelt wurde.318 Die Unanwendbarkeit erfasst aber nur die Normbestandteile, die nicht mit dem Unionsrecht im Einklang stehen. Die unionsrechtskonformen (Rest-) Bestandteile der glücksspielrechtlichen Regelungen können dagegen weiter an­ gewendet werden, sofern diese für sich genommen noch einen sinnvollen Inhalt haben und dem (unionsrechtskonform reduzierten) Willen des Gesetzgebers ent­ sprechen.319 Insofern kann die Ausgestaltung des Lotteriespiels in Deutschland nach dem unionsrechtskonform reduzierten Willen des Gesetzgebers weiterhin als selbstständige Regelung Bestand haben. Die Höchstzahlbegrenzung der Sport­ wettenkonzessionen und das Verbot der Online-Casinospiele sind dagegen uni­ onsrechtswidrig und auch für eine Übergangszeit nicht weiter anwendbar. Straf­ rechtliche oder ordnungsrechtliche Maßnahmen dürfen von den Mitgliedstaaten folglich bei Verstößen gegen diese Regelungen nicht ergriffen werden. Diese weitreichenden Folgen der Inkohärenz setzen die deutschen Normge­ ber unter Druck, schnellstmöglich ihre nationale Glücksspielgesetzgebung den unions­rechtlichen Anforderungen anzupassen.

318

EuGH – Placanica, Slg. 2007, I-1932 Rn. 69; Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 115. Vgl. BVerwGE 105, 336 (346); Streinz/Kruis, NJW 2010, 3745 (3749).

319

7. Kapitel

Gesetzgebungskompetenzen im deutschen Glücksspielrecht Nachdem die aktuelle deutsche Glücksspielregulierung in den vorangegan­ genen Kapiteln dargestellt und unionsrechtlich überprüft wurde, sollen nun die nach dem Grundgesetz bestehenden Gesetzgebungskompetenzen im deutschen Glücksspielrecht erörtert werden. Hierbei wird insbesondere geprüft, inwieweit die Art und Weise ihrer Wahrnehmung mit den formellen Verfassungsanforde­ rungen im Einklang steht und ob nicht auch alternative (und passendere) Lösungs­ wege möglich sind. Die Gesetzgebungskompetenzen sind – wie schon durch die Vielgestaltigkeit des aktuellen deutschen Glücksspielrechts ersichtlich1 – mangels umfassender ausdrücklicher Zuweisung im Grundgesetz uneinheitlich verteilt. So wird dieses Rechtsgebiet zwar nach wie vor von den Gesetzgebern als Be­ standteil des Ordnungsrechts angesehen und überwiegend durch die Länder ge­ regelt, manche Bereiche des Glücksspielrechts unterliegen aber der Normgebung des Bundes. Seit der Föderalismusreform I im Jahr 20062 bestehen im Grundgesetz (nur noch) die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz des Bundes und der Länder sowie die konkurrierenden Gesetzgebungskompetenzen. Die Zuordnung der Ge­ setzgebungskompetenzen in den Art. 70 ff. GG erfolgt in der Weise, dass die aus­ schließlichen und konkurrierenden Gesetzgebungsbefugnisse des Bundes enume­ rativ aufgelistet werden, während für die Länder Art.  70 Abs.  1 GG eine sog. Residualkompetenz begründet, ihnen also das Recht der Gesetzgebung einräumt, soweit das Grundgesetz „nicht dem Bunde Gesetzgebungsbefugnisse verleiht“.3 So haben die Länder im Bereich der ausschließlichen Gesetzgebung des Bun­ des nach Art.  71 GG die Befugnis zur Gesetzgebung nur, wenn und soweit sie hierzu in einem Bundesgesetz ausdrücklich ermächtigt werden. Im Fall der kon­ kurrierenden Gesetzgebung nach Art. 72 Abs. 1 GG steht den Ländern die Ge­ setzgebungskompetenz nur in dem Maße zu, wie der Bund von dem Kompetenz­ titel noch gar keinen oder zumindest keinen umfassenden Gebrauch gemacht hat. Nach Kollisionsnorm des Art. 31 GG bricht nämlich Bundesrecht entgegenstehen­ des Landesrecht. Der allgemeine Grundsatz „lex posterior derogat legi priori“4 findet im Fall einer Kollision von Bundes- und Landesrecht grundsätzlich keine 1

Siehe das 4. Kapitel. BGBl. 2006 I S. 2034; siehe hierzu auch Sodan, NVwZ 2009, 545 (549 f.). 3 Pieroth/Lammers, GewArch 2012, 1. 4 Das spätere Gesetz geht dem früheren vor. 2

I. Das Ordnungsrecht

207

Anwendung.5 Hat der Bund jedoch einen Bereich nicht erschöpfend geregelt, so können die Landesgesetzgeber die bestehende Lücke schließen.6 Diese Systema­ tik der Verteilung der Gesetzgebungsbefugnisse führt im Ergebnis dazu, dass eine Landeskompetenz nicht positiv durch Zuordnung zu einem bestimmten Kompe­ tenztitel festgeschrieben werden muss, sondern negativ danach zu bestimmen ist, ob die Ländergesetzgebung nach den Grundsätzen der Art. 71, 72 Abs. 1 GG zu­ gunsten des Bundes ausgeschlossen ist.7 Weder dem Bund noch den Ländern ist nach der föderalen Ordnung des Grund­ gesetzes die Befugnis verliehen, alle Fragen des Glücksspielrechts umfassend zu regeln.8 Im deutschen Glücksspielrecht werden kompetenzrechtlich zwei Mate­ rien unterschieden: zum einen das gewerberechtliche Spielrecht des Bundes in den §§ 33c ff. Gewerbeordnung (GewO), das auf das Recht der Wirtschaft aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG gestützt wird, und zum anderen das Recht der Spielbanken, Sport­ wetten und Lotterien, welches bislang primär ordnungsrechtlich verstanden und deshalb der Gesetzgebungskompetenz der Länder zugeordnet wurde.9 Wegen die­ ser Aufspaltung hat sich auch der Begriff der dualen Spielordnung etabliert. Eine Sonderrolle in der Glücksspielregulierung nimmt das Rennwett- und Lotteriegesetz an, welches ursprünglich als Reichsgesetz erlassen wurde und immer noch fortgilt.

I. Das Ordnungsrecht Im Bereich des Ordnungs- bzw. Gefahrenabwehrrechts steht den Ländern man­ gels ausdrücklicher Zuweisung an den Bund die ausschließliche Gesetzgebungs­ kompetenz nach Art. 70 Abs. 1 GG zu. Lange Zeit wurde in der Bundesrepublik Deutschland das Recht der Spielbanken, Sportwetten und Lotterien als Rege­ lungsmaterie der öffentlichen Sicherheit und Ordnung verstanden und zunächst nur durch Landesgesetze und später auch durch Staatsverträge geregelt. So ga­ ben sucht- und kriminalpräventive Gründe den Ausschlag für die ersten gesetz­ lichen Beschränkungen des Glücksspiels auf deutschem Boden.10 Der Begriff der „Lotterie- und Glücksspielhoheit“ der Länder bezeichnet nicht nur deren Gesetz­ gebungskompetenz, sondern erfasst als Ausprägung der Polizeihoheit zugleich die Exekutivkompetenz der Länder einschließlich der von ihnen getragenen oder an sie gebundenen Unternehmen.11 Nach wie vor stellt die Bekämpfung der Spielsucht 5 Vgl. Gubelt, in: v.Münch/Kunig, Art. 31 Rn. 1; Leisner, in: Sodan, Art. 31 Rn. 2. Eine Ausnahme von dieser Regel bildet Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG, der jedoch für das Glücksspielrecht unbeachtlich ist. 6 Siehe Maunz, in: Maunz/Dürig, Art. 72 Rn. 82 ff. 7 Pieroth/Lammers, GewArch 2012, 1 f. 8 Pieroth/Lammers, GewArch 2012, 1. 9 Vgl. Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, § 33h Rn. 2 m. w. Nachw. 10 Siehe 1. Kapitel I. 11 Vgl. Dietlein, BayVBl. 2002, 161 (162); Dietlein/Hecker, WRP 2003, 1175 (1177); Ohlmann, WRP 1998, 1043 (1049).

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7. Kap.: Gesetzgebungskompetenzen im deutschen Glücksspielrecht 

und der Folge- und Begleitkriminalität den Hauptzweck der Glücksspielgesetz­ gebung dar.12 Die lediglich ausnahmsweise zulässige Veranstaltung von Glücks­ spielen wird daher im Kern nicht als wirtschaftliche Betätigung, sondern als Er­ füllung einer öffentlichen Aufgabe zur Gefahrenabwehr angesehen.13  Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist zur Bestimmung der maßgeblichen Kompetenzgrundlage zu differenzieren, ob die Regelungen zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ein eigenständiges Re­ gelwerk sind oder als Annex des entsprechenden Sachgebiets erscheinen. „Nor­ men, die der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in einem bestimmten Sachbereich dienen, sind daher jeweils dem Sachbereich zuzurech­ nen, zu dem sie in einem notwendigen Zusammenhang stehen. Nur solche Rege­ lungen, bei denen die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung den alleinigen und unmittelbaren Gesetzeszweck bildet, können einem selbstän­ digen Sachbereich zugerechnet werden, der als Polizeirecht im engeren Sinne be­ zeichnet wird und in die Zuständigkeit der Landesgesetzgebung fällt.“14 So entschied das Bundesverfassungsgericht, dass wirtschaftliche Aspekte nur Rand- und Folgeerscheinungen der Regulierung des Spielbankbetriebes, jedoch nicht den Kern darstellen.15 Ihr eigentliches Ziel seien die Vermeidung von Mani­ pulationen und illegaler Glücksspielgewinne von Privatleuten sowie die Abschöp­ fung des wesentlichen Teils der Gewinne für gemeinnützige Zwecke, weshalb es sich verbiete, den Spielbankbetrieb als wirtschaftlichen Vorgang zu kennzeich­ nen.16 Da die Spielbankgewinne aus einer an sich unerwünschten, die Spielleiden­ schaft des Menschen ausnutzenden Tätigkeit stammen, sollen sie im Prinzip nicht bei den privaten Spielbankunternehmern verbleiben, sondern auch über die Spiel­ bankenabgabe hinaus abgeschöpft und – ebenso wie sonstige Erträge aus dem Be­ trieb einer Spielbank – zur Förderung sozialer, kultureller und sonstiger gemein­ nütziger Zwecke verwendet werden.17 Diese Rechtsprechung ließ eine fiskalisch orientierte Motivation der Gesetzgeber erkennen und sah sich daher großer Kritik ausgesetzt, zumal nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes eine gemeinnützige Finanzierung durch staatliche Glücksspieleinnahmen nur eine er­ freuliche Nebenfolge, nicht jedoch der eigentliche Grund einer restriktiv betriebe­ nen Politik sein darf.18

12

Vgl. auch § 1 GlüStV. Vgl. Ohlmann, WRP 1998, 1043 (1045). 14 BVerfGE 8, 143 (150). 15 BVerfGE 28, 119 (147); BVerwGE 96, 302 (306). 16 BVerfGE 28, 119 (148). 17 BVerfGE 102, 197 (216 f.). 18 Vgl. EuGH  – Zenatti, Slg. 1999, I-7289 Rn.  36; Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 104. 13

II. Das Recht der Wirtschaft

209

II. Das Recht der Wirtschaft Im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenzen ist für die Re­ gulierung der Glücksspiele insbesondere das Recht der Wirtschaft nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG relevant. Das Recht der Wirtschaft ist ein komplexer Bereich, der dem Bund weitgehend zugewiesen und auch von der Rechtsprechungstendenz her umfassend zu interpretieren ist.19 Eine einheitliche Definition des Begriffs des „Rechts der Wirtschaft“ kann nicht gegeben werden,20 jedoch erfasst die Vor­ schrift im Wege einer Negativabgrenzung tendenziell alle ökonomisch relevan­ ten Sachverhalte, die nicht rein privaten Charakter haben.21 Zu den auf das Recht der Wirtschaft im Bereich des Glücksspiels gestützten Materien zählt das sog. ge­ werbliche Spielrecht, das seinen Niederschlag vor allem in den §§ 33c – 33i GewO sowie der dazu ergangenen Spielverordnung gefunden hat.22 Zum gewerblichen Spielrecht gehören auch die nicht vom GlüStV erfassten Geschicklichkeitsspiele. Dies ergibt sich aus einem Umkehrschluss aus § 33h Nr. 3 GewO, der in der dua­ len Spielordnung die Weichen zwischen Gewerberecht und dem ordnungsrecht­ lichen GlüStV stellt.23 Des Weiteren ist die GewO punktuell für Wettannahmestellen aller Art gem. § 6 Abs.  1 S.  2 GewO anwendbar. Zwar wird in dieser Vorschrift ausdrücklich nur der Vertrieb von Lotterielosen erwähnt, jedoch ist anerkannt, dass auch jeg­ liche Wettannahmestellen nach dem Willen des Gesetzgebers erfasst sein sol­ len.24 Nach § 6 Abs. 1 S. 2 GewO ist die Gewerbeordnung somit nur dann auf die Tätigkeit von Totalisatoren und Buchmachern anzuwenden, wenn dies ausdrück­ lich angeordnet wird, also in § 14 Abs. 2 (Anzeigepflicht) oder § 35 Abs. 9 GewO (Untersagung im Falle der Unzuverlässigkeit).25 Diese punktuelle Anwendbarkeit der GewO b­ egründet allerdings noch keine Sperrwirkung für eine Landesgesetz­ gebung i. S. d. Art. 72 Abs. 1 GG, da der Bund in der GewO nicht umfassend von seiner Gesetzgebungskompetenz hinsichtlich des Vertriebs von Lotterielosen und Wettannahmestellen Gebrauch gemacht hat.26 Seit Langem wird in der Literatur gegen die Rechtsprechung des BVerfG argu­ mentiert, dass Glücksspiele unter den Begriff des Rechts der Wirtschaft zu sub­ sumieren seien.27 Den Hauptzweck der staatlichen Glücksspielgesetzgebung stelle 19

Siehe BVerfGE 4, 7 (13); Maunz, in: Maunz/Dürig, Art. 74 Rn. 130. Siehe auch Rengeling/Szczekalla, in: Bonner Kommentar, Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 Rn. 37 ff. 21 Vgl. Höfling/Rixen, GewArch 2008, 1 (4 f.). 22 Pieroth/Lammers, GewArch 2012, 1. Näher dazu auch 4. Kapitel IV. 1. 23 Vgl. Hambach/Hettich/Kruis, MR-Int 2009, 41 (42). 24 So BVerwGE 126, 149 Rn.  38; Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, § 6 Rn.  43 m. w. Nachw. 25 Ennuschat/Klestil, GewArch 2012, 417 (418). 26 Vgl. Ennuschat/Klestil, GewArch 2012, 417 (418); siehe auch BVerfG, NVwZ 2009, 1221 (Rn. 14); VGH Mannheim, Urteil v. 06.06.2007 – 6 S 1590/06, BeckRS 2007, 25062; a. A. Korte, NVwZ 2009, 283 (284). 27 Für Sportwetten siehe nur Voßkuhle/Bumke, Rechtsfragen der Sportwette, S. 50. 20

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7. Kap.: Gesetzgebungskompetenzen im deutschen Glücksspielrecht 

die Regulierung wirtschaftlicher Betätigungen dar. Der Glücksspielstaatsvertrag und die Landesglücksspielgesetze seien daher keine Regelungen bezüglich der öf­ fentlichen Sicherheit und Ordnung, sondern füllen vielmehr den Spielraum aus, der den Ländern außerhalb des im Wege der konkurrierenden Gesetzgebung auf­ grund Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG erlassenen gewerblichen Spielrechts des Bundes nach Art. 72 GG verblieben sei.28 Mittlerweile geht auch das Bundesverfassungsgericht  – zumindest für die Sportwetten – davon aus, dass diese Regelungsmaterie dem Recht der Wirtschaft i. S. d. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG zugeordnet werden kann.29 So führt es entgegen seiner vorherigen Rechtsprechung im Sportwetten-Urteil ohne weitere Begrün­ dung aus: „Eine Neuregelung kommt dabei grundsätzlich sowohl durch den Bun­ des- wie den Landesgesetzgeber in Betracht. Insoweit kann auch der Bund, ge­ stützt auf den Gesetzgebungstitel für das Recht der Wirtschaft nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG, unter den Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG tätig werden. Eine Kompetenz des Bundes scheitert nicht an dem ordnungsrechtlichen Aspekt der­ Regelungsmaterie.“30 1. Erforderlichkeit einer bundesgesetzlichen Regelung Im Recht der Wirtschaft i. S. d. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG steht dem Bund gem. Art.  72 Abs.  2 GG das Gesetzgebungsrecht nur zu, wenn und soweit die Her­ stellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet oder die Wahrung der Rechts- oder Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse eine bundes­ gesetzliche Regelung erforderlich macht. Diese Erforderlichkeitsklausel galt vor der Föderalismusreform im Jahr 2006 für sämtliche Kompetenztitel im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung und wurde im Zuge der Reform auf die in Art.  72 Abs.  2 GG n. F. ausdrücklich genannten Titel beschränkt. Zwar enthält diese Regelung keine Verpflichtung des Bundes zum Tätigwerden, jedoch kann (und sollte) der Bund eine einheitlich geltende gesetzgeberische Lösung finden, um Bedrohungen der Rechtssicherheit und Freizügigkeit im Bundesstaat sowie unzumutbaren Behinderungen für den länderübergreifenden Rechtsverkehr ent­ gegenzuwirken.31 Der Erlass eines Bundesgesetzes zur Wahrung der Wirtschafts­ einheit ist stets im gesamtstaatlichen Interesse, also im gemeinsamen Interesse des Bundes und der Länder, wenn Landesregelungen oder das gesetzgeberische Untätigbleiben der Länder erhebliche Nachteile für die Gesamtwirtschaft mit sich bringen.32 Trotz einer grundsätzlich möglichen Gesetzesvielfalt auf Länder­ ebene ist das Erfordernis einer bundesgesetzlichen Regelung im Sinne des Art. 72 28

Vgl. Horn, NJW 2004, 2047 (2048 Fn. 17). BVerfGE 115, 276 (304); BVerfG, NVwZ 2008, 1338 (1340). 30 BVerfGE 115, 276 (318 f.). 31 BVerfGE 106, 62 (146). 32 BVerfGE 106, 62 (147); 112, 226 (248 f.). 29

II. Das Recht der Wirtschaft

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Abs. 2 GG immer dann erfüllt, wenn eine Rechtszersplitterung derart problema­ tische Folgen nach sich zieht, die im Interesse sowohl des Bundes als auch der Län­ der nicht hingenommen werden kann.33 Diese Voraussetzung wird in der Literatur zum Glücksspielrecht überwiegend als erfüllt angesehen. Im Bereich des Lotteriespiels ergebe sich dies bereits aus der Konsequenz, dass andernfalls Lotterien wegen des im gliedstaatlichen Gefüge der Bundesrepublik Deutschland geltenden Territorialitätsprinzips vom Grundsatz her keine Spiele ohne Grenzen sind und für die Lotterieverbote einzelner Länder auch im föderalistischen Bundesstaat ein anderes deutsches Land als „Ausland“ anzusehen wäre.34 Diese Feststellung lässt sich auch auf andere Glücksspiele, ins­ besondere solche, die über den Vertriebsweg Internet angeboten werden, übertra­ gen. Das Erfordernis der Genehmigungseinholung in jedem (oder zumindest meh­ reren) Bundesländern bei Fehlen einer einheitlichen Gesetzgebung würde für die Wirtschaft ein unzumutbares Hindernis darstellen, weshalb eine bundeseinheit­ liche Regelung notwendig wäre.35 Auch wenn der Bundesgesetzgeber – wohl aufgrund der bislang immer länder­ übergreifend geglückten Glücksspielgesetzgebung der Länder  – bislang noch keinen Bedarf an einer eigenen Gesetzgebung gesehen hat, wird doch besonders im Bereich der Glücksspiele aufgrund ihres (landes-)grenzüberschreitenden An­ gebots die Notwendigkeit einer einheitlichen bundesgesetzlichen Normierung deutlich. 2. Neuordnung durch die Föderalismusreform Durch die Föderalismusreform im Jahr 2006 wurde ausdrücklich das Recht der Spielhallen und Gaststätten (mit den dort aufgestellten Spielgeräten) aus dem Kompetenztitel des Rechts der Wirtschaft im Rahmen der konkurrierenden Ge­ setzgebung herausgenommen.36 Die damit eingetretene Aufspaltung einer Rechts­ materie, die bisher durch ein einheitliches System eng miteinander verwobener Bestimmungen normiert war, und ihre Verteilung auf unterschiedliche Kom­ petenzträger werfen schwierige Fragen hinsichtlich der Reichweite der Kompe­ tenzübertragung zugunsten der Länder auf.37 Die neu begründete ausschließliche Landesgesetzgebungskompetenz ist zur Abgrenzung der verbleibenden Bundes­ kompetenzen im „Recht der Wirtschaft“ somit auslegungsbedürftig. 33

BVerfGE 106, 62 (145); 112, 226 (250). So Pieroth/Görisch, NVwZ 2005, 1225 (1229) m. w. Nach. Siehe auch Ohlmann, WRP 1998, 1043 (1049); derselbe, WRP 2001, 672 (679) und 11. Kapitel I. 35 Vgl. Kolb, Die Veranstaltung von Glücksspielen, S. 83; Korte, Das staatliche Glücksspiel­ wesen, S. 202 m. w. Nachw.; dieser Kritik wurde im neugefassten GlüStV durch das länder­ einheitliche Verfahren nach § 9a zumindest zum Teil abgeholfen, siehe dazu 4. Kapitel I. 9. 36 Pagenkopf, NVwZ 2011, 513 (518). 37 So Pieroth/Lammers, GewArch 2012, 1; siehe auch unten 3. 34

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7. Kap.: Gesetzgebungskompetenzen im deutschen Glücksspielrecht 

Mit der Föderalismusreform war einerseits eine Stärkung der Landesgesetz­ gebung im regionalen Bereich beabsichtigt, andererseits sollte die Einheitlichkeit des Wirtschaftsraums nicht durch eine zunehmende Rechtszersplitterung gefähr­ det werden.38 Daher wurden nur die Bereiche aus der Bundeskompetenz für das Recht der Wirtschaft ausgeklammert, die einen starken lokalen Bezug oder regio­ nale Besonderheiten aufweisen.39 Insofern spricht vieles dafür, dass der Begriff „Recht der Spielhallen“ in Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG aufgrund des „besonderen Regionalbezugs“40 nicht weit zu verstehen ist und grundsätzlich auch nicht kom­ plementäre Materien erfassen kann.41 Mit dem Begriff „Recht der Spielhallen“ wurde daher allein auf die standortspezifische Erlaubnisregelung des § 33i GewO und nicht auch auf die §§ 33c bis 33h GewO Bezug genommen, weil es sich bei den Gegenständen der §§ 33c bis 33h GewO nicht um Materien mit ausschließlich örtlichem Regelungsbezug handelt und die Automatenwirtschaft von der Herstel­ lung bis zur Aufstellung von Spielgeräten nicht einem von Land zu Land differie­ renden Normenregime unterworfen werden sollten.42 Die neu gewonnene Gesetz­ gebungskompetenz der Länder erstreckt sich daher ebenso wenig auf die Vorgaben der Spielverordnung, da die Entscheidung, ob und wie viele Spielgeräte aufgestellt werden dürfen, maßgeblich von der Ausgestaltung der Spielgeräte i. S. d. §§ 33c, d und e GewO abhängt.43 In diesem Bereich bleibt der Bund nach wie vor zuständig. Teilweise wird dennoch vertreten, dass die Kompetenzzuweisung zugunsten der Länder weitreichend zu verstehen sei und auch Bereiche über den Regelungs­ zweck des § 33i GewO hinaus, wie z. B. die Beschränkung der Spielgeräteanzahl in der SpielV, erfasst werden.44 Ein solch weitergehendes, extensives Verständnis des „Rechts der Spielhallen“ in dem Sinne, dass es auch Materien umfasse, die in den oder aufgrund der §§ 33c bis 33h GewO geregelt sind, würde aber die Ent­ stehungsgeschichte des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG verfälschen und einen Versuch darstellen, einer Länderposition, die im Prozess der Verfassungsreform politisch unterlegen war, nachträglich doch noch zum Durchbruch zu verhelfen.45 Dieser Ansicht folgten auch die Landesgesetzgeber im Rahmen des Glücks­ spielstaatsvertrages a. F. und führten in dessen Erläuterungen aus: „In den Staats­ 38

Pieroth/Lammers, GewArch 2012, 2. Vgl. H.-P. Schneider, GewArch 2009, 265 (268 f.). 40 Vgl. BT-Drs. 16/813, S. 9. 41 Hahn, GewArch 2007, 89; Höfling/Rixen, GewArch 2008, 1 (7). 42 H.-P. Schneider, GewArch 2009, 265 (269 f.); derselbe, Das Recht der Spielhallen nach der Föderalismusreform, S. 23; Weidemann/Krappel, NVwZ 2013, 673 (674); differenzierend Pieroth, in: Spielbanken und Spielhallen zwischen Landes-, Bundes- und Unionsrecht, S. 21. 43 So Ennuschat/Brugger, ZfWG 2006, 292 (293); Schönleiter, GewArch 2006, 371 (373); Weidemann/Krappel, NVwZ 2013, 673 (677 ff.). 44 VG Berlin, Urt. v. 1.3.2013 – 4 K 336.12, juris Rn. 120 ff.; Dietlein, ZfWG 2008, 12 (18); derselbe, in: Festschrift für Bethge, S.  3 (10 ff.); Hecker, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, § 24 GlüStV Rn. 5. 45 So H.-P. Schneider, GewArch 2009, 265 (270); derselbe, Das Recht der Spielhallen nach der Föderalismusreform, S. 24. 39

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vertrag können – entgegen den fachlichen Vorschlägen der Suchtexperten – keine Anforderungen an das gewerbliche Spiel in Spielhallen aufgenommen werden. Hier sind die Länder an einer Regelung durch die abschließende Normierung des Bundes in der Gewerbeordnung (GewO) und der Spielverordnung gehindert; die in der Föderalismusreform übertragene Zuständigkeit für die Spielhallen um­ fasst nur die (räumlich radizierte) Spielhallenerlaubnis in § 33i GewO, nicht da­ gegen das gewerbliche Spielrecht der §§ 33c bis g GewO.“46 Somit ist festzuhalten, dass die Kompetenz des Bundes im gewerblichen Spiel­ recht, abgesehen vom Recht der Spielhallenerlaubnis i. S. d. § 33i GewO,47 be­ stehen blieb. Insbesondere ist der Bund nach wie vor für die Regelung der Auf­ stellung von Spielautomaten  – jedenfalls außerhalb von Spielhallen  – und der technischen Anforderungen, denen sie genügen müssen, zuständig.48 Spielbanken werden in Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG nach wie vor nicht ausdrücklich ausgeschlos­ sen, woraus im Umkehrschluss zu folgern ist, dass diese von der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG zugunsten des Bundes er­ fasst werden.49 3. Weiterreichende Landesregelungen zu Spielhallen Die Länder haben von der durch die Föderalismusreform hinzugewonnenen Gesetzgebungskompetenz zum Recht der Spielhallen im Zuge der Novellierung des Glücksspielstaatsvertrages Gebrauch gemacht.50 So stellt nun der Glücksspiel­ staatsvertrag in § 24 Abs. 1 ein Erlaubniserfordernis für Spielhallen auf. Der dor­ tige Verweis auf diese allgemeine Erlaubnisvoraussetzung des § 4 Abs. 1 GlüStV verursacht allerdings kompetenzrechtliche Probleme. In den Spielhallen wird zwar das Spiel an den Geldspielautomaten veranstaltet, welches aufgrund seiner Zufallsabhängigkeit als Glücksspiel i. S. d. GlüStV einzuordnen ist. Die Zulas­ sung der Automaten fällt jedoch in die Gesetzgebungskompetenz des Bundes, der diese durch die §§ 33c ff. GewO und die Spielverordnung wahrgenommen hat.51 An dieser dadurch fehlenden Gesetzgebungsmöglichkeit der Länder hinsichtlich der Spielgeräte ändert sich auch durch § 2 Abs. 3 GlüStV nichts, der die Geltung der eindeutig spielgerätebezogenen Vorschriften (scheinbar) dadurch einschränkt, dass diese Geräte in Spielhallen bereit gehalten werden.52 Schließlich weisen diese Regelungen inhaltlich keinen Bezug zu Spielhallen, sondern nur zu den dort auf­ 46

Bayerischer Landtag, Drs. 15/8486, S. 12. Diese Regelung gilt gem. Art. 125a Abs. 1 GG solange fort, bis sie durch Landesrecht er­ setzt worden ist. Siehe dazu gleich unter 3. 48 Pieroth/Lammers, GewArch 2012, 1. 49 Vgl. Degenhart, in: Sachs, Art. 74 Rn. 47. 50 Siehe 4. Kapitel I. 6.; vgl. allgemein zur Spielhallengesetzgebung der Länder auch Reeckmann, ZfWG 2012, 255 ff.; Reichelt, Publicus 2013.5, S. 21 ff. 51 Siehe dazu 4. Kapitel IV. 1. 52 Vgl. Odenthal, GewArch 2012, 345 (346). 47

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7. Kap.: Gesetzgebungskompetenzen im deutschen Glücksspielrecht 

gestellten Geldspielgeräten auf. Daher wird die Verweisung des § 2 Abs. 3 auf § 4 Abs. 1 GlüStV so interpretiert werden müssen, dass der Betrieb einer Spielhalle, in der Geldspielgeräte aufgestellt werden, mit der Veranstaltung eines Glücksspiels gleichzusetzen ist, was eine für die Anwendung der die Spielhallen betreffenden Vorschriften des Siebten Abschnitts des GlüStV unnötige und missverständliche Konstruktion ist.53 a) Begrenzung der Spielgerätezahl Zur Konkretisierung der Vorgaben des Glücksspielstaatsvertrages zu den Spiel­ hallen haben die Länder von ihrer Gesetzgebungskompetenz in eigenen Landes­ spielhallengesetzen oder in ihren Ausführungsgesetzen zum GlüStV Gebrauch gemacht. Besonders zu beachten ist das Spielhallengesetz des Landes Berlin, wel­ ches von den bundesgesetzlichen Vorgaben der maximal zulässigen Spielgeräte pro Unternehmen in § 3 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 SpielV durch § 4 Abs. 2 S. 1 des Spiel­ hallengesetzes Berlin abweicht. In dieser landesrechtlichen Vorschrift wird die maximale Gesamtzahl der zulässigen Spielgeräte pro Unternehmen von zwölf, wie in § 3 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 SpielV vorgesehen, auf acht reduziert. Einer solchen vor dem Hintergrund der Suchtprävention grundsätzlich zu begrüßenden Begrenzung könnte allerdings die Kompetenzwahrnehmung durch den Bund in der SpielV entgegenstehen, soweit sie nicht im Zuge der Föderalismusreform auf die Länder übergegangen ist. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass der Bund in § 3 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 SpielV seine Gesetzgebungskompetenz zur Begrenzung der maximal zulässigen Spiel­ geräte pro Unternehmen umfassend in Anspruch genommen hat („die Gesamtzahl darf jedoch zwölf Geräte nicht übersteigen“). Die SpielV als Rechtsverordnung des Bundes kann aber nach dem eindeutigen Wortlaut des Art. 72 Abs. 1 GG („durch Gesetz“), isoliert betrachtet, selbst keine Sperrwirkung entfalten.54 Eine in einem Bundesgesetz enthaltene Verordnungsermächtigung (wie in § 33f GewO) begrün­ det dagegen die Sperrwirkung nach Art. 72 Abs. 1 GG, weil der Bundesgesetzgeber mit der Ermächtigung von seiner Zuständigkeit „durch Gesetz“ Gebrauch gemacht hat.55 Dies gilt jedenfalls dann, sobald die Ermächtigung tatsächlich durch Verord­ nungserlass – so wie durch die SpielV – umfassend umgesetzt wurde.56 Nach § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO konnte das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie durch Rechtsverordnung „die Aufstellung von Spielgeräten oder die Veranstaltung 53

So Odenthal, GewArch 2012, 345 (346). Vgl. Ossenbühl, DVBl. 1996, 19 (20). 55 So Degenhart, in: Sachs, Art. 72 Rn. 26; Pieroth/Lammers, GewArch 2012, 1 (2); Ossen­ bühl, DVBl. 1996, 19 (21); Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, Art. 72 Rn. 19. Haratsch, in: Sodan, Art.  72 Rn.  11 fordert eine materielle Regelung in der Verordnungs­ ermächtigung. 56 Vgl. BVerfGE 34, 9 (28); Jarass, NVwZ 1996, 1041 (1046). 54

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von anderen Spielen auf bestimmte Gewerbezweige, Betriebe oder Veranstaltungen beschränken und die Zahl der jeweils in einem Betrieb aufgestellten Spiel­geräte oder veranstalteten anderen Spiele begrenzen“. Dieser Wortlaut, in dem nicht von Spielhallen die Rede ist, sondern der allgemeine Begriff „Betrieb“ verwendet wird, zeigt, dass es sich hierbei nicht um eine spielhallenspezifische (lokale) Regelung handelt, sondern die Bestimmungen über die allgemeine Aufstellungserlaubnis von Spielautomaten nach § 33c GewO ergänzt werden sollen.57 Der Verstoß einer Norm gegen das Grundgesetz führt nicht immer zwangsläufig zur deren Nichtigkeit. So kann das Bundesverfassungsgericht die Norm lediglich mit dem Grundgesetz für unvereinbar erklären.58 Diese vom BVerfG ursprüng­ lich ohne jeden normativen Rückhalt letztlich contra legem und gegen das verfas­ sungsrechtliche Nichtigkeitsdogma59 entwickelte Tenorierungspraxis wurde vom Gesetzgeber mittlerweile inzident anerkannt (§ 31 Abs.  2 S.  2 und 3 sowie § 79 Abs. 1 BVerfGG).60 In diesen Vorschriften hat der Gesetzgeber dem BVerfG aller­ dings keine Vorgaben aufgestellt, wann eine bloße Unvereinbarerklärung in Be­ tracht kommt.61 Das BVerfG hat daher die folgende Tenorierungspraxis entwickelt: „Steht eine gesetzliche Regelung mit dem Grundgesetz nicht in Einklang, hat der Gesetzgeber aber mehrere Möglichkeiten, den Verfassungsverstoß zu beseitigen, trägt das BVerfG dem regelmäßig in der Weise Rechnung, dass es die Regelung nur für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt.“62 Eine Unvereinbarerklärung komme daher in Frage, „wenn bei Verstößen gegen den allgemeinen oder einen speziellen Gleichheitssatz die Verfassungsmäßigkeit auf verschiedene Weise her­ gestellt werden kann und die Nichtigerklärung dem Gesetzgeber vorgreifen würde oder wenn die Nichtigerklärung zu einem der Verfassung noch weniger entspre­ chenden Zustand führen würde“63. Erlässt ein Bundesland trotz bereits bestehendem umfassenden Bundesgesetz für denselben Regelungsbereich ein eigenes Gesetz, versucht es also die Sperrwir­ kung des Art. 72 Abs. 2 GG zu durchbrechen, so folgt direkt aus Art. 72 Abs. 1 GG grundsätzlich die Nichtigkeit der jeweiligen Bestimmungen des Landesgesetzes, ohne dass es auf einen konkreten Normwiderspruch i. S. d. Art. 31 GG ankäme.64 Für eine bloße Unvereinbarerklärung verbleibt in dieser Konstellation aufgrund 57

Pieroth/Lammers, GewArch 2012, 1 (4). So geschehen im „Sportwetten-Urteil“, BVerfGE 115, 276 (317 ff.). Ausführlich hierzu Bethge, ZfWG 2007, 169 (172 ff.). 59 Vgl. Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, § 31 Rn.  142 u. § 78 Rn.  58; Korioth, in: Schlaich/Korioth, 5. Teil Rn. 379 ff. 60 Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, § 78 Rn.  58; vgl. auch BVerfGE 105, 73 (133). 61 Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, § 78 Rn. 59. 62 BVerfGE 115, 276 (317); so auch BVerfGE 99, 280 (298); 104, 74 (91); 105, 73 (133). 63 BVerfGE 84, 9 (20); siehe zudem BVerfGE 61, 319 (356); 99, 280 (298); 105, 73 (133); 109, 190 (246). 64 Kunig, in: v.Münch/Kunig, Art. 72 Rn. 8; Oeter, in: v.Mangoldt/Klein/Starck, Art. 72 Rn. 87. 58

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7. Kap.: Gesetzgebungskompetenzen im deutschen Glücksspielrecht 

des offensichtlichen Verfassungsverstoßes wenig Spielraum.65 Die Nichtigkeit einer oder mehrerer Bestimmungen eines Gesetzes wirkt sich nicht zwangsläufig auf das gesamte Gesetz aus; sie kann sich auch auf einzelne Vorschriften des Ge­ setzes (d. h. eines Gesetzeswerks) oder gar nur auf Teile von (Einzel-) Vorschrif­ ten beschränken.66 Die aus der Nichtigkeit folgende Unwirksamkeit der Norm er­ gibt sich ohne weiteren rechtsgestaltenden Akt, also ipso iure oder eo ipso, so dass einer Nichtigkeitserklärung durch das Bundesverfassungsgericht nach §§ 78, 95 Abs. 3 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes lediglich deklaratorischer Charak­ ter zukommt.67 Nach alledem ist festzustellen, dass der Erlass der SpielV aufgrund der Verord­ nungsermächtigung des § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO eine Sperrwirkung gem. Art. 72 Abs. 1 GG nach sich gezogen hat. Da im Zuge der Föderalismusreform ausschließ­ lich das Recht der Spielhallenerlaubnis nach § 33i GewO auf die Länder überge­ gangen ist, das übrige gewerbliche Spielrecht nach §§ 33c bis 33h GewO jedoch in der Gesetzgebungskompetenz des Bundes verblieb, konnte dem Land Berlin auch keine Ersetzungsbefugnis nach Art. 125a Abs. 1 S. 2 GG in Bezug auf die Vorga­ ben von § 3 Abs. 2 SpielV zustehen.68 Folglich ist das Spielhallengesetz Berlin mit seiner Regelung, die maximale An­ zahl der zulässigen Spielgeräte pro Betrieb in § 4 Abs. 2 zu reduzieren, als teilnich­ tig anzusehen. Die Voraussetzungen, unter denen das BVerfG eine Norm ledig­ lich für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklären kann, sind hier nicht gegeben, da weder durch eine Nichtanwendbarkeit der Norm eine der Verfassungsordnung ferner stehende Situation eintritt (Konsequenz wäre die weitere Anwendung der SpielV), noch der Verfassungsverstoß (mangels Gesetzgebungskompetenz des Landes) durch bloße Ergänzung des Gesetzes behoben werden kann.69 b) Abstandsregelungen Ein weiterer Konfliktpunkt mit möglicherweise entgegenstehendem Bundes­ recht ist in § 25 Abs. 1 GlüStV und den konkretisierenden Landesbestimmungen zu finden. Dort wird vorgeschrieben, dass künftig zwischen einzelnen Spielhal­ len ein Mindestabstand bestehen soll.70 Darüber hinaus stellen § 25 Abs. 3 GlüStV 65

Vgl. BVerfGE 29, 11 (17); 34, 9 (25 f.); 109, 190 (246 f.). Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, § 78 Rn. 33. 67 Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, § 78 Rn. 7. 68 So auch Pieroth/Lammers, GewArch 2012, 1 (5); H.-P. Schneider, Das Recht der Spiel­ hallen nach der Föderalismusreform, S. 57 f.; a. A. VG Berlin, Urt. v. 1.3.2013 – 4 K 336.12, juris Rn. 120 ff. 69 Pieroth/Lammers, GewArch 2012, 1 (5) m. w. Nachw. 70 I.d.R. zwischen 100, 300 u. 500 Meter, vgl. § 2 Abs. 1 S. 3 SpielhG Berlin, § 2 Abs. 2 SpielhG Hamburg, § 2 Abs. 2 SpielhG Hessen, § 10 Abs. 2 S. 1 GlüSpG Niedersachsen, § 3 Abs. 2 SpielhG Schleswig-Holstein. 66

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eine Begrenzung der zu erteilenden Spielhallenerlaubnisse und § 26 Abs. 1 GlüStV Vorgaben zur äußeren Gestaltung der Spielhallen auf, die ebenfalls durch landes­ gesetzliche Regelungen näher bestimmt werden.71 Problematisch an den landesrechtlichen Abstandsregelungen ist die Kompetenz­ abgrenzung zum Bodenrecht gem. Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG, da städtebauliche Nutzungskonflikte typischerweise dem Bundesbaurecht vorbehalten sind.72 All­ gemein wird angenommen, dass Spielhallen dem Begriff der baurechtlichen Ver­ gnügungsstätte zuzuordnen sind, worunter ein Gewerbebetrieb besonderer Art ver­ standen wird, bei dem die kommerzielle Unterhaltung der Besucher und Kunden im Vordergrund steht.73 In der Rechtsprechung wird einschränkend davon ausge­ gangen, dass zur Materie des „Bodenrechts“ nur solche Vorschriften gehören, die den Grund und Boden unmittelbar zum Gegenstand rechtlicher Ordnung haben und dabei die rechtlichen Beziehungen des Menschen zu Grund und Boden regeln.74 An dieser Unmittelbarkeit fehle es im Falle der Abstandsregelung der Spielhal­ len, die die Nutzung eines Grundstücks nur im Verhältnis zur Nutzung auf ande­ ren Grundstücken regelt.75 Zudem sei die Abstandsregelung mit der Bekämpfung von einer mit einer Anhäufung von Spielhallen verbundenen Spielsucht motiviert, die als polizeirechtliche Erwägung der Landesgesetzgebungskompetenz unter­ falle.76 So sollen insbesondere suchtgefährdete Spieler, die die technisch vorge­ sehene Wartezeit an einem Spielgerät abwarten müssen oder aus anderen Grün­ den eine Spielhalle verlassen, nicht verleitet werden, einfach ein paar Meter weiter in die nächste Spielhalle zu gehen. Ein polizei- und ordnungsrechtlicher Schwer­ punkt kann auch für die übrigen einschränkenden Regelungen in §§ 25 ff. GlüStV angenommen werden, da diese Regelungen eine Bekämpfung von Suchtgefahren zum Zweck des Spieler- und Jugendschutzes77 beabsichtigen. Das Ziel der Abstandsregelungen dient somit nicht primär der Vermeidung eines Nutzungskonfliktes von Gebäuden als baurechtlicher Aspekt i. S. d. § 1 Abs. 6 BauGB, sondern vielmehr der Bekämpfung der Gefahr einer Spielsucht für die Allgemeinheit durch eine Verhinderung erhöhter Spielmöglichkeiten in kur­ zer Entfernung.78 Solche Regelungen weisen zwar auch einen planungsrechtlichen Charakter auf, jedoch liegt die schwerpunktmäßige Zielsetzung im gewerbe- bzw. ordnungsrechtlichen Bereich, weshalb die Gesetzgebungskompetenz des Bun­ des für das Bodenrecht hier nicht greift.79 Die Grenze der Landeszuständigkeit 71

Siehe dazu oben 4. Kapitel IV. 2. So Pagenkopf, NJW 2012, 2918 (2922). 73 Vgl. BVerwG, NVwZ 1995, 698 ff.; Jacob, ZfWG 2012, 153 f.; Tettinger, in: Tettinger/ Wank/Ennuschat, vor §§ 33c ff. Rn. 15 ff. 74 BVerfGE 3, 407 (424); 34, 139 (144). 75 So VG Berlin, Urt. v. 15.2.2013 – 4 K 344.12, juris Rn. 24. 76 VG Berlin, Urt. v. 15.2.2013 – 4 K 344.12, juris Rn. 24. 77 Siehe Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 20. 78 Siehe auch VG Berlin, Urt. v. 1.3.2013 – 4 K 336.12, juris Rn. 118. 79 Vgl. Otto, DVBl. 2011, 1330 (1337). 72

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darf erst dort gezogen werden, wo die Bodennutzung in einer Art und Weise gere­ gelt wird, die unverhältnismäßig die Nutzung des Bodens für die Errichtung einer Spielhalle einschränkt.80 Insofern sprechen gute Gründe dafür, wegen des fehlenden unmittelbaren Bezu­ ges zu Grund und Boden keinen Widerspruch der landesrechtlichen Abstandsrege­ lungen mit der Gesetzgebungskompetenz des Bundes gem. Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG anzunehmen.

III. Das Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht Im Bereich des Strafrechts besteht nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG eine konkur­ rierende Gesetzgebungskompetenz. Dieser Kompetenztitel umfasst nicht nur das Kriminalstrafrecht, sondern darüber hinaus aus historischen Gründen auch das Ordnungswidrigkeitenrecht. Schon zu Zeiten der Weimarer Verfassung wurde nämlich der Bereich des Polizei-(Verwaltungs-)Strafrechts zum Strafrecht ge­ zählt.81 Das Glücksspielstrafrecht ist im Abschnitt zum „Strafbaren Eigennutz“ der §§ 284 ff. des Strafgesetzbuches geregelt. In § 284 Abs. 1 StGB wird das Veranstalten von unerlaubtem Glücksspiel so­ wie das Bereitstellen von Einrichtungen zu diesem Zweck unter Strafe gestellt. Wer ein solches Glücksspiel bewirbt, macht sich gem. § 284 Abs. 4 StGB straf­ bar. Die Beteiligung an diesen Delikten wird nach § 285 StGB bestraft. § 287 Abs. 1 StGB enthält einen Straftatbestand für das ohne behördliche Erlaubnis er­ folgte Veranstalten öffentlicher Lotterien und Ausspielungen, § 287 Abs. 2 StGB eine Straf­androhung für die Werbung für eine solche Tätigkeit. Der Tatbestand des straf­baren Glücksspiels hängt von einer (fehlenden) behördlichen Erlaubnis ab.82 Hierbei ­handelt es sich allerdings um rein strafrechtliche Regelungen, aus de­ nen keine Vorgaben für die Genehmigung von Glücksspielen hergeleitet werden können. Ansonsten würden §§ 284, 287 StGB eine Erlaubnispflicht konstituieren, ohne hierfür die Tatbestandsvoraussetzungen zu nennen.83 In § 28 Abs. 1 Nr. 8 i. V. m. § 6 Abs. 2 JuSchG ist ein Ordnungswidrigkeitentat­ bestand für denjenigen, der einem Kind oder einer jugendlichen Person die Teil­ nahme an einem Spiel mit Gewinnmöglichkeit gestattet, festgeschrieben. Darüber hinaus enthalten die landesrechtlichen Ausführungsgesetze zum GlüStV bußgeld­ bewehrte Ordnungswidrigkeitstatbestände im Fall von Verstößen gegen Vorgaben des GlüStV.84 Diese Tatbestände der Landesausführungsgesetze sind allerdings 80

So Pieroth, in: Spielbanken und Spielhallen zwischen Landes-, Bundes- und Unionsrecht, S. 21. 81 Hierzu Maunz, in: Maunz/Dürig, Art. 74 Rn. 65. 82 Vgl. auch Lackner/Kühl, § 284 Rn. 12 m. w. Nachw. 83 So Rausch, GewArch 2001, 102 (105). 84 Siehe 4. Kapitel II.

III. Das Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht

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als kompetenzrechtlich durchaus problematisch zu bewerten. Hat der Bundes­ gesetzgeber nämlich von seiner Gesetzgebungskompetenz im Strafrecht Gebrauch gemacht und dabei die Materie abschließend geregelt, entzieht er damit den Lan­ desgesetzgebern zugleich die Zuständigkeit zur Schaffung von Ordnungswidrig­ keiten für diese Materie.85 Soweit also nach diesen Grundsätzen Landesstrafrecht ausgeschlossen ist, kommen auch landesrechtliche Ordnungswidrigkeitstatbe­ stände nicht in Betracht, da sonst das Bundesstrafrecht durch das Landesord­ nungswidrigkeitenrecht unterlaufen werden könnte.86 Die Sperrwirkung des Bundesrechts tritt nicht nur in den Bereichen ein, die einer ausdrücklicher Regelung unterliegen, sondern auch dort, wo der Bundesge­ setzgeber Sachverhalte bewusst nicht geregelt und damit straffrei gestellt hat.87 In der Literatur wird teilweise vertreten, dass sich aus einer Strafbarkeitslücke im StGB eine „stillschweigend negative Regelung“ nur in Bezug auf Straftatbestände entnehmen lässt, wohingegen für landesrechtliche Ordnungswidrigkeits- und Buß­ geldtatbestände weiterhin Raum bleiben soll.88 Hierbei dürfte es sich jedoch um eine nicht verallgemeinerungsfähige Ausnahme der Sperrwirkung handeln.89 Un­ ter Berücksichtigung des Umstandes, dass Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG auch das Ord­ nungswidrigkeitenrecht miteinbezieht, ist diese Ansicht inkonsequent. Eine be­ wusste Nichtregelung von Sachverhalten durch den Bundesgesetzgeber bewirkt folglich eine bundesrechtliche Sperrwirkung für landesrechtliche Ordnungswid­ rigkeitstatbestände. Geht man somit davon aus, dass die bundesgesetzlichen Strafund Ordnungswidrigkeitsvorschriften in Bezug auf Glücksspiel abschließende Regelungen sind, wären weitergehenden Vorschriften der Länder aufgrund der fehlenden Gesetzgebungskompetenz verfassungswidrig. Der Bundesgesetzgeber hat mit dem Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch vom 2.3.1974 (EGStGB) seine strafrechtliche Gesetzgebungskompetenz im Inter­ esse größtmöglicher Rechtseinheit umfangreich wahrgenommen und den Spiel­ raum des Landesgesetzgebers in diesem Bereich weit zurückgedrängt.90 Im Zuge der Gesetzgebungshistorie der §§ 284–287 StGB hat der Gesetzgeber die beste­ henden Regelungen stets der gesellschaftlichen Entwicklung angepasst und durch Ablehnung einer weitergehenden Kriminalisierung verdeutlicht, dass zugleich die Grenzen der strafwürdigen und strafbedürftigen Verhaltensweisen aufgezeigt und weitere Bereiche bewusst straffrei gestellt wurden.91 Daher können die Straftat­ bestände der §§ 284 ff. StGB hinsichtlich aller diesen Regelungen unterfallenden 85

BVerfGE 27, 18 (LS u. 32 f.); 29, 11 (16); 31, 141 (144). Eser/Hecker, in: Schönke/Schröder, Vorbem. § 1 Rn. 40; vgl. auch Art. 4 Abs. 2 EGStGB und BT-Drs. 7/550 S. 199 f.; a. A. Kunig, in: v.Münch/Kunig, Art. 74 Rn. 14. 87 Vgl. BVerfGE 32, 319 (327); 98, 265 (300). 88 Weber, in: Festschrift für Tröndle, S.  337 (349 ff.) zu § 304 StGB. Vgl. zudem Eser/­ Hecker, in: Schönke/Schröder, Vorb. § 1 Rn. 40. 89 So Dannecker/Pfaffendorf, NZWiSt 2012, 212 (217 Fn. 61). 90 Eser/Hecker, in: Schönke/Schröder, Vorbem. § 1 Rn. 36; siehe auch BT-Drs. 7/550, S. 197. 91 Dannecker/Pfaffendorf, NZWiSt 2012, 252 (255). 86

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7. Kap.: Gesetzgebungskompetenzen im deutschen Glücksspielrecht 

Handlungen als abschließend angesehen werden mit der Konsequenz, dass kein Spielraum für darüber hinausgehende Vorschriften der Länder besteht.92 Dies hat für die Länder den vollständigen Entzug ihrer Gesetzgebungskompetenz für diese Materie gem. Art. 72 Abs. 1, 74 Abs. 1 Nr. 1 GG und Art. 4 Abs. 2 EGStGB zur Folge, zumal dieser Bereich auch keiner der in Art. 4 Abs. 3 bis 5 EGStGB ge­ regelten Ausnahmen unterfällt.93 Landesrechtliche Straf- und Ordnungswidrigkeitsvorschriften zum Glücksspiel sind aufgrund der fehlenden Gesetzgebungskompetenz nach Art. 72 Abs. 1 GG da­ her verfassungswidrig und nichtig, sofern sie die in den §§ 284–287 StGB geregel­ ten Delikte betreffen. Eine bloße Unvereinbarerklärung durch das BVerfG kommt hier nicht in Betracht, da weder durch die Nichtigkeit der Normen eine der Verfas­ sung noch weniger entsprechende Situation entstehen würde noch der Verfassungs­ verstoß mangels Gesetzgebungskompetenz der Länder auf verschiedene Weise durch den Gesetzgeber behoben werden könnte. Eine landesrechtliche Strafvor­ schrift ist im niedersächsischen Glücksspielgesetz enthalten. Dort wird nach § 25, „soweit die Tat nicht schon durch § 287 des Strafgesetzbuchs mit Strafe bedroht ist, bestraft, wer ohne behördliche Erlaubnis gewerbsmäßig für eine in Niedersachsen nicht erlaubte öffentliche Lotterie, Ausspielung oder Sportwette zum Abschluss von Spielverträgen auffordert oder deren Vermittlung anbietet oder Angebote zum Abschluss von Spielverträgen entgegennimmt“. Diese Landesstrafvorschrift wurde wegen des entgegenstehenden Bundesrechts folglich ohne Gesetzgebungs­ kompetenz erlassen und ist daher als verfassungswidrig einzustufen. Bundesrecht­ lich wurde dieser Straftatbestand schließlich schon umfassend in den § 284 Abs. 1 und § 287 Abs. 1 StGB geregelt. Die landesrechtliche Norm nennt zudem selbst nur § 287 StGB und lässt die abschließende Regelung des § 284 StGB für Sportwetten unberücksichtigt. Darüber hinaus ist es dem Landesgesetzgeber auch verwehrt, eigene Straf- oder Ordnungsvorschriften zu erlassen, welche die bundesrechtlich getroffenen Regelungen lediglich wiederholen oder zu interpretieren versuchen.94 Erstaunlicherweise enthalten dennoch sämtliche Landesausführungsgesetze zum Glücksspielstaatsvertrag Ordnungswidrigkeitsbestimmungen. Eine gängige Regelung ist die Erfüllung eines bußgeldbewehrten Tatbestandes für den Fall, dass jemand entgegen § 4 Abs. 1 GlüStV ein Glücksspiel ohne Erlaubnis veranstal­ tet oder vermittelt.95 Solche Bestimmungen der Länder sind aufgrund des entge­ 92 Vgl. Dannecker/Pfaffendorf, NZWiSt 2012, 252 (255); Korte, GewArch 2004, 188 (189 f.); Lüderssen, NStZ 2007, 15 (18). 93 Dannecker/Pfaffendorf, NZWiSt 2012, 252 (256). 94 Vgl. § 4 Abs. 2 EGStGB; Dannecker/Pfaffendorf, NZWiSt 2012, 212 (213). 95 Siehe § 48 Abs.  1 Nr.  1 LGlüG Baden-Württemberg, Art.  13 Abs.  1 Nr.  1 AGGlüStV­ Bayern, § 16 Abs. 1 Nr. 1 GlüAG Brandenburg, § 16 Abs. 1 Nr. 1 GlüG Bremen, § 18 Abs. 1 Nr. 1 GlüÄndStVAG Hamburg, § 18 Abs. 1 Nr. 1 GlüG Hessen, § 21 Abs. 1 Nr. 1 GlüStVAG Mecklenburg-Vorpommern, § 26 Abs. 1 Nr. 1 GlüSpG Niedersachsen, § 23 Abs. 1 Nr. 1 AG GlüStV Nordrhein-Westfalen, § 16 Abs. 1 Nr. 1 LGlüG Rheinland-Pfalz, § 15 Abs. 1 Nr. 1 AG GlüStV Saarland, § 20 Abs. 1 Nr. 1 GlüStV AG Sachsen, § 10 Abs. 1 Nr. 1 GlüG Thüringen.

III. Das Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht

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genstehenden abschließenden Straftatbestandes für das Veranstalten unerlaubten Glücksspiels in § 284 Abs. 1 StGB verfassungswidrig. Auch für das Vermitteln von Glücksspielen verbleibt den Landesgesetzgebern keine Gesetzgebungskompetenz, da der Bundesgesetzgeber das Vermitteln als Handlung im straflosen Vorfeld des „Veranstaltens“ angesehen und somit bewusst straffrei gelassen hat.96 Ebenso sind die Ordnungswidrigkeitstatbestände zur Werbung für unerlaubtes Glücksspiel97 (§ 5 Abs. 5 GlüStV) und der Teilnahmeeröffnung am Glücksspiel für Minderjäh­ rige98 verfassungswidrig und nichtig, da diese Bereiche bereits von den §§ 284 Abs. 4, 287 Abs. 2 StGB bzw. § 28 Abs. 1 Nr. 8 i. V. m. § 6 Abs. 2 JuSchG erfasst und abschließend geregelt wurden.99 Gleiches gilt für die Spielhallen- und Spielbankengesetze der Länder, sofern diese vergleichbare Ordnungswidrigkeitstatbestände enthalten. Daher sind mangels Landesgesetzgebungskompetenz die Ordnungswidrigkeitstatbestände der Landes­ spielhallengesetze für die Fälle des unerlaubten Betreibens einer Spielhalle oder eines ähnlichen Unternehmens (das Betreiben der Spielhallen ist der Veranstal­ tung von Glücksspiel gleichzusetzen),100 der Werbung für die Spielhallen,101 der Zutrittsgewährung für Minderjährige102 sowie der Überschreitung der im Spielhal­ lengesetz Berlin verfassungswidrig verankerten Höchstzahl der maximal zulässi­ 96

Vgl. BT-Drs. 13/9041, S. 21; Korte, GewArch 2004, 188 (189 f.); Lüderssen, NStZ 2007, 15 (18). 97 § 48 Abs. 1 Nr. 3 LGlüG Baden-Württemberg, Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 Bayern, § 17 Abs. 1 Nr.  2 AG GlüStV Berlin, § 16 Abs.  1 Nr.  3 GlüAG Brandenburg, § 16 Abs.  1 Nr.  3 GlüG Bremen, § 18 Abs.  1 Nr.  4 u. 5 GlüG Hessen, § 21 Abs.  1 Nr.  3 GlüStVAG Mecklenburg-­ Vorpommern, § 26 Abs. 1 Nr. 5 GlüSpG Niedersachsen, § 23 Abs. 1 Nr. 3–5 AG GlüStV Nord­ rhein-Westfalen, § 16 Abs. 1 Nr. 4 u. 5 LGlüG Rheinland-Pfalz, § 15 Abs. 1 Nr. 8 AG GlüStV Saarland, § 20 Abs. 1 Nr. 4 GlüStV AG Sachsen, § 10 Abs. 1 Nr. 3 GlüG Thüringen. 98 § 48 Abs. 1 Nr. 2 LGlüG Baden-Württemberg, Art. 13 Abs. 1 Nr. 2 AGGlüStV Bayern, § 17 Abs. 1 Nr. 1 AG GlüStV Berlin, § 16 Abs. 1 Nr. 2 GlüAG Brandenburg, § 16 Abs. 1 Nr. 2 GlüG Bremen, § 18 Abs. 1 Nr. 2 GlüÄndStVAG Hamburg, § 18 Abs. 1 Nr. 2 GlüG Hessen, § 21 Abs. 1 Nr. 2 GlüStVAG Mecklenburg-Vorpommern, § 26 Abs. 1 Nr. 4 GlüSpG Niedersachsen, § 23 Abs. 1 Nr. 2 AG GlüStV Nordrhein-Westfalen, § 16 Abs. 1 Nr. 2 LGlüG Rheinland-Pfalz, § 15 Abs. 1 Nr. 4 AG GlüStV Saarland, § 20 Abs. 1 Nr. 3 GlüStV AG Sachsen, § 10 Abs. 1 Nr. 2 GlüG Thüringen. 99 Vgl. auch Dannecker/Pfaffendorf, NZWiSt 2012, 252 (256 f.). 100 § 7 Abs.  1 Nr.  1 SpielhG Berlin, § 6 Abs.  1 Nr.  1 SpielhG Brandenburg, § 23 Abs.  1 Nr.  15 AG GlüStV Nordrhein-Westfalen, § 11 Abs.  1 Nr.  1 SpielhG Saarland, § 10 Abs.  1 Nr. 1 SpielhG Sachsen-Anhalt, § 10 Abs. 1 Nr. 1 SpielhG Schleswig-Holstein, § 7 Abs. 1 Nr. 1 SpielhG Thüringen; ebenso Art. 13 Abs. 1 Nr. 7 AG GlüStV Bayern, § 21 Abs. 1 Nr. 16 GlüStV AG Mecklenburg-Vorpommern. 101 § 7 Abs. 1 Nr. 4 SpielhG Berlin, § 6 Abs. 1 Nr. 7 SpielhG Brandenburg, § 7 Abs. 1 Nr. 4 SpielhG Bremen, § 12 Abs. 1 Nr. 2 SpielhG Hessen, § 11 Abs. 1 Nr. 2 u. Nr. 3 Var. 1 SpielhG Saarland, § 10 Abs. 1 Nr. 8 SpielhG Sachsen-Anhalt, § 10 Abs. 1 Nr. 4 SpielhG Schleswig-­ Holstein, § 7 Abs.  1 Nr.  5 u. Nr.  13 SpielhG Thüringen; ebenso § 16 Abs.  1 Nr.  17 LGlüG Rheinland-Pfalz. 102 § 6 Abs. 1 Nr. 3 a) SpielhG Brandenburg, § 7 Abs. 1 Nr. 1 SpielhG Bremen, § 12 Abs. 1 Nr. 6 SpielhG Hessen, § 11 Abs. 1 Nr. 5 SpielhG Saarland, § 10 Abs. 1 Nr. 5 SpielhG SachsenAnhalt, § 10 Abs. 1 Nr. 10 SpielhG Schleswig-Holstein.

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7. Kap.: Gesetzgebungskompetenzen im deutschen Glücksspielrecht 

gen Spielgeräte pro Betrieb103 verfassungswidrig und nichtig. Die Vorschriften zu Ordnungswidrigkeiten in den Landespielbankengesetzen sind ebenso als verfas­ sungswidrig und nichtig einzuordnen, sofern sie das unerlaubte Veranstalten von Glücksspielen,104 die Teilnahme von Minderjährigen am Glücksspiel105 oder Wer­ bung für Glücksspiele106 sanktionieren.

IV. Das staatliche Glücksspielmonopol als Finanzmonopol Gemäß Art. 105 Abs. 1 GG steht dem Bund die ausschließliche Gesetzgebung über die Zölle und Finanzmonopole zu. Im Bereich des Glücksspiels kommt nur die Variante eines Finanzmonopols nach Art. 105 Abs. 1 Alt. 2 GG in Betracht. Unter einem Finanzmonopol versteht man die Erlaubnis einer Tätigkeit aus­ schließlich für eine juristische Person des öffentlichen Rechts zum vorwiegenden Zweck der Einnahmeerzielung.107 Art. 105 Abs. 1 GG nimmt den Ländern grund­ sätzlich jegliche Gesetzgebungsbefugnis auf dem Gebiet der Zölle und Finanz­ monopole, da dieser Artikel nämlich nicht bloß die gesetzgeberische Bezeichnung als Zoll bzw. als Finanzmonopol erfasst, sondern auf den objektiv bestimmbaren Inhalt ohne Rücksicht auf die konkrete Bezeichnung im Gesetz abstellt.108 Finanz­ monopole gelten als antiquierte Überbleibsel aus der Zeit des Unternehmerstaates, so existiert nur noch das Branntweinmonopol aus dem Jahr 1922.109 Aber auch die­ ses wird bis zum Ende des Jahres 2017 abgeschafft.110 Finanzmonopole sind von den Verwaltungsmonopolen abzugrenzen. Als Ver­ waltungsmonopole gelten solche Monopole, die wegen der notwendigen Erfüllung öffentlicher Aufgaben und nicht primär zur Erzielung finanzieller Einnahmen er­ richtet werden, selbst wenn sich solche im Einzelfall ergeben.111 Zu den Zeiten, als das Glücksspiel noch durch einzelne Landesgesetze geregelt wurde, die zum Teil als (alleinigen) Gesetzeszweck die Einnahme und Verteilung 103

§ 7 Abs. 1 Nr. 5 SpielhG Berlin. § 12 Abs. 2 Nr. 1 SpielbG Niedersachsen, § 13 Abs. 1 Nr. 6 SpielbG Berlin, § 13 Abs. 1 Nr. 1 SpielbG Rheinland-Pfalz. 105 § 13 Abs. 1 Nr. 4 SpielbG Berlin, § 12 Abs. 2 Nr. 5 SpielbG Niedersachsen, § 11 Abs. 1 Alt. 1 SpielbG Nordrhein-Westfalen, § 21 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 SpielbG Saarland, § 21 Abs. 1 Nr. 1 SpielbG Sachsen-Anhalt, § 13 Abs. 1 Nr. 3 Var. 3 SpielbG Rheinland-Pfalz. 106 § 21 Abs.  1 Nr.  4 SpielbG Saarland, § 21 Abs.  1 Nr.  3 SpielbG Sachsen-Anhalt, § 13 Abs. 1 Nr. 8 SpielbG Rheinland-Pfalz. 107 So Maunz, in: Maunz/Dürig, Art. 105 Rn. 36 m. w. Nachw. 108 BVerfGE 7, 244 (251 f.); 8, 260 (270); Maunz, in: Maunz/Dürig, Art. 105 Rn. 30. 109 RGBl. I S. 405; siehe auch Heintzen, in: v.Münch/Kunig, Art. 105 Rn. 43. 110 Siehe Entwurf eines Gesetzes zur Abschaffung des Branntweinmonopols, BT-Drs. 17/12301; ausführlich hierzu http://www.lto.de/recht/feuilleton/f/das-ende-des-branntweinmo nopols/ (letzter Aufruf: 28.12.2014). 111 Maunz, in: Maunz/Dürig, Art. 105 Rn. 36. 104

V. Pferdewetten und Steuervorschriften

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von Geldern aus Glücksspielen angaben, wurde vertreten, dass es sich bei den lan­ desrechtlichen Glücksspielmonopolen um Finanzmonopole für die typisch hoheit­ liche Aufgabe der Daseinsvorsorge handele, die aufgrund der Bundeskompetenz des Art. 105 Abs. 1 GG verfassungswidrig seien.112 Dieser Ansicht wurde jedoch entgegengehalten, dass etwaige fiskalische Interessen nichts an der grundsätz­ lichen ordnungsrechtlichen Aufgabenstellung des Glücksspielrechts ändern, da stets die Ziele der Gefahrenabwehr im Vordergrund stünden.113 Dabei handele es sich auch nicht etwa um eine bloße Scheinrechtfertigung, da eine Monopolbildung zumindest geeignet sei, den Gefahren des Glücksspiels zu begegnen.114 Aufgrund des tatsächlich bestehenden Gefahrenpotentials der Glücksspiele kann den Lan­ desgesetzgebern, denen schließlich grundsätzlich auch eine weite Einschätzungs­ prärogative zukommt, nicht lapidar unterstellt werden, dass sie ihre „wahren Mo­ tive“ unter einem „ordnungspolitischen Deckmantel“ verbergen.115 Das staatliche Monopol muss allerdings konsequent auf die damit verfolgten gesetzgeberischen Ziele der Gefahrenabwehr ausgerichtet sein. Sofern die (Landes-)Gesetzgeber einerseits ein Monopol zur Bekämpfung von Suchtgefahren und zur Kriminal­ prävention aufstellen, andererseits aber eine umfangreiche Angebotsausweitung mit intensiven Werbemaßnahmen betreiben, können berechtigte Zweifel an dem tatsächlichen Schwerpunkt der gesetzgeberischen Restriktionen des Glücksspiels bestehen.116 Falls also im Rahmen eines restriktiven staatlichen Glücksspielmono­ pols tatsächlich eine Gewinnerzielungsabsicht des Staates im Vordergrund stünde, wäre ein derartiges Finanzmonopol der Länder ohne entsprechende Gesetz­ gebungskompetenz in Art. 105 Abs. 1 GG unzulässig.

V. Pferdewetten und Steuervorschriften Das Veranstalten und Vermitteln von Pferdewetten und die Besteuerung von Lotterien, Ausspielungen und Sportwetten werden gesondert im Rennwett- und Lotteriegesetz geregelt. Das Reichsgesetz aus dem Jahr 1922 ist ein Relikt der Weimarer Republik, welches gem. Art. 123 Abs. 1 GG nach wie vor Geltung im deutschen Glücksspielrecht hat.117 Da es innerhalb mehrerer Besatzungszonen einheitlich galt und Materien der konkurrierenden Gesetzgebung umfasst, ist es gem. Art. 125 Nr. 1 GG Bundesrecht.118 Soweit das RennwLottG die Zulassung von Totalisatorunternehmen und Buchmachern betrifft, handelt es sich kompe­ tenzrechtlich um das „Recht der Wirtschaft“ i. S. d. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG; hin­ 112

Siehe Rausch, GewArch 2001, 102 (107). So zum Lotterierecht Tettinger, DVBl. 2000, 868 (870). 114 Vgl. Voßkuhle/Bumke, Rechtsfragen der Sportwette, S. 46 f. 115 So Diegmann/Hoffmann, DÖV 2005, 45 (47). 116 Siehe Jahndorf, VerwArch 2004, 359 (368 f.). Vgl. zu den diesbezüglichen Vorgaben des materiellen Verfassungsrechts 9. Kapitel III. 117 Siehe hierzu 4. Kapitel III. 118 Vgl. auch BVerwGE 97, 12 (13 ff.). 113

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7. Kap.: Gesetzgebungskompetenzen im deutschen Glücksspielrecht 

sichtlich der Steuervorschriften besteht eine konkurrierende Bundeskompetenz aus Art. 105 Abs. 2 GG.119 Diese Kompetenzaufteilung wurde vom Bundesverwaltungsgericht bestätigt. Es hielt die Tätigkeit eines Buchmachers i. S. d. § 2 RennwLottG für einen Vorgang des wirtschaftlichen Lebens und sah den Bund nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG als zuständiges Gesetzgebungsorgan an: Demnach stehe im Gegensatz zur Rechtspre­ chung des Bundesverfassungsgerichts zum Spielbankenrecht beim Rennwett- und Lotteriegesetz die Regelung der Zulassung als Buchmacher und der Besteuerung im Vordergrund, während ordnungsrechtliche Vorschriften lediglich als Annex anzusehen und deshalb dem Sachbereich zuzurechnen sind, zu dem sie im notwen­ digen Zusammenhang stehen.120 Dass es sich beim RennwLottG aber nicht bloß um ein rechtshistorisches Über­ bleibsel handelt, sondern es nach wie vor auch praktische Anwendung findet, zeigte sich im Zuge der letzten Reform des deutschen Glücksspielrechts. Der Bun­ desgesetzgeber setzte im Rahmen der Teilliberalisierung des Sportwettenmarktes auf eine Einbeziehung von ausländischen Sportwettenanbietern in die deutsche Steuerpflicht und änderte zu diesem Zweck das RennwLottG. Zur Begründung der Gesetzgebungskompetenz gab der Gesetzgeber an: „Eine Glücksspielbesteue­ rung – insbesondere eine umfassendere Besteuerung von Sportwetten als zurzeit – fällt als Verkehrssteuer in die konkurrierende Gesetzgebung des Bundes nach Ar­ tikel 105 Absatz 2 i. V. m. Artikel 72 des Grundgesetzes (GG). Aus diesem Grunde ist eine Anpassung des bestehenden Rennwett- und Lotteriegesetzes notwendig. Eine Zustimmung der Länder ist nach Artikel 105 Absatz 3 des Grundgesetzes zu dieser Gesetzesänderung erforderlich, weil das Steueraufkommen den Ländern zusteht. Zugleich ist eine Zerlegung des Steueraufkommens aus Sportwetten er­ forderlich, da Spieler bundeslandübergreifend Sportwettenangebote gerade über das Internet nutzen können.“121 Als Ergänzung zu den Regelungen im RennwLottG haben die Länder im neuen § 27 GlüStV erstmals die Pferdewetten in den Glücksspielstaatsvertrag aufge­ nommen.122 Insbesondere wird dort klargestellt, dass das grundsätzliche Inter­ netverbot für das Anbieten und Vermitteln von öffentlichen Glücksspielen auch für Pferdewetten gilt (§ 27 Abs. 2). Den Ländern stand die Kompetenz zur teil­ weisen Einbeziehung der Pferdewetten in den GlüStV zu, da die Pferdewetten im RennwLottG nicht abschließend geregelt sind und der Bund den Ländern in § 25 Abs. 3 RennwLottG ausdrücklich eine Kompetenz in diesem Bereich eingeräumt hat. Diese Öffnungsklausel wurde kritisiert, da eine Mischform aus Bundes- und Landesgesetzgebung grundsätzlich nicht mit den Zielen der Föderalismusreform

119

Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, § 33h Rn. 15. So BVerwGE 97, 12 (15). 121 Begründung des Gesetzes zur Besteuerung von Sportwetten, BT-Drs. 17/8494, S. 8. 122 Siehe auch 4. Kapitel I. 7. 120

VI. Stellungnahme

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zu vereinbaren sei und nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zulässig sein soll.123 Dieser Argumentation lässt sich entgegenhalten, dass im Zuge einer konkurrie­ renden Gesetzgebungskompetenz Bund und Länder ihre Kompetenzen auch ab­ gestuft wahrnehmen können (Art.  72 Abs.  1 GG: „soweit der Bund von seiner Gesetz­gebungszuständigkeit nicht durch Gesetz Gebrauch gemacht hat“) und Re­ gelungsvorbehalte zugunsten der Länder ein „übliches Mittel der Gesetzgebungs­ technik“ darstellen.124 Über die bundesrechtlichen Regelungen hinaus bestehen im Glücksspielrecht auch landesrechtliche Steuervorschriften. Hierbei handelt es sich um die Vergnü­ gungsteuer als örtliche Aufwandsteuer i. S. d. Art. 105 Abs. 2a S. 1 GG, welche das Glücksspiel an den Geldspielgeräten betrifft.125 Diese Steuer wird von den Gemein­ den auf Grundlage der jeweiligen Kommunalabgabengesetze durch Satzungen, in den Stadtstaaten in Form eines Parlamentsgesetzes, erhoben.126

VI. Stellungnahme Nach den vorangegangenen Erörterungen spricht Vieles dafür, das Glücks­ spielrecht – abgesehen vom Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht und den steu­ erlichen Regelungen – umfassend als das Recht der Wirtschaft in Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG und damit als Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung zu ver­ stehen. So sind die im Glücksspielstaatsvertrag geregelten Bereiche, insbesondere das Veranstalten und Vermitteln von Lotterien und Sportwetten, insgesamt dem Recht der Wirtschaft zuzuordnen. Zwar sollten die Gründe der Sucht- und Krimi­ nalbekämpfung nicht vernachlässigt werden, da zumindest von einigen Formen des Glücksspiels eine eindeutige Suchtgefahr ausgeht. Eine Kompetenzwahrneh­ mung im Recht der Wirtschaft steht jedoch der Weiterverfolgung dieser Gründe nicht entgegen. Zur Bestimmung des maßgeblichen Kompetenztitels ist schließ­ lich auf den Schwerpunkt der betreffenden Gesamtregelung abzustellen.127 Daher kann eine Teilregelung, für die der Bund bei isolierter Betrachtung eigentlich nicht zuständig wäre, in seine Kompetenz fallen, wenn sie mit dem kompetenzbegrün­ denden Schwerpunkt der Gesamtregelung derart eng verbunden ist, dass sie als Teil der Gesamtregelung erscheint.128

123

Vgl. Ennuschat, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, § 27 GlüStV Rn. 5. BVerfGE 29, 125 (137); 35, 65 (73 f.); Ennuschat, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, § 27 GlüStV Rn. 6. 125 Siehe näher hierzu Sodan/Kluckert, GewArch 2013, 177 ff. 126 Sodan/Kluckert, GewArch 2013, 177. Die Ausnahme bildet Bayern, wo gem. Art. 3 Abs. 3 S. 1 Bay KAG die Gemeinden keine Vergnügungssteuern erheben dürfen. Zum kommunal­ rechtlichen Aspekt der Vergnügungssteuer siehe schon Schmidt-Jortzig/Makswit, Handbuch des kommunalen Finanz- und Haushaltsrechts, Rn. 125 ff. 127 Haratsch, in: Sodan, Art. 70 Rn. 15 m. w. Nachw. 128 BVerfGE 98, 265 (299). 124

226

7. Kap.: Gesetzgebungskompetenzen im deutschen Glücksspielrecht 

Eine zentrale Motivation der deutschen Glücksspielgesetzgebung dürfte neben der Kriminal- und Suchtprävention nämlich die Erzielung staatlicher Einnahmen als Nebeneffekt der Regulierung wirtschaftlicher Tätigkeiten sein,129 unabhän­ gig davon, ob dies nun durch die Gewinne staatlicher Glücksspielanbieter direkt oder indirekt durch die Besteuerung privater Glücksspielanbieter erreicht wird. Das zeigte sich auch in der Überarbeitung des Glücksspielstaatsvertrages. Anlass für dessen Novellierung waren nämlich nicht nur das Auslaufen des Glücksspiel­ staatsvertrages a. F. und die hierzu ergangene Rechtsprechung des EuGH, son­ dern zudem die Tatsache, dass durch die stetig wachsenden Marktanteile privater Glücksspielanbieter im Internet dem Staat erhebliche Einnahmen verloren gingen, selbst wenn der Gesetzgeber – in Kenntnis der ständigen Rechtsprechung – dies nicht in der gebotenen Klarheit ausdrücken konnte.130 Eine rein fiskalische Moti­ vation kann den Gesetzgebern, schon wegen der tatsächlich bestehenden Gefahren, freilich nicht unterstellt werden, aber in dem staatlich kontrollierten Glücksspiel­ markt wird zunehmend die Tendenz erkennbar, das Veranstalten und Vermitteln von Glücksspielen als Teil des realen Wirtschaftslebens aufzufassen. Dieser Um­ stand wird nicht zuletzt in der von der Rechtsprechung kritisierten Werbung der staatlichen Glücksspielanbieter verdeutlicht, die mitunter die Gefahren verharmlost und zu vermehrtem Glücksspiel auffordert.131 Die ordnungsrechtlichen Aspekte können daher nicht als selbstständiger Kernbestandteil bewertet werden, der eine Zuordnung der Glücksspielnormierung zum Gefahrenabwehrrecht der Länder rechtfertigen würde. Mittlerweile ist auch das BVerfG von seiner jahrelangen, auf das Ordnungsrecht gestützten Rechtsprechung abgewichen und sieht nun das Recht der Wirtschaft als maßgebliche Kompetenzgrundlage an. Eine rein ordnungsrechtliche Gesetzge­ bungskompetenz der Länder wäre noch zu Zeiten der regionalen Begrenzung des Glücksspiels auf die Spielbanken mit überschaubarem Umsatz und ordnungsrecht­ lichem Schwerpunkt der Regulierung annehmbar gewesen. Heutzutage mit den Landesgrenzen überschreitenden Internet-Glücksspielangeboten, mit denen Mil­ liardenumsätze generiert werden, ist ein derartiger Schwerpunkt der Glücksspiel­ gesetzgebung abzulehnen. Dies gilt umso mehr, da sich die Länder nun für eine Konzessionierung privater Sportwettenanbieter und eine Öffnung des Internets für den Vertrieb von Lotterien und Sportwetten entschlossen haben, um möglichst viele Spieler in einen staatlich kontrollierten (und besteuerten) Glücksspielmarkt zurückzuführen. Die Zulassung und Überwachung privatwirtschaftlicher Anbie­ ter stellt viel eher eine wirtschaftslenkende als eine restriktiv ordnungsrechtliche Tätigkeit des Staates dar.

