Grundpfandrechte im Insolvenzverfahren: Eine Untersuchung der Auswirkungen des Insolvenzplanverfahrens auf die Rechtsstellung der Grundpfandgläubiger [1 ed.] 9783428529803, 9783428129805

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 388

Grundpfandrechte im Insolvenzverfahren Eine Untersuchung der Auswirkungen des Insolvenzplanverfahrens auf die Rechtsstellung der Grundpfandgläubiger

Von Ingo Kindler

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

INGO KINDLER

Grundpfandrechte im Insolvenzverfahren

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 388

Grundpfandrechte im Insolvenzverfahren Eine Untersuchung der Auswirkungen des Insolvenzplanverfahrens auf die Rechtsstellung der Grundpfandgläubiger

Von Ingo Kindler

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Regensburg hat diese Arbeit im Jahre 2008 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2009 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-12980-5 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Für Anja

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2007/2008 von der Juristischen Fakultät der Universität Regensburg als Dissertation angenommen. Herzlicher Dank gebührt in erster Linie meinem hochverehrten akademischen Lehrer, Herrn Prof. Dr. Herbert Roth, der sowohl die Anregung für dieses Thema gegeben, als auch durch seine hervorragende Betreuung die Entstehung der Arbeit gefördert hat. Bedanken möchte ich mich ebenfalls bei Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. Peter Gottwald für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Die Arbeit ist im Wesentlichen neben meiner Tätigkeit als Rechtsanwalt in der insolvenz- und wirtschaftsrechtlich orientierten Kanzlei Dr. Werner Folger & Kollegen, Freising, entstanden. Dies trug zum besseren Verständnis der verfahrensrechtlichen Abläufe bei und ermöglichte es mir, das Thema auch aus praktischer Sicht zu beleuchten. Zum Dank verpflichtet bin ich auch Frau Herma Kindl und Herrn Johann Gruber, die die aufwendige Arbeit des Korrekturlesens übernommen haben. Gewidmet ist diese Arbeit meiner Ehefrau Anja, die unter anderem durch wertvolle Anregungen ebenfalls wesentlich zum Gelingen dieser Arbeit beigetragen hat. Landshut, im Oktober 2008

Ingo Kindler

Inhaltsübersicht § 1 Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 2 Rechtsstellung der Grundpfandgläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Absonderungsberechtigung der Grundpfandgläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Durchsetzung der Absonderungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Kostenbeiträge der Grundpfandgläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 3 Grundzüge des Insolvenzplans. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 A. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 B. Aufbau und Inhalt des Plans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 § 4 Grundpfandrechte im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Aufstellungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Abstimmungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Wirkungen des Insolvenzplans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 5 Zusammenfassung und Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 Gesetzesmaterialien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

Inhaltsverzeichnis § 1 Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der Insolvenzplan als Mittel der Unternehmensreorganisation . . . II. Kreditsicherung durch Grundpfandrechte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Problemstellung und Ziel der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Aufbau und Gang der Untersuchung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 2 Rechtsstellung der Grundpfandgläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Absonderungsberechtigung der Grundpfandgläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Arten der Absonderungsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Entstehung der Absonderungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erwerb von Kreditsicherheiten in der Krise des Schuldners . . . 2. Erwerb von Kreditsicherheiten nach Insolvenzeröffnung . . . . . . 3. Anfechtbarkeit der Sicherheitenbestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Umfang des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rangordnung unter den Absonderungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Die Ersatzabsonderung im Insolvenzverfahren. . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Die Ausfallforderung nach § 52 InsO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Mitwirkungsrechte der Gläubiger. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Durchsetzung der Absonderungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verwertung durch den Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zwangsversteigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zwangsverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Freihändige Veräußerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Freigabe aus der Insolvenzmasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Kalte Institutsverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Kalte Zwangsverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Verwertung der mithaftenden Gegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Einzug der Miet- bzw. Pachtzinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Verwertung der sicherungsübereigneten Gegenstände . . . . . . . . . II. Verwertung durch den Grundpfandgläubiger. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zwangsversteigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zwangsverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Dingliche Mietzinspfändung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Keine Kollision mit dem Vollstreckungsverbot des § 89 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis b) Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kein Verstoß gegen die guten Sitten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Vergleich mit der früheren Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Forderungspfändung außerhalb des Insolvenzverfahrens . . . . f) Vereinbarkeit mit der Rangordnung des ZVG . . . . . . . . . . . . . g) Zusammenfassung und eigener Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Falllösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Einstweilige Einstellung der Zwangsversteigerung nach § 30d ZVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Eröffnungsverfahren, § 30d Abs. 4 ZVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eröffnetes Insolvenzverfahren, § 30d Abs. 1 ZVG. . . . . . . . . . . . a) Einstellung vor dem Berichtstermin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einstellung nach dem Berichtstermin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schutz der gesicherten Gläubiger (Nachteilsausgleich) . . . . . . . . a) Zahlung der laufend geschuldeten Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausgleich für den Wertverlust . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Werthaltigkeit des Grundpfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Aufhebung der einstweiligen Einstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Rechtsmittel gegen die einstweilige Einstellung . . . . . . . . . . . . . . IV. Einstweilige Einstellung der Zwangsverwaltung, §§ 153b, 153c ZVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Eröffnetes Insolvenzverfahren, § 153b ZVG . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einstellungsvoraussetzungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nachteilsausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Aufhebung der einstweiligen Einstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Rechtsmittel gegen die einstweilige Einstellung . . . . . . . . . . . 2. Eröffnungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ablehnende Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entsprechende Anwendung des § 30d Abs. 4 ZVG . . . . . . . . c) Analoge Anwendung des § 30d Abs. 4 ZVG bzw. des § 153b ZVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Planwidrige Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Normzweck und Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Eigene Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Einschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Kostenbeiträge der Grundpfandgläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Kostenbeitrag in Bezug auf das Grundstück . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Massekostenbeitrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Umsatzsteuerbelastung der Insolvenzmasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Kostenbeitrag hinsichtlich der mithaftenden Gegenstände . . . . . . . . 1. Verwertungskostenbeitrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Feststellungskostenbeitrag, § 10 Abs. 1 Nr. 1a ZVG . . . . . . . . . a) Bemessungsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anspruchsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Umsatzsteuer auf den Kostenbeitrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Umsatzsteuerbelastung der Insolvenzmasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sonstige Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 3 Grundzüge des Insolvenzplans. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Anwendungsbereich des Insolvenzplans. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Persönlich-gegenständlicher Anwendungsbereich. . . . . . . . . . . . . 2. Territorialer Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ziele und Grundsätze des Insolvenzplanverfahrens . . . . . . . . . . . . . . III. Praktische Bedeutung des Insolvenzplanverfahrens. . . . . . . . . . . . . . 1. Disziplinierung von Akkordstörern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eigensanierung des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rechtsnatur des Insolvenzplans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. US-amerikanisches Reorganisationsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zwangsvergleich und Vergleich als „Vorgänger“ . . . . . . . . . . . . . 3. Einordnung des Insolvenzplans. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Aufbau und Inhalt des Plans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der darstellende Teil des Insolvenzplans, § 220 InsO . . . . . . . . . . . 1. Darstellung des Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das Sanierungskonzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Darlegung der erforderlichen Sanierungsmaßnahmen . . . . . . . . . a) Finanzwirtschaftliche Pläne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Leistungswirtschaftliche Pläne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vergleichsrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Sonstige Angaben. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Insolvenzstraftaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beteiligungen der Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sanierung des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Behördliche Genehmigungen bzw. Erklärungen Dritter . . . . II. Der gestaltende Teil des Insolvenzplans, § 221 InsO . . . . . . . . . . . . 1. Die Planbeteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Plantypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sanierungsplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Übertragungsplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Liquidationsplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Moratoriumsplan. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Mischformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Single asset real estate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Grenzen zulässiger Planregelungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Gestaltungsmöglichkeiten hinsichtlich der Gläubigerrechte . . . . a) (Teil-)Verzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stundung der Sicherheitenverwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) „Sonstige Regelungen“ i. S. d. § 223 Abs. 2 InsO . . . . . . . . . . aa) Austausch der Sicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Austausch gegen eine andere Art bevorzugter Behandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Bildung einer Verwertungsgemeinschaft (Poolbildung) dd) Umwandlung der Sicherheit in Eigenkapital („debt-equity-swaps“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Verzicht auf Zins- bzw. Ausgleichszahlungen . . . . . . . . . ff) Übernahme höherer Verwertungskostenbeiträge. . . . . . . . gg) Lastenfreie Veräußerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Änderung sachenrechtlicher Verhältnisse, § 228 InsO . . . . . . . . . 6. Verfassungsmäßigkeit der Eingriffe in Absonderungsrechte . . . . a) Absonderungsrechte als Schutzgut des Art. 14 Abs. 1 GG. . b) Eingriffsmöglichkeiten des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verfassungskonforme Rechtsanwendung und -auslegung . . . e) Zusammenfassung und Stellungnahme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Haftung des Schuldners, § 227 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Gleichbehandlungsgrundsatz, § 226 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Bildung von Abstimmungsgruppen, § 222 InsO . . . . . . . . . . . . . . a) Gesetzliche Mindestanforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechte der Absonderungsberechtigten, § 223 InsO . . . . . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Reduktion des Gruppenbildungsermessens . . . . . . . . . . . . cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Einzelgruppen für Grundpfandgläubiger . . . . . . . . . . . . . . ee) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einfluss des Planerstellers auf das Abstimmungsergebnis. . . d) Falllösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Plananlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vermögensübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Planbilanzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Plan-Gewinn- und Verlustrechnung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Planliquiditätsrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Weitere Anlagen, § 230 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

128 130 131 133 133 133 134 135 135 136 137 137 138 138 139 140 142 144 144 145 145 147 148 152 152 154 154 155 156 158 160 160 161 162 162 162 162 163

Inhaltsverzeichnis § 4 Grundpfandrechte im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Aufstellungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Planinitiative, §§ 218, 240 InsO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorlage durch den Gemeinschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorlage durch den Insolvenzverwalter bzw. Sachwalter. . . . . . . a) Originärer Verwalterplan. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Derivativer Verwalterplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Strategien bei der Planerstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gerichtliches Vorprüfungsverfahren, § 231 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Nichtbeachtung von Verfahrensvorschriften. . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Offensichtliche Aussichtslosigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Offensichtliche Nichterfüllbarkeit der Ansprüche . . . . . . . . . . . . 4. Erneute Planvorlage durch den Schuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Abstimmungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der Erörterungs- und Abstimmungstermin, § 235 InsO. . . . . . . . . . 1. Terminvorbereitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erörterungstermin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Stimmrechte der verschiedenen Gläubiger, §§ 237, 238 InsO . . . . 1. Gruppe der Insolvenzgläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gruppe der absonderungsberechtigten Gläubiger . . . . . . . . . . . . . III. Abstimmung nach Gruppen, § 243 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zustimmung aller Gläubigergruppen, § 244 InsO . . . . . . . . . . . . . . . V. Mehrheitserfordernisse innerhalb einer Gruppe, § 244 InsO. . . . . . 1. Kopfmehrheit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anspruchssummenmehrheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Das Obstruktionsverbot nach § 245 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Keine wirtschaftliche Schlechterstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bewertung der Zerschlagungslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bewertung des Erlöses einer Gesamtveräußerung des Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bewertung der Planlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Bewertung der Grundpfandrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Angemessene Beteiligung am wirtschaftlichen Wert . . . . . . . . . . 3. Zustimmung der Mehrheit der abstimmenden Gruppen . . . . . . . 4. Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Formelle Beweislast. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Materielle Beweislast. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Salvatorische Klauseln zur Vermeidung der Schlechterstellung VII. Minderheitenschutz nach § 251 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Formelle Voraussetzungen des Minderheitenschutzes . . . . . . . . . a) Rechtzeitiger Widerspruch, § 251 Abs. 1 Nr. 1 InsO . . . . . . b) Glaubhaftmachung, § 251 Abs. 2 InsO. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15 164 164 165 166 166 167 168 169 169 170 171 172 173 173 177 177 178 181 182 183 184 185 186 188 189 189 190 192 192 194 196 196 198 200 200 201 201 202 204 204 205

16

Inhaltsverzeichnis 2. Materielle Voraussetzungen, § 251 Abs. 1 Nr. 2 InsO. . . . . . . . . 3. Suspensiveffekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Widerspruchsrecht des Gemeinschuldners, § 247 InsO. . . . . . . . . . . 1. Voraussetzungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Gerichtliche Bestätigung des Insolvenzplans, § 248 InsO . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anhörung vor der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bestätigungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Annahme des Plans und Zustimmung zum Plan . . . . . . . . . . . b) Kein Verstoß gegen Verfahrensvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . c) Keine unlautere Einwirkung auf das Zustandekommen des Plans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Versagung mangels Bedingungseintritts, § 249 InsO . . . . . . . e) Versagung auf entsprechenden Gläubigerantrag nach § 251 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Bestätigung bei Annahme mehrerer Pläne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Bekanntgabe der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Rechtsmittel, § 253 InsO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X. Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Wirkungen des Insolvenzplans. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Materielle Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeine Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Planerfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Prozessuale Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vollstreckung aus dem Insolvenzplan. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vollstreckung gegen den Insolvenzschuldner . . . . . . . . . . . . . . b) Vollstreckung gegen Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vollstreckung aus wiederauflebenden Forderungen i. S. d. § 255 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Aufhebung des Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aufhebung durch gerichtlichen Beschluss. . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wirkung der Verfahrensaufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

205 206 211 211 212 213 213 214 214 214 215 216 217 217 217 219 219 220 221 221 221 223 226 226 226 228 228 228 229 230

§ 5 Zusammenfassung und Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 I. Zusammenschau der Untersuchungsergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 II. Wertende Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 Gesetzesmaterialien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

Abkürzungsverzeichnis a. A. Abs. a. E. a. F. AG AktG Allgem. Anh. Anm. Art. Aufl. Az. BB Begr. Beschl. BetrAVG BezG BFH BGB BGBl. BGH BGHZ BR-Drucks. BT-Drucks. BVerfGE DB DBW ders. dies. DStR DZWiR DZWIR EGInsO Einl. EuZW

anderer Ansicht Absatz am Ende alte Fassung Aktiengesellschaft, Amtsgericht Aktiengesetz Allgemeine Anhang Anmerkung Artikel Auflage Aktenzeichen Der Betriebs-Berater Begründung Beschluss Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung Bezirksgericht (in der Schweiz) Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Drucksachen des Bundesrates Drucksachen des Bundestages Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Der Betrieb Die Betriebswirtschaft derselbe dieselben Deutsches Steuerrecht Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (bis 1997) Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht (ab 1998) Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung Einleitung Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

18 e. V. EWiR f./ff. FLF Fn. GenG GesO GG GrEStG Hrsg. Hs. HypBG IDW InsO InVo i. S. d. i. V. m. KGaA KO KTS LG LS MDR m. E. m. w. N. NJW NotBZ Nr. NZI OLG OLGZ p.a. S. SGB III s. o. Sparkasse s. u. RegE RG RGZ

Abkürzungsverzeichnis eingetragener Verein Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht folgende (Paragrafen, Seiten, etc.) Finanzierung Leasing Factoring Fußnote Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften Gesamtvollstreckungsordnung Grundgesetz Grunderwerbsteuergesetz Herausgeber Halbsatz Hypothekenbankgesetz Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V. Insolvenzordnung Insolvenz & Vollstreckung im Sinne der, des in Verbindung mit Kommanditgesellschaft auf Aktien Konkursordnung Konkurs, Treuhand, Sanierung; Zeitschrift für Insolvenzrecht Landgericht Leitsatz Monatsschrift des deutschen Rechts meines Erachtens mit weiteren Nachweisen Neue Juristische Wochenschrift Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Nummer Neue Zeitschrift für Insolvenz und Sanierung Oberlandesgericht Sammlung von Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen per anno Seite, Satz (bei Gesetzeszitaten) Sozialgesetzbuch, Buch III Arbeitsförderung siehe oben Die Sparkasse siehe unten Regierungsentwurf Reichsgericht Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen

Abkürzungsverzeichnis Rdnr. Rpfleger RpflJB u. a. UStG VG vgl. VglO Vorb. WarnRspr WM WPg ZfIR ZInsO ZIP ZPO ZVG ZZP

19

Randnummer Der deutsche Rechtspfleger Rechtspfleger-Jahrbuch und andere, unter anderem Umsatzsteuergesetz Verwaltungsgericht vergleiche Vergleichsordnung Vorbemerkung Rechtsprechung des Reichsgerichts, hrsg. von Otto Warneyer Wertpapier-Mitteilungen, Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht Die Wirtschaftsprüfung Zeitschrift für Immobilienrecht Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zivilprozessordnung Gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung Zeitschrift für Zivilprozeß

Die Abkürzungen entsprechen Kirchner/Butz, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 5. Aufl., 2003. Zu den übrigen Abkürzungen vgl. Stolze-Stubenrecht, Duden – Die deutsche Rechtschreibung, 24. Aufl., 2006.

§ 1 Einführung I. Der Insolvenzplan als Mittel der Unternehmensreorganisation Das durch die Insolvenzrechtsreform 1998 eingeführte Insolvenzplanverfahren ermöglicht eine von den gesetzlichen Vorschriften abweichende Regelung der Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse, § 1 S. 1 Alt. 2 InsO. Durch einen Insolvenzplan (§§ 217 ff. InsO) kann insbesondere zur Erhaltung des schuldnerischen Unternehmens von der Regelverwertung und -verteilung abgewichen werden.1 Ziel ist das Erreichen einer flexibleren und effizienteren Befriedigung der Gläubiger.2 Die Planlösung kann eine Liquidation des Unternehmens durch dessen Einzelverwertung sowie durch eine Gesamtveräußerung (sog. übertragende Sanierung) vorsehen. Anstelle der Liquidation ermöglicht ein Insolvenzplan auch die Sanierung des Unternehmens durch dessen Reorganisation unter Beibehaltung des bisherigen Rechtsträgers. Der Gesetzgeber wollte mit dem Insolvenzplan einen rechtlichen Rahmen für die einvernehmliche Bewältigung der Insolvenz schaffen.3 Eine abweichende Insolvenzabwicklung war vor Einführung der Insolvenzordnung bereits durch Vergleich und Zwangsvergleich möglich. Diese Rechtsinstitute blieben jedoch nahezu ohne praktische Bedeutung.4 Nach anfänglichen Startschwierigkeiten5 hat sich nach inzwischen mehr als neun Jahren seit der Einführung des Insolvenzplans gezeigt, dass dieser zwar nicht in allen Situationen die optimale Lösung zur Bewältigung der Unternehmenskrise bietet, er dennoch effektive Konfliktlösungen ermöglicht.6 1 Neben einem Insolvenzplan können die Chancen einer erfolgreichen Unternehmensreorganisation durch die optionale Anordnung der Eigenverwaltung (§§ 270 ff. InsO) oder einer frühzeitigen Insolvenzantragstellung aufgrund drohender Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) verbessert werden. Vgl. Paulus DStR 2004, 1568, 1574 f.; Köchling DZWIR 2001, 362, 363. 2 Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 12/7302, S. 181. 3 Allgem. Begr. RegE, BR-Drucks. 1/92, S. 90. 4 MünchKommInsO/Eidenmüller vor §§ 217 bis 269, Rdnr. 2. 5 Vgl. Jaffé ZIP 2001, 2302, 2302 f.; Kirchhof ZInsO 2001, 1, 8; von Leoprechting DZWIR 2000, 67 f. 6 Zum Wandel des Meinungsstandes, vgl. Frankfurter Kommentar/Jaffé Vorbemerkung vor §§ 217 ff., Rdnr. 1; Bußhardt in: Insolvenzjahrbuch 2006, S. 21 ff.

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§ 1 Einführung

Eine Reorganisation durch einen Insolvenzplan macht u. a. dort Sinn, wo es zum Erhalt schwer oder nicht übertragbarer Rechte auf den Erhalt des Rechtsträgers ankommt.7 Dies ist beispielsweise zum Erhalt der Lizenzen bei professionell tätigen Sportvereinen von entscheidender Bedeutung.8 Aber auch bei Berufsträgern, die Mitglieder freier kammergebundener Berufe sind, eröffnet ein Insolvenzplan den Erhalt der Zulassung.9 Diese droht widerrufen zu werden, wenn das Kammermitglied in Vermögensverfall geraten ist oder in wirtschaftlich ungeordneten Verhältnissen lebt.10 Die Bedeutung des Insolvenzplans als Mittel der Insolvenzbewältigung zeigt sich insbesondere an der zunehmenden Anzahl der Planverfahren11 sowie an der Zahl der damit abgewickelten Großverfahren.12 Dennoch nahm in den Jahren 1999 bis 2004 das Insolvenzplanverfahren mit insgesamt 744 eingereichten Insolvenzplänen im Vergleich zur Zahl der Insolvenzverfahren nur einen geringen Raum ein. Um eine wirtschaftliche Sanierung des schuldnerischen Unternehmens erfolgversprechend durchzuführen, bedarf es einer leistungs- und finanzwirtschaftlichen Reorganisation. Letzteres ist mit einem Teilerlass der Verbindlichkeiten verbunden. Dieser Verzicht der Gläubiger hängt wiederum von den durch den Plan vorgesehenen Quotenzahlungen an die Gläubiger ab.13 Zum Gelingen einer plangesteuerten Sanierung tragen auch die Insolvenzgerichte bei, indem sie im Rahmen eines Planverfahrens (§§ 217 ff. InsO) der Gestaltungsfreiheit den nötigen Raum gewähren.14 der den Anwendungsbereich auf bestimmte geeignete Fälle reduziert sieht; Kußmaul/Steffan DB 2000, 1849, 1853; Köchling DZWIR 2001, 362, 363; Schreiber/ Flitsch BB 2005, 1173, 1173; Schmudde/Vorwerk ZInsO 2006, 347, 349 ff.; a. A. Spies ZInsO 2005, 1254, 1254 ff. 7 Bußhardt in: Insolvenzjahrbuch 2006, S. 21, 21; Paulus, DStR 2002, 1865, 1866. 8 U. a. wurde die Tölzer Eissport GmbH durch einen Insolvenzplan saniert. Vgl. Hingerl ZInsO 2004, 232. Allgemein zu Lizenzen in der Insolvenz vgl. Wiedemann Lizenzen und Lizenzverträge in der Insolvenz. 9 Schmittmann ZInsO 2004, 725, 727 f. 10 Vgl. § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO (für Rechtsanwälte), § 21 Abs. 2 Nr. 10 PAO (für Patentanwälte), § 50 Abs. 1 Nr. 6 BNotO (für Notare) bzw. § 46 Abs. 2 Nr. 4 StBerG (für Steuerberater). 11 Vgl. hierzu die statistischen Erhebungen bei Braun, Insolvenzjahrbuch 2006, S. 36 bzw. unter http://www.schubra.de sowie bei Smid/Rattunde Rdnr. 2.7. Im Jahr 1999 wurden bundesweit 47 Insolvenzpläne eingereicht, 2000: 76, 2001: 96, 2002: 154, 2003: 163 und 2004 bereits 208 Insolvenzpläne. Zur Zahl der Verfahrensaufhebungen nach der Planbestätigung vgl. Spies ZInsO 2005, 1254, 1254: 2002 wurden 6 Verfahren aufgehoben, 2003: 9, 2004: 70 und im ersten Halbjahr 2005: 17. 12 Hier sind insbesondere zu nennen: Kirch Media AG, Babcock Borsig AG, Senator Entertainment AG, Wienerwald AG, Küppersbusch AG, Herlitz AG. Vgl. hierzu: Piepenburg NZI 2004, 231 ff.; Rattunde ZIP 2003, 596 ff. 13 Bußhardt in: Insolvenzjahrbuch 2006, S. 21, 21.

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Quelle: Statistisches Jahrbuch 2005 für die Bundesrepublik Deutschland und für das Ausland, S. 484

Abbildung 1: Entwicklung der Insolvenzen

Quelle: Statistisches Jahrbuch 2005 für die Bundesrepublik Deutschland und für das Ausland, S. 491

Abbildung 2: Insolvenzen

In der inhaltlichen Gestaltung sind die Beteiligten grundsätzlich frei. Dieser Gestaltungsspielraum fördert die Gläubigerautonomie und die wirtschaftlich effiziente Gläubigerbefriedigung bei gleichzeitiger Wahrung der Sanierungschancen. Begrenzt wird diese Gestaltungsfreiheit jedoch durch die Verfahrensrechte der Beteiligten, an denen sich der jeweilige Einfluss der einzelnen zeigt. Diese verfahrensrechtliche Stellung ist entscheidend für die Frage, welche inhaltlichen Einschränkungen die Gläubiger einerseits hinnehmen müssen, andererseits inwieweit sie selbst gestalterisch auf den Planinhalt Einfluss nehmen können. 14

Frankfurter Kommentar/Jaffé Vorbemerkung vor §§ 217 ff., Rdnr. 3.

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§ 1 Einführung

II. Kreditsicherung durch Grundpfandrechte Die Grundpfandrechte sowie alle anderen Kreditsicherheiten werden für den Fall der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners bestellt. Sie sollen bei mangelnder Liquidität des Darlehensnehmers dem gesicherten Gläubiger ausreichende Befriedigungsmöglichkeiten eröffnen, da der schuldrechtliche Anspruch in der Regel mit hohen Ausfällen verbunden ist. Die große wirtschaftliche Bedeutung der Grundpfandrechte15 als Sicherungsrechte resultiert aus der Werthaltigkeit und Wertbeständigkeit der Immobilien16 als Sicherungsobjekte.17 Zudem sind wegen der Publizität des Grundbuches die Rechtsverhältnisse am Grundstück einfacher zu erschließen als bei beweglichen Sicherungsmitteln. Aus diesen Faktoren resultiert der hohe Sicherungsstandard der Grundpfandrechte.18 Dennoch gewährleisten Immobilien in der Praxis häufig keine vollständige Befriedigung, da zum einen der Immobilienmarkt Schwankungen unterliegt und zum anderen im Verwertungsfall regelmäßig niedrigere Erlöse erzielt werden. Der tatsächliche Wert der Sicherheit wird in rechtlicher Hinsicht sowohl vom materiellen Recht als auch vom Verfahrensrecht beeinflusst. Letzteres bestimmt, wie sich die Haftung des Schuldners realisieren lässt. Nach § 1147 BGB i. V. m. § 1192 BGB bzw. i. V. m. § 1200 BGB ist der Grundpfandgläubiger zur Befriedigung aus dem Grundstück und den mithaftenden Mobilien und Forderungen im Wege der Zwangsvollstreckung berechtigt. Diese erfolgt nach § 866 ZPO für die bereits gesicherten Gläubiger entweder durch Zwangsversteigerung gemäß §§ 864, 869 ZPO i. V. m. §§ 15 ff. ZVG oder durch Zwangsverwaltung nach §§ 864, 869 ZPO i. V. m. §§ 15 ff., 146 ff. ZVG. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällt das haftende Grundstück in die Insolvenzmasse (§ 35 InsO). Nach § 49 InsO sind die Grundpfandgläubiger weiterhin zur abgesonderten Befriedigung nach den vorgenannten Verfahren berechtigt.

15 Neben der Hypothek (§§ 1113 ff. BGB) sind dies die Grundschuld (§§ 1191 ff. BGB) und die Rentenschuld (§§ 1199 ff. BGB). Unter den einzelnen Grundpfandrechten hat die Sicherungsgrundschuld in der Praxis die mit Abstand größte Bedeutung. Vgl. MünchKommBGB/Eickmann § 1113, Rdnr. 6. 16 Außer Grundstücken kommen insbesondere Erbbaurechte, Wohnungs- und Teileigentum, Gebäudeeigentum und Miteigentumsanteile als Sicherungsobjekte in Betracht. Vgl. Gaberdiel Rdnr. 10–42. 17 Zur wirtschaftlichen Bedeutung der Grundpfandrechte vgl. Statistisches Jahrbuch für die Bundesrepublik Deutschland und das Ausland 2005, S. 446. Danach waren 2006 Darlehen in Höhe von ca. 1.177.542 Mrd. Euro durch Grundpfandrechte gesichert. 18 Baur/Stürner Sachenrecht, § 36, Rdnr. 8 ff.; Bruns KTS 2004, 1.

§ 1 Einführung

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Mit Einführung der Insolvenzordnung wurden die absonderungsberechtigten Gläubiger in das Insolvenzverfahren eingebunden.19 Unter Geltung der Konkurs- bzw. Vergleichsordnung waren sie nach § 4 Abs. 2 KO berechtigt, sich außerhalb des jeweiligen Verfahrens zu befriedigen. Dadurch wurden der Vergleich und der Zwangsvergleich in der Praxis fast vollständig als Reorganisationsmittel zurückgedrängt. Dem sollte durch die Einbeziehung der Sicherheitengläubiger in das Insolvenzverfahren (§§ 49, 165 ff., 190 InsO) und der Einbindung dieser Gläubiger in das Insolvenzplanverfahren (§ 217 Abs. 1 InsO) Abhilfe geschaffen werden.20 Die Rechtsstellung der Grundpfandgläubiger wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens weit weniger stark berührt als die der ungesicherten Gläubiger. Der Insolvenzplan ermöglicht es, die Befriedigung der Grundpfandgläubiger abweichend von den Vorschriften der Insolvenzordnung zu regeln. Diese Gestaltungsfreiheit im Rahmen des Insolvenzplans birgt aber neben der Zunahme an Effektivität und Effizienz auch ein Risiko für die Gläubiger.

III. Problemstellung und Ziel der Untersuchung Die nachfolgende Abhandlung beschäftigt sich im Kern mit der Frage, welche Risiken für die Werthaltigkeit der Grundpfandrechte durch das Insolvenzplanverfahren entstehen. Zur Verdeutlichung der Problemstellung soll nachfolgender Fall beitragen: Bei der Abstimmung über den Insolvenzplan (§ 243 f. InsO) wurde die erforderliche Mehrheit in der Gruppe der absonderungsberechtigten Banken nicht erreicht, da eine der Gläubigerbanken dem Plan die Zustimmung versagte. Die Forderungen der beiden beteiligten Gläubigerbanken waren u. a. durch Grundschulden gesichert. In den übrigen Gläubigergruppen wurden die erforderlichen Mehrheiten erzielt. Der Insolvenzplan sah hinsichtlich der erstgenannten Gruppe vor, dass die Absonderungsrechte als solche unverändert bleiben. Nur die Tilgung der Verbindlichkeiten sollte für einen bestimmten Zeitraum ausgesetzt werden. In der Zwischenzeit war eine Verzinsung der fortbestehenden Verbindlichkeiten vorgesehen. Eine Geltendmachung der Sicherheiten war dadurch für die Grundpfandgläubigerin ausgeschlossen.

19

Zweck der Einbeziehung der gesicherten Gläubiger war der Erhalt des Verbundwerts der Vermögensgegenstände sowie die Schaffung eines möglichst günstigen Rahmens für die Vermögensverwertung. Es wurde hingegen nicht die wirtschaftliche Entwertung der Sicherheiten beabsichtigt. BT-Drucks. 12/2443, S. 86; vgl. hierzu Eidenmüller in: Privatrecht im „Risikostaat“, S. 43, 57. 20 Smid in: Festschrift für Walter Gerhardt, S. 931, 932.

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§ 1 Einführung

Das Insolvenzgericht bestätigte den Insolvenzplan unter Zuhilfenahme des Obstruktionsverbots (§ 248 Abs. 1 InsO i. V. m. § 245 InsO).21 Das Beschwerdegericht wies die sofortige Beschwerde gegen diese Entscheidung als unbegründet zurück.22

Es bedarf der Erörterung, inwieweit Grundpfandgläubiger mit Eingriffen in ihre Rechtsstellung zu rechnen haben. Zugleich eröffnet sich die Frage nach den Schutzmechanismen zugunsten der Grundpfandgläubiger und den Mindestbeteiligungen, die ihnen auch im Rahmen eines Insolvenzplans garantiert sind bzw. sein müssen. Durch eine Insolvenzbewältigung im Wege eines Insolvenzplans wird eine Steigerung des Ertrags für alle Beteiligten angestrebt. Da aber jeder einzelne Verfahrensbeteiligte zumindest seinen persönlichen Vorteil zu maximieren sucht, entsteht ein „natürliches“ Spannungsverhältnis zwischen den einzelnen Beteiligten. Damit dieser Interessengegensatz nicht automatisch zum Scheitern einer Planlösung führen muss, wurden mit dem Mehrheitsprinzip der §§ 243, 244 InsO und dem Obstruktionsverbot des § 245 InsO Regelungen getroffen, die ein Zustandekommen des Insolvenzplans erleichtern sollen. Um auch den Interessen jener Rechnung zu tragen, die mittels der vorgenannten Regeln majorisiert werden, wurden sowohl mit § 245 InsO als auch mit § 251 InsO Vorkehrungen getroffen, die diesen Beteiligten einen Mindeststandard gewährleisten. Die Mehrheitsverhältnisse in den Abstimmungsgruppen sind maßgeblich von der Einteilung der Gläubiger in die verschiedenen Gruppen abhängig. Hierbei stellt sich die Frage, ob den grundpfandrechtlich gesicherten Gläubigern wegen ihrer besonders werthaltigen Rechtsposition eine Einzelgruppe zuzuweisen ist. Die Frage der Gruppenbildung ist daher vor dem verfassungsrechtlichen Hintergrund und den Vorgaben der Insolvenzordnung zu würdigen. Im Wege einer Gesamtschau muss auch der durch § 245 InsO und § 251 InsO gewährleistete Schutz in die Betrachtung mit einfließen. Es bleibt zu klären, ob die Grundpfandrechte in der Krisensituation, für die sie bestellt werden, ihrer Funktion als Kreditsicherheiten weiter gerecht werden oder ob das deutsche Kreditwesen sich in einem grundlegenden Wandel befindet.23

21 22 23

AG Mühldorf a. Inn NZI 1999, 422. LG Traunstein NZI 1999, 461 ff. Zu dieser Thematik, vgl. Bruns KTS 2004, 1, 3 ff.

§ 1 Einführung

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IV. Aufbau und Gang der Untersuchung Der erste Hauptteil beschäftigt sich mit der Rechtsstellung der absonderungsberechtigten Gläubiger im Insolvenzverfahren als Grundlage für die nachfolgenden Auswirkungen des Planverfahrens auf die Rechte der gesicherten Gläubiger. Hierzu wird sowohl auf die Inhalte und Grenzen der Absonderungsberechtigung als auch auf die einzelnen Verwertungsmöglichkeiten der Verfahrensbeteiligten eingegangen. Besondere Berücksichtigung finden bei dieser Darstellung die Rechte des Insolvenzverwalters zur einstweiligen Einstellung von Vollstreckungsmaßnahmen der Absonderungsberechtigten sowie die Kostenbeiträge der gesicherten Gläubiger. Der zweite Hauptteil gibt einen Überblick über die Grundzüge des Insolvenzplans unter besonderer Beachtung des Anwendungsbereichs, der Planbeteiligten und der verschiedenen Arten von Insolvenzplänen. Des Weiteren wird der obligatorische und fakultative Planinhalt dargestellt. Der dritte Hauptteil befasst sich mit der Stellung der absonderungsberechtigten Grundpfandgläubiger im Insolvenzplanverfahren. An die Erläuterung der möglichen materiellen Regelungsmöglichkeiten in Bezug auf die Absonderungsrechte schließt sich die Darstellung der Rechte der Gläubiger in den einzelnen Verfahrensstadien und deren daraus resultierende Einflussmöglichkeiten an. Im Rahmen der Gruppenbildung werden die unterschiedlichen Strategien zur Steuerung des Abstimmungsverhaltens und der Abstimmungsmehrheiten erörtert. Der Schwerpunkt der Untersuchung liegt im Aufstellungsverfahren bei der Einteilung der Gläubiger in die Abstimmungsgruppen sowie im Annahmeverfahren beim Obstruktionsverbot und Minderheitenschutz. Ferner wird die Rolle der Gläubiger im Planbestätigungsverfahren beleuchtet. Abschließend folgt in einer Schlussbetrachtung die Zusammenfassung und Bewertung der gefundenen Ergebnisse.

§ 2 Rechtsstellung der Grundpfandgläubiger Entsprechend ihrer Rechtsstellung werden die Gläubiger im Insolvenzverfahren in verschiedene Gruppen eingeteilt.1 Neben den Insolvenzgläubigern (§ 38 InsO) sind die nachrangigen Insolvenzgläubiger (§ 39 InsO), die Massegläubiger (§ 53 ff. InsO), die Aussonderungsberechtigten (§ 47 InsO) sowie die absonderungsberechtigten Gläubiger (§§ 49 ff. InsO) mehr oder weniger weitreichend vom Verfahren betroffen bzw. daran beteiligt.

A. Absonderungsberechtigung der Grundpfandgläubiger2 Ein Absonderungsrecht ist ein insolvenzfestes Vorzugsrecht an massezugehörigen Gegenständen, das auf die Erlangung des Verwertungserlöses gerichtet ist.3 Absonderungsberechtigt sind diejenigen Gläubiger, denen ein derartiger Anspruch zusteht. Die dinglichen Sicherungsrechte, darunter die Grundpfandrechte, gewähren dem jeweiligen Inhaber einen Anspruch auf abgesonderte Befriedigung.4 Dies entspricht bereits der alten Rechtslage unter Geltung der KO.5 Um die gesicherten Gläubiger stärker als bisher in das Insolvenzverfahren einzubinden, wurden die Befugnisse der Sicherungsnehmer in der Insolvenzordnung abweichend zur früheren Rechtslage festgelegt.6 Im Unter1

Bork Rdnr. 70 ff.; Hess FLF 1994, 203, 203. Zu den Arten der Grundpfandrechte sowie deren Entstehungsvoraussetzungen vgl. Städtler S. 4 ff. 3 Häsemeyer Rdnr. 18.03. 4 Lediglich der einfache Eigentumsvorbehalt begründet in der Insolvenz des Vorbehaltskäufers ein Aussonderungsrecht i. S. d. § 47 InsO. Vgl. hierzu Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Gottwald/Adolphsen S. 1043, 1047. Für das Absonderungsrecht ist es ohne Belang, dass das Grundpfandrecht Ansprüche aus kapitalersetzenden Darlehen oder gleichgestellte Leistungen absichert, solange der Berechtigte nicht Gesellschafter-Gläubiger ist. Vgl. Gottwald/Gottwald Insolvenzrechts-Handbuch, § 42, Rdnr. 7. 5 Vgl. hierzu §§ 47 bis 52 KO. 6 Nach § 4 Abs. 2 KO erfolgt bzw. erfolgte die Geltendmachung des Absonderungsrechts außerhalb des Konkursverfahrens. Daher obliegt bzw. oblag es dem Konkursverwalter nicht, die Rechte der Absonderungsberechtigten geltend zu machen. 2

A. Absonderungsberechtigung der Grundpfandgläubiger

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schied zu den Aussonderungsberechtigten i. S. d. § 47 InsO und zur bisherigen Rechtslage nach § 4 Abs. 2 KO nehmen die Absonderungsberechtigten am Insolvenzverfahren teil.7 Dadurch soll einer vorzeitigen Zerschlagung des schuldnerischen Unternehmens und der damit einhergehenden frühzeitigen Vereitelung von Sanierungschancen vorgebeugt werden.8 Gleichzeitig wird eine Abstimmung des Zugriffsrechts der Sicherungsgläubiger mit der Gesamtvollstreckung bewirkt.9 Die Insolvenzgläubiger haben keine direkten Rechte an der Insolvenzmasse. Sie nehmen lediglich an den quotenmäßigen Ausschüttungen im Rahmen des Insolvenzverfahrens teil. Anders hingegen die absonderungsberechtigten Gläubiger. Sie haben das Recht, sich aus dem Verwertungserlös der Pfandsache vorrangig zu befriedigen.10 Dies geschieht zunächst außerhalb der quotenmäßigen Ausschüttung an die Insolvenzgläubiger. Ein etwaiger Verwertungsüberschuss fließt in die Befriedigung der Insolvenzgläubiger mit ein. Dies ist in der Praxis regelmäßig bei teilweisen Besicherungen der Fall. Im Gegensatz zu den aussonderungsberechtigten Gläubigern können die absonderungsberechtigten nicht die Herausgabe des Gegenstandes aus der Insolvenzmasse verlangen. Grundsätzlich sind letztere keine Insolvenzgläubiger, da sie nur dinglich an Gegenständen der Insolvenzmasse beteiligt sind und keinen persönlichen Anspruch gegen den Insolvenzschuldner haben.11 In der Regel sind sie jedoch auch Insolvenzgläubiger, da die durch das Absonderungsrecht gesicherte Forderung einen persönlichen Anspruch gegen den Schuldner begründet, § 52 S. 1 InsO. Haftet der Schuldner auch persönlich für die Forderung des Gläubigers, so nimmt letzterer mit seiner persönlichen Forderung am Insolvenzverfahren teil. Besonderheiten sind allerdings im Rahmen der Verteilungen zu beachten. Durch § 52 S. 2 InsO wird diese Verfahrensteilnahme dahingehend eingeschränkt, dass der absonderungsberechtigte Gläubiger nur an der quotalen Ausschüttung partizipieren kann, wenn er auf sein Absonderungsrecht verzichtet oder bei der Verwertung der Sicherheit zumindest teilweise ausgefallen ist. 7 Huntemann/Brockdorf/Liebelt-Westphal S. 161, Rdnr. 33; Braun/Uhlenbruck S. 342. 8 Braun/Uhlenbruck S. 342; Kersting S. 25. 9 Smid NotBZ 1998, 81, 81. 10 Braun/Uhlenbruck S. 339 f. 11 Hess FLF 1994, 203, 203, AHB-Insolvenzrecht/Drees § 6, Rdnr. 138. Eine lediglich dingliche Berechtigung des Sicherungsgläubigers in der Insolvenz des Sicherungsgebers liegt vor, wenn der persönlich haftende Schuldner und der Sicherungsgeber personenverschieden sind, z. B. wenn ein persönlich nicht haftender Gesellschafter (einer GmbH, KG, etc.) eine Sicherheit aus seinem „Privatvermögen“ stellt.

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§ 2 Rechtsstellung der Grundpfandgläubiger

Ähnlich wie die Aussonderungsrechte bleiben die Absonderungsrechte gemäß § 301 Abs. 2 S. 1 InsO von der Restschuldbefreiung i. S. d. §§ 286 ff. InsO unberührt.

I. Arten der Absonderungsberechtigung Die Insolvenzordnung enthält in den §§ 49 bis 51 InsO einen abschließenden Katalog von Absonderungsrechten.12 Zum Kreis der Absonderungsberechtigten zählen Gläubiger, deren Recht sich auf unbewegliche Gegenstände, die der Immobiliarzwangsvollstreckung unterliegen (§ 49 InsO), auf Pfandrechte (§ 50 InsO) oder auf denen nach § 51 InsO gleichgestellte Rechte an beweglichem Vermögen bezieht.13 Die Absonderungsrechte unterteilen sich dabei in die vier nachfolgenden Gruppen:14 • Immobiliarsicherungsrechte (§ 49 InsO), • Mobiliarpfandrechte (§ 50 InsO), • besitzlose Mobiliarsicherheiten (§ 51 InsO) und • (einfache) Eigentumsvorbehaltsrechte15 (§§ 47, 107 InsO). Zu den bedeutendsten Absonderungsrechten zählen insbesondere die Grundpfandrechte (§ 49 InsO), das Sicherungseigentum bzw. die Sicherungszession (§ 51 Nr. 1 InsO) sowie der verlängerte und der erweiterte Eigentumsvorbehalt (§ 51 Nr. 1 InsO). Die weitere Betrachtung konzentriert sich ausschließlich auf die Grundpfandrechte als Immobiliarsicherheiten. Der Gegenstand, an dem dem Gläubiger ein Absonderungsrecht zusteht, ist anders als bei den Aussonderungsrechten Teil der Insolvenzmasse.16 Gegenstand des Absonderungsrechts i. S. d. § 49 InsO sind insbesondere Grundstücke nebst dem nach den §§ 1120 ff., 93 ff. BGB mithaftenden beweglichen Vermögen, Miteigentumsanteile an Grundstücken sowie grundstücksgleiche Rechte. Nach § 49 InsO können sich Gläubiger, denen ein Recht auf Befriedigung aus Massegegenständen zusteht, die der Zwangsvollstreckung in das 12

Gottwald/Gottwald Insolvenzrechts-Handbuch, § 42, Rdnr. 2, 5. Haarmeyer/Wutzke/Förster S. 674, Rdnr. 407. 14 Zu dieser Einteilung vgl. Obermüller FLF 1994, 170, 170. 15 Der einfache Eigentumsvorbehalt begründet ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO. Anders hingegen der Eigentumsvorbehalt in seinen Verlängerungs- und Erweiterungsformen. Letzterer eröffnet seinem Inhaber nur einen Anspruch auf abgesonderte Befriedigung. 16 Braun/Uhlenbruck S. 339, MünchKommInsO/Ganter § 47, Rdnr. 11 f.; AHBInsolvenzrecht/Drees § 6, Rdnr. 18. 13

A. Absonderungsberechtigung der Grundpfandgläubiger

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unbewegliche Vermögen unterliegen, im Insolvenzverfahren nach Maßgabe des ZVG durch Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung befriedigen. Durch § 49 InsO i. V. m. §§ 10 ff. ZVG wird der Kreis der an der Immobilie Berechtigten und ihre Rangfolge bestimmt.17

II. Entstehung der Absonderungsrechte Die Geltendmachung eines Absonderungsrechts setzt die wirksame Bestellung der Sicherheit voraus. Probleme können sich hierbei im Hinblick auf die Verfügungsbeschränkung ab Insolvenzeröffnung, die Anfechtbarkeit der Sicherheitenbestellung im Vorfeld der Insolvenzeröffnung sowie das Vollstreckungsverbot ab Insolvenzeröffnung ergeben.18 1. Erwerb von Kreditsicherheiten in der Krise des Schuldners In aller Regel werden die Absonderungsrechte rechtsgeschäftlich (§ 873 Abs. 1 BGB) bestellt.19 Im Fall der Immobiliarsicherungsrechte bedarf ihre Bestellung wegen § 29 Abs. 1 GBO der öffentlichen Beglaubigung.20 Zudem müssen die Rechte ins Grundbuch eingetragen werden. Zu beachten ist bei der rechtsgeschäftlichen Sicherheitenbestellung, dass mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 80 Abs. 1 InsO die Verfügungsbefugnis des Schuldners über sein Vermögen auf den Insolvenzverwalter übergeht. Spätere Verfügungen sind nach § 81 Abs. 1 S. 1 InsO unwirksam. Mit Ausnahme der Regelungen in § 91 Abs. 2 InsO und § 106 InsO muss der Rechtserwerb daher bereits vor Insolvenzeröffnung abgeschlossen sein.21 Neben den rechtsgeschäftlich bestellten Absonderungsrechten kann ein Gläubiger ein Vorzugsrecht auch durch Vollstreckungsmaßnahmen erwerben (§ 10 Abs. 1 Nr. 5 ZVG).22 Erfolgte die Beschlagnahme im Weg der Anordnung der Zwangsversteigerung eines bislang ungesicherten Gläubigers im Monat vor Stellung des Antrags auf Insolvenzeröffnung oder nach diesem 17

Keller Rdnr. 226. Lwowski/Tetzlaff WM 1999, 2336, 2338; Stöber NZI 1998, 105, 106. 19 Vgl. Häsemeyer Rdnr. 18.03. 20 Dies ist im Regelfall die notarielle Beurkundung. 21 Clemente Rdnr. 734; Gottwald/Gottwald Insolvenzrechts-Handbuch, § 42, Rdnr. 3; Lauer Rdnr. 5.4, 6.1; MünchKommInsO/Breuer § 91, Rdnr. 4; MünchKommInsO/Ott § 106, Rdnr. 1; AHB-Insolvenzrecht/Drees § 6, Rdnr. 139. 22 MünchKommInsO/Breuer § 88, Rdnr. 19; Niesert Rdnr. 454. 18

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§ 2 Rechtsstellung der Grundpfandgläubiger

Antrag, so wird die erlangte Sicherung mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 88 InsO i. V. m. § 139 InsO unwirksam.23 Die Sicherung ist erlangt, sobald die Beschlagnahme wirksam wird. Dies ist nach § 22 Abs. 1 ZVG mit Zustellung des Anordnungsbeschlusses an den Schuldner bzw. mit Zugang des Eintragungsersuchens beim Grundbuchamt der Fall. Ebenso ist ein Gläubiger, dem eine Zwangssicherungshypothek (§ 866 Abs. 1, § 867 ZPO) zusteht, zur abgesonderten Befriedigung berechtigt.24 Er ist bei der Zwangsvollstreckung Berechtigter i. S. d. Rangklasse 4 (§ 10 Abs. 1 Nr. 4 ZVG). Wurde die Zwangssicherungshypothek in der Monatsfrist vor bzw. nach der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlangt, so ist auch sie nach § 88 InsO unwirksam, da es sich hierbei um eine Maßnahme der Zwangsvollstreckung handelt.25 2. Erwerb von Kreditsicherheiten nach Insolvenzeröffnung Ab Insolvenzeröffnung sind gemäß § 89 Abs. 1 InsO Vollstreckungsmaßnahmen der Insolvenzgläubiger in die Insolvenzmasse bzw. das sonstige Vermögen des Schuldners unzulässig. Da es zur Bestellung bzw. Übertragung von Grundpfandrechten regelmäßig der Eintragung ins Grundbuch bedarf, ist es möglich, dass es in der Zeit zwischen dem Eintragungsantrag beim Grundbuchamt und der Eintragung des Grundpfandrechts zur Insolvenzeröffnung kommt. Insoweit kann nach § 91 Abs. 2 InsO i. V. m. § 873 Abs. 2 BGB gleichfalls wirksam ein Grundpfandrecht erworben werden. Ebenso ist nach § 91 Abs. 2 InsO i. V. m. §§ 892, 893 BGB ein gutgläubiger Rechtserwerb möglich, wenn die Verfügungsbeschränkung noch nicht im Grundbuch eingetragen bzw. dem Erwerber nicht anderweitig bekannt war.26 Ein wirksam vorgemerkter Anspruch auf Bestellung eines Grundpfandrechts kann nach § 106 Abs. 1 InsO gegenüber dem Insolvenzverwalter geltend gemacht werden. 3. Anfechtbarkeit der Sicherheitenbestellung Das Absonderungsrecht muss auch unter anfechtungsrechtlichen Gesichtspunkten wirksam sein. Für rechtsgeschäftlich erlangte Sicherheiten sind daher die Anfechtungstatbestände der §§ 129 ff. InsO zu beachten.27 23 Im vereinfachten Insolvenzverfahren ist diese Frist auf drei Monate ausgedehnt, vgl. § 312 Abs. 1 S. 3 InsO. 24 Z. B. die Sicherungshypothek des Bauunternehmers nach § 648 BGB. 25 Vgl. hierzu Stöber NZI 1998, 105, 106. 26 Clemente Rdnr. 735; MünchKommInsO/Breuer § 91, Rdnr. 87 f.

A. Absonderungsberechtigung der Grundpfandgläubiger

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Bei der Anfechtung einer Rechtshandlung durch den Insolvenzverwalter kommt es auf den Zeitpunkt ihrer Vornahme an. Nach § 140 Abs. 1 InsO gilt eine Rechtshandlung dann als vorgenommen, wenn ihre rechtlichen Wirkungen eintreten. Dies kann wegen der Eintragung der Grundpfandrechte auch noch nach Insolvenzeröffnung geschehen. Daher ist nach § 140 Abs. 2 InsO bei eintragungspflichtigen Rechtserwerben der Vornahmezeitpunkt maßgeblich, an dem die übrigen Wirksamkeitsvoraussetzungen erfüllt sind, d.h. die Willenserklärung des Schuldners für ihn bindend wurde und der andere Teil den Antrag auf Eintragung ins Grundbuch gestellt hat (§ 873 Abs. 2 BGB).28 Entsprechendes gilt für die Eintragung einer Vormerkung.29

III. Umfang des Rechts Das Absonderungsrecht umfasst neben der Immobilie als primärem Haftungsobjekt30 bzw. dem Miteigentum an ihr den gesamten Haftungsverband der Grundpfandrechte gemäß den §§ 1120 ff., 1192 BGB.31 Nach § 1120 BGB gehören die vom Grundstück getrennten Erzeugnisse und sonstigen Bestandteile, soweit sie nicht mit der Trennung nach den §§ 954 bis 957 BGB in das Eigentum eines anderen als des Eigentümers oder des Eigenbesitzers des Grundstücks gelangt sind, sowie Zubehör des Grundstücks mit Ausnahme der Zubehörstücke, welche nicht in das Eigentum des Eigentümers des Grundstücks gelangt sind, zum Haftungsverband des Grundpfandrechts. Hierbei kann problematisch sein, ob Betriebsgegenstände zum Grundstückszubehör zählen.32 Der Haftungsverband eines Grundpfandrechts ist nicht starr. Durch Enthaftung können Gegenstände aus der Mithaftung wieder ausscheiden. Wird der Gegenstand von der Mithaft frei, so ist der Veräußerungserlös Teil der Insolvenzmasse. Eine Enthaftung ist unter den Voraussetzungen der §§ 1121 f. BGB möglich.33 27 Vgl. hierzu Clemente Rdnr. 739 ff., insbesondere zu den einzelnen Anfechtungstatbeständen, Rdnr. 755–759; Gottwald/Huber Insolvenzrechts-Handbuch, §§ 46–52. 28 Clemente Rdnr. 746; MünchKommInsO/Kirchhof § 140, Rdnr. 35. 29 MünchKommInsO/Ott 106, Rdnr. 14. 30 Weber, Immobiliarsachenrecht, § 14, Rdnr. 16; Nerlich/Kreplin/Goebel § 30, Rdnr. 11 ff. 31 Bülow Rdnr. 117; Clemente Rdnr. 34; Lauer Rdnr. 6.10 ff.; MünchKommInsO/ Ganter § 49, Rdnr. 12. 32 Zur Zubehöreigenschaft von Kraftfahrzeugen, vgl. BGHZ 85, 234, 240. Zur Zubehöreigenschaft von Baumaschinen, vgl. BGHZ 124, 380, 393. 33 Vgl. hierzu Bülow Rdnr. 126; Clemente Rdnr. 44 ff.; Weber, Immobiliarsachenrecht, § 14, Rdnr. 23 ff.; Lwowski Rdnr. 810; Gaberdiel Rdnr. 1236 ff.; MünchKommInsO/Ganter § 49, Rdnr. 15 ff.

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§ 2 Rechtsstellung der Grundpfandgläubiger

Neben den genannten beweglichen Gegenständen gehören auch die in den §§ 1123 ff. BGB genannten Forderungen zum Haftungsverband des Grundpfandrechts. Dies sind neben Miet- und Pachtforderungen (§§ 1123 ff. BGB) auch Versicherungsforderungen (§§ 1127 ff. BGB).34 Nach § 1147 BGB i. V. m. § 1192 BGB ist der Anspruch des Grundpfandgläubigers gegen den Grundstückseigentümer auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das Haftungsobjekt gerichtet. Zur Vollstreckung dieses Anspruchs benötigt der Grundpfandgläubiger einen Duldungstitel. Diesen erlangt er durch die freiwillige Abgabe einer Unterwerfungserklärung des Schuldner in einer notariellen Urkunde oder durch Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung (§ 1147 BGB, § 794 Abs. 1 Nr. 5, § 800 ZPO).35 Mittels dieses Titels kann der Grundpfandgläubiger die Zwangsvollstreckung in das Grundstück aus dem Rang seines Grundpfandrechts betreiben.

IV. Rangordnung unter den Absonderungsrechten Die Rangordnung der Absonderungsrechte legt die Reihenfolge der Befriedigung der gesicherten Gläubiger fest. Bevor es zu Verteilungen an die Insolvenzgläubiger kommt, müssen die Verfahrenskosten berichtigt werden (§ 44 Abs. 1, § 49 Abs. 1, § 109 Abs. 1, § 155 Abs. 1 ZVG).36 Die Rangordnung der Absonderungsrechte wird bei der Zwangsvollstreckung durch § 49 InsO i. V. m. §§ 10 ff. ZVG bestimmt.37 Zunächst regelt § 10 ZVG die einzelnen Rangklassen der Berechtigten. Innerhalb dieser Ränge ist nach dem Prioritätsprinzip38 des § 11 ZVG i. V. m. § 879 BGB der Zeitpunkt der Eintragung (Abs. 1) bzw. der der Beschlagnahme (Abs. 2) maßgeblich. Das zeitlich früher begründete Recht geht dem später entstandenen grundsätzlich vor. Dieses Rangverhältnis gilt nach § 879 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB auch zwischen Rechten, die in verschiedenen Abteilungen des Grundbuches eingetragen sind. So geht beispielsweise ein früher eingetragenes Wohnrecht oder Nutzungsrecht (Abteilung 2) einer Hypothek oder Grundschuld (Abteilung 3) vor. Das durch die Eintragung begründete Rangver34 Vgl. hierzu Bülow Rdnr. 132 ff., 138 ff.; Clemente Rdnr. 42 f.; Weber, Immobiliarsachenrecht, § 14, Rdnr. 37 ff.; Lwowski Rdnr. 815 ff., 819 ff.; Gaberdiel Rdnr. 1264 ff.; MünchKommInsO/Ganter § 49, Rdnr. 26 ff. 35 Böttcher §§ 15, 16 ZVG, Rdnr. 28; Kübler/Prütting/Prütting § 49, Rdnr. 28; AHB-Insolvenzrecht/Drees § 6, Rdnr. 264. 36 Vgl. hierzu MünchKommInsO/Ganter § 49, Rdnr. 46. 37 Zu den einzelnen Rangklassen ausführlich Keller Rdnr. 227; Nerlich/Kreplin/ Goebel § 30, Rdnr. 98 ff.; MünchKommInsO/Ganter § 49, Rdnr. 47 ff. 38 Bülow Rdnr. 1426; Niesert Rdnr. 632; MünchKommInsO/Ganter vor §§ 49 bis 52, Rdnr. 74.

A. Absonderungsberechtigung der Grundpfandgläubiger

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hältnis kann gemäß § 880 Abs. 1 BGB nachträglich rechtsgeschäftlich wieder verändert werden. Den Grundpfandrechten (Rangklasse 4) gehen in der Zwangsversteigerung die Ansprüche des § 10 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 ZVG vor. Dazu zählt insbesondere auch der Anspruch der Insolvenzmasse auf Ersatz der Feststellungskosten nach § 10 Abs. 1 Nr. 1a ZVG.39 Neben den rechtsgeschäftlich bestellten Grundpfandrechten ist auch ein persönlicher Gläubiger des Insolvenzschuldners absonderungsberechtigt, wenn er aufgrund eines vollstreckbaren Titels nach § 20 ZVG die Beschlagnahme des Grundstücks erwirkt hat.40 Seine Ansprüche sind in Rangklasse 5 zu berücksichtigen.41 Auf die übrigen Rangklassen (Nr. 6–8) entfallen in der Praxis regelmäßig keine Verteilungen. Bei der freihändigen Verwertung der Immobilie ist diese Rangordnung der eingetragenen Grundstücksrechte gleichfalls zu beachten. Die Verteilung erfolgt nach dem Rangverhältnis der §§ 879 f. BGB.

V. Die Ersatzabsonderung im Insolvenzverfahren Beispielsfall: Der Insolvenzverwalter veräußert Grundstückszubehör nach Betriebsstilllegung und nach Beschlagnahme des Grundstücks im Wege der Zwangsversteigerung.

Wird ein Absonderungsrecht durch eine Verfügung des Insolvenzschuldners oder des Insolvenzverwalters vereitelt, so stellt sich die Frage, welche Rechte dem gesicherten Gläubiger dann zustehen. Die Ersatzabsonderung bestimmt die Ansprüche der an dem ursprünglichen Sicherungsgut Berechtigten.42 Bereits die Konkursordnung enthielt für die Ersatzaussonderung mit § 46 KO eine Regelung. Für die Ersatzabsonderung fehlte jedoch eine Vorschrift. Daher wurde bereits früher eine analoge Anwendung des § 46 KO auf Absonderungsrechte vorgenommen. Der Regierungsentwurf zur Insolvenzordnung sah in § 60 RegE InsO zunächst eine Regelung zur Ersatzabsonderung vor. Diese wurde vom Rechtsausschuss aus Gründen der redaktionellen Straffung43 gestrichen und nicht in die Insolvenzordnung 39

Vgl. unten § 2 C. II. 2., S. 93 ff.; MünchKommInsO/Ganter § 49, Rdnr. 49. MünchKommInsO/Ganter § 49, Rdnr. 76; Niesert Rdnr. 449. 41 Keller Rdnr. 230; MünchKommInsO/Ganter § 49, Rdnr. 76. 42 Zum Verhältnis der Ersatzabsonderung zur Erlösverteilung nach § 170 InsO vgl. Ganter/Bitter ZIP 2005, 93 ff. 43 Ausschussbericht zu § 60 RegE InsO, BT-Drucks. 12/7302, S. 160. 40

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§ 2 Rechtsstellung der Grundpfandgläubiger

aufgenommen.44 Geregelt ist in § 48 InsO nunmehr weiterhin nur die Ersatzaussonderung. Diese Regelung findet auf die Vereitelung eines Absonderungsrechts analoge Anwendung.45 Der Ersatzanspruch besitzt ebenfalls Absonderungskraft.46 Der Gläubiger hat somit ein Absonderungsrecht an der Forderung auf die Gegenleistung aus der Sicherheitenveräußerung bzw. an der Gegenleistung selbst, wenn sie bereits erbracht worden ist und noch unterscheidbar in der Insolvenzmasse vorhanden ist.47 Voraussetzung für eine Ersatzabsonderung ist die nichtberechtigte Verfügung über das Absonderungsgut.48 Wurde die Sicherheit berechtigterweise durch den Schuldner bzw. den Insolvenzverwalter lastenfrei veräußert, so fehlt es an einem unberechtigten Eingriff in die Rechtsposition des Gläubigers. Wird im Rahmen einer freihändigen Grundstücksveräußerung ein Grundpfandrecht vom Gläubiger aufgegeben, weil vereinbart wurde, dass dieser am Verwertungserlös beteiligt werden soll, so kommt eine Ersatzabsonderung nicht in Betracht.49 Der Gläubiger kann nur aus der Verwertungsabrede die vereinbarte Zahlung beanspruchen. Es besteht aber ein Absonderungsrecht am Veräußerungserlös.50 Wurde das Grundstück mit den bestehenden Belastungen veräußert, so hat der Grundpfandgläubiger kein Absonderungsrecht am Erlös, da sein Recht am Grundstück bestehen bleibt.51 Trennt und entfernt der spätere Insolvenzschuldner die nach § 1120 BGB mithaftenden Erzeugnisse des Grundstücks im Rahmen der ordnungsgemäßen Wirtschaft vor der Grundstücksbeschlagnahme vom Grundstück, so erlischt kraft Gesetzes das Absonderungsrecht, ohne dass ein Ersatzabsonderungsrecht an der Gegenleistung entsteht.52 44

MünchKommInsO/Ganter vor §§ 49 bis 52, Rdnr. 168; zur Kritik an den Streichungen vgl. Marotzke ZZP 109 (1996), 429, 435 f.; Smid DZWiR 1994, 278, 278. 45 Vgl. Begr. des Rechtsausschusses zu § 60 RegE InsO, vgl. Balz/Landfermann S. 126, Fn. 3; BGH ZIP 2001, 2183; Bork Rdnr. 260 f.; Häsemeyer Rdnr. 18.68 ff.; Dieckmann S. 95, 120 f.; Pape/Uhlenbruck Rdnr. 542; MünchKommInsO/Ganter vor §§ 49 bis 52, Rdnr. 169. 46 Ganter NZI 2005, 1, 8. 47 Häsemeyer Rdnr. 18.70a; MünchKommInsO/Ganter vor §§ 49 bis 52, Rdnr. 175. 48 MünchKommInsO/Ganter vor §§ 49 bis 52, Rdnr. 171. 49 OLG Köln ZIP 1989, 523, 524; Jaeger/Henckel InsO, § 48, Rdnr. 65; MünchKommInsO/Ganter § 49, Rdnr. 173; Gottwald/Gottwald Insolvenzrechts-Handbuch, § 42, Rdnr. 148. 50 BGH WM 1977, 17, 18; MünchKommInsO/Ganter vor §§ 49 bis 52, Rdnr. 99. 51 BGHZ 47, 181, 183; MünchKommInsO/Ganter vor §§ 49 bis 52, Rdnr. 99.

A. Absonderungsberechtigung der Grundpfandgläubiger

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Im Beispielsfall steht daher dem absonderungsberechtigten Gläubiger ein Ersatzabsonderungsrecht analog § 48 InsO zu, da sich die Veräußerung nach Betriebsstilllegung nicht mehr im Rahmen der ordnungsgemäßen Wirtschaft bewegt hat. Ein Ersatzabsonderungsrecht besteht ferner, wenn ein Grundstück veräußert wurde, an dem eine ohne Eintragung nach § 1287 BGB bzw. § 848 ZPO entstandene Sicherungshypothek oder ein versehentlich gelöschtes Grundpfandrecht besteht, der Erwerber hiervon aber keine Kenntnis hatte.53 Im Übrigen spielt die Ersatzabsonderung im Zusammenhang mit Grundpfandrechten hauptsächlich eine Rolle bei der unberechtigten Veräußerung der mit haftenden Mobilien.

VI. Die Ausfallforderung nach § 52 InsO Gemäß § 52 InsO kann der absonderungsberechtigte Gläubiger, dem der Gemeinschuldner auch persönlich haftet, nach § 174 InsO seine persönliche Forderung für den Ausfall zur Insolvenztabelle anmelden. Der absonderungsberechtigte Gläubiger ist dann nach § 52 S. 1 InsO auch Insolvenzgläubiger.54 Um zu verhindern, dass der Gläubiger sowohl aus der Sicherheitenverwertung als auch aus den Verteilungen im Insolvenzverfahren eine Doppelbefriedigung erhält, muss er nach § 190 Abs. 1 InsO i. V. m. § 189 Abs. 1 InsO spätestens innerhalb von zwei Wochen nach öffentlicher Bekanntmachung des Verteilungsverzeichnisses (§ 188 InsO) seinen Ausfall nachweisen oder auf sein Absonderungsrecht verzichten. Bei einer Abschlagsverteilung kann nach § 190 Abs. 2 S. 1 InsO der mutmaßliche Ausfall berücksichtigt werden. Der auf den absonderungsberechtigten Gläubiger entfallende Verteilungsbetrag wird dann gemäß § 190 Abs. 2 S. 2 InsO zurückbehalten. Der Nachweis des tatsächlichen Ausfalls muss bis zur Schlussverteilung erbracht werden (§ 190 Abs. 2 S. 3 InsO). Andernfalls bleibt dem Gläubiger nur der Verzicht auf das Absonderungsrecht, um bei der Verteilung Berücksichtigung zu finden. Den Nachweis des Ausfalls durch den Gläubiger bedarf es nicht, wenn die Verwertung vom Insolvenz52

Jaeger/Henckel InsO, § 48, Rdnr. 64; Huth S. 85. Jaeger/Henckel InsO, § 48, Rdnr. 66; MünchKommInsO/Ganter vor §§ 49 bis 52, Rdnr. 172. 54 Huth S. 85 f.; Huntemann/Brockdorff/Liebelt-Westphal S. 161, Rdnr. 33; MünchKommInsO/Ganter § 52, Rdnr. 5; Nerlich/Kreplin/Goebel § 30, Rdnr. 105, 108. 53

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§ 2 Rechtsstellung der Grundpfandgläubiger

verwalter vorgenommen worden ist und diesem daher das Verwertungsergebnis bekannt ist.55

VII. Mitwirkungsrechte der Gläubiger Die Gläubiger können mittels der Organe der Gläubigerversammlung und des Gläubigerausschusses auf den Fortgang des Insolvenzverfahrens Einfluss nehmen. Dies ist Ausfluss der Selbstverwaltungsbefugnis der Gläubiger.56 Als Ausgleich für die Einbindung der Absonderungsberechtigten in das Insolvenzverfahren haben die Mitwirkungsrechte der Sicherheitengläubiger eine Stärkung erfahren.57 Wird vom Insolvenzgericht ein Gläubigerausschuss bestellt (§ 67 Abs. 1 InsO), so sollen nach § 67 Abs. 2 InsO unter anderem auch die absonderungsberechtigten Gläubiger im Ausschuss vertreten sein.58 Die Insolvenzordnung sieht an mehreren Stellen die Mitwirkung des Gläubigerausschusses in Form eines Zustimmungserfordernisses vor.59 So hat der Insolvenzverwalter vor der Vornahme besonders bedeutsamer Rechtshandlungen i. S. d. § 160 Abs. 1 und Abs. 2 InsO die Zustimmung der Gläubigerversammlung einzuholen. Dazu zählt insbesondere die freihändige Veräußerung des schuldnerischen Unternehmens. Sowohl die Betriebsveräußerung an besonders Interessierte nach § 162 InsO, wie z. B. an bestimmte Absonderungsberechtigte oder dem Schuldner nahestehende Personen, als auch die vorzeitige Betriebsstilllegung vor Abhaltung des Berichtstermins (§ 158 Abs. 1 InsO) bedürfen der Zustimmung der Gläubigerversammlung. Wurde diese entgegen den §§ 160 bis 163 InsO nicht eingeholt, so berührt ihr Fehlen die Wirksamkeit der Rechtsgeschäfte nicht (§ 164 InsO). Für den Insolvenzverwalter besteht jedoch unter den Voraussetzungen des § 60 InsO die Gefahr einer persönlichen Haftung. Neben den Insolvenzgläubigern, dem Insolvenzverwalter, dem Insolvenzschuldner und den Mitgliedern des Gläubigerausschusses können auch die absonderungsberechtigten Grundpfandgläubiger an der Gläubigerversammlung teilnehmen, § 74 Abs. 1 S. 2 InsO.60 Ihr Stimmrecht bemisst sich 55 Vgl. hierzu Obermüller Rdnr. 1.284 f.; MünchKommInsO/Ganter § 52, Rdnr. 21 ff. 56 Gottwald/Klopp/Kluth Insolvenzrechts-Handbuch, § 20, Rdnr. 2, § 21, Rdnr. 1; Kersting S. 28. 57 Huth S. 87. 58 Vgl. hierzu Lwowski/Heyn WM 1998, 473, 473; Obermüller Rdnr. 1.282. 59 Zu den Aufgaben des Gläubigerschusses vgl. Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Heiland, S. 711 ff.; Paulus DZWIR 1999, 53, 57 f.; AHB-Insolvenzrecht/ Drees § 6, Rdnr. 239. 60 Zur Gläubigerversammlung, vgl. Paulus DZWIR 1999, 53, 58 f.

B. Durchsetzung der Absonderungsrechte

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grundsätzlich nach der Forderungshöhe. Haftet der Schuldner dem Absonderungsberechtigten ausnahmsweise nicht persönlich,61 so richtet sich das Stimmrecht gemäß § 76 Abs. 2 InsO nach dem Wert des Absonderungsrechts. Nach § 75 Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 4 InsO können die Absonderungsgläubiger einen Antrag auf Einberufung der Gläubigerversammlung stellen. Die Gläubigerversammlung entscheidet im Berichtstermin (§ 156 InsO) über den Fortgang des Insolvenzverfahrens, d.h. über die Stilllegung oder Fortführung des schuldnerischen Unternehmens (§ 157 InsO). Kommt es nicht zu einem Fortführungsbeschluss, so hat der Insolvenzverwalter nach § 159 InsO mit der Vermögensverwertung zu beginnen. Zu den weiteren Aufgaben der Gläubigerversammlung zählt die etwaige Wahl eines neuen Insolvenzverwalters (§ 57 InsO), die Kontrolle des Insolvenzverwalters (§ 79 InsO) sowie die etwaige Einsetzung und Umbesetzung des Gläubigerausschusses (§ 68 InsO).62

B. Durchsetzung der Absonderungsrechte Die Befugnis, ein mit einem Absonderungsrecht belastetes Grundstück zu verwerten, steht sowohl dem Insolvenzverwalter als auch den Grundpfandgläubigern zu. Zudem kann auch ein Massegläubiger i. S. d. §§ 53 ff. InsO wegen eines gegen den Insolvenzverwalter ergangenen Titels die Zwangsvollstreckung in ein massezugehöriges Grundstück betreiben.63 Auch ungesicherte Gläubiger können die Verwertung der Immobilie aufgrund eines persönlichen Titels weiterverfolgen, wenn im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung der Versteigerungsvermerk bereits in das Grundbuch eingetragen oder der Anordnungsbeschluss der Zwangsversteigerung dem Schuldner zugestellt worden ist.64 Die nachfolgende Darstellung zeigt die einzelnen Verwertungsmöglichkeiten der beiden erstgenannten Beteiligten auf. Bei der Verwertung des Sicherungsgutes ist zunächst danach zu differenzieren, ob es sich um die Befriedigung aus unbeweglichem Vermögen oder 61

Vgl. hierzu auch Fn. 34. Zu den Teilnahmerechten und Mitbestimmungsmöglichkeiten der Gläubiger im Insolvenzplanverfahren s. u. insbesondere § 4 A., S. 164 ff. und § 4 B., S. 173 ff. Vgl. auch Gottwald/Klopp/Kluth Insolvenzrechts-Handbuch, § 20 und § 21. 63 MünchKommInsO/Ganter § 49, Rdnr. 76a. 64 Die Anordnung der Zwangsversteigerung (§ 15 ZVG) gilt als Beschlagnahme des Grundstücks (§ 20 Abs. 1 ZVG). Dadurch erwirbt der betreibende Gläubiger ein Absonderungsrecht der Rangklasse 5 (§ 10 Abs. 1 Nr. 5 ZVG), wenn der Versteigerungsvermerk vor der Insolvenzeröffnung ins Grundbuch eingetragen worden ist oder der Anordnungsbeschluss dem Schuldner zugestellt worden ist (§ 22 Abs. 1 ZVG). Für die Wirksamkeit der Beschlagnahme ist § 89 Abs. 1 InsO zu beachten. Vgl. MünchKommInsO/Ganter § 49, Rdnr. 76. 62

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§ 2 Rechtsstellung der Grundpfandgläubiger

aus Mobilien und Forderungen handelt. Für Erstere enthalten die §§ 49, 165 InsO eine abschließende Regelung.65 Hinsichtlich der Mobilien und Forderungen finden die §§ 166 bis 173 InsO Anwendung.66 In der Insolvenz des Grundstückseigentümers hat sowohl der Insolvenzverwalter (§ 165 InsO) als auch der absonderungsberechtigte Grundpfandgläubiger (§ 49 InsO) das Recht, die Verwertung der Immobilie zu betreiben. Allerdings wirkt sich auch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den Ablauf der Verwertung aus. Die Grundpfandgläubiger werden – wie unter der Geltung der Konkursordnung – keinem automatischen Verwertungsverbot unterworfen.67 Dennoch erleiden sie Einschränkungen, insbesondere durch die erweiterten Einstellungsmöglichkeiten der Zwangsvollstreckung und die ihnen auferlegten Kostenbeiträge.68

I. Verwertung durch den Insolvenzverwalter Dem Insolvenzverwalter steht nach § 165 InsO das Verwertungsrecht an belasteten Immobilien zu. Hierbei steht es ihm frei auf eine der nachfolgenden Verwertungsarten zurückzugreifen: Er kann das Grundstück nach seinem pflichtgemäßen Ermessen entweder freihändig veräußern, freiwillig versteigern, zwangsversteigern bzw. -verwalten lassen oder freigeben.69 Der Verwalter wird im Rahmen seiner nach den §§ 148 f. InsO bestehenden Pflicht, die zur Insolvenzmasse gehörenden Gegenstände zu verwerten, tätig.70 Im vereinfachten Insolvenzverfahren ist der Treuhänder gemäß § 313 Abs. 3 S. 1 InsO zur Verwertung von Gegenständen, an denen Absonderungsrechte bestehen, nicht berechtigt.71 Die Verwertung obliegt nach § 313 Abs. 3 S. 2 InsO dem absonderungsberechtigten Gläubiger. Gemäß § 313 Abs. 3 S. 3 InsO ist § 173 Abs. 2 InsO entsprechend anzuwenden. Danach kann das Insolvenzgericht den absonderungsberechtigten Gläubigern auf Antrag des Treuhänders eine Verwertungsfrist einräumen. Nach deren fruchtlosem Ablauf geht das Verwertungsrecht auf den Treuhänder über.

65

AHB-Insolvenzrecht/Drees § 6, Rdnr. 246. AHB-Insolvenzrecht/Drees § 6, Rdnr. 265 ff. 67 Allgem. Begr. zu RegE InsO 4 c) cc), s. Balz/Landfermann S. 26. 68 AHB-Insolvenzrecht/Drees § 6, Rdnr. 251. Zu den einzelnen Beeinträchtigungen s. u.: § 2 B. III., S. 70 ff., § 2 B. IV., S. 80 ff. bzw. § 2 C., S. 89 ff. 69 Marotzke ZZP 109 (1996), 429, 451. 70 So bereits RGZ 42, 85, 86. 71 Zur Kritik an dieser Regelung s. Marotzke ZZP 109 (1996), 429, 470. 66

B. Durchsetzung der Absonderungsrechte

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1. Zwangsversteigerung72 Die Zwangsversteigerung auf Antrag des Insolvenzverwalters beinhaltet gegenüber der freihändigen Verwertung mehrere Vorteile. Die beim Freiverkauf bestehenden Gewährleistungsansprüche sind ausgeschlossen (§ 56 S. 3 ZVG). Ein bestehendes Vorkaufsrecht (§ 1098 Abs. 1 S. 2 BGB) kann nicht ausgeübt werden.73 Die Abrechnung der Absonderungsrechte ist vereinfacht und zuverlässig, da keine Schadensersatzansprüche wegen etwaiger ungünstiger Verwertung drohen.74 Nachrangige Grundpfandrechte erlöschen (§ 52 Abs. 1 S. 2 ZVG). Die Zwangsversteigerung bringt zudem für den Insolvenzverwalter den Vorteil, dass einzelne öffentlich-rechtliche Genehmigungen entfallen.75 Die Insolvenzverwalterversteigerung ist von der durch einen Gläubiger betriebenen Vollstreckungsversteigerung zu unterscheiden. Beide Verfahren sind voneinander unabhängig.76 Gleichwohl ist es trotz der Unterschiede möglich, dass der Insolvenzverwalter einer Versteigerung durch einen Gläubiger beitritt bzw. umgekehrt, dass ein Gläubiger einer Insolvenzverwalterversteigerung beitritt.77 Da es sich bei der Insolvenzverwalterversteigerung nicht um eine Vollstreckungsversteigerung handelt, bedarf der Insolvenzverwalter keines Vollstreckungstitels78. Ausreichend ist der Nachweis, dass das Grundstück Teil der Insolvenzmasse ist. Hierzu genügt der Eintrag des Insolvenzvermerks in Abteilung 2 des Grundbuchs.79 Auf die vom Insolvenzverwalter beantragte Zwangsvollstreckung finden nach § 172 ZVG die Vorschriften des ersten und zweiten Abschnittes des ZVG unter Berücksichtigung der Abweichungen der §§ 173 f. ZVG Anwendung. Es besteht die Besonderheit, dass der Verwalter einerseits die Rolle des vollstreckenden Gläubigers, andererseits aber auch die Rolle 72 Zum Verhältnis einer eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung zur Zwangsversteigerung vgl. Tetzlaff ZInsO 2004, 521, 526; Bülow Rdnr. 136. Zum Ablauf des Zwangsversteigerungsverfahrens vgl. Keller Rdnr. 232 ff.; Schreiber/Becker S. 1090, Rdnr. 14 ff. 73 Stöber NJW 1988, 3121, 3122. 74 Lwowski/Tetzlaff WM 1999, 2336, 2336; Stöber NJW 2000, 3600, 3603. 75 Gottwald/Gottwald Insolvenzrechts-Handbuch, § 42, Rdnr. 88. 76 Gottwald/Gottwald Insolvenzrechts-Handbuch, § 42, Rdnr. 90. 77 Gottwald/Gottwald Insolvenzrechts-Handbuch, § 42, Rdnr. 90; Gerhardt Rdnr. 226, 258; Hess/Weis/Wienberg § 165 Rdnr. 19; MünchKommInsO/Lwowski § 165 Rdnr. 142; Muth ZIP 1999, 945, 950; Uhlenbruck § 165 Rdnr. 13; Kübler/Prütting/ Kemper § 165 Rdnr. 24; a. A. Stöber § 172, Anm. 7.1; Storz A 3.1. 78 Muth ZIP 1999, 945, 946; Vallender Rpfleger 1997, 353, 354. 79 Knees ZIP 2001, 1568, 1579.

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§ 2 Rechtsstellung der Grundpfandgläubiger

des Vollstreckungsschuldners in seiner Person vereint.80 Verfahrensrechtlich wird er als betreibender Gläubiger behandelt.81 Mangels Beschlagnahmewirkung (§ 173 Abs. 1 ZVG) ist der Insolvenzverwalter jedoch berechtigt, im laufenden Zwangsversteigerungsverfahrens das Grundstück freihändig zu verwerten. Er betreibt die Zwangsversteigerung dabei grundsätzlich aus der 5. Rangklasse.82 Nach § 174 ZVG kann ein Gläubiger, der sowohl einen persönlichen als auch einen dinglichen Anspruch gegen den Insolvenzschuldner hat, bis zum Schluss der Verhandlung im Versteigerungstermin verlangen, dass das Grundstück mit der Abweichung ausgeboten wird, dass nur die seinem Recht vorgehenden Ansprüche in das geringste Gebot aufgenommen werden. Das Versteigerungsobjekt wird dann doppelt ausgeboten. Bereits unter der Geltung der KO bestand die praktische Schwierigkeit, dass der Verwalter die Zwangsversteigerung nur unter Anerkennung sämtlicher am Grundstück bestehender Rechte betreiben konnte.83 Somit waren in das geringste Gebot (§ 44 ZVG) die Kosten i. S. d. § 109 ZVG und alle Rechte der vorgehenden Rangklassen aufzunehmen. Dazu zählten u. a. die Grundpfandrechte nach § 10 Abs. 1 Nr. 4 ZVG. Der Konkursverwalter konnte nur aus der Rangklasse 5 die Vollstreckung betreiben.84 Das führte dazu, dass solche Gebote entweder aufgrund ihrer Höhe nicht zu erzielen waren oder weil der Ersteher die dem Rang des betreibenden Gläubigers vorgehenden Rechte, d.h. im Wesentlichen die Grundpfandrechte, übernehmen musste.85 Diese Versteigerungen auf Antrag des Konkursverwalters blieben daher meist ergebnislos. Diesem Umstand sollte durch Einführung der § 10 Abs. 1 Nr. 1a ZVG, § 174a ZVG Abhilfe geschaffen werden.86 Die vorgenannten Schwierigkeiten treten aber auch weiterhin auf, wenn der Anwendungsbereich des neu eingeführten § 10 Abs. 1 Nr. 1a ZVG87 nicht eröffnet ist. Haften neben dem Grundstück nach den §§ 1120 ff. BGB auch bewegliche Sachen, so nimmt der Anspruch des Insolvenzverwalters auf Erstattung der Kosten für die Feststellung dieser Gegenstände die Rangklasse 1a ein. Der Anspruch besteht in Höhe von 4% des nach § 74a Abs. 5 S. 2 ZVG angesetzten Wertes der beweglichen Gegenstände. Der Insolvenzver80 81 82 83 84 85 86 87

Mohrbutter KTS 1958, 81; Stöber § 172 ZVG, Rdnr. 3.2. Stöber § 172 ZVG, Rdnr. 3.2. Weis/Ristelhuber ZInsO 2002, 859, 862. Hess § 126 KO, Rdnr. 32; Muth ZIP 1999, 945, 946. Vgl. hierzu Vallender Rpfleger 1997, 353, 354. Lwowski/Tetzlaff WM 1999, 2336, 2336. Muth ZIP 1999, 945, 946. Art. 20 Nr. 1 EGInsO.

