Renaissance des Verschuldensprinzips?: Eine Analyse zum Schuldaspekt im nachehelichen Unterhaltsrecht der Bundesrepublik Deutschland im Vergleich mit dem Recht des US-Staates New York [1 ed.] 9783428486762, 9783428086764

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KERSTIN JUNG-WALPERT

Renaissance des Verschuldensprinzips?

Schriften zum Internationalen Recht Band 80

Renaissance des Verschuldensprinzips? Eine Analyse zum Schuldaspekt im nachehelichen Unterhaltsrecht der Bundesrepublik Deutschland im Vergleich mit dem Recht des US-Staates New York

Von

Kerstin Jung-Walpert

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Jung-Walpert, Kerstin: Renaissance des Verschuldensprinzips? : eine Analyse zum Schuldaspekt im nachehelichen Unterhaltsrecht der Bundesrepublik Deutschland im Vergleich mit dem Recht des US-Staates New York / von Kerstin Jung-Walpert. Berlin : Duncker und Humblot, 1996 (Schriften zum internationalen Recht; Bd. 80) Zugl.: Bonn, Univ., Diss., 1995 ISBN 3-428-08676-7 NE:GT

Alle Rechte vorbehalten © 1996 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Color-Druck Dorfi GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7646 ISBN 3-428-08676-7 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Im Gedenken an meine Mutter

Vorwort Das Werk hat im Jahre 1995 der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität in Bonn als Dissertation vorgelegen. Es wurde von Herrn Professor Dr. Robert Battes betreut, dem ich für die Themenanregung und den vielfältigen Einsatz im Rahmen des Promotionsverfahrens danke. Vor der Drucklegung ist die Arbeit in ihren wesentlichen Teilen, insbesondere den Rechtsprechungszitaten, aktualisiert worden. Bonn, im März 1996

Kerstin Jung-Walpert

Inhaltsverzeichnis A Einleitung...................................................................................................................... I. Problemstellung und Abgrenzung................................................................. 11. Das Recht des US-Staates New York als Vergleichsobjekt...................... 111. Methode und Verfahren ..................................................................................... B. Historische Entwicklung des Scheidungs- und Unterhaltsrechts.................. I. Entstehung des modernen deutschen Rechts .............................................. I. Fundamentale Wandlung des Eherechts von der Reformation bis zur Aufklärung .............................................................................................. 2. Große neuzeitliche Gesetzgebungswerke vor dem Inkrafttreten desBGB........................................................................................................... a) Preußisches Allgemeines Landrecht................................................ b) Code civil und badisches Landrecht............................................... c) Gemeines Recht und sächsisches Civilgesetzbuch..................... d) Zusammenfassung................................................................................ 3. Rechtsvereinheitlichung durch das BGB der lahrhundertwende... 4. Umgestaltung unter nationalsozialistischem Einfluß durch das Ehegesetz von 1938..................................................................................... 5. Besatzungsrechtlich neugeordnetes Ehegesetz von 1946 im Spiegel der Rechtsprechung.. ..................... .............. ......... ................ ........ 6. Reformdiskussion in der Bundesrepublik bis zum Erlaß des I. EheRG.......................................................................................................... a) Kritik am Verschuldensprinzip des Ehegesetzes von 1946...... aa) Mangelnde lustiziabilität des Verschuldens..................... bb) Fehlen allgemeinverbindlicher Wertmaßstäbe.................. cc) Eindringen in die Intimspäre der Ehegatten....................... dd) Unnötige Verschärfung des Ehestreits.......... ............ ........... ee) Umgehung des Gesetzes...... ...... ............ ................ .............. ..... ff) Fehleinschätzung der erzieherischen Wirkung eines strengen Scheidungsgesetzes.. ............................................... gg) Überbewertung des Schuldausspruchs hinsichtlich der Scheidungsfolgen.... ...... .................... ........... ....... ....... ............... b) Reformziele und -hemmnisse ............................................................ c) Stationen des Gesetzgebungsverfahrens, insbesondere zur unterhaltsrechtlichen Härteklausel............................................ ...... 11. Geschichte des US-amerikanischen Rechts mit besonderer Berücksichtigung der New Yorker Rechtsentwicklung ......................................... l. Rezeption des englischen Kirchenrechts und dessen Fortentwicklung in der Kolonialzeit.................................................................... 2. Staatengesetzgebung nach Erlangung der Unabhängigkeit............. 3. Konservativismus in New York, Scheidungstourismus und Vereinheitlichungsbestrebungen.. .............. ........ ..... ........................... ...... ..... 4 . Weg zum liberalen Durchbruch von 1966.............. ...... .................. .......

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Inhaltsverzeichnis

5. New York Divorce Reform Law, UMDA und weitere Entwicklungen im Scheidungsrecht ............................................................................. 6. Reform des Unterhaltsrechts ..................................................................... III. Zusammenfassende und vergleichende Würdigung.................................. I. Zum Scheidungsrecht.................................................................................. 2. Zum Unterhaltsrecht.................................................................................... 3. Ergebnis .......................................................................................................... C. Gegenwärtige Rechtssituation ................................................................................. 1. Scheidungsrecht.................................................................................................. I. Grundzüge des deutschen Scheidungsrechts ....................................... 2. Strukturen des New Yorker Scheidungsrechts..................................... 3. Vergleich der Scheidungsvoraussetzungen.......... ................................ H. Regelung des nachehelichen Unterhalts....................................................... 1. Voraussetzungen des Unterhaltsanspruchs .......................................... a) Bedürftigkeit.......................................................................................... aa) Bundesrepublik Deutschland................................................. bb) New York...................................................................................... cc) Vergleich zur Voraussetzung der Bedürftigkeit................ b) Leistungsfahigkeit............................................................................... aa) Bundesrepublik Deutschland................................................. bb) NewYork...................................................................................... cc) Vergleich zur Voraussetzung der Leistungsfähigkeit..... c) Eheliches FehlverhaIten...................................................................... aa) Bundesrepublik Deutschland................................................. bb) New York...................................................................................... cc) Vergleich zur Bedeutung des ehelichen Fehlverhaltens bei der Begründung des Anspruchs...................................... d) Zusammenfassung und Analyse zu den Voraussetzungen des Unterhaltsanspruchs............................................................................ 2. Gestaltung des Unterhaltsanspruchs...................................................... a) Höhe.......................................................................................................... aa) Bundesrepublik Deutschland................................................. bb) New York...................................................................................... cc) Vergleich zur Höhe des Unterhaltsanspruchs.................... b) Dauer......................................................................................................... aa) Bundesrepublik Deutschland................................................. bb) NewYork...................................................................................... cc) Vergleich zur Dauer des Unterhaltsanspruchs................... c) Zusammenfassung zum Umfang des Unterhaltsanspruchs....... 3. Erhöhung oder zeitliche Ausdehnung des Unterhaltsanspruchs wegen ehebezogenen Fehlverhaltens des Verpflichteten.................. a) Bundesrepublik Deutschland............................................................ b) NewYork................................................................................................. c) Vergleich zur Erhöhung oder zeitlichen Ausdehnung des Unterhaltsanspruchs wegen ehebezogenen Fehlverhaltens des Verpflichteten................ .............. ...... ............ ........ ...... ...... ........ ..... 4. Ausschluß, Herabsetzung oder zeitliche Beschränkung des Unterhaltsanspruchs wegen ehebezogenen Fehlverhaltens des Berechtigten: Renaissance des Verschuldensprinzips? .................... a) Bundesrepublik Deutschland............................................................ aa) § 1579Nr. 1 BGB.......................................................................

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Inhaltsverzeichnis bb) cc) dd) ee)

§1579Nr.2BGB ....................................................................... § 1579 Nr. 3 BGB....................................................................... Zwischenergebnis zu § 1579 Nr. 1 bis 3 BGB.................... Ehebezogenes Fehlverhalten als sonstiger Grund im Sinne von § 1579 Abs. 1 Nr. 4 BGB a.F. .............................. (1) Wirtschaftlich relevantes Fehlverhalten ................. (2) Bloße (grundlose) Trennung...................................... (3) Schwerpunkt "Einseitiges Verschulden am Scheitern der Ehe".......................................................... (4) Schwerpunkt "Mitfinanzierung einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft".......................................... (5) Argumentation aus dem Grundsatz der Gegenseitigkeit.. ......... ................. ........... ................... ...................... (6) Entschärfung durch vorgeschaltete Bedürftigkeitsprüfung.... ....................... ............ ........... ..... ............. (7) Vermittelnde Lösung: Gegenseitigkeitsprinzip und begrenzte Replik.... ................................ ................ (8) Grobe Unbilligkeit wegen objektiver Unzumutbarkeit............................................................................... (9) Speziell: Verwirkung des nachehelichen Unterhaltsanspruchs.......... ............ ............ ........................ ...... (10) Einschränkung durch § 1579 Abs. 2 BGB a.F........ (11) Zusammenfassung zu § 1579 Abs. 1 Nr. 4 BGB a.F....................................................................................... ft) Ehebezogenes Fehlverhalten nach der Neufassung des § 1579 BGB durch das UÄndG von 1986........................... (1) §1579Nr.4BGB ........................................................... (2) § 1579Nr. 5 BGB........................................................... (3) § 1579 Nr. 6 BGB........................................................... (4) § 1579Nr. 7BGB........................................................... (5) Sonderfall: Kindesbetreuung..................................... (6) Zusammenfassung......................................................... b) NewYork................................................................................................. aa) Benannte Faktoren des § 236 TI. B Abs. 6 Buchst. a S. 3 DRL................................................................................................ bb) Relevanz ehebezogenen Verhaltens im Rahmen des "catch-all" Faktors..................................................................... (1) Wirtschaftlich relevantes Fehlverhalten................. (2) Taylor v. Taylor: "Vorbote" einer neuartigen Rechtsentwicklung........................................................ (3) Giannola v. Giannola: Traditionell schuldorientierte Wertungen.................... ................ ................ ......... (4) Entwicklungen zum Schuldaspekt bei der Vermögensteilung................................................................ (5) Abweichende Entwicklung bei der Unterhaltsentscheidung.. ... ........... ......... .................. ..... .......... ......... (6) Speziell: Berücksichtigung des Verschuldens beim Ausgleich für Leistungen während der Ehe.. cc) Aufnahme einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft (§ 248 DRL) .................................................................................

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Inhaltsverzeichnis

dd) Sonderfall: Verletzung des Besuchs- oder Sorgerechts (§ 241 DRL)................................................................................. ee) Zusammenfassung und Analyse............................................ ( 1) Entwicklungstendenzen.. ..... ............. .... ....... ................ (2) Hintergründe der Entwicklung................................... (3) Ergebnis............................................................................ c) Vergleich zu Ausschluß, Herabsetzung oder zeitlicher Beschränkung des Unterhaltsanspruchs wegen ehebezogenen Fehlverhaltens des Berechtigten: Renaissance des Verschuldensprinzips?........................................................................................ D. Legitimation des Anspruchs auf Geschiedenenunterhalt und Konsequenzen flir die Berücksichtigung ehebezogenen Verhaltens im Recht der Bundesrepublik Deutschland................................................................................... I. Grundkonzeption des bundesdeutschen nachehelichen UnterhaItsrechts....................................................................................................................... 1. Nachwirkende Mitverantwortung, nacheheliche Solidarität oder nachwirkende eheliche Solidarität.......................................................... 2. Schadensersatz oder Scheidungsstrafe................................................... 3. Aufopferungsanspruch zum Ausgleich ehebedingter Nachteile..... 4. Vertrauen auf die eheliche Zusammengehörigkeit.............................. 5. Zusatzaspekt der ehebedingten Bedürftigkeit..................................... 6. Ergebnis .......................................................................................................... 11. Folgerungen flir die Berücksichtigung ehebezogenen Verhaltens ....... 1. Folgerungen aus dem Grundgedanken des Vertrauensschutzes..... a) Grundsätzliche Relevanz nichtwirtschaftlicher Erwägungen... b) Grenzen der Berücksichtigung nichtwirtschaftlicher Erwägungen..................................................................................................... aa) Mangelnde Justiziabilität....................................................... bb) Fehlen allgemeinverbindlicher Wertmaßstäbe.................. cc) Eindringen in die Intimsphäre der Ehegatten .................... dd) Ungleiche Behandlung des Berechtigten im Vergleich zum Verpflichteten .................................................................... (1) Beschränkungen in der allgemeinen Handlungsfreiheit des Berechtigten............. ...... ............... ............ (2) Ausgleich durch Rechtsfolgenvergleich im konkreten Einzelfall............................................................. (3) Keine abweichende Gewichtung unter Berufung auf arbeitsrechtliche Grundsätze, Gegenseitigkeitsprinzip oder "Wertmaßstäbe der Zeit" ............ ee) "Restrisiko" der Lebensführung und Partnerwahl............ c) Grundsätze der Berücksichtigung nichtwirtschaftlicher Erwägungen............................................................................................ aa) Eheliches Fehlverhalten........................................................... bb) Grobe Rücksichtslosigkeiten................................................. cc) Objektive Unzumutbarkeit...................................................... dd) Vergleichende Abwägung..... ........... ........... ...... ........ .......... ..... 2. Folgerungen aus dem Zusatzaspekt der ehebedingten Bedürftigkeit................................................................................................................... a) Auslegung des § 1579 BGB............................................................... aa) Wortlaut........................................................................................ bb) Systematik...................................................................................

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Inhaltsverzeichnis

E F. G. H

cc) Entstehungsgeschichte und Zweck des § 1579 BGB....... dd) Ergebnis........................................... ........... ............. ..... ....... ..... .... b) Rechtliche Folgerungen........................................................ .............. III. Gesamtergebnis............ ........ ........................................ ................ ........ ..... ... ..... ... Nachwort............................ ................ ........ ................... ...................... ...... ........ ...... ..... ... Annex.............................................................................................................................. Literaturverzeichnis.................................................................................................... Index................................................................................................................................

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Abkürzungsverzeichnis A aA. ab!. Abschn. Abs. AcP aE. a.F. AJ Sociology Anm. Annals

AnwB!. Art. Bd. BGB!. Brooklyn LRev. Buchst. BT-Drucks. bzw. Case& Com. Cath. Lawyer CCP Columbia Hum. R. LRev. Cornell LQ CPA

CRA

Cumberland LRev. Cum. Ann. P. P. DAV ders. d.h. dies. Diss. DJT DJZ

DRL DRiZ Duke LJ

Auflage anderer Ansicht ablehnend Abschnitt Absatz Archiv flir die civilistische Praxis am Ende alte Fassung American Journal of Sociology Anmerkung The Annals of the Academy of Political and Social Science Anwaltsblatt Artikel Band Bundesgesetzblatt Brooklyn Law Review Buchstabe Bundestags-Drucksache beziehungsweise Case and Comment Catholic Lawyer Code of Civil Procedure Columbia Human Rights Law Review Cornell Law Quaterly Civil Practice Act Civil Rights Act Cumberland Law Review Cumulative Annual Pocket Part Der Amtsvormund derselbe das heißt dieselbe(n) Dissertation Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung Domestic Relations Law Deutsche Richterzeitung Duke Law Journal

Abkürzungsverzeichnis EDR EDL Einl. einsehr. FA FamRZ FCA FLR FLRev. (NY) FLRev. FLQ Fn. FS FuR

GOL

GS grds. hins. h.M. i.d.R. i.e. I.E.

Ind. LJ insbes. i.S.v. i.ü. JFL JR JZ Kap. Kol. krit. Ky. LJ Law & Contemp. Prob. Lfg. MDR m.w.N. NdsRpfl. Nebr. LRev. n.F. NJW NJW-RR Nr. NYLJ

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Equitable Distribution Reporter Equitable Distribution Law Einleitung einschränkend Family Advocate Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Family Court Act The Family Law Reporter Family Law Review (zeitweise auch "Family Law Section Newsleuer") der New York State Bar Association Family Law Review mit bundesweiter Ausrichtung, Herausgeber nicht bekannt Family Law Quaterly Fußnote Faireshare, Festschrift Familie und Recht General Obligations Law Gedächtnisschrift grundsätzlich hinsichtlich herrschende Meinung in der Regel im einzelnen im Ergebnis Indiana Law Journal insbesondere im Sinne von im übrigen Journal of Family Law Juristische Rundschau Juristenzeitung Kapitel Kolumne kritisch Kentucky Law Journal Law and Contemporary Problems Lieferung Monatsschrift flir Deutsches Recht mit weiteren Nachweisen Niedersächsische Rechtspflege Nebraska Law Review neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift NJW - Rechtsprechungs-Report Nummer New York Law Jornal

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NYSBJ NY Sess. Laws NYURev. o. PL PLI rechts kr. RGBI. Rn. R.L. RPfl. R.S. Rspr. S. SchlHA sog. Suppl. Pamphl. Syracuse LRev. teilw. Tl. u.

u.a. U. Cin. LRev. U. Colo. LRev. UCLALRev. U. Kan. LRev. U. Pittsburgh LRev. Va. LRev. Vanderbilt LRev. vgl. z.B. ZtJ zit. ZPR z.T. zust.

Abkürzungsverzeichnis New York State Bar Journal New York Session Laws New York University Review of Law and Social Change oben Penal Law Pacific Law Journal rechtskräftig Reichsgesetzblatt Randnummer Revised Laws Der Deutsche Rechtspfleger Revised Statutes Rechtsprechung Satz, Seite, siehe Schieswig-Hoisteinische Anzeigen sogenannte Supplementary Pamphlet Syracuse Law Review teilweise Teil unten unter anderem University of Cincinnatti Law Review University of Colorado Law Review University of California at Los Angeles Law Review University of Kansas Law Review University of Pittsburgh Law Review Virginia Law Review Vanderbilt Law Review vergleiche zum Beispiel Zentral blatt für Jugendrecht zitiert Zeitschrift für Rechtspolitik zum Teil zustimmend

A. Einleitung I. Problemstellung und Abgrenzung "Fault deals in absolutes: in blacks and whites. Reality usually comes in shades of grey. It takes two to make a marriage and it usually takes two to destroy one."

Mit diesen Worten hat ein us-amerikanischer Kommentator, Alan D. Scheinkman l , treffend umschrieben, welche Schwierigkeiten tatsächlicher und rechtlicher Natur die Berücksichtigung des Verschuldens in Scheidungs- und Scheidungsfolgesachen aufwirft. In der Bundesrepublik Deutschland vermochte die Scheidungsrefonn der siebziger Jahre 2 dieser Problematik nur teilweise ihre Bedeutung zu nehmen. Die Abkehr vom Schuldscheidungsrecht führte zwar zu einer vollständigen Neugestaltung der Scheidungsgründe auf der Grundlage des ZeITÜttungsprinzips; im hochsensiblen 3 Bereich des Unterhaltsrechts geschiedener Ehegatten jedoch eröffnete die negative Härteklausel des § 1579 BGB eine Möglichkeit, Verschuldensgesichtspunkte weiterhin - wenngleich nur ausnahmsweise - in die rechtliche Würdigung des grundsätzlich nur objektiven Unterhaltstatbestandes einzubeziehen. In den nahezu zwanzig Jahren seit dem lnkrafttreten des I. EheRG ging insbesondere in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, aber auch in der Gesetzgebung der Trend dahin, die schuldorientierte Billigkeitsprüfung weiter auszubauen, durch die Bildung von Fallgruppen zu strukturieren und - nicht zuletzt zu Lasten der Einzelfallgerechtigkeit4 - in dieser Fonn zu verfestigen 5 . Unter dem Eindruck dieser Entwicklungen belebte sich erneut die bislang kaum zur Ruhe gekommene Diskussion über die Gründe, die es rechtfertigen, das eheliche und nacheheliche Verhalten als ein taugliches Kriterium bei der Entscheidung über

1 1981 Practice Commentary (C 236 B: 13) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Supp\. Pamph\. 1986, S. 225; ebenfalls zit. in der Grundsatzentscheidung Blickstein v. Blickstein, 472 N.Y.S.2d 110, I I3 (1984). 2 Erstes Eherechtsreformgesetz (I. EheRG) vom 14.06.1976, BGB\. I 1421 ff. 3 Dazu Schwab in: Beitrüge zur Familienrechtsreform, S. 9, 27; ders. in: Brühler Schriften, Bd. 7, S. 47, 53; KöhlerlLuthin, Einführung, S. I; Heintschel-Heinegg/Gerhardt, Rn. 246; Diederichsen, NJW 1993,2265. 4 Dazu näheres un ter C. II. 4. 5 So schließlich auch durch die NovelIierung des § 1579 BGB im Unterhaltsänderungsgesetz (UÄndG) vom 20.02.1986, BGB\. I 301 ff., entsprechend der zuvor herausgebildeten höchstrichterlichen Rechtsprechung; für die nachfolgende Zeit vg\. nur BGH FamRZ 1989, 487 ff.; ferner BVeifG FuR 1990,47 ff. 2 lung-Walpert

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A. Einleitung

den Unterhaltsanspruch heranzuziehen 6 . Es hat auch nicht an Stimmen gefehlt, die einer Wiedereinfiihrung des Verschuldensprinzips im Recht des Geschiedenenunterhalts das Wort redeten 7 . Schließlich hat die Wiedervereinigung der beiden deutschen Staaten Anlaß zur Überprüfung der gesetzlichen Regelungen gegeben. So stellt sich bei der Anwendung des teilweise noch fortgeltenden Rechts der ehemaligen DDR und im Hinblick auf eine zeitweilig ins Auge gefaßte Vereinheitlichung des Unterhaltsrechts die Frage nach der rechtsethischen Legitimation nachehelicher Unterhaltsansprüche und entsprechender Umsetzung in Gesetz und Rechtsprechung mit neuer Aktualität8 . Mit der vorliegenden Arbeit soll zunächst die Bedeutung persönlicher Verfehlungen im Recht des Geschiedenenunterhalts untersucht und die hierzu ergangene Rechtsprechung analysiert sowie bewertet werden. Sodann wird der Frage nach dem Rechtsgrund des nachehelichen Unterhaltsanspruchs nachgegangen, um die Grenzen der Berücksichtigung solchen Verschuldens aufzuzeigen und die gesetzliche Regelung sowie die Rechtsprechung kritisch daran zu überprüfen. Dabei wird die Rechtslage nach dem BGB zugrundegelegt, die gemäß Art. 230 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 234 § 5 S. I EGBGB seit dem 3. Oktober 1990 auch fur das Gebiet der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik gilt, sofern die Ehe nicht bereits vor diesem Datum rechtskräftig geschieden worden ist.