129

So auch Dürr, GewArch 2011, 99. Vgl. Begründung des Gesetzes zur Besteuerung von Sportwetten, BT-Drs. 17/8494, S. 8. 131 Vgl. BVerfGE 115, 276 (300 ff.). Das Bundesverwaltungsgericht hielt jüngst das Sport­ wettenmonopol in Nordrhein-Westfalen nach dem GlüStV a. F. aufgrund der Werbepraxis für europarechtswidrig, vgl. Urt. v. 20.6.2013 – 8 C 10/12 u. a., juris Rn. 43 ff. 130

VI. Stellungnahme

227

Ein wirtschaftslenkender Schwerpunkt der Glücksspielgesetzgebung hat aller­ dings nicht zur Konsequenz, dass finanzielle Aspekte den Hauptanlass für die Normierung dieses Bereichs darstellen müssen. Trotz der fiskalischen Intentionen der Gesetzgeber kommt eine Gesetzgebungskompetenz nach Art. 105 Abs. 1 Alt. 2 GG für ein Finanzmonopol nicht in Betracht. So stellt die deutsche Glücksspiel­ regulierung den Glücksspielanbietern und -vermittlern umfangreiche Vorgaben für ihre Tätigkeit mit Blick auf die Ziele der Sucht- und Kriminalprävention auf. Auch wenn ein vermeintlicher Schwerpunkt auf der Gefahrenabwehr nicht beson­ ders überzeugen kann, ist eine staatliche Finanzmonopolbildung i. S. d. Art. 105 Abs. 1 Alt. 2 GG gerade wegen der mittlerweile erfolgten teilweisen Öffnung des Glücksspielmarktes für private Anbieter abzulehnen.132 Selbst in Bezug auf das nach wie vor bestehende staatliche Lotterieveranstaltungsmonopol wird man eine Gesetzgebungskompetenz aus Art. 105 Abs. 1 Alt. 2 GG verneinen müssen, da den Lotterieanbietern weitreichende Pflichten in Bezug auf die Ziele der Glücksspiel­ gesetzgebung auferlegt werden, die deutlich über die Errichtung eines reinen Fi­ nanzmonopols hinausgehen. So liegt der Schwerpunkt auch hier auf dem umfas­ send zu verstehenden Recht der Wirtschaft in Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG. Zwar führt eine weitreichende Zuweisung des Glücksspielrechts zum Recht der Wirtschaft gem. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG nicht eo ipso zu einem vollständigen Kompetenzverlust der Länder. Diese behalten auf dem Gebiet der konkurrieren­ den Gesetzgebung ihre Zuständigkeit nach Art. 72 Abs. 1 GG, solange und soweit der Bund von der Gesetzgebungskompetenz noch keinen Gebrauch gemacht hat. Jedoch ist eine möglichst weitgehende Wahrnehmung des Bundes von dieser Ge­ setzgebungskompetenz zur Vermeidung einer fortschreitenden und undurchschau­ baren Rechts- und Kompetenzzersplitterung des Glücksspielrechts in der Bundes­ republik Deutschland angebracht, das momentan von (fortgeltenden) Reichs- über Bundesgesetzen, dem Glücksspielstaatsvertrag bis hin zu einzelnen Landesgeset­ zen und Rechtsverordnungen reicht.133 Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass das Glücksspiel allgemein ein enorm profitabler Wirtschaftsbereich ist, der schon längst nicht mehr an den Lan­ desgrenzen Halt macht. Nicht zuletzt die Verbreitung des Internet-Glücksspiels hat diese Entwicklung spürbar beschleunigt und einen riesigen Schwarzmarkt hervorgebracht. Das Ausbrechen von Schleswig-Holstein aus der bis dahin län­ derübergreifend durch den GlüStV koordinierten Glücksspielgesetzgebung be­ wirkte zudem eine – wenn auch durch die beabsichtigte Aufhebung des Landes­ glücksspielgesetzes nur zeitlich begrenzte  – Rechtszersplitterung. Der GlüStV und das schleswig-holsteinische Landesgesetz weisen einige nicht unerhebliche Unterschiede auf, zu nennen sind hier insbesondere das Fehlen eines Internetver­ botes und die zahlenmäßig unbegrenzten Sportwettengenehmigungen sowie die Erteilung von Online-Casinospielgenehmigungen in Schleswig-Holstein, die die 132

Siehe auch Heintzen, in: v.Münch/Kunig, Art. 105 Rn. 43. Ebenso Schmidt, WRP 2004, 576 (589 f.).

133

228

7. Kap.: Gesetzgebungskompetenzen im deutschen Glücksspielrecht 

Rechtssicherheit und wirtschaftliche Betätigung im Bundesstaat erheblich beein­ trächtigen.134 So ist es z. B. einem Anbieter von Online-Casinospielen mit Geneh­ migung aus Schleswig-Holstein nicht erlaubt, diese Dienste im Geltungsbereich des GlüStV anzubieten. Derartige rechtliche Unterschiede im Bundesstaat werden von Folgeproblemen begleitet, da eine Durchsetzung dieser Verbote nicht ohne Weiteres möglich ist.135 Vor diesem Hintergrund wird die Erforderlichkeit einer bundeseinheitlichen Regelung i. S. d. Art. 72 Abs. 2 GG durch den Bund verdeutlicht. Die Länder kön­ nen – wie das Beispiel Schleswig-Holstein zeigt – eine im Glücksspielbereich er­ forderliche einheitliche Regelung im Bundesstaat nicht dauerhaft sicherstellen, auch wenn eine Rechtszersplitterung durch das „Zurückrudern“ von SchleswigHolstein erst einmal vermieden werden konnte. Die gesetzgeberischen Bemühun­ gen der Länder im Rahmen des kooperativen Föderalismus zur Schaffung einer grundlegenden Rechtseinheitlichkeit im Glücksspielsektor verdeutlichen letztend­ lich nur das Bedürfnis einer bundesweit einheitlichen Regulierung.136 Die Annahme eines verfassungswidrigen gesetzgeberischen Unterlassens des Bundes durch Nichterlassen eines Bundesglücksspielgesetzes würde in diesem Zu­ sammenhang indes zu weit führen. Zum einen wird ein solcher Fall nur dann ange­ nommen, sofern ein ausdrücklicher verfassungsrechtlicher Auftrag zur Regelung eines Sachverhaltes bzw. Kompetenzbereichs, der Inhalt und Umfang der Gesetz­ gebungspflicht im Wesentlichen bestimmt, nicht wahrgenommen wird.137 Ein echtes gesetzgeberisches Unterlassen ist daher selten feststellbar, weil eine solche Konstellation nur in den wenigsten Fällen gegeben ist.138 Außerdem verfügt der Bundesgesetzgeber im Bereich des Art. 72 Abs. 2 GG über eine weite Einschät­ zungsprärogative, die verfassungsgerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist.139 Nichtsdestotrotz ist dem Bundesgesetzgeber die Wahrnehmung dieser Kompetenz zur Schaffung eines bundeseinheitlichen Glücksspielrechts zu empfehlen. Im Be­ reich der Steuern für Lotterien, Ausspielungen und Sportwetten hält die Bundes­ regierung bereits eine bundesgesetzliche Regelung zur Vermeidung einer Rechts­ zersplitterung im Bundesgebiet für erforderlich.140 Es wäre nur konsequent, diese Annahme auf das gesamte Glücksspielrecht auszuweiten. Dies gilt umso mehr, da es den Ländern offenbar große Schwierigkeiten berei­ tet, den ihnen im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenzen ver­ bleibenden Spielraum richtig einzuschätzen. Auch wenn durch die Föderalismus­ 134

Vgl. dazu bereits 6. Kapitel IV. Siehe ausführlich hierzu das 11. Kapitel III. 136 Vgl. auch Korte, Das staatliche Glücksspielwesen, S. 202. 137 BVerfGE 6, 257 (264); 8, 1 (9); 11, 255 (261); 12, 139 (142); 23, 242 (249); 56, 54 (70). 138 Vgl. Korioth, in: Schlaich/Korioth, 5. Teil Rn. 409. 139 BVerfGE 106, 62 (150 ff.); 111, 226 (255); Kunig, in: v.Münch/Kunig, Art. 72 Rn. 27; Oeter, in: v.Mangoldt/Klein/Starck, Art. 72 Rn. 117. 140 Siehe die Begründung des Gesetzes zur Besteuerung von Sportwetten, BT-Drs. 17/8494, S. 14. 135

VI. Stellungnahme

229

reform mit der Ausnahme des Rechts der Spielhallen aus diesem Kompetenztitel ein solcher Weg des Bundesgesetzgebers zumindest zum Teil versperrt ist, spricht jedoch nach wie vor nichts gegen ein möglichst umfassend aufgestelltes Gesetzes­ werk des Bundes zur Regulierung der Glücksspiele, welches durch ortsbezogene Regelungen der Länder bedarfsgerecht ergänzt werden kann. Die Interessen der Länder würden auch bei einer weitreichenden Kompetenzwahrnehmung des Bun­ des im Glücksspielrecht berücksichtigt, zumal sie über den Bundesrat an dem Ge­ setzgebungsverfahren mitwirken könnten.141 Die Alternative, grundsätzlich die landesrechtliche Glücksspielgesetzgebung mit flankierenden restriktiveren Normen auf Bundesebene für die Automaten­ spiele beizubehalten,142 ist aufgrund der latenten Gefahr einer Rechtszersplit­ terung durch das Ausscheren einzelner Bundesländer auch im Hinblick auf die europarechtliche Anforderung einer Gesamtkohärenz der deutschen Glücksspiel­ gesetzgebung143 abzulehnen. Solange die Gesetzgebungskompetenzen im Bereich des Glücksspiels auf Bund und Länder verteilt sind, stellt dieser Umstand stets eine Herausforderung an die Funktionsfähigkeit des deutschen Föderalismus dar.144

141

Vgl. Sodan/Ziekow, § 13 Rn. 4 ff. So Windoffer, GewArch 2012, 388 (392). 143 Siehe dazu 5. Kapitel V. 3. u. 4. 144 Ennuschat, GewArch 2010, 425 (427). 142

8. Kapitel

Die Kooperation der Bundesländer Sofern ein Regelungsbereich der Länder einen überörtlichen Bezug aufweist und sich über die Landesgrenzen hinaus im Bundesstaat auswirkt, besteht zwi­ schen den Ländern ein Kooperationsbedarf. Eine Zusammenarbeit der Länder ist stets dann angebracht, wenn vor allem aus wirtschaftlichen, strukturpoliti­ schen oder geografischen Gründen ein Land allein nicht in der Lage ist, eine Auf­ gabe insgesamt zu bewältigen, und diese von den betroffenen Ländern bloß ge­ meinsam oder durch Übertragung auf ein Land adäquat erfüllt werden kann.1 Vor ­allem dort, wo die durch die Landesgesetzgeber zu regelnden Sachverhalte nicht an der jeweiligen Landesgrenze enden bzw. Auswirkungen darüber hinaus haben, erscheint eine Kooperation der Länder nicht nur möglich, sondern mit­ unter auch geboten.2 Dem deutschen Glücksspielrecht ist in seiner momentanen Ausgestaltung ein Konfliktpotential zwischen der formalen Rechtslage und der tatsächlichen Rechtsanwendung immanent, da die restriktive Regulierung des Glücksspiels in der föderalen Kompetenzordnung nach wie vor von den Ländern wahrgenommen wird, sich diese Materie aber zumindest im Online-Bereich nur schwer auf die ­innerstaatlichen Zuständigkeitsgrenzen beschränken lässt.3 Eine weit­reichende Kooperation der Bundesländer im Glücksspielrecht ist daher, vor al­ ­ egen der technischen Entwicklung in den letzten zwei Jahrzehnten, zur lem auch w Sicherstellung eines möglichst weitgehenden bundeseinheitlichen Regulierungs­ rahmens erforderlich.4 Das Koordinationsbedürfnis ist der Eigenstaatlichkeit der Länder und dem da­ mit verbundenen, auch intraföderal anwendbaren, völkerrechtlichen Territoriali­ tätsprinzip geschuldet, nach dem die Hoheitsgewalt jedes Bundeslandes an des­ sen Landesgrenzen endet und dessen Regelungen und Verwaltungsakte in anderen Bundesländern grundsätzlich keine Wirkung entfalten.5 Die 16 Länder sind als Glieder des Bundes mit eigener (wenn auch gegenständlich beschränkter), nicht vom Bund abgeleiteter, sondern vom ihm anerkannter staatlicher Hoheitsmacht ausgestattet.6 Ihnen stehen im Rahmen des Bundesstaatsprinzips aus Art. 20 Abs. 1 1

Rudolf, in: HdbStR VI, § 141 Rn. 20. Vgl. Pfeiffer, NJW 1962, 565 (566). 3 Siehe ausführlich zu dieser Problematik bereits 6. Kapitel II. 2. a) (1) (a) u. (b). 4 Siehe auch Voßkuhle, VerwArch 87 (1996), 395 (426). 5 Vgl. BVerfGE 11, 6 (19); Bleckmann, NVwZ 1986, 1; Ohlmann, WRP 1998, 1043 (1049); derselbe, WRP 2001, 672 (679). Siehe hierzu auch 11. Kapitel I. 6 BVerfGE 1, 14 (34); 60, 175 (207). 2

8. Kap.: Die Kooperation der Bundesländer

231

und 28 Abs. 1 GG mehrere Möglichkeiten zu, ihre Gesetzgebungstätigkeiten län­ derübergreifend abzustimmen. Im kooperativen Föderalismus, also im Zuge einer Zusammenarbeit im föderalistisch aufgebauten Bundesstaat, bieten sich dabei ne­ ben informellen Absprachen, Konferenzen und Ausschüssen, Musterentwürfen für Landesgesetze insbesondere vertragliche Regelungen in Form von Verwaltungs­ abkommen und Staatsverträgen an.7 Die Kooperationsform durch einen Staats­ vertrag der Bundesländer wurde schon in der nicht in Kraft getretenen Reichs­ verfassung von 1849 anerkannt und ist seit langem eine – zuweilen als zu häufig angewandte Form kritisierte8 – Praxis der Landeskooperation,9 von der die Län­ der auch im Glücksspielrecht Gebrauch machen. Das Grundgesetz erkennt die Kooperationsform der Bundesländer durch einen Staatsvertrag an mehreren Stellen an.10 Die Kompetenz der Länder zum Ab­ schluss von Staatsverträgen wird zum Teil aus Art. 32 Abs. 3 GG hergeleitet, wo­ nach sie mit Zustimmung der Bundesregierung mit auswärtigen Staaten Verträge abschließen können.11 Nach anderer Auffassung bedarf es eines Rückgriffs auf die Regelung des Art. 32 Abs. 3 GG zu auswärtigen Beziehungen nicht, da Lan­ desstaatsverträge bereits durch den Grundsatz der Zuständigkeit der Länder aus Art. 30 GG und ihrer damit verbundenen Hoheitsbefugnis abgedeckt sind.12 Ge­ mäß Art. 30 GG ist die Ausübung der staatlichen Befugnisse und die Erfüllung der staatlichen Aufgaben Sache der Länder, soweit das Grundgesetz keine andere Re­ gelung trifft oder zulässt. Das Bundesverwaltungsgericht legte sich nicht eindeutig fest, welche Auffassung es bevorzugt. So verweist es zur Begründung der Befugnis der Länder zum Abschluss von Staatsverträgen einerseits auf Art. 30 GG, anderer­ seits stellte es jedoch fest: „In formaler Hinsicht steht das Grundgesetz Staatsver­ trägen der Länder nicht entgegen. Der Abschluß von Verträgen zwischen den Län­ dern ist vielmehr in der Übergangsvorschrift des Art. 135 und in Art. 118 Satz 1 vorausgesetzt und ergibt sich auch als Schluss a majore ad minus aus der Möglich­ keit nach Art. 32 Abs. 3 GG, wobei für die Länder auch der Verzicht auf Hoheits­ rechte entsprechend Art. 24 Abs. 1 GG möglich sein muß.“13 Ein Rückgriff auf die Sonderregelung des Art.  32 Abs.  3 GG zu Verträgen der Bundesländer mit auswärtigen Staaten ist im Fall der Kooperation der Län­ der u­ ntereinander allerdings nicht nötig. Diese Schlussfolgerung lässt sich aus der Entstehungsgeschichte dieser Norm herleiten: In Art.  40 des Herrenchiemsee-­ Entwurfs war nämlich zunächst eine ausdrückliche Kompetenz der Länder zum Abschluss von Gliedstaatenverträgen vorgesehen, diese Vertragsschlusskompe­ 7

Einen Überblick zu den Kooperationsformen gibt Maurer, Staatsrecht I, § 10 Rn. 57 ff. Vgl. Leisner, DÖV 1968, 389 (392 f.). 9 Vgl. Schladebach, VerwArch 98 (2007), 238 (239). 10 Siehe Art. 29 Abs. 7 S. 1 und Abs. 8, Art. 130 Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 GG. 11 Maurer, Staatsrecht I, § 10 Rn. 62. 12 So Schladebach, VerwArch 98 (2007), 238 (242); Schneider, VVDStrL 19 (1961), 1 (9 u. 14); derselbe, DÖV 1957, 644 (646). 13 BVerwGE 22, 299 (307). 8

232

8. Kap.: Die Kooperation der Bundesländer

tenz wurde dann jedoch als selbstverständlich und grundgesetzimmanent bewer­ tet und daher verworfen.14 Infolgedessen kann die Vertragsschlusskompetenz der Länder bereits aus ihrer vom Grundgesetz anerkannten und durch Art. 30 GG ma­ nifestierten Eigenstaatlichkeit abgeleitet werden.

I. Staatsverträge zwischen den Bundesländern 1. Rechtsnatur eines Staatsvertrages a) Begriff und Abgrenzung Eine einheitliche Definition des Staatsvertragsbegriffs hat sich trotz dessen Tradition und Verbreitung noch nicht durchgesetzt. Überwiegend wird ein Staats­ vertrag verstanden als „eine Vereinbarung öffentlich-rechtlichen Inhalts, die ein Land mit einem anderen Land, mit anderen Ländern, mit dem Bund oder mit einem auswärtigen Staat auf der Ebene der Gleichordnung trifft und deren landes­ interne Durchführung einen gesetzgeberischen Akt erfordert“15. Eine solche Ver­ einbarung bindet ein Land als geschlossene Herrschaftseinheit, d. h. in jeder Rich­ tung seiner Landesgewalt (Legislative, Exekutive, Judikative).16 Typologisch ist der Staatsvertrag von einer weiteren Form bi- oder multilate­ raler Vereinbarungen zwischen Bundesländern, dem Verwaltungsabkommen, ab­ zugrenzen. Schon die Definition eines Verwaltungsabkommens weist auf die Gemeinsamkeiten der beiden staatlichen Handlungsformen hin. So wird ein Ver­ waltungsabkommen als Vereinbarung öffentlich-rechtlichen Inhalts definiert, die ein Land mit einem anderen Land, mit anderen Ländern, mit dem Bund oder mit einem auswärtigen Staat auf der Ebene der Gleichordnung trifft und sich aller­ dings ausschließlich auf den Zuständigkeitsbereich der Verwaltung beschränkt.17 Verwaltungsabkommen sind damit als Kooperationsinstrument der Exekutive vor­ behalten.18 Aus dem Vergleich der Definition lässt sich also auf das maßgebliche Abgrenzungskriterium schließen, nämlich den Gegenstand der Vereinbarung.19 Den Landesgesetzgebern steht keine allgemeine Wahlfreiheit zwischen die­ sen Rechtsformen der Zusammenarbeit zu. Der Weg eines Staatsvertrages muss nämlich regelmäßig immer dann beschritten werden, wenn die Vereinbarung die Rechtsstellung der Landeseinwohner berührt.20 Dies ist dem Grundsatz des Vor­ 14 Siehe Beer, Staatsverträge und Verwaltungsabkommen im heutigen deutschen Staats­ recht, S. 225 ff.; Vedder, Intraföderale Staatsverträge, S. 129. 15 Schladebach, VerwArch 98 (2007), 238 (243). 16 Schneider, VVDStrL 19 (1961), 1 (9). 17 Schladebach, VerwArch 98 (2007), 238 (243). 18 Schladebach, VerwArch 98 (2007), 238 (243). 19 Siehe auch Schladebach, VerwArch 98 (2007), 238 (243 f.). 20 Schneider, VVDStrL 19 (1961), 1 (9).

I. Staatsverträge zwischen den Bundesländern

233

behalts des Gesetzes geschuldet.21 Während Staatsverträge sich auf Gegenstände der Gesetzgebung beziehen und daher zustimmungsbedürftig sind,22 können Ver­ waltungsabkommen, deren Durchführung eben nicht einen formal gesetzgeberi­ schen Akt erfordert, ausschließlich mit Mitteln der Exekutive, einschließlich der Rechtssetzung durch Verordnung, in Kraft gesetzt werden.23 Der Abschluss von Verwaltungsabkommen folgt aus der Organisations- und Verwaltungshoheit der Exekutive und darf über den dadurch abgesteckten verwaltungsorganisatorischen Regelungsrahmen nicht hinausgehen.24 Darüber hinaus ist ein Staatsvertrag zu schließen, soweit das beteiligte Bun­ desland hierdurch finanzielle Verpflichtungen eingeht, die nicht bereits im Haus­ haltsplan eingestellt worden und daher nicht im Rahmen bestehender haus­ haltsrechtlicher Ermächtigungen erfüllbar sind.25 Verbleiben nach Auslegung des Landesrechts Zweifel, ob der Gesetzesvorbehalt eingreift, so ist aus Gründen der Rechtssicherheit die Form des Staatsvertrages zu wählen.26 Es ist umstritten, inwieweit Verträge, die zwar keine der eben genannten Merk­ male aufweisen, jedoch politisch sehr bedeutsam sind, ebenfalls in der Form eines Staatsvertrages geschlossen werden sollten. In diesem Zusammenhang ist zu be­ rücksichtigen, dass Verträge, die die Existenz eines Staates, seine territoriale In­ tegrität, seine Unabhängigkeit, seine Stellung oder sein Gewicht unter den Staa­ ten betreffen,27 auf Landesebene aufgrund der Vorgaben des Grundgesetzes nicht denkbar sind.28 Dem Abschluss von Staatsverträgen werden den Ländern zudem dadurch Grenzen gesetzt, dass sie die bundesstaatlichen Grundstrukturen nicht beeinträchtigen dürfen.29 Normenhierarchisch werden Staatsverträge im deutschen Bundesstaat nach tra­ ditioneller Auffassung in Literatur und Rechtsprechung als Landesrecht einge­ ordnet.30 Auch wenn sämtliche Bundesländer einen Staatsvertrag miteinander abschließen und in Landesrecht transformieren, entsteht auf diese Weise kein Bun­ desrecht, sondern bundeseinheitliches Landesrecht.31 Die Rechtsqualität eines Staatsvertrages, die sich aus der intraföderalen Abstimmung ergibt, verwehrt es allerdings einem beteiligten Land, ohne vorherige Loslösung vom Staatsver­ 21

Siehe hierzu Voßkuhle, JuS 2007, 118 f. Dazu gleich unter 2. 23 Vgl. Vedder, Intraföderale Staatsverträge, S. 157 m. w. Nachw. 24 Schladebach, VerwArch 98 (2007), 238 (244). 25 So Schladebach, VerwArch 98 (2007), 238 (245). 26 Schladebach, VerwArch 98 (2007), 238 (244). 27 Zum Begriff des „politischen Vertrages“ i. S. d. Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG vgl. BVerfGE 90, 286 (359). 28 Schladebach, VerwArch 98 (2007), 238 (246). 29 Vedder, Intraföderale Staatsverträge, S. 162. 30 Vgl. BVerfGE 12, 205 (251 f.); BVerwGE 22, 299 (307 f.); Vedder, Intraföderale Staats­ verträge, S. 233. 31 BVerwGE 22, 299 (308); Schneider, DÖV 1957, 644 (648). 22

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8. Kap.: Die Kooperation der Bundesländer

trag ein entgegenstehendes Gesetz zu erlassen.32 Eine nicht im Vertrag vorgese­ hene Aufhebung der Zustimmung des Landesparlaments durch ein Landesgesetz würde gegen den allgemeinen Rechtsgrundsatz „pacta sunt servanda“ versto­ ßen.33 Dies ergibt sich auch aus dem Umstand, dass das staatsvertragliche Recht im Rang zwar unter den Landesverfassungen, jedoch über einfachem Landesrecht steht.34 Die Pflichten der Vertragspartner untereinander folgen zudem nur aus der für alle verbindlichen Rechtsordnung, also aus dem Bundesrecht.35 Umstritten ist, ob ein aufhebendes Landesgesetz wegen Vertragsverstoßes als rechtswidrig und nichtig anzusehen ist.36 b) Auslegung Sind bestimmte Aspekte eines Staatsvertrages unklar, nicht ausdrücklich oder nur teilweise geregelt, so müssen diese Lücken im Wege der Vertragsauslegung ge­ schlossen werden. Dabei ist der Parteiwille aus den dem Vertragsschluss voraus­ gehenden Umständen zu ermitteln oder als Hilfsmittel auch das nachvertragliche Verhalten der Parteien heranzuziehen.37 Einzelne Begriffe des Staatsvertrages können durch Heranziehung des entsprechenden Landes- und Bundesrechts sys­ tematisch ausgelegt werden.38 Zur weiteren Auslegung ist ein Rückgriff auf den Grundsatz der Bundestreue oder auf allgemeine Rechtsprinzipien und die Berück­ sichtigung der Regeln des Völkerrechts als Interpretationshilfsmittel möglich.39 Der vom BVerfG aus dem Bundesstaatsprinzip nach Art.  20 Abs.  1 GG entwi­ ckelte Grundsatz der Bundestreue verpflichtet jedes Land, bei der Inanspruch­ nahme seiner Rechte die gebotene Rücksicht auf die Interessen der anderen Länder und des Bundes zu nehmen und nicht auf die Durchsetzung rechtlich ein­ geräumter Positionen zu drängen, die elementare Interessen eines anderen Lan­ des schwerwiegend beeinträchtigen würden.40 Die Vorgaben zur Pflicht zu bun­ desfreundlichem Verhalten sind akzessorischer Natur; sie können nur innerhalb eines anderweitig begründeten (gesetzlichen oder vertraglichen) Rechtsverhältnis­ ses oder einer anderweitig gesetzlich begründeten selbständigen Rechtspflicht Be­ deutung gewinnen, indem diese anderen Rechte und Pflichten moderiert, variiert oder durch Nebenpflichten ergänzt werden.41 32

Schladebach, VerwArch 98 (2007), 238 (252). BVerwGE 22, 299 (308). 34 Schladebach, VerwArch 98 (2007), 238 (252); siehe auch Art. 67 S. 2 LV Hessen; a. A. Vedder, Intraföderale Staatsverträge, S. 234; Schneider, DÖV 1957, 644 (648). 35 BVerwGE 50, 137 (145). 36 So Schladebach, VerwArch 98 (2007), 238 (252); a. A. Schneider, VVDStrL 19 (1961), 1 (15). 37 Vgl. BVerwGE 60, 162 (189). 38 Vgl. BVerwGE 22, 299 (312). 39 Schneider, VVDStrL 19 (1961), 1 (13 f.); Stern, Staatsrecht I, § 19 IV 3.  40 BVerfGE 34, 216 (232). 41 St. Rspr., vgl. BVerfGE 13, 54 (75 f.); 21, 312 (326); 42, 103 (117). 33

I. Staatsverträge zwischen den Bundesländern

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Im Fall eines Konflikts im Rahmen eines Staatsvertrages verlangt die bundes­ staatliche Verbundenheit der Vertragspartner, d. h. der aus dem Grundsatz der Bun­ destreue resultierende Respekt vor dem Partner des bundesstaatlichen Bündnis­ ses, eine einvernehmliche Lösung des Konflikts zu suchen.42 Der schon erwähnte Grundsatz „pacta sunt servanda“ sowie die „clausula rebus sic stantibus“ erlan­ gen im intraföderalen Vertragsrecht durch den Grundsatz der Bundestreue ihre Geltung.43 Die „clausula rebus sic stantibus“44 ist anwendbar, „wenn sich die Ver­ hältnisse, die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestanden haben, mittlerweile grundlegend geändert haben und angesichts dieser Veränderung das Festhalten am Vertrag oder an einer Einzelvereinbarung innerhalb des Vertrags für den Ver­ pflichteten unzumutbar geworden ist“45. Die Rechtsfolge ist zunächst „auf Anpas­ sung des Vertrags an die veränderten Verhältnisse, u. U. also auf Milderung einer vertraglich übernommenen Verpflichtung“46, gegebenenfalls auch auf einen Aus­ gleich in Geld, gerichtet. Erst wenn die Anpassung nicht möglich erscheint, kommt vergleichbar mit der zivilrechtlichen Störung der Geschäftsgrundlage47 die Zubilli­ gung eines Kündigungsrechts mit der Folge der Vertragsbeendigung in Betracht.48 Eine Heranziehung des Völkerrechts bedarf es im Rahmen der Auslegung eines Staatsvertrages nicht, da das innere Verhältnis des Bundesstaats, also sowohl die staatsrechtlichen Beziehungen zwischen Bund und Ländern als auch zwischen den Ländern untereinander, ausschließlich durch das geltende Bundesverfassungsrecht geregelt werden.49 Dies schließt allerdings nach Auffassung des Bundesverwal­ tungsgerichts nicht die Möglichkeit aus, das aus dem Grundsatz der Bundestreue gefundene Ergebnis anhand völkerrechtlicher Regeln zu überprüfen.50 Ist letztendlich auch hierdurch nicht der gewünschte Vertragsinhalt zu ermitteln, findet eine ergänzende Vertragsauslegung durch das erkennende Gericht statt, wo­ bei bei Staatsverträgen derjenigen Auslegung der Vorzug zu geben ist, die die staat­ liche Souveränität – unter Ländern die Landeshoheit – und die damit verbundene Entschließungsfreiheit möglichst geringen Beschränkungen aussetzt.51 So führte nach diesen Grundsätzen die Kündigung eines multilateralen Staatsvertrages durch ein Bundesland mangels ausdrücklicher Regelung nicht zur Aufhebung des gesam­ ten Vertrages, sondern nur zum Austritt der kündigenden Vertragspartei.52

42

BVerwGE 50, 137 (149). Vgl. Bauer, Die Bundestreue, S. 359 ff. 44 Siehe auch Köbler, Die „clausula rebus sic stantibus“ als allgemeiner Rechtsgrundsatz, S. 171 ff. 45 BVerfGE 34, 216 (232); 42, 345 (358 f.). 46 BVerfGE 34, 216 (232). 47 § 313 BGB. 48 Vgl. Bauer, Die Bundestreue, S. 365. 49 BVerfGE 1, 14 (51); 34, 216 (231); Schneider, VVDStrL 19 (1961), 1 (13 f.). 50 BVerwGE 50, 137 (151) m. w. Nachw. 51 BVerwGE 60, 162 (194). 52 BVerwGE 60, 162 (183 ff.). 43

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8. Kap.: Die Kooperation der Bundesländer

2. Transformation eines Staatsvertrages in Landesrecht a) Organkompetenz zum Vertragsschluss Regelungen zu Staatsverträgen finden sich in den meisten Landesverfassungen, wobei die Organkompetenz zum Vertragsschluss ausdrücklich nur in Bayern (Mi­ nisterpräsident), Sachsen-Anhalt (Landesregierung) und Hamburg (Senat) festge­ legt und dem jeweiligen Außenvertretungsorgan des Landes zugewiesen wird.53 In den übrigen Ländern kann durch eine systematische Interpretation auf die Ver­ tretungsbefugnis der Landesregierung bzw. des Ministerpräsidenten geschlossen werden, da dort nach der Vertretungsbefugnis die Zustimmung zu „Staatsverträ­ gen“ bzw. zum „Abschluss von Staatsverträgen“ durch den Landtag geregelt ist.54 Lediglich die Landesverfassungen von Berlin und Bremen erwähnen Staatsver­ träge nicht, jedoch wird auch dort die Abschlusskompetenz aus der allgemeinen Vertretungsbefugnis hergeleitet.55 Häufig wird diese Befugnis allerdings auf den Minister des zuständigen Ressorts übertragen, das in der Praxis auch den Staats­ vertrag ausgehandelt hat.56 In einigen Landesverfassungen ist eine solche Übertra­ gung ausdrücklich vorgesehen.57 Es dürfte aber auch ohne explizite Ermächtigung im Rahmen der Richtlinienkompetenz der Ministerpräsidenten liegen, die Vertre­ tungsbefugnis zu übertragen.58 b) Ratifikation des Staatsvertrages Die Regelungen eines Staatsvertrages bedürfen einer Transformation in das Landesrecht der beteiligten Länder,59 da sie als föderales Vertragsrecht nicht per se eine Außenwirkung entfalten können. Diese Zustimmung der Landtage ist in den meisten Landesverfassungen festgeschrieben.60 Es ist zudem ein allgemeiner Grundsatz des deutschen Verfassungsrechts, dass der Abschluss von Verträgen, 53 Art. 72 Abs. 2 LV Bayern; Art. 43 S. 2 LV Hamburg; Art. 68 Abs. 3 Nr. 7 LV SachsenAnhalt. 54 So Vedder, Intraföderale Staatsverträge, S. 152; siehe Art. 50 S. 2 LV Baden-Württem­ berg; Art. 91 Abs. 2 LV Brandenburg; Art. 103 S. 3 LV Hessen; Art. 47 Abs. 2 LV Mecklen­ burg-Vorpommern; Art. 35 Abs. 2 LV Niedersachsen; Art. 66 S. 2 LV Nordrhein-Westfalen; Art. 101 S. 2 LV Rheinland-Pfalz; Art. 95 Abs. 2 LV Saarland; Art. 65 Abs. 2 LV Sachsen; Art. 30 Abs. 2 LV Schleswig-Holstein; Art. 77 Abs. 2 LV Thüringen. 55 Vgl. Vedder, Intraföderale Staatsverträge, S. 153; siehe zudem § 20 Abs. 1 S. 2 des Geset­ zes über die Zuständigkeit in der Allgemeinen Berliner Verwaltung (AZG). 56 Schladebach, VerwArch 98 (2007), 238 (246 f.). 57 Vgl. Art. 91 Abs. 1 S. 2 LV Brandenburg; Art. 118 Abs. 3 LV Bremen; Art. 103 Abs. 1 S. 3 LV Hessen; Art. 57 S. 2 LV Nordrhein-Westfalen; Art. 47 Abs. 1 S. 2 LV MecklenburgVorpommern; Art. 69 Abs. 1 S. 2 LV Sachsen-Anhalt; Art. 30 Abs. 1 S. 2 LV Schleswig-Hol­ stein; Art. 77 Abs. 1 S. 2 LV Thüringen. 58 Vgl. Vedder, Intraföderale Staatsverträge, S. 155 m. w. Nachw. 59 BVerfGE 42, 103 (116). 60 Siehe Fn. 54.

I. Staatsverträge zwischen den Bundesländern

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die sich auf Gegenstände der Gesetzgebung beziehen, eine Zustimmung des Par­ lamentes erfordert.61 Da Staatsverträge von der Exekutive initiiert und ausgehan­ delt werden, dient die Zustimmung des Parlamentes der Wahrung des Gleich­ gewichts zwischen der für die Gesetzgebung zuständigen Legislative und der für die Außenvertretung des Landes zuständigen Exekutive.62 Zustimmungsbedürf­ tig sind Verträge, deren Gegenstände nach dem Recht der Länder nur durch förm­ liches Gesetz geregelt worden sind oder zum Erlass einer gesetzlichen Regelung verpflichten, sowie solche, die das Mittelbewilligungsrecht des Landtags berüh­ ren, und weiterhin die Verträge, die gemeinsame Einrichtungen betreffen, ande­ ren Ländern Hoheitsrechte einräumen oder Hoheitsakte anderer Länder anerken­ nen.63 Zu diesen Verträgen ist auch der Glücksspielstaatsvertrag zu zählen, weil er u. a. mit dem Glücksspielkollegium i. S. d. § 9a GlüStV eine gemeinsame Einrich­ tung der Länder vorsieht.64 Die Zustimmung65 des Landtages hat eine doppelte Funktion: Sie ist einerseits Zustimmungsakt zu einem Staatsvertrag und andererseits ein materielles Gesetz, das dem Staatsvertrag innerstaatliche Bindungswirkung verleiht.66 Dies gleicht dem Verfahren im Fall der Umsetzung völkerrechtlicher Verträge nach Art.  59 Abs. 2 S. 1 GG. Auch hier ist die parlamentarische Zustimmung ein maßgeblicher Bestandteil des Ratifikationsverfahrens, das mit der Erklärung der Vertragspart­ ner, den Vertrag als bindend anzusehen und seine innerstaatliche Einhaltung zu gewährleisten, abgeschlossen wird.67 Eine Transformation des Staatsvertrages in formelles Recht ist jedoch nicht zwangsläufig notwendig. So werden in Bayern68 Staatsverträge vom Ministerprä­ sidenten (nur) nach vorherigem Zustimmungsbeschluss des Landtages geschlos­ sen.69 Auf den Erlass eines formellen Gesetzes wird dabei verzichtet. Trotz dieser Vorgehensweise steht das Verfahren dennoch mit dem Grundsatz des Gesetzes­ vorbehalts im Einklang,70 der zwar unmittelbar nur für den Bundesgesetzgeber gilt, aber als selbstverständliches Prinzip des demokratischen Rechtsstaats auch 61

BVerfGE 4, 250 (276 f.) mit Hinweis auf Art. 29 Abs. 1 S. 2 der Preußischen Verfassung 1920, Art. 45 Abs. 3 der Weimarer Reichsverfassung und Art. 59 Abs. 2 GG. 62 Schladebach, VerwArch 98 (2007), 238 (247). 63 Vgl. Vedder, Intraföderale Staatsverträge, S. 162 m. w. Nachw. 64 Siehe hierzu gleich unter II. 65 Vgl. z. B. Art.  1 Abs.  1 des niedersächsischen Gesetzes zum Ersten Glücksspielände­ rungsstaatsvertrag: „Dem am 15.  Dezember 2011 unterzeichneten Ersten Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland […] wird zugestimmt.“ Gesetz zur Änderung von Vorschriften über das Glücksspiel vom 21. Juni 2012, Nds.GVBl. Nr. 13/2012, S. 190. 66 Vgl. BVerwGE 74, 139 f. m. w. Nachw. 67 Schladebach, VerwArch 98 (2007), 238 (248). 68 Siehe Art. 72 Abs. 2 der Bayerischen Verfassung. 69 Schladebach, VerwArch 98 (2007), 238 (249). Diese Möglichkeit wird gelegentlich auch in Nordrhein-Westfalen wahrgenommen. 70 Vgl. BVerwGE 74, 139 (142).

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8. Kap.: Die Kooperation der Bundesländer

den Landesverfassungen zugrunde liegt71. Aufgrund des Normsetzungswillens des Parlaments, der die Zustimmung zum Gesetzesbefehl macht, entspricht auch die­ ses Zustimmungsverfahren im Wesentlichen dem förmlichen Gesetzgebungsver­ fahren.72 Der Landtagsbeschluss, der dem Staatsvertrag zustimmt, erhebt dessen normativen Teil zu bayerischem Recht im Range eines Gesetzes.73 Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof entscheidet in ständiger, vom Bundes­ verwaltungsgericht bestätigter Rechtsprechung, dass „der Zustimmungsbeschluß auch ohne Gesetzesform ein legislativer Akt ist, durch den der Inhalt des Staats­ vertrages in innerstaatliches materielles Recht transformiert wird“ 74. Diese Pra­ xis ist mit den Vorgaben des Grundgesetzes vereinbar, denn „das Bundesrecht enthält keine ausdrücklichen Vorschriften über die Transformation von Verträ­ gen, die die Länder untereinander schließen. Insbesondere ist im Grund­gesetz nicht etwa vorgeschrieben, daß die Transformation nur in dem für Landesge­ setze vorgeschriebenen Verfahren erfolgen könne. Es ist mithin den Ländern im Rahmen des Rechtsstaatsprinzips überlassen geblieben, wie die Transforma­ tion von Verträgen in staatliches Recht zu erfolgen habe. Wenn eine Landesver­ fassung für die Transformation von Staatsverträgen einen im Wesentlichen dem Gesetzgebungsverfahren entsprechenden Weg vorschreibt, so kann hierin ein Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip nicht erblickt werden“75. Auch das Bun­ desverfassungsgericht erkennt diese Möglichkeit der Umsetzung eines Staats­ vertrages an. Nach seiner Auffassung erfordere Art. 28 Abs. 1 GG nicht ein län­ dereinheitliches Zustimmungsverfahren, sondern lediglich nur ein Mindestmaß an Homogenität.76 Die rechtsstaatlichen Vorgaben sind dann erfüllt, wenn sich aus dem Parlamentsbeschluss der Umsetzungswille klar ergibt und der Norm­ adressat erkennen kann, dass der Rechtsanwendungsbefehl von dem zuständigen Organ erteilt worden ist.77

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Siehe BVerfGE 1, 208 (233). BVerwGE 74, 139 (141). 73 So BVerfGE 37, 191 (197). 74 BVerwGE 74, 139 (140); kritisch Schmidt, NVwZ 1986, 807 f. 75 BVerwGE 22, 299 (301 f.); a. A. aber VGH München, NVwZ 1986, 311 (312 f.): „Ein sol­ ches förmliches Gesetz aber fordert der Vorbehalt des Gesetzes. […] Der Bürger kann und darf vom Normgeber erwarten, daß ein ihn belastender Rechtsbefehl unmißverständlich und eindeutig in Gesetzesform ergeht. Nur wenn der Gesetzgeber ein ordnungsgemäßes Gesetz­ gebungsverfahren durchführt und normative Forderungen formgemäß als Gesetz beschließt, ausfertigt und verkündet, ist der Bürger rechtlich gebunden. […] Mag die inhaltliche Gestal­ tungsfreiheit des Parlaments bei der Transformation von Staatsverträgen begrenzt sein […], so stellen doch diese Förmlichkeiten rechtsstaatliche Sicherungsmechanismen dar, die nicht zu­ letzt dem Schutz der Grundrechte dienen.“ 76 BVerfGE 90, 60 (85). 77 BVerfGE 90, 60 (86). 72

I. Staatsverträge zwischen den Bundesländern

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c) Änderung und Kündigung eines Staatsvertrages Staatsverträge sind nicht änderungsfest und können durch den gemeinsamen Willen der beteiligten Länder neu gefasst werden. Aus rechtsförmlicher Sicht ist es dabei notwendig, im Titel – so wie im Ersten Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland geschehen  – klar darauf hinzuweisen, dass kein eigenständiger neuer Vertrag, sondern ein Staatsvertrag zur Änderung eines früheren Vertrages geschlossen wird.78 Auch solche Ände­ rungen eines Staatsvertrages bedürfen zu ihrer Verbindlichkeit der parlamenta­ rischen Zustimmung.79 Im Gegensatz zum Abschluss oder zur Änderung des Staatsvertrages erfordert dessen Kündigung keine Zustimmung des Parlaments. Da die Landesregierung bzw. der Ministerpräsident mit der Zustimmung des Parlaments die volle Handlungsfrei­ heit erhält, den Vertrag abzuschließen, ist es folgerichtig und system­gerecht, dass hierbei zugleich das Entscheidungsmonopol übertragen wird, die vertraglich be­ gründeten Rechtsbeziehungen aufrechtzuerhalten oder zu beenden.80 Die Kündi­ gungsbefugnis der Landesregierung bzw. des Ministerpräsidenten entspringt dabei aus der originären (exekutiven) Kompetenz zur Regelung der staatlichen Außenbe­ ziehungen, auch wenn die Kündigung zugleich das die Bestimmungen des Staats­ vertrags innerstaatlich transformierende Vertragsgesetz obsolet werden lässt.81 Nach § 35 Abs. 3 S. 1 GlüStV kann der Glücksspielstaatsvertrag von jedem der Länder, in denen er fortgilt, zum Schluss eines Kalenderjahres gekündigt werden. Diese Vorgehensweise ist schriftlich gegenüber dem Vorsitzenden der Minister­ präsidentenkonferenz zu erklären. Die Kündigung eines Landes lässt das zwischen den übrigen Ländern bestehende Vertragsverhältnis zunächst unberührt, jedoch kann gem. § 35 Abs. 3 S. 3 GlüStV jedes der übrigen Länder das Vertragsverhält­ nis binnen einer Frist von drei Monaten nach Eingang der Benachrichtigung über die gegenüber dem Vorsitzenden der Ministerpräsidentenkonferenz erfolgte Kün­ digungserklärung zum selben Zeitpunkt kündigen. 3. Rechtsschutzmöglichkeiten Der Rechtsweg bei Streitigkeiten, die sich zwischen den beteiligten Bundes­ ländern aus oder aufgrund eines Staatsvertrages ergeben, kann für die Länder so­ wohl zum Bundesverwaltungsgericht als auch zum Bundesverfassungsgericht er­ öffnet sein. Ein Staatsvertrag ist ein gemischtrechtlicher Vertrag, da er regelmäßig verfassungsrechtliche und verwaltungsrechtliche Elemente enthält.82 Die deut­ 78

Vgl. Schladebach, VerwArch 98 (2007), 238 (253). Vedder, Intraföderale Staatsverträge, S. 172. 80 Vgl. BVerwGE 60, 162 (177). 81 BVerwGE 60, 162 (179). 82 Vgl. Pestalozza, NJW 1976, 1087. 79

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8. Kap.: Die Kooperation der Bundesländer

schen Länder stehen im Bundesstaat zwar stets in einem verfassungsrechtlichen Verhältnis zueinander; aber nicht alle Ansprüche zwischen ihnen beruhen auf ih­ rem verfassungsrechtlichen Grundverhältnis.83 Zur Bestimmung der Rechtsnatur der aus ihm folgenden Ansprüche ist auf den Regelungsgegenstand des Vertra­ ges abzustellen: Werden Materien, die erkennbar dem Verfassungsrecht angehö­ ren, Gegenstand einer zwischen den Ländern oder einigen der Länder getroffenen Vereinbarung, dann ist dieser verfassungsrechtlicher Art.84 Sollen dagegen über­ wiegend verwaltungsrechtliche Belange zwischen den Ländern geregelt werden, so liegt ein Staatsvertrag vor, der verwaltungsrechtliche Ansprüche begründet.85 Die (erst- und letztinstanzliche) Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts für Streitigkeiten über einen Staatsvertrag zwischen den Ländern folgt aus §§ 40 Abs. 1, 50 Abs. 1 Nr. 1 VwGO.86 Handelt es sich nicht um einen verwaltungsrecht­ lichen, sondern einen verfassungsrechtlichen Rechtsstreit, so steht den Ländern der Rechtsweg zum Bundesverfassungsgericht nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 GG, §§ 13 Nr. 8, 71 f. BVerfGG offen.87 In der Regel ist aber das Bundesverwaltungsgericht zuständig, da die überwiegenden Streitigkeiten aus dem verwaltungsrechtlichen Teil der Staatsverträge entstehen.88 Dies schließt jedoch eine Prüfung durch das Bundesverfassungsgericht nicht kategorisch aus. Hält das Bundesverwaltungsge­ richt die Streitigkeit nämlich für verfassungsrechtlich, legt es die Sache dem Bun­ desverfassungsgericht gem. § 50 Abs. 3 VwGO zur Entscheidung vor. Der Individualrechtsschutz von natürlichen und juristischen Personen ist bei Staatsverträgen in der Praxis eingeschränkt, weil sie allein von den Vertragsvor­ schriften nicht unmittelbar betroffen sind, sondern nur von den diesen Vertrag umsetzenden Maßnahmen.89 Gegen die Zustimmung des Landesparlaments ist grundsätzlich eine Individualverfassungsbeschwerde nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, §§ 13 Nr.  8a, 90 ff. BVerfGG möglich.90 Dabei muss der Rechtsweg nach § 90 Abs. 2 S. 1 BVerfGG erschöpft sein. Eine andere Möglichkeit der bundes­ verfassungsgerichtlichen Überprüfung bietet die konkrete Normenkontrolle nach Art. 100 GG, die eine Vorlage des erkennenden Gerichts erfordert. Darüber hi­ naus ist es möglich, die Zustimmung des Landesparlaments zum Staatsvertrag vor dem jeweils zuständigen Landesverfassungsgericht anzugreifen.91 Die (Lan­ des-)Verfassungsbeschwerde und die übrigen landesverfassungsrechtlichen Ver­ 83

BVerfGE 42, 103 (113). BVerfGE 42, 103 (113 f.). 85 Vgl. BVerfGE 42, 103 (113 f.). 86 BVerwGE 50, 124 (129). 87 BVerfGE 42, 103 (112). 88 Schladebach, VerwArch 98 (2007), 238 (255). Siehe zudem § 33 GlüStV, der allerdings nicht ein gerichtliches Verfahren der Vertragsparteien untereinander meinen kann. 89 Siehe auch Vedder, Intraföderale Staatsverträge, S. 358. 90 Vgl. BVerfGE 37, 104 (112 f.); dort wegen allgemeiner Bedeutung nach § 90 Abs. 2 BVerfGG angenommen. 91 In Bayern besteht zudem die Möglichkeit einer Popularklage nach Art. 98 S. 2 BV, vgl. dazu BayVerfGH, NVwZ 1986, 290. 84

II. Das Glücksspielkollegium

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fahrensarten beschränken sich jedoch naturgemäß auf die Verletzung von Lan­ desgrundrechten und haben nur die Landesverfassung als Prüfungsmaßstab.92 Prüfungsgegenstand der landes- und bundesverfassungsrechtlicher (Individual-) Verfahren ist folglich nicht der Staatsvertrag als solcher, sondern die jeweilige­ Zustimmung des Landesparlaments (sei es nun als Gesetz oder Beschluss), die die Außenwirkung der staatsvertraglichen Regelungen begründet und deren materiel­ ler Inhalt sich aus dem Staatsvertrag ergibt.93 Ein erfolgreiches Vorgehen gegen die Zustimmung des Landesparlaments zum Staatsvertrag führt vor diesem Hintergrund nicht automatisch zur Unwirksam­ keit des gesamten Staatsvertrages. Die Entscheidungskompetenz des jeweiligen Landesverfassungsgerichts ist schließlich auf das Hoheitsgebiet des jeweiligen Bundeslandes beschränkt94 und hat daher keine Wirkung auf das zwischenstaat­ lich geschaffene Recht. Allerdings bleibt die Entscheidung des Landesverfas­ sungsgerichts nicht ohne Wirkung: Sie kann zur Verpflichtung der Landesre­ gierung führen, den Staatsvertrag zum frühestmöglichen Zeitpunkt zu kündigen oder Verhandlungen mit den anderen beteiligten Ländern aufzunehmen, um den Staatsvertrag entsprechend den Vorgaben des landesverfassungsgerichtlichen Ur­ teils anzupassen.95 Die Folgen des Urteils hängen maßgeblich von der Art des Verstoßes gegen das Landesverfassungsrecht ab. Eine Verletzung des formellen Landesverfassungsrechts, die einseitig behoben werden kann, ist im Hinblick auf den Staatsvertrag irrelevant, während ein Verstoß gegen materielles Landesver­ fassungsrecht die Vertragsparteien verpflichtet, den Vertrag zu ändern bzw. die Rechtslage – u. U. vor einem Bundesgericht – zu klären.96

II. Das Glücksspielkollegium als Gemeinschaftseinrichtung der Länder Im Zusammenhang mit der Novelle des Glücksspielstaatsvertrages wurde die Einführung des ländereinheitlichen Verfahrens nach § 9a GlüStV, insbesondere die Einrichtung des länderübergreifenden „Glücksspielkollegiums“ in den Ab­ sätzen 5 bis 8,97 zum Teil  deutlich kritisiert. Das Glücksspielkollegium erteilt gem. § 9a Abs. 3 S. 1 GlüStV mit Wirkung für alle beteiligten Länder u. a. Erlaub­ 92 Vedder, Intraföderale Staatsverträge, S. 359; neben einer Landesverfassungsbeschwerde, die in zehn Bundesländern eröffnet ist, kommen noch die abstrakte oder konkrete Normen­ kontrolle in Betracht. Landesorganen oder anderen Beteiligten, die durch die jeweilige Lan­ desverfassung oder die Geschäftsordnung des Landesparlaments mit eigenen Rechten ausge­ stattet sind, steht zudem das Organstreitverfahren offen. Siehe zu den Verfahrensarten Sodan, LKV 2010, 440 (444 ff.). 93 BVerfGE 12, 205 (220); 63, 131 (140); BVerwGE 22, 299 (301). 94 Siehe auch Sodan, LKV 2010, 440 (442). 95 BVerwGE 50, 137 (152). 96 Vgl. Pestalozza, JuS 1976, 93 (98 f.). 97 Siehe hierzu auch 4. Kapitel I. 9.

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8. Kap.: Die Kooperation der Bundesländer

nisse und Konzessionen und fasst seine Beschlüsse nach § 9a Abs. 8 S. 1 GlüStV mit einer Mehrheit von mindestens zwei Drittel der Stimmen. Da dieses Kolle­ gium somit Mehrheitsentscheidungen gegen den Willen einzelner beteiligter Län­ der treffen darf, werde der verfassungsrechtliche Legitimationszusammenhang in dem überstimmten Bundesland durchbrochen.98 Mehrheitsbeschlüsse könnten ge­ meinsames Länderrecht nur unter den zustimmenden Ländern begründen, nicht aber auch widersprechende Länder miteinbeziehen.99 Bei der Glücksspielaufsicht als klassische Hoheitsverwaltung in einem zentralen Bereich des Ordnungsrechts fehle nämlich hier die Rückbindung zum Land als Hoheitsträger und zu dessen Parlament und es damit an einer entscheidenden Voraussetzung der demokrati­ schen Legitimation.100 Diese vorgebrachten Argumente bedürfen einer eingehenden Überprüfung, ob sie tatsächlich die Gründung einer solchen Gemeinschaftseinrichtung der Länder in Frage stellen können. 1. „Dritte Ebene“ zwischen Bund und Ländern? Die Legitimation ländergemeinschaftlicher Einrichtungen wurde schon zu Be­ ginn der 60er-Jahre im Zuge der Gründung des Zweiten Deutschen Fernsehens (ZDF) intensiv diskutiert. Nachdem die Regierung Adenauer mit der Gründung einer regierungsnahen Deutschland-Fernsehen-GmbH insbesondere an der feh­ lenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes und der Staatsfreiheit des Rund­ funks aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG gescheitert war,101 errichteten die Länder durch Staatsvertrag im Jahr 1961 das ZDF.102 Die Anstalt des öffentlichen Rechts „Zwei­ tes Deutsches Fernsehen“ ist eine Gemeinschaftseinrichtung, die als solche nicht rechtlich von einem Land unter bloß interner Beteiligung der anderen Länder ge­ tragen wird, sondern vielmehr auf die Gemeinschaft der Vertragspartner zurück­ zuführen ist.103 Der Gründung dieser öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt wurde – wie auch dem Glücksspielkollegium  – entgegengehalten, dass durch eine solche Gemein­ schaftseinrichtung der Länder eine im Grundgesetz nicht vorgesehene und somit 98

So Degenhart, Rechtsfragen des ländereinheitlichen Verfahrens nach dem Entwurf eines Ersten Staatsvertrags zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutsch­ land, S. 15. 99 Maunz, in: Gedächtnisschrift für Klein, S. 311 (317). 100 Degenhart, Rechtsfragen des ländereinheitlichen Verfahrens nach dem Entwurf eines Ersten Staatsvertrags zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutsch­ land, S. 19 ff.; Fried, MMR 2013, 483 (485). 101 BVerfGE 12, 205 ff. 102 Siehe § 1 Abs. 1 S. 1 des ZDF-Staatsvertrages vom 31. August 1991, in der Fassung des Zwölften Staatsvertrages zur Änderung rundfunkrechtlicher Staatsverträge. 103 Pietzcker, in: Zusammenarbeit der Gliedstaaten im Bundesstaat, S. 17 (54).

II. Das Glücksspielkollegium

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unzulässige „dritte Ebene“ zwischen Bund und Ländern geschaffen werde.104 Die­ ser Versuch, auf Bundesebene (ohne gestaltende Mitwirkung des Bundes) eine orga­ nisatorisch und rechtlich selbständige öffentlich-rechtliche Verwaltungseinrichtung der Ländergemeinschaft ins Leben zu rufen, sei mit dem Grundgesetz nicht verein­ bar. Der Grundsatz des demokratischen Rechtsstaats aus Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG stehe einem derartigen „freischwebenden“ Gebilde, das außerhalb der staatlichen Organisation sowohl des Bundes als auch des einzelnen Landes stehe, entgegen.105 Eine dem Art. 24 Abs. 1 GG entsprechende Ermächtigungsgrundlage zur De­ legierung bzw. Mandatierung106 von Zuständigkeiten eines Landes auf eine Ver­ waltungseinrichtung außerhalb der Landesorganisation fehle in den Landesver­ fassungen, zudem wäre eine Ergänzung des Grundgesetzes im Hinblick auf eine derartige Kompetenz der Länder nötig.107 Die Länder verfügten zwar über die Zu­ ständigkeit zur Erfüllung dieser Aufgabe, nicht jedoch über die Befugnis zur Er­ richtung entsprechender überregionaler Einrichtungen, während dem Bund dieses Recht, nicht aber die entsprechende Sachkompetenz zustehe.108 Die Bildung von Organen der Gesamtheit der Länder mit einer Zuständigkeit für das gesamte Bun­ desgebiet widerspreche daher der bundesstaatlichen Ordnung.109 Die überwiegende Meinung ging dagegen von der Zulässigkeit einer solchen Einrichtung aus.110 Es entspreche dem fundamentalen Prinzip der Bundestreue, wonach sich auch die Länder untereinander zu verständigen haben. Unter dem Ge­ sichtspunkt der finanziellen und organisatorischen Herausforderungen der Schaf­ fung einer Verwaltungseinrichtung könne die Zentralisierung der Aufgaben der Länder und somit auch die Bildung von Gemeinschaftseinrichtungen nicht nur möglich, sondern mitunter sogar geboten sein.111 Die Gemeinschaftseinrichtung sei jedenfalls dann zulässig, solange sie nach dem föderalistischen Prinzip orga­ nisiert und von dem Grundsatz der Einstimmigkeit beherrscht sei, d. h. dass kein Land durch die übrigen Länder überstimmt werden könne.112 Eine solche Institu­ tion der Länder werde nicht von einer (verfassungsrechtlich nicht vorgesehenen) „Ländergemeinschaft“ getragen.113 Die Rechtswirksamkeit der Entstehung einer 104 Allgemein umfassend hierzu Kisker, Kooperation im Bundesstaat, S. 246 ff.; zum Glücks­ spielkollegium siehe Degenhart, Rechtsfragen des ländereinheitlichen Verfahrens nach dem Entwurf eines Ersten Staatsvertrags zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland, S. 17 f. 105 So Kölble, NJW 1962, 1081 (1085). 106 Mandat: Der Beauftragte übt eine fremde Zuständigkeit im fremden Namen aus. Delega­ tion: Kompetenzverlust des Deleganten bei Entstehung neuer Eigenzuständigkeit des Delega­ tars. Vgl. hierzu Kratzer, DVBl. 1963, 309 (310). 107 Kölble, NJW 1962, 1081 (1084). 108 Kölble, NJW 1962, 1081 (1085). 109 Haegert, NJW 1961, 1137 (1139); auch Kratzer, DVBl. 1963, 309 (313). 110 Maunz, NJW 1962, 1641 ff.; Pfeiffer, NJW 1962, 565 ff.; v.Stralenheim, BayVBl. 1962, 70 ff. 111 Pfeiffer, NJW 1962, 565 (566). 112 Pfeiffer, NJW 1962, 565 (567) mit Hinweis auf BVerfGE 1, 299 (315). 113 So Maunz, NJW 1962, 1641 (1644).

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8. Kap.: Die Kooperation der Bundesländer

Anstalt des Landesrechts richte sich entweder nach dem Recht des Sitzlandes (wie im Fall des ZDF nach dem Landesrecht von Rheinland-Pfalz) oder nach dem Recht jedes vertragsschließenden Landes.114 Die Anstalt sei daher entweder eine Einrichtung jedes der vertragsschließenden Länder oder die beteiligten Länder ha­ ben die Anstalt mit der Wahrnehmung von Aufgaben im Wege des Mandats, nicht der Delegation,115 beauftragt. Dabei kann die Anstalt für die einzelnen Länder stellvertretend bestimmte Funktionen übernehmen, die deswegen aber doch Funk­ tionen der vertretenen Länder bleiben.116 Da die zuständigen Verfassungsorgane des Landes der Volksvertretung für ihre auf die Anstalt bezogenen Handlungen verantwortlich seien, bestehe auch Einklang mit den Vorgaben des Art. 28 GG.117 Die Rechtsprechung befürwortete ebenso die Zulässigkeit dieser Gemein­ schaftseinrichtung der Länder. So entschied der Bayerische Verwaltungsgerichts­ hof: „Der föderalistischen Struktur der Bundesrepublik tut es deshalb keinen Ein­ trag, wenn alle Länder auf dem einem jeden von ihnen vorbehaltenen Gebiet des Rundfunkwesens zur Bereicherung der Programmversorgung ihrer Staatsgebiete ihre einschlägige Hoheitsgewalt „bündeln“ und sie – soweit erforderlich – auf eine gemeinsame rechtsfähige Anstalt delegieren.“118 Auch in der Revisionsinstanz teilte das Bundesverwaltungsgericht diese Auffassung. So müssten die Länder nach dem Grundgesetz in der Lage sein, neue, nicht vorhergesehene Aufgaben zu erfüllen, die nur einheitlich oder von einer zentralen Stelle für das Bundesgebiet geregelt werden könnten, für die der Bund aber nicht zuständig sei.119 Zur Kritik an einer länderübergreifenden Gemeinschaftseinrichtung stellte das BVerwG fest: „Hierin liegt kein Verzicht der Länder auf unverzichtbare Hoheitsrechte. Denn die Hoheitsrechte der einzelnen Länder über die beigeladene Anstalt bestünden ohne den Staatsvertrag nicht. Das föderalistische Prinzip hindere nicht, daß in einem solchen Fall von vornherein nur beschränkte Hoheitsrechte der Länder entstehen, wenn die Einrichtung der Anstalt sachgerecht und notwendig und die Regelung für eine vernünftige Abwicklung der Geschäfte zweckmäßig ist. Es kommt hinzu, daß dem Grundgesetz der Verzicht auf Hoheitsrechte nach Art. 24 Abs. 1 für völker­ rechtliche Verträge durchaus bekannt ist, was nach Art. 32 Abs. 3 auch für völker­ rechtliche Verträge der Länder gilt. Es bestehen deshalb keine grundsätzliche Be­ denken, diese Vorschrift für völkerrechtliche Verträge auch auf die Staatsverträge der Länder, wie den vorliegenden, anzuwenden.“120 Durch dieses Urteil des Bundesverwaltungsgerichts wurde die „dritte Ebene“ als Hinderungsgrund bundesstaatlicher Kooperation abgelehnt und die Wirksam­ 114

Maunz, NJW 1962, 1641 (1644). A. A. Kratzer, DVBl. 1963, 309 (310): „[…] nicht mit einem Mandat, sondern mit einer Delegation von Hoheitsgewalt zu tun.“ 116 Maunz, NJW 1962, 1641 (1644). 117 Maunz, NJW 1962, 1641 (1644). 118 VGH München, DVBl. 1964, 642 (645). 119 BVerwGE 22, 299 (308). 120 BVerwGE 22, 299 (309). 115

II. Das Glücksspielkollegium

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keit von länderübergreifenden Gemeinschaftseinrichtungen bestätigt. Auffällig ist in dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, dass die umstrittene Konstruk­ tion einer „dritten Ebene“, welche durch die Kooperationen der Länder entstehen könne, nicht ausdrücklich erwähnt wird. Das Bundesverwaltungsgericht spricht nur von einer Teilung der Staatsgewalt zwischen dem Bund und den Ländern. Die Wahrnehmung rundfunkrechtlicher Aufgaben durch Gemeinschaftsein­ richtungen aller oder einiger Länder hat sich bewährt. Außer dem ZDF und den Mehrländeranstalten (gemeinsame Rundfunkanstalten von mehreren Bundeslän­ dern, wie z. B. der NDR für Schleswig-Holstein, Hamburg, Niedersachsen und Mecklenburg-Vorpommern121) gibt es daher noch weitere länderübergreifende Ein­ richtungen im Rundfunkwesen. Zu nennen sind neben der Gremienvorsitzenden­ konferenz (GVK) sowie der Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Me­ dienbereich (KEK) insbesondere die Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) und die Kommission für Zulassung und Aufsicht (ZAK), die der Einrichtung des Glücksspielkollegiums als Vorbild dienten.122 Die ZAK ist – vergleichbar mit dem Glücksspielkollegium – nach § 36 Abs. 2 S. 1 RStV vor allem für die Zulassung bzw. Rücknahme oder Widerruf der Zulassung bundesweiter Rundfunkveranstal­ ter sowie für Aufsichtsmaßnahmen (soweit es nicht um Vielfalts­gesichtspunkte geht) zuständig.123 Die Beschlüsse dieser Rundfunkorgane werden gem. § 35 Abs. 9 RStV mehrheitlich gefasst und sind für die Landesmedienanstalten verbindlich. 2. Verfassungsmäßigkeit des Glücksspielkollegiums Das ländereinheitliche Verfahren und die Zuständigkeitsbündelung beim Glücks­ spielkollegium gem. § 9a GlüStV sind entgegen der vorgebrachten Kritik verfas­ sungsrechtlich zulässig und im Hinblick auf die Vorgaben höherrangigen Rechts zu begrüßen. Im Zuge des ländereinheitlichen Verfahrens übertragen die Länder schließlich keine Hoheitsrechte auf das Glücksspielkollegium, sondern nehmen im Rahmen ihrer Organisationshoheit lediglich die Behörde eines anderen Landes in Anspruch, anstatt die Aufgabe selbst durch eigene Behörden zu erledigen.124 Aber auch die Annahme eines Verlustes von Hoheitsrechten einzelner Länder, die über­ stimmt werden, würde zu keinem abweichenden Ergebnis führen. Schließlich wäre sogar eine umfangreiche Übertragung von Hoheitsrechten der Länder auf eine durch Staatsvertrag geschaffene Gemeinschaftseinrichtung verfassungsrechtlich denk­ bar. Da die Länder gem. Art. 24 Abs. 1a und 32 Abs. 3 GG (mit Zustimmung der 121 Vgl. § 1 Abs. 1 des NDR-Staatsvertrages vom 17./18. Dezember 1991, zuletzt geändert mit dem Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrages über den Norddeutschen Rundfunk (NDR) vom 1./2. Mai 2005. 122 Siehe § 35 Abs.  2 RStV und die Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 28. 123 Siehe auch Thaenert, ZUM 2009, 131 (133). 124 Windoffer, Speyerer Vorträge, Heft 97, S. 14 m. w. Nachw.