B. Durchsetzung der Absonderungsrechte

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walter kann nach § 174a ZVG ein Doppelausgebot beantragen. Dabei sind in das geringste Gebot (§ 44 ZVG) nur die dem Recht des Verwalters vorgehenden Rechte (Rangklasse 1) und die Kosten (§ 109 Abs. 1 ZVG) einzubeziehen. Daneben wird das Grundstück normal ausgeboten. Dabei werden in das geringste Gebot alle am Grundstück bestehenden Rechte aufgenommen.88 Durch das Ausgebot nach § 174a ZVG verbessern sich die Erfolgsaussichten der Zwangsversteigerung des Insolvenzverwalters, da sein Anspruch aus § 10 Abs. 1 Nr. 1a ZVG den Rechten der Grundpfandgläubiger (Rangklasse 4) vorgeht.89 Den steigenden Verwertungschancen steht auf Seiten der Grundpfandgläubiger das Risiko eines vollständigen Ausfalls gegenüber. Erfolgt der Zuschlag auf das abweichende Ausgebot nach § 174a ZVG, so erlöschen alle Rechte an der Immobilie, die dem Erstattungsanspruch der Rangklasse 1a nachgehen (§ 52 Abs. 1 S. 2 ZVG). Sie setzen sich jedoch am Versteigerungserlös fort. Bei einem niedrigen Meistgebot reicht der Erlös oft nicht einmal zur Deckung des erstrangigen Grundpfandrechts aus. Somit besteht für die Grundpfandgläubiger ein ernstliches Ausfallrisiko. Zur Abwendung dieser Gefahr hat der gesicherte Gläubiger mehrere Optionen. Im Versteigerungstermin kann sich der vom Ausfall bedrohte Grundpfandgläubiger durch einen Antrag auf Versagung des Zuschlags gemäß § 74a Abs. 1 S. 1 ZVG mangels Erreichens der 7/10-Grenze zur Wehr setzen. Dieser Antrag ist pro Verfahren nur einmal zulässig und hat nicht notwendig im ersten Termin zu erfolgen. Im Termin nach Versagung des Zuschlags gemäß § 74a Abs. 1 S. 1 ZVG muss dann nur das geringste Gebot erreicht werden.90 Ist das Grundstück für den Gläubiger von Interesse, so darf er sich selbst an der Versteigerung beteiligen und kann unter Umständen kostengünstig die Immobilie erwerben. Zwar fällt er dann ggfs. mit seiner Forderung teilweise aus, hat dafür aber die Immobilie günstig erworben. Kommt auch dies nicht in Betracht, so kann der betroffene Gläubiger dem Insolvenzverwalter den Anspruch auf Ersatz der Feststellungskosten analog § 268 Abs. 1 BGB ablösen.91 Dadurch erlischt der Erstattungsanspruch des Insolvenzverwalters mit der Folge, dass er das Ausgebot nur 88

Stöber § 174a ZVG, Anm. 2.4. Lwowski/Tetzlaff WM 1999, 2336, 2336; Gottwald/Gottwald InsolvenzrechtsHandbuch, § 42, Rdnr. 97, a. A. MünchKommInsO/Lwowski § 165, Rdnr. 163. 90 Stöber § 74a, Anm. 4.3, 6.3. 91 Allgem. Begr. des Ausschussberichts zum RegE InsO, BT-Drucks. 12/3803, S. 69 f.; Wenzel NZI 1999, 101, 104. 89

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§ 2 Rechtsstellung der Grundpfandgläubiger

noch unter Berücksichtigung aller am Grundstück bestehenden Rechte beantragen kann. Ein Doppelausgebot nach § 174a ZVG ist nicht mehr möglich. Dies wiederum erschwert die Versteigerung des Grundstücks, da das geringste Gebot dann höher liegt. Bleibt die Versteigerung des Grundstücks deshalb ohne Erfolg, so stellt sich die Frage, ob bzw. gegen wen der Grundpfandgläubiger den analog § 268 Abs. 3 S. 1 BGB übergegangenen Anspruch der Rangklasse 1a (§ 10 Abs. 1 Nr. 1a ZVG) geltend machen kann.92 Mit diesem erlangt der Ablösende gemäß § 401 Abs. 2, § 412 BGB zugleich das Recht auf vorrangige Befriedigung aus der vorgenannten Rangklasse. Erfolgt wegen der hohen Belastung der Immobilie kein Zuschlag, so erweist sich das erworbene Recht als wertlos, da es nur im Zwangsversteigerungsverfahren geltend gemacht werden kann. Der Insolvenzverwalter macht vom Doppelausgebot nach § 174a ZVG gerade wegen der geringen Erfolgschancen eines normalen Ausgebots Gebrauch. Im Ergebnis treffen somit den ablösenden Gläubiger die Feststellungskosten, da mangels Zwangsversteigerung der Kostenersatzanspruch ersatzlos entfällt.93 Damit werden die Feststellungskosten auf die Grundpfandgläubiger abgewälzt, wohingegen sich die Verwertungssituation wie vor Stellung des Antrags nach § 174a ZVG darstellt. Es bedarf daher einer eingehenden Prüfung der Sachlage, ob ein Gläubiger von diesem Ablösungsrecht Gebrauch machen soll.94 Kommt es zur Versteigerung aufgrund des Ausgebots nach § 174a ZVG, so erlöschen auch die Rechte aus Abteilung 2, d.h. Auflassungsvormerkungen, Nutzungsrechte etc., welche mit den Feststellungskosten in keinerlei Zusammenhang stehen. Die Auswirkungen der Neuerungen im Bereich der Insolvenzverwalterversteigerung sind daher Ausgangspunkt kritischer Auseinandersetzungen.95 Den Grundpfandgläubigern kommt nach § 174 ZVG das Recht zu, ein Ausgebot zu beantragen, wonach im geringsten Gebot nur die dem antragstellenden Gläubiger vorgehenden Rechte zu berücksichtigen sind. Dem steht das Ausgebot unter Berücksichtigung aller Grundstücksbelastungen gegenüber. Sinn macht dies nur, wenn der Insolvenzverwalter nicht bereits einen Antrag nach § 174a ZVG gestellt hat, da bei diesem das geringste Gebot niedriger ist als bei den beiden vorgenannten Ausgeboten. 92 Allgem. Begr. des Ausschussberichts zum RegE InsO, BT-Drucks. 12/3803, S. 70; Muth ZIP 1999, 945, 952; Stöber NJW 2000, 3600, 3604. 93 Stöber NJW 2000, 3600, 3604. 94 Marotzke ZZP 109 (1996) 429, 461; Smid NotBZ 1998, 81, 83. 95 So halten Muth (ZIP 1999, 945, 946), Knees (ZIP 2001, 1568, 1579) und Stöber (NJW 2000, 3600, 3602) die Vereinbarkeit des § 174a ZVG mit der Eigentumsgarantie für fraglich.

B. Durchsetzung der Absonderungsrechte

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Erfolgen mehrere Ausgebote,96 so stellt sich die Frage, auf welches Gebot der Zuschlag zu erteilen ist, wenn sowohl Gebote auf das Ausgebot nach § 174 ZVG als auch auf das nach § 174a ZVG abgegeben worden sind. Im Hinblick auf das Interesse des Gläubigers an der Ermittlung seines Ausfalls und der Klärung seiner insolvenzrechtlichen Position hat in diesem Fall der Zuschlag auf das Ausgebot nach § 174 ZVG zu erfolgen.97 Wird zudem auf das Ausgebot nach § 174a ZVG geboten, soll nach Eickmann der Zuschlag auf das höhere Gebot erfolgen.98 Ob der Insolvenzverwalter ein Ausgebot nach § 174a ZVG beantragen kann, hängt von der mehr oder weniger zufälligen Mithaftung von beweglichen Gegenständen ab.99 Der Anwendungsbereich des § 174a ZVG ist jedoch nicht nur auf gewerblich oder landwirtschaftlich genutzte Immobilien beschränkt. Auch im Bereich von Hausgrundstücken und Eigentumswohnungen, die der privaten Wohnnutzung dienen, kann die Zubehörhaftung zu einem Antragsrecht nach § 174a ZVG führen. Häufig ist von vollstreckungsrechtlicher Relevanz Zubehör wie eine Einbauküche100, eine Alarmanlage101, Rollläden, Markisen, der Anteil des Wohnungseigentümers an Zubehörstücken im gemeinschaftlichen Eigentum102, Beleuchtungskörper103 oder Baumaterialien, die zur Errichtung eines Neubaus oder zur Ausbesserung bzw. Verschönerung eines Gebäudes auf das Grundstück verbracht104 wurden. 2. Zwangsverwaltung105 Der Insolvenzverwalter kann nach § 172 ZVG neben der Zwangsversteigerung auch selbstständig die Zwangsverwaltung des Grundstücks beantragen. 96 Zu den verschiedenen Konstellationen der einzelnen Ausgebote und dem jeweiligen Zuschlag, vgl. Eickmann S. 225; Muth ZIP 1999, 945, 951 f. 97 Eickmann ZfIR 1999, 81, 85; Stöber § 174 ZVG, Anm. 3.11; Muth ZIP 1999, 945, 951; Weis/Ristelhuber ZInsO 2002, 859, 863. 98 Eickmann ZfIR 1999, 81, 85. 99 Kritisch hierzu: Marotzke ZZP 109 (1996), 429, 461 Gottwald/Gottwald Insolvenzrechts-Handbuch, § 42, Rdnr. 97. 100 Stöber § 20 ZVG Rdnr. 3.2, 3.4. 101 OLG München MDR 1979, 934. 102 MünchKommBGB/Eickmann § 1120 BGB, Rdnr. 37. 103 OLG Bamberg OLGZ 14, 9, 11. 104 BGHZ 58, 309, 311 f. 105 Zum Verhältnis einer eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung zur Zwangsverwaltung vgl. Tetzlaff, ZInsO 2004, 521, 527; Knees ZIP 2001, 1568, 1571.

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§ 2 Rechtsstellung der Grundpfandgläubiger

Dies führt jedoch zu einem Nebeneinander zweier Verwalter, wobei der Besitz des Zwangsverwalters den des Insolvenzverwalters beendet. Ab Anordnung der Zwangsverwaltung ist der Insolvenzverwalter nicht mehr Adressat ordnungsrechtlicher Verfügungen, insbesondere hinsichtlich der Entfernung von abgelagerten Abfällen. Diese sind nunmehr an den Zwangsverwalter zu richten.106 Wegen § 155 Abs. 1 ZVG hat die Kosten für derartige Beseitigungsmaßnahmen dennoch die Insolvenzmasse zu tragen.107 Zur Vermeidung der Kosten des Zwangsverwaltungsverfahrens kann der Insolvenzverwalter die Verwaltung des Objektes auch selbst übernehmen. 3. Freihändige Veräußerung Eine weitere Art der Verwertung durch den Insolvenzverwalter stellt die freihändige Veräußerung dar. Dazu benötigt der Insolvenzverwalter die Zustimmung des Gläubigerausschusses bzw. der Gläubigerversammlung (§ 160 Abs. 1 InsO), da es sich hierbei um eine besonders bedeutsame Rechtshandlung i. S. d. § 160 Abs. 2 Nr. 1 InsO handelt. Unterlässt er dies, so besteht ein Haftungsrisiko (§ 60 Abs. 1 InsO). Das Recht zur freihändigen Verwertung kommt allein dem Insolvenzverwalter zu. Die Absonderungsgläubiger sind somit auf seine Mitwirkung angewiesen. Verweigert er seine Mitarbeit, so können die absonderungsberechtigten Gläubiger einen Beschluss der Gläubigerversammlung herbeiführen, der dem Verwalter bindend die freihändige Verwertung vorschreibt.108 Der Vorteil der freihändigen Veräußerung liegt darin, dass sich hierbei oftmals höhere Erlöse erzielen lassen.109 Dies ist sowohl im Interesse der absonderungsberechtigten Gläubiger als auch im Interesse der Insolvenzgläubiger, die auf einen Übererlös zugunsten der Insolvenzmasse hoffen können. Zudem spielt auch der Zeit- und Kostenfaktor eine Rolle, da sich bei der freihändigen Veräußerung das zeit- und kostenintensive Zwangsversteigerungsverfahren vermeiden lässt.110 Ein gesetzlich geregelter Kostenbeitrag der Absonderungsberechtigten zugunsten der Insolvenzmasse besteht nicht.111 Ein dennoch vorbehaltlos zur Insolvenzmasse gezahlter Kostenanteil kann weder angefochten noch zu106 107 108 109 110 111

VG Dresden ZIP 2004, 373. Vgl. Tetzlaff ZInsO 2004, 521, 528. Haarmeyer/Förster/Wutzke § 6, Rdnr. 95. Vgl. Althaus/Kasper S. 113. Lwowski/Tetzlaff WM 1999, 2336, 2337. Lwowski/Tetzlaff WM 1999, 2336, 2337; Gerhardt Rdnr. 148 ff.

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rückgefordert werden, weil die Vereinbarung zwischen dem Insolvenzverwalter und dem Gläubiger die Rechtsgrundlage der Zahlung bildet.112 Der Insolvenzverwalter wird dennoch je nach Arbeitsaufwand einen Anteil am Verwertungserlös zugunsten der Insolvenzmasse verlangen. Der Gesetzgeber hat insoweit keine Kostenregelung getroffen, da seiner Ansicht nach diese Kosten aus dem erzielten Erlös abdeckbar sind.113 Aufgrund der regelmäßig hohen Besicherung kommt es jedoch nur selten zu Übererlösen für die Insolvenzmasse. Es besteht daher ein Bedürfnis für eine Kostenregelung zugunsten der Insolvenzmasse.114 Die Verhandlungsposition des Insolvenzverwalters ist hierbei durch die Möglichkeit einer Freigabe der Immobilie gestärkt. Denn nach erfolgter Freigabe wären die Gläubiger auf die Mitwirkung des Insolvenzschuldners an der freihändigen Verwertung angewiesen.115 Die Höhe der Verfahrenskostenbeiträge ist einzelfallabhängig und von den Beteiligten individuell zu vereinbaren. Der Kostenbeitrag wird sich dabei am Aufwand des Insolvenzverwalters orientieren.116 Vorgeschlagen werden als Richtgrößen die Maklerprovision bzw. die ersparten Kosten der Zwangsversteigerung.117 Scheitert die freihändige Verwertung aufgrund einer überzogenen Forderung des Insolvenzverwalters, so besteht ein Schadensersatzanspruch gegen den Verwalter.118 Vom Insolvenzverwalter sind die eventuell entstehenden Gewährleistungsansprüche aus dem Verkauf des Grundstücks zu beachten. Hier ist es üblich, dass der Insolvenzverwalter von dem absonderungsberechtigten Gläubiger eine Freistellung der Insolvenzmasse von der Haftung fordert, da der höhere Verkaufserlös regelmäßig den Gläubigern zugute kommt. Bei einer freihändigen Veräußerung kommt es im Gegensatz zur Zwangsversteigerung nicht zum automatischen Erlöschen der eingetragenen Grundpfandrechte.119 In der Regel ist der Käufer nicht am Erwerb eines mit Grundpfandrechten belasteten Grundstücks interessiert, insbesondere wenn 112

LG Köln ZIP 1988, 1272; Gerhardt Rdnr. 150. Begr. zu Art. 20 RegE EGInsO, vgl. Kübler/Prütting Das neue Insolvenzrecht, S. 107. 114 Weis/Ristelhuber ZInsO 2002, 859, 860. 115 Lwowski/Tetzlaff WM 1999, 2336, 2344. 116 Dabei ist es bedenklich, wenn sich der Verwalter von anderen Erwägungen leiten lässt, insbesondere wenn er im Hinblick auf andere Verfahren bzw. auf die Geschäftsbeziehung zur Gläubigerbank nur einen geringen Kostenbeitrag fordert. Vgl. Förster ZInsO 2002, 864. 117 Vgl. Weis/Ristelhuber ZInsO 2002, 859, 860 f.; Nach Ansicht von Förster ZInsO 2002, 864 sollte sich der Verwalter bemühen einen Kostenbeitrag in Höhe von 5% des Verwertungserlöses zu erzielen. 118 Knees ZIP 2001, 1568, 1570. 119 § 52 Abs. 1 S. 2 ZVG ist nur bei der Zwangsversteigerung anwendbar. 113

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die Grundpfandrechte – wie meist – den Wert der Immobilie übersteigen.120 Zur Lastenfreistellung bedarf es daher der Mitwirkung der Grundpfandgläubiger. Dennoch kann es vorkommen, dass der Käufer zumindest einen Teil der Belastungen übernimmt, um den Barkaufpreis zu reduzieren. Die Veräußerung erfolgt regelmäßig lastenfrei. Dies wird dadurch erreicht, dass die gesicherten Gläubiger der Löschung ihrer Rechte zustimmen. Als Gegenleistung erhalten sie einen Anteil am Veräußerungserlös, der der Rangordnung nach den §§ 879 f. BGB entspricht.121 Diejenigen gesicherten Gläubiger, die nach dieser Reihenfolge keinen Erlös erhalten würden, werden in der Regel durch Zahlung geringer Pauschalen („Lästigkeitsprämien“122) zur Abgabe der Löschungsbewilligungen bewogen. Geben sie sich damit nicht zufrieden, so können sowohl der Verwalter als auch die vorrangigen Grundpfandgläubiger mit der Einleitung eines Zwangsversteigerungsverfahrens drohen, in dem die nachrangigen Gläubiger ohnehin leer ausgehen und ihre Rechte verlieren würden.123 Der Insolvenzverwalter kann die Immobilie auch freiwillig versteigern lassen (§ 156 BGB). 4. Freigabe aus der Insolvenzmasse124 Der Insolvenzverwalter kann sich im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens für die Freigabe der Immobilie (vgl. § 32 Abs. 3 S. 1 InsO) aus der Insolvenzmasse entscheiden.125 Dadurch geht die Verfügungsbefugnis über das Grundstück wieder auf den Schuldner über (echte Freigabe).126 Es wird Teil des insolvenzfreien Schuldnervermögens. Die Freigabe erfolgt durch unwiderrufliche Erklärung des Verwalters gegenüber dem Schuldner. Für den Grundpfandgläubiger bedeutet dies eine Erschwerung der Haftungsverwirklichung. Es wird regelmäßig schwieriger sein, mit dem Gemeinschuldner eine freihändige Veräußerung durchzuführen. Den Gläubigern ist daher meist an einer Zusammenarbeit mit dem Insolvenzverwalter gelegen. Dem Verwalter hingegen bietet die Möglichkeit der Freigabe des Grundstücks eine günstige Verhandlungsposition, wenn es um die Frage ei120 121 122 123 124 125 126

Gerhardt Rdnr. 146. BGH NJW 1977, 247, 248; BGH WM 1977, 17, 18; Gerhardt Rdnr. 146. Lwowski/Tetzlaff WM 1999, 2336, 2337. Lwowski/Tetzlaff WM 1999, 2336, 2337. Zu den umsatzsteuerlichen Folgen der Freigabe s. § 2 C. II. 2., S. 98 ff. Zur Freigabe vgl. BGH ZIP 2001, 1469, BGH ZIP 2002, 1043. Lwowski/Tetzlaff Rdnr. F 10 ff.

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nes Kostenbeitrags bzw. der Haftungsfreistellung im Rahmen der freihändigen Verwertung geht.127 Der Verwalter wird sich insbesondere zur Vermeidung von Masseverbindlichkeiten, wie z. B. Grundsteuern, für eine Freigabe entscheiden, wenn weder laufende Miet- oder Pachteinnahmen noch ein Verwertungsübererlös zugunsten der Masse zu erwarten sind. Aber auch eine Altlastenproblematik kann den Insolvenzverwalter zu diesem Schritt veranlassen.128 5. Kalte Institutsverwaltung Beispielsfall: Der Insolvenzverwalter und der erstrangige Grundpfandgläubiger treffen zur Vermeidung einer gerichtlichen Zwangsverwaltung eine dahingehende Vereinbarung, dass der Gläubiger die Verwaltung des belasteten Objekts übernimmt.

Im Rahmen der gerichtlichen Zwangsverwaltung besteht nach § 150a ZVG die Möglichkeit einer Institutsverwaltung. Hierbei sollen Zwangsverwalterkosten dadurch gespart werden, dass der betreibende Gläubiger die Verwaltung selbst übernimmt.129 Statt des gerichtlichen Verfahrens kann der Insolvenzverwalter den Grundpfandgläubiger mittels eines Geschäftsbesorgungsvertrages dazu ermächtigen, in eigener Verantwortung die Nutzungen des Grundstücks zu ziehen (kalte Institutsverwaltung). Zugleich erfolgt eine Risiko- und Kostenfreistellung der Insolvenzmasse durch den Gläubiger.130 Diese Verwertungsvereinbarung ist zulässig, da der Insolvenzverwalter eine Forderung, zu deren Erfüllung er gezwungen werden könnte, auch freiwillig erfüllen kann.131 Er muss aber prüfen, ob ein wirksames Absonderungsrecht vorliegt und zugleich sicherstellen, dass kein Beteiligter durch diese Vorgehensweise gegenüber der gesetzlichen Abwicklung schlechter gestellt wird. Die Ziele des Insolvenzverfahrens werden durch diese Vorgehensweise nicht beeinträchtigt.132

127

s. § 2 B. I. 3., S. 46 ff. Zu den Auswirkungen der Freigabe im Hinblick auf die Altlastenproblematik, vgl. Lwowski/Tetzlaff Rdnr. F 83 ff. 129 Haarmeyer/Wutzke/Förster/Hintzen § 150a ZVG, Rdnr. 1. 130 Haarmeyer/Wutzke/Förster/Hintzen Handbuch, S. 31, Rdnr. 36; Knees ZIP 2001, 1568, 1575. 131 RGZ 35, 118, 121; OLG München ZIP 1993, 135, 136; MünchKommInsO/ Ganter vor §§ 49 bis 52, Rdnr. 100. 132 OLG München ZIP 1993, 135, 136. 128

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§ 2 Rechtsstellung der Grundpfandgläubiger

6. Kalte Zwangsverwaltung Beispielsfall: Abweichend vom vorherigen Beispielsfall wird die Verwaltung nicht vom Grundpfandgläubiger sondern vom Insolvenzverwalter übernommen.

Eine weitere Alternative zur Einleitung eines Zwangsverwaltungsverfahrens ist die sogenannte „kalte Zwangsverwaltung“. Dabei handelt es sich ebenfalls um einen Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen dem Insolvenzverwalter und dem Grundpfandgläubiger in Bezug auf die vermieteten bzw. verpachteten massezugehörigen Immobilien.133 Der Insolvenzverwalter übernimmt die Verwaltung der belasteten Immobilien und zieht für die Grundpfandgläubiger die Miet- bzw. Pachteinnahmen ein. Im Gegenzug erhält die Insolvenzmasse für die Tätigkeit des Insolvenzverwalters eine entsprechende Vergütung. Diese wird wahlweise direkt vorab aus den Einnahmen entnommen oder es wird bei der Verteilung der Erlöse ein entsprechender Anteil an die Insolvenzmasse abgeführt.134 Hinsichtlich der Zulässigkeit dieser Vereinbarung gelten die Ausführungen zur kalten Institutsverwaltung entsprechend.135 Zur Abgrenzung der Rechte der Insolvenzmasse gegenüber dem Grundpfandgläubiger ist es von Bedeutung, den zeitlichen Rahmen der kalten Zwangsverwaltung festzulegen. Dazu ist ein fiktiver Beschlagnahmezeitpunkt zu bestimmen.136 Knees137 schlägt zudem vor, eine Regelung in den Vertrag aufzunehmen, auf welche Forderung die geleisteten Zahlungen zu berücksichtigen sind. Dies ist zweifelsohne hilfreich, wenn auch nicht unbedingt erforderlich. Schwierigkeiten können sich bei dieser Verwertungsform ergeben, wenn der Mieter nach Beendigung des Mietverhältnisses vom „kalten Zwangsverwalter“ die Herausgabe der Mietkaution verlangt, die noch an den Insolvenzschuldner gezahlt wurde. Der Mieter hat insoweit kein Ab- oder Aussonderungsrecht. Zur Zwangsverwaltung hat der BGH jedoch entschieden, dass der Zwangsverwalter wegen § 152 Abs. 2 ZVG verpflichtet ist, die Mietkaution herauszugeben, auch wenn er selbst keine Kaution erhalten 133 Heidelberger Kommentar/Eickmann § 49, Rdnr. 19; Jaeger/Henckel Vor §§ 49–52, Rdnr. 48; OLG München ZIP 1993, 135; Tetzlaff ZInsO 2004, 521, 528; Knees ZIP 2001, 1568, 1575. 134 Haarmeyer/Wutzke/Förster/Hintzen Handbuch, S. 31, Rdnr. 35. 135 Heidelberger Kommentar/Eickmann § 49, Rdnr. 19; OLG München ZIP 1993, 135, 136 f.; vgl. § 2 B. I. 5., S. 49 f. 136 Keller ZfIR 2002, 861, 867; Knees ZIP 2001, 1568, 1575; Haarmeyer/ Wutzke/Förster/Hintzen Einl. Rdnr. 8. 137 Knees ZIP 2001, 1568, 1575.

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hat.138 In Anbetracht der Tatsache, dass die Vereinbarung einer kalten Zwangsverwaltung nur zulässig ist, wenn dadurch keinem Beteiligten ein Nachteil erwächst, besteht nach Erckens/Tetzlaff139 Grund zur Annahme, dass diese Rechtsprechung auch auf die kalte Zwangsverwaltung übertragen wird. Vor diesem Hintergrund bedarf es daher einer Vereinbarung, dass diese Zahlungen aus den Grundstückserträgen entnommen werden können bzw. dass zunächst eine entsprechende Rücklage gebildet wird. Dagegen spricht allerdings, dass § 152 ZVG bei der kalten Zwangsverwaltung nicht anwendbar ist, denn es erfolgt zu keinem Zeitpunkt eine förmliche Beschlagnahme. Es entspricht gerade dem Willen der Beteiligten ein gerichtliches Zwangsverwaltungsverfahren zu vermeiden. Allein die Tatsache, dass eine interne Regelung zwischen dem Insolvenzverwalter und dem Grundpfandgläubiger über die Verteilung der Grundstückserträge besteht, begründet noch keine vergleichbare Rechtslage. Zudem ist die Situation im Insolvenzverfahren zu bedenken. In der Insolvenz des Grundstückseigentümers ist der Anspruch des Mieters auf Rückzahlung der Kaution eine Insolvenzforderung i. S. d. § 38 InsO. Der Mieter kann die Kaution daher nur zur Tabelle anmelden und auf eine Ausschüttung hoffen. Da der Mieter die Kaution nicht vom Insolvenzverwalter fordern kann, besteht keine Schlechterstellung für ihn, wenn ihm dies bei einer kalten Zwangsverwaltung gleichfalls nicht möglich ist. Bedenklich an der Erstattungspflicht des Insolvenzverwalters ist hingegen, dass allein durch die Einleitung eines Zwangsverwaltungsverfahrens die Insolvenzforderung des Mieters vorrangig gegenüber den übrigen Insolvenzforderungen, den Forderungen der Grundpfandgläubiger und sogar den Masseverbindlichkeiten aus den Grundstückserträgen bedient wird.140 7. Verwertung der mithaftenden Gegenstände Beispielsfall: Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurde das schuldnerische Unternehmen vom Insolvenzverwalter stillgelegt. Der Grundpfandgläubiger beantragte die Zwangsversteigerung des Betriebsgrundstücks. Nach Anordnung der Zwangsversteigerung veräußerte der Insolvenzverwalter die zum Betrieb gehörenden Maschinen und Gerätschaften. Diese wurden von den Erwerbern auch abgeholt.141 138 BGH Urteil vom 16.07.2003, ZIP 2003, 1899; HansOLG Hamburg Rpfleger 2002, 216, 217; a. A. Haarmeyer/Wutzke/Förster/Hintzen § 155 ZVG, Rdnr. 10; Alff Rpfleger 2002, 217, 218; Alff/Hintzen Rpfleger 2003, 635, 635 f. 139 Tetzlaff ZInsO 2004, 521, 528; Erckens/Tetzlaff ZfIR 2003, 981, 984. 140 Alff/Hintzen Rpfleger 2003, 635, 637; Haarmeyer/Wutzke/Förster/Hintzen § 155 ZVG, Rdnr. 12. 141 Vgl. BGHZ 56, 298, 298 f.

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§ 2 Rechtsstellung der Grundpfandgläubiger

Neben dem Grundstück als solchem haften gemäß § 1120 BGB die vom Grundstück getrennten Erzeugnisse und sonstigen Bestandteile sowie das Grundstückszubehör zugunsten der Grundpfandrechte, soweit diese Gegenstände Eigentum des Grundstückseigentümers sind. Insofern steht dem Eigentum ein Anwartschaftsrecht gleich.142 Die wirtschaftliche Bedeutung dieser mithaftenden Gegenstände darf nicht unterschätzt werden, denn werthaltige Maschinen und Geräte können eine erhebliche Steigerung des Verwertungserlöses bedeuten.143 Die Zubehöreigenschaft i. S. d. § 97 Abs. 1 S. 1, § 98 Nr. 1 BGB setzt voraus, dass eine bewegliche Sache, die dem wirtschaftlichen Zweck der Hauptsache dient und zur Hauptsache in einem räumlichen Näheverhältnis steht, kein Grundstücksbestandteil ist. Der Haftungsverband der Immobilie wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht aufgelöst.144 Häufig treten praktische Schwierigkeiten bei der Frage der Qualifizierung als Grundstückszubehör auf. Hiervon hängt es ab, ob der Verwertungserlös den Absonderungsgläubigern oder der Insolvenzmasse zusteht. Hinsichtlich der Verwertung der mithaftenden Gegenstände bestehen mehrere Verwertungsmöglichkeiten.145 Zunächst können diese Gegenstände im Wege der Zwangsversteigerung zusammen mit der Immobilie verwertet werden. Erfolgt die Verwertung der Immobilie samt den mithaftenden Gegenständen, so verursacht dies einen Kostenbeitrag nach § 10 Abs. 1 Nr. 1a ZVG.146 Bei der Verwalterversteigerung ist folgendes zu beachten: Die Anordnung der Zwangsversteigerung auf Antrag des Insolvenzverwalters nach § 172 ZVG hat nicht die Wirkung der Beschlagnahme (§ 173 ZVG). Eine Enthaftung ist daher auch nach Anordnung der Zwangsversteigerung weiterhin möglich. Den Gläubigern stehen dann die Rechte nach §§ 1133 ff. BGB zu.147 Neben der Zwangsversteigerung kommt auch die freihändige Veräußerung der mithaftenden Gegenstände durch den Insolvenzverwalter ohne Mitwirkung des Gläubigers in Betracht. Entscheidend für die freihändige Veräußerung ist, ob die Beschlagnahme des Grundstücks bereits erfolgt ist oder erst bevorsteht. Weiterhin ist von Bedeutung, ob der Insolvenzverwalter den schuldnerischen Betrieb fortführt oder stillgelegt hat. Vor der Beschlagnahme des Grundstücks kann der Insolvenzverwalter die Gegenstände des Haftungsverbandes nach § 1122 Abs. 1 und Abs. 2 142 143 144 145 146 147

BGHZ 35, 85, 89. So auch Gundlach DZWiR 1998, 485, 485. BGHZ 60, 267, 271; Frankfurter Kommentar/Wegener § 166, Rdnr. 4. MünchKommInsO/Lwowski § 165, Rdnr. 213. Vgl. hierzu § 2 C. II. 2., S. 93 ff. Drischler RpflJB 1967, 275, 280.

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BGB innerhalb der Grenzen der ordnungsgemäßen Wirtschaft veräußern. Der Austausch von Inventarstücken vollzieht sich dabei in den Grenzen der ordnungsgemäßen Wirtschaft.148 Der daraus erzielte Erlös steht der Insolvenzmasse zu.149 Die Veräußerung innerhalb der Grenzen der ordnungsgemäßen Wirtschaft setzt die Betriebsfortführung voraus. Durch § 1122 Abs. 2 BGB soll gewährleistet werden, dass die ordnungsgemäße Bewirtschaftung des Unternehmens nicht durch die Haftung zugunsten der Grundpfandrechte beeinträchtigt wird.150 Dies dient ebenfalls dem Interesse des Grundpfandgläubigers, da er sich aus den Erträgen des schuldnerischen Unternehmens befriedigen will.151 Die Beschränkung der Haftung zugunsten der Grundpfandgläubiger ist nur solange gerechtfertigt, als das Sicherungsinteresse der Gläubiger dies trägt.152 Nach erfolgter endgültiger Stilllegung des Unternehmens endet die Zubehöreigenschaft der Betriebseinrichtung, da die zweckdienliche Funktion i. S. d. § 97 Abs. 1 S. 1 BGB entfällt. Die Zugehörigkeit zum Haftungsverband endet dadurch aber nicht.153 Nach der Stilllegung kann die Zubehöreigenschaft nicht mehr innerhalb der Grenzen der ordnungsgemäßen Wirtschaft aufgehoben werden.154 Die Stilllegung selbst zählt nicht mehr zur ordnungsgemäßen Bewirtschaftung. Es liegt kein Bewirtschaften, sondern ein Verwerten des Betriebs vor. Die Zubehörverwertung überschreitet die Grenzen der ordnungsgemäßen Wirtschaft, wenn sie der Befriedigung der Insolvenzgläubiger dient.155 Anders ist jedoch zu entscheiden, wenn während einer zeitweisen Betriebsfortführung die Veräußerung aufgrund einer betrieblich notwendigen Umstellung erfolgt.156 Wird das Zubehör trotz Veräußerung bis zum Zuschlag im Zwangsversteigerungsverfahren nicht vom Grundstück entfernt, so wird das Zubehör nicht von der Haftung frei, auch wenn der einzige Grundpfandgläubiger der Veräußerung zustimmt und ihm der Veräußerungserlös zufließt.157 148 149 150 151 152 153

BGHZ 60, 267, 273. BGH WM 1973, 554, 556. Jaeger/Henckel § 4 KO, Rdnr. 9; Gundlach DZWiR 1998, 485, 486. Gundlach DZWiR 1998, 485, 486. Mugdan/Stegemann S. 805. MünchKommInsO/Lwowski § 165, Rdnr. 217; Gundlach DZWiR 1998, 485,

486. 154 BGHZ 56, 298, 299 f.; 60, 267, 269; BGH NJW 1996, 835, 836; OLG Dresden ZInsO 2003, 472, 473; Bamberger/Roth/Rohe § 1122 BGB, Rdnr. 6; MünchKommBGB/Eickmann § 1122, Rdnr. 16; Staudinger/Wolfsteiner (2002) § 1122 BGB, Rdnr. 7; a. A. Jaeger/Lent § 4 KO, Anm. 2. 155 Frankfurter Kommentar/Wegener § 159, Rdnr. 14. 156 Jaeger/Heckel § 4 KO, Rdnr. 9. 157 BGH NJW 1996, 835, 836.

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§ 2 Rechtsstellung der Grundpfandgläubiger

Eine Enthaftung ist nach § 1121 Abs. 1 BGB möglich, wenn die Gegenstände vor der Beschlagnahme veräußert und vom Grundstück entfernt werden. Der Insolvenzverwalter ist zwar befugt nach § 1121 Abs. 1 BGB lastenfreies Eigentum zu übertragen. Aber nach § 1135 BGB ist er zu einer Veräußerung außerhalb der Regeln ordnungsgemäßer Wirtschaft nicht berechtigt. Erfolgt die Veräußerung und Entfernung zum Austausch des Zubehörs oder weil dieses entbehrlich wurde, so ist § 1135 BGB nicht verletzt.158 Eine Entfernung von Zubehör entgegen den Regeln ordnungsgemäßer Wirtschaft stellt eine schadenersatzpflichtige Verschlechterung des Grundstücks i. S. d. § 1135 BGB dar.159 Der Erlös aus einer derartigen Veräußerung steht dem Grundpfandgläubiger zu.160 Ein dementsprechender Anspruch gegen die Insolvenzmasse ergibt sich aus § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO i. V. m. § 823 Abs. 1 BGB bzw. § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 1135 BGB. Ein Grundpfandrecht ist ein sonstiges Recht i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB.161 Darüber hinaus stellt § 1135 BGB ein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB dar.162 Der Insolvenzverwalter haftet ggfs. nach § 60 InsO persönlich, da er verpflichtet ist, die bestehenden Absonderungsrechte zu beachten.163 Die Grundstücksbeschlagnahme hat nach § 23 Abs. 1 S. 1 ZVG die Wirkung eines relativen Veräußerungsverbots (§§ 135, 136 BGB) zugunsten des betreibenden Grundpfandgläubigers.164 Nach erfolgter Beschlagnahme kann eine Veräußerung nach § 23 Abs. 1 S. 2 ZVG im Rahmen der ordnungsgemäßen Wirtschaft auch gegenüber dem Gläubiger wirksam erfolgen. Im Übrigen ist es nach der Beschlagnahme nur noch in den Grenzen des § 23 Abs. 2 S. 2 ZVG möglich, gutgläubig lastenfreies Eigentum an den Zubehörstücken zu erwerben. Der Erlös einer derartigen Verwertung ist Teil des schuldnerischen Vermögens und steht daher der Insolvenzmasse zu.165 Der Grundpfandgläubiger hat dann als Ausgleich für seinen Rechtsverlust ein Ersatzabsonderungsrecht analog § 48 InsO.166 158

Frankfurter Kommentar/Wegener § 159, Rdnr. 14. Bamberger/Roth/Rohe § 1133 BGB, Rdnr. 3, § 1135 BGB, Rdnr. 3; MünchKommInsO/Lwowski § 165, Rdnr. 217; Staudinger/Wolfsteiner (2002) § 1121 BGB, Rdnr. 9; § 1135 BGB, Rdnr. 3. 160 BGHZ 60, 267, 273; Bamberger/Roth/Rohe § 1133 BGB, Rdnr. 4; Staudinger/Wolfsteiner (2002) § 1121 BGB, Rdnr. 9; Gerhardt Rdnr. 114, Jaeger/Henckel § 4 KO, Rdnr. 9. 161 Bamberger/Roth/Spindler § 823 BGB, Rdnr. 73. 162 Bamberger/Roth/Rohe § 1135 BGB, Rdnr. 3, § 1133 BGB, Rdnr. 1. 163 Vgl. BGHZ 100, 346, 350; Lwowski/Tetzlaff WM 1999, 2336, 2347. 164 Stöber § 23 ZVG, Anm. 2.1. 165 Stöber § 23 ZVG, Anm. 3.4. 166 Lwowski/Tetzlaff WM 1999, 2336, 2348; Münchner Kommentar InsO/ Lwowski § 165, Rdnr. 218. 159

B. Durchsetzung der Absonderungsrechte

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Nach Ansicht von Becker167 findet § 865 Abs. 2 ZPO über § 165 InsO entsprechende Anwendung auf die Verwertung der mithaftenden Mobilien. Nach § 865 Abs. 2 S. 2 BGB können die mithaftenden beweglichen Gegenstände mit Ausnahme der Zubehörstücke bis zur Beschlagnahme im Wege der Mobiliarzwangsvollstreckung verwertet werden. Für Zubehör ist es gemäß § 865 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 ZPO ausgeschlossen. Dieses kann daher nur im Wege der Immobiliarzwangsvollstreckung veräußert werden.168 Dem ist zuzustimmen. Auf das mithaftende Zubehör sind die §§ 166 ff. InsO nicht anwendbar.169 Grundsätzlich handelt es sich hierbei um bewegliche Gegenstände, an denen mit dem Grundpfandrecht ein Absonderungsrecht besteht. Dennoch können zunächst noch der Grundstückseigentümer und später der Insolvenzverwalter bereits gemäß §§ 1121, 1122 BGB diese Gegenstände verwerten und damit die Erstreckung des Haftungsverbandes auf diese Sachen beenden. Die Enthaftungsmöglichkeiten enden nach §§ 1121, 1122 BGB, sobald das Grundstück zugunsten des Grundpfandgläubigers beschlagnahmt worden ist. Dies geschieht insbesondere gemäß § 20 Abs. 1 ZVG durch Anordnung der Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung bzw. durch Pfändung im Wege der Mobiliarzwangsvollstreckung.170 Nach der Beschlagnahme kann in den beiden erstgenannten Fällen gemäß § 23 Abs. 1 S. 2 ZVG über eine bewegliche Sache innerhalb den Grenzen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft auch dem Gläubiger gegenüber wirksam verfügt werden. Könnte der Insolvenzverwalter diese Gegenstände nach § 166 Abs. 1 InsO verwerten, so würde er die §§ 1121, 1122 BGB unterlaufen. Durch die Beschlagnahme werden diese Gegenstände der Verwertung als bewegliches Vermögen entzogen. Sie sind nur noch nach den Regeln über die Verwertung unbeweglicher Gegenstände veräußerbar.171 Im Beispielsfall kommt es durch die Veräußerung nicht zu einer Enthaftung des Zubehörs. Durch die vorherige Betriebsstilllegung kann eine Enthaftung nach § 1122 Abs. 2 BGB wie gezeigt nicht eintreten. § 1121 Abs. 1 BGB ist ebenfalls nicht anwendbar, da die Veräußerung und Entfernung erst nach der Grundstücksbeschlagnahme erfolgte. Der Grundstückserlös steht somit analog § 48 InsO dem Grundpfandgläubiger zu.

167

Nerlich/Römermann/Becker § 165, Rdnr. 2. Nerlich/Römermann/Becker § 165, Rdnr. 5. 169 Gundlach DZWiR 1998, 485, 490; Marotzke ZZP 109 (1996), 429, 446; Smid/Depré § 49, Rdnr. 3; Bork in: Festschrift für Gaul, S. 88. 170 Bamberger/Roth/Rohe § 1121 BGB, Rdnr. 6 ff.; Staudinger/Wolfsteiner (2002) § 1121 BGB, Rdnr. 2; Marotzke ZZP 109 (1996), 429, 446. 171 Marotzke ZZP 109 (1996), 429, 446. 168

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§ 2 Rechtsstellung der Grundpfandgläubiger

8. Einzug der Miet- bzw. Pachtzinsen Die Miet- bzw. Pachtforderungen werden grundsätzlich vom Insolvenzverwalter zur Insolvenzmasse gezogen, soweit nicht eine Verwertungsvereinbarung mit dem Grundpfandgläubiger besteht.172 Zu beachten ist, dass sich die Beschlagnahmewirkung der Zwangsversteigerung nach § 21 Abs. 2 ZVG nicht auf die Miet- und Pachtzinsforderungen erstreckt. Diese werden nach § 148 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 21 Abs. 2 ZVG nur durch die Beschlagnahme im Rahmen der Zwangsverwaltung erfasst. 9. Verwertung der sicherungsübereigneten Gegenstände Beispielsfall: Die Produktionsmaschinen wurden der Gläubigerbank A sicherungsübereignet. Diese befinden sich auf dem Betriebsgrundstück. Zugunsten der Gläubigerbank B ist an der Immobilie eine erstrangige Grundschuld eingetragen.

Die Zuordnung von beweglichen Gegenständen zum Haftungsverband des Grundpfandrechts ist in der Praxis oftmals Gegenstand von Auseinandersetzungen zwischen den Verfahrensbeteiligten. Anstelle der Einbeziehung des Grundstückszubehörs in den Haftungsverband des Grundpfandrechts kommt das Zubehör auch als selbstständiges Haftungsobjekt im Rahmen einer Sicherungsübereignung in Betracht. Daher lassen sich die Grundpfandgläubiger regelmäßig das Zubehör sicherungsübereignen, um etwaige Abgrenzungsschwierigkeiten bei der Frage der Haftungserstreckung zu vermeiden („Doppelbesicherung“).173 Dies wirft in Bezug auf die Verwertung und die entsprechenden Kostenbeiträge Fragen auf.174 Der Haftungsverband des Grundpfandrechts erstreckt sich nur auf Zubehör, das im Zeitpunkt der Entstehung des Grundpfandrechts im Eigentum des Grundstückseigentümers steht oder nachträglich in dessen Eigentum gelangt.175 Wurde die Sicherungsübereignung bereits vor Entstehung des Grundpfandrechts vorgenommen, so haftet das Zubehör nicht für den Grundpfandgläubiger, da es sich nicht um Eigentum des Grundstückseigentümers handelt. Gleiches gilt für die Haftungszuordnung, wenn das Anwart172

Vgl. hierzu § 2 B. I. 5., S. 49 und § 2 B. I. 6., S. 50 f. Lwowski/Tetzlaff WM 1999, 2336, 2346; Wenzel NZI 1999, 101, 103. 174 Lwowski/Tetzlaff WM 1999, 2336, 2337; Obermüller FLF 1994, 170, 171. 175 Bamberger/Roth/Rohe § 1121 BGB, Rdnr. 7; MünchKommBGB/Eickmann § 1120, Rdnr. 32; Staudinger/Wolfsteiner (2002) § 1120, Rdnr. 36. 173

B. Durchsetzung der Absonderungsrechte

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schaftsrecht an einem Zubehörstück vor Bestellung des Grundpfandrechts sicherungshalber übertragen wurde.176 Wird nach Entstehung des Grundpfandrechts ein Zubehörstück sicherungsübereignet oder das Anwartschaftsrecht177 hieran sicherungshalber übertragen, so ist zwar die Sicherungsübereignung wirksam, die Haftung zugunsten des Grundpfandrechts bleibt jedoch weiter bestehen.178 Insoweit ist das Recht des Sicherungseigentümers gegenüber dem des Grundpfandgläubigers nachrangig.179 Es stellt sich nun die Frage, welche Verwertung bei den verschiedenen Sachlagen zulässig ist. Wurde das Sicherungseigentum vor Bestellung des Grundpfandrechts begründet, so kommt mangels Mithaftung nach § 1120 BGB nur die Verwertung nach §§ 166 ff. InsO in Betracht. Die Haftung nach § 1120 BGB setzt die Eigenschaft als Grundstückszubehör i. S. d. § 97 Abs. 1 S. 1, § 98 Nr. 1 BGB voraus. Erfolgte die Sicherungsübereignung, bevor beispielsweise das für die Zubehöreigenschaft erforderliche räumliche Näheverhältnis begründet wurde, so ist die Übereignung wirksam und vorrangig. Eine Zubehörhaftung nach § 1120 BGB tritt nicht ein, da bei Verbringung der Sache auf das Grundstück der Gegenstand nicht Eigentum des Grundstückseigentümers war.180 Ist das Sicherungseigentum mit dem vorrangigen Grundpfandrecht belastet, so wird die Ansicht vertreten, dass ein Wahlrecht besteht, wonach der Gegenstand entweder als Sicherungseigentum oder über die Haftung als Zubehör verwertet werden kann.181 Dies ist zulässig, da der Gläubiger zugunsten der Sicherungsübereignung insoweit wirksam auf die Geltendmachung des Grundpfandrechts verzichten kann. Ein Wahlrecht des Insolvenzverwalters besteht indes nicht. Wenn er dennoch nach den §§ 166 ff. InsO vorgehen will, so ist es als Verstoß gegen die Intention des Gesetzgebers zu werten, die Kostenbelastung bei der Zubehörverwertung gering zu halten. Ist es der Wille des gesicherten Gläubigers, eine freihändige Verwertung des Zubehörs außerhalb der Immobiliarzwangsvollstreckung durchzuführen, dann sind die Kostenbeiträge der §§ 170, 171 InsO zu beachten.182 176

Gaberdiel Rdnr. 1260. Bamberger/Roth/Kindl § 929 BGB Anh, Rdnr. 33 ff.; Staudinger/Wiegand (2004) Anh zu §§ 929 bis 931, Rdnr. 301. 178 Weber Mobiliarsachenrecht, Rdnr. 76; Gaberdiel Rdnr. 1261. 179 BGH WM 1980, 1383, 1384; BGHZ 60, 267, 268. 180 Staudinger/Wiegand (2004) Anh zu §§ 929–931, Rdnr. 296; Weber Mobiliarsachenrecht, § 13, Rdnr. 76; Gaberdiel Rdnr. 1263. 181 Lwowski/Tetzlaff WM 1999, 2336, 2346; Gaberdiel Rdnr. 1262. 182 Lwowski/Tetzlaff WM 1999, 2336, 2347. 177

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§ 2 Rechtsstellung der Grundpfandgläubiger

Bei seiner Wahl wird sich der Gläubiger vor allem an höheren Erlösen orientieren. Zu berücksichtigen sind allerdings auch die jeweiligen Kostenbeiträge sowie die Umsatzsteuerlast. Bei der Verwertung als Sicherungseigentum fallen nach § 171 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 InsO Feststellungs- und Verwertungskostenpauschalen von insgesamt 9% an. Die abweichenden tatsächlichen Verwertungskosten können anstelle der Pauschale (5%) in Ansatz gebracht werden. Zudem wird nach § 171 Abs. 2 S. 2 InsO eine anfallende Umsatzsteuer vorab aus dem Verwertungserlös entnommen. Bei der Verwertung als Grundstückszubehör werden nur im Fall der Zwangsversteigerung nach § 10 Abs. 1 Nr. 1a ZVG Feststellungskosten in Höhe von 4% des nach § 74a Abs. 5 S. 2 ZVG frei geschätzten Wertes der mithaftenden Gegenstände erhoben. Eine anfallende Umsatzsteuer geht zu Lasten der Insolvenzmasse. Die Doppelbesicherung allein kann daher nicht zu einem Wahlrecht des Insolvenzverwalters und einer Erhöhung der Kostenbeiträge führen. Problematisch ist das Rangverhältnis der gesicherten Gläubiger, wenn sowohl die Sicherungsübereignung als auch die Zubehörhaftung für das Grundpfandrecht gleichzeitig einsetzen. So erfolgt im Beispielsfall die Sicherungsübereignung infolge einer Raumsicherungsvereinbarung mit Verbringung auf das Grundstück; zeitgleich wird der Gegenstand auch von der Haftung zugunsten des Grundpfandrechts erfasst.183 Für beide Sicherungsrechte ist es Voraussetzung (kraft Vereinbarung bzw. kraft Gesetzes nach § 1120 i. V. m. § 97 Abs. 1 S. 1 BGB), dass die Sache auf das Grundstück verbracht wird. Einen Durchgangserwerb gibt es nicht. Nach Ansicht von Gaberdiel184 besteht hierbei ein Gleichrang zwischen den beiden Sicherheiten, da die Grundschuld ein besitzloses Pfandrecht ist und die Sicherungsübereignung dem sehr ähnelt. Zwei gleichzeitig entstehende besitzlose Pfandrechte sind gleichrangig. Dem ist im Ergebnis zuzustimmen, da auch der Gesetzgeber die Sicherungsübereignung partiell den besitzlosen Pfandrechten gleichstellt. Zwar handelt es sich bei Sicherungseigentum um Volleigentum185. Dennoch begründet das Sicherungseigentum in der Insolvenz des Sicherungsgebers kein Aussonderungsrecht i. S. d. § 47 InsO, sondern wird gemäß § 51 Nr. 1 InsO den Pfandrechten des § 50 InsO gleichgestellt und gibt seinem Inhaber 183 Zur ähnlich gelagerten Problematik der Kollision der Raumsicherungsübereignung mit dem Vermieterpfandrecht vgl. Nicolai JZ 1996, 219, 223 f. 184 Gaberdiel Rdnr. 1263. Im Ergebnis ebenso Riggert NZI 2000, 241, 242; MünchKommInsO/Ganter vor §§ 49 bis 52, Rdnr. 73 f. 185 Vgl. hierzu Bamberger/Roth/Kindl § 930 BGB Anh., Rdnr. 19; Staudinger/ Wiegand (2004) Anh zu §§ 929–931 BGB, Rdnr. 236.

B. Durchsetzung der Absonderungsrechte

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„lediglich“ ein Absonderungsrecht.186 Der Sicherungsgeber bleibt weiterhin unmittelbarer Besitzer des Sicherungsgutes, deshalb kann diese Situation mit der eines besitzlosen Pfandrechts verglichen werden. Da auch der Gesetzgeber die Sicherungsübereignung derartig behandelt, bestehen keine Bedenken dagegen, bei der vorliegenden Sachlage die Sicherungsübereignung wie ein besitzloses Pfandrecht zu behandeln und daher einen Gleichrang mit dem Grundpfandrecht anzunehmen.

II. Verwertung durch den Grundpfandgläubiger Wird der Grundpfandgläubiger nicht durch freiwillige Zahlungen, z. B. aus den Mieterlösen befriedigt, so kann er seinen Anspruch im Insolvenzverfahren wie folgt durchsetzen: Nach § 49 InsO sind die Grundpfandgläubiger im eröffneten Verfahren – wie auch bereits zuvor – berechtigt, außerhalb des Insolvenzverfahrens die Verwertung durch Zwangsversteigerung und/oder Zwangsverwaltung zu betreiben. Beide richten sich nach dem ZVG. Eingeschränkt wird dieses Verwertungsrecht durch die nachfolgend erörterten Kostenbeiträge187 und Einstellungsmöglichkeiten188. Das Recht zu einer freihändigen Verwertung des Sicherungsgutes steht den Gläubigern nicht zu.189 Über die Gläubigerversammlung können die Absonderungsberechtigten dennoch auf die Verwertung Einfluss nehmen und den Insolvenzverwalter vorbehaltlich der erforderlichen Mehrheit zur freihändigen Verwertung zwingen.190 1. Zwangsversteigerung Die Zwangsversteigerung kann für den betreibenden Gläubiger unter Umständen günstiger sein als eine freihändige Verwertung durch den Insolvenzverwalter. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Verwalter einen Beitrag am Verwertungserlös für die Insolvenzmasse fordert oder wenn die 186 Dies steht der Annahme von Volleigentum nicht entgegen, sondern trägt der Sicherungsfunktion Rechenschaft. Dass Eigentum an einer Sache nicht zwangsläufig mit der uneingeschränkten Verfügungsbefugnis verbunden ist, zeigt u. a. ein Blick ins Mietrecht. Eine andere Form als Volleigentum ist im Sachenrecht im Übrigen aufgrund dessen numerus clausus der dinglichen Rechte nicht vorgesehen. 187 Vgl. hierzu § 2 C., S. 89 ff. 188 Vgl. hierzu § 2 B. III., S. 70 ff. und § 2 B. IV., S. 80 ff. 189 Vgl. hierzu § 2 B. I. 3., S. 46 ff. 190 Lwowski/Tetzlaff WM 1999, 2336, 2337. Faktisch können die Gläubiger durch die Abwahlmöglichkeit des Insolvenzverwalters nach § 57 InsO die Modalitäten der Verwertung steuern.

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§ 2 Rechtsstellung der Grundpfandgläubiger

nachrangigen Absonderungsgläubiger hohe Forderungen als Ausgleich für die Löschung ihrer Rechte geltend machen und daher eine einvernehmliche Lösung scheitert bzw. zu scheitern droht. Ist bereits vor Insolvenzeröffnung der Anordnungsbeschluss bzgl. der Zwangsversteigerung dem Schuldner zugestellt oder das Ersuchen um Eintragung des Zwangsversteigerungsvermerks beim Grundbuchamt eingegangen, so kann das Versteigerungsverfahren ohne Unterbrechung nach § 240 ZPO bzw. ohne Umschreibung des Titels gegen den Insolvenzverwalter fortgesetzt werden (§ 22 Abs. 1 ZVG).191 Die Grundstücksbeschlagnahme im Wege der Zwangsvollstreckung wird durch die Insolvenzeröffnung nicht berührt, § 80 Abs. 2 S. 2 InsO.192 Während des Eröffnungsverfahrens bedarf es nur dann einer Umschreibung der Vollstreckungsklausel gegen den vorläufigen Insolvenzverwalter, wenn es sich um einen sog. „starken“ Verwalter mit den Befugnissen des § 22 Abs. 1 InsO handelt.193 Es liegt eine Rechtsnachfolge analog §§ 748, 749 ZPO i. V. m. § 727 ZPO vor. Ansonsten genügt im Eröffnungsverfahren der vollstreckbare Titel gegen den Grundstückseigentümer.194 Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens muss der Grundpfandgläubiger den Vollstreckungstitel gegen den Insolvenzverwalter umschreiben lassen, § 727 ZPO. Zudem bedarf es der Zustellung nach § 750 Abs. 2 ZPO an den Insolvenzverwalter.195 Handelt es sich bei dem Titel um eine vollstreckbare notarielle Urkunde nach § 794 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 ZPO, so ist zudem die Wartefrist des § 798 ZPO zu beachten. Die Absonderungsgläubiger, die die Zwangsvollstreckung betreiben, müssen damit rechnen, dass das Verfahren einstweilen eingestellt wird.196 2. Zwangsverwaltung Die Grundpfandgläubiger können neben oder alternativ zur Zwangsversteigerung auch die Zwangsverwaltung (§ 146 Abs. 1, § 15 ZVG) beantra191 Jaeger/Henckel InsO, Vor §§ 49–52, Rdnr. 28; Stein/Jonas/Münzberg (2002) Vorb. § 704, Rdnr. 62; Mohrbutter KTS 1958, 81; Tetzlaff ZInsO 2004, 521, 522; Wenzel NZI 1999, 101, 101; Weis/Ristelhuber ZInsO 2002, 859, 862. 192 Nerlich/Kreplin/Goebel § 30, Rdnr. 39; Stöber NZI 1998, 105, 106; Nerlich/ Römermann/Andres § 49, Rdnr. 18. 193 LG Cottbus ZInsO 2000, 414; LG Cottbus WM 2001, 535. 194 Hintzen ZInsO 1998, 318, 319. 195 Jaeger/Henckel InsO, Vor §§ 49–52, Rdnr. 28; MünchKommInsO/Ganter vor §§ 49 bis 52, Rdnr. 147. 196 Vgl. hierzu § 2 B. III., S. 70 ff.

B. Durchsetzung der Absonderungsrechte

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gen. Hinsichtlich der Titelumschreibung gelten die obigen Ausführungen zur Zwangsversteigerung entsprechend.197 Nach Anordnung der Zwangsverwaltung werden das Grundstück und die mithaftenden Gegenstände vom Zwangsverwalter in Besitz genommen (§ 150 Abs. 2 ZVG). Dadurch endet der Besitz des Insolvenzverwalters. Dieser kann sich durch den Antrag auf vollständige oder teilweise Einstellung der Zwangsverwaltung nach § 153b Abs. 1 ZVG und die daraufhin erfolgende Anordnung wieder in den Besitz der Immobilie und der mithaftenden Gegenstände bringen. Insoweit hat dann der Insolvenzverwalter Vorrang vor dem Zwangsverwalter.198 Sinn macht diese Vorgehensweise des Insolvenzverwalters vor allem dann, wenn er verhindern will, dass der Grundpfandgläubiger durch Vermietung der Immobilie an Dritte im Wege der Zwangsverwaltung eine vorzeitige Betriebsstilllegung erzwingen könnte.199 Als Ausgleich für die Einstellung der Zwangsverwaltung erhält der betreffende Grundpfandgläubiger einen Nachteilsausgleich aus der Insolvenzmasse (§ 153b Abs. 2 ZVG). Insoweit ist es aus Gläubigersicht sinnvoll, die Zwangsverwaltung und -versteigerung nebeneinander zu betreiben, da die Ausgleichspflicht im Rahmen der einstweiligen Einstellung der Zwangsversteigerung weniger weitreichend ist.200 Alternativ zur Zwangsverwaltung kommt auch eine Vereinbarung in Betracht, wonach der Insolvenzverwalter die laufenden Einnahmen gegen Zahlung eines Kostenanteils an die Absonderungsgläubiger auskehrt.201 3. Dingliche Mietzinspfändung Beispielsfall:202 Zunächst pfändet am 10.06. ein ungesicherter Gläubiger die Mietzinsen. Am 20.06. werden diese vom zweitrangigen Grundschuldgläubiger wegen seines dinglichen Anspruchs ebenfalls gepfändet. Am 01.08. wird über das Vermögen des Grundstückseigentümers das Insolvenzverfahren eröffnet. Wegen seines dinglichen Anspruchs pfändet auch der erstrangige Grundschuldgläubiger am 10.10. die Mietzinsen. 197

Vgl. hierzu § 2 B. II. 1., S. 59 f. Begr. zu § 190 RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 177. 199 Heidelberger Kommentar/Landfermann § 165, Rdnr. 9; Vallender Rpfleger 1997, 353, 355; Lwowski/Tetzlaff WM 1999, 2336, 2338. 200 Wenzel NZI 1999, 101, 103; Frings Sparkasse 1996, 384, 385. 201 Lwowski/Tetzlaff WM 1999, 2336, 2339; vgl. oben § 1 B. I. 6., S. 50 ff. 202 Vgl. Eickmann Immobiliarvollstreckung, Rdnr. 90 ff. 198

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§ 2 Rechtsstellung der Grundpfandgläubiger

Schließlich wird am 10.01. des Folgejahres auf Antrag des drittrangigen Grundschuldgläubigers die Zwangsverwaltung angeordnet.

Die Miet- und Pachtforderungen aus einem massezugehörigen Grundstück sind Teil der Insolvenzmasse. Der Insolvenzverwalter ist nach § 1124 Abs. 1 und Abs. 2 BGB grundsätzlich berechtigt, diese Miet- bzw. Pachtzinsen bis zu deren Beschlagnahme einzuziehen. Nach § 1123 Abs. 2 BGB werden die Forderungen von der Haftung für das Grundpfandrecht frei, wenn nicht vorher die Beschlagnahme zugunsten der Grundpfandgläubiger erfolgt ist. Eine Enthaftung tritt gemäß § 1124 Abs. 1 BGB auch ein, wenn der Miet- bzw. Pachtzins vor der Beschlagnahme vom Insolvenzverwalter eingezogen oder in anderer Weise darüber verfügt worden ist. Allerdings ist hierbei jeweils die zeitliche Grenze für Vorausverfügungen des § 1124 Abs. 2 BGB zu beachten.203 Bei wirksamer Enthaftung steht die Miet- bzw. Pachtzinsforderung der Insolvenzmasse zu. Dies stellt keinen rechtswidrigen oder rechtsgrundlosen Eingriff gegenüber den Grundpfandgläubigern dar.204 Nach der Beschlagnahme der Forderungen ist der Insolvenzverwalter nicht mehr zu deren Einziehung berechtigt.205 Vereinnahmt er dennoch die Mietbzw. Pachtzinsen so steht dem Grundpfandgläubiger ein Ersatzabsonderungsrecht206 analog § 48 InsO zu. Neben der Veräußerung bzw. Versteigerung der Immobilie als primärem Haftungsobjekt ist der gesicherte Gläubiger auch an der Befriedigung aus den laufenden Erträgen interessiert. Dieses Interesse kann sogar in den Vordergrund treten, wenn die Immobiliensubstanz voraussichtlich keinen oder nur einen äußerst geringen Erlös erbringen wird. Dann können zumindest ganz oder teilweise die laufenden Verbindlichkeiten aus den Miet- bzw. Pachtzinsen bedient werden, da sich die Zwangsversteigerung nicht auf die Miet- und Pachtzinsforderungen erstreckt (§ 21 Abs. 2 ZVG). Diese werden bei der Immobiliarvollstreckung nur von der Zwangsverwaltung erfasst (§ 148 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 21 Abs. 2 ZVG). Dabei verringern jedoch die Gerichtskosten und Zwangsverwaltergebühren die Ausschüttungen an die Grundpfandgläubiger. Gegenüber einer Zwangsverwaltung entstehen bei einer Forderungspfändung (§§ 829, 835 ZPO)207 – mit Ausnahme der Kosten des Pfändungsund Überweisungsbeschlusses als solchem – keine laufenden Verfahrenskos203

Bülow Rdnr. 133; Staudinger/Wolfsteiner (2002) § 1124 BGB, Rdnr. 17 f. Jaeger/Henckel § 49, Rdnr. 53; MünchKommInsO/Ganter § 49, Rdnr. 28; Bamberger/Roth/Rohe § 1135 BGB, Rdnr. 3; Staudinger/Wolfsteiner (2002) § 1134 BGB, Rdnr. 1. 205 Jaeger/Henckel § 4 KO, Rdnr. 10 m. w. N. 206 Vgl. hierzu § 2 A. V., S. 35 ff. 207 Vgl. Bamberger/Roth/Rohe § 1123 BGB, Rdnr. 5. 204

B. Durchsetzung der Absonderungsrechte

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ten. Daher besteht ein gesteigertes Interesse der Absonderungsgläubiger, sich auf diesem kosten- und zeitsparenderen Weg zu befriedigen. Es stellt sich die Frage, ob die Forderungspfändung aus der Grundschuldurkunde nach Insolvenzeröffnung zulässig ist. Hier bedarf insbesondere die Vereinbarkeit mit den Vorschriften der InsO und des ZVG der näheren Betrachtung. a) Keine Kollision mit dem Vollstreckungsverbot des § 89 InsO Gemäß § 89 Abs. 1 InsO sind Zwangsvollstreckungen für einzelne Insolvenzgläubiger während des Insolvenzverfahrens unzulässig. Nach § 38 InsO sind Insolvenzgläubiger nur die persönlichen Gläubiger. Die Grundpfandgläubiger sind, wie oben208 dargestellt, im Insolvenzverfahren absonderungsberechtigt und daher keine Insolvenzgläubiger.209 Soweit ihnen der Schuldner auch persönlich haftet, sind sie Insolvenzgläubiger (§ 52 S. 1 InsO). Sie nehmen allerdings nur in Höhe des Ausfalls bzw. in Höhe des Verzichts auf ihr Absonderungsrecht an Verteilungen im Insolvenzverfahren teil. Bei der Pfändung der Miet- und Pachtzinsen betreibt der Grundpfandgläubiger die Zwangsvollstreckung jedoch aus seinem durch die notarielle Urkunde titulierten dinglichen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück nebst „Zubehör“.210 Er vollstreckt in seiner Funktion als absonderungsberechtigter Gläubiger. Daher greift das Vollstreckungsverbot des § 89 InsO nicht.211 Geht der Grundpfandgläubiger hingegen aus der persönlichen Forderung – in der Regel einem Darlehen – vor, so ist die Forderungspfändung nach § 89 InsO unzulässig.212

208

Vgl. § 2 A., S. 28 ff. Hess FLF 1994, 203, 203. 210 AG Hamburg ZIP 2005, 1801, 1803. 211 Staudinger/Wolfsteiner (2002) § 1123 BGB, Rdnr. 20; MünchKommInsO/ Breuer § 49, Rdnr. 21; Uhlenbruck/Uhlenbruck § 89, Rdnr. 11; Nerlich/Römermann/Wittkowski § 89, Rdnr. 19; Frankfurter Kommentar/App § 89, Rdnr. 6; Stein/ Jonas/Münzberg (2002) vor §§ 704 ZPO, Rdnr. 61; Hofmann/Vendolsky ZfIR 2006, 403, 404; AG Rosenheim ZInsO 2000, 291, 291; LG Traunstein NZI 2000, 438; LG Chemnitz Rpfleger 2004, 234; LG Landshut Beschluss vom 24.01.2006, Az: 32 T 50/06 (unveröffentlicht); AG Hamburg ZIP 2005, 1801, 1803. 212 Staudinger/Wolfsteiner (2002) § 1123 BGB, Rdnr. 20. Dies ist dann der Fall, wenn dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss eine persönliche (Darlehens-)Forderung zugrunde liegt. 209

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§ 2 Rechtsstellung der Grundpfandgläubiger

b) Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung Diese Vorgehensweise verstößt nach Ansicht von Tetzlaff213 gegen den Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung im Insolvenzverfahren („par conditio creditorum“). Hinsichtlich dieses Grundsatzes kann eine Verletzung jedoch nicht festgestellt werden. Nur die Insolvenzforderungen unterfallen dem insolvenzrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.214 Absonderungsberechtigte Gläubiger haben gegenüber den Insolvenzgläubigern ohnehin eine bessere Rechtsstellung, da sie aufgrund der (dinglichen) Sicherung zur vorrangigen Befriedigung aus dem Sicherungsgut berechtigt sind. c) Kein Verstoß gegen die guten Sitten Darüber hinaus stellt nach Tetzlaff215 die Pfändung eine Umgehung der Vorschriften des ZVG und der InsO dar und ist mit den guten Sitten nicht vereinbar. Ein Verstoß gegen die guten Sitten liegt bei der Forderungspfändung ebenfalls nicht vor. Jedem Gläubiger steht es zu, aus seiner Sicherheit vorzugehen. Dies wird nicht dadurch beschränkt, dass die vorrangigen Gläubiger von einer Durchsetzung ihrer Rechte (bislang) absehen. d) Vergleich mit der früheren Rechtslage Der Zusatz, dass die Grundpfandgläubiger zur Befriedigung „nach Maßgabe des ZVG“ berechtigt sind (§ 49 InsO), war in § 47 KO nicht enthalten. Die Gesetzesbegründung zu § 49 InsO enthält keine Aussage darüber, ob damit eine Änderung oder Beibehaltung der Rechtslage beabsichtigt wurde.216 Festzuhalten bleibt, dass die Absonderungsberechtigten durch die InsO stärker in das Verfahren eingebunden wurden und in § 49 InsO der genannte Zusatz aufgenommen worden ist. Die Zulässigkeit der Forderungspfändung war auch unter der Konkursordnung nicht unumstritten.217 213

Tetzlaff ZInsO 2004, 521, 528. Häsemeyer Rdnr. 2.21. 215 Tetzlaff ZInsO 2004, 521, 528. 216 Eickmann ZfIR 2006, 273, 278 folgert aus der Gesetzesbegründung, dass die unter der KO zulässige Forderungspfändung durch Grundpfandgläubiger mangels ausdrücklicher Erklärung des Gesetzgebers weiterhin möglich ist. 217 Ablehnend: RGZ 52, 138, 139; OLG Braunschweig Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiet des Zivilrechts, Band 10, 1905, S. 419, 420; 214

B. Durchsetzung der Absonderungsrechte

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Der Vergleich mit der früheren Rechtslage erlaubt daher keine Rückschlüsse auf die Zulässigkeit nach der Insolvenzordnung.218 e) Forderungspfändung außerhalb des Insolvenzverfahrens219 Nach Ansicht des LG Chemnitz verliert der Grundpfandgläubiger allein durch die Insolvenzeröffnung nicht das Recht, in die Mietzinsforderungen im Wege der Forderungspfändung (§§ 829, 835 ZPO) zu vollstrecken.220 Das Grundpfandrecht erstreckt sich gemäß § 1123 Abs. 1 BGB auch auf die Miet- und Pachtzinsforderung. Dadurch besteht an diesen Forderungen ein Absonderungsrecht des Grundpfandgläubigers.221 Nach § 865 Abs. 2 S. 2 ZPO kann eine Miet- und Pachtzinsforderung bis zur Grundstücksbeschlagnahme im Wege der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen (§ 20 Abs. 1 und 2, § 21 Abs. 2, § 148 Abs. 1 ZVG i. V. m. § 1123 Abs. 1 BGB) vom Grundpfandgläubiger aufgrund eines dinglichen Titels nach den Vorschriften der Mobiliarzwangsvollstreckung (§§ 829 ff. ZPO) gepfändet werden.222 Die Beschlagnahme bei der Zwangsversteigerung umfasst die Miet- und Pachtzinsforderungen hingegen nicht.223 Die Annahme, dass die vor Insolvenzeröffnung zulässige Forderungspfändung auch im Insolvenzverfahren zulässig sein muss, überzeugt nicht. Würde man dieser Ansicht folgen, so käme dem Zusatz in § 49 InsO, wonach die Befriedigung nach Maßgabe des ZVG zu erfolgen hat, keine Bedeutung zu. Der Gesetzgeber hat bei der Ausgestaltung der Durchsetzung der Absonderungsrechte einen Gestaltungsspielraum.224 Die Verweisung des § 49 InsO auf das ZVG ist daher dementsprechend als gesetzgeberische GeOLG Dresden Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiet des Zivilrechts, Band 15, 1907, S. 285, a. A. RG WarnRspr 1915 Nr. 62; OLG München Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiet des Zivilrechts, Band 29, 1914, S. 245. 218 So auch BGH Beschluss vom 13.07.2006, IX ZB 301/04, ZIP 2006, 1554, 1556; ZInsO 2006, 873, 875; AG Hamburg ZIP 2005, 1801, 1802; AG Kaiserslautern NZI 2005, 636, 636. 219 Vgl. hierzu allgemein Zipperer ZfIR 2006, 395 ff. 220 LG Chemnitz Rpfleger 2004, 234. 221 MünchKommInsO/Ganter § 49, Rdnr. 26. 222 RGZ 81, 146, 148; 103, 137, 138; Stein/Jonas/Münzberg (2004) § 865 ZPO, Rdnr. 14. 223 Stein/Jonas/Münzberg (2004) § 865, Rdnr. 13; Thomas/Putzo/Putzo § 865, Rdnr. 3. Daher ist bei einem vermieteten oder verpachteten Grundstück die Zwangsverwaltung neben der Zwangsversteigerung sinnvoll. 224 Gottwald in: Insolvenzrecht im Umbruch, S. 197, 207.

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staltung und Einschränkung der Realisierbarkeit der Absonderungsrechte zu verstehen.225 f) Vereinbarkeit mit der Rangordnung des ZVG Gegen diese Forderungspfändung spricht nach Ansicht von Tetzlaff226 zudem, dass auch aus nachrangigen Grundpfandrechten die Pfändung der Miet- und Pachtzinsansprüche betrieben werden kann, selbst wenn diese Rechte bei der Zwangsverwaltung oder Zwangsversteigerung keine Zuteilung erhalten würden (sog. Schornsteinhypotheken). Nach § 49 InsO sind die Grundpfandgläubiger zur abgesonderten Befriedigung nach Maßgabe des ZVG berechtigt. Nach Ansicht des BGH lässt bereits der Wortlaut des § 49 InsO eine Forderungspfändung nicht zu.227 § 49 InsO verweist insbesondere auf die Rangklassen der §§ 10 ff. ZVG bzw. auf § 155 Abs. 1 ZVG.228 Es kommt sowohl eine Beeinträchtigung der Rangfolge unter den Grundpfandgläubiger als auch im Verhältnis zu § 155 Abs. 1 ZVG in Betracht. Das Rangverhältnis der einzelnen Grundpfandgläubiger bemisst sich nach § 879 Abs. 1 BGB. Danach ist bei Rechten derselben Abteilung die Reihenfolge der Eintragung maßgeblich. Bei Rechten verschiedener Abteilungen ist der Zeitpunkt der Eintragung entscheidend. Wird die Miet- oder Pachtzinsforderung von mehreren Grundpfandgläubigern gepfändet, so bestimmt sich deren Rangfolge ebenfalls nach § 879 BGB. Somit geht die Pfändung desjenigen Grundpfandgläubigers vor, der über das rangbessere Grundpfandrecht verfügt.229 Zu beachten ist allerdings, dass dieses Rangverhältnis durch § 1124 Abs. 1 BGB insoweit beschränkt wird, als die zeitlich vorrangige Pfändung eine Verfügung über die Miet- bzw. Pachtzinsforderung i. S. d. Vorschrift darstellt.230 Gemäß § 1124 Abs. 1 BGB ist diese Verfügung dem an sich besserrangigen Grundpfandgläubiger gegenüber wirksam. Der auf diese Weise „übergangene“ besserrangige, aber auch der nachrangige Grundpfandgläubiger kann sich durch Einleitung des Zwangsverwal225

So auch AG Hamburg ZIP 2005, 1801, 1802. Tetzlaff ZInsO 2004, 521, 528. 227 BGH Beschluss vom 13.07.2006, IX ZB 301/04, ZIP 2006, 1554, 1555; ZInsO 2006, 873, 874; Gundlach/Frenzel, EWiR 2006, 209, 210. 228 Jaeger/Henckel § 49, Rdnr. 2 f. 229 Staudinger/Wolfsteiner (2002) § 1123 BGB, Rdnr. 19. 230 Bamberger/Roth/Rohe § 1124 BGB, Rdnr. 4; Staudinger/Wolfsteiner (2002) § 1123 BGB, Rdnr. 19; § 1124, Rdnr. 9. 226

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tungsverfahrens zur Wehr setzen.231 Die Zwangsverwaltung ergreift gemäß § 148 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 21 Abs. 2 ZVG auch die gepfändeten Forderungen soweit die Pfändung nach § 1124 Abs. 2 BGB einem Hypothekengläubiger gegenüber unwirksam ist. Nach § 146 Abs. 1 ZVG i. V. m. § 20 Abs. 1 ZVG gilt die Anordnung der Zwangsverwaltung als Beschlagnahme i. S. d. § 1124 Abs. 2 BGB. Daher wirkt die Pfändung der anderen Grundpfandgläubiger nur noch für den Monat der Anordnung der Zwangsverwaltung bzw. im Folgemonat, wenn die Anordnung nach dem 15. eines Monats erfolgt ist. Über § 1124 Abs. 2 BGB ist somit das Rangverhältnis des § 879 BGB wieder hergestellt, da der übergangene, vorrangige Grundpfandgläubiger durch die Einleitung der Zwangsverwaltung der Forderungspfändung entgegentreten kann. In der Zwangsverwaltung treten jedoch u. a. die Ausgaben der Verwaltung vor die Rechte aus den Rangklassen des § 10 Abs. 1 ZVG. Zu den nach § 155 Abs. 1 ZVG von den Einnahmen abzuziehenden Ausgaben zählen u. U. die Hausverwaltungskosten. Dies sind z. B. die laufenden Kosten der Gebäudeinstandhaltung, Versicherungsprämien uvm.232 Diese Ausgaben sind nur zum Teil auf die Mieter bzw. Pächter umlegbar.233 Daher gehen diese Kosten bei der Forderungspfändung zu Lasten der Insolvenzmasse bzw. im Fall der Freigabe zu Lasten des Insolvenzschuldners. Bei der Zwangsverwaltung sind diese Ausgaben vorab mit den Einnahmen zu verrechnen. Nachdem der Absonderungsberechtigte nur nach Maßgabe des ZVG zur Verwertung berechtigt ist, ist eine Pfändung der Nettomiet- bzw. Pachteinnahmen nach Insolvenzeröffnung somit nicht möglich. Eine Forderungspfändung verstößt gegen die Vorschriften des ZVG, weil die Schutzmechanismen des § 155 Abs. 1 ZVG umgangen werden.234 g) Zusammenfassung und eigener Ansatz Zwar mögen praktische Erwägungen für eine Forderungspfändung sprechen, da diese gegenüber der Durchführung eines Zwangsverwaltungsverfahrens einen günstigeren und zeitsparenderen Weg darstellt. Dennoch sind 231

Staudinger/Wolfsteiner (2002) § 1123 BGB, Rdnr. 19. Stöber § 155 ZVG, Rdnr. 4.2; AG Hamburg ZIP 2005, 1801, 1802; AG Kaiserslautern NZI 2005, 636, 636. 233 Die Umlagefähigkeit auf den Mieter richtet sich nach der Betriebskostenverordnung. 234 So auch der BGH Beschluss vom 13.07.2006, IX ZB 301/04, ZIP 2006, 1554, 1555; ZInsO 2006, 873, 874; Hofmann/Vendolsky ZfIR 2006, 403, 404; Jaeger/Henckel § 49, Rdnr. 2, 12; AG Kaiserslautern NZI 2005, 636, 636. 232

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gewichtige Gründe gegen die Zulässigkeit der Forderungspfändung anzuführen. Für eine Ablehnung dieser Forderungspfändung spricht zudem der Vergleich mit der Regelung des § 110 Abs. 1, Abs. 2 S. 2 InsO. Danach ist eine rechtsgeschäftliche Verfügung über die Miet- bzw. Pachteinnahmen nur im Monat der Insolvenzeröffnung bzw. im Folgemonat235 wirksam.236 Die Einziehung im Wege der Zwangsvollstreckung steht dem gleich (§ 110 Abs. 2 S. 2 InsO). Als Vorfrage ist zunächst die Anwendbarkeit des § 110 InsO auf die Vollstreckung seitens der Grundpfandgläubiger zu klären. Nach einer Ansicht ist § 110 Abs. 2 S. 2 InsO einzuschränken und teleologisch zu reduzieren. Demzufolge sei die Wirksamkeit von Vollstreckungen der Grundpfandgläubiger von den Wirksamkeitsbeschränkungen der Vorschrift ausgenommen. Zur Begründung wird angeführt, dass der Grundpfandgläubiger durch die Pfändung das erhält, was ihm aufgrund seines Absonderungsrechts nach den §§ 1123, 1124 BGB ohnehin zusteht. Im Übrigen wird auf die frühere Rechtslage nach § 21 Abs. 2 KO237 Bezug genommen.238 Nach anderer Ansicht ist § 110 Abs. 1, Abs. 2 S. 2 InsO auch auf Pfändungen der Grundpfandgläubiger anzuwenden.239 Zwar erlangt der Grundpfandgläubiger durch die Forderungspfändung lediglich das, was ihm nach den §§ 1123, 1124 BGB ohnehin zusteht. Die Einziehung der Forderungen steht einzig dem Insolvenzverwalter zu. Der Gläubiger ist zur abgesonderten Befriedigung berechtigt und darauf angewiesen. Letztgenannter Ansicht ist zuzustimmen. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, weshalb zugunsten der Grundpfandgläubiger eine Ausnahme zu machen ist. Denn sowohl der dinglich nicht gesicherte Gläubiger, der an den Miet- bzw. Pachtforderungen ein Pfändungspfandrecht (§ 50 Abs. 1 InsO) erlangt hat, als auch der vollstreckende Grundpfandgläubiger sind absonderungsberechtigt. Für eine Differenzierung fehlt es an einem Sachgrund. Die Gegenansicht nimmt auf die frühere Rechtslage nach § 21 Abs. 2 KO Bezug. Zu § 110 InsO besteht insoweit ein Unterschied, als in § 21 235

Bei Insolvenzeröffnung nach dem 15. des Monats. Zu anfechtungsrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit der Abtretung der Miet- bzw. Pachtzinsforderungen an den Grundpfandgläubiger vgl. Wazlawik NZI 2007, 320 ff. 237 Vgl. hierzu Jaeger/Hencke, § 21 KO, Rdnr. 15. 238 Heidelberger Kommentar/Marotzke § 110, Rdnr. 10; Uhlenbruck/Berscheid § 110, Rdnr. 8. 239 MünchKommInsO/Eckert § 110, Rdnr. 20; Frankfurter Kommentar/Wegener § 110, Rdnr. 10. 236

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KO die Zwangsvollstreckung nicht ausdrücklich den rechtsgeschäftlichen Vorausverfügungen gleichgestellt war240 und sich die Absonderungsberechtigten nach § 4 Abs. 2 KO außerhalb des Konkursverfahrens befriedigen konnten.241 Es ist unstreitig, dass es vor Insolvenzeröffnung dem Grundpfandgläubiger frei steht, sich im Wege der Forderungspfändung zu befriedigen. Wenn nun der Gesetzgeber mit § 110 Abs. 1, Abs. 2 S. 2 InsO ausdrücklich die Wirksamkeit dieser Vollstreckungen beschränkt, dann hat dies auch Auswirkungen auf die Frage der Zulässigkeit der Forderungspfändung nach Insolvenzeröffnung. Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung spricht dies gegen die Zulässigkeit einer derartigen Forderungspfändung nach Insolvenzeröffnung. Es erscheint wenig sinnvoll, die Wirksamkeit einer vor Insolvenzeröffnung zulässigerweise erwirkten Pfändung nach § 110 InsO einzuschränken, um demselben Gläubiger den Zugriff nach Insolvenzeröffnung durch eine Forderungspfändung erneut zu gewähren.242 Die Forderungspfändung ist mit der hier vertretenen Ansicht, aber auch mit § 49 InsO i. V. m. § 155 Abs. 1 ZVG nicht zu vereinbaren, da sie eine nicht zu rechtfertigende Belastung der Insolvenzmasse nach sich zieht. Es wird zwar vertreten, dass bei einer Beeinträchtigung des Insolvenzverfahrens durch eine derartige Forderungspfändung der Insolvenzverwalter nach § 765a ZPO Vollstreckungsschutz beantragen könnte.243 Fraglich erscheint jedoch, ob ein dahingehendes Schutzbedürfnis der Insolvenzmasse tatsächlich besteht.244 Daher kann m. E. der Grundpfandgläubiger auf die (Kalt-)Mieten im Wege der Forderungspfändung nicht zugreifen.245 Der Grundpfandgläubiger 240

Vgl. hierzu Jaeger/Henckel § 21 KO, Rdnr. 15. So auch der BGH Beschluss vom 13.07.2006, IX ZB 301/04, ZIP 2006, 1554, 1555; ZInsO 2006, 873, 874, NZI 2006, 577, 578. 242 So nun auch der BGH Beschluss vom 13.07.2006, IX ZB 301/04, BGHZ 168, 339, 340; ZIP 2006, 1554, 1555; ZInsO 2006, 873, 874; NZI 2006, 577, 578; NJW 2006, 3356, 3357; NZM 2006, 712, 714 f.; DB 2006, 1839, 1839 f.; ZfIR 2007, 206, 207. 243 LG Traunstein NZI 2000, 438; Tetzlaff ZInsO 2004, 521, 528. 244 Zur Anwendbarkeit des § 765a ZPO im Insolvenzverfahren und den generellen Erfolgsaussichten vgl. Stein/Jonas/Münzberg (2002) § 765a, Rdnr. 41. 245 So auch BGH Beschluss vom 13.07.2006, IX ZB 301/04, ZIP 2006, 1554; ZInsO 2006, 873; Hofmann/Vendolsky ZfIR 2006, 403, 406; Gundlach/Frenzel EWiR 2006, 209, 210; MünchKommInsO/Eckert § 110, Rdnr. 20; a. A. Belz in: Bub/Treier S. 1563, Rdnr. 192; Palandt/Bassenge § 1123 BGB, Rdnr. 3; MünchKommInsO/Ganter § 49, Rdnr. 86; AG Rosenheim ZInsO 2000, 291; LG Traunstein NZI 2000, 438; Knees ZIP 2001, 1568, 1575; Hamburger Kommentar/Büchler § 49, Rdnr. 23, § 50, Rdnr. 17; Heidelberger Kommentar/Eickmann § 49, Rdnr. 21; Braun/Bäuerle § 49, Rdnr. 25; Eickmann ZfIR 2006, 273, 278. Das LG Stendal, 241

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ist bei der Durchsetzung seines Absonderungsrechts auf die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung beschränkt (§ 49 InsO). h) Falllösung Im obigen Beispielsfall246 hat zunächst der ungesicherte Gläubiger wirksam die Mietzinsen gepfändet. Diese Pfändung verliert jedoch mit Ablauf des Monats Juli ihre Wirkung, da die Pfändung des zweitrangigen Grundschuldgläubigers eine Beschlagnahme i. S. d. § 1124 Abs. 1 und 2 BGB darstellt. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wirkt sich auf die Pfändung des Grundschuldgläubigers aus. Nach § 110 Abs. 1 und Abs. 2 S. 2 InsO sind auch Maßnahmen der Zwangsvollstreckung als Verfügung über den Mietzins anzusehen. Die Pfändung durch einen Grundschuldgläubiger ist daher nur noch im Monat der Insolvenzeröffnung wirksam.247 Die Pfändung des erstrangigen Grundschuldgläubigers nach Insolvenzeröffnung ist aufgrund der hier vertretenen Ansicht unzulässig. Die Gegenansicht hätte zur Folge, dass ab der Pfändung vom 10.10. der erstrangige Gläubiger die Mieten einziehen könnte.248 Letztlich würde hier die Beschlagnahme im Weg der Zwangsverwaltung die bis dahin wirksame Pfändung des erstrangigen Grundschuldgläubigers verdrängen.249 Nach der hier vertretenen Ansicht stehen mit Ablauf der Beachtlichkeit der Pfändung gemäß § 110 InsO bis zum Eingreifen der Zwangsverwaltung die Mieteinnahmen der Insolvenzmasse zu.

III. Einstweilige Einstellung der Zwangsversteigerung nach § 30d ZVG Die absonderungsberechtigten Grundpfandgläubiger können mit der Durchsetzung ihrer Rechte bereits vor, aber auch erst nach Insolvenzeröffnung beginnen. Die nachfolgend aufgeführten Einstellungstatbestände haben gemein, dass es sich um Schutzbestimmungen handelt, die eine Verwertung zur Unzeit verhindern sollen. Um Verlusten für die Insolvenzmasse vorZIP 2005, 1800, 1800 versagt es der Bank, zu deren Gunsten Grundpfandrechte bestellt sind, die auf dem Konto des Insolvenzschuldners eingegangenen Mietzahlungen einzubehalten. 246 S. 61 f. 247 Statt aller vgl. MünchKommInsO/Eckert § 110, Rdnr. 20; a. A. Uhlenbruck/ Berscheid § 110, Rdnr. 8. 248 RGZ 103, 137; Eickmann Immobiliarvollstreckung, Rdnr. 92. 249 Stein/Jonas/Münzberg (2004) § 865 ZPO, Rdnr. 30 f.