6 VgL nur die Dissertationen von Schuchman, S. 40 ff.; Theren, S. 124 ff., insbes. S. 198 ff.; Löper, S. 17 ff. 7 So Hienstorfer, NJW 1983, 204, 205 ff., und in moderaterer Form Kniipfel, AcP 191 (1991), 105, 128 ff. 8 Vgl. nur Battes in: Gaul, S. 69, 88 ff.; Diederichsen, FamRZ 1992, 1,5 ff.; ders., NJW 1993, 2265 ff; van Eis, FamRZ 1992, 625 ff.; Knöpfei, AcP 191 (1991), 105, 109 ff.; Schwab in: Brühler Schriften, Bd. 7, S. 47.

11. Das Recht des US-Staates New York als Vergleichsobjekt

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11. Das Recht des US-Staates New York als Vergleichsobjekt Die Untersuchung wird im Wege des Rechtsvergleichs mit einer fremden Rechtsordnung durchgeftihrt, in der sich das angesprochene Sachproblem9 gleichermaßen stellt wie im Recht der Bundesrepublik Deutschland, so daß die Ausgangssituationen prinzipiell vergleichbar sind 10 • Aus den Parallelen und Unterschieden sowie den theoretischen Grundlagen der jeweiligen rechtlichen Problemlösungen sollen Erkenntnisse darüber gewonnen werden, ob und in welcher Form dem verschuldensunabhängigen Unterhaltsanspruch des deutschen Rechts ein einheitlicher Grundgedanke zugrundeliegt und welche Bedeutung persönliche Verfehlungen in diesem Zusammenhang erlangen können. Zudem kann dieser Vergleich über die sozialen Auswirkungen der verschiedenen Unterhaltsnormen Aufschluß geben sowie wertvolle Anregungen zur angemessenen Begrenzung verschuldensorientierter Billigkeitserwägungen liefern I I. Hierzu bietet sich als Vergleichsregelung das Recht des US-Bundesstaates New York an. In den USA liegt die Entscheidung über den Unterhalt des getrenntlebenden oder geschiedenen Ehegatten im richterlichen Ermessen, das traditionsgemäß - und unabhängig von den Möglichkeiten, die das Fallrecht ohnehin einräumtl 2 - sehr weit gesteckt ist 13 • Erst in neuerer Zeit wurden bestimmte Orientierungsmaßstäbe ftir die Ausübung des Ermessens kodifiziert, ohne daß jedoch der Ermessensspielraum eine nennenswerte Einschränkung erfahren hätte I 4 • Diese Rechtslage bedingt eine hohe Flexibilität in der Entscheidungsfindung, die einen umfangreichen, an den Grundlagen und Zielen der Unterhaltsgewährung ausgerichteten Interessenausgleich im Einzelfall erlaubt und dabei in besonderem Maße Aufschluß über die möglichen Gründe, Formen und Grenzen der Einbeziehung von Verschuldenserwägungen zu geben vermag. Das Scheidungs- und Scheidungsfolgenrecht der USA ist jedoch nicht bundeseinheitlich geregelt, sondern unterliegt als Teil des Familienrechts grund-

9 Sog. tertium comparationis, vgl. hierzu BarteIs, S. 70. 10 Zur Vergleichbarkeit der Ausgangssituationen als Voraussetzung des Rechtsvergleichs Rheinstein, Rechtsvergleichung, S. 26; Barteis, S. 67, 125 f. 11 Zu den Möglichkeiten und Zielen einer solchen funktionellen Rechtsvergleichung: Rheinstein, Rechtsvergleichung, S. 26 ff., 32 f.; ferner BarteIs, S. 66 f., 75, 77 ff. 12 Vgl. hierzu z.B. Rheinstein, Rechtsvergleichung, S. 97, 100 ff.; Blumenwitz, S. 23 ff., insbes. S. 37 ff. 13 So z.B. BergmanniFerid-Firsching, USA, 80. Lfg., S. 30; Clark, S. 644 f.; Krause, Nutshell, S. 349; RyaniGranfield, S. 364; Bishop, § 996; Siegel, 1964 Practice Commentary in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppl. Pamphl. 1986, S. 189; Oldham in: BainhamIPearl, S. 139, 152; Cooey, Law & Contemp. Prob. 6 (1939), 213, 217, 221 ff.; vgl. ferner Bogert v. Watts, 32 N.Y.S.2d 750, 754 f. (1942); Phillips v. Philfips, 150 N.Y.S.2d 646, 650 (1956); McMains v. McMains, 15 N.Y.2d 283, 289 (1965); Brownstein v. Brownstein, 268 N.Y.S. 115 f., 120 f. (1966); Kover v. Kover, 328 N.Y.S.2d 641, 644 (1972); Loeb v. Loeb, 587 N.Y.S.2d 738 f. (1992). 14 Vgl. Clark, S. 620 Fn. 14, S. 644 f.; Tennenhaus Eisler, S. 17 f.; Scheinkman, 1981 Practice Commentary (C 236 B:22) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppl. Pamphl. 1986, S. 232 f.; 1987 Practice Commentary (C 236 B:38) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Cum. Ann. P. P. 1995, S. 128; 1992 Practice Commentary (C 236 B:38) in: McKinney's, Bd. 14, § 36, Cum. Ann. P. P. 1995, S. 68; Oldham in: BainhamlPearl, S. 139, 152; Bürsch, S. 23 ff., 29 f.; mehr dazu u. C. 11. I. a) bb). 2*

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A. Einleitung

sätzlich der einzelstaatlichen Gesetzgebungskompetenz l5 und fällt zudem in die ausschließliche Zuständigkeit der Staatengerichte l6 . Es würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen, sämtliche us-amerikanischen Regelungen untereinander und mit dem deutschen Recht zu vergleichen l7 . Andererseits genügt es tUr die oben skizzierten Zwecke dieser rechtsvergleichenden Untersuchung, lediglich das Recht eines - nicht unbedeutenden - US-Staates näher zu beleuchten und auf die Rechtslage in anderen Staaten nur am Rande einzugehen. Die rechtsvergleichende Darstellung konzentriert sich daher im wesentlichen auf das Recht des Staates New York. Abgesehen von der herausragenden Rolle dieses Staates in der us-amerikanischen Rechtswissenschaftl8 bietet seine Rechtsordnung insofern eine geeignete Ausgangsposition, als sie hinsichtlich der Scheidungsgründe noch weitgehend auf dem Verschuldensprinzip beruht, während sie in den Scheidungsfolgen-, insbesondere Unterhaltsregelungen grundsätzlich schuldneutral ausgestaltet ist. In dieser Konstellation liegt dem Unterhaltsrecht ein eigenes Konzept zugrunde, das sich nicht - wie in der Bundes republik Deutschland - an den Grundsätzen des Scheidungsrechts orientiert und deswegen bei der Untersuchung des Rechtsgrundes und des Wesens eines verschuldensunabhängigen Unterhaltsanspruchs von besonderem Interesse ist. Vorteilhaft ist in diesem Zusammenhang auch der Umstand, daß die New Yorker Unterhaltsregelung nicht nur eine mehr oder minder unreflektierte Nachbildung des von der National Con/erence 0/ Commissioners on Uniform State Laws (NCCUSL) entworfenen Unifom Marriage and Divorce Act (UMDA)19 darstellt, sondern eine selbständige Entwicklung durchlaufen hat, bei der das Modellgesetz lediglich die Funktion einer Diskussionsgrundlage ertUllte. Nicht zuletzt haben sich neuere us-amerikanische Tendenzen zur Rechtfertigung und Wiederbelebung des nachehelichen Unterhaltsrechts nach einer Phase überaus restriktiver Anwendung durch die Gerichte gerade in New York frühzeitig durchgesetzt und in einer Gesetzesnovelle von 1986 ihren Niederschlag gefunden 2o •

15 Dies folgt aus Art. 1 § 8 (Satz 18) US Constitution, (abgedruckt in BlausteiniFlanz, Bd. XX, USA, Constitution, S. 4): Dort sind die auf den amerikanischen Kongreß übertragenen zentralen Gesetzgebungszuständigkeiten katalogartig aufgeführt. Da sie das Familienrecht nicht erfassen, fällt dieser Bereich in die Zuständigkeit der Staatlichen Gesetzgebung. Vgl. hierzu zunächst Amendment X US Constitution (abgedruckt in BlausteiniFlanz, Bd. XX, USA, Constitution, S. 12); ferner Blumenwitz, S. 45 f.; Rheinstein, Rechtsvergleichung, S. 92 f. 16 Dies folgt zunächst aus Art. III § 2 US Constitution (abgedruckt in BlausteiniFlanz, Bd. XX, USA, Constitution, S. 7), wo die Zuständigkeit der Bundesgerichte abschließend geregelt ist. Vgl. zudem Barber v. Barber, 62 U.S. (21 How.) 582, 584 (1859); ferner Rheinstein, Rechtsvergleichung, S. 94. 17 Zur Vielfalt der 50 Staatenrechte, insbes. im Eherecht, BergmanniFerid-Rieck, USA, 119. Lfg., S. 2 f.; BergmanniFerid-Henrich, USA, 119. Lfg., S. 37; Blumenwitz, S. 47 f.; Rheinstein, Rechtsvergleichung, S. 95; ders., Vanderbilt LRev. 9 (1956), 633, 634; Glendon, S. 261; Bürsch, S. 26 ff. 18 Dazu Blumenwitz, S. 81; ferner St. L. Goodman, FS 6 (1986), Nr. 5, S. 10; Comments, Duke LJ 1967,956. 19 Näheres zur NCCUSL unter B. 11. 3. und zum UMDA unter B. 11. 5. und 6., jeweils a.E. 20 Vgl. dazu nur Weitzman/Mac/ean in: Economic Consequences, S. 187 ff.; Weitzman in: Economic Consequences, S. 247 ff., insbes. S. 258; Oldham in: BainhamlPearl, S. 139, 144 ff.

III. Methode und Verfahren

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III. Methode und Verfahren

Die Untersuchung beginnt mit einem ausführlichen historischen Überblick, um Tendenzen in der Entwicklung des Scheidungs- und Scheidungs folgenrechts bei der Staaten festzustellen und anschließend miteinander zu vergleichen. Darauf folgt eine synoptische Darstellung der gegenwärtigen Rechtslage in Deutschland sowie in New York mit sukzessiven - soweit möglich auch simultanen - Vergleichen der jeweiligen Scheidungs- und Unterhaltsregelungen. Das Recht des nachehelichen Unterhalts wird dabei vornehmlich in seiner Ausprägung durch die publizierte Rechtsprechung beider Staaten unter Vernachlässigung abweichender Meinungen in der Literatur betrachtet, um dem Anliegen gerecht zu werden, einen Einblick in die tatsächliche Rechtssituation und deren praktische Auswirkung zu gewinnen. Zwar liefern auch die veröffentlichten Urteile vor allem der Obergerichte oft kein exaktes Bild der täglichen Praxis in Scheidungssachen, da in bei den Staaten lediglich ein geringer Prozentsatz der Scheidungen mit einer gerichtlichen Entscheidung über den nachehelichen Unterhalt abschließt21 und auch davon nur wenige und zumeist untypische Fälle zur Überprüfung durch ein höheres Gericht gelangen 22 . Andererseits haben diese Gerichte in der Vergangenheit gerade zur Frage des Verschuldens einige Grundsätze aufgestellt, die Allgemeinverbindlichkeit beanspruchen und daher nicht nur die Rechtsprechung der Untergerichte beeinflussen (selbst wenn diese in der Praxis oft andere Schwerpunkte setzen), sondern in beiden Staaten auch eine nicht zu unterschätzende Bedeutung bei der überwiegend vertraglichen Regelung des Unterhalts 23 einnehmen. Selbst eine auf Ausnahmefälle beschränkte Rechtsprechung kann hier die Verhandlungsposition der betroffenen Partei erheblich schwächen, sofern nur eine geringfügige Wahrscheinlichkeit besteht, daß sie einschlägig ist 24 . Wie zu zeigen sein wird, ist 21 Für USA bzw. New York: Halem, S. 247; Clark, S. 621; FosteriFreed, Law and the Family, Bd. 2, Eint. zu § 22 (S. 45); Glendon, S. 261; Keezer, § 625; Krause, Family Law, S. 516; Weitzman, Marriage Contract, S. 45; dies., Divorce Revolution, S. 144; WeitzmaniDixon, FLQ 14 (1980-81), 141, 143, 180; Wishik, FLQ 20 (1986-87), 79, 84 ff.; Peters in: ABA, Alimony, S. 18, 22 f.; für die Bundesrepublik Deutschland: Schwenzer, S. 94 f., 97, 99 f.; WillenbacherlEidmann/Caesar-Wolfin: Loccumer Protokolle 8, S. 60, 64 f.; Wiegmann in: Frauen im Recht, S. 43, 49, 55; Limbaeh, ZRP 1984, 199,200; Butz-Seidl, S. 151; Theren, S. 2 f. 22 Für USA bzw. New York: Weitzman, Divorce Revolution, S. 182; Weitzman/Dixon, FLQ 15 (1980-81),141,169,180 f.; Cooey, Law & Contemp. Prob. 6 (1939), 213, 224; Tennenhaus Eisler, S. 17; für die Bundesrepublik Deutschland: Schwenzer, S. 98 f.; WillenbacherIEidmann/CaesarWolf in: Loccumer Protokolle 8, S. 60, 62, 64; Wiegmann in: Frauen im Recht. S. 43,49; Theren, S. 2 f. 23 Dazu Kellerhals, S. 13, 27, 31; Schwenzer, S. 99; WilienbacherIEidmann/Caesar- Wolf in: Loccumer Protokolle 8, S. 60, 64 ff.; Wiegmann in: Frauen im Recht, S. 43, 55; Theren, S. 3; Mayer, S. 63; WeyrauchlKatz, S. 331; Keezer, § 625; Krause, Family Law, S. 516; insofern erscheint es fraglich, wie Müller-Freienfels, FS Beitzke, S. 311, 315, von Unterhaltsprozessen als einer Massenerscheinung zu sprechen. 24 Vgt. WeyrauchiKatz, S. 331, 338; Foster in: Economics of Divorce, S. 1,9; ders., Practical Guide, S. 301 f.; FosterlFreed, Law and the Family, Bd. 2, Eint. zu § 22 (S. 45); Limbach in: Brühler Schriften, Bd. 2, S. 36, 51; Lübbert, S. 5, 120; Butz-Seidl, S. 151; Schwenzer, S. 100; Schumacher, MDR 1976,881,884; Ramm, JZ 1986, 164, 167; Theren, S. 201 f. Nach Chr. Müller, S. 3 Fn. 4, und Wiegmann in: Frauen im Recht, S. 43, 55, besteht sogar die Gefahr, daß der potentiell Unterhaltsberechtigte von der Geltendmachung seines Anspruch gänzlich absieht.

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A. Einleitung

dies gerade bei der Beurteilung ehelicher Verhaltensweisen oft der Fa1l 25 . Insofern kann auch nicht die Rede davon sein, daß es den Ehegatten "freisteht", durch eine einverständliche Regelung ihre Scheidung auch im Bereich der Scheidungsfolgen ohne das "Waschen schmutziger Wäsche" durchzuführen 26 . Demzufolge läßt die Untersuchung der veröffentlichten Rechtsprechung letztlich auch Rückschlüsse auf den Einfluß des Verschuldensprinzips in der eher repräsentativen vertraglichen Praxis zu. Auf der Grundlage der aus dieser Mikrorechtsvergleichung27 gewonnenen Erkenntnisse folgt so dann eine Analyse des Rechtsgrunds und der Natur des Unterhaltsanspruchs im deutschen Recht, mit dem Ziel, die Relevanz persönlicher Verfehlungen für die Unterhaltsgewährung und die Grenzen ihrer Berücksichtigung aufzuzeigen. Mit einer kritischen Überprüfung der deutschen Rechtslage an Hand der gefundenen Ergebnisse schließt die Arbeit ab.

25 S.u. bei B. I. 6. a) aa). 26 So Diederichsen, NJW 1980, 1672 f. 27 Zum Begriff vgl. Barteis, S. 127 f.; Rheinstein, Rechtsvergleichung, S. 31 f.

B. Historische Entwicklung des Scheidungsund Unterhaltsrechts Das Recht des Geschiedenenunterhalts kann nicht losgelöst von seinem scheidungsrechtlichen Hintergrund betrachtet werden. Dieser wiederum wird durch das gesetzliche Eheverständnis geprägt und unterliegt damit den Anschauungen der Zeit. Das gilt gleichermaßen für die rechtliche und gesellschaftliche Stellung der Frau, die eine nicht unerhebliche Bedeutung für die Gestaltung des Unterhaltsanspruchs hat. Daher ist zum Verständnis des gegenwärtigen Scheidungs- und Scheidungsfolgenrechts eine historische Betrachtung der jüngeren (insbesondere neuzeitlichen) Entwicklung dieser Materie einschließlich ihrer Grundlagen und Zielsetzungen unumgänglich I. Zudem bildet sie eine notwendige Voraussetzung dafür, die Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen zwei verschiedenen Rechtsordnungen angemessen einzuordnen 2. I. Entstehung des modernen deutschen Rechts 1. Fundamentale Wandlung des Eherechts von der Reformation bis zur Aufklärung

Die erste Phase der Entwicklung eines modemen Scheidungsrechts ist eng mit der Glaubensspaltung des Christentums zu Beginn des 16. Jahrhunderts verbunden 3 . Martin Luthers Auflehnung gegen die scholastische Theologie erfaßte zwangsläufig auch das Recht der Ehe, das im Mittelalter maßgeblich von der Kirche beeinflußt und damit bereits über Jahrhunderte im wesentlichen Kirchenrecht war. Auf der Grundlage eines sakramental-rechtlichen Eheverständnisses 4 formulierte das kanonische Recht bereits im Mittelalter das Prinzip der absoluten Unauflöslichkeit der vollzogenen Ehe5 . 1917 fand dieser Grundsatz Eingang in den Codex Iuris Canonici (CIC)6. Eine Scheidung dem Bande nach (separatio a vinculo matrimonii) und mit der Möglichkeit einer Wiederheirat schied danach 1 Vgl. Mikat, FamRZ 1962,81,84; Ramm, Familienrecht, Bd. I, S. 90; ferner Blasius, S. 22. 2 Vgl. z.B. Rheinstein, Rechtsvergleichung, S. 32. 3 Mikat, FamRZ 1962,81,83 f; ebenso Blasius, S. 22; RyaniGranjield, S. 230. 4 Vgl. hierzu Heide, S. 4 f m.w.N.; Rheinstein, Law & Conternp. Prob. 18 (1953), 3, 8 f 5 Dazu i.e. Wolj/Lüke/Hax, S. 44 f; Bosch, Staat!. und kirchi. Eherecht, S. \3 m.w.N.; MüllerFreien/eis, S. 11 ff.; Theren, S. 16 f; Rumler, S. 4 f; Mikat, FamRZ 1962,81,83. 6 Can. 1118 C1C (1917), später Can. 1141 CIC (1983): "Matrimonium validum ratum et consummatum nulla humana potestate nullaque causa, praeterquam morte, dissolvi potest." Dazu auch Mikat, FamRZ 1962,81,83.