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8. Kap.: Die Kooperation der Bundesländer

Bundesregierung) in der Lage sind, Verträge mit anderen Staaten zu schließen und Hoheitsrechte auf völkerrechtliche Institutionen zu übertragen (auf die die Länder dann selbst keinen Einfluss haben), sind sie erst recht befugt, innerhalb des Gel­ tungsbereiches des Grundgesetzes im deutschen Bundesstaat ihre eigenen Hoheits­ rechte durch Zustimmung zu Staatsverträgen auf Gemeinschaftseinrichtungen der Länder oder auf Sitzlandeinrichtungen eines anderen Landes zu übertragen.125 Explizit wird die Bildung gemeinsamer Einrichtungen der Länder landesverfas­ sungsrechtlich zwar nur in Art. 2 Abs. 2 der Hamburgischen Landesverfassung ge­ regelt, jedoch gilt dieser allgemeine Grundsatz für sämtliche Länder. Im Rahmen ihrer Eigenstaatlichkeit steht es den Ländern frei, Hoheitsrechte in gewissem Um­ fang abzugeben. Eine Pflicht zu einer Selbstausführung ihrer Gesetze besteht für die Länder jedenfalls nicht.126 Die besondere demokratische Legitimationsstruk­ tur der Landesgewalt, die alleine ein gewähltes Parlament mit der Befugnis zur Gesetzgebung hat, setzt voraus, dass damit (lediglich) ein Mindestmaß an inhalt­ lichen Aufgaben und Kompetenzen verbunden ist.127 Da das Grundgesetz ausdrücklich sogar die Auflösung bzw. den Zusammen­ schluss einzelner Länder in Art. 118 S. 1 und 118a GG durch Vereinbarung zwi­ schen den Ländern vorsieht, ist die Grenze der Übertragung der Hoheitsrechte weit zu ziehen. So wird diese erst durch das Bundesstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 1 GG erreicht, also im Fall einer Beseitigung der Länderstrukturen durch einen umfas­ senden Zusammenschluss oder der Aushöhlung der Hoheitsrechte in dem Sinne, dass die Eigenstaatlichkeit der Länder als leere Hülle verbleibt.128 Eine derartige Selbstpreisgabe droht jedoch erst, wenn qualitativ wichtige Staatsfunktionen über­ tragen werden und/oder ein gewisses quantitatives Maß an Aushöhlung der Eigen­ staatlichkeit durch eine Vielzahl von Staatsverträgen erreicht ist.129 Die Ober­ grenze für die Zusammenarbeit der Länder kann erst dort gezogen werden, wo die Quantität der intraföderalen Kooperation in die Qualität eines Staatenbundes um­ schlagen würde und die durch Art. 79 Abs. 3 GG vorgeschriebene Gliederung des Bundes in die Länder gefährdet wäre.130 Eine Überschreitung dieser verfassungs­ rechtlichen Schwelle durch das ländereinheitliche Verfahren nach § 9a GlüStV ist aber nicht anzunehmen. Auch die Möglichkeit der Überstimmung einzelner Länder im Zuge einer Mehr­ heitsentscheidung, wie in § 9a Abs.  8 S.  1 GlüStV vorgesehen, ist verfassungs­ rechtlich zulässig. So ergibt sich zwar aus dem Bundesstaatsprinzip der Grundsatz der Gleichberechtigung der Länder, innerhalb ihrer ausschließlichen Gesetzge­ 125

Vgl. auch Vedder, Intraföderale Staatsverträge, S. 146. Pagenkopf, NJW 2012, 2918 (2921). 127 Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Art. 20 II Rn. 262. 128 Vgl. auch Rudolf, in: HdbStR VI, § 141 Rn. 93; Schladebach, VerwArch 98 (2007), 238 (254) m. w. Nachw. 129 Vedder, Intraföderale Staatsverträge, S. 145. 130 Rudolf, in: HdbStR VI, § 141 Rn. 93; Vedder, Intraföderale Staatsverträge, S. 162. 126

II. Das Glücksspielkollegium

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bungskompetenz können die Länder untereinander allerdings von diesem Prinzip durch eine staatsvertragliche Vereinbarung in verfassungskonformer Weise abwei­ chen.131 Zu bedenken ist auch, dass eine Mehrheitsentscheidung nicht auf die jewei­ lige landesdemokratische Legitimationsgrundlage zurückgeführt werden kann, da eine Gremienmehrheit als solche nicht demokratisch verantwortlich ist. Dies be­ wirkt jedoch keine völlige Abkoppelung der Institution von dem Legitimations­ zusammenhang.132 Unabhängig von der Gesetzgebungsmaterie ist die Übertragung der Ausübung von Hoheitsrechten der Länder auf eine gemeinsame Einrichtung durch Staats­ vertrag aufgrund des Vorbehalts des Gesetzes zustimmungsbedürftig, wenn die Einrichtung unmittelbar gegenüber unterworfenen Rechtssubjekten oder mit ver­ pflichtender Wirkung gegenüber den Ländern tätig werden soll.133 Dieser Zu­ stimmungsakt stellt auch wieder die Verbindung her zu dem durch die Ge­ meinschaftseinrichtung geschaffenen Recht oder dem demokratisch gewählten Landesparlament, die nicht in jedem Einzelfall gesondert erforderlich ist. Der Volksvertretung steht es zudem frei, jederzeit auf die Exekutive einzuwirken, um eine Änderung oder Kündigung des Staatsvertrags, der die Grundlage für das­ hoheitliche Handeln der Gemeinschaftseinrichtung darstellt, zu erreichen.134 Des Weiteren wird durch die Besetzung des Glücksspielkollegiums auch keine verfassungsrechtlich nicht vorgesehene „Dritte (Vollzugs-)Ebene“ gebildet. Die Mitglieder des Glücksspielkollegiums, die in der Regel wohl die zuständigen Re­ feratsleiter der Innenressorts der Länder sein werden, agieren innerhalb ihres Handlungsrahmens und problematische Rechts- und Anwendungsfragen werden üblicherweise mit den oberen Leitungsebenen abgestimmt.135 Ein Vergleich zu den Einrichtungen ZAK und KEK des Rundfunkstaatsver­ trages kann durchaus gezogen werden, auch wenn diese eine andere verfas­ sungsrechtliche Grundlage und Ausrichtung haben. Diese Einrichtungen nehmen schließlich eine ähnliche Funktion wie das Glücksspielkollegium wahr, nämlich die Zulassung der Teilnehmer im Rundfunk bzw. im Glücksspielmarkt. Gegen einen Vergleich dieser (zulässigen) Einrichtungen zum Glücksspielkollegium i. S. v. § 9a GlüStV wurde vereinzelt vorgebracht, dass sie im Gegensatz zu den Glücks­ spielaufsichtsbehörden aufgrund der Staatsfreiheit des Rundfunks außerhalb der staatlichen Hoheitsverwaltung stünden und ihre Aufgaben sowie ihre Autonomie der Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit dienten.136 Im Rundfunkbereich sind zwar 131

So Windoffer, DÖV 2012, 257 (261); derselbe, Speyerer Vorträge, Heft 97, S. 15; auch Gröpl, ZUM 2009, 21 (28). 132 Pietzcker, in: Zusammenarbeit der Gliedstaaten im Bundesstaat, S. 17 (61). 133 Vedder, Intraföderale Staatsverträge, S. 159. 134 Siehe auch Windoffer, DÖV 2012, 257 (261). 135 Gebhardt/Postel, ZfWG 2012, 1 (7). 136 Degenhart, Rechtsfragen des ländereinheitlichen Verfahrens nach dem Entwurf eines Ersten Staatsvertrags zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutsch­ land, S. 26 ff.

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8. Kap.: Die Kooperation der Bundesländer

die Vorgaben des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG, insbesondere die Staatsfreiheit, maßgeb­ lich; jedoch erscheint es nicht nachvollziehbar, warum im ordnungsrechtlich im­ plementierten Glücksspielsektor gemeinsame Aufgaben wie eine zentrale Vergabe der Zulassung – die zudem europarechtlich gesehen ratsam ist137 – ausgeschlos­ sen sein sollte. Auch im ordnungsrechtlichen Bereich ist eine föderale Zusammen­ arbeit, wie dies schon im Rahmen der Innenministerkonferenz138 der Fall ist, nicht grundsätzlich abzulehnen, sondern bei landesgrenzüberschreitenden Sachverhal­ ten sogar als erforderlich anzusehen. Verfassungsrechtliche Grundsätze stehen einer solchen Zusammenarbeit, wie im Rahmen des Glücksspielkollegiums, je­ denfalls nicht entgegen.

137 Der EuGH ist der Ansicht, dass die nationalen Behörden in einem Bundesstaat die Aus­ übung ihrer Zuständigkeiten im Glücksspiel koordinieren müssen, siehe 5. Kapitel V. 4. 138 Ständige Konferenz der Innenminister und -senatoren der Länder.

9. Kapitel

Materielle Vorgaben des Grundgesetzes für das Glücksspielrecht Die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages und der das Glücksspiel be­ treffenden Bundes- und Landesgesetze müssen nicht nur den bereits dargestell­ ten unionsrechtlichen Anforderungen und der verfassungsrechtlichen Kompe­ tenzordnung entsprechen, sondern natürlich auch inhaltlich mit den materiellen Voraussetzungen des Grundgesetzes im Einklang stehen. Das materielle Verfas­ sungsrecht verdient mit Schwerpunkt auf den in Betracht kommenden Grund­ rechten eine besondere Berücksichtigung im Rahmen dieser Arbeit, zumal be­ reits eine vorherige deutsche Glücksspielregulierung nicht den grundrechtlichen Anforderungen entsprach.1 Dieses wegweisende Urteil des Bundesverfassungs­ gerichts aus dem Jahr 2006 sowie die dieser Entscheidung nachfolgende verfas­ sungsrechtliche Rechtsprechung wurde mit der Zielsetzung einer Schaffung eines nicht nur europarechtskonformen, sondern auch eines verfassungsgemäßen deut­ schen Glücksspielrechts von den Landesgesetzgebern berücksichtigt.2 Im Zuge der Normierung des Glücksspiels stellen insbesondere die Grundrechte der Be­ rufsfreiheit und der Eigentumsgarantie sowie der allgemeine Gleichheitssatz hohe Hürden für die Kompetenzträger auf.

I. Betroffene Grundrechte 1. Die Berufsfreiheit Der in Art.  12 Abs.  1 GG gewährleisteten Berufsfreiheit kommt unter den Grundrechten die größte Relevanz für das deutsche Glücksspielrecht zu. Maßgeb­ lich ausgestaltet wurden die materiellrechtlichen Auswirkungen der Berufsfrei­ heit im Glücksspielrecht durch das eben bereits erwähnte „Sportwetten-Urteil“ des BVerfG. Die damalige Glücksspielregulierung in Deutschland und ihre Ausgestal­ tung in der Praxis scheiterten an den Vorgaben von Art. 12 Abs. 1 GG,3 wodurch die Gesetzgeber zu einer Gesetzgebungsreform gezwungen wurden.

1

Siehe das „Sportwetten-Urteil“, BVerfGE 115, 276 ff., welches noch den Lotteriestaats­ vertrag zum Gegenstand hatte. 2 Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 17. 3 Vgl. BVerfGE 115, 276 (300 ff.).

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9. Kap.: Materielle Vorgaben des Grundgesetzes

a) Schutzbereich (1) Personeller Schutzbereich Nach Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG haben alle Deutschen das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Insofern sind zunächst nur deutsche Staats­ angehörige i. S. d. Art. 116 GG berechtigt, sich auf den Schutz von Art. 12 Abs. 1 GG zu berufen. Es ist umstritten, ob sich über den Wortlaut hinaus auch Unions­ bürger auf die Berufsfreiheit berufen können. Zum Teil wird dies unter Berufung auf das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV bejaht.4 Einer solch weiten Auslegung steht aber schon der Wortlaut des Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG („Alle Deutschen“) entgegen, zumal das Unionsrecht keine verfassungsrechtliche Gleich­ behandlung von Deutschen und übrigen Unionsbürgern erfordert.5 Zudem haben nichtdeutsche Unionsbürger durch die Grundfreiheiten und sekundären Europa­ rechtsnormen eine Rechtsstellung inne, die an den Schutzgehalt des Art. 12 Abs. 1 GG heranreicht, so dass es nicht notwendig ist, dessen personellen Schutzbereich im Wege eines Analogieschlusses auf Nichtdeutsche auszuweiten.6 Das Auffanggrund­ recht des Art. 2 Abs. 1 GG kann schließlich einen unionsrechtskonformen Grund­ rechtsschutz für Unionsbürger gewährleisten, ohne dass der Wortlaut des Art. 12 Abs. 1 GG, der die äußerste Grenze jeder Auslegung bildet, überdehnt wird.7 Der personelle Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG ist neben natürlichen Per­ sonen grundsätzlich auch für inländische juristische Personen nach Art. 19 Abs. 3 GG eröffnet, da die Berufsfreiheit ihrem Wesen nach auch auf juristische Personen anwendbar ist.8 Zur Bestimmung des „Inländerstatus“ wird dabei an den effek­tiven Sitz der juristischen Person angeknüpft.9 Eine juristische Person ist demnach „inlän­ disch“, wenn sie den tatsächlichen Mittelpunkt ihrer Tätigkeit in Deutschland hat.10 Des Weiteren hat das BVerfG mittlerweile den Grundrechtsschutz über den Wortlaut des Art. 19 Abs. 3 GG hinaus auf juristische Personen mit Sitz in einem anderen EUMitgliedstaat ausdrücklich aufgrund des Anwendungsvorrangs der Grundfreiheiten im Binnenmarkt (Art. 26 Abs. 2 AEUV) und des allgemeinen Diskriminierungs­ verbots wegen der Staatsangehörigkeit (Art. 18 AEUV) als vertraglich veranlasste Anwendungserweiterung ausgedehnt.11 Somit können sich nicht nur die Glücks­ spielanbieter mit Geschäftssitz in Deutschland, sondern ebenso diejenigen mit Sitz in der Europäischen Union auf die verfassungsrechtlichen Grundrechte berufen.12 4

Breuer, in: HdbStR VIII, § 170 Rn. 43; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 12 Rn. 12. Vgl. Scholz, in: Maunz/Dürig, Art. 12 Rn. 103 ff.; differenzierend Manssen, in: v.Mangoldt/ Klein/Starck, Art. 12 Rn. 265. 6 Kämmerer, in: v.Münch/Kunig, Art. 12 Rn. 10. 7 Di Fabio, in: Maunz/Dürig, Art. 2 Rn. 35; Wieland, in: Dreier, Art. 12 Rn. 72. 8 BVerfGE 30, 292 (312); 50, 290 (363); 95, 173 (181). 9 Sachs, in: Sachs, Art. 19 Rn. 54. 10 Vgl. Remmert, in: Maunz/Dürig, Art. 19 Rn. 78. 11 BVerfGE 129, 78 LS 1 u. S. 91, 94 ff. 12 Siehe auch Papier/Krönke, Sportwetten und Verfassungsrecht, S. 55 f. 5

I. Betroffene Grundrechte

251

Diese Rechtsprechung ist vor allem für den Sportwettenmarkt von großer Be­ deutung, da hier viele Online-Anbieter mit einer Lizenz aus Malta oder Gibraltar und dortigem Sitz tätig sind. Ob eine derartige Ausdehnung des grundrechtlichen Schutzbereiches erforderlich und verfassungsrechtlich zulässig ist, erscheint vor dem Hintergrund des Ausschlusses natürlicher europäischer Personen vom An­ wendungsbereich des Art. 12 Abs. 1 GG allerdings eher zweifelhaft. Zudem dürfte es sich bei einer derartigen extensiven Auslegung des Art. 19 Abs. 3 GG um eine unionsrechtlich bewirkte Verfassungsänderung ohne Verfassungstextänderung handeln, die eine rechtsstaatlich bedenkliche Rechtsunsicherheit nach sich zie­ hen würde.13 Die Frage, ob die Berufsfreiheit i. S. d. Art. 19 Abs. 3 GG ihrem Wesen nach auch auf juristische Personen des öffentlichen Rechts anwendbar ist, ist für den Glücksspielbereich durchaus relevant, da sich hier die 16 staatlichen, als rechtsfä­ hige Anstalten des öffentlichen Rechts ausgestalteten Landeslotteriegesellschaften zum Angebot von Lotterien und Sportwetten zusammengeschlossen haben und im deutschen Lotto- und Totoblock sowie bei Sportwetten in der ODDSET Koope­ rationsgemeinschaft die Teilnahme am Glücksspiel ermöglichen. Maßgebend für die Frage der Anwendbarkeit der Grundrechte auf juristische Personen des öffent­ lichen Rechts ist nicht deren Rechtsform als solche, sondern ob und inwieweit in ihrer Rechtsstellung eine Sach- und Rechtslage zum Ausdruck kommt, welche nach dem Wesen der Grundrechte deren Anwendung auf juristische Personen ent­ gegensteht.14 Besteht die Funktion der juristischen Person des öffentlichen Rechts in der Wahrnehmung gesetzlich zugewiesener und geregelter öffentlicher Auf­ gaben, so ist die juristische Person aufgrund des Konfusionsarguments, wonach der Staat nicht gleichzeitig Adressat und Berechtigter der Grundrechte sein kann,15 zumindest insoweit nicht grundrechtsfähig.16 Ausnahmen von diesem Grundsatz liegen in Fällen vor, in denen die juristische Person öffentlichen Rechts unmittelbar dem durch die Grundrechte geschütz­ ten Lebensbereich zuzuordnen ist und eine grundrechtsdienende Funktion wahr­ nimmt.17 Eine solche Zuordnung nahm das BVerfG für den Bereich der Univer­ sitäten18, Kirchen und Religionsgemeinschaften19 sowie für Rundfunkanstalten20 an. Eine vergleichbare grundrechtsdienende Funktion nehmen die staatlich kon­ trollierten Glücksspielgesellschaften des Deutschen Lotto- und Totoblocks nicht wahr. Da sie primär zum Zweck der Vermeidung von Spielsucht und zur Betrugs 13

Vgl. Guckelberger, AöR 129 (2004), 618 (635 f.); Krebs, in: v.Münch/Kunig, Art. 19 Rn. 39. BVerfGE 75, 192 (197). 15 Vgl. BVerfGE 15, 256 (262); 21, 362 (370); Sodan, in: Sodan, Art. 19 Rn. 23. 16 BVerfGE 68, 193 (207 f.): 78, 101 (102 f.); Hummel, DVBl. 2008, 1215 (1218) m. w. Nachw. 17 BVerfGE 21, 362 (373); 31, 314 (322); 45, 63 (79); 75, 192 (196); 78, 101 (102); Hummel, DVBl. 2008, 1215 (1219 ff.). 18 BVerfGE 15, 256 (262). 19 BVerfGE 18, 385 (386 f.); 19, 1 (5). 20 BVerfGE 31, 314 (322); 107, 299 (310). 14

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9. Kap.: Materielle Vorgaben des Grundgesetzes

und Kriminalprävention tätig werden (vgl. § 1 GlüStV), erfüllen sie durch ihr An­ gebot eine gesetzlich zugewiesene, hoheitliche Aufgabe, weswegen ihnen ein gleichzeitiger Grundrechtsschutz nach dem Konfusionsargument zu versagen ist. Dies vermag auch der Umstand nicht zu ändern, dass die staatlich beherrschten Glücksspielunternehmen einen „Grundbedarf“ des Glücksspiel im Wege der Da­ seinsvorsorge decken,21 um den in der Bevölkerung bis zu einem gewissen Grad bestehenden, nicht zu unterdrückenden Spieltrieb22 zu befriedigen. Denn eine pri­ vatwirtschaftliche Unternehmenstätigkeit im Bereich der Daseinsvorsorge kann keine Grundrechtsfähigkeit begründen, sofern der hierfür erforderliche Bezug zum Freiheitsraum natürlicher Personen fehlt.23 Ein noch in der Literatur verbreiteter Ansatz stellt zur Bestimmung der An­ wendbarkeit der Grundrechte auf juristische Personen des öffentlichen Rechts hin­ gegen darauf ab, ob sie sich gegenüber einem anderen Hoheitsträger in einem sog. Außenrechtsverhältnis und somit in einer grundrechtstypischen Gefährdungs­ lage befinden.24 Zur Begründung einer solchen Gefährdungslage bedarf es jedoch einer grundsätzlichen Unabhängigkeit der juristischen Person vom staatlichen Einfluss,25 die im Fall der staatlichen Glücksspielgesellschaften, die von denselben Rechtsträgern – den Ländern – beherrscht werden, die zudem für die glücksspiel­ rechtliche Legislative und Exekutive zuständig sind, nicht gegeben ist.26 Insofern ist auch nach dieser Sichtweise eine (partielle)  Anwendbarkeit der Grundrechte auf die staatlich kontrollierten Glücksspielgesellschaften über Art. 19 Abs. 3 GG abzulehnen. (2) Sachlicher Schutzbereich Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG gewährleistet die freie Wahl des Berufs, Arbeitsplatzes und der Ausbildungsstätte. Das Bundesverfassungsgericht geht in ständiger Recht­ sprechung von einem einheitlichen Grundrecht der Berufsfreiheit aus, welches die Teilgarantien der Berufswahlfreiheit, der Freiheit der Wahl des Arbeitsplat­ zes und der Ausbildungsstätte sowie die Berufsausübungsfreiheit umfasst.27 „So ist Art. 12 Abs. 1 ein einheitliches Grundrecht (der ‚Berufsfreiheit‘) jedenfalls in dem Sinn, daß der Regelungsvorbehalt des Satz 2 sich ‚dem Grunde nach‘ sowohl auf die Berufsausübung wie auf die Berufswahl erstreckt.“28 Zur Begründung führt 21

Siehe hierzu bereits 6. Kapitel V. 1. Vgl. EuGH – Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 103; BVerfGE 102, 197 (215). 23 BVerfGE 75, 192 (200); Remmert, in: Maunz/Dürig, Art. 19 Rn. 47. 24 Vgl. Bethge, NVwZ 1985, 402 (403); Hornig, MMR 1998, 156 (158); Mögele, NJW 1983, 805; Schoch, JURA 2001, 201 (205); auch BVerfGE 45, 63 (79). Ablehnend Isensee, in: HdbStR IX, § 199 Rn. 49 ff. 25 Siehe BVerfGE 45, 63 (79). 26 Korte, Das staatliche Glücksspielwesen, S. 226. 27 Statt vieler Breuer, in: HdbStR VIII, § 170 Rn. 56. 28 BVerfGE 7, 377 (402). 22

I. Betroffene Grundrechte

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das BVerfG aus: „Denn die Begriffe ‚Wahl‘ und ‚Ausübung‘ des Berufes lassen sich nicht so trennen, daß jeder von ihnen nur eine bestimmte zeitliche Phase des Berufslebens bezeichnete, die sich mit der anderen nicht überschnitte; namentlich stellt die Aufnahme der Berufstätigkeit sowohl den Anfang der Berufsausübung dar wie die gerade hierin – und häufig nur hierin – sich äußernde Betätigung der Berufswahl; ebenso sind der in der laufenden Berufsausübung sich ausdrückende Wille zur Beibehaltung des Berufs und schließlich die freiwillige Beendigung der Berufsausübung im Grunde zugleich Akte der Berufswahl.“29 (a) Beruf des Glücksspielanbieters Unter Beruf i. S. d. Art. 12 Abs. 1 GG ist „jede auf Dauer gerichtete Tätigkeit zu verstehen, die auf Dauer angelegt ist und der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dient“30. Geschützt sind dabei nicht nur die klassischen Be­ rufsbilder, also „nicht nur alle Berufe, die sich in bestimmten, traditionell oder sogar rechtlich fixierten ‚Berufsbildern‘ darstellen, sondern auch die vom Einzel­ nen frei gewählten untypischen (erlaubten) Betätigungen, aus denen sich dann wie­ der neue, feste Berufsbilder ergeben mögen“31. Die im „Apotheken-Urteil“ vom Bundesverfassungsgericht vorgenommene Einschränkung, dass nur erlaubte Be­ tätigungen von der Berufsfreiheit geschützt werden,32 lässt sich in der Form aller­ dings nicht mehr aufrechterhalten.33 Andernfalls könnte der Gesetzgeber durch Verbote den Schutzbereich des Grundrechts nach seinem Belieben gestalten.34 Ein in freiheitlicher Autonomie entstandenes (geprägtes) Berufsbild bedeutet schließ­ lich aus der Sicht der Berufsfreiheit nichts anderes, als dass hier ein Tatbestand freiheitsrechtlich geschützter Grundrechtsobjektivation vorliegt, der staatlicher­ seits nicht ohne Weiteres z. B. in Form eines staatlichen Glücksspielmonopols be­ schränkt oder verändert werden darf.35 Auch das BVerfG relativierte inzwischen seine Einschränkung des Schutz­ bereichs von Art.  12 Abs.  1 GG in Bezug auf das staatliche Wettmonopol. So führte es im Sportwetten-Urteil zu den Voraussetzungen der Berufsfreiheit aus: „Der Qualifizierung als Beruf im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG steht nicht ent­gegen, dass diese Tätigkeiten nach der in den angegriffenen Entscheidungen vertretenen Auffassung einfachgesetzlich verboten sind und das Anbieten von Wetten in Bayern dem Staat vor­

29

BVerfGE 7, 377 (401). BVerfGE 110, 304 (321); auch 97, 228 (252 f.); 102, 197 (212); 110, 141 (156); 115, 276 (300). 31 BVerfGE 7, 377 (397); vgl. auch BVerfGE 13, 97 (106); 54, 301 (322). 32 BVerfGE 7, 377 LS 1. 33 Vgl. Brüning, JZ 2009, 29; Sodan, NJW 2003, 257 (260); Wieland, in: Dreier, Art. 12 Rn. 57. 34 So Kämmerer, in: v.Münch/Kunig, Art. 12 Rn. 17; Manssen, in: v.Mangoldt/Klein/Starck, Art. 12 Rn. 43. 35 Vgl. Scholz, in: Maunz/Dürig, Art. 12 Rn. 285. 30

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9. Kap.: Materielle Vorgaben des Grundgesetzes

behalten ist. Einer die Merkmale des Berufsbegriffs grundsätzlich erfüllenden Tätig­keit ist der Schutz durch das Grundrecht der Berufsfreiheit nicht schon dann versagt, wenn das einfache Recht die gewerbliche Ausübung dieser Tätigkeit verbietet. Vielmehr kommt eine Begrenzung des Schutzbereichs von Art.  12 Abs.  1 GG in dem Sinne, dass des­ sen Gewährleistung von vornherein nur erlaubte Tätigkeiten umfasst (vgl. BVerfGE 7, 377 [397]), allenfalls hinsichtlich solcher Tätigkeiten in Betracht, die schon ihrem We­ sen nach als verboten anzusehen sind, weil sie aufgrund ihrer Sozial- und Gemeinschafts­ schädlichkeit schlechthin nicht am Schutz durch das Grundrecht der Berufsfreiheit teil­ haben können. Dies ist bei der gewerblichen Veranstaltung von Sportwetten durch private Wettunternehmen und der Vermittlung von Wetten, die nicht vom Freistaat Bayern ver­ anstaltet werden, nicht der Fall, auch wenn zur Begründung der ausschließlichen Zulas­ sung eines staatlich verantworteten Wettangebots angeführt wird, dass die Ausnutzung der natürlichen Spiel- und Wettleidenschaft der Bevölkerung zu privaten und gewerb­ lichen Gewinnzwecken sozial unerwünscht sei. Die Rechtsordnung kennt das Angebot von Sportwetten als erlaubte Betätigung. Das Rennwett- und Lotteriegesetz lässt eine Sonderform des Sportwettens zu und gestaltet den Beruf des Buchmachers für den Ab­ schluss oder das Vermitteln von Wetten bei öffentlichen Leistungsprüfungen für Pferde als privates Gewerbe aus.“36

Diese Argumentation lässt sich grundsätzlich ebenso auf private Lotteriever­ anstalter übertragen, da Lotterien in der Bundesrepublik Deutschland prinzi­ piell – wenn auch nur für staatliche Veranstalter – erlaubt sind.37 Gleiches gilt fer­ ner für die weiterhin verbotenen Online-Casinospiele.38 Zwar ließe sich noch eine erhöhte Suchtgefahr dieser Glücksspiele im Internet annehmen.39 Dieser Umstand kann jedoch nicht zu einer nach der oben zitierten Rechtsprechung des BVerfG geforderten Sozial- und Gemeinschaftsschädlichkeit führen, die diesen Tätigkei­ ten schlechthin den Schutz durch die Berufsfreiheit untersagt. Die Länder können allgemein ohnehin nicht den Schutzbereich des Grundrechts der Berufsfreiheit durch landesrechtliche Regelungen bzw. einen Staatsvertrag einschränken. Eine derartige (einfachgesetzliche) Definitionskompetenz des Berufsbegriffs wäre auf Landesebene besonders problematisch, da ansonsten ein und dieselbe Tätigkeit in dem einen Land einen Beruf darstellen könnte, in einem anderen Land wiederum nicht.40 Eine solche föderale Zerfaserung eines bundesgrundrechtlichen Begriffs ist prinzipiell nicht denkbar, es sei denn, die Verfassung selbst toleriert sie – wie dies in Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG der Fall ist.41

36

BVerfGE 115, 276 (300 f.). So können nach dem EuGH „Lotterien nicht als Tätigkeiten angesehen werden, die we­ gen ihrer Schädlichkeit in allen Mitgliedstaaten verboten sind und im Hinblick auf das Ge­ meinschaftsrecht in die Nähe von Tätigkeiten gerückt werden könnten, die sich auf unerlaubte Erzeugnisse beziehen“, EuGH – Schindler, Slg. 1994, I-1078 Rn. 32. 38 Vgl. § 4 Abs. 1 S. 2, Abs. 4 GlüStV und 10. Kapitel III. 39 Siehe 3. Kapitel I. 3. 40 Siehe Pestalozza, NJW 2006, 1711. 41 Pestalozza, NJW 2006, 1711. 37

I. Betroffene Grundrechte

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Darüber hinaus wird diese vom BVerfG vorgenommene Einschränkung des Schutzbereichs von Art. 12 Abs. 1 GG als zu vage abgelehnt.42 Ebenso wenig wie durch einfachrechtliche Verbote lässt sich der Beruf des Glücksspielveranstal­ ters weder aufgrund der wirtschaftlichen Dimensionen des Glücksspiels und des­ sen Unterhaltungsfaktors als bloßes Freizeitvergnügen noch als „wirtschaftlich un­produktive Tätigkeit“ aus dem Schutzbereich der Berufsfreiheit ausgrenzen.43 Demzufolge stellt die Tätigkeit als Glücksspielanbieter generell ein von Art. 12 Abs.  1 GG geschütztes Berufsbild dar, welches für die einzelnen Glücksspiel­ sektoren nochmals spezifiziert werden kann. (b) Der professionelle „Glücksspieler“ Ob die Berufsfreiheit im Glücksspielbereich nicht nur auf Anbieter-, sondern auch auf Spielerseite ihre Wirkungen entfaltet, hängt von der Frage ab, ob der pro­ fessionelle Glücksspieler als Berufsbild i. S. d. Art. 12 Abs. 1 GG anerkannt wer­ den kann. Die Berufsbildlehre des Bundesverfassungsgerichts orientiert sich an gesetzgeberisch vorgegebenen oder traditionellen Berufen.44 Es wird dabei zwi­ schen normativem (rechtlichem) und traditionellem (tradiertem) Berufsbild unter­ schieden: Das normative oder rechtliche Berufsbild besteht aufgrund einer gesetz­ lichen Typisierung oder Fixierung; das traditionelle Berufsbild soll sich dagegen auf bestimmte Traditionen bzw. bestimmte soziologisch erfassbare Berufsent­ wicklungen gründen.45 Ein Berufserfindungsrecht wurde vom BVerfG dagegen abgelehnt, da es nicht im Belieben jedes Einzelnen stehen könne, durch eine je­ derzeit mögliche Erfindung untypischer Betätigungsformen neue Berufe zu kre­ ieren.46 Auch die einzelnen Definitionsmerkmale des Berufs i. S. d. Art. 12 Abs. 1 GG sind objektiv zu bestimmen. Relevant wird dies vor allem beim Merkmal der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage durch die Tätigkeit. So muss nach objektiven Umständen erwartet werden können, dass der Grundrechtsträger mit der Tätigkeit ein regelmäßiges Einkommen erzielen kann. Fehlt es an einer solch wirtschaftlich sinnvollen, objektiven Prognose, handelt es sich nicht um einen „Beruf“, sondern lediglich um ein „Hobby“.47 Ein eigenständiges Berufsbild eines allgemeinen „Profi-Glücksspielers“ ist ab­ zulehnen, obwohl z. B. durch das Pokerspiel in Einzelfällen enorme Gewinne er­ zielt werden können. Eine solche Tätigkeit ist aufgrund der überwiegenden Zu­ fallsabhängigkeit grundsätzlich nicht geeignet, einer beständigen Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage zu dienen. So mag der einzelne Spieler durch ge­ 42

Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 12 Rn. 9; Kämmerer, in: v.Münch/Kunig, Art. 12 Rn. 17. Thiel, GewArch 2001, 96 (97). 44 BVerfGE 7, 355 (397 ff.); 17, 232 (241 f.); 25, 236 (247); 78, 179 (193). 45 Scholz, in: Maunz/Dürig, Art. 12 Rn. 281. 46 BVerfGE 17, 232 (241 f.). 47 So Manssen, in: v.Mangoldt/Klein/Starck, Art. 12 Rn. 38. 43

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9. Kap.: Materielle Vorgaben des Grundgesetzes

wonnene Kenntnisse seine Erfolgschancen auch hier steigern können, aber um re­ gelmäßige Gewinne und somit ein halbwegs stetiges Einkommen zu erzielen, müss­ ten diese bei über 50 Prozent liegen.48 Eine solche Erfolgsquote ist bei Glücksspielen mit hohem Zufallsfaktor auch im Fall sehr geübter Spieler ihrem Wesen nach schon ausgeschlossen. Ganz offensichtlich ist dies beim Lotteriespiel, das rein zufalls­ abhängig ist und auch eine mitunter lebenslange Spielerfahrung die Gewinnchan­ cen nicht erhöhen kann. Des Weiteren gelten diese Feststellungen z. B. auch für Automatenspiele, die nach einem festen Programm ablaufen, auf das der Spieler auch durch Betätigung der Tasten keinen nennenswerten Einfluss ausüben kann.49 Anders könnte die Beurteilung der sog. gemischten Spiele50 ausfallen, bei denen sowohl der Zufall als auch die Fähigkeiten des Spielers annähernd gleichberech­ tigt über den Erfolg entscheiden. So kann für den Durchschnittsspieler, auf den zur Einstufung abzustellen ist, die Frage des Erfolgs überwiegend noch vom Zufall ab­ hängen. Der geübte (professionelle) Spieler hat hingegen bei solchen Spielen die Möglichkeit, seine Erfolgschancen durch seine Kenntnisse derart zu steigern, dass sie überwiegend den Erfolg beeinflussen. In einem solchen Fall wäre eine mög­ liche Grundlage für die Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage grund­ sätzlich gegeben, auch wenn diese wegen des immer noch vorhandenen Zufalls­ elements nicht allzu hoch einzuschätzen ist und der allgemeinen Erfahrung nach am Ende doch immer „die Bank“ gewinnt. Im Bereich des Pokerspiels gibt es immerhin einige bekannte Profispieler, de­ nen es über Jahre gelingt, Gewinne in Millionenhöhe zu erzielen.51 Diese Art des Spielens erfüllt bei entsprechenden Fähigkeiten somit die Voraussetzungen eines Berufes i. S. d. Art. 12 Abs. 1 GG. Ein besonderes, eigenständiges Berufsbild des professionellen Pokerspielers ist in diesem Bereich dennoch abzulehnen. So kann im Rahmen von Art. 12 Abs. 1 GG der Einzelne „nicht unter Berufung auf sein Recht zur freien Berufswahl durch die jederzeit mögliche Erfindung untypischer Betätigungsformen fordern, daß die Gestalt eines solchen typischen Berufs von eigenem sozialen Gewicht und charakteristischem Gepräge aufgelöst werde in eine Vielzahl allein dem Belieben des Einzelnen anheimgegebener ‚Berufe‘“52. Der Schutz als eigenständiger „Beruf“ i. S. v. Art. 12 Abs. 1 GG setzt voraus, dass sich dieses Berufsbild gesellschaftlich durchsetzt und allgemein anerkannt wird.53 Wenn aber schon ein allgemeines Berufsbild des professionellen Glücksspielers im Rahmen von Art. 12 Abs. 1 GG abzulehnen ist, gilt dies ebenso für die spezi­ fische Tätigkeit der wenigen Glücksspieler, die sich eine Lebensgrundlage durch Geschicklichkeit nur in ihrer jeweils bevorzugten Glücksspielart schaffen könnten. 48

Siehe auch 2. Kapitel I. Vgl. 2. Kapitel IV. 4. 50 Hierzu zählen vor allem die Casinospiele, siehe dazu 2. Kapitel IV. 5. 51 Vgl. Artikel im Spiegel vom 20.8.2012, Heft 34, S. 42 f. 52 BVerfGE 17, 232 (241 f.). 53 Bryde, NJW 1984, 2177 (2181) m. w. Nachw. 49

I. Betroffene Grundrechte

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(3) Umfang des Schutzbereichs Die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG ist sowohl als Abwehrrecht gegen staatliche Eingriffe als auch als Teilhaberecht des Einzelnen verbürgt.54 Die Be­ rufsfreiheit umfasst, von der Berufsaufnahme angefangen bis zur Berufsbeen­ digung, grundsätzlich alle Formen beruflicher Betätigung, wobei im Einzelfall danach zu differenzieren ist, ob eine berufliche Betätigungsform Element der Be­ rufswahl oder Element der Berufsausübung ist.55 So enthält die freie Berufswahl das Recht, einen Beruf zu ergreifen, einen Geschäftsbetrieb zu eröffnen, fortzu­ setzen und zu beenden.56 Zur Berufsausübung als gesamte berufliche Ausgestal­ tung der Betätigung gehören u. a. die Beschäftigung von Personen, der Abschluss von Verträgen, die berufliche Außendarstellung, die berufliche Werbung und das Führen beruflicher Bezeichnungen.57 Umstritten ist, ob staatliche Monopole (wie im Glücksspielrecht) sich an der Berufsfreiheit messen lassen müssen oder diese Bereiche nicht schon wegen der Existenz eines staatlichen Monopols vom Schutzbereich der Berufsfreiheit ausge­ schlossen sind. So wird in der Literatur vertreten, dass eine Aufgabe, die der Staat an sich gezogen hat, von vornherein nicht dem Schutz des Grundrechts des Art. 12 Abs. 1 GG unterfällt, so dass entsprechende gesetzliche Regelungen nicht in die Berufsfreiheit eingreifen.58 Die Behandlung von staatlichen Monopolen erfolgte in der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung nicht immer eindeutig. So wurden Verwaltungsmonopole zunächst ohne Weiteres als verfassungsgemäß eingeord­ net,59 dann aber auch als objektives Berufshindernis eingestuft60. Im staatlichen Hochschulwesen sah das BVerfG wiederum Art. 12 Abs. 1 GG nicht als anwend­ bar an, da das Grundrecht nicht die Freiheit zur Erfüllung von Aufgaben gewähre, „die der Staat im Rahmen seiner Gestaltungsbefugnis an sich gezogen hat und durch eigene Einrichtungen wahrnimmt“61. Im Bereich des Glücksspiels wurde dagegen das Spielbankenmonopol vom Bun­ desverwaltungsgericht an der Berufsfreiheit aktueller und potentieller Betreiber gemessen.62 Dieser Auffassung folgte das Bundesverfassungsgericht: „Das Betrei­ ben einer öffentlichen Spielbank ist, solange diese Tätigkeit nicht gesetzlich ver­ boten und privaten Unternehmen zugänglich ist, Ausübung eines Berufs im Ver­ ständnis des Art. 12 Abs. 1 GG. Es ist seiner Art nach jedenfalls auf einen längeren Zeitraum und in diesem Sinne auf Dauer angelegt. Die Betätigung als Spielbank­ 54

Vgl. Mann, in: Dreier, Art. 12 Rn. 16 ff. Scholz, in: Maunz/Dürig, Art. 12 Rn. 287. 56 BVerfGE 44, 105 (117); 84, 133 (146); 102, 197 (213). 57 Siehe Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 12 Rn. 10 m. w. Nachw. 58 Vgl. Wieland, in: Dreier, Art. 12 Rn. 80 m. w. Nachw. 59 BVerfGE 10, 141 i. V. m. 41, 205 (217 f.); 14, 105 (111). 60 BVerfGE 21, 245 (248 ff.). 61 BVerfGE 37, 314 (322). Siehe hierzu auch Wieland, in: Dreier, Art. 12 Rn. 79 f. 62 BVerwGE 96, 302 (314 ff.). Vgl. auch Papier, in: Festschrift für Stern, S. 543 ff. 55

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unternehmer dient auch der Erzielung von Gewinnen, die zur Schaffung und Erhal­ tung einer Lebensgrundlage verwendet werden können. Die Merkmale des verfas­ sungsrechtlichen Berufsbegriffs sind damit erfüllt. Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass das BVerfG in der Entscheidung vom 18.3.1970 ausgeführt hat, mit der Zulassung einer Spielbank entstehe kein Gebilde des wirtschaftlichen Lebens und ihr Betrieb sei nicht wirtschaftliche Betätigung. Diese Ausführungen bezogen sich nicht auf das Grundrecht der Berufsfreiheit. Sie dienten vielmehr der Begrün­ dung dafür, dass das Spielbankenrecht nicht zum Recht der Wirtschaft i. S. des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG gehört, sondern dem Recht zur Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zuzurechnen ist. Das BVerfG ist deshalb auch in a­ nderem Zusammenhang davon ausgegangen, dass Regelungen, die den Betrieb von Spiel­ banken verbieten, das Grundrecht auf freie Berufswahl berühren.“63 Gleiches soll für das staatliche Wettmonopol gelten: „Ungeachtet der Frage, ob auf diese Weise überhaupt Art. 12 Abs. 1 GG als Prüfungsmaßstab ausgeschlos­ sen werden kann […], folgt allein aus der Monopolisierung der Veranstaltung und Durchführung von Lotterien und Wetten […] noch nicht, dass die betreffenden Tä­ tigkeiten als solche keiner beruflichen Ausübung durch Private zugänglich sind. Für das Gegenteil spricht wiederum das Rennwett- und Lotteriegesetz. Dieses un­ terwirft Pferdewetten privater Rennvereine und gewerblich tätiger Buchmacher einer gesetzlichen Regelung, ohne diese mit der Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe zu betrauen.“64 Unter Berücksichtigung dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung können Re­ gelungen wie § 10 Abs. 1 S. 1 GlüStV, wonach (nur) die Länder ein ausreichendes Glücksspielangebot sicherzustellen haben, keinen Ausschluss einer Prüfung der Berufsfreiheit bewirken. Bei dem grundsätzlichen staatlichen Glücksspielmono­ pol in Deutschland handelt es sich lediglich um einen mit der gegenseitigen Ver­ pflichtung der Länder einhergehenden Ausschluss privater Anbieter von bestimm­ ten Glücksspielsektoren, der ein vor dem Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG zu rechtfertigendes Mittel zur Erreichung der Ziele des Staatsvertrages darstellt, nicht aber Ausdruck eines hoheitlichen Charakters der betreffenden Tätigkeiten ist.65 Insgesamt ist der Ausschluss eines Berufsfeldes allein aufgrund der Existenz eines staatlichen Monopols in diesem Bereich abzulehnen, da ansonsten die Be­ rufsfreiheit mit dem Hebel der öffentlichen Monopolwirtschaft aus den Angeln gehoben werden könne und privatwirtschaftliche Tätigkeitsfelder ungehindert ausgedünnt und private Berufe in den öffentlichen Dienst übergeleitet werden könnten.66 Nur soweit die Tätigkeit im glücksspielrechtlichen Bereich als Erfül­ 63

BVerfGE 102, 197 (213 f.) m. w. Nachw. BVerfGE 115, 276 (302). 65 Vgl. BVerfGE 115, 276 (302). 66 Siehe insb. Breuer, in: HdbStR VIII, § 171 Rn. 91; auch Brüning, JZ 2009, 29 (30); Kämmerer, in: v.Münch/Kunig, Art. 12 Rn. 23; Mann, in: Sachs, Art. 12 Rn. 61; Scholz, in: Maunz/ Dürig, Art. 12 Rn. 417 ff. 64

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lung einer genuin-hoheitlichen Staatsaufgabe – z. B. als Wahrnehmung des klas­ sischen staatlichen Polizeimonopols – zu erachten wäre, käme eine Berufung Pri­ vater auf die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG nicht in Frage.67 Betätigungen Privater könnten in so einer Situation nur auf Grundlage einer öffentlich-recht­ lichen Beleihung erfolgen, wobei ein grundrechtlich fundierter Anspruch Privater auf eine Übertragung genuin-hoheitlicher Kompetenzen undenkbar wäre.68 Trotz der nach wie vor restriktiven Glücksspielgesetzgebung in Deutschland dienen die in diesem Bereich aufgestellten Monopolregelungen nicht zwangs­ läufig der Erfüllung einer hoheitlichen Aufgabe außerhalb des Schutzbereiches der ­Berufsfreiheit. So stellte das Bundesverwaltungsgericht fest, dass zwar die Entscheidung über die Zulassung einer Spielbank und deren Überwachung vor­ nehmlich erfolgt „in Wahrnehmung einer polizeilichen Aufgabe zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung. Daraus folgt aber nicht, daß mit dem Betrieb der Spielbank selbst öffentliche, insbesondere polizeiliche Auf­ gaben wahrgenommen werden […] und ein solcher Betrieb als Verwaltungsmono­ pol genuin-hoheitlicher Art nicht an Art. 12 Abs. 1 GG zu messen ist“69. Diese Schlussfolgerung lässt sich auf die übrigen Glücksspielsektoren, die nach wie vor einem staatlichen Verwaltungsmonopol unterliegen, übertragen. Öffnet der Staat sein Verwaltungsmonopol für private Anbieter, wie dies im Rahmen der Sportwettenkonzessionserteilung nach § 10a GlüStV der Fall ist, ent­ faltet Art. 12 Abs. 1 GG seine Wirkung im Rahmen der Ausformung einer sol­ chen Marktöffnung. Die subjektiv-öffentlich-rechtliche Ausgestaltung der Be­ rufsfreiheit ist als derivates Teilhaberecht dem Einzelnen nach Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG (und dem Sozialstaatsgebot) zuzugestehen, wenn eine­ öffentliche Ausbildungseinrichtung durch den Staat rechtlich oder tatsächlich mo­ nopolisiert ist (z. B. der Zugang zu Hochschulen und Universitäten).70 Während die Verteilung der vorhandenen Kapazitäten eine Frage des allgemeinen Gleich­ heitssatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG ist, kommt Art. 12 Abs. 1 GG auf der vorherigen Stufe, nämlich der Kapazitätsfeststellung bzw. deren künstlichen Verknappung, zur Anwendung.71 Hier lässt sich die Parallele zu staatlichen Monopolen im Glücksspielsektor zie­ hen, da hoheitliche Erlaubnisse und Genehmigungen, soweit sie nicht durch Inves­ titionen bereits in Anspruch genommen wurden, ebenfalls dem Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG zuzurechnen sind.72 Die staatliche Beschränkung der 20 nach dem GlüStV zu erteilenden Sportwettenkonzessionen muss sich daher an Art. 12 67

Papier, in: Festschrift für Stern, S. 543 (549 f.). Papier, in: Festschrift für Stern, S. 543 (550). 69 BVerwGE 96, 302 (308). 70 BVerfGE 33, 303 (331 f.); 43, 291 (313 f.); Gubelt, in: v.Münch/Kunig, Art. 12 Rn. 28; v.Mutius, VerwArch 64 (1973), 183 ff. 71 Manssen, in: v.Mangoldt/Klein/Starck, Art. 12 Rn. 16. 72 Bryde, in: v.Münch/Kunig, Art. 14 Rn. 28. 68

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Abs. 1 GG messen lassen.73 Aus Art. 12 Abs. 1 GG ließe sich sogar ein Anspruch auf Erteilung einer Sportwettenkonzession herleiten, soweit der Bewerber die for­ mellen Voraussetzungen erfüllt und die Bewerberzahl die Zahl der zu vergeben­ den Sportwettkonzessionen nicht übersteigt.74 Sobald jedoch die vorhandene Kapazität – wie im Zuge des Sportwettenkon­ zessionsvergabeverfahrens – überschritten wird, wandelt sich der Zulassungsan­ spruch in einen Anspruch gem. Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG auf ermessensfehlerfreie Berücksichtigung der Bewerbung im Zuge des Auswahl­ verfahrens.75 Aus Art.  12 Abs.  1 GG ergibt sich zudem das Erfordernis einer dem Grundrechtsschutz angemessenen Verfahrensgestaltung des Auswahlverfah­ rens.76 Dies setzt voraus, dass das Auswahlverfahren und die Auswahlkriterien vorher bekannt gegeben werden und für alle Bewerber transparent, nachvollzieh­ bar und damit auch im Hinblick auf die Gewährleistung effektiven Rechtsschut­ zes gerichtlich überprüfbar sind.77 b) Eingriffe Die Berufsfreiheit vermittelt als Abwehrrecht einen umfassenden Schutz vor Eingriffen und Beschränkungen, der sich nicht nur auf klassisch-unmittelbare (finale)  Eingriffe erstreckt.78 Ebenso werden mittelbare Eingriffe in die Berufs­ freiheit erfasst: „Der Schutz des Einzelnen vor Beschränkungen seiner freien Be­ rufswahl wäre aber nur unvollkommen gewährleistet, wollte man nur solche Vor­ schriften am Maßstab des Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich prüfen, die die berufliche Betätigung unmittelbar zum Gegenstand haben. Der besondere Frei­ heitsraum, den Art. 12 Abs. 1 GG absichern will, kann auch durch Vorschriften berührt werden, die infolge ihrer tatsächlichen Auswirkungen geeignet sind, die Freiheit der Berufswahl mittelbar zu beeinträchtigen, obwohl sie keinen unmittel­ bar berufsregelnden Charakter tragen.“79 Es ist also nicht nur abstrakt auf die Zielrichtung der staatlichen Maßnahme, son­ dern darüber hinaus auch auf ihre tatsächlichen Auswirkungen als mögliche Beein­ trächtigung der Berufsfreiheit abzustellen.80 Daher kann ein grundrechtsrelevan­ 73 Siehe zur Beschränkung der Spielbankenanzahl BVerfGE 102, 197 (215). Ausführlich hierzu unten 10. Kapitel II. 1. 74 Vgl. BVerfGE 43, 291 (313 f.). Anders hingegen der Wortlaut des § 4 Abs. 2 S. 3 GlüStV: „Auf die Erteilung der Erlaubnis besteht kein Rechtsanspruch.“ 75 Vgl. VGH München, NVwZ-RR 2003, 771; Donhauser, NVwZ 2010, 931 (932); Windoffer, GewArch 2013, 265. 76 BVerfG, NJW-RR 2003, 203. 77 OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2006, 177 (178). 78 Scholz, in: Maunz/Dürig, Art. 12 Rn. 300 f. 79 BVerfGE 13, 181 (185 f.); auch BVerfGE 61, 291 (308); 110, 226 (254). 80 Vgl. BVerfGE 110, 226 (254) m. w. Nachw.

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ter Eingriff ebenso im Fall solcher Vorschriften gegeben sein, die eine eigentlich außerhalb der Berufsausübung liegende Tätigkeit betreffen, „wenn diese Tätigkeit im inneren Zusammenhang mit dem Beruf steht und Rückwirkungen auf die Be­ rufsausübung hat“81. Nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG ist die Berufs­ freiheit dementsprechend ebenso von solchen Regelungen betroffen, welche sich zwar nicht unmittelbar auf die berufliche Tätigkeit beziehen, jedoch infolge ihrer Ausgestaltung objektiv eine berufsregelnde Tendenz deutlich erkennen lassen.82 Art. 12 Abs. 1 GG schützt grundsätzlich nicht vor Konkurrenz,83 diese Aussage gilt aber nicht uneingeschränkt. Wirtschaftliche Betätigungen des Staates sind näm­ lich als faktische Grundrechtseingriffe in die Berufsfreiheit der privaten Konkur­ renz zu werten, da eine objektiv berufsregelnde Tendenz üblicherweise gegeben ist.84 c) Rechtfertigung Eingriffe in die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Berufsfreiheit durch glücksspielrechtliche Normen genügen nur dann den verfassungsrechtlichen An­ forderungen an grundrechtsbeschränkende Gesetze, „wenn die eingreifende Norm kompetenzmäßig erlassen wurde, durch hinreichende, der Art der betroffenen Be­ tätigung und der Intensität des jeweiligen Eingriffs Rechnung tragende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt wird und dem Grundsatz der Verhältnismäßig­ keit entspricht“85. (1) Dreistufentheorie Seit dem „Apotheken-Urteil“ des Bundesverfassungsgerichts werden Eingriffe in den Schutzbereich der Berufsfreiheit in drei Stufen eingeteilt: Berufsausübungs­ regelungen (erste Stufe) sowie subjektive (zweite Stufe) und objektive Berufszulas­ sungsregelungen (auf der dritten Stufe),86 wobei die aufsteigende Nummerierung der Stufenfolge die zunehmende Intensität des Eingriffs widerspiegelt. Objektive Berufszulassungsregelungen schließen die Aufnahme des Berufes von vornherein und unabhängig von den persönlichen Eigenschaften des Einzel­ nen allgemein aus, während subjektive Berufszulassungsregelungen den Beruf 81

BVerfGE 22, 380 (384); vgl. auch BVerfGE 57, 139 (158). Siehe BVerfGE 13, 181 (186); 38, 61 (79); 75, 108 (153 f.); 98, 83 (97); 113, 128 (145); 123, 132 (139); 124, 235 (242); 128, 1 (82). 83 BVerfGE 24, 236 (251). 84 So Faber, DVBl. 2003, 761 (762); Jarass, DÖV 2002, 489 (492 ff.); Papier, DVBl. 2003, 686 (689); Tettinger, NJW 1998, 3473 (3474); dagegen BVerwGE 39, 329 (336); Wieland, in: Dreier, Art. 12 Rn. 89. 85 BVerfGE 102, 197 (213); 115, 276 (304); BVerfG, NVwZ 2008, 1338 Rn. 24. 86 Vgl. BVerfGE 7, 377 (405 ff.); kritisch Erichsen, JURA 1985, 66 (73 f.). 82

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nur Personen ermöglichen, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen. So ist z. B. eine öffentliche Monopolwirtschaft mit einer absoluten Berufssperre verbunden und bewirkt einen fundamentalen Freiheitsverlust, der aufgrund seiner spezifi­ schen Eingriffsschwere als objektive Berufszulassungsschranke einzuordnen ist.87 Berufsausübungsregelungen betreffen hingegen (lediglich) die Art und Weise der Berufsausübung. Das Bundesverfassungsgericht stellt somit, je nach Eingriffsintensivität, unter­ schiedliche Anforderungen an die mit der Gesetzgebung verfolgten Ziele auf. Erfolgt der Eingriff auf der Stufe der Berufsausübung, so reichen vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls aus; auf der Ebene einer subjektiven Berufszulas­ sungsregelung („die schon die Aufnahme der Berufstätigkeit von der Erfüllung be­ stimmter Voraussetzungen abhängig macht“) ist ein Eingriff dagegen „nur gerecht­ fertigt, soweit dadurch ein überragendes Gemeinschaftsgut, das der Freiheit des Einzelnen vorgeht, geschützt werden soll.“88 Die Wahl einer Regelung auf objekti­ ver Berufszulassungsebene stellt das gröbste und radikalste Mittel der Ausgrenzung fachlich und moralisch voll geeigneter Bewerber vom Beruf dar, wodurch „– abge­ sehen von dem möglichen Konflikt mit dem Prinzip der Gleichheit – der Freiheits­ anspruch des Einzelnen in besonders empfindlicher Weise verletzt werden“ kann.89 Daraus folgt, dass „an den Nachweis der Notwendigkeit einer solchen Freiheitsbe­ schränkung besonders strenge Anforderungen zu stellen sind; im allgemeinen wird nur die Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut diesen Eingriff in die freie Berufswahl legitimieren können“90. Der Gesetzgeber muss stets die Form des Eingriffs wählen, die das Grundrecht am wenigsten, also auf möglichst niedriger Stufe, beschränkt.91 Staatliche Monopole sind als objektive Berufszulassungsbeschränkungen grund­ sätzlich an strenge Rechtfertigungsvoraussetzungen gebunden und mit Art.  12 Abs.  1 GG nur vereinbar, wenn und soweit sie sich unter Berücksichtigung ih­ rer Eingriffsschwere zur Wahrnehmung einer sozialstaatlichen, besonders wichti­ gen und störungsanfälligen Aufgabe der Daseinsvorsorge als geeignet, erforderlich und angemessen erweisen.92 Das Bundesverfassungsgericht hat seine Anforderun­ gen an die Rechtfertigung einer solchen objektiven Berufszulassungsvorausset­ zung im Bereich des Glücksspielrechts allerdings relativiert: Der weitreichende Grundrechtsschutz auf der Stufe einer objektiven Berufszulassungsbeschränkung gelte „nur für Berufe, die ihrer Art nach wie hinsichtlich der Möglichkeiten, den jeweiligen Beruf tatsächlich auch zu ergreifen, nicht durch atypische Besonderhei­ ten gekennzeichnet sind. Um einen derartigen Beruf handelt es sich bei dem Beruf des Spielbank­unternehmers nicht. Er weist vielmehr Besonderheiten auf, die auch 87

Vgl. Breuer, in: HdbStR VIII, § 171 Rn. 89. BVerfGE 7, 377 (406). 89 BVerfGE 7, 377 (408). 90 BVerfGE 7, 377 (408). 91 BVerfGE 7, 377 (405). 92 Breuer, in: HdbStR VIII, § 171 Rn. 93. 88

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die Grundrechtsprüfung beeinflussen. Der Betrieb einer Spielbank ist eine an sich unerwünschte Tätigkeit, die der Staat gleichwohl erlaubt, um das illegale Glücks­ spiel einzudämmen, dem nicht zu unterdrückenden Spieltrieb des Menschen staat­ lich überwachte Betätigungsmöglichkeiten zu verschaffen und dadurch die natür­ liche Spielleidenschaft vor strafbarer Ausbeutung zu schützen. […] Ausreichend, im Interesse eines wirksamen Grundrechtsschutzes allerdings auch notwendig ist deshalb, Beschränkungen des Zugangs zu jenem Beruf nur davon abhängig zu ma­ chen, dass mit der im Einzelfall beabsichtigten Beschränkung wichtige Gemein­ wohlbelange verfolgt werden“93. Diese Relativierung innerhalb der Dreistufentheorie vermag für den Bereich der Spielbanken zwar im ersten Moment noch konsequent erscheinen, da es im Be­ schluss des Zweiten Senats des BVerfG vom 18. März 1970 heißt, dass der Betrieb einer Spielbank „als an sich unerwünschte Tätigkeit generell […] verboten“ sei und „nur aus besonderen Gründen im Einzelfall zugelassen“ werde.94 Die in diesem Beschluss getroffenen Feststellungen bezogen sich allerdings – wie vom BVerfG selbst hervorgehoben – nicht auf das Grundrecht der Berufsfreiheit, sondern auf die Gesetzgebungskompetenz zur Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ord­ nung.95 Die dort im Rahmen der Dreistufentheorie getroffene Reduzierung auf die Beachtung wichtiger Gemeinwohlbelange und des Verhältnismäßigkeitsgrund­ satzes lässt sich nicht mehr aufrechterhalten. Der Staat stellt im Bereich des Lot­ teriespiels und der Spielbanken selbst umfangreiche Glücksspielangebote bereit. Die deutsche Rechtsordnung kennt das Veranstalten von Glücksspielen im Be­ reich der Pferdewetten nach dem RennwLottG und nunmehr auch im Sportwetten­ bereich nach dem neuen GlüStV.96 Eine Einstufung des Anbietens von Glücksspiel als generell vom Staat unerwünschte Tätigkeit erscheint daher widersprüchlich, zumal in den letzten Jahren eine weite Ausbreitung der Spielhallen aus fiska­ lischen Gründen zumindest gebilligt wurde. Die Entwicklung der Formel durch das Bundesverfassungsgericht von einer „an sich unerwünschten“ Tätigkeit und die damit vorgenommene Relativierung des Gewährleistungsumfangs der Berufsfreiheit sind in der Grundrechtsdogmatik durchaus innovativ.97 Da die verfassungsrechtliche Verbindlichkeit von ethischmoralischen Wunschvorstellungen aber kategorial zu unterscheiden ist und einem so tief greifenden Wandel in der Verfassungsrechtsprechung insoweit normative Grenzen gesetzt sind, kann es keine derartige verfassungsgerichtliche Kompe­ tenz zur inhaltlichen Bewertung einer beruflichen Tätigkeit geben.98 Eine Her­ 93

BVerfGE 102, 197 (214 f.). Vgl. BVerfGE 28, 119 (148); Sodan, NJW 2003, 257 (260). 95 So BVerfGE 102, 197 (214). 96 Siehe auch BVerfG, NVwZ 2008, 1338 Rn. 11 ff.; Dörr/Janich, K&R 2010, Beihefter 3, S. 6; Scheidler/Büttner, GewArch 2006, 401 (403). In der DDR wurden zudem während der Übergangszeit im Jahr 1990 bereits vier Glücksspiellizenzen vergeben, vgl. dazu 11. Kapitel II. 97 Sodan, NJW 2003, 257 (260). 98 So Sodan, NJW 2003, 257 (260). 94

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absetzung der Rechtfertigungsvoraussetzungen für Eingriffe in die Berufsfreiheit im Glücksspielrecht ist folglich abzulehnen. Es ist kein dogmatischer Grund für den Systembruch ersichtlich, warum bei einem als „unerwünschte Tätigkeit“ be­ zeichneten Beruf die geltenden Anforderungen an die Rechtfertigung von Grund­ rechtseingriffen reduziert werden sollten, obwohl die sonst von den auf der Schutz­ bereichsebene ansetzenden Ausgrenzungsversuche betroffenen Berufe auch ohne Reduzierung der Rechtfertigungslast bewältigt werden können.99 Bedauerlicher­ weise kehrte das BVerfG im „Sportwetten-Urteil“100 nicht zu seiner bewährten Dogmatik der Dreistufentheorie zurück, sondern maß das staatliche Wettmono­ pol ohne konkrete Einordnung an Anforderungen, die ansonsten für Berufsaus­ übungsregelungen gelten.101 Die dort angeordnete übergangsweise Fortgeltung der an sich mit der Berufsfreiheit nicht zu vereinbarenden Sportwettenregulierung lässt sich mit dem Umstand erklären, dass Art. 12 Abs. 1 GG in Bezug auf die sog. „an sich unerwünschten“ Tätigkeiten zu den normgeprägten Grundrechten gezählt wird, die auf eine gesetzliche Determinierung angewiesen sind und gesetzesfreie Aktivitäten im Glücksspiel daher ausschließen.102 Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Rechtsprechung zum Glücksspiel die Ziele der Suchtbekämpfung und Kriminalprävention regelmäßig als Recht­ fertigungsgründe für Eingriffe in die Berufsfreiheit herangezogen. Die Bekämp­ fung von krankhafter und ruinöser Spielsucht sowie der Schutz der Menschen vor wirtschaftlicher Ausbeutung ihrer suchtbedingten Verhaltensanomalien und Willensschwächen stellen gewichtige Gemeinwohlbelange dar, die das „abso­ lute“ (d. h. allgemein anerkannte und von der jeweiligen Politik unabhängige) Ge­ meinschaftsgut der „Volksgesundheit“103 berühren.104 Die mit einer Suchtbekämp­ fung beabsichtigte Begrenzung und Ordnung des Glücksspielwesens wurde vom BVerfG daher als besonders wichtiges Gemeinwohlziel105 bzw. sogar als überra­ gend wichtiges Gemeinwohlziel, das selbst objektive Berufswahlbeschränkungen zu rechtfertigen vermag,106 anerkannt. Ebenfalls können die Intention des Schut­ zes der Spieler vor betrügerischen Machenschaften durch die Glücksspielanbieter sowie die Bekämpfung von mit dem Glücksspiel u. U. verbundener Folge- und Be­ 99

Vgl. Brüning, JZ 2009, 29 (34); Kment, NVwZ 2006, 617 (619); siehe auch Jahndorf,­ VerwArch 2004, 359 (371); Scholz, in: Maunz/Dürig, Art. 12 Rn. 336. 100 BVerfGE 115, 276 (303 ff.). 101 Vgl. Pestalozza, NJW 2006, 1711 (1713). 102 So Bethge, WiVerw 2008, 77 (78); derselbe, ZfWG 2007, 169 (173, 179 f.). Einer unre­ gulierten Marktöffnung steht zudem § 284 StGB entgegen; vgl. BVerfGE 102, 197 (223 f.); Bethge, ZfWG 2007, 169 (176 ff.); Pestalozza, NJW 2006, 1711 (1713 f.). Zu Zweifeln an der Europarechtskonformität dieser Strafnorm siehe BVerfG, NVwZ 2005, 1303 (1304). 103 Zu diesem Begriff vgl. BVerfGE 7, 377 (414); 13, 97 (107); 25, 236 (247). 104 Sodan/Kluckert, GewArch 2013, 177 (179). 105 BVerfGE 115, 276 (304). 106 BVerfG, NVwZ 2008, 1338 Rn. 28 f.; ebenso BVerwGE 96, 293 (299); 302 (311). Siehe allgemein zum Schutz der Bevölkerung vor Gesundheitsgefahren als überragend wichtiges Gemeinwohlziel BVerfGE 7, 377 (414); 121, 317 (356) m. w. Nachw.

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gleitkriminalität als legitime bzw. überragend wichtige (Gemeinwohl-)Ziele eines staatlichen Glücksspielmonopols dienen.107 Der Schutz vor irreführender Werbung stellt ein weiteres zulässiges Ziel einer berufsfreiheitlich beschränkenden Maß­ nahme dar; dagegen können fiskalische Interessen als solche nicht als Rechtfer­ tigungsgründe dienen.108 Eine Abschöpfung der Gewinne aus Glücksspieleinnah­ men kann dagegen nur als (mittelbarer) Weg der Suchtbekämpfung zum Zweck der Verteuerung der Angebote und damit einhergehender Reduzierung des Glücks­ spiels und nicht als selbstständiges Ziel von den Gesetzgebern verfolgt werden.109 (2) Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers Im Rahmen des Apotheken-Urteils, in dem das BVerfG zur Rechtfertigung einer objektiven Berufszulassungsregelung das Vorliegen nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Ge­ meinschaftsgut forderte,110 hat das BVerfG dem Gesetzgeber eine Beweislast für das tatsächliche Bestehen der Gefahr zugewiesen.111 Sofern der Gesetzgeber also grundrechtsbeschränkend zur Abwehr von Gefahren tätig wird, kann er die diese Vorgehensweise rechtfertigende Gefahrenlage nicht einfach „ins Blaue hinein“ un­ terstellen.112 Andererseits steht dem Gesetzgeber allgemein ein verfassungsrecht­ lich anerkannter Beurteilungsspielraum bei der Einschätzung zu, welches Gewicht er den tatsächlichen oder möglichen Gefahren beimisst und welche Maßnahmen er zur Abwehr dieser Gefahren ergreift. Im Zuge der Prüfung der mit der grund­ rechtseinschränkenden Gesetzgebung verfolgten Ziele hat daher das Bundesver­ fassungsgericht „die weite Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers auf dem Gebiet der Arbeitsmarkt-, Sozial- und Wirtschaftsordnung und dessen Einschätzungsund Prognosevorrang zu beachten. […] Auch bei der Prognose und Einschät­ zung gewisser der Allgemeinheit drohender Gefahren, zu deren Verhütung der Gesetzgeber glaubt tätig werden zu müssen, billigt ihm die Verfassung einen Be­ urteilungsspielraum zu, den er nur dann überschreitet, wenn seine Erwägungen so offensichtlich fehlsam sind, daß sie vernünftigerweise keine Grundlage für gesetz­ geberische Maßnahmen abgeben können. […] Dies gilt entsprechend für die Be­ urteilung der Eignung und Erforderlichkeit des gewählten Mittels zur Erreichung der gesetzgeberischen Ziele“113. 107 BVerfGE 115, 276 (306) u. BVerfG, NVwZ 2008, 1338 Rn. 28. Es wird zum Teil aller­ dings bezweifelt, dass die Kriminalprävention auf gleicher Stufe wie die Suchtbekämpfung derart starke Grundrechtseingriffe rechtfertigen kann; vgl. Haltern, ZfWG 2011, 77 (78). 108 BVerfGE 115, 276 (306 f.). 109 BVerfGE 102, 197 (216); 115, 276 (307). 110 BVerfGE 7, 377 (408). 111 Scholz, in: Maunz/Dürig, Art. 12 Rn. 338. 112 Siehe auch Ossenbühl, DVBl. 2003, 881 (885). 113 BVerfGE 77, 84 (106) m. w. Nachw.; auch BVerfGE 110, 141 (157 f.); 117, 163 (183) u. BVerfG, NVwZ 2008, 1338 Rn. 30.

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Das BVerfG schwankt in seiner Rechtsprechung zum gesetzgeberischen Be­ urteilungsspielraum zwischen einer Vertretbarkeits- und einer Evidenzkontrolle, ohne einen allgemein verbindlichen Maßstab festzulegen.114 Besteht keine gesi­ cherte Erkenntnislage über ein vermutetes Gefahrenpotential und wird der Gesetz­ geber dennoch zur Abwehr von möglichen oder wahrscheinlichen Gefahren prä­ ventiv tätig, kann das tatsächliche Ausmaß der gesetzesinitiierenden Gefahr auch erst künftig (bzw. im Nachhinein) nachgewiesen werden. In diesen Fällen wird dem Gesetzgeber ein sog. Prognosespielraum115 bei der Beurteilung der Bedro­ hungslage für das Gemeinschaftsgut zugestanden, zu dessen Schutz er im konkre­ ten Fall tätig wird.116 Der Gesetzgeber kann sich nicht mehr auf diesen Spielraum berufen, sobald die Unsicherheiten einer Prognose durch gesicherte empirische Daten und verlässliche Erfahrungssätze ausgeräumt werden können.117 Die Rechtsprechung des BVerfG zeigt, dass der verfassungsrechtlichen Gestal­ tungsfreiheit des Gesetzgebers (ähnlich wie im Rahmen des Europarechts) grund­ sätzlich nur durch das Kriterium einer offensichtlichen Fehleinschätzung Gren­ zen gesetzt werden. Diese großzügigen Anforderungen gelten in dieser Form allerdings nur für „schwächere“ Eingriffe auf der ersten Stufe bei Berufsaus­ übungsregelungen. Der weite Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers verengt sich dabei umso mehr, je stärker in den Schutzbereich des Grundrechts der Be­ rufsfreiheit eingegriffen wird. Im Falle eines Eingriffs auf objektiver Berufswahl­ ebene und dadurch bedingten generellen Ausschlusses auch objektiv voll geeig­ neter Bewerber sind daher besonders strenge Anforderungen an den Nachweis der Notwendigkeit einer solchen Freiheitsbeschränkung zu stellen.118 Nicht aus­ reichend wären allgemein gehaltene Ausführungen, mit denen Gefahren für das Allgemeinwohl unterstellt werden; der Gesetzgeber muss vielmehr konkret dar­ legen können, welche Gefahren sich mit Sicherheit oder hoher Wahrscheinlich­ keit verwirklichen werden und dass diese befürchteten Gefahren nicht gleich wirksam durch ein Mittel auf niedrigerer Eingriffsstufe bekämpft werden kön­ nen.119 Diese Vorgaben sind bei der Bewertung des Gefahrenpotentials der ein­ zelnen Glücksspiele und der entsprechenden Maßnahmen durch den Gesetzgeber zu berücksichtigen. Ihm steht auch auf der höchsten Eingriffsstufe ein (eingeschränkter) Prognose­ spielraum hinsichtlich künftiger Entwicklungen zu, der allerdings nicht die Aus­ wahl der eingriffslegitimierenden Gemeinwohlbelange betrifft.120 Er muss den un­ 114

Scholz, in: Maunz/Dürig, Art. 12 Rn. 339 m. w. Nachw. Auch als gesetzgeberische „Einschätzungsprärogative“ bzw. „Entwicklungsspielraum“ bezeichnet, vgl. Scholz, in: Maunz/Dürig, Art. 12 Rn. 338. 116 BVerfGE 11, 168 (185); 25, 1 (17); 30, 292 (317); 39, 210 (226); 126, 112 (141). 117 So BVerfGE 106, 62 (151) m. w. Nachw. 118 Vgl. BVerfGE 7, 377 (408); Scholz, in: Maunz/Dürig, Art. 12 Rn. 340. 119 Siehe BVerfGE 11, 168 (185); Dörr/Janich, K&R 2010, Beihefter 3, S. 10; Kämmerer, in: v.Münch/Kunig, Art. 12 Rn. 63. 120 Mann, in: Sachs, Art. 12 Rn. 133; BVerfGE 25, 1 (19 f.); BVerwGE 97, 79 (85). 115

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gewissen Auswirkungen des Gesetzes dadurch Rechnung tragen, indem er ex ante die ihm zugänglichen Erkenntnisquellen mithilfe sachgerechter Methoden der Vo­ rausschau ausschöpft, um die künftigen Auswirkungen so zuverlässig wie mög­ lich abschätzen zu können.121 Eine (nachträgliche) Überprüfung der dem Gesetz zugrunde liegenden Annahmen und Prognosen hat sich daher an den Einsichten und Erfahrungen zu orientieren, die dem Gesetzgeber zum Zeitpunkt des Erlasses des Gesetzes möglich waren.122 Durch das Zugeständnis des gesetzgeberischen Beurteilungsspielraumes auf jeder Stufe der Berufsfreiheitsbeschränkung wird faktisch die ursprünglich dem Gesetzgeber zugewiesene Beweislast für eine mög­ liche verfassungswidrige Beschränkung der Berufsfreiheit umgekehrt.123 Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass das BVerfG für den Fall, dass sich eine ge­ setzgeberische Prognose im späteren Verlauf als fehlerhaft erweist, vom Gesetz­ geber die nachträgliche Korrektur seiner Regelung fordert.124 Der Gesetzgeber selbst will in manchen Fällen aufgrund mangelnder Erfahrung und Erkenntnislage bewusst keine abschließende Regelung treffen, die u. U. eine langfristige Fehlentwicklung nach sich ziehen kann. So haben die Länder die Öff­ nung des Sportwettenmarktes für die Sportwettenkonzessionäre in § 10a GlüStV zunächst nur als „Experimentierklausel“ ausgestaltet. Fünf Jahre nach Inkrafttre­ ten des GlüStV soll daher ein Evaluierungsbericht mit besonderer Betrachtung des Konzessionsmodells für Sportwetten erstellt werden, der klären soll, ob sich die Regelung bewährt hat oder gegebenenfalls nachjustiert werden muss.125 2. Die Gewährleistung des Eigentums Neben der Berufsfreiheit sind im Glücksspielrecht ebenfalls eigentumsrecht­ liche Aspekte im Sinne von Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG von Bedeutung. In diesem Be­ reich kommen insbesondere Konflikte in Betracht, die im Zuge des Übergangs von einem Regulierungssystem ins andere entstehen können, sei es nun durch Fas­ sung eines neuen Staatsvertrages durch alle Bundesländer, durch Beitritt eines Bundeslandes zum Staatsvertrag oder eine abweichende Gesetzgebung einzelner Bundesländer.

121 BVerfGE 50, 290 (334); 65, 1 (55); Badura, in: Aktuelle Probleme des Rechts der Glücks­ spiele, S. 7 Rn. 37. 122 BVerfGE 25, 1 (12 f.); 77, 84 (109). 123 So Scholz, in: Maunz/Dürig, Art. 12 Rn. 339. 124 Vgl. Scholz, in: Maunz/Dürig, Art. 12 Rn. 339; BVerfGE 50, 290 (335); 65, 1 (55 f.); 77, 84 (109). 125 Siehe § 32 GlüStV und die Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 19.