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zubeugen, soll die Fortführung des Unternehmens bzw. eine angemessene Verwertung der Masse nicht beeinträchtigt werden.250 Die durch einen Grundpfandgläubiger betriebene Zwangsvollstreckung kann auf Antrag des Insolvenzverwalters bzw. des Schuldners vom Vollstreckungsgericht einstweilen eingestellt werden. Hinsichtlich der Voraussetzungen für einen derartigen Antrag ist nach dem Stadium des Insolvenzverfahrens zu unterscheiden. 1. Eröffnungsverfahren, § 30d Abs. 4 ZVG Bereits im Eröffnungsverfahren steht es dem vorläufigen Insolvenzverwalter zum Schutz der ungestörten Insolvenzabwicklung frei, die einstweilige Einstellung der Zwangsversteigerung zu beantragen. Das Insolvenzgericht kann nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO als Sicherungsmaßnahme Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen. Davon ausgenommen sind Vollstreckungsmaßnahmen in das unbewegliche Vermögen. Zur Entlastung des Insolvenzgerichts wurde die Zuständigkeit für derartige Maßnahmen auf das ohnehin mit der Zwangsvollstreckung befasste Vollstreckungsgericht verlagert und durch Art. 20 EGInsO entsprechende Einstellungsmöglichkeiten in das ZVG eingefügt.251 Nach § 30d Abs. 4 ZVG ist auf Antrag des vorläufigen Insolvenzverwalters durch das Vollstreckungsgericht die Zwangsversteigerung einstweilen einzustellen, wenn er glaubhaft macht, dass dies zur Verhütung nachteiliger Veränderungen des schuldnerischen Vermögens erforderlich ist. Die Ausgestaltung der Rechtsstellung des vorläufigen Verwalters, d.h. ob zugleich ein allgemeines Verfügungsverbot erlassen wurde (sog. „starker“ oder „schwacher“ vorläufiger Verwalter), ist hierfür unerheblich.252 Ziel der Vorschrift ist es, in dem frühen Stadium vor Verfahrenseröffnung, in dem noch unklar ist, ob es zu einer Fortführung oder Zerschlagung des Unternehmens kommen wird, zu verhindern, dass bereits vollendete Tatsachen geschaffen werden.253 Auch im Hinblick auf einen eventuellen späteren Insolvenzplan bietet die Norm Schutz gegen vorzeitige Veränderungen im schuldnerischen Vermögen. Die Einstellungsvoraussetzungen 250

Stöber NZI 1999, 439, 439. Ausschussbericht zu § 25 RegE InsO, s. Balz/Landfermann S. 97; Niesert, InVo 1998, 141, 143. 252 Kübler/Prütting/Pape § 21, Rdnr. 33; Gottwald/Uhlenbruck InsolvenzrechtsHandbuch, § 14, Rdnr. 31, 50. 253 Kübler/Prütting/Pape § 21, Rdnr. 33. 251

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sind aufgrund des noch ungewissen Fortgangs des Insolvenzverfahrens leicht zu bejahen.254 Erfasst sind nicht nur Betriebsgrundstücke, sondern auch Immobilien im Privateigentum des Schuldners. Desgleichen sollen hier nachteilige Veränderungen in der Haftungsmasse zunächst vermieden werden.255 Bestehen Sanierungschancen für das schuldnerische Unternehmen und ist die Vorlage eines Insolvenzplans zu erwarten, so sind die Einstellungsvoraussetzungen gegeben. Eine Frist für die Stellung des Antrags ist nicht vorgesehen. Die Einstellung unterbleibt jedoch in entsprechender Anwendung des § 30d Abs. 1 S. 2 ZVG, wenn sie dem betreibenden Gläubiger unter Berücksichtigung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse nicht zugemutet werden kann.256 Die hier im Einzelfall vorzunehmende Abwägung der beteiligten Interessen fällt z. B. dann zugunsten des vollstreckenden Gläubigers aus, wenn sich dieser ebenfalls in einer existenzbedrohlichen wirtschaftlichen Lage befindet und das Versteigerungsverfahren bereits weit fortgeschritten ist.257 2. Eröffnetes Insolvenzverfahren, § 30d Abs. 1 ZVG Beispielsfall: Der die Zwangsversteigerung betreibende Gläubiger befindet sich selbst in einer wirtschaftlichen Krise. Seine Liquidität hängt von den laufenden Zinszahlungen ab.

Im eröffneten Verfahren ist eine Einstellung unter den Voraussetzungen des § 30d Abs. 1 ZVG möglich.258 Zunächst ist bei allen Varianten ein Antrag des Insolvenzverwalters erforderlich. Für jeden Einstellungsgrund gilt, dass die Einstellung unterbleibt, wenn nach § 30d Abs. 1 S. 2 ZVG dem Gläubiger diese unter Berücksichtigung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse nicht zuzumuten ist.259 Hierbei ist eine Abwägung zwischen den Interessen der Insolvenzgläubiger und denen des 254

Wenzel NZI 1999, 101, 102. Hintzen ZInsO 1998, 318, 319. 256 Stöber § 30d ZVG, Rdnr. 6.3; Stöber NZI 1998, 105, 108; Wenzel NZI 1999, 101, 102; a. A. Hintzen ZInsO 1998, 318, 320 der die Belange des einzelnen Gläubigers hinter die der Gläubigergemeinschaft zurücktreten lässt. Ausgeglichen werden soll dies durch entsprechende Auflagen. 257 Stöber NZI 1998, 105, 108; Niesert Rdnr. 470; Niesert InVo 1998, 141, 143; Zur Unzumutbarkeit: AG Bremen ZIP 1980, 389. 258 Zur Nichtanwendbarkeit der Einstellungsmöglichkeiten im Verfahren nach den §§ 304 ff. InsO vgl. Wenzel NZI 1999, 101, 101. 259 Zur ungewissen späteren Verwertungsmöglichkeit, vgl. AG Bremen ZIP 1980, 389. 255

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vollstreckenden Gläubigers vorzunehmen.260 Die Interessen des Insolvenzschuldners bleiben unberücksichtigt.261 In der Regel haben die Interessen der Insolvenzgläubiger Vorrang.262 Im Beispielsfall fiele die Abwägung daher zugunsten des Grundpfandgläubigers aus, da dessen wirtschaftliche Existenzgrundlage andernfalls gefährdet wäre.263 Ist der betreibende Gläubiger – wie regelmäßig – ein Kreditinstitut, so wird diese Einschränkung jedoch nur selten greifen.264 Die Unzumutbarkeit für den Gläubiger kann aber nicht damit begründet werden, dass durch die auflaufenden Zinsen mit einem Ausfall bei der Verwertung zu rechnen ist, da nach § 30e Abs. 1 ZVG eine Nachteilsausgleichspflicht in Form der Zahlung der laufenden Zinsen besteht.265 Die Einstellung steht unter der Auflage der Erfüllung der Zahlungspflicht. Wird dem nicht genüge getan, so kann der Gläubiger nach § 30f Abs. 1 S. 1 ZVG die Aufhebung der Einstellung beantragen. Im Beispielsfall stünde daher § 30d Abs. 1 S. 2 ZVG einer einstweiligen Einstellung nicht entgegen. Andererseits spricht für eine Unzumutbarkeit der Einstellung, wenn in einem laufenden Versteigerungsverfahren bereits günstige Meistgebote abgegeben wurden und zu befürchten ist, dass bei Einstellung und einer späteren Versteigerung mit einem geringeren Erlös zu rechnen ist.266 a) Einstellung vor dem Berichtstermin Vor dem Berichtstermin (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 InsO) ist die Zwangsversteigerung ohne weitere Voraussetzungen einstweilen einstellbar. Damit soll – wie auch im Eröffnungsverfahren – erreicht werden, dass alle Optionen, insbesondere die Fortführung des schuldnerischen Unternehmens offen bleiben. Dies zeigt sich auch am Inhalt des Berichtstermins267, der die Beschlussfassung über die Fortführung oder Stilllegung zum Inhalt hat. Eine vorherige Verwertung einzelner Vermögensgegenstände könnte in diesem Stadium die Handlungsspielräume bereits erheblich verkürzen. 260 Begr. zu § 187 RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 176; Stöber § 30d ZVG, Rdnr. 3. 261 Stöber NZI 1999, 105, 108. 262 OLG Braunschweig OLGZ 1968, 62; Stöber § 30d ZVG, Rdnr. 3. 263 Obermüller FLF 1994, 170, 170. 264 Aber auch bei Kreditinstituten kann der Einstellungsantrag abgelehnt werden, wenn sich diese in einer ernsten wirtschaftlichen Krise befinden, vgl. hierzu Hess/ Obermüller Verfahrensbeteiligte, Rdnr. 1217. 265 Lwowski/Tetzlaff WM 1999, 2336, 2340. 266 Stöber NZI 1998, 105, 109; Lwowski/Tetzlaff WM 1999, 2336, 2340. 267 Vgl. § 157 InsO.

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b) Einstellung nach dem Berichtstermin Der Insolvenzverwalter kann die einstweilige Einstellung beantragen, wenn das Grundstück für die Unternehmensfortführung oder zur Vorbereitung einer Veräußerung i. S. e. „Gesamtlösung“268 benötigt wird (§ 30d Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ZVG). Hierzu wird teilweise vertreten, dass es eines entsprechenden Beschlusses der Gläubigerversammlung bedürfe.269 Zutreffend ist insoweit, dass die Betriebsfortführung bzw. bestimmte Rechtshandlungen i. S. d. § 160 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 InsO eines Beschlusses des Gläubigerausschusses bzw. der Gläubigerversammlung erfordern. Dazu zählt auch die Betriebsveräußerung. § 30d Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ZVG lässt jedoch bereits die Vorbereitung der Veräußerungshandlungen genügen. Diese setzt keinen gesonderten Beschlusses einer der genannten Gläubigerorgane voraus. Des Weiteren kann die Einstellung beantragt werden, wenn andernfalls die Durchführung des Insolvenzplans gefährdet wäre (§ 30d Abs. 1 S. 1 Nr. 3 ZVG). Es gilt die Besonderheit, dass auch der Schuldner im Rahmen eines von ihm vorgelegten Insolvenzplanes antragsberechtigt ist. Für ihn sind allerdings die gegenüber einem Verwalterantrag erhöhten Voraussetzungen des § 30d Abs. 2 ZVG zu beachten. Der Plan muss den Anforderungen des § 231 InsO genügen.270 Nach § 30d Abs. 1 S. 1 Nr. 4 InsO kann eine Einstellung erfolgen, wenn eine angemessene Verwertung der Insolvenzmasse in sonstiger Weise wesentlich erschwert werden würde. Dies ist z. B. dann gegeben, wenn konkrete Anhaltspunkte für eine spätere Veräußerung zu einem erheblich höheren Wert vorliegen.271 Es geht hierbei insbesondere um die Verhinderung von Verwertungen „zur Unzeit“272. Der Vergleich der Erlöse muss eindeutig zugunsten der späteren Verwertung ausfallen. Insoweit gilt es zu beachten, dass der spätere höhere Erlös durch zwischenzeitlich anfallende Zinsen, Grundsteuern und andere Kosten egalisiert werden kann.273

268

Lwowski/Tetzlaff WM 1999, 2336, 2340. Hintzen Rpfleger 1999, 256, 259; Böttcher § 30d ZVG, Rdnr. 6. 270 Hierzu vgl. § 4 B. III., S. 169 ff. 271 LG Ulm ZIP 1980, 477, 478 noch zu § 30c Abs. 1 S. 1 ZVG a. F. 272 Begr. zu § 187 RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 176; Wenzel NZI 1999, 101, 101. 273 LG Ulm ZIP 1980 477, 478 noch zu § 30c Abs. 1 S. 1 ZVG a. F.; Stöber § 30 d ZVG, Rdnr. 2.3. 269

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3. Schutz der gesicherten Gläubiger (Nachteilsausgleich) Beispielsfall: Die persönliche Forderung gegen den Schuldner beträgt e 100.000. Vertraglich vereinbart ist ein Darlehenszins von 6% p.a. Zur Sicherung ist ein Grundpfandrecht am Betriebsgrundstück des Schuldners eingetragen. Dingliche Zinsen werden in Höhe von 14% p.a. geschuldet. Bei der Zwangsversteigerung wird voraussichtlich nur ein Erlös von e 50.000 auf den Grundpfandgläubiger entfallen. Der Gläubiger betreibt die Zwangsvollstreckung in das Grundstück. Da die Immobilie zur Betriebsfortführung benötigt wird, beantragt der vorläufige Insolvenzverwalter die einstweilige Einstellung der Zwangsversteigerung.

a) Zahlung der laufend geschuldeten Zinsen Als Ausgleich für die Einstellung erfolgt nach § 30e Abs. 1 S. 2 ZVG von Amts wegen die Anordnung der Zahlung der ab dem Berichtstermin geschuldeten Zinsen an den betreibenden Gläubiger. Diese sind innerhalb von zwei Wochen nach Fälligkeit zu entrichten. Die Pflicht zur Zinszahlung setzt spätestens drei Monate nach der einstweiligen Einstellung der Zwangsversteigerung ein, wenn die einstweilige Einstellung bereits im Insolvenzeröffnungsverfahren angeordnet worden ist, § 30e Abs. 1 S. 2 ZVG. Erfolgen hingegen keine Zahlungen auf die Zinsen, so kann der gesicherte Gläubiger auch hinsichtlich dieser abgesonderte Befriedigung aus dem Grundstück beanspruchen.274 Dadurch soll einer unnötig langen Blockade der Verwertung durch den Insolvenzverwalter vorgebeugt werden.275 Bei der Zahlungsverpflichtung handelt es sich um eine Masseverbindlichkeit i. S. d. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Umstritten ist, ob die Vorschrift die dinglichen oder die schuldrechtlichen Zinsen betrifft. Der Gesetzeswortlaut ist insoweit nicht eindeutig, da er sich nur auf die geschuldeten Zinsen bezieht. Es sind sowohl die schuldrechtlichen als auch die dinglichen Zinsen vereinbart und daher geschuldet.276 Nach einer Auffassung sind damit die schuldrechtlichen Zinsen gemeint.277 Es wird die amtliche Begründung des § 188 des Regierungsent274

Wenzel NZI 1999, 101, 102 f. Marotzke ZZP 109 (1996), 429, 453. 276 Alff Rpfleger 2000, 228, 228. 277 LG Göttingen ZInsO 2000, 118; LG Stade Rpfleger 2992, 471; Bork Rdnr. 252; Stöber, § 30e ZVG, Rdnr. 2.2; Obermüller Rdnr. 6.371; Wenzel NZI 1999, 101, 102; Lwowski/Tetzlaff WM 1999, 2336, 2339; Pape ZInsO 1999, 398, 399; Tetzlaff ZInsO 2004, 521, 522; Knees ZIP 2001, 1568, 1578; Kirchhof ZInsO 2001, 1, 7; Böttcher § 30e ZVG, Rdnr. 4; Gottwald/Gottwald Insolvenzrechts-Handbuch, § 42, Rdnr. 82; MünchKommInsO/Lwowski, § 165 Rdnr. 104 ff.; Uhlenbruck/ 275

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wurfes zur Insolvenzordnung herangezogen, dessen Regelungsinhalt in Art. 20 EGInsO eingeflossen ist. Danach können die vertraglich vereinbarten Zinsen beansprucht werden.278 Im Hinblick auf einen angemessenen Ausgleich zwischen den Interessen der betreibenden Gläubiger und der Insolvenzmasse sind die schuldrechtlichen Zinsen maßgeblich.279 Tetzlaff280 verweist insbesondere auf die Parallelvorschrift des § 169 InsO, bei der die schuldrechtlichen Zinsen relevant sind. Nach Pape281 bedarf es einer eigenständigen insolvenzrechtlichen Betrachtungsweise unter Berücksichtigung des Sinns des Einstellungsrechts. Würden die dinglichen Zinsen herangezogen, so könnten Einstellungsanträge gegenüber der Insolvenzmasse kaum mehr verantwortet werden. Nach anderer Ansicht sind unter Berufung auf die amtliche Begründung des § 188 des Regierungsentwurfs zur Insolvenzordnung die dinglichen Zinsen gemeint.282 Dies ergebe sich bereits aus Praktikabilitätsgründen, da der Rechtspfleger die Zinsen dem Grundbuch entnehmen kann. Die schuldrechtlichen Zinsen sind ihm dagegen nicht bekannt, vor allem wenn der Sicherungsgeber nur die Verbindlichkeiten eines Dritten absichert. Die amtliche Begründung vermag nicht wirklich weiterzuhelfen, da sowohl die schuldrechtlichen als auch die dinglichen Zinsen vertraglich vereinbart sind. Für die letztgenannte Ansicht sprechen systematische Erwägungen. Gegenstand des Verfahrens nach dem ZVG sind allein die dinglichen Ansprüche, insbesondere bei der Feststellung des geringsten Gebots (§ 44 ZVG), bei der Zuschlagserteilung (vgl. § 74a Abs. 1 und § 85a Abs. 3 ZVG) und der Erlösverteilung (§§ 105 ff. ZVG). Auch die abstrakte Rechtsnatur der Grundschuld, aus der die Zwangsvollstreckung betrieben wird, spricht für diese Ansicht.283 Problematisch ist die erstgenannte Ansicht besonders dann, wenn das Grundpfandrecht zinslos eingetragen ist. Die Zahlung der schuldrechtlichen Zinsen würde dem Gläubiger eine Sicherheit gewähren, die er aufgrund seines Absonderungsrechtes nicht beanspruchen kann.284 Uhlenbruck § 165 Rdnr. 19; Kübler/Prütting/Kemper § 165, Rdnr. 38; Graf-Schlicker/Mäusezahl, § 165, Rdnr. 15; Beck/Dupré, § 18, Rdnr. 114; Mönning/Zimmermann NZI 2008, 134, 136. 278 Vgl. Balz/Landfermann S. 507. 279 Kirchhof ZInsO 2001, 1, 7. 280 Tetzlaff ZInsO 2004, 521, 522. 281 Pape ZInsO 1999, 398, 399. 282 Alff Rpfleger 2000, 228, 228; Eickmann ZfIR 1999, 81, 83; Hintzen ZInsO 2000, 205; Schmidt InVo 1999, 73, 76; Keller Insolvenzrecht, Rdnr. 629. 283 Stöber § 30e ZVG, Rdnr. 2.2. 284 Alff Rpfleger 2000, 228, 229.

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Ebenso bereitet die Berechnung der Zinszahlungen Schwierigkeiten, wenn die Forderungshöhe vom Pfandbetrag abweicht. Es stellt sich die Frage, ob dann der schuldrechtliche Zinssatz auf den Pfandbetrag oder auch auf den ungesicherten Forderungsteil bezogen werden soll. Die Berücksichtigung der dinglichen Zinsen führt auch nicht zu einer unzulässigen Tilgungszahlung, da das dingliche Recht durch den Sicherungsvertrag begrenzt wird. Auch ein Vergleich mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs285 zu § 169 InsO steht dieser Auffassung nicht entgegen. Dabei hatte der Bundesgerichtshof über die Heranziehung von Verzugszinsen im Rahmen der einstweiligen Einstellung der Mobiliarvollstreckung zu entscheiden. Die vorgenannte Problematik um die schuldrechtlichen oder dinglichen Zinsen stellte sich dabei nicht. Daher ist m. E. der letztgenannten Ansicht zu folgen, wonach die dinglichen Zinsen maßgeblich sind. Die Zinszahlungen gehen zu Lasten der Insolvenzmasse und sind von Amts wegen anzuordnen. Der Insolvenzverwalter hat dies in seine Überlegungen mit aufzunehmen. Von den obigen Ausgleichsvorschriften nicht erfasst sind die Tilgungsanteile der Leistungsrate beim Annuitätendarlehen.286 b) Ausgleich für den Wertverlust Als Ausgleich für eine Grundstücksnutzung durch den vorläufigen Insolvenzverwalter sieht § 30e Abs. 2 ZVG vor, dass der Wertverlust durch laufende Zahlungen aus der Insolvenzmasse zu kompensieren ist.287 Hierzu bedarf es eines Antrags des betreibenden Gläubigers. Die Ausgleichpflicht belastet – wie auch die Zinszahlungen – die Insolvenzmasse. Sie beginnt mit Anordnung der einstweiligen Einstellung. Dabei sind vor allem die Fälle zu berücksichtigen, bei denen die Grundstückssubstanz genutzt wird, wie z. B. bei der Gewinnung von Rohstoffen.288 Aber auch Wertverluste wegen der Belastung des Grundstücks mit Schadstoffen sind ausgleichspflichtig. Fraglich ist, ob auch Marktwertschwankungen nach § 30e Abs. 2 ZVG auszugleichen sind.289 Nach Ansicht von Niesert290 ist die Vorschrift verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass Wertverluste, die in der Zeit 285

BGH NJW 2006, 1873, 1876, NZI 2006, 342, 344 f. Begr. zu § 188 RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 177; Vallender ZIP 1997, 1993, 2001; Wenzel NZI 1999, 101, 102. 287 Begr. zu § 197 RegE InsO, vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 182. 288 Eickmann ZfIR 1999, 81, 84; Hintzen ZInsO 1998, 318, 320. 289 Eickmann ZfIR 1999, 81, 84. 290 Niesert Rdnr. 476. 286

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der Nutzung eintreten, aber nicht auf der Nutzung beruhen, nicht ausgleichspflichtig sind, da kein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem Wertverlust und der Einstellung besteht.291 Zudem führt es zu Ungleichbehandlungen, weil nur der Wertverlust während der Grundstücksnutzung auszugleichen ist. Wird das Grundstück während der Einstellungsphase nicht genutzt, so steht dem Gläubiger kein Ausgleichsanspruch zu.292 Im Gegenzug dazu führen Wertsteigerungen, die den durch die Nutzung eingetretenen Wertverlust kompensieren, nicht zu einem Rückerstattungsanspruch der bereits geleisteten Ausgleichszahlungen. Insoweit ist die Anordnung der Ausgleichszahlung per Gerichtsbeschluss die Grundlage für die geleistete Zahlung.293 Da die Einstellung jedoch unabhängig von der Grundstücksnutzung erfolgt, sind auch Marktwertschwankungen ersatzpflichtig. Die Ausgleichszahlung bewirkt eine teilweise Befriedigung und führt nach §§ 1181, 1192 BGB zum Erlöschen der Grundschuld in Höhe der Leistung.294 c) Werthaltigkeit des Grundpfandrechts Die Anordnung der Zinszahlung wie auch des Ausgleichs für den Wertverlust haben nach § 30e Abs. 3 ZVG zu unterbleiben, soweit aufgrund der Höhe der Forderung und des Werts bzw. der sonstigen Belastung des Grundstücks nicht mit einer Befriedigung des betreibenden Gläubigers aus dem Versteigerungserlös zu rechnen ist (sog. Schornsteinhypotheken295). Im oben genannten Beispielsfall ist nur eine teilweise Befriedigung der Gläubiger zu erwarten. Daher ergeht die Anordnung der Zinszahlung nur aus dem voraussichtlich auf den betreibenden Gläubiger entfallenden Erlös. Es sind daher 14% Zinsen p.a. aus e 50.000 zu entrichten. Schwierigkeiten bestehen hierbei vor allem bei der Prognose des auf den betreibenden Gläubiger entfallenden Verwertungserlöses.296 Anhaltspunkt für die Schätzung ist die Festsetzung des Verkehrswertes des Grundstücks (§ 74a Abs. 5 ZVG).297 Es steht jedoch zum Zeitpunkt der Anordnung der Auflage noch nicht fest, ob dieser Wert tatsächlich realisierbar ist. Erfah291

So auch Bruns KTS 2004, 1, 2, der einen marktbedingten Wertverlust der Immobilie für nicht ausgleichspflichtig hält. 292 Niesert Rdnr. 476. 293 Niesert Rdnr. 477. 294 Eickmann ZfIR 1999, 81, 84. 295 Vgl. hierzu Obermüller FLF 1994, 170, 170. 296 Hintzen ZInsO 1998, 318, 320; Wenzel NZI 1999, 101, 103. 297 Begr. zu Art. 20 RegE EGInsO, s. Balz/Landfermann S. 508. Zur Festsetzung des Verkehrswerts vgl. Keller Rdnr. 233.

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rungsgemäß werden in der Zwangsversteigerung die Verkehrswerte regelmäßig nicht erreicht. Wird kein oder nur ein zu geringes Gebot abgegeben, so bleibt ein Zuschlag aus. Erst ab einem Mindestgebot von 70% des festgesetzten Wertes kann nach § 74a Abs. 1 ZVG die Zuschlagserteilung im ersten Termin nicht mehr versagt werden. Hintzen298 schlägt daher vor, bei der Prognose von einem Grundstückserlös in Höhe von 70% des festgesetzten Verkehrswertes auszugehen. Da der Erlös aber auch deutlich darüber bzw. darunter liegen kann, sollte es beim geschätzten Verkehrswert als Ausgangsbasis für die Berechnung verbleiben. Der angeordnete Ausgleich ist abschließend. Führt die Versteigerung zu einem gegenüber der Schätzung abweichenden Erlös, so können Zahlungen weder zurück- noch nachgefordert werden.299 Ist unklar, ob die Auflage nach § 30e Abs. 3 ZVG einzuschränken ist, so muss der vorläufige Insolvenzverwalter entsprechende Tatsachen darlegen.300 4. Aufhebung der einstweiligen Einstellung Der betreibende Gläubiger kann gemäß § 30f Abs. 1 ZVG die Fortsetzung des Versteigerungsverfahrens beantragen, wenn die Einstellungsvoraussetzungen entfallen sind, die Auflagen nach § 30e ZVG nicht erfüllt werden oder der den Vollstreckungsschutz beantragende vorläufige Insolvenzverwalter bzw. im Fall des § 30d Abs. 2 ZVG der Schuldner der Aufhebung zustimmt. Des Weiteren kann der Gläubiger die Aufhebung der Einstellung nach § 30f Abs. 2 ZVG beantragen, wenn der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurückgenommen oder abgewiesen worden ist. Eine Aufhebung ist nur möglich, wenn sämtliche Einstellungsgründe entfallen sind. Es kommt daher nicht allein darauf an, dass der dem Anordnungsbeschluss zugrunde liegende Einstellungsgrund weggefallen ist. Vielmehr sind vom Vollstreckungsgericht nach Anhörung der Beteiligten (§ 30f Abs. 3 ZVG) alle Einstellungsgründe zu prüfen.301 Der betreibende Gläubiger muss den Fortsetzungsantrag innerhalb von sechs Monaten stellen, andernfalls wird das Vollstreckungsverfahren aufgehoben, § 31 Abs. 1 S. 2 ZVG. Im Fall des § 30f Abs. 1 ZVG beginnt die Frist mit dem Ende des Insolvenzverfahrens. Im Fall des § 30f Abs. 2 ZVG läuft die Frist ab der 298

Hintzen ZInsO 1998, 318, 320. Frings Sparkasse 1996, 384, 385; Wenzel NZI 1999, 101, 103; Lwowski/Tetzlaff WM 1999, 2336, 2341. 300 Stöber § 30e ZVG, Rdnr. 4. 301 Stöber NZI 1998, 105, 110; ders. NZI 1999, 439, 440. Andernfalls könnte unmittelbar nach Aufhebung der Einstellung ein neuer Antrag wegen eines anderen Einstellungsgrundes gestellt werden. 299

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Rücknahme oder der Abweisung des Eröffnungsantrags. Über die Frist und die Rechtsfolgen der Fristversäumung ist der Gläubiger vom Vollstreckungsgericht gemäß § 31 Abs. 3 ZVG hinzuweisen. Unterbleibt diese Belehrung, so beginnt die oben genannte Frist nicht zu laufen. Nach rechtskräftiger Entscheidung über den Aufhebungsantrag ist ein neuer Aufhebungsantrag des Gläubigers bzw. ein neuer Einstellungsantrag des Insolvenzverwalters nur dann zulässig, wenn er sich auf eine Veränderung der Sachlage stützt.302 5. Rechtsmittel gegen die einstweilige Einstellung Der betroffene Gläubiger kann gegen die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung sofortige Beschwerde nach § 30d Abs. 3 i. V. m. § 30b Abs. 3 ZVG und §§ 567 ff. ZPO einlegen.303 Die Beschwerde ist innerhalb der Notfrist des § 569 ZPO (zwei Wochen) beim Vollstreckungsgericht oder beim Landgericht als Beschwerdegericht (§ 72 GVG) einzureichen. Das Ausgangsgericht hat zunächst die Möglichkeit, der Beschwerde abzuhelfen. Erfolgt keine Abhilfe, so werden die Akten dem Beschwerdegericht zur Entscheidung vorgelegt.304

IV. Einstweilige Einstellung der Zwangsverwaltung, §§ 153b, 153c ZVG Auch durch Anordnung der Zwangsverwaltung können die Sanierungsmöglichkeiten des schuldnerischen Unternehmens beeinträchtigt werden. Wird auf Betreiben eines Grundpfandgläubigers ein massezugehöriges Grundstück unter Zwangsverwaltung gestellt, so kann durch Verpachtung des Grundstücks an Dritte die Fortführung des schuldnerischen Unternehmens erschwert bzw. vollständig vereitelt werden.305 Um der Schaffung solch irreversibler Tatsachen vorzubeugen, wurde die einstweilige Einstellung der Zwangsverwaltung eingeführt.306 302

Stöber NZI 1999, 439, 442. Ein Muster für eine solche sofortige Beschwerde findet sich bei Nerlich/ Kreplin/Goebel § 30, Rdnr. 73. 304 Nerlich/Kreplin/Goebel § 30, Rdnr. 73 weist insoweit zutreffend darauf hin, dass mit Blick auf den Zeitfaktor die Einreichung beim Ausgangsgericht wegen der Abhilfemöglichkeit nach § 572 Abs. 1 ZPO sinnvoller ist. 305 Niesert InVo 1998, 141, 144; Jungmann NZI 1999, 352, 353; Obermüller Rdnr. 811, MünchKommInsO/Lwowski § 165, Rdnr. 246; Wenzel NZI 1999, 101, 103; Hess/Obermüller Verfahrensbeteiligte, Rdnr. 1220. 306 Art. 20 EGInsO. 303

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1. Eröffnetes Insolvenzverfahren, § 153b ZVG Läuft das Zwangsverwaltungsverfahren über ein zur Insolvenzmasse gehöriges Grundstück, so besteht eine Konfliktlage zwischen Insolvenz- und Zwangsverwaltungsverfahren. a) Einstellungsvoraussetzungen Die teilweise oder vollständige Einstellung der Zwangsverwaltung kann auf Antrag des Insolvenzverwalters angeordnet werden, wenn dieser glaubhaft darlegt, dass die Fortsetzung der Zwangsverwaltung aus vorgenannten Gründen eine sinnvolle Nutzung der Insolvenzmasse wesentlich erschwert (§ 153b ZVG).307 b) Nachteilsausgleich Der betreibende Gläubiger erhält einen Nachteilsausgleich durch laufende Zahlungen aus der Insolvenzmasse (§ 153b Abs. 2 ZVG). Der Höhe nach bemisst sich der Nachteilsausgleich danach, welche Zahlungen der betreibende Gläubiger durch die Zwangsverwaltung bekommen hätte.308 Das Gericht hat dabei eine Prognose anzustellen. Ist das Objekt vermietet oder verpachtet, so sind die Miet- bzw. Pachtzinsen an den Absonderungsberechtigten auszukehren.309 Ein Nachteilsausgleich erfolgt nur, wenn aus der Grundstücksnutzung ein Überschuss i. S. d. § 155 Abs. 2 ZVG erzielt wird. Die Ausgleichspflicht beginnt – im Gegensatz zur Einstellung der Zwangsversteigerung – mit der Einstellungsanordnung. Nachdem die Ausgleichspflicht bei der Zwangsversteigerung u. U. erst lange nach der einstweiligen Einstellung einsetzt, ist es für den Grundpfandgläubiger möglicherweise günstig, parallel zur Versteigerung die Zwangsverwaltung zu beantragen.310 c) Aufhebung der einstweiligen Einstellung Die einstweilige Einstellung der Zwangsverwaltung ist nach § 153c Abs. 1 ZVG auf Antrag des Gläubigers hin aufzuheben, wenn die Einstellungsvoraussetzungen entfallen sind, der angeordnete Nachteilsausgleich nicht entrichtet wurde oder der Insolvenzverwalter zustimmt. 307 Zur Anwendung des § 153b ZVG bei Verfahren nach §§ 304 ff. InsO vgl. insoweit Wenzel NZI 1999, 101, 103. 308 Böttcher § 153b, Rdnr. 5; Vallender Rpfleger 1997, 353, 355; Hintzen Rpfleger 1999, 256, 263; Mönning/Zimmermann NZI 2008, 134, 139. 309 Stöber § 153b ZVG, Rdnr. 5.1; Wenzel NZI 1999, 101, 103. 310 Lwowski/Tetzlaff WM 1999, 2336, 2339.

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d) Rechtsmittel gegen die einstweilige Einstellung Ob dem betroffenen Gläubiger gegen die einstweilige Einstellung der Zwangsverwaltung ein Rechtsmittel zusteht bzw. welches Rechtsmittel gegebenenfalls statthaft ist, ist umstritten. Nach einer Ansicht kann der Gläubiger sofortige Beschwerde nach § 793 ZPO einlegen.311 Dem widerspricht, dass ein solches Rechtsmittel vom Gesetzgeber nicht explizit genannt worden ist. § 95 ZVG sei auf die Zwangsverwaltung nicht anwendbar. Nachdem für die einstweilige Einstellung der Rechtspfleger zuständig ist (§ 3 Nr. 1 lit. i RPflG), sei nach einer weiteren Ansicht die Rechtspflegererinnerung statthaft.312 Der letztgenannten Ansicht ist zuzustimmen, da § 95 ZVG aufgrund seiner systematischen Stellung im Gesetz nur auf die Zwangsversteigerung anwendbar ist.313 Eine entsprechende Verweisung auf § 95 ZVG im Regelungskomplex der Zwangsverwaltung fehlt hingegen. 2. Eröffnungsverfahren Im eröffneten Insolvenzverfahren gibt § 153b ZVG dem Insolvenzverwalter die Möglichkeit die einstweilige Einstellung der Zwangsverwaltung beim Vollstreckungsgericht zu beantragen. Eine ausdrückliche Einstellungsmöglichkeit im Eröffnungsverfahren sieht das Gesetz – anders als im Rahmen der Zwangsversteigerung – jedoch nicht vor. Die Frage, ob der vorläufige Insolvenzverwalter die einstweilige Einstellung der Zwangsverwaltung beantragen kann, ist daher umstritten. a) Ablehnende Ansicht Nach einer Ansicht steht dem vorläufigen Insolvenzverwalter kein derartiges Antragsrecht zu.314 Begründet wird dies damit, dass zunächst von § 25 Abs. 2 Nr. 3 RegE InsO alle Vollstreckungsgegenstände erfasst wurden. Von § 21 Abs. 1 Nr. 3 InsO wird jedoch nur die Mobiliarvollstreckung 311

Stöber § 153b, Rdnr. 8. Haarmeyer/Wutzke/Förster/Hintzen § 153b, Rdnr. 8. 313 A. A. Stöber § 95, Rdnr. 4.2. 314 Stöber § 153b, Rdnr. 3; Kübler/Prütting/Kemper § 165 InsO, Rdnr. 56; Blersch/Goetsch/Haas/Blersch § 21, Rdnr. 33; Vallender EWiR 1998, 649, 650; Uhlenbruck/Uhlenbruck § 21, Rdnr. 32; LG Cottbus ZInsO 2000, 337, 338; Frankfurter Kommentar/Schmerbach § 21, Rdnr. 80a. 312

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geregelt. Die Verlagerung der Zuständigkeit für die Immobiliarvollstreckung vom Insolvenzgericht auf das Vollstreckungsgericht brachte die Verschiebung des Regelungskomplexes in das ZVG mit sich. Depré315 räumt ein, dass sich aus den Gesetzesmaterialien kein Rückschluss ziehen lasse, ob es sich um eine bewusste Streichung oder ein gesetzgeberisches Versehen handle. Allein die fehlende Regelung wird jedoch für die Ablehnung eines Antragsrechtes herangezogen. Das LG Cottbus begründet seine ablehnende Ansicht damit, dass eine Einstellung sinnwidrig sei, da sie nur erfolge, um die Befriedigung der Gläubiger aus den laufenden Erträgen des Grundstücks zu unterbinden. Zweck der Zwangsverwaltung sei es gerade, die Gläubiger aus den Grundstückserträgen zu befriedigen.316 Richtig ist daran, dass die Zwangsverwaltung der Befriedigung der Gläubiger aus den laufenden Überschüssen aus dem Grundstück dient.317 Meines Erachtens verkennt das Gericht, dass das Antragsrecht des vorläufigen Insolvenzverwalters mit der Auflage eines Nachteilsausgleichs verbunden ist. Deren Nichterfüllung führt zur Fortsetzung der Zwangsverwaltung. Eine Kollision mit dem Zweck der Zwangsverwaltung besteht wegen der Ausgleichszahlungen daher nicht. Die Einstellung soll es dem Insolvenzverwalter nicht ermöglichen, das Grundstück kostenlos nutzen zu können. Vielmehr soll eine Erschwerung des weiteren (Sanierungs-)Verfahrens verhindert werden. Wegen der finanziellen Kompensationen überwiegt das Interesse an der vorläufigen Einstellung der Vollstreckung gegenüber dem an der Fortsetzung der Zwangsmaßnahme. Entscheidet man sich gegen eine einstweilige Einstellungsmöglichkeit im Eröffnungsverfahren, so würde man hinter das bereits durch § 2 Abs. 4 GesO und § 13 Abs. 1 VglO geschaffene Schutzniveau zurückfallen.318 b) Entsprechende Anwendung des § 30d Abs. 4 ZVG Nach anderer Ansicht kommt eine entsprechende Anwendung des § 30d Abs. 4 ZVG über die Generalverweisung des § 146 Abs. 1 ZVG in Betracht.319 315

Smid/Depré § 49 InsO, Rdnr. 79. LG Cottbus ZInsO 2000, 337, 338. 317 Stöber § 146 ZVG, Rdnr. 2. 318 Jungmann NZI 1999, 352, 354 m. w. N. 319 Gerhardt Rdnr. 254a; Jungmann NZI 1999, 352, 354; Klein ZInsO 2002, 1065, 1069; Hess/Weiss/Wienberg § 21 InsO, Rdnr. 20; MünchKommInsO/Lwowski § 165, Rdnr. 246; Tetzlaff ZInsO 2004, 521, 527. 316

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Nach § 146 Abs. 1 ZVG sind die Vorschriften über die Anordnung der Zwangsversteigerung entsprechend anwendbar, soweit die §§ 147 bis 151 ZVG keine entgegenstehende Regelung enthalten. Dem Regelungskomplex der Zwangsversteigerung gehört auch § 30d Abs. 4 ZVG an, der die Antragsberechtigung des vorläufigen Insolvenzverwalters bezüglich der einstweiligen Einstellung der Zwangsversteigerung vorsieht. Die Vorschrift des § 146 Abs. 1 ZVG verweist jedoch nur hinsichtlich der Anordnung der Zwangsverwaltung auf die Normen über die Anordnung der Zwangsversteigerung. Die Einstellungsvorschriften der §§ 30a ff. ZVG hingegen gehören nicht zu dem Bereich der Anordnung der Zwangsversteigerung (§§ 15 bis 27 ZVG). Eine entsprechende Heranziehung des § 30d Abs. 4 ZVG kommt daher nicht in Betracht.320 c) Analoge Anwendung des § 30d Abs. 4 ZVG bzw. des § 153b ZVG Mönning321 vertritt eine analoge Anwendung des § 30d Abs. 4 ZVG. Lenenbach322 hingegen will § 153b ZVG analog auf diesen Sachverhalt anwenden. Es stellt sich daher die Frage, ob und wenn ja, welche der beiden Vorschriften analog anwendbar ist. aa) Planwidrige Regelungslücke Zunächst setzt jegliche Analogie eine planwidrige Gesetzeslücke voraus. Es darf keine Vorschrift auch nicht im Wege der Auslegung auf den fraglichen Sachverhalt anwendbar sein.323 Die Frage der Einstellungsmöglichkeit der Zwangsverwaltung im Eröffnungsverfahren ist in §§ 153b f. bzw. §§ 30d ff. ZVG nicht geregelt. Eine planwidrige Gesetzeslücke ist anzunehmen, wenn der Gesetzgeber es nicht in Erwägung gezogen hat, eine entsprechende Regelung zu schaffen, obwohl dies nach dem Gesamtzusammenhang der Materie zu erwarten gewesen wäre.324 Diese Gesetzeslücke darf nicht vom Gesetzgeber beabsichtigt gewesen sein, d.h. sie muss auf einem gesetzgeberischen Versehen beruhen. Dies 320

Für die Rechtslage vor Einführung des § 30d ZVG: Eickmann 1. Aufl., S. 63; zur aktuellen Rechtslage: Lenenbach S. 287 f.; Eickmann 2. Aufl., S. 67. 321 Nerlich/Römermann/Mönning § 21, Rdnr. 94. 322 Lenenbach S. 289 ff. 323 Bork Allgemeiner Teil, Rdnr. 144. 324 Larenz S. 375.

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kann entweder da herrühren, dass der Gesetzgeber diesen Fall nicht bedacht hat oder sich durch nachträgliche Veränderungen eine Lücke aufgetan hat. Wurde der Sachverhalt vom Gesetzgeber erkannt und hat er dennoch keinen Regelungsbedarf gesehen oder eine Regelung bewusst unterlassen, so scheidet eine Analogie aus. Dies ist durch Auslegung der Gesetzesmaterialien zu ermitteln. Hat es der Gesetzgeber der Rechtsprechung und Rechtswissenschaft überlassen, eine Lösung für eine bestimmte Konstellation zu finden, so ist die Frage dennoch analogiefähig.325 Gegen eine planwidrige Lücke könnte sprechen, dass der Gesetzgeber bei der Zwangsversteigerung und bei der Zwangsverwaltung jeweils abschließende Regelungen treffen wollte. Der Gesetzgeber hat mit den Sicherungsmaßnahmen des § 25 Abs. 2 Nr. 3 RegE InsO beabsichtigt, die potentielle Insolvenzmasse vor Gläubigerzugriffen zu schützen, um somit eine mögliche Unternehmensfortführung und eine effektive Verfahrensgestaltung nicht von Anfang an zu beeinträchtigen.326 Der Entwurf umfasste zunächst Vollstreckungen sowohl in das bewegliche als auch in das unbewegliche Vermögen.327 Die Herausnahme der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen aus § 25 Abs. 2 Nr. 3 RegE InsO bzw. § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO verbunden mit den entsprechenden Regelungen im ZVG sollte ausweislich der Gesetzesbegründung aus Sachdienlichkeitsgesichtspunkten der Zuständigkeitsverlagerung auf das ohnehin befasste Vollstreckungsgericht dienen.328 Dass damit eine Einschränkung des Schutzes der künftigen Insolvenzmasse im Eröffnungsverfahren beabsichtigt war, lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen. In der Begründung des Rechtsauschusses wird zu § 25 des Regierungsentwurfes ausgeführt, dass die Zuständigkeit für die einstweilige Einstellung der Immobiliarzwangsversteigerung auf das Vollstreckungsgericht verlagert werden soll.329 Dabei wurde jedoch verkannt, dass § 25 des Regierungsentwurfes alle Zwangsvollstreckungsmaßnahmen erfasst hat, sowohl Vollstreckungen in das bewegliche als auch in das unbewegliche Vermögen und bei letzteren die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung. Das Fehlen einer Regelung über die einstweilige Einstellung der Zwangsverwaltung im Eröffnungsverfahren wird an keiner Stelle ausdrücklich als Streichung bezeichnet.330 Auch aus den Einführungsvorschriften über die Einstellung der Zwangsversteigerung bzw. Zwangsverwaltung in das ZVG durch Art. 20 325

Bork Allgemeiner Teil, Rdnr. 144. Begr. zu § 25 RegE InsO, s. Balz/Landfermann S. 96; Lohkemper ZIP 1995, 1641, 1649; Beckers WM 1990, 1177, 1180. 327 Vgl. Balz/Landfermann zu § 25 RegE InsO, S. 296. 328 Ausschussbericht zu § 25 RegE InsO, s. Balz/Landfermann S. 97. 329 BT-Drucks. 12/7302, S. 157. 330 So auch Smid/Depré § 49, Rdnr. 7; Lenenbach S. 292. 326

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EGInsO und deren Begründung ergeben sich keine anderen Anhaltspunkte.331 Es kann daher insoweit von einer planwidrigen Gesetzeslücke ausgegangen werden.332 bb) Normzweck und Interessenlage Nachdem hier das Vorliegen einer planwidrigen Gesetzeslücke feststellbar ist, ist zu überprüfen, ob der Normzweck und die Interessenlage die entsprechende Anwendung eines Rechtssatzes gebieten. Die Interessenlage des normierten Falles muss der des nicht geregelten Sachverhaltes entsprechen, d.h. die Sachverhalte müssen vergleichbar sein. Zudem muss der Zweck der Norm, die herangezogen werden soll, die Anwendung auf den nicht geregelten Fall erfordern.333 Es bedarf daher der Klärung, welche der beiden Vorschriften (§ 30d Abs. 4 ZVG bzw. § 153b ZVG) – trotz aller Unterschiede – besser mit dem ungeregelten Sachverhalt vergleichbar ist. Bei einer Analogie zu § 30d Abs. 4 ZVG wird am Schutzzweck der Einstellung der Zwangsvollstreckung im Eröffnungsverfahren angeknüpft. Die Analogie zu § 153b ZVG hingegen setzt nicht am Verfahrensstadium sondern an der Verwertungsform an und trägt den Besonderheiten der Zwangsverwaltung Rechnung. Die zwei Arten der Zwangsvollstreckung unterscheiden sich in ihrer Richtung. Die Zwangsversteigerung führt zum Verlust des Eigentums am Grundstück, die Zwangsverwaltung hingegen zum Entzug der Nutzungsbefugnis. Gemeinsam ist ihnen, dass es in beiden Fällen durch die Zwangsmaßnahme zur Beeinträchtigung der Fortführung des schuldnerischen Unternehmens bis hin zur faktischen Betriebsstilllegung kommen kann.334 Dies soll zunächst nicht geschehen, damit den Beteiligten im Insolvenzverfahren vorerst alle Verwertungsmöglichkeiten offen bleiben. Im Berichtstermin (§ 157 InsO) werden die Weichenstellungen für die weitere Vorgehensweise gelegt. Es soll nicht bereits vor Verfahrenseröffnung eine sinnvolle Verwertung erschwert bzw. gänzlich vereitelt werden. Daher besteht jeweils eine Konfliktsituation zwischen dem Insolvenz- und dem Zwangsvollstreckungsverfahren.335 331

Begr. zu Art. 20 EGInsO, BT-Drucks. 12/7303, S. 108. So auch Lenenbach S. 292 f. 333 Bork Allgemeiner Teil, Rdnr. 145. 334 Niesert InVo 1998, 141, 144; Lwowski/Tetzlaff WM 1999, 2336, 2338; Vallender Rpfleger 1997, 353, 355; Wenzel NZI 1999, 101, 103. 332

B. Durchsetzung der Absonderungsrechte

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Gegen eine analoge Anwendung des § 30d Abs. 4 ZVG wendet sich Lenenbach336 mit der Begründung, es fehle an vergleichbaren Sachverhalten. Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung seien zu unterschiedlich. Bei der Zwangsversteigerung verliere der Vollstreckungsschuldner sein Eigentum, bei der Zwangsverwaltung hingegen nur die Nutzungsbefugnis und die laufenden Erträge. Daraus ergäben sich auch die unterschiedlichen Anforderungen an die jeweiligen Einstellungsvorschriften sowie die verschiedenen Nachteilsausgleichsregelungen. Stattdessen sieht Lenenbach Raum für eine analoge Anwendung des § 153b ZVG.337 Hierbei bleibt jedoch unberücksichtigt, dass trotz aller Unterschiede zwischen Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung eine entscheidende Gemeinsamkeit besteht: Beide Verwertungsarten drohen beim Zusammentreffen mit einem Insolvenzeröffnungsverfahren eine effektive Durchführung des Insolvenzverfahrens zu beeinträchtigen. Anhand der Voraussetzungen und Wirkungen der beiden zur Diskussion stehenden Vorschriften soll die geeignetere Norm gefunden werden. cc) Eigene Ansicht Im Rahmen des § 30d Abs. 4 ZVG kann der vorläufige Insolvenzverwalter einen Einstellungsantrag stellen, wenn dies zur Verhütung nachträglicher Veränderungen im schuldnerischen Vermögen erforderlich ist. Für die Einstellung ist es dabei ohne Belang, ob es sich um einen „starken“ vorläufigen Insolvenzverwalter i. S. d. § 22 Abs. 1 InsO oder „schwachen“ vorläufigen Insolvenzverwalter i. S. d. § 22 Abs. 2 InsO handelt. § 30d Abs. 4 ZVG ermöglicht nur die vollständige Einstellung der Zwangsvollstreckungsmaßnahme. Eine Ausgleichspflicht setzt gemäß § 30e Abs. 1 S. 1 und S. 2 ZVG frühestens mit dem Berichtstermin bzw. spätestens drei Monate nach der ersten einstweiligen Einstellung ein, wenn der Berichtstermin erst später stattfinden wird. Nach § 153b Abs. 1 ZVG kann ein Einstellungsantrag nach Verfahrenseröffnung, d.h. nach Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis (§ 80 Abs. 1 InsO) mit der Erschwerung der wirtschaftlich sinnvollen Nutzung der Insolvenzmasse begründet werden. Das Vollstreckungsgericht kann die Zwangsverwaltung vollständig oder teilweise einstweilen einstellen. Die Nachteilsausgleichspflicht beginnt gemäß § 153b Abs. 2 ZVG mit der Einstellung der Vollstreckung. 335 336 337

Lenenbach S. 294 f. Lenenbach S. 288 f. Lenenbach S. 300.

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§ 2 Rechtsstellung der Grundpfandgläubiger

Diese Ausgleichspflicht kann gerade auch im Eröffnungsverfahren sofort greifen und bietet daher auch in diesem Verfahrensstadium finanziellen Schutz für die Gläubiger. Dies spricht für eine analoge Anwendung des § 153b ZVG. Erhält der Gläubiger mit der einstweiligen Einstellung zugleich einen Nachteilsausgleich, so besteht kein schützenswertes finanzielles Interesse des Gläubigers an der Fortsetzung der Zwangsverwaltung. Er erhält jeweils eine Befriedigung durch laufende Zahlungen. Wendet man § 153b ZVG analog auf das Eröffnungsverfahren an, so hat dies den zusätzlichen Vorteil des Gleichlaufs der Einstellungsvoraussetzungen im eröffneten Verfahren und im Eröffnungsverfahren. Die Gläubiger unterliegen in jedem Verfahrensstadium denselben Einschränkungen. Zudem kann die Einstellung auf Teile der Zwangsverwaltung beschränkt werden. § 30d Abs. 4 ZVG sieht eine dementsprechende Differenzierung nicht vor. Dort ist sie auch nicht erforderlich, da die Zwangsversteigerung nicht auf Teile des Grundstücks beschränkbar ist. Die Zwangsverwaltung kann jedoch auf die Vermietung oder Verpachtung einzelner Gebäude- oder Grundstücksteile beschränkt werden, wenn dies die Belange der Fortführung des schuldnerischen Unternehmens nicht berührt. Zur Harmonisierung des Nachteilsausgleichs in den jeweiligen Verfahrensabschnitten bietet § 153b Abs. 2 ZVG die gegenüber § 30e Abs. 1 ZVG vorzugswürdigere Lösung. So steht die einstweilige Einstellung im Eröffnungsverfahren unter der Auflage, dass ab der Einstellung ein Ausgleich aus dem Grundstück zu leisten ist. Dieser tritt somit an die Stelle der laufenden Grundstückserträge. Bei § 30e Abs. 1 ZVG beginnt diese Verpflichtung spätestens nach drei Monaten. Aufgrund dessen kommt einen analoge Anwendung des § 153b ZVG der Interessenlage im Eröffnungsverfahren am nächsten. d) Einschränkung Lenenbach338 will die Antragsbefugnis nur dem „starken“ vorläufigen Insolvenzverwalter zuerkennen. Gestützt wird dies darauf, dass nur dieser – wie auch der Insolvenzverwalter – gemäß § 22 Abs. 1 InsO die Verwertungs- und Verfügungsbefugnis über das schuldnerische Vermögen besitzt. Beim Einstellungsantrag geht es jedoch nicht darum, ob der Verwalter zur Verfügung über das massezugehörige Grundstück befugt ist, sondern um die Sicherung des weiteren Verfahrensablaufes. Da es sich bei der Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters, egal mit welcher Ausgestaltung seiner 338

Lenenbach S. 298 f.

C. Kostenbeiträge der Grundpfandgläubiger

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Rechtsstellung, um eine Sicherungsmaßnahme zur Vermeidung nachteiliger Veränderungen in der Vermögenslage des Schuldners handelt (§ 21 Abs. 1, Abs. 2 InsO), ist auch dem „schwachen“ Insolvenzverwalter i. S. d. § 22 Abs. 2 InsO ein Antragsrecht bzgl. der einstweiligen Einstellung der Zwangsverwaltung zuzusprechen und die genannte Einschränkung daher abzulehnen.

V. Zusammenfassung Dem Insolvenzverwalter stehen hinsichtlich des Absonderungsgutes verschiedenste Verwertungsarten zur Verfügung. Im Gegensatz dazu ist der Grundpfandgläubiger grundsätzlich darauf beschränkt, dass er die Zwangsversteigerung bzw. -verwaltung in die Immobile betreiben kann. Die zeitund kostensparende Pfändung der Miet- und Pachtzinsen durch den Gläubiger ist unzulässig. Aber auch bei den beiden vorgenannten Verwertungsformen muss er im Interesse einer bestmöglichen Haftungsrealisierung Einschränkungen in Gestalt einer einstweiligen Einstellung der Vollstreckung hinnehmen. Diese Eingriffe werden jedoch durch Zins- und Ausgleichszahlungen weitestgehend wirtschaftlich kompensiert.

C. Kostenbeiträge der Grundpfandgläubiger Neben den genannten Einstellungsmöglichkeiten werden die Absonderungsrechte auch von den nachfolgenden Kostenbeiträgen tangiert. Hinsichtlich des Kostenbeitrags der absonderungsberechtigten Grundpfandgläubiger muss zwischen dem Verwertungserlös aus dem Grundstück selbst und dem Erlös aus der Verwertung des mithaftenden Mobiliarvermögens unterschieden werden.

I. Kostenbeitrag in Bezug auf das Grundstück 1. Massekostenbeitrag Bei der Verwertung einer Immobilie besteht im Hinblick auf den Verwertungserlös, der auf das Grundstück als solches entfällt, keine Regelung über einen Kostenbeitrag. Vom Gesetzgeber wurde insoweit kein Regelungsbedürfnis gesehen.339 Ein derartiger Kostenbeitrag ist auch nicht erforderlich, da im Vergleich mit der Verwertung von Mobiliarsicherheiten nicht mit einer ähnlichen Masse339

Vgl. Allgemeine Begr. RegE InsO, s. Balz/Landfermann S. 28 f.

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§ 2 Rechtsstellung der Grundpfandgläubiger

belastung zu rechnen ist.340 Grund für die Erhebung eines Kostenbeitrags von den Mobiliarsicherheitengläubigern ist der erhebliche Aufwand, der mit der Vielfalt der Arten von Mobiliarsicherheiten, deren fehlender Erkennbarkeit und den oftmals bestehenden Kollisionsfällen verbunden ist.341 Daher wurde mit § 171 InsO eine Vorschrift geschaffen, um der Belastung der Insolvenzmasse bei der Feststellung und Verwertung der Mobiliarsicherheiten entgegenzuwirken. Die Belastung eines Grundstücks mit Grundpfandrechten lässt sich durch einen Blick in das Grundbuch ersehen. Darüber hinaus greift zugunsten der eingetragenen Grundpfandrechte die gesetzliche Vermutung der Gutglaubensvorschriften der §§ 891 ff. BGB ein. Aufgrund des sachenrechtlichen Typenzwangs342 hinsichtlich der möglichen Grundstücksbelastungen, der Erkennbarkeit solcher Rechte aus dem Grundbuch und der damit verbundenen eindeutigen Rangfolge der Belastungen343 fehlt es an einer vergleichbaren Situation die einen Kostenbeitrag erforderlich machen würde. Hinzu kommt, dass bei einer Verwertung im Wege der Zwangsversteigerung die Kosten des Vollstreckungsverfahrens, d.h. die Gerichtskosten (§ 109 Abs. 1 ZVG), aus dem Verwertungserlös vorweg zu entnehmen sind. Bei der Durchführung eines Zwangsverwaltungsverfahrens sind gemäß § 155 Abs. 1 ZVG die Ausgaben der Verwaltung, vor allem die Verwaltungskosten, die Vergütung des Zwangsverwalters344 und die Gerichtskosten vorweg aus den Einnahmen zu entnehmen. Die eventuellen Kosten des betreibenden Gläubigers für die Erhaltung des Grundstücks sind gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 ZVG erstrangig aus dem Verwertungserlös zu befriedigen. Wird die Immobilie hingegen freihändig veräußert,345 so können durchaus Kosten für die Mitwirkung des Insolvenzverwalters bei der Veräußerung entstehen. Die Gebühren des Notars und der Grundbucheintragung sowie die Grunderwerbsteuer sind vom Erwerber zu tragen (§ 448 Abs. 2 BGB bzw. § 13 Nr. 1 GrEStG). In Betracht kommt aber die Maklerprovision nach § 652 BGB. Hier fehlt es an einer gesetzlichen Regelung bzgl. eines Kostenbeitrags der Grundpfandgläubiger. Es bleibt dem Insolvenzverwalter jedoch unbenommen, mit den absonderungsberechtigten Gläubigern einen Kostenbeitrag zu vereinbaren. Darüber hinaus gilt es im Fall eines – wenn 340

So auch Niesert Rdnr. 619. Vgl. Allgemeine Begr. RegE InsO, s. Balz/Landfermann S. 28. 342 MünchKommBGB/Rinne Band 6, Einl., Rdnr. 11 ff. 343 Vgl. § 879 BGB, wonach sich die Rangfolge nach der Reihenfolge der Eintragung bestimmt. Rangänderungen (§ 880 BGB) bzw. Rangvorbehalte (§ 881 BGB) bedürfen der Eintragung ins Grundbuch. 344 Stöber § 155 ZVG, Anm. 4.2. 345 Vgl. hierzu § 2 B. I. 3., S. 46 f. 341

C. Kostenbeiträge der Grundpfandgläubiger

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auch selten eintretenden – Übererlöses zu bedenken, dass dieser der Insolvenzmasse zugute kommt. Ist mit einem Übererlös zugunsten der Insolvenzmasse hingegen nicht zu rechnen, so kann der Insolvenzverwalter im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens die Immobilie aus der Insolvenzmasse freigeben und damit Aufwendungen bei der Veräußerung vermeiden. Die Freigabe als solche ist ohne größere Aufwendungen möglich. Umsatzsteuerlich stellt der freiwillige Kostenbeitrag der Absonderungsberechtigten keine Leistung dar.346 Der Insolvenzverwalter ist nach § 159 InsO zur Verwertung der Insolvenzmasse verpflichtet. Insoweit liegt keine umsatzsteuerliche Leistung vor. Im Rahmen der Verwaltung, d.h. auch bei der Verwertung von Sicherungsgut, erbringt der Insolvenzverwalter nur Tätigkeiten für den Insolvenzschuldner. Daher fällt nach § 7 InsVV zusätzlich zur Verwaltervergütung Umsatzsteuer an.347 2. Umsatzsteuerbelastung der Insolvenzmasse Der Erwerb eines Grundstücks im Wege der Zwangsversteigerung ist nach § 4 Nr. 9 lit. a UStG i. V. m. § 1 Abs. 1 Nr. 4 GrEStG grundsätzlich von der Umsatzsteuer befreit, da dieser gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 4, § 8 Abs. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 4, § 13 Nr. 4 GrEStG grunderwerbsteuerpflichtig ist. Steuerschuldner der Grunderwerbsteuer ist der Meistbietende. Auf die Insolvenzmasse entfallen hieraus keine Belastungen. Das Meistgebot in der Zwangsversteigerung von Immobilien nebst Zubehör ist ein Nettogebot.348 Auf die Befreiung von der Umsatzsteuer kann nach § 9 UStG verzichtet werden.349 Dann stellt die Verwertung im Wege der Zwangsversteigerung eine umsatzsteuerpflichtige Leistung des Grundstückseigentümers an den Ersteher dar.350 Die Umsatzsteuer ist eine Masseverbindlichkeit i. S. d. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Die Begründung dieser Zahllast macht Sinn, wenn dadurch eine Vorsteuerberichtigung vermieden wird.351 Die Rückforderung der geltend gemachten Vorsteuer wäre gleichfalls aus der Insolvenzmasse zu zahlen.352 Wurde das Grundstück aus der 346 de Werth DZWIR 2005, 375, 376; a. A. BFH DZWIR 2005, 247, 249, der in dem Kostenbeitrag einen Forderungsverzicht sieht; BFH Urteil v. 18.08.2005, NZI 2006, 55 ff. 347 de Werth DZWIR 2005, 375, 376. 348 BGH ZIP 2003, 1109, 1112. 349 Vgl. hierzu, sowie zu den Rechtsfolgen: Onusseit Rpfleger 1995, 1, 2 ff.; Tetzlaff ZInsO 2004, 521, 524; Zimmermann NZI 1998, 57, 58 ff. 350 BFH ZIP 1986, 991, 992. 351 Vgl. hierzu Mitlehner NZI 2002, 534, 535. 352 BFH ZIP 1991, 1080; BFH BB 1994, 631, 632.

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Insolvenzmasse freigegeben und später vom Gemeinschuldner unter Optierung zur Umsatzsteuer verkauft, so stellt nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes353 die Umsatzsteuerforderung eine Masseverbindlichkeit dar, da der Verwertungserlös der Insolvenzmasse zugute kommt. Die Freigabe beinhaltet somit ein steuerliches Haftungsrisiko.354 Eine direkte oder auch analoge Anwendung der § 170 Abs. 2, § 171 Abs. 2 S. 3 InsO betreffend der Abwälzung der Umsatzbelastung auf die Grundpfandgläubiger ist nicht möglich.355 Eine Entlastung der Insolvenzmasse ist folglich nur durch eine entsprechende Vereinbarung des Insolvenzverwalters mit den Grundpfandgläubigern möglich.

II. Kostenbeitrag hinsichtlich der mithaftenden Gegenstände Neben dem Grundstück erstreckt sich die Hypothek bzw. die Grundschuld gemäß den §§ 1120, 1192 BGB auch auf Bestandteile, Erzeugnisse und Zubehör des Grundstücks. 1. Verwertungskostenbeitrag Eine eigene Regelung über die Verwertungskosten hinsichtlich dieser mithaftenden beweglichen Gegenstände existiert nicht. Es besteht insoweit auch kein Bedarf, da die Verwertung dieser Mobilien nach § 865 ZPO ab der Grundstücksbeschlagnahme der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen unterliegt. Somit gelten für die Verwertungskosten die § 109 Abs. 1, § 155 Abs. 1 ZVG.356 Bei einer freihändigen Veräußerung der Immobilie nebst den mithaftenden Mobilien wird auf die obigen Ausführungen357 Bezug genommen. 353 BFH Urteil vom 16.08.2001, ZIP 2002, 230. Die Umsatzsteuerzahllast der Insolvenzmasse besteht nicht, wenn der Insolvenzverwalter eine echte Freigabe erklärt hat und das Grundstück nicht mit Absonderungsrechten belastet ist. Ebenso entsteht keine Masseverbindlichkeit, wenn nur eine Fremdverbindlichkeit abgesichert wurde, d.h. der Gläubiger nicht auch Insolvenzgläubiger ist. Vgl. Mitlehner NZI 2002, 534, 536. 354 Kritisch: Mitlehner NZI 2002, 534, 536 ff.; Onusseit ZIP 2002, 1344, 1346 ff.; Tetzlaff ZInsO 2004, 521, 526. 355 Lwowski/Tetzlaff WM 1999, 2336, 2345; Zimmermann NZI 1998, 57, 59; a. A. Marotzke ZZP 109 (1996), 429, 466, der eine analoge Anwendung der §§ 170, 171 InsO vorschlägt. 356 s. o. § 2 C. I., S. 89 ff. 357 s. o. § 2 C. I., S. 89 ff.

C. Kostenbeiträge der Grundpfandgläubiger

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2. Feststellungskostenbeitrag, § 10 Abs. 1 Nr. 1a ZVG358 Mit der Rangklasse 1a wurde zugunsten der Insolvenzmasse ein Anspruch auf Ersatz der Kosten der Feststellung der mithaftenden beweglichen Gegenstände geschaffen (§ 55 Abs. 1 ZVG, § 20 Abs. 2 ZVG, § 21 ZVG i. V. m. §§ 1120–1122 BGB). Dieser Kostenbeitrag wurde eingeführt, um die ungesicherten Gläubiger von Kosten zu entlasten, die ausschließlich im Interesse der gesicherten Gläubiger aufgewendet werden.359 Die Feststellungskosten hat derjenige zu tragen, der nicht mehr voll hebungsberechtigt ist.360 Somit wirkt sich der Kostenbeitrag auf die Beleihungsgrenze bei der Kreditvergabe aus.361 Dieselben Gründe, die den Gesetzgeber zur Einführung eines Kostenbeitrags nach § 171 InsO geleitet haben, greifen auch hier. Es soll vermieden werden, dass die Insolvenzmasse zum Nachteil der ungesicherten Insolvenzgläubiger mit Bearbeitungskosten für Verwaltertätigkeiten belastet wird, die einzig im Interesse der gesicherten Gläubiger entstanden sind.362 Die Feststellung, ob die betreffenden Gegenstände in den Haftungsverband der Immobilie fallen oder nicht, kann sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht schwierig sein.363 Der Anspruch muss vom Insolvenzverwalter vor der Aufforderung zur Abgabe von Geboten im Versteigerungstermin angemeldet werden (§ 37 Nr. 4, § 45 Abs. 1 ZVG). Der in Abteilung 2 des Grundbuchs eingetragene Insolvenzvermerk allein genügt nicht zur Wahrung des Anspruches, da sich hieraus das Bestehen und die Höhe des Anspruches nicht erkennen lassen.364 § 10 Abs. 1 Nr. 1a ZVG ist sowohl Vorrangregel als auch Rechtsgrundlage für die Erhebung der Feststellungskosten.365 Zunächst scheint dem Wortlaut nach nur eine Regelung über den Rang dieses Kostenbeitrags vorzuliegen. Es fehlt aber an einer expliziten Anspruchsgrundlage. § 171 Abs. 1 InsO kommt 358 Zu den Auswirkungen des § 10 Abs. 1 Nr. 1a ZVG auf das geringste Gebot in der Zwangsversteigerung s. § 2 B. I. 1., S. 41 ff. 359 Begr. zu Art. 20 EGInsO, vgl. Balz/Landfermann S. 501. 360 Eickmann ZfIR 1999, 81, 85; Böttcher § 10 ZVG, Rdnr. 14a; Wenzel NZI 1999, 101, 103. 361 Beckers WM 1990, 1177, 1179; Obermüller FLF 1994, 170, 171; Obermüller/ Hess Rdnr. 815, Smid BB 1992, 501, 505 f.; Eidenmüller in: Privatrecht im „Risikostaat“, S. 43, 59. 362 Begr. zu Art. 20 EGInsO, BT-Drucks. 12/3803, S. 68, s. Balz/Landfermann S. 501. 363 Niesert Rdnr. 622. 364 Stöber § 10 ZVG, Anm. 3.6. 365 Marotzke ZZP 109 (1996) 429, 459; Vallender Rpfleger 1997, 353, 355; Onusseit ZIP 2000, 777, 782; kritisch hierzu: Wenzel NZI 1999, 101, 103.

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insofern nicht in Betracht, da die beweglichen Gegenstände, die dem Haftungsverband des Grundpfandrechts zugehören, nicht der Vollstreckung in das bewegliche Vermögen (§ 166 ff. InsO), sondern der in das unbewegliche Vermögen (§ 165 InsO) unterliegen. Die Kostenbeiträge nach § 171 Abs. 1 InsO und nach § 10 Abs. 1 Nr. 1a ZVG weisen zwar denselben Prozentsatz aus, sie unterscheiden sich aber in der Bemessungsgrundlage. Im Rahmen des § 171 Abs. 1 InsO richten sich die Feststellungskosten nach dem Verwertungserlös der Sicherheit. Bei § 10 Abs. 1 Nr. 1a ZVG bestimmen sie sich nach dem gemäß § 74a Abs. 5 S. 2 ZVG festgesetzten (geschätzten) Verkehrswert. Dieser muss sich nicht notwendigerweise auch realisieren lassen. Wegen dieser Diskrepanz in der Ausgangsgrundlage wird deutlich, dass es sich bei § 171 Abs. 1 InsO nicht um die Anspruchsgrundlage für die Feststellungskosten nach § 10 Abs. 1 Nr. 1a ZVG handeln kann.366 Der Erstattungsanspruch nach § 10 Abs. 1 Nr. 1a VZVG kann nur im Rahmen der Zwangsversteigerung der jeweiligen Immobilie durchgesetzt werden. Eine eigenständige Vollstreckung des Anspruchs ist nicht möglich.367 Zum einen besteht der Anspruch nur im Rahmen einer Zwangsvollstreckung. Zum anderen ist im Fall eines Übererlöses die Insolvenzmasse selbst mit dem Kostenbeitrag belastet. a) Bemessungsgrundlage Ausgangspunkt für die Berechnung der Feststellungskosten ist der frei geschätzte Verkehrswert der in den Haftungsverband des Grundpfandrechts fallenden beweglichen Gegenstände (§ 74a Abs. 5 S. 2 ZVG i. V. m. § 10 Abs. 1 Nr. 1a ZVG). Zum Haftungsverband zählen all jene beweglichen Sachen, die in den §§ 1120 ff. BGB aufgeführt sind und deren Beschlagnahme (§ 20 Abs. 1 ZVG) im Zeitpunkt der Versteigerung noch wirkt (§ 55 Abs. 1 ZVG). Die Enthaftung vollzieht sich nach den §§ 1121 f. BGB. Für die mit dem Grundstück verbundenen Forderungen und Rechte (§§ 96, 1120 BGB) ist umstritten, ob diese mit in die Berechnungsgrundlage einzubeziehen sind. Nach einer Ansicht ist dies nicht der Fall, da es sich hierbei nicht um „bewegliche“ Gegenstände handelt.368 Nach anderer Ansicht sind auch Forderungen und Rechte in die Berechnungsgrundlage der Feststellungskosten mit aufzunehmen.369 Dafür spricht 366

Onusseit ZIP 2000, 777, 782. Stöber § 10 ZVG, Anm. 3.7; Knees ZIP 2001,1568, 1578; a. A. Lwowski/Tetzlaff WM 1999, 2336, 2342. 368 Stöber § 10 ZVG, Anm. 3.2. 369 Onusseit ZIP 2000, 777, 782; Marotzke ZZP 109 (1996) 429, 460; Vallender Rpfleger 1997, 353, 356. 367

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der Wille des Gesetzgebers, nur den Grundstückswert von den Kostenbeiträgen auszunehmen.370 Der Begriff „Gegenstände“ lässt sich in die Kategorien körperliche und nicht körperliche Gegenstände unterteilen. Sachen sind gemäß § 90 BGB körperliche Gegenstände. Diese können sowohl beweglich als auch unbeweglich sein. Forderungen und Rechte gehören zur Kategorie der nicht körperlichen Gegenstände, da sie einer sinnlichen Wahrnehmung nicht zugänglich sind.371 Sie werden regelmäßig in Urkunden verkörpert. Das allein begründet jedoch nicht die Wahrnehmbarkeit der Forderung. Im Rahmen der nicht körperlichen Gegenstände besteht keine Unterteilung in bewegliche und unbewegliche. Daher bezieht sich § 10 Abs. 1 Nr. 1a ZVG nur auf bewegliche Sachen und nicht auch auf Rechte und Forderungen. Vorliegend ist der erstgenannten Ansicht zu folgen. Zwar kommt es wohl der gesetzgeberischen Intention am nächsten, wenn Rechte und Forderungen in die Berechnungsgrundlage mit aufgenommen werden, da auch bei ihnen ein weitaus größerer Aufwand bei der Feststellung ihrer Belastungen bzw. ihrer Zugehörigkeit zum Haftungsverband besteht als bei der Immobilie als solcher. Dennoch bildet der mögliche Wortsinn des § 10 Abs. 1 Nr. 1a ZVG die äußerste Grenze der Auslegung.372 Folglich ist nur der Wert der beweglichen Gegenstände für die Bemessungsgrundlage der Feststellungskosten maßgeblich. Auch Zubehörstücke, die im Eigentum eines Dritten stehen, sind Teil der Bemessungsgrundlage, da sich die Beschlagnahme gemäß § 55 Abs. 2 Hs. 1 ZVG auch hierauf erstreckt. Dies gilt aber nicht, wenn der Dritte seine Rechte an den Zubehörstücken rechtzeitig vor Erteilung des Zuschlags geltend macht (§ 55 Abs. 2 Hs. 2 ZVG). Auch § 10 Abs. 1 Nr. 1a ZVG differenziert nicht nach massezugehörigen oder massefremden Gegenständen. Zudem erfordern auch die massefremden Gegenstände eine Feststellungstätigkeit des Insolvenzverwalters, so dass auch unter diesem Gesichtspunkt eine Berücksichtigung des Sachwertes gerechtfertigt ist.373 Ist der Insolvenzschuldner nur Miteigentümer und wird sein Miteigentumsanteil an einem Grundstück versteigert, so besteht der Kostenbeitrag in Höhe der anteiligen Mobilienwerte.374

370 371 372 373 374

s. o. § 2 C. I. 1., S. 89 ff. Zum Sachbegriff vgl. MünchKommBGB/Holch § 90 BGB, Rdnr. 8. Zippelius S. 47; BVerfGE 71, 108, 115; 87, 209, 224. Onusseit ZIP 2000, 777, 782. Onusseit ZIP 2000, 777, 782 f.; a. A. Stöber § 10 ZVG, Anm. 3.9.

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b) Anspruchsvoraussetzungen Anspruchsvoraussetzung ist zunächst, dass ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Vollstreckungsschuldners eröffnet wurde. Das zu versteigernde Grundstück wird damit Teil der Insolvenzmasse. Das Zwangsversteigerungsverfahren kann zuvor oder danach eingeleitet worden sein. Entscheidend ist, dass die Immobilie vom Insolvenzbeschlag umfasst ist. Auch eine spätere Freigabe des Grundstücks, sei es auch bereits vor dem Antrag auf Durchführung der Zwangsversteigerung, lässt den Anspruch auf Kostenersatz nicht entfallen.375 Die Freigabe setzt zwingend voraus, dass sich der Insolvenzverwalter mit der Belastung der Immobilie auseinandergesetzt hat und zu dem Ergebnis gekommen ist, dass ein Übererlös für die Insolvenzmasse nicht zu erwarten ist. Der Feststellungsaufwand ist daher auch bei Freigabe des Vermögenswertes angefallen. Die Feststellungskosten sind unabhängig davon, wer die Zwangsversteigerung beantragt hat. Antragsberechtigt sind sowohl der gesicherte Gläubiger (§ 15 ZVG) als auch der Insolvenzverwalter nach § 172 ZVG. Bei der Insolvenzverwalterversteigerung besteht nach § 174a ZVG die Besonderheit, dass der Verwalter bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Versteigerungstermin verlangen kann, dass in das geringste Gebot nach § 44 Abs. 1 ZVG nur die dem Anspruch auf Ersatz der Feststellungskosten vorgehenden Rechte aufgenommen werden. Dies sind neben den Verfahrenskosten (§ 109 Abs. 1 ZVG) die Erhaltungskosten bzw. notwendigen Verbesserungskosten des Gläubigers, wenn er zugleich die Zwangsverwaltung betreibt und diese noch bis zum Zuschlag im Versteigerungsverfahren fortdauert (§ 10 Abs. 1 Nr. 1 ZVG). Diese Kosten dürfen ihm nicht bereits aus den Erträgen des Grundstücks erstattet worden sein. Fallen keine Mobilien in den Haftungsverband der Immobilie, so besteht kein Anspruch des Insolvenzverwalters auf Ersatz der Feststellungskosten.376 Der Anspruch besteht ausweislich des Gesetzeswortlautes nur, wenn im eröffneten Insolvenzverfahren ein Insolvenzverwalter bestellt wurde. Er besteht daher nicht, wenn im Verfahren Eigenverwaltung angeordnet wurde, da dabei lediglich ein Sachwalter bestellt wird.377 Der Schuldner selbst nimmt hierbei die Verwertung vor. Ihm sind bzw. sollten die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse bekannt sein. Ebenfalls kein Erstattungsanspruch besteht im Verbraucherinsolvenzverfahren nach §§ 304 ff. InsO, da dort gemäß § 313 Abs. 1 InsO die Aufgaben 375 376 377

Stöber § 10 ZVG, Anm. 3.3. Knees ZIP 2001, 1568, 1578; Lwowski/Tetzlaff WM 1999, 2336, 2342. Stöber § 10 ZVG, Anm. 3.8.

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des Insolvenzverwalters mit Einschränkungen durch den Treuhänder wahrgenommen werden. Dieser ist nach § 313 Abs. 3 S. 1 InsO nicht zur Verwertung von Gegenständen berechtigt, an denen Absonderungsrechte bestehen. Des Weiteren fällt der Kostenbeitrag nur bei einer Verwertung im Wege der Zwangsversteigerung, nicht aber bei einer freihändigen Verwertung an.378 c) Umsatzsteuer auf den Kostenbeitrag Auf den Kostenbeitrag nach § 10 Abs. 1 Nr. 1a ZVG wird keine Umsatzsteuer erhoben.379 Der Kostenbeitrag belastet immer denjenigen, der nicht vollständig aus dem Versteigerungserlös befriedigt werden konnte. Kommt es bei der Zwangsversteigerung zur Befriedigung aller Gläubiger und verbleibt darüber hinaus ein Übererlös für die Insolvenzmasse, so ist diese einerseits mit dem Kostenbeitrag belastet andererseits auch Empfänger der Leistung. Da eine Leistung an die Insolvenzmasse selbst und nicht an einen anderen Unternehmer vorliegt, fällt keine Umsatzsteuer an. Darüber hinaus fehlt es an der Leistung i. S. d. UStG. Eine umsatzsteuerliche Leistung ist die willentliche Zuwendung des wirtschaftlichen Gehalts eines konkreten verkehrsfähigen Wirtschaftsgutes an einen bestimmten Empfänger, dessen wirtschaftliche Bedeutung sich nicht in einer Entgeltentrichtung oder Rückgängigmachung einer Leistung erschöpft. Es darf kein Sondertatbestand des § 3 Abs. 1b Nr. 1, 2 bzw. 3 oder § 3 Abs. 9a Nr. 1, 2 UStG eingreifen.380 Dem Gläubiger wird bei der Feststellung der beweglichen Gegenstände im Haftungsverband des Grundpfandrechts nichts zugewendet. Die Feststellung ist für das Bestehen des Haftungsverbandes nicht konstitutiv. Die Berechtigung des Grundpfandgläubigers besteht kraft Gesetzes. Die Pauschale soll dabei die Tätigkeiten des Verwalters abgelten, die der Anerkennung der Bevorrechtigung des Gläubigers vorgelagert sind. Dies sind das körperliche Auffinden des Gegenstands, die Trennung von der sonstigen Insolvenzmasse und die Zuordnung des Gegenstands zum richtigen Absonderungsberechtigten.381 Gegen eine Leistung für eine bestimmte Tätigkeit und für eine Beteiligung an den allgemeinen Verfahrenskosten spricht die Tatsache, dass anders als bei § 171 Abs. 2 InsO die Feststellungskosten pauschaliert und nicht an den konkreten Aufwand anpassbar sind.382 378 379 380 381 382

Begr. zu Art. 20 RegE EGInsO, s. Balz/Landfermann S. 502. BFH DZWIR 2005, 247, 248; de Werth DZWIR 2005, 375. Rau/Dürrwächter/Niesken, § 3 UStG, Rdnr. 357 (Stand: März 2001). So für § 171 InsO: Begr. zu § 196 RegE InsO, s. Balz/Landfermann S. 284. Onusseit ZIP 2000, 777, 779.

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§ 2 Rechtsstellung der Grundpfandgläubiger

3. Umsatzsteuerbelastung der Insolvenzmasse Von der Steuerbefreiung des § 4 Nr. 9 lit. a UStG sind Zubehörstücke wie Maschinen und sonstige Vorrichtungen aller Art, die zu einer Betriebsanlage gehören, nicht erfasst. Dieses Zubehör ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG von der Grunderwerbsteuer ausgenommen. Daher ist die Veräußerung dieser Gegenstände umsatzsteuerpflichtig.383 Steuerschuldner ist der Insolvenzschuldner (§ 13 Abs. 2 Nr. 1 UStG). Es handelt sich hierbei um eine Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Obwohl dies zu einer Belastung der Insolvenzmasse mit Umsatzsteuer führt, fehlt eine gesetzliche Regelung, wonach die Umsatzsteuerbelastung von den absonderungsberechtigten Gläubigern zu tragen ist. Die § 170 Abs. 2, § 171 Abs. 3 S. 3 InsO sind nicht anwendbar, da sich diese auf die Verwertung von beweglichen Gegenständen i. S. d. §§ 166 ff. InsO beziehen.384 Die Zwangsversteigerung von mithaftenden Mobilien ist jedoch eine Verwertung von unbeweglichem Sicherungsgut i. S. d. § 165 InsO. Nach einer Ansicht385 liegt darin eine planwidrige Gesetzeslücke, die durch die analoge Anwendung der § 170 Abs. 2, § 171 Abs. 2 S. 3 InsO zu schließen ist. Auch dass der Vorschlag zur Einführung eines § 200a386 nicht realisiert wurde, steht dem nicht entgegen. Die Aufnahme des § 200a wurde im Rechtsausschuss mit der Begründung abgelehnt, dass eine weitere Kostenbelastung der Gläubiger vermieden werden müsse.387 Marotzke388 ist der Ansicht, dass, selbst wenn der Gesetzgeber absichtlich die Immobiliarsicherungsrechte von den Kosten der Umsatzsteuer ausgenommen habe, dieser Wille mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar und daher unbeachtlich sei. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Auch wenn eine Unvereinbarkeit des gesetzgeberischen Willens vorliegen sollte, fehlt es an einer planwidrigen Regelungslücke. Eine analoge Anwendung der §§ 170 f. InsO kommt nicht in Betracht, da im Gesetzgebungsverfahren jede weitere Belastung der gesicherten Gläubiger abgelehnt wurde.389 383

Mitlehner NZI 2002, 534, 536; Obermüller Rdnr. 6.386; Onusseit ZIP 2000, 777, 784; Zimmermann NZI 1998, 57, 59. 384 Obermüller Rdnr. 6.386; Lwowski/Tetzlaff WM 1999, 2336, 2345; Zimmermann NZI 1998, 57, 59; Uhlenbruck/Uhlenbruck § 165, Rdnr. 20; a. A. Marotzke ZZP 109 (1996), 429, 466. 385 Marotzke ZZP 109 (1996) 429, 466. 386 Vgl. Balz/Landfermann zu § 171 InsO, S. 286; Tetzlaff ZInsO 2004, 521, 523. 387 Begr. zu § 196 RegE InsO, BT-Drucks. 12/7302, S. 178. 388 Marotzke ZZP 109 (1996) 429, 467. 389 Vgl. Balz/Landfermann zu § 171 InsO, S. 286; Obermüller WM 1994, 1869, 1872; Tetzlaff ZInsO 2004, 521, 523.

C. Kostenbeiträge der Grundpfandgläubiger

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Eine Entlastung der Insolvenzmasse ist de lege lata nur durch eine Verwertungsvereinbarung möglich.390

III. Sonstige Kosten Der Regierungsentwurf zur Insolvenzordnung hatte in § 10 Abs. 1 Nr. 1a ZVG zudem vorgesehen, dass auch die Aufwendungen des Insolvenzverwalters, die zur Erhaltung oder nötigen Verbesserung des Grundstücks während des laufenden Insolvenzverfahrens zumindest auch im Interesse des Gläubigers erforderlich waren, ersatzfähig gewesen wären.391 Doch wurde dieser Kostenbeitrag vom Rechtsausschuss ersatzlos gestrichen. Der wesentliche Anwendungsbereich dieser Regelung hätte die Kosten einer Altlastensanierung dargestellt.

IV. Zusammenfassung Bei der freihändigen Veräußerung der Immobilie obliegt es dem Insolvenzverwalter, mit den Grundpfandgläubigern einen freiwilligen Massekostenbeitrag zu vereinbaren, da für diese Tätigkeit, anders als bei der Zwangsversteigerung, keine gesetzliche Regelung vorgesehen ist. Bei letzterer wurde u. a. auch zur Verbesserung der Erfolgsaussichten der Verwalterversteigerung der Feststellungskostenbeitrag des § 10 Abs. 1 Nr. 1a ZVG eingeführt. Diesen Anspruch kann der Grundpfandgläubiger vom Insolvenzverwalter erwerben, um sein Ausfallrisiko zu reduzieren. Dabei besteht die Gefahr, dass der Anspruch bei einer erfolglosen Zwangsversteigerung wertlos ist.

390 391

Lwowski/Tetzlaff WM 1999, 2336, 2345. Art. 20 RegE EGInsO, s. Balz/Landfermann S. 501.