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B. Historische Entwicklung

aus; statt dessen hatte sich die Rechtsfigur der Trennung von Tisch und Bett (separatio a mensa et thoro) unter Aufrechterhaltung des Ehebandes herausgebildet7 . Aus dem sakramentalen Charakter der Ehe leitete die Kirche ferner ihren Anspruch auf ausschließliche Zuständigkeit in Eheangelegenheiten her, den sie infolge der Zunahme Ihres Einflusses während des 10. bis 12. Jahrhunderts auch weitgehend durchzusetzen vermochte8 . Dieser Umstand verhalf dem kanonischen Eherecht zu seinem entscheidenden Durchbruch und verfestigte den Grundsatz von der Unauflöslichkeit der Ehe bis zur Allgemeingültigkeit9 . Indem die Reformatoren den sakralen Charakter der Ehe leugneten 10, stellten sie dieses einheitliche Eheverständnis wieder in Frage und ebneten schon dadurch den Weg zu einem weltlichen Scheidungsrecht II . Überdies untermauerten sie ihre Auffassung mit einer eigenen, die Zulässigkeit der Ehescheidung begründenden Interpretation der Bibel 12 : Während die Kanonisten sich maßgeblich auf die bekannte Passage bei Mt. 19, 6 stützten, wonach eine Scheidung des von Gott Verbundenen durch Menschenhand nicht stattfinden soll, zogen die Reformatoren im wesentlichen die "Ehebruchsklauseln" bei Mt. 5, 32 und 19, 9 sowie das "Privilegium Paulinum" in 1 Kor. 7, 15 heran, um die Anerkennung einer Scheidung dem Bande nach zu rechtfertigen. Daraus folgten indes zugleich die Grenzen dieser Scheidungsmöglichkeit: Vorausgesetzt wurden Ehebruch, bösliches Verlassen (Desertion) oder - in ergänzender Auslegung - ein vergleichbares Verhalten (Quasidesertion) des Ehegatten l3 . Da der nach Feststellung eines solchen Scheidungsgrundes ohne weiteres "schuldige" Ehegatte mit einem Wiederverheiratungsverbot bestraft wurde, entwickelte sich die Scheidung nachfolgend zu einem Recht des Unschuldigen; damit entstand die Konzeption eines Schuldscheidungsrechts, das in unterschiedlicher Ausprägung bis weit in das 20. Jahrhundert seine Gültigkeit behielt l4 . In dieser Entwicklung lag jedoch nur der erste Schritt zur Säkularisation des Eherechts und Entstehung eines neuzeitlichen Scheidungsrechts l5 . Denn auch 7 Blasius, S. 22; Wolf/Lüke/Hax, S. 45 ff.; Theren, s. 16 f. 8 Vgl. Mikat, FamRZ 1962, 81, 83; Bosch, Staatl. und kirchI. Eherecht, S. 12 f.; MüllerFreienfels, S. 11, 13; Blasius, S. 22; Theren, S. 9 m.w.N. 9 Vgl. Theren, S. 17; Rheinstein, Law & Conternp. Prob. 18 (1953), 3, 9 f 10 Luther, Vom ehelichen Leben, 1522, WA X 2, 283, beschrieb die Ehe als "eyn eußerlich leyplich ding wie andere weltliche hanttierung" (zit. nach Mikat, FamRZ 1962,81,85); vgl. ferner Ramm, Familienrecht, Bd. I, S. 49; Heide, S. 6. 11 Müller-Freienfels, S. 18 f; Mikat, FamRZ 1962, 81, 84; Giesen, FamRZ 1984, 1188, 1189; B/asius, S. 22 f; Theren, S. 10, 18. 12 So Mikat, FamRZ 1962, 81, 84; Rum/er, S. 5; Theren, S. 18; auch Giesen, FamRZ 1984, 1188; differenzierter Heide, S. 7 f 13 Welche Verhaltsweisen - oder auch nur körperliche bzw. geistige Zustände - des Ehegatten in concreto ausreichten, wurde kontrovers diskutiert; vgl. Mikat, FamRZ 1962,81,85 ff.; Giesen, FamRZ 1984, 1188 f; Bundesregierung, BT-Drucks. 7/650 S. 62; Theren, S. 18; Heide, S. 6 f 14 Mikat, FamRZ 1962,81,88; Frischmann, S. 17,32; Ramm, Familienrecht, Bd. I, S. 49, 65, 275; Maier-Reimer in: 48. DJT, Bd. I, S. A 16 f; Rheinstein, Law & Conternp. Prob. 18 (1953),

3f. 15 B/asius, S. 23; Rum/er, S. 6; Mikat, FamRZ 1962,81,83 f; Giesen, FamRZ 1984, 1188 f; RyaniGranjie/d, S. 231.

!. Entstehung des modernen deutschen Rechts

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nach protestantischer Auffassung war die Ehe noch ein heiliger Stand und deswegen das staatliche Eherecht dem christlichen Dogma untergeordnet I 6. Daraus folgte, daß sich die reformierte Kirche nicht gänzlich von der kirchlichen Eheform und der Mitwirkung von Geistlichen in der Ehejurisdiktion distanzierte, sondern nur den Katholiken ihren Monopolanspruch streitig machte l7 . Erst mit dem wachsenden Einfluß des absoluten Staates und dem Wiedererstarken der weltlichen Macht im 18. Jahrhundert ging die Ehegerichtsbarkeit auf rein staatliche Instanzen über l8 und bildete damit eine w\chtige Voraussetzung rur die nachfolgende Verweltlichung des Ehe- und Scheidungsrechts unter dem Eindruck der rationalistischen Naturrechtslehre l9 . Kennzeichnend rur die Eheauffassung in der Epoche der Aufklärung war deren individualistische Ausrichtung 20 ; das einheitliche Idealbild der Ehe, an dem sich das kirchliche Recht orientierte, mußte vermehrt einem rational-zweckhaften Eheleitbild in der Form einer weltlichen Durchschnittsehe weichen 21 • Dadurch rückte bei der rechtlichen Qualifikation der Ehe weiter als bisher der Vertrags gedanke in den Vordergrund, der mit dem Prinzip des "consensus facit nuptias"22 bereits im altrömischen Recht seinen Ursprung hatte. Während diese Regel in das kanonische Recht lediglich als wesentliches Eheschließungselement eingegangen war, im übrigen aber durch die Einordnung der Ehe als ein göttliches Mysterium in den Hintergrund trat, erlangte sie nunmehr zentrale Bedeutung rur das gesamte Eherecht 23 . Demzufolge wurde die Ehe als ein weltlicher contractus civilis aufgefaßt, der zur Disposition der Parteien stehen und damit einvernehmlich (durch actus contrarius) oder einseitig (wegen eines zum Rücktritt berechtigenden Grundes) auflösbar sein sollte 24 . Obwohl dieser Sichtweise auch der Gedanke einer partnerschaftlichen, gleichberechtigten Stellung beider Ehegatten zugrundelag, änderte sie nichts Wesentliches an der althergebrachten patriarchalischen Denkweise in bezug auf die Eheund Familienführung, die zudem mit einer Benachteiligung der Frau in Ausbildung und Beruf einherging 25 . Immerhin aber erlaubte die rechtliche

16 Theren, S. 10; Müller-Freien/eis, S. 19; Ramm, Familienrecht, Bd. I, S. 49; Rumler, S. 6 f.; Giesen, FamRZ 1984, 1188 f.; Rheinstein, Law & Contemp. Prob. 18 (1953), 3,10. 17 Müller-Freienfels, S. 19; Mikat, FamRZ 1962,81,86; Rumler, S. 6. 18 In Preußen bereits 1748, im übrigen spatstens mit § 76 des Reichspersonenstandsgesetzes (RPStO) von 1875 (ROB!. 1,23 fT.); vgl. Müller-Freienfels, S. 19; Rumler, S. 7; Theren, S. 12; Walj/Lüke/Hax, S. 43; Basch, Staatl. und kirchI. Eherecht, S. 16. 19 Vgl. Müller-Freienfels, S. 19 f.; Mikat, FamRZ 1962,497; Giesen, FamRZ 1984, 1188, 1189; Rumler, S. 7; Theren, S. 11,19. 20 Mikat, FamRZ 1962,273,279; Theren, S. 11; Heide, S. 8. 21 Müller-Freien/eis, S. 20; Mikat, FamRZ 1962,497. 22 Dig. 50,17,30; 35, I, 15 (zit. nach Basch, Staatl. und kirchI. Eherecht, S. J3 m.w.N.); dazu ferner Müller-Freienfels, S. 20. 23 Müller-Freienfels, S. 20; Heide, S. 9. 24 Theren, S. 11; Heide, S. 9; Müller-Freienfels, S. 20. 25 Kraj, S. 152 ff., 196 ff.; Theren, S. 10 f.; Starbeck, S. 151 ff.; Ramm, Familienrecht, Bd. I, S. 50,54 f., 66 f., 69: "Deutschland war, was die Bildung der Frau anging, das ganze 19. Jahrhundert über eines der rückständigsten Länder."

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B. Historische Entwicklung

Neuorientierung in engen Grenzen eine selbständige Rechtsverfolgung durch die Frau und damit auch die Durchsetzung etwaiger Unterhaltsansprüche 26 . 2. Große neuzeitliche Gesetzgebungswerke vor dem Inkrafttreten des BGB

Allgemein stand die Entwicklung des Scheidungs- und Scheidungsfolgenrechts vor der Einruhrung des BGB im Jahre 1900 also ganz im Zeichen der Aufklärung und des Individualismus 27 . Zum Durchbruch gelangte dieses Gedankengut freilich nicht in allen Teilen Deutschlands gleichermaßen, da die Rechtslage damals auch im Bereich der Scheidung und ihrer Folgen noch durch die Zersplitterung in eine Vielzahl von Partikularrechten gekennzeichnet war28 . Die nachfolgende Darstellung beschränkt sich daher im wesentlichen auf die umfangreicheren Rechtsgebiete, insbesondere die großen Gesetzgebungswerke der Neuzeit und Vorläufer des BGB, die eine relativ breite räumliche Geltung hatten und zugleich die Früchte der Aufklärung am deutlichsten widerspiegeln 29 • a) Preußisches Allgemeines Landrecht

Weitgehend konsequent wurde das aufklärerische Ideengut in der Scheidungsregelung des preußischen Allgemeinen Landrechts (ALR) von 1794 verwirklicht3o . Zuvor hatte in weiten Teilen Preußens bereits das Corpus luris Fridericianum von 1749 zu einer Liberalisierung des Scheidungsrechts geführt, die in vergleichbarer Weise erst wieder durch das I. EheRG erreicht wurde und damit die Epoche der modemen europäischen Scheidungsgesetzgebung einleitete31 . Während diese Regelung jedoch auf katholische Ehen keine Anwendung fand, brachte das ALR erstmals eine konfessionell unabhängige, grundsätzlich rur alle Bürger Preußens geltende Scheidungsordnung32 , ohne die Zulässigkeit der Scheidung im Vergleich zum Gesetz von 1749 maßgeblich zu beschränken 33 .

26 Vgl. Kraj, S. 157,159; Ramm, Familienrecht, Bd.l, S. 50, 54 f.; Theren, S. 10,28. 27 Dazu Müller-Freien/eis, S. 19; Theren, S. 11; Heide, S. 10. 28 Vgl. Teigelack, S. 163; Ramm, Familienrecht, Bd. I, S. 66; Theren, S. 21. 29 Rumler, S. 7. Die übrigen partikularen Gesetze, deren Geltung sich auf kleinere Gebietsteile beschränkte (z.B. Nürnberger Ehescheidungsordnung von 1803, Gothaer Ehegesetz von 1834, Altenberger Eheordnung von 1837, Ehescheidungsgesetz für SchwarzburgSondershausen von 1845 und Frankfurter Gesetz von 1850), hatten keine eigenständige Bedeutung und glichen inhaltlich im wesentlichen einer der unten beschriebenen Regelungen. Vgl. dazu WaIjlLüke/Hax, S. 30. 30 Blasius, S. 25; Theren, S. 11, 19; Teigelack, S. 163; Rumler, S. 8. 31 Vgl. Schwenzer, S. 31; Rheins/ein, Law & Contemp. Prob. 18 (1953), 3,5,12; ferner Blasius, S.30. 32 Dazu i.e. WaIjlLüke/Hax, S. 31; ferner Heide, S. 5, 11 m.w.N. 33 S.u. Fn. 36 dieses Kapitels.

I. Entstehung des modernen deutschen Rechts

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Die zahlreichen, enumerativ aufgelisteten Scheidungsgründe des ALR waren teilweise verschuldensunabhängig (wie zum Beispiel Wahnsinn und Raserei), zum Teil setzten sie aber auch ein Verschulden voraus (etwa bei Ehebruch oder böslicher Verlassung)34. Mit "unüberwindliche Abneigung" waren weitere Scheidungstatbestände überschrieben, in denen sich zumindest partiell schon deutliche Anklänge an den Zerüttungsgedanken fanden 35 . Der Abschnitt umfaßte zum einen die Konventionalscheidung, die nur bei völlig kinderlosen Ehen zulässig war36 ; zum anderen regelte er die Scheidung wegen nur einseitig behaupteter unüberwindlicher Abneigung, die - im Gegensatz zur ersten Variante 37 - die Zerrüttung der Ehe voraussetzte, gleichzeitig aber auch eine Schuldfeststellung zu Lasten des die Scheidung begehrenden Ehegatten nach sich zog38. Diese letzten beiden Scheidungsgründe stellten bereits im Corpus Iuris Fridericianum, dem Vorläufer des ALR, die augenfälligste Neuerung der Scheidungsregelungen dar und gaben ihnen ihre modeme, liberale Prägung39 . Nicht verkannt werden sollte indes der Hintergrund dieser Freizügigkeit, die in hohem Maße von dem rein pragmatischen Bestreben getragen war, das Bevölkerungswachstum zu fördern 4o . Neue Akzente setzte das ALR ferner im Bereich der Scheidungsfolgen. Dereinst zog die Scheidung im allgemeinen nur eine (verschuldensorientierte) Vermögensauseinandersetzung nach sich; eine Pensions- oder Alimentationspflicht hätte die rechtlich unmündige Frau ohnehin kaum gerichtlich durchsetzen können 4 \. Von dieser Rechtslage setzte sich das ALR mit einem Klagerecht für

34 Vgl.

11. I. §§ 670-715 ALR; dazu i.e. Wo/j/Lüke/Hax, S. 31 ff 35 Mikat, FamRZ 1962,497,499; Wo/j/LükeiHax, S. 34 ff; Peuckmann, S. 14; Theren, S. 19; Rumler, S. 8. 36 Vgl. H. I. § 716 ALR. In dieser Einschränkung lag die einzige Verschärfung gegenüber der Regelung des Corpus luris Fridericianum; sie wurde aus Gründen des Kindeswohls hinzugefügt. Vgl. dazu Wo/flLüke/Hax, S. 34; Heide, S. 11; Schwenzer, S. 33. 37 Anders ein Teil der zeitgenössischen Literatur, der auch für die erste Variante eine Prüfung der Ehezerrüttung forderte. Vgl. dazu Wo/flLüke/Hax, S. 34 f, 68 m.w.N. 38 H. I. §§ 717-718 b ALR; dazu Wo/j/Lüke/Hax, S. 35 f.; Rumler, S. 7 f.; Giesen, FamRZ 1984, 1188, 1189. 39 Wo/flLüke/Hax, S. 34,68 f; Heide, S. 11; Blasius, S. 35. 40 Dazu Giesen, FamRZ 1984, 1188, 1189; Schwenzer, S. 33 f. und Blasius, S. 27, 28 f, die dafür jeweils u.a. die Kabinettsordre Friedrichs 11., des Großen von 22.05.1783 anführen, in der es heißt: "". daß man mit der Trennung der Ehe ". auch nicht gar zu difficil seyn muß, sonsten hindert das die Population. Denn sobald zwei Eheleute durchaus widereinander soweit aufgebracht und erzürnt sind, daß gar keine Vereinigung wieder zu hoffen stehet, und die Gemüther in einer beständigen Verbitterung gegeneinander verbleiben, so werden sie auch keine Kinder miteinander erzeugen, und das ist der Population zum Nachtheil. Dagegen wird ein solches Paar geschieden, und das Weib heirathet dann einen andern Kerl, so kommen doch noch eher Kinder davon "." (zit. nach Blasius, a.a.O.). Vgl. auch H. I. § I ALR: "Der Hauptzweck der Ehe ist die Erzeugung und Erziehung der Kinder." Ferner Heide, S. 10; Mikat, FamRZ 1962,497. 4\ Dazu i.e. Theren, S. 24 fI., insbes. S. 28; vgl. auch RGZ 8, 184, 188; ferner u. B. I. 2. c) bei Fn. 71.

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B. Historische Entwicklung

ledige, geschiedene und verwitwete Frauen 42 und der ersten ausgeprägten Normierung eines Unterhaltsanspruchs 43 deutlich ab. Anlaß ftir die Regelung war die Beftirchtung, daß ein allzu scheidungsfreundliches Recht zu leichtfertigen Scheidungen verftihren könnte 44 . Deshalb waren die scheidungsursächlichen Eheverfehlungen mit Sanktionen von Vermögenseinbußen bis zu Gefangnishaft und Strafarbeit (als ultima ratio) bedroht45 . Primär bestand die Scheidungsstrafe des schuldigen Ehegatten in einer Abfindung, die er an den unschuldigen Ehepartner in der Form eines am Umfang seiner Schuld bemessenen Teils seines Vermögens erbringen mußte. Statt dessen konnte die unschuldige Frau aber auch lebenslange standesgemäße Verpflegung verlangen 46 . Mit dieser Alternative wurde eine Art Unterhaltsverpflichtung begründet, die maßgeblich auf dem Scheidungsverschulden beziehungsweise der Schuldfeststellung im Scheidungsurteil beruhte 47 . Das galt selbst bei der ZeITÜttungsscheidung aufgrund unüberwindlicher Abneigung, da diese ftir den Kläger einen Schuldspruch zur Folge hatte, der wie im Falle der Verschuldensscheidung als Ailknüpfung ftir die Zahlungspflicht diente. Den Kläger traf die Unterhaltsverpflichtung schließlich auch bei einer Scheidung aus den objektiven Gründen wie Wahnsinn, Raserei oder sonstigen Gebrechen, doch galt dies nur, soweit der betroffene Ehegatte bedürftig war4 8 . Sämtliche vermögenswerten Leistungen stellten schließlich entgegen ihrer Bezeichnung als Scheidungsstrafen dem Grunde nach hauptsächlich Entschädigungen ftir die scheidungsbedingten Nachteile dar 49 . Die Bestimmungen zur Höhe der Abfindung verfolgten hingegen reine Strafzwecke 50 .

42 Vgl. Kroj, S. 153, 157, 159, die dieses Klagerecht einer Gegenüberstellung von 11 I §§ 188 f ALR (keine Prozeßführungsbefugnis der Ehefrau ohne Einwilligung des Mannes) und I 5 § 23 ALR (Geschäftsfllhigkeit Unverheirateter) entnimmt. 43 Während des Getrenntlebens und des Scheidungsprozesses: 11. I. §§ 725 f, 729 ALR; nach der Scheidung: 11. I. §§ 759 f, 783 ff. ALR. Vgl. ferner Schwenzer. S. 66. 44 Rumler, S. 8; ferner Wolf/Lüke/Hax, S. 37, 69. 45 Vgl. 11. I. §§ 783 ff. ALR; zur subsidiären Möglichkeit der Gefängnisstrafe oder Strafarbeit vgl. 11. I. § 823 ALR, der jedoch - als bloße Sollvorschrift - in späterer Zeit nicht mehr angewandt wurde. Zum Ganzen Wolj/Lüke/Hax, S. 37 f.; Blasius, S. 29; Theren, S. 28. 46 11. I. § 798 ALR. Die Wahl war gemäß 11. I. § 804 ALR bindend. 47 Vgl. Blasius, S. 29; Theren, S. 28 f.; Wolf/LükeiHax, S. 37; differenzierend Teigelack, S. 166 Fn. 15, und Schumacher, S. 14, die darin keine echte, weil von der Bedürftigkeit unabhängige Unterhaltsverpflichtung sehen. 48 Vgl. 11. I. §§ 759 f. ALR. 49 Darunter fiel vor allem der Verlust des Erbrechts nach dem Ehepartner (vgl. 11. I. § 783 ALR), da der schuldig geschiedene Teil vermögensrechtlich als verstorben galt (II. I. § 784 ALR). Vgl. dazu Motive IV, S. 614; Theren, S. 29; Teigelack, S. 165 f; Schumacher, S. 14; Stödter in: Cuny, S. 61, 67. 50 Vgl. Teigelack, S. 166.