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9. Kap.: Materielle Vorgaben des Grundgesetzes

a) Schutzbereich (1) Personeller Schutzbereich Vom personellen Schutzbereich werden, wie im Fall der Berufsfreiheit, zu­ nächst natürliche Personen erfasst. Eine Beschränkung des Schutzbereichs auf deutsche Staatsangehörige, wie im Bereich der Berufsfreiheit, enthält Art. 14 GG allerdings nicht. Außerdem können sich über Art. 19 Abs. 3 GG inländische juris­ tische Personen privaten Rechts auf den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG berufen126 sowie nach Rechtsprechung des BVerfG mittlerweile ebenfalls juristi­ sche Personen mit Sitz in der Europäischen Union.127 Juristische Personen des öf­ fentlichen Rechts sind grundsätzlich nicht Träger von Grundrechten und können sich daher nicht auf das Eigentumsgrundrecht berufen.128 (2) Sachlicher Schutzbereich Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG gewährleistet neben dem Erbrecht das Privateigentum sowohl als Rechtsinstitut wie auch als subjektives Recht des einzelnen Eigentü­ mers.129 Unter Eigentum ist jedes vermögenswerte Recht zu verstehen, das dem Berechtigten von der Rechtsordnung zur privaten Nutzung und zur eigenen Ver­ fügung zugeordnet ist.130 Im Gegensatz zu Art. 12 GG schützt Art. 14 GG grund­ sätzlich nur Rechtspositionen, die einem Rechtssubjekt bereits zustehen, nicht aber in der Zukunft liegende Chancen und Verdienstmöglichkeiten.131 Die gewerbliche Tätigkeit für sich (der „Erwerb“) unterfällt daher Art. 12 GG, während die Sub­ stanz des Unternehmens (das „Erworbene“) von Art. 14 GG geschützt wird.132 Die Reichweite der Eigentumsgarantie hängt von ihrer Funktion ab. Sie soll dem Be­ rechtigten für den privaten Bereich und für die wirtschaftliche Betätigung einen gesicherten Freiheitsraum im vermögensrechtlichen Bereich, auf dessen Fortbe­ stand er vertrauen kann, gewährleisten und ihm damit die Entfaltung und eigen­ verantwortliche Lebensgestaltung ermöglichen.133 Im Bereich des Glücksspiels werden von der Eigentumsgarantie zunächst sämt­ liche im Eigentum des Glücksspielanbieters stehende Sachen (z. B. die Immobilie

126

BVerfGE 4, 7 (17); 53, 336 (345); 66, 116 (130). BVerfG NJW 2011, 3428 (3430 ff.). 128 BVerfGE 21, 362 (369 ff.); 45, 63 (74 ff.); 61, 82 (100 ff.); 75, 192 (195 ff.); 98, 17 (47). 129 BVerfGE 24, 367 (389); 26, 215 (222); 31, 229 (240); 42, 263 (294); 50, 290 (339); 58, 300 (339). 130 So BVerfGE 89, 1 (6); 97, 350 (371); 101, 239 (258); 112, 93 (108). 131 Vgl. z. B. BVerfGE 68, 193 (222); 105, 252 (277). 132 BVerfGE 126, 112 (135 f.); Hufen, in: Neuordnung des Glücks- und Gewinnspielmarktes in Deutschland, S. 118. 133 Vgl. BVerfGE 51, 193 (218); 83, 201 (208); 97, 350 (370 f.). 127

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Spielhalle und die Geldspielautomaten)134 erfasst. Es ist darüber hinaus allgemein anerkannt, dass der Schutzbereich sich nicht nur auf körperliche Gegenstände be­ schränkt. Er umfasst grundsätzlich auch die durch die Glücksspielgenehmigung gewonnene Rechtsposition.135 Die gesetzgeberischen Eingriffe in den wirtschafts­ verwaltungsrechtlichen Bereich betreffen in der Regel nicht das Eigentum an ein­ zelnen Sachen und Rechten, sondern oftmals die Tätigkeit als Ganzes – im Glücks­ spielrecht durch gesetzgeberische Restriktionen für die Glücksspielanbieter. Dies wird vor allem für Investitionen des Glücksspielanbieters in seinen Betrieb rele­ vant, die schließlich gerade auf der Grundlage der öffentlich-rechtlichen Geneh­ migung getätigt wurden. Der verfassungsrechtliche Eigentumsschutz umfasst we­ gen dieser Verknüpfung der verwaltungsrechtlichen Grundlagen des Betriebs mit den privatwirtschaftlichen Eigenleistungen des Glücksspielanbieters nämlich auch die durch die Genehmigung vermittelte Rechtsposition.136 Die im Vertrauen auf die Genehmigung vorgenommenen Investitionen werden gegen eine nachträgliche Entwertung geschützt, soweit der Unternehmer aufgrund der einfachgesetzlichen Rechtslage auf den Fortbestand der Genehmigung vertrauen konnte.137 Das Eigen­ tumsgrundrecht schützt daher jedenfalls solche Genehmigungen, die durch Ein­ satz von Arbeit und Kapital tatsächlich schon „ins Werk gesetzt“ worden sind.138 Da im Fall bereits getätigter Investitionen der Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG eröffnet ist, bleibt die Anwendbarkeit des Art. 14 GG nur in den Kon­ stellationen zu hinterfragen, in denen der Genehmigungsbegünstigte von seinem Vertrauen in den Fortbestand der Genehmigung noch keinen Gebrauch gemacht hat. Der eigentumsrechtliche Schutz im Fall noch nicht durch Investitionen „um­ gesetzter“ Genehmigungen ist umstritten. Das Bundesverfassungsgericht hat im „Nassauskiesungsbeschluss“ zwar einer Nutzungsbefugnis den Schutz der Eigen­ tumsgewährleistung grundsätzlich zugestanden.139 Allerdings sind die Genehmi­ gungen differenziert zu betrachten. So hat der Anspruch auf Erteilung einer im­ missionsschutzrechtlichen Genehmigung wie der Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung seine Wurzeln im privatrechtlichen Substrat Grundeigentum und genießt deshalb den verfassungsrechtlichen Eigentumsschutz.140 Berufs- und gewerberechtliche Genehmigungen, wie die glücksspielrechtlichen Genehmigun­ gen, begründen hingegen nicht ohne Weiteres Rechtspositionen, die als „Eigen­ tum“ im Sinne des Art. 14 GG angesehen werden und deshalb Gegenstand eines 134

Krewer/Untersteller, ZfWG 2012, 320 (323). Vgl. Ewer, NVwZ 2011, 1035 (1037). 136 So zur immissionsschutzrechtlichen Genehmigung BVerfG, NVwZ 2010, 771 (772). 137 Vgl. Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 14 Rn. 13; Schröder, NVwZ 2013, 105 (108). 138 Siehe Korte, WiVerw 2008, 85 (91); Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, S. 177. 139 BVerfGE 58, 300 (349 ff.); auch für renten- und sozialversicherungsrechtliche Ansprüche BVerfGE 53, 257 (294); 69, 272 (300); offen gelassen für eine noch nicht verwirklichte Geneh­ migung in BVerfG, NVwZ 2010, 771 (772). 140 So Bryde, in: v.Münch/Kunig, Art.  14 Rn.  28; Dolde, NVwZ 1986, 873 Fn.  15 m. w. Nachw.; auch Sellner/Reidt/Ohms, Immissionsschutzrecht und Industrieanlagen, S. 192 f. 135

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enteignenden Eingriffs sein können.141 Diese einseitigen öffentlich-rechtlichen Ge­ währungen haben noch keine eigentumsrechtliche Relevanz, weil sie sich nicht als Äquivalent eigener Leistung oder eigenen Kapitalaufwandes des Begünstig­ ten darstellen.142 Die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG schützt demnach nicht eine öffentlich-rechtliche Genehmigung als solche, sondern nur die aufgrund einer un­ anfechtbaren, bestandskräftigen Genehmigung durch eigenverantwortliche und zielgerichtete Tätigkeit und eigenen Kapitaleinsatz entwickelte private Vermö­ gensdisposition.143 Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ge­ nießt eine öffentlich-rechtliche Rechtsposition jedenfalls dann den Schutz des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG, wenn sie derjenigen des Eigentümers entspricht und auf nicht unerheblichen Eigenleistungen des Rechtsinhabers beruht.144 Berufs- und ge­ werberechtliche Erlaubnisse, die noch nicht durch Investitionen „in die Tat“ um­ gesetzt wurden, sind dagegen vielmehr Art. 12 Abs. 1 GG zuzuordnen; ihr Be­ standsschutz ergibt sich bereits aus spezialgesetzlichen Grundlagen bzw. §§ 48, 49 des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes bzw. der Länder und wird durch Art. 14 GG jedenfalls nicht erweitert.145 Eigentumsrechtliche Probleme entstehen insbesondere bei Kurswechseln im Zuge glücksspielrechtlicher Reformen, wenn eine ursprünglich erlaubte Betäti­ gung nicht mehr in dieser Form und mit den dafür erworbenen Mitteln weiter ausgeübt werden darf. Verleiht nämlich der Gesetzgeber einer bislang „stabilen“­ öffentlich-rechtlichen Rechtsposition als Grundlage einer gewerblichen Betäti­ gung durch nachträgliche Auflagen, beispielsweise über die Möglichkeiten eines Widerrufs, einer Befristung oder anderer Beschränkung, eine „Labilität“, ist auf der Grundlage einer zuvor gefestigten verwaltungsrechtlichen Erlaubnis- oder Be­ nutzungsordnung bereits ein Substrat entstanden, das unzweifelhaft den Eigen­ tumsschutz des Art. 14 genießt.146 Dies trifft allerdings nicht auf eine von vornherein befristete Erteilung einer Genehmigung wie die Konzessionen für private Sportwettenanbieter nach dem GlüStV zu. Gem. § 10a Abs. 1 i. V. m. § 10 Abs. 6 GlüStV darf das Veranstalten von Sportwetten auch privaten Anbietern „für einen Zeitraum von sieben Jahren ab Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages“ im Wege des Konzessionsmodells erlaubt werden. Mit diesem vorgesehenen zeitlichen Ablauf soll insbesondere dem eigentumsrechtlichen Vertrauensschutz entgegengewirkt 141

Vgl. Papier, in: Maunz/Dürig, Art. 14 Rn. 665. Papier, in: Maunz/Dürig, Art. 14 Rn. 665; siehe auch Schenke, DVBl. 1976, 740 (741 ff.); Schoch, DVBl. 1990, 549 (552); a. A. Kimminich, in: Bonner Kommentar, Art.  14 Rn.  87;­ Ossenbühl, AöR 124 (1999), 1 (7). 143 So Friauf, WiVerw 1989, 121 (132) m. w. Nachw. 144 BVerfGE 53, 257 (289); BVerfGE 72, 9 (18 f.); BVerfG, NVwZ 2011, 159 (161). 145 Bryde, in: v.Münch/Kunig, Art. 14 Rn. 28. 146 Papier, in: Maunz/Dürig, Art. 14 Rn. 107. 142

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werden, da das mit der Konzessionserteilung erworbene, eigentumsrechtlich rele­ vante Recht bereits im Entstehungszeitpunkt mit der die „Wertigkeit“ prägenden Begrenzung belastet ist.147 Zur Begründung dieser Regelung führen die Länder aus: „§ 10a GlüStV wird bewusst nicht als endgültige Regelung, sondern zunächst nur als Experimentierklausel formuliert. Dieses Vorgehen, zunächst in einer be­ fristeten Erprobung Erfahrungen zu sammeln und die Ergebnisse der probe­weisen Öffnung systematisch zu beobachten und auszuwerten, um auf dieser Grundlage dauerhafte normative Entscheidungen treffen zu können, erscheint angesichts des raschen technischen, wirtschaftlichen und sozialen Wandels, der bei den Wetten und anderen Glücksspielen im Internet in Deutschland wie in den anderen Mit­ gliedstaaten der Europäischen Union zu verzeichnen ist, sinnvoll und geboten.“148 Problematischerweise enthält der Glücksspielstaatsvertrag keinerlei sachliche und vorhersehbare Kriterien, welche eine Rückkehr zum vollständigen staatlichen Monopolsystem und eine damit verbundene Entwertung der Investitionen der Konzessionäre indizieren könnten.149 Insofern ist die „Experimentierklausel“ hin­ sichtlich des verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes und der erforder­ lichen Rechtssicherheit i. S. d. Art. 20 GG sehr zweifelhaft.150 Die nach wie vor umstrittene151 und vom BVerfG offen gelassene Frage,152 ob der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb als tatsächliche Zusammenfas­ sung der zum Vermögen eines Unternehmens gehörenden Sachen und Rechte in eigenständiger Weise von der Gewährleistung der Eigentumsgarantie erfasst wird, bedarf in diesem Zusammenhang keiner näheren Erörterung, da sein Schutz nicht weiter reichen kann als der Schutz, den seine wirtschaftliche Grundlage – die Ge­ nehmigung – genießt.153 b) Eingriff Als Beeinträchtigungen der Eigentumsgarantie kommen nach Art.  14 Abs.  3 GG eine Enteignung (in Form der Legal- oder Administrativenteignung) sowie nach Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG eine Inhalts- und Schrankenbestimmung in Frage. Nach der Rechtsprechung des BVerfG ist die Enteignung im verfassungsrecht­ lichen Sinn ein staatlicher Zugriff auf das Eigentum des Einzelnen, der „auf die vollständige oder teilweise Entziehung konkreter subjektiver, durch Art. 14 Abs. 1

147

Vgl. Gebhardt, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, § 10a GlüStV Rn. 17. Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 19. 149 Dazu auch oben 6. Kapitel II. 150 Siehe zu diesen Merkmalen des Rechtsstaatsgebotes Leisner, in: Sodan, Art. 20 Rn. 55; Schnapp, in: v.Münch/Kunig, Art. 20 Rn. 39 f. 151 Vgl. Bryde, in: v.Münch/Kunig, Art. 14 Rn. 18; Hagen, GewArch 2005, 402 ff.; Sodan, in: Sodan, Art. 14 Rn. 12; Wieland, in: Dreier, Art. 14 Rn. 50 ff. 152 BVerfGE 51, 193 (221 f.); 68, 193 (222 f.); 105, 252 (277); NVwZ 2009, 1426 (1428). 153 So BVerfGE 58, 300 (353); NVwZ 2008, 772 (773). 148

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S. 1 GG gewährleisteter Rechtspositionen zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben“154 gerichtet ist. Dies geschieht entweder direkt durch ein Gesetz, das einem bestimmten Personenkreis konkrete Eigentumsrechte entnimmt (Legalent­ eignung), oder durch einen behördlichen Vollzugsakt aufgrund gesetzlicher Er­ mächtigung zu einem solchen Zugriff (Administrativenteignung).155 Das konstitu­ tives Element eines dem Art. 14 Abs. 3 GG unterfallenden Enteignungseingriffs ist dessen Charakter als finaler, gezielt gegen das Eigentum gerichteter Rechts­ akt.156 Allerdings ist nicht jeder Entzug des Eigentums eine Enteignung im Sinne von Art. 14 Abs. 3 GG: „Diese ist beschränkt auf solche Fälle, in denen Güter ho­ heitlich beschafft werden, mit denen ein konkretes, der Erfüllung öffentlicher Auf­ gaben dienendes Vorhaben durchgeführt werden soll.“157 Als Inhalts- und Schrankenbestimmung i. S. d. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG versteht das BVerfG „die generelle und abstrakte Festlegung von Rechten und Pflich­ ten durch den Gesetzgeber hinsichtlich solcher Rechtsgüter, die als Eigentum im Sinne der Verfassung zu verstehen sind“158. Inhalts- und Schrankenbestimmun­ gen legen Rechte und Pflichten des Eigentümers für die Zukunft fest und begrün­ den, begrenzen und formen das Eigentum als Rechtsinstitut aus.159 Gesetzliche Eingriffe im Zuge einer Reform der Glücksspielgesetzgebung stellen regelmäßig mangels gezielten staatlichen Zugriffs auf das Eigentum des Einzelnen keine Ent­ eignung, sondern lediglich eine Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigen­ tums i. S. d. Art. 14 Abs. 1 S. 2 dar.160 Im Glücksspielbereich ist Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG beeinträchtigt, soweit legal­ tätige Glücksspielanbieter infolge einer Gesetzesänderung zur Eigentumsaufgabe, z. B. in Form der Schließung von Spielhallen oder der Entfernung von Spielgerä­ ten, verpflichtet wären.161 Durch den neuen Glücksspielstaatsvertrag soll u. a. das Angebot der Spielhallen mit ihren stark suchtgefährdenden Geldspielgeräten zu­ rückgefahren werden. In § 25 GlüStV wurden deshalb ein Mindestabstandsgebot zwischen einzelnen Spielhallen, ein Verbot von mehreren Spielhallen in einem Gebäudekomplex sowie in § 26 GlüStV beschränkende Anforderungen an die Ausgestaltung und den Betrieb von Spielhallen aufgestellt.162 Die ursprünglich auf Grundlage von § 33i GewO (i. d. R. unbefristet, vgl. Abs. 1 S. 2) bis zum 28. Ok­ tober 2011 erteilten Spielhallengenehmigungen gelten gem. § 29 Abs.  4 GlüStV 154

St. Rspr. siehe nur BVerfGE 104, 1 (9) m. w. Nachw. BVerfGE 52, 1 (27); 58, 300 (330 f.); 100, 226 (240). 156 So Papier, in: Maunz/Dürig, Art. 14 Rn. 359. 157 BVerfGE 104, 1 (10) m. w. Nachw. 158 BVerfGE 52, 1 (27); 58, 137 (144 f.); 58, 300 (330); 102, 1 (15 f.). 159 Depenheuer, in: v.Mangoldt/Klein/Starck, Art. 14 Rn. 205. 160 Vgl. BVerfGE 83, 201 (211 f.); 100, 226 (240); Windoffer, DÖV 2012, 257 (262). 161 Siehe Jahndorf/Pichler, GewArch 2012, 377 ff.; Windoffer, DÖV 2012, 257 (262). 162 Diese Beschränkungen sind ebenfalls an der Berufsfreiheit zu messen, vgl. Hufen, in: Neuordnung des Glücks- und Gewinnspielmarktes in Deutschland, S. 102 ff.; Krewer/Untersteller, ZfWG 2012, 320 (322); Wild, ZfWG 2012, 247 (253 f.). 155

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bis zum Ablauf von fünf Jahren nach Inkrafttreten des GlüStV als mit § 24 und § 25 vereinbar. Für Spielhallen, für die nach dem 28. Oktober 2011 eine Erlaubnis nach § 33i Gewerbeordnung erteilt worden ist, gilt nur eine Jahresfrist. Diese Vor­ gaben wurden in den Spielhallengesetzen der Länder näher konkretisiert.163 Der GlüStV enthält also eine übergangsweise Genehmigungsfiktion (bzw. Erlaubnis­ freistellung)164 für die „Altgenehmigungen“. Nach Ablauf dieser Fristen bedür­ fen Spielhallen einer Erlaubnis nach dem GlüStV (§ 24 Abs. 1). Sofern also nach Ende dieser Fristen die Behörden gegen Spielhallenbetreiber aufgrund der fehlen­ den Genehmigung i. S. d. GlüStV vorgehen, welche aber nach wie vor eine („hin­ kende“) Erlaubnis gem. § 33i GewO haben, die grundsätzlich nicht ohne Weiteres auf­gehoben werden kann,165 ist Art. 14 Abs. 1 GG betroffen. Eine solche Verwaltungspraxis nach Ablauf der Fristen ist absehbar, zumal manche Landesspielhallengesetze explizit vorschreiben, dass die Erlaubnisse nach § 33i GewO automatisch nach dem Auslaufen der Übergangsfrist erlöschen.166 Diese Beschränkungen einer ursprünglich unbefristeten Genehmigung stellen Eingriffe in die Eigentumsgewährleistung dar, weil diese Genehmigungen regel­ mäßig bereits durch langfristige Investitionen in die Tat umgesetzt wurden.167 Denkbar wäre ein weiterer Eingriff in Form der Untersagung eines zunächst er­ laubten Online-Glücksspielangebotes, wie er bereits durch den GlüStV a. F. vor­ genommen wurde. So dürfte die in der Regel teure und aufwändig programmierte Software eines Online-Glücksspielanbieters sich zu keinem anderen Zwecke nut­ zen lassen und würde daher durch eine Untersagungsverfügung wertlos.168 Bei solchen Eingriffen besteht eine Rückwirkungsproblematik. Zwar greifen diese Regelungen nicht in vergangene abgeschlossene Sachverhalte („echte Rückwir­ kung“) ein, dennoch betreffen sie in der Vergangenheit begründete Tatbestände und Handlungen, die im Vertrauen auf den Fortbestand der Rechtslage umgesetzt wurden („unechte Rückwirkung“).169 Im Fall einer nachträglichen Gesetzesänderung steht der Gesetzgeber allerdings nicht zwangsläufig vor der Wahl, die nach bisherigem Recht begründeten subjekti­ ven Rechte entweder zu erhalten oder diese nur gegen Entschädigung nach Art. 14 Abs.  3 GG zu enteignen.170 Da es die Eigentumsgarantie nicht gebietet, einmal ausgestaltete Rechtspositionen für alle Zukunft in ihrem Inhalt unangetastet zu 163

Z. B. § 8 Abs. 1 S. 1 SpielhG Berlin: „Nach § 33i der Gewerbeordnung erteilte gültige Erlaubnisse verlieren mit Ablauf des 31. Juli 2016 ihre Wirksamkeit.“ Siehe auch § 15 Abs. 1 SpielhG Hessen, § 12 Abs.  1 SpielhG Saarland, § 11 Abs.  1 SpielhG Sachsen-Anhalt, § 9 Abs. 1 SpielhG Hamburg. 164 Vgl. Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 32. 165 Wild, ZfWG 2012, 247 (253). 166 § 8 Abs. 1 S. 1 SpielhG Berlin, § 12 Abs. 1 SpielhG Saarland. 167 Siehe auch H.-P. Schneider, GewArch 2011, 457 (458). 168 Vgl. Korte, WiVerw 2008, 85 (92). 169 Hufen, in: Neuordnung des Glücks- und Gewinnspielmarktes in Deutschland, S. 100. 170 BVerfGE 31, 275 (285); 70, 191 (201).

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9. Kap.: Materielle Vorgaben des Grundgesetzes

lassen, ist es dem Gesetzgeber nicht verwehrt, die nach altem Recht begründeten Rechte einer Neuregelung durch eine Inhalts- und Schrankenbestimmung anzu­ passen.171 Eine Inhalts- und Schrankenbestimmung ist selbst dann gegeben, wenn einzelne Eigentümer nach einer Änderung der Glücksspielgesetzgebung mit leeren Händen dastehen, denn dem Gesetzgeber geht es auch in diesen Fällen regelmäßig nicht um den finalen Zugriff auf einzelne Rechtspositionen, sondern um die Neu­ ordnung eines gesamten Rechtsgebiets.172 Hält der Gesetzgeber dabei die verfas­ sungsrechtlichen Grenzen nicht ein, so handelt es sich (immer noch) um eine ver­ fassungswidrige Inhalts- und Schrankenbestimmung, die nicht in eine Enteignung mit deren möglichen finanziellen Folgen umschlagen kann, da Inhaltsbestimmung und Enteignung jeweils eigenständige Rechtsinstitute sind, die das Grundgesetz deutlich voneinander abgrenzt.173 Es ist umstritten, ob die Eingriffe durch Gesetz von den Eingriffen durch An­ wendungs- und Vollzugsakte, in denen die gesetzlichen Inhalts- und Schranken­ bestimmungen durch Rechtsprechung und Verwaltung konkretisiert werden, oder auch von Realakten, die den Bestand und die Nutzung des Eigentums beeinträch­ tigen, abgegrenzt werden sollten.174 Solche Eingriffe durch Einzelakte wie die Untersagung des Anbietens von Glücksspiel bzw. die Versagung oder die Ver­ kürzung der Glücksspielgenehmigung sind nach einer Ansicht weder als Enteig­ nungen noch als Inhalts- und Schrankenbestimmung einzustufen, da diese auf abstrakt generelle Regelungen beschränkt sind. Sie bilden vielmehr eine dritte Gruppe der Eingriffe, die der „sonstigen Eigentumsbeeinträchtigungen“.175 Nach anderer Auffassung bleiben Anwendung und Vollzug eines inhalts- und schran­ kenbestimmenden Gesetzes als bloße Umsetzung des legislatorischen Programms selbst Inhalts- und Schrankenbestimmung, denn nur mit dieser Sichtweise sei ge­ währleistet, dass der Gesetzgeber ex ante darüber befinden muss, ob er eine In­ halts- und Schrankenbestimmung oder eine Enteignung regeln will, und nicht die Judikative ex post.176 Es handelt sich dabei jedoch eher um einen terminologischen Streit, da nach beiden Rechtsauffassungen die behördlichen Eingriffe ebenso wie gesetzliche Inhalts- und Schrankenbestimmungen am Maßstab des Art. 14 Abs. 1 u. 2 GG zu messen sind.177

171 BVerfGE 31, 275 (284 f.); 58, 300 (351); 70, 191 (201 f.); 83, 201 (212); Schoch, JURA 1989, 113 (119 f.). 172 BVerfGE 83, 201 (212); vgl. auch Burgi, NVwZ 1994, 527 (528). 173 BVerfGE 52, 1 (27 f.); 58, 300 (331); 70, 191 (199 f.); 83, 201 (211 f.); Roller, NJW 2001, 1003 (1005). 174 Siehe zum Problem Detterbeck, DÖV 1994, 273 (276); auch Axer, in: Epping/Hillgruber, Art. 14 Rn. 71. 175 So Jarass, NJW 2000, 2841; derselbe, in: Jarass/Pieroth, Art. 14 Rn. 49. 176 Depenheuer, in: v.Mangoldt/Klein/Starck, Art. 14 Rn. 211 m. w. Nachw.; Dietlein, in: Stern, Staatsrecht IV/1, S. 2257. 177 Vgl. Dietlein, in: Stern, Staatsrecht IV/1, S.  2257; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art.  14 Rn. 49; Wendt, in: Sachs, Art. 14 Rn. 121;

I. Betroffene Grundrechte

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c) Rechtfertigung Die Eingriffsmöglichkeiten in den Schutzbereich von Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG unterliegen unterschiedlich hohen Anforderungen an ihre Rechtfertigung. Die Enteignung als stärkster Eingriff ist nach Art. 14 Abs. 3 GG nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig und darf nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Im Fall einer Inhaltsund Schrankenbestimmung nach Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG muss der Gesetzgeber bei der Wahrnehmung seines verfassungsrechtlichen Auftrags einerseits sowohl die grundgesetzliche Anerkennung des Privateigentums durch Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG als auch das Sozialgebot des Art. 14 Abs. 2 GG beachten und sich andererseits im Rahmen der verfassungsrechtlichen Vorgaben bewegen; insbesondere ist er an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebunden.178 Er hat dabei die schutzwürdigen Interessen des Eigentümers und die Belange des Gemeinwohls in einen gerechten Ausgleich und ein ausgewo­genes Verhältnis zu bringen.179 Der verfassungsrechtlich aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitete Vertrauens­ schutz180 hat für die Betroffenen im Gewerberecht ein besonderes Gewicht, wo die „gewerberechtliche Generalklausel des Vertrauensschutzes“181 des § 1 Abs. 2 GewO grundsätzlich festschreibt: „Wer gegenwärtig zum Betrieb eines Gewerbes berechtigt ist, kann von demselben nicht deshalb ausgeschlossen werden, weil er den Erfordernissen dieses Gesetzes nicht genügt.“ Eingriffe in Form einer „un­ echten“ Rückwirkung sind dennoch nicht ausgeschlossen, da die allgemeine Er­ wartung, das geltende Recht werde zukünftig unverändert fortbestehen, keinen ab­ soluten verfassungsrechtlichen Schutz genießt.182 Solche nachträglichen Eingriffe in eine in der Vergangenheit begründete Rechtsposition sind im Rahmen einer qualifizierten Verhältnismäßigkeitsprüfung verfassungsrechtlich zulässig, sofern sie zur Erreichung des Gesetzeszwecks geeignet und erforderlich sind und die Be­ standsinteressen der Betroffenen die Veränderungsgründe des Gesetzgebers nicht überwiegen.183 Zur Rechtfertigung eines derartig rückwirkenden Eingriffs im Zuge einer um­ fassenden Gesetzesreform in der Glücksspielregulierung ließen sich einerseits durchaus gewichtige öffentliche Interessen anbringen. Zu nennen ist zunächst die Bekämpfung der Spielsuchtgefahren, welche dem Oberbegriff der Volksgesund­ heit als überragend wichtiges Gemeinwohlziel zugeordnet werden kann. Des Wei­

178

BVerfGE 31, 229 (240); 34, 139 (146); 52, 1 (27, 29 f.); 102, 1 (16 f.). BVerfGE 100, 226 (240 f.). 180 Siehe dazu auch Sodan, NZS 2005, 561 (564 f.). 181 H.-P. Schneider, GewArch 2011, 457 (458) m. w. Nachw. 182 BVerfGE 38, 61 (83); 68, 193 (222); 105, 17 (40); 109, 133 (180 f.); 127, 61 (76). 183 Vgl. BVerfGE 88, 384 (406 f.); 95, 64 (86); 101, 239 (263); Hufen, in: Neuordnung des Glücks- und Gewinnspielmarktes in Deutschland, S. 106. 179

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teren ist auch die Kriminalprävention zu berücksichtigen, da mit der Veranstaltung von Glücksspielen schon traditionell die Gefahren des Betruges und der Geld­ wäsche einhergehen.184 Durch die Neufassung des Glücksspielstaatsvertrages (und die damit verbundene Verkürzung der Laufzeiten der oben erläuterten Geneh­ migungen) sollte schließlich erst überhaupt eine europa- und verfassungsrechts­ konforme Glücksspielregulierung in Deutschland geschaffen werden. Andererseits stehen dagegen die Interessen der Glücksspielanbieter, deren bis­ lang gültigem Geschäftsmodell nach einer Gesetzesreform – sei es durch Auf­ hebung des maßgeblichen Landesgesetzes wie in Schleswig-Holstein oder durch Neuregelungen wie z. B. das im GlüStV a. F. festgeschriebene Internetverbot185 oder neue Anforderungen an Spielhallen im aktuellen GlüStV – gänzlich oder zumindest teilweise die Grundlage entzogen wurde. Die mitunter großen In­ vestitionen der nach alter Rechtslage legal tätigen Glücksspielanbieter könn­ ten sich dann als nutzlos erweisen. Daher ist die tatsächliche Existenz eines auf­gebauten Gewerbebetriebes als Faktor der Ermessensabwägung und Verhält­ nismäßigkeitsprüfung rechtlich bedeutsam, sofern der Widerruf der öffentlichrechtlichen Gestattung bzw. die Entscheidung über die Neuerteilung oder über den Erlass nachträglicher (Schutz)Anordnungen im Ermessen der zuständigen Behörden stehen.186 Doch auch bei einer grundsätzlich mit Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG zu vereinbaren­ den Gesetzesreform mit Auswirkungen auf das Eigentum kann es durchaus Kon­ stellationen geben, in denen die Interessen der Glücksspielanbieter durch abrupten Übergang von einem Regulierungssystem zum nächsten unverhältnismäßig stark beeinträchtigt wären. Eine derartige Inhalts- und Schrankenbestimmung ist vom Eigentümer nicht grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen. Eine völlige, übergangs- und ersatzlose Beseitigung einer Rechtsposition im Zuge eines gesetz­ geberischen Reformvorhabens kommt schließlich nur unter besonderen Vorausset­ zungen in Betracht und kann nicht durch das bloße Bedürfnis nach Rechtseinheit im Rahmen einer Neuregelung gerechtfertigt werden.187 Dies ergibt sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der im Fall starker Grundrechtsbeeinträch­ tigungen nach Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG die Schaffung von Übergangs-, Ausnahmeund Ausgleichszahlungsregelungen erfordern kann.188 Eine Inhalts- und Schran­ kenbestimmung, die der Gesetzgeber aus öffentlichen Gründen für geboten hält, die aber wegen ihrer Eingriffsintensität unzumutbar und damit verfassungswidrig wäre, kann demnach durch einen flankierenden Ausgleichsanspruch verfassungs­ rechtlich stabilisiert werden.189 Der Grundsatz des Vorrangs der Substanzerhal­

184

Siehe die in § 1 GlüStV genannten Ziele und das 3. Kapitel II. Vgl. Korte, WiVerw 2008, 85 (91 ff.). 186 So Papier, in: Maunz/Dürig, Art. 14 Rn. 106. 187 BVerfGE 31, 275 (292); 78, 58 (75); 83, 201 (213). 188 BVerfGE 58, 137 ( 147 ff); 70, 191 ( 201 f.); 79, 174 ( 192); 83, 201 (212 f.). 189 Detterbeck, DÖV 1994, 273 (276). 185

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tung begründet verfassungsrechtlich schließlich eine spezifische Kontinuität im Hinblick auf die geschützten Eigentumsgegenstände.190 Entscheidet sich der Gesetzgeber dennoch gegen eine angemessene Übergangs­ frist und für das Mittel der Ausgleichszahlung, so darf er diese nicht durch rein salvatorische Entschädigungsklauseln regeln.191 Nach Ansicht des Bundesverfas­ sungsgerichts sind zum Schutz der Privatnützigkeit des Eigentums „Ausgleichsre­ gelungen, die den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in besonderen Härtefällen wahren sollen, […] unzulänglich, wenn sie sich darauf beschränken, dem Betrof­ fenen einen Entschädigungsanspruch in Geld zuzubilligen. […] Als Instrumente stehen dem Gesetzgeber hierfür Übergangsregelungen, Ausnahme- und Befrei­ ungsvorschriften sowie der Einsatz sonstiger administrativer und technischer Vor­ kehrungen zur Verfügung. Ist ein solcher Ausgleich im Einzelfall nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich, kann für diesen Fall ein finanziel­ ler Ausgleich in Betracht kommen, oder es kann geboten sein, dem Eigen­tümer einen Anspruch auf Übernahme durch die öffentliche Hand zum Verkehrswert einzuräumen“192. Ebenso wie der Gesetzgeber auf normativer Ebene mit der Be­ stimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums auch Voraussetzungen, Art und Umfang des Ausgleichs sonst unverhältnismäßiger Belastungen zu regeln hat, muss die Verwaltung im Einzelfall bei der Aktualisierung der Eigentums­ beschränkung zugleich über den gegebenenfalls erforderlichen Ausgleich zumin­ dest dem Grunde nach entscheiden.193 Der Gesetzgeber ist durch Art. 14 Abs. 1 GG allerdings nicht zur Gewährung von Ausgleichzahlungen im Fall besonders eingriffsintensiver Inhalts- und Schran­ kenbestimmung gezwungen, sondern sollte stattdessen zunächst Ausnahme- und Übergangsregelungen vorsehen.194 Die Amortisationsdauer der getätigten Inves­ titionen wäre dabei grundsätzlich der verfassungsrechtlich gebotene Maßstab für die Bestimmung einer Übergangsfrist durch den Gesetzgeber im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative.195 Lässt sich trotz rechnerischer Amortisation der Investitionen aufgrund der fortlaufenden Verbindlichkeiten eine bilanzielle Über­ schuldung nicht vermeiden, müsste der Gesetzgeber nach dem Grundsatz, wo­ nach die Rechtsänderung die Substanz und existenzielle Sicherung nicht abrupt beenden darf und eine sinnvolle, privatnützige Verwendung des Eigentums ge­ währleisten muss, aus verfassungsrechtlichen Gründen die Übergangsfrist durch eine Öffnungsklausel verlängern.196

190

Schröder, NVwZ 2013, 105 (107). Vgl. Detterbeck, DÖV 1994, 273 (277); Papier, DVBl. 2000, 1398 (1406). 192 BVerfGE 100, 226 (245 f.). 193 BVerfGE 100, 226 (246). 194 Siehe auch Papier, DVBl. 2000, 1398 (1403). 195 Jahndorf/Pichler, GewArch 2012, 377 (380 f.). 196 Jahndorf/Pichler, GewArch 2012, 377 (380 f.). 191

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9. Kap.: Materielle Vorgaben des Grundgesetzes

Bezogen auf das Glücksspielrecht ist es daher zweifelhaft, ob die in § 29 GlüStV und den landesrechtlichen Spielhallenregelungen festgeschriebenen Übergangs­ fristen von i. d. R. fünf Jahren diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen genü­ gen, da im Bereich der Spielhallen eine Abschreibedauer von mindestens 15 Jah­ ren angenommen wird.197 Ausnahme-, Übergangs- und Entschädigungsregelungen sind allerdings nicht in jedem Fall erforderlich. Den sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz er­ gebenden Anforderungen kann auch ohne Begründung einer Ausgleichspflicht hinreichend Rechnung getragen werden, wenn zum einen bereits eine Amortisa­ tion der in den Nutzungsgegenstand getätigten Investitionen erfolgt ist und zum anderen die betreffende Nutzung von vornherein mit dem Risiko einer nachträg­ lichen Einschränkung oder gar Beendigung belastet war.198 Der Umfang des ver­ fassungsrechtlichen Eigentumsschutzes hängt nämlich maßgeblich von der Ver­ knüpfung der vermittelten Rechtsposition mit den Investitionen in die zu seiner Ausübung geschaffenen Anlagen ab.199 Daraus folgt, dass die Schutzwürdigkeit in dem Maße abnimmt, wie sich die betreffenden Investitionen amortisiert haben, und dass jedenfalls mit Eintritt des Zeitpunktes vollständig erfolgter Abschrei­ bung auch ein entschädigungslos hinzunehmender Widerruf der Genehmigung in Betracht kommt.200 Als Konsequenz der verfassungsrechtlichen Vorgaben der Eigentumsgaran­ tie sah das Land Schleswig-Holstein im Zuge seines nachträglichen Beitritts zum GlüStV eine Ausnahmeregelung vom Anwendungsbereich des GlüStV für die bis zur Aufhebung des landeseigenen Glücksspielgesetzes auf dessen Grundlage er­ teilten Glücksspiellizenzen vor. Um mögliche Entschädigungszahlungen an die Lizenzinhaber im Fall eines Widerrufs zu vermeiden, bestimmt Art. 4 des Ge­ setzes zur Änderung glücksspielrechtlicher Gesetze201, dass das bisherige Glücks­ spielgesetz mit Ausnahme der Bestimmungen zu den Sicherheitsleistungen der Anbieter weiterhin Anwendung findet, soweit auf seiner Grundlage bereits Ge­ nehmigungen erteilt wurden. Diese nicht mit dem GlüStV im Einklang stehenden Glücksspiellizenzen entfalten somit weiterhin ihre Wirkung.202

197 Siehe ausführlich hierzu Hufen, in: Neuordnung des Glücks- und Gewinnspielmarkt in Deutschland, S. 93 ff., insb. S. 116 f.; Pieroth, in: Spielbanken und Spielhallen zwischen Lan­ des-, Bundes- und Unionsrecht, S. 55 ff.; H.-P. Schneider, GewArch 2011, 457 (460 f.); vgl. auch § 15 Abs. 1 S. 3 SpielhG Hessen. Der BayVerfGH hat diese Übergangsvorschriften allerdings als zulässig erachtet, vgl. Urt. v. 28.6.2012 – Vf. 10-VII-12 u. a., ZfWG 2013, 253 ff.; ebenso VG Freiburg, ZfWG 2013, 222 ff.; VG Oldenburg, Beschl. v. 3.9.2013 – 12 B 5441/13, juris. Zur Rechtsprechung siehe auch Burrack/Kessel, ZfWG 2013, 321 ff. 198 Vgl. Ewer, NVwZ 2011, 1035 (1037). 199 So BVerfG, SächsVBl. 2010, 140 (144). 200 Ewer, NVwZ 2011, 1035 (1038); Papier, in: Maunz/Dürig, Art. 14 Rn. 106. 201 Gesetz- und Verordnungsblatt für Schleswig-Holstein 2013, Nr. 3, S. 64 (69). 202 Siehe bereits 4. Kapitel VI.

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3. Schutz der Kommunikation im Internet Der spezielle Grundrechtsschutz im Internet ist wegen der weiten Verbrei­ tung der Glücksspiele über diesen Vertriebskanal für die Glücksspielanbieter und­ Spieler ebenfalls bedeutungsvoll. Im Glücksspielrecht hat dabei weniger das um­ fassend diskutierte, vom Bundesverfassungsgericht aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG hergeleitete „Computergrundrecht“ (Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme zum Schutz vor Online-Durchsuchungen und staatlicher Überwachung)203, sondern vor allem die Freiheit der Kommunikation im Internet große Relevanz. Grundrechtlich ist der Schutz dieser Kommunikationsform Art. 10 Abs. 1 GG zuzuordnen, wonach das Briefgeheimnis sowie das Post- und Fernmeldegeheim­ nis unverletzlich sind. Diese Wortwahl erscheint vor dem Hintergrund der enor­ men technischen Entwicklung und Möglichkeiten des Internets eher überholt, je­ doch ist nach allgemeiner Auffassung der Begriff Fernmeldegeheimnis dynamisch als entwicklungsoffenes Auffanggrundrecht zu verstehen und erfasst dabei auch solche technischen Weiterentwicklungen der Kommunikationsmöglichkeiten wie die des Internets.204 Das Fernmeldegeheimnis des Art. 10 Abs. 1 Var. 3 GG schützt die unkörper­ liche Übermittlung von Informationen an individuelle Empfänger mit Hilfe des Telekommunikationsverkehrs.205 Die Kommunikation im Internet steht – trotz der Ausrichtung der Internetangebote an die Allgemeinheit – der Individualkommu­ nikation näher als dem Rundfunk als Massenkommunikationsmittel.206 Die Kom­ munikation im Internet erfolgt schließlich über den Austausch von Datenpaketen zwischen individuellen Rechnern und bedarf daher (trotz automatisierter Vor­ gänge) der Interaktion.207 Zudem wäre zur Bestimmung einer Internetnutzung als Individual- oder Massenkommunikation eine Datenauswertung erforderlich, wo­ durch die typische Gefährdung der Vertraulichkeit während des Übermittlungs­ vorgangs bereits im Vorfeld des Konsums von Massenmedien bestünde.208 Aus diesen Gründen ist der Schutzbereich von Art. 10 Abs. 1 Var. 3 GG im Internet weit zu interpretieren. Da Online-Glücksspielangebote ohnehin weniger auf all­ gemeine Informationen, sondern vielmehr auf einen individuellen Vertragsschluss zwischen Spieler und Anbieter bzw. Vermittler ausgerichtet sind, ist der Schutzbe­ reich des durch Art. 10 Abs. 1 Var. 3 GG geschützten Fernmeldegeheimnisses in diesem Bereich jedenfalls eröffnet. 203

BVerfGE 120, 274 ff. Vgl. BVerfGE 46, 120 (144); 115, 166 (182); Durner, in: Maunz/Dürig, Art. 10 Rn. 4 u. 82; Pagenkopf, in: Sachs, Art. 10 Rn. 6. 205 BVerfGE 67, 157 (172); 106, 28 (35 f.); 115, 166 (182); 120, 274 (306 f.); 125, 260 (309). 206 So Frey/Rudolph/Oster, MMR-Beilage 3/2012, S. 7; a. A. Ennuschat/Klestil, ZfWG 2009, 389 (392 f.); Durner, ZUM 2010, 833 (838 f.); Dietlein/Heinemann, K&R 2004, 418 (421). 207 Frey/Rudolph/Oster, MMR-Beilage 3/2012, S. 7. 208 Sieber/Nolde, Sperrverfügungen im Internet, S. 80 f. 204

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Ein Grundrechtseingriff in das Fernmeldegeheimnis ist jede Kenntnisnahme, Aufzeichnung und Verwertung von Kommunikationsdaten sowie jede Auswer­ tung ihres Inhalts oder sonstige Verwendung durch die öffentliche Gewalt.209 Alle gängigen Möglichkeiten zur Sperrung von Internetseiten – wie Sperrverfügungen gegen Online-Glücksspielangebote210 – stellen Eingriffe in Art. 10 Abs. 1 Var. 3 GG dar, weil sie zu einer Selektion anhand technischer Parameter führen, durch die der Zugang zu bestimmten Inhalten im Internet erschwert werden soll, was wiederum die Auswertung laufender Kommunikationsdaten erfordert.211 Der Um­ stand, dass die Auswertung dieser Kommunikationsdaten nicht durch staatliche Stellen, sondern zwangsweise durch den Access-Provider als privaten Dienstleis­ ter vorgenommen wird, vermag den Eingriffscharakter dieser Maßnahmen nicht zu ändern. Denn sofern der Staat die mit der Datenverwertung verbundene Grund­ rechtsbeeinträchtigung unmittelbar anordnet, ohne dass dabei den verpflichteten Unternehmen ein Handlungsspielraum verbleibt, ist die Datenverwertung recht­ lich dem Staat als unmittelbarer Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG zuzurechnen.212 Neben dem Fernmeldegeheimnis sind im Fall von Sperrverfügungen von OnlineGlücksspielangeboten als Grundrechte zudem die Berufsfreiheit sowie beim Aus­ landsbezug und zugunsten der Nutzer die allgemeine Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG, nicht jedoch – aufgrund des erwerbsorientierten Internetangebotes – die Meinungs- und Informationsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG betroffen.213 Staatliche Eingriffe in die Internetkommunikation müssen sich nicht nur an den Vorgaben von Art. 10 Abs. 2 GG messen lassen. Darüber hinaus stellt sich bei Internet-Sperrverfügungen noch die Frage nach der Anwendbarkeit des Zen­ surverbotes gem. Art.  5 Abs.  1 S.  3 GG. Das Zensurverbot erfasst nach der­ Rechtsprechung des BVerfG aber nur die Vorzensur, also die Vorschaltung eines präventiven Verfahrens, vor dessen Abschluss ein Werk nicht veröffentlicht wer­ den darf.214 Eine unzulässige Zensur im Internet käme daher nur in Betracht, so­ fern Inhalte vor ihrer Veröffentlichung ein präventives Verfahren durchlaufen müssten, was gegenwärtig im Glücksspielrecht nicht der Fall ist.215 Allerdings gibt es in der Literatur Bestrebungen, dass Zensurverbot des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG den neuen Anforderungen durch die technischen Möglichkeiten des Internets anzupas­ sen und dessen Anwendungsbereich entsprechend auszuweiten.216 Eine weitere Schranke für Internet-Sperrverfügungen ist in § 88 des Telekom­ munikationsgesetzes zu finden, der eine einfachgesetzliche Konkretisierung des 209

BVerfGE 85, 386 (398); 100, 313 (366); 110, 33 (52 f.); 125, 260 (310). Siehe bereits 6. Kapitel II. 2. a) (1) (b) (bb). 211 Frey/Rudolph/Oster, MMR-Beilage 3/2012, S. 10. 212 Vgl. BVerfGE 107, 299 (313 f.); 125, 260 (311). 213 Vgl. Dietlein, GewArch 2005, 89 (93); Ennuschat/Klestil, ZfWG 2009, 389 (392 f.). 214 BVerfGE 33, 52 (71 ff.); 73, 118 (166); 83, 130 (155); 87, 209 (230). 215 So Frey/Rudolph/Oster, MMR-Beilage 3/2012, S. 10 f. 216 Siehe Kahl, SächsVBl. 2010, 180 (184); Sieber/Nolde, Sperrverfügungen im Internet, S. 104 ff.; vgl. auch OLG Hamburg, Urt. v. 22.12.2010 – 5 U 36/09, BeckRS 2011, 22463. 210

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Art. 10 Abs. 1 GG darstellt und jeden Diensteanbieter217 zur Wahrung des Fern­ meldegeheimnisses verpflichtet.218 Diesen ist es gem. § 88 Abs. 3 S. 1 TKG un­ tersagt, sich oder anderen über das für die geschäftsmäßige Erbringung der Te­ lekommunikationsdienste einschließlich des Schutzes ihrer technischen Systeme erforderliche Maß hinaus Kenntnis vom Inhalt oder den näheren Umständen der Telekommunikation zu verschaffen. Daher ist es unzulässig, einen Diensteanbie­ ter zu Sperrmaßnahmen zu verpflichten, für deren Umsetzung dieser zusätzliche dem Fernmeldegeheimnis unterliegende Informationen gewinnen müsste.219 Dar­ über hinaus enthält § 88 Abs. 3 S. 3 TKG ein sog. „kleines Zitiergebot“, dem in die­ ser Eingriffskonstellation entsprochen werden müsste.220 Die Frage nach der Zulässigkeit von Internet-Sperrverfügungen im Glücks­ spielrecht dürfte allerdings an Bedeutung verlieren, da die Länder offenbar be­ absichtigen, zukünftig gegen illegale Online-Glücksspielangebote in erster Linie gem. § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV durch Anordnung gegenüber den am Zahlungs­ verkehr Beteiligten, insbesondere den Kredit- und Finanzdienstleistungsinsti­ tuten, auf Unterbindung entsprechender Zahlungsströme vorzugehen.221 Die zu­ ständigen Behörden der Länder erließen zwar während der Geltung des GlüStV a. F. auf Grundlage des § 9 Abs.  1 S.  3 Nr.  5 Sperrverfügungen gegenüber den­ Access-Providern, die den Zugriff der Spieler auf untersagte Online-Glücksspiel­ angebote verhindern sollten. Nach dieser Vorschrift konnte die zuständige Lan­ desbehörde „Diensteanbietern im Sinne von § 3 Teledienstegesetz, soweit sie nach diesem Gesetz verantwortlich sind, die Mitwirkung am Zugang zu unerlaubten Glücksspielangeboten untersagen.“ Diese Vorschrift wurde allerdings im Zuge der Neufassung des GlüStV durch den Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag trotz zunächst angedachter Verschärfung in der Entwurfsfassung aufgehoben  – vermutlich aufgrund der generellen Kritik an Internetsperren222 und der Aufhe­ bung des Zugangserschwerungsgesetzes sowie infolge kritischer verwaltungsge­ richtlicher Urteile223. Somit haben die glücksspielrechtlichen Vollzugsbehörden nun keine gesetz­ liche Grundlage mehr für die Anordnung derartiger Internetsperrverfügungen.224 217

Gem. § 3 Nr. 6 TKG ist „Diensteanbieter“ jeder, der ganz oder teilweise geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringt oder an der Erbringung solcher Dienste mitwirkt. 218 Bock, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 88 Rn. 1. 219 Frey/Rudolph/Oster, MMR-Beilage 3/2012, S. 11. 220 Vgl. hierzu Durner, ZUM 2010, 833 (837 f.). 221 Siehe Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 20. 222 Siehe den Überblick von Marberth-Kubicki, NJW 2009, 1792 ff. 223 OVG Münster, MMR 2010, 349 f.; VG Düsseldorf, ZUM-RD 2012, 362 ff.; VG Köln, ZUM-RD 2012, 168 ff. 224 Vgl. Frey/Rudolph/Oster, MMR-Beilage 3/2012, S. 14 Fn. 134; Pagenkopf, NJW 2012, 2918 (2922). Nach der Entwurfsfassung konnte die zuständige Behörde noch gem. § 9 Abs. 1 S.  3 Nr.  5 GlüStV n. F. „Diensteanbietern im Sinne des Telemediengesetzes, insbesondere­ Zugangsprovidern und Registraren, nach vorheriger Bekanntgabe unerlaubter Glücksspiel­ angebote die Mitwirkung am Zugang zu den unerlaubten Glücksspielangeboten untersagen.

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9. Kap.: Materielle Vorgaben des Grundgesetzes

Gegen die vorgeschlagene Heranziehung der allgemeinen Befugnisnorm des § 9 Abs.  1 S.  2 GlüStV für solche Sperranordnungen225 spricht, dass die Länder in den GlüStV a. F. sowie in den Entwurf des Ersten Glücksspieländerungsstaats­ vertrages ausdrücklich die spezielle Anordnungsbefugnis in § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 5 aufnahmen und offenbar nicht davon ausgingen, dass die „Generalklausel“ des Abs. 1 S. 2 den verfassungsrechtlichen Anforderungen für derartige Eingriffe in das Fernmeldegeheimnis (insb. dem Zitiergebot nach Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG) ge­ nügen würde.226 Es ist daher zu erwarten, dass die Vollzugsbehörden der Länder künftig von glücksspielrechtlichen Sperrverfügungen im Internet absehen werden. 4. Recht auf körperliche Unversehrtheit Die Grundrechte wirken nicht nur als reine Abwehrrechte gegenüber staatlichen Eingriffen zu Lasten der Bürger, sie können auch den Gesetzgeber verpflichten, zum Schutz der Bürger tätig zu werden. Aufgrund der von den Glücksspielen aus­ gehenden Gefahren muss der Gesetzgeber Schranken für die Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspielen zugunsten des Schutzes der Spieler, insbesondere zur Suchtbekämpfung, aufstellen.227 Eine solche Schutzpflicht des Staates ist aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG herzuleiten, wonach jeder ein Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit hat. Aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG ergibt sich eine Pflicht der staatlichen Organe, sich schützend und fördernd vor die Rechte auf Leben und körperliche Unversehrt­ heit zu stellen und sie vor rechtswidrigen Eingriffen Dritter zu bewahren; der Staat ist hier also nicht zu einem Unterlassen, sondern zu einem Handeln aufgefordert.228 Der Begriff der körperlichen Unversehrtheit ist nicht nur auf physische Verletzun­ gen beschränkt, sondern erfasst auch psychische Beeinträchtigungen, sofern diese ein Ausmaß erreichen, das als körperlicher Schmerz empfunden wird oder diesem zumindest nahekommt.229 Insoweit ist dieses Merkmal bei den erheblichen Symp­ tomen einer Glücksspielsucht230 als erfüllt anzusehen. Das Grundrecht des Fernmeldegeheimnisses (Artikel 10 des Grundgesetzes) wird insoweit eingeschränkt. Hierdurch sind Telekommunikationsvorgänge im Sinne des § 88 Abs. 3 Satz 3 des Telekommunikationsgesetzes betroffen.“ 225 Befürwortend Oldag, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, § 9 GlüStV Rn. 39. 226 Siehe auch Ennuschat/Klestil, ZfWG 2009, 389 (390 f.). 227 Vgl. Erläuterungen zum GlüStV a. F., Bayerischer Landtag, Drs. 15/8486, S. 10. 228 Sodan, in: Sodan, Vorb. Art. 1 Rn. 25 ff. u. Art. 2 Rn. 23; derselbe, NVwZ 2000, 601 (603); siehe auch Kunig, in: v.Münch/Kunig, Art. 2 Rn. 68 f.; Starck, in: v.Mangoldt/Klein/ Starck, Art. 2 Rn. 229 ff.; BVerfGE 39, 1 (42); 46, 160 (164); 53; 30 (57); 77, 170 (214); 88, 203 (251); 90, 145 (195). Zum Teil leitet das BVerfG die Schutzpflicht aus einer objektiven Wert­ ordnung der Grundrechte (dabei insb. Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) ab, vgl. BVerfGE 79, 174 (201 f.); 92, 26 (46); 96, 56 (64). 229 BVerfGE 56, 54 (73 ff.); Di Fabio, in: Maunz/Dürig, Art. 2 Abs. 2 S. 1 Rn. 60; Kunig, in: v.Münch/Kunig, Art. 2 Rn. 63. 230 Siehe dazu 3. Kapitel I. 1.

I. Betroffene Grundrechte

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Die Voraussetzungen für eine Annahme einer Verletzung der Schutzpflicht des Staates gegenüber seinen Bürgern sind wegen des weiten Beurteilungs- und Ge­ staltungsspielraums des Gesetzgebers allerdings hoch anzusetzen.231 Das Bundes­ verfassungsgericht hat dem Staat im Rahmen einer Evidenzkontrolle lediglich die Beachtung eines Untermaßverbotes auferlegt.232 „Art und Umfang des Schutzes im einzelnen zu bestimmen, ist Aufgabe des Gesetzgebers. […] Die Vorkehrungen, die der Gesetzgeber trifft, müssen für einen angemessenen und wirksamen Schutz ausreichend sein und zudem auf sorgfältigen Tatsachenermittlungen und vertret­ baren Einschätzungen beruhen. […] Soll das Untermaßverbot nicht verletzt wer­ den, muß die Ausgestaltung des Schutzes durch die Rechtsordnung Mindestanfor­ derungen entsprechen.“233 Wie der Staat seinem Handlungsauftrag zum Schutz seiner Bürger im Bereich der Glücksspiele und den damit verbundenen Gefahren nachkommt, ob durch ein eigenes Angebot oder Konzessionierung privater Anbieter, detaillierte gesetz­ liche Ausgestaltung ihrer Betätigungsfelder oder intensive staatliche Kontrollen, bleibt weitgehend ihm allein überlassen.234 Die Teilnahme am Glücksspiel stellt zudem aufgrund der allgemein bekannten Suchtgefahren eine eigenverantwort­ liche Selbstgefährdung der Bürger dar, die als Ausgestaltung des Rechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit aus Art. 2 Abs. 1 GG einer Einschreitungspflicht des Staates Grenzen setzt.235 Vergleichbar mit dem Rauchen oder Alkoholgenuss kommt daher eine zwangsläufige Verpflichtung des Staates zu einem allgemeinen Totalverbot von Glücksspielen in Form eines aufgedrängten Schutzes vor Selbst­ gefährdung236 nicht in Frage; seiner Schutzpflicht kann der Staat z. B. durch Ver­ pflichtung der Anbieter und Vermittler zu entsprechenden Warnhinweisen und an­ derweitigen Aufklärungsmaßnahmen im Zuge der Spielteilnahme entsprechen.237 Die Gesetzgeber im deutschen Bundesstaat müssen im Glücksspielrecht insge­ samt den Spagat hinbekommen zwischen den Freiheitsrechten der Glücksspielan­ bieter auf der einen und den Schutzrechten der Bürger auf der anderen Seite und dabei eine praktische Konkordanz dieser sich widersprechenden Grundrechte her­ stellen.238 Der Staat darf hierbei einerseits die sich aus dem Verhältnismäßigkeits­ grundsatz ergebenden Grenzen (Übermaßverbot) zu Lasten der Freiheitsrechte 231

Vgl. BVerfGE 121, 317 (360); BVerfG, NVwZ 2011, 991 Rn. 38. Klein, JuS 2006, 960 ff.; Sodan, in: Sodan, Art. 2 Rn. 28; grundlegend zu diesem Begriff Schuppert, Funktionell-rechtliche Grenzen der Verfassungsinterpretation, S.  14 f.; Canaris, AcP 184 (1984), 201 (228). 233 BVerfGE 88, 203 (254 f.); vgl. auch BVerfG, NVwZ 2009, 1489 Rn. 30; NVwZ 2011, 991 Rn. 38. 234 Allgemein Voßkuhle, VVDStRL 62 (2003), 266 (297 f.). 235 Vgl. Di Fabio, in: Maunz/Dürig, Art. 2 Abs. 2 S. 1 Rn. 81 ff. 236 Siehe BVerfGE 59, 275 (278 f.); 121, 317 (359). 237 Vgl. Di Fabio, in: Maunz/Dürig, Art. 2 Abs. 2 S. 1 Rn. 82. 238 Vgl. BVerfGE 96, 56 (64); Thaysen, Sportwetten in Deutschland, S. 111. Grundlegend zu diesem Prinzip Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, S. 28 Rn. 72. 232

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9. Kap.: Materielle Vorgaben des Grundgesetzes

durch zu starke Regulierung nicht überschreiten, andererseits muss er auch das Untermaßverbot durch Schaffung ausreichender Schutzvorkehrungen zugunsten gefährdeter Bürger einhalten. 5. Der allgemeine Gleichheitssatz Neben den oben behandelten Freiheitsrechten spielen im deutschen Glücks­ spielrecht auch gleichheitsrechtliche Aspekte eine nicht zu unterschätzende Rolle. Nach Art.  3 Abs.  1 GG sind alle Menschen und über Art.  19 Abs.  3 GG auch alle inländischen juristischen Personen vor dem Gesetz gleich. Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet die grundsätzliche Gleichbehandlung vergleichbarer Sach­ verhalte. Darüber hinaus steht Art. 3 Abs. 1 GG zum Ausschluss staatlicher Will­ kür allerdings nicht nur einer Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem, son­ dern im Umkehrschluss auch einer Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem entgegen.239 Im Zuge der weitreichenden Reformen des deutschen Glücksspielrechts wa­ ren die zuständigen Normgeber gefordert, für die einzelnen Glücksspielsektoren ein gleichheitskonformes Regelungssystem i. S. d. Art. 3 Abs. 1 GG aufzustellen und im Hinblick auf vergleichbare Glücksspielsektoren keine unterschiedlichen oder widersprüchlichen Vorgaben zu treffen. Verpflichtet sind durch den Gleich­ heitssatz aber nicht nur die Gesetzgeber, sondern durch Art. 1 Abs. 3 GG alle drei Staatsgewalten.240 So muss nicht nur die Legislative bei der Fassung glücksspiel­ rechtlicher Gesetze die Vorgaben des Gleichheitssatzes berücksichtigen, sondern auch die Exekutive und Judikative haben in der Rechtsanwendung den Gleich­ heitssatz zu beachten. Nicht jede Ungleichbehandlung bzw. Gleichbehandlung stellt bereits einen Ver­ stoß gegen den Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG dar. Auch im Rahmen von Art.  3 Abs.  1 GG steht dem Gesetzgeber nämlich ein weiter Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum zu. Es ist grundsätzlich seine Sache, die (un-)gleich zu be­ handelnden Sachverhalte, die den Maßstab in der Gleichheitssatzprüfung bilden, auszuwählen, wobei er allerdings die Auswahl sachgerecht treffen muss.241 Dieser Umstand findet seinen Widerhall in der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung. Lange Zeit wandte das Bundesverfassungsgericht in der Prüfung des Gleichheits­ satzes die sog. Willkürformel an, nach der ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz nur dann vorlag, sofern „sich ein vernünftiger, sich aus der Na­ tur der Sache ergebender oder sonstwie sachlich einleuchtender Grund für die ge­ setzliche Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden läßt, kurzum, wenn 239

St. Rspr., vgl. nur BVerfGE 1, 14 (52); 98, 365 (385); 112, 268 (278 f.). Vgl. Boysen, in: v.Münch/Kunig, Art. 3 Rn. 31 ff.; Dürig/Scholz, in: Maunz/Dürig, Art. 3 Abs. 1 Rn. 292 f.; Starck, in: v.Mangoldt/Klein/Starck, Art. 3 Rn. 244 ff. 241 BVerfGE 21, 12 (26); 53, 313 (329); 75, 108 (157); Wendt, NVwZ 1988, 778 (779). 240

I. Betroffene Grundrechte

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die Bestimmung als willkürlich bezeichnet werden muß“242. Diese Rechtspre­ chung änderte sich mit der Einführung der sog. „neuen Formel“, deren Anforde­ rungen sich an der Verhältnismäßigkeitsprüfung orientieren.243 Danach nimmt das BVerfG eine Verletzung des Gleichheitssatzes an, „wenn eine Gruppe von Norm­ adressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, ob­ wohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, daß sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten“244. Seither geht das BVerfG in ständiger Rechtsprechung245 differenziert an die Prüfung des allgemeinen Gleichheitssatzes heran und macht dessen Anforderun­ gen an das staatliche Handeln von den Umständen des Einzelfalls und Regelungs­ bereichs abhängig: „Aus dem allgemeinem Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßem Willkürverbot bis zu einer strengen Bin­ dung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. […] Für die Anforderungen an Rechtfertigungsgründe für gesetzliche Differenzierungen kommt es damit we­ sentlich darauf an, in welchem Maß sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten aus­ wirken kann. […] Genauere Maßstäbe und Kriterien dafür, unter welchen Vor­ aussetzungen im Einzelfall der allgemeine Gleichheitssatz verletzt ist, lassen sich nicht abstrakt und allgemein, sondern nur in Bezug auf die jeweils betroffenen un­ terschiedlichen Sach- und Regelungsbereiche bestimmen.“246 Diese wechselsei­ tige Verschränkung von Gleichheits- und Freiheitsschutz führt in der verfassungs­ rechtlichen Rechtsprechung dazu, dass oftmals statt einer eigenständigen Prüfung des allgemeinen Gleichheitssatzes auf die Gründe zur Vereinbarkeit mit den Frei­ heitsrechten verwiesen wird und umgekehrt.247 Der unterschiedlichen Weite des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraumes ent­ spricht eine abgestufte Kontrolldichte im Rahmen der Prüfung von Art. 3 Abs. 1 GG, denn je stärker der Gesetzgeber im Rahmen seines Gestaltungsspielraumes die Ausübung der Grundrechte einschränkt, desto höhere Anforderungen sind an die Prüfung des allgemeinen Gleichheitssatzes zu stellen.248 Im Schrifttum wird teilweise eine generelle Anwendung der „neuen Formel“ gefordert, um eine dog­ matische Konsequenz herzustellen.249 Prüfungstechnisch bauen das Bundesverfas­ sungsgericht und weite Teile der Literatur die Gleichheitsprüfung zweistufig auf, 242

BVerfGE 1, 14 (52); ebenso BVerfGE 61, 138 (147); 89, 132 (141). BVerfGE 118, 79 (100 f.); Albers, JuS 2008, 945 (946); Hesse, AöR 109 (1984), 174 (189); Robbers, DÖV 1988, 749 (751 f.). 244 BVerfGE 55, 72 (88); 120, 125 (144); 124, 199 (219 f.). 245 Vgl. BVerfGE 105, 73 (111); 107, 27 (45 f.); 110, 274 (291); 112, 164 (174); 116, 164 (180). 246 BVerfGE 122, 210 (230) m. w. Nachw. 247 Osterloh, in: Sachs, Art. 3 Rn. 18 m. w. Nachw. 248 St. Rspr. des BVerfG, vgl. nur BVerfGE 95, 267 (316 f.); 99, 367 (389); 101, 297 (309); 103, 172 (193). 249 Herzog, in: Maunz/Dürig, Anhang zu Art. 3 Rn. 10; Sodan, in: Sodan, Art. 3 Rn. 17. 243

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9. Kap.: Materielle Vorgaben des Grundgesetzes

indem zunächst eine Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte und Rege­ lungskomplexe ermittelt wird, um diese dann einer verfassungsrechtlichen Recht­ fertigung zu unterziehen.250 Art. 3 Abs. 1 GG stellt nicht nur ein reines Abwehrgrundrecht dar, sondern er gewährt dem Einzelnen auch abgeleitete Ansprüche auf Teilhabe und Leistung so­ wie auf Chancengleichheit.251 Die Ausgestaltung der sog. „derivaten“ Teilhabeund Leistungsrechte erfolgt nach dem „Wenn-Dann-Schema“: Wenn der Staat dem Einzelnen grundsätzlich eine Teilnahmemöglichkeit gewährt, dann besteht auch ein Anspruch auf eine gleichheitsgerechte Entscheidung über Zugang oder sons­ tige Leistungsgewährung.252 Von dieser Ausgestaltung des allgemeinen Gleichheitssatzes wird im Anwen­ dungsbereich des neuen GlüStV insbesondere das Verfahren zur Vergabe der 20 Sportwettenkonzessionen nach § 10a Abs. 3, §§ 4a ff. GlüStV erfasst.253 Im Rah­ men einer durch hoheitlichen Eingriff geschaffenen Knappheitssituation und der damit einhergehenden freiheitsrechtlichen Aufladung des allgemeinen Gleich­ heitssatzes gelten gem. Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Art. 12 Abs. 1 GG insoweit strenge Anforderungen an Vergabeverfahren und -kriterien sowie deren gesetzgeberische Determinierung.254 Diese Auswirkungen des allgemeinen Gleichheitssatzes auf ein Vergabeverfahren hebt auch das Bundesverfassungsgericht hervor: „Jeder Mit­ bewerber muss eine faire Chance erhalten, nach Maßgabe der für den spezifischen Auftrag wesentlichen Kriterien und des vorgesehenen Verfahrens berücksich­ tigt zu werden. Eine Abweichung von solchen Vorgaben kann eine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG bedeuten. Insofern verfügt jeder Mitbewerber über ein subjek­ tives Recht, für das effektiver Rechtsschutz gewährleistet werden muss.“255

II. Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung 1. Inhalt des Grundsatzes Der Gesetzgeber hat im Zuge seiner Tätigkeit im Glücksspielrecht den verfas­ sungsrechtlichen Grundsatz der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung bzw. der Systemgerechtigkeit oder Folgerichtigkeit seiner Gesetzgebung zu berück­ 250

Vgl. Albers, JuS 2008, 945 (948); Boysen, in: v.Münch/Kunig, Art. 3 Rn. 53 m. w. Nachw.; Wendt, NVwZ 1988, 778 (782 f.). 251 Siehe Heun, in: Dreier, Art. 3 Rn. 81 ff.; Osterloh, in: Sachs, Art. 3 Rn. 53 ff.; Robbers, DÖV 1988, 749 (756 ff.). 252 Vgl. Osterloh, in: Sachs, Art. 3 Rn. 53 ff.; BVerfGE 33, 303 (331 ff.). 253 Siehe hierzu VG Wiesbaden, Beschl. v. 21.3.2013 – 5 L 27/13.WI, juris Rn. 41 u. 44 so­ wie Beschl. v. 30.4.2013 – 5 L 90/13.WI, Rn. 12 ff. 254 So Wollenschläger, Verteilungsverfahren, S. 383, zur Konzessionsvergabe im Personen­ beförderungsrecht. Vgl. auch Hermes, JZ 1997, 909 (912 ff.); Müller-Franken, GewArch 2012, 97 (98 ff.). 255 BVerfGE 116, 135 (154). Vgl. auch BVerfG, NVwZ 2011, 113 Rn. 10.

II. Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung

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sichtigen.256 Die Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung ist nicht als unmittel­ barer Prüfungsmaßstab, sondern vielmehr als rechtsstaatlicher Grundsatz zu ver­ stehen, welcher durch das Prinzip des bundesfreundlichen Verhaltens, die Gebote der ­System- und Sachgerechtigkeit bzw. Folgerichtigkeit, das Willkürverbot und anderweitige Konzepte konkretisiert wird.257 Inhalt und Gebot dieses Grundsatzes folgen aus den Wirkungen einer Selbstbindung des Gesetzgebers, sobald dieser eine Grundentscheidung für einen bestimmten Regelungsbereich getroffen hat.258 Hat sich der Gesetzgeber im Rahmen seines Spielraumes zu einer bestimmten Ein­ schätzung eines Gefahrenpotentials entschlossen, auf dieser Grundlage die betrof­ fenen Interessen bewertet und ein bestimmtes Regelungskonzept gewählt, so muss er diese Entscheidung im Zuge seiner weiteren Gesetzgebung folgerichtig weiter­ verfolgen.259 Je mehr der Gesetzgeber seine Grundentscheidung in einem Rege­ lungsbereich konkretisiert, desto stärker schränkt er dadurch seinen eigenen Ge­ staltungsspielraum ein.260 Das Gebot der Systemgerechtigkeit oder Folgerichtigkeit als Ausdruck des Grundsatzes der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung bezweckt nicht die Auf­ lösung von Normwidersprüchen, sondern dient der Vermeidung von Wertungs­ widersprüchen innerhalb eines Normgefüges.261 Eine Systemwidrigkeit durch Abweichung des Gesetzgebers von seiner Selbstbindung erlangt praktische Be­ deutung im Fall von Ungleichbehandlungen vergleichbarer Sachverhalte im sel­ ben Ordnungssystem. In einem rechtlich geordneten Gemeinwesen erfordert der Gleichheitssatz schließlich, dass jede Regel auf ihr rechtliches Umfeld abgestimmt ist, sie den Widerspruch zu ihren rechtlichen Vorgaben vermeidet und vorgege­ bene Rechtsgedanken weiterführt.262 In der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung wurde dieses Gebot nicht im­ mer eindeutig dem allgemeinen Gleichheitssatz zugeordnet, sondern fand sich auch in freiheitlichen Ausführungen wieder.263 Dies sei dem Umstand geschuldet, dass Objektivität, Sachgerechtigkeit, Systemtreue und Folgerichtigkeit des gesetz­ geberischen Handelns grundsätzlich nicht nur gleichheits-, sondern auch frei­ heitsrechtliche Anforderungen der Verfassung sind.264 Da im Rahmen der System­ gerechtigkeit bzw. Folgerichtigkeit aber gleichheitsrechtliche Belange überwiegen, überzeugt eher die verfassungsdogmatische Einordnung im Bereich von Art.  3 256 Eingehend hierzu Jarass, AöR 126 (2001), 588 ff.; Payandeh, AöR 136 (2011), 578 ff.; Sodan, JZ 1999, 864 ff.; vgl. auch BVerfGE 21, 73 (79); 78, 214 (226); 108, 169 (181 f.); 121, 317 (362). 257 Vgl. Jarass, AöR 126 (2001), 588 (602). 258 BVerfGE 84, 239 (271); 107, 27 (47); Leisner-Egensperger, DÖV 2013, 533 (534). 259 BVerfGE 121, 317 (362); siehe auch BVerfGE 23, 242 (256); 84, 239 (271); 93, 121 (136); 99, 280 (290). 260 Vgl. BVerfGE 125, 175 (225). 261 Payandeh, AöR 136 (2011), 578 (584). Die Begriffe Systemgerechtigkeit und Folgerich­ tigkeit werden vom BVerfG synonym verwendet, siehe a. a. O. S. 582. 262 So P. Kirchhof, in: HdbStR VIII, § 181 Rn. 210. 263 Siehe BVerfGE 121, 317 (358 ff.); Payandeh, AöR 136 (2011), 578 (603 ff.). 264 Osterloh, in: Sachs, Art. 3 Rn. 18 m. w. Nachw.