§ 3 Grundzüge des Insolvenzplans A. Allgemeines Der Insolvenzplan (§§ 217 ff. InsO) folgt dem bisherigen Vergleichsverfahren der Vergleichsordnung und dem Zwangsvergleich der §§ 173 ff. KO nach.1 Das Rechtsinstitut des Insolvenzplans ist neu im deutschen Insolvenzrecht, wenn auch die Grundidee der einvernehmlichen Insolvenzbewältigung bereits früher durch Vergleich und Zwangsvergleich angelegt war. Im Gegensatz zu diesen weist der Insolvenzplan grundlegende Umgestaltungen auf.2 Vorbild des Insolvenzplanverfahrens ist das Reorganisationsverfahren des US-amerikanischen chapter 11 Bankruptcy Code3. Die Anlehnung an das US-amerikanische Recht führt aber zwangsläufig zu Schwierigkeiten, da die beiden Rechtsordnungen von unterschiedlichen Zielrichtungen ausgehen. Das amerikanische Recht verfolgt vorrangig den Schuldnerschutz, während das deutsche Insolvenzrecht die Haftungsverwirklichung zu realisieren sucht.4 Dies ist bei allen Vergleichen stets zu berücksichtigen. Ziel der Insolvenzordnung ist es unter anderem, die Autonomie der Gläubiger zu stärken. Vor diesem Hintergrund wurde ein rechtlicher Rahmen für ein in einem hohen Maß privatautonomes Verfahren zur Insolvenzbewältigung geschaffen.5 Um die Sanierung insolventer Unternehmen zu vereinfachen, wurden wirtschaftlich sinnvolle Problemlösungen eröffnet. Neben der übertragenden Sanierung sollte damit zusätzlicher Raum für Unternehmenssanierungen geschaffen werden. Die Gläubiger können mit Hilfe eines Insolvenzplans von den Vorgaben der Insolvenzordnung abweichen, wenn sie einen vermeintlich wirtschaftlich sinnvolleren Weg der Sanierung gefunden haben.6 Wenn sich die Gläubiger hierauf verständigen, kann der 1 Einen Überblick zur früheren Rechtslage geben Schmudde/Vorwerk ZInsO 2006, 347, 348 ff. 2 Binz S. 13 f.; Gottwald/Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 66, Rdnr. 16; MünchKomm-InsO/Eidenmüller vor §§ 217 bis 269, Rdnr. 2, § 217, Rdnr. 1; Niesert Rdnr. 638; Schiessler S. 8; BT-Drucks. 12/2443, S. 90. 3 Quelle: http://uscode.house.gov/download/pls/11C11.txt. Abgedruckt bei LegalPub.com, Inc., United States Bankruptcy Code & Rules Booklet™, 2008 Edition. 4 Berges BB 1985, 673, 687 ff. 5 BT-Drucks. 12/2443, S. 90; Bork ZZP 109 (1996), 473, 475.

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Insolvenzplan dennoch auch Grundlage einer Umgestaltung der Liquidation sein.7 Er schafft dabei den Rahmen, u. a. in Grundpfandrechte einzugreifen (vgl. § 217 InsO), wenn dies das Plankonzept erfordert.8 Über die Gläubigergemeinschaft werden nunmehr insbesondere auch dinglich gesicherte Gläubiger zur Mitfinanzierung der Unternehmenssanierung herangezogen, um die Chancen einer erfolgreichen Sanierung zu erhöhen.9 Im ersten Bericht der Kommission für Insolvenzrecht aus dem Jahr 1985 war noch vorgesehen, dass Grundpfandrechte im Reorganisationsverfahren keinen Einschränkungen unterliegen sollten.10 Auch eine Mehrheitsentscheidung sollte keine Eingriffe ermöglichen. Daher war für die Grundpfandgläubiger auch keine eigene Abstimmungsgruppe vorgesehen. Begründet wurde dies mit der besonderen Bedeutung der Grundpfandrechte für die Wirtschaft als langfristige Sicherungsmittel.11 Dieser Grundgedanke hat allerdings in den Gesetzestext der Insolvenzordnung keinen Einzug gefunden. Daher eröffnet sich die Frage, inwieweit und auf welche Art und Weise in die Rechtsstellung der absonderungsberechtigten Grundpfandgläubiger durch den Insolvenzplan eingegriffen werden kann. Vor dem verfassungsrechtlichen Hintergrund des Art. 14 Abs. 1 GG kann die Eingriffsmöglichkeit nicht schrankenlos sein. Daher bedürfen auch die Grenzen der Gestaltungsfreiheit einer eingehenden Betrachtung. Der Vorteil des Insolvenzplanverfahrens gegenüber seinen Vorgängern liegt darin, dass auch nach Eröffnung des Verfahrens die Liquidation, aber auch die Reorganisation und Sanierung des Unternehmens gangbar sind. Im Gegensatz dazu war nach alter Rechtslage das Vergleichs- und Ausgleichsverfahren dem liquidierenden Konkursverfahren vorgelagert. Nunmehr muss nicht in einem vergleichsweise frühen Stadium die Weichenstellung für den weiteren Fortgang der Insolvenzabwicklung getroffen werden. Diesen Vorteilen steht jedoch gegenüber, dass es sich bei dem Insolvenzplan aufgrund der detaillierten gesetzlichen Vorgaben um ein zeit- und kostenintensives Verfahren handelt.12 6

Foerste § 31, Rdnr. 470; Hess/Weis WM 1998, 2349, 2349; Binz S. 13. Zur Veräußerung einer Arztpraxis durch einen Liquidationsinsolvenzplan, vgl. Bange ZInsO 2006, 362, 364 ff. 8 Im Gegensatz dazu sind Regelungen in Bezug auf die aussonderungsberechtigten Gläubiger im Insolvenzplan nicht möglich. 9 Smid/Rattunde Rdnr. 2.29 f. 10 Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, LS 2.4.5.1, S. 259. 11 Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, LS 3.5, S. 333. 12 Da eine erfolgreiche Sanierung eines schnellen Handelns bedarf, ist es umso wichtiger, frühzeitig mit den Planungen zu beginnen, damit das eigentliche Planver7

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§ 3 Grundzüge des Insolvenzplans

I. Anwendungsbereich des Insolvenzplans Als Teil des Insolvenzverfahrens kommt der Insolvenzplan nur im Rahmen eines eröffneten Insolvenzverfahrens in Betracht.13 1. Persönlich-gegenständlicher Anwendungsbereich Der Anwendungsbereich des Insolvenzplans wird zunächst durch die Insolvenzfähigkeit des Schuldners (§§ 11, 12 InsO) bestimmt. Insbesondere sind Insolvenzverfahren über das Vermögen von natürlichen und juristischen Personen einem Insolvenzplan zugänglich (§ 11 Abs. 1 S. 1 InsO).14 Das Planverfahren ist zudem zulässig über das Vermögen von nicht eingetragenen Vereinen (§ 11 Abs. 1 S. 2 InsO), Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit (§ 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO: offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft, Partnerschaftsgesellschaft, Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts, Partenreederei, Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung) sowie über einen Nachlass, das Gesamtgut einer fortgesetzten Gütergemeinschaft oder das von den Ehegatten gemeinschaftlich verwaltete Gesamtgut einer Gütergemeinschaft (§ 11 Abs. 2 Nr. 2 InsO).15 Auch bereits aufgelöste Gesellschaften, deren Vermögensverteilung noch nicht vollständig abgeschlossen ist, können mittels eines Insolvenzplans abgewickelt werden (§ 11 Abs. 3 InsO). Vorgesellschaften und Vorgründungsgesellschaften sind ebenfalls planfähig.16 Gleiches gilt für fehlerhafte Gesellschaften.17 Durch § 304 i. V. m. § 312 Abs. 3 InsO werden all diejenigen Verfahren vom Anwendungsbereich des Insolvenzplans ausgenommen, bei denen der Schuldner eine natürliche Person ist, die keine selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit ausübt oder ausgeübt hat. Ein Insolvenzplan ist nur bei Verfahren fahren in einem engen zeitlichen Rahmen durchführbar ist. Vgl. Hingerl ZInsO 2004, 232, 232; Köchling DZWIR 2001, 362, 363 f.; Kußmaul/Steffan DB 2000, 1849, 1850. 13 Zu den allgemeinen Eröffnungsvoraussetzungen siehe: Häsemeyer Teil 2, Kapitel 7, S. 123 ff. 14 Zur Zulässigkeit eines einheitlichen Insolvenzplanes bei konzernmäßig verbundenen Gesellschaften, vgl. Uhlenbruck NZI 1999, 41, 43 f. 15 Bei einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts ist zu beachten, dass eine reine Innengesellschaft nicht insolvenzfähig ist. Vgl. Jaeger/Ehricke § 11, Rdnr. 68; Schmidt NJW 2001, 993, 1001; a. A. Wellenkamp KTS 2000, 331, 332. 16 MünchKommInsO/Eidenmüller vor §§ 217 bis 269, Rdnr. 28; Noack Rdnr. 46; Zur Insolvenzfähigkeit: Jaeger/Ehricke § 11, Rdnr. 18 ff. 17 MünchKommInsO/Eidenmüller vor §§ 217 bis 269, Rdnr. 28; Zur Insolvenzfähigkeit: Jaeger/Ehricke § 11, Rdnr. 21 f.

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über das Vermögen einer natürlichen Person zulässig, die eine selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit ausübt bzw. ausgeübt habt und wenn gegen den Schuldner Forderungen aus Arbeitsverhältnissen bestehen oder er zur Zeit des Eröffnungsantrags 20 oder mehr Gläubiger hat (§ 304 Abs. 1 und 2 InsO).18 Unzulässig ist das Insolvenzplanverfahren hingegen über das Vermögen des Bundes, eines Landes (§ 12 Abs. 1 Nr. 1 InsO) und bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts, die unter der Aufsicht eines Landes stehen und die das Landesrecht für insolvenzunfähig erklärt (§ 12 Abs. 1 Nr. 2 InsO), da es in diesen Fällen bereits an der Insolvenzfähigkeit mangelt.19 2. Territorialer Anwendungsbereich Im Zug zunehmender Globalisierung häufen sich Insolvenzen mit Auslandsberührungen. Diese beurteilen sich nach internationalem Insolvenzrecht. Dabei stellen sich sowohl Fragen der Zuständigkeit als auch jene der Wirkungen eines Inlandsverfahrens auf Auslandsvermögen und umgekehrt. Regelungen zum internationalen Insolvenzrecht finden sich in den §§ 335 ff. InsO, der EuInsVO, Art. 102 EGInsO sowie in völkerrechtlichen Verträgen.20 Die örtliche Zuständigkeit deutscher Gerichte ergibt sich bei Fehlen einer anderweitigen Regelung grundsätzlich aus der örtlichen Zuständigkeit des § 3 InsO (Doppelfunktionalität).21 Innerhalb der europäischen Union mit Ausnahme von Dänemark bestimmt sich die internationale Zuständigkeit seit dem 31.05.2002 nach der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren (EuInsVO), zuletzt geändert durch Art. 1 ÄndVO (EG) 603/2005 vom 12.4.2005.22 Die EuInsVO geht insoweit dem nationalen deutschen Recht vor.23 Nach Art. 3 Abs. 1 S. 1 der Verordnung sind die Insolvenzgerichte des Mitgliedsstaates der Europäischen Union zuständig, in dessen Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Inte18 Frankfurter Kommentar/Jaffé § 217, Rdnr. 177 ff.; MünchKommInsO/Eidenmüller vor §§ 217 bis 269, Rdnr. 29 ff. 19 Zu der letztgenannten Gruppe, vgl. MünchKommInsO/Ott § 12, Rdnr. 14 ff. 20 Bork Rdnr. 440; MünchKommBGB/Kindler Band 11, vor § 335 ff., Rdnr. 937 ff. 21 Bork Rdnr. 440a; Gottwald/Gottwald Insolvenzrechts-Handbuch, § 130, Rdnr. 11; Ludwig S. 42; OLG Köln EUZW 2001, 640. 22 Vgl. hierzu Bork Rdnr. 440a; Liersch S. 39 ff.; Smid Internationales Insolvenzrecht, S. 7 ff. 23 Liersch NZI 2003, 302, 303; Bork Rdnr. 440.

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ressen24 hat. Für juristische Personen bzw. Gesellschaften gilt nach Art. 3 Abs. 1 S. 2 der Verordnung die widerlegliche Vermutung, dass sich dieser Mittelpunkt am Ort des satzungsmäßigen Sitzes befindet. Ein inländisches Insolvenzverfahren erfasst grundsätzlich auch das im Ausland befindliche Vermögen des Insolvenzschuldners, da § 35 InsO die Insolvenzmasse als das gesamte Vermögen des Schuldners definiert. Die Wirkungen des Verfahrens erstrecken sich folglich grundsätzlich auch auf das gesamte Auslandsvermögen (Universalitätsprinzip).25 Voraussetzung für diese Erstreckung auf das Auslandsvermögen ist die Anerkennung des inländischen Verfahrens durch den Belegenheitsstaat.26 Umgekehrt wird gemäß § 343 Abs. 1 InsO ein ausländisches Insolvenzverfahren anerkannt. Im Verhältnis zu einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union ergibt sich die Anerkennung aus Art. 16, 26 EuInsVO. Im Rahmen von Insolvenzen mit Auslandsberührung ist zwischen verschiedenen Verfahren zu unterscheiden. Zunächst kann es sich um ein im Inland eröffnetes Hauptinsolvenzverfahren handeln.27 Wird das deutsche Hauptinsolvenzverfahren in einem anderen Staat nicht anerkannt, so sind parallele Hauptverfahren in mehreren Staaten möglich.28 Ein Insolvenzplan im Rahmen dieses Hauptverfahrens kann sich auch auf ein im Ausland belegenes Sicherungsgut auswirken.29 Dies hängt jedoch von der Zustimmung des Sicherungsgläubigers ab. Ist die Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens in Deutschland nicht möglich, so kommt neben einem ausländischen Hauptverfahren ein gesondertes inländisches Insolvenzverfahren über das Inlandsvermögen in Betracht (Partikular- bzw. Sekundärinsolvenzverfahren).30 Dabei handelt es sich um ein selbstständiges Nebenverfahren, das dem Schutz der inländischen Gläubiger und der vereinfachten Insolvenzabwicklung dient.31 Auch 24 Vgl. hierzu: BGH ZIP 2004, 94, 95 f.; AG München NZI 2004, 450; AG Köln ZInsO 2004, 216; Eidenmüller NJW 2004, 3455 ff.; Smid Internationales Insolvenzrecht, Art. 3 EuInsVO, Rdnr. 9. 25 Bork Rdnr. 441; Gottwald/Gottwald Insolvenzrechts-Handbuch, § 130, Rdnr. 9. 26 Im Verhältnis zur Schweiz, vgl. BezG Zürich ZIP 2001, 165 ff. 27 Gottwald/Gottwald Insolvenzrechts-Handbuch, § 132, Rdnr. 1. 28 Gottwald/Gottwald Insolvenzrechts-Handbuch, § 132, Rdnr. 102. 29 Zur Behandlung von Sicherungsrechten in grenzüberschreitenden Insolvenzen, vgl. Liersch NZI 2002, 15 ff. Zu den Auswirkungen eines inländischen Insolvenzverfahrens auf im Ausland belegenes Sicherungsgut, vgl. Gottwald/Gottwald Insolvenzrechts-Handbuch, § 132, Rdnr. 102; v. Bismarck/Schümann-Kleber NZI 2005, 89, 91 ff. Für die umgekehrte Sachlage, dies. NZI 2005, 147, 148 ff. 30 Gottwald/Gottwald Insolvenzrechts-Handbuch, § 130, Rdnr. 98 ff.; Ludwig S. 139 ff.; Smid Internationales Insolvenzrecht, § 3 InsO, Rdnr. 21 ff. 31 Gottwald/Gottwald Insolvenzrechts-Handbuch, § 130, Rdnr. 97.

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in diesem gegenständlich beschränkten Verfahren ist die Durchführung eines Insolvenzplanverfahrens zulässig.32 Nach § 355 Abs. 2 InsO ist hierbei die Zustimmung aller betroffenen Gläubiger erforderlich, wenn der Plan eine Stundung, einen Erlass oder sonstige Einschränkungen der Gläubigerrechte beinhaltet. Davon abweichend sieht Art. 34 Abs. 2 EuInsVO vor, dass ein derartiger Plan nur dann Auswirkungen auf das vom Verfahren nicht betroffene Vermögen hat, wenn alle involvierten Gläubiger zustimmen.

II. Ziele und Grundsätze des Insolvenzplanverfahrens Das Insolvenzverfahren hat ausweislich § 1 InsO zum Ziel, die Gläubiger des Insolvenzschuldners gemeinschaftlich zu befriedigen. Dementsprechend sieht die Insolvenzordnung die Verwertung des schuldnerischen Vermögens und die anschließende Erlösverteilung vor. Mit dem Insolvenzplan wird den Beteiligten ein Instrument an die Hand geben, durch das eine von der Regelverwertung abweichende Verfahrensgestaltung, insbesondere zur Sanierung des Unternehmens ermöglicht wird. Im Interesse einer marktkonformen Insolvenzabwicklung33 soll einem Zerschlagungsautomatismus34 entgegengewirkt werden. Im Gegensatz zur ansonsten starren Verwertung des Schuldnervermögens nach den gesetzlichen Vorschriften wird durch den Insolvenzplan eine flexible und wirtschaftlich möglichst optimale Gestaltung der Position der Gläubiger und des Schuldners unter Einbeziehung aller Beteiligten, d.h. auch der dinglich gesicherten Gläubiger angestrebt.35 Mit Hilfe eines Insolvenzplans soll der Erhalt von Unternehmen bzw. Unternehmensteilen erleichtert36 und durch ein ergebnisoffenes Verfahren sowohl der Weg zur Sanierung als auch zur Liquidation ermöglicht werden.37 Die Gesetzesbegründung stellt dabei klar, dass es sich bei der Erhaltung des schuldnerischen 32

Gottwald/Gottwald Insolvenzrechts-Handbuch, § 130, Rdnr. 131; Liersch NZI 2003, 302, 309; Ludwig S. 221; a. A. MünchKommInsO/Reinhart Art. 102 EGInsO, Rdnr. 268. 33 Allgem. Begr. RegE InsO, s. Balz/Landfermann S. 11 ff.; vgl. hierzu Gottwald/Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 66, Rdnr. 1 ff. 34 Gottwald/Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 66, Rdnr. 1. Braun weist insoweit zutreffend darauf hin, dass dennoch die Mehrzahl der Insolvenzverfahren der Regelabwicklung unterliegen. 35 Vgl. Begr. RegE zu § 1 InsO, s. Balz/Landfermann S. 70; Begr. RegE InsO zum 6. Teil der Insolvenzordnung, s. Balz/Landfermann S. 322 f.; Gottwald/Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 66, Rdnr. 7. 36 Binz S. 14; Warrikoff KTS 1997, 527, 527. 37 Vgl. Begr. RegE zu § 1 InsO, s. Balz/Landfermann S. 72; Gottwald/Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 66, Rdnr. 5.

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Unternehmens bzw. Betriebs nicht um ein eigenständiges Ziel des Insolvenzverfahrens handelt. Es wird mit dem Insolvenzplan nur die rechtliche Möglichkeit einer Sanierung eröffnet.38 Das prägende Hauptziel des Insolvenzverfahrens bleibt die gemeinschaftlich bestmögliche Verwirklichung der Vermögenshaftung.39 Die komplexe Regelung zur Abstimmung über den Insolvenzplan dient dazu, die Interessen aller Gläubiger zu wahren. So dürfen einzelne Gläubiger grundsätzlich weder gegenüber anderen Gruppenmitgliedern bevorzugt noch gegenüber der gesetzlichen Abwicklung benachteiligt werden (§ 226, § 245 Abs. 1 Nr. 1, § 251 Abs. 1 Nr. 2 InsO).40 Es lassen sich abhängig von der Zielrichtung des Planerstellers nachfolgende Arten von Insolvenzplänen unterscheiden:41 Mit dem Sanierungsplan verfolgt der Planverfasser die Absicht, die Ertragskraft des schuldnerischen Unternehmens dauerhaft wiederherzustellen. Bei einem Übertragungsplan wird ein (Teil-)Betrieb aus dem schuldnerischen Unternehmen herausgelöst und zum Zweck der Fortführung auf ein anderes Unternehmen übertragen. Ein Liquidationsplan verfolgt eine von den §§ 148 ff. InsO abweichende Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse zur Steigerung des Zerschlagungserlöses. Darüber hinaus sind auch andere Regelungen möglich, insbesondere ein sog. Nullplan.42 Im Insolvenzplanverfahren gilt, anders als bei der Regelverwertung, der Amtsermittlungsgrundsatz des § 5 Abs. 1 S. 1 InsO nur eingeschränkt. Unter anderem hat das Gericht bei der Planvorprüfung nach § 231 InsO von Amts wegen zu ermitteln. Im Übrigen gilt über § 4 InsO der Beibringungsgrundsatz der ZPO.43

III. Praktische Bedeutung des Insolvenzplanverfahrens Der Insolvenzplan wird als das Kernstück der Insolvenzrechtsreform bezeichnet.44 Er soll den Beteiligten die Möglichkeit eröffnen, Insolvenzen 38 39 40 41 42 43

Vgl. Begr. RegE zu § 1 InsO, s. Balz/Landfermann S. 72. Vgl. Begr. RegE zu § 1 InsO, s. Balz/Landfermann S. 70 f. Hess/Kranemann S. 73. s. Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Maus S. 707, 709. Hess/Kranemann S. 74 ff. Gottwald/Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 67, Rdnr. 26 f.

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auf der Basis der Gläubigerautonomie flexibel und ökonomisch effektiv abzuwickeln.45 Dennoch hat er in der Praxis nicht die erwartete Bedeutung erlangt. Als problematisch erweisen sich die Verfahrensdauer und die komplexe Ausgestaltung des Planverfahrens. Für eine erfolgreiche Sanierung eines Unternehmens kommt es vor allem auf eine rasche Durchführung der Reorganisation an. Dafür bietet die außergerichtliche Sanierung mangels eines normierten Verfahrens einen flexibleren Rahmen. Zudem spricht dafür, dass sich somit ein Imageschaden eher vermeiden lässt, da der Makel der Insolvenz dem Unternehmen nicht anhaftet. Beim Insolvenzplanverfahren steht die Sanierung des Unternehmensträgers im Vordergrund, wohingegen Ziel der übertragenden Sanierung in der Regel der Erhalt des Unternehmens sein wird.46 Letzteres kann im normalen Insolvenzverfahren einfacher erfolgen.47 An Bedeutung gewinnt das Insolvenzplanverfahren, wenn es um den Erhalt des Unternehmensträgers geht. Dennoch kann auch der Insolvenzplan zur übertragenden Sanierung genutzt werden. Da die außergerichtliche Sanierung letztlich schneller und unkomplizierter durchführbar ist, verbleiben für den Insolvenzplan bestimmte Fallgestaltungen, in denen eine außergerichtliche Sanierung nicht erfolgversprechend erscheint. Hierbei steht vor allem die Koordinierung des Gläubigerhandelns durch die Disziplinierung der Akkordstörer (d.h. Gläubiger, die einem Sanierungsvergleich nicht zustimmten) im Vordergrund.48 Innerhalb des Planverfahrens stehen Möglichkeiten zur Verfügung auch gegen den Willen einzelner Gläubiger das Planziel zu verwirklichen, da bei einer freien Sanierung49 keine Bindungswirkung derjenigen Gläubiger herbeigeführt werden kann, die den Vergleich ablehnen. Die Akkordstörer sind an einen außergerichtlichen Vergleich der übrigen Gläubiger nicht gebunden und können ihre Rechte auch weiterhin gegen den Schuldner durchsetzen.50 Damit gefährden sie eine mögliche Sanierung des schuldnerischen Unternehmens. 44 Vgl. Smid/Rattunde Rdnr. 2.35; MünchKommInsO/Eidenmüller vor §§ 217 bis 269, Rdnr. 55. 45 Begründung des Rechtsausschusses vor § 253 RegE InsO, s. Balz/Landfermann S. 322 f. 46 Zur Sanierung des Unternehmens bzw. des Unternehmensträgers, vgl. Balz S. 1 ff. 47 Wellensiek WM 1999, 405, 411. 48 MünchKommInsO/Eidenmüller vor §§ 217 bis 269, Rdnr. 56. 49 MünchKommInsO/Eidenmüller vor §§ 217 bis 269, Rdnr. 55. 50 Vgl. BGHZ 116, 319, 319; a. A. Eidenmüller Unternehmenssanierung, S. 551.

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1. Disziplinierung von Akkordstörern Der Hauptanwendungsbereich des Insolvenzplans liegt in der Unternehmenssanierung. Dabei eröffnet der Insolvenzplan Handlungsmöglichkeiten, die bei einer außergerichtlichen Sanierung bzw. im Regelinsolvenzverfahren nicht zur Verfügung stehen. So kann eine im Vorfeld des Insolvenzverfahrens steckengebliebene Sanierung mit einem Insolvenzplan fortgeführt werden. Ein wesentliches Problem stellen Gläubiger dar, die einem außergerichtlichen Sanierungskonzept nicht zustimmen. Hierbei ermöglicht das Abstimmungssystem des Insolvenzplanverfahrens, bestimmte Gläubiger in Gruppen einzubinden, wodurch eine Majorisierung einzelner Gläubiger bewirkt werden kann.51 Hinzu kommt, dass durch das Obstruktionsverbot (§ 245 InsO) die Zustimmung dissentierender Gläubigergruppen ersetzbar ist. Zur Beschleunigung einer planmäßigen Sanierung kann der Insolvenzplan bereits zusammen mit dem Insolvenzantrag eingereicht werden (sog. prepackaged Plan52). 2. Eigensanierung des Schuldners Weiter erlangt der Insolvenzplan Bedeutung bei der Eigensanierung des Schuldners, wenn der Insolvenzplan zusammen mit der Eigenverwaltung (§§ 270 ff. InsO) als Mittel der Eigensanierung genutzt wird. Beides sind primär Instrumente zur Unternehmenssanierung. Die Kombination aus diesen beiden Rechtsinstituten bietet dem Schuldner u. a. den Vorteil, dass die Sanktionswirkungen der Insolvenz gemindert werden, da der Schuldner unter Aufsicht des Sachwalters sein Unternehmen weiter „leitet“ (§ 270 Abs. 1 S. 1 InsO).53 Hiermit wird ein frühzeitiger Insolvenzantrag gefördert, wodurch sich wiederum die Chancen einer erfolgreichen Sanierung erhöhen.54 Die Kombination des Insolvenzplans mit der Eigensanierung setzt allerdings die Redlichkeit des Schuldners voraus.55

IV. Rechtsnatur des Insolvenzplans Von Bedeutung ist die Rechtsnatur des Insolvenzplans, wenn sich zu einer bestimmten Rechtsfrage in den §§ 217 ff. InsO keine oder nur lücken51

MünchKommInsO/Eidenmüller vor §§ 217 bis 269, Rdnr. 57. Gottwald/Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 68, Rdnr. 1 ff.; Smid/Rattunde Rdnr. 3.14. 53 MünchKommInsO/Eidenmüller vor §§ 217 bis 269, Rdnr. 58. 54 MünchKommInsO/Eidenmüller vor §§ 217 bis 269, Rdnr. 58. 55 Hofmann S. 145; Allgemein zur Verbindung eines Insolvenzplans mit der Eigenverwaltung vgl. Graf/Wusch ZIP 2005, 1029; Friedhoff ZIP 2002, 497; Spies ZInsO 2005, 1254. 52

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hafte Regelungen befinden. Bei der Frage, auf welche Regeln in einem derartigen Fall zurückzugreifen ist, spielt die Rechtsnatur des Insolvenzplans eine erhebliche Rolle.56 Bei der Einordnung der Rechtsnatur des Insolvenzplans bereitet die Tatsache Schwierigkeiten, dass er sowohl vertragliche als auch prozessuale Elemente beinhaltet.57 Da der Insolvenzplan auf der Übereinkunft der mitspracheberechtigten Beteiligten basiert, kommt eine Einordnung als materiellrechtlicher Vertrag oder Prozessvertrag in Betracht. Wegen der erforderlichen gerichtlichen Planbestätigung (§ 248 Abs. 1 InsO) liegt auch ein urteilsähnlicher Charakter nahe.58 Letztlich erscheint ebenso der Ansatz diskussionswürdig, dass es sich bei dem Insolvenzplan um ein Rechtsinstitut sui generis handelt.59 1. US-amerikanisches Reorganisationsverfahren Das deutsche Insolvenzplanverfahren ist in seinen wesentlichen Teilen an das US-amerikanische Reorganisationsverfahren nach chapter 11 Bankruptcy Code angelehnt.60 Im US-amerikanischen Recht wird der dortige Reorganisationsplan mehrheitlich als Vertrag eingeordnet.61 Diese Einordnung ist jedoch nicht ohne weiteres auf das deutsche Recht übertragbar. Zwischen den beiden Sanierungsverfahren bestehen, wie bereits dargelegt, wesentliche Unterschiede in der Zielrichtung, so dass die US-amerikanische Klassifizierung vorliegend nicht weiter hilft.62 Der Insolvenzplan als rezipiertes Rechtsinstitut ist vielmehr im systematischen Zusammenhang des deutschen Insolvenzrechts zu verstehen.63 2. Zwangsvergleich und Vergleich als „Vorgänger“ Der durch die Insolvenzrechtsreform neu eingeführte Insolvenzplan löste das frühere Vergleichsrecht nach der VglO, den Zwangsvergleich nach §§ 173–201 KO und in den neuen Bundesländern den Vergleich nach § 16 56 MünchKommInsO/Eidenmüller § 217, Rdnr. 5; a. A. Frankfurter Kommentar/ Jaffé § 217, Rdnr. 99; Jauernig S. 286. 57 Gottwald/Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 66, Rdnr. 16. 58 Smid/Rattunde Rdnr. 6.4 ff. 59 Vgl. Dienstühler InVo 1998, 333, 344 f.; Schiessler S. 22. 60 Smid/Rattunde Rdnr. 2.35; Wittig ZInsO 1999, 373, 373 f. 61 Vgl. hierzu MünchKommInsO/Eidenmüller § 217, Rdnr. 4 m. w. N. zur Rechtslage in den USA. 62 MünchKommInsO/Eidenmüller § 217, Rdnr. 4. 63 Smid WM 2002, 1033, 1033.

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GesO ab. Das Insolvenzplanverfahren stellt nicht nur eine bloße Übernahme des bisherigen Rechts dar. Es bringt eine Vielzahl neuer Strukturelemente und damit eine grundlegende Umgestaltung der bisherigen Rechtslage mit sich. Trotz aller Unterschiede zwischen dem Insolvenzplan einerseits und dem Vergleich bzw. Zwangsvergleich andererseits, weisen die Rechtsinstitute gewisse Gemeinsamkeiten in der Grundstruktur und der Regelungstechnik auf.64 Die Behauptung, es handle sich bei dem Insolvenzplan um ein völlig neues Rechtsinstitut65, ist daher unzutreffend. Die gemeinsame Grundstruktur zeigt sich daran, dass alle Rechtsinstitute Teil eines gesetzlich geregelten Insolvenzverfahrens sind. Auch ist dem Zwangsvergleich, dem Vergleich und dem Insolvenzplan eigen, dass sie zu einer flexibleren als der gesetzlichen Lösung führen sollen. Bei allen drei Rechtsinstituten beruht die flexible Abwicklung auf der Übereinkunft der Gläubiger und des Schuldners. Die Willensbildung auf Seiten der Gläubiger ist wiederum geprägt von einer Mehrheitsentscheidung66, die zugleich einen Mehrheitszwang gegenüber den überstimmten Gläubigern in sich trägt67. Gemein haben die genannten Rechtsinstitute auch, dass sie zu ihrer Wirksamkeit einer gerichtlichen Bestätigung bedürfen.68 Darüber hinaus führt die Bestätigung sowohl des Zwangsvergleichs, des Vergleichs und des Insolvenzplans zur Beendigung des jeweiligen Insolvenzverfahrens69 und ermöglicht den Gläubigern wieder, die Einzelzwangsvollstreckung gegen den Schuldner zu betreiben70. Um die Rechtsnatur des Insolvenzplans bestimmen zu können, bedarf es zunächst einer Betrachtung der zum bisherigen Recht vertretenen Auffassungen. Die frühere Rechtslage zum Vergleich bzw. Zwangsvergleich war bereits umstritten. Eine Ansicht sah den Urteilscharakter des Zwangsvergleichs als das bestimmende Element an.71 Der (Zwangs-)Vergleich bedurfte zu seiner Wirksamkeit einer gerichtlichen Entscheidung in Beschlussform.72 Dem Vergleichsvorschlag sowie der Annahme durch die Gläubiger wurde lediglich prozessuale Bedeutung beigemessen. Die rechtsgestaltende gerichtliche Be64

Gottwald/Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 66, Rdnr. 16; Allgem. Begr. RegE, s. Balz/Landfermann S. 162 ff. 65 So Balz S. 1, F 8. 66 s. § 182 Abs. 1 KO, § 74 VglO bzw. § 244 InsO. 67 s. § 193 S. 1 KO, § 82 Abs. 1 VglO bzw. § 254 Abs. 1 InsO. 68 s. § 184 Abs. 1 KO, § 78 Abs. 1 VglO bzw. § 248 Abs. 1 InsO. 69 s. § 190 Abs. 1 InsO, §§ 90, 91, 96 InsO bzw. § 258 Abs. 1 InsO. 70 s. § 194 KO, § 85 Abs. 1 VglO bzw. § 257 Abs. 1 InsO. 71 Jaeger/Weber § 173 KO, Rdnr. 6. 72 Bley/Mohrbutter § 8 VglO, Rdnr. 1.

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stätigung nach § 184 Abs. 1 KO sah man als wesentlich für die Charakterisierung des Zwangsvergleichs als richterlichem Gestaltungsakt an.73 Unter Heranziehung des Gesetzeswortlauts stufte die vorherrschende Auffassung den Zwangsvergleich als vertragsartig ein74, weil er auf einem Vorschlag des Schuldners beruhte (§ 173 KO). Dieser sei lediglich genehmigungsbedürftig und werde im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens abgeschlossen. Daher bedarf er der dementsprechenden Form. Zudem wird angeführt, dass das Gericht nur unter den eng begrenzten Voraussetzungen der §§ 186 ff. KO zur Verwerfung bzw. unter denen des § 184 KO zur Bestätigung des Zwangsvergleichs berechtigt war.75 Keine der beiden Theorien vermochte die Rechtsnatur des (Zwangs-)Vergleichs jedoch widerspruchsfrei zu erklären, da sowohl vertragstypische als auch prozessuale Elemente enthalten waren. Daher wurden noch zahlreiche vermittelnde Theorien76 vertreten. 3. Einordnung des Insolvenzplans Diese zum alten Recht vertretenen Ansichten prägen weiterhin die Diskussion über die Rechtsnatur des Insolvenzplans. Die Insolvenzordnung bzw. deren Gesetzesmaterialien enthalten keine eindeutige dogmatische Aussage zur Frage der Rechtsnatur. Es fehlt insoweit an einer Legaldefinition. Auch die Bezeichnung „Insolvenzplan“ lässt keine Schlüsse auf die Rechtsnatur zu, da Pläne sowohl Realakte, Verträge, gerichtliche Entscheidungen oder formelle Gesetze darstellen können.77 Die Urteilstheorie zum Zwangsvergleich stellte auf die gerichtliche Bestätigung als rechtsgestaltende, urteilsgleiche Entscheidung ab, die eine von der Regelverwertung abweichende Abwicklung vorsieht.78 Auf diesen Ansatz stützen sich Smid/Rattunde79, wenn sie den Eingriffscharakter der gerichtlichen Entscheidung als prägend betrachten. Nach ihrer Auffassung kommt dem Gericht eine eigene Sachprüfungskompetenz sowie ein materielles Gestaltungsrecht zu. Die Rechtswirkungen des Insolvenzplanes las73

Schultze S. 144 ff.; Kuhn/Uhlenbruck § 173 KO, Rdnr. 1a. RGZ 77, 399, 404; 152, 65, 67; Bley/Mohrbutter § 8 VglO, Rdnr. 2; Baur/ Stürner Band 2, S. 316. 75 Jaeger/Weber § 173 KO, Rdnr. 8; Jauernig § 58 VIII. 76 Vgl. Jaeger/Weber § 173 KO, Rdnr. 7; Kuhn/Uhlenbruck § 173 KO, Rdnr. 1c ff. 77 Happe S. 67 ff., 264. 78 Jaeger/Weber § 173 KO, Rdnr. 6; Kuhn/Uhlenbruck § 173 KO, Rdnr. 1a. 79 Smid/Rattunde Rdnr. 6.7. 74

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sen sich danach wegen des Mehrheitsprinzips und des Obstruktionsverbotes nicht mehr auf den Willen freiwillig kontrahierender Parteien zurückführen. Die Rechtfertigung der Eingriffe ist nach ihrer Auffassung nur aus der gerichtlichen Mitwirkung am Verfahren herzuleiten.80 Insoweit ist zu berücksichtigen, dass das Insolvenzgericht nur eine rein rechtliche Kontrolle durchführt. Ein eigenständiges Gestaltungsrecht steht dem Gericht nicht zu. Es entspricht dem gesetzgeberischen Willen, dass die wirtschaftlich betroffenen Personen die maßgebliche Entscheidungsfreiheit haben. Sie allein müssen die Folgen ihrer Entscheidung tragen.81 Daher kann dieser Einordnung des Insolvenzplans nicht gefolgt werden. Nach anderer Ansicht besitzt der Insolvenzplan einen vertragstypischen Charakter, da er auf der freien Vereinbarung der Gläubiger basiert.82 Zwar bedarf der Insolvenzplan einer gerichtlichen Bestätigung. Dabei hat das Insolvenzgericht keine materielle Prüfungskompetenz. Im Zivilrecht ist an mehreren Stellen eine gerichtliche Genehmigung als Wirksamkeitsvoraussetzung von Rechtsgeschäften vorgesehen, ohne dass dabei der Charakter des Rechtsgeschäftes in Frage gestellt werde.83 Gegen diese Auffassung spricht, dass die Gläubiger kein unmittelbares Planinitiativrecht haben (§ 218 Abs. 1 S. 1 InsO) und nur mittelbar durch einen Auftrag an den Insolvenzverwalter ihre Vorstellungen einbringen können. Letzterer ist jedoch nicht verpflichtet, einen von einzelnen Gläubigern ausgearbeiteten Plan dem Insolvenzgericht vorzulegen. Dem Vertragsrecht ist es jedoch eigen, dass die Initiative von beiden Parteien ausgehen kann. Aufgrund der prozessualen als auch vertragstypischen Elemente wird der Insolvenzplan als gemischter Vertrag mit einer Doppelnatur bezeichnet.84 Die vertragstypische Sichtweise vermag jedoch nicht zu erklären, weshalb die überstimmten bzw. nicht teilnehmenden Gläubiger ebenfalls den planmäßigen Regelungen unterworfen werden, da Verträge zulasten Dritter dem Zivilrecht nicht bekannt sind. Der Insolvenzplan ist nach Auffassung von Happe85 eine von Privaten in Ausübung delegierter staatlicher Normsetzungsbefugnis gesetzte Rechts80

Smid/Rattunde Rdnr. 6.5 ff. Allgem. Begr. RegE, s. Balz/Landfermann S. 14 f.; Gottwald/Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 66, Rdnr. 18; Hess/Weis WM 1998, 2349, 2350. 82 Häsemeyer in: Festschrift für Gaul, S. 175; Hess/Obermüller S. 3, Rdnr. 5a. Für den Zwangsvergleich: Vgl. Kuhn/Uhlenbruck § 173 KO, Rdnr. 1b; Jaeger/ Weber § 173 KO, Rdnr. 8 ff.; Bley/Mohrbutter § 8 VglO, Rdnr. 1 ff.; RGZ 77, 404, 407; 92, 187, 192; 119, 395, 400. 83 Vgl. z. B. §§ 1821, 1822 BGB. 84 MünchKommInsO/Eidenmüller § 217, Rdnr. 33 f. 81

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norm sui generis, die vor ihrem In-Kraft-Treten einer gerichtlichen Präventivkontrolle unterliegt. Regelungen außerhalb der Normsetzungsbefugnis, z. B. besondere Verpflichtungen des Schuldners oder einzelner Gläubiger, bedürfen einer vertraglichen Grundlage. Rechtsnormen sind abstrakt-generelle Regelungen, die nicht auf einen Einzelfall beschränkt sind. Gerade dies ist jedoch bei einem individuellen Insolvenzplan nicht der Fall. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Gesetzgeber einen Teil seiner Normsetzungskompetenz auf private Rechtssubjekte übertragen wollte. Daher ist diesem Ansatz nicht zu folgen. Braun86 sieht im Insolvenzplan eine mehrheitliche Entscheidung der Gläubiger, die auf die optimale Verwertung des Schuldnervermögens gerichtet ist.87 Dementsprechend führt der allgemeine Teil der Begründung zum Regierungsentwurf zur Insolvenzordnung aus, dass es sich beim Insolvenzplan um eine „privatautonome, den gesetzlichen Vorschriften entsprechende Übereinkunft der mitspracheberechtigten Beteiligten über die Verwertung des haftenden Schuldnervermögens unter voller Garantie des Werts der Beteiligtenrechte“88 handelt. Nach Ansicht des BGH ist der Insolvenzplan ein spezifisch insolvenzrechtliches Instrument, mit dessen Hilfe die Gläubigergemeinschaft ihre Befriedigung aus der Haftungsmasse realisieren will.89 Es handelt sich dabei nicht um einen herkömmlichen Vertrag, da die Gläubiger sich nicht aus freien Stücken zusammengefunden haben, sondern vielmehr durch die Insolvenzeröffnung als Schicksalsgemeinschaft zusammengefügt worden sind.90 Bei der Auslegung der Planregelungen ist daher auf das individuelle Verständnis der Beteiligten abzustellen, da der Kreis der Betroffenen im Zeitpunkt der Abstimmung abgeschlossen ist. Der letztgenannten Ansicht ist zuzustimmen, dass es sich bei dem Insolvenzplan um eine spezifisch insolvenzrechtliche Verwertungsvereinbarung 85

Happe S. 67 ff. Braun/Uhlenbruck S. 469; Gottwald/Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 66, Rdnr. 19; Braun/Riggert/Kind S. 118; Nerlich/Römermann/Braun vor § 217 InsO, Rdnr. 80 ff. 87 So auch Pape/Uhlenbruck Rdnr. 782. 88 s. Balz/Landfermann S. 32. 89 BGH ZInsO 2006, 38, 39; Paul ZInsO 2006, 532, 533. Schiessler S. 21 ff. und Dienstühler InVo 1998, 333, 344 ff. halten den Insolvenzplan für ein Rechtsgebilde sui generis, das spezifisch insolvenzrechtlichen Verfahrensgrundsätzen folgt. 90 Auch Schiessler S. 21 f. und Krull S. 54 sehen im Insolvenzplan ein Rechtsinstitut „sui generis“, dessen Inhalt sich nach den vertragsrechtlichen Vorschriften des BGB bestimmt, wohingegen das formale Zustandekommen von prozessualen Vorschriften der InsO geprägt ist. 86

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der Gläubigergemeinschaft handelt, die auf deren mehrheitlichem Beschluss beruht.91 Weder die Urteils- noch die Vertragstheorie vermögen es, die Rechtsnatur des Insolvenzplans widerspruchsfrei zu erklären, da er sowohl prozessuale als auch materielle Elemente aufweist. Der Insolvenzplan hat zum Ziel, die Haftungsverwirklichung abweichend von der Regelverwertung zu bestimmen. Die beteiligten Gläubiger haben sich dabei nicht absichtlich zusammengefunden, sondern sind vielmehr zufällig durch den Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung zusammengefasst worden. Soweit in den §§ 217 ff. InsO keine Regelung enthalten ist, sind entsprechend dieser Qualifizierung des Insolvenzplans in prozessualer Hinsicht die Vorschriften der ZPO und in materieller Hinsicht die Regeln des Allgemeinen Teils des BGB und des Allgemeinen Schuldrechts des BGB anwendbar.92

B. Aufbau und Inhalt des Plans Die Regelungen über den Insolvenzplan in den §§ 217 ff. InsO enthalten rein verfahrensrechtliche Vorschriften. Den Beteiligten wird dadurch der äußere Rahmen vorgegeben. Die inhaltliche Ausgestaltung dieses Spielraums ist weitgehend den Beteiligten überlassen.93 Ein Insolvenzplan gliedert sich gemäß § 219 InsO in einen darstellenden und einen gestaltenden Teil nebst Anlagen, §§ 229 und 230 InsO.94 Damit soll eine fundierte Entscheidungsgrundlage für die Annahme des vorgelegten Plans sichergestellt werden.95 Der darstellende Teil beinhaltet das Sanierungskonzept, wohingegen der gestaltende Teil die Eingriffe in die Rechtsstellung der Beteiligten zum Ausdruck bringt.96 Im Gegensatz noch zu den §§ 258 ff. des Regierungsentwurfes enthält die Insolvenzordnung keine detaillierte Regelung hinsichtlich der erforderlichen Angaben im Insolvenzplan.97 Die dadurch gewonnene Flexibilität 91

So auch Gottwald/Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 66, Rdnr. 19 f. BGH ZInsO 2006, 38, 39; Gottwald/Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 66, Rdnr. 20. 93 Bork Rdnr. 313; Häsemeyer Rdnr. 28.17; Paulus DStR 2004, 1568, 1574. 94 Eine Mustergliederung eines Insolvenzplans findet sich u. a. bei Gottwald/ Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 67, Rdnr. 57. 95 Dennoch ist Bilgery DZWIR 2001, 316, 317 zuzustimmen, dass der Insolvenzplan möglichst einfach und knapp gehalten sein soll, um die Akzeptanz und Verständlichkeit des Planes zu gewährleisten. 96 Begr. zu § 258 RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 197; Smid/Rattunde Rdnr. 5.2 ff. 97 Vgl. hierzu §§ 258–272 RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 50 ff.; Gottwald/ Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 67, Rdnr. 24 f. 92

B. Aufbau und Inhalt des Plans

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des Planerstellers geht zu Lasten der Rechtsklarheit.98 Der Rechtsausschuss des Bundestags ließ sich bei dieser Verkürzung von dem Gedanken leiten, es läge im Eigeninteresse des Planerstellers, dass er den Gläubigern alle notwendigen Informationen zur Verfügung stellt, um die Annahme des Plans zu erreichen.99 Dabei wurde aber verkannt, dass der Planersteller mit dem Insolvenzplan ein bestimmtes Ziel verfolgt, welches er durch eine entsprechende Argumentation unter Zuhilfenahme der beigefügten Informationen durchzusetzen versucht. Hierbei entsteht ein natürliches Spannungsfeld zwischen einer eigenen selektiven und tendenziellen Darstellung bis zu den Grenzen der Wahrheitspflicht und einer vollständigen und richtigen Präsentation der Tatsachen.100 Aufgrund der offenen Formulierung der inhaltlichen Anforderungen an den darstellenden und gestaltenden Teil des Planes richten sich die im Einzelfall erforderlichen Angaben nach der konkreten Situation des Unternehmens und dem Planziel.101

I. Der darstellende Teil des Insolvenzplans, § 220 InsO Der darstellende Teil dient der Darlegung des Konzepts, das durch die im gestaltenden Teil zu erläuternden Rechtsänderungen umgesetzt werden soll.102 Die Beteiligten werden hiermit über Grundlagen, Gegenstand und Auswirkungen ihrer späteren Abstimmungsentscheidung unterrichtet.103 Die Gläubiger müssen allein aufgrund der Lektüre des darstellenden Teils in der Lage sein, ihr Urteil über den Planvorschlag bilden zu können.104 Im Plan müssen Aussagen über die Art der Verwertung getroffen werden.105 Der darstellende Teil enthält sowohl obligatorische als auch fakultative Elemente. Damit soll einerseits der Gläubigerautonomie Entfaltungsfreiraum belassen, andererseits der Tatsache Rechnung getragen werden, dass es sich beim Insolvenzverfahren um ein Zwangsvollstreckungsverfahren handelt.106 Nach § 220 Abs. 1 InsO muss der darstellende Teil die Maßnahmen beschreiben, die nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens getroffen worden 98

Schiessler S. 126 f. Begr. zu den §§ 258–262 RegE InsO, BT-Drucks. 12/7302, S. 182; Gottwald/ Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 67, Rdnr. 25. 100 Gottwald/Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 67, Rdnr. 25 f. 101 Gottwald/Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 67, Rdnr. 27. 102 Begr. zu § 258 RegE InsO, BR-Drucks. 1/92, S. 197. 103 Begr. zu § 258 RegE InsO, BR-Drucks. 1/92, S. 197. 104 Braun/Uhlenbruck S. 550 f. 105 Zu den verschiedenen Plantypen, s. u. § 3 B. II. 2., S. 125 ff. 106 Bork Rdnr. 310; Kersting S. 43 ff. 99

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sind und jene, die noch getroffen werden sollen, um die Grundlage für die geplante Gestaltung der Rechte der Beteiligten zu schaffen. Darüber hinaus sollen nach § 220 Abs. 2 InsO alle sonstigen Angaben zu den Grundlagen und den Auswirkungen des Plans enthalten sein, die für die Entscheidung der Gläubiger über die Zustimmung zum Plan und für dessen gerichtliche Bestätigung erheblich sind. Als Anhaltspunkt für die inhaltliche Ausgestaltung des Plans bietet sich die Orientierung an den §§ 258 ff. des Regierungsentwurfs an.107 Aus diesen Vorgaben ergibt sich die nachfolgende Gliederung des darstellenden Teils. 1. Darstellung des Unternehmens Zunächst bedarf es im Plan einer umfassenden Darstellung und Analyse aller unternehmensspezifischen Daten. Es wird dabei die Situation des Unternehmens beschrieben. Hierzu sind all diejenigen Angaben erforderlich, die allgemein im Insolvenzverfahren von Bedeutung sind. Dies sind der Vermögensstatus mit einem Verzeichnis des Anlage- und Umlaufvermögens, Gläubiger- und Schuldnerverzeichnis sowie die Darstellung der rechtlichen, tatsächlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens.108 Insbesondere zählen die bisherige Unternehmensentwicklung, die rechtlichen, finanzwirtschaftlichen und leistungswirtschaftlichen Verhältnisse und die organisatorischen Grundlagen zu den erforderlichen Angaben.109 Kernstück der Darstellung ist jedoch eine betriebswirtschaftliche Kennzahlenanalyse, ohne die eine ausführliche Sanierungsprüfung nicht möglich ist.110 Die Kennzahlenanalyse soll die finanz- und ertragswirtschaftliche Situation des Unternehmens abbilden. Neben der Darstellung der aktuellen wirtschaftlichen Lage und der künftigen Entwicklung sollen Problembereiche und Verbesserungsmöglichkeiten aufgezeigt werden.111 Die Analysen müssen die Krisenursachen herausstellen und die Ansatzpunkte für die beabsichtigte Sanierung aufzeigen.112 Dabei kommt es vor 107

Schiessler S. 127. Bilgery DZWIR 2001, 316, 317 hält es für geboten, nicht alle Unternehmensinterna im Insolvenzplan offenzulegen, da das Unternehmen – nach erfolgreicher Sanierung – wieder am Wirtschaftsverkehr teilnehmen soll. Daher sollen aus Gründen des Schutzes der Firmengeheimnisse nur alle zur Beurteilung des Plans nötigen Umstände offenbart werden. 109 Braun/Uhlenbruck S. 551; Bork Rdnr. 315. 110 Kölner Schrift zur InsO/Maus S. 718; Dienstühler InVo 1998, 333, 334. 111 Coenenberg, S. 500 ff. 112 Smid/Rattunde Rdnr. 5.2; Hess/Weis WM 1998, 2349, 2353. 108

B. Aufbau und Inhalt des Plans

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allem auf die Ursachen- und Wirkungszusammenhänge im Unternehmen an. In die Unternehmensanalyse können insbesondere nachfolgende qualitative und quantitative Kennzahlen einfließen.113 Die Komplexität der zu treffenden Angaben erfordert eine übersichtliche Präsentation unter Nennung der Informationsquellen. Die Inhalte des darstellenden Teils müssen richtig und vollständig, d.h. die enthaltenen Tatsachen zutreffend und die Annahmen als solche ersichtlich und glaubhaft sein. Die Folgerungen sollen einer Schlüssigkeitsprüfung standhalten. Vollständig ist die Darstellung, wenn keine Anhaltspunkte für das Fehlen wesentlicher Angaben gegeben sind.114 Zur Beurteilung des Ist-Zustands des Unternehmens bedarf es des Weiteren einer Schilderung der Entwicklung seit der Insolvenzeröffnung. Danach sind alle geplanten und bereits realisierten Betriebsänderungen sowie andere organisatorische und personelle Maßnahmen wie z. B. Stilllegungen von Betriebsteilen oder Entlassungen von Belegschaftsteilen aufzuführen.115 Es ist aufzunehmen, ob und wenn ja mit welchem Inhalt ein Sozialplan zustande gekommen ist, da es sich bei den Sozialplanforderungen nach § 123 Abs. 2 S. 1 InsO i. V. m. § 53 InsO um vorab zu befriedigende Masseverbindlichkeiten handelt.116 Generell sind die eingegangenen Masseverbindlichkeiten für die Planentscheidung von Bedeutung, da sie sich auf die zu verteilende Insolvenzmasse auswirken. Aber auch geplante Eingriffe in die Vermögens-, Finanz- und Ertragssituation und deren Auswirkungen sind zu erläutern.117 2. Das Sanierungskonzept Ausgehend von der Analyse des Unternehmens und den Auslösern der wirtschaftlichen Krise muss sich ergeben, dass das Unternehmen sanierbar ist. Um die wirtschaftlichen Schwierigkeiten nicht nur vorübergehend zu beheben, muss aufbauend auf den Ursachen der Unternehmenskrise ein Konzept vorgelegt werden, mit dessen Hilfe das schuldnerische Unternehmen saniert werden kann. Sanierung bedeutet dabei, dass das Erfolgspotential des Unternehmens durch leistungswirtschaftliche, finanzwirtschaftliche und rechtlich-organisatorische Maßnahmen (wieder) hergestellt wird.118 Da113

Hess/Weis WM 1998, 2349, 2353. Braun/Uhlenbruck S. 551. 115 § 258 Abs. 2 Nr. 1 RegE InsO, Begr. zu § 257 RegE InsO, BR-Drucks. 1/92, S. 197; Bork Rdnr. 319. 116 Bork Rdnr. 319. 117 Begr. zu § 257 RegE InsO, BR-Drucks. 1/92, S. 197. 118 Hermanns/Buth DStR 1997, 1178, 1179. 114

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bei soll nach erfolgreicher Durchführung der Sanierungsmaßnahmen ein nachhaltiger Überschuss der Einnahmen über die Ausgaben erreicht werden. Andernfalls ist das Unternehmen nicht sanierbar und daher zu verwerten.119 Das Sanierungskonzept sieht zur Überwindung bestimmte Sanierungsmaßnahmen vor, die sich zum Sanierungsplan zusammenfassen lassen. 3. Darlegung der erforderlichen Sanierungsmaßnahmen Bei den Sanierungsmaßnahmen müssen gemäß § 220 Abs. 1 InsO sowohl die bereits seit der Insolvenzeröffnung verwirklichten Maßnahmen als auch die noch durchzuführenden Sanierungsschritte angegeben werden. An die vollendeten Maßnahmen knüpft die vorgesehene Umgestaltung der Beteiligtenrechte an. Dabei lassen sich autonome und heteronome Sanierungsmaßnahmen unterscheiden.120 Erstere kann das Unternehmen aus sich heraus vornehmen, letztere hingegen können nur unter Mitwirkung Dritter umgesetzt werden. Im Rahmen der Sanierungspläne lassen sich zudem die finanzwirtschaftlichen und die leistungswirtschaftlichen Pläne unterscheiden. Neben diesen Maßnahmen müssen auch ausreichend liquide Mittel vorhanden sein, um die Masseverbindlichkeiten i. S. d. §§ 54 und 55 InsO bedienen zu können. Darüber hinaus ist auch der mit der Unternehmensfortführung verbundene Finanzierungsbedarf zu bedenken, wenngleich dieser für die Finanzierung des Insolvenzplans nicht notwendig ist.121 a) Finanzwirtschaftliche Pläne Um die Insolvenzgründe, die zur Verfahrenseröffnung geführt haben, ausräumen zu können, bedarf es finanzwirtschaftlicher Maßnahmen. Die dabei bestehende oder drohende Zahlungsunfähigkeit (§§ 17, 18 InsO) des Schuldners muss beseitigt werden, indem dem schuldnerischen Unternehmen entweder liquide Mittel („fresh money“) zugeführt werden oder die bestehenden Zahlungsverpflichtungen zeitlich hinausgeschoben werden. Auch der Insolvenzgrund der Überschuldung (§ 19 InsO) kann durch Zufluss von neuem Kapital bzw. die Verminderung der bestehenden Verbindlichkeiten beseitigt werden.122 Zu den finanzwirtschaftlichen Maßnahmen zählen insbesondere:123 119 120 121 122

Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Maus S. 931, 943, Rdnr. 43. Smid/Rattunde Rdnr. 5.25 ff., 5.33. Bußhardt in: Insolvenzjahrbuch 2006, S. 21, 22. Braun/Uhlenbruck S. 571; Bußhardt in: Insolvenzjahrbuch 2006, S. 21, 21.

B. Aufbau und Inhalt des Plans

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• Zufuhr von Eigenkapital, • Gewährung von Darlehen bzw. Umfinanzierungen, • Zahlungsaufschübe, Forderungsstundungen bzw. Erlasse und • Subventionen. b) Leistungswirtschaftliche Pläne Nicht in allen Fällen genügt es, die Situation des Unternehmens durch finanzwirtschaftliche Maßnahmen wieder zu sanieren. Oftmals bedarf es auch grundlegender Umstrukturierungen im Unternehmen, um überhaupt die Bereitschaft zu schaffen, dass dem Unternehmen neue Finanzmittel zur Verfügung gestellt bzw. die Verbindlichkeiten modifiziert werden. Wenn die eigentlichen Fehlentwicklungen nicht beseitigt werden, helfen auch neue liquide Mittel wenig, da sonst in absehbarer Zeit erneut ein Insolvenzgrund auftreten wird. Hierzu bedarf es eines Sanierungskonzeptes, mit dem sich eine Prognose erstellen lässt, ob zukünftig aus den Erträgen die Forderungen der Gläubiger bedient werden können. Erfolgversprechend ist ein Insolvenzplan, wenn die Unternehmenskrise auf ein einmaliges Ereignis oder auf bestimmte Dauerschuldverhältnisse zurückzuführen ist, dessen oder deren Beseitigung im Insolvenzverfahren möglich ist.124 So können ungünstige Miet- und Pachtverhältnisse in der Insolvenz nach § 109 InsO unabhängig von der vertraglichen Laufzeit unter Beachtung der gesetzlichen Kündigungsfristen beendet werden. Ebenso sind Arbeitsverhältnisse nach § 113 InsO unabhängig von der vertraglichen Dauer unter Berücksichtigung der Kündigungsfrist des § 113 S. 2 InsO kündbar. Mit diesem Sanierungskonzept müssen insbesondere die gesicherten Gläubiger davon überzeugt werden, dass sie durch die Planlösung besser stehen werden als im Fall der Regelabwicklung.125 Leistungswirtschaftliche Maßnahmen sind unter anderem:126 • Reorganisation und Optimierung von Betriebsabläufen, • Personalabbau bzw. -umstrukturierungen, • Senkung der Produktionskosten bzw. Vorhaltekosten, • Erhöhung der Einnahmen durch Preissteigerungen und • Stärkung und Optimierung der Absatzwege. 123 124 125 126

Vgl. Hess/Weis WM 1998, 2349, 2354. Bußhardt in: Insolvenzjahrbuch 2006, S. 21, 21. Braun/Uhlenbruck S. 573 ff. Vgl. Hess/Weis WM 1998, 2349, 2355.

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4. Vergleichsrechnung Entscheidend für die Gläubigerakzeptanz ist die Darlegung der Auswirkungen des Plans. Dies kann in Form einer Vergleichsrechnung erfolgen.127 Darin wird gegenübergestellt, wie die einzelnen Gläubiger bei einer Abwicklung nach den gesetzlichen Vorschriften gestellt wären bzw. wie sie durch den Insolvenzplan voraussichtlich stünden. Dies ist für die Gläubiger eine wichtige Entscheidungsgrundlage.128 Nur so kann beurteilt werden, ob es für die einzelnen Gläubiger lohnend ist, dem Plan zuzustimmen. Zudem spielt die Vergleichsrechnung später eine Rolle, wenn es um die Frage geht, ob die Gläubiger durch den Plan schlechter gestellt sein werden als ohne Plan. Dies ist bei der Entscheidung des Insolvenzgerichts im Rahmen der § 245 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 bzw. § 251 Abs. 1 Nr. 2 InsO von Bedeutung. Für die Vergleichsrechnung genügt eine Differenzierung nach den Gläubigergruppen. Es muss nicht für jeden Einzelgläubiger eine Gegenüberstellung erfolgen, inwieweit sich der Plan auf seine Position auswirkt.129 Aber auch der Schuldner kann aus der Vergleichsrechnung Schlussfolgerungen für seine Rechtsstellung ziehen, die für seine Entscheidung im Rahmen des § 247 Abs. 2 Nr. 1 InsO von Bedeutung ist. Ausgehend vom Masseverzeichnis i. S. d. § 151 InsO enthält die Vergleichsrechnung die mutmaßlichen Liquidationswerte.130 Dem stehen die Erlöse aus der planmäßigen Verwertung gegenüber. 5. Sonstige Angaben Des Weiteren empfehlen sich je nach Bedarf und im Hinblick auf die Vollständigkeit der Entscheidungsgrundlage die nachfolgenden Angaben: a) Insolvenzstraftaten Entsprechend des § 260 RegE InsO ist die Glaubwürdigkeit des Schuldners von Interesse, insbesondere auch ob er wegen einer Insolvenzstraftat 127

Vgl. hierzu § 259 RegE InsO der vom Rechtsausschuss gestrichen wurde. Burger/Schellberg DB 1994, 1833, 1834. 129 Hess/Weis WM 1998, 2329, 2354. 130 Diese sind regelmäßig mit den Einzelverwertungserlösen anzusetzen. Nur bei konkreten Anhaltspunkten für eine Gesamtverwertung sind entsprechend höhere Werte einzustellen. Die Bewertung nach der Ertragswertmethode kommt mangels Erträgen des insolventen Unternehmens grundsätzlich nicht in Betracht. Vgl. Braun/ Uhlenbruck S. 612 f. 128

B. Aufbau und Inhalt des Plans

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i. S. d. §§ 283 bis 283c StGB verurteilt wurde.131 Bei der Entscheidung über einen Plan, der die Unternehmensfortführung durch den Schuldner vorsieht, obliegt es den Gläubigern, die entsprechenden Schlussfolgerungen aus der Vorstrafe zu ziehen.132 Einen Versagungsgrund i. S. d. Planbestätigung stellt eine dementsprechende Vorstrafe allerdings nicht dar. b) Beteiligungen der Gläubiger Um etwaige Sonderinteressen einiger Gläubiger aufzudecken, war in § 261 RegE InsO vorgesehen, dass die Beteiligung einzelner Gläubiger am schuldnerischen Unternehmen, z. B. in Form von Gesellschaftsanteilen, zu offenbaren ist. Diese Beteiligten haben in der Regel ein gesteigertes Interesse an der Fortführung des Unternehmens.133 Bei dieser Offenlegung treten bei Inhaberpapieren an Aktiengesellschaften Schwierigkeiten auf, weil dort die Inhaber nicht namentlich bekannt sind. c) Sanierung des Schuldners Sieht der Insolvenzplan die Sanierung des Unternehmens vor, so ist in Anlehnung an § 262 RegE InsO die Änderung der Rechtsform, der gesellschaftsrechtlichen Strukturen und der Beteiligungsverhältnisse anzugeben. Dabei geht es insbesondere um die Aufnahme neuer Gesellschafter, mit dem Ziel dem Unternehmen frisches Kapital zuzuführen, bzw. die Haftungsmasse zu erhöhen. Dies kann mit einer Umwandlung in eine andere Gesellschaftsform verbunden sein.134 d) Behördliche Genehmigungen bzw. Erklärungen Dritter Die im Plan vorgesehene Lösung kann von behördlichen Genehmigungen oder Zustimmungen Dritter abhängig sein. Hierbei ist vor allem an kartellrechtliche Genehmigungen oder solche nach dem Grundstücksverkehrsgesetz zu denken.135 Um den Beteiligten eine Einschätzung hinsichtlich der Realisierbarkeit bzw. des bisherigen Sachstandes zu ermöglichen, bedarf es in Anlehnung an § 272 RegE InsO der Mitteilung, ob diese Erfordernisse bereits eingetreten sind oder inwieweit mit ihnen zu rechnen ist. 131 132 133 134 135

Hess/Weis WM 1998, 2349, 2355; a. A. Hess/Obermüller Rdnr. 73. Begr. zu § 260 RegE InsO, s. Balz/Landfermann S. 331 f. Begr. zu § 261 RegE InsO, s. Balz/Landfermann S. 332. Bork Rdnr. 318; Hess/Weis WM 1998, 2349, 2355; Braun/Uhlenbruck S. 563. Vgl. Begr. zu § 272 RegE InsO, s. Balz/Landfermann S. 332 f.

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§ 3 Grundzüge des Insolvenzplans

II. Der gestaltende Teil des Insolvenzplans, § 221 InsO Nachfolgend wird gezeigt werden, dass sich mit einem Insolvenzplan sehr differenzierte, aber auch weit einfachere Lösungen zur Insolvenzbewältigung treffen lassen. § 224 InsO erfordert einzig eine Regelung hinsichtlich der Rechte der nicht nachrangigen Insolvenzgläubiger (§ 38 InsO). Für die weiteren am Plan Beteiligten enthält die Insolvenzordnung gesetzliche Rechtsfolgen, soweit nicht im Insolvenzplan etwas anderes vereinbart wird. Die Rechte der Absonderungsberechtigten werden grundsätzlich vom Plan nicht berührt, § 223 Abs. 1 InsO. Die Forderungen der nachrangigen Insolvenzgläubiger gelten als erlassen, § 225 Abs. 1 InsO und der Schuldner bzw. dessen Gesellschafter wird gegenüber den Insolvenzgläubigern durch die planmäßige Gläubigerbefriedigung von seiner Restschuld befreit, § 227 InsO. 1. Die Planbeteiligten Der gestaltende Teil enthält die Änderungen der Rechtsstellung der Beteiligten. Dies sind alle Personen, deren Rechte und Pflichten durch das Planverfahren unmittelbar berührt werden. Dabei ist es unerheblich, ob die Beteiligten am Verfahren aktiv teilnehmen oder auf die Mitwirkung verzichten.136 In § 217 InsO werden die Personen aufgezählt, deren Rechtsstellung durch den Insolvenzplan verändert werden kann. Dies sind neben den absonderungsberechtigten Gläubigern die Insolvenzgläubiger und der Schuldner. Darüber hinaus spricht das Gesetz im Rahmen der Regelungen über den Insolvenzplan mehrfach von Beteiligten.137 Eine Begriffsbestimmung seitens des Gesetzgebers erfolgt jedoch nicht. Daher bietet sich die Unterscheidung zwischen zwangsweise und nicht zwangsweise dem Plan unterworfenen Personengruppen an. Die zwangsweise dem Plan Unterworfenen sind jene, deren Rechtsstellung auch gegen ihren Willen und unabhängig von ihrer Teilnahme am Verfahren zu ihren Lasten veränderbar ist. Dabei kann in Anlehnung an den 136 Vgl. § 254 Abs. 1 S. 3 InsO. Auch Gläubiger die nicht am Verfahren teilnehmen, können soweit sie sich einer bestimmten Gläubigergruppe zuordnen lassen, an den planmäßigen Leistungen teilhaben. Da diese unkalkulierbaren Leistungen eine Gefahr für die Plandurchführung darstellen, kommt für die nicht angemeldeten Forderungen eine Präklusionsklausel in Betracht. Vgl. hierzu Otte/Wiester NZI 2005, 70, 73; Rose/Tetzlaff/Wollstadt ZInsO 2005, 673, 675 f. Gegen die Zulässigkeit der Abbedingung des § 254 Abs. 1 S. 3 InsO: Schreiber/Flitsch BB 2005, 1173, 1176 f. 137 So z. B. in §§ 217, 220 Abs. 1, 221, 222 Abs. 1, 226 Abs. 1 bzw. Abs. 2 S. 1, 234, 254 Abs. 1 S. 1 bzw. S. 3 InsO.

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Beteiligtenbegriff der freiwilligen Gerichtsbarkeit138 auch von den materiell Planbeteiligten gesprochen werden.139 Zu den unfreiwillig dem Plan unterworfenen Personen zählen zunächst die Insolvenzgläubiger. Nach § 217 InsO kann durch den Plan ihre Befriedigung abweichend zur Regelverteilung bestimmt werden. Die Wirkungen des bestätigten Plans treffen nach § 254 Abs. 1 S. 3 InsO auch die Insolvenzgläubiger, die sich nicht am Planverfahren beteiligt oder der Planbestätigung widersprochen haben. Ebenfalls zwangsweise am Plan Beteiligte sind die nachrangigen Insolvenzgläubiger (§§ 39, 327 InsO). Ausdrücklich angesprochen werden diese Gläubiger in § 222 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 bzw. § 225 InsO. Für ein Folgeinsolvenzverfahren enthalten die §§ 264 ff. InsO eine Regelung über den Nachrang gegenüber den Kreditgläubigern. Neben den genannten Insolvenzgläubigern zählen auch die Absonderungsberechtigten (§§ 49 bis 51 InsO) und die Ersatzabsonderungsberechtigten140 (§ 48 InsO analog) zu den zwangsweise dem Insolvenzplan Unterworfenen. Nach § 217 InsO kann ihre Befriedigung abweichend geregelt werden. Ziel dieser Einbeziehung der Sicherungsgläubiger ist es, die Sanierung des Schuldners nicht durch die Verwertung des betriebsnotwendigen Vermögens zu gefährden.141 Sollen die absonderungsberechtigten Gläubiger in das Planverfahren eingebunden werden, d.h. dass in ihre Rechte eingegriffen wird, so bedarf es einer Regelung im Insolvenzplan. Andernfalls bleibt nach § 223 Abs. 1 S. 1 InsO ihr Recht zur Befriedigung am Sicherungsgut unberührt. Der Schuldner ist ein weiterer zwangsweise Beteiligter am Insolvenzplanverfahren.142 Nach § 217 InsO kann durch den Plan die Haftung des Schuldners nach Beendigung des Insolvenzverfahrens abweichend geregelt werden. Der Insolvenzplan bedarf grundsätzlich gemäß § 247 Abs. 1 InsO der Zustimmung des Schuldners. Diese kann aber auch nach § 247 Abs. 2 InsO ersetzt werden. Umstritten ist die Frage, ob die Gesellschafter des schuldnerischen Unternehmens gleichfalls Beteiligte des Insolvenzplanverfahrens sind.143 Eine ausdrückliche Erwähnung haben die Gesellschafter in § 217 InsO nicht er138

Vgl. hierzu Bassenge/Roth/Bassenge Teil I, Einleitung, Rdnr. 22. MünchKommInsO/Eidenmüller § 217, Rdnr. 57; Schiessler S. 72. 140 s. hierzu § 2 A. V., S. 35 ff. 141 BT-Drucks. 12/2443, S. 86. 142 Bork Rdnr. 320; Picot/Aleth Rdnr. 811; Schiessler S. 72 f. 143 So Eidenmüller ZGR 2001, 680, 686; ablehnend: Bork Rdnr. 320; Nowack Rdnr. 105, 114. 139

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fahren. Dennoch enthält § 227 Abs. 2 InsO eine Regelung, wonach die Restschuldbefreiung für den Schuldner auch zugunsten der persönlich haftenden Gesellschafter des schuldnerischen Unternehmens wirkt, soweit keine abweichende Planregelung besteht. Die Vorschrift ermöglicht es, eine abweichende Nachhaftung der persönlich haftenden Gesellschafter vorzusehen.144 Eine vergleichbare Regelung enthält § 334 Abs. 2 InsO, wonach bei einem Insolvenzverfahren über das gemeinschaftlich verwaltete Gesamtgut einer Gütergemeinschaft hinsichtlich der persönlichen Haftung der Ehegatten § 227 Abs. 1 InsO entsprechend gilt. In einem Insolvenzplan kann daher eine abweichende Regelung über die Restschuldbefreiung getroffen werden.145 Im Gegensatz zu der erstgenannten Gruppe von Beteiligten können sich die nicht zwangsweise Planunterworfenen freiwillig zu bestimmten für sie belastenden Planbeiträgen verpflichten. Dazu ist die Mitwirkung dieser Personen zwingend erforderlich, da die Regelungen andernfalls unzulässige Verträge zu Lasten Dritter wären. Jene lassen sich auch unter dem Begriff der freiwillig Planunterworfenen zusammenfassen.146 Zunächst zählen zu den freiwillig Planunterworfenen die Massegläubiger.147 Die Masseverbindlichkeiten sind nach § 53 InsO vorab aus der Insolvenzmasse zu befriedigen. Anders stellt sich die Lage hingegen bei vorherrschender Masseunzulänglichkeit dar. Dann sind auch die sonstigen Massegläubiger i. S. d. § 55 InsO zwangsweise dem Insolvenzplan unterworfen.148 Die Gruppe der Aussonderungsberechtigten (§ 47 InsO) bzw. der Ersatzaussonderungsberechtigten (§ 48 InsO) haben in § 217 InsO keinerlei Berücksichtigung gefunden. Zu ihren Lasten können nur wirksame Planregelungen getroffen werden, wenn sie sich freiwillig dazu verpflichten. Andernfalls kommt eine Unterwerfung unter den Plan nicht in Betracht.149 Bei den durch eine Vormerkung i. S. d. § 106 InsO abgesicherten Gläubigern ist nach dem zu sichernden Anspruch zu differenzieren. Richtet sich der gesicherte Anspruch auf die Übereignung eines unbeweglichen Gegenstands der Insolvenzmasse, so ist dieser Anspruch zu erfüllen, § 106 Abs. 1 S. 1 InsO. Der abgesicherte Gläubiger ist ebenso wie ein Aussonderungsberech144 So auch MünchKommInsO/Eidenmüller § 217, Rdnr. 68; Eidenmüller ZGR 2001, 680, 682 ff. 145 MünchKommInsO/Eidenmüller § 217, Rdnr. 75. 146 MünchKommInsO/Eidenmüller § 217, Rdnr. 57. 147 Hauser/Hawelka ZIP 1998, 1261, 1263; Schiessler S. 74. 148 MünchKommInsO/Eidenmüller § 217, Rdnr. 81. 149 Begr. zu § 253 RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 195; Braun/Uhlenbruck S. 579 f.; Smid/Rattunde Rdnr. 6.35; Niesert InVo 1998, 141, 142.

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tigter nicht zwangsweise dem Insolvenzplan unterworfen.150 Geht der vorgemerkte Anspruch auf Einräumung eines Grundpfandrechts an einem massezugehörigen Grundstück, so ist der Gläubiger als künftiger Absonderungsberechtigter zwangsweise dem Plan unterworfen.151 § 106 InsO stellt sicher, dass es zur Einräumung des vorgemerkten Anspruchs kommt. Danach ist dieser künftige Grundpfandgläubiger ebenso zu behandeln wie die Grundpfandgläubiger, deren Rechte bereits bei Verfahrenseröffnung eingetragen sind. Ebenfalls nicht zwangsweise dem Insolvenzplan unterworfen sind die Vorbehaltskäufer i. S. d. § 107 InsO. Sie können die Erfüllung des Kaufvertrages verlangen. Mit der Zahlung des noch offenen Restkaufpreises erwirbt der Käufer das Volleigentum und ist dann wie alle anderen Aussonderungsberechtigten zu behandeln.152 Auch Übernahmegesellschaften können nur durch deren freiwillige Mitwirkung in die Planregelungen mit eingebunden werden. Eine zwangsweise Planunterwerfung ergibt sich auch nicht aus der Regelung des § 260 Abs. 3 InsO, der die Überwachung der Planerfüllung seitens der Übernahmegesellschaft vorsieht. Die Überwachung kommt nur in Frage, wenn den Gläubigern gegen die Übernahmegesellschaft ein Anspruch zusteht. Dieser kann aber nur durch die freiwillige Verpflichtung der Übernahmegesellschaft begründet werden.153 2. Die Plantypen Insolvenzpläne lassen sich nach mehreren Gesichtspunkten einteilen. Eine Unterscheidung kann nach dem Planersteller154, dem Vorlagezeitpunkt und dem Planziel erfolgen. Bei den beiden ersteren Kriterien handelt es sich im Wesentlichen um Begriffliches. Maßgebliches Unterscheidungskriterium ist das Ziel, das mit dem Plan verfolgt wird. Das Insolvenzplanverfahren ist als solches entwicklungsoffen konzipiert, wenngleich sich bestimmte Tendenzen herausgebildet haben.155 In der Be150 Begr. zu § 253 RegE InsO, BT-Drucks. S. 195; Schiessler S. 75; MünchKommInsO/Eidenmüller § 217, Rdnr. 90. 151 Marotzke ZZP 109 (1996) 429, 439; Heidelberger Kommentar/Marotzke § 106, Rdnr. 9. 152 MünchKommInsO/Eidenmüller § 217, Rdnr. 91. 153 MünchKommInsO/Eidenmüller § 217, Rdnr. 92. 154 Auf die einzelnen Vorlageberechtigten wird unter § 4 A. I., S. 165 ff. noch ausführlich eingegangen. 155 In der Regel wird mit einem Insolvenzplan die Reorganisation eines Unternehmens verfolgt, wobei die Befriedigung der Gläubiger aus den laufenden Erträgen fließen soll. So auch Riggert WM 1998, 1521, 1522.

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gründung zum Regierungsentwurf wird der Insolvenzplan als universelles Instrument zur Masseverwertung bezeichnet.156 Entsprechend ihrer Zielvorgaben sind die folgenden Arten von Plänen zu unterscheiden: a) Sanierungsplan Soll mit Hilfe des Insolvenzplans das schuldnerische Unternehmen erhalten bzw. fortgeführt werden, so bedarf es eines Eigensanierungs- bzw. Sanierungsplans. Der Geschäftsbetrieb wird hierbei vom selben Unternehmensträger fortgeführt und der Schuldner erlangt die Verfügungsbefugnis über sein Vermögen zurück. Die Befriedigung der Gläubiger wird durch die künftigen Überschüsse aus der Unternehmensfortführung angestrebt. Das schuldnerische Unternehmen nimmt wieder eigenverantwortlich am Marktgeschehen teil. Um die Befriedigung der Gläubiger aus den laufenden Gewinnen zu ermöglichen, bedarf es allerdings einiger Umstrukturierungen des Unternehmens. Dadurch soll erreicht werden, dass die Insolvenzgründe zumindest mittelfristig nicht mehr auftreten.157 b) Übertragungsplan Durch einen sog. Übertragungsplan wird das schuldnerische Unternehmen insgesamt auf einen neuen Unternehmensträger übertragen, der sowohl ein bestehender als auch ein neu gegründeter Träger sein kann. Dieser erwirbt vom Insolvenzverwalter die wesentlichen Gegenstände des Anlage- und/ oder Umlaufvermögens.158 Neben der übertragenden Sanierung durch einen Insolvenzplan steht die freihändige Veräußerung des Unternehmens durch den Verwalter. Diese bedarf nach § 160 InsO und ggfs. nach § 162 InsO der Zustimmung des Gläubigerausschusses. Die Planlösung kann sich aus mehreren Gründen als vorzugswürdig erweisen. Zum einen kann durch den Insolvenzplan in Absonderungsrechte eingegriffen werden. Ist die dazu erforderliche Zustimmung der Berechtigten nicht zu erlangen, so bietet der Insolvenzplan dafür den rechtlichen 156 157 158

Allgem. Begr. zum RegE InsO, BT-Drucks 12/2443, S. 90. Braun/Uhlenbruck S. 563; MünchKommInsO/Eidenmüller § 217, Rdnr. 166. Braun/Uhlenbruck S. 563; MünchKommInsO/Eidenmüller § 217, Rdnr. 163.

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Rahmen.159 Aber auch eine gewollte Restschuldbefreiung nach durchgeführter Veräußerung kann die Planlösung vorzugswürdig erscheinen lassen, wenn die Gläubigerversammlung ihr ansonsten nicht zustimmen würde.160 In all diesen Fällen eröffnet der Insolvenzplan die Möglichkeit durch die Einteilung der Gläubiger in Gruppen und die Ersetzung ihrer Zustimmung, die gewünschten Regelungen durchzusetzen. c) Liquidationsplan Durch einen Insolvenzplan kann die Liquidation des schuldnerischen Vermögens abweichend von der gesetzlichen Regelverwertung und -verteilung erfolgen. Ziel eines Liquidations- oder Marktaustrittsplans ist es dabei, eine für die Beteiligten günstigere Lösung, insbesondere durch die Abweichung von der unverzüglichen Verwertung nach § 159 InsO zu erreichen.161 Zudem kann gegenüber der Regelabwicklung eine Vereinbarung über eine abweichende Restschuldbefreiung getroffen werden.162 d) Moratoriumsplan Letztlich ist auch ein Plan möglich, dessen Inhalt sich auf Stundungen beschränkt, ohne weitergehende Eingriffe zu enthalten. Die Annahmechancen liegen hierbei höher als bei Plänen, die massivere Verzichte auf der Gläubigerseite vorsehen.163 Allerdings muss die Unternehmenssituation Anlass zu einem derartigen Vorgehen bieten, d.h. es muss mit einem Aufschwung in absehbarer Zeit zu rechnen sein. e) Mischformen Auch Kombinationen aus den vorgenannten Planarten sind denkbar und zulässig.164 So kann ein Plan teilweise die übertragende Sanierung zum Inhalt haben, wohingegen der verbleibende Unternehmensteil reorganisiert oder liquidiert werden soll. Die Fallgestaltungen sind insoweit sehr vielfältig. 159 160 161 162 163 164

Im Einzelnen dazu unter § 3 B. II. 6., S. 138 ff. Braun/Uhlenbruck S. 564. Hermanns/Buth DStR 1997, 1178, 1178. Braun/Uhlenbruck S. 565; MünchKommInsO/Eidenmüller § 217, Rdnr. 161. Braun/Uhlenbruck S. 565 f. MünchKommInsO/Eidenmüller § 217, Rdnr. 169.

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f) Single asset real estate Beispielsfall: Der Schuldner ist Eigentümer mehrerer Mietwohnungen. Diese wurden zugunsten der finanzierenden Bank mit Grundpfandrechten belastet. Die Zinsen und Tilgung hinsichtlich des aufgenommenen Darlehens sollen aus den Mietüberschüssen bestritten werden.

Bei dieser Fallgruppe geht es im Wesentlichen um Schuldner, die Eigentümer eines Vermögensgegenstandes bzw. einer Gruppe gleichartiger Gegenstände sind, und ihre Verbindlichkeiten, die hauptsächlich aus den Investitionen in den Vermögenswert resultieren. Aufgrund der beim Erwerb des Vermögensgegenstandes erstellten Prognose wurde davon ausgegangen, dass die künftigen Sacherträge die laufenden Verbindlichkeiten abdecken könnten. Diese Vermutung hat sich jedoch später als fehlerhaft erwiesen. Da nunmehr die laufenden Verbindlichkeiten nicht mehr befriedigt werden können, kommt es meist zur Zwangsversteigerung der Vermögensgegenstände. Damit sind jedoch Kosten und regelmäßig auch erhebliche Ausfälle verbunden. In dieser Konstellation kann durch einen Insolvenzplan die Höhe der Verbindlichkeiten reduziert werden bei gleichzeitiger Investition von Fremdbzw. Eigenmitteln. Die Durchführung des Insolvenzplanverfahrens wird dabei durch die Einstellungsmöglichkeiten des § 30d ZVG bzw. des § 153b ZVG erleichtert.165 3. Grenzen zulässiger Planregelungen Der zulässige Planinhalt ist in § 217 InsO abschließend festgelegt.166 In Bezug auf die Gläubiger ist daher eine abweichende Regelung zur Befriedigung der absonderungsberechtigten Gläubiger und der Insolvenzgläubiger sowie der Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse möglich. Der gestaltende Teil des Insolvenzplans beinhaltet die dementsprechenden Regelungen.167 Unter Befriedigung i. S. d. § 217 InsO sind diejenigen Vorschriften der Insolvenzordnung zu fassen, die für die Höhe der Zahlungen an die (absonderungsberechtigten) Gläubiger relevant sind. Die Befriedigung der absonderungsberechtigten Gläubiger hängt maßgeblich von der Masseverwertung 165 Braun/Uhlenbruck S. 575 ff.; Smid NZI 2000, 454, 456; Smid in: Festschrift für Gerhardt, S. 931, 933 ff. 166 MünchKommInsO/Eidenmüller § 217, Rdnr. 95. 167 MünchKommInsO/Eidenmüller § 217, Rdnr. 97.