I. Entstehung des modernen deutschen Rechts

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b) Code civil und badisches Landrecht

Vor allem die linksrheinischen Gebiete Deutschlands lagen vor 1900 noch im Geltungsbereich des Code civil (Cc) von 1804 51 . In deutlicher Abkehr von der scheidungsfreundlicheren Revolutionsgesetzgebung kamen die Scheidungsregelungen dieses Gesetzeswerks jedoch bereits unter dem Einfluß restaurativer Strömungen zustande52 , die zu Beginn des 19. Jahrhunderts einsetzten und in dessen Verlauf zunehmend an Boden gewannen 53 . Die rückläufige Tenzenz zeigte sich insbesondere in der Formulierung der Scheidungsgrunde, die streng am Verschuldensprinzip ausgerichtet war. Grundsätzlich konnte eine Scheidung nur aufgrund eines - gegenüber dem ALR auf wenige Fälle begrenzten - Verschuldens des anderen Teils erwirkt werden 54 , zum Beispiel wegen Ehebruchs oder harter und grausamer Mißhandlung55 . Selbst die einverständliche Scheidung bei "unerträglichem Zusammenleben" war diesem Prinzip untergeordnet, indem ihre Grundlage nicht in dem übereinstimmenden Willen der Eheleute, sondern in der Vermutung eines in Wirklichkeit vorliegenden anderen gesetzlichen Scheidungsgrundes lag56 . Dementsprechend knüpfte das Gesetz diese Scheidung an überaus strenge Voraussetzungen und ein umständliches Verfahren 57 mit der Folge, daß die Konventionalscheidung praktisch verboten war58 . Darüber hinaus kannte der Code civil von 1804 das Institut der beständigen Trennung von Tisch und Bett, das aber durch § 77 des Reichspersonenstandsgesetzes (RPStG) von 1875 abgeschafft wurde 59 . Wie das ALR sprach auch der Code civil dem unschuldig geschiedenen Ehepartner einen Unterhaltsanspruch zu, jedoch nicht als Ausgleich scheidungsbedingter Nachteile, sondern nur bei Bedürftigkeit, das heißt im Sinne einer direkten Nachwirkung der ehelichen Lebensgemeinschaft6o.

51 Der Code civil galt dort bis 1900 in seiner ursprünglichen Fassung, also ohne die in Frankreich durch das Gesetz von 1816 vorgenommenen Änderungen. Dazu i.e. Wolf/LükeiHax, S.38. 52 Vgl. Mikat, FamRZ 1963, 65 f; ferner Schwenzer, S. 32; Giesen, FamRZ 1984, 1188, 1189; Theren, S. 11. 53 Dazu Giesen, FamRZ 1984, 1188, 1189 f; Schwenzer, S. 32 f; Peuckmann, S. 15, ferner u. bei B. I. 3. 54 Wolf/LükelHax, S. 38,69; Theren, S. 20. 55 Art. 229 ff. Cc (1804); dazu i.e. Wolf/LükeIHax, S. 38 f 56 Vgl. Motive IV, S. 567 f; WoljlLükelHax, S. 40; Theren, S. 20; Zumindest muß dieser Scheidungsgrund mit Rücksicht auf seine erschwerten Voraussetzungen (s.u.) als Ausdruck eines insoweit vom Code civil anerkannten Zerrüttungs prinzips gewertet werden. So Wolf/LükeIHax, S. 69; Rum/er, S. 8; ebenso wohl Teigelack, S. 164. 57 Vgl. Art. 233, 275-290 Cc (1804); dazu i.e. WoljlLükelHax, S. 40 f 58 Dies bestätigen auch die damaligen, bei v. Savigny genannten Scheidungszahlen. Vgl. dazu WoljlLükelHax, S. 41, zu den Scheidungsstatistiken betr. das Badische Landrecht (s.u.) S. 43; ferner Teige/ack, S. 164. 59 Vgl. Art. 306-311 Cc (1804); WoljlLükelHax, S. 42. 60 Art. 301 Cc (1804); Motive IV, S. 615, 617; Maier-Reimer in: Cuny, S. 9,14; Teigelack, S.168.

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B. Historische Entwicklung

Das badische Landrecht (bad. LR) von 1809 enthielt überwiegend nur eine Übersetzung des Code civil von 180461 . In den Scheidungsgründen wich es indes von dem strengen Verschuldensprinzip des Code civil ab, indem es auch einige objektive Scheidungsgründe aufnahm 62 . c) Gemeines Recht und sächsisches Civilgesetzbuch

Im Gebiet des gemeinen Rechts war die Scheidung seit der Reformation konfessionell unterschiedlich geregelt63 . Für die Katholiken galt im wesentlichen das kanonische Eherecht fort 64 ; eine bedeutende Änderung brachte erst § 77 RPStG, mit dem rur den Bereich der staatlichen Rechtsprechung die beständige Trennung von Tisch und Bett abgeschafft und durch die Scheidung dem Bande nach ersetzt wurde 65 . Insoweit war auch rur Katholiken im Geltungsbereich des gemeinen Rechts der Ehebruch ein echter Scheidungsgrund; das Institut der nur zeitweiligen Trennung von Tisch und Bett blieb ebenso wie das Kirchenrecht davon unberührt66 • In den protestantischen Territorien galten die von den Reformatoren herausgebildeten Scheidungsgründe; Bestrebungen der gemeinrechtlichen Praxis, diese Tatbestände weiter auszudehnen und auch rein objektive Gründe zu entwickeln, stießen insbesondere beim Reichsgericht auf Ablehnung mit der Folge, daß es beim reinen Verschuldensprinzip blieb67 . Daneben bestand die Möglichkeit der zeitweiligen Trennung von Tisch und Bett als Mittel zur Versöhnung und Wiedervereinigung entzweiter Ehegatten, die, wenn sie nach einer gewissen Zeit nicht zum Erfolg ruhrte, in einer Art Zerrüttungsscheidung münden konnte 68 . Das Scheidungsrecht des sächsischen Civilgesetzbuches (sächs. BGB) von 1863 stellte weitgehend eine Kodifikation des gemeinen protestantischen Rechts in der sächsischen Praxis dar, galt aber seit 1875 rur die Angehörigen sämtlicher Konfessionen 69 . Eine weitere - in der Praxis jedoch unwesentliche Änderung lag in der Normierung einiger objektiver Scheidungsgründe, durch die der Tendenz zur Durchbrechung des strengen Verschuldensprinzips in engen Grenzen nachgegeben wurde 7o . 61 Wolf!LükelHax, S. 42 Fn. 56; Teige/ack, S. 164 Fn. 4. 62 Vgl. Satz 232 a bad. LR; dazu Wolf!LükelHax, S. 42; Teige/ack, S. 164. 63 Wolf!LükelHax, S. 43, zur Behandlung der konfessionell gemischten Ehen S. 44; MaierReimer in: Cuny, S. 9, 14 f. 64 Vgl. z.8. I. 6. § 40 ff. des churbaierischen Landrechts (Codex MaximiIianeus Bavaricus civilis) von 1756; dazu Bürg/e, FamRZ 1971,68,70; Bundesregierung, BI-Drucks. 7/650 S. 63. 65 S.o. Fn. 18 dieses Kapitels. Das kanonische Recht wurde dadurch jedoch keineswegs obsolet. Vgl. i.e. RGZ 12, 235 f.; Wolf!LükelHax, S. 43 ff. 66 Wolf!LükelHax, S. 45 f.; auch Teige/ack, S. 164. 67 Vgl. RGZ 7, 154, 158; 8, 159, 161; 13, 196,199 f.; 15, 188, 191 f.; dazu Wolf!LükelHax, S. 47, 50, 70; Theren, S. 20. 68 Dazu i.e. Wolf!LükeiHax, S. 51 f. 69 Wolf!LükelHax, S. 52; Ramm, Familienrecht, Bd. I, S. 66. 70 Vgl. §§ 1742-1744 sllchs. BGB; dazu Wolf!LükelHax, S. 52 f., 70; Theren, S. 20.

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Während das gemeine Recht für die Angehörigen beider Konfessionen grundsätzlich keinen Unterhaltsanspruch des geschiedenen oder getrennten Ehegatten kannte, sondern allenfalls über die Vermögensauseinandersetzung einen gewissen finanziellen Ausgleich vorsah 7 !, bildete das sächsische Civilgesetzbuch auch insofern eine bedeutsame Ausnahme. Ähnlich wie im Code civil bestand danach ein Anspruch auf Unterhalt in der Gestalt eines an die Bedürftigkeit anknüpfenden schuldrechtlichen Billigkeitsanspruchs72 . d) Zusammenfassung Insgesamt läßt sich die Rechtslage nach den großen Gesetzgebungswerken und Vorläufern des BGB also dahin charakterisieren, daß die Scheidungs- und Trennungsgründe zwar nicht durchgehend, aber schwerpunktmäßig verschuldensabhängig waren und eine Konventionalscheidung nur unter besonderen, teilweise erschwerten Voraussetzungen zugelassen wurde73 . Gleichermaßen war das Bild im Bereich des Scheidungsfolgenrechts vom Verschuldensprinzip geprägt. Bestimmungen zur Vermögensauseinandersetzung orientierten sich grundsätzlich ebenso an der Scheidungsschuld wie ein Großteil der erstmals entwickelten Unterhaltsregelungen. Die Normierung von Unterhaltsansprüchen stand in gewissem Zusammenhang mit einer Verbesserung der prozeßrechtlichen Stellung geschiedener Frauen. Ihre Begründung jedoch variierte; während im ALR noch der Entschädigungs- und Strafzweck im Vordergrund stand, lag in den späteren Gesetzeswerken die Betonung bereits auf der Beseitigung einer nach der Scheidung eingetretenen Bedürfuislage. Diese Tendenzen setzten sich in der Konzeption des BGB fort. 3. Rechtsvereinheitlichung durch das BGB der Jahrhundertwende

Gegen Mitte des 19. Jahrhunderts nahmen die restaurativen Zeitströmungen unter maßgeblichem Einfluß von Friedrich earl von Savigny zunehmend Gewicht an und äußerten sich bereits in energischen, aber noch erfolglosen Re-

7! So RGZ 8, 184, 186 ff. Lediglich im kanonischen Recht (can. 18. C. XXXII. qu. 7) sah das Reichsgericht eine Ausnahme flir den Fall geregelt, daß der Ehemann sich von seiner Frau wegen deren Unfllhigkeit zum Beischlaf "scheiden" ließ. Vgl. RGZ 8, 184, 186, 188; dazu Poetz/, S. 99; ferner Eherechtskommission, S. 80; Theren, S. 26 ff. Dabei dürfte es sich jedoch um eine Alimentationspflicht im Falle der Eheauflösung wegen Nichtigkeit gehandelt haben. Eine weitverbreitete gemeinrechtliche Praxis sprach darüber hinaus dem unschuldigen Teil im Bedürfnisfalle auch einen Anspruch auf Unterhalt zu. Vgl. RGZ 8,184, 186 f.; Motive IV, S. 614; Teige/ack, S. 167. 72 § 1750 sachs. BGB; dazu RGZ 8, 184, 187; Motive IV, S. 615, 617 f; Städter in: Cuny, S. 61, 68; Poetz/, S. 99 f; Teige/ack, S. 167. 73 Vgl. auch Schwenzer, S. 33 ff.; Maier-Reimer in: 48. DJT, Bd. I, S. A 16; Theren, S. 21.

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fonninitiativen gegen die liberale Scheidungsordnung des ALR74. Bei der Abfassung des BG B für das deutsche Reich von 1896 setzten sie sich schließlich durch, mit der Folge, daß die von der Aufklärung geprägte vertragliche Eheauffassung zugunsten des institutionellen Eheverständnisses von Savignys wieder verdrängt wurde 75 . Danach wurde die Ehe als eine der privaten Verfügungsgewalt der Ehegatten entzogene, einem höheren objektiven Zweck dienende Institution begriffen76 . Aufgrund dieses Eheverständnisses kamen die Verfasser des BGB zu dem Schluß, daß nach dem Vorbild des protestantischen Kirchenrechts nur das schwerwiegende Verschulden eines Ehegatten dem anderen das Recht zur Scheidung gebe. Obwohl sie sich der Nachteile dieser Konzeption bewußt waren und erkannt hatten, daß letztlich die Zerrüttung den inneren Zerfall einer Ehe bedingt, bot ihrer Auffassung nach nur das Verschuldensprinzip hinreichende Gewähr für den Schutz der Institution Ehe. Durch die strenge und schuldorientierte Ausgestaltung des Scheidungsrechts sollte die "Ehemoral" gestärkt werden 77 . Die Scheidungsgründe wurden bis auf eine heftig umkämpfte Ausnahme, Scheidung wegen Geisteskrankheit (§ 1569 BGB a.F.)78, konsequent verschuldensabhängig ausgestaltet und glichen damit der Regelung des sächsischen Civilgesetzbuches 79 ; sie waren teils absoluter Natur (wie Ehebruch, Lebensnachstellung, Desertion und Quasidesertion, §§ 1565-1567 BGB a.F.), zum Teil aber auch nur relative Gründe, welche die Scheidung nicht allein, sondern nur unter der weiteren Voraussetzung der Ehezerrüttung rechtfertigten (so die Verletzung der ehelichen Pflichten und ehrloses oder unsittliches Verhalten, § 1568 BGB a.F.)80. Auch im Unterhaltsrecht folgten die Redakteure des BGB weitgehend der Konzeption des sächsischen Civilgesetzbuches und verwarfen insbesondere den Gedanken, dem nachehelichen Unterhaltsanspruch wie im ALR einen Entschädigungscharakter beizulegen 81 . Entscheidend für die grundsätzliche Gewährung 74 Mikat, FamRZ 1963, 65 f.; Giesen, FamRZ 1984, 1188, 1189; Schwenzer, S.33; Heide, S. 20 f.; Rheinstein, Law & Conternp. Prob. 18 (1953), 3, 14; dazu ferner bereits o. bei B. 1. 2. c. 75 Schwenzer, S. 33; Rumler, S. 8 f.; Peuckmann, S. 15; Giesen, FamRZ 1984, 1188, 1189 f. 76 Vgl. Motive IV, S. 563 f.; dazu Heide, S. 19 f. ; Schwenzer, S. 33; Giesen, FamRZ 1984, 1188,1190. 77 Motive IV, S. 563 f., 567 ff., insbes S. 563: "... wenn die Ehegatten wissen, daß die Ehe nicht leicht wieder gelöst werden kann, die Leidenschaften, welche den Wunsch nach Scheidung erregen, eher unterdrückt, eheliche Zerwürfnisse leichter wieder beseitigt werden und an Stelle der Willkür die Selbstbeherrschung und das Bestreben der Ehegatten treten, sich einander zu fugen." So auch noch Bosch, Familienrechtsreform, S. 41 ff., insbes. S. 43, der S. 49 zudem ein Scheidungsverbot fur Jungehepaare forderte, da diese erst einmal versuchen müßten, sich "zusammen zu raufen". Ähnlich auch Mikat, S. 5 ff., 25 ff., insbes. S. 26,29, obwohl er S. 23 f. noch ablehnte, "die nur noch einer hohlen Form nach bestehende einzelne Ehe in jedem Fall um der Ehe als Institution willen aufrecht(zu)erhalten". Zum Ganzen Wo/jlLüke/Hax, S. 54 ff.; Teigelack, S. 164; Bundesregierung, BT-Drucks. 7/650 S. 63. 78 Dazu Wo/jlLüke/Hax, S. 57,61; Theren, S. 21 f.; Giesen, FamRZ 1984, 1188, 1190. 79 Wo/jlLüke/Hax, S. 72. 80 Dazu i.e. Wo/jlLüke/Hax, S. 57 ff.; Heide, S. 17 ff. 8\ Motive IV, S. 615 ff.; Teigelack, S. 168; Poetzl, S. 100; Theren, S. 29.

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eines solchen Anspruchs waren Billigkeitserwägungen sowie eher sachfremde Rücksichten auf das am weitesten verbreitete Recht und das öffentliche Interesse an einer Reduktion der Armenlast82 . Der letztgenannte Grund war insbesondere deswegen von Gewicht, weil auch das BGB die traditionell patriarchalische Struktur der Eheruhrung fortsetzen und dementsprechend die rechtlich und wirtschaftlich abhängige Stellung der Frau bewahren sollte83 . Dem Billigkeitsansatz entprechend wurde der nacheheliche Unterhaltsanspruch prinzipiell an den Schuldausspruch geknüpft und auf Fälle der Bedürftigkeit beschränkt (§ 1578 BGB a.F.); bei der schuldlosen Scheidung wegen Geisteskrankheit traf er - wie im ALR - den Kläger (§ 1583 BGB a.F.)84. Bemerkenswert war das Fehlen einer Härte- oder Verwirkungsklausel, nach welcher der Anspruch wegen späteren Fehlverhaltens des Unterhaltsberechtigten wie beim Verwandtenunterhalt (§ 1611 BGB a.F.) zumindest teilweise hätte ausgeschlossen werden können 85 . In den Augen des Gesetzgebers hatte der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten keinen familienrechtlichen Charakter, obgleich er als eine auf Billigkeit beruhende Nachwirkung der Ehe aufgefaßt wurde 86 ; er sollte nicht die Kehrseite einer sittlichen Pflicht des anderen Teils darstellen, sondern als Anspruch eigener Art rein schuldrechtlicher Natur sein 87 . Darin lag nach Auffassung des Reichsgerichts der Grund rur die abweichende gesetzliche Behandlung des nachehelichen Unterhaltsanspruchs hinsichtlich seiner Verwirkung. Mangels rechtlicher Grundlage lehnte es daher beim gesetzlich begründeten - anders als beim vertraglich vereinbarten - Anspruch auf Ehegattenunterhalt den Ausschluß wegen späterer Verfehlungen des Unterhaltsberechtigten ab 88 . Demgegenüber wurde im Schrifttum die Auffassung vertreten, daß selbst bei gesetzlichen Ansprüchen eine Verwirkung auf der Grundlage des § 242 BGB in Betracht komme; sie fand jedoch zunächst keine allgemeine Anerkennung89 . 4. Umgestaltung unter nationalsozialistischem Einfluß durch das Ehegesetz von 1938

Als Kompromißlösung war das Ehe- und Scheidungsrecht des BGB schon seit seinem Inkrafttreten vehementer Kritik ausgesetzt. Einerseits trat durch die zunehmende Industrialisierung um die lahrhundertwende ein tiefgreifender 82 Motive IV, S. 617; Becker, S. 26 f.; Teigelack, S.