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9. Kap.: Materielle Vorgaben des Grundgesetzes

Abs. 1 GG. Die Gleichheit vor dem Gesetz verbietet widersprüchliche und gegen­ läufige Einzelregelungen und verlangt unterscheidende Wertungen je nach Rege­ lungsgebiet, nach rechtsstaatlicher Kontrollstelle und Kontrolldichte.265 Insofern stellt das Gebot der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung eine Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips i. S. v. Art. 20 Abs. 3 GG dar, die regelmäßig im Rahmen des allgemeinen Gleichheitssatzes relevant wird.266 Eine Systemwidrigkeit für sich allein begründet noch keinen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG.267 Die Verletzung der „vom Gesetz selbst statuierten Sachgesetz­ lichkeit“ indiziert nach der Rechtsprechung des BVerfG lediglich einen Verstoß ge­ gen den Gleichheitssatz.268 Es liegt allein in der Entscheidung des Gesetzgebers, ob und wie er eine Materie ordnen will; das BVerfG kann eine solche Regelung nur nach den Maßstäben der Verfassung, aber nicht unter dem Gesichtspunkt einer Sys­ temwidrigkeit für verfassungswidrig erklären.269 Weder aus Art. 3 Abs. 1 GG noch aus dem sonstigen geltenden Verfassungsrecht lässt sich nämlich ein generelles „Systemerhaltungsgebot“ für den Gesetzgeber entnehmen.270 So kann der Gesetz­ geber eine einmal getroffene Grundentscheidung entweder durch spätere Normen konsequent weiterverfolgen oder aber Ausnahmen hiervon vorsehen.271 Abweichun­ gen von einem einmal gewählten Ordnungsprinzip unterliegen allerdings grund­ sätzlich strengeren Rechtsfertigungsanforderungen und bedürfen eines besonderen sachlichen Grundes, der in seinem Gewicht der Intensität der Abweichung von der zugrunde gelegten Ordnung entspricht.272 Erst wenn das Gewicht der für die Abwei­ chung sprechenden Gründe diese nicht mehr rechtfertigen kann, hat die Ausnahme von der im Gesetz selbst gewählten Sachgesetzlichkeit vor dem Gleichheitssatz keinen Bestand mehr.273 So zeigt schon der Blick auf ein potentielles Unrechtssys­ tem, dass eine systematisch ungerechte oder diskriminierende Behandlung strin­ gend denkbar ist, wohingegen in grundsätzlich positiv zu bewertenden Systemen ein Bruch im Einzelfall gerade der Herstellung von Gerechtigkeit dienen kann.274 265

Siehe Felix, Einheit der Rechtsordnung, S. 274 ff. Vgl. BVerfGE 123, 111 (122); Brüning, NVwZ 2002, 33 (36); P. Kirchhof, in: HdbStR VIII, § 181 Rn.  211; Leisner, Kontinuität als Verfassungsprinzip, S.  215 f.; vgl. auch Degenhart, Systemgerechtigkeit und Selbstbindung des Gesetzgebers als Verfassungspostulat, S. 49 ff.; Leisner-Egensperger, DÖV 2013, 533 (535); kritisch zum Inhalt des Gebots Peine, System­ gerechtigkeit, S. 102 ff. u. 299 ff.; Schoch, DVBl. 1988, 863 (878); Sendler, NJW 1998, 2875 ff. 267 BVerfGE 61, 138 ( 148 f.). 268 BVerfGE 9, 20 (28); 34, 103 (115); 59, 36 (49); 81, 156 (207); 104, 74 (87). 269 BVerfGE 59, 36 (49); 61, 138 (149). 270 Wendt, NVwZ 1988, 778 (783). 271 Leisner-Egensperger, DÖV 2013, 533 (538). 272 Vgl. BVerfGE 13, 331 (340); 15, 313 (318); 20, 374 (377); 99, 88 (95); 105, 73 (126); 117, 1 (31); 122, 210 (231); Boysen, in: v.Münch/Kunig, Art. 3 Rn. 87; Leisner-Egensperger, DÖV 2013, 533 (538); Uwer/Koch, in: Neuordnung des Glücks- und Gewinnspielmarktes in Deutschland, S. 142; a. A. Payandeh, AöR 136 (2011), 578 (592 f.). 273 BVerfGE 13, 331 (340 f.); 15, 313 (318); 18, 366 (372 f.); 34, 103 (115); P. Kirchhof, in: HdbStR VIII, § 181 Rn. 220. 274 Vgl. Kischel, AöR 124 (1999), 174 (195). 266

II. Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung

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2. Systemgerechtigkeit im Bundesstaat Der Vorgabe einer systemgerechten Gesetzgebung steht insbesondere im Glücks­ spielrecht die Problematik der verschiedenen Kompetenzwahrnehmungen im fö­ deralen Bundesstaat gegenüber. So haben die Regelungswerke des Bundes und der Länder durchaus gegensätzliche Regulierungsziele mit der Gewerbefreiheit auf der einen und der Gefahrenbekämpfung und -prävention auf der anderen Seite.275 Sys­ temwidersprüche sind in diesem Rechtsbereich somit gesamtstaatlich betrachtet vorprogrammiert. In einer solchen Konstellation könnte ein Wertungswiderspruch im Rahmen der Verfassung vermutet werden, die einerseits in Art. 3 Abs. 1 GG die Gleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte durch den Staat fordert, ande­ rerseits aber im Rahmen des Bundesstaatsprinzips und der verfassungsrechtlichen Kompetenzordnung grundsätzlich dem jeweiligen Normgeber umfassende und von äußeren Einwirkungen unbeeinflusste Kompetenzwahrnehmung zusichert. Dieser vermeintliche Widerspruch löst sich allerdings auf, sofern die vorge­ lagerte formelle Kompetenzprüfung von der materiellen Gleichheitssatzprüfung konsequenterweise getrennt behandelt wird. Die Frage nach der Bindung der Staatsgewalten an den Gleichheitssatz und damit an das Gebot der Systemgerech­ tigkeit ist nämlich im Wesentlichen eine Kompetenzfrage.276 Nach der Rechtspre­ chung des Bundesverfassungsgerichts verpflichten das Rechtsstaatsprinzip und die bundesstaatliche Kompetenzordnung alle rechtssetzenden Organe, ihre Re­ gelungen jeweils so aufeinander abzustimmen, dass die Normadressaten keinen gegenläufigen Vorschriften ausgesetzt sind, die Rechtsordnung also nicht auf­ grund unterschiedlicher Anordnungen widersprüchlich wird.277 „Die Verpflich­ tungen einerseits zur Beachtung der bundesstaatlichen Kompetenzgrenzen und andererseits zur Ausübung der Kompetenz in wechselseitiger bundesstaatlicher Rücksichtnahme werden durch das Rechtsstaatsprinzip in ihrem Inhalt verdeut­ licht und in ihrem Anwendungsbereich erweitert. Beide setzen damit zugleich der Kompetenzausübung Schranken. Konzeptionelle Entscheidungen eines zuständi­ gen Bundesgesetzgebers dürfen auch durch auf Spezialzuständigkeiten gründende Einzelentscheidungen eines Landesgesetzgebers nicht verfälscht werden. Insbe­ sondere dürfen den Normadressaten nicht gegenläufige Regelungen erreichen, die die Rechtsordnung widersprüchlich machen.“278 Diese verfassungsrechtlichen Vorgaben stellen damit auch im Rahmen einer fö­ deral kompetenzgeteilten Verfassungsordnung sicher, dass der Normadressat keinen sich widersprechenden Anordnungen unterliegt.279 Auf die Kollisionsnorm des Art. 31 GG muss in diesen Fällen dagegen nicht zurückgegriffen werden, da Kom­ 275

Siehe 4. Kapitel und 6. Kapitel II. 2. a) (1) (c). Vgl. Boysen, in: v.Münch/Kunig, Art. 3 Rn. 30. 277 BVerfGE 98, 83 (97); ähnlich 98, 106 (118 f.). 278 BVerfGE 98, 265 (301). Vgl. auch BVerfGE 98, 106 (118 f.); Jarass, AöR 126 (2001), 588 (600). 279 Vgl. P. Kirchhof, in: HdbStR VIII, § 181 Rn. 41. 276

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9. Kap.: Materielle Vorgaben des Grundgesetzes

petenzfragen einer Kollisionsfrage vorgeordnet sind.280 Sofern also die Frage des „Ob“ und „Wie“ der Wahrnehmung der jeweiligen Gesetzgebungskompetenz zwi­ schen dem Bund und den Ländern geklärt ist, ist die nachfolgende Gesetzgebung aufgrund des Bundesstaatsprinzips einer vergleichenden Prüfung mit Regelungen anderer Kompetenzträger im Rahmen von Art. 3 Abs. 1 GG grundsätzlich entzogen. Der Gleichheitssatz gilt also nur im Rahmen der bundesstaatlichen Kompetenz­ ordnung, weshalb die verfassungsrechtliche Kompetenzverteilung und die Selbst­ verwaltungsgarantie eine kompetenzübergreifende Verpflichtung unterschiedlicher Hoheitsträger zu gleichmäßiger Behandlung ausschließen.281 Da durch Art. 3 Abs. 1 GG also nur der jeweils zuständige Normgeber in seinem Kompetenzbereich ver­ pflichtet ist, vergleichbare Sachverhalte gleich zu regeln, begründen föderale Un­ terschiede in der Glücksspielgesetzgebung des Bundes und der Länder nach h. M. keinen Gleichheitsverstoß.282 Nur das jeweilige Ordnungssystem eines Kompetenz­ trägers muss in sich systemgerecht und konsistent ausgestaltet sein. Art. 3 Abs. 1 GG verlangt somit keine Gleichschaltung der Gesetzgebung im Bundesstaat.283 Diese vorherrschende Ansicht wird jedoch nicht kritiklos hingenommen. Nach der Gegenmeinung dürften unterschiedliche Bundes- und Landesregelungen im Glücksspielrecht wegen ihrer thematischen Überlagerung nicht allein aufgrund des Bundesstaatsprinzips dem Prüfungsmaßstab des Art.  3 Abs.  1 GG  a priori entzogen werden.284 Außerdem spreche der Umstand, dass die Regelungsmate­ rie des Glücksspielrechts nach der Erforderlichkeitsklausel in Art. 72 Abs. 2 GG dem Bund wesentlich näher als den Ländern stehe, zusätzlich für eine Suspendie­ rung des Bundesstaatsprinzips.285 Der Bundesgesetzgeber könne den Anforderun­ gen des allgemeinen Gleichheitssatzes nicht dadurch entgehen, dass er im Anwen­ dungsbereich der konkurrierenden Gesetzgebung einen Bereich selbst regelt und andere Bereiche wiederum den Ländern überlässt.286 Diese Meinung nähert die verfassungsrechtlichen Prüfungsmaßstäbe des Gleichheitssatzes damit dem uni­ onsrechtlichen Kohärenzgebot an, wonach die nationalen Regelungen des Glücks­ spielrechts unabhängig von der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung zu unter­ suchen sind.287 Eine solche Herangehensweise setzt allerdings voraus, dass die Kompetenz­ bereiche der konkurrierenden Gesetzgebung nach Art. 72, 74 GG zwangsläufig näher beim Bund liegen und diesem originär zuzuordnen sind. Dies widerspricht 280

Sodan/Kluckert, NVwZ 2013, 241; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Art. 31 Rn. 3. Vgl. BVerfGE 10, 354 (371); 21, 54 (68); 76, 1 (73); 93, 319 (351); Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 3 Anhang Rn. 38; Heun, in: Dreier, Art. 3 Rn. 48. 282 BVerwGE 96, 293 (301); BVerwGE 138, 201 Rn.  53; Brüning, NVwZ 2002, 33 (36); Pagen­kopf, NVwZ 2011, 513 (515). 283 Siehe auch Bethge, AöR 110 (1985), 169 (207); Schoch, DVBl. 1988, 863 (870). 284 Korte, Das staatliche Glücksspielwesen, S. 263; Odenthal, GewArch 2001, 276 (278). 285 Korte, Das staatliche Glücksspielwesen, S. 264. 286 So Voßkuhle/Bumke, Rechtsfragen der Sportwette, S. 66. 287 Siehe 5. Kapitel V. 3. 281

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jedoch der Ordnung der Gesetzgebungskompetenz von Bund und Ländern im GG, die vom Grundsatz her von einer Landeskompetenz (Art. 30, 70 Abs. 1 GG) aus­ geht.288 Bei Zweifeln über die Zuständigkeit gibt es daher keine Vermutung zu­ gunsten einer Bundeskompetenz, weshalb sich eine extensive Interpretation der Zuständigkeitsvorschriften des Art. 74 GG verbietet.289 Auch wenn der Bund die in seine Kompetenz fallenden Bereiche durch ein Bun­ desgesetz umfassend regeln sollte,290 kann ihm kein gesetzgeberisches Unterlassen vorgeworfen werden. Es obliegt allein seiner Entscheidung, ob und inwieweit er die zu seiner Kompetenz gehörenden Materien normiert. Der Bundesgesetz­geber hat schließlich bei der Beurteilung der Frage, ob eine bundesrechtliche Regelung nach Art.  72 Abs.  2 GG erforderlich ist, eine weite Einschätzungsprärogative, die verfassungsgerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist.291 Die Annahme eines erweiterten Prüfungsumfanges von Art.  3 Abs.  1 GG mit der dazu gehö­ renden Systemgerechtigkeit und dem Konsistenzgebot wäre allenfalls dann an­ gebracht, sofern ein ausdrücklicher verfassungsrechtlicher Auftrag zur Regelung eines Sachverhaltes bzw. Kompetenzbereichs, der Inhalt und Umfang der Gesetz­ gebungspflicht im Wesentlichen bestimmt, nicht wahrgenommen wird.292 Diese Voraussetzung ist hier aber nicht erfüllt. Die Problematik der Bestimmung des gleichheitsrechtlichen Prüfungsumfan­ ges wurde im Glücksspielbereich durch die partielle Einbeziehung der Spielhallen und Pferdewetten durch die Länder in den neugefassten Glücksspielstaatsvertrag mittlerweile zwar entschärft, besteht aber in der dualen Ordnung der Spielrechts­ materie grundsätzlich weiter fort. 3. Auswirkungen im föderalistischen Kompetenzgefüge Nachdem eben festgestellt wurde, dass die Klärung der Reichweite der Kompe­ tenzen des jeweiligen Normgebers entscheidend für seine Bindung an den Grund­ satz der Widerspruchsfreiheit und das Gebot der Systemgerechtigkeit ist, stellt sich die Frage, inwieweit sich den einzelnen Bundesländern im Glücksspielrecht die Möglichkeit bietet, aus einem einheitlichen Regulierungssystem auszubre­ chen. Im Verhältnis der Länder untereinander gilt ihre Rechtssetzungsautonomie nämlich nicht uneingeschränkt. Sofern sie ihre Kompetenz in einem kooperativen­ Föderalismus wahrnehmen, wie eben mit dem Glücksspielstaatsvertrag aller Län­ 288

Vgl. auch BVerfGE 10, 89 (101); 12, 205 (228). Maunz, in: Maunz/Dürig, Art. 74 Rn. 2. Erst im Fall einer Bejahung der Erforderlichkeit i. S. d. Art. 72 Abs. 2 GG wird für die dort vorgesehenen Fälle (u. a. das im Glücksspielbereich relevante Recht der Wirtschaft in Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG) von diesem Grundsatz ­abgewichen. 290 So schon oben 7. Kapitel VI. 291 BVerfGE 106, 62 (150 ff.); 111, 226 (255); Kunig, in: v.Münch/Kunig, Art.  72 Rn.  27;­ Oeter, in: v.Mangoldt/Klein/Starck, Art. 72 Rn. 117. 292 BVerfGE 6, 257 (264); 8, 1 (9); 11, 255 (261); 12, 139 (142); 23, 242 (249); 56, 54 (70). 289

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9. Kap.: Materielle Vorgaben des Grundgesetzes

der, binden die Grundrechte diese Kompetenzausübung bundesweit mit einheit­ lichen Aussagen.293 a) Der gesetzgeberische Alleingang im Licht der Bundestreue Ein einzelnes Bundesland kann bei Erlass eigener, abweichender Gesetze aller­ dings nicht in jedem Fall – wie ein souveräner Staat – ohne Rücksicht auf die In­ teressen des Bundes und der übrigen Länder handeln. Nicht nur das Europarecht schränkt die nationalen Normgeber in ihrer Kompetenzausübung ein,294 sondern auch aus dem deutschen Verfassungsrecht können sich mitunter Schranken für die Kompetenzwahrnehmung ergeben. So stellt das in Art. 20 Abs. 1 GG verankerte Prinzip der Bundesstaatlichkeit für den Bund und die Länder eine Pflicht zu bun­ des- und länderfreundlichem Verhalten auf.295 Die Loyalitätspflicht der Länder gilt nicht nur im Verhältnis gegenüber dem Bund, sondern auch zwischen den einzel­ nen Ländern untereinander.296 Der historische Ursprung dieses Grundsatzes, der auch als Bundestreue be­ zeichnet wird, wurde in einer verfassungsrechtlichen Ausprägung des zivilrecht­ lichen Grundsatzes von Treu und Glauben gesehen.297 So meinte schon Smend­ Anfang des 20. Jahrhunderts: „[…] wie neben den sonstigen Vorschriften über den Inhalt der einzelnen Schuldverhältnisse für den Geist ihrer Erfüllung der Grund­ satz von Treu und Glauben rechtlich maßgebend ist, so für den Inhalt der Vor­ schriften der Reichsverfassung, soweit die Einzelstaaten irgendwie beteiligt sind, der Grundsatz der Vertragstreue und der bundesfreundlichen Gesinnung.“298 Da eine solche Ableitung aus dem zivilrechtlichen Grundsatz von Treu und Glauben allerdings voraussetzt, dass dieser Grundsatz auch Bestandteil des Verfassungs­ rechts ist, ist die vom BVerfG bevorzugte Herleitung der Bundestreue aus dem Bundesstaatsprinzip deutlich näher am positiven Verfassungsrecht und stellt so­ mit eine überzeugendere Begründung dieses Prinzips dar.299 Der Grundsatz der Bundestreue kann sich rechtsbeschränkend durch das Ver­ bot missbräuchlicher Rechtsausübung sowie das Verbot widersprüchlichen Ver­ haltens auswirken.300 Aus diesem Grundsatz lassen sich sowohl konkrete, über die in der bundesstaatlichen Verfassung ausdrücklich normierten verfassungs­ rechtlichen Pflichten hinausgehende, zusätzliche Pflichten der Länder gegenüber 293

P. Kirchhof, in: HdbStR VIII, § 181 Rn. 46. Auch wenn diese Einschränkung in Frage zu stellen ist, siehe 5. Kapitel V. 4. 295 BVerfGE 103, 81 (88); 104, 238 (247 f.); 110, 33 (52); 111, 10 (31); Sodan/Kluckert, NVwZ 2013, 241. 296 Vgl. BVerfGE 4, 115 (140); 34, 216 (232). 297 Vgl. Bauer, Die Bundestreue, S. 243 ff. m. w. Nachw. 298 Smend, Ungeschriebenes Verfassungsrecht im monarchischen Bundesstaat, in: Festgabe für Otto Mayer, S. 247 (261). 299 So Herzog/Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Art. 20 IV Rn. 121. 300 Siehe BVerfGE 14, 197 (215); Bauer, Die Bundestreue, S. 355 ff. 294

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dem Bund und zusätzliche Pflichten des Bundes gegenüber den Ländern, als auch konkrete Beschränkungen in der Ausübung der dem Bund und den Ländern im Grundgesetz eingeräumten Kompetenzen entwickeln.301 Das BVerfG versteht den aus dem Bundesstaatsprinzip hergeleiteten Grundsatz der Bundestreue daher wie folgt: „Dem bundesstaatlichen Prinzip entspricht vielmehr die verfassungsrecht­ liche Pflicht, daß die Glieder des Bundes sowohl einander als auch dem größerem Ganzen und der Bund den Gliedern die Treue halten und sich verständigen. Der im Bundesstaat geltende verfassungsrechtliche Grundsatz des Föderalismus enthält deshalb die Rechtspflicht des Bundes und aller seiner Glieder zu ‚bundesfreund­ lichem Verhalten‘; d. h. alle an dem verfassungsrechtlichen ‚Bündnis‘ Beteiligten sind gehalten, dem Wesen dieses Bündnisses entsprechend zusammenzuwirken und zu seiner Festigung und zur Wahrung seiner und der wohlverstandenen Be­ lange seiner Glieder beizutragen.“302 Diese Verpflichtung zum bundesfreundlichen Verhalten und zur gegenseitigen Rücksichtnahme ist daher auch bei der Wahrneh­ mung der formal bestehenden Kompetenzen zu beachten: „Bleiben die Auswir­ kungen einer gesetzlichen Regelung nicht auf den Raum des Landes begrenzt, so muß der Landesgesetzgeber Rücksicht auf die Interessen des ­Bundes und der üb­ rigen Länder nehmen.“303 Das Bundesstaatsprinzip ist demnach heranzuziehen, wenn Widersprüche der Rechtsordnung von Normgebern verschiedener Staatsverbände (Bund und Län­ der) verursacht werden.304 Dies ist nicht nur bei Kompetenzüberschreitungen eines Normgebers denkbar, sondern auch bei Konstellationen, in denen sich je­ der Staatsverband auf eine für ihn bestehende Gesetzgebungskompetenz zu stüt­ zen vermag.305 Dann können sich im Einzelfall über die Art.  70 ff. GG hinaus­ gehende Kompetenzausübungsschranken ergeben, aufgrund derer ein Normgeber gehalten ist, aus Rücksichtnahme auf einen anderen Staatsverband auf eine be­ stimmte Regelung zu verzichten, die einen Widerspruch mit Regelungen eines an­ deren Normgebers herbeiführen würde.306 Ein Bundesland darf daher von seinen Gesetzgebungskompetenzen nur insoweit Gebrauch machen, wie es „die Belange des Gesamtstaates und die Belange der anderen Länder nicht in unvertretbarer Weise schädigt oder beeinträchtigt“307. Gegebenenfalls können die betroffenen Staatsverbände nach dem Grundsatz bundes- und länderfreundlichen Verhaltens verpflichtet sein, sich darüber zu verständigen, wie sie gemeinsam ihre Gesetz­ gebungskompetenzen so weit wie möglich wahren können, ohne die Rechtsord­ nung widersprüchlich zu machen.308 301

BVerfGE 12, 205 (255). BVerfGE 1, 299 (315). 303 BVerfGE 4, 115 (140). 304 Sodan/Kluckert, NVwZ 2013, 241. 305 Sodan/Kluckert, NVwZ 2013, 241. 306 Vgl. Sodan/Kluckert, NVwZ 2013, 241; Sodan/Ziekow, § 8 Rn. 32. 307 BVerfGE 34, 9 (44). 308 Sodan/Kluckert, NVwZ 2013, 241. 302

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9. Kap.: Materielle Vorgaben des Grundgesetzes

Im Übrigen sollen den Ländern selbstverständlich ausreichende Handlungs­ spielräume für autonome Regelungen im Zuge ihrer Eigenstaatlichkeit nach Art.  30, 70 GG verbleiben. So wurde durch die Verteilung der Normsetzungs­ befugnisse in den Art. 70 ff. GG durch den Verfassungsgeber bereits grundsätzlich und sorgfältig differenzierend darüber entschieden, welche Materien als verein­ heitlichungsbedürftig anzusehen sind und in welchen Bereichen unterschiedliche Regelungen durch die Länder möglich sein sollen.309 Der Konsequenz der Bun­ desstaatlichkeit nach Art. 20 Abs. 1 GG entspricht es, dass der Bund über keine Generalkompetenz zur Ausräumung von Ungleichheiten verfügt und eine solche auch gar nicht inne haben darf, um nicht die Systematik der Aufteilung der Gesetz­ gebungszuständigkeiten zwischen Bund und Ländern aus den Angeln zu heben.310 Ebenso wenig kann aus der Bundestreue wegen der Kompetenzzuordnung und der Eigenstaatlichkeit der Länder eine generelle Pflicht der Länder zur Anpassung ih­ rer Gesetzgebung an entsprechende Regelungen des Bundes abgeleitet werden.311 Das Grundgesetz spricht den Ländern sogar – trotz bestehender Bundesregelun­ gen – in Art. 72 Abs. 3 und Art. 84 Abs. 1 S. 2 für die dort genannten Bereiche eine Abweichungsgesetzgebungskompetenz zu.312 Auch im Verhältnis der Länder untereinander ist keine Gleichschaltung der Ge­ setzgebung gewollt. Im Rahmen des Bundesstaats ist ein „kompetitiver Födera­ lismus“313 bzw. „Wettbewerbsföderalismus“314, also ein Standortwettkampf der Länder aufgrund unterschiedliche Landesregelungen, durchaus erwünscht, auch um das Gesamtsystem durch einen „Wettkampf“ um die beste Gesetzgebung zu verbessern. Wettbewerb und Konkurrenz unter den Ländern sollen die Leistun­ gen und die Ressourceneffizienz der Staaten steigern, als Innovationsquelle die­ nen und damit auch das Gemeinwohl optimieren.315 Es bestehen dabei weder eine Pflicht eines Landes zu allgemeiner Vorabstimmung bei Einführung neuer Rege­ lungen noch eine Pflicht zur Festlegung des Landesgesetzgebers durch bundes­ weite Absprachen der Länderexekutiven.316 Ein allgemeines interföderales Ko­ härenzgebot, durch das Bund und Länder verpflichtet wären, ihre Regelungen so aufeinander abzustimmen, dass widersprüchliche Regelungswirkungen vermie­ den werden, lässt sich nicht nur nicht aus dem Grundgesetz herleiten, sondern es widerspräche ihm sogar, insbesondere dem Bundesstaatsprinzip.317 Auf Kompetenzebene ist somit keine Koordinierung der Kompetenzträger im Glücksspielrecht von Verfassungs wegen determiniert, so wie es der Europäi­ 309

Kisker, in: Festschrift für Bachof, S. 54 f. Bethge, AöR 110 (1985), 169 (201). 311 BVerfGE 26, 116 (137); Herzog/Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Art. 20 IV Rn. 132. 312 Siehe auch Franzius, NVwZ 2008, 492 ff. 313 Vgl. Bauer, DÖV 2002, 837 (842 f.); Calliess, DÖV 1997, 889 (890 f.). 314 Schmidt-Jortzig, DÖV 1998, 746 (749 f.) m. w. Nachw. 315 Vgl. Schultze-Fielitz, NVwZ 2007, 249 (251). 316 Herzog/Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Art. 20 IV Rn. 132; BVerfGE 45, 400 (421). 317 Bumke, ZG 1999, 376 (384). 310

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sche Gerichtshof nach dem unionsrechtlichen Kohärenzgebot für nötig hält. Das Bundesverwaltungsgericht stellte daher zu einer solchen Abstimmungspflicht mit Blick auf das Grundgesetz klar, dass das unionsrechtliche Kohärenzgebot nicht als Uniformitätsgebot zu verstehen sei: „Es verlangt auch keine Optimierung der Zielverwirklichung. Das gewinnt Bedeutung namentlich in Mitgliedstaaten wie Deutschland, zu deren Verfassungsgrundsätzen eine bundesstaatliche Gliederung in Länder mit je eigener Gesetzgebungsautonomie gehört.“318 Die Bundestreue enthält als allgemeiner verfassungsrechtlicher Grundsatz dar­ über hinaus keine detaillierten Vorgaben. So sind stets die konkreten Umstände des Einzelfalls daraufhin zu prüfen, ob ein Verstoß gegen das Rechtsmissbrauchs­ verbot durch das „Ob“ und/oder das „Wie“ der Inanspruchnahme des jeweiligen Rechts vorliegt.319 Beispiele von Verstößen gegen den Grundsatz der Bundestreue wären „ein aus sachfremden Motiven erhobener, daher unsachlicher und in die­ sem Sinne willkürlicher Widerspruch“320 oder eine Maßnahme, die eine wesent­ liche „Erschütterung des finanzverfassungsrechtlichen Ertrags- und Verteilungs­ systems“321 bewirkt. Ein Verstoß gegen diese Treuepflichten setzt allerdings kein subjektives Merkmal wie die Treulosigkeit oder Böswilligkeit eines Landes vor­ aus, es ist ausschließlich auf die objektive Beurteilung des Verfassungsrechts und des zugrunde liegenden Sachverhalts abzustellen.322 b) Konsequenz für die Glücksspielgesetzgebung Sonderwege einzelner Bundesländer sind im Bereich der Glücksspielregulie­ rung  – wie ursprünglich in Schleswig-Holstein  – grundsätzlich nicht durch das Bundestreueprinzip ausgeschlossen. Ihnen steht jedenfalls nicht der verfassungs­ rechtliche Grundsatz der Bundestreue entgegen. Mangels subjektiver Komponente der Bundestreue kann einem Bundesland, das einen gesetzgeberischen Sonderweg beschreitet, verfassungsrechtlich nicht vorgeworfen werden, eine gemeinsame, landesübergreifende Glücksspielgesetzgebung torpedieren und diese letztendlich vor den Gerichten wegen fehlender Kohärenz zum Scheitern bringen zu wollen. Die Pflicht zu bundes- und länderfreundlichem Verhalten stellt als äußerste Grenze für eine von einer bundesweit einheitlichen Glücksspielgesetzgebung los­ gelösten Kompetenzwahrnehmung ein Missbrauchsverbot auf. So sieht das Bun­ desverfassungsgericht eine derartige Kompetenzwahrnehmung allerdings erst im Fall einer unvertretbaren Schädigung oder Beeinträchtigung323 der anderen Länder bzw. einer schwerwiegenden Beeinträchtigung elementarer Interessen eines ande­ 318

BVerwG, NVwZ 2011, 1319 Rn. 35. Bauer, Die Bundestreue, S. 357. 320 BVerfGE 1, 299 (316). 321 BVerfGE 55, 274 (348); vgl. auch BVerfGE 31, 314 (355) m. w. Nachw. 322 BVerfGE 8, 122 (140). 323 Vgl. BVerfGE 34, 9 (44); 76, 1 (77). 319

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9. Kap.: Materielle Vorgaben des Grundgesetzes

ren Landes324 als missbräuchlich an.325 Daher sind an eine Verletzung des Rechts­ missbrauchsverbotes hohe Anforderungen zu stellen, die nur in Ausnahmefällen gegeben sind.326 Ein solcher Ausnahmetatbestand dürfte dann erfüllt sein, sofern ein Kompetenzträger im Zuge seiner Normgebung objektiv keine berechtigten Interessen verfolgt oder überwiegende Belange des bzw. der anderen Beteiligten entgegenstehen und die Rechtsausübung zu einer gravierenden Störung der bun­ desstaatlichen Ordnung führen würde.327 Ein solches Vorgehen dürfte aber – nicht zuletzt unter Berücksichtigung des weiten Beurteilungs- und Gestaltungsspiel­ raumes der Gesetzgeber – nur äußerst selten anzunehmen sein. Steht dem Bundesland aber grundsätzlich die Gesetzgebungskompetenz zu und bestehen berechtigte objektive Gründe für den eigenen Weg (etwa rechtliche Zweifel am bestehenden Regulierungssystem), so kann eine Wahrnehmung der Gesetzgebungskompetenz nicht als missbräuchlich und damit als Verstoß gegen den Grundsatz der Bundestreue angesehen werden. Insofern könnte eine abwei­ chende Landesglücksspielgesetzgebung  – wie im Fall Schleswig-Holstein  – so­ lange nicht als missbräuchlich i. S. d. Pflicht zu bundes- und länderfreundlichem Verhalten zu werten sein, wie nachvollziehbare Gründe für diese Gesetz­gebung bestehen. Eine unvertretbare oder schwerwiegende Beeinträchtigung elemen­ tarer Interessen der anderen Länder dürfte in so einer Situation nicht vorliegen, denn ihre eigene Landesgesetzgebung bleibt weiterhin unverändert bestehen. Praktischen Umsetzungsproblemen, z. B. im Internet, kann durch entsprechende Maßnahmen hinreichend entgegengewirkt werden.328 Sofern die Normgeber im Bundesstaat (im Einklang mit der europarechtlichen Rechtsprechung) darin über­ einkommen, dass im Glücksspielrecht eine bundeseinheitliche gesetzgeberische Lösung erforderlich ist, kann dieser Weg rechtssicher und beständig allein über ein Bundesgesetz – gestützt auf die Kompetenz für das Recht der Wirtschaft gem. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG – erreicht werden.329 Solange ein derartiger Lösungsweg jedoch nicht beschritten wird, müssen die Länder immer damit rechnen, dass ein Land aus dem länderübergreifenden, bun­ desweit einheitlich geltenden Glücksspielstaatsvertrag ausschert. Verfassungs­ rechtlich wäre ein solches abweichendes Landesgesetz zum Glücksspielwesen auch unter Berücksichtigung der Pflicht zu bundes- und landesfreundlichem Ver­ halten zulässig. Ein abweichendes Landesgesetz könnte darüber hinaus sogar im Rahmen des kompetitiven Föderalismus Druck auf die übrigen Bundeslän­ der ausüben, ihr Regulierungssystem zu überdenken und neueren Entwicklungen bzw. den Anforderungen des höherrangigen Rechts anzupassen. Dies könnte schließlich dazu beitragen, das gesamte Regulierungssystem zu reformieren, um 324

BVerfGE 34, 216 (232). Siehe auch BVerfGE 4, 115 (140); 14, 197 (215). 326 Bauer, Die Bundestreue, S. 357. 327 So Bauer, Die Bundestreue, S. 357. 328 Vgl. zum Geolokalisationsverfahren das 6. Kapitel II. 2. a) (1) (a). 329 So schon 7. Kapitel VI. 325

III. Das verfassungsrechtliche Konsistenzgebot

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dieses besser auf die rechtlichen und tatsächlichen Anforderungen des Glücks­ spielmarktes auszurichten. Eine solche Entwicklung wäre grundsätzlich zu begrü­ ßen, solange es dabei nicht zu einem „race to the bottom“ in Form eines föderalen Wettkampfes um den glücksspielfreundlichsten Standort zu Lasten des Spieler­ schutzes kommt.330 Ebenso wenig steht das Gebot der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung einem Sonderweg einzelner Bundesländer im Wege, da es als allgemeiner Ver­ fassungsgrundsatz keine detaillierten Vorgaben enthält, anhand derer ein Regu­ lierungssystem scheitern würde. Das dem Grundsatz der Widerspruchsfreiheit entsprungene gleichheitsrechtliche Gebot der Systemgerechtigkeit bzw. Folgerich­ tigkeit ist nach h. M. ohnehin föderal durchbrochen, weshalb Bund und Länder nur je für sich verpflichtet sind.331 Ein logischer Normwiderspruch liegt demnach nur dann vor, wenn zwei Regelungen desselben Normgebers für denselben Sachver­ halt miteinander unvereinbare Rechtsfolgen anordnen.332 Sobald ein Bundesland sich von dem bundesweit einheitlich geltenden Staatsvertrag löst  – sei es durch Kündigung oder bei Auslaufen des Vertrages  – und ein eigenes Landesglücks­ spielgesetz aufstellt, findet auch nur noch das neue Gesetz in diesem Land Anwen­ dung, so dass ein Normwiderspruch mit dem alten Regulierungssystem ausschei­ det. Gleiches trifft auf das Weitergelten einer vorherigen Glücksspielgesetzgebung für „Altlizenzen“ (wie z. B. in Schleswig-Holstein) zu, da auf diese nur die alte Rechtslage, nicht aber gleichzeitig auch das neue Gesetz Anwendung findet.

III. Das verfassungsrechtliche Konsistenzgebot In Anlehnung an das unionsrechtliche Kohärenzgebot333 hat das Bundesver­ fassungsgericht in seiner glücksspielrechtlichen Rechtsprechung das Gebot einer Konsistenz der Gesetzgebung aufgestellt.334 Auch wenn sich ein allgemeines ver­ fassungsrechtliches Konsistenzgebot noch nicht etabliert hat,335 kommt dieser Aus­ prägung des Gebotes der Systemgerechtigkeit bzw. Folgerichtigkeit im Glücks­ spielrecht eine besondere Bedeutung zu.336 In der Literatur wird nicht immer stringend zwischen den Begriffen Konsistenz und (grundgesetzlicher) Kohärenz differenziert. Eine synonyme Verwendung dieser Begriffe wäre jedoch verfehlt, denn zwischen beiden lateinischen Wortstämmen bestehen Unterschiede, wobei 330 Dies befürchtet der EuGH im Fall der Einführung eines freien Wettbewerbs, EuGH – Sporting Exchange, Slg. 2010, I-4698 Rn. 58; Stanleybet, NVwZ 2013, 785 Rn. 45. 331 Siehe oben 2. 332 Brüning, NVwZ 2002, 33 (36). 333 Siehe ausführlich hierzu 5. Kapitel V. 334 Vgl. BVerfGE 115, 276 (310 ff., insb. 319). Zuvor kannte die deutsche Rechtsordnung den Konsistenzbegriff explizit nur im Telekommunikationsrecht (vgl. § 27 Abs. 2 TKG). 335 Bumke, Der Staat 49 (2010), 77 (91). 336 Vgl. Dörr/Janich, K&R 2010, Beihefter 3, S. 17 ff.; Dietlein, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Einf Rn. 20.

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9. Kap.: Materielle Vorgaben des Grundgesetzes

die Konsistenz in erster Linie statisch im Sinne von Zusammenstehen begriffen werden kann, während die Kohärenz durchaus dynamische Elemente enthält und auf den sinnfälligen Zusammenhang verschiedener Dinge hinweist.337 Ausgehend von der Terminologie des Bundesverfassungsgerichts und zur Ab­ grenzung vom unionsrechtlichen Kohärenzgebot wird im weiteren Verlauf auf verfassungsrechtlicher Ebene der Begriff der Konsistenz verwendet. 1. Inhaltliche Vorgaben Restriktive Regelungen des Glücksspiels – wie ein staatliches Monopol – sind nach dem Gebot der Konsistenz nur dann verfassungsgemäß, soweit sie konse­ quent auf ihre gesetzgeberischen Ziele ausgerichtet sind.338 Das verfassungsrecht­ liche Konsistenzgebot bewirkt eine Einschränkung des gesetzgeberischen Ge­ staltungsspielraumes sowie eine Erhöhung der Rechtfertigungsanforderungen für Ungleichbehandlungen zwischen den einzelnen Glücksspielsektoren.339 Hierbei ist nicht nur die rein formale Gesetzeslage zu berücksichtigen, sondern auch deren Umsetzung in der Anwendungspraxis. Sofern sich Mängel in der konkreten Aus­ gestaltung nicht nur als Vollzugsdefizit des einfachen Rechts herausstellen, son­ dern vielmehr auf einem grundlegenden Regelungsdefizit beruhen, ist das Kon­ sistenzgebot nicht mehr gewährleistet.340 Vergleichbar mit dem unionsrechtlichen Kohärenzgebot dient das verfassungs­ rechtliche Gebot der Konsistenz einer Kontrolle der gesetzgeberischen Rechtferti­ gung restriktiver Maßnahmen: Sofern der Gesetzgeber seine angegebenen Gründe für die grundrechtsbeschränkenden Maßnahmen nur vorschiebt, um tatsächlich andere Motive (insbesondere fiskalischer Natur) zu verfolgen und sein staatliches Monopol hierfür abzusichern, ist das Konsistenzgebot nicht mehr gewahrt. An dieser Anforderung scheiterte im Jahr 2006 die Glücksspielregulierung nach dem Lotteriestaatsvertrag vor dem BVerfG. Eine restriktive Regulierung des Glücksspiels im Wege eines strikten staatlichen Monopols mit dem Ziel der Be­ kämpfung von Spielsucht und problematischem Spielverhalten einerseits und an­ dererseits gleichzeitige umfangreiche Werbemaßnahmen der staatlichen Glücks­ spielanbieter, die die Gefahren des Glücksspiels verharmlosten, bildeten einen eklatanten Widerspruch, der nicht mit dem verfassungsrechtlichen Gebot einer konsistenten Glücksspielgesetzgebung in Einklang zu bringen war.341 Die mit einem ordnungsrechtlich begründeten Monopol verbundenen Einnahmeeffekte dürften den Staat nicht dazu verführen, mit der monopolisierten Zulassung von 337

Pagenkopf, NVwZ 2011, 513 (516). BVerfGE 115, 276 (310). 339 Vgl. Dörr/Janich, K&R 2010, Beihefter 3, S. 23. 340 Vgl. BVerfGE 115, 276 (310). 341 Vgl. BVerfGE 115, 276 (310 ff.). 338

III. Das verfassungsrechtliche Konsistenzgebot

299

Glücksspielen eine Bewirtschaftung der Glücksspielleidenschaft zu betreiben, in­ dem er Glücksspiele wie eine grundsätzlich unbedenkliche Freizeitbeschäftigung vermarkte.342 Die (in dieser Zielausrichtung notwendige)  aktive Prävention des Staates zur Bekämpfung von Spielsucht und problematischem Spielverhalten ließ das Sportwettenmonopol vermissen, da Wetten in einer breit angelegten Werbung als sozialadäquate, wenn nicht sogar positiv bewertete Unterhaltung dargestellt wurden.343 In diesem Urteil erklärte das BVerfG die demnach mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu vereinbarende Sportwettenregulierung noch für eine Übergangs­ zeit unter der Voraussetzung weiter für anwendbar, „dass der Freistaat Bayern un­ verzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsäch­ lichen Ausübung seines Monopols andererseits herzustellen hat“344. Es bleiben al­ lerdings Zweifel, ob die Länder in der Folgezeit diese höchstrichterliche Mahnung im Rahmen ihrer Glücksspielregulierung konsequent berücksichtigt haben.345 2. Prüfungsumfang Das Bundesverfassungsgericht ist im Unterschied zur Rechtsprechung des EuGH zum unionsrechtlichen Kohärenzgebot der Ansicht, dass die verfassungsrecht­ lichen Vorgaben nur eine sektorale (vertikale) Konsistenz und keine horizontale Konsistenz des gesamten Glücksspielmarktes erfordern. Es hat im Sportwetten-Ur­ teil klargestellt, „dass es aus verfassungsrechtlicher Sicht auf eine ‚Kohärenz und Systematik‘ des gesamten Glücksspielsektors einschließlich des gewerberechtlich zugelassenen Automatenspiels für die Vereinbarkeit eines staatlichen Wettmono­ pols mit Art. 12 Abs. 1 GG grundsätzlich nicht ankommt. Vielmehr verlangt das Sportwetten-Urteil […] in Ansehung der schon unter der Geltung des Staatsver­ trags zum Lotteriewesen in Deutschland bestehenden einheitlichen gesetzlichen Regelung von (Sport-)Wetten und (Zahlen-)Lotterien sowie der andersartigen Re­ gelung des gewerblichen Automatenspiels insoweit nur eine konsequente und kon­ sistente Ausgestaltung eines aus ordnungsrechtlichen Gründen beim Staat mono­ polisierten Sportwettangebots“346. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich dieser Rechtsprechung zum Erfordernis einer (nur) sektoralen Konsistenz des jeweiligen Regelungsbereiches in der Grundrechtsprüfung angeschlossen.347 342

BVerfGE 115, 276 (311). BVerfGE 115, 276 (311 f. u. 314). 344 BVerfGE 115, 276 (319). 345 So hielt das BVerwG 2013 das Sportwettenmonopol in Nordrhein-Westfalen nach dem GlüStV a. F. aufgrund der Werbepraxis für europarechtswidrig, vgl. Urt. v. 20.6.2013 – 8 C 10/12 u. a., juris Rn. 43 ff. 346 BVerfG, NVwZ 2009, 1221 Rn. 17; a. A. aber das OVG Lüneburg, GewArch 2009, 76 (79): „Eine kohärente und systematische Bekämpfung der Spielsucht erfordert auch unter dem Blickwinkel des Art. 3 GG, dass der Gesetzgeber alle Sparten des Glücksspiels bewertend in den Blick nimmt.“ 347 BVerwG, NVwZ 2011, 1328 Rn. 31. 343

300

9. Kap.: Materielle Vorgaben des Grundgesetzes

Unabhängig von der Frage des Prüfungsumfanges fordert das Bundesverfas­ sungsgericht, dass für den einzelnen Glücksspielsektor nicht nur  – wie für die Übergangszeit im Sportwetten-Urteil gefordert – ein Mindestmaß an Konsistenz hergestellt werden muss, sondern dass der Gesetzgeber darüber hinaus eine „voll­ ständige Konsistenz“ der rechtlichen und tatsächlichen Monopolausgestaltung zu gewährleisten hat.348 Abweichungen innerhalb der Regulierung eines Glücksspiel­ sektors bedürfen einer systemgerechten und widerspruchsfreien Ausgestaltung. Eine konsistente Ausgestaltung erfordert allerdings nur zur Zielverwirklichung ausreichende Maßnahmen und keine Optimierung des Regulierungssystems.349 In Teilen des Schrifttums wurde die Einführung eines verfassungsrechtlichen Konsistenzkriteriums durch das BVerfG kritisiert. Es schaffe keinen Rationalitäts­ gewinn, sondern führe vielmehr zu einem Verlust an Präzision, zumal Eignung, Erforderlichkeit und Gleichheit bereits hinreichende Kriterien böten, um die sich stellenden Probleme des Verfassungsrechts zu lösen.350 3. Dogmatische Einordnung Eine ausdifferenzierte dogmatische Herleitung des verfassungsrechtlichen Kon­ sistenzgebotes durch das Bundesverfassungsgericht ist bislang ausgeblieben. Es hat in seiner Rechtsprechung zum Glücksspielrecht ohne nähere Begründung­ vorausgesetzt, dass dieses Gebot vom Grundrecht der Berufsfreiheit gem. Art. 12 Abs. 1 GG gefordert sei.351 Diese pauschale Einordnung im Rahmen des Verhält­ nismäßigkeitsgrundsatzes vermag jedoch nicht zu überzeugen. Darüber hinaus weist die Rechtsprechung auch nicht diese gewünschte Präzisierung des Prüfungs­ maßstabes des verfassungsrechtlichen Konsistenzgebotes auf. So hat das BVerfG zwar hervorgehoben, dass es eine einheitliche Regulierung des gewerberecht­ lichen Automatenspiels einerseits und des ordnungsrechtlich begründeten Staats­ vertrags zu Lotterien und Sportwetten andererseits nicht für notwendig hält.352 Es stellte aber nicht ausdrücklich klar, ob das verfassungsrechtliche Konsistenz­ gebot streng vertikal zu verstehen ist, also ob jeder Glücksspielsektor  – unab­ hängig von seiner rechtlichen Ausgestaltung  – jeweils nur für sich auf seine Konsistenz zu prüfen ist oder ob die verschiedenen Ordnungsbereiche (ordnungs­ rechtlicher GlüStV, gewerbliches Automatenspiel) insgesamt und dabei auch sek­ torenübergreifend horizontal auf ihre konsequente Zielausrichtung hin kontrol­ liert werden müssen.353

348

BVerfG, NVwZ 2009, 1221 Rn. 24. BVerwGE 138, 201 Rn. 42. 350 So Ennuschat, ZfWG 2012, 305 (309); vgl. auch Haltern, ZfWG 2011, 77 (82). 351 BVerfG, NVwZ 2009, 1221 Rn. 25; siehe auch BVerfGE 115, 276 (310 ff.). 352 BVerfG, NVwZ 2009, 1221 Rn. 17. 353 Vgl. Dörr/Janich, K&R 2010, Beihefter 3, S. 20. 349

III. Das verfassungsrechtliche Konsistenzgebot

301

Nach der einschränkenden Interpretationsvariante, die „nur“ eine (vertikal) konsistente Ausgestaltung des jeweiligen Glücksspielsektors erfordert, ließe sich z. B. der Vorwurf, die Liberalisierung des Sportwettenmarktes, der im Vergleich zum Lottomarkt eine höhere Suchtquote zu verbuchen hat, führe zur Unverhält­ nismäßigkeit des Lottomonopols, nicht aufrechterhalten.354 Nach dieser Auffas­ sung sind also im Rahmen der Konsistenzprüfung andere Glücksspielsektoren nicht vergleichend heranzuziehen, selbst wenn sie – wie z. B. Lotterien und Sport­ wetten – im selben Gesetzeswerk mit gleicher Zielverfolgung geregelt sind. Das BVerfG ginge damit in seiner Rechtsprechung zum verfassungsrechtlichen Kon­ sistenzgebot über die von Art. 3 Abs. 1 GG grundsätzlich gebotene Einschrän­ kung des Prüfungsumfanges auf den Kompetenzbereich des jeweiligen Norm­ gebers hinaus, es sei denn, es verträte die Ansicht, dass Lotterien und Sportwetten trotz der Regelung im selben Gesetzeswerk unterschiedlichen Ordnungsbereichen zuzuordnen seien.355 Eine solch ausdifferenzierte Begründung war allerdings der bisherigen verfassungsrechtlichen Rechtsprechung zum Glücksspielrecht nicht zu entnehmen. Diese Konkretisierung ist zwar nicht zwangsläufig notwendig, da das BVerfG das Konsistenzgebot ohnehin als allgemeine Ausprägung des Verhältnis­ mäßigkeitsgrundsatzes in der freiheitsrechtlichen Prüfung und nicht im Bereich von Art. 3 Abs. 1 GG verortet. Dennoch wäre eine dogmatische Präzisierung des verfassungsrechtlichen Konsistenzgebots und dessen Prüfungsumfanges auch in Abgrenzung zum unionsrechtlichen Kohärenzgebot wünschenswert. Richtigerweise stellt das verfassungsrechtliche Konsistenzgebot nämlich eine Ausprägung des Gebots der Systemgerechtigkeit bzw. Folgerichtigkeit im Rah­ men der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung dar,356 weil es eine konsequente und widerspruchsfreie Ausrichtung eines Ordnungssystems auf die vom Gesetz­ geber damit verfolgten Ziele verlangt. Ebenso wie die Systemgerechtigkeit oder Folgerichtigkeit ist das verfassungsgerichtliche Konsistenzgebot somit Bestand­ teil des allgemeinen Verfassungsgrundsatzes der Rechtsstaatlichkeit.357 Ein Ord­ nungssystem, welches der Gesetzgeber geschaffen hat und an das er sich bei einschlägigen Einzelnormierungen im Regelfall hält, begründet einen Vergleichs­ tatbestand, der eine Abweichung im Einzelfall als gleichheitswidrig erscheinen lässt, sofern sie nicht auf Gründe gestützt werden kann, die einer Prüfung am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG standhalten.358 An dieses von ihm selbst gewählte Ordnungssystem ist der Gesetzgeber im Zuge der Ausgestaltung im Einzelfall durch das Gebot der Systemgerechtigkeit bzw. Folgerichtigkeit gebunden. Das ver­ 354 Vgl. Diesbach/Ahlhaus, ZUM 2011, 129 (132 f.); Papier/Krönke, Sportwetten und Ver­ fassungsrecht, S. 49 f. 355 So Dietlein, ZfWG 2010, 159 (163); Dörr/Janich, K&R 2010, Beihefter 3, S. 22. 356 Dörr/Janich, K&R 2010, Beihefter 3, S. 17 f.; vgl. auch Korte, Das staatliche Glücksspiel­ wesen, S. 270; Uwer/Koch, in: Neuordnung des Glücks- und Gewinnspielmarktes in Deutsch­ land, S. 141 f. 357 Vgl. Bumke, Der Staat 49 (2010), 77 (93). 358 Dörr/Janich, K&R 2010, Beihefter 3, S. 18; siehe auch Pagenkopf, NVwZ 2011, 513 (516).

302

9. Kap.: Materielle Vorgaben des Grundgesetzes

fassungsrechtliche Konsistenzgebot gelangt daher im Umkehrschluss dann nicht zur Anwendung, sofern die einzelnen Glücksspielsektoren unterschiedlichen Ord­ nungssystemen unterworfen sind. Da also das verfassungsrechtliche Konsistenzgebot als Ausgestaltung des Ge­ botes der Systemgerechtigkeit im Rahmen von Art. 3 Abs. 1 GG einzuordnen ist, sollte sich auch dessen Prüfungsmaßstab an dem des allgemeinen Gleichheits­ satzes orientieren. In der Prüfung gleichheitsrechtlicher Vorgaben, wie denen des Konsistenzgebotes, ist allgemein anerkannt, dass sie die mit der Verteilung der­ Zuständigkeiten getroffene verfassungsrechtliche Grundentscheidung für eine föde­ralistische Staatsstruktur in Deutschland nicht nivellieren können und einen Gesetzgeber nur im Rahmen seines Zuständigkeitsbereichs verpflichten.359 Dem­ zufolge ist die Regulierung der einzelnen Glücksspielsektoren nur dann sektoren­ übergreifend zu bewerten, sofern sie ein und demselben Ordnungsbereich eines zuständigen Normgebers zuzuordnen ist.360 Eine derartige Konkretisierung des verfassungsrechtlichen Konsistenzgebotes durch das Bundesverfassungsgericht würde diesem eine konsequente und nachvollziehbare Grundlage in der Verfas­ sungsdogmatik verleihen. Nach diesem Befund ergeben sich aus dem Konsistenzgebot  – im Gegensatz zum unionsrechtlichen Kohärenzgebot – keine zusätzlichen Grenzen für die Kom­ petenzwahrnehmung des jeweils zuständigen Normgebers im Bundesstaat. Soweit die Verteilung der Gesetzgebungszuständigkeiten für divergierende Schutzniveaus und entsprechend unterschiedlich starke Beschränkungen ursächlich ist, müssen diese Unterschiede aus verfassungsrechtlichen Gründen prinzipiell hingenom­ men werden.361 Das verfassungsrechtliche Konsistenzgebot als Ausprägung des Gebotes der Systemgerechtigkeit erfordert somit nicht zwangsläufig die Herstel­ lung einer gesamtdeutschen Glücksspielregulierung durch den Bund und die Län­ der oder dieser untereinander und stünde einer föderalen Aufspaltung des deut­ schen Glücksspielrechts nicht im Weg. Insofern verbleibt jedem Bundesland im Rahmen seiner Gesetzgebungskompetenz auch nach dem verfassungsrechtlichen Konsistenzgebot grundsätzlich die Möglichkeit, aus dem ländereinheitlich gel­ tenden Glücksspielstaatsvertrag auszubrechen und ein abweichendes Glücksspiel­ gesetz zu erlassen.

359 Hartmann, in: Spielbanken und Spielhallen zwischen Landes-, Bundes- und Unionsrecht, S. 117; Papier/Krönke, Sportwetten und Verfassungsrecht, S. 48. Siehe allgemein zu Art. 3 GG oben I. 5. 360 So auch Dörr/Janich, K&R 2010, Beihefter 3, S. 20. 361 Papier/Krönke, Sportwetten und Verfassungsrecht, S. 48.

10. Kapitel

Verfassungsrechtliche Bewertung des Glücksspielstaatsvertrages Nach der vorangegangenen Darstellung der formellen Kompetenzordnung des Grundgesetzes im 7. Kapitel sowie der für das Glücksspielrecht relevanten Grund­ rechte im 9. Kapitel wird nun in diesem Kapitel geprüft, ob das materielle Verfas­ sungsrecht im Zuge der glücksspielrechtlichen Reformen der letzten Zeit in aus­ reichendem Maße beachtet wurde. Im Folgenden sollen daher die wesentlichen Weichenstellungen des Glücksspielstaatsvertrages einer Grundrechtsprüfung un­ terzogen werden. Hierbei handelt es sich (parallel zum europarechtlichen 6. Ka­ pitel) um die Beibehaltung des staatlichen Lotterieveranstaltungsmonopols, die Höchstzahlbegrenzung der Sportwettenkonzessionen sowie das Verbot der On­ line-Casinospiele, die auf ihre Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit und mit dem allgemeinen Gleichheitssatz zu prüfen sind.

I. Das staatliche Lotterieveranstaltungsmonopol 1. Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit Der Glücksspielstaatsvertrag stellt in § 10 Abs.  1 ein allgemeines staatliches Glücksspielveranstaltungsmonopol auf, welches für Lotterien keine wirtschaft­ lich bedeutende Ausnahme vorsieht.1 Die Länder können ihre ordnungsrechtliche Aufgabe, ein ausreichendes Glücksspielangebot sicherzustellen, selbst, durch eine von allen Vertragsländern gemeinsam geführte öffentliche Anstalt, durch juristi­ sche Personen des öffentlichen Rechts oder durch privatrechtliche Gesellschaften, an denen juristische Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar oder mittelbar maßgeblich beteiligt sind, erfüllen (Abs. 2 S. 1). Klassenlotterien dürfen nur von einer von allen Vertragsländern gemeinsam getragenen Anstalt des öffentlichen Rechts veranstaltet werden (Abs. 3). Eine Konzessionierung privater Anbieter ist in diesem Glücksspielsektor ausge­ schlossen, eine „Experimentierklausel“ wie im Sportwettensektor gibt es hier so­ mit nicht. Diese restriktive Regulierung des Lotteriespiels in der Bundesrepublik Deutschland muss sich zunächst an der durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Berufsfreiheit messen lassen. 1

Hiervon nicht erfasst werden nach §§ 12 ff. GlüStV Lotterien mit geringerem Gefährdungs­ potential.

304

10. Kap.: Verfassungsrechtliche Bewertung

a) Eingriff in den Schutzbereich Der Schutzbereich der Berufsfreiheit ist im Hinblick auf eine potentielle Lot­ terieveranstaltung privater Anbieter eröffnet, die ihnen durch den Vorbehalt zu­ gunsten eines staatlichen Monopols untersagt ist. Zur Einstufung der Schwere des Eingriffs kommt es maßgeblich darauf an, ob sich die Tätigkeit der privaten Lot­ terieveranstalter als eigenes Berufsbild i. S. v. Art. 12 Abs. 1 GG erweist, welches von der Berufsfreiheit geschützt ist. Um der Berufsfreiheit möglichst weitreichende Geltung zu verschaffen, ist der Berufsbegriff weit auszulegen,2 so dass auch grundsätzlich das Berufsbild eines privaten Lotterieveranstalters denkbar ist. Zur Qualifizierung als eigenes Berufs­ bild müsste diese Tätigkeit allerdings hinreichend von der Veranstaltung sonstiger Glücksspiele abgegrenzt werden können. Die Veranstaltung des Lotteriespiels weist wesentliche Unterschiede zur Veranstaltung übriger Glücksspiele auf. Ein maßgeb­ liches Kriterium ist die Form der Gewinnermittlung, die durch Ziehung der Lot­ teriezahlen in den Händen des Veranstalters und als reines Glücksspiel außerhalb des Einflusses der Spielteilnehmer liegt. Insofern bestehen besondere Anforde­ rungen an die Durchführung des Glücksspiels durch den Veranstalter. Des Weite­ ren muss der Lotterieveranstalter (im Gegensatz z. B. zu Sportwettenveranstaltern oder Spielbankbetreibern) einen Spielplan aufstellen, der den Reinertrag, die Ge­ winnsumme und die Kosten des Lotteriespiels bestimmt.3 Damit kann von einem eigenständigen Berufsbild des Lotterieveranstalters gesprochen werden, wobei re­ gional- und teilnehmerbegrenzte Lotterien einen Sonderfall darstellen, da deren berufliche Anforderungen wegen geringerer Breitenwirkung anders gelagert ist.4 Die Zuweisung der grundsätzlichen Veranstaltungshoheit des Lotteriespiels zu­ gunsten der Länder in § 10 GlüStV stellt gleichzeitig einen generellen Ausschluss privater Veranstalter vom Lotteriespiel in Deutschland dar. Somit handelt es sich beim staatlichen Lotterieveranstaltungsmonopol nach der „Dreistufentheorie“5 um einen Eingriff in die Berufsfreiheit auf der dritten Stufe, nämlich um eine ob­ jektive Berufszulassungsregelung zu Lasten privater Lotterieveranstalter. b) Rechtfertigung Dieser Eingriff in die durch Art.  12 Abs.  1 GG gewährleistete Berufsfreiheit müsste zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung durch hinreichende, der Art der betroffenen Betätigung und der Intensität des jeweiligen Eingriffs Rechnung tra­ gende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sein und dem Grundsatz der Ver­ 2

Siehe bereits BVerfGE 7, 355 (397). Vgl. auch § 15 GlüStV. 4 So Korte, Das staatliche Glücksspielwesen, S. 223 f.; vgl. auch Ossenbühl, DVBl. 2003, 881 (882). 5 Siehe 9. Kapitel I. 1. c) (1). 3

I. Das staatliche Lotterieveranstaltungsmonopol

305

hältnismäßigkeit entsprechen.6 In strikter Anwendung der Dreistufentheorie können Eingriffe auf der Ebene einer objektiven Berufszulassungsregelung als gravie­ rendste hoheitliche Eingriffe in die Berufsfreiheit nur durch den Zweck der „Abwehr nachweisbarer und höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut“7 legitimiert werden. Derart starke Eingriffe, die selbst grundsätzlich geeigneten Anbietern die Tätigkeit von vornherein untersagen, unter­ liegen somit höchsten Anforderungen an ihre verfassungsrechtliche Rechtfertigung. (1) Suchtbekämpfung Als Rechtfertigungsgrund kommt zunächst die Bekämpfung einer Spielsucht­ gefahr in Betracht. Eines der wesentlichen Ziele der deutschen Glücksspielregu­ lierung ist nämlich gem. § 1 Nr.  1 GlüStV, das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame Sucht­ bekämpfung zu schaffen. Die Suchtbekämpfung wurde vom Bundesverfassungs­ gericht in seiner Rechtsprechung zum Glücksspielrecht als besonders wichtiges Gemeinwohlziel8 bzw. sogar als überragend wichtiges Gemeinwohlziel, das selbst objektive Berufswahlbeschränkungen zu rechtfertigen vermag,9 eingestuft. Die­ ses Ziel wird von den Ländern auch weiterhin mit dem staatlichen Lotterieveran­ staltungsmonopol verfolgt.10 Eine solche Zielausrichtung im Lotteriespielsektor widerspricht allerdings vie­ len wissenschaftlichen Untersuchungen zur Suchtgefahr der einzelnen Glücks­ spielarten, nach denen die Gefahr einer Lotteriespielsucht als sehr gering einzu­ schätzen ist.11 Aufgrund dieser belastbaren Ergebnisse der empirischen Studien zur Suchtgefahr des Lotteriespiels können sich die Landesgesetzgeber hier nicht mehr auf einen weiten Prognosespielraum berufen.12 Aber selbst wenn den Gesetzge­ bern dennoch in diesem Bereich nach wie vor bei der Prognose und Einschätzung der in den Blick genommenen Gefährdung ein weiter Beurteilungsspielraum zuge­ standen wird,13 vermag dies nicht die verfassungsrechtlichen Zweifel zu beseitigen. Der Beurteilungsspielraum ist nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts im Glücksspielrecht (zumindest bei Berufsausübungsregelungen) zwar erst dann überschritten, „wenn die Erwägungen des Gesetzgebers so offensichtlich fehlsam sind, dass sie vernünftigerweise keine Grundlage für die angegriffenen gesetzge­ 6

Vgl. BVerfGE 102, 197 (213); 115, 276 (304); BVerfG, NVwZ 2008, 1338 Rn. 24. Zum kompetenzgemäßen Erlass des GlüStV siehe das 7. Kapitel. 7 BVerfGE 7, 355 (408). 8 BVerfGE 115, 276 (304). 9 BVerfG, NVwZ 2008, 1338 Rn. 28 f. 10 Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 18. 11 Siehe 3. Kapitel I. 2. u. 4. d) sowie 6. Kapitel I. 2. a). 12 Vgl. BVerfGE 106, 62 (151); Diesbach/Ahlhaus, ZUM 2011, 129 (131). 13 So BVerfG, NVwZ 2008, 1338 Rn. 30.

306

10. Kap.: Verfassungsrechtliche Bewertung

berischen Maßnahmen abgeben können“14. Diese weite Grenze ist jedoch im Fall der staatlichen Monopolisierung des Lotteriespiels zur Suchtbekämpfung nicht mehr gewahrt. Eine Beibehaltung dieser Zielrichtung des Lotterieveranstaltungs­ monopols dürfte infolge der eindeutigen Untersuchungsergebnisse mit vergleichs­ weise sehr niedriger Prävalenz nicht mehr zur Rechtfertigung eines derart starken Eingriffs in die Berufsfreiheit ausreichen.15 Da keine nennenswerte Suchtgefahr vom Lotteriespiel ausgeht, ist ein primär auf die Bekämpfung der Gefahren einer Lotteriespielsucht gestütztes staatliches Lotterieveranstaltungsmonopol als offen­ sichtliche bzw. evidente Fehleinschätzung der Gesetzgeber nicht mit den grund­ gesetzlichen Vorgaben für Eingriffe in die Berufsfreiheit zu vereinbaren, zumal die deutlich stärker suchtgefährdenden Sportwetten und Automatenspiele nicht derart strikt reguliert werden. Dieses Ergebnis sollte somit selbst bei einer (aus verfassungsdogmatischen Gründen abzulehnenden) „abgeschwächten“ Prüfung der Dreistufentheorie des BVerfG für Glücksspiele als an sich „unerwünschte Tä­ tigkeiten“ Bestand haben.16 (2) Kriminalprävention Da auch die zuständigen Landesgesetzgeber die wissenschaftlichen Untersu­ chungen zur Suchtgefahr des Lotteriespiels kannten, passten sie im Zuge der Neu­ fassung des Glücksspielstaatsvertrages die Ziele des staatlichen Lotterieveran­ staltungsmonopols („mit einer neuen Akzentuierung“)17 in kriminalpräventiver Hinsicht an. So heißt es in der Begründung zum Ersten GlüÄndStV: „Lotterien sind zudem wegen der Intransparenz der Gewinnermittlung und -verteilung struk­ turell anfällig für Manipulationen und können wegen der hohen angesammelten Summen zu kriminellem Handeln verleiten. Die Gefahren resultieren dabei vor allem aus der Veranstaltung selbst.“18 Die Intention des Schutzes der Spieler vor betrügerischen Machenschaften sowie die Bekämpfung der mit dem Glücksspiel u. U. verbundenen Folge- und Begleitkriminalität können als legitime bzw. über­ ragend wichtige (Gemeinwohl-)Ziele eines staatlichen Glücksspielmonopols her­ angezogen werden.19 14 BVerfG, NVwZ 2008, 1338 Rn. 30; siehe auch BVerfGE 30, 292 (317); 102, 197 (218); 110, 141 (157 f.); 115, 276 (309); 117, 163 (183). 15 So auch Diesbach/Ahlhaus, ZUM 2011, 129 (131); Hilf/Ploeckl, EuZW 2010, 694 (695); a. A. Dietlein, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Einf Rn. 17; Haltern, ZfWG 2011, 13 (14 f.). 16 Anders aber BVerfG, NVwZ 2008, 1338 Rn. 30; Grzeszick, Voraussetzungen einer ko­ härenten Regelung des deutschen Glücksspielrechts bei Beibehaltung eines Lotterieveranstal­ tungsmonopols, S. 13. 17 Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 17. Skep­ tisch zu einer solchen Neuausrichtung Haltern, ZfWG 2011, 13 (17 ff.). 18 Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 18. 19 BVerfGE 115, 276 (306) u. BVerfG, NVwZ 2008, 1338 Rn.  28. Es werden allerdings Zweifel geäußert, dass die Kriminalprävention auf gleicher Stufe wie die Suchtbekämpfung derart starke Grundrechtseingriffe rechtfertigen kann, vgl. Haltern, ZfWG 2011, 77 (78).

I. Das staatliche Lotterieveranstaltungsmonopol

307

Die Frage, ob und inwieweit ein derartiges kriminelles Gefährdungspotential bei Lotterien tatsächlich besteht, lässt sich aufgrund des traditionellen staatlichen Lot­ terieveranstaltungsmonopols nicht abschließend beantworten. Für eine generell erhöhte Manipulationsgefahr beim Lotteriespiel spricht der Umstand, dass – an­ ders als z. B. bei Sportwetten – das gewinnauslösende Ereignis allein in der Hand des Veranstalters liegt, weshalb Lotterien eine gewisse Intransparenz immanent ist.20 So lässt es sich für die Spielteilnehmer kaum nachvollziehen, ob der Spielbe­ trieb etwa durch eine Erhöhung der Anzahl der Lose oder durch Zahlen, die zur Ziehung bereit liegen, unzulässig beeinflusst wird, wodurch sich die ohnehin mi­ nimale Gewinnchance weiter verringern würde.21 Zwar sind bei den von priva­ ten Anbietern veranstalteten „Lotterien mit geringerem Gefährdungspotential“ bzw. „kleineren Lotterien“ keine Manipulationsfälle bekannt. Bei diesen Lotte­ rien handelt es sich aber um Glücksspielveranstaltungen zu einem gemeinnützigen Zweck, die also nicht aus selbstsüchtiger Gewinnerzielungsabsicht des Anbieters veranstaltet werden. Dieser Umstand dürfte den Anreiz zu Manipulationen erheb­ lich mindern. Eine misslungene Ziehung der Lotto-Gewinnzahlen Anfang April 2013, als zwei Kugeln im Aufbewahrungsbehältnis stecken blieben und nicht in die Los­ trommel fielen,22 zeigte allerdings, dass auch das Lotteriespiel fehler- bzw. so­ gar manipulationsanfällig sein kann. Zwar lag nur ein Versehen vor, welches trotz Live-TV-Übertragung erst im Nachhinein bemerkt und woraufhin die Ziehung wiederholt wurde. Dennoch wird dadurch deutlich, dass selbst staatliche Lot­terien unter notarieller Aufsicht nicht zwangsläufig korrekt ablaufen. Eine Manipula­ tionsgefahr dürfte jedoch im Fall eines profitorientierten privaten Lotteriever­ anstalters, in dessen Hand die Frage der Gewinnermittlung läge, potentiell höher einzuschätzen sein. Insofern wird man es den Gesetzgebern unter Berücksichtigung ihres weiten Be­ urteilungsspielraumes nicht von vornherein versagen können, Vorsorgemaßnah­ men zur Bekämpfung einer Manipulationsgefahr von profitorientierten privaten Lotterieveranstaltungen zu treffen. In konsequenter Anwendung der Dreistufen­ theorie wäre eine derart restriktive Verfolgung dieses gesetzgeberischen Zieles allerdings zweifelhaft. Schließlich sind bei einem Eingriff auf objektiver Berufs­ zulassungsebene, wie dem staatlichen Lotterieveranstaltungsmonopol, besonders strenge Anforderungen an den Nachweis der Notwendigkeit einer solchen Freiheits­ beschränkung zu stellen. Der Gesetzgeber müsste hier konkret darlegen können, dass sich die Gefahr von Manipulationen des Lotteriespiels durch private Anbie­ ter mit Sicherheit oder hoher Wahrscheinlichkeit verwirklichen würde. Einen sol­ 20 Vgl. Grzeszick, Voraussetzungen einer kohärenten Regelung des deutschen Glücksspiel­ rechts bei Beibehaltung eines Lotterieveranstaltungsmonopols, S. 40 f. 21 Dörr/Janich, K&R 2010, Beihefter 3, S. 15. 22 Somit wurden die sechs Gewinnzahlen nicht aus 49, sondern nur aus 47 möglichen Zahlen gezogen, siehe http://www.spiegel.de/panorama/gluecksspiel-panne-veroeffentliche-lottozah len-sind-ungueltig-a-892395.html (letzter Aufruf: 28.12.2014).

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10. Kap.: Verfassungsrechtliche Bewertung

chen Nachweis dürften die (Landes-)Gesetzgeber ohne belastbare Untersuchungen zur Manipulationsgefahr des Lotteriespiels momentan wohl kaum erbringen kön­ nen. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wonach das Veranstalten von Glücksspielen eine „an sich unerwünschte“ Tätigkeit dar­ stellt und deswegen schwächere Anforderungen an die Rechtfertigung beschrän­ kender Maßnahmen in diesem Bereich gelten23, könnte die Berufung auf diese (unterstellte) Gefahr hingegen noch zulässig sein. Zweifel bleiben dennoch, zumal der Staat in anderen Sachverhalten, bei denen es ebenfalls um hohe Summen geht (wie z. B. Lebensversicherungen), keine Verstaatlichung vorgenommen hat.24 (a) Geeignetheit Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung muss sich die Maßnahme zunächst als grundsätzlich geeignet erweisen, den mit ihr verfolgten Zweck zu f­ ördern. Es reicht dabei aus, wenn das eingesetzte Mittel die Wahrscheinlichkeit erhöht, dass der angestrebte Erfolg zumindest teilweise eintritt bzw. eine abstrakte Möglich­ keit der Zweckerreichung gegeben ist.25 Insofern wird man dem staatlichen Lotte­ rieveranstaltungsmonopol (mit seiner Öffnung für gemeinnützige Lotterien) seine Geeignetheit nicht absprechen können. Der Anreiz zur Manipulation des Spielab­ laufs dürfte regelmäßig in einer vom Veranstalter beabsichtigten Gewinnmaxi­ mierung liegen. Dieser Gefahr kann entgegengewirkt werden, sofern die erzielten Einnahmen nicht umfassend dem staatlichen Lotterieveranstalter zufließen, son­ dern nur fiskalischen bzw. gemeinnützigen Zwecken dienen.26 Betrugsversuche zu Lasten der Spieler sind in einem solchen Umfeld kaum zu befürchten. Eine Wahr­ scheinlichkeit, dass der angestrebte Zweck der Kriminalprävention mit den ergrif­ fenen gesetzgeberischen Maßnahmen zumindest teilweise eintritt, liegt somit vor, weshalb das staatliche Lotterieveranstaltungsmonopol als geeignet zu bewerten ist. (b) Erforderlichkeit Das grundsätzliche staatliche Lotterieveranstaltungsmonopol und die damit verbundene rein gemeinnützige Verwendung der Lotterieerträge müssten sich auch als erforderlich erweisen, um die Betrugs- und Manipulationsgefahren der Lotterieveranstaltungen zu bekämpfen. Die Erforderlichkeit, welche als Element des Übermaßverbotes auch als Grundsatz der Wahl des mildesten Mittels bezeich­ 23

Siehe 9. Kapitel I. 1. c) (1). Ennuschat, ZfWG 2012, 305 (306). 25 Vgl. BVerfGE 30, 292 (316); 67, 151 (175); 96, 10 (23). 26 So dürfen auch die erlaubnisfähigen „Lotterien mit geringerem Gefährdungspotential“ keine wirtschaftlichen Zwecke verfolgen (§ 12 Abs.  1 Nr.  3 GlüStV) und ihr Ertrag muss­ gemeinnützigen Zwecken zufließen (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 GlüStV i. V. m. § 5 Abs. 1 Nr. 9 des Kör­ perschaftssteuergesetzes sowie § 18 Nr. 2 GlüStV). 24

I. Das staatliche Lotterieveranstaltungsmonopol

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net wird, beinhaltet das Gebot, dass der Staat aus den zur Erreichung des Zweckes gleich gut geeigneten Mitteln das mildeste, also die geschützte Rechtsposition am wenigsten beeinträchtigende, Mittel auswählt.27 Der Gesetzgeber verfügt bei der Einschätzung der Erforderlichkeit ebenfalls über einen Beurteilungs- und Progno­ sespielraum.28 Aufgrund dieser Einschätzungsprärogative können Maßnahmen, die der Gesetzgeber zum Schutz eines wichtigen Gemeinschaftsguts wie der Ab­ wehr der Gefahren, die mit dem Veranstalten und Vermitteln von Glücksspielen verbunden sind, für erforderlich hält, verfassungsrechtlich nur beanstandet wer­ den, wenn nach den dem Gesetzgeber bekannten Tatsachen und gewonnenen Er­ fahrungen feststellbar ist, dass Beschränkungen als gleichermaßen wirksame Al­ ternativen in Betracht kommen, die die Betroffenen aber weniger belasten.29 Das gesetzgeberische Ziel der Kriminalprävention im GlüStV soll durch eine umfassende Zuweisung des Lotteriespiels an die öffentliche Hand und durch eine gemeinnützige Verwendung der Spielerträge gewährleistet werden. Auf die erziel­ ten Gewinne könnte allerdings auch im Wege einer weitreichenden Besteuerung der Tätigkeiten zugegriffen werden. Ein Konzessionsmodell als milderes Mittel, vergleichbar mit dem im Sportwettensektor, würde selbst bei strengster staatlicher Kontrolle und weitreichender Besteuerung einen im Vergleich zum staatlichen Veranstaltungsmonopol geringeren Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit bedeuten, da privaten Anbietern nicht pauschal die Möglichkeit zur Angebotser­ bringung genommen wird. Der Eingriff in die Berufsfreiheit würde hierbei näm­ lich nicht auf der obersten Stufe der objektiven Berufszulassungsregelung, son­ dern auf der niedrigeren Ebene einer subjektiven Berufszulassungsregelung (im Zuge eines Konzessionserteilungsverfahrens) und als Berufsausübungsregelungen (bei gesetzlichen Vorgaben zur Durchführung des Lotteriespiels und hoheitlicher Überwachung der Anbieter) erfolgen. Die Ziehung der Gewinnzahlen könnte im Rahmen eines solchen Modells unter notarieller Aufsicht oder strenger staatlicher Kontrolle stattfinden, um eventuellen Manipulationen Vorschub zu leisten. Dass eine (intransparente) Gewinnermittlung durch den Veranstalter selbst auch außer­ halb eines staatlichen Monopols in Deutschland nicht nur denkbar ist, sondern auch praktisch durchgeführt wird, zeigen die Gewinnspiele oder Gewinnspiel­ sendungen privater Rundfunkveranstalter.30 Diese Gewinnspiele mit teilweise er­ heblichen Sach- und Geldgewinnen unterliegen trotz einer Gewinnermittlung, die ausschließlich im Bereich des Veranstalters stattfindet, nicht einem staatlichen Veranstaltungsmonopol. 27 BVerfGE 40, 196 (223); 77, 84 (109); 100, 313 (375); Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Art. 20 VII Rn. 113 f. 28 BVerfGE 102, 197 (218). 29 Vgl. BVerfGE 25, 1 (12, 19 f.); 40, 196 (223); 77, 84 (106); 102, 197 (218); 115, 276 (309); BVerfG, NVwZ 2008, 1338 Rn. 44. 30 Allerdings kommen auch im Rundfunk – trotz der im Vergleich zu Lotterien deutlich ge­ ringeren Gewinnsummen und der staatlichen Aufsicht – immer wieder mal Manipulations­ verdachtsfälle vor. Vgl. hierzu bereits 6. Kapitel I. 2. b) (2).