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und der anschließenden Verteilung der Erlöse unter Abzug etwaiger Kostenbeiträge ab. Von der Verwertungsart werden nicht nur die zu erwartenden Erlöse sondern auch die Kostenbeiträge beeinflusst.168 Plandispositive Regelungen zur Befriedigung sind daher in den §§ 166 bis 173 InsO (für Mobiliarsicherheiten) bzw. § 49 InsO i. V. m. § 10 Abs. 1 Nr. 1a, §§ 30d bis 30f, 153b, 153c ZVG (für Immobiliarsicherheiten) enthalten.169 Eine abweichende Regelung über die Befriedigung der Gläubiger kann sowohl die Höhe der Zahlungen an den Berechtigten als auch die Einräumung neuer Rechte zum Inhalt haben.170 Mit § 217 InsO ist nicht nur der mögliche Planinhalt, sondern auch die Grenze des in einem Insolvenzplan gegen den Widerspruch einzelner Beteiligter Regelbaren festgelegt. Nicht mehr von der Gestaltungsfreiheit der Planbeteiligten gedeckt ist daher eine Regelung, die über die abweichende Befriedigung bzw. Masseverwertung und -verteilung hinausgeht, weil sie für den Gläubiger, auch dem absonderungsberechtigten, neue Verbindlichkeiten vorsieht, z. B. die Verpflichtung zur Vergabe neuer Darlehen.171 Auch wenn diese Mittel zur Unternehmensfortführung gedacht sind und sich daraus eine erhöhte Befriedigungsquote erwarten lässt, ist eine solche Neuverpflichtung unzulässig. Stimmt der betroffene Gläubiger einer derartigen Verpflichtung zu, so stellt deren freiwillige Übernahme eine zulässige Regelung im Insolvenzplan dar.172 Verstöße gegen den zulässigen Planinhalt sind sowohl bei der gerichtlichen Vorprüfung nach § 231 Abs. 1 Nr. 1 InsO als auch bei der Planbestätigung (§ 248 InsO) i. S. d. § 250 Nr. 1 InsO zu beachten, da sie zur Zurückweisung des Plans bzw. zur Ablehnung der Planbestätigung führen.173 Gegen eine dennoch erfolgte Planbestätigung steht dem Absonderungsberechtigten nach § 253 InsO i. V. m. §§ 567 ff. ZPO die sofortige Beschwerde zu.174

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Zu den verschiedenen Kostenbeiträgen bei der Immobilienverwertung vgl. § 2 C., S. 89 ff. 169 MünchKommInsO/Eidenmüller § 217, Rdnr. 100. 170 MünchKommInsO/Eidenmüller § 217, Rdnr. 101. 171 Kübler/Prütting/Otte § 223, Rdnr. 9; MünchKommInsO/Eidenmüller § 217, Rdnr. 101, 104; a. A. Lauscher/Weßling/Bange ZInsO 1999, 5, 15; Buchalik NZI 2000, 294, 301. 172 Kübler/Prütting/Otte § 223, Rdnr. 9; MünchKommInsO/Eidenmüller § 217, Rdnr. 153. 173 MünchKommInsO/Eidenmüller § 217, Rdnr. 170 ff. 174 MünchKommInsO/Eidenmüller § 217, Rdnr. 187 f.

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4. Gestaltungsmöglichkeiten hinsichtlich der Gläubigerrechte Durch einen Insolvenzplan, gleich welcher Zielrichtung, können die Gläubigerrechte umgestaltet werden. Die damit ermöglichten Eingriffe stellen einen Schwerpunkt der Belastungen der Kreditsicherheiten dar.175 Grundsätzlich bleiben die Absonderungsrechte durch den Plan unberührt, es sei denn, es ist eine entsprechende Regelung im Insolvenzplan vorgesehen (§ 223 Abs. 1 S. 1 InsO). Daher nehmen die Absonderungsberechtigten ohne derartige Bestimmungen nicht an der Abstimmung über den Insolvenzplan teil. Die Verwertung ihrer Sicherheiten richtet sich dann nach den allgemeinen Regeln (§§ 165 ff. InsO) und wird spätestens nach der Planbestätigung fortgesetzt. Der Insolvenzplan eröffnet die Möglichkeit, gestaltend in die Rechte der Absonderungsgläubiger einzugreifen.176 Ein solcher Eingriff muss im gestaltenden Teil des Insolvenzplans (§ 223 Abs. 2 InsO) genau bezeichnet werden. Insbesondere bedarf es der Angabe, inwieweit der Eingriff reicht, d.h. ob die Rechte gekürzt, gestundet oder in anderer Weise abgeändert werden sollen. Dies schließt salvatorische Klauseln aus, die die Absonderungsberechtigten lediglich pauschal auf den Liquidationswert verweisen.177 Diese Eingriffe in die Rechtsstellung der Absonderungsberechtigten sind sowohl mit deren Einverständnis als auch gegen deren Willen möglich. Ausgeschlossen von einer abweichenden Planregelung sind nur die in § 223 Abs. 1 S. 2 InsO genannten Sicherheiten. Eingriffe im Einverständnis mit den gesicherten Gläubigern sind jederzeit zulässig, da es den Gläubigern frei steht, auf ihre Rechte ganz oder teilweise zu verzichten. Dabei werden die Sicherungsgläubiger gewöhnlich bereits im Vorfeld der Planerstellung in die Sanierungsbemühungen eingebunden, so dass bereits in diesem Stadium, ausgehend von der Mitwirkung der Absonderungsberechtigten, ein Sanierungskonzept erstellt werden kann. Signalisieren die Grundpfandgläubiger hingegen, dass sie die Umgestaltung ihrer Rechte nicht bzw. nicht in dem von Planersteller vorgesehenen Umfang akzeptieren werden, so bleibt zur Durchsetzung des Konzeptes nur der Weg über eine Ersetzung der Zustimmung der gesicherten Gläubiger im Weg des Insolvenzplanverfahrens.178 Diese Eingriffe müssen dann durch 175

Braun/Uhlenbruck S. 580; Obermüller WM 1998, 483, 486. Gottwald/Gottwald Insolvenzrechts-Handbuch, § 42, Rdnr. 165; MünchKommInsO/Ganter vor §§ 49 bis 52, Rdnr. 153. 177 Städtler S. 336. 178 Siehe hierzu ausführlich § 4 B. VI., S. 189 ff. 176

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entsprechende Leistungen kompensiert werden (vgl. § 245 Abs. 1 Nr. 1, § 251 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Zur Umsetzung der nachfolgenden materiell-rechtlichen Eingriffe bedarf es grundsätzlich der Zustimmung der Absonderungsberechtigten. Diese Erklärungen sind in den Insolvenzplan aufzunehmen. Mit rechtskräftiger Bestätigung des Plans gelten die Willenserklärungen nach § 254 Abs. 1 InsO als abgegeben. Diese Folge tritt gemäß § 254 Abs. 1 S. 3 InsO unabhängig davon ein, ob der betroffene Einzelgläubiger dem Plan widersprochen hat oder nicht. Bei allen Gestaltungen ist zu beachten, dass die Regelungen dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz des § 223 Abs. 2 InsO genügen müssen, d.h. die Rechtsänderung ist exakt zu bezeichnen. Nach § 228 S. 2 InsO i. V. m. § 28 GBO muss ein betroffenes Grundstück übereinstimmend mit dem Grundbuch oder durch Hinweis auf das Grundbuchblatt bezeichnet werden. Als Eingriffe in die Rechtsstellung der Grundpfandgläubiger kommen insbesondere folgende Regelungen in Betracht: a) (Teil-)Verzicht Der am weitesten gehende Eingriff i. S. d. § 223 Abs. 2 InsO ist der teilweise oder vollständige Verzicht auf das die Absonderung begründende Recht.179 Dieser Verzicht ist ab dem Zeitpunkt unwiderruflich, in dem er wirksam wird.180 Er kann jedoch unter eine aufschiebende oder eine auflösende Bedingung gestellt werden.181 Den insolvenzrechtlichen Rahmen hierzu eröffnet § 249 InsO, der bedingte Insolvenzpläne zulässt. Bei der Kürzung eines Grundpfandrechts sind die Vorschriften des Sachenbzw. Grundbuchrechts zu beachten. Im Insolvenzplan kann der Gläubiger auf eine Grundschuld verzichten oder aber das Sicherungsrecht ganz aufheben. Der Verzicht bestimmt sich sowohl in Bezug auf die Voraussetzungen als auch auf die Rechtsfolgen nach §§ 1192, 1168 BGB. Der Grundstückseigentümer erwirbt die Grundschuld als Eigentümergrundschuld.182 Voraussetzung hierfür ist die Abgabe einer dementsprechenden, einseitigen, empfangsbedürftigen Willenserklärung des Grundpfandgläubigers. Bei der Aufhebung erlischt die Grundschuld, ohne auf einen neuen Inhaber überzugehen. Dazu ist neben der entsprechenden Erklärung des Grund179 180 181 182

Obermüller WM 1998, 483, 486; Schiessler S. 109 f.; Städtler S. 337 ff. RGZ 64, 427. Braun/Uhlenbruck S. 585. Palandt/Bassenge § 1183 BGB, Rdnr. 1; BGHZ 108, 237, 246.

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pfandgläubigers die Zustimmung des Eigentümers erforderlich, die durch eine unwiderrufliche Erklärung gegenüber dem Gläubiger oder dem Grundbuchamt erfolgt. Verfahrensrechtlich wird dies in § 27 GBO normiert. Die Aufhebung bestimmt sich materiell-rechtlich nach den §§ 875, 876 BGB sowie § 1183 BGB, der auf die Grundschuld über § 1192 Abs. 1 BGB entsprechende Anwendung findet.183 Bei einer Hypothek184 kommt neben der Aufhebung und dem Verzicht auch ein Erlass der Forderung in Betracht. Dadurch treten die Wirkungen des § 1163 Abs. 1 S. 2 BGB ein. Der Eigentümer erwirbt die Hypothek als Eigentümergrundschuld i. S. d. § 1177 Abs. 1 BGB.185 Der Gläubiger verliert bedingt durch die Akzessorietät der Hypothek sowohl seine Forderung als auch sein Sicherungsrecht. Bei der Rentenschuld gilt wegen § 1200 Abs. 2 BGB das zum Verzicht auf die Grundschuld bzw. der Aufhebung der Grundschuld Ausgeführte entsprechend.186 Zur Wirksamkeit der Aufhebung von Grundpfandrechten bedarf es nach § 875 BGB der Eintragung der jeweiligen Änderung ins Grundbuch. Dieser konstitutive Publizitätsakt muss zur Bestätigung des Insolvenzplanes hinzutreten.187 Im Insolvenzplan können nur die entsprechenden schuld- und sachenrechtlichen Erklärungen abgegeben werden. § 254 Abs. 1 S. 2 InsO bestimmt, dass diese Erklärungen als in der vorgeschriebenen notariellen Form abgegeben gelten. Der nach § 29 GBO erforderliche Nachweis der Eintragungsunterlagen durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden kann durch Vorlage des Insolvenzplans i. V. m. dem Bestätigungsbeschluss erbracht werden.188 Die Kürzung der Sicherheit erhöht die freie Insolvenzmasse, da durch den Verzicht der Vermögenswert für eine neue Besicherung frei wird, welche wiederum Voraussetzung für weitere Kreditvergaben ist. Gerade bei Grundpfandrechten kommt neben einem Verzicht auch die Aufnahme eines Rangrücktritts i. S. d. § 880 BGB in Betracht.189 Dadurch kann der wirtschaftliche Wert des Grundpfandrechts absinken, wenn es dann möglicherweise nicht mehr vollständig vom Wert der Immobilie gedeckt ist. 183

BayObLG Rpfleger, 1985, 24. Praktisch am wichtigsten ist hierbei die Zwangssicherungshypothek. Die Hypothek wurde im Kreditsicherungswesen durch die Grundschuld verdrängt. 185 Palandt/Bassenge § 1163 BGB, Rdnr. 15. 186 Palandt/Bassenge § 1183 BGB, Rdnr. 7. 187 Begr. zu § 301 RegE InsO, s. Balz/Landfermann S. 373. 188 MünchKommInsO/Breuer § 223, Rdnr. 19. 189 Braun/Uhlenbruck S. 585. 184

B. Aufbau und Inhalt des Plans

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b) Stundung der Sicherheitenverwertung Neben der dauerhaften Kürzung des Rechts ist eine Stundung eine weit weniger einschneidende Maßnahme, da die Gläubiger ihre Sicherheit nicht verlieren.190 Es wird nur die Verwertung der Sicherheit für einen genau bestimmten Zeitraum ausgesetzt. Nach § 41 Abs. 1 InsO gelten mit Insolvenzeröffnung alle noch nicht fälligen Forderungen als fällig. Durch Verschiebung des Fälligkeitszeitpunktes der persönlichen Forderung wird auch das materielle Befriedigungsrecht beeinflusst.191 Dadurch können zeitlich absehbare Liquiditätsschwierigkeiten überbrückt werden. Eine Stundung ist aber nur dann sinnvoll, wenn im Rahmen der Fortführungsprognose des Unternehmens mit Gewinnen zu rechnen ist. Im Gegenzug besteht die Möglichkeit, dem Gläubiger unabhängig von den gesetzlichen Regelungen Zins- oder sonstige Ausgleichszahlungen einzuräumen.192 c) „Sonstige Regelungen“ i. S. d. § 223 Abs. 2 InsO Neben den beiden erstgenannten Regelungsmöglichkeiten lässt § 223 Abs. 2 InsO Raum für weitere Vereinbarungen. Die nachfolgende Aufzählung erhebt hierbei jedoch keinen Anspruch auf Vollständigkeit, da es je nach Einzelfall eine Vielzahl von Gestaltungsmöglichkeiten gibt. Es steht im Ermessen der Beteiligten, eine für sie dienliche Lösung zu finden. Dabei ist auch eine Kombination aus den genannten Optionen denkbar. Die Möglichkeiten sind dabei nahezu beliebig groß.193 aa) Austausch der Sicherheit Der Insolvenzplan kann als mildere Regelung bzgl. der Grundpfandrechte auch vorsehen, dass diese zwar aufgehoben werden, der Gläubiger im Gegenzug dafür eine neue Sicherheit erhält.194 Der Regierungsentwurf zur Insolvenzordnung hat in § 266 Abs. 3195 beinhaltet, dass bei einem Austausch der Sicherheiten das neue und das bisherige Sicherungsgut bewertet werden 190

Obermüller WM 1998, 483, 486; Schiessler S. 109; Städtler S. 339 ff. MünchKommInsO/Breuer § 223, Rdnr. 20; Zur Geltendmachung des dinglichen Anspruchs in Abhängigkeit von der Fälligkeit der schuldrechtlichen Forderung vgl. Staudinger/Wolfsteiner (2002) § 1147 BGB, Rdnr. 16. 192 Heidelberger Kommentar/Flessner § 221, Rdnr. 7. 193 So auch Nerlich/Römermann/Braun § 223, Rdnr. 21. 194 Obermüller WM 1998, 483, 486; Schiessler S. 110; Städtler S. 341. 195 s. Balz/Landfermann S. 337. 191

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müssen. Diese Regelung wurde in den endgültigen Gesetzestext nicht übernommen. Dennoch wird es aber erforderlich sein, eine Bewertung der Sicherungsgüter vorzunehmen, damit der Gläubiger beurteilen kann, inwieweit die Ersetzung sich auf seine wirtschaftliche Position auswirkt. Diese Bewertung ist mit Ausnahme der Fälle, in denen sich der Marktwert der Sicherheiten leicht bestimmen lässt, durch Einholung eines Sachverständigengutachtens vorzunehmen. Ist der Gläubiger mit dem Insolvenzplan nicht einverstanden, so bedarf es zur Klärung der Frage, ob die Zustimmung der Gruppe der Absonderungsberechtigten nach § 245 InsO als erteilt gilt bzw. ob die Voraussetzungen für die Versagung der Planbestätigung nach § 251 InsO vorliegen, ohnehin einer Bewertung der bisherigen und der neuen Sicherheiten. Der Austausch der Sicherheiten vollzieht sich dergestalt, dass die bisherige Sicherheit aufgegeben und somit der Gegenstand für die Insolvenzmasse frei wird. Dafür wird ein neues Sicherungsrecht begründet, was nicht notwendigerweise ein Absonderungsrecht sein muss. Es kann sich auch um eine Sicherheit an Gegenständen außerhalb der Insolvenzmasse oder um persönliche Haftungsübernahmen Dritter handeln. Diese müssen hierzu eine gesonderte Erklärung, z. B. eine Bürgschaft, abgeben. Eine Aufnahme in den Insolvenzplan ist als Regelung zu Lasten Dritter unzulässig. Die Erklärungen des Grundpfandgläubigers bzw. des Insolvenzverwalters sind in den gestaltenden Teil des Insolvenzplans aufzunehmen und gelten mit der Planbestätigung als abgegeben. Daneben müssen die etwaigen Eintragungen ins Grundbuch erfolgen. bb) Austausch gegen eine andere Art bevorzugter Behandlung Die Gegenleistung für die Aufgabe der Sicherheit muss nicht notwendig in der Einräumung einer neuen Sicherheit bestehen. Es kann auch vereinbart werden, dass die Sicherheit durch eine andere Art der bevorzugten Behandlung ersetzt wird.196 Möglich ist es, dem Gläubiger z. B. die Zahlung einer bestimmten Quote auf seine Forderung anzubieten. Diese reicht bis hin zur vollständigen Ablösung der Forderung.197 Auch bei dieser Gestaltungsvariante bedarf es einer Bewertung der Sicherheit, insbesondere vor dem Hintergrund einer möglichen Vorgehensweise nach §§ 245 bzw. 251 InsO. Der ganz oder teilweise frei werdende Massegegenstand ist nun Grundlage für neue Beleihungen.

196 197

Begr. zu § 266 RegE InsO, s. Balz/Landfermann S. 338; Schiessler S. 110. MünchKommInsO/Breuer § 223, Rdnr. 23.

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cc) Bildung einer Verwertungsgemeinschaft (Poolbildung)198 Der Insolvenzplan ermöglicht die Bildung eines Sicherheitenpools. Diese Verwertungsgemeinschaft erleichtert die Abgrenzung einzelner Sicherheiten im Außenverhältnis. Zum Tragen kommen derartige Beweis- und Abgrenzungsprobleme dann, wenn unklar ist, ob der Massegegenstand zum Haftungsverband des Grundpfandrechts gehört (§§ 1120 ff. BGB) oder eine wirksame Mobiliarsicherheit an ihm besteht.199 Die Poolvereinbarung kann Regelungen zur Abgrenzung der Sicherheiten vorsehen. Die Grundpfandgläubiger können ihre Sicherheiten treuhänderisch auf den Pool übertragen. Dann verwaltet der Treuhänder die Sicherheiten. Sieht der Plan die Kürzung der gesicherten Forderung bzw. der Sicherheit vor, so hält der Treuhänder die Sicherheit erstrangig zugunsten des bisherigen Gläubigers und nachrangig zugunsten neuer Begünstigter.200 dd) Umwandlung der Sicherheit in Eigenkapital („debt-equity-swaps“)201 Beispielsfall: Der Gläubiger hat eine persönliche Forderung gegen den Schuldner in Höhe von e 1,5 Mio. Als Sicherheit dient ihm eine werthaltige Grundschuld auf ein Betriebsgrundstück in Höhe von e 750.000. Der Insolvenzplan beinhaltet eine Umwandlung der Sicherheit in eine Beteiligung am schuldnerischen Unternehmen.202

Neben den bisher aufgezeigten Möglichkeiten steht die Beteiligung des Gläubigers am schuldnerischen Unternehmen durch Umwandlung seines Sicherungsrechts in Eigenkapital des Unternehmens. Dabei wird ebenfalls die Sicherheit bewertet. Bei Kapitalgesellschaften gilt der Kapitalaufbringungsgrundsatz, d.h. es muss ein der Stammkapitalziffer entsprechender Vermögenswert auch tatsächlich aufgebracht werden.203 Im Beispielsfall wird die Forderung zunächst vom Absonderungsgläubiger in Höhe von e 750.000 realisiert, indem er sein Sicherungsrecht geltend 198

Begr. zu § 266 RegE InsO, s. Balz/Landfermann S. 337; Schiessler S. 111. Vgl. hierzu § 2 B. I. 9., S. 56 ff. 200 MünchKommInsO/Breuer § 223, Rdnr. 27; Braun/Uhlenbruck S. 588 f. 201 Braun/Uhlenbruck S. 586; Kübler/Prütting/Otte § 223, Rdnr. 10 f.; MünchKommInsO/Breuer § 223, Rdnr. 28. 202 Vgl. Braun/Uhlenbruck S. 586 f. 203 Hüffner § 1 AktG, Rdnr. 11; Baumbach/Hueck Einl., Rdnr. 20. 199

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macht. Gleichzeitig wird vereinbart, dass dieser Wert an Erfüllungs statt (§ 364 Abs. 1 BGB) mit seiner Forderung verrechnet wird. Dadurch sinken das Aktiv- und das Passivvermögen des schuldnerischen Unternehmens. Durch eine Kapitalerhöhung übernimmt der Gläubiger eine Stammeinlage und geht die Verpflichtung zur Sacheinlage ein. Die Sicherheit wird sodann als Stammeinlage eingebracht. Der Stammanteil beträgt e 750.000. In der Bilanz ist dieser Vorgang wie folgt darzustellen: Zunächst ist eine Kürzung erforderlich. Sowohl die Aktiva als auch die Passiva werden um den Betrag von e 750.000 gekürzt. Anschließend wird die Sacheinlage im Wert von e 750.000 aktiviert.204 Im Ergebnis wird aus dem Fremdkapital nunmehr Eigenkapital. Als Kosten dieser Umwandlung entstehen nach § 11 Abs. 1 GrEStG zweimal Grunderwerbsteuer in Höhe von jeweils 3,5% und die Kosten der Eintragung ins Grundbuch. Hinsichtlich des ungesicherten und wertlosen Teils der Forderung bleibt es bei einer Insolvenzforderung. Eine Umwandlung in Eigenkapital ist hier nicht möglich, da eine solche wertlose Forderung wegen der Vorschriften der Kapitalaufbringung205 nicht als Sacheinlage eingebracht werden darf.206 In Höhe der voraussichtlichen Quote kann daher auch insoweit eine Umwandlung der Insolvenzforderung erfolgen. Bei Personenhandelsgesellschaften sowie der GmbH & Co. KG gilt der Kapitalaufbringungsgrundsatz nicht, so dass eine Umwandlung auch von ungesicherten Gläubigerforderungen möglich ist.207 ee) Verzicht auf Zins- bzw. Ausgleichszahlungen Wurde die Zwangsversteigerung bzw. die Zwangsverwaltung auf Antrag des Insolvenzverwalters einstweilen eingestellt, so hat der betreibende Gläubiger nach § 30e Abs. 2 und Abs. 3 ZVG einen Anspruch auf Zins- und 204

MünchKommInsO/Breuer § 223, Rdnr. 28; Braun/Uhlenbruck S. 586 f. Bei der GmbH: § 3 Abs. 1 Nr. 3 und 4, 5, 7, Abs. 2 und 3, § 8 Abs. 1 Nr. 4 und 5 und Abs. 2, § 9, §§ 19 ff. GmbHG; bei der OHG: § 111 HGB; bei der KG: § 161 Abs. 1 und 2 i. V. m. § 111, § 162 Abs. 1 HGB; bei der KGaA: § 280 Abs. 1 Satz 2, § 281 Abs. 1 i. V. m. § 23 Abs. 3 Nr. 3 und 4, § 281 Abs. 2, § 283 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. §§ 23 ff., § 283 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. §§ 33 ff. AktG; bei der AG: § 1 Abs. 2, §§ 6 ff., §§ 23 ff., §§ 54 ff. AktG; bei der Genossenschaft: § 7, § 11 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 7, § 50 GenG. Vgl. Westrick DStR 1998, 1879, 1879. 206 Braun/Uhlenbruck S. 586 f.; Kübler/Prütting/Otte § 223, Rdnr. 11; Uhlenbruck/Lüer § 223, Rdnr. 9; Westrick DStR 1998, 1879, 1879. 207 Kübler/Prütting/Otte § 223, Rdnr. 11. 205

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Ausgleichszahlungen bzw. nach § 153b Abs. 2 ZVG einen auf Nachteilsausgleich. Diese Ansprüche können gleichfalls zum Gegenstand des Insolvenzplans gemacht werden, indem dessen gestaltender Teil einen ganzen oder teilweisen Verzicht auf diese Forderungen beinhaltet.208 Hiermit wird Liquidität für das Unternehmen gewonnen. ff) Übernahme höherer Verwertungskostenbeiträge Ein weiterer denkbarer Sanierungsbeitrag besteht darin, dass die Absonderungsberechtigten einen gegenüber den gesetzlichen Vorschriften erhöhten Verwertungskostenbeitrag übernehmen.209 Auch wenn der absonderungsberechtigte Grundpfandgläubiger nicht mit einem Kostenbeitrag belastet ist, kann er durch einen Insolvenzplan trotzdem hierzu herangezogen werden. Im Grundsatz handelt es sich bei derartigen erhöhten Massekostenbeiträgen um einen Verzicht des Berechtigten auf einen Teil seines Absonderungsrechts. Als mögliche Gegenleistung für die Übernahme eines Kostenbeitrags durch den Gläubiger kann der Insolvenzplan vorsehen, dass der Gläubiger einen Besserungsschein erhält. Dieser besitzt für das schuldnerische Unternehmen den Vorteil, dass er keine Mitgliedschaftsrechte am Unternehmen begründet. Im Gegensatz zur Emission von Stammaktien ändern sich die Beteiligungsverhältnisse am Unternehmen nicht. Der Besserungsschein, der Vermögensrechte am Unternehmen verbrieft, lässt sich als Kapitalform weder klar dem Eigen- noch dem Fremdkapital zuordnen. In der Regel beinhaltet er Ansprüche auf Gewinnanteile, auf Liquidationserlöse, auf den Bezug neuer Genussscheine oder auf Aktien. gg) Lastenfreie Veräußerung Letztlich ist es auch möglich, dass die Sicherheit lastenfrei veräußert wird und sich das Sicherungsrecht am Erlös kraft dinglicher Surrogation fortsetzt.210 Zunächst bedeutet dies eine vollständige Kürzung der Sicherheit, da das primäre Sicherungsrecht erlischt. Die Einräumung einer Bevorrechtigung am Veräußerungserlös stellt eine sonstige Regelung i. S. d. § 223 Abs. 2 InsO dar.211 Dieser Weg wird bei einer Reorganisation regelmäßig 208

So für bewegliche Sicherheiten: MünchKommInsO/Breuer § 223, Rdnr. 30 ff. Zu den Kostenbeiträgen der Grundpfandgläubiger bei der Masseverwertung vgl. § 2 C. I., S. 89 ff. und § 2 C. II., S. 92 ff. 210 Balz ZIP 1988, 273, 287; Bruns KTS 2004, 1, 4; Städtler S. 340. 211 Städtler S. 340. 209

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nur dann zu beschreiten sein, wenn der Fortbestand des Sicherungsgutes im Unternehmensverband nicht notwendig ist. 5. Änderung sachenrechtlicher Verhältnisse, § 228 InsO Gemäß § 228 S. 1 InsO kann der Insolvenzplan Willenserklärungen zur Begründung, Änderung, Übertragung oder Aufhebung von Rechten an Gegenständen enthalten. Dadurch soll die Änderung der sachenrechtlichen Verhältnisse, wie sie im Insolvenzplan vorgesehen sind, erleichtert werden. Eine ansonsten erforderliche notarielle Beurkundung der Willenserklärungen entfällt. Die Grundstücksauflassung kann nach § 925 Abs. 1 S. 3 BGB anstelle vor einem Notar (§ 925 Abs. 1 S. 1, 2 BGB) auch in einem rechtskräftig bestätigten Insolvenzplan erklärt werden. Ebenso können etwaige verfahrensrechtliche Erklärungen wie der Eintragungsantrag nach § 13 GBO aus Vereinfachungsgründen in den Insolvenzplan einbezogen werden.212 Da keine Notargebühren anfallen, tritt eine Kostenentlastung ein. Mit Bestätigung des Insolvenzplans gelten die aufgenommenen Willenserklärungen nach § 254 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 InsO als in der vorgeschriebenen Form abgegeben. Dem Nachweiserfordernis des § 29 Abs. 1 GBO, wonach eine Eintragung in das Grundbuch nur aufgrund von öffentlichen bzw. öffentlich beglaubigten Urkunden erfolgt, ist damit Genüge getan. Wegen des sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes213 ist das betroffene Grundstücksrecht unter Beachtung des § 28 GBO zu bezeichnen, § 228 S. 2 BGB. Die Rechtsänderungen treten jedoch erst mit der Eintragung ins Grundbuch ein.214 6. Verfassungsmäßigkeit der Eingriffe in Absonderungsrechte Der Insolvenzplan ermöglicht die oben dargestellten Zugriffe auf die Absonderungsgläubiger und somit die Einbeziehung der Grundpfandgläubiger in den Wirkungskreis des Insolvenzplans. Durch die Regelungen im gestaltenden Teil kann die Rechtsstellung der Beteiligten geändert werden. Dies kann unter Zuhilfenahme des § 245 InsO und der Mehrheitserfor212 MünchKommInsO/Breuer § 228, Rdnr. 7; Heidelberger Kommentar/Flessner § 228, Rdnr. 6. 213 Vgl. Baur/Stürner § 4, Rdnr. 17 ff. 214 MünchKommInsO/Breuer § 228, Rdnr. 8; Dienstühler InVo 1998, 333, 336. Zur Übermittlungspflicht des Insolvenzgerichts an das zuständige Grundbuchamt, vgl. Hess/Obermüller Rdnr. 94.

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dernisse nach § 244 InsO auch zu einer Änderung gegen den Willen eines oder mehrerer Beteiligter erfolgen, wenn deren Widerspruch aufgrund der vorgenannten Vorschriften unbeachtlich bleibt. Dem in seiner Gruppe überstimmten Gläubiger steht der Minderheitenschutz nach § 251 InsO zur Verfügung, wohingegen eine nach § 245 InsO übergangene Gruppe unter den Voraussetzungen des § 245 Abs. 1 und Abs. 2 InsO eine Absicherung erfährt. Das Insolvenzplanverfahren basiert auf der Gläubigerautonomie.215 Dieses kommt im Abstimmungsverfahren zum Ausdruck, findet darin aber auch ihre Grenzen.216 Die inhaltliche Gestaltungsfreiheit wird allein durch die verfahrensmäßige Ausgestaltung des Insolvenzplanverfahrens eingeschränkt, insbesondere dadurch, dass die gewünschten planmäßigen Regelungen mehrheitsfähig sein müssen. Ist der gesicherte Gläubiger mit der Änderung seiner Rechtsstellung einverstanden, so bedarf es keiner Rechtfertigung. Probleme ergeben sich nur, wenn der betroffene Gläubiger gegen die Änderung gestimmt oder gar nicht an der Abstimmung teilgenommen hat. Es stellt sich die Frage, ob die Einschränkungen mit dem Eigentumsschutz des Art. 14 Abs. 1 GG in Einklang stehen. Ausgehend vom Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG soll daher nachfolgend die Verfassungsmäßigkeit der Einbeziehung der Grundpfandgläubiger in den Regelungsbereich eines Insolvenzplans untersucht werden. a) Absonderungsrechte als Schutzgut des Art. 14 Abs. 1 GG Die Grundpfandrechte sind Teil des verfassungsrechtlichen Eigentumsbegriffs des Art. 14 Abs. 1 GG, da sie als vermögenswerte Rechte dem Berechtigten durch Rechtsnormen ebenso ausschließlich wie das Sacheigentum zur privaten Nutzung und zur eigenen Verfügung zugeordnet sind.217 Auch die schuldrechtlichen Forderungen gehören zum verfassungsrechtlich geschützten Eigentum.218 Primär sind es die Forderungen und nicht die ihrer 215

Zum Begriff der Gläubigerautonomie vgl. Hänel S. 65 ff. Lepa S. 250. 217 Braun/Uhlenbruck S. 649; Baur/Stürner Insolvenzrecht, S. 70; Bruns KTS 2004, 1, 6; Seuffert ZIP 1986, 1157, 1158; Stern in: Für Recht und Staat, S. 737, 744; zum Eigentumsbegriff vgl. BVerfGE 1, 264, 278; 58, 300, 335; 70, 191, 199; 78, 58, 71; 83, 201, 209; Maunz/Dürig/Papier Art. 14 GG, Rdnr. 56; Jarass/ Pieroth Art. 14 GG, Rdnr. 8, 9. 218 Sassenrath ZIP 2003, 1517, 1523. 216

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Sicherheit dienenden, keinen selbstständigen Vermögenswert verkörpernden Absonderungsrechte, die als Privateigentum zu schützen sind.219 Geschützt sind u. a. der vorhandene Bestand und die Nutzung des Eigentums sowie die effektive verfahrensmäßige Durchsetzung der Eigentümerinteressen.220 Die Rechtsverwirklichung ist für die Grundpfandgläubiger durch die verfassungsmäßige Rechtschutzgarantie in Verbindung mit der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG geschützt.221 Der verfassungsrechtliche Eigentumsbegriff ist jedoch nicht unveränderlich, sein Inhalt wird vom Gesetzgeber bestimmt und fortgeschrieben.222 Bei der Ausgestaltung der Eigentümerbefugnisse, insbesondere bei wirtschaftslenkenden Maßnahmen, steht dem Gesetzgeber ein weiterer Gestaltungsspielraum zur Verfügung.223 Er muss dem Eigentümer nicht jede mögliche Verwertungsoption einräumen224 bzw. den größtmöglichen privaten Nutzen aus der Vermögensposition gewähren.225 b) Eingriffsmöglichkeiten des Gesetzgebers Bei den Eingriffen in diese Gläubigerrechte ist die Eigentumsgarantie zu beachten.226 Aus dem verfassungsmäßigen Eigentumsschutz folgt nicht, dass der gesicherte Gläubiger vollständig vorrangig zu befriedigen ist.227 Hinsichtlich der Ausgestaltung der Sicherheiten, z. B. bei der Rangordnung und Realisierbarkeit dieser Rechte, räumt der Gesetzgeber dem Planersteller einen Ermessensspielraum ein.228 Die Absonderungsrechte sind in ihrer gegenwärtigen Ausgestaltung nicht verfassungsfest und daher wandelbar.229 219

Häsemeyer Rdnr. 18.05. Pieroth/Schlink Rdnr. 912 ff. 221 BVerfGE 93, 99, 107; 97, 169, 185; Baur/Stürner/Bruns, Rdnr. 7.1; Baur/ Stürner Insolvenzrecht, Rdnr. 6.2; zur Funktionstüchtigkeit privater Vermögensrechte, vgl. BVerfGE 50, 290, 352 ff. 222 BVerfGE 58, 300, 335 f.; Baum KTS 1989, 553, 566. 223 BVerfGE 31, 275, 286; 42, 263, 294; Baum KTS 1989, 553, 573. 224 BVerfGE 31, 275, 287; 45, 63, 81. 225 BVerfGE 58, 300, 345. 226 Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, Begründung zu LS 2.1.1, S. 161. 227 So auch Baum KTS 1989, 553, 563; Stürner in: Neuordnung des Insolvenzrechts, S. 41, 53. 228 Gottwald in: Freiheit und Zwang, S. 195, 207; Gottwald in: Insolvenzrecht im Umbruch, S. 197, 207. 229 Baur/Stürner Insolvenzrecht, Rdnr. 6.30; Stürner in: Neuordnung des Insolvenzrechts, S. 41, 53. 220

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Dies trifft insbesondere dann zu, wenn der Sicherungsnehmer freiwillig mit dem späteren Insolvenzschuldner in einer Geschäftsbeziehung stand und das Risiko einer möglichen Zahlungsunfähigkeit seines Vertragspartners eingegangen ist.230 Eingriffe in das geschützte Eigentum sind auf verschiedene Arten möglich. So kann der Staat eine konkrete subjektive von Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG geschützte Rechtsposition vollständig oder teilweise entziehen, um bestimmte öffentliche Aufgaben zu erfüllen.231 Eine Enteignung232 (Art. 14 Abs. 3 GG) kann sowohl durch Gesetz (Legalenteignung) oder auch auf Grund eines Gesetzes durch administrative Maßnahmen erfolgen.233 Eine Enteignung i. S. d. Art. 14 Abs. 3 GG liegt bei den Eingriffen im Insolvenzplanverfahren nicht vor. Eine Legalenteignung kommt nicht in Betracht, da die Insolvenzordnung keinen konkreten Eingriff in die Vermögenswerte vorsieht.234 Der Gläubigerbeschluss, der den Insolvenzplan mit den Eingriffsregelungen verabschiedet, ist keine Enteignung, da es sich nicht um einen staatlichen Akt bzw. eine Maßnahme eines mit staatlichen Zwangsmitteln beliehenen Unternehmers handelt.235 Im Übrigen fehlt es an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Auch die gerichtliche Bestätigung des Insolvenzplans nach § 248 InsO ist keine Administrativenteignung, da das Insolvenzgericht nur die Einhaltung der rechtlichen Vorschriften feststellt.236 Der Plan ist seiner Rechtsnatur nach ein Instrument der Haftungsrealisierung.237 Bei den Vorschriften über den Insolvenzplan, die letztlich die Eingriffe in Absonderungsrechte zulassen, handelt es sich vielmehr um eine Inhaltsund Schrankenbestimmung i. S. d. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG. Die gesetzlichen Inhalts- und Schrankenbestimmungen bestimmen abstrakt-generell die Rechte und Pflichten des Eigentümers.238 Dabei können die Eigentümer230

Gottwald in: Insolvenzrecht im Umbruch, S. 197, 207. BVerfGE 104, 1, 9. 232 Eine Enteignung greift in die Bestandsgarantie i. S. d. unmittelbar bestehenden konkreten Rechtsposition ein. Im Gegensatz dazu wirkt sich eine Inhalts- und Schrankenbestimmung schwerpunktmäßig auf die Institutsgarantie i. S. d. Grundbestands an Normen, die den Eigentumsbegriff prägen aus. Vgl. Baum KTS 1989, 553, 564. 233 BVerfGE 58, 300, 330 f.; Baum KTS 1989, 553, 564; Pieroth/Schlink Rdnr. 922. 234 Sassenrath ZIP 2003, 1517, 1523. 235 Sassenrath ZIP 2003, 1517, 1523; vgl. hierzu BVerfGE 14, 263, 277. 236 Sassenrath ZIP 2003, 1517, 1523. 237 Vgl. im Ergebnis § 3 A. IV. 3., S. 111 ff. 238 BVerfGE 58, 300, 330; 72, 66, 72; Baum KTS 1989, 553, 564; Pieroth/ Schlink Rdnr. 921. 231

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rechte sowohl ausgedehnt als auch verkürzt werden.239 Bei den Regelungen der §§ 217 ff. InsO handelt es sich um Vorschriften hinsichtlich der Geltendmachung sowie der eventuellen Kürzung bzw. Veränderung von Forderungen und Rechten. Diese legen den Inhalt und die Schranken des Eigentums fest und müssen wie jede Inhalts- und Schrankenbestimmung verfassungsmäßig sein.240 c) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Eine Inhalts- und Schrankenbestimmung hat dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu genügen, der Sozialpflichtigkeit des Eigentums (Art. 14 Abs. 2 GG) Rechnung zu tragen und die Interessen der Beteiligten in einen gerechten Ausgleich und ein ausgewogenes Verhältnis zu bringen.241 Im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bedarf jene einer genaueren Betrachtung. Die gesetzliche Regelung muss einen legitimen Zweck verfolgen, das Eingriffsmittel muss zur Erreichung dieses Zwecks geeignet, erforderlich und angemessen sein.242 Ziel des Insolvenzplanes ist die Sanierung des Unternehmensträgers sowie die möglichst weitgehende Kontinuität der unternehmerischen Einheit, der Erhalt von Arbeitsplätzen und die bestmögliche Befriedigung der Gläubiger.243 Ausweislich der allgemeinen Begründung zum Regierungsentwurf der Insolvenzordnung dient die Regelung des Entwurfs nicht der Verlagerung von Vermögenswerten gesicherter Gläubiger auf ungesicherte Gläubiger oder den Schuldner bzw. die an ihm beteiligten Personen. Vielmehr geht es bei der Einbeziehung der Sicherungsgläubiger darum, dass für die Verwertung des Schuldnervermögens im Ganzen möglichst günstige Rahmenbedingungen geschaffen werden sollen.244 Die mit der Einfüh239 Beispiele für Inhalts- und Schrankenbestimmungen sind bei Seuffert ZIP 1986, 1157, 1158 aufgelistet. Dazu zählen insbesondere das Recht der Einzel- bzw. Gesamtvollstreckung. 240 So auch Gottwald in: Insolvenzrecht im Umbruch, S. 197, 207; Koenen S. 103 ff.; Seuffert ZIP 1986, 1157, 1158. 241 BVerfGE 101, 239, 259; Baum KTS 1989, 553, 570; Pieroth/Schlink Rdnr. 929. 242 Baum KTS 1989, 553, 570 f.; Pieroth/Schlink Rdnr. 279, 289; Stern in: Für Staat und Recht, S. 737, 747. 243 Bruns KTS 2004, 1, 6; Sassenrath ZIP 2003, 1517,1524. 244 BT-Drucks. 12/2443, S. 86 ff.: Dies rechtfertigt es in einem marktkonformen Insolvenzverfahren lediglich, den Sicherungsgläubigern durch die Einbindung in das Verfahren bei der Durchsetzung ihrer Rechte gewisse Rücksichtnahmen abzuverlangen und ihnen Kostenbeiträge aufzuerlegen, nicht aber Eingriffe in die Wertsubstanz der Sicherheiten vorzunehmen.

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rung des Insolvenzplanverfahrens verfolgten Ziele sind verfassungsrechtlich legitim, da deren Realisierung zumindest auch im öffentlichen Interesse liegt und daher ebenso dem Wohl der Allgemeinheit dient (Art. 14 Abs. 2 GG). Die gewählten Mittel müssen zur Erreichung des Gesetzeszwecks geeignet, d.h. tauglich sein.245 Die Eignung ist zu verneinen, wenn die Regelung objektiv ungeeignet oder schlechthin untauglich zur Erreichung des angestrebten Ziels ist.246 Die Befugnis mittels eines Insolvenzplans in die Gläubigerrechte, insbesondere in die Absonderungsrechte einzugreifen, stellt eine taugliche Maßnahme zur Sanierung des Insolvenzschuldners, zum Erhalt von Arbeitsplätzen und zur Optimierung der Gläubigerbefriedigung dar, da eine vorzeitige Unternehmenszerschlagung unterbunden wird. Somit ist das Mittel zur Zweckerreichung geeignet. Im Rahmen der Erforderlichkeit des Eingriffs gilt es zu überprüfen, ob der Zweck der Maßnahme nicht durch gleich geeignete, jedoch weniger belastende Mittel erreichbar ist.247 Alternativ zum Abbau der Passiva ist ein Zufluss an neuen Finanzmitteln denkbar. Dabei handelt es sich jedoch nicht um ein milderes Mittel im Vergleich zur Reduktion der bestehenden Verbindlichkeiten, da hiermit ein neuer erheblicher Aufwand verbunden ist. Die Eingriffsmöglichkeiten im Insolvenzplanfahren sind daher erforderlich, weil keine weniger einschneidenden Maßnahmen denkbar sind. Letztlich muss der Eingriff auch angemessen sein (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne), d.h. das gewählte Mittel hat zu dem verfolgten Zweck in einem ausgewogenen und entsprechend gewichteten Verhältnis zu stehen.248 Im Rahmen der Abwägung stehen sich die Interessen der absonderungsberechtigten Grundpfandgläubiger sowie die genannten Allgemeininteressen, aber auch das Interesse der ungesicherten Insolvenzgläubiger gegenüber. Es bedarf eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen der Privatnützigkeit des Eigentums und der sozialen Eigentumsbindung. Der Ausgleich der gegensätzlichen Interessen erfordert es letztlich, dass die gesicherten Grundpfandgläubiger nicht völlig schutzlos den Eingriffen der Gläubigergesamtheit ausgeliefert sind. Vielmehr ist es notwendig, dass die von den Regelungen betroffenen Grundpfandgläubiger keine Eingriffe in die Wertsubstanz ihrer Sicherheiten, sondern nur Beschränkungen in der Rechts245

Pieroth/Schlink Rdnr. 283; Stern in: Für Recht und Staat, S. 737, 747. BVerfGE 17, 306, 317; 19, 119, 126 f.; 30, 250, 263. 247 Pieroth/Schlink Rdnr. 285; Stern in: Für Recht und Staat, S. 737, 748. 248 BVerfGE 70, 156, 192; 83, 1, 19; Pieroth/Schlink Rdnr. 289; Stern in: Für Recht und Staat, S. 737, 749. 246

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durchsetzung in Kauf nehmen müssen.249 Die Werthaltigkeit der Sicherheit in der Insolvenz basiert auf der Privatautonomie. Daher gebietet es der Interessenausgleich, dass mit den verfahrensrechtlichen Schutzmaßnahmen der § 245 InsO bzw. § 251 InsO ein Minderheitenschutz in das Insolvenzplanverfahren eingeführt wurde. Des Weiteren verliert der Grundpfandgläubiger das alleinige Bestimmungsrecht über die konkrete Art der Verwertung. Nachdem der Gesetzgeber jedoch nicht verpflichtet ist, dem Inhaber einer Vermögensposition jedwede Verwertungsmöglichkeit einzuräumen250, führt diese Einschränkung der Eigentümerbefugnisse nicht zur Verfassungswidrigkeit der Eingriffsbefugnisse im Insolvenzplanfahren. Eine angemessene Verwertung des Grundpfandrechts als Voraussetzung für die Funktionstüchtigkeit der Sicherheit als privates Vermögensrecht und somit der Privatnützigkeit des Eigentums bleibt gewahrt. Daher ist die vorliegende Inhalts- und Schrankenbestimmung auch im engeren Sinn verhältnismäßig. d) Verfassungskonforme Rechtsanwendung und -auslegung Bei der Auslegung und Anwendung der Vorschriften über den Insolvenzplan sind der Vorrang der Rechtsverwirklichung und die Sicherungsfunktion der Grundpfandrechte zugrunde zu legen.251 Als Konsequenz ist bei jeder Auslegung der Vorschriften über den Insolvenzplan der Vorrang der Rechtsverwirklichung und die Sicherungsfunktion des Grundpfandrechts zu berücksichtigen.252 Diese beiden Grundsätze legen zugleich die Grenze der Rechtsanwendung und -auslegung fest. e) Zusammenfassung und Stellungnahme Im Hinblick auf Art. 14 GG bestehen daher keine Bedenken gegen die Eingriffsmöglichkeiten in die Grundpfandrechte mittels eines Insolvenzplans. Bei den Vorschriften über den Insolvenzplan handelt es sich um eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung, da dem Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der Eigentümerbefugnisse ein Gestaltungsspielraum zur Verfügung steht. Bei der Auslegung und Anwendung der §§ 217 ff. InsO gilt es jedoch die Bedeutung des Eigentumsschutzes zu berücksichtigen.

249 MünchKommInsO/Eidenmüller § 217, Rdnr. 62; Eidenmüller in: Privatrecht im „Risikostaat“, S. 43, 57 ff. 250 s. o. § 3 B. 6. b), S. 140 ff. 251 Bruns KTS 2004, 1, 6. 252 Bruns KTS 2004, 1, 6.

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7. Haftung des Schuldners, § 227 InsO Durch die planmäßige Gläubigerbefriedigung wird der Insolvenzschuldner (§ 227 Abs. 1 InsO) bzw. dessen Gesellschafter (§ 227 Abs. 2 InsO) von seinen restlichen Verbindlichkeiten gegenüber den Gläubigern befreit. Ohne einen Insolvenzplan erlangt der Schuldner nur unter den Voraussetzungen der §§ 286 ff. InsO Restschuldbefreiung. Der Insolvenzplan kann deshalb die Restschuldbefreiung von den in den §§ 290, 295 InsO genannten Voraussetzungen abhängig machen. Die gerichtliche Planbestätigung nach § 248 InsO setzt u. a. die Zustimmung des Insolvenzschuldners voraus. Diese wiederum gilt nach § 247 Abs. 1 und 2 InsO als erteilt, wenn der Schuldner nicht spätestens im Abstimmungstermin dem Plan mit beachtlichen Gründen widersprochen hat. Beachtlich ist der schuldnerische Widerspruch, wenn der Schuldner durch den Plan schlechter gestellt wird als ohne den Insolvenzplan. Eine weitergehende Haftung als die nach den §§ 290 ff. InsO kann wegen § 227 Abs. 1 und 2 InsO i. V. m. § 247 Abs. 1 InsO zu einer Versagung der Planbestätigung führen.253 8. Gleichbehandlungsgrundsatz, § 226 InsO Beispielsfall:254 Ein Insolvenzgläubiger erwirbt noch im Vorfeld eines Planverfahrens von einzelnen anderen Insolvenzgläubigern deren Forderungen zu einem Preis, der über den im vorgelegten Insolvenzplan vorgesehenen Quotenzahlungen liegt. Der Insolvenzplan wird mit den Stimmen des Erwerbers angenommen.

Unter Umständen erfordert die Verbesserung der Verwertung der Haftungsmasse, dass Gläubiger gleicher Rechtsstellung unterschiedlich behandelt werden. Die dadurch frei werdenden Vermögenswerte müssen nicht notwendig auf alle Gläubiger gleich verteilt werden. Diese Vorgehensweise ist zulässig, solange kein Beteiligter schlechter gestellt wird als ohne Insolvenzplan und der nachfolgende Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt wird. Bei der Aufstellung der Abstimmungsgruppen hat der Planersteller zu beachten, dass innerhalb einer Gläubigergruppe die Beteiligten wirtschaftlich gleich zu behandeln sind (§ 226 Abs. 1 InsO).255 253 Frankfurter Kommentar/Jaffé § 227, Rdnr. 10; MünchKommInsO/Breuer § 227, Rdnr. 2; Kübler/Prütting/Otte § 227, Rdnr. 7; Hess/Obermüller Rdnr. 378. 254 BGHZ 162, 287 = NZI 2005, 325; ZInsO 2005, 487. 255 Hess/Obermüller Rdnr. 142, MünchKommInsO/Breuer § 226, Rdnr. 8, so auch zu § 8 VglO: Bley/Mohrbutter § 8 VglO, Rdnr. 18.

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Beweispflichtig für das Vorliegen einer Gläubigergleichbehandlung ist der Planvorlegende.256 Findet eine derartige Gleichbehandlung nicht statt, so bedarf es der schriftlichen Erklärung des betroffenen Gläubigers, dass er mit der unterschiedlichen Behandlung einverstanden ist (§ 226 Abs. 2 InsO). Wenn die Gläubigerrechte so unterschiedlich behandelt werden, dass eine klare Beurteilung der Gleich- bzw. Ungleichbehandlung nicht ersichtlich ist, obliegt es dem Planersteller, die Zustimmung aller Beteiligten der Gruppe einzuholen, um ein Scheitern des Plans zu verhindern.257 Werden nur einzelne Gläubiger benachteiligt, so bedarf es allein ihrer Zustimmung.258 Praktische Schwierigkeiten entstehen bei der Feststellung einer Ungleichbehandlung dann, wenn einzelne Gläubiger bevorzugt werden. Hier besteht die Problematik, dass unter Umständen unbekannte, am Verfahren nicht teilnehmende Gläubiger existieren. Kann also das Vorhandensein derartiger Gläubiger nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden, bestünde für den Planersteller ein unkalkulierbares Risiko der drohenden Verwerfung nach § 231 Abs. 1 Nr. 1 InsO.259 Abhilfe wird insoweit durch die Aufnahme von salvatorischen Klausel geschaffen, die beinhalten, dass etwaige bisher unberücksichtigte Gläubiger an der Bevorrechtigung teilhaben.260 Dies wiederum führt zu einer zunächst nur schwer kalkulierbaren wirtschaftlichen Mehrbelastung bei der Plandurchführung. Es kann aber auch die Bereitschaft der zurückgesetzten Gläubiger zur Annahme des Plans sinken.261 Darüber hinaus wird durch § 226 Abs. 3 InsO ausgeschlossen, dass durch Sondervereinbarungen zwischen dem Insolvenzverwalter, Schuldner oder anderen Personen und einzelnen Beteiligten über das Abstimmungsverhalten oder ein sonst im Zusammenhang mit dem Insolvenzplan stehendes Verhalten ein im Plan nicht vorgesehener Vorteil gewährt wird. Die Nichtigkeit eines Sonderabkommens greift mit dem Zustandekommen des Insolvenzplans ein. Die Auswirkungen des § 226 InsO sind daher von Anfang an zu bedenken, wenn eine planmäßige Abwicklung in Erwägung gezogen wird.262 256

Hess/Obermüller Rdnr. 143. Heidelberger Kommentar/Flessner § 226, Rdnr. 3; Nerlich/Römermann/Braun § 226, Rdnr. 5. 258 Begr. zu § 269 RegE InsO, BR-Drucks. 1/92, S. 202. 259 Hess/Obermüller Rdnr. 140b. 260 Kilger/Schmidt § 181 KO, Rdnr. 2; Hess/Weis/Wienberg § 226, Rdnr. 7. 261 Hess/Obermüller Rdnr. 140c. 262 Hess/Weis WM 1998, 2349, 2356. 257

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Im Beispielsfall ist der Forderungskauf als Sonderabkommen i. S. d. § 226 Abs. 3 InsO nichtig.263 Der Sondervorteil besteht darin, dass die Veräußerer eine höhere Quote auf ihre Forderungen erhalten haben, als dies im Insolvenzplan vorgesehen war. 9. Bildung von Abstimmungsgruppen, § 222 InsO Beispielsfall:264 Bei der Ausarbeitung eines Insolvenzplans stellt sich für den Planersteller die Frage, wie er die nachfolgenden Gläubiger bei der Bildung der Abstimmungsgruppen einteilen kann: • ungesicherte Gläubiger mit Forderungen aus Lieferungen und Leistungen, • durch Mobiliarsicherheiten abgesicherte Gläubiger mit Forderungen aus Lieferungen und Leistungen, • Arbeitnehmer mit Entgeltforderungen, • Kleingläubiger mit ungesicherten Forderungen bis zu einer Höhe von jeweils e 600, • durch Grundschulden vollumfänglich gesicherte Darlehensforderungen und • Forderungen die mittels einer Zwangssicherungshypothek gesichert sind. Für die Gläubiger sind dabei folgende Leistungen vorgesehen: Die ungesicherten Lieferantenforderungen erhalten eine Quote von 10% auf Ihre Forderungen. Den mit Mobiliarsicherheiten abgesicherten Gläubigern wird ein Verfahrenskostenbeitrag von 28% vom Sicherheitenerlös in Abzug gebracht. Dahingegen werden die Kleingläubiger zu 90% fast vollständig befriedigt. Die Grundschuldgläubiger verzichten für eine bestimmte Zeit auf die Durchsetzung ihrer Rechte und erhalten im Gegenzug laufende Zahlungen. Die hypothekarisch gesicherten Forderungen sollen zu einem Teilbetrag von 40% bedient werden, dafür verzichten diese Gläubiger auf die Durchsetzung ihrer Rechte.

Die einzelnen Gläubiger verfolgen entsprechend ihrer wirtschaftlichen Position unterschiedliche Interessen.265 Jeder versucht dabei seine Forderung bestmöglich zu realisieren. Um diesem Umstand Rechnung zu tragen, wird über den Insolvenzplan von den stimmberechtigten Gläubigern in Gruppen abgestimmt (§ 243 InsO).266 Deren Einteilung ist für den Planersteller das entscheidende Instrument zur Steuerung der Abstimmungsmehrheit.267 263

BGHZ 162, 283, 283 f.; Smid DZWIR 2005, 234, 235; Frind NZI 2007, 374,

376. 264

Vgl. hierzu Allolio/Hintzen/Metzen/Sauer S. 155 ff. Dienstühler InVo 1998, 333, 335. 266 Gottwald/Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 67, Rdnr. 33; MünchKommInsO/Eidenmüller § 222, Rdnr. 2. 267 Braun/Uhlenbruck S. 516. 265

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Die Gruppenbildung erfolgt durch den Planverfasser. Sie gehört zum gestaltenden Teil. Der Planersteller hat dabei einen Gestaltungsspielraum, der durch das Gleichbehandlungsgebot und das Gebot sachgerechter Differenzierung eingeschränkt wird. Kann sich der Planverfasser nicht von Anfang an der Zustimmung aller Abstimmenden sicher sein, so wird er bei der Einteilung der Gläubigergruppen nach strategischen Gesichtspunkten vorgehen. Die Gruppeneinteilung und die zu erwartenden Mehrheitsverhältnisse stehen in direktem Zusammenhang mit dem Obstruktionsverfahren nach § 245 InsO, wonach die Zustimmung einzelner Gruppen fingiert werden kann. Auch dies fließt in die Überlegungen des Planerstellers ein.268 a) Gesetzliche Mindestanforderungen Eine Gruppenbildung ist nach § 222 Abs. 1 S. 1 InsO erforderlich, wenn Gläubiger unterschiedlicher Rechtsstellungen beteiligt sind. Die Pflichtgruppe269 der nicht nachrangigen Insolvenzgläubiger (§ 222 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO) ist insofern immer vorzusehen. Darüber hinaus ist gemäß § 222 Abs. 1 S. 2 InsO die Gruppe der absonderungsberechtigten Gläubiger zu bilden,270 wenn durch den Plan in deren Rechte eingegriffen werden soll.271 Auch die einzelnen Rangklassen der nachrangigen Insolvenzgläubiger (§ 39 InsO) sind zu einer eigenen Gruppe zusammenzufassen, soweit ihre Forderungen nicht nach § 225 Abs. 1 InsO als erlassen gelten. Die beiden letztgenannten Gruppen sind daher nur dann zu bilden, wenn eine von den §§ 223 bzw. 225 InsO abweichende Regelung vorgesehen wird. Darüber hinaus kann der Planverfasser gemäß § 222 Abs. 2 InsO auch sog. Wahlgruppen272 aufnehmen. Er ist befugt, innerhalb der oben genannten Gruppen Untergruppen von gleichberechtigten Gläubigern zu bilden, wenn hierfür sachgerechte Abgrenzungskriterien (§ 222 Abs. 2 InsO) vorliegen.273 268 Zu den verschiedenen strategischen Vorgehensweisen des Planerstellers s. u. § 3 B. II. 9. c), S. 158. 269 Gottwald/Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 67, Rdnr. 39. 270 Soweit es um das Recht der Absonderungsberechtigten auf Befriedigung aus der Sicherheit geht. Vgl. Begr. zu § 265 RegE InsO, BR-Drucks. 1/92, S. 199. 271 Von einer abweichenden Planregelung sind gemäß § 223 Abs. 1 S. 2 InsO Finanzsicherheiten i. S. d. § 1 Nr. 17 des Kreditwesengesetzes sowie Sicherheiten, die einem Systemteilnehmer (§ 1 Nr. 16 Kreditwesengesetz) oder den Zentralbanken gestellt wurden, ausgenommen. 272 Gottwald/Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 67, Rdnr. 43. 273 Nach Ansicht von Smid InVo 1997, 169; ders. in: Festschrift für Pawlowski, S. 387, 424; Smid/Rattunde Rdnr. 7.24 ist das Gruppenbildungsermessen im Hin-

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Entscheidend für die Unterteilung ist neben der rechtlichen Stellung der Gläubiger die wirtschaftliche Gleichartigkeit ihrer Interessen.274 Über letztere muss im Einzelfall unter Berücksichtigung des Planziels entschieden werden.275 Von Relevanz sind dabei unmittelbar oder mittelbar, kurz- oder langfristig auf Geldzahlung des Schuldners gerichtete Interessen.276 Für deren Gleichartigkeit ist es entscheidend, dass die wichtigsten insolvenzbezogenen wirtschaftlichen Interessen der Gruppenmitglieder identisch sind.277 Anhaltspunkte hierfür können u. a. nachfolgende Kriterien sein:278 • Art der Sicherheit, z. B. Grundpfandrechte, Sicherungsübereignungen, Pfandrechte,279 • Gegenstand bzw. Objekt der Sicherheit,280 • Werthaltigkeit der Sicherheiten, z. B. weil das Sicherungsrecht vom Fortführungswert, nicht aber vom Liquidationswert abgedeckt ist,281 blick auf manipulative Einflussnahmen des Planerstellers dahingehend einzuschränken, dass nur in Ausnahmefällen eine über § 222 Abs. 1 und 3 InsO hinausgehende Unterteilung gemäß § 222 Abs. 2 InsO zulässig ist. Andernfalls würden die Teilnahmerechte sowie der Anspruch auf rechtliches Gehör der betroffenen Gläubiger beeinträchtigt. Auch Häsemeyer Rdnr. 28.23 vertritt insoweit eine zurückhaltende Anwendung des § 222 Abs. 2 InsO. Eine derartig restriktive Anwendung des § 222 Abs. 2 InsO ist bis auf wenige Ausnahmefälle abzulehnen, da weder der Wortlaut des Gesetzes noch die Teilnahmerechte der beteiligten Gläubiger eine Einschränkung des Gruppenbildungsermessens gebieten, vgl. hierzu Kaltmeyer ZInsO 1999, 255, 261 ff.; Hess/Weis InVo 1998, 64, 65; Braun/Riggert/Kind S. 125; Braun/Uhlenbruck S. 423 ff.; Gottwald/ Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 67, Rdnr. 44 f.; Riggert WM 1998, 1521, 1522; Herzig S. 246 ff. Nachdem der Planersteller einzelne Absonderungsrechte unberührt lassen kann, ist sein Gruppenbildungsermessen insoweit nicht einschränkbar. Vgl. Städtler S. 334. 274 Zu Beispielen für die Einteilung der Gläubigergruppen vgl. Braun/Uhlenbruck S. 595 f.; Hess/Obermüller Rdnr. 54a. 275 Begr. zu § 265 RegE InsO, BR-Drucks. 1/92, S. 199; Gottwald/Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 67, Rdnr. 43; MünchKommInsO/Eidenmüller § 222, Rdnr. 78. 276 MünchKommInsO/Eidenmüller § 222, Rdnr. 73. 277 MünchKommInsO/Eidenmüller § 222, Rdnr. 77. 278 Vgl. hierzu auch Kaltmeyer ZInsO 1999, 255, 259. 279 Braun/Uhlenbruck S. 596; Kübler/Prütting/Otte § 222, Rdnr. 17; MünchKommInsO/Eidenmüller § 222, Rdnr. 79; Hess/Weis InVo 1998, 64, 69; Obermüller WM 1998, 483, 487; Frankfurter Kommentar/Jaffé § 222, Rdnr. 49. 280 MünchKommInsO/Eidenmüller § 222, Rdnr. 80; Hess/Weis InVo 1998, 64, 69; Kübler/Prütting/Otte § 222, Rdnr. 17; Braun/Uhlenbruck S. 596; a. A. Smid InVo 1997, 169, 176; Smid/Rattunde Rdnr. 7.30; Frankfurter Kommentar/Jaffé § 222, Rdnr. 49. 281 MünchKommInsO/Eidenmüller § 222, Rdnr. 81; Hess/Weis InVo 1998, 64, 69; Obermüller WM 1998, 483, 487; Kaltmeyer ZInsO 1999, 255, 259; Heidelber-

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• Interesse an der Fortführung der Geschäftsbeziehung,282 • Interesse an einer Umwandlung der Forderung bzw. Sicherheit in eine Beteiligung am schuldnerischen Unternehmen,283 • Zeitpunkt der Fälligkeit der Forderung,284 • Person des Berechtigten, z. B. Waren- oder Geldkreditgeber,285 • besondere Beziehung zum Schuldner, z. B. aufgrund familiärer Bindung oder Beteiligung an der insolventen Gesellschaft.286 Die im Plan anzugebenden Abgrenzungskriterien unterliegen nach § 231 Abs. 1 Nr. 1 InsO der gerichtlichen Kontrolle. Diese Überprüfung beschränkt sich aber darauf, ob die Abgrenzung sachgerecht ist bzw. die Gläubiger der richtigen Gruppe zugewiesen wurden.287 Sachgerecht ist die Unterteilung dann nicht, wenn die wichtigsten insolvenzbezogenen wirtschaftlichen Interessen verschiedener Gruppen gleich sind.288 Im Übrigen ist die Auswahl der Kriterien Teil des Gestaltungsspielraums des Planverfassers. Neben den oben genannten Gruppen soll nach § 222 Abs. 3 S. 1 InsO die Gruppe der Arbeitnehmer vorgesehen werden, wenn diese als Insolvenzgläubiger mit nicht unerheblichen Forderungen beteiligt sind. Dabei handelt es sich insbesondere um die Lohnansprüche, die vor dem Insolvenzgeldzeitraum289 liegen, aber auch Entgeltforderungen, die nicht insolvenzgeldfähig sind. Hinsichtlich der Erheblichkeit der Forderungen ist richtigerweise nicht auf die Höhe der einzelnen Forderung des Arbeitnehmers abzustellen, da diese in der Regel bezogen auf die Gesamtverbindlichkeiten des Schuldners nicht hoch sein wird.290 ger Kommentar/Flessner § 222, Rdnr. 11; Frankfurter Kommentar/Jaffé § 222, Rdnr. 49. 282 Kaltmeyer ZInsO 1999, 255, 259; Frankfurter Kommentar/Jaffé § 222, Rdnr. 49. 283 Kaltmeyer ZInsO 1999, 255, 259; Frankfurter Kommentar/Jaffé § 222, Rdnr. 49. 284 MünchKommInsO/Eidenmüller § 222, Rdnr. 82; Schiessler S. 117; Kaltmeyer ZInsO 1999, 255, 259; Frankfurter Kommentar/Jaffé § 222, Rdnr. 49. 285 MünchKommInsO/Eidenmüller § 222, Rdnr. 83; Braun/Uhlenbruck S. 595 f.; Kübler/Prütting/Otte § 222, Rdnr. 19; Nerlich/Römermann/Braun § 222, Rdnr. 60; Frankfurter Kommentar/Jaffé § 222, Rdnr. 49. 286 Picot/Aleth Rdnr. 812; MünchKommInsO/Eidenmüller § 222, Rdnr. 84; Frankfurter Kommentar/Jaffé § 222, Rdnr. 49. 287 Kaltmeyer ZInsO 1999, 255, 263. 288 MünchKommInsO/Eidenmüller § 222, Rdnr. 88. 289 §§ 183 ff. SGB III. Vgl. hierzu Plagemann/Köhler § 13, Rdnr. 34 ff. Die Lohnansprüche für den dreimonatigen Insolvenzgeldzeitraum gehen gemäß § 187 SGB III auf die Bundesagentur für Arbeit über. Vgl. hierzu Kind InVo 1998, 57, 60 f.; Plagemann/Köhler § 13, Rdnr. 60 ff. 290 Gottwald/Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 67, Rdnr. 49.

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Dabei ist ein subjektiver Ansatz zu wählen. Es reicht aus, wenn die Forderung des Arbeitnehmers 10% seines Jahreseinkommens übersteigt.291 Daneben kann aus Gründen der Verfahrensvereinfachung nach § 222 Abs. 3 S. 2 InsO eine Gruppe von Kleingläubigern vorgesehen werden. In Anlehnung an die Berufungssumme des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO sind nach einer Auffassung Gläubiger mit Forderungen bis e 600 als Kleingläubiger einzustufen, da auch insoweit der Rechtschutz weniger weitreichend ausgestaltet ist.292 Nach anderer Ansicht ist der Begriff des Kleingläubigers nicht absolut, sondern relativ zu verstehen.293 Richtigerweise hat die Begriffsbestimmung des Kleingläubigers aber nicht an einer bestimmten Wertgrenze anzusetzen, sondern sich vielmehr am Zweck der Regelung, d.h. der Verfahrensvereinfachung, zu orientieren.294 Fraglich ist, ob auch bei der Gruppe der Arbeitnehmer bzw. Kleingläubiger eine weitere Unterteilung nach § 222 Abs. 2 InsO zulässig ist. Die systematische Stellung der Vorschriften spricht zunächst gegen eine derartige Auslegung. Dennoch handelt es sich bei der Gruppeneinteilung des § 222 Abs. 3 InsO um eine solche anhand von unterschiedlichen wirtschaftlichen Interessen i. S. d. § 222 Abs. 2 InsO. Ihre Bildung wird durch § 222 Abs. 3 S. 1 InsO zu einer Soll-Vorschrift erhoben. Im Übrigen haben auch die Gläubiger der Gruppen des § 222 Abs. 3 InsO die gleiche Rechtsstellung (§ 222 Abs. 2 S. 1 InsO). Somit können bei beiden Gläubigergruppen Untergruppen gebildet werden.295 Außerhalb der Insolvenzordnung existieren weitere Vorschriften zur Gruppenbildung. Nach § 9 Abs. 4 S. 1 BetrAVG kann für den Pensions-Sicherungs-Verein (PSV) eine eigene Gruppe vorgesehen werden.296 Bei in291

MünchKommInsO/Eidenmüller § 222, Rdnr. 115: insoweit soll es genügen, wenn die 10% Grenze bei einigen Arbeitnehmer erfüllt ist; Nerlich/Römermann/ Braun § 222, Rdnr. 93. 292 Hess/Weis InVo 1998, 64, 67; Hess/Obermüller Rdnr. 157, 204, Kaltmeyer ZInsO 1999, 255, 259. Nach Ansicht von Nerlich/Römermann/Braun § 222, Rdnr. 87; Frankfurter Kommentar/Jaffé § 222, Rdnr. 73 sind Forderungen bis zu e 500 unter § 222 Abs. 3 InsO einzuordnen. 293 So MünchKommInsO/Eidenmüller § 222, Rdnr. 125; Nerlich/Römermann/ Braun § 222, Rdnr. 85 ff., der eine Kombination von absoluter und relativer Wertgrenze vorschlägt. 294 Begr. zu § 265 RegE InsO, vgl. Balz/Landfermann S. 336; Gottwald/Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 67, Rdnr. 51. 295 Braun/Riggert/Kind S. 125; Gottwald/Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 67, Rdnr. 53; Herzig S. 258 ff.; MünchKommInsO/Eidenmüller § 222, Rdnr. 119. 296 Hierbei handelt es sich um eine Kann-Vorschrift, so dass ein Verstoß gegen § 9 Abs. 4 S. 1 BetrAVG keine Sanktion nach sich zieht. Der Pensions-SicherungsVerein aG kann daher in einem Sanierungsplan auch in die Gruppe der Insolvenzgläubiger aufgenommen werden. Dies ist sinnvoll, wenn der Pensions-Sicherungs-

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solventen Genossenschaften kann gemäß § 116 Nr. 3 GenG zwischen Gläubigern, die zugleich Genossenschaftsmitglieder sind, und den übrigen Gläubigern unterschieden werden.297 Die Einteilung der Gläubigergruppen ist grundsätzlich nach § 240 S. 1 InsO nachträglich abänderbar. Dabei darf aber keine umfassende Gruppenumbildung erfolgen, da § 240 S. 1 InsO nur die Änderung einzelner Regelungen zulässt. Der Kern des Plankonzepts und somit auch der Gruppeneinteilung muss erhalten bleiben.298 Etwaige Mängel bei der Gruppenbildung werden durch die rechtskräftige Bestätigung des Insolvenzplans geheilt.299 b) Rechte der Absonderungsberechtigten, § 223 InsO aa) Allgemeines Die Gruppeneinteilung ist rechts- und nicht personenbezogen.300 Daher kann ein absonderungsberechtigter Gläubiger, dem der Schuldner auch persönlich haftet, mit dem Ausfallanteil seiner Forderung als Insolvenzgläubiger und mit deren werthaltigen Teil als Absonderungsberechtigter an den Gläubigergruppen teilhaben.301 Die Aufteilung hängt vom Wert der Sicherheit ab, welche wiederum von der Art der Verwertung beeinflusst wird. So ist z. B. bei Fortführung des schuldnerischen Unternehmens der Fortführungswert inklusiv der durch die Zwangsverwaltung realisierbaren dingVerein aG dem Plan voraussichtlich zustimmen wird, da die Höhe seiner Forderungen regelmäßig hoch ist und daher die Chancen zur Erlangung der Mehrheit in dieser Gruppe steigen. Vgl. hierzu Chardon/Flitsch DZWIR 2004, 485, 486 f.; Gottwald/ Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 67, Rdnr. 52; MünchKommInsO/Eidenmüller § 222, Rdnr. 135 ff. 297 Vgl. MünchKommInsO/Eidenmüller § 222, Rdnr. 130 ff. 298 MünchKommInsO/Eidenmüller § 222, Rdnr. 42; MünchKommInsO/Hintzen § 240, Rdnr. 8; a. A. Smid/Rattunde Rdnr. 11.39. 299 MünchKommInsO/Eidenmüller § 222, Rdnr. 145; MünchKommInsO/Eidenmüller § 217, Rdnr. 186. 300 BGH ZIP 2005, 1648, 1649; LG Berlin NZI 2005, 325, 327; Braun/Uhlenbruck S. 437; MünchKommInsO/Eidenmüller § 222, Rdnr. 27. 301 BGH NJW-RR 2005, 1638,1639; Braun/Uhlenbruck S. 598; Uhlenbruck/Luer § 222, Rdnr. 20; Kübler/Prütting/Otte § 222, Rdnr. 18, § 237, Rdnr. 5; Nerlich/Römermann/Braun § 223, Rdnr. 14; Rink (S. 260) hält es hingegen für unzulässig die Ausfallforderungen der Grundpfandgläubiger mit anderen Ausfallforderungen bzw. „normalen“ Insolvenzforderungen zusammen zu fassen. Für eine derartige Differenzierung besteht allerdings kein Anlass, da insoweit alle vorgenannten Forderungen schuldrechtlichen Ursprungs sind und ihre Inhaber mangels (ausreichender) Sicherung nur auf eine Quotenzahlung hoffen können.

B. Aufbau und Inhalt des Plans

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lichen Zinsen zu beachten.302 In den beiden Gruppen steht dem teilweise gesicherten Grundpfandgläubiger jeweils eine volle Kopfstimme zu. Die Stärke der Position der Grundpfandgläubiger hängt entscheidend von der Größe der Gläubigergruppe ab, der sie angehören. Je kleiner diese Gruppe ist, desto leichter können die Grundpfandgläubiger, die im Vergleich zu den übrigen Gläubigern bei der Kopfzahl regelmäßig in der Minderheit sind, verhindern, dass sie überstimmt werden. Die stärkste Rechtsstellung hätten sie, wenn jedem Grundpfandrecht eine eigene Gruppe zugeteilt wäre.303 Nachdem innerhalb einer Gruppe der Gleichbehandlungsgrundsatz des § 226 InsO gilt, liegt die Zusammenfassung von Absonderungsrechten in einer Gruppe nahe, deren Sicherungsquote vergleichbar ist, da mit Rücksicht auf § 251 InsO die höchste Befriedigungsquote die Untergrenze des Liquidationswertes in dieser Gruppe bestimmt.304 Andernfalls werden die planmäßig aufzubringenden Mittel zunehmen. Kriterien für die Gruppeneinteilung können die Arten der Sicherheiten sein. So ist eine Unterscheidung von Absonderungsrechten an Immobilien und solchen an Mobilien zulässig.305 Innerhalb der Gruppe der Absonderungsberechtigten kann z. B. folgende Unterteilung erfolgen:306 • Grundpfandgläubiger, hierbei kann weiter nach Grundpfandrechten an betriebsnotwendigen bzw. nicht betriebsnotwendigen Grundstücken sowie an privat genutzten Grundstücken, an Industrie-/Gewerbegeländen oder nach dem Sicherungsgeber differenziert werden, • Gläubiger mit verlängerten bzw. erweiterten Eigentumsvorbehalten, • Absonderungsberechtigte mit Globalrechten, • Absonderungsberechtigte mit Individualrechten, • Absonderungsberechtigte mit Zwangsvollstreckungspfandrechten, • persönliche Sicherheiten. Daneben ist eine Berücksichtigung des wirtschaftlichen Wertes der Sicherheit ebenso von Bedeutung. So sind die wirtschaftlichen Interessen derjenigen Gläubiger, deren Sicherheiten werthaltig sind – z. B. weil ihre Grundschulden innerhalb der Beleihungsgrenze des § 11 Abs. 2 HypBG (3/5 des Wertes der Immobilie) liegen – anders zu bewerten, als die Interessen der Gläubiger sog. Schornsteinhypotheken.307 Letztere müssen auch 302 303 304 305 306 307

BGH ZIP 2005, 1648, 1650; Clemente Rdnr. 425 f. Vgl. Bruns KTS 2004, 1, 10. Städtler S. 338 f. Obermüller WM 1998, 483, 487. Vgl. Braun/Uhlenbruck S. 596. Obermüller WM 1998, 483, 487; Rink S. 262.

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§ 3 Grundzüge des Insolvenzplans

im Falle einer Regelverwertung der Immobilie mit einem nahezu vollständigen Ausfall ihrer Sicherheit rechnen. Erstere können bei der Versteigerung oder Veräußerung des Grundstücks eine hohe Befriedigungsquote erwarten. Bereits hieran zeigt sich, dass die Interessen dieser Absonderungsberechtigten divergieren, wenn es um die Frage von Eingriffen in die Sicherheiten geht. Während die werthaltig gesicherten Gläubiger eine relativ starke Ausgangsbasis haben, werden die wirtschaftlich „ungesicherten“ Gläubiger einem Eingriff gegen eine geringe Abfindung eher zugänglich sein. Daher ist auch unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Vorgaben308 eine Unterteilung nach den beiden vorgenannten Arten von Gläubigern geboten, um zu verhindern, dass wirtschaftlich „ungesicherte“ Gläubiger andere Gläubiger mit werthaltigen Sicherheiten innerhalb einer Gruppe überstimmen können. Nicht zuletzt gebieten auch die planmäßig erforderlichen Mittel eine dementsprechende Differenzierung. bb) Reduktion des Gruppenbildungsermessens Bruns309 vertritt die Auffassung, dass insoweit eine Reduktion des Gruppenbildungsermessens des Planerstellers zur Bildung separater Grundpfandrechtsgruppen besteht. Begründet wird dies mit der wirtschaftlichen Ungleichartigkeit der Interessen der Grundpfandgläubiger und anderer absonderungsberechtigter Gläubiger. Dadurch würde gegen das Gebot der Gleichbehandlung und das der sachgerechten Abgrenzung bei der Gruppenbildung verstoßen. Die Grundpfandrechte würden anderen Märkten und Haftungsrealisierungen unterliegen als die übrigen Sicherheiten. Auch die Teilhabe am Fortführungsmehrwert sei bei den Grundpfandrechten und den übrigen Sicherungsrechten nicht vergleichbar. cc) Stellungnahme Zutreffend ist die Tatsache, dass tatsächlich verschiedene Märkte für die Realisierung bestimmter Sicherheiten bestehen. Auch unterscheiden sich die Verwertungschancen der einzelnen Sicherungsgegenstände. Meines Erachtens rechtfertigt dies allein noch nicht die pauschale Abgrenzung von Grundpfandrechten gegenüber anderen Absonderungsrechten. Es ist immer eine Frage des Einzelfalls, inwieweit die einzelnen Gläubiger von den Fortführungswerten des schuldnerischen Unternehmens profitieren. So kann der Inhaber einer Grundschuld an einem Betriebsgrundstück ebenso wie der Sicherungseigentümer einer teuren Spezialmaschine von der Betriebsfortfüh308 309

Zum Erhaltungsgrundsatz s. o. § 3 B. II. 6. a), S. 139 ff. Bruns KTS 2004, 1, 11.

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rung profitieren, weil andernfalls für beide Sicherungsobjekte, z. B. aufgrund der Lage oder Belastung des Grundstücks bzw. der geringen Nachfrage für die Maschine, kein nennenswerter Sicherheitenerlös zu erzielen wäre.310 Daher verstößt eine gemeinsame Eingruppierung der verschiedenen Sicherheiten weder gegen § 226 InsO noch gegen § 222 Abs. 2 S. 2 InsO. Auch die besondere Bedeutung des Hypothekenbankgeschäfts rechtfertigt insoweit keine andere Beurteilung. Eine Ermessensreduktion dahingehend, dass eine eigene Grundpfandrechts-Gruppe zu bilden ist, besteht somit nicht. Eine derartig zwingende Trennung der Abstimmungsgruppen rechtlich gleichgestellter Beteiligter, auch wenn sie unterschiedliche wirtschaftliche Interessen haben, sieht die Insolvenzordnung aus Praktikabilitätsgründen nicht zwingend vor. § 265 RegE InsO hatte eine obligatorische Zusammenfassung von Gläubigern mit wirtschaftlich unterschiedlichen Interessen in unterschiedlichen Gruppen vorgesehen. Die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses führt dazu jedoch aus, dass der Planersteller diese Aufteilung wohl vornehmen kann. Eine derartige Trennung ist aber nicht zwingend erforderlich, auch wenn die beteiligten wirtschaftlichen Interessen sehr unterschiedlich sind.311 Dies schließt jedoch nicht aus, dass es im Einzelfall geboten sein kann, eine derartige Unterscheidung zu treffen, weil die wirtschaftlichen Interessen der Grundpfandgläubiger von den Interessen der anderen Absonderungsgläubiger zu stark abweichen. Maßgeblich bleibt für die Unterteilung rechtlich gleichartiger Gläubiger die wirtschaftliche Gleich- bzw. Ungleichartigkeit ihrer Gläubigerinteressen. Dies kann nicht zu einer pauschalen Reduktion des Gruppenbildungsermessens führen. dd) Einzelgruppen für Grundpfandgläubiger Ebenso vertritt Bruns312 die Ansicht, dass den Planersteller eine Pflicht zur Bildung einer „Ein-Pfandrecht-Gruppe“ trifft, um den Rechtsschutz der Grundpfandgläubiger zu optimieren. Nach Bruns stärkt die Schaffung derartiger Ein-Pfandrechts-Gruppen den Rechtsschutz der Grundpfandgläubiger, weil die Teilhabe am Fortführungsmehrwert in der Hand des Gläubigers selbst liegt.313 In Anlehnung an das 310

So auch Warrikoff KTS 1997, 527, 544. Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zu § 265 RegE InsO, BTDrucks. 12/7302, S. 182. 312 Bruns KTS 2004, 1, 11. 313 Bruns KTS 2004, 1, 11. 311

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US-amerikanische Reorganisationsverfahren des chapter XI des US-Bankruptcy Code314 sei aufgrund der Individualität jedes Grundpfandrechts und der unterschiedlichen Rechtsstellung der Grundpfandgläubiger verschiedenen Rangs eine Einteilung in Einzelgruppen geboten. Es sei aus verfassungsrechtlichen Gründen der Rechtsschutzgewährleistung erforderlich, dem Grundpfandgläubiger die Teilhabe am Fortführungswert zu sichern. Der durch die Verkürzung der Rechte auf den Liquidationswert eingetretene Eingriff bedürfe der Rechtfertigung, welche durch die Bildung einer Einzelgruppe erreicht werden könne. ee) Stellungnahme Dem vorgenannten Ansatz kann nicht gefolgt werden. Es ist bereits mit Blick auf den Wortlaut des Gesetzes fraglich, ob eine derartige Einteilung zulässig ist, da eine Gruppe dem Wortsinn nach mindestens zweier Mitglieder bedarf. Dennoch muss es möglich sein, eine Gruppe mit nur einem Beteiligten zu bilden, wenn nur ein Gläubiger einer bestimmten Rechtsstellung vorhanden ist.315 Existiert beispielsweise nur ein Absonderungsberechtigter, so muss wegen § 222 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 InsO für ihn eine eigene Gruppe geschaffen werden. Darüber hinaus kann auch eine Gruppe mit nur einem Beteiligten gebildet werden, wenn seine wirtschaftlichen Interessen gegenüber den anderen Gläubigern gleicher Rechtsstellung zu verschieden sind (§ 222 Abs. 2 InsO).316 Zudem wurde vom Gesetzgeber mit der Einführung der Gruppe des Pensions-Sicherungs-Vereins nach § 9 Abs. 4 S. 1 BetrAVG selbst eine Ein-Gläubiger-Gruppe geschaffen. Damit sollte aber keine Ausnahmeregelung zu einem Verbot einer Ein-Gläubiger-Gruppe gemacht werden.317 Vielmehr sollte die besondere wirtschaftliche Interessenlage des Pensions-Sicherungs-Vereins durch eine Konkretisierung der Gruppenbildungsmöglichkeiten i. S. d. § 222 Abs. 2 InsO hervorgehoben werden.318 Allein aufgrund des Wortlauts scheidet daher eine Ein-Pfandrecht-Gruppe zunächst nicht aus. Hätte der Gesetzgeber eine derart starke Position der Grundpfandgläubiger gewollt, so wäre es nahe gelegen, Eingriffe in die Rechtsstellung der Absonderungsberechtigten, insbesondere in die der Grundpfandgläubiger 314

Vgl. hierzu Städtler S. 310 f.; Kemper S. 157. MünchKommInsO/Eidenmüller § 222, Rdnr. 29; Städtler S. 334; Heidelberger Kommentar/Flessner § 222, Rdnr. 11; Rink S. 261. 316 Smid/Rattunde § 222, Rdnr. 25. 317 MünchKommInsO/Eidenmüller § 222, Rdnr. 29; a. A. Smid/Rattunde § 222, Rdnr. 26. 318 Begr. zu Art. 94 EGInsO, BT-Drucks. 12/3803, S. 112; BT-Drucks 12/7303, S. 115. 315

B. Aufbau und Inhalt des Plans

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generell von den planerischen Gestaltungsmöglichkeiten auszunehmen oder zu beschränken. Aus verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten des Rechtsschutzes ist eine Einzelgruppe für Grundpfandgläubiger ebenso nicht erforderlich. Der verfassungsrechtliche Eigentumsbegriff wird vom Gesetzgeber innerhalb seines Gestaltungsspielraums bestimmt.319 Er muss dem Eigentümer nicht jede mögliche Verwertungsoption gewähren320 oder den größtmöglichen privaten Nutzen aus der Vermögensposition zulassen.321 Der gesicherte Grundpfandgläubiger darf nur nicht völlig ohne Schutz den Eingriffen der Gläubigergesamtheit gegenüberstehen. Eingriffe in die Wertsubstanz der Sicherheiten sind unzulässig. Anderes gilt für die Beschränkung in der Rechtsdurchsetzung.322 Die Werthaltigkeit der Sicherheit auch in der Insolvenz des Sicherungsgebers hat ihren Ursprung in der Privatautonomie. Nachdem der Gesetzgeber nicht verpflichtet ist, dem Inhaber einer Vermögensposition jede Verwertungsmöglichkeit einzuräumen323, ist die Einteilung in Gläubigergruppen verfassungsrechtlich unter dem Aspekt des Rechtsschutzes bzw. der Teilnahmerechte nicht zu beanstanden. Eine angemessene Verwertung des Grundpfandrechts, die die Privatnützigkeit des Eigentums wahrt, verbleibt dem Grundpfandgläubiger auch bei seiner Einbindung in den Insolvenzplan. Allein die Tatsache, dass der Gläubiger überstimmt werden kann, bedeutet keine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Er vermag sich im Abstimmungsverfahren Gehör zu verschaffen und gegen den Mehrheitsbeschluss vorzugehen.324 Die Tatsache, dass im US-amerikanischen Recht den Grundpfandgläubigern im Verfahren nach chapter 11 Bankruptcy Code je eine eigene Gruppe zuzuteilen ist,325 bleibt ohne Auswirkungen auf die deutsche Rechtspraxis, da das Insolvenzplanverfahren aus dem systematischen Kontext des nationalen Rechts auszulegen ist.326 Das US-amerikanische Reorganisationsverfahren verfolgt vorrangig das Ziel der Sanierung des bestehenden Rechtssubjekts.327 Damit unterscheidet sich die Zielsetzung grundsätzlich von der des 319

BVerfGE 58, 300, 335 f.; 31, 275, 286; 42, 263, 294; Baum KTS 1989, 553, 566 bzw. 573. 320 BVerfGE 31, 275, 287; 45, 63, 81. 321 BVerfGE 58, 300, 345. 322 MünchKommInsO/Eidenmüller § 217, Rdnr. 62; Eidenmüller in: Privatrecht im „Risikostaat“, S. 43, 57 ff. 323 s. o. § 3 B. II. 6. a), S. 139 ff. 324 Vgl. insoweit das Rechtsmittel des § 253 InsO. 325 Vgl. hierzu Braun/Uhlenbruck S. 591; Bruns KTS 2004, 1, 4; Städtler S. 310, 333; Kemper S. 157. 326 Vgl. hierzu Smid WM 2002, 1033, 1033; Smid/Rattunde Rdnr. 7.33. 327 Kemper S. 248. Vgl. auch § 3 A., S. 100.