168. 83 Ramm, Familienrecht, Bd. I, S. 75 fr.; Theren, S. 12; Slorbeck, S. 155. 84 Dazu Slorbeck, S. 5 fr.; Becker, S. 23. 85 Dazu mit unterschiedlichen Erklärungsversuchen Becker, S. 23 fr.; Poelzl, S. 101 ff. FOr die Anwendung des § 1611 BGB a.F. auf den Unterhalts anspruch des Ehegatten ohne nähere BegrOndung Krause, Rechtswirkungen, S. 56. 86 Motive IV, S. 618; Protokolle, S. 5909; ebenso später RGZ 62,294,298; 145,302,306; dazu Becker, S. 27; Schumacher, S. 56. 87 Vgl. Motive IV, S. 619; ferner RGZ 145, 302, 306; Poelzl, S. 100 ff. 88 RG Warn. Rspr. 1928 Nr. 36 (S. 69, 71 f.); RGZ 145,302,305 f.; krit. dazu Poelzl, S. 102 ff.; Becker, S. 29. 89 Vgl. Becker, S. 29 m.w.N. 3 Jung-Walpert

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sozialer Wandel ein, der insbesondere die in § 1356 BGB a.F. verankerte familiäre Aufgabenverteilung in Frage stellte9o . Bedingt durch die Entfremdung vieler Ehepaare während des ersten Weltkriegs stieg zudem der Unmut über die rigorose Beschränkung der Scheidungsgründe und wuchs in den zwanziger Jahren zu einer massiven Reformbewegung heran. Diese postulierte schwerpunktmäßig eine sachgerechtere Regelung der Scheidung durch die Einführung des Zerrüttungsprinzips91. Wiederholte Bemühungen, eine entsprechende Gesetzesänderung auf den parlamentarischen Weg zu bringen, hatten indes wenig Erfolg und scheiterten 1929 endgültig am Widerstand der Zentumspartei 92 . Erst im Zuge der ideologischen Erneuerung des Rechts nach der nationalsozialistischen Machtübernahme93 wurden die Reformarbeiten Anfang 1934 durch den Familienrechtsausschuß der Akademie für deutsches Recht wieder aufgenommen 94 . Neuerliche Diskussionen, namentlich solche über die nähere Ausgestaltung eines Scheidungsrechts wegen objektiver Zerrüttung, verzögerten das Vorhaben jedoch abermals; den entscheidenden Anstoß fur seine Realisierung gab schließlich die Besetzung Österreichs im Jahre 1938, die zum Erlaß eines großdeutschen Eherechts nötigte 95 . Das Ehegesetz von 1938 (EheG 38)96 erfüllte zumindest teilweise die Forderung nach einem Scheidungsrecht auf der Basis des Zerrüttungsprinzips. Neben verschuldensabhängigen Scheidungsgründen (§§ 47-49 EheG 38) sah es nun auch "andere Gründe" (§§ 50-53, 55 EheG 38) vor, unter denen sich ein allgemeiner, indes nicht reiner Zerrüttungstatbestand befand (sog. Heimtrennungsklage nach § 55 EheG 38)97. Für diesen zaghaften Durchbruch haben nicht zuletzt die schon aus der Zeit Friedrichs des Großen bekannten bevölkerungspolitischen Überlegungen Pate gestanden, wenngleich deren Grundlagen und Fernziele ganz-erheblich differierten 98 . Denn das Eherecht war sedes materiae der Umsetzung nationalsozialistischen Rasse- und Zuchtdenkens und sollte daher in seinen'Scheidungsregelungen neben der Ehewirklichkeit auch dem vorrangig instrumentalen Charakter

90 Munk, S. 5; Theren, S. 13; Ramm, Familienrecht, Bd. I, S. 79 f.

91 Davon zeugen zahlreiche zeitgenössische Dissertationen, Z.B. Seibert, S. 82 ff., insbes. S.

86,89 ff.; Frischmann, S. 17 ff., 75 ff.; Neugebauer, S. I ff., 38 ff., insbes. S. 41 ff., 67 ff. Vgl. auch Munk, S. 5 ff., 11 f; Kahl, DJZ 1927,552,553 f., 560 ff.; Klink, S. 56 ff., 74 ff., insbes. S. 113 fT. Zum Ganzen Heide, S. 33 ff; Wo/j/Lüke/Hax, S. 73 fT.; Schubert, S. 82 f.; Theren, S. 12 f, 22 f; Peuckmann, S. 16 f 92 I.e. Bundesregierung, BT-Drucks. 7/650 S. 66 f; Heide, S. 59 ff.; Wo/j/Lüke/Hax, S. 74 ff.; Schubert, S. 82 ff.; Ramm, Familienrecht, Bd.l, S. 81; Giesen, FamRZ 1984, 1188, 1190. 93 Vgl. dazu v. Scanzoni, Vorw. S. V; Heide, S. 64 f 94 I.e. Wo/j/Lüke/Hax, S. 77 f; Heide, S. 66 f. 95 V Scanzoni, Vorw. S. V., Einl. S. I; Wo/j/Lüke/Hax, S. 78; Heide, S. 72; Storbeck, S. 168; Giesen, FamRZ 1984, 1188, 1190. 96 RGBI. I, 807 ff. 97 Dazu i.e. Wo/j/Lüke/Hax, S. 78 ff., insbes. S. 84 fT.; Heide, S. 78 fT., 89; Breithaupt, S. 6 f. 98 S.o. B. I. 2. a. bei Fn. 40; ferner RGZ 160, 144, 146 f.; Ramm, Familienrecht, Bd. I, S. 85; Theren, S. 23; zum grundsätzlichen Unterschied Heide, S. 71 Fn. 2, S. 75, 84.

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der Ehe Rechnung tragen 99 • Als Grundlage und Keimzelle der Volksgemeinschaft war ihr Zweck auf die biologischen Funktionen der Erzeugung und Aufziehung von Nachkommenschaft reduziert lOo • Dem entsprach die Rolle der Frau als Hausfrau und Mutter, die trotz der sozialen Veränderungen ideologisch erneuert und fortgeschrieben wurde lOl . Die Lösung zerrütteter Ehen mit der Möglichkeit der Gründung einer neuen, intakten (das heißt zeugungsfahigen) Ehegemeinschaft kam diesem Utilitätsgedanken entgegen I 02. Bezeichnend war insofern auch die Ausgestaltung des Scheidungsgrundes der Fortpflanzungsverweigerung (§ 48 EheG 38), der neben dem Ehebruch (§ 47 EheG 38) als einziger einen absoluten Scheidungsgrund darstellte, während die übrigen Verschuldenstatbestände in einer Generalklausel (§ 49 EheG 38) geregelt waren lO3 • In ähnlicher Weise wurde die Unfruchtbarkeit zu einem eigenständigen Scheidungsgrund aufgewertet (§ 53 EheG 38)104. Die nationalsozialistische Ideologie ließ auch die Regelung der Scheidungsfolgen nicht unberührt. Anders als unter der Ägide des BGB wurde die Unterhaltspflicht nunmehr als eine sittliche Verpflichtung aufgefaßt und damit den familienrechtlichen Ansprüchen zugeordnet I 05. Diese Neuorientierung nahm ihren Ausgang bei der Überlegung, daß die eheliche Lebensgemeinschaft die wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse der Ehegatten oft grundlegend und irreparabel verändere und deswegen bei ihrer Auflösung nicht vollständig zu entflechten sei l06 . Der Unterhalts anspruch sollte daher zwar keine Entschädigung für scheidungsbedingte Nachteile, wohl aber einen gerechten und billigen Ausgleich für ehebedingte Opfer darstellen und daher die während der Ehe uneingeschränkt begründete Pflicht zu Hilfe und Beistand nach der Scheidung im Sinne einer Nachwirkung der Ehe fortsetzen l07 . Demzufolge erfuhr das auf prinzipieller Anbindung an das Verschulden beruhende Anspruchssystem des BGB eine maßvolle Auflockerung. Der Unterhaltsanspruch wurde auf den Fall des lediglich überwiegenden Verschuldens ausgedehnt (§ 66 EheG 38) und auch bei beiderseitigem gleichwertigen Verschulden im Rahmen der Billigkeit gewährt (§ 68 EheG 38). Hinzu kam der aus dem ALR und dem BGB bereits bekannte Anspruch gegen denjenigen Ehegatten, 99 Larenz, DR 1937, 184; v. Scanzoni, Vorw. S. V; Dölle, Grundsätzliches, S. I f, 8 f, 18 ff. 100 Hitler, Mein Kampf, S. 275: Die Ehe "kann nicht Selbstzweck sein, sondern muß dem einen größeren Ziele, der Vermehrung und Erhaltung der Art und Rasse dienen. Nur das ist ihr Sinn und ihre Aufgabe." (Zit. nach v. Scanzoni, Ein!. S. I); vg!. ferner v. Scanzoni, Vorw. S. V., Ein!. S. I f; Ramm, Familienrecht, Bd. I, S. 85 f; Theren, S. 13 m.w.N. 101 Ramm, Familienrecht, Bd. I, S. 86; Storbeck, S. 173 ff. 102 Vg!. RGZ 160, 144, 147; Larenz, DR 1937, 184, 186; Dölle, Grundsätzliches, S. 18 ff; Heide, S. 75,84; Theren, S. 23. 103 Dazu v. Scanzoni, vor §§ 47-49, § 48 Rn. I; Wolf/LükeiHax, S. 79,80 f.; Heide, S. 73, 77 f., 88; Storbeck, S. 170 f 104 Vg!. Heide, S. 88. 105 V Scanzoni, § 74 Rn. I; Becker, S. 31; Poetzl, S. lOS; differenzierter (familienrechtlicher Natur und schuldrechtlicher Struktur) Furier, S. I ff.; so später auch Dölle, Familienrecht, Bd. I, S.597. 106 Vg!. Furier, S. I; Poetzl, S. lOS; Städter in: Cuny, S. 61,68. 107 Furier, S. I; v. Scanzoni, § 74 Rn. I; Becker, S. 30; Theren, S. 30. 3·

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der aufgrund eines verschuldensunabhängigen Grundes die Scheidung begehrte (§ 69 EheG 38). Wie im ALR galt diese Regelung nunmehr auch flir die wiedereingeflihrte ZeITÜttungsscheidung 108. Typisch nationalsozialistischer Prägung war die Korrektur dieser Erweiterung durch eine gegenüber der Regelung im BGB gesteigerte Erwerbspflicht der zumeist unterhaltsberechtigten - Frau. Diese konnte nicht mehr den "standesgemäßen", sondern nur noch den "nach den Lebensverhältnissen der Ehegatten angemessenen" Unterhalt verlangen und war zu einer Erwerbstätigkeit nicht nur im Rahmen des "Üblichen", sondern auch dann verpflichtet, wenn sie von ihr "den Umständen nach erwartet werden" konnte. Das entsprach den gewandelten Anschauungen vom Wert der Arbeit als einer Verpflichtung gegenüber der Volksgemeinschaft und mag ferner den bevölkerungspolitischen Zweck verfolgt haben, den Mann durch seine Entlastung von Unterhaltszahlungen und die Frau durch den Entzug der Vorteile des Ehestandes zu einer erneuten Eheschließung zu motivieren l09 . Auf dieser Linie lag schließlich auch die Einflihrung eines Verwirkungstatbestandes flir nacheheliche schwere Verfehlungen des Unterhaltsberechtigten (§ 74 EheG 38), der im Hinblick auf den familienrechtlichen Charakter des Unterhaltsanspruchs grundsätzlich in Betracht kam llO . Verwirkt war der Anspruch danach zudem bei ehrlosem oder unsittlichem Lebenswandel, der jedoch nur unter besonderen Umständen bereits bei einem eheähnlichen Zusammenleben des Unterhaltsberechtigtem mit einem neuen Partner vorlag; doch wirkten sich die wirtschaftlichen Vorteile aus dieser Verbindung anspruchsmindernd aus 111. 5. Besatzungsrechtlich neugeordnetes Ehegesetz von 1946 im Spiegel der Rechtsprechung

Nach dem Zusammenbruch des dritten Reiches galt das Ehegesetz von 1938 in entnazifizierter, aber nur wenig geänderter Fassung des Kontrollratsgesetzes Nr. 16 vom 20. Februar 1946 (EheG 46) fort I 12. Insbesondere wurde der Zer-

108 I.e. dazu Furier, S. 16 ff.; Storbeck, S. 14. 109 Zum Ganzen v. Scanzoni, § 66 Rn. 11; Storbeck, S. 14 ff., insbes. S. 16,24 ff., 182 ff.; ferner Müller-Freienfels, S. 177 f. Von den Frauen wurde diese Regelung als realitätsfremd empfunden, da einerseits von ihnen erwartet wurde, in der Rolle als Hausfrau und Mutter vollständig aufzugehen, ihnen andererseits aber nach der Scheidung weitgehend wirtschaftliche Selbständigkeit abverlangt wurde. Vgl. Theren, S. 30; ferner Dölle, Grundsätzliches, S. 34. 110 S.o. bei B. I. 3. a.E. Nach Poetzl, S. 105 ff., steht die Folge eines vollständigen Unterhaltsausschlusses indes nicht mehr im Einklang mit der familienrechtlichen Natur des Anspruchs, die allenfalls eine Reduktion wie in § 1611 BGB a.F. gestatte. Vgl. ferner Furier, S. 2; Becker, S. 31. III RGZ 164, 127, 128; 165,26,29 f.; ferner RG DR 1940, 1567 Nr. 6; dazu Poetzl, S. 131 ff.; Storbeck, S. 28 f. 112 Amtsblatt des Kontrollrats in Deutschland S. 77 ff., 273 (Ergänzung).

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rüttungstatbestand des § 55 EheG 38 nur mit einer unwesentlichen Ergänzung in § 48 EheG 46 übernommen 113. Doch erlitt dieser Scheidungsgrund in der nachfolgenden Zeit einen starken Bedeutungsverlust, dessen Hauptursache in einer gewandelten Rechtsprechung zu § 48 Abs. 2 EheG 46 (§ 55 Abs. 2 EheG 38) lag l14 . Nach dieser Bestimmung konnte ein Ehegatte der Heimtrennungsklage des anderen widersprechen, wenn jener die Zerrüttung ganz oder überwiegend verschuldet hatte. Der Widerspruch war jedoch bei mangelnder sittlicher Rechtfertigung unbeachtlich (§ 48 Abs. 2 S. 2 EheG 46). Das Reichsgericht hatte aus Gründen nationalsozialistischer Weltanschauung dieses Widerspruchsrecht nur in Ausnahmefällen durchgreifen lassen und damit eine begrenzt scheidungsfreundliche Haltung eingenommen 11 5. In seinem Bemühen, dem Wesen der Ehe als einer auf Lebenszeit geschlossenen Lebensgemeinschaft gerecht zu werden, und fernerhin wohl aus einer gewissen Hypersensibilität gegenüber nationalsozialistisch gefärbter Rechtsprechung 116 drehte der Bundesgerichtshof dieses Regel-AusnahmeVerhältnis wieder um ll ? Dadurch konnte die Ehe gegen den - regelmäßig beachtlichen - Widerspruch des an der Zerrüttung unschuldigen Ehegatten kaum noch geschieden werden; effektiv galt ein reines Schuldscheidungsrecht l18 . Trotz scharfer Kritik 1l9 an dieser Auslegung contra legem l20 wurde sie im Wege einer Umgestaltung des § 48 Abs. 2 EheG 46 durch das Familienänderungsgesetz vom 11. August 1961 rechtlich abgesichert l21 . Dies löste eine erneute Reformbewegung aus, die schließlich zur Verabschiedung des 1. EheRG flihrte 122 . Der Bundesgerichtshof selbst hatte sich schon vorher - nach einer 113 Bosch, NJW 1987, 2617 f.; Starbeck, S. 29 f.; Breithaupt, S. 7 f.; Giesen, FamRZ 1984, 1188,1191. 114 Bundesregierung, BT-Drucks. 7/650 S. 71. 115 RGZ 159, 305, 310: "Sinn des Gesetzes ist es ... nicht, einen schuldigen Ehegatten durch Festhalten an einer Scheinehe zu strafen." Ferner RGZ 160,144,146 f.; 165, 149, 154; 168,38 f.; dazu Becker, S. 32; Walf/LükeIHax, S. 85 f.; Schwenzer, S. 37; Giesen, FamRZ 1984, 1188, 1191. 116 So auch Lüderitz in: 48. DJT, Bd. I, S. 39 f.; Müller-Freierifels, S. 153. Vor "gefährlichem Ressentimentdenken" warnte bereits Dälle, Grundsätzliches, S. 21, obwohl er selbst a.a.O. (S. 17 ff.) die Rechtsprechung des RG vornehmlich wegen ihrer nationalsozialistisch geprägten Begründung auch im Ergebnis ablehnte. II? BGHZ 1, 87, 90 ff.; 1,356,358; 2, 68,71; 18, 13, 16 ff.; 32, 179, 188; 39, 26, 34; BGH FamRZ 1961,68,69; dazu i.e. Wolf/LükeIHax, S. 88 ff. m. krit. Stellungnahme S. 310 ff.; krit. ferner Heide, S. 134 ff.; Lüderitz in: 48. DJT, Bd. I, S. B 38 ff. Noch weiter als der BGH ging dagegen Basch, Familienrechtsreform, S. 46 f., indem er postulierte, dem Alleinschuldigen sei das Recht auf Scheidung völlig zu versagen und deswegen § 48 Abs. 2 S. 2 EheG 46 generell nicht anzuwenden bzw. gesetzlich zu beseitigen. Ähnlich restriktiv auch Mikat, S. 27 ff. 118 Bundesregierung, BT-Drucks. 7/650 S. 62,65; Schwenzer, S. 77; WoljlLükelHax, S. 313, 315; Heide, S. 135 f., 155; Breithaupt, S. 9; Giesen, FamRZ 1984, 1188, 1191. 119 S.o. Fn. 117; ferner Dälle, Grundsätzliches, S. 17,21 ff., insbes. S. 25 ff.; MüllerFreien/eis, S. 153 ff., insbes. S. 156 ff. 120 So z.B. Becker, S. 32; wohl auch BGHZ 53,345,349 (s.u.); Ramm, Familienrecht, Bd. I, S. 94; Deubner, JR 1970,291,292. 121 Vgl. Art. 2 FamR ÄndG, BGBI. 1,1221 ff.; Basch, NJW 1987,2617,2619 f.; Peuckmann, S.19. 122 Bundesregierung, BT-Drucks. 7/650 S. 62, 65; Heide, S. 136 f.; Basch, NJW 1987,2617, 2619; Becker, S. 33.

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personellen Neubesetzung des zuständigen IV. Senats - von seiner früheren Auffassung expressis verbis distanziert l23 • Im Unterhaltsrecht hatten die Besatzungsmächte gleichfalls nur einige wenige Änderungen vorgenommen, obwohl sie den vom nationalsozialistischen Gesetzgeber hervorgehobenen familienrechtlichen Aspekt des Unterhaltsanspruchs wieder vernachlässigten und ebenso wie die Verfasser des BGB die Betonung auf BiIIigkeitsgründe legten l24 . Ungeachtet dessen propagierte der Bundesgerichtshof aber später wieder die familienrechtIiche Natur des Unterhaltsanspruchs 125. Umgestaltet wurde zum Beispiel § 66 EheG 38, dessen Neufassung in § 58 EheG 46 den Relativsatz" ... Erwerbstätigkeit, die von ihr den Umständen nach erwartet werden kann, ... " nicht mehr enhielt. Eine sachliche Änderung im Sinne eines Fortfalls der Erwerbspflicht bedeutete dies nach herrschender Meinung jedoch nicht l26 • Die Verwirkungsvorschrift des § 74 EheG 38 wurde in § 66 EheG 46 wörtlich übernommen und gewann in der Folgezeit zunehmend an Bedeutung. Eine umfangreiche Diskussion entwickelte sich unter anderem in Bezug auf die Alternative des "ehrlosen oder unsittlichen Lebenswandels" und die Frage ihrer Anwendbarkeit auf intime Beziehungen des Unterhaltsbedürftigen zu einem Dritten 127. 6. Reformdiskussion in der Bundesrepublik bis zum Erlaß des 1. EheRG

Angeregt durch die Auseinandersetzungen über das Gleichberechtigungsgesetz vom 18. Juni 1957 128 und die Restriktion der Zerrüttungs scheidung nach § 48 EheG 46 setzten schon sehr bald wieder Bestrebungen zur grundsätzlichen Neugestaltung des Scheidungsrechts ein, die in vielerlei Hinsicht an die Forderungen der Reformbewegung in der Weimarer Zeit anknüpften l29 .

123 BGHZ 53,345,349; ferner BGH NJW 1970,805,806; dazu auch Lüderitz in: 48. DJT, Bd. I, S. B 42 ff.; Heide, S. 145 f.; ferner Mikat, FamRZ 1970,333; Deubner, JR 1970,291,292. 124 Maier-Reimer in: 48. DJT, Bd. I, S. A 62; Stödter in: Cuny, S. 61, 68; Schumacher, S. 56; anders (aber wohl Übertragungsfehler) Theren, S. 31. 125 Vgl. BGHZ 20, 127, 134; ebenso die h.M., vgl. statt aller Döl/e, Familienrecht, Bd. I, S. 597; ferner Stödter in Cuny, S. 61, 68 ff.; Schumacher, S. 56. 126 BVerjG FamRZ 1966, 197; Storbeck, S. 30 ff.; Schumacher, S. 18 ff.; vgl. ferner Dölle, Grundsätzliches, S. 34; ders., Familienrecht, Bd. I, S. 602 . 127 Vgl. nur BGHZ 31, 211, 215 f.; BGH FamRZ 1980,40 f.; aLG Hamm FamRZ 1982,496, 497; aLG DüsseldoifFamRZ 1982,932 f.; NJW-RR 1986,433,434; Poetzl, S. 134 ff., insbes. S. 149 ff.; Becker, S. 34, 88 f.; Teigelack, S. 210 ff., 248; Dölle, Familienrecht, Bd. I, S. 615 f.; Theren, S. 204 f.; Sauter, S. 2, 14 ff.; Göppinger-Stöckle, 5. A., Rn. 1343; krit. Göppinger-RothStielow, 5. A., Rn. 47. 128 BGBl. I, 609 ff.; dazu Bosch, NJW 1987,2617,2618 f. 129 Heide, S. 141 ff., 149 ff., insbes. S. 154 ff.; Bundesregierung, BT-Drucks. 7/650 S. 62, 64 f.