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10. Kap.: Verfassungsrechtliche Bewertung

Der Einstufung eines potentiellen Konzessionssystems im Lotteriespielsektor als milderes und gleich geeignetes Mittel steht auch nicht der verfassungsrecht­ liche Beurteilungs- und Prognosespielraum der zuständigen Gesetzgeber entge­ gen. Dieser gesteht ihnen generell eine Einschätzungsprärogative zu, die sich aber umso mehr verdichtet, desto stärker in das Grundrecht der Berufsfreiheit einge­ griffen wird. Im Fall eines Eingriffs auf objektiver Berufswahlebene, der hier vorliegt, sind besonders strenge Anforderungen an die Verhältnismäßigkeitsprü­ fung zu stellen. Ohne gegenteilige Erfahrungswerte kann zwar die Behauptung nicht widerlegt werden, dass prinzipiell durch ein staatliches Glücksspielange­ bot aufgrund umfangreicherer und intensiverer Informations-, Kontroll- und Ein­ wirkungsmöglichkeiten eine Gefahrenabwehr besser gewährleistet werden kann als durch staatliche Kontrollmechanismen gegenüber privaten Glücksspielanbie­ tern.31 Solange jedoch eine Marktöffnung für private Lotterieveranstalter (evtl. zu­ nächst zeitlich begrenzt in Form einer „Experimentierklausel“) in der Bundesrepu­ blik Deutschland nicht vorhanden ist, kann ebenso wenig die Hypothese entkräftet werden, dass eine Kriminalprävention im Wege einer umfangreichen staatlichen Überwachung nicht auch das verfolgte Ziel auf gleiche Art und Weise gewähr­ leisten kann. Selbst das Bundesverfassungsgericht, welches im Bereich des Glücksspiels eine abgeschwächte Prüfung der Dreistufentheorie vornimmt, kommt zu der Ansicht, dass das Ziel einer Kriminalprävention auch durch die Normierung entsprechender rechtlicher Anforderungen an ein gewerbliches Glücksspielangebot privater Anbie­ ter realisiert werden könnte, deren Einhaltung durch Genehmigungsvorbehalte und behördliche Kontrolle mit den Mitteln der Wirtschaftsaufsicht sichergestellt wird.32 Die momentane Regulierung des Lotteriespiels in der Bundesrepublik Deutsch­ land dürfte somit als nicht erforderlich und folglich als mit Art. 12 Abs. 1 GG un­ vereinbar anzusehen sein. Nur bei einer abgeschwächten Prüfung der Dreistufen­ theorie (mit der Einordnung des Glücksspiels als generell unerwünschte Tätigkeit) und einer damit verbundenen Annahme eines sehr weiten Beurteilungsspiel­ raumes der Gesetzgeber ließe sich das grundsätzliche staatliche Lotterieveranstal­ tungsmonopol in seiner derzeitigen Form aufrechterhalten.33 (c) Angemessenheit Sofern das grundsätzliche Lotterieveranstaltungsmonopol der Länder im Sinne dieser modifizierten Prüfung durch das BVerfG noch als erforderlich angesehen wird, müsste es sich zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung schließlich auch 31

So BVerfGE 102, 197 (218 f.). BVerfGE 115, 276 (309). 33 So zu den unionsrechtlichen Anforderungen EuGH – Markus Stoß u. a., Slg. 2010, I-8099 Rn. 82. Einen derart weiten Beurteilungsspielraum nahm das BVerfG im Sportwetten-Urteil allerdings für das Ziel der Kriminalprävention nicht an, vgl. BVerfGE 115, 276 (309). 32

I. Das staatliche Lotterieveranstaltungsmonopol

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als angemessen (oder verhältnismäßig im engeren Sinne) erweisen. Im Rahmen einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe muss die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt bleiben, weshalb die Betroffenen nicht übermäßig belastet werden dürfen.34 Die Grund­ rechtsbeschränkung auf der Ebene einer objektiven Berufszulassungsregelung durch Ausschluss sämtlicher (potentiell geeigneter) privater Lotteriespielanbie­ ter stellt den schwerstmöglichen Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit dar. Das vollständige Fehlen eines Wettbewerbs und der damit verbundene generelle Ausschluss privater Veranstalter auf diesem Glücksspielmarkt in Deutschland wurde allerdings teilweise als nicht gravierend bewertet, da sich auch auf einem offenen Lottomarkt aufgrund der für die Attraktivität der Ziehung erforderlichen hohen Liquidität nur wenige Anbieter werden etablieren können und sich damit kein Wettbewerb um günstigere Preise einstellen würde.35 Eine solche Einschätzung würde jedoch der Bedeutung der Berufsfreiheit und der Schwere des Eingriffs nicht gerecht. Selbst wenn es beim Lotteriespiel auch im Rahmen von privatwirtschaftlich-freundlicheren Glücksspielregulierungssys­ temen strukturell bedingte Tendenzen zu Monopolisierung gibt, kann eine solche nicht von vornherein auch für den deutschen Lotteriemarkt im Falle einer poten­ tiellen Liberalisierung angenommen werden.36 Auch wenn sich nur wenige Anbie­ ter auf dem Markt als Oligopol durchsetzen könnten, wäre dies im Hinblick auf die freiheitlichen Vorgaben von Art. 12 Abs. 1 GG jedenfalls positiver zu bewerten als ein genereller Ausschluss jeden Wettbewerbs im Rahmen des staatlichen Mo­ nopols. Daher dürfte das Interesse der betroffenen privaten Lotteriespiel­anbieter im Rahmen einer Zweck-Mittel-Relation das staatliche Monopolisierungs­interesse überwiegen. Sofern also in dogmatischer Konsequenz im Rahmen der Dreistufentheorie strenge Anforderungen an die Rechtfertigung objektiver Berufszulassungsrege­ lungen gestellt werden, ist das grundsätzliche Lotterieveranstaltungsmonopol der Länder auch als unangemessen und infolgedessen als unvereinbar mit der durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Berufsfreiheit zu bewerten. 2. Vereinbarkeit mit dem allgemeinen Gleichheitssatz Neben den eben erörterten freiheitsrechtlichen Anforderungen muss das staat­ liche Lotterieveranstaltungsmonopol auch unter gleichheitsrechtlichen Aspekten mit dem Grundgesetz im Einklang stehen. 34

Vgl. BVerfGE 50, 217 (227); 83, 1 (19); 100, 313 (375 f.); 101, 331 (350). So Hilf/Ploeckl, EuZW 2010, 694 (695); auch Grzeszick, Voraussetzungen einer kohären­ ten Regelung des deutschen Glücksspielrechts bei Beibehaltung eines Lotterieveranstaltungs­ monopols, S. 41. 36 Dazu bereits 6. Kapitel I. 2. b) (3). 35

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10. Kap.: Verfassungsrechtliche Bewertung

a) Lotterien mit geringerem Gefährdungspotential Die Vereinbarkeit des staatlichen Lotterieveranstaltungsmonopols mit dem allgemeinen Gleichheitssatz gem. Art. 3 Abs. 1 GG könnte zunächst wegen der Abweichung vom grundsätzlichen Lotterieveranstaltungsmonopol der Länder (§ 10 GlüStV) zur Privilegierung von Lotterien mit geringerem Gefährdungs­ potential (§§ 12 ff. GlüStV) problematisch sein. Das verfassungsrechtliche Ge­ bot einer konsistenten Glücksspielgesetzgebung stellt als Ausprägung des Gebo­ tes der Systemgerechtigkeit im Rahmen von Art. 3 Abs. 1 GG eine zusätzliche Hürde für das grundsätzliche Lotterieveranstaltungsmonopol der Länder auf.37 Demnach sind restriktive Regelungen des Lotteriespiels, wie ein staatliches Mo­ nopol, nur dann verfassungsgemäß, sofern sie konsequent auf ihre gesetzgebe­ rischen Ziele ausgerichtet sind.38 Das verfassungsrechtliche Konsistenzgebot verschärft die Darlegungslast des Gesetzgebers zur Rechtfertigung von Ungleich­ behandlungen und Durchbrechungen der von ihm gewählten Systemgerechtig­ keit. Da die klassischen Lotterien und solche mit geringerem Gefährdungspoten­ tial unproblematisch demselben Ordnungssystem zugerechnet werden können, ist das Konsistenzgebot im Rahmen der Rechtfertigung dieser Ungleichbehand­ lung anwendbar. Bei den Lotterien mit geringerem Gefährdungspotential handelt es sich aller­ dings nicht um klassische Lotterien zur Gewinnmaximierung, da mit der Veran­ staltung keine gewinnorientierten Zwecke verfolgt werden dürfen, die über den mit dem Hinweis auf die Bereitstellung von Gewinnen verbundenen Werbeeffekt hinausgehen.39 Die Abweichung vom staatlichen Lotterieveranstaltungsmonopol zugunsten der Lotterien mit geringerem Gefährdungspotential ist allerdings – wie bereits im 6.  Kapitel gezeigt40  – im Sinne der Kriminalprävention unproblema­ tisch, da ein gesteigerter Anreiz des Veranstalters zur Manipulation aufgrund der zweckgebundenen gemeinnützigen Verwendung der Gewinne dieser Lotterien nicht gegeben sein dürfte. Eine solche gesetzliche Maßnahme ist den Ländern im Rahmen ihres Gestaltungsspielraumes zuzugestehen und erfüllt auch die strenge­ ren Rechtfertigungsvorgaben des verfassungsrechtlichen Konsistenzgebotes im Rahmen des allgemeinen Gleichheitssatzes. b) Ungleichbehandlung von Lotterien und Sportwetten Nach dem Glücksspielstaatsvertrag unterliegen Lotterien im Rahmen des staat­ lichen Veranstaltungsmonopols und Sportwetten aufgrund der Öffnung des Sport­ wettenmarktes gem. § 10a Abs. 1 GlüStV für private Veranstalter zum Zweck der 37

Vgl. dazu bereits 9. Kapitel III. Siehe auch BVerfGE 115, 276 (310). 39 § 12 Abs. 1 Nr. 3 GlüStV. 40 Dort I. 2. b) (1) (a). 38

I. Das staatliche Lotterieveranstaltungsmonopol

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Schwarzmarktbekämpfung unterschiedlichen Vorgaben, die vor dem allgemeinen Gleichheitssatz rechtfertigungsbedürftig sind. (1) Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte Zur Feststellung einer verfassungsrechtlich relevanten Ungleichbehandlung ist zunächst zu prüfen, ob überhaupt vergleichbare Sachverhalte vorliegen. Die Ver­ gleichbarkeit ergibt sich nicht nur durch den Gleichheitssatz selbst, sondern ebenso durch die durch den übergreifenden Regelungskomplex vorgeprägte Situation, zu­ mal wenn die Vergleichsgruppen als solche erst durch den gesetzlichen Kontext konstituiert werden und zuvor unter Umständen nicht als solche erkennbar wa­ ren.41 Entscheidend ist die wesentliche Vergleichbarkeit hinsichtlich desjenigen Vergleichskriteriums, das für den Anlass der Behandlung maßgeblich ist, hierzu also in einem engen inneren Sachzusammenhang steht.42 Neben ihrer gemeinsa­ men Normierung zur Verfolgung der Ziele des Glücksspielstaatsvertrages sind sowohl Lotterien als auch Sportwetten unter dem Oberbegriff Glücksspiel zu subsumieren, da bei beiden Spielen das über den Erfolg entscheidende Element überwiegend vom Zufall abhängt.43 Insofern liegt die erforderliche Vergleichbar­ keit der Sachverhalte vor. Im Glücksspielstaatsvertrag, der die Veranstaltung, die Durchführung und die Vermittlung von Glücksspielen regelt (§ 2 Abs.  1 GlüStV), wird eine Ungleich­ behandlung von Lotterien als staatliches Lotterieveranstaltungsmonopol in § 10 GlüStV einerseits und Sportwetten mit der Marktöffnung durch Erteilung von Sportwettenkonzessionen an private Anbieter gem. § 10a GlüStV andererseits vor­ genommen. (2) Rechtfertigung der Ungleichbehandlung Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismä­ ßigkeitserfordernisse reichen.44 Die Anforderungen an die Rechtfertigung der Un­ gleichbehandlung hängen in erster Linie von der Intensität der (Freiheits-)Beein­ trächtigung der von der Ungleichbehandlung Betroffenen im Einzelfall ab.45 Das Bundesverfassungsgericht erkennt dem Gesetzgeber prinzipiell im Zuge der Erstellung von Unterscheidungskriterien und -gründen einen weiten Gestal­ 41

Albers, JuS 2008, 945 (948). Vgl. Sodan, in: Sodan, Art. 3 Rn. 10. 43 Siehe oben 2. Kapitel IV. 1. und 2. 44 BVerfGE 88, 87 (96); 101, 54 (101); 107, 27 (45). 45 Vgl. 9. Kapitel I. 5. 42

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10. Kap.: Verfassungsrechtliche Bewertung

tungsspielraum zu, da gesetzgeberische Tätigkeiten zwangsläufig differenzierende Ungleichbehandlungen erfordern.46 Dieser Gestaltungsspielraum wird im Rah­ men der Prüfung des allgemeinen Gleichheitssatzes allerdings je stärker begrenzt, desto intensiver sich die Ungleichbehandlung nachteilig für die Grundrechtsaus­ übung der Betroffenen auswirkt.47 Der durch die Berufsfreiheit gewährleistete Schutz erlangt daher mittelbar auch in der gleichheitsrechtlichen Prüfung zur Be­ stimmung der Prüfungsintensität Bedeutung. In der Literatur wird daher teilweise davon ausgegangen, dass die im GlüStV vorgesehene Teilliberalisierung des deutschen Sportwettenmarktes sich nicht­ negativ auf die Ausübung der Grundrechte auswirkt, sondern vielmehr als ein­ Abbau der vorherigen Belastungen für die Berufsfreiheit privater Sportwetten­ anbieter zu sehen ist, weshalb dieser Umstand nicht zur Erhöhung, sondern eher zu einer Verringerung der Rechtfertigungslast in der Prüfung von Art. 3 Abs. 1 GG führe.48 Dieser Vergleich mit dem vorherigen Regulierungssystem des GlüStV a. F. ist aber nur bedingt geeignet, die Rechtfertigungsanforderungen nach dem all­ gemeinen Gleichheitssatz zu reduzieren. Schließlich wirkt sich die Teilliberalisierung eines Glücksspielsektors nicht positiv für die privaten Glücksspielveranstalter aus, deren Tätigkeit (in einem­ anderen Sektor) weiterhin durch ein grundsätzliches staatliches Veranstaltungs­ monopol verhindert wird. Trotz einer mit der Teilliberalisierung einhergehenden Abschwächung des allgemeinen Schutzniveaus besteht freiheitsrechtlich daher hier immer noch eine objektive Berufszulassungsregelung, die den Landesgesetz­ gebern – auch im Rahmen des allgemeinen Gleichheitssatzes49 – eine erhebliche Argumentationslast aufbürdet.50 Der allgemeine Gleichheitssatz untersagt schließ­ lich ebenso einen Begünstigungsausschluss für den Fall, dass eine Begünstigung einem Personenkreis gewährt, einem anderen aber vorenthalten wird.51 (a) Erhöhte Rechtfertigungsanforderungen durch das Konsistenzgebot? Erhöhte Anforderungen an die Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen kön­ nen sich aus dem verfassungsrechtlichen Konsistenzgebot als Ausprägung des Ge­ botes der Systemgerechtigkeit ergeben. Ein Verstoß einer Rechtsnorm gegen das vom Gesetzgeber selbst geschaffene System bzw. die Durchbrechung der vom Gesetzgeber selbst gewählten Systemgerechtigkeit indiziert eine Verletzung des 46

St. Rspr. BVerfGE 52, 277 (281); 64, 158 (168 f.); 66, 84 (95). BVerfGE 98, 365 (385); 103, 172 (193); 112, 164 (174). 48 So Dörr/Janich, K&R 2010, Beihefter 3, S. 17. 49 Vgl. BVerfGE 122, 210 (230) m. w. Nachw. 50 Vgl. Papier/Krönke, Sportwetten und Verfassungsrecht, S. 73. 51 Siehe BVerfGE 93, 386 (396); 105, 73 (110 ff., 133); 110, 412 (431); 112, 164 (174); 121, 317 (370). 47

I. Das staatliche Lotterieveranstaltungsmonopol

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Gleichheitssatzes.52 In diesem Zusammenhang ist bislang die Frage offen geblie­ ben, inwieweit eine Ungleichbehandlung im selben Regelungswerk zwangsläufig im Zuge der Konsistenzprüfung zu einer Erhöhung der Rechtfertigungsanforde­ rungen führt. Teile des Schrifttums, die grundsätzlich die Interpretation des sektorenübergrei­ fenden Konsistenzerfordernisses befürworten, schränken diese Herangehensweise wieder im Zuge der Bestimmung ihrer Ordnungsbereiche ein. Die Zuordnung des Ordnungsbereiches wird dabei nicht anhand der von den Gesetzgebern vorgenom­ menen Einstufung im selben Regelungswerk, sondern vielmehr an der historischen Entwicklung der Regelung der betroffenen Glücksspielsektoren und der von ihnen ausgehenden Gefahren ermittelt und geprüft, ob die aktuelle Regulierung dem her­ gebrachten Regulierungssystem entspricht oder sich diese gerade als systemwidrig erweist. Demnach unterlägen Lotterien und Sportwetten aufgrund der historisch lange Zeit getrennten Behandlung durch die Gesetz­geber und ihrer unterschied­ lichen Gefahrenpotentiale trotz der aktuellen Einbeziehung im selben Regelungs­ werk (GlüStV) unterschiedlichen Ordnungssystemen.53 Daher ergäben sich keine erhöhten Rechtfertigungsanforderungen für diese Ungleich­behandlung aus dem Konsistenzgebot als Ausprägung des Gebotes der System­gerechtigkeit. Die historische Entwicklung des Lotteriespiel- und Sportwettenrechts weist al­ lerdings mehr Gemeinsamkeiten als Unterschiede auf. So war der Hauptanlass für rechtliche Beschränkungen dieser Bereiche, neben dem fiskalischen Aspekt, stets die Bekämpfung der Gefahr einer Spielsucht. Zudem dürfte der Umstand, dass Sportwetten lange Zeit einem Totalverbot unterlagen, nicht zuletzt der sich erst in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts zunehmend entwickelnden Begeisterung für den Sport in der Bevölkerung und der damit – im Vergleich zu den Lotterien – späten Professionalisierung und Kommerzialisierung der Sportveranstaltungen, insbesondere des Fußballs, geschuldet sein. Die gesellschaftliche Akzeptanz die­ ser Form des Glücksspiels trat also im Vergleich zu den Lotterien, die einige hun­ dert Jahre an Entwicklungsvorsprung hatten, erst später ein.54 Sobald sich aber die Länder entschlossen, Sportwetten positivrechtlich einheitlich zu regeln, wurden diese in das Regelungswerk zu Lotterien eingebunden. Die gesonderte Normierung der Lotterien im Strafgesetzbuch (§ 287 StGB) im Vergleich zu den übrigen Glücksspielen (§ 284 StGB) hat keine Auswirkun­ gen auf die Bestimmung der Reichweite des Gebotes der Systemgerechtigkeit im Öffentlichen Recht. Lotterien und Sportwetten werden schließlich nicht erst durch den aktuellen Glücksspielstaatsvertrag im selben ordnungsrechtlichen Re­ gelungswerk behandelt. Hier bestand eine Einbeziehung der Lotterien und Sport­ wetten im selben Gesetzeswerk schon unter dem Vorgänger des aktuellen Glücks­ spielstaatsvertrages (GlüStV aus 2008) sowie dem Lotteriestaatsvertrag aus dem 52

BVerfGE 34, 103 (115); 40, 109 (120); 66, 214 (223 f.); 68, 237 (253). So Dörr/Janich, K&R 2010, Beihefter 3, S. 20; vgl. auch Dietlein, ZfWG 2010, 159 (163). 54 Vgl. zum rechtshistorischen Hintergrund das 1. Kapitel. 53

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10. Kap.: Verfassungsrechtliche Bewertung

Jahr 2004.55 Aufgrund dieser Konstanz dürfte eine Bindung an die vom Gesetz­ geber selbst gewählte Systemgerechtigkeit daher viel eher im Hinblick auf diese Regelungswerke anzunehmen sein. Zudem wird das staatliche Sportwettenange­ bot ODDSET auch in der Rechtsumsetzung durch eine Kooperationsgemeinschaft der Gesellschaften des Deutschen Lotto- und Totoblocks bereitgestellt, die eben­ falls für die Lotterieveranstaltungen zuständig sind.56 Die unterschiedlich hohen Gefahren der Spielsucht bzw. krimineller Machen­ schaften im Zuge der Veranstaltung des Glücksspiels vermögen nicht die An­ nahme unterschiedlicher Ordnungssysteme zu begründen. Auch wenn die Sucht­ gefahr im Bereich des Lotteriespiels zu vernachlässigen ist, ändert dies nichts an der ordnungsrechtlichen Grundausrichtung, die noch bis heute fortbesteht. Letztendlich ist es Sache des Gesetzgebers, im Rahmen seiner weitgehenden Gestaltungsfreiheit die Bereiche auszuwählen, die er in einem einheitlichen Re­ gelungswerk einbeziehen möchte.57 Die Länder haben dabei mittlerweile über einen längeren Zeitraum Lotterien und Sportwetten aus gefahrpräventiven Grün­ den im selben Regulierungssystem (über drei Staatsverträge hinweg) behandelt. Insgesamt spricht somit vieles dafür, Lotterien und Sportwetten demselben Ord­ nungsbereich zuzuordnen und im Rahmen der gleichheitsrechtlichen Prüfung das verfassungsrechtliche Konsistenzgebot als Ausprägung des Gebots der System­ gerechtigkeit heranzuziehen. (b) Gesenkte Rechtfertigungsanforderungen aufgrund experimenteller Gesetzgebung? Die Öffnungsklausel zur Erteilung zahlenmäßig begrenzter Sportwettenkon­ zessionen wurde von den Landesgesetzgebern mangels ausreichender Erfahrung zum Erkenntnisgewinn (und evtl. Zweifeln an dieser Neuausrichtung) laut § 10a GlüStV als „Experimentierklausel“ gefasst. Es stellt sich vor diesem Hintergrund die Frage, ob die mit dem neuen Glücksspielstaatsvertrag erfolgte Teilliberalisie­ rung des Sportwettenmarktes überhaupt zu einer strengen Prüfung des staatlichen Lotterieveranstaltungsmonopols im Rahmen des Gleichheitssatzes führen kann. Der Gesetzgeber ist nämlich nicht stets durch das Gebot der Systemgerechtig­ keit an seine Grundentscheidungen – in diesem Fall das grundsätzliche Veranstal­ tungsmonopol der Länder gem. § 10 Abs. 1 GlüStV – gebunden. Ihm steht im Fall experimenteller Gesetzgeber zur Gewinnung neuer Erkenntnisse ein erheblich größerer Gestaltungsfreiraum zu.58 Ein solch experimenteller Charakter könnte dabei auch der sog. „Experimentierklausel“ § 10a GlüStV zukommen, die von den 55

Siehe auch BVerfG, NVwZ 2009, 1221 Rn. 17. Siehe 4. Kapitel I. 1. u. 2. 57 Vgl. BVerfGE 50, 290 (338); 71, 255 (271); 75, 108 (157); 101, 275 (292). 58 BVerfGE 54, 173 (202); 57, 295 (324); 74, 297 (339). 56

I. Das staatliche Lotterieveranstaltungsmonopol

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Schöpfern des GlüStV zur Gewinnung von Erkenntnissen bezüglich der Auswir­ kungen einer Teilöffnung des Sportwettenmarktes zugunsten privater Veranstal­ ter geschaffen wurde.59 Eine experimentelle Gesetzgebung genießt im Rahmen des Gebotes der System­ gerechtigkeit grundsätzlich ein gewisses Vorrecht, weshalb probe- und schrittweise Neuerungen einschließlich der dabei auftretenden unvermeidlichen Systembrüche gestattet sind.60 Unzulänglichkeiten geben erst nach einem angemessenen Zeitraum Anlass zur verfassungsrechtlichen Beanstandung, wenn der Gesetzgeber eine spä­ tere Anpassung trotz ausreichenden Erfahrungsmaterials für eine sachgerechtere Lösung unterlässt.61 Da dem Gesetzgeber im Rahmen der Vorbereitung der Re­ gelung gesicherte Erkenntnisse über ihre Auswirkungen fehlen, kann eine solche Normsetzung nicht an den herkömmlichen Anforderungen gemessen werden.62 Das Bundesverfassungsgericht führte zum Gebot der Systemgerechtigkeit im Falle einer Gesetzesreform aus, dass die dem Gesetzgeber zustehende Gestal­ tungsfreiheit von Verfassungs wegen die Befugnis umfasst, „neue Regeln einzu­ führen, ohne durch Grundsätze der Folgerichtigkeit an frühere Grundentschei­ dungen gebunden zu sein. Dies setzt allerdings voraus, dass wirklich ein neues Regelwerk geschaffen wird; anderenfalls ließe sich jedwede Ausnahmeregelung als (Anfang einer) Neukonzeption deklarieren. Die umfassende Gestaltungsfrei­ heit bei Entscheidungen für neue Regeln kann vom Gesetzgeber dann nicht in An­ spruch genommen werden, wenn solche neuen Regeln nach Ziel und Wirkung die Orientierung an alternativen Prinzipien nicht erkennen lassen. Einen zulässigen Systemwechsel kann es ohne ein Mindestmaß an neuer Systemorientierung nicht geben. Insbesondere dann, wenn bei im Übrigen unveränderten Grundentschei­ dungen eine von diesen abweichende Belastungsentscheidung lediglich in einem schmalen Teilbereich mit der Behauptung eines Systemwechsels begründet wird, bedarf es greifbarer Anhaltspunkte – etwa die Einbettung in ein nach und nach zu verwirklichendes Grundkonzept –, die die resultierende Ungleichbehandlung vor Art. 3 Abs. 1 GG rechtfertigen können“63. Somit ist zunächst zu prüfen, inwieweit der neugefasste Glücksspielstaatsver­ trag einen grundsätzlichen Systemwechsel im Vergleich zum Regulierungssystem unter dem Glücksspielstaatsvertrag a. F. und somit eine Neukonzeption darstellt, wodurch die Gesetzgeber nicht mehr im Rahmen von Art. 3 Abs. 1 GG an ihr vor­ heriges Regulierungssystem gebunden wären. Auch wenn konkrete Vorgaben für die Bestimmung des erforderlichen Mindestmaßes an neuer Systemorientierung 59

Siehe Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 19. Vgl. Boysen, in: v.Münch/Kunig, Art. 3 Rn. 87. 61 BVerfGE 16, 147 (187 f.); 33, 171 (189 f.); 37, 104 (118); 43, 291 (321); 80, 1 (31 f.); BVerwGE 110, 265 (276); BVerwG, NVwZ 2005, 1325; OVG Münster, Urt. v. 23.6.2010 – 14 A 597/09, juris Rn. 84 ff. 62 Mader, in: Gesetzgebungstheorie und Rechtspolitik, S. 211 (215). 63 BVerfGE 122, 210 (242). 60

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fehlen, dürfte für den neuen GlüStV eine solche Systemumorientierung im Sport­ wettensektor angenommen werden können. Die Länder als zuständige Normgeber führen in ihren Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV zwar aus, dass im Zuge seiner Neufassung von einer vollständigen Neu­ regelung abgesehen wurde, weil an den Zielen der Regulierung der Glücksspiele (mit neuer Akzentuierung) und den wichtigsten Instrumenten zu ihrer Durchset­ zung grundsätzlich festgehalten werden soll.64 Daher haben sich die gesetzgeberi­ schen Grundentscheidungen im deutschen Glücksspielrecht nicht wesentlich ge­ ändert. Dennoch ist im Sportwettensektor durch die „Experimentierklausel“ des § 10a Abs. 1 GlüStV und die damit verbundene Teilliberalisierung des deutschen Sportwettenmarktes ein Mindestmaß an neuer Systemorientierung erreicht worden. Die Teilliberalisierung des Sportwettenmarktes stellt im Vergleich zum vorhe­ rigen umfassenden staatlichen Glücksspielmonopol eine wesentliche Neuerung dar. Obwohl das Monopol auch im Sportwettensektor erhalten geblieben ist, be­ dient sich der Staat hier – in Form der zeitlich begrenzten „Experimentierklausel“, also nicht notwendigerweise endgültig – privater Konzessionäre, die für die öffent­ liche Aufgabe der Sicherstellung eines ausreichenden Glücksspielangebotes durch die Länder nach § 10 GlüStV herangezogen werden. Sie bleiben dabei als Konzes­ sionäre weiterhin Bestandteil der staatlichen Sicherstellungsregulierung und des staatlichen Residualmonopolsystems.65 Trotzdem ist mit dieser Marktöffnung zur Bekämpfung des Schwarzmarktes ein bedeutender Systemwechsel gelungen, der es erstmals privaten Sportwettenveranstaltern deutschlandweit abgestimmt und einheitlich erlaubt,66 im Wettbewerb legal tätig zu werden. Somit hat in der Regu­ lierung der Sportwetten ein Systemwechsel stattgefunden. Um in den Genuss der verfassungsrechtlich privilegierten Rechtfertigungs­ anforderung zu kommen, müsste die zahlenmäßige Begrenzung der Sportwetten­ konzessionen auch tatsächlich eine experimentelle Übergangsregelung zur Er­ probung darstellen. Die Länder formulierten § 10a GlüStV bewusst nicht als endgültige Regelung, sondern zunächst ausdrücklich nur als Experimentierklausel, um in einer befristeten Erprobung Erfahrungen zu sammeln und die Ergebnisse der probeweisen Öffnung systematisch zu beobachten.67 Anschließend sollen dann mit diesem Erkenntnisgewinn dauerhafte normative Entscheidungen getroffen werden.68 Das Konzessionsmodell für Sportwetten soll daher im Zuge der Evalu­ ierung des Glücksspielstaatsvertrages in besonderem Maß betrachtet werden, da­ mit die Auswirkungen dieser Regelung festgestellt und eventuelle Anpassungen vorgenommen werden können.69 64

Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 17. Koenig/Bovelet, ZfWG 2011, 236 (238). 66 Zu den DDR-Glücksspielgenehmigungen als Sonderfall siehe 11. Kapitel II. 67 Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 19. 68 Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 19. 69 Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 19. 65

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Um vom Vorliegen einer verfassungsrechtlich privilegierten Erprobungsgesetz­ gebung ausgehen zu können, müsste diese Norm (lediglich) zur vorübergehenden Erkenntnisgewinnung als Grundlage für eine spätere endgültige Regelung dienen. Es ist hier zweifelhaft, ob trotz des Wortlautes von § 10a GlüStV („Experimen­ tierklausel“, „erproben“) diese Voraussetzung erfüllt ist. Denn vor dem Hinter­ grund der deutlich kürzeren Lebensdauer der Vorgängerregelungen zum aktuel­ len Staatsvertrag stellt sich die Frage, ob ein Zeitraum von sieben Jahren noch als ­Erprobungszeitraum im Glücksspielrecht für die Begründung niedrigerer Recht­ fertigungsanforderungen dienen kann oder nicht bereits für sich eine (wenn auch zeitlich begrenzte)  Regelung darstellt, die endgültige Folgen bewirkt. Ein solch langer Erprobungszeitraum könnte im Zuge der Öffnung des Sportwettensektors für private Anbieter nach § 10a Abs. 1 GlüStV wegen des weiten Prognose- und Gestaltungsspielraumes des Gesetzgebers wohl noch als erforderlich bewertet werden, ist aber wegen seiner Dauer und der erheblichen Folgen einer möglichen Rücknahme der Teilliberalisierung des Sportwettenmarktes für die betroffenen Anbieter70 nicht unproblematisch. Nach alledem lässt sich für diese Prüfung festhalten, dass das Konsistenzgebot einerseits eigentlich strengere Rechtfertigungsanforderungen vorschreibt, ande­ rerseits der experimentelle Charakter des § 10a GlüStV diese aber wieder lockert. Somit heben sich diese Prüfungsmaßstäbe im Rahmen dieser Ungleichbehandlung gegenseitig auf und es verbleibt insgesamt bei den allgemeinen Rechtfertigungs­ anforderungen i. S. v. Art. 3 Abs. 1 GG. (c) Allgemeine Rechtfertigungsanforderungen Der allgemeine Gleichheitssatz ist im Fall von einseitigen Begünstigungen (hier in Form der Teilliberalisierung des deutschen Sportwettenmarktes) dann ver­ letzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen Gruppe anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Grup­ pen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die vom Gesetzgeber vorgenommene unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können.71 Führt also die Ungleichbehandlung der Sachverhalte zu einer Ungleich­ behandlung von Personengruppen, wodurch die benachteiligte Personengruppe in ihrer Ausübung der Berufsfreiheit eingeschränkt wird, so muss diese Ungleich­ behandlung durch hinreichende Gründe gerechtfertigt sein.72 Für die Anforderun­ gen an Rechtfertigungsgründe bei gesetzlichen Differenzierungen kommt es dabei wesentlich darauf an, in welchem Maß sich die Ungleichbehandlung von Perso­ nen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten

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Siehe auch 9. Kapitel I. 2. So BVerfGE 55, 72 (88); 93, 386 (397); 105, 73 (110); 107, 27 (46); 110, 412 (432). 72 BVerfGE 121, 317 (370 f.). 71

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10. Kap.: Verfassungsrechtliche Bewertung

auswirken kann.73 Aufgrund dieser freiheitsrechtlichen Verknüpfung des Gleich­ heitssatzes gelten in diesem Fall die Rechtfertigungsanforderungen nach der sog. „neuen Formel“74 umso mehr, da den potentiellen privaten Lotterieveranstaltern die Ausübung der Berufsfreiheit in ihrer strengsten Form, nämlich als objektive Berufszulassungsregelung, versagt wird. Die differenzierenden Regelungen zu Lotterien und Sportwetten entsprechen diesen strengeren Rechtfertigungsanforderungen, sofern sie geeignet und erforder­ lich sind, den unterschiedlichen Merkmalen dieser Glücksspielsektoren im Hin­ blick auf die mit dem GlüStV verfolgten Ziele Rechnung zu tragen. Die Angemes­ senheit der Differenzierung von Lotterien und Sportwetten im GlüStV ergibt sich schließlich aus einer Gesamtbetrachtung der Rechtfertigungsgründe für die Un­ gleichbehandlung unter Berücksichtigung von Regelungsziel, Differenzierungs­ kriterien und Regelungskontext einerseits und den nachteiligen Folgen der Un­ gleichbehandlung für die davon Betroffenen andererseits.75 Trotz dieser im Vergleich zur ursprünglichen „Willkürformel“ gesteigerten Rechtfertigungsanforderungen verbleibt den Gesetzgebern im Rahmen von Art. 3 Abs. 1 GG stets ein weiterer Gestaltungsspielraum als bei einer strengen Anwen­ dung der Dreistufentheorie nach Art. 12 Abs. 1 GG.76 Selbst wenn die Legislative im Glücksspielrecht einer Bindung an die von ihr im GlüStV gewählte System­ gerechtigkeit unterliegt, bedeutet dies keine übermäßige Einschränkung des grund­ sätzlich weiten gesetzgeberischen Gestaltungsspielraumes, denn schließlich be­ stehen oft verschiedene Wege zu Erreichung einer folgerichtigen Lösung.77 Der Gleichheitssatz bedingt für die Aufeinanderfolge von Rechtssetzungen ein Min­ destmaß an Kontinuität, wodurch nicht der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers in Frage gestellt wird.78 Das neugesetzte Recht erfordert aber zur Rechtfertigung einen plausiblen Grund, der über den bloßen Änderungswillen des Gesetzgebers hinausgeht.79 (d) Gründe für die Ungleichbehandlung Hauptbegründung für die Teilliberalisierung des Sportwettenbereichs bei gleich­ zeitiger Beibehaltung des grundsätzlichen Lotterieveranstaltungsmonopols der Länder war neben der Bekämpfung des Schwarzmarktes, der sich durch zahlrei­ che Internetangebote über Jahre hinweg entwickelt hatte, der Schutz vor Manipu­ 73

BVerfGE 122, 210 (230) m. w. Nachw. Siehe dazu 9. Kapitel I. 5. 75 Vgl. Albers, JuS 2008, 945 (947). 76 Vgl. Heun, in: Dreier, Art. 3 Rn. 51; Starck, in: v.Mangoldt/Klein/Starck, Art. 3 Rn. 44. 77 Peine, Systemgerechtigkeit, S. 292; Schoch, DVBl. 1988, 863 (879); Starck, in: v.Man­ goldt/Klein/Starck, Art. 3 Rn. 45. 78 P. Kirchhof, in: HdbStR VIII, § 181 Rn. 224. 79 P. Kirchhof, in: HdbStR VIII, § 181 Rn. 224. 74

I. Das staatliche Lotterieveranstaltungsmonopol

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lation im Zuge des Lotteriespiels.80 Der ebenfalls genannte Grund einer höheren Suchtgefahr der Lotterien lässt sich aufgrund der dieser Annahme widersprechen­ den wissenschaftlichen Studien nicht aufrechterhalten.81 In der Prüfung der Kriminalprävention als Rechtfertigungsgrund ist zu berück­ sichtigen, dass die Gewinnermittlung bei Lotterien in der Regel ein hohes Maß an Intransparenz aufweist, wodurch die vergleichsweise strenge Handhabung dieses Glücksspiels gerechtfertigt sein könnte. Lotterien finden in einem weitgehend ab­ geschirmten Umfeld statt, weshalb für die Auslosungs- und Ziehvorgänge wenig Kontrollmöglichkeiten bestehen.82 Diesem Gefahrenpotential ließe sich z. B. durch eine notarielle Überwachung der Gewinnermittlung zum Teil entgegenwirken, al­ lerdings verbleibt die Entscheidung über den Gewinn im Gegensatz zu Sportwet­ ten allein in den Händen des Veranstalters. Die Hypothese, dass dieser Schutz nicht auch gleichermaßen durch eine staatliche Kontrolle zugelassener privater Anbieter sichergestellt werden kann, ist den Gesetzgebern aufgrund ihres im Rah­ men von Art. 3 Abs. 1 GG sehr weiten Beurteilungsspielraumes zuzugestehen.83 Es hat sich zwar gezeigt, dass der Sportwettenbereich auch in Deutschland nicht frei von Manipulationen ist,84 jedoch handelte es sich bei den Manipulationen im Sportwettensektor regelmäßig um solche der Wettenden zu Lasten der Veranstal­ ter und nicht um solche des Veranstalters selbst. Demzufolge kann die von den Veranstaltern ausgehende Manipulationsgefahr im Sportwettensektor als geringer eingestuft werden, da deutlich mehr Faktoren, die außerhalb des Zugriffs des Ver­ anstalters liegen, über den Gewinn oder den Verlust entscheiden.85 Auch die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen haben erheblichen Einfluss auf die Ungleichbehandlung von Sportwetten und Lotterien. So hängt die konkrete Höhe des Gewinns bei Lotterien von der Teilnehmerzahl der Spieler ab, während bei Sportwetten nach dem Buchmacherprinzip bereits bei Tippabgabe der mög­ liche Gewinn feststeht. Buchmacher, die Sportwetten zu festen Quoten anbieten, unterliegen daher einem nicht unerheblichen wirtschaftlichen Risiko, welches hin­ gegen beim Lotteriespiel sehr gering ist, da ausschließlich ein Teil der Einnahmen ausgespielt wird, obwohl hier wiederum, bedingt durch die hohe Liquidität und die Intransparenz bei der Ausschüttung, erhöhte Manipulationsrisiken durch die Ver­ anstalter bestehen.86 Die Relation des Schwarzmarktes in diesen Glücksspielsektoren kann einen weiteren sachlichen Grund für die unterschiedliche Behandlung von Lotterien 80

Siehe Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 18. Siehe bereits 3. Kapitel I. 4. d). Dies gilt i. S. v. Art. 3 Abs. 1 GG jedenfalls, solange stär­ ker suchtgefährdende Glücksspielarten wie Sportwetten oder Automatenspiele liberaler be­ handelt werden. 82 Dörr/Janich, K&R 2010, Beihefter 3, S. 22; skeptisch Haltern, ZfWG 2011, 77 (81). 83 Anderes gilt bei Eingriffen auf höchster Stufe in die Berufsfreiheit, siehe oben 1. b) (2) (b). 84 Siehe 3. Kapitel II. 1. 85 Dörr/Janich, K&R 2010, Beihefter 3, S. 22. 86 Vgl. Dörr/Janich, K&R 2010, Beihefter 3, S. 22; Hilf/Ploeckl, EuZW 2010, 694 (696). 81

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10. Kap.: Verfassungsrechtliche Bewertung

und Sportwetten darstellen. Zwar hat sich auch im Lotteriebereich ein gewisser Schwarzmarkt gebildet, der ebenfalls durch das Internetverbot entstanden ist.87 Dieser ist von seiner Bedeutung her nicht zu unterschätzen, da der Marktführer in diesem Bereich, dessen (Wett-)Angebot sich (zumindest offiziell) an im Aus­ land lebende Deutsche richtete, das wachstumsstärkste deutsche Unternehmen im Jahr 2011 war.88 Das Argument, dass ein Lotterieanbieter für ein lukratives Ange­ bot mit Höchstgewinnen auf eine sehr hohe Kundenzahl angewiesen und deshalb kein funktionierender Schwarzmarkt im Lotteriebereich denkbar sei,89 lässt sich vor diesem Hintergrund so nicht aufrechterhalten. Jedoch ist es deutlich wahrscheinlicher, dass der Kundenrückgang der staat­ lichen Veranstalter beim Lotteriespiel durch eine Zulassung des Internetvertriebs im Rahmen des Monopols rückgängig gemacht werden kann, während dies bei Sportwetten aufgrund der sehr vielgestaltigen Angebote privater Anbieter allein durch die Monopolisten bei einem Schwarzmarktanteil bis zu 94 %90 hingegen nicht möglich sein dürfte.91 Dieser überwältigende Anteil des Schwarzmarktes im Bereich der Sportwetten sowie die Aussicht auf dessen wirkungsvolle Bekämp­ fung vermögen daher die Ungleichbehandlung von Lotterien und Sportwetten durch einseitige Teilöffnung des Sportwettenmarktes zu rechtfertigen. Insgesamt lässt sich festhalten, dass trotz des starken freiheitrechtlichen Ein­ griffes zu Lasten privater Lotterieveranstalter es wesentliche Unterscheidungs­ merkmale von Lotterien auf der einen und Sportwetten auf der anderen Seite gibt, die als sachliche Gründe eine gesetzgeberische Ungleichbehandlung in Form der einseitigen Abweichung vom grundsätzlichen staatlichen Glücksspielmonopol i. S. v. Art.  3 Abs.  1 GG rechtfertigen können. Die im GlüStV vorgesehene Un­ gleichbehandlung von Lotterien und Sportwetten ist vor diesem Hintergrund als gleichheitsrechtlich zulässig zu bewerten. c) Ungleichbehandlung von Lotterien und Automatenspielen Auch im Vergleich der Lotterien mit den Automatenspielen in Spielhallen liegt eine Ungleichbehandlung zweier Glücksspielsektoren vor, da nur das Lotteriespiel einem staatlichen Veranstaltungsmonopol unterliegt. Die Problematik, inwieweit der Gleichheitssatz in Fällen anwendbar ist, die in den Kompetenzbereich unter­ schiedlicher Hoheitsträger (Bund und Länder) fallen, hat sich seit der Ausnahme des Rechts der Spielhallen aus der Kompetenznorm des Art. 74 Nr. 11 GG und der damit verbundenen (teilweisen) Zuweisung zugunsten der Länder sowie der 87

Vgl. auch Haltern, ZfWG 2011, 77 (79 f.). Siehe http://tool.handelsblatt.com/tabelle/index.php?id=105&so=1a&pc=25&po=100 (letz­ ter Aufruf: 28.12.2014). 89 So Dörr/Janich, K&R 2010, Beihefter 3, S. 22. 90 Glücksspielmarkt Deutschland 2015, Key Facts zur Studie, S. 8. 91 Hilf/Ploeckl, EuZW 2010, 694 (695) m. w. Nachw. 88

I. Das staatliche Lotterieveranstaltungsmonopol

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Aufnahme eines Genehmigungserfordernisses für Spielhallen in § 21 GlüStV ent­ schärft. Durch diesen Kompetenzgewinn der Länder und die partielle Regelung der Spielhallen im Glücksspielstaatsvertrag können die Automatenspiele – auch ohne Begründung über Art. 72 Abs. 2 GG92 – in die vergleichende Prüfung mit dem Lotteriespiel nach Art. 3 Abs. 1 GG einbezogen werden. Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob das verfassungsrechtliche Konsis­ tenzgebot in dieser Konstellation höheren Rechtfertigungsanforderungen für die Ungleichbehandlung von Lotterien und Automatenspielen überhaupt begründet. Hierfür müssten Lotterien und Automatenspiele ein und demselben Ordnungsbe­ reich zugewiesen werden können. Diese Annahme wäre hier allerdings verfehlt, denn das Automatenspiel wird nach wie vor überwiegend durch die GewO und SpielV geregelt und dabei durch die Gewerbefreiheit determiniert. Die partielle Einbeziehung der Regelungen zu Spielhallen in den Glücksspielstaatsvertrag ver­ mag diese Grundausrichtung nicht zu ändern, zumal der Kompetenzgewinn der Länder im Bereich der Spielhallen nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG eng zu verste­ hen ist. Mit der Kompetenzzuweisung zugunsten der Länder nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG („Recht der Spielhallen“) sollte allein auf die Erlaubnisregelung des § 33i GewO und nicht auch auf die §§ 33c bis 33h GewO Bezug genommen wer­ den, weil es sich bei den Gegenständen dieser Regelungen nicht um Materien mit ausschließlich örtlichem Regelungsbezug handelt.93 Daher sind die Automaten­ spiele nach wie vor grundsätzlich dem bundesrechtlichen Ordnungsbereich des Gewerberechts und nicht dem Glücksspielstaatsvertrag als Gefahrenabwehrrecht der Länder zuzurechnen. Das verfassungsrechtliche Konsistenzgebot kann somit auf diese Konstellation keine Anwendung finden. Die Regelungen des GlüStV müssen jedoch den allgemeinen Rechtfertigungs­ anforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG entsprechen. Auch wenn im Bereich des Au­ tomatenspiels immer wieder Manipulationen vorkommen (i. d. R. nicht durch den Veranstalter selbst), ist dieser Glücksspielart keine übermäßig hohe Manipulati­ onsgefahr zu attestieren.94 Im Unterschied zu den Lotterien ist der Bereich der Spielhallen, in dem der Gewinn ermittelt wird, öffentlich zugänglich, weshalb Eingriffe in den Spielablauf nur schwer möglich und mit einem erhöhten Risiko der Entdeckung verbunden sind.95 Zudem geht es beim Automatenspiel regelmä­ ßig um kleinere Geldbeträge, während beim Lotteriespiel riesige Gewinnsummen ermittelt werden und es somit attraktiver für kriminelle Handlungen ist.96 Insgesamt unterliegt also das Automatenspiel einem geringeren Manipulations­ risiko als die Lotterien, weshalb die strengere Regulierung des Lotteriespielsek­ tors unter kriminalpräventiven Gesichtspunkten gerechtfertigt ist. Dies gilt jedoch 92

Siehe dazu oben 9. Kapitel. II. 2. Vgl. 7. Kapitel II. 2. 94 Siehe auch 3. Kapitel II. 2. 95 Hierzu bereits 6. Kapitel I. 2. b) (1) (b) (bb). 96 6. Kapitel I. 2. b) (1) (b) (bb). 93

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10. Kap.: Verfassungsrechtliche Bewertung

nur, sofern im Rahmen des weiten gesetzgeberischen Gestaltungsspielraumes dem Lotteriespiel eine mutmaßlich erhöhte Manipulationsgefahr als sachlicher Unter­ scheidungsgrund unterstellt wird.

II. Die zahlenmäßige Begrenzung der Sportwettenkonzessionen Die in §§ 4a Abs. 3 S. 1, 10a Abs. 3 GlüStV vorgesehene Höchstzahlbegrenzung auf 20 Sportwettenkonzessionen hat sich bereits als unionsrechtswidrig erwie­ sen.97 Die nachfolgende verfassungsrechtliche Prüfung wird zeigen, ob eine sol­ che (künstliche) Verknappung der Betätigungsmöglichkeiten auf dem deutschen Sportwettenmarkt zumindest mit den Grundrechten zu vereinbaren ist. 1. Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit Als wesentliches Grundrecht kommt auch im Sportwettensektor zunächst die Berufsfreiheit in Betracht. So stellte das Bundesverfassungsgericht in seinem Sportwetten-Urteil allein auf Art. 12 Abs. 1 GG als Prüfungsmaßstab ab.98 a) Eingriff in den Schutzbereich Das Veranstalten von Sportwetten ist eine auf Dauer angelegte und der Schaf­ fung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dienende Tätigkeit, die durch das Grundrecht der Berufsfreiheit gem. Art. 12 Abs. 1 GG geschützt wird.99 Der Um­ stand, dass Sportwetten bislang einem staatlichen Monopol unterlagen und für pri­ vate Veranstalter verboten waren, schmälert den Grundrechtsschutz der benachtei­ ligten Anbieter nicht. Ein Ausschluss des Grundrechtsschutzes kommt allenfalls für solche Tätigkeiten in Betracht, die schon ihrem Wesen nach als verboten an­ zusehen sind, weil sie aufgrund ihrer Sozial- und Gemeinschaftsschädlichkeit per se nicht am Schutz durch das Grundrecht der Berufsfreiheit teilhaben können.100 Diese Voraussetzungen liegen beim Sportwettenangebot, das schließlich auch vom Staat selbst bereitgestellt wird, nicht vor. Der Beruf des privaten Sportwettenveranstalters ist als eigenes Berufsbild i. S. d. Art. 12 Abs. 1 GG geschützt, sofern sich diese Tätigkeit hinreichend von der sonstiger Glücksspielveranstalter unterscheidet. Die Veranstaltung von Sport­ wetten erfordert umfangreiche Maßnahmen, z. B. zur Ermittlung von Gewinnquo­ 97

Siehe oben 6. Kapitel II. Vgl. BVerfGE 115, 276 (300 ff.). 99 BVerfGE 115, 276 (300). 100 BVerfGE 115, 276 (301). 98

II. Die zahlenmäßige Begrenzung der Sportwettenkonzessionen 

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ten, Entwicklung von spezifischer Software für den Internetvertrieb etc., die den eigenständigen Charakter dieser beruflichen Tätigkeit hervorheben. Demzufolge ist von einem eigenständigen Berufsbild des Sportwettenveranstalters auszugehen. Die im GlüStV verankerte zahlenmäßige Begrenzung der Sportwettenkon­ zessionen auf eine Höchstzahl von 20 stellt einen Eingriff in die Berufsfreiheit dar. Die staatliche Verknappung dieser gewerblichen Tätigkeit führt schließlich zwangsläufig dazu, dass der 21. Bewerber (und jeder weitere) um eine Konzes­ sion leer ausgeht. Dies gilt unabhängig von dem Umstand, dass dieser Bewerber die subjektiven Voraussetzungen der Konzessionserteilung wie die Zuverlässig­ keit und Sachkunde (§ 4a Abs. 4 S. 1 Nr. 1 b)), die Leistungsfähigkeit (§ 4a Abs. 4 S. 1 Nr. 2) und die Gewährleistung der Transparenz und Sicherheit des Glücks­ spielangebotes (§ 4a Abs. 4 S. 1 Nr. 3) ebenfalls erfüllt. Da ihm seine Tätigkeit ohne eine Sportwettenkonzession gem. § 4 Abs. 1 GlüStV gänzlich untersagt ist, handelt es sich bei der Begrenzung der Sportwettenkonzessionsanzahl nach §§ 4a Abs. 3 S. 1, 10a Abs. 3 GlüStV um eine objektive Berufszulassungsregelung, die die Aufnahme der beruflichen Tätigkeit bei Kapazitätserschöpfung unabhängig von den individuellen Eigenschaften der weiteren Bewerber generell ausschließt.101 b) Rechtfertigung Ein solch starker Eingriff, der selbst grundsätzlich geeignete Anbieter aufgrund der künstlichen Verknappung den Zutritt zum Sportwettenmarkt von vornher­ ein verweigert, unterliegt strengen Anforderungen an seine verfassungsrechtliche Rechtfertigung. In dogmatisch konsequenter Anwendung der Dreistufentheorie kann ein Eingriff auf der Ebene einer objektiven Berufszulassungsregelung als schwerwiegendster hoheitlicher Eingriff in die Berufsfreiheit im Rahmen des Ver­ hältnismäßigkeitsgrundsatzes nur durch den Zweck einer „Abwehr nachweisbarer und höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Ge­ meinschaftsgut“102 legitimiert werden. Da von Sportwetten tatsächlich ein erheb­ liches Suchtpotential ausgeht,103 stellt sich der Zweck der Suchtbekämpfung – im Gegensatz zur Rechtfertigung des staatlichen Lotterieveranstaltungsmonopols – als ein legitimes verfassungsrechtliches Ziel zur Begrenzung des Sportwetten­ marktes dar. Gem. § 1 Nr.  2 GlüStV soll die zahlenmäßige Beschränkung der Sportwettenkonzessionen einerseits den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung durch ein begrenztes, eine geeignete Alternative zum nicht erlaubten Glücksspiel darstellendes Glücksspielangebot in geordnete und überwachte Bahnen lenken,­ sowie andererseits der Entwicklung und Ausbreitung von unerlaubten Glücksspie­ len in Schwarzmärkten entgegenwirken. 101

Vgl. auch Ennuschat, ZfWG 2012, 305 (309); Papier/Krönke, Sportwetten und Verfas­ sungsrecht, S. 58. 102 BVerfGE 7, 355 (408). 103 Siehe 3. Kapitel I. 2. u. 4. b).

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10. Kap.: Verfassungsrechtliche Bewertung

Nach dem Willen der Verfasser des Glücksspielstaatsvertrages soll statt des bis­ herigen staatlichen Sportwettenmonopols „im Rahmen einer Experimentierklausel erprobt werden, durch ein kontrolliertes Angebot privater Konzessionäre, welche hohen Auflagen, staatlicher Kontrolle und einer Beschränkung ihres Produkt­ portfolios unterliegen, den Schwarzmarkt zurückzuführen bzw. in ein legales Feld zu überführen. […] Da es somit um eine Kanalisierung, nicht aber um eine Aus­ weitung des Marktes, sowie um eine engmaschige Kontrolle geht, wäre es nicht vertretbar, diese Art des Glücksspiels dem freien Spiel der Kräfte des Marktes zu überlassen. Daher wird nur eine begrenzte Zahl von Anbietern zugelassen“104. Das Hauptziel der teilweisen Öffnung des Sportwettenmarktes in der Bundes­ republik Deutschland bzw. der Limitierung der Konzessionäre ist also die Be­ kämpfung des übermächtigen Schwarzmarktes im Sportwettensektor, dessen An­ teil auf bis zu 94 Prozent geschätzt wird.105 Folge dieser Entwicklung ist eine fehlende staatliche Überwachung dieser Wettangebote. Problematisches und pa­ thologisches Spielverhalten kann in einem solchen Rahmen bestenfalls nur von der Anbieterseite her ermittelt und entsprechende Maßnahmen ergriffen werden. Auch eine Kriminalprävention durch Bekämpfung der Gefahren des Betruges der Spielteilnehmer und weiterer Begleitkriminalität ist staatlichen Stellen in einem solchen Umfeld nur erschwert (wenn überhaupt) möglich. Mittelbar werden also mit der Absicht, den Schwarzmarktanteil im deutschen Sportwettenmarkt so weit wie möglich zurückzudrängen, die Ziele der Sucht­ bekämpfung und Kriminalprävention verfolgt, die vom BVerfG als überragend wichtige Gemeinwohlziele anerkannt sind, welche selbst objektive Berufszulas­ sungsbeschränkungen zu rechtfertigen vermögen.106 Ob aber eine solch lediglich indirekte Bekämpfung dieser Gefahren auf Grundlage der bisherigen verfassungs­ rechtlichen Rechtsprechung zur Rechtfertigung einer objektiven Berufszulas­ sungsregelung im Glücksspielrecht ausreicht, darf bezweifelt werden.107 Die Be­ kämpfung des Schwarzmarktes allein dürfte nämlich  – trotz der in § 1 GlüStV ausdrücklich formulierten Gleichrangigkeit der Ziele – verfassungsrechtlich nicht als gleichermaßen gewichtiger Rechtfertigungsgrund wie die Suchtbekämpfung und Kriminalprävention einzustufen sein.108 Fiskalische Interessen des Staates, die im Rahmen der Teilöffnung des Sport­ wettenmarktes zur Besteuerung der zuvor im Schwarzmarkt tätigen privaten An­ bieter ebenfalls eine Rolle gespielt haben,109 können dagegen für sich genommen 104

Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 18. Glücksspielmarkt Deutschland 2015, Key Facts zur Studie, S. 8; auch Dörr/Janich, K&R 2010, Beihefter 3, S. 12. 106 BVerfGE 115, 276 (304 ff.); BVerfG, NVwZ 2008, 1338 Rn. 28. 107 Gebhardt, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, § 10a GlüStV Rn. 12. 108 Vgl. Dietlein, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Einf Rn.  17; Gebhardt, in: Dietlein/Hecker/ Ruttig, § 10a GlüStV Rn. 12. 109 Siehe Begründung des Gesetzes zur Besteuerung von Sportwetten, BT-Drs. 17/8494, S. 8 f. 105

II. Die zahlenmäßige Begrenzung der Sportwettenkonzessionen 

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keine Eingriffe in die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Berufsfreiheit recht­ fertigen. Die Abschöpfung der Mittel zur Verteuerung und (damit einhergehender) Reduzierung des Angebotes kann nur als Weg zur Suchtbekämpfung und nicht als selbstständiges Ziel dienen.110 (1) Geeignetheit Die zahlenmäßige Begrenzung der im Rahmen der (Teil-)Öffnung des deutschen Sportwettenmarktes für private Anbieter zu erteilenden Konzessionen müsste sich zunächst als geeignet erweisen, das Ziel der Bekämpfung des Schwarzmarktes zu fördern. Wie bereits dargelegt, steht den (Landes-)Gesetzgebern im Glücksspiel­ recht ein grundsätzlich weiter Einschätzungs- und Prognosespielraum zu.111 Dieser unterliegt im Fall einer objektiven Berufszulassungsregelung aber strengeren An­ forderungen als bei weniger starken Eingriffen in die Berufsfreiheit. Eine (künst­ liche) Verknappung des Marktes erfordert vor dem Hintergrund des Gewährleis­ tungsumfanges von Art. 12 Abs. 1 GG einen weiteren Gestaltungsspielraum der Gesetzgeber als bei weniger einschneidenden Maßnahmen.112 Dieser könnte durch das Vorliegen einer experimentellen Gesetzgebung wie hier der probeweisen Teil­ öffnung des Sportwettenmarktes über einen Zeitraum von sieben Jahren im Rah­ men der „Experimentierklausel“ des § 10a GlüStV gegeben sein, wodurch weniger strenge Rechtfertigungsanforderungen an damit verbundene Grundrechtseingriffe zu stellen sind. Die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers ist nämlich mangels zu­ verlässiger Beurteilungsgrundlagen dann besonders groß, wenn im Zuge einer­ experimentellen Gesetzgebung auf einem neuen Sachgebiet zunächst Erfahrungen gesammelt werden, die später die Grundlage für dauerhafte normative Entschei­ dungen bilden sollen.113 Wie bereits erörtert,114 handelt es sich bei der Experimen­ tierklausel § 10a GlüStV grundsätzlich um eine verfassungsrechtlich privilegierte Erprobungsnormierung. Es ist durchaus denkbar, dass bei Zulassung von 20 Sportwettenkonzessionären, zu denen wohl die bekanntesten privaten Sportwettenanbieter mit großen Kunden­ stämmen zählen werden, der Anteil des Schwarzmarktes im deutschen Sportwet­ tensektor deutlich sinken wird. Zwar hätten die nichtkonzessionierten Anbieter im Schwarzmarkt durch Vermeidung der deutschen Abgabenlast115 wahrschein­ lich Kostenersparnisse, die sie durch bessere Quoten an ihre Kunden weiterreichen könnten. Diesem Wettbewerbsvorteil könnten aber der Bekanntheitsgrad der kon­ 110

BVerfGE 102, 197 (216); 115, 276 (307). Siehe dazu 9. Kapitel I. 1. c) (2). 112 BVerfGE 102, 197 (215). 113 Vgl. auch BayVerfGH, BayVBl. 2007, 79 (81) und NVwZ-RR 2009, 137 (138). 114 Unter I. 2. b) (2) (b). 115 Die Steuerschuld trifft zwar grundsätzlich auch Sportwettenanbieter ohne Konzession nach dem GlüStV, vgl. 4. Kapitel III., jedoch dürfte sich hier wieder die Vollzugsproblematik stellen. 111

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10. Kap.: Verfassungsrechtliche Bewertung

zessionierten Anbieter mit ihren umfangreichen Werbemaßnahmen sowie eine In­ formationspolitik seitens der Länder durch Aufklärung und Warnhinweise (auch auf evtl. strafrechtliche Konsequenzen des Schwarzmarktangebots) entgegenwir­ ken. Auch wenn die Rahmenbedingungen für die Konzessionäre, insbesondere ihre Abgabenlast, teils deutlich kritisiert wurden und dabei bezweifelt wurde, ob sie überhaupt in der Lage sein werden, ein wirtschaftlich konkurrenzfähiges An­ gebot bereitzustellen,116 wird die angenommene Schwarzmarkteindämmung durch diese Maßnahme den Gesetzgebern im Rahmen ihres verfassungsrechtlich an­ erkannten Prognosespielraumes nicht abzusprechen sein. Anders gestaltet sich die Bewertung jedoch, sofern der Staat nicht gewährleis­ ten kann, dass sich das Sportwettenangebot in Deutschland (zumindest überwie­ gend) tatsächlich auf die zugelassenen 20 Konzessionäre beschränkt.117 Schließ­ lich hat das strikte staatliche Veranstaltungsmonopol in der Vergangenheit nicht zu einer Kanalisierung der Sportwetten geführt, sondern im Gegenteil die Ent­ wicklung des Schwarzmarktes insbesondere über das Internet durch illegale An­ bieter mit Sitz im Ausland bedingt. Sofern diese Entwicklung auch nach der neuen Rechtslage fortbestünde, ist die Geeignetheit dieser Maßnahme zweifelhaft. Die praktische Durchsetzung des Verbots nach § 4 Abs. 1 GlüStV, öffentliches Glücksspiel ohne Genehmigung anzubieten, gestaltet sich insbesondere im Fall von Internetangeboten aufgrund des Konflikts technischer Möglichkeiten und des völkerrechtlichen Territorialitätsgebotes selbst innerhalb der Europäischen Union als äußerst schwierig.118 Aufgrund dieser Sachlage haben die praktischen Durch­ setzungsprobleme in Verbindung mit der als zu hoch eingeschätzten fiskalischen Abgabenlast dazu geführt, dass die zahlenmäßige Begrenzung der Sportwetten­ konzessionen nach dem GlüStV bereits als ungeeignet bewertet wurde.119 Die Vollzugsbehörden der Länder versuchten zu Zeiten des Glücksspielstaats­ vertrags a. F., indirekt gegen die Online-Glücksspielangebote vorzugehen, indem sie die in Deutschland greifbaren Access-Provider dazu verpflichteten, den Auf­ ruf ausländischer Glücksspielseiten von Deutschland aus zu verhindern.120 Solche restriktiven staatlichen Maßnahmen im Internet wurden vom BVerfG trotz prak­ tischer Umsetzungsprobleme und Umgehungsmöglichkeiten nicht per se als un­ geeignet befunden: „Die Eignung entfällt nicht deshalb, weil das staatliche Wett­ monopol nur beschränkt durchsetzbar ist. Es wird immer auch illegale Formen des Glücksspiels geben, die nicht völlig unterbunden werden können. Auch beste­ hen unter den heutigen technischen Bedingungen die Möglichkeiten, Sportwetten über das Internet weltweit zu platzieren, ohne dass der Staat deren Verfügbarkeit in Deutschland völlig unterbinden könnte. Aus der technischen und ökonomischen 116

Papier/Krönke, Sportwetten und Verfassungsrecht, S. 63 ff. Vgl. Papier/Krönke, Sportwetten und Verfassungsrecht, S. 60 ff. 118 Ausführlich hierzu bereits 6. Kapitel II. 2. a) (1) (b) (aa). 119 So Papier/Krönke, Sportwetten und Verfassungsrecht, S. 62 ff. 120 Vgl. 6. Kapitel II. 2. a) (1) (b) (bb). 117

II. Die zahlenmäßige Begrenzung der Sportwettenkonzessionen 

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Entwicklung folgende Vollzugshindernisse machen jedoch eine prinzipiell geeig­ nete Organisation staatlicher Gemeinwohlverfolgung auf nationaler Ebene nicht ungeeignet.“121 Führen also staatliche Maßnahmen bereits dazu, dass für den Durchschnitts­ nutzer der Aufruf des illegalen Glücksspielangebotes nicht mehr ohne Weiteres machbar ist, wird dem Erfordernis der Geeignetheit wegen des weiten Beurtei­ lungsspielraumes des Gesetzgebers entsprochen.122 Die technische Möglichkeit einer Umgehung ist hierbei unschädlich, zumal längst nicht alle Nutzer mit den hierfür nötigen Programmen vertraut sind und es sich bei der Maßnahme nur um einen „Schritt in die richtige Richtung“ handeln kann.123 Die Länder haben sich allerdings offenbar mit der Abschaffung der Anord­ nungsbefugnis zum Erlass von Internet-Sperrverfügungen im Zuge der Neu­ fassung des Glücksspielstaatsvertrages zu einem Kurswechsel auf Vollzugsebene entschlossen und wollen künftig bei unzulässigem Online-Glücksspiel den Zah­ lungsverkehr durch Anordnungen gegenüber Finanzdienstleistungsinstituten un­ terbinden. Aber auch dieses Mittel ist, vor allem wegen der Störerauswahl, recht­ lich umstritten.124 Bei dieser Problemstellung ist es durchaus fraglich, ob es den Ländern künftig gelingen wird, gegen die nach dem GlüStV illegalen OnlineGlücksspielangebote wirksam vorzugehen. Besteht ein solches strukturelles Re­ gelungsdefizit in der Norm selbst durch einen in der Gesetzesanwendung nicht durchzusetzenden Normbefehl, kann der Norm schließlich die Geeignetheit ab­ gesprochen werden.125 Gelingt es den Ländern also künftig nicht, die nach dem GlüStV illegalen Online-Glücksspiele zu unterbinden und besteht somit weiterhin ein überwältigend großer Schwarzmarkt aufgrund eines Vollzugstotalausfalls,126 ist die zahlenmäßige Beschränkung der Sportwettenkonzessionen schon allein­ infolgedessen als ungeeignet anzusehen. Abgesehen von diesen Durchsetzungsproblemen ist die Neuorientierung im Sportwettensektor allerdings grundsätzlich als Schritt in die richtige Richtung zu werten. Mit der Vergabe von Sportwettenkonzessionen an private Anbieter würde sicherlich ein nicht unerheblicher Teil  der Spieler in ein legales und sichereres Spielumfeld zurückgeführt. Eine solche Prognose ist den Schöpfern der Expe­ rimentierklausel des § 10a GlüStV im Rahmen ihrer Einschätzungspräro­gative­ zuzugestehen. Die Kontingentierung von 20 Sportwettenkonzessionen ist unter diesem Gesichtspunkt zur Zweckerreichung (noch) als geeignet zu bewerten.