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deutschen Rechts, wonach die bestmögliche Haftungsrealisierung im Vordergrund steht.328 Auch die Individualität der jeweiligen Sicherungsobjekte und der spezifischen Rangstelle führen nicht zu einer Verpflichtung zur Bildung einer Ein-Pfandrechts-Gruppe.329 Die Einmaligkeit des einzelnen Sicherungsrechts ist nicht auf Immobiliarsicherheiten beschränkt. Bei Mobiliarsicherheiten unterscheiden sich ebenfalls die einzelnen Sicherungsrechte und sind vom jeweiligen Sicherungsgegenstand abhängig und somit einzigartig. Daher bedarf es für die Gruppeneinordnung einer einzelfallspezifischen Prüfung, ob eine wirtschaftliche Gleichwertigkeit der Gläubigerinteressen gegeben ist, da nur so eine sachgerechte Abgrenzung der Sicherungsgläubiger durchgeführt werden kann.330 Vielmehr würde die durch eine derartige Aufspaltung entstehende Vielzahl von Gläubigergruppen dem Ziel des Insolvenzverfahrens als einem Gesamtvollstreckungsverfahren hinderlich sein.331 Es käme vielmehr zu einer Übervorteilung gegenüber anderen Gläubigern, da ohne die Grundpfandgläubiger eine Planbestätigung fast nicht mehr möglich wäre, wenn diese nur in genügend viele Gruppen aufgeteilt würden bzw. sie sich immer den Fortführungsmehrwert sichern könnten (§ 245 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 InsO).332 c) Einfluss des Planerstellers auf das Abstimmungsergebnis Der Planersteller muss sich bereits bei der Ausarbeitung des Plans und der Einteilung der Gruppen darüber Gedanken machen, ob sein Konzept voraussichtlich die erforderliche Mehrheit erzielen wird.333 Mit Ausnahme der Konstellation, dass er sich des Einvernehmens aller Gläubiger sicher sein kann, erfordert es strategischer Überlegungen, um dem Plan die nötige Zustimmung zu sichern. Der Planverfasser muss dabei sowohl mit Blick auf die Stimmenverhältnisse als auch auf den jeweiligen Regelungsinhalt des Plans vorgehen. Eine Ungleichbehandlung der Gläubiger ist wegen § 226 InsO nur zwischen den verschiedenen Gruppen, nicht aber innerhalb einer Gruppe möglich. 328

Begr. zu § 253 RegE InsO, vgl. Balz/Landfermann S. 324. So auch Smid/Rattunde Rdnr. 7.33; Städtler S. 333. 330 Vgl. hierzu Smid/Rattunde Rdnr. 7.30, 13.92. 331 Smid/Rattunde Rdnr. 7.33. 332 So auch Rink S. 260. 333 So auch Braun/Uhlenbruck S. 602; MünchKommInsO/Eidenmüller § 222, Rdnr. 6 bezeichnet die „geschickte“ Gruppenbildung als „Schlüsselfaktor“ für den Erfolg eines Insolvenzplans. 329

B. Aufbau und Inhalt des Plans

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Sind einzelne Gläubiger gegen den Planvorschlag, so kann der Planersteller bei der Einteilung dieser Akkordstörer vorsehen, dass diese jeweils in möglichst großen Gruppen weder die Kopf- noch die Summenmehrheit beeinträchtigen können. Nachdem nur die beeinträchtigten Gläubiger stimmberechtigt sind (§ 237 Abs. 2 bzw. § 238 Abs. 2 i. V. m. § 237 Abs. 2 InsO), kann der Planersteller etwaige Forderungen von Akkordstörern unberührt lassen, so dass diese am Verfahren nicht teilnehmen. Sinnvoll erscheint ein derartiges Vorgehen hinsichtlich einzelner absonderungsberechtigter Gläubiger, wenn der Sicherungsgegenstand nicht für das planmäßige Konzept benötigt wird und somit ein opponierender Gläubiger von der Abstimmung ferngehalten werden kann. Oftmals ist das Sicherungsobjekt aber für die weitere Sanierung bzw. Betriebsfortführung erforderlich. Lässt sich die Ablehnung einer oder mehrerer Gruppen durch die oben genannte Einteilungsstrategie nicht verhindern, so ist es Aufgabe des Planverfassers, durch eine maßvolle Erhöhung der Anzahl der Gruppen eine Planbestätigung unter Berücksichtigung des Obstruktionsverbots herbeizuführen.334 Am Ende der Unterteilung der Gläubigergruppen muss mindestens die einfache Mehrheit der Gruppen stehen. Die Unterteilung der Gruppen erfolgt daher unter der Prämisse, dass möglichst viele Gruppen entstehen, die sich von der Planlösung einen Vorteil versprechen.335 Die Zustimmung der übrigen Gruppen wird durch gerichtlichen Beschluss fingiert. Dabei bietet es sich an, eine ungerade Zahl von Abstimmungsgruppen vorzusehen, da somit eine Patt-Situation vermieden werden kann.336 Je kleiner die Gruppen sind, desto leichter ist das mögliche Abstimmungsverhalten der Gruppe einzuschätzen. Große Zusammenschlüsse sind naturgemäß schwieriger zu koordinieren.337 Bei der Planung kann der Verfasser sich gewisse Abstimmungstendenzen zu Nutze machen. Den Arbeitnehmern wird regelmäßig an einer Fortführung des Unternehmens und damit an einem dementsprechenden Insolvenzplan gelegen sein.338 Auch die Gruppe der Kleingläubiger wird bei einer vergleichsweise hohen Befriedigungsquote dem Plan zugeneigt sein, ohne dass deren Befriedigung im Verhältnis zu 334 Riggert WM 1998, 1521, 1524 betont, dass eine möglichst kleine Gruppenzahl der Mehrheitsfindung dienlich ist, da nur in wenigen Gruppen die Mehrheiten erzielt werden müssen. Zu den Voraussetzungen einer Obstruktionsentscheidung nach § 245 InsO vgl. unten § 4 B. VI., S. 189 ff. 335 So auch Riggert WM 1998, 1521, 1524. 336 MünchKommInsO/Eidenmüller § 222, Rdnr. 6; Riggert WM 1998, 1521, 1525. 337 Kaltmeyer ZInsO 1999, 255, 265; MünchKommInsO/Eidenmüller § 222, Rdnr. 7. 338 Riggert WM 1998, 1521, 1525.

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§ 3 Grundzüge des Insolvenzplans

hohe finanzielle Opfer von der Plandurchführung fordert. Damit hat der Ersteller bereits Befürworter, die er bei einer etwaigen Planbestätigung unter Zuhilfenahme des Obstruktionsverbots einkalkulieren kann. d) Falllösung Im obigen Fallbeispiel könnte die Gruppeneinteilung folgendermaßen erfolgen: Gruppe 1: nicht nachrangige Insolvenzgläubiger ohne Sicherheiten, Gruppe 2: Kleingläubiger, Gruppe 3: Arbeitnehmer, Gruppe 4: absonderungsberechtigte Gläubiger mit Mobiliarsicherheiten, Gruppe 5: absonderungsberechtigte Gläubiger mit Grundschulden, Gruppe 6: absonderungsberechtigte Gläubiger mit Zwangssicherungshypotheken. Eine Zusammenfassung sowohl der Kleingläubiger mit den Insolvenzgläubigern bzw. der verschiedenen Absonderungsgläubiger untereinander ist wegen der erforderlichen Gleichbehandlung in der jeweiligen Gruppe nicht zulässig. Die beiden letzten Gruppen können bei etwa gleichen Verwertungsaussichten auch zusammengefasst werden. Doch werden die oftmals letztrangig eingetragenen Zwangssicherungshypotheken meist einen niedrigeren Verwertungserlös erbringen, wodurch sich vorgenannte Gruppeneinteilung im Hinblick auf § 226 InsO anbietet.

III. Plananlagen Dem Insolvenzplan sind gemäß § 219 S. 2 InsO die in den §§ 229 und 230 InsO genannten Plananlagen beizufügen. Durch die Plananlagen soll dem Gläubiger die erforderliche Informationsgrundlage für seine Entscheidung gegeben und gleichzeitig die Nachvollziehbarkeit des Planes gesichert werden. Aber auch das Insolvenzgericht muss bei seinen Entscheidungen nach § 231 InsO bzw. § 248 InsO auf diese Unterlagen zurückgreifen können.339 Neben diesen Anlagen sind mit dem Plan auch die nach § 232 InsO abgegebenen Stellungnahmen auszulegen, § 234 InsO. Werden die Gläubiger einer Abstimmungsgruppe unterschiedlich behandelt, so bedarf es der Zu339

IDW Fachausschuss Recht WPg 2000, 285, 289.

B. Aufbau und Inhalt des Plans

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stimmung der Beteiligten der Gruppe. Diese Erklärungen sind nach § 226 Abs. 2 S. 2 InsO ebenfalls dem Plan beizufügen. Zusätzlich zu den gesetzlich vorgesehenen Anlagen wird vorgeschlagen, dass die geprüften Jahresabschlüsse bzw. die geprüften Konzernabschlüsse der letzten drei bzw. fünf Jahre sowie der Gesellschaftsvertrag beigelegt werden sollen.340 Zur leichteren Verständlichkeit empfiehlt der IDW-Fachausschuss Recht341, dass der Planersteller seine Arbeitspapiere, wie beispielsweise die zur Ermittlung der Vermögenswerte, zur Verfügung stellt. Ergänzend zu den nachfolgenden Anlagen sieht die Empfehlung des IDW-Fachausschusses342 eine auf den Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung erstellte Vermögensübersicht nach § 153 InsO, eine Handelsbilanz nach § 155 Abs. 2 S. 1 InsO und eine Überleitungsrechnung für den Zeitraum zwischen der Insolvenzeröffnung und dem In-Kraft-Treten des Insolvenzplans vor. Letztere soll die Unterschiede zwischen der Vermögensmasse bei Insolvenzeröffnung und der Vermögensübersicht nach § 229 S. 1 InsO transparent machen.343 1. Vermögensübersicht Zunächst bedarf es einer Vermögensübersicht auf den Zeitpunkt des InKraft-Tretens des Insolvenzplans, wenn die Verbindlichkeiten des Schuldners (teilweise) aus den künftigen Erträgen der Unternehmensfortführung befriedigt werden sollen. Damit wird den Gläubigern die Grundlage für die Einschätzung der künftigen Entwicklung des Unternehmens zur Verfügung gestellt. Die Vermögensübersicht ist eine vergangenheitsbezogene, isolierte Stichtagsrechnung, die keinen Zusammenhang zu einem anderen Vermögensverzeichnis aufweisen muss.344 Es sind die Aktiva und Passiva des Unternehmens gegenüberzustellen. Hierbei gelten die § 153 Abs. 1, § 151 Abs. 2, § 152 Abs. 2 InsO entsprechend. Bei den Vermögenswerten sind die Fortführungs- und die ggf. davon abweichenden Liquidationswerte anzugeben.345 Bei sog. „Halbfertigprodukten“ liegt der Zerschlagungswert regelmäßig unter dem Materialwert. Wenn die Produkte fertiggestellt werden, lässt sich dagegen ein deutlich höherer Erlös erzielen.346 340 341 342 343 344 345 346

IDW Fachausschuss Recht WPg 2000, 285, 289. IDW Fachausschuss Recht WPg 2000, 285, 290. IDW Fachausschuss Recht WPg 2000, 285, 289 f. Smid/Rattunde Rdnr. 5.87. Braun/Uhlenbruck S. 536; AHB-Insolvenzrecht/Frank § 12, Rdnr. 87. Braun/Uhlenbruck S. 529 ff.; Hess/Weis WM 1998, 2349, 2357. Hess/Weis WM 1998, 2349, 2357.

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§ 3 Grundzüge des Insolvenzplans

Auf der Passivseite sind die absonderungsberechtigten Gläubiger von den nachrangigen Insolvenzgläubigern und den übrigen Gläubigern getrennt abzubilden. 2. Planbilanzen Eine weitere Anlage zum Plan ist die handelsrechtliche Planbilanz, erstellt auf den Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des Insolvenzplans.347 3. Plan-Gewinn- und Verlustrechnung Mit Hilfe der Plan-Gewinn- und Verlustrechnung sollen die Gläubiger einen Überblick über die erwarteten Einnahmen und Ausgaben mithin der künftigen Ertragssituation des Unternehmens erhalten (Ergebnisplan, § 229 S. 1 InsO). Es soll daraus ersichtlich sein, dass das Unternehmen fähig ist, künftig rentabel zu wirtschaften. Der Gläubiger muss erkennen können, dass die ihm im Plan zugesagten Leistungen erfüllbar sind.348 4. Planliquiditätsrechnung Aus der Plan-Gewinn- und Verlustrechnung wird die Planliquiditätsrechnung entwickelt. Die Liquiditätsrechnung zeigt den Liquiditätsstand zu einem bestimmten künftigen Zeitpunkt an (Finanzplan, § 229 S. 2 InsO). Im Hinblick auf die Genauigkeit der Aussagen sollte das Intervall zwischen den Stichtagen möglichst klein sein.349 5. Weitere Anlagen, § 230 InsO Zusätzlich zu den vorgenannten Anlagen sind u. U. weitere Anlagen erforderlich. Dabei handelt es sich um Verpflichtungserklärungen von Beteiligten bzw. Dritten hinsichtlich der Vornahme planergänzender bzw. planbedingender Rechtshandlungen.350 347 Hess/Obermüller Rdnr. 99; IDW Fachausschuss Recht WPg 2000, 285, 290; Heni ZInsO 2006, 57 ff. Ein Muster einer Planbilanz ist abgedruckt bei: AHB-Insolvenzrecht/Frank § 12, Rdnr. 98. 348 Braun/Uhlenbruck S. 542; MünchKommInsO/Eidenmüller § 229, Rdnr. 10. 349 Braun/Uhlenbruck S. 544; MünchKommInsO/Eidenmüller § 229, Rdnr. 16 f. Ein Muster ist abgedruckt bei AHB-Insolvenzrecht/Frank § 12, Rdnr. 95–97. 350 Schiessler S. 129; MünchKommInsO/Eidenmüller § 230, Rdnr. 2, AHB-Insolvenzrecht/Frank § 12, Rdnr. 99 ff.

B. Aufbau und Inhalt des Plans

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Sieht der Insolvenzplan die Fortführung des schuldnerischen Unternehmens vor, dessen Inhaber eine natürliche Person ist, so bedarf es einer Erklärung des Schuldners, dass er zur Fortführung bereit ist (§ 230 Abs. 1 S. 1 InsO). Dieses Zustimmungserfordernis entfällt nach § 230 Abs. 1 S. 3 InsO, wenn die Planinitiative vom Schuldner ausgegangen ist. Handelt es sich beim Rechtsträger des fortzuführenden Unternehmens um eine Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit oder eine KGaA muss die Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter beigelegt werden (§ 230 Abs. 1 S. 2 InsO). Sollen einzelne Gläubiger durch den Insolvenzplan Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte oder Beteiligungen am schuldnerischen Unternehmen erhalten, so kann dies nur mit deren Willen erfolgen. Die entsprechenden Zustimmungen der Gläubiger sind nach § 230 Abs. 2 InsO zwingend als Anlage beizufügen. Ebenfalls nur mit Zustimmung des Betroffenen ist die Übernahme von Verbindlichkeiten durch einen Dritten für den Fall der Planbestätigung möglich. Gemäß § 230 Abs. 3 InsO ist diese Übernahmeerklärung dem Plan beizugeben.

IV. Zusammenfassung Durch einen Insolvenzplan können in Bezug auf Grundpfandrechte vielfältige Regelungen getroffen werden. Dabei sind Gestaltungen denkbar, die vom Austausch der Sicherheit bis hin zum Verzicht reichen. Insoweit ist der Planverfasser in der inhaltlichen Ausformung durch die verfassungsrechtlichen Vorgaben des Eigentumsschutzes, der u. a. in den §§ 245, 251 InsO Ausdruck findet, beschränkt. Eingriffe in werthaltige Sicherheiten sind daher nur bei wirtschaftlicher Kompensation zulässig. Der Schutz der Grundpfandgläubiger reicht jedoch nicht soweit, dass ihnen bei der Abstimmung Einzelgruppen zuzuweisen sind.

§ 4 Grundpfandrechte im Insolvenzplanverfahren Betrachtet man die durch einen Insolvenzplan möglichen Beeinträchtigungen der Grundpfandrechte, so ist es für diese Gläubiger von besonderer Bedeutung, ihre verfahrensrechtliche Stellung zu kennen und ggfs. zur Durchsetzung ihrer Interessen auszunutzen. Nachfolgend wird der chronologische Ablauf des Insolvenzplanverfahrens unter Berücksichtigung der Auswirkungen auf die Rechtsstellung der Grundpfandgläubiger sowie ihre Einflussmöglichkeiten auf das Verfahren und den Planinhalt dargestellt.

A. Aufstellungsverfahren Im Wesentlichen lässt sich das Insolvenzplanverfahren in folgende Stufen einteilen: • Aufstellung und Vorlage des Plans, • Vorprüfung durch das Insolvenzgericht, • Durchführung des Erörterungs- und Abstimmungstermins, • Bestätigung des Plans durch das Insolvenzgericht und Phase der Planerfüllung. Für eine erfolgreiche Sanierung durch einen Insolvenzplan kommt es entscheidend auf die Dauer des Verfahrens an.1 Aufgrund der detaillierten verfahrensrechtlichen Vorgaben des Planverfahrens bedarf die Ausarbeitung eines Insolvenzplans eines nicht unerheblichen Zeitraums. Nachdem die Fortführung des Unternehmens mit Personal- und Materialkosten verbunden ist, muss die Durchführung des Planverfahrens mit der gebotenen Eile vorangetrieben werden. Es bietet sich daher an, dass bereits im Vorfeld des Insolvenzverfahrens ein Sanierungskonzept ausgearbeitet und zusammen mit dem Insolvenzantrag eingebracht wird (pre-packaged Plan2). Erfolgverspre1 Im Vergleich zu Liquidationslösungen ist der Zeitfaktor vor allem bei Sanierungskonzepten von hervorragender Bedeutung. Vgl. Binz S. 32; Hingerl ZInsO 2004, 232, 232 f. 2 Vgl. Braun/Uhlenbruck S. 566 ff.; Gottwald/Braun Insolvenzrecht-Handbuch, § 68, Rdnr. 1 ff.

A. Aufstellungsverfahren

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chend kann dieser Plan jedoch nur sein, wenn die wesentlichen Entscheidungsträger auf Gläubigerseite bereits bei der Erstellung des Plans eingebunden werden.3 Durch die möglichst frühzeitige Planvorlage erhöhen sich die Sanierungschancen.

I. Die Planinitiative, §§ 218, 240 InsO Zur Vorlage eines Insolvenzplans sind nach § 218 Abs. 1 InsO der Schuldner und der Insolvenzverwalter berechtigt. Der Schuldner kann nach § 218 Abs. 1 S. 2 InsO seinen Plan gleichzeitig mit einem Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens einreichen. Dies ermöglicht ihm eine frühzeitige Vorbereitung des Planvorschlags. Bei der Eigenverwaltung ist neben dem Schuldner auch der Sachwalter gemäß § 284 Abs. 1 S. 1 InsO vorlageberechtigt. Die Vorlage des Insolvenzplans ist die verfahrenseinleitende Maßnahme. Allein der Beschluss der Gläubigerversammlung, den Insolvenzverwalter mit der Ausarbeitung eines Plans zu beauftragen, beinhaltet noch nicht die Einleitung des Planverfahrens.4 Die Vorlage des Insolvenzplans bewirkt, dass ab diesem Zeitpunkt die Einstellungsmöglichkeiten hinsichtlich laufender Zwangsvollstreckungen eingreifen (vgl. § 30d Abs. 1 Nr. 3 ZVG, § 233 InsO). Der Vorlageberechtigte hat neben dem reinen Verfahrensrecht einen Plandurchführungsanspruch sowie das Recht zur materiellen Gestaltung des Plans.5 Insolvenzpläne können frühestens mit dem Eigenantrag auf Insolvenzeröffnung und spätestens im Schlusstermin (§ 197 InsO) eingereicht werden (§ 218 Abs. 1 S. 2 und S. 3 InsO).6 Durch die verschiedenen Vorlageberechtigten kann es zu einer Mehrzahl von eingereichten Plänen kommen (sog. konkurrierende Insolvenzpläne7). Diese durchlaufen unabhängig voneinander das Planverfahren. Schwierigkeiten können auftreten, wenn mehr als ein Plan die Zustimmung der Gläubiger findet. Dann ist es Aufgabe des Insolvenzgerichts den Insolvenzplan zu bestätigen, der die breitere Zustimmung gefunden hat.8 3

Binz S. 33 f. Schiessler S. 86; Kersting S. 84 f. 5 Schiessler S. 86 f.; Kersting S. 84 ff. 6 Vgl. hierzu Gottwald/Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 67, Rdnr. 16; Heidelberger Kommentar/Flessner § 218, Rdnr. 3; Uhlenbruck/Lüer § 218, Rdnr. 33 ff.; Schiessler S. 102 f. 7 Vgl. hierzu Binz S. 184 ff. 8 Zu den verschiedenen Konstellationen der Kopf- und Summenmehrheiten vgl. Binz S. 23 ff.; Herzig S. 213. 4

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§ 4 Grundpfandrechte im Insolvenzplanverfahren

1. Vorlage durch den Gemeinschuldner9 Der Insolvenzschuldner ist nach § 218 Abs. 1 S. 1 InsO berechtigt, aber nicht verpflichtet, einen Insolvenzplan vorzulegen.10 Er kann dies bereits mit der Stellung des Insolvenzantrags tun (pre-packaged plan), um möglichst frühzeitig etwaige Sanierungsmaßnahmen in die Wege zu leiten. Der vom Schuldner eingereichte Plan hat aufgrund der besonderen Interessenlage des Vorlegenden im Stadium der gerichtlichen Vorprüfung (§ 231 InsO) erhöhte Anforderungen zu erfüllen.11 Bei der Eigenverwaltung kann der Schuldner von der Gläubigerversammlung nach § 284 Abs. 1 S. 1 InsO beauftragt werden, einen Insolvenzplan auszuarbeiten. Es steht ihm aber aufgrund § 218 Abs. 1 S. 1 InsO frei, auch ohne einen solchen Auftrag einen Plan vorzulegen. Hierbei wird er vom Sachwalter beraten (§ 284 Abs. 1 S. 2 InsO). 2. Vorlage durch den Insolvenzverwalter bzw. Sachwalter Der Insolvenzverwalter kann sowohl aus eigener Initiative einen Plan vorbereiten als auch aufgrund der Beauftragung durch die Gläubigerversammlung.12 Den Gläubigern selbst steht kein direktes Initiativrecht zu. Ihnen verbleibt nur über die Gläubigerversammlung den Insolvenzverwalter mit der Ausarbeitung eines Plans zu beauftragen.13 Bei der Erstellung eines Insolvenzplans durch den Insolvenzverwalter haben gemäß § 218 Abs. 3 InsO der Schuldner, der Gläubigerausschuss und 9 Ist der Insolvenzschuldner eine juristische Person oder Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, so stellt sich die Frage, wer für den Schuldner einen Insolvenzplan einbringen kann. Vgl. hierzu Vogel DZWIR 2004, 490, 491 ff. Die Planvorlage hat richtigerweise von den gesetzlichen oder gewillkürten Vertretungsberechtigten zu erfolgen. Gottwald/Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 67, Rdnr. 9; Dienstühler InVo 1998, 333, 337. 10 Gottwald/Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 67, Rdnr. 8; LG Bochum ZInsO 2003, 89, 91. 11 Vgl. § 231 Abs. 1 Nr. 2 und 3, Abs. 2 InsO. 12 Zur möglichen Haftung des Insolvenzverwalters im Zusammenhang mit der Ausarbeitung eines Insolvenzplanes vgl. Lücke in Festschrift für Uhlenbruck, S. 519, 523 ff. 13 In § 255 Abs. 1 Nr. 1 RegE InsO war noch das Antragsrecht für mindestens fünf Absonderungsberechtigte oder Insolvenzgläubiger vorgesehen, wenn diese nach Schätzung des Insolvenzgerichts mindestens 1/5 der Stimmen der Gläubigerversammlung repräsentierten. s. Balz/Landfermann S. 326. Dadurch sollte die Effektivität des Insolvenzverfahrens gesteigert werden, indem konkurrierende Pläne gefördert werden. Vgl. Begr. zu § 255 RegE InsO, s. Balz/Landfermann S. 327; vgl. Uhlenbruck/Lüer § 218, Rdnr. 16.

A. Aufstellungsverfahren

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der Betriebsrat bzw. der Sprecherausschuss der leitenden Angestellten beratende Funktion. Ein Einverständnis dieser Personen(gruppen) ist jedoch nicht erforderlich.14 Dem vorläufigen Insolvenzverwalter hingegen kommt keine Vorlageberechtigung zu, da das Insolvenzplanverfahren ein eröffnetes Insolvenzverfahren voraussetzt.15 Dennoch kann der vorläufige Verwalter bereits mit der Ausarbeitung des Planentwurfs beginnen, um für den Fall der als realistisch erachteten Insolvenzeröffnung ohne großen Zeitverlust mit der offiziellen Einleitung des Planverfahrens beginnen zu können.16 Bei der Eigenverwaltung tritt an die Stelle des Vorlagerechts des Insolvenzverwalters das des Sachwalters. Dieser kann jedoch nur aufgrund eines Auftrags der Gläubigerversammlung tätig werden.17 a) Originärer Verwalterplan18 Noch im Regierungsentwurf zur Insolvenzordnung war kein originäres Initiativrecht des Verwalters vorgesehen (§§ 254, 255 RegE InsO). Dieses wurde erst nachträglich aufgenommen, so dass der Insolvenzverwalter nunmehr eigenständig ein Planverfahren in die Wege leiten kann.19

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Einzig dem Schuldner steht nach § 247 InsO ein Widerspruchsrecht zu. So auch Uhlenbruck/Lüer § 218, Rdnr. 9; Hess/Weis/Wienberg § 218, Rdnr. 15; Kassing ZInsO 1999, 266, 269; Kübler/Prütting/Otte § 218, Rdnr. 42; Blersch/Goetsch/Haas/Breutigam § 218, Rdnr. 11; a. A. Nerlich/Römermann/Braun § 218, Rdnr. 31; MünchKommInsO/Eidenmüller § 218, Rdnr. 33; Heidelberger Kommentar/Flessner § 218, Rdnr. 8; Smid WM 1998, 2489, 2493; Smid/Rattunde Rdnr. 3.10; Gottwald/Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 67, Rdnr. 13. 16 So auch Kassing ZInsO 1999, 266, 269; MünchKommInsO/Eidenmüller § 218, Rdnr. 34; Uhlenbruck/Lüer § 218, Rdnr. 8; Hess/Obermüller Rdnr. 16; Hess/Weis WM 1998, 2349, 2351; Frankfurter Kommentar/Jaffé § 218, Rdnr. 109. 17 MünchKommInsO/Wittig § 284, Rdnr. 12; Heidelberger Kommentar/Landfermann § 284, Rdnr. 3; Uhlenbruck/Uhlenbruck § 284, Rdnr. 3; Nerlich/Römermann/Riggert § 284, Rdnr. 2; a. A. Warrikoff KTS 1997, 527, 532; Huhn Rdnr. 1058 ff. 18 Eidenmüller Unternehmenssanierung, S. 64; MünchKommInsO/Eidenmüller § 218, Rdnr. 14. 19 Teilweise wird die selbstständige Berechtigung des Insolvenzverwalters zur Planinitiative verneint. So Schiessler S. 87 f.; Kersting S. 89 ff.; Warrikoff KTS 1997, 527, 528; Evers/Möhlmann ZInsO 1999, 21, 22. Für eine derartige Einschränkung finden sich jedoch keine Anhaltspunkte im Gesetz. So auch Gottwald/Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 67, Rdnr. 12. 15

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§ 4 Grundpfandrechte im Insolvenzplanverfahren

b) Derivativer Verwalterplan20 Die Gläubigerversammlung hat nach § 157 S. 2 InsO die Option, durch einen Beschluss den Insolvenzverwalter mit der Ausarbeitung eines Insolvenzplans zu beauftragen. Dabei kann sie das Ziel des Plans vorgeben. Wird der Verwalter auf diese Weise beauftragt, so muss er einen dementsprechenden Plan ausarbeiten und innerhalb angemessener Frist einreichen.21 Ob die Gläubigerversammlung dem Insolvenzverwalter nicht nur das Ziel des Plans (z. B. Liquidation, Reorganisation), sondern auch konkrete inhaltliche Regelungen vorgeben kann, ist strittig. Richtigerweise kann der Insolvenzverwalter nicht verpflichtet werden, solche Vorgaben der Gläubiger zu übernehmen. Dies ergibt sich bereits aus dem Gesetzeswortlaut des § 157 S. 2 InsO.22 Er kann jedoch freiwillig einen von den Gläubigern ausgearbeiteten Entwurf einbringen, wenn er diesen Vorschlag für erfolgversprechend hält. Die Einreichung des Plans muss innerhalb einer angemessenen Frist erfolgen. Hierbei verbietet sich eine starre zeitliche Grenzziehung. Es ist eine Einzelfallfrage, welcher Zeitraum dafür angemessen ist. Eine Rolle spielen Faktoren wie die Größe des schuldnerischen Unternehmens, die Zahl der beteiligten Gläubiger und der zu erwartende Planumfang. Verletzt der Insolvenzverwalter seine Pflicht, so kann das Insolvenzgericht Aufsichtsmaßnahmen gemäß §§ 58 f. InsO anordnen.23 Umstritten ist, ob der Auftrag der Gläubigerversammlung das originäre Initiativrecht des Insolvenzverwalters einschränkt.24 Gegen eine solche Einschränkung spricht, dass der Gesetzgeber mit der Eingrenzung des Kreises der Vorlageberechtigten die Planvielfalt beschränken, aber nicht vollständig abschaffen wollte.25 Auch der Gesetzeswortlaut sowie die systematische 20

Eidenmüller Unternehmenssanierung, S. 64; MünchKommInsO/Eidenmüller § 218, Rdnr. 24. 21 MünchKommInsO/Eidenmüller § 218, Rdnr. 14; Uhlenbruck/Lüer § 218, Rdnr. 3. 22 MünchKommInsO/Eidenmüller § 218, Rdnr. 15; a. A. Riggert WM 1998, 1521, 1524; Kübler/Prütting/Otte § 218, Rdnr. 24; Schiessler S. 99. 23 Kersting S. 92 f. 24 So Smid WM 1996, 1249, 1252 f.; Eidenmüller Jahrbuch für Neue Politische Ökonomie, Band 15, S. 163, 175; Dienstühler InVo 1998, 333, 338; MünchKommInsO/Eidenmüller § 218, Rdnr. 28; Frankfurter Kommentar/Jaffé § 218, Rdnr. 70 ff. 25 Vgl. Ausschussbericht zu §§ 254, 255 RegE InsO, s. Balz/Landfermann S. 328; Uhlenbruck/Lüer § 218, Rdnr. 7; Gottwald/Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 67, Rdnr. 12; Braun/Uhlenbruck S. 473 f.; Nerlich/Römermann/Braun § 218, Rdnr. 25 ff.; Hess/Weis/Wienberg § 218, Rdnr. 18; Hess/Obermüller Rdnr. 16; Bork Rdnr. 330; Kübler/Prütting/Otte § 218, Rdnr. 15.

A. Aufstellungsverfahren

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Stellung des Absatzes 2 des § 218 InsO lassen nicht auf eine Reduktion des Vorlagerechts des Verwalters schließen.

II. Strategien bei der Planerstellung Zusätzlich zu den möglichen Strategien bei der Gruppeneinteilung wird der Planersteller bei der Vorbereitung des Plans versuchen, diesem zum Erfolg zu verhelfen. Dabei kann er bereits im Vorfeld der Abstimmung einen organisierten Widerstand der Gläubiger schwächen, indem er einzelne Gläubiger isoliert bzw. Befürworter des Plans gewinnt.26 Für ein erfolgreiches Vorgehen gegen den Insolvenzplan müssen die Gläubiger im Rahmen des § 251 Abs. 2 InsO ihre Schlechterstellung glaubhaft machen. Die Überprüfung des Plankonzepts im Vergleich zur Regelabwicklung wird dabei oftmals eine Zuhilfenahme von Sachverständigen erfordern, was für den einzelnen Gläubiger teilweise mit erheblichen Kosten verbunden sein kann.27 Die Erstellung eines Insolvenzplans mag auch mit dem Ziel erfolgen, einen konkurrierenden Insolvenzplan zu verhindern. So kann es beispielsweise im Interesse der absonderungsberechtigten Gläubiger sein, über den Insolvenzverwalter einen Plan einzubringen, der gegenüber einem Plan des Schuldners eine abweichende Zielsetzung beinhaltet. Um den etwaigen zeitlichen Vorsprung eines bereits ausgearbeiteten Plans zu kompensieren, muss parallel dazu versucht werden, die Bestätigung des früher eingereichten Plans zu verhindern, indem man alle Rechtsmittel dagegen ausgeschöpft.28

III. Gerichtliches Vorprüfungsverfahren, § 231 InsO Unmittelbar nach der Vorlage des Plans beginnt das Insolvenzgericht gemäß § 231 InsO mit einer Vorprüfung des Plans. Dies soll die Rechtmäßigkeit des Verfahrens sicherstellen und vor unnötigen Kosten und Zeiteinbußen schützen, die ein nicht erfolgversprechender Plan verursachen würde.29 Dabei wird unterschieden, ob es sich um einen vom Schuldner oder vom Verwalter vorgelegten Plan handelt. Zunächst erfolgt eine Prüfung der formellen Ordnungsmäßigkeit des Plans und des bisherigen Verfahrens. Darüber hinaus wird auch eine Evi26 27 28 29

Vgl. hierzu Riggert WM 1998, 1521, 1523. Kaltmeyer ZInsO 1999, 255, 264. Riggert WM 1998, 1521, 1525. Schiessler S. 130 f.; MünchKommInsO/Breuer § 231, Rdnr. 1.

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§ 4 Grundpfandrechte im Insolvenzplanverfahren

denz- und Schlüssigkeitskontrolle betreffend der Annahmechancen und der Durchführbarkeit des Plans vorgenommen. Einer Sanierungswürdigkeit des Schuldners bedarf es nach § 231 InsO hingegen nicht. Pflichtverletzungen des Schuldners während der vorläufigen Insolvenzverwaltung können daher keine Zurückweisung rechtfertigen.30 Gegen den zurückweisenden Beschluss kann der Vorlegende nach § 231 Abs. 3 i. V. m. § 6 InsO sofortige Beschwerde einlegen.31 1. Nichtbeachtung von Verfahrensvorschriften Der Planentwurf wird von Amts wegen nach § 231 Abs. 1 Nr. 1 InsO zurückgewiesen, wenn die Vorschriften über die Vorlage und den gesetzlichen Inhalt des Plans missachtet worden sind. Insoweit ist nach behebbaren und unbehebbaren Mängeln zu differenzieren. Erstere führen automatisch zur Zurückweisung. Letztere nur, wenn die Mängel innerhalb einer angemessenen gerichtlich bestimmten Frist nicht beseitigt wurden. Auf die Behebbarkeit hat das Insolvenzgericht, d.h. regelmäßig der Rechtspfleger nach § 4 InsO i. V. m. § 139 ZPO hinzuweisen.32 Hinsichtlich der Länge der Frist wird aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung eine maximale Länge von einem Monat vorgeschlagen.33 Die Länge der Hebungsfrist sollte aber unter Berücksichtigung der Tatsache, wie leicht oder aufwändig die Behebung möglich ist, gewählt werden. Sind z. B. Anlagen ersichtlich nur aus Versehen nicht beigefügt, so kann auch eine deutlich kürzere Frist angemessen sein. Im Rahmen des § 231 Abs. 1 Nr. 1 InsO hat das Gericht eine Detailprüfung vorzunehmen.34 Zu den Vorlagefehlern zählen insbesondere die Verletzungen des Planinitiativrechts. So ist z. B. die Vorlage durch einzelne Gläubiger ebenso wie die fehlende Mitwirkung der in § 218 Abs. 3 InsO genannten Personen zu beanstanden.35 30 MünchKommInsO/Breuer § 231, Rdnr. 2 a. E.; Hess/Obermüller Rdnr. 57a, a. A. Smid Rpfleger 1997, S. 501; Smid/Rattunde Rdnr. 9.21 ff. 31 MünchKommInsO/Breuer § 231, Rdnr. 23. 32 MünchKommInsO/Breuer § 231, Rdnr. 6; Smid/Rattunde Rdnr. 9.42 f. Zur Zuständigkeit des Rechtspfleger bzw. Richters im Insolvenz- und Insolvenzplanverfahren vgl. Smid/Rattunde Rdnr. 2.43 ff. 33 Hess/Obermüller Rdnr. 57; MünchKommInsO/Breuer § 231, Rdnr. 15. 34 MünchKommInsO/Breuer § 231, Rdnr. 16. 35 Braun/Uhlenbruck S. 477; Hess/Obermüller Rdnr. 53; MünchKommInsO/ Breuer § 231, Rdnr. 8 f.; Zur nachträglichen Genehmigung der nach § 218 Abs. 3 InsO Beteiligten vgl. Kübler/Prütting/Otte § 231, Rdnr. 7; Nerlich/Römermann/ Braun § 231, Rdnr. 10.

A. Aufstellungsverfahren

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Inhaltlich verlangt die Vorschrift, dass der Plan in einen darstellenden (§ 220 InsO) und einen gestaltenden Teil (§ 221 InsO) gegliedert ist, die Anlagen nach §§ 229, 230 InsO beiliegen und die Gruppenbildung unter sachgerechter Abgrenzung nach § 222 InsO erfolgt ist. Eingriffe in die Rechte der absonderungsberechtigten Gläubiger sind nach § 223 Abs. 2 InsO im gestaltenden Teil anzugeben. Ebenso sind im gestaltenden Teil Eingriffe in die Forderungen der Insolvenzgläubiger nach § 224 InsO und Regelungen i. S. d. § 225 Abs. 2 i. V. m. § 224 InsO in Bezug auf die fortbestehenden Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger aufzunehmen. Das Fehlen von Zustimmungserklärungen ungleich behandelter Gläubiger i. S. d. § 226 Abs. 2 S. 2 InsO löst ebenfalls eine Zurückweisung nach § 231 Abs. 1 Nr. 1 InsO aus. Im Rahmen dieser Prüfung wird auch die Einhaltung des § 228 InsO überwacht. Sofern also die zur Rechtsänderung erforderlichen Willenserklärungen bereits im gestaltenden Teil des Insolvenzplans enthalten sind, ist beispielsweise die Bezeichnungsvorschrift des § 28 GBO zu beachten.36 Nicht zur Zurückweisung führt hingegen die Verletzung bloßer Sollvorschriften.37 2. Offensichtliche Aussichtslosigkeit Bestehen offensichtlich keine Aussichten darauf, dass die Gläubiger den vorgelegten Plan annehmen werden oder ist nicht mit der gerichtlichen Bestätigung des Plans nach § 248 InsO zu rechnen, so erfolgt eine Zurückweisung nach § 231 Abs. 1 Nr. 2 InsO.38 Dieser Zurückweisungstatbestand greift nach dem Wortlaut des Gesetzes nur bei Plänen, die vom Insolvenzschuldner vorgelegt wurden. Ein Verwalterplan kann nicht an § 231 Abs. 1 Nr. 2 InsO scheitern. Offensichtlich sind mangelnde Erfolgsaussichten, wenn es für das Insolvenzgericht39, das mit dem Sachverhalt vertraut ist, eindeutig ist, dass mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Gläubiger dem Plan nicht zustimmen werden. Insoweit wird vertreten, dass die Zurückweisung nur in 36

Braun/Uhlenbruck S. 478; MünchKommInsO/Breuer § 231, Rdnr. 13. Braun/Uhlenbruck S. 477 f.; Nerlich/Römermann/Braun § 231, Rdnr. 13. 38 Letzteres wurde vom LG Neubrandenburg ZInsO 2002, 296 angenommen, wegen der nicht berücksichtigten Masseverbindlichkeiten, Paul ZInsO 2004, 72, 72. 39 Die Abwicklung des Insolvenzplanverfahrens ist grundsätzlich dem Rechtspfleger übertragen (§ 3 Nr. 2 e) RPflG), sofern sich der Insolvenzrichter nicht nach § 18 Abs. 2 S. 1 RPflG die Entscheidung vorbehalten hat. Zur Vorprüfung des Plans vgl. Bassenge/Roth § 18 RPflG, Rdnr. 14; Smid/Rattunde Rdnr. 2.44. 37

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§ 4 Grundpfandrechte im Insolvenzplanverfahren

eindeutigen Fällen erfolgen darf. Im Zweifel hat eine Zurückweisung zum Schutz der Gläubigerautonomie zu unterbleiben.40 Ein Zurückweisungsgrund ist gegeben, wenn das im Plan enthaltene Sanierungskonzept unschlüssig ist, d.h. es fehlen entweder Angaben zu den Ursachen der Krise oder es werden keine Vorschläge zu deren Behebung gemacht. Ebenso kann die Finanz- und Ertragslage mangelhaft dargelegt sein.41 Ein Plan mit demselben Konzept, der bereits einmal von der Gläubigerversammlung abgelehnt worden ist, rechtfertigt nach der Gesetzesbegründung ebenfalls eine Zurückweisung.42 Dem ist jedoch nicht zuzustimmen, da es den Gläubigern als Ausfluss ihrer Autonomie überlassen sein muss, sich mit dem erneuten Vorschlag auseinanderzusetzen, insbesondere wenn eine neue Sach- bzw. Rechtslage eine andere Entscheidung nahe legen können. Auch die gebotene Zurückhaltung erfordert diese Vorgehensweise.43 Die zwischenzeitlich eingetretene Masseunzulänglichkeit allein begründet nicht zwingend eine Zurückweisung.44 3. Offensichtliche Nichterfüllbarkeit der Ansprüche Des Weiteren können Schuldnerpläne nach § 231 Abs. 1 Nr. 3 InsO von Amts wegen zurückgewiesen werden, wenn die im gestaltenden Teil des Insolvenzplans festgelegten Ansprüche offensichtlich nicht erfüllbar sind.45 Umstritten ist die Intensität der gerichtlichen Prüfung. Eine Ansicht hält das Insolvenzgericht für verpflichtet, ggfs. unter Einbeziehung von Sachverständigen nachzuprüfen, ob die mit dem Plan angestrebten Verwertungsmaßnahmen tatsächlich zu der vorgesehenen Befriedigung führen können.46 Nach anderer Auffassung ist es mit einer Vorprüfung hingegen nicht zu vereinbaren, dass bereits eine umfangreiche Kontrolle durchgeführt wird. Es dür40 Begr. zu § 275 RegE InsO, BR-Drucks. 1/92, S. 204; Kölner Schrift zur InsO/ Maus, S. 707, 722; Braun/Uhlenbruck S. 478 f.; Schiessler S. 131; MünchKommInsO/Breuer § 231, Rdnr. 18. 41 Hess/Obermüller Rdnr. 60. 42 Begr. zu § 275 RegE InsO, BR-Drucks. 1/92, S. 204; a. A. Hess/Weiss/Wienberg § 231, Rdnr. 13. 43 So auch MünchKommInsO/Breuer § 231, Rdnr. 18. 44 MünchKommInsO/Breuer § 231, Rdnr. 22; a. A. Häsemeyer Rdnr. 28.13; Smid/Rattunde § 231, Rdnr. 46; Kübler/Prütting/Otte § 231, Rdnr. 20. 45 So z. B. wegen eines bevorstehenden Gewerbeuntersagungsverfahrens gegen den Schuldner, AG Siegen NZI 2000, 236, 236 f.; Paul ZInsO 2004, 72, 72. Nicht hingegen wegen der drohenden steuerlichen Belastung durch den Sanierungsgewinn, LG Bielefeld ZInsO 2002, 198, 198 f.; Paul ZInsO 2004, 72, 72. 46 Hess/Obermüller Rdnr. 62.

B. Abstimmungsverfahren

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fen danach nur Erfüllbarkeitsdefizite zur Zurückweisung führen, die sich dem Gericht aufdrängen. Insoweit ist auch hier bei der wirtschaftlichen Prognose seitens des Gerichts Zurückhaltung geboten.47 Letzterer Ansicht ist zuzustimmen, da sie mit dem Wortlaut des Gesetzes in Einklang steht. Eine Vorprüfung auf offensichtliche Mängel bedarf keinesfalls einer Beiziehung von Sachverständigen. Der vom Gesetz vorgesehene Prüfungsrahmen würde dadurch überschritten. Offensichtlich fehlt es an der Erfüllbarkeit des vorgelegten Plans, wenn sich bei einem Vergleich der Planregelungen mit den Angaben über die wirtschaftliche Lage des Schuldners die Unerfüllbarkeit aufdrängt.48 Dies ist insbesondere der Fall, wenn die zugesagten Leistungen bei objektiver Betrachtung nicht erbringbar wären oder dem Schuldner das Existenzminimum nicht verbleiben würde.49 4. Erneute Planvorlage durch den Schuldner Ein Schuldnerplan muss nach § 231 Abs. 2 InsO auch zurückgewiesen werden, wenn der Schuldner im Verfahren bereits einen Plan vorgelegt hat und dieser von den Gläubigern abgelehnt, vom Gericht nicht bestätigt oder vom Schuldner nach der öffentlichen Bekanntmachung des Erörterungstermins zurückgezogen wurde. Die Zurückweisung erfolgt nur auf entsprechenden Antrag des Insolvenzverwalters mit Zustimmung des Gläubigerausschusses, soweit ein solcher besteht. Zweck der Regelung ist es, Verzögerungshandlungen des Schuldners zu unterbinden,50 insbesondere dem Schuldner nicht die Möglichkeit zu einem Aussetzungsantrag nach § 233 InsO zu geben.

B. Abstimmungsverfahren Einer gesonderten Zulassung des Plans bedarf es nach der Prüfung gemäß § 231 Abs. 1 InsO nicht. Es reicht für den Verfahrensfortgang aus, dass das Insolvenzgericht den zugelassenen Plan – soweit vorhanden – an den Gläubigerausschuss, den Betriebsrat, den Sprecherausschuss der leitenden Angestellten und, wenn es sich um einen Verwalterplan handelt, an den Schuld47 Heidelberger Kommentar/Flessner § 231, Rdnr. 8; Frankfurter Kommentar/ Jaffé § 231, Rdnr. 22a; Braun/Uhlenbruck S. 479; Pape/Uhlenbruck Rdnr. 794 für eine nur überschlägige Prüfung. 48 Heidelberger Kommentar/Flessner § 231, Rdnr. 8. 49 Begr. zu § 275 RegE InsO, BR-Drucks. 1/92, S. 204. 50 Begr. zu § 275 RegE InsO, BR-Drucks. 1/92, S. 204; Schiessler S. 132; Hess/ Obermüller Rdnr. 64; MünchKommInsO/Breuer § 231, Rdnr. 23.

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§ 4 Grundpfandrechte im Insolvenzplanverfahren

ner bzw. einen Schuldnerplan an den Verwalter zur Stellungnahme weiterleitet (§ 232 Abs. 1 InsO).51 Nach pflichtgemäßem Ermessen kann das Gericht darüber hinaus auch der für den Schuldner zuständigen amtlichen Berufsvertretung der Industrie, des Handels, des Handwerks oder der Landwirtschaft oder anderen sachkundigen Stellen52 Gelegenheit zur Äußerung geben.53 Zugleich ist diesen Gruppen bzw. Personen eine Frist zur Stellungnahme zum Plan zu setzen. Diese sollte aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung54 nicht zu lange sein. Vorgeschlagen werden Fristlängen von einer Woche55 bis längstens einem Monat.56 Die Bemessung dieser Frist muss nach den Umständen des Einzelfalls vorgenommen werden. Insbesondere muss sie sich daran orientieren, wie umfangreich eine derartige Stellungnahme ausfallen kann. Dies richtet sich wiederum nach dem Umfang des Plans und nach den Verhältnissen des Unternehmens.57 Zweck dieser Anhörung ist es, die Abstimmung durch das Sammeln unterschiedlicher Standpunkte vorzubereiten.58 Es sollen diejenigen Abstimmenden zusätzliches Informationsmaterial erhalten, die aus Zeit-, Kostenoder sonstigen Gründen keine eigene Überprüfung des Plans vornehmen können.59 Eine fehlende Mitwirkung der zwingend anzuhörenden Personen bzw. Gruppen des § 232 Abs. 1 InsO beeinträchtigt den weiteren Verfahrensablauf nicht.60 Es liegt darin kein Verfahrensmangel i. S. d. § 250 Nr. 1 InsO. Die Anhörung der Berufsverbände dient u. a. der Information des Gerichts, ob der vorgelegte Plan angemessen und durchführbar ist.61 51

Pape/Uhlenbruck Rdnr. 796; Schiessler S. 133. Dabei kommen vor allem Unternehmensberatungs- oder Wirtschaftsprüfungsinstitute in Betracht. Vgl. hierzu Schiessler S. 135; MünchKommInsO/Breuer § 232, Rdnr. 7. 53 MünchKommInsO/Breuer § 232, Rdnr. 7. 54 Begr. zu § 276 RegE InsO, BT-Drucks. 12/7302, S. 183; MünchKommInsO/ Breuer § 232, Rdnr. 11. 55 Nerlich/Römermann/Braun § 232, Rdnr. 9. 56 Hess/Obermüller Rdnr. 117; Smid/Rattunde § 232, Rdnr. 4; für drei Wochen: Schiessler S. 135; MünchKommInsO/Breuer § 232, Rdnr. 11. 57 MünchKommInsO/Breuer § 232, Rdnr. 11. 58 Begr. zu § 276 RegE InsO, BR-Drucks. 1/92, S. 204; MünchKommInsO/ Breuer § 232, Rdnr. 1. 59 Schiessler S. 134; MünchKommInsO/Breuer § 232, Rdnr. 1. 60 Hess/Obermüller Rdnr. 117b. 61 Hess/Weiss/Wienberg § 232, Rdnr. 16. 52

B. Abstimmungsverfahren

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Um zu verhindern, dass dem vorgelegten Insolvenzplan durch die Fortsetzung der Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse die wirtschaftliche Grundlage entzogen wird, räumt § 233 InsO dem Insolvenzgericht auf Antrag des Schuldners bzw. Insolvenzverwalters die Befugnis ein, die ganze oder teilweise Aussetzung der Verwertung und Verteilung anzuordnen.62 Dies ist in der Konstellation denkbar, dass der Schuldner einen Plan vorgelegt hat, der Verwalter aber die Verwertung der Insolvenzmasse weiter betreibt. Möglich ist auch, dass der Verwalter die Entscheidung über den Insolvenzplan abwarten möchte, er aber aufgrund des für ihn bindenden Verwertungsbeschlusses der Gläubigerversammlung im Berichtstermin nach § 159 InsO zur unverzüglichen Masseverwertung verpflichtet ist.63 Im Falle der Beauftragung des Verwalters mit der Ausarbeitung eines Plans durch die Gläubigerversammlung bedarf es eines Antrags nach § 233 S. 1 InsO hingegen nicht, da darin ein der Verwertung entgegenstehender Beschluss i. S. d. § 159 InsO zu sehen ist.64 Die Aussetzung kann längstens bis zur Rechtskraft der Entscheidung über die Bestätigung oder Ablehnung des Plans erfolgen.65 Für die Versteigerung eines Grundstücks existiert mit § 30d Abs. 1 S. 1 Nr. 3 ZVG eine Sonderregelung. Danach vermag das Vollstreckungsgericht die einstweilige Aussetzung der Zwangsversteigerung anzuordnen. Die beiden Normen sind nebeneinander anwendbar, da nach § 233 InsO insbesondere auch die Verteilung des bereits erzielten Erlöses, woran sich die Rechte der Gläubiger fortsetzen, ausgesetzt werden kann. Die Aussetzung kann unterbleiben oder aufgehoben werden, wenn mit der Aussetzung die Gefahr erheblicher Nachteile für die Insolvenzmasse verbunden ist oder der Verwalter mit Zustimmung eines entsprechenden Gläubigerorgans die Fortsetzung der Verwertung und Verteilung beantragt. Es liegt im Ermessen der Gläubiger, den Plan anzunehmen, bzw. bereits vorher die Verwertung und Verteilung zu betreiben. Durch diese Regelung sollen bewusste Verfahrensverzögerungen des Schuldners unterbunden werden.66 Die Möglichkeit der Gläubiger, die Fortsetzung der Verwertung und Verteilung zu erwirken, steht unter dem Vorbehalt der Mitwirkung des Insolvenzverwalters. Dadurch wird die Gewähr der Richtigkeit dieser Ent62

Begr. zu § 277 RegE InsO, BR-Drucks. 1/92, S. 204; Hess/Obermüller Rdnr. 118; MünchKommInsO/Breuer § 233, Rdnr. 1. 63 Gottwald/Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 68, Rdnr. 19. 64 MünchKommInsO/Breuer § 232, Rdnr. 11. 65 MünchKommInsO/Breuer § 233, Rdnr. 7; Hess/Obermüller Rdnr. 120b. 66 Hess/Obermüller Rdnr. 119.

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§ 4 Grundpfandrechte im Insolvenzplanverfahren

scheidung erhöht und einem Missbrauch vorgebeugt.67 Das Gericht muss ständig prüfen, ob die Aussetzung wegen erheblicher Nachteile für die Masse oder Teile davon aufzuheben ist.68 Die Gläubiger können zusammen mit dem Verwalter somit bereits in diesem Verfahrensstadium den Plan des Schuldners zu Fall zu bringen, indem sie ihm die faktische Grundlage entziehen. Dies beruht auf der Gläubigerautonomie und dem Ziel bestmöglicher Haftungsverwirklichung im Interesse der Gläubiger.69 Diese könnten den Plan auch erst im Abstimmungstermin ablehnen. Dann würde die Verwertung jedoch unnötig verzögert. Gegen die Aussetzung der Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse ist mangels einer gesetzlichen Regelung i. S. d. § 6 Abs. 1 InsO kein Rechtsmittel vorgesehen. Der Insolvenzplan wird zur Vorbereitung des Erörterungs- und Abstimmungstermins nebst den eingegangenen Stellungnahmen nach § 234 InsO vom Insolvenzgericht in der Geschäftsstelle zur Einsicht der Beteiligten niedergelegt. In Einzelfällen erfolgt gegen Kostenübernahme auch eine Übersendung des vollständigen Plans.70 Dritte können gemäß § 299 Abs. 2 ZPO bei Glaubhaftmachung eines rechtlichen Interesses Auszüge erhalten. Der Kreis der Beteiligten i. S. d. § 234 InsO und damit der Einsichtsberechtigten ist aus Vertraulichkeitsgründen restriktiv auszulegen. Aufgrund der hohen Anforderungen an die Informationen, die im Plan mitzuteilen sind, steigt auch der Anteil sensibler Unternehmensdaten. Zwar sollen die Abstimmenden möglichst umfangreiche Informationen zur Hand haben, aber eine zusätzliche Schädigung des Unternehmens durch eine zu weitreichende Veröffentlichung dieser Interna ist zu vermeiden. Zu den Beteiligten i. S. d. Vorschrift zählen die Abstimmungsberechtigten.71 Dies sind neben den Insolvenzgläubigern die Absonderungsberechtigten, soweit der Plan ihre Rechtsstellung berührt.72 Darüber hinaus ist dem Insolvenzverwalter und dem Schuldner ein Einsichtsrecht zu gewähren, da diese ohnehin Zugang zu den unternehmensspezifischen Daten haben bzw. hatten.73 Der samt Stellungnahmen niedergelegte Plan ist gegenüber dem der Ladung zum Erörterungs- und Abstimmungstermin beizufügenden Abdruck 67 68 69 70

MünchKommInsO/Breuer § 233, Rdnr. 9. Gottwald/Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 68, Rdnr. 22. Schiessler S. 139. Begr. zu § 276 RegE InsO, BR-Drucks. 1/92, S. 205; Pape/Uhlenbruck Rdnr.

797. 71 Nerlich/Römermann/Braun § 234, Rdnr. 2 ff.; § 235, Rdnr. 11 ff.; MünchKommInsO/Breuer § 234, Rdnr. 7. 72 Vgl. § 238 Abs. 1 S. 1 InsO. 73 Kübler/Prütting/Otte § 234, Rdnr. 5 unter Bezugnahme auf § 217 InsO.

B. Abstimmungsverfahren

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des Plans bzw. einer Zusammenfassung des wesentlichen Inhalts (§ 235 Abs. 3 S. 2 InsO) die umfassendere Informationsquelle für die Beteiligten.74

I. Der Erörterungs- und Abstimmungstermin, § 235 InsO 1. Terminvorbereitung Nach der Zulassung des Plans und den gerichtlichen Maßnahmen zur Vorbereitung des Abstimmungs- und Erörterungstermins bedarf es zu dessen Wirksamkeit eines positiven Beschlusses der Gläubiger. Dieser ist Gegenstand des Erörterungs- und Abstimmungstermins nach § 235 Abs. 1 S. 1 InsO. Dabei handelt es sich um eine Gläubigerversammlung, in der Insolvenzplan und die Stimmrechte der Gläubiger erörtert werden. Danach erfolgt die Abstimmung über einen oder mehrere vorgelegte Pläne. Das Insolvenzgericht kann den Abstimmungstermin auch gesondert ansetzen (§ 241 Abs. 1 InsO). Dabei soll zwischen dem Erörterungs- und dem Abstimmungstermin nicht mehr als ein Monat liegen. Zeitlich darf der Erörterungstermin nicht vor dem Prüfungstermin durchgeführt werden (§ 236 S. 1 InsO), da die Prüfung der Insolvenzforderungen für die vorgeschlagenen Rechtsänderungen und die Stimmrechtsfestsetzung von Relevanz sind.75 Eine Verbindung der beiden Termine ist zulässig (§ 236 S. 2 InsO). Wegen § 29 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 InsO ist auch eine Verbindung des Berichtstermins mit den beiden vorgenannten Terminen möglich. Konkurrierende Pläne können sowohl Gegenstand eines als auch mehrerer separater Erörterungs- und Abstimmungstermine sein. Deren Reihenfolge liegt im Ermessen des Gerichts.76 Der Abstimmungs- und Erörterungstermin ist mit dem Hinweis auf den bei Gericht ausliegenden Plan samt Stellungnahmen öffentlich bekannt zu machen (§ 236 Abs. 2 S. 1 i. V. m. § 9 InsO).77 Ein Unterbleiben der öffentlichen Bekanntmachung führt zur Versagung der Bestätigung nach § 250 Nr. 1 InsO. Nach § 235 Abs. 3 InsO sind unter Übersendung des Plans oder einer Zusammenfassung seines wesentlichen Inhalts zum Termin zu laden: die Insolvenzgläubiger, die ihre Forderungen zur Tabelle angemeldet haben, die 74

Gottwald/Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 68, Rdnr. 26. Schiessler S. 143. 76 Begr. zu § 294 RegE InsO, BR-Drucks. 1/92, S. 210. 77 Damit ist dem Gebot des rechtlichen Gehörs ausreichend Rechnung getragen. Vgl. LG Hannover ZInsO 2003, 719, 720. 75

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§ 4 Grundpfandrechte im Insolvenzplanverfahren

Absonderungsberechtigten, der Insolvenzverwalter, der Schuldner und – soweit vorhanden – der Betriebsrat78 sowie der Sprecherausschuss der leitenden Angestellten.79 Die nachrangigen Insolvenzgläubiger, soweit sie nach § 225 Abs. 2 i. V. m. § 222 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 InsO eine eigene Abstimmungsgruppe bilden, müssen ebenfalls geladen werden.80 Zusätzlich kann die Ladung Dritter erforderlich sein, wenn sie durch die Übernahme von Verpflichtungen in den Insolvenzplan mit einbezogen werden. Ihre dementsprechenden Erklärungen sind nach § 230 Abs. 3 InsO als Plananlage beizufügen. Sollten sich im Termin an den Verpflichtungen noch Modifikationen ergeben, ist die Anwesenheit dieser Personen von Vorteil, um unnötige Verzögerungen zu vermeiden.81 2. Erörterungstermin Der Erörterungstermin beginnt mit der Diskussion über den Insolvenzplan und die Stimmrechte der Gläubiger.82 Damit soll den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme zu den planmäßigen Regelungen gegeben werden.83 Zunächst findet eine Erläuterung des Plans durch den Ersteller statt. Daran schließt sich die Aussprache der Beteiligten über die jeweiligen Regelungen an. In diesem Stadium können Änderungsvorschläge von den Beteiligten vorgetragen und diskutiert werden.84 Auch die Rechte der absonderungsberechtigten Gläubiger sind, soweit durch den Plan in sie eingegriffen wird, einzeln zu besprechen.85 Findet der Insolvenzplan nach Erörterung keinen Konsens der einzelnen Gruppen, so kann ihn der Vorlegende bereits vor der Abstimmung im Termin entsprechend dem Diskussionsstand abändern (§ 240 S. 1 InsO). Eine Änderung nach § 240 InsO ist ab der Einreichung des Plans bis zur Abstimmung möglich. Die Reichweite dieser Änderungen beschränkt sich jedoch auf einzelne Regelungen.86 Der Plan darf nicht eine völlig neue Zielrich78

Vgl. hierzu Frankfurter Kommentar/Jaffé § 235, Rdnr. 52 f. MünchKommInsO/Hintzen § 235, Rdnr. 12 ff., zu den erforderlichen Unterlagen Rdnr. 17 f. 80 Nerlich/Römermann/Braun § 235, Rdnr. 7. 81 Hess/Weis WM 1998, 2349, 2358. 82 Braun/Uhlenbruck S. 482. 83 Braun/Uhlenbruck S. 482. 84 Begr. zu § 279 RegE InsO, BR-Drucks. 1/92, S. 206. 85 Braun/Uhlenbruck S. 482. 86 Beispiele möglicher Änderungen s. MünchKommInsO/Hintzen § 240, Rdnr. 9. 79

B. Abstimmungsverfahren

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tung erhalten, d.h. er muss in seinem Kern unangetastet bleiben.87 Dieses Kriterium ist nicht abgrenzbar. Wann die Grenze zwischen einer einzelnen Regelung und dem Kernbereich des Plans überschritten ist, bedarf der Betrachtung im Einzelfall. Eine klare Kategorisierung kann nicht getroffen werden. Fest steht allerdings, dass eine Zieländerung des Plans unzulässig ist, da damit immer eine Veränderung des Plankerns verbunden ist. Umstritten ist, ob auch die Einteilung der Abstimmungsgruppen nachträglich verändert werden kann. Nach einer Ansicht ist eine derartige Änderung nach erfolgter Feststellung der Stimmrechte (§ 239 InsO) nicht mehr möglich. Damit soll verhindert werden, dass die sich abzeichnenden Kräfteverhältnisse missbräuchlich verschoben werden.88 Hingegen ist nach vorzugswürdiger Auffassung ein Eingriff in die bisherige Gruppeneinteilung möglich. Den Gläubigern, die diese Änderung nicht befürworten, bleibt die Möglichkeit, bei der anschließenden Abstimmung dem Plan die Zustimmung zu versagen.89 Die teilweise vorgebrachten Befürchtungen, der Planersteller könne auf diesem Weg die Vorschrift des § 231 InsO unterlaufen,90 sind nicht begründet, da es Aufgabe des Insolvenzgerichts ist, im Termin die vorgenommenen Änderungen an den Kriterien des § 231 InsO zu messen. Bei einem eventuellen Zurückweisungsgrund ist das Gericht gehalten, einen richterlichen Hinweis nach § 139 ZPO i. V. m. § 4 InsO zu geben.91 Grundsätzlich soll der Plan auch bei eingearbeiteten Änderungen noch im selben Termin zur Abstimmung gestellt werden (§ 240 S. 2 InsO). Werden umfangreichere Änderungen des Plans durchgeführt, die Auswirkungen auf die Nachvollziehbarkeit haben, so wird ein neuer Abstimmungstermin angesetzt werden (§ 241 Abs. 1 InsO),92 der spätestens einen Monat nach dem Erörterungstermin stattfinden soll (§ 241 Abs. 1 S. 2 InsO). Hierzu erfolgt eine neuerliche Ladung des Schuldners und der stimmberechtigten Gläubiger unter besonderem Hinweis auf die zwischenzeitlich vorgenommenen Änderungen (§ 241 Abs. 2 InsO). In diesem gesonderten Abstimmungstermin kann die Stimme auch schriftlich abgegeben werden (§ 242 Abs. 1 InsO). Dabei wird zunächst ein Stimmzettel vom Gericht übersandt und das Stimmrecht dem Gläubiger mitgeteilt. Um Berücksichtigung finden zu kön87 Begr. zu § 284 RegE InsO, BT-Drucks. 12/7302, S. 183; Braun/Uhlenbruck S. 482; MünchKommInsO/Hintzen § 235, Rdnr. 26. 88 Smid/Rattunde § 240, Rdnr. 12; Smid/Rattunde Rdnr. 11.39. 89 MünchKommInsO/Eidenmüller § 222, Rdnr. 42; MünchKommInsO/Hintzen § 240, Rdnr. 8. 90 Smid/Rattunde Rdnr. 11.31 ff. 91 MünchKommInsO/Hintzen § 240, Rdnr. 13. 92 MünchKommInsO/Hintzen § 235, Rdnr. 10.

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§ 4 Grundpfandrechte im Insolvenzplanverfahren

nen, muss das schriftlich ausgeübte Stimmrecht am Tag vor der gesonderten Abstimmung bei Gericht eingegangen sein (§ 242 Abs. 2 InsO). Das Gesetz sieht keine Regelung für den Fall vor, dass mehrere konkurrierende Insolvenzpläne eingereicht werden.93 Hinsichtlich der Vorgehensweise bei der Abstimmung werden deshalb mehrere Lösungsvorschläge vertreten. Nach Ansicht von Braun/Uhlenbruck94 soll möglichst in einem Termin über die Pläne abgestimmt werden. Finden dabei mehrere Pläne die Zustimmung, was aufgrund unterschiedlicher Einteilungen der Gruppen durchaus denkbar ist, so stellt sich die Frage, welcher Plan vom Insolvenzgericht zu bestätigen ist. Schwierigkeiten ergeben sich bereits dann, wenn ein Plan erst zu einem Zeitpunkt eingereicht wird, an dem das andere Planverfahren bereits vor der Abstimmung steht. Ein Abwarten bis zur Abstimmungsreife des zweiten Plans würde eine Verzögerung des ersten Verfahrens bedeuten. Es muss daher richtigerweise das erste Verfahren ohne größere Verzögerungen durchgeführt werden, auch wenn dies den zweiten Plan obsolet macht.95 Alternativ schlagen Hess/Weis96 vor, dass zunächst von den Gläubigern in einer Vorentscheidung abgestimmt werden soll, um anschließend über den bevorzugten Plan in Gruppen abzustimmen. Dies hat den Vorteil, dass die Gläubiger es allein in der Hand haben, welchen Plan sie favorisieren. Das Gericht ist bei der Auswahl zweier angenommener Pläne in seiner Entscheidung nicht frei. Es muss sich an den Stimmrechtsmehrheiten orientieren, so dass letztlich wieder die Gläubiger durch ihr Abstimmungsverhalten entscheiden. Gegen diese Vorabentscheidung spricht, dass dabei nicht in Gruppen abgestimmt wird, wie dies die §§ 243, 244 InsO ausdrücklich vorsehen ist.97 Daher wollen Hess/Weis98 eine Vorabstimmung in den einzelnen Gruppen durchführen. Hiergegen ist aber anzuführen, dass die verschiedenen Pläne unterschiedliche Gruppeneinteilungen beinhalten und somit verschiedene Abstimmungsergebnisse mit sich bringen, die nur schwer vergleichbar sind. Deshalb ist aus Praktikabilitätsgründen dem Ansatz von Braun/Uhlenbruck zu folgen.

93 Allgemein zu konkurrierenden Plänen vgl. Binz Konkurrierende Insolvenzpläne. 94 Braun/Uhlenbruck S. 642 ff. 95 Braun/Uhlenbruck S. 642 ff.; Hess/Weis WM 1998, 2349, 2359. 96 Hess/Weis WM 1998, 2349, 2359. 97 So auch Hess/Weis WM 1998, 2349, 2359. 98 Hess/Weis WM 1998, 2349, 2359.

B. Abstimmungsverfahren

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II. Stimmrechte der verschiedenen Gläubiger, §§ 237, 238 InsO Im Anschluss an die Erörterung des Insolvenzplans kommt es zur Erörterung und Feststellung der Stimmrechte der Gläubiger für die Beschlussfassung über den Plan (§ 237 InsO i. V. m. § 77 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 und Abs. 3 Nr. 1 InsO). Die so festgestellten Stimmrechte werden nach § 239 InsO in einer Stimmliste festgehalten. § 236 InsO stellt sicher, dass vor Beginn des Erörterungs- und Abstimmungstermins ein selbstständiger oder auch verbundener Prüfungstermin stattgefunden hat. Die dabei erzielten Ergebnisse sind Ausgangspunkt für die Stimmrechtsfeststellung (§§ 237, 238 InsO).99 Diese wiederum ist für die nachfolgende Abstimmung bzw. die dabei erforderlichen Mehrheiten von Bedeutung. Sie ist mangels einer gesetzlichen Regelung (vgl. § 6 Abs. 1 InsO) nicht mit einer sofortigen Beschwerde anfechtbar. Die Abwicklung des Insolvenzplanverfahrens und somit auch die Leitung des Erörterungs- und Abstimmungstermins fallen nach § 3 Nr. 2 lit. e) i. V. m. § 18 Abs. 1 und 2 RPflG grundsätzlich in die Zuständigkeit des Rechtspflegers.100 Nach § 18 Abs. 3 S. 1 RPflG kommen der Entscheidung des Rechtspflegers über die Gewährung des Stimmrechts nach den §§ 77, 237 und 238 InsO nicht die Rechtsfolgen des § 256 InsO zu. Die Erinnerung nach § 11 Abs. 2 RPflG ist nach § 11 Abs. 3 S. 2 RPflG hinsichtlich der Entscheidung über die Gewährung der Stimmrechte nach §§ 77, 237 und 238 InsO ausgeschlossen. Hatte diese Entscheidung aber auf das Ergebnis der Abstimmung Auswirkung, so kann nach § 18 Abs. 3 S. 2 RPflG der Insolvenzrichter auf Antrag des Insolvenzverwalters oder eines Gläubigers das Stimmrecht neu festsetzen und eine Wiederholung der Abstimmung anordnen.101 Damit ist den Erfordernissen des Art. 19 Abs. 4 GG hinsichtlich der richterlichen Nachprüfung der Stimmrechtsentscheidung Genüge getan.102 Bei der Stimmrechtsfeststellung ist nach den unterschiedlichen Arten von Gläubigern zu differenzieren. Gemein ist den verschiedenen Gläubigern je99

MünchKommInsO/Hintzen § 236, Rdnr. 2; Frankfurter Kommentar/Jaffé § 236, Rdnr. 6, 12; Nerlich/Römermann/Braun § 236, Rdnr. 2; Kübler/Prütting/ Otte § 236, Rdnr. 2; Schiessler S. 142 f.; Heidelberger Kommentar/Flessner § 236, Rdnr. 1. 100 Bassenge/Roth § 18 RPflG, Rdnr. 14. Nach § 18 Abs. 2 S. 1 RPflG kann der zuständige Insolvenzrichter das Verfahren an sich ziehen. Vgl. hierzu Hingerl ZInsO 2004, 232, 232. 101 AHB-Insolvenzrecht/Frank § 12, Rdnr. 296. 102 Bassenge/Roth § 18 RPflG, Rdnr. 20.

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§ 4 Grundpfandrechte im Insolvenzplanverfahren

doch, dass sie nur stimmberechtigt sind, wenn durch den Plan ihre Forderung berührt wird (§ 237 Abs. 2, § 238 Abs. 2 i. V. m. § 237 Abs. 2 InsO). Eine Beeinträchtigung liegt nicht vor, wenn der Gläubiger sowohl bei planmäßiger Verwertung als auch bei der Regelverwertung in gleicher Weise und Höhe befriedigt werden würde. Umstritten ist, ob bereits eine bloße Erfüllungsverzögerung, bei ansonsten voller Befriedigung eine Gläubigerbenachteiligung darstellt. Nach einer Ansicht ist der durch die Verzögerung entstandene Verzugsschaden als Beeinträchtigung ausreichend.103 Nach anderer Auffassung ist nicht auf verfahrensmäßige Verzögerungen abzustellen. Daher scheidet eine Beeinträchtigung durch die Dauer des Planverfahrens oder eine Einstellung nach § 233 InsO bzw. § 30d ZVG aus. Zwar sind diese Verzögerungen kausal durch den vorgelegten Insolvenzplan und das dazugehörige Verfahren veranlasst, es fehlt aber an einem Eingriff durch den Plan selbst. Maßgeblich sind nur Beeinträchtigungen, die durch den gestaltenden Teil des Plans hervorgerufen werden. Es kommt daher auf die Finalität des Eingriffs an.104 Dem ist zuzustimmen, da es andernfalls keine Immobiliarsicherheiten gäbe, die nicht durch den Plan beeinträchtigt wären. Dann wäre die Regelung des § 238 Abs. 2 InsO ohne Anwendungsbereich. Nachdem ein Absonderungsgläubiger nach § 49 InsO auch während des Insolvenzverfahrens weiter die Vollstreckung in das Grundstück betreiben kann, wäre jede Verzögerung dieser Verwertung, z. B. durch die einstweilige Einstellung nach § 30d ZVG, als Beeinträchtigung anzusehen. 1. Gruppe der Insolvenzgläubiger Stimmberechtigt sind Insolvenzgläubiger nach den in der Gläubigerversammlung geltenden Grundsätzen (§ 77 Abs. 1 S. 1 InsO i. V. m. § 237 Abs. 1 S. 1 InsO), wenn deren Forderungen weder vom Insolvenzverwalter noch von einem anderen stimmberechtigten Insolvenzgläubiger bestritten worden sind. Der Umfang des Rechts richtet sich nach der Höhe der angemeldeten Forderung.105 Ein Bestreiten des Schuldners ist hierbei unbeachtlich.106 103

Hess/Weiss/Wienberg § 237, Rdnr. 11. Nerlich/Römermann/Braun § 237, Rdnr. 36; Heidelberger Kommentar/Flessner § 237, Rdnr. 9; MünchKommInsO/Hintzen §§ 237, 238, Rdnr. 12; Braun/ Uhlenbruck S. 593. 105 MünchKommInsO/Hintzen § 237, Rdnr. 6. 106 Begr. zu § 281 RegE InsO, BR-Drucks. 1/92; S. 206. 104

B. Abstimmungsverfahren

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Bereits im allgemeinen Prüfungstermin festgestellte Forderungen können wegen der Wirkungen nach § 178 Abs. 3 InsO nur noch von absonderungsberechtigten Gläubigern bestritten werden, denen der Schuldner nicht zugleich persönlich haftet. Bestrittene Forderungen berechtigen zur Teilnahme an der Abstimmung, wenn sich der Insolvenzverwalter und die Gläubiger über das Stimmrecht geeinigt haben oder das Insolvenzgericht das Stimmrecht vorher festgestellt hat (§ 237 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 77 Abs. 2 InsO). Für die Inhaber aufschiebend bedingter Forderungen gilt das obige Einigungs- bzw. Erörterungsverfahren entsprechend (§ 237 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 77 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 2 InsO). Für Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger gilt dies mangels Verweisung auf § 77 Abs. 1 S. 2 InsO auch, soweit sie nach § 225 Abs. 1 und 2 InsO in den Plan einbezogen wurden, d.h. wenn von der Erlasswirkung des § 225 Abs. 1 InsO abgewichen wird. 2. Gruppe der absonderungsberechtigten Gläubiger Fall 1: Der Gläubiger hat gegenüber dem Schuldner eine persönliche Forderung über e 200.000, wovon e 100.000 durch eine Grundschuld abgesichert sind. Der Gläubiger fällt bei der Durchsetzung der Grundschuld voraussichtlich in Höhe von e 75.000 aus bzw. verzichtet in gleicher Höhe auf die abgesonderte Befriedigung.107 Fall 2: Der Gläubiger hat zur Sicherung seiner Forderung eine zweitrangige Grundschuld in Höhe von e 100.000. Dieser geht eine Grundschuld über e 200.000 vor. Der Verkehrswert des Grundstücks beträgt laut Gutachten e 350.000. Fraglich ist, in welchem Umfang dem Gläubiger ein Stimmrecht zusteht, wenn der Plan die Veräußerung oder Stilllegung des Unternehmens vorsieht.108

Soll durch den Insolvenzplan in die Rechte der absonderungsberechtigten Gläubiger eingegriffen werden (§ 223 Abs. 1 S. 1, § 238 Abs. 1 S. 1 InsO), so muss auch über ihre Stimmrechte entschieden werden. Die Absonderungsrechte sind spätestens vor dem Beginn der Abstimmung gegenüber dem Insolvenzverwalter geltend zu machen, da insoweit kein förmliches Anmeldungsverfahren entsprechend den §§ 174 ff. InsO vorgesehen ist.109 Absonderungsberechtigte Gläubiger erhalten ein Stimmrecht, wenn ihre Rechte weder vom Insolvenzverwalter noch von einem Insolvenzgläubiger 107 108 109

Vgl. MünchKommInsO/Hintzen §§ 237, 238, Rdnr. 20. Vgl. MünchKommInsO/Hintzen §§ 237, 238, Rdnr. 21. Schiessler S. 148.

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§ 4 Grundpfandrechte im Insolvenzplanverfahren

oder einem absonderungsberechtigten Gläubiger bestritten worden sind (§ 238 Abs. 1 S. 2 InsO). Bei bestrittenen Forderungen kommt es nach § 238 Abs. 1 S. 3 i. V. m. § 77 Abs. 2 InsO zur selben Vorgehensweise wie bei ungesicherten Insolvenzforderungen.110 Neben dem Stimmrecht als Absonderungsgläubiger können die gesicherten Gläubiger auch ein Stimmrecht als Insolvenzgläubiger erhalten, wenn ihnen der Schuldner auch persönlich haftet. Dies gilt nach § 52, § 237 Abs. 1 S. 2 InsO in den Fällen und in der Höhe, in der der Ausfall feststeht bzw. auf die abgesonderte Befriedigung verzichtet worden ist. In der jeweiligen Gläubigergruppe sind die Absonderungsgläubiger in Bezug auf die Forderungssummen nach dem Verhältnis entscheidungsbefugt, in dem ihre Forderungen gesichert bzw. ungesichert sind. Für die Bestimmung der Kopfmehrheiten in der jeweiligen Gruppe sind die Absonderungsberechtigten in beiden Gruppen mit einer vollen Stimme zu berücksichtigen.111 Für das Stimmrecht als Insolvenzgläubiger gelten die dort genannten Stimmrechtsvoraussetzungen. In Fall 1 ist der Gläubiger hinsichtlich der verbliebenen Sicherung von e 25.000 als absonderungsberechtigter Gläubiger stimmberechtigt. Bezüglich der restlichen Forderung von e 175.000 nimmt er in der Gruppe der Insolvenzgläubiger an der Abstimmung teil. Bei Fall 2 hängt der Umfang des Stimmrechts entscheidend davon ab, ob das Unternehmen veräußert oder stillgelegt wird. Es ist der Verfahrensfortgang anzunehmen, der dem vorgelegten Plan zugrunde liegt.112 Bei konkurrierenden Plänen ist im Rahmen der jeweiligen Abstimmung von der jeweils zugrunde liegenden Konzeption auszugehen. Dadurch entstehen möglicherweise bei den einzelnen Abstimmungen unterschiedliche Stimmrechtsanteile eines Gläubigers. So kann z. B. bei einer Veräußerung des Unternehmens auf das Grundpfandrecht anteilsmäßig mehr Erlös entfallen als bei einer Unternehmensliquidation. Diese Verschiebung wirkt sich eventuell entscheidend auf die Mehrheiten in der jeweiligen Gruppe aus.

III. Abstimmung nach Gruppen, § 243 InsO In den einzelnen entsprechend den vorgenannten Kriterien113 gebildeten Gläubigergruppen wird nach erfolgter Stimmrechtsfestsetzung gesondert 110

Vgl. § 4 B. II. 1., S. 181 ff. Obermüller WM 1998, 483, 487. 112 Begr. zu § 281 RegE InsO, abgedruckt bei: Balz/Landfermann § 237 InsO, S. 353. 111

B. Abstimmungsverfahren

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über den Plan abgestimmt (§ 243 InsO).114 In Ausnahmefällen kann die Abstimmung in einem gesonderten Termin stattfinden (§ 241 Abs. 1 S. 1 InsO). Eine Abänderung des Plans ist nach § 240 InsO längstens bis zum Beginn der Abstimmung möglich. Solange steht es dem Ersteller frei, den vorgelegten Insolvenzplan wieder zurückzunehmen. Die Vorlage des Insolvenzplans stellt als Antrag auf Durchführung des Planverfahrens eine Verfahrenshandlung dar. Deshalb ist die Rücknahme als actus contrarius ebenfalls eine Verfahrenshandlung.115 Zeitlich ist jene jedoch nur bis zum Beginn der Abstimmung möglich.116 Stehen bei einer Gläubigerversammlung mehrere konkurrierende Pläne zur Abstimmung, so wird vom Insolvenzgericht nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung der Planinhalte und der Umstände des Einzelfalls die Abstimmungsreihenfolge festgestellt.117 Auch wenn bereits ein Plan von den Gläubigern angenommen worden ist, muss dennoch über einen zusätzlich vorgelegten Plan abgestimmt werden. Wird dieser ebenfalls angenommen, so setzt er nach Ansicht von Schiessler die Annahme des ersten Plans außer Kraft.118 Nach anderer Ansicht trifft das Insolvenzgericht die Auswahl des Plans. Eine Außerkraftsetzung kann darin nicht gesehen werden, da die zweite Abstimmung gewöhnlich von einer ganz anderen Gläubigermehrheit getragen wird.