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a) Kritik am Verschuldensprinzip des Ehegesetzes von 1946

Die Angriffe der Refonner richteten sich hauptsächlich gegen eine Anbindung des Scheidungs- und Scheidungsfolgenrechts an das Verschuldensprinzip und lassen sich im wesentlichen auf folgende Punkte reduzieren 130: aa) Mangelnde Justiziabilität des Verschuldens Den Kern der Kritik bildete die vor allem in der Praxis unbefriedigende Erfahrung, daß eine einwandfreie Feststellung, weIcher der beiden Ehegatten die Zerrüttung schuldhaft verursacht hat, nur selten gelingt. Das EheG 46 knüpfte das Scheidungsrecht des Klägers an äußere Verhaltensweisen des Beklagten, die häufig nicht die Ursache der Ehezerrüttung, sondern nur die Folge eines Prozesses darstellten, der schon lange vor der schweren Eheverfehlung aufgrund vielleicht hannloser, scheinbar unbedeutender Gegebenheiten begann und mit fließenden Übergängen zu einer tiefgreifenden Entfremdung der Ehegatten ruhrte. Infolge der engen personalen Verbindung der Eheleute und pennanenten Interaktion ihrer Verhaltensweisen können die Gründe rur das Scheitern einer Ehe in der Regel nicht allein der Verantwortung eines Ehepartners zugeordnet werden l3l . Die isolierte Betrachtung einzelner extremer Verhaltensweisen wird der Sache nicht gerecht, da sie denjenigen benachteiligt, der zu Kurzschlußreaktionen neigt und die Kunst des subtilen, rur Außenstehende kaum wahrnehmbaren "Mürbemachens" nicht beherrscht. Nach Müller-Freien/eis war "gerade der ganz schuldlose Gatte nur mehr eine juristische Literaturerscheinung"132. Schließlich wissen die Ehegatten oft selbst nicht, wodurch der Zusammenbruch ihrer Ehe ausgelöst wurde; umso weniger kann dem - mit dem Eheleben der Parteien ohnehin nur oberflächlich vertrauten - Richter zugemutet werden, diesen gordischen Knoten zu entflechten und darüber hinaus eine Gewichtung des Verursacheranteils zur Feststellung eines alleinigen oder überwiegenden Verschuldens vorzunehmen. So bleibt ihm nichts anderes übrig, als sich an einzelnen Ereignissen aus der letzten Phase der Ehe zu orientieren und dadurch -

130 VgI. hierzu aus der umfangreichen Reformliteratur die oben in Fn. 91 aufgeführten Nachweise; ferner Lehmann in 35. DJT, Bd. I, S. 395, 417 ff.; Wolj/Lüke/Hax, S. 303 ff.; MüllerFreienfels, S. 153 ff., 169 ff.; ders. in 48. DJT, Bd. 11, S. M 9, 12 ff.; Maier-Reimer in: 48. DJT, Bd. I, S. A 10 ff.; Lüderitz in: 48. DJT, Bd. I, S. B 12 ff; Giesen, Aktuelle Probleme, S. 7 ff; Jahn, S. 4 ff.; Vogel, FS Broda, S. 405,411 ff.; Hirsch, ZRP 1969,246 f, 249; Mikat, FamRZ 1970,333, 337; Wolf, JZ 1970,441 f; Deubner, JR 1970,291 ff; Eherechtskommission, S. 26 f., 28 ff, 88 ff, 92; BMJ, DiskE, S. 29 ff, 80; EKD, Denkschrift, S. \3 ff, 26; Bundesregierung, BT-Drucks. 7/650 S. 59 ff., 70 ff.; Bundestags-Rechtsausschuß, BT-Drucks. 7/4361 S. 8 f, 14 f; Kommissariat der Deutschen Bischöfe, Thesen, S. 10 f 131 Eingehend dazu Duss-von Werdt, Brühler Schriften, Bd. 4, S. 23 ff.; anders (aus der Sicht des Praktikers) Deinhardt, FamRZ 1971,273,275 f. 132 In: 48. DJT, Bd. 11, S. M 12.

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sowie infolge der häufig schwierigen Beweislage - zu einem eher zufiilligen, der Realität nicht entsprechenden Ergebnis zu gelangen. Vielfach wurde als Vorteil des Verschuldensprinzips angeführt, zur Rechtssicherheit und Rechtsklarheit beizutragen sowie einem in der Bevölkerung verbreiteten, an Verantwortlichkeitserwägungen orientierten Gerechtigkeitsempfinden zu entsprechen l33 . Diesen Zweck kann es in praxi aber gerade nicht erfüllen, da es infolge seiner mangelnden Justiziabilität zufällig wirkt und damit erst recht zu Unsicherheiten und Ungerechtigkeiten führt. Bezeichnenderweise haben die Befürworter des Verschuldensprinzips zu diesem Problem auch nur selten eingehend Stellung bezogen l34 , obwohl es schon den Verfassern des BGB bekannt war l35 . bb) Fehlen allgemeinverbindlicher Wertmaßstäbe Selbst wenn sich die Verantwortlichkeit eines Ehegatten für das Scheitern der Ehe einwandfrei ennitteln läßt, bereitet die Bewertung seines Verhaltens mangels allgemeinverbindlicher Wertmaßstäbe erhebliche Schwierigkeiten 136. In einer pluralistischen Gesellschaft kann die Gestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft durch die Eheleute außerhalb der gesetzlichen Pflichten verschiedene Fonnen annehmen, die gleichwertig nebeneinander stehen. Die Beurteilung und Gewichtung ihres Verhaltens müßte sich in diesem Bereich daher jeweils an den eheinternen Maßstäben ausrichten. Abgesehen von den Schwierigkeiten, diesen privaten Ehecodex im Einzelfall festzustellen, besteht damit auch immer die Gefahr, daß der Richter die eigenen Sittlichkeitsvorstellungen oder die von der Mehrheit anerkannten Maßstäbe in sein Urteil einfließen läßt, das dadurch der nötigen Objektivität ennangelt. 133 Vgl. z.B. Dölle, Grundsätzliches, S. 25 f.; Nolte in: 48. DJT, Bd. 11, S. M 45, 46, 51; Dieckmann, FS Bosch, S. 119, 121 ff.; Soete, FamRZ 1971, 129, 130; Hoyer, DRiZ 1973, 166, 167; Gritschneder, S. 62; dazu Eherechtskommission, S. 32; Bundesregierung, BT-Drucks. 7/650, S. 74; Müller-Freienfels, S. 154, 157; Maier-Reimer in: Cuny, S. 9, 17 ff.; dies. in 48. DJT, Bd. I, S. A 17 ff.,70. 134 Vgl. z.B. Bosch, Familienrechtsreform, S. 41 ff., insbes. S. 44 (Später hingegen stützte er seine Meinungsänderung und Ablehnung des Verschuldensprinzips maßgeblich auf diesen Gesichtspunkt; s.u. Fn. 164 dieses Kapitels.); Heinz, DRiZ 1972,305,306 f.; Hoyer, DRiZ 1973, 166 f.; nur kurz erwahnt bei Dieckmann, FS Bosch, S. 119, 123; nur ganz pauschal Soete, FamRZ 1971, 129, 130; Gritschneder, S. 38; ausfiIhrIich, aber im Ergebnis wohl schwankend Nolte in: 48. DJT, Bd. 11, S. M 45, 46 ff. 135 Motive IV, S. 568; vgl. auch Lehmann in: 35. DJT, Bd. I, S. 395,418 f., insbes. S. 419: "Das Gericht erhält kein richtiges Gesamtbild und erfllhrt die wahren Ursachen der Entfremdung nicht. In Abwandlung des bekannten Satzes: Nicht der Mörder, der Ermordete war schuldig - kann man vielfach beim Ehescheidungsprozeß die Behauptung wagen: Nicht der unterlegene Gatte, der Sieger ist schuldig." Ferner Frischmann, S. 16, 34 (schematisches Abstellen auf äußere Handlungen zu "grobschlächtig"), 36, 77; Kahl, DJZ 1927,552,556; Klink, S. 60 ff.; Larenz, DR 1937, 184, 185 ("lebensfremde Betrachtung"). 136 So schon Frischmann, S. 76: "Es gibt keine absoluten Maßstäbe von Schuld und Unschuld." Ausführlich Lüderitz in: 48. DJT, Bd. I, S. B 22 ff., 44 ff.; Vogel, FS Broda, S. 405,413 f.; auch EKD, Denkschrift, S. 14; krit. dazu Deinhardt, FamRZ 1971,273,275.

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cc) Eindringen in die Intimspäre der Ehegatten Auf der Suche nach den Ursachen der Ehezerrüttung und den maßgeblichen Verhaltensregeln muß nicht selten in den inneren Lebensbereich der Ehegatten eingedrungen werden. Bereits in der Weimarer Zeit hatte eine breite Mehrheit der Bevölkerung an diesem "Waschen schmutziger Wäsche" vor dem Scheidungsrichter Anstoß genommen 137. Das Vorgehen widerspricht zudem nicht nur der Würde des Menschen gemäß Art. 1 Abs. 1 GG. sondern stellt auch einen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht der Ehegatten gemäß Art. 2 Abs. 1 GG dar, der in keinem Verhältnis zum unsicheren (s.o.) Ergebnis eines solchen Verfahrens stehtI 38 . dd) Unnötige Verschärfung des Ehestreits Die Notwendigkeit der Schuldfeststellung zwingt vor allem wegen ihrer Bedeutung für die Scheidungsfolgen die Ehepartner dazu, sich gegenseitig möglichst schlecht zu machen und die Bedeutung von Eheverfehlungen zu übertreiben, obwohl sie vielleicht beide der Auffassung sind, daß der Zusammenbruch ihrer Ehe auf anderen, im Schuldscheidungsrecht irrelevanten Gründen beruht. Dadurch wird die Verbitterung der Ehegatten noch unnötig gesteigert und womöglich die letzte Chance einer Versöhnung oder zumindest eines friedlichen Auseinandergehens verspielt. Leidtragende der vergifteten Atmosphäre sind nicht zuletzt die Kinder des Ehepaares. Auch dieser Gesichtspunkt wurde bereits seit der Beratung des BGB gegen das Verschuldensprinzip ins Feld geführt 139 . ee) Umgehung des Gesetzes Ebenso bestand unter der Ägide des alten BGB schon eine weit verbreitete Praxis, zur Vermeidung der erwähnten Nachteile und Unsicherheiten des schuldorientierten Scheidungsrechts durch kollusives Zusammenwirken der Parteien das Gesetz zu umgehen. So schrieb Lehmann 1928 in seinem Gutachten für den 35. Deutschen Juristentag, nirgendwo werde mehr gelogen als im Ehescheidungsverfahren l4o .

137 Vgl. Lehmann in: 35. DlT, Bd. I, S. 395,419: n ... am Ende haben alle Beteiligten: Gericht, Anwälte und Parteien das Gefühl, durch eine Kloake durchwaten zu müssen." Ferner Neugebauer, S. 41 ("schmutziges Verfahren"). 138 Zu den grundgesetzlichen Bedenken insbes. Ramm, Grundgesetz, S. 21 f.; ferner Lüderitz in: 48. DJT, Bd. I, S. B 56, 58, 61; Deubner, JZ 1970,291,293. 139 Vgl. Motive IV, S. 568; Munk, S. 9 f; Frischmann, S. 38, 77 f, insbes. S. 76: "Durch dieses Prinzip wird jede Scheidung zu einer Katastrophe." Ferner Kahl, DJZ 1927,552,557; Lehmann in: 35. DlT, Bd. I, S. 395, 419; Neugebauer, S. 1, 58 f; Larenz, DR 1937, 184, 185. 140 In: 35. DJT, Bd. I, S. 395,418.

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Ungefähr 80 - 90 % der Ehescheidungsprozesse wurden nur scheinbar streitig ausgetragen, indem die Parteien das Ergebnis des Verfahrens einschließlich der Scheidungsfolgen bereits vorher aushandelten, um sich dann mit fingierten oder hochgespielten Eheverfehlungen in einem "Scheidungstheater" das gewünschte Urteil zu erschleichen. Diese mehr oder weniger offen durchgeführte Konventionalscheidung gab nicht nur Aufschluß über die Akzeptanz des Gesetzes in der Bevölkerung, sondern barg auch die Gefahr, durch tiefgreifende Erschütterung des Vertrauens in die richterliche Integrität und die Funktion des Gesetzes einen erheblichen Verlust an staatlicher und gerichtlicher Autorität herbeizuführen l41 . ff) Fehleinschätzung der erzieherischen Wirkung eines strengen Scheidungsgesetzes Unter den Befürwortern des Verschuldensprinzips war noch in den sechziger Jahren die von den Verfassern des BGB angeflihrte Argumentation verbreitet, angesichts steigender Scheidungsraten könne auf ein strenges, schuldorientiertes Scheidungsrecht trotz aller Nachteile nicht verzichtet werden, da es eine erzieherische, das heißt die "Ehemoral" fördernde Funktion erfülle l42 . Abgesehen von der unzutreffenden Annahme, die Abschaffung des Verschuldensgrundsatzes führe notwendig zu einer Erleichterung der Scheidung l4 3, haben umfangreiche Untersuchungen zudem eine nennenswerte Auswirkung der Scheidungsgesetzgebung auf die Ehestabilität zumindest in Frage gestellt I 44. Die mannigfaltigen Versuche der scheidungswilligen Ehepaare, das Gesetz zu unterlaufen, gaben ihnen Recht.

141 Vgl. für die Weimarer Zeit Munk, S. 10 f.; Kahl, OJZ 1927,552,557 f.; Frischmann, S. 34, 69 fr., 76; Neugebauer, S. 4 ff.; Klink, S. 68 ff.; für die nachfolgende Zeit z.B. Larenz, OR 1937, 184 f.; Eherechtskommission, S. 31; Maier-Reimer in: 48. OJT, Bd. I, S. AIS, 20 f.; Lüderitz in: 48. OJT, Bd. I, S. BIS ff. 142 S.o. bei B. l. 3. 143 Vgl. dazu Lüderitz in: 48. OJT, Bd. I, S. B 30 f: "Soweit das Verschulden Scheidungsvoraussetzung und nicht -hindernis ist, eignet sich ein strenger Verschuldensmaßstab eher dazu, die Ehegatten zu überfordern und damit die Scheidung zu erleichtern - ein systemimmanenter Widerspruch." Teilw. zustimmend Müller-Freienfels in: 48. OJT, Bd. 11, S. M 9, 13, ferner S. M 11: "Nicht eine Liberalisierung um jeden Preis, sondern eine Rationalisierung ist das Ziel." Vgl. ferner Jahn, S. 4 f.; Rheinstein, AcP 164 (1964), 368, 372, 374: "Als scheidungshinderndes Element ist es [das Verschuldensprinzip) in der Gesellschaftsordnung hochindustrialisierter Länder nur noch als Erpressungswerkzeug handhabbar. " 144 WolflLüke/Hax, S. 118 ff., 153 ff., insbes. S. 164 f., 223 ff.; Rheinstein, Vanderbilt LRev. 9 (1956),633,643 ff., insbes. S. 657 ff.; ders., AJ Sociology 65 (1959-60),489,490 ff., insbes. S. 496 ff.; zur Aussagekraft von Scheidungsstatistiken bereits Kahl, OJZ 1927,552,564: "Was leistet überhaupt auf diesem Gebiete die Statistik? Oie Statistik kann lediglich die brutalen Tatsachen von Ehescheidungen vor Augen stellen, sie kann sie aber selbst nicht meistern. Wenn man aus Schrecken vor Zahlenreihen dem Uebel im Wege der Gesetzgebung nicht zu Leibe gehen will, dann dient wirklich die Statistik lediglich dazu, die Wirklichkeit, die Tatsachen, die Wahrheit zu verschleiern." Vgl. ferner Munk, S. 6; Frischmann, S. 37 f., 76; Neugebauer, S. 40.; Dö/le, Grundsätzliches, S. 21 ff.; Müller-Freienfels, S. 34 f., 169 ff.; Lüderitz in: 48. OJT, Bd. I, S. B 62 ff.; Giesen, Aktuelle Probleme, S. 12 ff.; Limbach in: Brühler Schriften, Bd. 2, S. 36,41 ff.;

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Fernerhin mag der Wert einer zwangsweise aufrechterhaltenen, heillos zerrütteten Ehe für den Schutz der Institution Ehe bezweifelt werden. Ebenso dubios erscheint in dieser Hinsicht das hinter dem Verschuldensgrundsatz stehende "gutbürgerliche Bild des untadelichen, korrekten Menschen, der sich selbst nichts zuschulden kommen läßt, aber pharisäerhaft und zutiefst untröstlich auf Fehler seines Partners wartet und diese zum eigenen Vorteil aufbläht"145. Von einer besonders sittlichen oder gar christlichen Einstellung zeugt es jedenfalls nicht, Vergeltung statt Verzeihung zu üben l46 . gg) Überbewertung des Schuldausspruchs hinsichtlich der Scheidungsfolgen Angesichts der beschriebenen Schwierigkeiten und Unsicherheiten bei der Schuldfeststellung stieß schon die mit dem Schuldausspruch einhergehende moralische Abqualifizierung des betroffenen Ehegatten auf erhebliche Bedenken l47 . Erst recht war es unter diesem Gesichtspunkt kaum sachgerecht oder auch nur vertretbar, die Scheidungsfolgen, insbesondere den Unterhaltsanpruch, in erster Linie an den Schuldausspruch zu koppeln und andere Faktoren wie die Dauer der Ehe und jahrezehntelange Aufopferung für die Familie gänzlich zu vernachlässigen. Bei dieser Gestaltung konnte der Eindruck einer - sittlich äußerst zweifelhaften (s.o.) - Bestrafung des schuldigen Ehegatten nie ganz vermieden werden l48 , zumal sich das Verschuldensprinzip aus dem als Strafe aufgefaßten Wiederverheiratungsverbot entwickelt hatte l49 . Hinzu kam, daß diese Regelung als Ausdruck einer "doppelten Moral"150 die Frauen zumeist ungleich schwerer traf als ihre Männer. Vor allem die sogenannten Nur-Hausfrauen, aber auch diejenigen Frauen, die infolge der Eheschließung und Kindererziehung ihre Ausbildung nicht fortsetzen oder ihren Beruf nur zeitweise nicht ausüben konnten, standen in nahezu ausschließlicher finanzieller Abhängigkeit von ihrem Ehemann. Mit der Scheidung verloren sie praktisch ihre Existenzgrundlage und sahen oft mit erheblich geminderten Chancen einem beruflichen Neubeginn entgegen. Demgegenüber vermochte der Mann in der Regel seine bisherige Lebensführung unter Ausnutzung der Eherechtskommission, S. 31 f.; Bundesregierung, BT -Drucks. 7/650 S. 62; später auch wenngleich einschränkend - Bosch, FamRZ 1971,57. 145 Müller-Freierifels in: 48. DJT, Bd. 11, S. M 9, 13. 146 EKD, Denkschrift, S. 10; Maier-Reimer in: 48. DJT, Bd. I, S. A 17; Breithaupt, S. 301; Müller-Freienfels, S. ISS, 174; ders. in: 48. DJT, Bd. 11, S. M 9, 13: n ••• ein moralisierendes, letztlich zutiefst unchristliches Sittenrichtertum n • 147 Vgl. Maier-Reimer in: 48. DJT, Bd. I, S. A 13; Müller-Freienfels in: 48. DJT, Bd. 11, S. M 9, 12; EKD, Denkschrift, S. 17; Eherechtskommission, S. 30. 148 Dölle, Familienrecht, Bd. I, S. 598; Müller-Freienfels, S. 154 f., 198; Wolf, JZ 1970,441, 442; Bundesregierung, BT-Drucks. 7/650 S. 60; Bundestags-Rechtsausschuß, BT-Drucks. 6/4361 S. 15; Storbeck, S. 221; Becker, S. 35. 149 Frischmann, S. 17,32; ferner Maier-Reimer in: Cuny, S. 9, 12 f.; WoljlLüke/Hax, S. 304 Fn. 222; Eherechtskommission, S. 29; Donaidson, S. 149. 150 Dazu Ramm, JZ 1970,753.