121

BVerfGE 115, 276 (308). Dietlein/Heinemann, K&R 2004, 418 (423); Ennuschat/Klestil, ZfWG 2009, 389 (394). 123 OVG Münster, MMR 2003, 348 (351 f.). 124 Siehe 6. Kapitel II. 2. a) (1) (b) (bb). 125 Vgl. BVerfGE 84, 239 (268 ff.); 110, 94 (114 ff.); 115, 276 (310); Papier/Krönke, Sportwet­ ten und Verfassungsrecht, S. 43. 126 So Koenig/Bovelet-Schober, GewArch 2013, 59 (60). 122

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10. Kap.: Verfassungsrechtliche Bewertung

(2) Erforderlichkeit Die zahlenmäßige Begrenzung der Sportwettenkonzessionen ist im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als erforderlich einzustufen, sofern sich kein in gleicher Weise geeignetes und gleichzeitig milderes Mittel zur Zweckerreichung finden lässt. Da es sich um eine objektive Berufszulassungsregelung handelt, kom­ men als mildere Maßnahmen im Rahmen der Dreistufentheorie generell Eingriffe auf einer der unteren Stufen in Betracht. Zu denken wäre hier an eine subjektive Berufszulassungsregelung, die keine starre Obergrenze der Sportwettenkonzes­ sionen festschreibt, sondern die Erteilung einer solchen von (u. U. strengen) sub­ jektiven Zulassungsvoraussetzungen abhängig macht. Die Länder haben im Zuge der Neufassung des Glücksspielstaatsvertrages und der damit verbundenen Reform des Sportwettenmarktes von einer derartigen um­ fassenden Liberalisierung bewusst abgesehen. Durch die Limitierung der Sport­ wettenkonzessionsanzahl solle nach ihrem Willen an den Zielen des GlüStV, die Spiellust in rechtmäßige Bahnen zu lenken und das (sowohl legale als auch ille­ gale) Glücksspielangebot aus ordnungsrechtlichen Gründen zu begrenzen, trotz der Teilliberalisierung des Sportwettenmarktes festgehalten werden.127 Zudem ermögliche diese Kontingentierung eine genaue Überprüfung der Bewerber im Konzessionserteilungsverfahren und eine bessere Überwachung nach Konzes­ sions­gewährung.128 Dieses Argument ist zur Begründung der zahlenmäßigen Be­ grenzung der zu erteilenden Konzessionen allerdings verfehlt. Schließlich hängt die Anzahl der Bewerber und der damit zu überprüfenden Anträge nicht mit der Beschränkung der Konzessionsanzahl zusammen. Dieser Umstand wird durch den fast schon chaotischen Ablauf des Konzessionsvergabeverfahrens bestätigt.129 Die Möglichkeit einer besseren Überwachung einer beschränkten Anzahl von 127

Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 19. Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 19. 129 Die ursprünglich für Mai 2013 angekündigte Vergabe der Sportwettenkonzessionen war bis Ende 2014 immer noch nicht erfolgt. So erfüllte zunächst keiner der 41 Antragsteller, die zur zweiten Stufe des Konzessionsverfahrens zugelassen waren, nach Angaben des zuständigen Hessischen Innen- und Sportministeriums die Mindestanforderung, siehe hierzu http://www. juve.de/nachrichten/verfahren/2013/11/debakel-um-sportwettenlizenzen-hessisches-ministe rium-setzt-vergabeverfahren-auf-null (letzter Aufruf: 28.12.2014). Als dann 20 Bewerber aus­ gewählt waren, untersagte der Hessische Verwaltungsgerichtshof unter Hinweis auf den An­ spruch auf ein faires Auswahlverfahren die gewünschte Vergabe: „Weder das Interesse daran, den Glücksspielmarkt nunmehr 2 ½ Jahre nach Abschluss des Glücksspielstaatsvertrages end­ lich im Interesse der in § 1 GlÄndStV festgeschriebenen Ziele zu regulieren, noch die dem Fiskus durch die Verzögerung entgehenden Konzessionsabgaben nach § 4b Abs. 1 GlÄndStV rechtfertigen eine Einschränkung des der Antragstellerin aus Art. 19 Abs. 4 GG zuzubilligen­ den Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz.“ (Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 7. Oktober 2014 – 8 B 1686/14 –, juris Rn. 34). Den im Zuge des Vergabeverfahrens be­ nachteiligten Unternehmen drohe, dass sie vom legalen, d. h. konzessionierten und zudem außerordentlich attraktiven Markt ausgeschlossen bleiben, „während die Konzessionsinhaber den Markt unter sich aufteilen und so Wettbewerbsvorteile für sich erzielen.“ (A. a. O. Rn. 28). 128

II. Die zahlenmäßige Begrenzung der Sportwettenkonzessionen 

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Kon­zessionären trifft demgegenüber eher zu. Das BVerfG hat allerdings bereits mehrfach entschieden, dass es unzulässig ist, die Freiheit der Berufswahl ledig­ lich im Interesse einer leichteren staatlichen Überwachung zu beschränken.130 Da­ her sollte der Staat möglichen Überwachungsdefiziten vor dem Hintergrund des Gewährleistungsbereichs der Berufsfreiheit nicht primär mit künstlicher Verknap­ pung der wirtschaftlichen Betätigungsmöglichkeiten, sondern vielmehr mit einer Aufstockung des Personals und der erforderlichen Mittel entgegentreten. Anderweitige Höchstzahlregelungen wurden in der verfassungsrechtlichen Recht­ sprechung, z. B. im Bereich des Transportrechts, dann als zulässig erachtet, wenn ansonsten die Erhaltung des Bestandes und die Funktionsfähigkeit des öffent­ lichen Verkehrs gefährdet wären.131 Abweichend von den dort zugrunde liegenden Fällen, wo eine Kontingentierung zur Aufrechterhaltung eines der Allgemeinheit dienenden Transportwesens notwendig erschien, existiert eine solche Gefahr im Sportwettenbereich nicht. Die Verdrängung einer bestimmten, für die Allgemein­ heit unerlässlichen Art der Sportwette durch andersgeartete, attraktivere Angebote gibt es im Wettbewerb wegen der grundsätzlichen Gleichartigkeit der Angebote nicht. Der Weg der Angebotsbereitstellung durch einen einzigen staatlichen Mo­ nopolisten ist in seiner Ausrichtung zum Schutz vor der Gefahr einer Spielsucht schließlich sowohl rechtlich als auch tatsächlich gescheitert, weshalb gerade durch die Zulassung eines Wettbewerbs die Attraktivität des staatlich lizenzierten und kontrollierten Sportwettenmarktes gesteigert werden soll. Eine Kontingentierung zum Zweck des Konkurrenzschutzes zugunsten eines unverzichtbaren Angebotes ist im Sportwettenbereich daher nicht erforderlich. Mit der zahlenmäßigen Begrenzung der Sportwettenkonzessionen nach §§ 4a Abs. 3 S. 1, 10a Abs. 3 GlüStV haben die Länder einen rechtlich problematischen Mittelweg zwischen staatlichem Monopol und freiem Wettbewerb gewählt, um eventuell das staatliche Wettangebot vor zu großer Konkurrenz zu schützen. Der Spagat zwischen wirtschaftlich erfolgversprechender Marktöffnung bei gleichzei­ tiger Vermeidung einer Verharmlosung der Gefahren des Glücksspiels und Ani­ mierung zu übermäßiger Spielteilnahme wird aber nicht durch eine pauschale Be­ grenzung der zuzulassenden Sportwettenkonzessionäre erreicht werden können. An dieser Einschätzung vermag auch der weite Prognosespielraum des Gesetz­ gebers nichts zu ändern. Der Gesetzgeber unterliegt schließlich auch im Fall einer experimentellen Gesetzgebung den grundlegenden Anforderungen des Grundge­ setzes, insbesondere der Grundrechte.132 Infolgedessen müssen seine Regelungen einer – durch seinen erweiterten Prognosespielraum abgeschwächten – Verhältnis­ mäßigkeitsprüfung standhalten. Es ist dem Gesetzgeber also zwar grundsätzlich erlaubt, zunächst in begrenzten Bereichen Erfahrungen im Wege des Gesetzge­ bungsexperiments als Vorbereitung einer Dauerregelung zu sammeln; ein solches 130

Vgl. BVerfGE 41, 378 (396 f.); 65, 116 (129); 86, 28 (44). BVerfG, NJW 1960, 1515 (1517); BVerfGE 16, 147 (169); 38, 61 (87); 40, 196 (218). 132 Kloepfer, VVDStRL 40 (1982), 63 (95). 131

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10. Kap.: Verfassungsrechtliche Bewertung

Vorgehen darf allerdings erst nach gründlicher Abwägung möglicher Folgeschä­ den und Irreversibilitäten erfolgen.133 Trotz seines sehr weiten Spielraumes bewegt sich der Gesetzgeber bei der Vorausschau und Einschätzung zukünftiger Tatsa­ chenentwicklungen, also bei der legislatorischen Prognose selbst, nicht in einem rechtsfreien Raum, wobei im Zuge der verfassungsrechtlichen Überprüfung seiner Prognose ein Standpunkt ex ante zugrunde zu legen ist und nur von diesem Zeit­ punkt aus vermeidbare Fehleinschätzungen die Annahme einer Verfassungswid­ rigkeit dieses Erprobungsgesetzes erlauben.134 Das Gebot der Rechtsstaatlichkeit erfordert, dass der Normgeber vor Erlass eines Erprobungsgesetzes sich den inter­ national bestmöglichen Erkenntnisstand zunutze macht.135 Auf dieser Grundlage muss das Gesetzesexperiment das mildeste Mittel zur Erreichung seines Zieles der Erkenntnisgewinnung darstellen.136 Einer experimentellen Gesetzgebung sind im Rahmen einer Folgenabwägung vor allem dann Grenzen gesetzt, wenn durch sie schwerwiegende irreversible Zustände geschaffen werden.137 Im Gegensatz zur grundsätzlichen Marktöffnung zugunsten privater Sport­ wettenanbieter nach § 10a Abs. 1 GlüStV, die sich positiv auf die grundrechtlich verbürgten Freiheiten auswirkt, stellt die zahlenmäßige Begrenzung der Sport­ wettenkonzessionen nach § 10a Abs. 3 GlüStV einen erheblichen Eingriff in die Berufsfreiheit der übrigen Sportwettenveranstalter dar. Im Bereich der zahlenmä­ ßigen Begrenzung von Abs. 3 werden die faktischen Marktumstände durch Eta­ blierung der konzessionierten Anbieter wesentlich und dauerhaft beeinflusst. Ein späterer Marktzutritt nach einer eventuellen Abschaffung der zahlenmäßigen Be­ grenzung oder Erhöhung der Konzessionszahl dürfte weiteren Anbietern ange­ sichts des zeitlichen Wettbewerbsvorsprungs der etablierten Anbieter nur sehr er­ schwert möglich sein. Eine derartige Entwicklung war bereits zum Zeitpunkt des Erlasses der zahlenmäßigen Begrenzung der Sportwettenkonzessionen für die Schöpfer des Glücksspielstaatsvertrages absehbar. Unter Berücksichtigung die­ ser schwerwiegenden Folgen der zahlenmäßigen Begrenzung der Sportwetten­ konzessionen kann daher mit guten Gründen auch gegen eine Privilegierung der Rechtfertigungsanforderungen der Experimentierklausel als Erprobungsgesetz­ argumentiert bzw. selbst bei Annahme eines zusätzlich erweiterten Prognose- und Gestaltungsspielraumes der Gesetzgeber eine Verletzung des Verhältnismäßig­ keitsgrundsatzes angenommen werden. Als mildere Maßnahme kommt eine generelle Öffnung des Sportwettenmark­ tes mit strengen gesetzlichen Vorgaben hinsichtlich Angebot und Durchführung der Sportwette sowie der Werbemaßnahmen – unabhängig von der Anzahl der zu­ gelassenen Konzessionäre – in Betracht. Schließlich würde selbst die Aufstellung strengster Vergabekriterien für die Sportwettenkonzessionen als Eingriff auf sub­ 133

Stettner, NVwZ 1989, 806 (809). Stettner, NVwZ 1989, 806 (808). 135 Pestalozza, NJW 1981, 2081 (2084). 136 Vgl. Horn, Experimentelle Gesetzgebung unter dem Grundgesetz, S. 310. 137 Mader, in: Gesetzgebungstheorie und Rechtspolitik, S. 211 (218). 134

II. Die zahlenmäßige Begrenzung der Sportwettenkonzessionen 

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jektiver Berufszulassungsebene einen weniger intensiven Eingriff in die Berufs­ freiheit bedeuten als die pauschale Höchstzahlregelungen als objektive Berufs­ zulassungsschranke. Die ordnungsrechtlichen Ziele des GlüStV ließen sich durch eine umfangreiche Überwachung möglichst vieler Angebote auf dem Markt ef­ fektiver verfolgen. Einer übermäßigen Angebotsausweitung durch Zulassung einer unüberschaubaren Zahl von Konzessionären und damit verbundener Gefährdung der übrigen Ziele des GlüStV könnte durch restriktive Vergabebedingungen ent­ gegengewirkt werden.138 Ein problematisches oder pathologisches Spielverhal­ ten dürfte sich eher durch die Ausgestaltung des Wettangebotes und Spiels selbst und weniger durch die Anbieterzahl im Sportwettensektor entwickeln, sofern die Spielteilnahme aufgrund eines Verdrängungswettbewerbs nicht an jeder Straßen­ ecke oder im Internet durch aggressive Werbung aufgezwungen wird.139 Verfassungsrechtlich ist infolgedessen die Höchstzahlregelung der Sportwetten­ konzessionen  – trotz des grundsätzlich weiten Prognose- und Gestaltungsspiel­ raumes der Gesetzgeber – als nicht erforderlicher Eingriff in die Berufsfreiheit zu werten, da bereits nach aktueller Erkenntnislage eine zahlenmäßig unbeschränkte Vergabe von Sportwettenkonzessionen, die durchaus an strenge Kriterien ge­ bunden werden könnte, auf der niedrigeren Eingriffsebene einer subjektiven Be­ rufszulassungsregelung (bzw. anschließend im Rahmen der Überwachung durch Berufsausübungsregelungen) ein milderes und gleichzeitig besser geeignetes Mit­ tel darstellt.140 (3) Angemessenheit Nachdem nun bereits die Erforderlichkeit der Höchstzahlbegrenzung der Sport­ wettenkonzessionen abgelehnt wurde, stellt sich abschließend noch die Frage, ob diese Regelung darüber hinaus auch unangemessen ist. Die Angemessenheit bzw. Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn setzt ein überwiegendes Interesse (des­ Staates) am Festhalten der eingreifenden Regelung im Vergleich zum (Dispens-) Interesse der Betroffenen voraus. Hier überwiegt das Interesse der Betroffenen, ihren Beruf überhaupt ausüben zu können, deutlich. Wenn selbst grundsätzlich geeigneten Bewerbern von vornherein die Marktteilhabe versagt wird, müssen überragend wichtige Gründe des Gemeinwohls vorliegen und deren Verfolgung konsequent umgesetzt werden. Das Interesse der Länder an der zahlenmäßigen Beschränkung der Sportwettenkonzessionen ist geringer einzuschätzen als das Interesse der benachteiligten Sportwettenanbieter, die im Zuge des Konzessions­ vergabeverfahrens leer ausgehen. 138 Ebenso Dörr/Janich, K&R 2010, Beihefter 3, S. 13; a. A. Badura, in: Aktuelle Probleme des Rechts der Glücksspiele, S. 7 Rn. 39. 139 Vgl. auch EuGH – Sporting Exchange, Slg. 2010, I-4698 Rn. 58; Stanleybet, NVwZ 2013, 785 Rn. 45. 140 So auch Papier/Krönke, Sportwetten und Verfassungsrecht, S. 67.

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10. Kap.: Verfassungsrechtliche Bewertung

Es bestehen schon begründete Zweifel, ob das Ziel der Schwarzmarktbekämp­ fung bereits für sich genommen überhaupt einen derart starken Eingriff in die Berufsfreiheit der Betroffenen auf der höchsten Stufe der objektiven Berufs­ zulassungsregelung zu rechtfertigen vermag.141 Darüber hinaus ist dieser nicht er­ forderliche Eingriff wohl auch einem restriktiven staatlichen Interesse an einer Beibehaltung des grundsätzlichen staatlichen Glücksspielmonopols geschuldet,142 welches in der Anwendungspraxis aufgrund des grassierenden Schwarzmarktes in diesem Sportwettensektor bereits als gescheitert angesehen werden kann. Da somit die Interessenabwägung zugunsten des Suspensivinteresses der be­ nachteiligten Sportwettenveranstalter ausfällt, stellt diese Regelung auch einen unangemessenen Eingriff in die Berufsfreiheit dar. Insgesamt ist also die Höchst­ zahlbegrenzung der Sportwettenkonzessionen im Rahmen des Verhältnismäßig­ keitsgrundsatzes zwar noch als geeignet, jedoch nicht mehr als erforderlich und angemessen zu ihrer Zielverfolgung und somit als unvereinbar mit der Berufs­ freiheit i. S. v. Art. 12 Abs. 1 GG zu bewerten. 2. Vereinbarkeit mit dem allgemeinen Gleichheitssatz Die Höchstzahlbegrenzung der zu erteilenden Sportwettenkonzessionen ist nicht nur unter freiheitsrechtlichen, sondern auch unter gleichheitsrechtlichen Aspekten problematisch. Konflikte ergeben sich insbesondere im Bereich der Pferdewetten sowie aufgrund der besonderen Rechtslage in Schleswig-Holstein. a) Sonderbehandlung von Pferdewetten (1) Ungleichbehandlung gleicher Sachverhalte Pferdewetten einerseits und die sonstigen Sportwetten andererseits bilden eine für die Prüfung des Gleichheitssatzes geeignete Vergleichsgruppe. Es handelt sich bei beiden Spielformen nämlich nicht nur um Glücksspiele, sondern Pferdewet­ ten sind als Sonderform der Sportwette sogar dem allgemeinen Sportwettensek­ tor zuzuordnen. Die besondere gesetzliche Behandlung dieser Wettform hat allein rechtshistorische Gründe.143 Eine Ungleichbehandlung dieser vergleichbaren Sachverhalte ist gegeben, da im Bereich der Pferdewetten die Veranstaltungserlaubnisse nach § 27 Abs. 1 S. 1 141 Vgl. Dietlein, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Einf Rn. 17; Gebhardt, ebendort, § 10a GlüStV Rn. 12. 142 Trotz der partiellen Marktöffnung sind die Sportwettenkonzessionäre ein Bestandteil der staatlichen Sicherstellungsregulierung und des staatlichen Residualmonopolsystems, vgl. Koenig/Bovelet, ZfWG 2011, 236 (238). 143 Siehe hierzu 1. Kapitel II. und 4. Kapitel III.

II. Die zahlenmäßige Begrenzung der Sportwettenkonzessionen 

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GlüStV i. V. m. dem Rennwett- und Lotteriegesetz im Gegensatz zu den sonsti­ gen Sportwetten in § 10a Abs. 3 GlüStV keiner zahlenmäßigen Begrenzung unter­ liegen. Zweifelhaft ist allerdings, ob diese Ungleichbehandlung überhaupt an den Anforderungen von Art. 3 Abs. 1 GG zu messen ist. Der allgemeine Gleichheits­ satz verpflichtet schließlich nach herrschender Meinung nur den jeweils zuständi­ gen Normgeber, vergleichbare Sachverhalte auf gleiche Art und Weise zu regeln.144 Nach dieser Sichtweise begründen föderale Unterschiede in der Glücksspielge­ setzgebung des Bundes und der Länder im Bereich der Pferde- bzw. Sportwetten keinen Gleichheitsverstoß, weshalb diese Ungleichbehandlung insgesamt verfas­ sungsrechtlich zulässig wäre. Nach anderer Auffassung darf sich der Bundesgesetzgeber den verfassungs­ rechtlichen Anforderungen des allgemeinen Gleichheitssatzes nicht dadurch ent­ ziehen können, indem er im Anwendungsbereich der konkurrierenden Gesetz­ gebung nur einen Bereich selbst regelt und andere Bereiche wiederum den Ländern überlässt.145 Folgt man dieser Ansicht, so ist der Weg für eine Prüfung der unterschiedlichen Behandlung von Pferdewetten und den übrigen Sportwetten im Rahmen des allgemeinen Gleichheitssatzes i. S. v. Art. 3 Abs. 1 GG eröffnet. (2) Anwendbarkeit des Konsistenzgebotes? Die Ungleichbehandlung von Pferdewetten und sonstigen Sportwetten könnte den strengen Rechtfertigungsanforderungen des verfassungsrechtlichen Konsis­ tenzgebotes ausgesetzt sein. Die Anwendung dieses Gebotes ist im Rahmen der Experimentierklausel § 10a GlüStV nicht zwangsläufig vorgegeben. Wie bereits im Vergleich des staatlichen Lotterieveranstaltungsmonopols mit der Teilliberalisie­ rung des Sportwettenmarktes gezeigt wurde, steht dem Gesetzgeber im Fall einer experimentellen Gesetzgebung zur Gewinnung neuer Erkenntnisse – wie dies von den Ländern auch mit § 10a GlüStV beabsichtigt ist – ein besonders weiter Gestal­ tungsspielraum zu. Sofern aber die oben im Rahmen von Art. 12 Abs. 1 GG dar­ gestellte Ansicht geteilt wird, dass infolge der Experimentierklausel irreversible Zustände durch die etablierten Anbieter auf dem deutschen Sportwettenmarkt ge­ schaffen werden und diese Vorgehensweise nicht verfassungsrechtlich privilegiert werden könne, muss sich die zahlenmäßige Begrenzung der Sportwettenkonzes­ sionen im Kontext des Art. 3 Abs. 1 GG grundsätzlich auch am strengen Konsis­ tenzgebot messen lassen. § 27 Abs. 1 S. 1 GlüStV stellt mit seinem Erlaubnisvorbehalt für Pferdewetten lediglich eine rein deklaratorische Verweisung auf das Erlaubniserfordernis nach dem bundesrechtlichen Rennwett- und Lotteriegesetz dar. Anders als das unions­ rechtliche Kohärenzgebot, welches keine Rücksicht auf die innerstaatliche Kompe­ 144 145

Vgl. 9. Kapitel II. 2. 9. Kapitel II. 2.

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10. Kap.: Verfassungsrechtliche Bewertung

tenzverteilung nimmt, ist diese föderale Aufspaltung der Kompetenzwahrnehmung im deutschen Glücksspielrecht für die Reichweite des verfassungsrechtlichen Kon­ sistenzgebotes durchaus von Bedeutung. Dieses Gebot ist schließlich nicht föde­ ral durchbrochen, es wird also nur der Regelungsbereich beurteilt, der in die Kom­ petenz des jeweiligen Normgebers fällt. Widersprüchliche Regelungen führen im Rahmen des verfassungsrechtlichen Konsistenzgebotes, das aus dem Gebot der Systemgerechtigkeit herzuleiten ist, folglich nur dann zu einer Verfassungswid­ rigkeit der Norm, sofern die betroffenen Bereiche ein und demselben Ordnungs­ bereich zuzurechnen sind.146 Obwohl Pferdewetten allgemein als Unterfall der Sportwetten betrachtet wer­ den, unterliegen sie einem gesonderten Regelungsregime.147 Das RennwLottG hat einen gewerberechtlichen Charakter, der vor allem dadurch erkennbar wird, dass ein Totalisator oder Buchmacher bei Vorliegen der Erlaubnisvoraussetzungen einen Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis hat.148 Demgegenüber steht der ord­ nungsrechtlich motivierte Glücksspielstaatsvertrag als Landesrecht mit der in § 1 GlüStV aufgeführten Zielausrichtung. Die Regelung der sonstigen Sportwetten er­ folgte in diesem Regulierungssystem grundsätzlich restriktiv zur Bekämpfung der Gefahren einer Spielsucht und krimineller Handlungen im Zuge des Glücksspiels und unterlag lange einem staatlichen Veranstaltungsmonopol. Auch wenn diese unterschiedliche Behandlung in erster Linie rechtshistorische Gründe hat, sind die Pferdewetten einerseits und die (übrigen) Sportwetten ande­ rerseits nach wie vor in unterschiedlichen Ordnungssystemen mit gegensätzlicher Zielrichtung geregelt, die zudem in die Kompetenzen verschiedener Hoheits­ träger fallen. Die Aufnahme einer Regelung zu Pferdewetten in § 27 GlüStV vermag an diesem Umstand grundsätzlich nichts zu ändern. So verweist § 27 Abs. 1 S. 1 GlüStV rein deklaratorisch auf das RennwLottG und dessen Geneh­ migungserfordernis. Eine Einbeziehung der Pferdewetten in die ordnungsrecht­ liche Grundausrichtung des GlüStV wird hiermit jedenfalls nicht begründet, denn trotz dieser Regelung im GlüStV wurde nicht von der grundsätzlich gewerberecht­ lichen De­termination des Pferdewettenrechts abgewichen.149 Daher ist diese un­ terschiedliche Behandlung von Pferdewetten und sonstigen Sportwetten innerhalb desselben Glücksspielsektors nicht im Rahmen des verfassungsrechtlichen Kon­ sistenzgebotes zu berücksichtigen.

146

Vgl. Dörr/Janich, K&R 2010, Beihefter 3, S. 20. Siehe auch 4. Kapitel III. 148 Hierzu bereits 6. Kapitel II. 2. a) (1) (c). 149 Ennuschat/Klestil, GewArch 2012, 417 (420). 147

II. Die zahlenmäßige Begrenzung der Sportwettenkonzessionen 

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(3) Allgemeine Rechtfertigungsanforderungen Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßig­ keitserfordernisse reichen.150 Die Anforderungen an die Rechtfertigung einer Un­ gleichbehandlung hängen in erster Linie von der Intensität der Beeinträchtigung der von der Ungleichbehandlung Betroffenen ab.151 Da es sich bei der zahlen­ mäßigen Begrenzung der Sportwettenkonzessionen um eine objektive Berufs­ zulassungsregelung handelt, sind hier strenge Kriterien an die Rechtfertigung die­ ser Ungleichbehandlung zu stellen. Unterschiedlich gelagerte Gefahren von Pferdewetten und den übrigen Sport­ wetten könnten als taugliche Rechtfertigungsgründe für die differenzierte Be­ handlung herangezogen werden. Die Auswertung verschiedener Studien zur Suchtprävalenz von Glücksspielen zeigt allerdings keine nennenswerte Abwei­ chung der Gefahr einer Spielsucht durch Pferdewetten im Vergleich zu den üb­ rigen Sportwetten.152 Geringe prozentuale Abweichungen können jedenfalls nicht eine derartige Ungleichbehandlung der Pferdewetten als Sonderform der Sportwette rechtfertigen. Ebenso wenig ist den Pferdewetten eine deutlich ge­ ringere Gefahr von kriminellen Handlungen im Zuge der Veranstaltung zu be­ scheinigen. Zwar handelte es sich bei den umfangreichen Manipulationsskanda­ len im Sportwettenbereich in den letzten Jahren hauptsächlich um Fußballspiele. Aber auch im Pferdewettbereich sind immer wieder Manipulationsfälle aufge­ deckt worden.153 Zudem gingen die Manipulationen im Sportwettenbereich in der Regel von den Wettteilnehmern selbst und nicht den Veranstaltern aus, wes­ halb zweifelhaft ist, ob dieser Umstand überhaupt zur Rechtfertigung beschrän­ kender oder ungleicher Maßnahmen zu Lasten der Veranstalter herangezogen werden sollte. Insgesamt gesehen wird deutlich, dass es keine belastbaren Rechtfertigungs­ gründe für die rechtshistorisch bedingte Ungleichbehandlung von Pferdewetten und den übrigen Sportwetten gibt. Da keine nennenswerten Unterschiede in der Spielart und den davon ausgehenden Gefahren zwischen diesen Glücksspielfor­ men bestehen, die eine rechtliche Ungleichbehandlung erfordern würden, kann die unterschiedliche Regelung von Pferdewetten und den sonstigen Sportwetten als gleichheitswidrig bewertet werden. Sofern also der Ansicht gefolgt wird, dass diese Konstellation einer gleichheitsrechtlichen Prüfung zugänglich ist, ist ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG anzunehmen.

150

Vgl. 9. Kapitel I. 5. BVerfGE 88, 87 (96); 91, 389 ( 401); 95, 267 (316 f.). 152 Siehe dazu 3. Kapitel I. 2.  153 Vgl. nur BGH, NJW 1980, 793. 151

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10. Kap.: Verfassungsrechtliche Bewertung

b) Sportwetten in Schleswig-Holstein (1) Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte Die Rechtslage im Bundesland Schleswig-Holstein ist aufgrund der immer noch bestehenden Auswirkungen des mittlerweile aufgehobenen Landesglücksspiel­ gesetzes eine Sonderkonstellation. Nach diesem Gesetz wurden 25 Genehmigun­ gen für die Veranstaltung von Sportwetten erteilt, die – allein schon wegen ihrer Anzahl – nicht in das Regulierungssystem des GlüStV, welches nach dem Beitritt nun auch in Schleswig-Holstein gilt, überführt wurden. Für diese Genehmigungen gilt bis zu ihrem Auslaufen im Jahr 2018 das alte Landesgesetz fort.154 Hier existie­ ren also in einem Sportwettensektor im Kompetenzbereich desselben Normgebers zwei unterschiedliche und durchaus widersprüchliche Regulierungssysteme155 pa­ rallel nebeneinander. (2) Konsistenzgebot Sofern richtigerweise der Auffassung gefolgt wird, dass das verfassungsrecht­ liche Konsistenzgebot auch auf die Experimentierklausel § 10a Abs. 3 GlüStV An­ wendung findet, müsste der Sportwettensektor in Schleswig-Holstein konsequent und widerspruchfrei ausgestaltet sein. Diese eben aufgezeigte Ungleichbehand­ lung im selben Ordnungssystem vermag nicht den strengen Rechtfertigungsan­ forderungen des Konsistenzgebotes zu genügen. Es ließe sich noch argumentie­ ren, dass im Zuge der Erteilung der Sportwettenkonzessionen nach dem GlüStV bzw. der Genehmigungen nach schleswig-holsteinischem Landesglücksspielge­ setz nur jeweils eines dieser Regulierungssysteme auf einen Sachverhalt Anwen­ dung findet und in keinem Fall beide gleichzeitig, so dass keine widersprüch­ lichen Normbefehle denselben Adressaten treffen können. Dies ändert aber nichts an dem Zustand, dass die zahlenmäßige Begrenzung der Sportwettenkonzessio­ nen nach dem GlüStV für das Hoheitsgebiet des Landes Schleswig-Holstein156 un­ terlaufen wird. Eine konsistente Ausgestaltung der zahlenmäßigen Beschränkung der Sportwettenkonzessionen erfordert schließlich, dass im gesamten Geltungsbe­ reich des Glücksspielstaatsvertrages die Höchstzahl von 20 Konzessionären nicht überschritten wird. Anderenfalls wird die gesetzgeberische Begründung der Fest­ legung dieser Höchstzahl unterlaufen und ihre Willkürlichkeit dokumentiert. Die Überschreitung der Höchstzahl der im GlüStV vorgesehenen Sportwetten­ konzessionäre in Schleswig-Holstein verhindert eine konsequente Ausrichtung des § 10a Abs. 3 GlüStV und konterkariert die starre Festlegung der konkreten Ma­ 154

Vgl. hierzu 4. Kapitel VI. So bereits 6. Kapitel IV. 156 Der Geltungsbereich der nach dem Landesglücksspielgesetz erteilten Lizenzen beschränkt sich auf dieses Bundesland, vgl. ausführlich hierzu 11. Kapitel I. 155

II. Die zahlenmäßige Begrenzung der Sportwettenkonzessionen 

339

ximalzahl von 20 Sportwettenkonzessionen. Durch die Nichtüberführung der in Schleswig-Holstein erteilten Sportwettenkonzessionen in den Geltungsbereich des GlüStV enthält § 10a Abs. 3 GlüStV ein Regelungsdefizit, welches auch nicht als bloßes Vollzugsdefizit eingeordnet werden kann.157 Da durch Art.  3 Abs.  1 GG und den daraus resultierenden Geboten der Systemgerechtigkeit und der Kon­ sistenz nach h. M. allerdings nur der jeweils zuständige Normgeber verpflichtet wird,158 erstreckt sich die widersprüchliche und inkonsequente Ausgestaltung des Sportwettensektors in Schleswig-Holstein jedoch nicht (wie auf unionsrechtlicher Ebene) auf die übrigen Bundesländer oder den interföderalen Glücksspielstaatsver­ trag als Ganzes. In Schleswig-Holstein hingegen scheitert die zahlenmäßige Be­ grenzung der Sportwettenkonzessionen an diesen gleichheitsrechtlichen Vorgaben. Sofern der Gegenauffassung gefolgt wird, dass Art. 3 Abs. 1 GG im Glücks­ spielrecht auch kompetenzträgerübergreifend angewendet werden kann,159 ist der Glücksspielstaatsvertrag mit seiner Regulierung der Sportwetten als (gesamt-)in­ konsistent zu sehen. (3) Allgemeine Rechtfertigungsanforderungen Auch wenn man der Meinung folgt, dass das verfassungsrechtliche Konsistenz­ gebot aufgrund des experimentellen Charakters von § 10a Abs. 3 GlüStV hier nicht einschlägig ist, lassen sich selbst im Rahmen der allgemeinen Rechtfertigung dieser Ungleichbehandlung im Rahmen von Art. 3 Abs. 1 GG keine belastbaren Gründe finden. Schleswig-Holstein sah nämlich (lediglich) zur Vermeidung eventueller Schadensersatzansprüche der nach Landesglücksspielgesetz lizenzierten Sportwet­ tenanbieter von der Aufhebung dieser Genehmigungen ab. Solch rein fiskalische Erwägungen können aber keine tauglichen Rechtfertigungsgründe für glücksspiel­ rechtliche Beschränkungen im Anwendungsbereich der Grundrechte darstellen.160 c) Ungleichbehandlung von Sportwetten und Automatenspielen (1) Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte Die erforderliche Vergleichbarkeit der Sachverhalte liegt vor, da es sich bei den Automatenspielen in Spielhallen als auch bei Sportwetten um Glücksspiele handelt, weil das über den Erfolg entscheidende Element überwiegend vom Zufall abhängt.161 157

Vgl. BVerfGE 115, 276 (310). Siehe auch 9. Kapitel II. 2. 159 9. Kapitel II. 2. 160 BVerfGE 115, 276 (307). 161 Vgl. oben 2. Kapitel IV. 1. und 2. 158

340

10. Kap.: Verfassungsrechtliche Bewertung

Da die Erlaubnisse zur Errichtung und zum Betrieb einer Spielhalle nach § 21 Abs. 1 GlüStV und den Ausführungsgesetzen bzw. Spielhallengesetzen der Länder im Ge­ gensatz zu den Sportwetten nach § 10a Abs. 3 GlüStV trotz der grundsätzlichen Ver­ schärfung der Anforderung an ihren Betrieb keiner all­gemeinen zahlenmäßigen Höchstgrenze unterliegen, werden diese vergleichbaren Sachverhalte im Glücks­ spielstaatsvertrag unterschiedlich behandelt. (2) Rechtfertigung der Ungleichbehandlung Die Anforderungen an die Rechtfertigung dieser Ungleichbehandlung ver­ gleichbarer Sachverhalte sind aufgrund der starken freiheitsrechtlichen Einschrän­ kung für private Sportwettenveranstalter hoch anzusetzen. Sie werden durch das verfassungsrechtliche Konsistenzgebot allerdings nicht zusätzlich gesteigert, denn dieses Gebot ist im Zuge der Ungleichbehandlung von Sportwetten und Automa­ tenspielen nicht anwendbar, weil die gewerberechtlich determinierten Automa­ tenspiele nicht demselben Ordnungsbereich wie die ordnungsrechtlich regulierten Sportwetten unterfallen.162 Es besteht zudem ein wesentlicher Unterschied zwischen diesen beiden Glücks­ spielarten, und zwar in der Art und Weise ihrer Veranstaltung. So werden Sport­ wetten regelmäßig zentral von einem Veranstalter für ganz Deutschland angebo­ ten und vor Ort in den Wettannahmestellen vertrieben, während Automatenspiele nicht zentralisiert und überregional, sondern direkt vor Ort veranstaltet werden. Bei den Automatenspielen fallen also Veranstaltungs- und Vertriebsort zusam­ men,  weshalb eine deutschlandweite Konzessionierung mit einer Höchstzahl­ regelung in vergleichbarer Form ausscheidet. Allerdings wäre eine zahlenmäßige Begrenzung der in den Bundesländern erlaubten Spielhallen in anderer Form für die Landesgesetzgeber umsetzbar gewesen. So unterliegen die lokalen Sportwett­ annahmestellen im Vertrieb landesrechtlichen Höchstzahlregelungen, die je nach Bundesland unterschiedlich gestaltet sind. In den landesrechtlichen Ausführungs­ gesetzen zum GlüStV wird die Zahl der Lotterieannahmestellen und der Wett­ vermittlungsstellen der Sportwettenkonzessionsinhaber nach § 10 Abs.  4 bzw. § 10a Abs. 5 GlüStV aus Gründen der Suchtprävention festgelegt.163 Vergleichbare Höchstzahlregelungen für die Zulassung von Spielhallen hätten die Landesgesetz­ geber im Zuge der Gesetzgebungsreformen bei der Neufassung des Glücksspiel­ staatsvertrages einführen können. Zwar wurden auch in diesem Glücksspiel­sektor wegen seiner hohen Suchtgefahren zusätzliche Restriktionen aufgestellt, wie z. B. die Einführung von Mindestabständen (vgl. § 25 GlüStV), von einer Höchstzahl­ regelung der Genehmigungen wurde aber abgesehen. Sportwetten und Automa­ tenspiele hätten also im Vertrieb vergleichbar geregelt werden können, da hier 162

So bereits zum Verhältnis Lotterien und Automatenspiele oben I. 2. c). Siehe zu den Einzelheiten 4. Kapitel II.

163

III. Das Verbot von Online-Casinospielen

341

ähnliche Voraussetzungen in den Spielhallen/Wettbüros vorliegen. Auf der Veran­ staltungsebene bestehen hingegen deutliche Unterschiede zwischen diesen Glücks­ spielsektoren, weshalb eine einheitliche Regelung auf dieser Ebene wenig zweck­ mäßig wäre. Im Rahmen der Ungleichbehandlung der Regulierung der Geldspielgeräte in Spielhallen und der zahlenmäßigen Begrenzung der Sportwettenkonzessionsertei­ lung ist daher festzustellen, dass es aufgrund der unterschiedlichen Ausgestaltung des Spielablaufs hinreichende sachliche Unterscheidungsgründe dieser Glücks­ spielsektoren gibt, die eine derartige Ungleichbehandlung selbst vor den strenge­ ren Anforderungen der sog. „neuen Formel“ im Rahmen von Art. 3 Abs. 1 GG rechtfertigen vermögen. Die Gesetzgeber haben hierbei jedenfalls nicht ihren wei­ ten Gestaltungsspielraum überschritten.

III. Das Verbot von Online-Casinospielen Das Totalverbot der Online-Casinospiele164, welches sich zum einen aus dem Verbot unerlaubter Glücksspiele gem. § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV165 und zum anderen aus dem grundsätzlichen Internetverbot für Glücksspiele in § 4 Abs. 4 GlüStV und der fehlenden Befreiungsmöglichkeit zugunsten von Casinospielen in Abs. 5 ergibt, blieb auch im Zuge der Neufassung des Glücksspielstaatsvertrages er­halten. Diese restriktive Regelung, welche sich bereits im 6. Kapitel als unionsrechtswidrig er­ wiesen hat, muss sich nun auch an den Vorgaben der Grundrechte messen lassen. 1. Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit a) Eingriff in den Schutzbereich Das Verbot des Veranstaltens öffentlicher Glücksspiele im Internet stellt einen Eingriff in die Berufsfreiheit der Online-Casinospielveranstalter dar. Das Veran­ stalten von Online-Casinospielen ist eine auf Dauer angelegte und der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dienende Tätigkeit, die somit durch das Grundrecht der Berufsfreiheit gem. Art. 12 Abs. 1 GG geschützt ist.166 Der Be­ ruf des Online-Casinospielveranstalters ist als eigenes Berufsbild i. S. d. Art. 12 Abs. 1 GG geschützt, sofern diese Tätigkeit hinreichend von der Tätigkeit der üb­ rigen Glücksspielveranstalter abgegrenzt werden kann. Das Online-Casinospiel unterscheidet sich maßgeblich vom klassischen Casinospiel in den Spielbanken. Es handelt sich schließlich beim Online-Casinospiel nicht lediglich um eine inter­ 164

Hierzu zählt nach dem Willen der Länder auch das Pokerspiel, vgl. Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 20. 165 Casinospiele sind nur in den stationären Spielbanken zulässig, vgl. 4. Kapitel V. 166 Vgl. BVerfGE 115, 276 (300).

342

10. Kap.: Verfassungsrechtliche Bewertung

aktive Übertragung eines klassischen Spieles, sondern um eine eigene software­ gesteuerte Simulation eines solchen. Der Betrieb eines Online-Portals zum Ange­ bot von Online-Casinospielen erfordert eine aufwändig programmierte Software, die aufgrund ihrer speziellen Ausrichtung auch nicht für andere Zwecke verwendet werden kann.167 Die Einrichtung und der Betrieb eines Portals für Online-Glücks­ spiele stellen die Anbieter vor spezifische Anforderungen (Softwareprogram­ mierung, Identifizierung und Authentifizierung der Spieler, Zahlungsabwicklung im Internet), die als maßgebliche Abgrenzungskriterien ein eigenes Berufsbild des Online-Casinospielveranstalters definieren können.168 Das Totalverbot von Online-Casinospielen nach § 4 Abs. 1 S. 2, Abs. 4 GlüStV bewirkt für die privatwirtschaftlichen Anbieter folglich im Rahmen der Dreistu­ fentheorie eine objektive Berufszulassungsregelung auf dritter Stufe, weil für sie keine Möglichkeit besteht, ihre Tätigkeit auf andere Art und Weise auszuüben.169 b) Rechtfertigung Dieser denkbar intensivste Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Be­ rufsfreiheit muss strengen Rechtfertigungsanforderungen entsprechen. In dogma­ tisch konsequenter Anwendung der Dreistufentheorie kann ein solcher Eingriff im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur durch den Zweck einer „Ab­ wehr nachweisbarer und höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein über­ ragend wichtiges Gemeinschaftsgut“ legitimiert werden.170 Die Länder begründe­ ten das Verbot der Online-Casinospiele nach dem neuen GlüStV wie folgt: „Bei den Casinospielen einschließlich Poker verbleibt es bei der strengen Begrenzung des Angebots auf die Spielbanken. Angesichts der hohen Manipulationsanfällig­ keit solcher Spiele und ihrem herausragenden Suchtpotential, sowie ihrer Anfäl­ ligkeit für eine Nutzung zu Zwecken der Geldwäsche erscheint es nicht vertretbar, auch hier das Internet als Vertriebsweg zu öffnen.“171 Somit berufen sich die Länder hier ebenfalls auf die im Glücksspielrecht gän­ gigen Rechtfertigungsgründe der Suchtbekämpfung und Kriminalprävention, die generell geeignet sind, auch Eingriffe in die Berufsfreiheit auf objektiver Berufs­ zulassungsebene zu rechtfertigen.172

167

Vgl. Korte, WiVerw 2008, 85 (92). Siehe auch Ennuschat, ZfWG 2012, 305 (310); Korte, NVwZ 2009, 283 (284); zu den technischen Aspekten ausführlich Gruhn/Striemer/Turzinski, ZfWG 2008, 89 ff. 169 Zumal das stationäre Casinospiel auf die Spielbanken in staatlicher Hand beschränkt ist. Vgl. auch BVerfG, NVwZ 2008, 1338 Rn. 28. 170 BVerfGE 7, 355 (408). 171 Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 20. 172 BVerfGE 115, 276 (304); BVerfG, NVwZ 2008, 1338 Rn. 28 f.; ebenso BVerwGE 96, 293 (299); 302 (311). 168

III. Das Verbot von Online-Casinospielen

343

(1) Geeignetheit Im Allgemeinen kann ein Totalverbot von bestimmten Glücksspielen als ge­ eignet angesehen werden, die damit verfolgten ordnungsrechtlichen Ziele – ins­ besondere der Suchtbekämpfung – zu fördern. Sofern sich im Internetvertrieb das Suchtpotential von Glücksspielen erhöht,173 wirkt konsequenterweise ein grund­ sätzliches Totalverbot dieses Vertriebsweges einer solchen Entwicklung entgegen. Diese Annahme wird dem Gesetzgeber im Rahmen seiner Einschätzungspräroga­ tive zuzubilligen sein. Die generelle Eignung des Internetverbotes i. S. d. § 4 Abs. 4 GlüStV zur Ver­ folgung dieser Ziele kann allerdings aufgrund des erheblichen Vollzugsdefizits in Frage gestellt werden. Trotz Einführung des Internetverbotes im GlüStV a. F. entwickelte sich in den letzten Jahren ein riesiger Schwarzmarkt, da die Untersa­ gungsverfügungen gegen die Anbieter der Online-Glücksspiele wegen des regel­ mäßigen Auslandsbezuges kaum durchsetzbar waren.174 Hierbei handelte es sich auch nicht nur um Ausnahmefälle, in denen z. B. ein Online-Glücksspielunterneh­ men zu Zwecken der Geldwäsche von kriminellen Organisationen in einer Rechtsund Steueroase gegründet wurde, sondern die Vollzugsprobleme traten ebenso bei seriösen, als Aktienunternehmen organisierten Online-Glücksspielanbietern im europäischen Raum auf, deren Angebote auch in Deutschland abrufbar waren. Wie bereits im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung der zahlenmäßi­ gen Begrenzung der Sportwettenkonzessionen dargelegt wurde,175 bestehen be­ rechtigte Zweifel, dass es den Ländern künftig gelingen kann, die Vollzugspro­ bleme bei Internetangeboten zu beseitigen, um das generelle Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV wirksam durchzusetzen. Sofern den Ländern auch künftig keine wirksamen rechtlichen Mittel zum Vollzug dieser Regelung zur Verfügung stehen, ist das Verbot von Online-Casinospielen nach § 4 Abs. 1 S. 2, Abs. 4 GlüStV schon als ungeeignet zu bewerten. (2) Erforderlichkeit Die Erforderlichkeit des Total-Verbotes für Online-Casinospiele ist ebenfalls stark anzuzweifeln. Als milderes Mittel käme eine generelle Liberalisierung der Online-Casinospiele in Deutschland in Betracht. Hierbei könnten die Anbieter im Zuge eines Konzessionsverfahrens zugelassen werden. Die Konzessionserteilung sollte in einem solchen Verfahren an strenge Kriterien geknüpft werden, die kon­ sequent auf die Ziele der Suchtbekämpfung und Kriminalprävention ausgerich­ tet sind. 173

Die wissenschaftlichen Studien konnten hierzu bislang noch keine allgemeingültige Aus­ sage treffen, vgl. 3. Kapitel I. 3. 174 Siehe ausführlich bereits hierzu 6. Kapitel II. 2. a) (1) (b) (aa). 175 Dazu oben II. 1. b) (1).

344

10. Kap.: Verfassungsrechtliche Bewertung

Eine Politik der kontrollierten Expansion, also eine gemäßigte Liberalisie­ rung, als Alternative zum Totalverbot würde dazu beitragen, die Spieler aus dem unkontrollierten Schwarzmarkt in ein staatlich überwachtes und sichere­ res Umfeld zu führen. Spieler mit problematischem Spielverhalten könnten hier schneller identifiziert und entsprechend beraten werden als in einem weiter flo­ rierende Schwarzmarkt, in dem eine solche Prävention einzig im Verantwortungs­ bereich des Veranstalters liegt, der aus finanziellen Gründen an einer Spielunter­ bindung wenig Interesse haben dürfte. Zudem würden sich die Spieler in einem legalisierten Markt nicht weiter der Gefahr einer Strafverfolgung als Be­teiligte an unerlaubtem Glücksspiel (§ 285 StGB) aussetzen und könnten so entkrimina­ lisiert werden. Auch die Bekämpfung der Gefahr des Betruges und weiterer Begleittaten im Zuge dieses Glücksspiels könnte wirksamer in einem gemäßigten und staat­ lich kontrollierten Online-Casinospielmarkt als in einem Schwarzmarkt erfol­ gen, in dem die staatlichen Verfolgungsbehörden auf Angaben der Spieler, die dabei die strafbare Teilnahme am Glücksspiel eingestehen müssten, angewie­ sen sind. Zwar verwirklichen sich bei der Veranstaltung von Online-Casinospie­ len internet­spezifische Gefahren wie illegale Absprachen einzelner Pokerspieler über Skype oder Manipulationen der Software, die für die Kartenzuteilung zu­ ständig ist.176 Solche Handlungen wären in dieser Form beim klassischen Spiel in den Spielbanken nicht möglich. Das Totalverbot vermag diese Gefahren je­ doch nicht zu bekämpfen. Die Spieler sind durch ihre erzwungene Verdrängung in den Schwarzmarkt diesen Risiken mehr oder weniger schutzlos ausgeliefert. Eine ­Legalisierung des Online-Casinospiels und eine damit verbundene staatliche Überwachung dieser Spiele könnten einen deutlich wirksameren Beitrag zur Kri­ minalprävention in diesem Glücksspielsektor leisten als ein nicht durchzusetzen­ des Totalverbot, welches vor der Realität die Augen verschließt. Indes ist zu berücksichtigen, dass längst nicht alle gegenwärtigen Anbieter im Schwarzmarkt ein Interesse an einer Konzession in Deutschland mit den da­ mit verbundenen Pflichten im Zuge der Veranstaltung und fiskalischen Abga­ belasten haben dürften. Aber nicht zuletzt hat die hohe Anzahl an Interessenten an einer Sportwettenkonzession gezeigt, dass zumindest die bekanntesten und seriösen Anbieter durchaus gern in Deutschland in einem legalen Umfeld agie­ ren würden. Eine Konzessionierung dieser Anbieter, soweit sie strengen Anforde­ rungen an die Veranstaltung von Online-Casinospielen in Deutschland erfüllen, würde im Vergleich zum faktisch gescheiterten Totalverbot von Online-Casino­ spielen aller Wahrscheinlichkeit nach zu einer signifikanten Rückführung des Schwarzmarktes und damit gleichbedeutend zu einer wirksameren Bekämpfung der Sucht- und Kriminalitätsgefahren führen.

176

Siehe dazu auch 3. Kapitel II. 2.

III. Das Verbot von Online-Casinospielen

345

Eine auf die Ziele des GlüStV ausgerichtete Öffnung des Online-Casinospiel­ marktes in Deutschland stellt demzufolge ein milderes und dennoch wirksame­ res Mittel zur Gefahrenprävention bei gleichzeitiger Gewährleistung der Berufs­ freiheit der Online-Casinospielveranstalter dar. Das Totalverbot dieser Spiele gem. § 4 Abs. 1 S. 2, Abs. 4 GlüStV ist infolgedessen trotz des grundsätzlich wei­ ten Beurteilungsspielraumes neben seiner Ungeeignetheit auch als nicht erforder­ lich zu bewerten, da sich das Festhalten am Totalverbot der Online-Casinospiele als offensichtlich fehlsam erweist. (3) Angemessenheit Schließlich überwiegt im Rahmen der Angemessenheitsprüfung das Interesse der Online-Casinospielanbieter das staatliche Interesse an einer vollkommenen Untersagung dieser Spielart aus Gründen der Suchtgefahr und Kriminalpräven­ tion. Es handelt sich dabei um höchste Ziele von Verfassungsrang, die generell auch Eingriffe auf Ebene der objektiven Berufszulassung zu rechtfertigen ver­ mögen. Die konkrete Ausgestaltung dieser Ziele kann jedoch nicht das Berufs­ aufnahmeinteresse der Online-Casinospielanbieter verdrängen. Im Gegensatz zum streng regulierten Lotteriespielsektor, der immerhin einem staatlichen Veranstaltungsmonopol unterliegt und somit zumindest die Teilnahme an diesem Glücksspiel erlaubt, bietet das am Schwarzmarkt gescheiterte Verbot von Online-Casinospielen den interessierten Spielern keine legale Möglichkeit, den auch in diesem Bereich vorhandenen natürlichen Spieltrieb zu befriedigen. Die Online-Casinospieler werden somit in die Kriminalität und einen in Bezug auf die zu bekämpfenden Gefahren unregulierten Schwarzmarkt gedrängt. Das Totalverbot von Online-Casinospielen entspricht der überholten Einord­nung von Glücksspielen durch das Bundesverfassungsgericht als „nicht erwünschte Tä­ tigkeiten“177 und stellt diese Spielart damit auf eine Ebene mit z. B. dem Drogen­ handel. Das Angebot von Casinospielen in Spielbanken zeigt schließlich, dass sie allgemein rechtlich anerkannt und zudem gesellschaftsfähig sind. Vermutete Ge­ fahren einer erhöhten Spielsucht im Internet, die nach wie vor nicht ausreichend belegt sind, oder eine Bekämpfung krimineller Begleittaten, die praktisch nicht stattfindet, können kein überragendes staatliches Interesse an einem Totalverbot der Online-Casinospiele begründen, welches einen derart starken Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit auf der objektiven Berufszulassungsebene zu recht­ fertigen vermag. Somit entspricht das Totalverbot der Online-Casinospiele keinem einzigen Prü­ fungspunkt des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und steht daher nicht mit der Be­ rufsfreiheit gem. Art. 12 Abs. 1 GG im Einklang. 177

Siehe dazu 9. Kapitel I. 1. c) (1).

346

10. Kap.: Verfassungsrechtliche Bewertung

2. Vereinbarkeit mit dem allgemeinen Gleichheitssatz a) Online-Casinospiele in Schleswig-Holstein (1) Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte Das mittlerweile aufgehobene Landesglücksspielgesetz von Schleswig-Holstein hat nicht nur seine Spuren im Sportwettensektor, sondern auch im Bereich der Online-Casinospiele hinterlassen. Auf Grundlage dieses Gesetzes, welches allge­ mein die Veranstaltung von Glücksspielen im Internet erlaubte, erhielten 23 pri­ vate Anbieter von Online-Casinospielen entsprechende Genehmigungen. Diese Genehmigungen wurden ebenso wie die Erlaubnisse für Sportwettenanbieter nach dem Beitritt Schleswig-Holsteins zum GlüStV und dessen Ratifizierung in schleswig-holsteinisches Landesrecht wegen möglicher Entschädigungsforderun­ gen nicht wieder aufgehoben und sind  – wenn auch auf das Bundesland räum­ lich beschränkt – nach wie vor gültig.178 Die übrigen Casinospielanbieter, die sich ebenfalls um eine Genehmigung bemühten und leer ausgingen, haben nun keine Möglichkeit mehr, ihr Angebot auf legale Art und Weise in Deutschland über das Internet zu erbringen. (2) Rechtfertigung Die Rechtfertigung dieser Bevorteilung der 23 Genehmigungsinhaber unter­ liegt strengen Rechtfertigungsanforderungen. Zum einen liegt eine Freiheits­ beschränkung in ihrer intensivsten Form für die Veranstalter ohne Genehmi­ gung vor und zum anderen ist hier das verfassungsrechtliche Konsistenzgebot zu beachten, da beide Sachverhalte demselben Ordnungssystem zuzurechnen sind. Einziges Unterscheidungskriterium zwischen den erlaubten und nicht er­ laubten Online-Casinospielen in Schleswig-Holstein ist der Zeitpunkt der Ge­ nehmigungserteilung. Diejenigen Anbieter, die noch rechtzeitig vor Aufhebung des Landesglücksspielgesetzes eine Genehmigung bekamen, werden rechtlich ge­ genüber den „langsameren“ übrigen Anbietern in diesem „Windhundrennen“ bes­ ser gestellt. Dem Gesetzgeber steht zwar im Rahmen der Neuregelung eines Rechtsbereichs ein weiter Gestaltungsspielraum zu,179 weshalb daraus resultierende Ungleichbe­ handlungen für einen Übergangszeitraum verfassungsrechtlich geduldet werden. Die Genehmigungen für das Veranstalten von Online-Casinospielen in SchleswigHolstein gelten aber nicht nur für eine überschaubare Zeitspanne, bis sie in den Geltungsbereich des GlüStV überführt werden, sondern über ihre gesamte Geneh­ 178

Siehe 4. Kapitel VI. Siehe 9. Kapitel I. 1. c) (2).

179

III. Das Verbot von Online-Casinospielen

347

migungsdauer von sechs Jahren fort. Somit existieren in Schleswig-Holstein im selben Glücksspielsektor im Kompetenzbereich desselben Normgebers zwei un­ terschiedliche und nicht einmal in den Grundlinien abgestimmte Regulierungs­ systeme parallel nebeneinander.180 Mit Blick auf das Bundesland Schleswig-Holstein kann somit keine Rede von einer konsequenten und widerspruchsfreien Ausgestaltung des Verbotes von Online-­Casinospielen sein. Dieses Totalverbot des § 4 Abs. 1 S. 2, Abs. 4 GlüStV wird schließlich mit den weitergeltenden Online-Genehmigungen, wenn auch nur begrenzt auf das Hoheitsgebiet des Landes Schleswig-Holstein, unterlaufen. Da also das Verbot der Online-Casinospiele im Geltungsbereich des GlüStV nicht konsequent umgesetzt werden kann, enthält das Glücksspielrecht in SchleswigHolstein ein strukturelles Regelungsdefizit.181 Weder der zeitliche Vorrang bei der Genehmigungserteilung nach altem Recht noch die Vermeidung eventueller Entschädigungszahlungen bei Aufhebung der erteilten Genehmigungen stellen taugliche Unterscheidungskriterien dar, vor deren Hintergrund sich die Ungleich­ behandlung der Genehmigungsinhaber und der übrigen Veranstalter von OnlineCasinospielen als geeignet, erforderlich und angemessen bewerten ließe. Folglich scheitert das Verbot von Online-Casinospielen in Schleswig-Holstein am verfas­ sungsrechtlichen Konsistenzgebot, welches eine konsequente und systemgerechte Ausgestaltung des Glücksspielrechts erfordert. Dieser Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Konsistenzgebot beschränkt sich auf das schleswig-holsteinische Glücksspielrecht, weil nach richtiger Auffas­ sung durch Art. 3 Abs. 1 GG und den daraus resultierenden Geboten der System­ gerechtigkeit und der Konsistenz nur der jeweils zuständige Normgeber – hier also das Land Schleswig-Holstein – verpflichtet wird.182 Die widersprüchliche und in­ konsequente Ausgestaltung des Online-Casinospielmarktes in Schleswig-Holstein berührt demnach also weder das Glücksspielrecht der übrigen Bundesländer noch den interföderalen Glücksspielstaatsvertrag. Sofern aber der Gegenauffassung gefolgt wird, dass Art.  3 Abs.  1 GG im Glücksspielrecht auch kompetenzträgerübergreifend angewendet werden kann,183 ist der gesamte Glücksspielstaatsvertrag mit seinem Verbot der Online-Casino­ spiele von der schleswig-holsteinischen Rechtslage betroffen und als gleichheits­ widrig einzuschätzen.

180

Vgl. hierzu 6. Kapitel IV.; siehe auch Dörr/Janich, K&R 2012, Beihefter 1, S. 9 ff. Vgl. BVerfGE 115, 276 (310). 182 Siehe dazu bereits 9. Kapitel II. 2. 183 9. Kapitel II. 2. 181

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10. Kap.: Verfassungsrechtliche Bewertung

b) Öffnungsklausel für Lotterien (1) Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte Da es sich sowohl bei Lotterien als auch bei Casinospielen um Glücksspiele handelt,184 liegen vergleichbare Sachverhalte vor. Der GlüStV enthält in § 4 Abs. 5 eine Öffnungsklausel (bzw. Erlaubnisvorbehalt) des Vertriebskanals Internet für Lotterien und Sportwetten, während die Online-Casinospiele dem Totalverbot des Abs. 4 unterliegen. Nach § 4 Abs. 5 können die Länder zur besseren Erreichung der Ziele des § 1 den Eigenvertrieb und die Vermittlung von Lotterien sowie die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten im Internet unter den dort auf­ geführten Voraussetzungen erlauben. Insofern besteht eine vor Art. 3 Abs. 1 GG zu rechtfertigende Ungleichbehandlung dieser Glücksspielsektoren. (2) Rechtfertigung Diese Ungleichbehandlung unterliegt den verschärften Rechtfertigungsanfor­ derungen des verfassungsrechtlichen Konsistenzgebots. Die Lotterien und Casi­ nospiele sind nämlich demselben Ordnungsbereich zuzuweisen, da sie vom selben Kompetenzträger (den Ländern) im selben Regelungswerk (GlüStV) mit derselben Zielausrichtung (v. a. Suchtbekämpfung, Kriminalitätsprävention) ordnungsrecht­ lich normiert werden. Demzufolge sind erhöhte Anforderungen an die Rechtferti­ gung der Ungleichbehandlung zu stellen, die ohnehin schon aufgrund der intensi­ ven Freiheitsbeschränkung für die Veranstalter von Online-Casinospielen einem strengen Rechtfertigungsmaßstab unterliegt. Der Internetvertrieb von Lotterien wurde im Zuge der Neufassung des Glücks­ spielstaatsvertrages wieder geöffnet, um den „sich abzeichnenden Tendenzen zur Abwanderung in nicht erlaubte und somit nicht kontrollierte Angebote entgegen­ zuwirken, wie sie sich u. a. im Zulauf zu staatenübergreifenden Lotterien und zu im Ausland veranstalteten Wetten auf die Lotterien des Deutschen Lotto- und­ Totoblock (DLTB) zeigen, und um die Nachfrage dauerhaft und zukunftsfähig in Richtung des legalen Angebotes zu kanalisieren“185. Die Öffnung des Vertriebs­ kanals Internet für Lotterien könnte sich in Ausrichtung zur Bekämpfung des Schwarzmarktes im Wege einer kontrollierten Expansion (§ 1 Nr. 2 GlüStV) als gleichheitsrechtlich problematisch erweisen. Schließlich bewegt sich der Schwarz­ markt im Lotteriespielbereich bei weitem nicht in den Dimensionen der OnlineCasinospielen. Zwar müssen die staatlichen Monopolisten auch im Lotteriespiel­ sektor mit illegalen Angeboten im Internet konkurrieren, dennoch entfällt der mit Abstand größte Anteil des Online-Schwarzmarktes in Deutschland auf die 184

Zu den Besonderheiten des Pokerspiels siehe 2. Kapitel IV. 5. Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 18.

185

III. Das Verbot von Online-Casinospielen

349

Online-Casinospiele.186 Vor diesem Hintergrund wäre also eine kontrollierte Ex­ pansion im Online-Casinospielmarkt vorzugswürdiger, um den Gefahren des Schwarzmarktes wirksam entgegentreten zu können. Andererseits ist mit Blick auf das Ziel der Suchtbekämpfung (§ 1 Nr. 1 GlüStV) das geringe Suchtgefährdungspotential im Bereich der Lotterien zu berücksichti­ gen. Eine Öffnung des Vertriebskanals Internet, der den Annahmen der Gesetz­ geber zufolge die Suchtgefahren eines Glücksspiels erhöht, ist daher im Lotterie­ spielsektor ungefährlicher als bei den stärker suchtgefährdenden Casinospielen. Insoweit ist den Ländern im Zuge ihres Beurteilungsspielraumes die Einschätzung zuzugestehen, dass von einem Internetangebot eines staatlichen Lotteriemono­ polisten unter Achtung der Ziele des GlüStV grundsätzlich eine geringere Gefahr für die Spieler und eine bessere Wahrung des Ziels der Suchtbekämpfung erreicht werden kann als durch eine generelle Öffnung des Internetvertriebs für Casino­ spiele, von denen eine erheblich höhere Suchtgefahr ausgeht. Auch wenn im Lotteriespielsektor ein vergleichsweise kleinerer Schwarzmarkt besteht, gestaltet sich dessen Bekämpfung im Wege einer Öffnung des Internet­ vertriebs somit unproblematischer als es der Fall bei einer Zulassung von Online-­ Casinospielen wäre. Die Ungleichbehandlung von Lotterien und Online-Casino­ spielen erfolgt daher in konsequenter und zielgerichteter Ausgestaltung, wie sie vom verfassungsrechtlichen Konsistenzgebot gefordert wird. c) Öffnungsklausel für Sportwetten (1) Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte Der Erlaubnisvorbehalt vom grundsätzlichen Internetverbot in § 4 Abs. 5 GlüStV bezieht sich nicht nur auf Lotterien, sondern ebenfalls auf Sportwetten. Somit liegt auch hier eine Ungleichbehandlung von Sportwetten und Online-Casinospielen vor, die im Rahmen von Art. 3 Abs. 1 GG rechtfertigungsbedürftig ist. (2) Rechtfertigung Das (Haupt-)Ziel der Öffnungsklausel für den Internetvertrieb von Sportwet­ ten ist die Bekämpfung des grassierenden Schwarzmarktes in diesem Bereich.187 Die Verteilung der unregulierten Glücksspiele fällt allerdings bei einer Gesamt­ betrachtung des Schwarzmarktes nicht zugunsten der Sportwetten aus. So betrug

186 Siehe hierzu Glücksspielmarkt Deutschland 2017, Key Facts zur Studie, S. 5, und 6. Ka­ pitel III. 2. a) (1) (b) (aa). 187 Vgl. Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 18 ff.

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10. Kap.: Verfassungsrechtliche Bewertung

im Jahr 2012 der Anteil der Online-Sportwetten 21 %.188 Demgegenüber steht al­ lerdings ein doppelt so hoher Gesamtanteil der Online-Casinospiele von 42 % (19 % Online-Poker, 23 % übrige Online-Casinospiele).189 Zur Schwarzmarkt­ bekämpfung als Ziel des GlüStV in § 1 Nr. 2 wäre daher eine Angebotsausweitung im Wege einer kontrollierten Expansion im Online-Casinospielsektor sogar eher angebracht als im Sportwettenbereich. Gegen eine solche Vorgehensweise könnte ein im Vergleich zu Sportwetten er­ höhtes Gefährdungspotential von Casinospielen im Internet, insbesondere unter dem Aspekt der Suchtbekämpfung, sprechen. Wissenschaftlichen Untersuchun­ gen zufolge unterscheidet sich das Suchtpotential von Casinospielen allerdings nur unwesentlich von dem der Sportwetten.190 Die von den Landesgesetzgebern unterstellte höhere Suchtgefahr der Online-Casinospiele hat sich bisher noch nicht­ bestätigt. Allerdings liegen auch noch keine belastbaren Langzeitstudien für das Gefahrenpotential von Glücksspielen im Internet vor.191 Ein weiteres Differenzierungsmerkmal besteht im unterschiedlich hohen Ge­ fährdungspotential durch Betrug und weitere Begleittaten im Zuge der Glücks­ spielveranstaltung im Internet. Manipulationsfälle wurden in beiden Glücksspiel­ sektoren aufgedeckt, wobei zu beachten ist, dass diese Handlungen regelmäßig von den Spielern und nicht von den Veranstaltern vorgenommen wurden. Ein we­ sentlicher Unterschied zwischen den beiden Glücksspielen existiert hier aller­ dings: während die Manipulationshandlungen im Sportwettensektor (Einwirkung auf die an der Sportveranstaltung Beteiligten) unabhängig vom Vertriebs­kanal Internet stattfinden, verwirklichen sich die internetspezifischen Gefahren im­ Bereich der Online-Casinospiele durch illegale Absprachen von Teilnehmern in Pokerrunden über Skype oder Manipulationen an der Software, die für die Karten­ zuteilung verantwortlich ist.192 Derartige Handlungen wären im „offline“-Modus, also in den klassischen Spielbanken, in dieser Form nicht möglich. Im Zuge des Online-Angebotes von Casinospielen verwirklicht sich also die besondere Gefähr­ dungslage des Internets. Dieser Umstand stellt im Rahmen des Gestaltungsspiel­ raumes der Gesetzgeber somit ein hinreichendes Unterscheidungskriterium dar, welches die Ungleichbehandlung von Sportwetten und Casinospielen im Internet zu rechtfertigen vermag.193

188

Siehe Glücksspielmarkt Deutschland 2017, Key Facts zur Studie, S. 5. Glücksspielmarkt Deutschland 2017, Key Facts zur Studie, S. 5. 190 Vgl. nur BZgA-Studie, S. 40, und oben 3. Kapitel I. 2. 191 Vgl. 3. Kapitel I. 3. 192 Siehe 3. Kapitel II. 2. 193 Vgl. auch 6. Kapitel III. 2. b) (1). 189

III. Das Verbot von Online-Casinospielen

351

d) Casinospiele in Spielbanken (1) Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte Die Casinospiele sind nach dem GlüStV nicht vollständig verboten. In den Spiel­ banken der Länder ist das „klassische“ Casinospiel im stationären Modus nach wie vor erlaubt, lediglich das Angebot dieser Spiele im Internet bleibt untersagt. Da das Online-Casinospiel sich allerdings in seiner Ausgestaltung grundlegend von dem stationären Casinospiel unterscheidet, ist von zwei verschiedenen Glücksspielarten auszugehen,194 deren Ungleichbehandlung vor Art. 3 Abs. 1 GG rechtfertigungs­ bedürftig ist. (2) Rechtfertigung Eine Rechtfertigung der Ungleichbehandlung der Casinospielarten ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte des Glücksspielstaatsvertrages nicht zwangsläufig. Die Länder hatten zunächst sogar die Absicht, einen Erlaubnisvorbehalt vom ge­ nerellen Internetverbot auch für das staatlich veranstaltete Casinospiel in den Spielbanken einzuführen. So hieß es noch in der Entwurfsfassung des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages: „Zur besseren Erreichung der Ziele des § 1, insbesondere zur Bekämpfung des in der Evaluierung festgestellten Schwarzmark­ tes, können die Länder abweichend von § 4 Abs. 4 das Veranstalten und Vermit­ teln von Casinospielen und Poker erlauben, soweit reale Spiele im Spielsaal einer Spielbank angeboten und von dort ins Internet übertragen werden. […] Jedes Land darf nur eine Spielbank zur Übertragung von Spielen ins Internet ermächtigen. § 4 Abs.  5 und 6 gilt entsprechend.“195 Im Zuge der Neufassung des GlüStV erschien es den Ländern angesichts der hohen Manipulationsanfälligkeit sol­ cher Spiele, ihrem herausragenden Suchtpotential sowie der latenten Geldwäsche­ gefahr schließlich doch nicht mehr vertretbar, auch in diesem Glücksspielsektor das Internet zu öffnen.196 Das unterstellte herausragende Suchtpotential der Online-Casinospiele kann zwar mangels ausreichender Belege durchaus angezweifelt werden. Dennoch ist den Ländern die Ungleichbehandlung des Angebots im Internet zum klassischen Spiel vor dem Hintergrund der erhöhten Manipulationsanfälligkeit dieser Spiele im Internet, wo sich die vertriebsspezifischen Gefahren realisieren, im Rahmen ihres Gestaltungsspielraumes zuzugestehen. Auch diese Ungleichbehandlung zwischen dem stationären und dem online­ basierenden Spielmodus hat somit vor dem allgemeinen Gleichheitssatz Bestand. 194

Siehe bereits 6. Kapitel III. und oben 1. a). Art. 1 § 20 Abs. 3 des Entwurfs des Ersten GlüÄndStV vom 14.4.2011. 196 Vgl. Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 20. 195

352

10. Kap.: Verfassungsrechtliche Bewertung

IV. Ergebnis Die verfassungsrechtliche Prüfung der wesentlichen Eckpfeiler des neugefass­ ten Glücksspielstaatsvertrages offenbart erhebliche Mängel. Ebenso wie in der unionsrechtlichen Prüfung scheitern sowohl die Höchstzahlbegrenzung der Sport­ wettenkonzessionen als auch das Totalverbot der Online-Casinospiele an den Vor­ gaben höherrangigen Rechts. Die Länder haben die Möglichkeit verpasst, das glücksspielrechtliche Regulierungssystem konsequent und widerspruchsfrei auf die Bekämpfung des enormen Schwarzmarktes (unter gleichzeitiger Beibehaltung der übrigen Ziele des GlüStV) auszurichten. Sie erkennen zwar die praktische Pro­ blematik der Bekämpfung des unregulierten Glücksspielmarktes im Internet we­ gen der Vollzugsdefizite im Ausland an, gehen aber mit der Teilöffnung des Sport­ wettenmarktes und der Beibehaltung des grundsätzlichen Internetverbotes für Glücksspiele einen Weg des Kompromisses zwischen einer restriktiven oder libe­ ralen Lösung, der in dieser Form mit der Berufsfreiheit gem. Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu vereinbaren ist. Unter gleichheitsrechtlichen Gesichtspunkten ist zudem die willkürliche Be­ grenzung auf 20 zu erteilende Sportwettenkonzessionen nicht verfassungsgemäß. Darüber hinaus entspricht die Rechtslage in Schleswig-Holstein mit zwei parallel nebeneinander existierenden und widersprüchlichen Rechtslagen nicht dem ver­ fassungsrechtlichen Konsistenzgebot. Auch das staatliche Lotterieveranstaltungsmonopol hält (sofern überhaupt eine hohe Manipulationsanfälligkeit der Veranstaltung des Lotteriespiels unterstellt werden kann) den grundrechtlichen Vorgaben nicht Stand. Ein anderes Ergebnis ließe sich hier nur im Rahmen einer abgeschwächten Prüfung der Dreistufentheo­ rie (mit der Einordnung des Glücksspiels als generell unerwünschte Tätigkeit) und damit einhergehende Annahme eines sehr weiten Beurteilungsspielraumes der Gesetzgeber vertreten. Diese Prüfungsvariante ist aber aus verfassungsdogmati­ schen Gründen abzulehnen. Insgesamt ist also festzustellen, dass das aktuelle Glücksspielregulierungssys­ tem des Glücksspielstaatsvertrages mit seinen wesentlichen Weichenstellungen ebenfalls unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten änderungsbedürftig ist, obwohl das verfassungsrechtliche Konsistenzgebot nicht einen derart weiten An­ wendungsbereich wie das unionsrechtliche Konsistenzgebot hat und das Grundge­ setz den unterschiedlichen Glücksspielgesetzgebungen des Bundes und der Länder generell weniger kritisch gegenübersteht.

11. Kapitel

Föderalistische Konfliktfelder in der glücksspielrechtlichen Exekutive Wie in den vorangegangenen Kapiteln gezeigt wurde, ist die gegenwärtige Re­ gionalisierung des deutschen Glücksspielmarktes, welche der überwiegend re­ striktiven Normierung auf Landesebene geschuldet ist, kaum mit den internatio­ nalen Auswirkungen der (Online-)Glücksspielangebote in Einklang zu bringen. Im Glücksspielrecht wird aber nicht nur die Legislative beim Entwerfen glücks­ spielrechtlicher Regelungen, sondern auch die Exekutive im Zuge der Rechts­ umsetzung vor erhebliche Herausforderungen gestellt. Nachfolgend werden mögliche verwaltungsrechtliche Konsequenzen einer (er­ neuten) uneinheitlichen Glücksspielgesetzgebung in den Ländern der Bundesrepu­ blik Deutschland aufgezeigt. Zwar werden nach der grundsätzlichen Aufhebung des liberalen Landesglücksspielgesetzes in Schleswig-Holstein und dessen Beitritt zum Glücksspielstaatsvertrag1 zurzeit überwiegend hypothetische Probleme un­ tersucht. Diese Aspekte können jedoch jederzeit wieder hochaktuell werden, so­ lange das Glücksspielrecht in Deutschland überwiegend als Ländersache ange­ sehen wird und sobald sich in einem Bundesland die politischen Mehrheiten und glücksspielbezogenen Ansichten ändern. Eine Loslösung eines Landes vom Glücksspielstaatsvertrag2 und ein darauf folgender gesetzgeberischer Sonderweg im Glücksspielrecht wäre verfassungs­ rechtlich auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes bundes- bzw. landes­ freundlichen Verhaltens zulässig.3 Eine damit einhergehende Zersplitterung des deutschen Glücksspielrechts würde erhebliche Konsequenzen für die Rechtsan­ wendungspraxis im föderalen Bundesstaat nach sich ziehen.

I. Wirksamkeit landesrechtlicher Verwaltungsakte im Bundesstaat Im Falle einer uneinheitlichen Glücksspielregulierung in der Bundesrepublik Deutschland ist zunächst zu klären, inwieweit eine von einem Bundesland erteilte Glücksspiellizenz oder glücksspielrechtliche Untersagungsverfügung über das 1

Vgl. 4. Kapitel VI. Siehe 8. Kapitel I. 2. c). 3 Dazu 9. Kapitel II. 3. 2

354

11. Kap.: Föderalistische Konfliktfelder

eigene Hoheitsgebiet hinaus in einem anderen Land mit abweichender Rechtslage verwaltungsrechtliche Wirkungen entfaltet. Im föderalen Bundesstaat gelten ebenso wie im Völkerrecht die Grundsätze des Territorialitäts- und des Souveränitätsprinzips, wonach die Hoheitsgewalten eines Landes grundsätzlich an dessen Landesgrenzen enden.4 Auch die Polizeihoheit der Länder einschließlich des Regelungsbereichs der Lotterien (sog. Lotterie­hoheit) und sonstiger Glücksspiele wird von diesem Prinzip begrenzt.5 Da die Bundesländer im Rahmen der föderalen Ordnung des Grundgesetzes berechtigt sind, eine eigenständige Politik im Glücksspielwesen zu verfolgen, sind sie grundsätzlich nicht verpflichtet, die von anderen Bundesländern erteil­ ten Erlaubnisse ungeprüft anzuerkennen und auf ihr eigenes räumliches Hoheits­ gebiet zu übertragen.6 Der Bundesgerichtshof hat bereits 1957 hervorgehoben, dass eine lotterierechtliche Genehmigung auf ihren verwaltungsrechtlichen Gel­ tungsbereich, d. h. auf das jeweilige Bundesland, beschränkt ist und ein Landes­ parlament keine Gesetze mit bindender Wirkung für das gesamte Bundesgebiet erlassen kann.7 Eine über den eigenen Zuständigkeitsbereich hinausgehende Wir­ kung einer landesrechtlichen Glücksspielgenehmigung ist daher grundsätzlich ausgeschlossen. „Auswärtige“ Verwaltungsakte entfalten in einem „fremden“ Land nur dann Rechtswirkungen, wenn sie durch Anerkennung der zuständigen Landesbehörden in das jeweilige Landesrecht „transformiert“ werden.8 Sie können darüber hinaus in anderen Ländern wirksam werden, sofern ein Bundesgesetz diesen im­plizit oder ausdrücklich eine überregionale Wirkung verleiht.9 Außerdem soll sich eine bun­ desstaatliche Anerkennungspflicht aus der Rechtsprechung des EuGH ergeben, soweit die Voraussetzungen der Verwaltungsakte und die Kontrollen der Tätigkeit in den Ländern als gleichwertig anzusehen sind.10

4 Vgl. BVerfGE 11, 6 (19); OVG Münster, GewArch 2011, 398 f.; Hilf/Ploeckl/Gindler, ZfWG 2010, 1; Oldag, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, § 9 GlüStV Rn.  9. Siehe auch Pieroth/­ Görisch, NVwZ 2005, 1225 (1229) m. w. Nach.; Ohlmann, WRP 1998, 1043 (1049); derselbe, WRP 2001, 672 (679). 5 Dietlein/Hecker, WRP 2003, 1175 (1176); Korte, Das staatliche Glücksspielwesen, S. 355 f.; Ohlmann, WRP 2001, 672 (675); vgl. auch Dietlein, BayVBl. 2002, 161 (166). Eine umfassende Lotterie- bzw. Glücksspielhoheit der Länder existiert aufgrund der möglichen Gesetzgebungs­ kompetenz des Bundes nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG allerdings nicht, vgl. BVerfGE 115, 276 (318 f.); Uwer, NJW 2006, 3257 (3259). 6 BGH, MMR 2007, 644 (647); Bethge, ZfWG 2007, 245. 7 BGH, Urt. v. 28.5.1957  – 1 StR 339/56, juris Rn.  13; siehe auch BVerwGE 126, 149 Rn. 48 ff.; BGH, MMR 2007, 644 (647); Ohlmann, WRP 1998, 1043 (1052). 8 Kisker, in: Festschrift für Bachof, S. 49 f. 9 Vgl. BVerfGE 11, 6 (19); BVerwGE 115, 373 (384 f.); Bleckmann, NVwZ 1986, 1. 10 Bleckmann, NVwZ 1986, 1 (5). Siehe zum Unionsrecht bereits 5.  Kapitel VII. Eine Gleichwertigkeit wäre im Fall abweichender Landesglücksspielgesetze allerdings ohnehin nicht erfüllt.