IV. Zustimmung aller Gläubigergruppen, § 244 InsO Da der Insolvenzplan der Grundstruktur nach eine privatautonome Vereinbarung darstellt, bedarf er der Zustimmung aller Gläubigergruppen. Wird dieses Zustimmungserfordernis nicht erreicht, so besteht die Möglichkeit, die Zustimmung der dissentierenden Gruppen nach § 245 InsO zu ersetzen. Können auch dadurch nicht die Voraussetzungen für die gerichtliche Bestätigung des Plans hergestellt werden, wird mit der Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse entsprechend den gesetzlichen Vorschriften (§§ 156 ff., §§ 187 ff. InsO) umgehend fortgefahren. 113

Vgl. § 3 B. II. 9., S. 147 ff. Zum Ablauf der Abstimmung vgl. Schiessler S. 150 ff. Zu den Methoden der Entscheidungsfindung der jeweiligen Gläubiger vgl. Meyer-Haberhauer S. 117 ff. 115 MünchKommInsO/Eidenmüller § 218, Rdnr. 135. 116 MünchKommInsO/Eidenmüller § 218, Rdnr. 142; Schiessler S. 152 f. 117 Begr. zu § 294 RegE InsO, BR-Drucks. 1/92, S. 210. 118 Schiessler S. 155. 114

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§ 4 Grundpfandrechte im Insolvenzplanverfahren

Eine Wiederholung der Abstimmung ist nicht zulässig.119 Der Planersteller kann aber unter der Beachtung des Zurückweisungsgrunds des § 231 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 InsO einen neuen Insolvenzplan vorlegen.120 Für die Zustimmung nachrangiger Gläubiger (§ 39 InsO) enthält § 246 InsO eine gesonderte Zustimmungsfiktion. Dies soll zu einer Entlastung des Verfahrens führen, wenn die nachrangigen Gläubiger von vornherein keine Befriedigung erwarten können.121

V. Mehrheitserfordernisse innerhalb einer Gruppe, § 244 InsO Der Insolvenzplan ist nach § 244 Abs. 1 InsO angenommen, wenn in jeder Gruppe die Mehrheit der tatsächlich abstimmenden Gläubiger zustimmt (Kopfmehrheit) und die Summe der Ansprüche der zustimmenden Gläubiger mehr als die Hälfte der Summe der Ansprüche der abstimmenden Gläubiger der jeweiligen Gruppe beträgt (Summenmehrheit). Dabei genügt jeweils eine einfache Mehrheit.122 Da sich die erforderlichen Mehrheiten immer auf die abstimmenden und nicht auf die insgesamt in einer Gruppe zusammengefassten Gläubiger beziehen, können einzelne Gläubiger durch Stimmenthaltung bzw. durch Abwesenheit im Abstimmungstermin die Annahme des Plans nicht verhindern.123 Wenn die teilnehmenden Gläubiger den Plan annehmen, geht die dementsprechende Passivität zu Lasten der Abwesenden.124 Im Fernbleiben von der Abstimmung eine Zustimmung durch konkludentes Verhalten zu erblicken, scheidet aus, da dem bloßen Schweigen der Erklärungstatbestand fehlt. Dadurch wird weder eine Zustimmung noch eine Ablehnung ausgedrückt.125 Folglich sind diese Gläubiger für das Abstimmungsergebnis irrelevant. Wer durch Abwesenheit Desinteresse bekundet, kann nicht drauf vertrauen, dass die Abstimmung zu seinen Gunsten ausgeht. 119

Häsemeyer Rdnr. 28.36, Fn. 86. Vgl. hierzu § 4 A. III. 2., S. 171 und § 4 A. III. 4., S. 173 ff. 121 Begr. zu § 291 RegE InsO, s. Balz/Landfermann § 246 InsO, S. 363; MünchKommInsO/Sinz § 246, Rdnr. 2. 122 MünchKommInsO/Hintzen § 244, Rdnr. 13; Kritisch hierzu: Henckel KTS 1989, 477, 492 sowie Stürner in: Insolvenzrecht im Umbruch, S. 41, 45 ff. der eine qualifizierte Mehrheit für erforderlich hält. 123 Begr. zu § 289 RegE InsO, s. Balz/Landfermann § 244 InsO, S. 360; MünchKommInsO/Hintzen § 244, Rdnr. 5. 124 Begr. zu § 289 RegE InsO, s. Balz/Landfermann S. 360; Heidelberger Kommentar/Flessner § 244, Rdnr. 5; Hess/Obermüller Rdnr. 253. 125 BGH NJW 2002, 3629; Palandt/Heinrichs Einf. v. § 116, Rdnr. 7. 120

B. Abstimmungsverfahren

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Erscheint kein Gläubiger zur Abstimmung, so ist die Gläubigerversammlung nicht beschlussfähig.126 Es muss mindestens ein Gläubiger mit Teilnahmewillen und Stimmberechtigung anwesend sein.127 Ist dies nicht der Fall, so kann ein Insolvenzplan nicht zustande kommen. Problematisch ist, wenn eine ganze Gruppe der Abstimmung fern bleibt. Innerhalb der Gruppen kommt es nur auf die Mehrheit der Abstimmenden an. Fraglich ist, ob dies auch auf die Gruppengesamtheit übertragbar ist, da insoweit Einstimmigkeit verlangt wird. Diese fehlt aber, wenn von einer Gruppe kein Gläubiger an der Abstimmung teilnimmt, da folglich die nötige Zustimmung dieser Gruppe nicht zustande kommt. Nach einer Ansicht kann weder unter dem Gesichtspunkt einer Zustimmung durch konkludentes Verhalten noch unter dem einer Treuepflicht das Nichterscheinen bei der Abstimmung als Zustimmung gewertet werden.128 Nach anderer Ansicht kommt es nur auf die tatsächlich abstimmenden Gruppen an.129 Zur Begründung wird von beiden Auffassungen die Begründung des § 289 RegE InsO angeführt.130 Die Gesetzesmaterialen geben allerdings keinen Aufschluss darüber, ob eine ganze Gruppe unbeachtlich sein kann. Fraglich ist daher, ob aus der ratio legis bzw. aus allgemeinen Rechtsund Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten eine Gleichbehandlung dieser Sachverhalte geboten erscheint. Ist aus einer Gruppe nur ein Gläubiger anwesend, so ist die Abwesenheit der anderen unbeachtlich. Ist hingegen gar kein Stimmberechtigter anwesend, wäre dies beachtlich. Um hier einen Wertungswiderspruch zu vermeiden, muss auch bei den Gruppen nur auf die Anwesenden abgestellt werden.131 Durch ihre Abwesenheit verzichten die Gläubiger auf die Ausübung ihrer Rechte. § 245 InsO ist auf die Fälle ausdrücklicher Ablehnungen des Plans beschränkt. Auch mit dem Wortlaut der amtlichen Überschrift ist eine ausdrückliche Ablehnung besser zu vereinbaren, da ein passives Verhalten wohl nicht als Obstruktion i. S. v. „versperren“ eingestuft werden kann. Es stellt keine ausdrückliche Willensäußerung dar. Somit sind auch hinsichtlich der Einstimmigkeit der Gläubigergruppen nur die erschienenen Gruppen maßgeblich. § 245 InsO kommt in den Fällen der Abwesenheit ganzer Gruppen nicht zur Anwendung. 126

LG Frankenthal ZIP 1993, 378. LG Neuruppin ZIP 1997, 2130; Ehricke NZI 2000, 57, 58. 128 Wegener ZInsO 2002, 1157, 1159. 129 MünchKommInsO/Hintzen § 244, Rdnr. 9; Braun § 244, Rdnr. 3; Heidelberger Kommentar/Flessner § 244, Rdnr. 6. 130 Zur Begr. zu § 289 RegE InsO, s. Balz/Landfermann S. 360. 131 Wegener ZInsO 2002, 1157, 1160. 127

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§ 4 Grundpfandrechte im Insolvenzplanverfahren

1. Kopfmehrheit Beispielsfall:132 In einer Gläubigergruppe sind drei Gläubigerpools zusammengefasst. Pool A wird von drei Gläubigern mit einer Gesamtforderung von e 500.000 gebildet. Pool B besteht aus 6 Gläubigern mit einer Gesamtforderung von 3 Mio. e. Im Pool C sind 13 Gläubiger mit einer Gesamtforderung von e 1,5 Mio. zusammengefasst. Pool A und B stimmen dem Plan zu, wohingegen Pool C die Zustimmung verweigert.

Durch das Erfordernis der Kopfmehrheit soll verhindert werden, dass Gläubiger mit hohen Forderungen die Abstimmung auf Kosten einer Vielzahl von Gläubigern mit geringeren Forderungen bestimmen.133 Fraglich ist die Anzahl der Stimmen bei einem Gläubigerpool.134 Es kann entweder auf die Summe der Einzelstimmen der Mitglieder oder auf den Pool als solchen mit nur einer Stimme abgestellt werden. Im obigen Beispielsfall wäre der Plan von dieser Gruppe angenommen, wenn man von nur einer Stimme pro Pool ausginge, da zwei von drei Stimmberechtigten zugestimmt haben und ihre Forderungen ebenfalls die Summenmehrheit darstellen. Geht man von der Einzelberechtigung der Gläubiger aus, so hätte diese Gruppe dem Plan wegen der nicht erreichten Kopfstimmenmehrheit nicht zugestimmt, da 13 von 22 Gläubigern den Plan abgelehnt haben. Für die Gewährung von nur einer Stimme pro Pool spricht, dass die einzelnen Mitglieder des Gläubigerpools ihre Rechte zur effektiveren Wahrnehmung auf den Pool übertragen haben.135 Hess136 schlägt vor, dass die Gläubiger des Pools sich spätestens im Insolvenzplanverfahren über eine Einzelverfolgung ihrer Rechte Gedanken machen sollten. Steht mehreren Gläubigern ein Recht gemeinschaftlich zu oder hat deren Recht bei Eintritt des Eröffnungsgrundes ein einheitliches Recht gebildet, so werden diese Gläubiger im Rahmen der Abstimmung als ein Gläubiger 132

Hess/Obermüller Rdnr. 268. Hess/Obermüller Rdnr. 250. 134 Vgl. hierzu Hess/Obermüller Rdnr. 254 ff. Mehrere absonderungsberechtigte Gläubiger können sich zur Vermeidung von Beweisschwierigkeiten und zur Verringerung des Prozesskostenrisikos vertraglich zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§ 705 BGB; Gläubigerpool) zusammenschließen, wenn die Abgrenzung ihrer Rechte an einem Gegenstand der Insolvenzmasse problematisch ist. Auf diese Gesellschaft werden die Sicherungsrechte zur gemeinsamen Rechtsverfolgung übertragen. Der Gesellschaftsvertrag regelt zudem die abschließende Erlösverteilung. Zum Gläubigerpool vgl. Gottwald/Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, § 44, Rdnr. 5, 11. 135 Hess/Obermüller Rdnr. 263; MünchKommInsO/Hintzen § 244, Rdnr. 11. 136 Hess/Obermüller Rdnr. 269. 133

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gewertet. Ein mit einem Pfandrecht oder Nießbrauch belastetes Recht gewährt den Inhabern insgesamt nur ein Stimmrecht (§ 244 Abs. 2 InsO). Die Mitglieder einer derartigen Rechtsgemeinschaft können ihre Stimme nur einheitlich abgeben. Ansonsten liegt eine Stimmenthaltung vor.137 Diese Regelung dient der Durchsetzung der Gleichwertigkeit der Stimmen. Insbesondere soll verhindert werden, dass durch nachträgliche Teilungen der Rechte die Kopfstimmen manipulativ vermehrt werden.138 Werden durch Legalzession z. B. gemäß § 9 Abs. 2 BetrAVG Forderungen mehrerer Gläubiger vereinigt, so hat der Gläubiger dennoch nur eine Stimme. Auswirkungen hat dies hingegen auf die Höhe der Anspruchssumme und damit auf die dort erforderlichen Mehrheiten. Daher wurde der Plan im Beispielsfall in dieser Gruppe angenommen. 2. Anspruchssummenmehrheit Durch das Erfordernis der Summenmehrheit soll gewährleistet werden, dass die Höhe des Verlustrisikos des einzelnen Gläubigers angemessen berücksichtigt wird und Gläubiger mit hohen Forderungen nicht durch Gläubiger mit niedrigen Forderungen majorisiert werden.139

VI. Das Obstruktionsverbot nach § 245 InsO Beispielsfall:140 Eine absonderungsberechtigte Bank hat im Eröffnungsverfahren einen Tilgungskredit fristlos gekündigt und ihre Sicherheiten verwertet. Der Insolvenzplan enthält eine Regelung, wonach der Kredit zu denselben Laufzeiten und Zinssätzen fortbestehen soll. Die aus der Sicherheitenverwertung erzielten Beträge sollen der Revalutierung des Darlehens dienen. Die Bank wurde einer eigenen Gruppe zugeteilt und verweigerte ihre Zustimmung zu dem Plan. Fraglich ist, ob die Voraussetzungen des § 245 Abs. 1 Nr. 1 InsO vorliegen.

Werden die soeben erläuterten Mehrheitsverhältnisse nicht erreicht, ist damit der Insolvenzplan noch nicht automatisch gescheitert. Es besteht nach § 245 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 InsO die Möglichkeit der Zustimmungsfiktion. Voraussetzung ist, dass die Gläubiger der nicht zustimmenden Gruppe durch den Insolvenzplan voraussichtlich nicht schlechter gestellt 137 Vgl. zur entsprechenden Regelung des § 72 Abs. 2 VglO, Bley/Mohrbutter § 72 VglO, Rdnr. 15. 138 Bley/Mohrbutter § 72 VglO, Rdnr. 19; MünchKommInsO/Hintzen § 244, Rdnr. 15 f. 139 Schiessler S. 159. 140 Vgl. hierzu LG Traunstein Beschluss vom 27.08.1999, NZI 1999, 461.

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§ 4 Grundpfandrechte im Insolvenzplanverfahren

werden als sie ohne den Plan stünden, die Gläubiger dieser Gruppe angemessen am wirtschaftlichen Mehrwert beteiligt werden, der aufgrund des Plans den Beteiligten zufließen soll und die Mehrheit der abstimmenden Gruppen dem Plan mit der erforderlichen Mehrheit zugestimmt hat.141 Unter den genannten Voraussetzungen wird die Ablehnung einer Gläubigergruppe vom Gesetzgeber als missbräuchlich angesehen, mit der Folge, dass die Zustimmung der Gruppe als erteilt gilt.142 Kerngedanke ist dabei die Garantie des Liquidationswertes für jede Forderung.143 Über die Ersetzung der Zustimmung der Gläubigergruppe entscheidet das Insolvenzgericht im Rahmen der gerichtlichen Bestätigung nach § 248 InsO von Amts wegen.144 Nachdem die Zustimmung kraft Gesetzes unter den vorgenannten Voraussetzungen fingiert wird, stellt das Insolvenzgericht lediglich das Vorliegen der Fiktion fest.145 1. Keine wirtschaftliche Schlechterstellung Mit dem Kriterium der wirtschaftlichen Gleichstellung gegenüber der Regelverwertung verfolgt der Gesetzgeber das Ziel einer optimalen Haftungsverwirklichung.146 Die Abwicklung des Insolvenzverfahrens nach den im Plan vorgesehenen Regeln ist nur dann vorzugswürdig, wenn keine Gläubigergruppe weniger erhält als im Liquidationsfall und mindestens eine Gruppe mehr erhält als bei der Regelverwertung.147 Infolge der wirtschaftlich sinnvollen Planlösung muss keine Gruppe eine Schlechterstellung hin141 Die Voraussetzungen des § 245 Abs. 1 InsO müssen – wie es sich bereits aus dem Gesetzeswortlaut ergibt – kumulativ vorliegen. Vgl. hierzu OLG Köln ZInsO 2002, 330; Paul ZInsO 2007, 72, 72. 142 Begr. zu § 290 RegE InsO, s. Balz/Landfermann § 245 InsO, S. 361; GrafSchlicker/Kebekus § 245, Rdnr. 3. 143 Städtler S. 319; a. A. Hohloch ZIP 1982, 1029, 1038 unter Bezugnahme auf die eigenen Gesetze und Vorstellungen der Sanierung im Vergleich zur Liquidation. 144 Begr. zu § 290 InsO, BT-Drucks. 12/7302, S. 184; Warrikoff KTS 1997, 527, 549; Eidenmüller NJW 1999, 1837, 1838; Jungmann § 3, Rdnr. 289. 145 Jungmann § 3, Rdnr. 288; Braun/Braun § 248, Rdnr. 3. 146 Denkbar wäre auch ein Vergleich der Planabwicklung mit der Stellung der Gläubiger, wie wenn es nie zu einem Insolvenzverfahren gekommen wäre. Diese Auslegung lässt sich zwar mit dem Wortlaut des § 245 Abs. 1 Nr. 1 InsO vereinbaren. Die Vorschrift ist jedoch dahingehend teleologisch zu reduzieren, dass der Vergleich mit der Regelverwertung zu ziehen ist, da es allein auf die Haftungsrealisierung ankommt. Vgl. hierzu Jungmann § 3, Rdnr. 293; AHB-Insolvenzrecht/Frank § 12, Rdnr. 60; MünchKommInsO/Drukarczyk § 245, Rdnr. 49; Nerlich/Römermann/Braun § 245, Rdnr. 7. 147 BR-Drucks. 1/92, S. 78. Bei dem letztgenannten Kriterium handelt es sich nicht um eine gesetzliche Voraussetzung, sondern vielmehr um ein tatsächliches Erfordernis. Eine Planlösung macht wegen der entstehenden Kosten nur dann Sinn,

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nehmen.148 Im Liquidationsfall erhält der Insolvenzgläubiger seine Quote aus den Liquidationswerten, der absonderungsberechtigte Gläubiger bevorzugte Befriedigung aus der Verwertung seiner Sicherheit, höchstens aber bis zu deren Obergrenze, beispielsweise bis zum Wert des Grundpfandrechts. Der nachrangige Gläubiger bekommt nur Leistungen, wenn die vorrangigen Gläubiger voll befriedigt wurden. Die Prüfung der Schlechterstellung bezieht sich allein auf die geldmäßige Befriedigung. Sonstige Interessen, wie Wettbewerbsinteressen oder rechtliche Interessen sind nicht einzustellen.149 Ansonsten würde eine Bewertung aller Interessen an die Grenzen der Bewertbarkeit stoßen. Bei der Beurteilung, ob die Gläubiger der ablehnenden Gruppe voraussichtlich nicht schlechter gestellt werden, als sie ohne Plan stünden, hat der Rechtspfleger im Einzelfall eine schwierige wirtschaftliche Prognose anzustellen. Die Bewertung der Planlösung und der fiktiven gesetzlichen Lösung kann in der Praxis zu Schwierigkeiten und damit zu Verfahrensverzögerungen führen. Diese Verzögerungen können hingegen eine Gefahr für die geplante Sanierung des Unternehmens darstellen. Kaltmeyer150 hält bereits nach 2–3 Monaten eine Sanierung für unmöglich. Im Rahmen der gerichtlichen Prognoseentscheidung bedarf es aufgrund des Wortlauts der Norm nur einer „voraussichtlichen“ Beurteilung. Es muss daher geprüft werden, ob die Schlechterstellung der ablehnenden Gläubiger durch den Plan wahrscheinlicher ist als die Besser- bzw. Gleichstellung. Dies erleichtert die Prognoseentscheidung und trägt dem Umstand Rechnung, dass eine genaue Vorausschau zukünftiger Entwicklungen in wirtschaftlichen Angelegenheiten nicht exakt möglich ist. Das Insolvenzgericht erhält bei der Bewertung der für die Prognoseentscheidung relevanten Tatsachen einen größeren Freiraum. Grundsätzlich ist es nicht gehalten, im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht (§ 5 Abs. 1 InsO) für die Prognoseentscheidung einen Sachverständigen hinzuzuziehen.151 Es kann sich der Hilfe eines Sachverständigen bedienen, insbesondere wenn Schlussfolgerungen aus dem Plan unter den Beteiligten umstritten sind.152 Bei der Entscheidung über wenn sich wenigstens ein Beteiligter davon einen wirtschaftlichen Mehrwert verspricht. 148 Begr. zu § 290 RegE InsO, BR-Drucks. 1792, S. 208. 149 Kübler/Prütting/Otte § 245, Rdnr. 38; Hess/Weis/Wienberg § 245, Rdnr. 6; Jungmann § 3, Rdnr. 302; AHB-Insolvenzrecht/Frank § 12, Rdnr. 47. 150 Kaltmeyer ZInsO 1999, 316, 317; Nerlich/Römermann/Braun § 245 Rdnr. 3. Zum Zeitfaktor, vgl. auch Hingerl ZInsO 2004, 232, 232. 151 Begr. zu § 245 InsO, BT-Drucks. 14/120, S. 14. 152 Braun/Uhlenbruck S. 614; Hess/Obermüller Rdnr. 302; Eidenmüller NJW 1999, 1837, 1838; MünchKommInsO/Sinz § 251, Rdnr. 17; LG Traunstein NZI 1999, 461, 463.

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§ 4 Grundpfandrechte im Insolvenzplanverfahren

die Zuziehung eines Sachverständigen stellt der Zeitfaktor einen leitenden Gesichtspunkt dar.153 Im Rahmen der fiktiven gesetzlichen Verwertung stehen die Liquidation und die übertragende Sanierung gleichwertig nebeneinander. Für beide Verwertungsmöglichkeiten muss zunächst der zu erwartende Erlös geschätzt werden. Aufgrund der unterschiedlichen Auszahlungszeitpunkte bei der Vergleichsrechnung sind Zinsfaktoren ebenso wie Risikoelemente in die vergleichende Betrachtung einzubeziehen.154 a) Bewertung der Zerschlagungslösung Bei der Schätzung des hypothetischen Liquidationserlöses kann das Insolvenzgericht die als Anlage zum darstellenden Teil erstellte Zerschlagungswertrechnung heranziehen.155 Darin ist eine Gegenüberstellung der Befriedigungsmöglichkeiten bei Durchführung der Regelverwertung bzw. des Insolvenzplanes enthalten. Der Planersteller wird im eigenen Interesse diese Aufstellung möglichst sorgfältig ausarbeiten, da er mit einer Ablehnung durch die Gläubiger rechnen muss, wenn keine ausreichende Entscheidungsgrundlage für die Abstimmung vorliegt. Diese Auflistung wird vom Gericht einer Richtigkeitsprüfung unterzogen.156 Fehlt es an einer solchen Vergleichsrechnung, so kann die nach § 153 InsO vom Insolvenzverwalter erstellte Vermögensübersicht157 als Grundlage für die Schätzung dienen.158 b) Bewertung des Erlöses einer Gesamtveräußerung des Unternehmens Eine weitere Verwertungsmöglichkeit stellt die übertragende Sanierung des Unternehmens durch Gesamtveräußerung dar. Diese Variante ist allerdings nur zu berücksichtigen, wenn hierfür konkrete Anhaltspunkte ersicht153

Kaltmeyer ZInsO 1999, 316, 317. AHB-Insolvenzrecht/Frank § 12, Rdnr. 46; Gottwald/Braun InsolvenzrechtHandbuch, § 68, Rdnr. 64. 155 Evers/Möhlmann ZInsO 1999, 21, 25; Kaltmeyer ZInsO 1999, 316, 317. 156 Hess/Obermüller Rdnr. 285 f. 157 Ein Beispiel einer Vermögensübersicht findet sich bei Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Maus, S. 958, Rdnr. 101. 158 Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Maus, S. 958, Rdnr. 100; Evers/Möhlmann ZInsO 1999, 21, 25; Burger/Schellberg DB 1994, 1833, 1834. 154

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lich sind, insbesondere Übernahmeinteressenten vorhanden sind.159 Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass die Gläubiger durch den Minderheitenschutz so stehen sollen wie bei der Regelabwicklung. Darunter versteht man grundsätzlich die Einzelveräußerung; wohingegen die meist lukrativere Gesamtveräußerung die Ausnahme bildet. Daher erfordert der Schutzzweck der Vorschrift die Mindestgrenze des Liquidationswertes beim Einzelveräußerungswert anzusetzen und nur bei tatsächlichen Anhaltspunkten diese Untergrenze auf den Gesamtveräußerungswert (going-concern-Wert) anzuheben.160 Im Rahmen der Berechnung des fiktiven Gesamtveräußerungserlöses bei Unternehmensfortführung stehen mehrere Methoden zur Verfügung. Unternehmen werden nach der Ertragswertmethode bewertet.161 Der Ertragswert ermittelt sich durch die Kapitalisierung der künftigen Erträge des Unternehmens auf den Stichtag. Dabei bedarf es einer Prognose der zukünftigen Unternehmenserfolge und der Bemessung des Zinssatzes, mit dem die Erträge auf den Bewertungsstichtag abgezinst werden.162 Beide Faktoren sind aufgrund ihrer Zukunftsgerichtetheit mit einer gewissen Unsicherheit verbunden. Der künftige Unternehmenserfolg wird durch ein Phasenmodell ermittelt, wonach die Zukunft des Unternehmens in drei Zeitabschnitte eingeteilt wird. Zudem wird aufgrund einer Vergangenheitsanalyse ein Kontrollmaßstab für die Zukunftsrechnung erstellt.163 Um eine Prognose der künftigen Unternehmenserträge vornehmen zu können, ist die Kenntnis des Unternehmenskonzeptes und der Unternehmensplanung unerlässlich. Das Konzept und die Planung des schuldnerischen Unternehmens bis zur Krise sind hierfür aber wenig hilfreich, da sie regelmäßig zu Verlusten geführt haben. Andernfalls wäre es nicht zur Insolvenz gekommen.164 Das Sanierungskonzept des Insolvenzplans kann nicht zur Prognose künftiger Erträge verwendet werden, da sonst der realisierbare Planerlös mit dem der Gesamtveräußerung identisch wäre. Dadurch würde der Planerlös selbst die Mindestgrenze für den Gläubigerschutz nach § 245 InsO bilden. Eine Schlechterstellung wäre nie prognostizierbar. Diese Vorgehensweise anhand des Ertragswerts ist bei Unternehmen in der Insolvenz regelmäßig wenig hilfreich, da diese ertraglos sind. 159 Braun/Uhlenbruck S. 613; AHB-Insolvenzrecht/Frank § 12, Rdnr. 46; Nerlich/Römermann/Braun § 245, Rdnr. 7; Gottwald/Braun Insolvenzrechts-Handbuch; § 68, Rdnr. 67 f.; Heidelberger Kommentar/Flessner § 245, Rdnr. 9; Kübler/Prütting/Otte § 245, Rdnr. 7; Jungmann § 3, Rdnr. 297; MünchKommInsO/Drukarczyk § 245, Rdnr. 50. 160 Braun/Uhlenbruck S. 612. 161 Piltz S. 65 ff., 136 ff.; Lausterer S. 41 ff., 124 ff. 162 Lausterer S. 45. 163 Lausterer S. 48 ff. 164 Braun/Uhlenbruck S. 613.

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§ 4 Grundpfandrechte im Insolvenzplanverfahren

Bei den ertraglosen Unternehmen wird daher nach der Sachwertmethode vorgegangen.165 Dabei wird nicht darauf abgestellt, was dem Unternehmen nachhaltig entnommen werden kann, sondern auf die Summe der Werte der einzelnen Wirtschaftsgüter. Dies entspricht den Aufwendungen für die Wiederherstellung des gleichen Wirtschaftsunternehmens.166 Bei dieser Art der Abwicklung ist als Zerschlagungswert der durch die Auffanggesellschaft fiktiv aufzubringende Fortführungswert anzunehmen.167 Dabei werden regelmäßig nur die derivativ wiederbeschaffbaren Vermögensgegenstände, nicht aber die originären immateriellen Werte ermittelt, insbesondere der Goodwill, d.h. der immaterielle Anlagewert als Differenz zwischen dem Gesamtveräußerungswert des Unternehmens einerseits und der Summe der Zeitwerte des bilanzierten Nettovermögens andererseits. Zur Bestimmung des Firmenwerts wird insoweit auf den Ertragswert zurückgegriffen.168 Im Einzelfall kann somit zu den Einzelzerschlagungswerten ein Betrag als Firmenwert hinzutreten.169 Von Grub170 wird zur Ermittlung des Gesamtveräußerungswertes vorgeschlagen, das Planverfahren kurzzeitig auszusetzen und durch den Verwalter konkrete Angebote einholen zu lassen. Ernsthafte Angebote sollen dann den Wert der Gesamtveräußerung bilden. Dem ist aber entgegenzuhalten, dass sich kaum Interessenten finden werden, die Angebote abgeben, nur um Informationen für das Planverfahren zu liefern. Die für den Interessenten ebenfalls mit Aufwand verbundene Erarbeitung des Angebots wäre für diesen von Anfang an ohne Sinn, wenn er weiterhin mit einer Verwertung gemäß dem Plan rechnen müsste. Eine Bewertung anhand von Sachverständigengutachten bleibt daher vorzugswürdig, zumal sie eine größere Gewähr für die Objektivität der Ergebnisse bietet, da mögliche Interessenten immer auf den niedrigstmöglichen Preis abzielen. Ein bereits vorliegendes Angebot hat aber dennoch in die Bewertung mit einzufließen. c) Bewertung der Planlösung Die aus der planmäßigen Abwicklung realisierbaren Werte müssen die Erlöse der Regelverwertung übertreffen. 165

Piltz S. 34 ff., 203 ff.; Lausterer S. 65 f. Lausterer S. 65. 167 Begr. zur Parallelvorschrift des § 298 RegE InsO, Balz/Landfermann § 251 InsO, S. 369. 168 Lausterer S. 65. 169 Braun/Uhlenbruck S. 613. 170 Grub S. 510. 166

B. Abstimmungsverfahren

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Einer Ansicht nach hat das Insolvenzgericht unter Zuhilfenahme von Sachverständigen zu prüfen, ob derartige Mehrerlöse, wie sie der Plan vorsieht, tatsächlich realistisch sind.171 Nach Ansicht von Braun172 hat das Gericht bei der Prüfung der Planwerte nicht die Machbarkeit des Insolvenzplans als solches zu prüfen. Es nimmt nur einen Vergleich der wirtschaftlichen Werte vor. Die Anwendung des Obstruktionsverbots wird durch die berechtigte Aussicht gerechtfertigt, dass die opponierenden Gläubiger die durch den Plan prognostizierten Vermögenswerte bei der Planabwicklung erhalten. Grundsätzlich ist die Realisierbarkeit des Plans kein Prüfgegenstand i. S. d. § 245 InsO. Das Gericht kann aber nicht bewusst einen Plan im Wege des Obstruktionsverbotes bestätigen, wenn ersichtlich ist, dass zwar formell die Voraussetzungen des § 245 Abs. 1 Nr. 1 InsO erfüllt sind, aber der Plan offensichtlich nicht realisierbar ist (§ 231 Abs. 1 Nr. 3 InsO).173 Sonst würde das Risiko des Scheiterns des Plans auf die Gläubiger abgewälzt, mit der Folge, dass später eventuell auch der Liquidationswert nicht mehr erzielbar ist. Zumal auch zu berücksichtigen ist, dass die opponierenden Gläubiger sich nicht eigenverantwortlich für diese Abwicklungslösung entschieden haben. Besteht hingegen die Wahrscheinlichkeit, dass die Umsetzung der planmäßigen Sanierung nicht gelingen wird, ist zusätzlich erforderlich, dass der Liquidationswert dem opponierenden Gläubiger gesichert ist.174 Nachdem die opponierenden Gläubiger nicht schlechter stehen dürfen als ohne Plan, muss im Falle der Zustimmungsfiktion der Liquidationswert auch bei einem Fehlschlag des Plans garantiert sein. Ist zu befürchten, dass durch die Unternehmensfortführung die Liquidationswerte aufgebraucht werden, so muss dies zur Ablehnung der Planbestätigung führen. Über die Gewährleistung des Liquidationswerts hat sich das Insolvenzgericht daher richtigerweise auch mittelbar mit der Realisierbarkeit des Insolvenzplanes zu beschäftigen (beschränkte Machbarkeitsprüfung).175 Nach Braun176 soll ein etwaiges Ausfallrisiko mit einem Risikozuschlag berücksichtigt werden. Die Bewertung des Ausfallrisikos ist von vielen Faktoren abhängig. Eine wertmäßige Einschätzung stößt auf praktische Schwierigkeiten, da es sich um eine subjektive Einschätzung handelt.177 171 Smid/Rattunde Rdnr. 13.51 ff.; Jungmann § 3, Rdnr. 298; Eidenmüller NJW 1998, 1837, 1838. 172 Braun/Uhlenbruck S. 615; Kaltmeyer ZInsO 1999, 316, 318; Gottwald/Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 68, Rdnr. 69. 173 Braun/Uhlenbruck S. 521; Gottwald/Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 68, Rdnr. 88; Kaltmeyer ZInsO 1999, 316, 318. 174 Braun/Uhlenbruck S. 615; AHB-Insolvenzrecht/Frank § 12, Rdnr. 58. 175 Braun/Uhlenbruck S. 615; AHB-Insolvenzrecht/Frank § 12, Rdnr. 59. 176 Nerlich/Römermann/Braun § 245, Rdnr. 10.

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§ 4 Grundpfandrechte im Insolvenzplanverfahren

Nach Ansicht des Gerichts war im Beispielsfall entscheidend, ob die Gläubigerin bei sofortiger Auszahlung des Betrages durch Anlage auf dem Kapitalmarkt eine höhere Verzinsung erlangen konnte als die vertragsmäßig geschuldete. Hierauf kommt es jedoch nicht an. Die Möglichkeit einer zum zufälligen Zeitpunkt der Insolvenz gebotenen Mehrverzinsung durch eine andere Anlage ist irrelevant.178 Zufällige Abwicklungsprofite sind in die Betrachtung nicht einzubeziehen. Durch den Plan sollen die Gläubiger bestenfalls so gestellt werden, als sie bei einer vertragsmäßigen Abwicklung des Schuldverhältnisses stünden.179 Daher liegen im Beispielsfall die Voraussetzungen des § 245 Abs. 1 Nr. 1 InsO vor. d) Bewertung der Grundpfandrechte Die Vergleichsrechnung wird bei den durch Grundpfandrechte gesicherten Gläubigern durch die Verkehrswertermittlung der Immobilie im Rahmen der Zwangsversteigerung (§ 74a ZVG) erleichtert. Die Gegenüberstellung der Verwertungslösungen hat an der Werthaltigkeit der Sicherheit anzusetzen. Soweit die Grundpfandrechte werthaltig sind, kommt ein planmäßiger Eingriff nur mit Zustimmung des betroffenen Gläubigers in Betracht.180 Nachdem diese Betrachtung eine rein wirtschaftliche ist, sind im Übrigen wirtschaftlich kompensierte Eingriffe hinzunehmen.181 Hinsichtlich des ungesicherten Teils der Grundpfandrechte sind diese einer Kürzung bis zur Höhe der voraussichtlichen Quotenzahlung ausgesetzt. Damit einher geht die Unsicherheit über die künftigen Ausschüttungen. 2. Angemessene Beteiligung am wirtschaftlichen Wert Beispielsfall:182 Auf einem Grundstück lasten nachfolgende Grundschulden: 1. Grundschuld über e 200.000, 2. Grundschuld über e 100.000 und 3. Grundschuld über e 100.000. 177

So auch Grub S. 512. Braun NZI 1999, 476, 476. 179 Grub S. 511. 180 Rink S. 245. 181 So auch Jungmann § 3, Rdnr. 300 f.; Grub S. 505, Kübler/Prütting/Otte § 245, Rdnr. 38; Nerlich/Römermann/Braun § 245, Rdnr. 3 ff.; Hess/Weis/Wienberg § 245, Rdnr. 6. 182 Vgl. Städtler S. 328. 178

B. Abstimmungsverfahren

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Der Grundstückserlös beträgt e 250.000 für den Fall der Unternehmensliquidation und bei einer Fortführung des Unternehmens e 350.000. Der Insolvenzplan hat die Fortführung des Unternehmens zum Ziel.

Durch § 245 Abs. 1 Nr. 2 InsO wird festgelegt, unter welchen Voraussetzungen eine Gruppe an der Verteilung des durch den Insolvenzplan erzielbaren Mehrwerts im Verhältnis zu den übrigen Gläubigern angemessen beteiligt wird.183 Der durch den Plan zufließende Wert ist der Fortführungswert.184 Grundsätzlich sollen alle Erlöse nach der zivilrechtlichen Haftungsordnung verteilt werden. Diese legt die Höhe und den Rang des Anspruchs fest und gebietet die Gleichbehandlung gleichrangiger Gläubiger.185 Im Einzelnen werden die Anforderungen des § 245 Abs. 1 Nr. 2 InsO durch die abschließende Aufzählung186 in dessen Absatz 2 konkretisiert. Es verbleibt kein Ermessensspielraum. Eine angemessene Beteiligung am wirtschaftlichen Wert liegt vor, wenn: 1. kein anderer Gläubiger wirtschaftliche Werte erhält, die den vollen Betrag seines Anspruchs übersteigen, 2. weder ein Gläubiger, der ohne den Plan mit Nachrang gegenüber den Gläubigern der Gruppe zu befriedigen ist, noch der Schuldner oder eine an ihm beteiligte Person einen wirtschaftlichen Wert erhält und 3. kein Gläubiger, der ohne den Plan gleichrangig mit den Gläubigern der Gruppe zu befriedigen ist, besser gestellt wird als diese Gläubiger. Einer genaueren Betrachtung bedarf die rangmäßige Teilhabe der absonderungsberechtigten Gläubiger am Fortführungswert gemäß § 245 Abs. 2 Nr. 2 InsO.187 Die Werthaltigkeit der Absonderungsrechte spielt hierbei erneut eine entscheidende Rolle, da ihnen nur insoweit eine bevorrechtigte Befriedigung einzuräumen ist, wie ihre Sicherheit reicht. Die darüber hinausgehenden Ausfallforderungen der gesicherten Gläubiger stehen den übrigen Insolvenzforderungen gleich (vgl. § 52 InsO). 183

Begr. zu § 290 RegE InsO, Balz/Landfermann § 245, S. 362. Allgemeine Begr. RegE 4. e) ff), Balz/Landfermann S. 35. Dies entspricht der absolute-priority-rule des US-bankruptcy code; Städtler S. 324; Gottwald/Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 68, Rdnr. 73; Braun/Uhlenbruck S. 506; Braun/Braun § 245, Rdnr. 10. 185 Drukarczyk DBW 1992, 161, 176. 186 Braun/Uhlenbruck S. 617; MünchKommInsO/Drukarczyk § 245, Rdnr. 75; AHB-Insolvenzrecht/Frank § 12, Rdnr. 50; Kaltmeyer ZInsO 1999, 316, 319. 187 Zur Anwendbarkeit des § 245 Abs. 1 Nr. 2 InsO auf die Absonderungsrechte vgl. auch Herzig S. 297; Eidenmüller S. 196; MünchKommInsO/Drukarczyk § 245, Rdnr. 87; Kübler/Prütting/Otte § 245, Rdnr. 20; Herweg S. 108. 184

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§ 4 Grundpfandrechte im Insolvenzplanverfahren

Die absonderungsberechtigten Gläubiger sind nur soweit bevorrechtigt am Fortführungswert zu beteiligen, wie ihre Sicherheit reicht (objektbezogenes Vorrecht). Soweit eine Forderung gesichert ist, gilt der Vorrang sowohl in Bezug auf die nachrangigen Grundpfandrechte am selben Grundstück als auch auf die ungesicherten Gläubiger oder die durch andere Sicherheiten absonderungsberechtigten Gläubiger. Im Hinblick auf den ungesicherten Teil der Forderung sind die Absonderungsgläubiger gleichrangig mit den ungesicherten Gläubigern.188 Das Absonderungsrecht ist gegenüber den Insolvenzforderungen ein „Aluid“. Ein Rangverhältnis besteht daher nur objektbezogen hinsichtlich der Sicherheit und dabei auch nur im Rahmen der Forderungshöhe bzw. Werthaltigkeit.189 Ansonsten müssten die gesicherten Gläubiger immer vollständig vor den Insolvenzgläubigern befriedigt werden. Im Beispielsfall erhält der erstrangig gesicherte Gläubiger volle Befriedigung aus der Grundschuld, da seine Forderung sowohl vom Liquidationswert (§ 245 Abs. 1 Nr. 1 InsO) als auch vom Fortführungswert (§ 245 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 InsO) gedeckt ist. Die zweitrangige Grundschuld gewährt ihrem Inhaber ebenfalls volle Befriedigung, da sie vom Fortführungswert umfasst ist und der Plan die Unternehmensfortführung vorsieht. Anders ist dies hingegen bei der letztrangigen Grundschuld. Diese ist nur bis zur Hälfte werthaltig. Insoweit ist der Gläubiger gegenüber den sonstigen Gläubigern vorrangig. Im Übrigen ist er mit den Insolvenzgläubigern gleich zu behandeln. 3. Zustimmung der Mehrheit der abstimmenden Gruppen Eine Fiktion der Zustimmung im Wege des Obstruktionsverbots kann nur erfolgen, wenn zugleich die Mehrheit der Abstimmungsgruppen mit der jeweils erforderlichen Mehrheit zugestimmt hat. Die Mehrheitsverhältnisse innerhalb der anderen Gruppen richten sich nach § 244 InsO. Das noch im Regierungsentwurf vorgesehene Mindesterfordernis der Zustimmung nur einer Gruppe wurde als unzureichend angesehen.190 Gegen diese Änderung spricht, dass ein Insolvenzplan bereits dann sinnvoll ist, wenn nur eine Gruppe durch den Plan besser gestellt wird als bei der Regelverwertung und 188

Städtler S. 327. Jungmann § 3, Rdnr. 308; Nerlich/Römermann/Braun § 245, Rdnr. 21 ff.; Braun NZI 1999, 473, 477; AHB-Insolvenzrecht/Frank § 12, Rdnr. 53; Städtler S. 327; Eidenmüller in: Festschrift für Drukarczyk, S. 197, 201; a. A. Smid InVo 2000, 1, 7; ders. WM 2002, 1035, 1035 ff. 190 Begr. zu § 290 RegE InsO, Balz/Landfermann § 245 InsO, S. 362. 189

B. Abstimmungsverfahren

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die anderen Gläubiger nicht schlechter stehen als ohne Plan.191 Die Zustimmung der Mehrheit bietet hingegen keine Gewähr für eine vorzugswürdigere Entscheidung.192 Nach Ansicht von Häsemeyer bedurfte es dieser Änderung, da sonst die Zustimmungsfiktion einen nicht zu rechtfertigenden Eingriff in die verfassungsrechtliche Rechtsschutz- und Vollstreckungsgarantie dargestellt hätte.193 Die Beantwortung dieser Frage bleibt durch die Entscheidung des Gesetzgebers dahingestellt. Durch eine flexible Gruppenbildung kann eine Gruppenmehrheit herbeigeführt werden,194 sodass die formalen Anforderungen an das Obstruktionsverbot durch diese Änderung gleichfalls erfüllbar bleiben. Es zeigt sich erneut, wie entscheidend die Gruppeneinteilung für den Erfolg des Insolvenzplans ist. Dem Planersteller muss es gelingen, die Mehrzahl der Gruppen auf seine Seite zu bringen, indem er die opponierenden Gläubiger in Gruppen je gleicher Rechtsstellung zusammenfasst, in denen sie die Minderheit darstellen.195 Der Planersteller kann sich bei der Gruppeneinteilung von strategischen Erwägungen leiten lassen, solange er die Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Gruppeneinteilung bzw. die materiellen Erfordernisse des § 245 InsO beachtet.196 Das Obstruktionsverbot greift in den Fällen nicht, in denen nur eine Gläubigergruppe gebildet wird. Hier kann die Zustimmung der einzigen Gruppe nicht nach § 245 InsO ersetzt werden, da keine Mehrheit der abstimmenden Gruppen verbleibt, die einheitlich dem Plan zustimmen kann.197 Selbiges gilt auch bei nur zwei Gruppen. Bedeutung erlangt diese Fiktionsvoraussetzung daher erst ab einer Anzahl von drei Gruppen. Sind weniger Gruppen vorgesehen, so müssen alle dem Plan zugestimmt haben.198 Eine gerade Gruppenzahl sollte möglichst vermieden werden, um eine Pattsituation zu umgehen, die ebenfalls das Scheitern des Plans zur Folge hätte. Bei der Zustimmung der anderen Gruppe darf es sich nicht lediglich um eine fingierte Zustimmung i. S. d. § 246 InsO handeln.199 Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 245 Abs. 1 Nr. 3 InsO, wonach die Zustimmung „mit den erforderlichen Mehrheiten“ erfolgt sein muss. Bei einer Zu191

Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Balz, S. 15, Rdnr. 41. Balz ZIP 1988, 273, 278. 193 Häsemeyer Rdnr. 28.38. 194 So auch Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Balz, S. 15, Rdnr. 41. 195 Vgl. Engberding DZWiR 1998, 94, 95. 196 So auch Jungmann § 3, Rdnr. 291 f. 197 So auch AG Duisburg NZI 2001, 605. 198 AG Duisburg NZI 2001, 605, 605. 199 Begr. zu § 290 RegE InsO, Balz/Landfermann § 245 InsO, S. 362; AHB-Insolvenzrecht/Frank § 12, Rdnr. 56. 192

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stimmung nach § 246 InsO hingegen handelt es sich um eine gesetzliche Zustimmungsfiktion.200 Die für § 245 Abs. 1 Nr. 3 InsO erforderliche Gruppenmehrheit muss nicht zwangsläufig der Mehrheit aller Gläubiger entsprechen.201 Nach Ansicht von Smid/Rattunde soll das Obstruktionsverbot nicht zur Anwendung kommen, wenn nicht die Mehrheit aller Gläubiger (§ 76 Abs. 2 InsO) dem Insolvenzplan zugestimmt hat, da darin ein Eingriff in die durch Art. 14 Abs. 1 GG und Art. 103 Abs. 1 GG geschützten Rechte der Gläubiger liege.202 Die gerichtliche Bestätigung eines solchen Planes, dem nicht die Mehrheit der Gläubiger zugestimmt habe, sei danach zu versagen.203 Andererseits sei ein Plan, der die Zustimmung der Mehrheit der Gläubiger gefunden hat, vom Gericht zu bestätigen, auch wenn er nicht durch die Mehrheit der Abstimmungsgruppen angenommen wurde.204 Diese Ansicht findet jedoch keine Stütze im Gesetz.205 Die Insolvenzordnung sieht ausdrücklich das Erfordernis der Zustimmung der Mehrheit der Gruppen vor. Dem Planersteller wurde dabei ein Gestaltungsspielraum eröffnet, so dass er durch eine flexible Gruppenbildung die Mehrheitsverhältnisse innerhalb der Gruppen bzw. unter den Gruppen verschieben und dadurch den Weg zur Planbestätigung ggfs. unter Zuhilfenahme der Zustimmungsfiktion des § 245 InsO ebnen kann. Die Gläubigerinteressen werden insoweit durch § 245 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 InsO geschützt. Allein die von Smid/Rattunde vorgeschlagene Mehrheitsentscheidung kann einen Eingriff in die Rechtspositionen einzelner Gläubiger nicht rechtfertigen, da am Plan Gläubiger mit unterschiedlichsten Rechtsstellungen beteiligt sind. 4. Beweislast a) Formelle Beweislast Es gilt grundsätzlich im Insolvenzfahren der Amtsermittlungsgrundsatz des § 5 Abs. 1 InsO. Ausnahmen hiervon sind gesetzlich ausdrücklich geregelt, so z. B. die Glaubhaftmachung der Schlechterstellung eines Gläubigers nach § 251 Abs. 2 InsO. Eine derartige Regelung findet sich in Bezug 200 Zu den Konsequenzen der Passivität einer ganzen Gruppe vgl. § 4 B. V., S. 186 ff. 201 Vgl. Smid Festschrift für Pawlowski, S. 422 f. 202 Smid/Rattunde § 245, Rdnr. 5. 203 Smid/Rattunde § 245, Rdnr. 33. 204 Smid/Rattunde § 245, Rdnr. 39. 205 So auch Grub S. 508.

B. Abstimmungsverfahren

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auf § 245 InsO nicht. Daher verbleibt es beim Amtsermittlungsgrundsatz. Das Gericht prüft im Rahmen der Planbestätigung, ob die Voraussetzungen des § 245 InsO eingehalten sind. Dabei hat es nach § 250 Nr. 1 InsO von Amts wegen zu ermitteln, ob die Vorschriften über die Annahme des Plans durch die Gläubiger in einem wesentlichen Punkt nicht eingehalten wurden. Aufgrund des zwingenden Charakters der Norm handelt es sich bei der Zustimmungsfiktion des § 245 InsO um eine solche, wesentliche Vorschrift.206 b) Materielle Beweislast Damit ist aber noch nicht geklärt, zu Lasten welches Beteiligten es sich auswirkt, wenn sich nicht aufklären lässt, ob die Voraussetzungen des § 245 InsO eingehalten sind. Da es sich, wie oben gezeigt, um ein Amtsverfahren handelt, hat eine gerichtliche Maßnahme, d.h. konkret die Planbestätigung, zu unterbleiben, wenn das Insolvenzgericht die Voraussetzungen des § 245 InsO nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit für gegeben erachtet (§ 286 Abs. 1 S. 1 ZPO analog).207 Ist das Gericht nicht der Überzeugung, dass die Voraussetzungen für eine Ersetzung der Zustimmung erfüllt sind, so führt dies im Ergebnis dazu, dass der Plan nicht bestätigt wird. Die Entscheidung fällt somit zu Lasten des Planerstellers und der Planbefürworter aus.208 Ist das Gericht hingegen von der Einhaltung des § 245 InsO überzeugt, so wird der Plan bestätigt, wenn im Übrigen keine Bedenken bestehen. 5. Salvatorische Klauseln zur Vermeidung der Schlechterstellung Um ein Scheitern des Plans an § 245 Abs. 1 Nr. 1 InsO zu vermeiden, wird – wie auch bei § 251 InsO209 – die Aufnahme einer salvatorischen Klausel empfohlen,210 wonach im Falle eines Widerspruchs mit entsprechendem Nachweis einer tatsächlichen Schlechterstellung Zusatzleistungen 206 MünchKommInsO/Sinz § 250, Rdnr. 14; Nerlich/Römermann/Braun § 250, Rdnr. 8. 207 MünchKommInsO/Ganter § 5, Rdnr. 54. 208 Städtler S. 329; AHB-Insolvenzrecht/Frank, § 12, Rdnr. 46; Gottwald/Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 68, Rdnr. 88; Nerlich/Römermann/Braun § 245, Rdnr. 13. 209 Vgl. zu § 251 InsO: Begr. zu § 298 RegE InsO, Balz/Landfermann § 251, S. 369. 210 Ein Formulierungsbeispiel findet sich bei: Frankfurter Kommentar/Jaffé § 245, Rdnr. 76.

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§ 4 Grundpfandrechte im Insolvenzplanverfahren

vorgesehen sind.211 Die Finanzierung dieser zusätzlichen Leistungen und der erforderliche Mindeststandard müssen gesichert sein.212 Die Klärung der Frage, ob die behauptete Schlechterstellung tatsächlich vorliegt, soll dabei ohne Verzögerung213 für die Bestätigung des Plans außerhalb des Planverfahrens entschieden werden.214 Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Wie oben dargestellt gilt im Insolvenzplanverfahren nach § 5 Abs. 1 S. 1 InsO der Amtsermittlungsgrundsatz. Eine Ausnahme hiervon wie bei § 251 Abs. 2 InsO wurde vom Gesetzgeber nicht vorgesehen. Würde nun durch eine salvatorische Klausel der Gläubiger gezwungen die Zusatzleistung im Wege der Leistungsklage einzufordern, so träge er nach der ZPO für die Anspruchsvoraussetzungen die Darlegungs- und Beweislast. Dies widerspricht dem vorgenannten Amtsermittlungsprinzip. Der Minderheitenschutz würde durch eine derartige Verlagerung der Frage der Schlechterstellung zu einer Aushöhlung des Gläubigerschutzes führen.215 Zwar sind salvatorische Klauseln i. S. e. beschleunigten Verfahrensabwicklung und Steigerung der Sanierungschancen wünschenswert, aber diese können nicht die gesetzgeberische Entscheidung über die Beweislast außer Kraft setzen. Es muss daher bei der insolvenzgerichtlichen Prüfung der Voraussetzungen des § 245 InsO verbleiben.

VII. Minderheitenschutz nach § 251 InsO Im Gegensatz zu den von Amts wegen zu prüfenden Voraussetzungen der Planbestätigung (§§ 245, 246, 247, 250 InsO) enthält § 251 InsO einen Versagungsgrund, der nur auf Antrag des jeweiligen Gläubigers zu beachten ist. Ratio legis des § 251 InsO ist es, auch einzelne, überstimmte Gläubiger vor Beeinträchtigungen in ihrer Rechtsstellung zu schützen.216 Ihnen soll der Liquidationswert gewährleistet werden. Der Anwendungsbereich des § 251 InsO unterscheidet sich von dem des § 245 InsO dahingehend, dass es hier nicht um die Überstimmung ganzer Gruppen sondern um die Überstimmung einzelner Gläubiger innerhalb einer ansonsten zustimmenden Gruppe geht. Allein die mehrheitliche Befürwortung des Plans stellt noch keine ausreichende Rechtfertigung für die genügende Berücksichtigung der Interessen einer Minderheit dar.217 Es sollen die Unzulänglichkeiten, die 211 Nerlich/Römermann/Braun § 245, Rdnr. 17; Eidenmüller S. 183 ff.; AHB-Insolvenzrecht/Frank § 12, Rdnr. 182; MünchKommInsO/Drukarczyk § 245, Rdnr. 19. 212 Begr. zu § 298 RegE InsO, Balz/Landfermann § 251, S. 369. 213 Zum Zeitfaktor vgl. AHB-Insolvenzrecht/Frank § 12, Rdnr. 181. 214 Nerlich/Römermann/Braun § 245, Rdnr. 17. 215 So auch Frankfurter Kommentar/Jaffé § 245, Rdnr. 73 ff. 216 Begr. zu § 298 RegE InsO, s. Balz/Landfermann S. 369; Städtler S. 319.

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der Mehrheitsentscheidung anhaften, und die Tatsache, dass alle unterschiedlichen Interessen bei der Gruppenbildung nicht berücksichtigt wurden, kompensiert werden.218 Dieser Schutz reicht hingegen nicht so weit wie der des § 245 InsO, da die Garantie der angemessenen Beteiligung an den durch den Insolvenzplan geschaffenen Werten in § 251 InsO nicht enthalten ist (vgl. § 245 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Es soll lediglich sichergestellt werden, dass kein widersprechender Gläubiger schlechter steht als ohne den Plan. Dieser im Vergleich zu § 245 InsO verringerte Schutz ist im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu beanstanden, da die Ausgangssituation der jeweiligen Gläubiger unterschiedlich ist. Bei § 245 InsO soll eine gegen den Plan bestehende Gruppenmehrheit überwunden werden. Diese Gläubiger könnten im Hinblick auf die nach § 244 InsO erforderliche Einstimmigkeit der Gruppen den Plan zum Scheitern bringen. Anders ist bei § 251 InsO die Situation des Gläubigers, der in seiner Gruppe bereits überstimmt worden ist und somit den Plan nicht kraft seiner Abstimmung zu Fall bringen kann. Es fehlt bereits an der Ungleichbehandlung gleicher Sachverhalte i. S. d. Art. 3 Abs. 1 GG.219 Hinsichtlich des garantierten Liquidationsinteresses kann auf die Ausführungen zu § 245 InsO Bezug genommen werden.220 Dabei wird der Liquidationswert sowohl durch die Einzelliquidationswerte als auch durch den Gesamtveräußerungswert bestimmt.221 Da hier für den widersprechenden Gläubiger keine Teilhabe am Fortführungswert garantiert wird, sind Ungleichbehandlungen einzelner Gruppenmitglieder außerhalb des Anwendungsbereichs des § 245 InsO denkbar. Hier greift jedoch der Schutz des § 226 Abs. 1 InsO ein.222 Der Fortführungsmehrwert kann daher nur der gesamten Gruppe zugewendet bzw. versagt werden.223 Der Minderheitenschutz ist verfassungsrechtlich erforderlich und lässt sich aus der Schutzfunktion der Grundrechte herleiten, die auch im Privatrecht Auswirkungen zeigen.224 Durch die Eingriffe im Insolvenzplan werden die vom Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG umfassten vermögenswerten Rechte225 der Gläubiger berührt. Bei der Abstimmung über den In217

Begr. zu § 298 RegE InsO, s. Balz/Landfermann S. 368. Kölner Schrift zur InsO/Maus, S. 961, Rdnr. 107; MünchKommInsO/Sinz § 251, Rdnr. 1; Kaltmeyer ZInsO 1999, 316, 320; Jungmann § 3, Rdnr. 312. 219 Lepa S. 254. 220 Vgl. § 4 B. VI. 1., S. 190 ff. 221 Begr. zu § 298 RegE InsO, Balz/Landfermann S. 369; Städtler S. 319 f. 222 Braun/Uhlenbruck S. 620. 223 Ob der Plan in dieser Gruppe noch mehrheitsfähig ist, dürfte fragwürdig sein. 224 Lepa S. 251. 225 BVerfGE 91, 207, 220. Zu den verfassungsrechtlichen Fragen, vgl. auch § 3 B. II. 6., S. 138 ff. 218

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solvenzplan geht es um die Frage, inwieweit der Gläubiger Einbußen in seine Vermögenspositionen gegen seinen Willen hinnehmen muss. Den Gesetzgeber trifft hinsichtlich der von Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Rechtspositionen eine Schutzpflicht. Hier geht es insbesondere um die Konstellation, dass Private vor der Übermacht anderer Privater zu schützen sind. Aus dieser Verpflichtung des Staates ergeben sich konkrete Maßstäbe für die Ausgestaltung der Mehrheitsentscheidung, auch wenn diese an sich eine grundsätzlich verfassungsmäßige Inhalts- und Schrankenbestimmung i. S. d. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG darstellt. Ein gesetzliches Verfahren, wonach eine Mehrheit von Privaten ihre wirtschaftlichen Ziele auf Kosten der von Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Rechtsgüter einer Minderheit verfolgen kann, ist danach nicht uneingeschränkt möglich. Als Ausgleich für den Rechtsverlust muss entweder eine vollwertige Entschädigung oder zumindest eine effektive Rechtschutzmöglichkeit gegen die Willkür der Mehrheit eingeräumt werden.226 Da eine volle wirtschaftliche Entschädigung im Insolvenzverfahren nicht möglich ist, bleibt nur die Einräumung gerichtlicher Kontrollmöglichkeiten. 1. Formelle Voraussetzungen des Minderheitenschutzes a) Rechtzeitiger Widerspruch, § 251 Abs. 1 Nr. 1 InsO Der Antrag auf Versagung der Planbestätigung ist zulässig, wenn der vermeintlich benachteiligte Gläubiger spätestens im Abstimmungstermin schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle widersprochen hat (§ 251 Abs. 1 Nr. 1 InsO).227 Der Antrag auf Versagung selbst kann gestellt werden, bis der Plan bestätigt und der entsprechende Beschluss rechtskräftig geworden ist.228 Für den Antrag nach § 251 InsO ist es nicht erforderlich, dass der jeweilige Gläubiger stimmberechtigt ist.229 Ebenso wird eine Teilnahme an der Abstimmung nicht vorausgesetzt.230 226

Lepa, S. 252 f. Zur Trennung zwischen dem Widerspruch und dem Versagungsantrag vgl. auch MünchKommInsO/Sinz § 251, Rdnr. 6. 228 Begr. zu § 298 RegE InsO, s. Balz/Landfermann S. 370; Nerlich/Römermann/ Braun § 251, Rdnr. 3; a. A. Heidelberger Kommentar/Flessner § 251, Rdnr. 4, nur bis zur Verkündung der Bestätigung, da andernfalls ein Widerspruch zum Wortlaut der Vorschrift entstünde. 229 Begr. § 298 RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 211; Schiessler S. 182; a. A. Frankfurter Kommentar/Jaffé § 251, Rdnr. 11 ohne Begründung; MünchKommInsO/Sinz § 251, Rdnr. 5. 230 Kübler/Prütting/Otte § 251, Rdnr. 4. 227

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b) Glaubhaftmachung, § 251 Abs. 2 InsO Der Antrag ist nur zulässig, wenn der Gläubiger glaubhaft machen kann, dass er durch den Plan schlechter gestellt wird als bei der Regelverwertung (§ 251 Abs. 2 InsO). Dies erfordert erneut einen Vergleich zwischen der voraussichtlichen Befriedigung bei sofortiger Liquidation und der Verteilung mit planmäßiger Befriedigung.231 Durch die Glaubhaftmachung soll verhindert werden, dass aufgrund bloßer Vermutungen aufwändige Ermittlungen seitens des Insolvenzgerichts erforderlich werden, die den Verfahrensablauf unnötig verzögern.232 Die von Henckel233 vorgebrachte Kritik, die Regelung des § 251 Abs. 2 InsO benachteilige den ungesicherten Gläubiger, da sie ihre Liquidationsquote nur schwer darlegen könnten, vermag nicht zu überzeugen. Im Gegensatz dazu könnten die gesicherten Gläubiger den Verwertungserlös aus dem Sicherungsgut einfacher belegen. Daher fehle es an einem gleichwertigen Minderheitenschutz. Bei seiner Darlegung kann sich der ungesicherte Gläubiger jedoch der Vergleichsrechnung des darstellenden Teils des Plans (§§ 220 Abs. 2, 229 InsO), der Stellungnahme des Insolvenzverwalters im Berichtstermin (§ 156 Abs. 1 InsO) oder der Stellungnahmen nach §§ 232 Abs. 1 und 2 InsO bedienen. Anhand dieser Informationen ist auch den ungesicherten Gläubigern ein Nachweis der Schlechterstellung möglich.234 Sowohl den gesicherten als auch den ungesicherten Gläubigern steht daher ein wirksamer Minderheitenschutz zur Verfügung. 2. Materielle Voraussetzungen, § 251 Abs. 1 Nr. 2 InsO Eine voraussichtliche235 Schlechterstellung des antragstellenden Gläubigers muss vorliegen. Der vom Insolvenzgericht hierbei zu treffenden Prognose haftet wie jeder zukunftsgerichteten Entscheidung das Risiko an, dass sich die Erwartungen nicht erfüllen. Konkret bedeutet dies, dass die Gläubiger tatsächlich ohne den Plan wirtschaftlich besser stehen würden. Die Fehleinschätzung geht zu Lasten der Gläubiger.236 Es muss geprüft werden, ob durch den Plan die Schlechterstellung der widersprechenden Gläubiger wahrscheinlicher als deren Besser- bzw. Gleich231 232 233 234 235 236

Evers/Möhlmann ZInsO 1999, 21, 26; Pink ZIP 1997, 177, 179 f. Smid ZInsO 1998, 347; MünchKommInsO/Sinz § 251, Rdnr. 29. Henckel KTS 1989, 477, 492. Schiessler S. 185. Nachträglich eingefügt durch Gesetz v. 19.12.1998, BGBl. I S. 3836. MünchKommInsO/Sinz § 251, Rdnr. 14 f.; Kübler/Prütting/Otte § 251, Rdnr. 9.

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stellung ist.237 Dabei werden objektive wirtschaftliche Gesichtspunkte herangezogen.238 Es werden im Wege einer Vergleichsrechnung die Verwertungserlöse ohne den Insolvenzplan und die daraus resultierende Verteilungsquote mit der sich aus dem Planentwurf ergebenden Quote gegenüber gestellt.239 Das Insolvenzgericht ist hierbei nicht verpflichtet, auf Sachverständigengutachten zurückzugreifen.240 Ob dennoch auf entsprechende Gutachten verzichtet werden kann, bedarf der Beurteilung im Einzelfall. Für die Grundpfandgläubiger bedeutet dies, dass sie hinsichtlich ihrer werthaltigen Absonderungsrechte keine Einschränkung hinnehmen müssen, selbst wenn sie durch gezielte Gruppenbildung in ihrer Gruppe in der Minderheit sind.241 Dass sie nicht auch am planmäßigen Mehrwert partizipieren, ist weder aus verfassungsrechtlichen noch aus insolvenzrechtlichen Gesichtspunkten zu beanstanden. Die Eigentumsgarantie gebietet, Eingriffe in die Werthaltigkeit der Grundpfandrechte zu unterlassen. Dies wird durch § 251 Abs. 1 Nr. 2 InsO gesichert. Auf eine weitergehende Teilhabe am (Sanierungs-)Mehrwert besteht kein Anspruch. Nur der Gleichbehandlungsgrundsatz des § 226 InsO verhindert eine gruppeninterne Diskriminierung. Zwischen den Gruppen darf jedoch differenziert werden.242 3. Suspensiveffekt Der Antrag nach § 251 InsO entfaltet nach Smid/Rattunde243 einen Suspensiveffekt. Dies ist nur insoweit richtig, als bei Vorliegen eines rechtzeitigen Antrags die Planbestätigung erst nach dessen Verbescheidung getroffen werden kann. Werden jedoch salvatorische Klauseln244 in den Plan aufgenommen, verringert sich die gerichtliche Prüfung auf die Finanzierbarkeit der Zusatzleistungen. Damit entfällt die aufschiebende Wirkung des Antrags. Dem Risiko der Versagung bzw. Verzögerung der Planbestätigung kann dadurch vorgebeugt werden, dass im Plan zusätzliche Leistungen für dieje237 238 239 240

BT-Drucks. 14/120, S. 14; MünchKommInsO/Sinz § 251, Rdnr. 16. Frankfurter Kommentar/Jaffé § 251, Rdnr. 17. MünchKommInsO/Sinz § 251, Rdnr. 16. LG Traunstein DZWIR 1999, 464, 468; MünchKommInsO/Sinz § 251, Rdnr.

17. 241

So auch Städtler S. 321. So auch Jungmann § 3, Rdnr. 314, 319. 243 Smid/Rattunde Rdnr. 15.5. 244 Für ein Beispiel vgl. Braun/Uhlenbruck Muster eines Insolvenzplans, S. 85; MünchKommInsO/Sinz § 251, Rdnr. 27; Eidenmüller NJW 1999, 1837, 1838; Frankfurter Kommentar/Jaffé § 251, Rdnr. 76. 242

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nigen widersprechenden Gläubiger vorgesehen werden, die nachweisen, dass sie ohne Zusatzleistungen schlechter stehen als ohne Plan. Ist weiterhin auch die Finanzierung dieser zusätzlichen Leistungen gesichert und steht fest, dass dadurch der Mindeststandard erreicht wird, so kann der Insolvenzplan bestätigt werden. Die Finanzierung ist einerseits eine Frage der Höhe der jeweiligen Rückstellungen, aber auch der Anzahl der widersprechenden Gläubiger. Durch passende Vorkehrungen im Plan lässt sich das Verzögerungsrisiko begrenzen.245 Je größer die Zahl der Widersprechenden, desto detaillierter muss die Prüfung der Finanzierung ausfallen. In diesen Fällen schwindet der gewünschte Entlastungseffekt, da sich die Nachprüfung in den Bereich der ausreichenden Finanzierung verlagert.246 Salvatorische Klauseln können sich als kontraproduktiv erweisen, wenn die Gläubiger allein deshalb Widerspruch erheben, weil salvatorische Klauseln vorgesehen sind und sie sich dadurch die Chance auf mögliche Zusatzleistungen offen halten möchten. Ob tatsächlich ein Anspruch auf die Zusatzleistungen besteht, kann grundsätzlich ohne Zeitverlust außerhalb des Planverfahrens geklärt werden.247 Der jeweilige Gläubiger muss im ordentlichen Rechtsweg auf Leistung klagen, da diese Forderungen nicht von der Titularwirkung des § 257 Abs. 1 S. 1 InsO erfasst sind. Aus dem Plan ergibt sich nicht, ob und ggf. in welcher Höhe die Zusatzleistungen an bestimmte Gläubiger zu erbringen sind.248 Problematisch dürfte hingegen die Frage der Finanzierung dieser im Zeitpunkt der Planerstellung noch ungewissen Aufwendungen sein.249 Von Eidenmüller250 wird zur Bewältigung des Schlechterstellungsrisikos alternativ eine vollständige Umwandlung der Gläubigerforderungen in Eigenkapital oder in Optionen hierauf vorgeschlagen. Dies setzt jedoch die entsprechende Bereitschaft der Gläubiger voraus. Dem Insolvenzplan ist dann eine derartige Erklärung der Gläubiger beizufügen (§ 230 Abs. 2 InsO). Die Zulässigkeit salvatorischer Klauseln ist nicht unumstritten. Wutzke251 bringt gegen diese Klauseln vor, dass bei Erstellung des Plans noch nicht bekannt sei, welche Einwendungen berücksichtigt werden sollten. 245 246 247 248 249 250 251

Kaltmeyer ZInsO 1999, 316, 320. Eidenmüller NJW 1999, 1837, 1838. Begr. zu § 298 RegE InsO, s. Balz/Landfermann S. 369. Eidenmüller NJW 1999, 1837, 1838, Fn. 15. So auch Eidenmüller NJW 1999, 1837, 1838. Eidenmüller NJW 1999, 1837 ff. Wutzke ZInsO 1999, 1, 4.

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§ 4 Grundpfandrechte im Insolvenzplanverfahren

Zwar stehen solche Einwände nicht von Anfang an fest, aber deshalb kann derartigen Klauseln nicht das praktische Bedürfnis abgesprochen werden. Daher stellt dies keinen Grund dar, weshalb solche Klauseln abzulehnen sind. Über die Höhe des Mindeststandards kann auch während des Verfahrens Streit entstehen. Wenn der widersprechende Gläubiger im Leistungsprozess obsiegt, bedeutet dies zwangsläufig, dass die Mindestgarantie nicht durch die zunächst im Plan vorgesehenen Leistungen, sondern erst durch Zuhilfenahme der zusätzlichen Leistungen erreicht wird. Meines Erachtens ist die Mindestgarantie jedoch nur bei den opponierenden bzw. widersprechenden Gläubigern erforderlich. Ansonsten kann sich jeder freiwillig auch mit weniger als dem Liquidationswert zufrieden geben, da nicht jedes Interesse eines Gläubigers automatisch in Geld aufzuwiegen ist. So kann eine Einbuße etwa im Hinblick auf zu erwartende Umsätze aus der fortbestehenden Geschäftsverbindung hingenommen werden. Von Jungmann252 wurde zudem problematisiert, dass dem Gläubiger, der durch die salvatorische Klausel i. V. m. dem jeweiligen Zivilprozess eine Zusatzleistung erhält, mehr zufließt als den übrigen Gruppenmitgliedern. Daher ergäben sich Schwierigkeiten hinsichtlich § 245 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Die Zusatzleistungen sollten den Liquidationswert und nicht den Fortführungswert sichern. Ist ersterer in einer opponierenden Gruppe nicht erreichbar, so stellt dies bereits ein Problem bei der Prüfung des § 245 Abs. 1 Nr. 1 InsO dar. Da dort nach der hier vertretenen Ansicht salvatorische Klauseln unzulässig sind, muss dies bereits von Amts wegen zur Versagung der Planbestätigung führen. Smid253 sieht einen Systembruch darin, dass im Plan Leistungen vorgesehen werden, ohne dass damit dem Berechtigten ein Titel verschafft wird. Zwar nimmt der Anspruch auf die Zusatzleistungen nicht an der Wirkung des § 257 Abs. 1 S. 1 InsO teil; dies ist aber eine der Klausel immanente Wirkung, denn aus dem Plan ergibt sich eben nicht, ob und ggf. in welcher Höhe an bestimmte Gläubiger Zusatzleistungen zu erbringen sind. Dies folgt erst aus dem zivilgerichtlichen Urteil, das über die Mindestgarantie entscheidet. Die Wirkung des § 257 Abs. 1 S. 1 InsO würde ein Leistungsurteil obsolet machen, da der Gläubiger bereits im Besitz eines vollstreckbaren Titels wäre. Ein Zivilprozess wäre daher unnötig. Umgekehrt kann nicht vollstreckbar sein, was noch nicht abschließend geklärt ist. Allein, dass eine Ausnahme von der Wirkung des § 257 InsO gemacht wird, vermag noch keinen Systembruch darzustellen, der wiederum gegen die Zuläs252 253

Jungmann § 3, Rdnr. 317. Smid ZInsO 1998, 347, 348 ff.

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sigkeit einer salvatorischen Klausel spräche. Dass durch diese Gestaltungsform das Kostenrisiko der Leistungsklage beim widersprechenden Gläubiger liegt, ist zutreffend. Dies entspricht den allgemeinen Prozessrechtsgrundsätzen, wonach derjenige, der die Titulierung eines Anspruches begehrt, das Prozessrisiko trägt. Dieses steht mit dem Interesse an der Realisierbarkeit der Unternehmenssanierung in einem Spannungsverhältnis und ist zugunsten der Verfahrensbeschleunigung hinzunehmen. Auch mit allgemeinen insolvenzrechtlichen Grundsätzen steht es in Einklang, dass hier wie bei § 251 Abs. 2 InsO dem widersprechenden Gläubiger die Begründungs- und Beweislast auferlegt wird.254 Smid255 sieht in den salvatorischen Klauseln des Weiteren einen Systembruch, weil dadurch ein kostenträchtiger Leistungsprozess ausgelöst wird. Aber auch im Hinblick auf § 226 InsO äußert er Bedenken. § 226 Abs. 3 InsO ist durch die salvatorischen Klauseln nicht verletzt. Durch sie soll den Gläubigern gerade keine bestimmte Abstimmung abverlangt werden. Der Planersteller bezweckt keine Ablehnung des Plans und erst recht keinen Widerspruch. Die salvatorische Klausel selbst will weder das eine noch das andere verhindern. Sie soll nur sicherstellen, dass der Plan ohne große zeitliche Verzögerung bestätigt werden kann. Ein Sondervorteil soll dem widersprechenden Gläubiger dadurch auch nicht gewährt werden. Anders wäre dies bei einem Abkauf des Widerspruchsrechts, der darauf abzielt, dass der Gläubiger eben nicht widerspricht oder dem Plan zustimmt. Derartige Vereinbarungen wären nach § 226 Abs. 3 InsO nichtig. Die Zusatzleistung ist gerade keine Leistung für den Widerspruch. Sie versucht nur das Planverfahren bei einem Widerspruch zu retten. Auch unter dem Gleichbehandlungsgesichtspunkt des § 226 Abs. 1 und 2 InsO sind salvatorische Klauseln zulässig. Die Klauseln werden allgemein formuliert und können von jedem Gläubiger einer Gruppe in Anspruch genommen werden.256 § 226 Abs. 1 InsO spricht ausdrücklich nicht davon, dass alle Gläubiger einer Gruppe gleich viel erhalten müssen, sondern nur, dass ihnen gleiche Rechte anzubieten sind.257 Erhält ein Gläubiger durch die Leistungsklage auf zusätzliche Zahlungen tatsächlich mehr als andere Gläubiger derselben Gruppe, so liegt darin kein Verstoß gegen § 226 Abs. 1 InsO, der eine Zustimmung nach § 226 Abs. 2 InsO erfordern würde. Alle 254

Heidelberger Kommentar/Flessner § 251, Rdnr. 6. Smid ZInsO 1998, 347, 347. 256 So auch MünchKommInsO/Sinz § 251, Rdnr. 25. 257 So auch Heidelberger Kommentar/Flessner § 226, Rdnr. 2, der davon spricht, dass für alle Gläubiger in einer Gruppe dieselbe Regelung getroffen wird. 255

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Gläubiger haben dieselbe Ausgangsbasis. Sie können durch ihr eigenes Verhalten (Leistungsprozess) ein Mehr an Zahlungen erreichen. Wurde ihnen zunächst das Gleiche wie den anderen Gläubigern ihrer Gruppe angeboten, so haben sie es nun selbst in der Hand, eine Zahlungsklage zu erheben. Dem Konflikt mit § 226 Abs. 1 InsO kann nach Smid258 dadurch begegnet werden, dass es in einer Ein-Gläubiger-Gruppe nicht zu einer Ungleichbehandlung einzelner Gruppenmitglieder kommt. Für die Gruppe der absonderungsberechtigten Gläubiger hält er eine solche Gruppenbildung für zulässig. Hierbei kann es wegen der verschiedenen Sicherheit und deren unterschiedlicher Werthaltigkeit, insbesondere bei kleineren Verfahren, oftmals zu einer derartigen Ein-Gläubiger-Gruppenbildung kommen. Bei der Gruppe der ungesicherten Gläubiger hingegen ist eine Ein-GläubigerGruppe nicht wahrscheinlich. Eine Ausnahme bildet – wie bereits oben dargelegt – der Pensions-Sicherungsverein. Auch mit Blick auf § 222 Abs. 2 InsO wird es schwer sein, ein Abgrenzungskriterium zu finden, das eine Aufteilung der an sich gleich gelagerten wirtschaftlichen Interessen der Insolvenzgläubiger sachgerecht erscheinen lässt. Da es bei der hier vertretenen Ansicht nicht zu einer Verletzung des § 226 InsO kommt, bedarf es in diesem Zusammenhang keines Rückgriffs auf die Ein-Gläubiger-Gruppe. Zumal von Smid unberücksichtigt bleibt, dass es in den Fällen der EinGläubiger-Gruppen bereits zur Anwendung des § 245 InsO kommt, wenn der einzige Gläubiger seine Zustimmung zum Plan versagt. Dann wird aber bereits von Amts wegen die Schlechterstellung geprüft, da beim Obstruktionsverbot eine salvatorische Klausel unzulässig ist.259 Der ebenfalls von Smid260 erhobene Einwand, dass die salvatorische Klausel als Bestandteil des gestaltenden Teils selbst von Gläubigern mit dem Widerspruch angegriffen werden kann, ist zwar richtig, spricht aber nicht gegen die Aufnahme derartiger Klauseln. Denn die Gefahr, dass ein Gläubiger sich durch eine bestimmte Regelung benachteiligt sieht, besteht grundsätzlich bei allen Bestimmungen des gestaltenden Teils. Smid261 sieht im Minderheitenschutz des § 251 InsO eine „Einbruchstelle umfangreicher Sachverständigenschlachten“, die automatisch zum Sieg des antragstellenden Gläubigers führen würde. Dem kann jedoch durch die Aufnahme von salvatorischen Klauseln zumindest partiell entgegengewirkt werden. 258 259 260 261

Smid ZInsO 1998, 347, 351. Vgl. § 4 B. 5., S. 201. Smid ZInsO 1998, 347, 349. Smid Rdnr. 668.

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Zusammenfassend spricht daher nichts gegen die Aufnahme salvatorischer Klauseln zur Beschleunigung der Planbestätigung, da bei § 251 InsO anders als bei § 245 InsO die Darlegungs- und Beweislast beim widersprechenden Gläubiger liegt.

VIII. Widerspruchsrecht des Gemeinschuldners, § 247 InsO Dem Schuldner wird durch § 247 InsO ein Widerspruchsrecht eingeräumt, da auch seine Rechtsstellung vom Insolvenzplan betroffen sein kann. So können die Haftung des Schuldners nach Beendigung des Insolvenzverfahrens, d.h. die Restschuldbefreiung (§§ 286 ff. InsO), sein Anspruch auf einen Übererlös, der nach Verteilung des Verwertungserlöses an die Gläubiger verbleibt (§ 199 InsO) oder Eingriffe in sein insolvenzfreies Vermögen (§ 36 InsO) abweichend geregelt werden.262 Aufgrund dieser weitreichenden Regelungsmöglichkeiten dient das Widerspruchsrecht dem Schutz des Insolvenzschuldners.263 1. Voraussetzungen Der Schuldner muss sein Widerspruchsrecht im Abstimmungstermin schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle erklären.264 Andernfalls gilt seine Zustimmung als erteilt (§ 247 Abs. 1 InsO). Die Passivität des Schuldners soll nicht zum Scheitern des Plans führen.265 Um einen Missbrauch dieses Widerspruchsrechts seitens des Schuldners zu verhindern, ist ein Widerspruch unter den Voraussetzungen des § 247 Abs. 2 InsO unbeachtlich. Der Schuldner soll sich nicht durch die Drohung mit einem Widerspruch Vorteile bei der Verhandlung über den Plan verschaffen können.266 Es handelt sich dabei im Wesentlichen um dieselben Konstellationen, in denen auch eine Ablehnung des Planes durch die Gläubiger als Obstruktion (§ 245 InsO) angesehen wird. Im Einzelnen ist ein Widerspruch unbeachtlich, wenn der Schuldner durch den Plan nicht schlechter gestellt wird, als er ohne Plan stünde (Nr. 1) und wenn kein 262

Begr. zu § 293 RegE InsO, s. Balz/Landfermann S. 365. Begr. zu § 293 RegE InsO, s. Balz/Landfermann S. 365. 264 Zur Person des Widerspruchsberechtigten bei Juristischen Personen bzw. Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit vgl. MünchKommInsO/Sinz § 247, Rdnr. 6 ff. 265 MünchKommInsO/Sinz § 247, Rdnr. 15; Schiessler S. 173. 266 Schiessler S. 173 ff. 263

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Gläubiger einen wirtschaftlichen Wert erhält, der den vollen Betrag seines Anspruches übersteigt (Nr. 2). Eine Schlechterstellung durch einen Verwalterplan ist dabei anzunehmen, wenn dem Schuldner als natürlicher Person die Restschuldbefreiung gegenüber den §§ 286 ff. InsO erschwert oder versagt, ihm die Auszahlung eines etwaigen Übererlöses verweigert wird oder ein Eingriff in sein nach den §§ 36, 37 InsO insolvenzfreies Vermögen vorgesehen wird.267 Für die Frage, ob ein Gläubiger einen wirtschaftlichen Wert erhält, der den vollen Betrag seines Anspruchs übersteigt, kommt es bei wirtschaftlicher Betrachtung darauf an, ob er eine Quote von mehr als 100% erhält.268 Liegen die Voraussetzungen für die Beachtlichkeit des erfolgten Widerspruchs vor, so hat das Insolvenzgericht die Bestätigung des vorgelegten Plans nach § 248 InsO zu versagen.269 2. Einschränkungen Eine Einschränkung erfährt das Widerspruchsrecht in den Fällen, in denen der Schuldner selbst den Plan vorgelegt hat und die Gläubiger diesen Plan angenommen haben. Sonst könnte der Schuldner den zeitlichen Rahmen der Rücknahmevorschrift des § 240 InsO durch seinen Widerspruch unterlaufen. Anders als von Hess270 angenommen folgt dies nicht ohne weiteres aus dem Grundsatz der Bindung an die eigene Willenserklärung.271 Handelt es sich um einen vom Schuldner vorgelegten Plan, der unverändert von den Gläubigern angenommen wurde, so ist ein Widerspruch wegen § 247 Abs. 2 Nr. 1 InsO als treuwidrig anzusehen und daher ausgeschlossen.272 In diesem Fall hat der Schuldner bereits die Risiken des Plans mit den Vorteilen abgewogen und sich mit den Eingriffen in seine Rechtsstel267 MünchKommInsO/Sinz § 247, Rdnr. 26 ff.; Heidelberger Kommentar/Flessner § 247, Rdnr. 5; Frankfurter Kommentar/Jaffé § 247, Rdnr. 19. Zur Beachtlichkeit der Verletzung weiterer Rechte und Interessen vgl. MünchKommInsO/Sinz § 247, Rdnr. 30 ff.; a. A. Smid/Rattunde § 247, Rdnr. 7; Smid/Rattunde Rdnr. 14.27; Frankfurter Kommentar/Jaffé § 247, Rdnr. 13. 268 MünchKommInsO/Sinz § 247, Rdnr. 37 ff.; Frankfurter Kommentar/Flessner § 247, Rdnr. 23. 269 Begr. zu § 290 RegE InsO, BT-Drucks. 12/7302, S. 184. 270 Hess/Obermüller Rdnr. 307. 271 Smid/Rattunde Rdnr. 14.13. 272 MünchKommInsO/Sinz § 247, Rdnr. 25 wonach ein derartiger Widerspruch als venire contra factum porprium zu werten ist. Smid/Rattunde Rdnr. 14.17; Hess/ Weis WM 1998, 2349, 2360.

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lung abgefunden. Auch wenn der vorgelegte Plan nachträglich abgeändert wurde, ist das Widerspruchsrecht des Schuldners eingeschränkt, da er als Vorlegender die Befugnis zur Änderung hat. Gehen ihm die Änderungsvorschläge zu weit, muss er diese Änderungen nicht vornehmen, riskiert aber die Ablehnung des Plans. Bei einem vom Insolvenzverwalter vorgelegten Plan findet ein Ausschluss des Widerspruchs im Rahmen des § 247 Abs. 2 Nr. 1 InsO grundsätzlich nicht statt.273

IX. Gerichtliche Bestätigung des Insolvenzplans, § 248 InsO 1. Allgemeines Der Insolvenzplan bedarf nach der Annahme durch die Gläubiger (§§ 244 bis 246 InsO) und der Zustimmung des Schuldners (§ 247 InsO) der abschließenden gerichtlichen Bestätigung (§ 248 InsO). Die Bestätigung ist Wirksamkeitsvoraussetzung. Nach § 254 Abs. 1 S. 1 InsO treten mit Rechtskraft der Planbestätigung die Wirkungen des gestaltenden Teils ein. Wird die Planbestätigung vom Insolvenzgericht rechtskräftig versagt, so muss das Insolvenzverfahren fortgesetzt werden. Zuständig für die Bestätigung durch das Insolvenzgericht ist nach § 3 Nr. 2 lit. e RPflG der Rechtspfleger, wenn nicht der Richter nach § 18 Abs. 2 S. 1 RpflG die Entscheidung an sich zieht.274 Die Bestätigung des Plans dient dem Schutz aller Beteiligten. Es soll nicht nur für die durch die Mehrheitsentscheidung gebundenen Minderheiten, sondern auch für die zustimmenden Gläubiger und den Schuldner gewährleistet sein, dass der Plan im vorgeschriebenen Rahmen zustande gekommen ist. An den Inhalt des angenommenen Plans ist das Gericht gebunden. Es steht ihm keine Änderungsbefugnis zu.275 Das Gericht nimmt eine Rechtmäßigkeitsprüfung, aber keine Zweckmäßigkeitskontrolle vor.276 273 MünchKommInsO/Sinz § 247, Rdnr. 26. Smid/Rattunde Rdnr. 14.25 wollen das Widerspruchsrecht des Schuldners dann einschränken, wenn sich der Schuldner bereits mit den ihn betreffenden Regelungen einverstanden erklärt hat. 274 MünchKommInsO/Sinz § 248, Rdnr. 21; Gottwald/Braun InsolvenzrechtsHandbuch, § 68, Fn. 132. 275 Hess/Obermüller Rdnr. 311. 276 MünchKommInsO/Sinz § 248, Rdnr. 16; Gottwald/Braun InsolvenzrechtsHandbuch, § 68, Rdnr. 98 ff.

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2. Anhörung vor der Entscheidung Bevor das Gericht über die Bestätigung des Plans entscheidet, soll es den Insolvenzverwalter, den Schuldner, und soweit vorhanden, den Gläubigerausschuss hören (§ 248 Abs. 2 InsO). Die Anhörung kann erst erfolgen, wenn alle Voraussetzungen für die gerichtliche Entscheidung vorliegen.277 Daher kann es insbesondere in den Fällen des § 245 InsO erst nach Einholung von Sachverständigengutachten zu der geforderten Anhörung kommen.278 Regelmäßig soll die Anhörung bereits im Abstimmungstermin erfolgen.279 Grundsätzlich wurde das rechtliche Gehör schon dort gewährt. Es handelt sich hier nur um eine „Soll“-Vorschrift, da auch bei der gerichtlichen Vorprüfung nach § 232 InsO eine Gelegenheit zur Stellungnahme bestand. Teilweise wird die Ansicht vertreten, dass aufgrund Art. 103 Abs. 1 GG eine Anhörung zwingend geboten sei.280 Dem kann jedoch nur bedingt gefolgt werden. Art. 103 Abs. 1 GG ist Genüge getan, wenn den Beteiligten im Rahmen des Verfahrens Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden ist.281 Eine zwingende Anhörung ist nur in den Fällen erforderlich, in denen im Lauf des Verfahrens neue Beteiligte hinzugetreten sind, die noch nicht im Rahmen des § 232 InsO oder im Erörterungstermin die Möglichkeit zur Stellungnahme hatten.282 3. Bestätigungsvoraussetzungen Die Bestätigung des Plans unterbleibt, wenn ein oder mehrere Versagungsgründe vorliegen. a) Annahme des Plans und Zustimmung zum Plan Damit der Plan bestätigt werden kann, müssen die erforderliche Annahme des Plans durch die Gläubiger (§§ 244 bis 246 InsO) und die Zustimmung des Schuldners (§ 247 InsO) zum Plan vorliegen. Wurden die erforderlichen tatsächlichen Mehrheiten nach § 244 InsO nicht erreicht, so stellt sich die 277 Nerlich/Römermann/Braun § 248, Rdnr. 8; MünchKommInsO/Sinz § 248, Rdnr. 9; Gottwald/Braun Insolvenzrechts-Handbuch, § 68, Rdnr. 99. 278 Nerlich/Römermann/Braun § 248, Rdnr. 8; MünchKommInsO/Sinz § 248, Rdnr. 10. 279 Begr. zu § 295 RegE InsO, Balz/Landfermann S. 366; MünchKommInsO/Sinz § 248, Rdnr. 10. 280 Frankfurter Kommentar/Jaffé § 248, Rdnr. 20 ff. 281 Pieroth/Schlink Rdnr. 1077. 282 MünchKommInsO/Sinz § 248, Rdnr. 13.