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während der Ehe ausgebauten beruflichen Stellung fortzusetzen und hatte bei einem Schuldspruch zu seinen Lasten allenfalls eine tragbare Minderung seines Einkommens, nicht aber - wie die Frau im vergleichbaren Fall - dessen vollständigen Entzug zu befürchten. Überdies stand ihm mit einer solchen Folgenregelung in den erwähnten "Scheidungsverhandlungen" ein wirksames Druckmittel gegenüber seiner an sich scheidungsunwiIIigen Frau zur Verfügung I 5 I. Als geradezu skandalös wurde schließlich die weitere Konsequenz des Schuldspruchs empfunden, daß die Frau mit dem Unterhaltsanspruch von wenigen Ausnahmen abgesehen auch ihre Beteiligung an der Altersversorgung ihres Ehemannes verlor i52 . Unabhängig davon, daß auch noch andere Unterhaltsbestimmungen die Frauen einseitig benachteiligten 153, entsprach schon allein diese schuldorientierte Gestaltung insgesamt nicht mehr den veränderten gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen, insbesondere der gewandelten Stellung der Frau und dem korrespondierenden Verständnis der Ehe als einer partnerschaftlichen Verbindung gleichberechtigter und gleichverpflichteter Ehegatten. b) ReJormziele und -hemmnisse

Aus dieser Kritik leiteten die Reformer nahezu einhellig die Forderung ab, das Verschuldensprinzip restlos aus dem Scheidungs- und Scheidungsfolgenrecht zu eliminieren und durch ein reines Zerrüttungsprinzip zu ersetzen 154. Doch konnte über die nähere Ausgestaltung der Scheidungsgründe, namentlich der von vielen Seiten befürworteten Zerrüttungsvermutungen keine umfassende Einigkeit erzielt werden i55 . Besonders umstritten war die Verknüpfung des 151 Vgl. das Beispiel bei Maier-Reimer in: Cuny, S. 9, 20; ferner Eherechtskommission, S. 89. 152 Müller-Freienjels, S. 192; Giesen, Aktuelle Probleme, S. 22; Jahn, S. 7. 153 So z.B. § 61 Abs. 2 EheG 46, der die Unterhaltspflicht bei der Scheidung aus objektiven Gründen willkürlich an die Klageerhebung knüpfte, so daß eine Frau diese Scheidungsklage zumeist nur unter Verlust ihrer finanziellen Existenz erheben konnte. Dazu Eherechtskommission, S. 88; Deubner. JR 1970,291,295. 154 Vgl. z.B. DJT in: 48. DJT, Bd. 11, S. M 181 (Beschluß 2, angenommen mit 196:2: 10). Gegen die Abschaffung des Verschuldensprinzips z.B. Soete, FamRZ 1971, 129 f; Heinz, DRiZ 1972,305,306 f; Hoyer, DRiZ 1973, 166 f; Grilschneder, S. 62. Für die Möglichkeit einer Eheaufhebung durch Privatvertrag oder einer einverständlichen Scheidung traten nur wenige ein; vgl. z.B. Giesen, Aktuelle Probleme, S. 8 Fn. 10, S. 14 ff.; Wolf, JZ 1970,441,447; Hoyer, DRiZ 1973, 166; wohl auch Nolte in: 48. DJT, Bd. 11, S. M 45, 47 f; Rheinstein, AcP 164 (1964), 368, 372 f; Deubner, JR 1970,291,292; ferner die Minderheit des DJT in: 48. DJT, Bd. 11, S. M 181 f (Beschluß 8, abgelehnt mit 118:99:4). 155 Für Generalklausel ohne Zerrüttungsvermutungen: EKD, Denkschrift, S. 9 ff., 17 f; Mikat, FamRZ 1970,333,338 ff.; ders., FamRZ 1972, 1,3; Maier-Reimer in: 48. DJT, Bd. I, S. A 26 ff., 31 ff.; wohl auch Bürgle, FamRZ 1971,68,69,72 f Für unwiderlegliche Zerrüttungsvermutung nach Ablauf fest umrissener Trennungsfristen: DJT in: 48. JT, Bd. 11, S. M 181 f (Beschlüsse 2, 6, 7,9 und 10); Lüderitz in: 48. DJT, Bd. I, S. B 68 ff., insbes. S. B 82, 96 ff.; Müller-Freienjels in: 48. DJT, Bd. 11, S. M 9,14 ff., insbes. S. M 30 ff.; Nolte in: 48. DJT, Bd. 11, S. M 45, 49; Wolf, JZ 1970, 441,447; wohl auch Deubner, JR 1970,291,293 f; Neuhaus, FamRZ 1970,348,350 f; Hirsch, ZRP 1969,246,248 f; ders., FamRZ 1972,245 f Für Kombination von Generalklausel und (un)widerleglicher Zerrüttungsvermutung: Eherechtskommission, S. 17 f (Thesen 4 und 5); BMJ,

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bewußt objektivierten Scheidungsrechts mit einer immateriellen oder auch materiellen positiven Härteklausel 156 . Desgleichen wurde im Unterhaltsrecht über die Aufuahme beziehungsweise Ausgestaltung einer negativen Härteklausel gestritten. Mit dem Schuldausspruch entfiel der zentrale Maßstab des Scheidungsfolgenrechts, das somit einer Anpassung bedurfte. Unabhängig davon forderte eine breite Mehrheit der Reformer die grundlegende Novellierung des Unterhaltsrechts, um die sozialen Ungerechtigkeiten zu beseitigen und vor allem die wirtschaftliche Stellung der Frau zu verbessern 157. Dieses Vorhaben erwies sich sehr bald als einer der neuralgischen und folgenreichsten Punkte der Reform 158. Eine sachgerechtere Regelung versprach man sich von einer grundsätzlichen Anknüpfung des Unterhaltsanspruchs an die Bedürftigkeit l59 . Innerhalb dieses objektiven Rahmens sollten auch die Grenzen des Anspruchs definiert werden, indem nach bestimmten Konzepten oder Billigkeitsüberlegungen die unterhaltsrelevanten Bedürfuislagen beschränkt wurden. Dennoch postulierten viele eine weitere Beschneidung der Unterhaltsberechtigung durch deren Ausschluß in extremen Härtefällen, die auch in Verfehlungen des bedürftigen Ehegatten begründet sein konnten l60 . Die Diskussion über das Für und Wider eines solchen Korrektivs spiegelte die gesamte Meinungsvielfalt über Nutzen und Schaden einer Verknüpfung der materiellen Scheidungsfolgen mit dem Verhalten der Eheleute wider. Diese Kontroversen waren neben politischen Kraftproben der großen Parteien l61 dafür verantwortlich, daß sich der Werdegang des 1. EheRG über ein knappes Jahrzehnt erstreckte.

DiskE, S. 13 (§§ I - 3), S. 37 f, 41 ff.; Kommissariat der deutschen Bischöfe, Thesen, S. 10 ff (Thesen 2 und 3); Zentralkomitee der deutschen Katholiken, FamRZ 1970,616 und FamRZ 1971, 299,300; Arbeitskreis "Juristen der CSU", FamRZ 1971,300; Deinhardt, FamRZ 1971,273,277, 281 f.; Wüstenberg, DRiZ 1970,252,254; wohl auch Bosch, FamRZ 1971,57,63 f Zum Ganzen Giesen, Aktuelle Probleme, S. 8 fT. 156 Vgl. dazu EKD, Denkschrift, S. 20 ff; Mikat, FamRZ 1970,333,340 ff; Maier-Reimer in: 48. DJT, Bd. I, S. A 31 fT., 37 ff.; Lüderitz in: 48. DJT, Bd. I, S. B 82 ff.; Müller-Freierifels in: 48. DJT, Bd. 11, S. M 9, 25 ff.; Giesen, Aktuelle Probleme, S. 18 ff;' Peuckmann, S. 7 ff., 19 ff. 157 Vgl. die Nachweise in nachfolgender Fn. 159. 158 Dazu Bosch, FamRZ 1970, 109, 110; Mikat, FamRZ 1970,333,334; Wolf, JZ 1970,441, 448; Lange, FamRZ 1972,275. 159 So schon Dölle, Familienrecht, Bd. I, S. 597 f, vgl. aber auch S. 579; Müller-Freienfels, S. 184 ff., 192 f, 196 f; vgl. im übrigen Eherechtskommission, S. 88 tT., insbes. S. 91 ff; Bundesregierung, BT-Drucks. 7/650 S. 60 f, 73, 76 f; Schwab in: Bogs u.a., S. 67, 89; Mikat, FamRZ 1970, 333, 343 ff; Schumacher, S. 113 f.; Maier-Reimer in: 48. DJT, Bd. I, S. A 18 f; Lüderitz in: 48. DJT, Bd. I, S. B 110, der die theoretische Möglichkeit, den Unterhaltsanspruch weiterhin an das Verschulden anzuknüpfen, mit der Bemerkung abgelehnt hat, das "... hieße ... , den bösen Geist, eben aus der TOr vertrieben, durch das Fenster wieder hereinzulassen." Vgl. ferner die Nachweise in Fn. 172 ff. dieses Kapitels. 160 So schon Müller-Freienfels, S. 186, 192 f, 196 f; vgl. im übrigen die nachfolgenden Ausfilhrungen unter B. I. 6. c). 161 Dazu i.e. Dieckmann, FS Bosch, S. 119 f; Heide, S. 157 ff.

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B. Historische Entwicklung

c) Stationen des Gesetzgebungsverfahrens, insbesondere

zur unterhaltsrechtlichen Härteklausel

Der Reformprozeß begann im Jahre 1967 mit einem von der SPD-Fraktion angeregten 162 Ersuchen des Bundestages an die Bundesregierung, eine Kommission zur Vorbereitung einer Reform des Ehe- und Scheidungsrechts zu berufen l63 . Diese aus 16 Fachleuten verschiedener Berufe und Wissenschaftszweige zusammengesetzte Kommission erarbeitete von 1968 bis 1970 einen Katalog von Thesen zur Reform des Ehescheidungsrechts und des Unterhaltsrechts, der die Grundlage rur die weiteren Reformarbeiten im Bundesministerium der Justiz bildete. Die Eherechtskommission sprach sich einstimmig darur aus, bei der Gestaltung der Scheidungsgründe auf das reine Zerrüttungsprinzip überzugehen l64 und erachtete auch im Bereich der Scheidungsfolgen die Anknüpfung an das Verschulden als nicht sachgerecht l65 • Dennoch schlug sie rur das Unterhaltsrecht eine generalklauselartige Härteregelung vor, die zwar nicht schon bei jeder einseitigen Herbeiruhrung der Ehezerrüttung durch den Bedürftigen, wohl aber in extremen Ausnahmefällen solcher Art Anwendung finden sollte. Überdies war die Klausel dazu bestimmt, bei besonderer Härte auch die in § 66 EheG 46 geregelten Fälle nachehelichen Fehlverhaltens zu erfassen l66 • In Anlehnung an diese Vorschläge gab der Bundesjustizminister im Juni 1970 einen Diskussionsentwurf (DiskE) heraus, um die interessierte Öffentlichkeit frühzeitig über seine Reformvorstellungen zu informieren und zu Stellungnahmen anzuregen l67 . Das Unterhaltsrecht des Entwurfs wich jedoch schon in seiner Grundkonzeption von den Kommissionsvorschlägen ab. Deren Grundsatzbestimmung legte zwar die Betonung darauf, daß nach der Scheidung jeder Ehegatte seine wirtschaftliche Eigenverantwortung wiedererlangt, maß diesem Prinzip aber keine größere Bedeutung bei als der aus der Ehe nachwirkenden gegenseitigen Mitverantwortung der Ehegatten l68 . Demgegenüber ging der DiskE tendenziell von einem Vorrang der Eigenverantwortlichkeit aus und formulierte den Unterhaltsanspruch als Ausnahme von diesem Grundsatz, die nur bei ehebedingter Bedürftigkeit errullt sei l69 . Der Unterhalt war also lediglich als wirtschaftlicher Ausgleich rur bereits erbrachte Opfer gedacht. Auf diesen Kompensationszweck 162 BT-Drucks. V/2162. 163 Beschluß vom 8. November 1967, Deutscher Bundestag, V. Wahlperiode, l31. Sitzung,

Steno Prolo, S. 6704. 164 Eherechtskommission, S. 17 (Teil I These 2), 28 ff. Die Einstimmigkeit überraschte, da der Kommission auch Reformgegner angehörten wie z.B. Bosch, s.o. Fn. 77 und im Vergleich dazu ders., FamRZ 1970, 109 und FamRZ 1971, 57, 63. Auch andere ließen sich umstimmen, z.B. Mikat, s.o. Fn. 77 im Vergleich zu FamRZ 1970,333,337. Dazu Heide, S. 147 ff. 165 Eherechtskommission, S. 20 (Teil I These 12),63 ff., 75 (Teil 2 These 1),91 ff. 166 Vgl. Eherechtskommission, S. 78 (Teil 2 These 8), 109 f. 167 BMJ, DiskE, S. 3. 168 Eherechtskommission, S. 92 ff. 169 BMJ, DiskE, S. 14 ff. (§§ 8 ff.), 38, 72 ff.

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reduziert sollte der Anspruch wegen nachehelicher Verfehlungen grundsätzlich nicht mehr ausgeschlossen werden können. Desgleichen wurde die Prüfung der Scheidungsschuld selbst in den engen Grenzen einer unterhaltsrechtlichen Härteklausel als systemwidrig abgelehnt und der Ausschluß des Anspruchs rigoros auf die drei Fälle einer besonders kurzen Ehedauer, einer schweren Straftat des Berechtigten gegen den Verpflichteten oder dessen nahe Angehörige und einer mutwilligen Herbeiführung der Bedürftigkeit beschränkt. Als augenfälligste Neuerung sollte bei der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes durch den Unterhaltsberechtigten die Anwendbarkeit der Härteklausel ganz entfallen, da der Entzug des Unterhalts wegen der andauernden Leistung für den anderen Ehegatten unzumutbar sei l70 . Schon vor der Veröffentlichung der Kommissionsvorschläge, besonders aber nach der Publikation des DiskE traten zahlreiche gesellschaftliche Gruppierungen und Angehörige der juristischen Fachwelt mit Kritik und eigenen Reformvorschlägen an die Öffentlichkeit. Während sie sich durchweg für eine generelle Ablösung des Verschuldensprinzips durch das Zerrüttungsprinzip aussprachen 171 wichen ihre Vorschläge zur Ausgestaltung des Unterhaltsanspruchs und einer negativen Härteklausel zum Teil erheblich voneinander ab. So trat die Familienrechtskommission der Evangelischen Kirche in Deutschland 1969 noch allgemein dafür ein, in einem Unterhaltsrecht aus fortwirkender Verantwortung der Ehegatten füreinander auch die Verantwortung am Scheitern der Ehe zu berücksichtigen 172 . Der katholische Arbeitskreis für Eherecht beim Kommissariat der deutschen Bischöfe schloß sich hingegen schon weitgehend den Vorschlägen der Eherechtskommission an und brachte in seinen 1970 veröffentlichten Thesen insbesondere die Gleichrangigkeit der widerstreitenden Grundsätze wirtschaftlicher Eigenverantwortung und nachwirkender Mitverantwortung der geschiedenen Ehegatten zum Ausdruck l73 • Mit gleichem Ansatz faßte der 48. Deutsche Juristentag im September 1970 den Beschluß, daß die Gründe der Zerrüttung bei der gesetzlichen Unterhaltsregelung nicht berücksichtigt werden sollten l74 ; über eine Härteklausel wurde nicht abgestimmt, obwohl die Frage des Unterhaltsausschlusses wegen groben Verschuldens in den vorbereitenden Gutachten angesprochen wurde l75 . Ähnlich kategorisch hatte sich Mitte 1969 schon der Deutsche Juristinnenbund ohne nähere Stellungnahme zu einer negativen Härteklausel für die Lösung des Unterhaltsanspruchs vom Ver-

Vgl. BMJ, DiskE, S. 16 (§ 15), 105 ff. So insbesondere auch die Familienrechtskommission der EKD, Denkschrift, S. 9 ff., obwohl das Verschuldensprinzip gerade von der Evangelischen Kirche entwickelt wurde; vgl. o. B. I. I. Dazu Maier-Reimer in: 48. DJT, Bd. I, S. A 16 f.; vgl. im übrigen die bereits in Fn. 154 f. zitierten Nachweise. 172 Denkschrift, S. 19, 23. 173 Thesen, S. 23 ff. (Thesen 8 - 10),31 f. (These 17); ähnlich Arbeitskreis "Juristen der CSU", FamRZ 1971,300. 174 in: 48. DJT, Bd. 11, S. M 177, 183 (Beschlüsse 15 und 16). 175 Befurwortend Maier-Reimer in: 48. DJT, Bd. I, S. A 17 ff., 62, 70 f., 74 f., 80, 83, 107 f.; ablehnend Lüderitz in: 48. DJT, Bd. I, S. B 115 ff. 170 171

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schuldensprinzip entschieden 176. Andere Frauenverbände hingegen forderten ausdrücklich eine Möglichkeit, in besonderen Fällen auch die Gründe für das Scheitern der Ehe zu berücksichtigen 177 • Ebenso wie die vorgenannten Gruppierungen wandte sich auch eine breite Literaturmeinung vor allem gegen die Konzeption des DiskE, dem nachehelichen Unterhaltsrecht das Prinzip der Eigenverantwortlichkeit als Leitgedanken voranzustellen l78 . Desgleichen lehnten viele das Zurechnungskriterium der ehebedingten Bedürftigkeit als zu eng oder unpraktikabel ab 179 , zum al es schon im DiskE nicht konsequent vergewandt wurde l80 . Insbesondere konservative Literaturstimmen forderten zudem eine allgemeine, auch schuldorientierte negative HärtekiauseP81 oder zumindest eine Härtebestimmung mit Einzeltatbeständen wie im DiskE und ergänzendem Verschuldenstatbestand l82 . Nur wenige begrüßten insoweit die zurückhaltende Linie des DiskEl83. Unter Verwertung einiger dieser Änderungsvorschläge erstellte die Bundesregierung sodann den Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Reform des Ehe- und Familienrechts (RegE), der im September 1971 erstmals vorgelegt wurde, in der 6. Legislaturperiode aber nicht mehr abschließend behandelt werden konn176 in: Cuny, S. 145. 177 Z.B. Rechtsausschuß der Evangelischen Frauenarbeit i. D., FamRZ 1970,74,76; Arbeits-

gemeinschaft der katholischen deutschen Frauen, FamRZ 1970,76. 178 Bosch, FamRZ 1970, 109; ders., FamRZ 1971,57,65 f; Held, FamRZ 1970,509,513; Friesecke-Tackenberg, ZRP 1972, 10, 11 ff; Maier-Reimer in: 48. DJT, Bd. I, S. A 75 ff.; Lüderitz in: 48. DJT, Bd. I, S. B 110 f.; Nolte in: 48. DJT, Bd. 11, S. M 45,51 ff., der in diesem Zusammenhang von einem "Männergesetz" sprach. Für den Vorrang des Prinzips der Eigenverantwortlichkeit: Giesen, Aktuelle Probleme, S. 24 ff.; Stödter in: Cuny, S. 74 f; Ramm, JZ 1970,753,757; Deubner, JR 1970,291,295 f; ders., ZRP 1972, 153, 155; Hirsch, ZRP 1969,246, 249 f; Jülkenbeck, S. 32 ff, insbes. S. 35; Jahn, S. 7. 179 Schumacher, S. 56 ff., insbes. S. 68 ff.; Schwab in: Beiträge zur Familienrechtsreform, S. 9, 27 f; ders. in: Bogs u.a., S. 67, 73 ff.; Held, FamRZ 1970,509,513 f.; Bosch, FamRZ 1971,57,66. Abgelehnt wurde deswegen (und aus Gründen der Gesetzessystematik) auch eine Konzeption des Unterhaltsanspruchs nach Entschädigungsgesichtspunkten, deren zentraler Begriff ebenfalls (wenngleich nicht nur als Zurechnungskriterium) die ehebedingte Bedürftigkeit war; vgl. z.B. Stödter in: Cuny, S. 74 ff.; Roth, FamRZ 1970, 110, 111; Wolf, JZ 1970,441,448; wohl auch Ott, FamRZ 1971,500,501; dazu Schumacher, S. 59 ff.; Maier-Reimer in: 48. DJT, Bd. I, S. A 72. 180 Schumacher, S. 73 ff, insbes. S. 88; Schwab in: Beiträge zur Familienrechtsreform, S. 9, 27 f; ders. in: Bogs u.a., S. 67, 74; Maier-Reimer in: 48. DJT, Bd. I, S. A 71 f; Neuhaus, FamRZ 1970,348,352; Lange, FamRZ 1972,225,226. 181 Maier-Reimer in: Cuny, S. 21 f, 24; dies. in: 48. DJT, Bd. I, S. 62, 70 f, 74 f, 80, 83, 107 f; Held, FamRZ 1970,509,514; Deinhardt, FamRZ 1971,273,280,284; Oll, FamRZ 1971, 500 ff; Mikat, FamRZ 1972, 1,5; Magnus, FamRZ 1974,5,8; Roth, FamRZ 1970, 110, 111 f; wohl auch Wüsten berg, DRiZ 1970,252,254 f 182 Schwab in: Beiträge zur Familienrechtsreform, S. 9, 31 ff; ders. (noch undifferenziert, ausnahmslose Abkehr vom Verschuldensprinzip billigend) in: Bogs u.a., S. 67, 89 ff., insbes. S. 91, 95; Schumacher, S. 98,112 ff, insbes. S. 126 f., 177 ff., 398; Lange, FamRZ 1972,225,230; Friesecke-Tackenberg, FamRZ 1972,5,7; Dannehl, DRiZ 1972,24,25. 183 Vogel, FS Broda, S. 405,414 ff.; vgl. ferner Lüderitz in: 48. DJT, Bd. I, S. B 115 ff.; Hirsch, FamRZ 1972,245,246; Deubner, ZRP 1972, 153, 154 f. (der statt dessen aber eine allgemeine Reduktion der Unterhaltsberechtigung befiirwortete); wohl auch Ramm, Grundgesetz, S. 22; Nolte in: 48. DJT, Bd. 11, S. 45, 51.