I. Wirksamkeit landesrechtlicher Verwaltungsakte

355

Im deutschen Glücksspielrecht bestehen solche bundesstaatlichen Anerken­ nungspflichten nicht. So kann aus dem auf Landesebene einheitlich geltenden Glücksspielstaatsvertrag keine allgemeine Pflicht zur Anerkennung von „auswär­ tigen“ Hoheitsakten hergeleitet werden.11 Diese Rechtsfolge wird in der Regelung des § 9 GlüStV zur Glücksspielaufsicht deutlich, wo es in § 9 Abs. 1 S. 4 heißt: „Sofern unerlaubtes Glücksspiel in mehreren Ländern veranstaltet oder vermit­ telt wird oder dafür in mehreren Ländern geworben oder in sonstiger Weise gegen­ öffentlich-rechtliche Verpflichtungen im Sinne des Satzes 1 verstoßen wird, kann jedes betroffene Land die zuständige Behörde eines anderen Landes ermächtigen, auch mit Wirkung für das betroffene Land die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall zu erlassen und zu vollstrecken.“ Der Umkehrschluss dieser Regelung zeigt klar, dass selbst bei einer bundesweit einheitlichen Glücksspiel­regulierung durch den Staatsvertrag die in diesem Rahmen ergehenden Verwaltungsakte der Landesbehörden in ihrer Wirkung grundsätzlich auf das Hoheitsgebiet des je­ weiligen Bundeslandes beschränkt sind. An dieser Konsequenz ändert auch das im Zuge der Reform des GlüStV eingeführte ländereinheitliche Verfahren nach § 9a nichts. Dieses Verfahren sieht zwar eine Zuständigkeitsbündelung beim Glücksspielkollegium vor, welches im Rahmen seiner Kompetenzen mit Wir­ kung für alle (beteiligten) Länder Entscheidungen treffen darf.12 Diese Kompe­ tenzzuweisung ist allerdings logischerweise an den Geltungsbereich des GlüStV gebunden und verliert daher ihre Bindungswirkung, sobald sich ein Land dazu entschließt, aus dem ländereinheitlichen Staatsvertrag auszuscheren und einen glücksspielrechtlichen Sonderweg zu gehen. Landesrechtliche Glücksspielgesetze und hierauf beruhende Verwaltungsakte, wie z. B. die Genehmigungen, können aufgrund ihres landesrechtlichen Charak­ ters nur in dem Territorium des jeweiligen Bundeslands gelten, in dem sie erlassen worden sind.13 Dies hat zur Folge, dass öffentlich-rechtliche Glücksspielanbieter, die grenzüberschreitend aktiv sind, ungeachtet der strafrechtlichen Auswirkungen ultra vires tätig sind, eine ihrer Verbandskompetenz widersprechende Handlung vornehmen und gegen die Grundsätze des bundesfreundlichen Verhaltens versto­ ßen.14 Privatwirtschaftliche Glücksspielanbieter sind ebenfalls strikt an den räum­ lichen Geltungsbereich ihrer Glücksspielgenehmigung gebunden und agieren in anderen Territorien (auch innerhalb der Bundesrepublik Deutschland bei abwei­ chenden Landesgesetzen) ohne Erlaubnis mit den entsprechenden ordnungs- und strafrechtlichen Konsequenzen.

11

Vgl. OVG Münster, Beschl. v. 28.12.2009 – 13 B 903/09, juris Rn. 7. Siehe 4. Kapitel I. 9. 13 Ohlmann, WRP 2001, 672 (678). 14 Vgl. zu Lotterien Ohlmann, WRP 2001, 672 (678). 12

356

11. Kap.: Föderalistische Konfliktfelder

II. Die DDR-Glücksspielgenehmigungen als Sonderfall Eine Sonderstellung bei der Frage der Anerkennung landesrechtlicher Ver­ waltungsakte im Bundesstaat nehmen die sog. DDR-Glücksspielgenehmigungen ein. Im Zuge der Übergangszeit der sozialistisch diktatorischen Deutschen De­ mokratischen Republik (DDR) nach dem Mauerfall und vor Eingliederung in die Bundesrepublik Deutschland stellten die DDR-Behörden im Jahr 1990 vier Glücksspielgenehmigungen an private Glücksspielunternehmen aus.15 Die Be­ deutung dieser Genehmigungen, die über die Jahre hinweg zu langen Rechts­ streitigkeiten führten, dürfte zwar mit der (Teil-)Liberalisierung des deutschen Sportwettenmarktes durch den neuen Glücksspielstaatsvertrag gesunken sein,16 jedoch veranschaulicht ihre Problematik Konfliktfelder im Glücksspielrecht, die im deutschen Bundesstaat zwischen den verschiedenen Kompetenzträgern auf­ treten können. Das liberalisierte Gewerbegesetz der DDR vom 6. März 1990 sah in § 3 in Ver­ bindung mit der dazu ergangenen Durchführungsverordnung vom 8. März 1990 die Möglichkeit der Erteilung einer Gewerbeerlaubnis für „Glücksspiele gegen Geld“ vor.17 Diese Gewerbegenehmigungen gewährten typischerweise einer be­ stimmten Person eine begünstigende öffentlich-rechtliche Rechtsposition des In­ halts, zur Eröffnung eines „Wettbüros für Sportwetten“ berechtigt zu sein.18 Der Begriff des Wettbüros war nicht räumlich beschränkend zu verstehen; vielmehr konnten die Wetten über die gängigen Telekommunikationswege abgeschlossen werden, ohne dass es auf eine persönliche Anwesenheit vor Ort ankam.19 Der­ Geltungsbereich der erteilten Gewerbeerlaubnisse erstreckte sich ursprünglich auf das gesamte Staatsgebiet der DDR.20 Nach vollzogener Wiedervereinigung im Oktober 1990 entstand ein lang geführter Streit, ob und inwieweit diese Verwal­ tungsakte auch nach Auflösung der DDR wirksam bleiben. Die DDR-Glücksspiel­ genehmigungen wurden, wohl auch aus Zuständigkeitszweifeln, in der Folgezeit durch die Länder nicht aufgehoben.21 15

Die Genehmigungen erhielten Sportwetten Gera, Starbet.de aus Dresden, Digibetwetten.de aus Berlin und Betandwin.de aus Sachsen, vgl. Scheidler/Büttner, GewArch 2006, 401 (403 Fn. 31). 16 Dies gilt zumindest dann, wenn die Genehmigungsinhaber auch eine Sportwettenkon­ zession i. S. d. GlüStV erhalten sollten. 17 Siehe ausführlich hierzu Postel, ZfWG 2007, 181 (184 ff.); vgl. auch BVerfGE 115, 276 (301). 18 Vgl. Rixen, NVwZ 2004, 1410 (1411). 19 So Rixen, NVwZ 2004, 1410 (1412); a. A. VG Dessau, GewArch 2003, 296 (297). 20 Horn, NJW 2004, 2047 (2049); Lörler, LKV 2009, 442 (443); a. A. Postel, ZfWG 2007, 181 (195). 21 Postel geht von einer Aufhebung in Sachsen-Anhalt aus, vgl. ZfWG 2007, 328 (339 ff.). Eine Regelung zu den DDR-Glücksspielgenehmigungen wurde in den GlüStV a. F. nicht auf­ genommen, a. a. O. S. 342 f.

II. Die DDR-Glücksspielgenehmigungen als Sonderfall 

357

Das Gewerberecht der DDR galt in Ermangelung einer entsprechenden Anord­ nung im Einigungsvertrag oder sonstiger Übergangsvorschriften nach der Wie­ dervereinigung weder als Bundes- noch als Landesrecht fort.22 Allerdings schrieb Art.  19 S.  1 des Vertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutsch­ lands (EinigungsV) vor, dass die vor Beitritt ergangenen Verwaltungsakte der Be­ hörden der Deutschen Demokratischen Republik grundsätzlich wirksam bleiben sollten. Sie konnten jedoch nach Satz 2 aufgehoben werden, wenn sie mit rechts­ staatlichen Grundsätzen oder mit den Regelungen des EinigungsV unvereinbar waren.23 Der recht kurze Wortlaut dieser Regelung hinterließ vor allem bezüglich des räumlichen Geltungsbereichs der erlassenen Verwaltungsakte Interpretations­ bedarf, ob diese Genehmigungen nach der Wiedervereinigung das Veranstalten und Vermitteln von Sportwetten in Gesamtdeutschland ermöglichen.24 Gegen eine bundesweite (Fort-)Geltung der DDR-Glücksspielgenehmigungen wurde argumentiert, dass der Maßstab der territorialen Reichweite nur sein könne, ob und inwieweit ein entsprechender in den alten Ländern ergangener Verwal­ tungsakt bundesweit gelten würde. Wo es um DDR-Verwaltungsakte gehe, de­ ren Wirkung im hypothetischen Fall ihres Erlasses in den alten Ländern auf den­ Hoheitsbereich eines oder mehrerer Länder beschränkt geblieben wäre, könne die Fortgeltungsanordnung nicht im Sinne einer privilegierenden Erweiterung des räumlichen Geltungsbereichs auf das gesamte Bundesgebiet bedeuten.25 Die Rechtsprechung fand keine einheitliche Antwort auf die Frage des räum­ lichen Geltungsbereichs der DDR-Verwaltungsakte. So gingen einige Oberverwal­ tungsgerichte davon aus, dass diese Verwaltungsakte im gesamten Bundes­gebiet26 oder räumlich begrenzt auf das Gebiet der neuen Bundesländer27 Wirkung ent­ falten konnten. Das Bundesverwaltungsgericht konnte zunächst eine solche Be­ grenzung des räumlichen Geltungsbereichs der Vorschrift des Art. 19 EinigungsV nicht entnehmen. Demnach komme den Verwaltungsakten der DDR grundsätz­ lich ebenso Geltung im gesamten (erweiterten) Bundesgebiet zu, wie dies auch für Verwaltungsakte der „alten“ Bundesrepublik Deutschland gilt.28 Später ver­ trat das BVerwG zu den DDR-Glücksspielgenehmigungen jedoch die gegentei­ lige Ansicht. So würde die Landeszuständigkeit bei der gewerblichen Veranstal­ 22

Insbesondere greift Art. 9 Abs. 1 EinigungsV nicht ein, vgl. Horn, NJW 2004, 2047 (2049). In der Begründung zum Einigungsvertrag wurde hierzu ausgeführt, dass „die Wirk­ samkeit von Verwaltungsakten, die von Behörden der Deutschen Demokratischen Republik erlassen worden sind, grundsätzlich nicht mit dem Wegfall der erlassenden Körperschaft en­ det. Sie werden jedoch unwirksam, soweit der Vertrag oder eine andere Rechtsvorschrift dies bestimmt.“ (BT-Drs. 11/7760, S. 364). 24 Siehe auch Horn, NJW 2004, 2047 (2049). 25 Vgl. Bethge, ZfWG 2007, 245 (246); Dietlein, BayVBl. 2002, 161 (167); Dietlein/Hecker, WRP 2003, 1175 (1177); Postel, ZfWG 2007, 328 (334). 26 OVG Thüringen, GewArch 2000, 118 (119). 27 OVG Lüneburg, GewArch 2003, 247 LS; OVG Münster, GewArch 2003, 162 LS 2 u. 3. 28 BVerwGE 105, 255 (260 f.). 23

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11. Kap.: Föderalistische Konfliktfelder

tung von Wetten auf Sportveranstaltungen einer solchen „Maßstabsvergrößerung“ der Genehmigungen entgegenstehen, da die in den alten Bundesländern erteilten Genehmigungen nur Wirkung im betreffenden Bundesland entfalten können.29 Dieses Urteil, welches später vom Bundesverfassungsgericht – allerdings aus an­ deren Gründen  – aufgehoben wurde,30 bestätigte das BVerwG in einer nachfol­ genden Entscheidung. So müsse eine DDR-Glücksspielgenehmigung, die ihren räumlichen Geltungsbereich nicht ausdrücklich regele, im Sinne der §§ 133, 157 BGB derart ausgelegt werden, dass dieser durch die Hoheitsmacht der ausstellen­ den Behörde auf das Gebiet der neuen Bundesländer begrenzt sei.31 Aus Art. 19­ EinigungsV ergebe sich nur eine zeitliche Fortgeltung, aber keine inhaltliche Änderung der Verwaltungsakte der DDR-Behörden.32 Ebenso geht der Bundes­ gerichtshof von einem eingeschränkten Geltungsbereich dieser Genehmigungen aus, weil auch in den alten Bundesländern Erlaubnisse für die gewerbliche Ver­ anstaltung von Sportwetten (mit Ausnahme von Pferdewetten) nur nach dem je­ weiligen Landesrecht hätten erteilt werden können, so dass ihre Wirkung auf das Gebiet des betreffenden Landes beschränkt gewesen wäre.33 Diese einschränkende höchstrichterliche Schlussfolgerung berücksichtigt aller­ dings nicht, dass die Genehmigungsbehörden für das gesamte Staatsgebiet der ehe­ maligen DDR zuständig waren und damit vergleichbar mit einer Bundesbehörde der „alten“ Bundesrepublik Deutschland und eben nicht wie eine Landesbehörde handelten.34 Die seit Anfang 1990 neu gebildeten und für die Genehmigungsertei­ lung zuständigen Gewerbeämter waren bei Genehmigungserteilung im Frühjahr 1990 nämlich noch Behörden des Zentralstaates (Einheitsstaates) DDR.35 Das für diese Behörden damals maßgebliche Recht der DDR – und eben nicht das Recht der alten Bundesrepublik Deutschland – ist für die Bestimmung der Reichweite die­ ser Verwaltungsakte entscheidend. Aus diesem Grund hinkt der Vergleich mit den Landesbehörden in der (alten) BRD, die ihre Glücksspielerlaubnisse nach Landes­ recht nur für den Geltungsbereich des jeweiligen Bundeslandes erteilen konnten.36 Da die erteilten DDR-Glücksspielgenehmigungen sich also räumlich unbe­ grenzt auf das gesamte damalige Staatsgebiet bezogen, ist es im Sinne von Art. 19 EinigungsV folgerichtig vertretbar, auch die Fortgeltung der Verwaltungsakte räumlich unbegrenzt auf das gesamte neue (einheitliche) Staatsgebiet der Bundes­ 29

BVerwGE 126, 149 Rn. 56. BVerfG, NVwZ 2008, 301 ff. 31 BVerwGE 140, 1 Rn. 47. 32 BVerwGE 140, 1 Rn. 48. 33 BGH, GRUR 2012, 193 Rn. 26. 34 Siehe Voßkuhle/Baußmann, GewArch 2006, 395 (399). 35 Vgl. Lörler, LKV 2009, 442 (443). Die „neuen“ Bundesländer erhielten ihre Rechts­ persön­lichkeit erst durch das Verfassungsgesetz zur Bildung von Ländern in der Deutschen Demokratischen Republik (Ländereinführungsgesetz) vom 22.7.1990, GBl. I Nr. 51, S. 955, siehe dort § 1 sowie Art. 1 EinigungsV. 36 So aber Postel, ZfWG 2007, 328 (334). 30

II. Die DDR-Glücksspielgenehmigungen als Sonderfall 

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republik Deutschland zu erstrecken und nicht etwa nur auf die neuen Bundesländer zu beschränken.37 Die Verwaltungsakte der „alten“ Bundesbehörden sind schließ­ lich auch im gesamten Gebiet der Bundesrepublik wirksam und beschränken sich nicht auf das Territorium der „alten“ Bundesländer. Insofern bewirkt Art. 19 Eini­ gungsV umgekehrt ebenso eine „Maßstabsvergrößerung“ des Wirkungsbereichs der erteilten DDR-Genehmigungen für das gesamte Bundesgebiet.38 Die vom BVerwG geforderte „hypothetische Prüfung“39 der DDR-Verwaltungs­ akte, ob diese mit der (west-)deutschen Rechtsordnung – konkret mit der födera­ len Kompetenzverteilung – vereinbar sind, steht nicht mit dem Wortlaut des Art. 19 EinigungsV im Einklang, weil anderenfalls jeder DDR-Verwaltungsakt hinterfragt werden müsste, ob dieser von einer westdeutschen Behörde nach dem damals gelten­ den Recht erlassen worden wäre.40 Das Ziel des Einigungsvertrages bestand und be­ steht nicht allein in der Herstellung einer Rechtseinheit durch Angleichung der Re­ gelungen des DDR-Rechts an bundesdeutsche Standards; es sollte vielmehr gerade verhindert werden, dass den DDR-rechtlich geregelten Sachverhalten das zu diesem Zeitpunkt in der Bundesrepublik geltende Recht einfach „übergestülpt“ wurde.41 Eine Beschränkung der Wirksamkeit auf dieses nicht mehr existente Staats­ gebiet der DDR würde auch dem Sinn und Zweck von Art.  19 EinigungsV entgegenstehen, der mit der grundsätzlich unbeschränkten Weitergeltung der Verwaltungsakte Vertrauensschutz schaffen sollte.42 Ein Widerspruch zu rechts­ staatlichen Grundsätzen, der eine Aufhebung der (begünstigenden) DDR-Glücks­ spielgenehmigungen nach Art. 19 S. 2 EinigungsV rechtfertigen würde, ist nicht ersichtlich. Im Übrigen kennt die aktuelle deutsche Rechtsordnung allgemein eine bundesweit einheitliche Geltung von Verwaltungsakten und im Besonderen auch im Glücksspielrecht nach dem RennwLottG und dem ländereinheitlichen Ver­ fahren gem. § 9a GlüStV. Infolgedessen ist davon auszugehen, dass die DDR-Gewerbeerlaubnisse im ge­ samten erweiterten Bundesgebiet fortgelten. Der Ansatz, den DDR-Glücksspiel­ genehmigungen die Wirksamkeit (zumindest partiell) abzusprechen, ist ein Beleg für das in der Verwaltungs- und Gerichtspraxis gelegentlich befolgte PalmströmPrinzip, wonach nicht sein kann, was nicht sein darf.43 Vor dem Hintergrund dieses lang geführten Streites von grundsätzlicher Bedeutung ist es kaum nachvollzieh­ bar, warum das Bundesverfassungsgericht selbst auf diese Problematik nur ansatz­ weise einging und sie im Endeffekt offen ließ.44 37

Ebenfalls Rixen, NVwZ 2004, 1410 (1412). Scholz/Weidemann, ZfWG 2007, 83 (85). 39 BVerwGE 140, 1 Rn. 48. 40 Vgl. Voßkuhle/Baußmann, GewArch 2006, 395 (399). 41 Voßkuhle/Baußmann, GewArch 2006, 395 (399). 42 Vgl. auch BVerwGE 126, 149 Rn. 56. 43 So Rixen, NVwZ 2004, 1410 (1414). 44 BVerfGE 115, 276 (301 ff.); vgl. auch Ruttig, ZUM 2006, 400 (401). 38

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11. Kap.: Föderalistische Konfliktfelder

III. Vollzug landesfremder Verwaltungsakte Ein weiteres Konfliktfeld möglicher unterschiedlicher Glücksspielgesetzgebun­ gen im föderalen Ländersystem wäre die Durchsetzung von Untersagungsverfü­ gungen und Bußgeldfestsetzungen im Bundesstaat. Das Territorialitätsprinzip be­ wirkt schließlich nicht nur auf völker- bzw. europarechtlicher Ebene erhebliche Vollzugsprobleme,45 sondern stellt auch die Landesbehörden im deutschen Bun­ desstaat vor zusätzliche Herausforderungen. Glücksspielanbieter, die landesgrenz­ überschreitend tätig werden und dabei nicht in jedem der Länder lizensiert sind, verstoßen gegen das Recht der jeweiligen Bundesländer, in denen sie keine Geneh­ migungen für ihr Glücksspielangebot haben. Ebenso kann es zu einem unbeabsich­ tigten Gesetzeskonflikt eines Glücksspielanbieters kommen, der aus rechtlichen Gründen verpflichtet ist, sein Online-Angebot auf ein Bundesland zu beschrän­ ken,46 aus technischen Gründen dieser Verpflichtung in Grenzregionen zu anderen Bundesländern aber nicht immer hundertprozentig nachkommen kann.47 Eine Verfügung einer Landesbehörde, die nur aufgrund der technischen Um­ setzung faktische Auswirkungen auf Gebiete anderer Länder hat, ist zwar soweit noch von der Kompetenz der Erlassbehörde gedeckt, wie sie räumlich ausdrück­ lich auf den eigenen Zuständigkeitsbereich beschränkt ist.48 Eine generelle Über­ tragung von Hoheitsrechten in der Form, dass sich ein von der Landesaufsichts­ behörde erlassener Verwaltungsakt auch auf einen Sachverhalt beziehen darf, der sich auf dem Territorium eines anderen Landes befindet, lässt sich aber dem bun­ desweit einheitlich geltenden Glücksspielstaatsvertrag grundsätzlich nicht entneh­ men.49 Anderes gilt nur im ländereinheitlichen Verfahren gem. § 9a GlüStV, nach dem eine Glücksspielaufsichtsbehörde eines Landes bzw. das Glücksspielkolle­ gium mit Wirkung für alle Länder in den dort vorgesehenen Fällen tätig werden darf. Sobald es aber wieder zu einer Aufspaltung des deutschen Glücksspielrechts in unterschiedliche Landesglücksspielgesetze kommen sollte, erlangt die Imper­ meabilität der Landesgrenzen im Bundesstaat auch im Glücksspielrecht wieder umfassende Geltung. Die Durchsetzung einer Untersagungsverfügung kollidiert dann bei Überschreitungen der Landesgrenzen mit dem Territorialitätsprinzip, so­ fern die ersuchte Behörde gegen in ihrem Zuständigkeitsbereich zugelassenen An­ bieter vorgehen soll. Eine Möglichkeit zur Überwindung der Territorialitätsbegrenzung der Hoheitsge­ walt und der damit verbundenen Zuständigkeitseinschränkungen der Landesbehör­ den bietet die in Art. 35 GG und §§ 4 ff. Verwaltungsverfahrensgesetz50 normierte 45

Siehe hierzu 6. Kapitel II. 2. a) (1) (b) (aa). Wie z. B. die nur in Schleswig-Holstein lizensierten Online-Casinospielanbieter. 47 Vgl. 6. Kapitel II. 2. a) (1) (a). 48 Oldag, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, § 9 GlüStV Rn. 9; kritisch Hilf/Ploeckl/Gindler, ZfWG 2010, 1 (5 ff.). 49 OVG Münster, Beschl. v. 28.12.2009 – 13 B 903/09, juris Rn. 7. 50 Bzw. den jeweils entsprechenden landesrechtlichen Bestimmungen. 46

III. Vollzug landesfremder Verwaltungsakte

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Amtshilfe. Unter diesem Begriff ist die Tätigkeit einer Behörde zu verstehen, die diese auf Ersuchen einer anderen (nicht territorial zuständigen) Behörde vornimmt, um die Durchführung der Aufgaben der ersuchenden Behörde zu ermöglichen oder zu erleichtern.51 Das Instrument der Amtshilfe soll sicherstellen, dass der Adressat des Verwaltungsaktes sich dessen Vollstreckung nicht durch das Überschreiten von Zuständigkeitsgrenzen entziehen kann. Der möglichen Durchsetzungsproblematik in einer bundesstaatlichen Staats­ struktur waren sich auch die Schöpfer des Grundgesetzes bewusst. Der Verfas­ sungskonvent auf Herrenchiemsee empfahl eine verfassungsunmittelbare Anord­ nung der Rechts- und Amtshilfe, um sonst erforderliche Vereinbarungen zwischen Bund und Ländern entbehrlich zu machen.52 Aus diesem Grund wurden die Er­ läuterungen zur allgemeinen Rechts- und Amtshilfe in das Kapitel über Staatsver­ träge des Tätigkeitsberichtes über den Verfassungskonvent aufgenommen.53 Die Grundidee der Amtshilfepflicht im Bundesstaat wurde überwiegend aus dem historisch gewachsenen Begriff der „Einheit der Staatsgewalt“ hergeleitet, aufgrund dessen sämtliche hoheitlichen Anordnungen nur einem (Gesamt-)Staat zuzurechnen seien.54 Aus diesem Rechtsgedanken können indessen keine konkre­ ten Aussagen oder gar eine Verpflichtung zur Durchsetzung landesfremder Ver­ waltungsakte folgen, denn es lassen sich schließlich keine Rückschlüsse auf die interne Zuständigkeitsverteilung und deren Grenzen aus dem Umstand ziehen, dass das Handeln verschiedener Organe bzw. Organwalter rechtlich als das Han­ deln des einen (bundeseinheitlichen Gesamt-)Staates gilt.55 Ebenso wenig lässt sich aus dem (freiwilligen) Prinzip des kooperativen Föde­ ralismus eine einheitliche Staatsgewalt im deutschen Bundesstaat ableiten.56 Die Bedeutung des Begriffs der einheitlichen Staatsgewalt verliert im Rahmen der Amtshilfe daher zugunsten des Bundesstaatsprinzips mittlerweile an Geltung. Die Amtshilfe soll die Zusammenarbeit von Bund und Ländern (und dieser unterei­ nander) fördern, Verwaltungsabläufe vereinfachen und auf diese Weise die bun­ 51

Vgl. Maunz, in: Maunz/Dürig, Art. 35 Rn. 1. Siehe hierzu Meyer-Teschendorf, DÖV 1988, 901 (902). 53 Meyer-Teschendorf, DÖV 1988, 901 (902). Unter den Begriff Rechtshilfe fallen alle an Gerichte bestimmte Ersuchen auf Unterstützung, während Amtshilfe die Kooperation aller Behörden von Bund, Ländern, Gemeinden und sonstigen juristischen Personen des öffent­ lichen Rechts untereinander bezeichnet, vgl. Bauer, in: Dreier, Art.  35 Rn.  13; Leisner, in:­ Sodan, Art. 35 Rn. 1; Maunz, in: Maunz/Dürig, Art. 35 Rn. 3. 54 Vgl. BVerfGE 7, 183 (190); Gubelt, in: v.Münch/Kunig, Art. 35 Rn. 1; Leisner, in: Sodan, Art. 35 Rn. 1; Schlink, Die Amtshilfe, S. 62 ff.; derselbe, NVwZ 1986, 249 f.; Wessel, Verfas­ sungs- und verfahrensrechtliche Probleme der Amtshilfe im Bundesstaat, S. 84 ff. Abzugren­ zen hiervon ist der Begriff der „Einheit der Verwaltung“, siehe hierzu Oebbecke, DVBl. 1987, 866 ff.; Scholz/Pitschas, Informationelle Selbstbestimmung und staatliche Informationsver­ antwortung, S. 114 Fn. 390; Schuppert, DÖV 1987, 757 ff. 55 Siehe Schlink, Die Amtshilfe, S. 75 f. 56 Vgl. Wessel, Verfassungs- und verfahrensrechtliche Probleme der Amtshilfe im Bundes­ staat, S. 100. 52

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11. Kap.: Föderalistische Konfliktfelder

desstaatliche Integration unterstützen.57 Darüber hinaus enthält die Amtshilfe­ pflicht auch eine rechtsstaatliche Komponente, da sie zugunsten größtmöglicher objektiver Richtigkeit staatlicher Entscheidungen den Grundsatz strikter Kompe­ tenzverteilung und eigenverantwortlicher Willensbildung des Entscheidungsträ­ gers durchbricht.58 Andererseits setzen das Bundesstaatsprinzip, die Kompetenzordnung und das Territorialitätsprinzip im deutschen Verfassungsrecht des Grundgesetzes notwen­ digerweise der Annahme einer landes- und kompetenzübergreifenden einheitlichen Staatsgewalt und der Amtshilfe selbst Grenzen.59 Nach dem Grundsatz der Ge­ setzmäßigkeit der Verwaltung, der sich verfassungsrechtlich in Art. 1 Abs. 3 und 20 Abs. 3 GG manifestiert, sind die Landesbehörden schließlich auch im Rahmen einer Amtshilfe an das für sie maßgebliche Landesrecht gebunden. Daher dürfen sowohl die ersuchende als auch die ersuchte Behörde nur innerhalb des für sie gel­ tenden Rechts- und Kompetenzrahmens tätig werden.60 Die ersuchte Behörde ist aus Rechtsgründen folglich nur dann zur Amtshilfe verpflichtet und berechtigt, so­ fern sie die Maßnahme auch in Wahrnehmung eigener Aufgaben (in einem ande­ ren Fall) vornehmen dürfte.61 So sieht die Art. 35 GG konkretisierende Vorschrift des § 5 VwVfG in Abs. 2 Nr. 1, der inhaltlich die jeweiligen landesrechtlichen Vor­ schriften grundsätzlich entsprechen, eine Verweigerung des Amtshilfeersuchens vor, sofern die ersuchte Behörde hierzu aus rechtlichen Gründen nicht in der Lage ist. Ein solcher Rechtsgrund kann vorliegen, wenn die ersuchte Behörde für die er­ betene Maßnahme (außerhalb der Amtshilfe) örtlich und sachlich nicht zuständig ist oder ihr für die ersuchte Behörde die rechtliche Befugnis zur Vornahme der er­ betenen Amtshandlung fehlt, z. B. weil ihrem Tätigwerden generell oder speziell die Eingriffsermächtigung fehlt.62 Die Regelung des § 7 Abs. 1 VwVfG stellt hierzu klar, dass die Zulässigkeit der Maßnahme, die durch die Amtshilfe verwirklicht werden soll, sich nach dem für die ersuchende Behörde und die Durchführung der Amtshilfe nach dem für die ersuchte Behörde geltenden Recht richtet. Die ersuchte Behörde darf also im Rahmen der Durchsetzung nur die Mittel einsetzen, die ihr nach ihrem eigenen Recht zustehen.63 Eine darüber hinausgehende Überprüfungs­ kompetenz, ob der dem Ersuchen zugrunde liegende Akt recht- oder zweckmäßig oder wirksam ist, steht ihr dagegen nicht zu; dies hat nur die ersuchende Behörde zu beurteilen, die insoweit auch die Verantwortung für die Maßnahme trägt.64 Die 57

So Bauer, in: Dreier, Art. 35 Rn. 10. Bauer, in: Dreier, Art. 35 Rn. 10; Erbguth, in: Sachs, Art. 35 Rn. 4. 59 Vgl. Sachs, NJW 1987, 2338 (2344); Wessel, Verfassungs- und verfahrensrechtliche Pro­ bleme der Amtshilfe im Bundesstaat, S. 93 ff. 60 Epping, in: Epping/Hillgruber, Art. 35 Rn. 8. 61 Bull, DÖV 1979, 689 (692) m. w. Nachw. 62 Bonk/Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 5 Rn. 15. 63 Vgl. Bonk/Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 7 Rn. 3. 64 Klarstellend zu dieser verfassungsrechtlich begründeten Einschränkung, § 7 Abs. 2 VwVfG. Vgl. auch v.Danwitz, in: v.Mangoldt/Klein/Starck, Art. 35 Rn. 24; Gubelt, in: v.Münch/Kunig, Art. 35 Abs. 18; a. A. Maunz, in: Maunz/Dürig, Art. 35 Rn. 6. 58

III. Vollzug landesfremder Verwaltungsakte

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durch Art. 35 Abs. 1 GG und §§ 4 ff. VwVfG normierte Verpflichtung zur Amts­ hilfe bewirkt somit grundsätzlich ein subjektives Recht der ersuchenden Behörde auf Unterstützung.65 Vor diesem Hintergrund kann nunmehr die Frage beantwortet werden, ob eine Landesbehörde die Behörde eines anderen Bundeslandes mit abweichender Glücks­ spielgesetzgebung um Amtshilfe bzw. Vollzugshilfe i. S. d. § 8 Verwaltungsvollstre­ ckungsgesetz66 (bzw. den entsprechenden landesrechtlichen Normen) zur Durchset­ zung einer Untersagungsverfügung gegen einen Glücksspielanbieter auch in dem Fall bitten kann, wenn der Glücksspielanbieter nach dem für die ersuchte Behörde maßgeblichen Landesrecht rechtmäßig tätig ist und sein Internetangebot aus tech­ nischen Gründen in Grenzregionen nicht hundertprozentig auf den räumlichen Gel­ tungsbereich seiner Genehmigung beschränken kann. Die Verpflichtung zur Amtshilfeleistung besteht nicht generell. So würde eine unbedingte Amtshilfepflicht in der hier zugrunde gelegten Konstellation abweichender landesrechtlicher Glücksspielgesetze mit unterschiedlichen Ziel­ ausrichtungen zu nicht hinnehmbaren rechtlichen Folgen führen. Demnach müsste ein Bundesland, das einen liberalen Ansatz der Glücksspielregulierung verfolgt und private Glücksspielanbieter lizensiert hat, eine Untersagungsverfü­ gung eines anderen Landes, welches ein staatliches Glücksspielmonopol aufrech­ terhält, gegenüber einem lizenzierten Glücksspielanbieter durchsetzen und da­ bei „sehenden Auges“ gegen die landeseigene und für die Behörde maßgebliche Rechtslage verstoßen. Umgekehrt müsste das Bundesland, welches das staatliche Glücksspiel­monopol aufrechterhält, die Glücksspielgenehmigungen privater An­ bieter aus anderen Bundesländern folgerichtig auch auf dem eigenen Hoheitsgebiet anerkennen. Der Amtshilfe werden im Verhältnis des Bundes zu den Ländern und auch der Länder untereinander durch den Grundsatz der Bundestreue Grenzen gesetzt.67 Ein Amtshilfeersuchen, welches die eben aufgezeigten Folgen nach sich ziehen würde, dürfte als Verstoß gegen das Verbot missbräuchlicher Rechtsausübung68 im Rahmen der Bundestreue zu werten sein. Demnach ist die Ausübung eines Rechts unzulässig, wenn der Rechtsinhaber keine berechtigten Interessen verfolgt oder überwiegende Belange des bzw. der anderen Beteiligten entgegenstehen und die Rechtsausübung zu einer gravierenden Störung der bundesstaatlichen Ord­ nung führen würde.69 65

Bauer, in: Dreier, Art. 35 Rn. 17; Epping, in: Epping/Hillgruber, Art. 35 Rn. 11; Gubelt, in: v.Münch/Kunig, Art.  35 Rn.  5; Schnapp/Friehe, NJW 1982, 1422 (1423 ff.); vgl. auch BVerfGE 31, 43 (46); 42, 91 (95). 66 Engelhardt/App, § 8 VwVG Rn. 1; Sadler, § 8 VwVG Rn. 1. 67 Bauer, in: Dreier, Art. 35 Rn. 21. 68 Siehe hierzu Bauer, Die Bundestreue, S. 356 ff. und 9. Kapitel II. 3. a). 69 So Bauer, Die Bundestreue, S.  357; vgl. auch BVerfGE 34, 9 (44); 261 (232); 61, 149 (205).

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11. Kap.: Föderalistische Konfliktfelder

Die Behörde eines Bundeslandes, die aufgrund der Vorgaben des landeseigenen Glücksspielrechts ein Amtshilfeersuchen zur Durchsetzung einer Untersagungs­ verfügung an eine Behörde in einem anderen Bundesland richtet, wohlwissend dass dort eine abweichende Rechtslage herrscht und der Glücksspielanbieter dort gegen das für ihn maßgebliche Recht nicht verstößt, zwingt die ersuchte Behörde zum Verstoß gegen eigenes Landesrecht. Eine solche Missachtung der im Bun­ desstaat den einzelnen Ländern zustehenden Souveränität und bewussten Unter­ grabung der abweichenden Glücksspielgesetzgebung würde im Rahmen der vom Bundesverfassungsgericht anerkannten Fälle einer missbräuchlichen Rechtsaus­ übung, wie einer unvertretbaren Schädigung oder Beeinträchtigung70, eine schwer­ wiegende Beeinträchtigung elementarer Belange71 oder einfach einer „mißbräuch­ lichen Interessenwahrnehmung“72 einzuordnen sein, sofern es der ersuchenden Behörde bekannt ist, dass der Glücksspielanbieter im anderen Bundesland le­ gal tätig ist und sich sein Angebot allein aus technischen Gründen nicht hundert­ prozentig auf dessen Hoheitsgebiet beschränken kann. Nur sofern ein Glücksspiel­ veranstalter sein Angebot bewusst über den Geltungsbereich der landesrechtlichen Genehmigung hinaus (ultra vires) erbringt, kann gegen ihn mit einem Amtshilfe­ ersuchen vorgegangen werden. Unter Beachtung dieser Grundsätze kann auch der Vorschlag, Art.  35 GG unter Rückgriff auf die Einheit der deutschen Staatsgewalt dahingehend zu interpre­tieren, dass diese Vorschrift nicht nur eine Amtspflicht bei dem dem Verwal­tungsakt vorangehenden Verfahren und bei der Vollstreckung der fremden Verwaltungsakte, sondern auch darüber hinaus eine allgemeine Pflicht zur Aner­ kennung der Verwaltungsakte anderer Länder begründet,73 keine Zustimmung fin­ den. Zwar lässt sich aus Art. 35 GG eine Pflicht herleiten, die Wirksamkeit landes­ rechtlicher Verwaltungsakte in ihrem jeweiligen Hoheitsgebiet anzuerkennen und Amtshilfe – sofern möglich und rechtlich zulässig – zu leisten. Eine darüber hin­ ausgehende, grenzüberschreitende allgemeine Anerkennung von landesfremden Hoheitsakten ist jedoch abzulehnen, da sie dem Bundesstaatsprinzip und der da­ mit einhergehenden Eigenstaatlichkeit der Länder zuwider laufen würde. Ebenso wenig kann aus dem Grundsatz der Bundestreue eine Pflicht auf Landesebene zur gegenseitigen Anerkennung von Glücksspielgenehmigungen hergeleitet werden.74 Insgesamt folgt als Konsequenz hieraus, dass bei divergierenden Glücksspiel­ gesetzgebungen der Bundesländer den jeweiligen Vollzugsbehörden grundsätz­ lich die Möglichkeit genommen wird, grenzüberschreitend gegen nach ihrem Landesrecht unzulässige Glücksspielangebote vorzugehen, sofern diese nach dem maßgeblichen Recht eines anderen Landes erbracht werden dürfen. Das auch im 70

BVerfGE 34, 9 (44); 76, 1 (77). BVerfGE 34, 216 (232). 72 BVerfGE 61, 149 (205). 73 So Bleckmann, NVwZ 1986, 1 (4). 74 Vgl. OLG Braunschweig, NJW 1954, 1777 (1779); Steinberg, NJW 1987, 2345 (2346). 71

III. Vollzug landesfremder Verwaltungsakte

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Bundesstaat geltende Territorialitätsprinzip sowie der Grundsatz bundes- bzw. landesfreundlichen Verhaltens würden so eine problematische rechtliche Regio­ nalisierung des Glücksspiels bewirken, dessen tatsächliche Dimensionen sich längst nicht mehr auf den Hoheitsbereich der einzelnen Länder beschränken. Ein solcher Vollzugstotalausfall aufgrund sich widersprechenden Landesrechts könnte für sich genommen  – unabhängig von der abstrakten europa- und verfassungs­ rechtlichen Bewertung des GlüStV – bereits das gesamte Regulierungssystem zu Fall bringen, da keine materiell-rechtlichen Regelungen und strukturellen Siche­ rungen auf Verwaltungsebene die Ziele des GlüStV hinreichend gewährleisten könnten.75

75 Siehe hierzu BVerfGE 115, 276 (310); vgl. auch EuGH – Zeturf, Slg. 2011, I-5636 Rn. 47 ff.; Ladbrokes, Slg. 2010, I-4761 Rn. 37; Stanleybet, NVwZ 2013, 785 Rn. 33.

12. Kapitel

Abschließende Betrachtung Das deutsche Glücksspielrecht hat in den letzten Jahren grundlegende Ver­ änderungen erfahren, um es den rechtlichen Anforderungen und tatsächlichen Entwicklungen anzupassen. Neben den seit Jahrhunderten anerkannten, je nach Glücksspielart variierenden Gefahren einer Glücksspielsucht und krimineller Handlungen kamen insbesondere durch das Medium Internet neue Herausforde­ rungen für die Gesetzgeber hinzu. So macht das Glücksspiel über diesen Vertriebs­ kanal grundsätzlich nicht an Landes- und Zuständigkeitsgrenzen Halt und bereitet dadurch den nationalen Gesetzgebern erhebliche Probleme. Die dabei bestehen­ den Vollzugshindernisse ermöglichten die Entwicklung eines enormen unkontrol­ lierbaren Schwarzmarktes in Deutschland durch Online-Angebote, welche, in­ nerhalb und außerhalb der EU, in Ländern lizenziert sind, die ihre Vergabepraxis teilweise speziell auf diese Anbieter ausgerichtet haben und in denen eine Durch­ setzung deutschen Rechts praktisch unmöglich ist. Die Einführung des anachronistischen Totalverbots von Internetglücksspielen in den Glücksspielstaatsvertrag a. F. vermochte diese Situation nicht zu ändern, sondern begünstigte sie vielmehr, indem Online-Glücksspieler nur noch auf nicht zulassungsfähige Angebote zurückgreifen konnten. Vielen deutschen Spielern im Internet dürfte dabei die Strafbarkeit ihres Verhaltens, auch wenn es praktisch nicht verfolgt wird, kaum bewusst gewesen sein. Um dieser unbefriedigenden Bestandslage entgegenzuwirken und den Vorga­ ben der Rechtsprechung des EuGH im Zuge des vertragsgemäßen Auslaufens des Glücksspielstaatsvertrages entsprechen zu können, fassten die Länder im Jahr 2011 den Staatsvertrag neu. Durch diesen Ersten Glücksspieländerungsstaatsver­ trag wurde der Sportwettenmarkt für 20 private Anbieter als Konzessionäre in Form einer Experimentierklausel für einen Zeitraum von (zunächst) sieben Jahren teilliberalisiert. Das staatliche Veranstaltungsmonopol blieb für den Lotteriespiel­ sektor hingegen erhalten. Darüber hinaus sieht der neue Glücksspielstaatsvertrag eine Erlaubnismöglichkeit des Internetvertriebs von Lotterien und Sportwetten vor, während für die übrigen Glücksspiele dieser Vertriebsweg nach wie vor ver­ sperrt bleibt. Dieses Verbot trifft insbesondere die stark nachgefragten Online-­ Casinospiele, wie z. B. Online-Poker, hart. Nach einer unions- und verfassungsrechtlichen Bewertung der grundlegenden Eckpfeiler des Glücksspielstaatsvertrags verbleibt es allerdings bei dem Befund, dass auch mit der Neufassung des GlüStV eine langfristig gültige Weichenstel­ lungen für das deutsche Glücksspielrecht nicht geglückt ist. Zwar stellen die Zu­

12. Kap.: Abschließende Betrachtung

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ständigkeitsbündelung beim länderübergreifenden Glücksspielkollegium und die (partielle)  Öffnung des Sportwettensektors und des Internetvertriebsweges für Lotterien und Sportwetten grundsätzlich begrüßenswerte Ansätze dar. Den Mut zu einer generellen, zeitgemäßen Ausgestaltung der Glücksspielregulierung haben die Gesetzgeber aber nicht aufgebracht, sondern einen rechtlich problematischen Mittelweg gewählt. Sowohl die zahlenmäßige Beschränkung der Sportwettenkonzessionen – unab­ hängig von der Frage, ob nach geltendem Recht ein wirtschaftlich konkurrenzfähi­ ges Angebot überhaupt möglich ist – als auch das Verbot von Online-Casinospie­ len sind unions- und verfassungsrechtlich als unverhältnismäßige Eingriffe in die Grundfreiheiten bzw. Grundrechte der betroffenen Glücksspielanbieter zu sehen. Lediglich das staatliche Lotterieveranstaltungsmonopol kann in seiner Ausrichtung zur Abwendung einer Manipulationsgefahr – sofern eine erhöhte Gefahr in diesem Bereich tatsächlich besteht – bei wohlwollender Sichtweise aufrecht erhalten blei­ ben. Dies gilt aber nur bei einer (aus verfassungsdogmatischen Gründen abzulehnen­ den) abgeschwächten Prüfung der Dreistufentheorie im R ­ ahmen der Berufsfreiheit. Darüber hinaus ist zweifelhaft, ob die angedachte und grundsätzlich im Hin­ blick auf das enorme Suchtgefährdungspotential zu begrüßende strengere Hand­ habung der Automatenspiele durch die Reform der Spielverordnung weit genug ge­ hen wird, um den Gefahren in diesem Glücksspielsektor in Relation zu den ü­ brigen Glücksspielarten hinreichend entgegenzutreten und damit eine Gesamtkohärenz des Regulierungssystems zu erreichen. Werbemaßnahmen, insbesondere im Bereich der staatlichen Monopole, müssen zudem künftig zurückhaltender gestaltet sein. Sie dürfen keinesfalls die Gefah­ ren des Glücksspiels verharmlosen und Minderjährige zur Spielteilnahme animie­ ren, sondern sollten vielmehr ausdrücklich die Gefahren, insbesondere die einer Glücksspielsucht, verdeutlichen, um nicht die Rechtfertigungsgründe der restrik­ tiven staatlichen Maßnahmen zu konterkarieren. Zusätzliche Probleme sind durch den zunächst eingeschlagenen Sonderweg Schleswig-Holsteins und dessen liberaleres Landesglücksspielgesetz entstanden. Auf Grundlage dieses Gesetzes wurden bis zu dessen Aufhebung schließlich 25 Sportwettengenehmigungen sowie 23 Online-Casinospielgenehmigungen (die nach diesem Gesetz zulässig waren) erteilt, welche auch nach dem Beitritt von Schleswig-Holstein zum Glücksspielstaatsvertrag weitergelten. Auch wenn sich diese Fortgeltung auf das Hoheitsgebiet des Landes Schleswig-Holstein be­ schränkt, ist diese Konstellation wegen der Vorgaben des unionsrechtlichen Ko­ härenzgebotes bzw. des verfassungsrechtlichen Konsistenzgebotes problematisch. Insbesondere das unionsrechtliche Kohärenzgebot stellt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs das sektorenübergreifende Erfordernis einer wi­ derspruchsfreien und konsequent ausgestalteten Glücksspielgesetzgebung auf und verlangt ein abgestimmtes Vorgehen der verschiedenen Kompetenzträger im deut­ schen Bundesstaat. Auch wenn der EuGH mit seinem jüngsten Urteil aus dem Jahr

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12. Kap.: Abschließende Betrachtung

2014 nun die Strukturen des deutschen Bundesstaates im Rahmen seiner Recht­ sprechung zur Kohärenz anerkannt hat und keine umfassend einheitliche Gesetz­ gebung fordert, hat er an diesem Kriterium in horizontaler Hinsicht mit unklaren Anforderungen grundsätzlich festgehalten. Bei zutreffender Bewertung des dau­ erhaften Nebeneinanders widersprüchlicher Regulierungssysteme im Bundesstaat hätte daher das deutsche Glücksspielrecht in seiner momentanen Ausgestaltung bereits vor dem EuGH im eben erwähnten Urteil am unionsrechtlichen Kohärenz­ gebot scheitern müssen. Zusätzlich steht des Weiteren das verfassungsrechtliche Konsistenzgebot, welches die bundesstaatlichen Strukturen berücksichtigt, der Anerkennung der rechtlichen Situation in Schleswig-Holstein mit zwei parallel nebeneinander fortbestehenden Glücksspielregulierungen entgegen. Diese in Schleswig-Holstein entstandenen Pro­ bleme können ebenfalls in den anderen Bundesländern auftreten. Auch wenn die Länder zurzeit bundesweit einheitlich das Glücksspiel durch den Staatsvertrag ge­ regelt haben, so ist diese Rechtskonstruktion dennoch typbedingt labil. Sofern sich nämlich in einem Land die politische Überzeugung ändert, sei es nun durch einen Regierungswechsel oder begründete Zweifel an der Zulässigkeit der aktuellen Glücksspielregulierung, kann dieses Land durch Kündigung aus dem Glücksspiel­ staatsvertrag ausscheren und einen eigenen Sonderweg gehen – mit den aufgezeig­ ten rechtlichen und praktischen Problemen. Eine Rückkehr zu einer „Kleinstaaterei“ auf deutschem Boden sollte nicht zu­ letzt mit Blick auf die mit den Glücksspielgesetzgebungen verfolgten Ziele der Suchtbekämpfung, Kriminalprävention und einer größtmöglichen Zurückdrän­ gung des Schwarzmarktes unbedingt vermieden werden. Solange aber das Glücks­ spielrecht in Deutschland von der Legislative als föderales Hoheitsrecht der Länder verstanden und als solches normiert wird, ist eine bundesweit einheitliche und ver­ lässliche Glücksspielregulierung auf längere Sicht nur schwerlich sicher­zustellen. Somit besteht für die Gesetzgeber im deutschen Bundesstaat weiterhin Hand­ lungsbedarf, eine Glücksspielregulierung aufzustellen, welche mit höherrangigem Recht zu vereinbaren ist und somit Rechtssicherheit für die Glücksspiel­anbieter und Spieler bietet. Es gibt dabei prinzipiell mehrere Möglichkeiten, um den Vor­ gaben des Unions- und des Verfassungsrechts zu entsprechen. So hat eine uni­ onsrechtlich bedingte Glücksspielrechtsreform nach Meinung des EuGH nicht zwangsläufig zur Folge, „dass der betroffene Mitgliedstaat, wenn er eine Liberali­ sierung des Glücksspielmarkts mit dem von ihm angestrebten Schutz der Verbrau­ cher und der Sozialordnung nicht für vereinbar hält, zu einer derartigen Liberali­ sierung verpflichtet wäre. Nach dem gegenwärtigen Stand des Unions­rechts steht es den Mitgliedstaaten nämlich frei, das bestehende Monopol zu reformieren, um es mit den Bestimmungen des Vertrags in Einklang zu bringen, indem es insbe­ sondere einer wirksamen und strengen behördlichen Kontrolle unterworfen wird“1. 1

EuGH – Stanleybet, NVwZ 2013, 785 Rn. 46.

12. Kap.: Abschließende Betrachtung

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Ein deutlicher Abbau der Beschränkungen der Grundfreiheiten und des Wett­ bewerbs in Form eines sektorenübergreifenden und nicht zahlenmäßig begrenz­ ten Konzessionsmodells sowie einer generellen Öffnung des Internets für Glücks­ spiele, selbstverständlich unter Beibehaltung der gesetzgeberischen Ziele der Suchtbekämpfung und Kriminalprävention, wäre aber der geeignetere Weg zur Schaffung einer europarechtskonformen deutschen Glücksspielregulierung. Eine zeitgemäße und wirklichkeitsnahe Reform des deutschen Glücksspielrechtes, wel­ ches der dem Internet geschuldeten Globalisierung des Glücksspiels entspricht und dem Staat durch Besteuerung der meisten Glücksspielangebote2 in Deutschland zudem höhere Einnahmen als erfreulichen Nebeneffekt verspricht, wäre im Inter­ esse der Bundesrepublik Deutschland empfehlenswert. Dass eine solche Gesetzgebung in Deutschland umsetzbar ist, zeigte das mittler­ weile aufgehobene Landesglücksspielgesetz von Schleswig-Holstein, welches uni­ onsrechtsfreundliche Maßnahmen zum Zweck einer effektiveren Sucht­bekämpfung und Kriminalprävention vorsah.3 Als möglicher Lösungsansatz zur Schaffung eines kohärenten und mit höherrangigem Recht zu vereinbarenden Glücksspielstaats­ vertrages würde sich aufgrund des Vertrauensschutzes der nach alter Rechtslage in Schleswig-Holstein erteilten Genehmigungen4 eine Novellierung dergestalt an­ bieten, dass dessen Vorgaben denen des ehemaligen schleswig-holsteinischen Lan­ desgesetzes angepasst würden. Da aber eine solch umfassende Liberalisierung im Rahmen des Glücksspielstaatsvertrages von den übrigen Bundesländern und auch von der neuen schleswig-holsteinischen Landesregierung ausdrücklich abgelehnt wird, ist das deutsche Glücksspielrecht in dieser Form wohl erst mal bis auf Wei­ teres als europarechts- und verfassungswidrig zu bewerten. Vor diesem Hintergrund bietet sich eine grundlegende Neuorientierung im deut­ schen Glücksspielrecht durch ein einheitliches und umfassendes Glücksspielgesetz des Bundes an. Der Weg hierzu stünde dem Bund in Wahrnehmung der Gesetz­ gebungskompetenz nach Art.  74 Abs.  1 Nr.  11 GG (Recht der Wirtschaft) wei­ testgehend offen. Zwar ist die Ausrichtung zur Bekämpfung der vom Glücksspiel ausgehenden Gefahren als Materie des Ordnungsrechts der Länder nicht generell von der Hand zu weisen. Dennoch kann aber mit guten Argumenten ebenso ein Schwerpunkt der Glücksspielgesetzgebung zur Regelung wirtschaftlicher Aspekte gesetzt werden, womit der Bund umfassend tätig werden dürfte. Die Vorausset­ zungen des Art. 72 Abs. 2 GG, insbesondere die Wahrung der Rechts- oder Wirt­ schaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse, wären hier erfüllt.5 Der Ausnahme des Rechts der Spielhallen sowie der Gaststätten (mit den dort aufgestellten 2 Einen gewissen Anteil des Schwarzmarktes wird es wohl immer geben, dieser könnte je­ doch zurückgedrängt werden. 3 So auch das Neunzehnte Hauptgutachten der Monopolkommission gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 GWB  – 2010/2011, 1.34, S.  16; Heeg/Levermann, MMR 2012, 20 (24); Marberth-­ Kubicki/Hambach/Berberich, K&R 2012, 27 (33). 4 Vgl. dazu 9. Kapitel I. 2. a) (2). 5 Siehe auch 7. Kapitel VI.

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12. Kap.: Abschließende Betrachtung

Geldspielgeräten) aus der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG könnte durch bedarfsgerechte und örtlich beschränkte Landes­ gesetze entsprochen werden. Eine weitreichende Wahrnehmung der Gesetzge­ bungskompetenz durch den Bund im Glücksspielrecht ist somit grundsätzlich denkbar und würde sich zudem als der bessere Weg erweisen. Inhaltlich sollte sich ein Bundesglücksspielgesetz an dem mittlerweile aufge­ hobenen Landesglücksspielgesetz Schleswig-Holsteins orientieren. Dieses Gesetz enthielt weder eine zahlenmäßige Beschränkung der zu erteilenden Sportwetten­ genehmigungen noch ein grundsätzliches Verbot des Vertriebskanals Internet für Glücksspiele. Die Erkenntnis, dass ein generelles Internetverbot kontraproduktiv zur Gefahrenbekämpfung ist, hatte sich bei den übrigen Ländern bereits teilweise durchgesetzt, weshalb sie diesen Vertriebskanal für den Lotterie- und den Sport­ wettensektor wieder öffneten.6 Es ist jedoch nicht ersichtlich, warum diese Über­ zeugung nicht auch für andere Glücksspielarten wie die Casinospiele gelten sollte. Die Bundesrepublik Deutschland bzw. die Bundesländer sind geraten, der (Wei­ ter-)Entwicklung des Online-Schwarzmarktes wirksam durch eine Angebotsaus­ weitung von staatlich kontrollierten und auch auf eine Suchtprävention ausgerich­ teten Glücksspielangeboten im Internet sektorenübergreifend entgegenzutreten und eine generelle Öffnung des Vertriebsweges Internet für sämtliche Glücks­ spiele in Erwägung zu ziehen.7 Auf diesem Weg könnten deutlich mehr Problem­ spieler als bisher identifiziert und entsprechend beraten werden. Lediglich der Automatenspielsektor, von dem mit Abstand die größte Suchtgefahr ausgeht, könnte bezüglich des Ziels der Suchtbekämpfung von diesem Vertriebskanal aus­ geschlossen werden, wobei allerdings nachzuweisen wäre, dass Automatenspiele im Internet den gleichen Reiz und eine vergleichbare oder sogar höhere Suchtge­ fahr ausüben wie die stationären Spielgeräte. Die im Vergleich zu den liberalisier­ ten Sportwetten ähnlich suchtgefährdenden Online-Casinospiele sollten jedenfalls im Zuge einer kontrollierten Expansion – gegebenenfalls unter strengen Voraus­ setzungen – legalisiert werden, um den damit verbundenen Suchtgefahren durch staatliche Überwachung der Anbieter entgegenwirken zu können. Eine liberalere Ausrichtung der Glücksspielregulierung würde – unter Wahrung der Ziele der Suchtgefahrenbekämpfung und Kriminalprävention – den enormen Schwarzmarkt deutlich wirksamer bekämpfen und einfacher mit den Vorgaben der europäischen Grundfreiheiten und den verfassungsrechtlichen Grundrechten, ins­ besondere der Berufsfreiheit, zu vereinbaren sein. Ein Indiz für diese Schlussfolge­ rung bietet nicht zuletzt die praktisch beanstandungslose Notifizierung des schles­ wig-holsteinischen Landesglücksspielgesetzes durch die Europäische Kommission.8 Darüber hinaus würde sich das Problem der Fortgeltung der nach altem Recht in 6

Siehe Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV, Bayerischer Landtag, Drs. 16/11995, S. 18 ff. So auch Koenig/Bovelet-Schober, ZfWG 2012, 381 (385). 8 Vgl. die Mitteilungen der Kommission – SG(2011) D/5324 und C(2011) 3220 im Notifi­ zierungsverfahren 2011/63/D und auch Heeg/Levermann, MMR 2012, 20 ff.; Marberth-Kubicki/Hambach/Berberich, K&R 2012, 27 (31 ff.). 7

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Schleswig-Holstein erteilten Genehmigungen lösen, indem diese Genehmigun­ gen in den Geltungsbereich des neuen Bundesgesetzes überführt werden könnten. In einem Bundesglücksspielgesetz ließen sich auch Geschicklichkeits- und Glücksspiele vergleichbar regeln. Eine solche Vorgehensweise wäre durchaus sinnvoll, da sich die Grenze bei einzelnen Spielen – wie das Beispiel von Poker in der beliebten Texas Hold’em Variante zeigt9 – nicht immer eindeutig ziehen lässt und die Einstufung nach der bestehenden Glücksspielgesetzgebung durchaus un­ terschiedliche Anforderungen und Konsequenzen mit sich bringt. Darüber hinaus könnten (endlich) Pferdewetten und die übrigen Sportwetten einheitlich in ein Re­ gelungswerk eingebunden werden. Im Zuge einer solchen Glücksspielrechtsreform wäre auch der Weg für eine abgestimmte und widerspruchsfreie Regulierung der durch die bundesrechtliche Spielverordnung geregelten Geldspielautomaten eröff­ net, von denen die größte Suchtgefahr ausgeht. Diese sollten (bei entsprechender Reform der GewO und der SpielV) in ein Bundesglücksspielgesetz einbezogen und dabei in Relation zu den übrigen Glücksspielarten angemessen beschränkt werden. Eine möglichst umfangreiche Konzentrationswirkung einer bundesrechtlichen Genehmigung könnte zudem den Verwaltungsaufwand reduzieren. Auch so wür­ den Anreize für möglichst viele Glücksspielanbieter geschaffen, sich nach einem solchen Regulierungssystem zu lizensieren und legal und überwacht ihr Angebot in Deutschland zu erbringen, womit der Schwarzmarkt deutlich zurückgeführt würde. Eine Bekämpfung der vom Glücksspiel ausgehenden Gefahren und der damit verbundene Spielerschutz wäre in einem solchen Umfeld wirksamer zu ge­ währleisten. Der Staat käme auf diese Weise also auch seiner Schutzpflicht gegen­ über den Bürgern besser nach als bisher. Ein solches wirtschaftsfreundliches Gesetz könnte eventuell sogar Glücksspiel­ anbieter ermutigen, ihren Standort nach Deutschland zu verlegen, da sie nicht in den verschiedenen Genehmigungsverfahren und -bedingungen stets landesrecht­ liche Besonderheiten berücksichtigen müssten. Als erfreulicher „Nebeneffekt“ dieser dann möglichen Entwicklung würden sich die steuerlichen Einnahmen des Staates erhöhen und der oft gemachte Vorwurf an die Länder, mit Ihrer Monopol­ politik hauptsächlich fiskalische Interessen zu verfolgen, würde entkräftet. Die damit verbundene Abkehr vom streng ordnungsrechtlichen Leitgedanken hin zu einer zeitgemäßen, wirtschaftslenkenden Normgebung, die keinesfalls die Gefahrenprävention außer Acht lässt, dürfte sich somit über kurz oder lang als pas­ sende Lösung der Problembereiche im deutschen Glücksspielrecht erweisen. Eine rechtlich beständige, die Zielvorgaben des Glücksspielstaatsvertrages verfolgende und gleichzeitig wirtschaftsfreundlichere Glücksspielregulierung ist also in der Bundesrepublik Deutschland durchaus möglich. Die zuständigen Kompetenzträ­ ger im Bundesstaat müssten allerdings die Bereitschaft und den Mut aufbringen, diesen neuen Weg gemeinsam zu beschreiten. 9

Siehe 2. Kapitel IV. 5.

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Sachverzeichnis Abstandsregelungen  216 f. Anbieter –– Access-Provider  165 ff., 280 f., 328 –– Glücksspielanbieter  91, 94, 132, 134, 149, ff., 182, 201, 226  f., 250, 253  ff., 161  268 f., 272 f., 276, 279, 283, 298, 310, 343, 355, 360, 363 f., 367, 371 Anerkennung –– ausländischer Glücksspiellizenzen  132 ff. –– der DDR-Glücksspielgenehmigungen  356 ff. Antike  24 ff. Anwendungsbereich –– der E-Commerce-Richtlinie  92 –– der Dienstleistungsrichtlinie  92 –– des AEUV  91 ff. –– des GlüStV  68 ff. Ausführungsgesetze zum GlüStV  81 Auslegung eines Staatsvertrages  234 ff. Ausschluss –– gesperrter und minderjähriger Spieler 73 ff. Automatenspiel –– Gesetzgebungskompetenz  209 ff. Begleitkriminalität  63 ff. Berufsausübungsregelung  261 ff. Berufsfreiheit  249 ff. Berufswahl  257 f., 260 ff. Berufszulassungsbeschränkungen 262 Beschränkungsverbot  105 ff. Bestandsschutz 270 Besteuerung  82, 223 ff. Betrugsgefahr 65 Beurteilungsspielraum –– der Mitgliedstaaten  144 ff. –– des Gesetzgebers  265 ff., 305 ff., 321 Black Jack  46 Buchmacher  27, 39, 60 f., 82, 168 f., 223 f. Bundesstaatsprinzip  124 f., 246, 289 ff., 361 ff. Bundestreue  234 f., 243, 292 ff., 363 f.

Casinospiele  46 ff., 176 ff., 341 ff. DDR-Glücksspielgenehmigungen  356 ff. Demokratieprinzip  123 f. Dienstleistungsfreiheit  97 ff., 141 ff., 154, 178 f. Diskriminierungsverbot  104 f. Dreistufentheorie  261 ff. Dritte Ebene  242 ff.  Duale Spielordnung  207, 209 Eigentumsgewährleistung  267 ff. Einnahmen 59, 67, 111, 113 f., 141, 173, 222, 369 Einschätzungsprärogative  144, 163, 309 f. Entgeltlichkeit  33 ff. Erlaubnis –– Anspruch auf Erteilung  73, 82, 168, 260, 269 –– DDR  356 ff. –– Erfordernis  76, 82, 84 –– gegenseitige Anerkennung  132 ff., 353 ff. –– Vergabeverfahren  79 f., 172, 286, 330 Ermessen –– Anspruch auf fehlerfreie Ausübung  260 –– der Mitgliedstaaten  110, 144 –– Ermessensspielraum 144 EU-Wettbewerbsrecht  196 ff. Experimentelle Gesetzgebung   316 ff. Experimentierklausel  72, 155, 271, 316 f. Finanzmonopol  199, 222 f. Föderalismus  206 ff. Föderalismusreform  121, 206, 211 Folgekriminalität  63 ff. Gaststätte  45, 85, 211 Gefahr –– Gefahrenabwehr  201, 207 f, 226 f. –– Gefahrenabwehrrecht  207 f., 226 –– Gefahrenpotential  130, 266, 287

Sachverzeichnis –– Manipulationsgefahr  63 f., 146 ff., 189, 307 f. –– Spielsucht  51 ff. Gegenwart 29 Geldspielgeräte  84 ff. Geldwäsche 66 Geltungsbereich –– der DDR-Verwaltungsakte  356 ff. –– des GlüStV  68 ff. –– des RennwLottG  82 f. –– einer Glücksspielgenehmigung 90, 192, 353 ff. Geolokalisationsverfahren  159 ff. Geschicklichkeitsspiel  30 ff. Gesetzgebungskompetenz –– Finanzmonopol  222 f. –– Ordnungsrecht  207 ff. –– Pferdewetten und Steuervorschriften  223 ff. –– Recht der Wirtschaft  209 ff. –– Spielhallengesetzgebung  213 ff. –– Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht  218 ff. Gewährleistungsumfang –– der Grundfreiheiten  104 ff. Gewerberecht –– Automatenspiel  84 f. –– der DDR  356 ff. –– RennwLottG 82 Gewerbliche Spielvermittlung  74 f. Gewinnermittlung  40, 151, 306 f., 321 Gewinnspiele  41 ff. Gleichheitssatz  284 ff., 311 ff., 334 ff., 346 ff. Glücksspiel –– Begriff  30 ff. –– Formen  38 ff. Glücksspielangebot –– Ausweitung  45, 149 f., 170, 223, –– illegale Angebote  155, 157 f., 164 ff., 184 f., 328 ff. Glücksspielaufsicht  80, 355, 360 Glücksspielbegriff  30 ff. Glücksspielkollegium  79 f., 241 ff. Glücksspielmonopol  67, 92, 94, 118, 222 f., 258 Glücksspielstaatsvertrag  68 ff. Grundfreiheiten –– Abgrenzung  102 ff.

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–– Gewährleistungsumfang  104 ff. –– Rechtfertigung von Eingriffen  107 ff. Grundrechte –– Allgemeiner Gleichheitssatz  284 ff. –– Berufsfreiheit  249 ff. –– Gewährleistung des Eigentums  267 ff. –– Recht auf körperliche Unversehrheit  282 ff. –– Schutz der Kommunikation im Internet  279 ff. Hütchenspiel 50 Identifizierung  166, 177, 183 Inhalts- und Schrankenbestimmung  271 ff. Internet –– Schutz der Kommunikation  279 ff. –– Sperren  165 ff. Jackpot  70 f. Jugendliche  57, 111, 218 Jugendschutz  74, 85 Kanalisierung  89, 155, 326, 328 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit  102 Klassenlotterie  26, 28, 38, 70, 80, 141 Körperliche Unversehrtheit  282 ff. Kohärenz –– horizontale  115 ff., 148 ff., 170 f., 194 ff., 299 –– interföderale  120 ff., 130, 294 –– vertikale  115 ff., 119, 147 f., 168 ff. Konsistenz  297 ff., 312 ff., 323, 335 ff., 338 f., 346 ff. Koordinationspflicht   121 ff. Kriminalität –– Begleitkriminalität  63 ff. –– Folgekriminalität  63 ff. Kündigung des Staatsvertrages  235, 239 Ländereinheitliches Verfahren  79 Landes-Blindheit 120 Lotterien –– Öffnungsklausel 140, 177, 182, 185  f., 190, 348 ff. –– Staatsvertrag  29, 35, 298 –– Veranstaltungmonopol  69 ff., 89, 141 ff., 198 ff., 303 ff.

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Sachverzeichnis

Manipulation 63 ff., 69, 74, 146 ff., 179 ff., 188 ff., 306 ff., 321 ff., 337, 350 ff. Merkfähigkeitsspiele 50 Minderjährige  58, 73 f., 183, 221 f. Mindestabstand  76, 216 Ministerpräsidentenkonferenz  68, 72, 81, 154, 172, 239 Mittelalter  24 ff. Monopol –– staatliches Veranstaltungsmonopol  69 ff., 89, 141 ff., 198 ff., 303 ff.

Rundfunkstaatsvertrag  35, 37, 42, 77 ff., 247

Pferdewetten  77, 223 ff., 334 ff. Poker  46 ff., 73 ff., 256, 350 Prävention –– Kriminalprävention 68, 88, 107, 111 f., 145 ff., 174, 187 ff., 306 ff. –– Suchtbekämpfung/-prävention  68, 84, 88, 107, 111, 118, 157 ff., 180 ff., 214, 305 f. Prognosespielraum 266, 305, 309 f., 327 f., 331

Schleswig-Holstein –– Genehmigungen  88 ff., 191 ff., 338 f., 346 f. –– Glücksspielgesetz  87 ff. Schutzniveau  108, 116, 134, 302 Schwarzmarkt 21  f., 71  ff., 91, 153, 155, 157 f., 162, 182, 185, 318, 326 ff., 366 Spielbanken  75, 86 f., 351 Spielgeräte –– Abstandsregelung  216 f. –– Begrenzung  76, 84 f. Spielhallen  75 ff., 83 f., 213 ff. Spielhallengesetze der Länder   83 ff. Spielverordnung  84 f., 209, 212 f. Sportwetten –– Angebot  155, 176, 324, 328 –– Höchstzahlbegrenzung  71 ff., 156, 175 f., 193, 324, 334, 352 –– Konzessionen  72, 153 ff., 324 ff. –– Oddset  39, 60 f., 169, 251, 316 –– Öffnungsklausel  183 ff., 349 ff. Staatsvertrag –– Abschluss 236 –– Änderung 239 –– Kündigung 239 –– Ratifikation  236 ff. –– Rechtsnatur  232 ff. –– Rechtsschutz  239 ff. –– Transformation  236 ff. Steuern  49, 66, 82 f. Strafbarkeit  24, 161, 219, 366 Suchtgefahr –– Prävalenz  54 ff. –– Symptome  52 ff. –– Ursachen  54 ff. Systemgerechtigkeit  286 ff., 289 ff., 301 f., 312, 314 f., 317, 320, 336, 339, 347

Rechtfertigung –– von Eingriffen in die Berufsfreiheit  261 ff. –– von Eingriffen in die Gewährleistung des Eigentums  275 ff. –– von Eingriffen in die Grundfreiheiten   107 ff. –– von Ungleichbehandlungen  284 ff. Rechtsstaatsprinzip  238, 288 f. Rennwett- und Lotteriegesetz  82 f.

Teilnahme –– Gebühren   33, 43 –– Mehrfachteilnahme  43 ff. –– Möglichkeit  32, 34 Telemedien  35 ff., 42, 44, 178 Territorialitätsprinzip 162, 211, 230, 360, 362 Totalisator  27, 39, 40, 61, 82, 209 Toto  39 f., 70, 169, 251

Nachkriegszeit  29 ff. Neue Formel  285, 320, 341 Niederlassungsfreiheit  95 ff., 102 ff. Notifizierungsverfahren  72, 135 ff., 172  Oddset  39, 60 f., 169, 251, 316 Öffentlichkeit des Glücksspiels  32 Öffnungsklausel –– Lotterien  140, 177, 182, 185 f., 190, 348 ff. –– Sportwetten  183 ff., 349 ff. Online-Casinospiele  176 ff., 203 ff., 341 ff., 346 f. Online-Games 50 Ordnungsrecht  207 f. Ordnungswidrigkeitenrecht  218 ff. Organkompetenz 236

Sachverzeichnis Übergang –– Frist  273, 277 f. –– Regelungen  77, 277 Unerwünschte Tätigkeit  208, 263 f. Unionsrecht –– Grundfreiheiten  95 ff. –– Grundrechte  130 ff. –– Kohärenz  113 ff. –– Notifizierungsverfahren  135 ff. –– Wettbewerbsrecht  196 ff. Unterhaltungsspiel  33, 76 Veranstalter –– Casinospiele  89, 187, 341 ff. –– Lotterie  38, 149, 254, 304, 307 –– Rundfunk  45, 151 –– Sportwetten 22, 39, 71 f., 89, 154, 169, 318, 324 f. Verbraucherschutz  110 f., 143 f., 180 f. Verfahren –– Geolokalisation  159 ff. –– ländereinheitliches 79 Verhältnismäßigkeit –– Angemessenheit  152 f., 187, 190, 310 f., 333 f., 345 –– Erforderlichkeit  150 ff., 171 ff., 186, 189, 308 ff., 330 ff., 343 ff. –– Geeignetheit  147 ff., 157 ff., 182 ff., 188 f., 308, 327 ff., 343

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–– Grundsatz  107 ff., 263, 300, 325 Vermittlung  73 ff., 81 f., 141, 182, 340, 348 Vertrauensschutz  270, 275, 359, 369 Vertrieb –– Internet  58, 159, 183, 198, 279, 370 Verwaltungsakt –– Vollzug landesfremder VA  360 ff. Verwaltungsvollstreckung 164 Vollzugsdefizit 162 f., 184, 190, 298, 339, 343 Warenverkehrsfreiheit  100 f., 104 Werbung 77 f., 80, 86, 99, 226, 265, 299, 333 Wettbewerbsrecht  196 ff. Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung  286 ff., 297 Willkürformel  284, 320 Wirtschaft –– Recht der Wirtschaft  209 ff. Zahlungsverkehr  102, 167, 281, 329 Zufallsabhängigkeit  30 ff. Zulassung –– Glücksspiele  35, 79 –– Spielbanken  258 f. –– Spielgeräten  28, 84, 87, 213 Zustellung  164, 168, Zuverlässigkeit  72, 173, 325