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Frage der Ersetzung nach § 245 InsO. Entsprechend ist bei fehlender Zustimmung des Schuldners zum Plan die Unbeachtlichkeit seines Widerspruchs (§ 247 Abs. 2 InsO) zu prüfen.283 b) Kein Verstoß gegen Verfahrensvorschriften Von Amts wegen ist die Bestätigung des Plans nach § 250 Nr. 1 InsO zu versagen, wenn die Vorschriften über den Inhalt und die verfahrensmäßige Behandlung des Plans sowie über die Annahme durch die Gläubiger und die Zustimmung des Schuldners in einem wesentlichen Punkt nicht beachtet worden sind, und der Mangel nicht behebbar ist (§ 250 Nr. 1 InsO). Dadurch soll die Aufgabe des Gerichts, die Rechtmäßigkeit des Verfahrens sicherzustellen, gewährleistet werden.284 Die Vorschrift entspricht inhaltlich § 79 Nr. 1 und 3 VglO a. F. Gegenstand der Prüfung ist die Einhaltung der: • §§ 219 bis 230 InsO betreffend den Planinhalt, • §§ 218, 231, 232, 234–236, 239–243 InsO hinsichtlich des Verfahrensablaufs, • §§ 244 bis 246 InsO in Bezug auf die Planannahme durch die Gläubiger und • § 247 InsO betreffend die Zustimmung des Schuldners.285 Die §§ 233 und 237, 238 InsO sind kein Prüfungsgegenstand. Als Begleitmaßnahme beeinflusst die Aussetzung der Verwertung und Verteilung nach § 233 InsO die Verfahrensteilnahme oder das Abstimmungsverhalten der Gläubiger nicht. Es handelt sich dabei um ein Sicherungsmittel zur Offenhaltung der Regelabwicklung oder einer planmäßigen Abwicklung.286 Die Stimmrechtsentscheidung nach den §§ 237, 238 InsO kann mangels gesetzlicher Regelung (vgl. § 6 Abs. 1 InsO) nicht gesondert mit Rechtsmitteln angegriffen werden.287 Es soll nicht der Rechtsmittelausschluss durch die Prüfung bei der Planbestätigung entwertet werden, was zu nachträglichen Unsicherheiten über das Abstimmungsergebnis führen würde.288 283

Begr. zu § 295 RegE InsO, Balz/Landfermann S. 366. Allgemeine Begründung zum RegE InsO, BR-Drucks. 1/92, S. 80; MünchKommInsO/Sinz § 248, Rdnr. 16 ff. 285 Im Einzelnen vgl. hierzu Uhlenbruck/Lüer § 250, Rdnr. 16 ff.; MünchKommInsO/Sinz § 250, Rdnr. 5 ff. 286 Uhlenbruck/Lüer § 250, Rdnr. 18. 287 Uhlenbruck/Lüer § 250, Rdnr. 22; Gottwald/Braun Insolvenzrecht-Handbuch, § 68, Fn. 129. 288 Schiessler S. 179. 284

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Wurde gegen eine der genannten Vorschriften verstoßen, so zieht dies nicht automatisch die Versagung der Planbestätigung nach sich. Hinzutreten muss, dass der Verstoß wesentlich und nicht behebbar ist. Unwesentlich ist ein Verfahrensfehler, der auf den Entschluss der Gläubiger über den Plan oder ihre Verfahrensbeteiligung keinen Einfluss hatte.289 Behebbar ist ein Mangel, wenn der fehlerhafte Vorgang ohne Wiedereröffnung eines Verfahrensabschnitts nachgeholt werden kann.290 c) Keine unlautere Einwirkung auf das Zustandekommen des Plans Wurde die Annahme des Plans durch unlautere Einwirkungen, insbesondere Gläubigerbegünstigungen, herbeigeführt, zieht dies gemäß § 250 Nr. 2 InsO ebenfalls die Versagung der Planbestätigung nach sich. Als unlauter gilt eine gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßende Einflussnahme.291 Dazu zählen insbesondere verdeckte Gläubigerbegünstigungen, Stimmenkauf292, Täuschungen bzw. Drohungen293 oder die Teilung einer Forderung zur Herbeiführung der Kopfmehrheit in einer Gruppe294. Der Forderungskauf ist nicht unlauter, wenn der Kauf im Plan offengelegt wurde.295 Die unlautere Einwirkung muss die Planannahme herbeigeführt haben, d.h. das Verhalten muss ursächlich für das Abstimmungsergebnis gewesen sein.296 Die Kausalität ist zu bejahen, wenn der Plan ohne die unlautere Einflussnahme nicht oder nicht mit dem konkreten Inhalt angenommen worden wäre. Das Gericht muss dabei von der Kausalität der Handlung überzeugt sein.297 289

Bley/Mohrbutter § 79 VglO, Rdnr. 7; MünchKommInsO/Sinz § 250, Rdnr.

12 f. 290

Heidelberger Kommentar/Flessner § 250, Rdnr. 6; MünchKommInsO/Sinz § 250, Rdnr. 17. 291 Hess/Obermüller Rdnr. 313c; Frankfurter Kommentar/Jaffé § 250, Rdnr. 16 f.; Smid/Rattunde § 250, Rdnr. 7; AG Duisburg ZInsO 2002, 737, 738; LG Berlin DZWIR 2005, 301, 305. 292 Begr. zu § 297 RegE InsO, BR-Drucks. 1/92, S. 211; BGHZ 162, 283; Smid DZWIR 2005, 234, 235 f. Dem liegt der Verstoß gegen den Grundsatz par conditio creditorum (Gläubigergleichbehandlung) zugrunde. 293 Braun/Riggert/Kind S. 159; MünchKommInsO/Sinz § 250, Rdnr. 25. 294 Kilger/Schmidt § 188 KO, Anm. 2 a. 295 BGHZ 162, 283 insbesondere zu verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten des Forderungskaufs; zur Nichtigkeit des Forderungskaufs s. § 226 Abs. 3 InsO. MünchKommInsO/Sinz § 250, Rdnr. 26; Nerlich/Römermann/Braun § 250, Rdnr. 13. 296 Begr. zu § 297 RegE InsO, BR-Drucks. 1/92, S. 211; MünchKommInsO/Sinz § 250, Rdnr. 31 f. 297 Nerlich/Römermann/Braun § 250, Rdnr. 11; MünchKommInsO/Sinz § 250, Rdnr. 32 f.; Warrikoff KTS 1997, 527, 552.

B. Abstimmungsverfahren

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d) Versagung mangels Bedingungseintritts, § 249 InsO Nach § 249 S. 1 InsO kann die Bestätigung des Plans von der Bedingung abhängig gemacht werden, dass bestimmte Leistungen erbracht oder andere Maßnahmen verwirklicht werden. Dadurch wird ermöglicht, dass diese erst getroffen werden müssen, wenn die Gläubiger den Plan angenommen haben. Zugleich wird ihre Erfüllung sichergestellt, indem eine Planbestätigung erst nach Bedingungseintritt erfolgen kann. Eine mögliche Bedingung kann sein, dass die schuldnerische Gesellschaft eine Kapitalerhöhung durchführt298 oder einen Fortführungsbeschluss fasst. Ebenso kann der Verzicht auf ein Pfandrecht beispielsweise erst wirksam werden, wenn ein Pfandrecht an einer anderen Sache bestellt wurde.299 Die Prüfung des Bedingungseintritts erfolgt von Amts wegen. Hierzu setzt das Insolvenzgericht gemäß § 249 S. 2 InsO eine angemessene Frist, innerhalb der der Eintritt der Bedingung nachgewiesen werden muss. Die Fristlänge ist je nach Art der zu erbringenden Leistungen verschieden und hat sich an der voraussichtlichen Dauer der Umsetzung der Maßnahme zu orientieren.300 Um eine Verzögerung des Verfahrens zu vermeiden, soll diese Frist nicht länger als vier Wochen sein.301 Eine Fristverlängerung ist allerdings möglich.302 Nach ergebnislosem Ablauf der Frist wird die Planbestätigung versagt. e) Versagung auf entsprechenden Gläubigerantrag nach § 251 InsO Wie bereits erörtert, ist die Bestätigung des Plans auf Antrag eines Gläubigers zu versagen, wenn die Voraussetzungen des § 251 InsO gegeben sind.303 4. Bestätigung bei Annahme mehrerer Pläne Aufgrund der Vorlageberechtigungen des Insolvenzverwalters (aus eigenem Recht und im Auftrag der Gläubigerversammlung) und des Schuldners kann die Situation eintreten, dass mehrere Pläne ggfs. unter Zuhilfenahme des § 245 InsO die Zustimmung der Gläubiger finden.304 298

Vgl. App S. 104, Rdnr. 568; MünchKommInsO/Sinz § 249, Rdnr. 14. Begr. zu § 296 RegE InsO, BR-Drucks. 1/92, S. 211; MünchKommInsO/Sinz § 249, Rdnr. 8. 300 MünchKommInsO/Sinz § 250, Rdnr. 24. 301 Braun/Braun § 249, Rdnr. 5. 302 MünchKommInsO/Sinz § 250, Rdnr. 26 ff. 303 Vgl. hierzu § 4 B. VII., S. 202 ff. 304 Vgl. hierzu § 4 B. VII., S. 202 ff. 299

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§ 4 Grundpfandrechte im Insolvenzplanverfahren

Werden von den Gläubigern mehrere Insolvenzpläne angenommen und liegen hinsichtlich aller Pläne die Bestätigungsvoraussetzungen vor, so stellt sich für das Insolvenzgericht die Frage, welchen der vorliegenden Pläne es zur Wirksamkeit gelangen lässt, da nur ein Plan bestätigt werden kann.305 Eine Regelung dieser Problematik fehlt in der Insolvenzordnung. Hierzu werden unterschiedliche Lösungsansätze vertreten. Henckel ist der Ansicht, dass das Gericht den Plan bestätigen müsse, den es für den wirtschaftlich am günstigsten erachte.306 Nach Flessners307 Ansicht liegen die Voraussetzungen der Bestätigung nicht vor, wenn zwei Pläne von den Gläubigern angenommen wurden. Es handle sich dann nicht um die Annahme „des“ Insolvenzplans. Demnach sei allen Plänen ggfs. nach erneuter erfolgloser Erörterung und Abstimmung die Bestätigung zu versagen. Zwar spricht § 248 InsO von nur einem Plan. Dies erklärt sich aber damit, dass im Gesetz nur das Verfahren für einen Plandurchlauf geregelt ist. Eine Regelung in Bezug auf die Behandlung konkurrierender Pläne fehlt gänzlich. Aus systematischen Gründen ist Flessners Ansicht daher abzulehnen. Braun308 und Binz309 sehen die Gruppenmehrheit als ausschlaggebend und halten den Plan für bestätigungswürdig, dem die meisten Gruppen bzw. prozentual die meisten Gruppen zugestimmt haben. Herrscht Gleichstand, so soll es auf die Kopf- und Summenmehrheiten ankommen. Die Anzahl der Abstimmungsgruppen je Plan sind jedoch beliebig, da es dem Planersteller freisteht, wie viele Untergruppen er aus Gläubigern gleicher Rechtsstellung bildet. Dabei wird er sich intern davon leiten lassen, wie er am besten die Mehrheit für seinen Planentwurf erzielt. Andererseits kann er aber bereits durch die Bildung einer möglichst hohen Gruppenzahl – vorausgesetzt, er riskiert dadurch nicht die Abstimmungsmehrheit – die Durchsetzungschancen gegenüber einem konkurrierenden Plan erhöhen. Somit vermag die Anzahl der zustimmenden Gruppen nicht als Kriterium zu überzeugen. 305 Eidenmüller S. 69 ff.; a. A. Uhlenbruck/Lüer § 248, Rdnr. 7 vertritt die Ansicht, dass das Gericht jeden angenommenen Plan bestätigen müsse; allerdings unter der Einschränkung, dass nur ein Plan pro Tag verkündet werden dürfe, da nur ein Plan zur Rechtskraft gelangen darf. 306 Henckel KTS 1989, 477, 482. Dem steht jedoch entgegen, dass das Insolvenzgericht keine Zweckmäßigkeitskontrolle vornimmt. Vgl. auch Fn. 276. 307 Heidelberger Kommentar/Flessner § 248, Rdnr. 5. 308 Braun/Uhlenbruck S. 643. 309 Binz S. 245 f.

B. Abstimmungsverfahren

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Nach Riggert310 ist der Plan zu bestätigen, der insgesamt die größere Kopf- und Summenmehrheit gefunden hat. Hat ein Plan die größere Kopfmehrheit erzielt, der andere hingegen die größere Summenmehrheit, so soll die Summenmehrheit ausschlaggebend sein, da dadurch der wirtschaftlichen Beteiligung Rechnung getragen wird. Sonst würde eine Vielzahl nur geringfügig betroffener Gläubiger unter Umständen über eine wirtschaftlich stärker involvierte Gläubigerzahl bestimmen.311 Sind die Mehrheitsverhältnisse – in dem äußerst unwahrscheinlichen Fall – in Bezug auf die Kopf- und Summenmehrheit identisch, kann das Gericht die Abstimmung wiederholen. Sollte auch dann kein eindeutiges Ergebnis zu erzielen sein, muss das Gericht durch einen Sachverständigen klären lassen, welcher Plan den Beteiligten wirtschaftlich am besten dient.312 Der letztgenannten Ansicht ist zuzustimmen, da sie von der Gläubigerautonomie ausgehend den zu bestätigenden Plan ermittelt. Zudem orientiert sich diese Auffassung an dem in § 244 InsO normierten Mehrheitsprinzip. 5. Bekanntgabe der Entscheidung Das Insolvenzgericht bestätigt den Insolvenzplan bzw. versagt die Bestätigung des Plans durch Beschluss.313 Dieser wird im Abstimmungstermin oder in einem alsbald anzusetzenden gesonderten Termin verkündet (§ 252 Abs. 1 InsO). Zu dem gesonderten Termin lädt das Gericht dieselben Personen wie zu einem gesonderten Abstimmungstermin.314 Der Plan, der vom Gericht bestätigt wird, ist den Insolvenzgläubigern, die ihre Forderungen angemeldet haben, und den absonderungsberechtigten Gläubigern unter Hinweis auf die Bestätigung zu übersenden. Alternativ kann auch eine Zusammenfassung des wesentlichen Inhalts übersandt werden (§ 252 Abs. 2 InsO). 6. Rechtsmittel, § 253 InsO Gegen den Beschluss des Insolvenzgerichts, durch den der Insolvenzplan bestätigt oder die Bestätigung versagt wird, kann sowohl ein Gläubiger als auch der Schuldner nach § 253 InsO innerhalb von zwei Wochen nach Beschlussverkündung sofortige Beschwerde (§ 11 Abs. 1 RPflG i. V. m. § 6 310

Riggert WM 1998, 1521, 1525. Braun/Riggert/Kind S. 167. 312 Frankfurter Kommentar/Jaffé § 244, Rdnr. 49 ff. 313 Zum Inhalt des jeweiligen Beschlusses vgl. MünchKommInsO/Sinz § 252, Rdnr. 13 ff. bzw. 21 f. 314 Begr. zu § 299 RegE InsO, BR-Drucks. 1/92, S. 212. 311

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§ 4 Grundpfandrechte im Insolvenzplanverfahren

Abs. 1 InsO i. V. m. §§ 567 ZPO) erheben.315 Gegen die Beschwerdeentscheidung ist nach § 7 InsO die weitere Beschwerde statthaft.316 Neben den stimmberechtigten Gläubigern sind auch die nicht stimmberechtigten Gläubiger beschwerdeberechtigt.317 Für letztere soll dadurch ein Ausgleich geschaffen werden, dass die Stimmrechtsentscheidung nicht angreifbar ist.318 Die Absonderungsberechtigten sind beschwerdeberechtigt, wenn ihre Rechtsstellung durch den Plan umgestaltet wird.319 Andernfalls sind sie vom Plan nicht betroffen.

X. Zusammenfassung Die Abstimmung über den Insolvenzplan ist rechts- und nicht personenbezogen. Daher sind nur teilweise gesicherte Grundpfandgläubiger sowohl in der Gruppe der Insolvenzgläubiger als auch in einer Gruppe der Absonderungsberechtigten anteilsmäßig stimmberechtigt. Der Planersteller ist bestrebt opponierende Grundpfandgläubiger derart auf die einzelnen Abstimmungsgruppen zu verteilen, dass die erforderlichen Mehrheiten nicht gefährdet werden. Kann dennoch nicht in allen Gruppen die erforderliche Mehrheit erzielt werden, so ist eine Planbestätigung unter den Voraussetzungen des § 245 InsO dennoch möglich. Dies bedeutet für den widersprechenden Grundpfandgläubiger, dass er im Gegenzug sowohl am Liquidations- als auch am Fortführungsmehrwert seiner Sicherheit teil hat. Kann der Gläubiger die mehrheitliche Zustimmung in seiner Gruppe nicht beeinflussen, so ist ihm über § 251 InsO zumindest der Liquidationswert des Absonderungsguts garantiert. Salvatorische Klauseln sind nur in der letztgenannten Fallgestaltung zulässig.

315 Ein Fehler bei der Belehrung über die Beschwerdefrist ist unbeachtlich. Vgl. BGH Beschluss vom 16.10.2003, NZI 2004, 79. Zu den Voraussetzungen einer sofortigen Beschwerde, vgl. Smid NZI 2005, 296, 297 ff. 316 Die sofortige weitere Beschwerde kann darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht und die Nachprüfung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten ist. Vgl. hierzu OLG Dresden NZI 2000, 436, 436; Nerlich/Römermann/Braun § 253, Rdnr. 4; MünchKommInsO/Sinz § 253, Rdnr. 40 f. 317 MünchKommInsO/Sinz § 253, Rdnr. 6 f.; Gottwald/Braun InsolvenzrechtsHandbuch, § 68, Fn. 158. 318 Begr. zu § 89 RegE InsO, BR-Drucks. 1/92, S. 134 f., Begr. zu § 300 RegE InsO, BR-Drucks. 1/92, S. 212. Nach Ansicht von Smid DZWIR 2005, 364, 386 fehlt dem Beschwerdeführer das Rechtsschutzbedürfnis, wenn er sich nicht zuvor am Planverfahren beteiligt hat. 319 Heidelberger Kommentar/Flessner § 253, Rdnr. 3; Jungmann § 3, Rdnr. 321.

C. Wirkungen des Insolvenzplans

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C. Wirkungen des Insolvenzplans Ziel des Insolvenzplans ist die Umgestaltung der materiellen Rechtsverhältnisse zur Optimierung der Haftungsverwirklichung. Mit Eintritt der formellen Rechtskraft des Bestätigungsbeschlusses (§ 248 InsO) treten die Wirkungen des Insolvenzplans ein (§ 254 Abs. 1 S. 1 InsO). Dabei ist zwischen materiell-rechtlichen (§§ 254–256 InsO) und prozessualen (§§ 257–259 InsO) Wirkungen zu unterscheiden. Die gesetzlichen Regelungen über die Wirkungen des Insolvenzplans bilden dabei nur „flankierende Maßnahmen“, die teils zur Disposition der Beteiligten stehen und ihnen Handlungsoptionen einräumen.320

I. Materielle Wirkungen Die materiellen Folgen unterteilen sich wiederum in die allgemeinen Wirkungen und jene, die die säumige Planerfüllung durch den Schuldner betreffen. 1. Allgemeine Wirkungen Die allgemeinen Wirkungen des Plans sind in § 254 InsO geregelt. Nach § 254 Abs. 1 S. 1 InsO treten mit der Rechtskraft des Bestätigungsbeschlusses für und gegen alle Beteiligten die im gestaltenden Teil festgesetzten Änderungen ein. Beteiligter ist dabei jeder, dessen Rechtsstellung durch den Plan einen Eingriff erfährt.321 Sieht der Insolvenzplan dingliche Rechtsänderungen an Gegenständen oder die Abtretung von Geschäftsanteilen vor, so gelten die dazu erforderlichen Verpflichtungserklärungen sowie die Verfügungserklärungen als in der dazu erforderlichen Form abgegeben (§ 254 Abs. 1 S. 2 InsO). Dies betrifft einerseits die Formbedürftigkeit von Grundstücksgeschäften. Nach § 311b Abs. 1 S. 1 BGB bedarf das Verpflichtungsgeschäft bei einer Grundstücksveräußerung der notariellen Beurkundung (§ 128 BGB). Diese notarielle Form gilt nach § 254 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 InsO als eingehalten. Nach § 925 Abs. 1 S. 1 und S. 2 BGB muss auch die Auflassungserklärung (§ 873 BGB) als Verfügung über das Grundstück vor einem Notar abgegeben werden. Die Auflassungserklärung ist jedoch gemäß § 925 Abs. 1 S. 3 BGB auch dann formwahrend abgegeben, wenn sie in einen rechtskräf320

Bork in: Insolvenzrecht im Umbruch, S. 51. Pape/Uhlenbruck S. 594, Rdnr. 814; MünchKommInsO/Huber § 254, Rdnr. 14; Nerlich/Römermann/Braun § 254, Rdnr. 5. 321

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tig bestätigten Insolvenzplan aufgenommen wurde.322 Die zur Eintragung im Grundbuch erforderliche Bewilligung (§ 19 GBO) und Auflassung (§ 20 GBO) kann ebenfalls in den Insolvenzplan aufgenommen werden. Hierzu gelten nach § 254 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 InsO die erforderlichen Erklärungen als formwirksam abgegeben. Der Antrag auf Eintragung ins Grundbuch nach § 13 GBO sowie die nicht ersetzbare Eintragung selbst können erst nach Rechtskraft des Bestätigungsbeschlusses erfolgen. Auch die Beglaubigung der Abtretung einer hypothekarisch gesicherten Forderung nach § 1154 Abs. 1 BGB gilt nach § 254 Abs. 1 S. 2 InsO als eingehalten.323 Für die Abtretung von Geschäftsanteilen an einer GmbH enthält § 254 Abs. 1 S. 2 InsO eine dementsprechende Regelung. Die nach § 15 Abs. 3 GmbHG erforderliche notarielle Beurkundung der Abtretung wird ebenso wie die nach § 15 Abs. 4 GmbHG erforderliche Übertragung des GmbHAnteils durch die Aufnahme in den gestaltenden Teil des Insolvenzplans ersetzt.324 Die Aufnahme sowohl der Verpflichtungs- als auch der Verfügungserklärung empfiehlt sich nicht nur aus Beschleunigungsgründen, sondern auch, um zu verhindern, dass der Schuldner an diesen Gegenständen mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens (§ 258 InsO) die Verfügungsgewalt zurückerlangt (§ 259 Abs. 1 S. 2 InsO).325 § 254 Abs. 1 S. 3 InsO stellt klar, dass die Rechtswirkungen auch gegenüber den Insolvenzgläubigern eintreten, die ihre Forderungen nicht im Verfahren angemeldet haben bzw. für die Beteiligten gilt, die dem Plan widersprochen haben.326 Damit werden die opponierenden (absonderungsberechtigten) Gläubiger an den Plan gebunden. Die mit Rechtskraft des Plans eingetretenen Änderungen, insbesondere die Kürzung der Forderungen bzw. Sicherheiten der Gläubiger, haben auf die Rechte der Gläubiger gegen Mitschuldner oder Bürgen des Schuldners sowie auf die Rechte der Gläubiger an massefremden Gegenständen keine Auswirkung, § 254 Abs. 2 S. 1 InsO. Um die Sanierung jedoch nicht über den Weg der Regressforderungen der mithaftenden Dritten zu gefährden, wurden deren Regressforderungen gegen den Schuldner auf das Maß der geänderten Forderung des ursprünglichen Gläubigers beschränkt (§ 254 322 MünchKommInsO/Huber § 254, Rdnr. 8, 21; Begr. zu § 301 RegE InsO, s. Balz/Lanfermann S. 373. 323 MünchKommInsO/Huber § 254, Rdnr. 18; Begr. zu § 301 RegE InsO, s. Balz/Lanfermann S. 373. 324 MünchKommInsO/Huber § 254, Rdnr. 20; Begr. § 301 RegE InsO, BTDrucks. 12/3803, S. 135 f. 325 Häsemeyer Rdnr. 28.81; MünchKommInsO/Huber § 254, Rdnr. 21. 326 Schreiber/Flitsch BB 2005, 1173, 1179.

C. Wirkungen des Insolvenzplans

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Abs. 2 S. 2 InsO). Der Gläubiger kann vom Mithaftenden den vollen Betrag seiner Forderung verlangen, auch wenn diese durch den Insolvenzplan gekürzt worden ist. Der in Anspruch genommene Dritte kann jedoch nur noch in Höhe der gekürzten Forderung Regress beim Schuldner nehmen, d.h. die ursprünglich hypothekarisch gesicherte Forderung geht nur in Höhe des planmäßig geänderten Anspruchs auf den Dritten über. Damit wird die Akzessorietät der Sicherheiten in Ausnahme zu § 767 Abs. 1 S. 1, § 768 Abs. 1 S. 1 BGB bzw. § 1153 BGB insoweit aufgehoben.327 Hat ein Gläubiger bereits nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Befriedigung erhalten, die den Betrag der nunmehr geänderten Forderung übersteigt, so ist der Gläubiger nach § 254 Abs. 3 InsO zur Rückerstattung nicht verpflichtet. Ein Bereicherungsanspruch besteht nicht.328 Diese Konstellation kann insbesondere bei absonderungsberechtigten Gläubigern eintreten, die z. B. aus der Zwangsverwaltung eines Grundstücks laufend Zahlungen erhalten und dadurch bereits während des Insolvenzverfahrens mehr erhalten haben als den nunmehr gekürzten Forderungsbetrag.329 Wurde die Forderung eines Gläubigers bereits vor Rechtskraft der Planbestätigung vollständig erfüllt, so ist er vom Plan nicht mehr betroffen und unterliegt nicht mehr den Auswirkungen des Plans.330 2. Planerfüllung Die Erfüllung der im Plan geregelten Ansprüche ist Angelegenheit des Schuldners. Dieser ist nach § 259 Abs. 1 S. 2 InsO wieder verfügungsbefugt über die frühere Insolvenzmasse, da das Amt des Insolvenzverwalters nach § 259 Abs. 1 S. 1 InsO mit rechtskräftiger Aufhebung des Verfahrens (§ 258 Abs. 1 InsO) endet. Die Voraussetzungen und Rechtsfolgen der nicht ordnungsgemäßen Planerfüllung seitens des Schuldners sind in den §§ 255 f. InsO geregelt. Gerät der Schuldner mit der Erfüllung einer Geldforderung, die im Insolvenzplan gestundet oder teilweise erlassen worden ist, in erheblichen Rückstand, so werden nach der Wiederauflebensklausel des § 255 Abs. 1 S. 1 InsO die Stundung und der Erlass hinfällig. Ein erheblicher Rückstand bei der Erfüllung liegt nach § 255 Abs. 1 S. 2 InsO vor, wenn der Schuldner die modifizierte fällige Verbindlichkeit nicht bezahlt hat, obwohl der Gläu327

MünchKommInsO/Huber § 254, Rdnr. 25, 29. MünchKommInsO/Huber § 254, Rdnr. 33. 329 Begr. zu § 301 RegE InsO, s. Balz/Landfermann S. 373; Pape/Uhlenbruck S. 595, Rdnr. 815. 330 Bork in: Insolvenzrecht im Umbruch, S. 51, 53. 328

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biger ihn schriftlich angemahnt hat und ihm dabei eine mindestens zweiwöchige Nachfrist gesetzt hat. Die Höhe des Zahlungsrückstandes ist ohne Bedeutung.331 Das Wiederaufleben tritt nicht ein, wenn der Plan die Gläubigerbefriedigung durch Dritte, vor allem durch eine Übernahmegesellschaft, vorsieht.332 Ebenfalls nicht in den Anwendungsbereich der Vorschrift fällt das Wiederaufleben von dinglichen Sicherheiten, insbesondere von Grundpfandrechten.333 Ein Wiederaufleben kann hierbei nur durch erneute Eintragung des Rechts erfolgen. Damit sind aber Probleme der ursprünglichen Rangwahrung verbunden, wenn zwischenzeitlich weitere Kreditsicherheiten nunmehr vorrangig vor einer Neueintragung bestehen.334 Da Eingriffe in die Grundpfandrechte ohnehin nur in den nicht werthaltigen Teil der Sicherheit möglich sind, ist die wirtschaftliche Relevanz dieser Problematik auf spätere Wertsteigerungen bzw. freiwillige Verzichtserklärungen beschränkt. Anders hingegen verhält es sich mit der Ausfallforderung des Absonderungsberechtigten. Diese ist als normale Insolvenzforderung der Anwendung des § 255 Abs. 1 S. 1 InsO zugänglich.335 Mit fruchtlosem Ablauf der Nachfrist lebt die ursprüngliche Forderung wieder auf und wird sofort fällig. Wurden dem Schuldner seitens eines Gläubigers mehrere Forderungen gestundet oder teilweise erlassen, so genügt der Zahlungsrückstand bei einer Forderung, um das Aufleben aller ursprünglichen Forderungen zu bewirken.336 Die Rechtsfolgen treten jeweils nur im Verhältnis zu demjenigen Gläubiger ein, bei dem der Zahlungsverzug besteht.337 Wird über das Vermögen des Schuldners bis zur vollständigen Erfüllung des Insolvenzplans erneut ein Insolvenzverfahren eröffnet, so leben gemäß § 255 Abs. 2 InsO mit Erlass des Eröffnungsbeschlusses auch durch den Plan teilweise oder vollständig gestundete Forderungen wieder in der ursprünglichen Form auf. Gleichzeitig werden diese Forderungen fällig. Damit soll gewährleistet werden, dass die Gläubiger im folgenden Insolvenzverfahren in voller Höhe mit ihrer Forderung berücksichtigt werden.338 331

MünchKommInsO/Huber § 254, Rdnr. 17. Begr. zu § 302 RegE InsO, s. Balz/Landfermann S. 376. 333 Begr. zu § 302 RegE InsO, s. Balz/Landfermann S. 376; MünchKommInsO/ Huber § 255, Rdnr. 15. 334 So auch Jungmann § 3, Rdnr. 327 ff. 335 Vgl. hierzu die nachfolgenden Ausführungen zu § 256 InsO, S. 223 f. sowie auch Jungmann § 3, Rdnr. 326. 336 Schiessler S. 196; MünchKommInsO/Huber § 255, Rdnr. 29. 337 MünchKommInsO/Huber § 254, Rdnr. 29. 332

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Im Insolvenzplan kann eine abweichende Wiederauflebensklausel vorgesehen werden (§ 255 Abs. 3 S. 1 InsO). Dies darf jedoch nicht zum Nachteil des Schuldners gereichen (§ 255 Abs. 3 S. 2 InsO). Die Voraussetzungen des Wiederauflebens können nicht verschärft werden. Ein Verzicht auf das Wiederaufleben ist ebenso wie eine Verlängerung der Nachfrist zulässig.339 Von § 255 Abs. 2 InsO kann auch zum Nachteil des Schuldners abgewichen werden, da die Einschränkung des § 255 Abs. 3 S. 2 InsO sich nur auf dessen Absatz 1 bezieht. Aber auch hier ist zu beachten, dass die nach den allgemeinen Regeln bedingungsfeindlichen Rechtsgeschäfte nicht unter eine auflösende Bedingung gestellt werden können (z. B. § 925 Abs. 2 BGB).340 Für bestrittene Forderungen und für die Ausfallforderungen der absonderungsberechtigten Gläubiger enthält § 256 InsO eine Sonderregelung, wenn die Höhe der Forderung noch nicht feststeht. Ein erheblicher Rückstand i. S. d. § 255 Abs. 1 InsO tritt danach nicht ein, wenn die Forderungen in derselben Höhe berücksichtigt wurden, wie bei der Stimmrechtsentscheidung des Insolvenzgerichts nach §§ 238, 77 InsO. Wurde eine Stimmrechtsentscheidung nicht getroffen, so wird vom Insolvenzgericht auf entsprechenden Antrag des Schuldners oder des Gläubigers nachträglich festgestellt, in welchem Umfang die Forderung vom Schuldner vorläufig zu berücksichtigen ist, § 256 Abs. 1 S. 2 InsO. Diese Regelung findet Anwendung, wenn die Stimmrechtsentscheidung wie üblich vom Rechtspfleger getroffen worden ist.341 Nach § 18 Abs. 3 S. 1 RpflG entfaltet diese Entscheidung nicht die Wirkungen des § 256 InsO. Die Beteiligten können einen Festsetzungsantrag nach § 256 Abs. 1 S. 2 InsO stellen, da es an einer verbindlichen Festlegung der Höhe der Verbindlichkeiten fehlt.342 Des Weiteren mangelt es an einer bisherigen Stimmrechtsfestsetzung, wenn der Gläubiger seine Forderung bislang noch nicht geltend gemacht hat. Um das Wiederaufleben der ursprünglichen Forderung zu verhindern, muss der Schuldner innerhalb der ihm vom Gläubiger nach § 255 Abs. 1 S. 1 InsO gesetzten Frist beim Gericht einen Antrag nach § 256 Abs. 1 S. 2 InsO stellen. Ebenfalls findet § 256 Abs. 1 S. 2 InsO Anwendung, wenn bisher keine Stimmrechtsentscheidung ergangen ist, weil sich der Insolvenzverwalter und der betreffende Gläubiger über das Stimmrecht geeinigt haben.343 Auf338

Schiessler S. 197; MünchKommInsO/Huber § 255, Rdnr. 31. Für Beispiele zulässiger bzw. unzulässiger Abweichungen vgl. MünchKommInsO/Huber § 255, Rdnr. 39 f. 340 MünchKommInsO/Huber § 255, Rdnr. 40. 341 Vgl. § 4 B. II., S. 181 ff. 342 MünchKommInsO/Huber § 256, Rdnr. 12 f. 343 BGH NJW 1996, 1058, 1058 f. (noch zu §§ 97 Abs. 1, 71 Abs. 2 VglO); MünchKommInsO/Huber § 256, Rdnr. 11; Kübler/Prütting/Otte § 256, Rdnr. 6; a. A. Schiessler S. 199. 339

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§ 4 Grundpfandrechte im Insolvenzplanverfahren

grund der Wirkungen des Wiederauflebens sind die Rechtsfolgen nur bei einer gerichtlichen Entscheidung zu rechtfertigen. Zudem spricht der Wortlaut für die hier vertretene Ansicht. Da es sich vor der gerichtlichen Festsetzung nur um eine vorläufige Beurteilung handelt, kann sich nachträglich ergeben, dass die bestrittene bzw. die (Ausfall-)Forderung tatsächlich höher als bislang angenommen ist. Der Schuldner, der deshalb zwangsläufig zu wenig gezahlt hat, muss nach § 256 Abs. 2 S. 1 InsO den Differenzbetrag nachzahlen. Trotz einer Nachzahlung kann er nach § 256 Abs. 2 S. 2 InsO in erheblichen Rückstand geraten, wenn er vom Gläubiger privatschriftlich unter Einräumung einer mindestens zweiwöchigen Zahlungsfrist gemahnt worden ist. Es ist aber auch der Fall denkbar, dass der Schuldner bereits mehr bezahlt hat, als dem Gläubiger nach den planmäßigen Kürzungen eigentlich zusteht. Hierfür sieht § 256 Abs. 3 InsO i. V. m. § 812 Abs. 1 S. 1 BGB vor, dass der Gläubiger dasjenige zurückzahlen muss, das seinen – wenn auch noch nicht fälligen – Gesamtanspruch nach den planmäßigen Kürzungen übersteigt.344 Insoweit wird § 814 BGB von § 256 Abs. 3 InsO verdrängt, auch wenn dem Schuldner bekannt war, dass er nur in dem verringerten Umfang zur Zahlung verpflichtet war.345

II. Prozessuale Wirkungen Die prozessualen Wirkungen des Insolvenzplans sind in den §§ 257–259 InsO geregelt. 1. Vollstreckung aus dem Insolvenzplan Die Vollstreckbarkeit von Forderungen aus dem Insolvenzplan ergibt sich aus § 257 InsO. Dabei wird unterschieden, ob sich die Vollstreckung gegen den Insolvenzschuldner oder gegen Dritte richtet. a) Vollstreckung gegen den Insolvenzschuldner Der rechtskräftig bestätigte Insolvenzplan in Verbindung mit der Eintragung in die Insolvenztabelle ermöglicht es den Insolvenzgläubigern – wie aus einem vollstreckbaren Urteil – gegen den Schuldner die Zwangsvollstreckung zu betreiben (§ 257 Abs. 1 S. 1 InsO).346 344 345 346

MünchKommInsO/Huber § 256, Rdnr. 27. Noch zu § 97 VglO: Bley/Mohrbutter § 97 VglO, Rdnr. 25. MünchKommInsO/Huber § 257, Rdnr. 18, 23.

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Diese Vollstreckungsmöglichkeit wird ausweislich des Wortlautes der Vorschrift lediglich den Insolvenzgläubigern eröffnet.347 Absonderungsberechtigte Gläubiger sind nach § 52 InsO jedoch nur insoweit berechtigt, als sie auf ihr Absonderungsrecht verzichtet haben oder bei der Verwertung ihrer Sicherheit ausgefallen sind.348 Der Grund, weshalb die dinglichen Sicherheiten nicht von der Titulierungswirkung des § 257 Abs. 1 InsO erfasst werden, liegt darin, dass die Absonderungsberechtigung als solche im Insolvenzverfahren – anders als die schuldrechtliche Forderung – keiner förmlichen Prüfung unterliegt. Allein die Stimmrechtserörterung nach §§ 238, 77 InsO reicht nicht aus, um die Verwertungsrechte an der Vollstreckungswirkung des § 257 Abs. 1 InsO teilhaben zu lassen.349 Im Übrigen verfügen die Inhaber von Grundpfandrechten regelmäßig bereits über einen Titel, der sie zur Zwangsvollstreckung in das Sicherungsobjekt berechtigt. Nach § 794 Abs. 1 Nr. 5, § 800 ZPO hat sich der Besteller eines Grundpfandrechts regelmäßig der sofortigen Zwangsvollstreckung in das Sicherungsobjekt unterworfen. Nur Forderungen, die in die Tabelle eingetragen und festgestellt sind und gegen die der Schuldner keinen Widerspruch erhoben hat, nehmen an der Wirkung des § 257 Abs. 1 S. 1 InsO teil. Das Bestreiten des Insolvenzverwalters, eines Gläubigers oder der Widerspruch des Gemeinschuldners hindern die Vollstreckbarkeit, wenn sie nicht durch Rücknahme oder durch Klage i. S. d. § 257 Abs. 1 S. 2 InsO beseitigt worden sind.350 Vollstreckungstitel ist der Tabelleneintrag über die Feststellung der Forderung sowie der Bestätigungsbeschluss mit Rechtskraftvermerk und der entsprechende Teil des Insolvenzplans.351 Durch letzteren werden die Höhe der festgestellten Forderung und der Fälligkeitstermin festgelegt. Erst mit Rechtskraft des Bestätigungsbeschlusses kann einem Insolvenzgläubiger eine Vollstreckungsklausel erteilt werden.352 Ausschließlich zuständig für die Erteilung der Vollstreckungsklausel ist nach § 257 Abs. 1 S. 3 i. V. m. § 202 Abs. 1 InsO das Amtsgericht, bei dem das Insolvenzverfahren anhängig war. Fällt der Streitgegenstand jedoch 347

MünchKommInsO/Huber § 257, Rdnr. 3 f. MünchKommInsO/Huber § 257, Rdnr. 14. 349 Begr. zu § 304 RegE InsO, s. Balz/Landfermann S. 377; MünchKommInsO/ Huber § 257, Rdnr. 15; Heidelberger Kommentar/Flessner § 257, Rdnr. 5; Kübler/ Prütting/Otte § 257, Rdnr. 9 f.; Frankfurter Kommentar/Jaffé § 257, Rdnr. 12. 350 Begr. zu § 304 RegE InsO, s. Balz/Landfermann S. 377; MünchKommInsO/ Huber § 257, Rdnr. 18 ff. 351 MünchKommInsO/Huber § 257, Rdnr. 22. 352 Zum Klauselerteilungsverfahren vgl. MünchKommInsO/Huber § 257, Rdnr. 27 ff. 348

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in den Zuständigkeitsbereich des Landgerichts, so ist für die Vollstreckung das Landgericht ausschließlich zuständig, in dessen Bezirk das Insolvenzgericht seinen Sitz hat (§ 202 Abs. 2 InsO). b) Vollstreckung gegen Dritte Aus dem Insolvenzplan sind nicht nur Vollstreckungen gegen den Insolvenzschuldner, sondern auch gegen Dritte möglich, die sich durch eine schriftliche Erklärung unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage zur Erfüllung des Plans verpflichtet haben (§ 257 Abs. 2 InsO). Diese Mitverpflichtung kann neben oder anstelle des Schuldners erfolgen und ist im Wege der Schuldübernahme, der Garantie oder durch eine Bürgschaftsübernahme möglich.353 Die Verpflichtungserklärung des Dritten ist dem Plan nach § 230 Abs. 3 InsO als Anlage beizufügen. Hat sich der Dritte hingegen die Einrede der Vorausklage wie bei einer Ausfallbürgschaft vorbehalten, dann genügt für die Vollstreckbarkeit nicht allein der Tabelleneintrag i. V. m. mit dem rechtskräftig bestätigten Insolvenzplan. In diesem Fall bedarf es der weiteren gerichtlichen Durchsetzung des Anspruchs.354 Die Vollstreckbarkeit gegenüber Dritten hängt grundsätzlich von denselben Voraussetzungen ab, wie jene gegen den Schuldner. Zusätzlich bedarf es nur der vorgenannten Verpflichtungserklärung des Dritten. c) Vollstreckung aus wiederauflebenden Forderungen i. S. d. § 255 InsO Gerät der Schuldner mit der Planerfüllung in erheblichen Rückstand, so leben nach §§ 255 f. InsO die ursprünglichen Forderungen wieder auf. Für die Vollstreckung aus diesen Forderungen in ursprünglicher Höhe enthält § 257 Abs. 3 InsO eine Erleichterung, indem als zusätzliche Voraussetzung nur die Mahnung und der fruchtlose Ablauf der Nachfrist glaubhaft gemacht werden müssen. Dabei genügt nach § 4 InsO i. V. m. § 294 Abs. 1 ZPO die Abgabe einer Versicherung an Eides Statt. Weiterer Beweise für den Rückstand bedarf es nicht. 2. Aufhebung des Insolvenzverfahrens Der Eintritt der Aufhebung des Insolvenzverfahrens sowie die damit verbundenen Wirkungen sind in den §§ 258, 259 InsO geregelt. 353

MünchKommInsO/Huber § 257, Rdnr. 46. BGH KTS 1957, 157; Palandt/Sprau § 117, Rdnr. 2; MünchKommInsO/ Huber § 257, Rdnr. 46. 354

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a) Aufhebung durch gerichtlichen Beschluss Nach § 258 Abs. 1 InsO wird vom Insolvenzgericht bei Eintritt der formellen Rechtskraft des Planbestätigungsbeschlusses die Aufhebung des Insolvenzverfahrens ebenfalls per Beschluss angeordnet. Dieser ist mit dem Grund der Aufhebung öffentlich bekannt zu machen (§ 258 Abs. 3 InsO). Der Schuldner, der Insolvenzverwalter und die Mitglieder des Gläubigerausschusses sind vorab über den Aufhebungszeitpunkt zu unterrichten, da mit Aufhebung des Verfahrens die Verfügungsbefugnis über die Insolvenzmasse auf den Schuldner zurückfällt.355 Die Aufhebung ist nach § 258 Abs. 3 i. V. m. § 200 Abs. 2 S. 3, §§ 31 bis 33 InsO den Registergerichten mitzuteilen. U. a. wird der Insolvenzvermerk im Grundbuch gelöscht.356 Zunächst sind vom Insolvenzverwalter die unstreitigen Masseverbindlichkeiten zu berichtigen bzw. für die streitigen entsprechende Sicherheiten zu leisten, § 258 Abs. 2 InsO.357 Umstritten ist, ob vom Verwalter zuvor nach § 66 Abs. 1 InsO eine Schlussrechnung vorzulegen ist, mit der Folge einer Gläubigerversammlung nach § 66 Abs. 2 InsO.358 Dies ist abzulehnen. § 258 InsO sieht eine abschließende Rechnungslegung nicht vor. Zudem ist § 66 InsO nur bei einer Verfahrensbeendigung im Regelverfahren mit Schlusstermin (§ 197 InsO) anzuwenden.359 Auch der Zeitpunkt, auf den die Schlussrechnung abstellen soll, ist praktisch nicht ermittelbar, da im fortlaufenden Geschäftsbetrieb täglich neue Einnahmen und Ausgaben anfallen. Die Schlussrechnung kann erst nach Verfahrensaufhebung erfolgen. Letztere kann wiederum erst nach vorausgegangener Einreichung der Schlussrechnung erfolgen.360 Es ergibt sich somit ein endloser, nicht durchbrechbarer Kreislauf. Im Übrigen entfällt die Bedeutung der Schlussrechnung insoweit, als diese nicht mehr für die Ermittlung der Verfahrenskosten maßgeblich ist.361 Der Zeitpunkt der Aufhebung des Verfahrens ist für den vollstreckenden Gläubiger im Hinblick auf weitere Vollstreckungsmaßnahmen und dabei wegen einer eventuell erforderlichen Titelumschreibung von Bedeutung. 355 356

Begr. zu § 304 RegE InsO, s. Balz/Landfermann S. 378. Pape/Uhlenbruck S. 596, Rdnr. 818; MünchKommInsO/Huber § 259, Rdnr.

22. 357 Zur Frage der Zulässigkeit eines Insolvenzplans bei Masseunzulänglichkeit, vgl. Paul ZInsO 2005, 1136, ablehnend LG Dresden ZInsO 2005, 831, 831 f. 358 So Frankfurter Kommentar/Flessner § 258, Rdnr. 9; Smid/Rattunde § 258, Rdnr. 4; Kübler/Prütting/Otte § 258, Rdnr. 2; a. A. Grub DZWIR 2004, 317, 319. 359 Grub DZWIR 2004, 316, 318. 360 Grub DZWIR 2004, 316, 318 f. 361 Grub DZWIR 2004, 316, 319.

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§ 4 Grundpfandrechte im Insolvenzplanverfahren

b) Wirkung der Verfahrensaufhebung Nach § 259 Abs. 1 S. 1 InsO erlöschen mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens die Ämter des Insolvenzverwalters und der Mitglieder des Gläubigerausschusses. Die Verfügungsbefugnis über die Gegenstände der Insolvenzmasse geht gemäß § 259 Abs. 1 S. 2 InsO wieder auf den Schuldner über. Die nach § 80 Abs. 1 InsO begründete Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters endet. Die bisher aufgrund der §§ 81, 82 InsO unwirksamen Rechtshandlungen des Schuldners erlangen mit der Aufhebung des Verfahrens volle Wirksamkeit. Eine Einschränkung erfährt die Verfügungsbefugnis des Schuldners dadurch, dass nach § 259 Abs. 2 i. V. m. § 263 S. 1 InsO die Wirksamkeit bestimmter Rechtsgeschäfte in der Überwachungsphase des Plans von der Zustimmung des Insolvenzverwalters abhängig gemacht werden kann. Nach § 259 Abs. 3 InsO steht es dem Insolvenzverwalter offen, einen anhängigen Anfechtungsprozess fortzuführen, auch wenn das Insolvenzverfahren bereits aufgehoben ist. Dazu ist eine entsprechende Regelung im gestaltenden Teil des Plans erforderlich. Ziel ist es, einen Anfechtungsprozess nicht durch Prozessverschleppung hinfällig zu machen. Die Kosten eines derartigen Prozesses, aber auch die daraus erlangten Beträge stehen gemäß § 259 Abs. 3 S. 2 InsO dem Schuldner zu.

§ 5 Zusammenfassung und Schlussbetrachtung I. Zusammenschau der Untersuchungsergebnisse Mit einem Insolvenzplan eröffnen sich zahlreiche von der Regelverwertung abweichende Gestaltungsmöglichkeiten. Im Einzelfall kann eine günstigere Verfahrensabwicklung erreicht werden. Dies ist jedoch von der Mitwirkung bestimmter Gläubigermehrheiten abhängig. Ebenfalls bleibt zu bedenken, dass mit der steigenden Flexibilität auch die Gefahr der Majorisierung einzelner Verfahrensbeteiligter einhergehen kann. Die so möglichen Risiken für die beteiligten Grundpfandgläubiger sind Gegenstand dieser Untersuchung. Verkürzt lässt sich die bereits von Bruns1 aufgeworfene Fragestellung darauf reduzieren, ob sich das deutsche Kreditsicherungswesen durch die Einführung der Insolvenzordnung und speziell des Insolvenzplans vor einem grundlegenden Wandel befindet. 1. Mit der Einführung der Insolvenzordnung und dem Insolvenzplanverfahren wurden die absonderungsberechtigten (Grundpfand-)Gläubiger abweichend von der früheren Rechtslage in das Insolvenzverfahren eingebunden. Zunächst berechtigt ein Grundpfandrecht auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Grundstückseigentümers zur Verwertung der Sicherheit nach § 49 InsO. Das Grundpfandrecht ermächtigt seinen Inhaber zur abgesonderten Befriedigung nach Maßgabe des ZVG. Diese gesicherten Gläubiger können die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung aus der Sicherheit betreiben. Der Umfang der Haftung ist dabei nicht auf die Immobilie als solche beschränkt. Vielmehr haften u. a. auch Zubehör, Erzeugnisse und Miet- bzw. Pachtzinsforderungen mit. Dieser Haftungsverband ist jedoch nicht starr, sondern einem steten Wandel unterworfen.2 2. Eine Einschränkung erfährt die Verwertungsbefugnis nach der hier vertretenen Ansicht, wenn es um den Zugriff auf die mithaftenden Mietund Pachtforderungen geht. Vor der Insolvenzeröffnung steht es dem Grundpfandgläubiger frei, sich aus diesen Forderungen im Wege der Zwangsverwaltung oder durch eine Forderungspfändung zu befriedigen. 1 2

Bruns KTS 2004, 1 ff. Vgl. oben § 2 A., S. 28 ff. und § 2 B., S. 39 ff.

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§ 5 Zusammenfassung und Schlussbetrachtung

Dies ist aus Zeitersparnis- bzw. Kostengründen für den Gläubiger von Vorteil. Ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird die vorinsolvenzlich wirksam ausgebrachte Forderungspfändung durch § 110 InsO in ihrer Wirksamkeit zeitlich begrenzt. Die Zulässigkeit der Forderungspfändung während des Insolvenzverfahrens ist umstritten. Ein Verstoß gegen das Vollstreckungsverbot des § 89 InsO bzw. gegen den Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung liegt aber ebenso wenig vor, wie ein Verstoß gegen die guten Sitten. Erstere gelten nur für Insolvenzgläubiger. Nachdem die Rechtsdurchsetzung im Ermessen eines jeden Gläubigers steht, kann sie nicht gegen die guten Sitten verstoßen. Eine erstmalige Forderungspfändung aus dem Grundpfandrecht nach Insolvenzeröffnung ist aber wegen § 49 InsO i. V. m. § 155 ZVG bzw. wegen eines Umkehrschlusses aus § 110 InsO unzulässig. Zwar ist ein vorrangiger Gläubiger durch die Einleitung eines Zwangsverwaltungsverfahrens abgesichert; im Gegensatz zur Zwangsverwaltung fallen bei der Forderungspfändung aber all jene Verwaltungskosten der Insolvenzmasse zur Last, die nicht auf den Mieter bzw. Pächter umgelegt werden können (z. B. Instandhaltungskosten). Nachdem eine vor der Insolvenzeröffnung wirksam ausgebrachte Pfändung durch § 110 InsO in ihrer Wirksamkeit zeitlich beschränkt wird, würde die Anerkennung der Wirksamkeit eine danach durchgeführte Pfändung zu einer Umgehung des § 110 InsO und dem damit verbundenen Ziel der Erhaltung der Insolvenzmasse führen.3 3. Es bestehen aber auch Beeinträchtigungen der verbleibenden Verwertungsarten. So kann der Insolvenzverwalter zum Schutz der Insolvenzmasse vor Verwertungen zur Unzeit bzw. zur Sicherung der Unternehmensfortführung oder einer angemessenen Masseverwertung die einstweilige Einstellung der Zwangsversteigerung unter den Voraussetzungen des § 30d ZVG, insbesondere des Abs. 1 Nr. 3, wegen der Beeinträchtigung eines vorgelegten Insolvenzplanes beim Vollstreckungsgericht beantragen. Kompensiert wird die einstweilige Einstellung durch Ausgleichszahlungen aus der Insolvenzmasse, § 30e ZVG. Dabei ist von Amts wegen gleichzeitig mit der Einstellung anzuordnen, dass aus der Insolvenzmasse die laufend geschuldeten Zinsen an den betreibenden Gläubiger zu zahlen sind (§ 30e Abs. 1 ZVG). Dabei ist umstritten, ob die schuldrechtlich oder die dinglich geschuldeten Zinsen gemeint sind. Für letztere sprechen die abs3

Vgl. oben § 2 B. II. 3., S. 61 ff.

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trakte Rechtsnatur der Sicherheit und die Tatsache, dass Gegenstand des ZVG die dinglichen Ansprüche sind. Somit sind nach der hier vertretenen Ansicht allein die dinglich geschuldeten Zinsen relevant. Neben die Zinszahlungspflicht tritt nach § 30e Abs. 2 ZVG auch der Ausgleich für den in der Zeit der einstweiligen Einstellung eintretenden nutzungsunabhängigen Wertverlust des Versteigerungsobjekts. Für beide Arten der Ausgleichszahlung gilt, dass diese nur soweit erfolgen, wie die Grundpfandrechte werthaltig sind (§ 30e Abs. 3 ZVG).4 Auch ein laufendes Zwangsverwaltungsverfahren kann nach § 153b ZVG auf Antrag des Insolvenzverwalters im eröffneten Insolvenzverfahren zum Schutz einer sinnvollen Masseverwertung einstweilig eingestellt werden. Insoweit geht der Nachteilsausgleich für die Grundpfandgläubiger weiter als bei der einstweiligen Einstellung der Zwangsversteigerung, da dieser hier sofort einsetzt. Daher kann es für den Gläubiger sinnvoll sein, beide Vollstreckungsarten parallel zu betreiben. Umstritten ist, ob bzw. nach welcher Vorschrift eine einstweilige Einstellung der Zwangsverwaltung im Eröffnungsverfahren gangbar ist. Nach der hier vertretenen Ansicht kann im Eröffnungsverfahren auf Antrag des vorläufigen Insolvenzverwalters analog § 153b ZVG die Zwangsverwaltung einstweilig eingestellt werden. Gegen die Ablehnung einer derartigen Einstellungsmöglichkeit spricht, dass dadurch das Schutzniveau der früheren Rechtslage unterschritten würde (vgl. § 2 Abs. 4 GesO, § 13 Abs. 1 VglO). Nachdem § 146 Abs. 1 ZVG nur auf die Vorschriften über die Anordnung der Zwangsversteigerung verweist, muss eine entsprechende Anwendung des § 30d Abs. 4 ZVG über § 146 Abs. 1 ZVG ausscheiden, da erstere Vorschrift nicht zum Regelungskomplex der Anordnung der Zwangsversteigerung zählt. Letztlich ist nur eine analoge Anwendung in Betracht zu ziehen. Dabei kommt als Bezugsvorschrift sowohl § 30d Abs. 4 ZVG als auch § 153b ZVG in Frage. Eine Heranziehung des § 30d Abs. 4 ZVG setzt am Verfahrensstadium an, wohingegen die Anwendung des § 153b ZVG sich auf die Art der Vollstreckung bezieht. Im Ergebnis ist die analoge Anwendung des § 153b ZVG vorzugswürdig, da diese zu einem Gleichlauf der Einstellungsvoraussetzungen und Ausgleichsauflagen im eröffneten Insolvenzverfahren wie auch im Eröffnungsverfahren führt. Die verschiedenen Zielrichtungen der Zwangsversteigerung bzw. der Zwangsverwaltung finden dabei in den unterschiedlichen Zeitpunkten des Eingreifens der Nachteilsausgleichs4

Vgl. oben § 2 B. III., S. 70 ff.

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§ 5 Zusammenfassung und Schlussbetrachtung

pflicht ihren Ausdruck. Zudem ermöglicht die Analogie zu § 153b ZVG die Beschränkung der einstweiligen Einstellung auf Grundstücksteile.5 4. Die Grundpfandgläubiger werden – wie auch die Mobiliarsicherheitengläubiger – bei der Sicherheitenverwertung zur Beteiligung an den Kosten herangezogen (vgl. § 10 Abs. 1 Nr. 1a ZVG). Für die freihändige Verwertung der Immobilie als solcher fallen grundsätzlich keine Kostenbeiträge an. Da aber auch hierbei Aufwendungen seitens der Insolvenzmasse anfallen können, die einzig im Interesse der absonderungsberechtigten Gläubiger aufgewendet werden, steht es den Beteiligten frei, eine entsprechende Kostenbeteiligung der gesicherten Gläubiger zu vereinbaren. Deren Höhe sollte sich am Umfang der Tätigkeit des Insolvenzverwalters bzw. der anfallenden Kosten orientieren. Die Verhandlungsposition des Insolvenzverwalters ist durch die Möglichkeit der Freigabe der Immobilie gestärkt. Gesetzlich geregelt ist im Rahmen der Zwangsversteigerung der Feststellungskostenbeitrag in Höhe von 4% des Wertes der in den Haftungsverband des Grundpfandrechts fallenden beweglichen Gegenstände (§ 10 Abs. 1 Nr. 1a ZVG). Für die Feststellung der Rechtsverhältnisse an der Immobilie als solcher fallen weder Feststellungs- noch Verwertungskostenbeiträge zu Lasten der Grundpfandgläubiger an, da sich die Rechtsverhältnisse aus dem Grundbuch entnehmen lassen und die Verwertungskosten entweder im Rahmen eines Zwangsversteigerungsverfahrens vorweg zu befriedigen sind bzw. bei freihändiger Veräußerung der Erwerber trägt. Anders ist dies bei den mithaftenden beweglichen Gegenständen. Der Kostenbeitrag geht zu Lasten desjenigen, der nicht mehr voll befriedigt wird. Dies ist oftmals bereits der erstrangige Gläubiger. Der Insolvenzverwalter kann nach § 174a ZVG ein Ausgebot verlangen, bei dem nur die dem Feststellungskostenanspruch vorgehenden Rechte in das geringste Gebot aufgenommen werden. Dadurch sind die nachfolgenden Grundpfandrechte konkret ausfallgefährdet. Die Grundpfandgläubiger können daher dem Insolvenzverwalter diesen Feststellungskostenanspruch ablösen. Der dadurch übergehende Anspruch verliert jedoch dann seinen Wert, wenn die Zwangsversteigerung vorzeitig beendet wird oder kein Zuschlag erfolgt. Dann trägt der ablösende Gläubiger diese Feststellungskosten.6 5. Im Insolvenzplan kann u. a. auch in die Rechte von grundpfandrechtlich gesicherten Gläubigern eingegriffen werden. Dies setzt nach § 223 Abs. 1 InsO eine ausdrückliche Regelung im Plan voraus. Andernfalls blei5 6

Vgl. oben § 2 B. IV., S. 80 ff. Vgl. oben § 2 C. II. 2., S. 93 ff.

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ben die Absonderungsrechte von den planmäßigen Umgestaltungen unberührt und nehmen am Planverfahren nicht teil. Dabei sind vielfältige Regelungen in Bezug auf die Grundpfandrechte bzw. die zu sichernden Forderungen denkbar. Insbesondere sind (Teil-)Verzichte, Stundungen der Sicherheitenverwertung, der Austausch des Sicherungsobjekts, die Umwandlung in eine andere bevorzugte Behandlung oder in Eigenkapital, die Übernahme höherer Verwertungskosten, die Bildung einer Verwertungsgemeinschaft oder auch die lastenfreie Veräußerung möglich. Neben den schuldrechtlichen Verpflichtungen können in den Insolvenzplan aus Zeit- und Kostengründen zugleich die für die sachenrechtliche Umgestaltung der Rechtsverhältnisse erforderlichen Erklärungen aufgenommen werden, § 254 Abs. 1 InsO. Deshalb ist insoweit der sachenrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz bei der Ausgestaltung der jeweiligen Regelungen zu beachten (vgl. § 228 InsO).7 6. Unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten ist der Eingriff in die Grundpfandrechte aufgrund des verfassungsrechtlichen Schutzes der Grundpfandrechte als Teil der Eigentumsgarantie (Art. 14 Abs. 1 GG) nur soweit zulässig, als deren Werthaltigkeit nicht berührt wird. Sind die Absonderungsgläubiger zu freiwilligen Zugeständnissen bereit, so ist jede Kürzung sogar der vollständige Verzicht auf die Sicherheit möglich, da die Beteiligten im Rahmen der Privatautonomie handeln. Letztere ist für das gesamte Insolvenzplanverfahren prägend. Sind die gesicherten Gläubiger zu den planmäßigen Eingriffen in ihre Rechtsposition nicht freiwillig zu bewegen, so schafft das Insolvenzplanverfahren den Rahmen, um Akkordstörer zu disziplinieren. Zunächst erfordert die Annahme des Plans nicht die Zustimmung aller Gläubiger. Es genügt, wenn in jeder Gruppe die Kopf- und Anspruchssummenmehrheit erreicht wird. Darüber hinaus können auch einzelne opponierende Gruppen unbeachtlich sein (vgl. § 245 InsO). Bei diesen Regelungen handelt es sich um grundsätzlich zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmungen i. S. d. § 14 Abs. 1 S. 2 GG. Sie bedürfen allerdings einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung. Mit dem Insolvenzplan sollen möglichst günstige Rahmenbedingungen für die Verwertung des schuldnerischen Vermögens geschaffen werden. Neben der Sanierung des Unternehmensträgers und dem Erhalt von Arbeitsplätzen wird u. a. auch die bestmögliche Befriedigung der Gläubiger angestrebt. Bei der Interessenabwägung stehen sich hier die Privatnützigkeit der jeweiligen Eigentumsposition und die soziale Eigentumsbindung gegenüber. 7

Vgl. oben § 3 B. II. 4., 5., S. 130 ff.

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Da der Gesetzgeber dem Berechtigten nicht jedwede Verwertungsmöglichkeit einräumen muss, sind Eingriffe in werthaltige Vermögenspositionen nur dann zulässig, wenn ein wirtschaftlicher Ausgleich stattfindet. Dies wird durch § 245 Abs. 1 Nr. 1 und § 251 Abs. 1 Nr. 1 InsO sichergestellt.8 7. Im Insolvenzplanverfahren sind Gläubiger mit den verschiedensten Interessenlagen bzw. Rechtspositionen beteiligt. Daher sieht § 243 InsO die Abstimmung nach Gruppen vor. Bei der Gruppenbildung ist für die Absonderungsberechtigten eine eigene Gruppe vorzusehen, wenn sie vom Plan betroffen sind (§ 222 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 InsO). In dieser Gruppe sind neben den Grundpfandgläubigern grundsätzlich auch andere Absonderungsgläubiger, wie z. B. Sicherungszessionare, Sicherungseigentümer oder Pfandgläubiger enthalten. Der Planersteller kann die einzelnen Gläubigergruppen in kleinere Einheiten aufspalten, wenn hierfür sachliche Gründe vorliegen und die so zusammengefassten Gläubiger über wirtschaftlich gleichartige Interessen verfügen. In den einzelnen Gruppen müssen die jeweiligen Beteiligten grundsätzlich gleichbehandelt werden (§ 226 InsO). Daher bietet es sich an, gesicherte Forderungen mit vergleichbaren Befriedigungsaussichten zusammenzufassen, da die höchste Realisierungsquote die Untergrenze für den geschützten Liquidationswert festlegt. Andere Einteilungen gehen zu Lasten der Finanzierbarkeit der Plandurchführung. Soweit ihre Sicherheiten werthaltig sind, gehören die gesicherten Gläubiger mit ihren Forderungen der Gruppe der Absonderungsberechtigten an (§ 222 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 InsO). Hinsichtlich des ungesicherten Teils ihrer Forderung sind sie mit ihrer Ausfallforderung als Insolvenzgläubiger in deren Gruppe(n) einzuteilen (§ 222 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO). Diese rechtsbezogene Aufteilung einer Forderung bedeutet für den Gläubiger, dass er in beiden Gruppen jeweils eine volle Kopfstimme besitzt. Folgt man der Ansicht von Bruns9 so besteht eine Verpflichtung des Planverfassers zur Bildung von Ein-Pfandrechts-Gruppen für Grundpfandrechte, da die wirtschaftlichen Interessen der so gesicherten Gläubiger nicht mit denen der anders gesicherten Forderungsinhaber vergleichbar sind. Dies beruhe auf den unterschiedlichen Realisierungschancen bzw. der andersartigen Teilhabe am Fortführungsmehrwert. Dem ist nur insoweit zu folgen, als sich die Notwendigkeit einer Einzelgruppe aus dem Grundsatz der wirtschaftlichen Gleichwertigkeit der einzelnen Rechte ergeben kann. So kann einer werthaltigen Grundschuld eine eigene Gruppe zugewiesen werden, wenn ansonsten nur teilweise werthaltige Sicherheiten vorhanden sind. Im Rahmen der Gruppenbildung sind dem Planersteller weite Entscheidungsspielräume offen gelassen. Das bewusste Herbeiführen von Mehrheiten 8 9

Vgl. oben § 3 B. II. 6., S. 138 ff. Bruns KTS 2004, 1, 11 f.

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durch eine geschickte Gruppenbildung ist von der Insolvenzordnung dem Planersteller eröffnet worden. Entgegen der Ansicht von Bruns10 bedeutet dies aber nicht das Ende der deutschen Immobiliarsicherheiten. Eine Einschränkung des Gruppenbildungsermessens letztlich bis hin zur Einzelgruppe ist wegen des gewährten Minderheitenschutzes nicht erforderlich. Eine zwingende Teilhabe der Grundpfandrechte am Fortführungsmehrwert ist weder aus Gründen der Bedeutung der Immobiliarsicherheiten für das Kreditsicherungssystem noch aus verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten erforderlich. Der Beeinträchtigung von Grundpfandrechten durch die flexible Gruppenbildung, die es ermöglicht, einzelne opponierende Absonderungsberechtigte (in ihrer Gruppe bzw. mit ihrer Gruppe) in die Minderheit zu drängen, wirkt der gesetzliche Minderheitenschutz der §§ 245, 251 InsO entgegen. Bei der Planerstellung kann und wird sich der Planverfasser von den Kriterien der §§ 245, 251 InsO leiten lassen. Eine wirtschaftlich sinnvolle Planlösung soll nicht durch Einzelne blockiert werden, deren wirtschaftliche Interessen unberührt bleiben. Der Planverfasser sollte aber bereits in einem frühen Stadium die grundpfandrechtlich gesicherten Gläubiger in seine Planungen einbinden, da letztere regelmäßig gut organisierte Kreditinstitute sein werden, deren Unterstützung für eine erfolgreiche Sanierung unerlässlich ist.11 8. Stimmt die Gruppe der Absonderungsberechtigten mehrheitlich gegen den Plan, so kann dieser unter den Voraussetzungen des § 245 InsO dennoch bestätigt werden. Zugleich gewährleistet § 245 Abs. 1 Nr. 1 InsO den opponierenden Gläubigern den Liquidationswert, der sowohl von den Einzelveräußerungswerten als auch von dem Gesamtveräußerungserlös bestimmt werden kann. Es bedarf einer Gegenüberstellung der Regelverwertung mit der Planabwicklung. Schwierigkeiten werden sich dabei regelmäßig bei der Ermittlung der Unternehmenswerte ergeben, da diese meist auf einer Prognose beruhen. Als Orientierungspunkt für die Befriedigungsaussichten der Grundpfandgläubiger kann der nach § 74a ZVG ermittelte Verkehrswert der Immobilie dienen. Bei der Bewertung der Planlösung ist deren Machbarkeit grundsätzlich nicht zu prüfen. Indirekt wird sie dennoch zum Prüfungsgegenstand als ein offensichtlich nicht realistischer Plan zum Aufbrauchen der Liquidationswerte führen kann. Letztere wiederum müssen garantiert sein. Die Absonderungsberechtigten werden also mindestens so gestellt, als würde ihre Sicherheit in diesem Moment verwertet. Dadurch kann dem Gläubigerinteresse allerdings noch nicht gedient sein. Zu bedenken sind hier die Fälle, in denen eine Grundschuld zwar vom Fortführungswert, nicht aber vom Liquidationswert der Sicherheit gedeckt ist. Hier räumt § 245 Abs. 1 10 11

Bruns KTS 2004, 1, 13. Vgl. oben § 3 B. II. 9., S. 147 ff.

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Nr. 2 i. V. m. Abs. 2 Nr. 2 InsO dem gesicherten Gläubiger insoweit Vorrang am wirtschaftlichen Wert der Sicherheit ein, als die Forderung vom Fortführungswert der Sicherheit umfasst ist. Die rangmäßige Teilhabe der gesicherten Gläubiger am Fortführungsmehrwert ist objektbezogen zu verstehen. Am jeweiligen Sicherungsobjekt sind die Absonderungsberechtigten entsprechend der Rangfolge der Sicherheiten zunächst vollumfänglich zu befriedigen, bevor nachrangige Gläubiger oder gar ein ungesicherter Gläubiger eine Zuteilung erhalten. Eine über den Fortführungswert der Sicherheit hinausgehende Forderung ist wie eine Insolvenzforderung zu behandeln und insoweit weniger geschützt als der gesicherte Teil. Allerdings gilt auch hier der Gleichbehandlungsgrundsatz in Bezug auf gleichrangige Forderungen (§ 245 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3 InsO). Die Zustimmungsfiktion des § 245 InsO setzt in formeller Hinsicht zudem voraus, dass die Mehrheit der Abstimmungsgruppen dem Plan zugestimmt hat (§ 245 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Relevant wird dies erst ab mindestens drei Gläubigergruppen. Der Planersteller sollte eine gerade Gruppenanzahl vermeiden, da sich sonst eine Pattsituation ergeben kann, die eine Zustimmungsfiktion verhindert. Weitere Mehrheitsvoraussetzungen, wie etwa die Zustimmung von mindestens 50% aller Gläubiger, werden zwar teilweise gefordert, finden aber keine Stütze im Gesetz. Es wird diskutiert, ob die Garantie des Liquidationswertes auch durch sog. salvatorische Klauseln erreicht werden kann. Bei einem entsprechenden Nachweis der Schlechterstellung durch die Planabwicklung könnte der klagende Gläubiger dann die entsprechenden Zusatzzahlungen durch einen Leistungsprozess erlangen. Hintergrund dieser Regelungen ist der Gedanke, dass dadurch die Planbestätigung beschleunigt werden könnte. Mit Blick auf den nach § 5 InsO geltenden Amtsermittlungsgrundsatz und die Darlegungsund Beweislastregelung im Zivilprozess sind derartige salvatorische Klauseln im Zusammenhang mit dem Obstruktionsverbot jedoch nicht zulässig.12 9. Wird ein Grundpfandgläubiger durch die Gruppenbildung des Planerstellers in seiner Gruppe in die Minderheit gedrängt, so dass er die Zustimmung seiner Gruppe nicht beeinflussen kann, steht ihm immer noch der Minderheitenschutz des § 251 InsO zu. Dadurch bleibt dem widersprechenden Gläubiger auf entsprechenden Antrag zumindest der Liquidationswert seiner Sicherheit erhalten. Eine Teilhabe am planmäßigen Mehrwert findet im Gegensatz zu § 245 Abs. 1 Nr. 2 InsO allerdings nicht statt. Dies ist weder aus Gleichbehandlungsgesichtspunkten noch im Hinblick auf die Eigentumsgarantie bedenklich. Die Ausgangslagen sind jeweils unterschiedlich. Bei § 245 InsO kann eine widersprechende Gruppe den Plan blockie12

Vgl. oben § 4 B. VI., S. 189 ff.

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ren. Ein einzelner Gläubiger kann dies wegen der nach § 244 InsO vorgeschriebenen Mehrheitsverhältnisse jedoch regelmäßig nicht. Da auch hier die wirtschaftlichen Einbußen kompensiert werden, ist die Werthaltigkeit der Gläubigerforderungen unberührt. Anders als beim Obstruktionsverbot sind salvatorische Klauseln im Rahmen des § 251 InsO zulässig, da der Minderheitenschutz ohnehin nur auf Antrag des Gläubigers und bei entsprechender Glaubhaftmachung (§ 251 Abs. 2 InsO) gewährt wird. Der anspruchstellende Gläubiger ist somit gefordert aktiv zu werden. Eine Verweisung auf einen Zivilprozess ist daher statthaft. Die bezweckte Verfahrensbeschleunigung wird allerdings dadurch relativiert, als das Insolvenzgericht die Finanzierbarkeit der Zusatzleistungen zu prüfen hat.13

II. Wertende Schlussbetrachtung Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass die Grundpfandgläubiger im Rahmen eines Insolvenzplans verschiedene Eingriffe in ihre materiell-rechtliche Position erfahren. Diese werden jedoch durch die verfahrensrechtlichen Gewährleistungen wirtschaftlich kompensiert. Letztlich sind die wirtschaftlich werthaltigen Sicherheiten durch den Insolvenzplan nicht gefährdet. Der Liquidationswert bzw. teilweise auch der Fortführungsmehrwert werden geschützt. Auch bei einer Einbindung der Grundpfandrechte in ein Insolvenzplanverfahren bleibt daher die Funktion der Grundpfandrechte als Kreditsicherungsmittel und damit als Grundlage für ein funktionierendes Kreditwesen gewahrt. Zur Bewältigung der Unternehmenskrise ist Ideenvielfalt gefragt.14 Diese lässt sich mittels eines Insolvenzplans als überzeugende Alternative zur sonstigen Verfahrensabwicklung in die Realität umsetzen. Es ist zu beobachten, dass der Insolvenzplan als Sanierungsinstrument vermehrt in Erscheinung tritt und sein bisheriges Schattendasein beendet ist.15 Trotz der erfreulichen Entwicklung hinsichtlich der Akzeptanz des Insolvenzplanverfahrens bleibt es der Rechtspraxis vorbehalten, in welchem Umfang von den Sanierungschancen des Insolvenzplans zukünftig Gebrauch gemacht werden wird. 13

Vgl. oben § 4 B. VII., S. 202 ff. Schmudde/Vorwerk ZInsO 2006, 347, 350. 15 So auch Schreiber/Flitsch BB 2005, 1173, 1173; Schmudde/Vorwerk ZInsO 2006, 347, 350; Hamburger Kommentar/Thies Vorbemerkung zu §§ 217 ff., Rdnr. 14 f. 14

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Gesetzesmaterialien Bundesministerium der Justiz: Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, Köln, 1985 – Zweiter Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, Köln, 1986 – Diskussionsentwurf, Gesetz zur Reform des Insolvenzrechts, Köln, 1988 – Diskussionsentwurf, Gesetz zur Reform des Insolvenzrechts, Band II, Ergänzungen, Köln, 1989 – Referentenentwurf, Gesetz zur Reform des Insolvenzrechts, Köln, 1989 – Referentenentwurf, Einführungsgesetz zum Gesetz zur Reform des Insolvenzrechts, Köln, 1990 Bundesrat: Entwurf einer Insolvenzordnung (InsO), Drucksache 1/92 – Entwurf eines Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung (EGInsO), Drucksache 511/92 – Gesetzesbeschluss des Bundestags, Insolvenzordnung (InsO), Drucksache 336/94 – Gesetzesbeschluss des Bundestags, Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung (EGInsO), Drucksache 337/94 Deutscher Bundestag: Entwurf einer Insolvenzordnung (InsO), Drucksache 12/2443 – Entwurf eines Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung (EGInsO), Drucksache 12/3803 – Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss) zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung – Drucksache 12/2443 – Entwurf einer Insolvenzordnung (InsO), Drucksache 12/7302 – Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss) zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung – Drucksache 12/3803 – Entwurf eines Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung (EGInsO), Drucksache 12/7303

Sachverzeichnis Ablösungsrecht 44 Absonderungsrecht 28 ff., 32 f., 35 ff., 39, 49, 55, 59, 63, 65, 134, 198, 227 Abstimmung 25, 29, 106, 113, 130, 139, 159, 163, 169, 174, 177 ff., 183 ff., 192, 203 f., 209, 218 ff., 236 Abstimmungsmehrheit 147, 218 Abstimmungstermin 145, 176 f., 179, 186, 204, 211, 214, 219 Akkordstörer 107 f., 159, 235 Anfechtbarkeit 31 f. Auflassung 222 Ausfallforderung 37, 224, 236 Berichtstermin 39, 73 ff., 86 f., 175, 205 Beschwerde – sofortige 26, 80, 82, 129, 170, 181, 219 f. Bestandteile 33, 52, 92 Darstellender Teil 114 f., 192 Debt-equity-swaps 135 Dingliche Mietzinspfändung 61, 75 Doppelausgebot 43 f. Doppelbesicherung 56, 58 Duldungstitel 34 Eigensanierung 108 Eigentumsgarantie 44, 140, 206, 235, 238 Eigentumsvorbehalt 28, 30 Eingriff 36, 62, 130 f., 141, 143, 154, 156, 179, 182, 196, 199 f., 212, 221, 235 Ein-Pfandrecht-Gruppe 155 f.

Einstweilige Einstellung 70 f., 74 f., 80 ff., 85, 89, 182, 232 f. Enthaftung 33, 52, 54 f., 62, 94 Erörterungstermin 177 ff., 214 Ersatzabsonderung 35 ff. Ertragswertmethode 120, 193 Erzeugnisse 33, 36, 52, 92, 231 Feststellungskosten 35, 43 f., 59, 93 ff., 234 Flexibilität 114, 231 Forderungspfändung 62 ff., 231 f. Fortführungswert 149, 152, 156, 194, 197 f., 203, 208, 237 f. Freigabe 47 ff., 67, 91 f., 96, 234 Freihändige Veräußerung 38, 46 ff., 52, 92, 99, 126, 234 Geringstes Gebot 42 ff., 93, 96, 234 Gesamtveräußerung 21, 192 ff., 203, 237 Gestaltender Teil 137 Gläubigerausschuss 38, 166, 173, 214 Gläubigerautonomie 23, 107, 115, 139, 172, 176, 219 Gläubigerpool 188 Gläubigerversammlung 38 f., 46, 59, 74, 127, 165 ff., 172, 175, 177, 182, 185, 188, 217, 229 Gleichbehandlungsgrundsatz 64, 145, 153, 206, 238 Gleichrang 58 f. Gleichstellung – wirtschaftliche 190 f. Going-concern-Wert 193 Grundbuch 31 ff., 39, 76, 90, 131 f., 134, 136, 138, 222, 229, 234

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Sachverzeichnis

Grundpfandrecht 28, 32, 36 f., 54 f., 57 ff., 62, 65 f., 75 f., 153, 184, 231 f. Gruppenbildung 26 f., 148, 151 f., 154, 158, 171, 199 f., 203, 206, 210, 236 ff. Gruppenbildungsermessen 148 f. Gute Sitten 64, 232

Majorisierung 108, 231 Mietforderung 34, 49 f., 56, 62 f., 65 f., 69, 81, 89, 119, 231 Minderheitenschutz 27, 139, 144, 193, 202 f., 205, 210, 237 ff. Mitwirkungsrechte 38 Mobiliarzwangsvollstreckung 55, 65 Moratoriumsplan 127

Haftungsverband 33 f., 52 f., 56, 93 ff., 135, 231, 234

Nachteilsausgleich 61, 75, 81, 89, 137, 233

Insolvenzbewältigung 22, 26, 100, 122 Insolvenzplan 21 f., 25 f., 71, 100 ff., 104 ff., 119 ff., 137 f., 141, 144 ff., 157, 159 f., 163 ff., 169, 175 ff., 182 f., 185 ff., 189, 197 f., 200, 203, 206 f., 211, 213, 219 ff., 225 f., 228, 231, 234 f., 239 – Anwendungsbereich 22, 42, 45, 99, 102 f., 182, 202, 224 – Aufstellung 164, 192 – Erfüllung 125, 164, 217, 221, 223 f., 228 – konkurrierender 218 – Rechtsnatur 76, 108 ff., 114, 141, 233 – Wirkungen 123, 213, 221, 223, 225 ff. Insolvenzrechtsreform 21, 106, 109

Objektbezogenes Vorrecht 198 Obstruktionsverbot 26 f., 108, 189, 199 f., 210, 238 f. Ordnungsgemäße Wirtschaft 36 f., 53 f.

Kalte Institutsverwaltung 49 Kalte Zwangsverwaltung 50 f. Kopfmehrheit 186, 188, 216, 219 Kostenbeitrag 46 f., 52, 89 ff., 97, 99, 137, 234 Kreditsicherheit 24, 26, 31 f., 130, 224 Lastenfreistellung Lästigkeitsprämie Leistungsprozess Liquidationsplan Lizenz 22

48 48, 52 208 ff., 238 106, 127

Pachtforderung 34, 49 f., 56, 62 f., 65 f., 69, 81, 89, 119, 231 Partikularinsolvenzverfahren 104 Plananlagen 160 Planbestätigung 22, 27, 109, 121, 123, 129 f., 134, 145, 159 ff., 163, 195 ff., 204, 206, 208, 211, 213, 215 ff., 220, 223, 229, 238 Planbilanz 162 Planerstellung – Strategie 27, 169 Plan-Gewinn- und Verlustrechnung 162 Planinitiative 163, 165, 167 Planliquiditätsrechnung 162 Poolbildung 135 Pre-packaged Plan 164, 166 Prioritätsprinzip 34 Privatnützigkeit 143 f., 157, 235 Prozessrisiko 209 Rangklassen 34 f., 42, 66 f., 148 Rangordnung 34 f., 48, 66, 140 Rangverhältnis 34 f., 58, 66 f., 198 Rechtskraft 175, 213, 218, 221 ff., 227, 229

Sachverzeichnis Rechtspflegererinnerung 82 Reorganisation 21 f., 101, 107, 119, 125, 137, 168 Restschuldbefreiung 30, 124, 127, 145, 211 f. Sachwertmethode 194 Salvatorische Klausel 130, 202, 206 ff., 238 f. Sanierung 21 f., 100 f., 105 ff., 116 f., 121, 123, 126 f., 142 f., 157, 159, 164, 190 ff., 195, 222, 235, 237 Sanierungskonzept 108, 114, 117 ff., 130, 164, 172, 193 Sanierungsmaßnahmen 118, 166 – finanzwirtschaftliche 117, 119 – leistungswirtschaftliche 117 Sanierungsplan 106, 118, 126, 151 Sekundärinsolvenzverfahren 104 Sicherheitenverwertung 37, 13, 189, 234 f. Sicherungseigentum 30, 57 f. Sicherungszession 30 Single asset real estate 128 Stilllegung 39, 53, 73, 183 Stimmrecht 38 f., 179 ff., 183 f., 189, 225 Stundung 105, 133, 223 Summenmehrheit 159, 186, 188 f., 219 Suspensiveffekt 206 Übertragungsplan 106, 126 Umsatzsteuer 58, 91 f., 97 f. Umschreibung 60 Veräußerung 21, 36 ff., 46 ff., 52 f., 62, 74, 90 f., 98 f., 101, 126 f., 137, 154, 174, 183 f., 187, 192 ff., 214, 221, 234 f.

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Verfahrenskostenbeitrag 147 Verfassungsmäßigkeit 138 f. Vergleichsrechnung 120, 192, 196, 205 f. Verkehrswert 79, 94, 183, 237 Vermögensübersicht 161, 192 Verwertungskosten 58, 92, 234 f. Verzicht 22, 37, 131 f., 136 f., 163, 217, 225, 228, 235 Vollstreckungsverbot 31, 63, 232 Vollstreckungsversteigerung 41 Vorprüfungsverfahren 169 Vorrang 61, 73, 144, 198, 238 Wahlrecht 57 f. Wertbeständigkeit 24 Werthaltigkeit 24 f., 78, 144, 149, 157, 196 ff., 206, 210, 235, 239 Widerspruchsrecht 167, 211 ff. Wiederauflebensklausel 223, 225 Zerschlagungslösung 192 Zinsen 73 ff., 128, 153, 232 f. Zubehör 33, 45, 52 ff., 63, 91 f., 95, 99, 231 Zuständigkeit 24, 71, 83, 85, 103, 120, 133, 170, 181 Zustimmungserfordernis 163, 185 Zwangsversteigerung 24, 31, 35, 39, 41 ff., 47, 51 f., 55 f., 59 ff., 65 f., 70 ff., 75, 79, 81 f., 85 ff., 93 f., 96 ff., 128, 136, 175, 196, 231 ff. Zwangsverwaltung 24, 31, 45 f., 49 ff., 55 f., 59 ff., 65 ff., 70, 80 ff., 96, 136, 152, 223, 231 ff. Zwangsvollstreckung 24, 30, 32, 34, 39 ff., 60, 63, 68 ff., 75 f., 80, 85 f., 92, 94, 226 f.