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te 184 . Zwei Jahre später präsentierte sie abennals einen nur unwesentlich veränderten Entwurf185. Dieser unterschied sich von den dargestellten Regelungen des DiskE nur darin, daß zu den drei abschließenden Fällen der negativen Härteklausel ein vierter Ausschlußgrund, nämlich die gröbliche Verletzung der ehelichen Unterhaltspflicht, hinzugefügt wurde l86 . Dadurch gab die Bundesrgierung zwar erstmals den Forderungen nach Erweiterung des Korrektivs nach, doch blieb sie ihrem Prinzip treu, eine Rückkehr des Verschuldensprinzips durch die Hintertür zu venneiden. Die Streichung des § 8 Abs. I DiskE als Ausdruck des Prinzips der wirtschaftlichen Eigenverantwortlichkeit bedeutete keine sachliche Änderung l87 . Wegen der Regelungen zum Versorgungsausgleich mußte der Gesetzentwurf auch den von der konservativen Opposition beherrschten Bundesrat passieren l88 . In ihrer Stellungnahme zum zweiten RegE präsentierte die Länderkammer einen eigenen Vorschlag zur Regelung des Unterhaltsrechts, der - von der Unauflöslichkeit der Ehe ausgehend - eine grundsätzlich lebenslange Fortwirkung der durch die Ehe begründeten gegenseitigen Mitverantwortung der Ehegatten vorsah und den Unterhaltsanspruch nicht apriori auf bestimmte, fest umrissene ehebedingte Bedürfuislagen beschränkte l89 . Statt dessen sollten die Möglichkeiten zum Ausschluß eines an sich begründeten Anspruchs durch die negative Härteklausel erweitert werden. Entsprechend den Forderungen der vornehmlich konservativen Literaturstimmen gab die Ländervertretung daher einer generalklauselartigen Gestaltung des Regulativs gegenüber dem im RegE gewählten Enumerationsprinzip den Vorzug; die Härtegründe des RegE sollten allenfalls als Regelbeispiele für den allumfassenden Versagungsgrund "grober Unbilligkeit" aufgeführt werden 190. Diesen Vorschlag verwarf die Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung unter Hinweis darauf, daß eine allgemeine negative Billigkeitsklausel im Einzelfall auch Verschuldenserwägungen zulasse und dies der angestrebten klaren Trennung des personalen vom wirtschaftlichen Bereich der Ehe widerspreche l91 . Angesichts der unversöhnlichen Haltung der Regierungsparteien SPDIFDP einerseits und der Opposition aus CDU/CSU andererseits überwies der Bundestag den RegE an den Rechtsausschuß als federführenden Ausschuß, um eine auch für die konservative Majorität des Bundesrats akzeptable Lösung des Konflikts zu finden. 184 Vgl. BT-Drucks. V1I2577 S. 2 ff.; dazu Bundesregierung, BT-Drucks. 7/650 S. 59. 185 BT-Drucks. 7/650 S. 6 ff.

186 Bundesregierung, BT-Drucks. VII2577 S. 5 (§ 1580 Abs. I Nr. 4), 81; BT-Drucks. 7/650 S. 10 (§ 1580 Abs. I Nr. 4), 138. 187 Dazu Giesen, Aktuelle Probleme, S. 24, insbes. Fn. 96 a; Gritschneder, S. 56; Bosch, FamRZ 1971, 57,65 f.; Friesecke-Tackenberg, ZRP 1972,10. 188 Nach Dieckmann, FS Bosch, S. 119, 120, war damit "eine geradezu ideale Ausgangslage für einen fragwOrdigen Kompromiß erreicht." Vgl. dazu ferner Löper, S. 24. 189 BT-Drucks. 7/650 S. 262 f1, insbes. S. 264. 190 BT-Drucks. 7/650 S. 263 f. (§ 1576),265; so auch schon in BT-Drucks. VII2577 S. 145 f. 191 BT-Drucks. VII2577 S. 153; BT-Drucks. 7/650 S. 289. 4 Jung-Walpert

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Der Rechtsausschuß erzielte schließlich in der Frage der Unterhaltsberechtigung und der Härteklausel einen Komprorniß, der den Vorstellungen der Opposition sehr entgegenkam. Die Unterhaltstatbestände wurden durch eine BiIIigkeitsregel als Auffangnorm für ehebedingte Bedürfnislagen ergänzt l92 , wodurch die aus dem Prinzip der Eigenverantwortlichkeit abgeleitete Beschränkung der Unterhaltsberechtigung auf den Ausgleich ehebedingter Nachteile in die Gefahr weiterer Aufweichung geriet l93 . Neue Grenzen wurden hingegen durch eine Ausweitung der negativen Härteklausel gesteckt. Angesichts der Schwierigkeiten, sämtliche denkbaren Härtefälle konkret aufzulisten, fand sich die SPD/FDP-Mehrheit zu weiteren Konzessionen bereit, die in der Sache auf die weitgehende Preisgabe ihres Standpunktes hinausliefen l94 . Zwar konnte das Enumerationsprinzip des Regierungsvorschlags durchgesetzt werden, doch wurde der vierte Ausschlußgrund (gröbliche Unterhaltspflichtverletzung) durch eine exemplarisch gesteuerte Generalklausel ersetztl95. Ob der Ausschuß damit auch Schulderwägungen zulassen wollte, ließ seine Einzelbegründung zur unterhaltsrechtlichen Härteklausel offen. Zwar hat die Mehrheit des Ausschusses die Streichung der ursprünglichen Ziff. 4 ebenso wie die Ablehnung einer allgemeinen Härteklausel wegen grober UnbiIIigkeit damit begründet, daß man Gefahr liefe, das Verschuldensprinzip in der unterhaltsrechtlichen Auseinandersetzung wieder aufleben zu lassen; doch hat sie andererseits die ersatzweise in Ziff. 4 eingefllgte negative Generalklausel nicht - wie die ebenfalls neue positive Billigkeitsvorschrift - mit einem Zusatz versehen, nach dem die Umstände, die zum Scheitern der Ehe geführt haben, unberücksichtigt bleiben l96 . Überdies wurde in der Einzelbegründung zur Härteklausel die Auffassung der konservativen Ausschußminderheit wiedergegeben, die Kompromißlösung entspreche dem Gerechtigkeitsgefühl der Bevölkerung. Damit bezog sie sich offenbar auf ihre zu den Grundzügen des Gesetzentwurfs geäußerte Meinung, daß in den Fällen eines einseitigen;-die Zerrüttung verursachenden eklatanten Fehlverhaltens oder schwerwiegenden Pflichtverstoßes die Gewährung von Vergünstigungen im Scheidungsfolgenrecht ungerecht wäre l97 . Ohne weitere KlarsteIlung dieser Frage ging die vom Rechtsausschuß vorgeschlagene Härteregelung in das 1. EheRG ein, das nach weiteren Verhandlungen im Vermittiungsausschuß198 am 14. Juni 1976 verabschiedet wurde und am 1. Juli 1977 in Kraft trat. Der Gesetzgeber überließ damit die Lösung des zentralen Problems letztendlich der Rechtsprechung - ganz im Sinne der konserva192 Bundestags-Rechtsausschuß, BT-Drucks. 7/4361 S. 16 f, 90 (§ 1577 a). 193 Dazu Dieckmann, FS Bosch, S. 119, 125; Schwab, Tendenzen, S. 13; Theren, S. 93 f;

Schumacher, S. 106 ff.; Schuchmann, S. 34 f 194 Nach ehr. Müller, S. 31 ein "fauler Kompromiß"; vgl. ferner Lübbert, S. 4; Löper, S. 24 f; Schuchmann, S. 38 f; Hillermeier, FarnRZ 1976, 577, 579. 195 Bundestags-Rechtsausschuß, BT-Drucks. 7/4361 S. 32 f., 91 (§ 1580). 196 Vgl. BT-Drucks. 7/4361 S. 32, 90 f 197 Vgl. BT-Drucks. 7/4361 S. 10,33. 198 BT -Drucks. 7/4694; dazu Müller-Freien/eis, FS Beitzke, S. 311, 318.

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tiven Opposition l99 , die mit einer vom Schuldprinzip vorgeprägten Rechtsprechung rechnen konnte 2oo . Die nachfolgende Entwicklung sowie die weitere gesetzliche Ausformung der negativen Härteklausel gaben ihr - wie die Ausführungen zur gegenwärtigen Rechtslage zeigen werden - in vollem Umfang Recht. Zunächst sollen jedoch Unterschiede und Parallelen in der Entwicklung des New Yorker Rechts aufgezeigt werden.

199 So ihre Ausfuhrungen im Bundestags-Rechtsausschuß, BT-Drucks. 7/4361 S. 18. 200 Vgl. ehr. Müller, S. 32; Limbach in: Brühler Schriften, Bd. 2, S. 36, 39 f.; ferner Neuhaus,

FamRZ 1970,348,352; Deubner, JR 1970,291,294; Lange, FamRZ 1972,225,226; Schwab in: Bogs u.a., S. 67,92; ders. in: Beiträge zur Familienrechtsreform, S. 9, 34; Schuchmann, S. 71. 4*

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B. Historische Entwicklung

11. Geschichte des US-amerikanischen Rechts mit besonderer Berücksichtigung der New Yorker Rechtsentwicklung Die Entstehung des US-amerikanischen Scheidungs- und Scheidungsfolgenrechts war zunächst eng mit der Kolonisationsgeschichte Nordamerikas verknüpft, während seine weitere Entwicklung zunehmend durch die Eigenarten des Staatengebildes USA sowie den gesellschaftlichen und sozialen Wandel beeinflußt wurde. Wie in Deutschland gestalteten die Regeln der Kanonistik lange Zeit die Grundlage des Ehe- und Scheidungsrechts. 1. Rezeption des englischen Kirchenrechts und dessen Fortentwicklung in der Kolonialzeit

Etwa einhundert Jahre nach der Entdeckung des nordamerikanischen Kontinents durch Christoph Kolumbus geriet das Land zunehmend unter englische Kolonialherrschaft, die sein weiteres Schicksal maßgeblich bestimmte. Dieser Einfluß schlug sich auch im geltenden Recht nieder, denn grundsätzlich fand in den englischen Kolonien das Common Law Anwendung, soweit die veränderten Lebensverhältnisse nicht etwas anderes geboten 201 . Demgemäß richteten sich die Ehescheidung und deren Folgen in einem Großteil der Kolonien prinzipiell nach englischem Recht. In England gehörten Ehesachen seit dem 11. Jahrhundert bis zur Verabschiedung des Matrimonial Causes Act im Jahre 1857 nahezu ununterbrochen zur ausschließlichen Zuständigkeit der geistlichen Gerichte (ecclesiastical/spiritual courts), deren Rechtsprechung sich am kanonischen Recht ausrichtete und anders als in Deutschland - von der Reformation zunächst weitgehend unberührt blieb. Auch nachdem Heinrich VIII. aus Anlaß seines Streits mit dem Papst über die Nichtigerklärung seiner ersten Ehe die anglikanische Staatskirche gegründet und sich selbst zu deren Oberhaupt erklärt hatte, änderte sich daran wenig 202 . Zur Kolonialzeit gab es in England daher grundsätzlich keine Möglichkeit der Scheidung dem Bande nach (absolute divorce); in Betracht kam nach den Regeln der Kanonistik allenfalls die Annullierung einer Ehe wegen Verstoßes gegen ein Ehehindernis (annulment) oder die Trennung von Tisch und Bett

201 Vgl. Hagenborn, S. I; Blumenwitz, S. 19. 202 Zum Ganzen ausfUhrlich Giesen, Grundlagen, S. 35 ff., 84 ff., 99 ff, 179 ff., 217 ff.,

282 ff., 412 ff., 468 f., 747 f., 508 ff.; ferner Hagenborn, S.2; Rheinstein, Marriage Stability, S. 31, 317 f.; Bishop, Bd. I, § 1496; JacobsonlJacobson, S. 88 f; Wadlington, S. 894 f; RyanlGranfield, S. 231; Donaidson, S. 135 f.; Tennenhaus Eisler, S. 4; FreediFoster, Annals 383 (1969),71,72; ZuckmaniFox, JFL 12 (1972/73),515,518; CommenLs, Duke LJ 1967,956,958; Bürsch, S. 8 f.

11. Geschichte des US-amerikanischen Rechts

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(limited divorce, legal/juditial/de jure separation)203. Ferner wurde es in gewissem Umfang geduldet, daß die Eheleute sich vertraglich mit der Wirkung einer Trennung von Tisch und Bett auseinanderzusetzten (voluntary/de facto separation). Denn Klagen aus solchen "private separation agreements" stellten keine Ehesachen dar, sondern wurden vor den weltlichen "Courts of Chancery" (in USA: "Equity Courts") verhandelt, deren Rechtsprechung sich nach eigenen, sogenannten "equity"-Regeln richtete. Danach aber konnten Trennungsvereinbarungen ebenso wie andere Ehegattenverträge gerichtlich durchgesetzt werden, sofern die Interessen der rechtlich unmündigen Ehefrau durch einen Dritten (trustee) wahrgenommen wurden 204 . Eine Ausnahme vom Grundsatz der Unauflöslichkeit der Ehe bestand seit 1668 nur für adelige Männer, die sich bei einem Ehebruch der Frau durch Parlamentsdekret scheiden lassen konnten (parliamentary/legislative divorce), um ihre rechtmäßigen Erben vor der Gefahr einer Minderung des Erbes durch nichteheliche Kinder zu bewahren. Mit einem Wiederverheiratungsverbot bezweckte diese Regelung zudem die Bestrafung der untreuen Ehefrau. Den ehe brüchigen Mann traf dagegen keine Sanktion 205 . Über die vermögensrechtlichen Folgen der Scheidung, insbesondere die Unterhaltspflichten, konnten das Parlament oder die von ihm beauftragten Gremien indes nicht entscheiden 206 . Bei einer Trennung von Tisch und Bett hingegen war es nach englischem Recht dem Richter gestattet, diese Fragen mitzuregeln. Das galt insbesondere für die Unterhaltszahlungen, zu denen der Mann als Ausgleich für seine umfassende personelle und vermögensrechtliche Herrschaft über die Ehefrau für die Dauer der Ehe verpflichtet war. Da die Trennung das Eheband unberührt ließ, hatte er bei Bedürftigkeit seiner Gattin und eigener Leistungsfähigkeit auch während des Getrenntlebens Unterhalt zu leisten (separate maintenance, alimony), sofern die Frau wegen des Verhaltens ihres Mannes oder aufgrund einer wirksamen Vereinbarung zur Trennung berechtigt war207 . 203 S.o. B. I. 1.; zur Entwicklung dieser Regelung im einzelnen Giesen, Grundlagen, S. 66 ff., 208 ff., 223 ff., 314 ff., 430 ff, 471 ff., 478 ff, 508 ff.; ferner Bishop, Bd. I, §§ 1425, 1495 ff.; Weitzman, Divorce Revolution, S. 6; Wadfington, S. 894; Walker, JFL 10 (1970-71), 267, 273. 204 Vgl. Salmon, S. 60, 71 f; Browne, S. 47, 60; Bishop, Bd. I, §§ 1264 f; Keezer, §§ 255, 259; ferner Galusha v. Galusha, 116 N.Y. 635, 642 (1889); Clark v. Fosdick, 118 N.Y. 7, 13 ff. (1889); Poil/on v. Poil/on, 63 N.Y.S. 301, 303 (1900); Winter v. Winter, 191 N.Y. 463, 467, 471 ff. (1908). 205 Vgl. Bishop, Bd. I, § 1426; Salmon, S. 60; Hagenborn, S. 2; Giesen, Grundlagen, S. 613 ff.; Rheinstein, Marriage Stability, S. 31 f., 317; Donaidson, S. 133 f; Wadlington, S. 895; RyaniGranfield, S. 231; Vernier/Hurlbut, Law & Contemp. Prob. 6 (1939),197,198; FreediFoster, Annals 383 (1969), 71, 72; Walker, JFL 10 (1970-71), 267, 272 f. 206 Dies hinderte das englische Parlament jedoch nicht, die Unterhaltszahlung zur Bedingung für die Scheidung zu machen - eine gängige Praxis. Vgl. Bishop, Bd. I, §§ 1464 f, 1468 f, Bd. 11, § 864; Clark, S. 620; Donaidson, S. 134, 144 f; Foster in: Economics of Divorce, S. I, 8; Vernier/Hurlbut, Law & Contemp. Prob. 6 (1939),197,199 f; Hagenborn, S. 4; Bürsch, S. 10. 207 Vgl. Bishop, Bd. I, §§ 1184, 1202, 1215, 1220, 1228 ff, 1235, 1252, 1385, 1388 f; Bd. 11, §§ 829 f., 861 ff; JacobsoniJacobson, S. 126 f.; Krause, Nutshell, § 25.1; Clark, S. 619 f.; Salmon, S. 60,62; dazu ferner Philfips v. PhilIips, 150 N.Y.S.2d 646, 647 ff. (1956); Browne, S. 14 f., 29 ff; BergmanniFerid-Henrich, USA, 119. Lfg., S. 43; Jacob, S. 3 f; Weitzman, Divorce Revolution,

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B. Historische Entwicklung

Diese Rechtsgrundsätze konnten jedoch - soweit sie auf englischem Kirchenrecht beruhten - in den nordamerikanischen Kolonien nicht ohne weiteres Anwendung finden. Dazu fehlte es bereits an Kirchengerichten nach englischem Muster, deren Einrichtung die Kolonisten von Anfang an ablehnten 208 . Hinzu kamen Zweifel darüber, ob das kirchliche Recht überhaupt Bestandteil des englischen Common Law war, das allein auch in den Kolonien Geltung beanspruchen konnte. So bildete das Kirchenrecht bei strenger Auslegung eine eigenständige, nur in England verbindliche Kategorie von Rechtsvorschriften mit der Folge, daß die von ihm erfaßte Materie in den Kolonien einer gesetzlichen Regelung bedurfte (original provision view). Selbst wenn aber unter Anlegung eines großzügigeren Maßstabs die kirchenrechtlichen Bestimmungen als Teil des Common Law galten, nahmen sie zunächst nur einen Schwebe status ein, bis die staatlichen Gerichte zu ihrer Anwendung ermächtigt wurden (abeyance theory )209. Schon aus diesen Gründen entwickelte sich das Scheidungs- und Scheidungsfolgenrecht in den einzelnen Kolonien sehr bald unterschiedlich fort. So erlangten in einigen Gebieten zunächst die außerkirchlichen Rechtsbehelfe große Bedeutung, namentlich die parlamentarische Ehescheidung, die in der Folgezeit auf besondere legislative oder administrative Organe delegiert und weiter ausgebaut wurde 2lo . Diese Scheidungsform hatte aber - abgesehen von verfassungsrechtlichen Bedenken2l1 - den Nachteil, daß sie dem Mißrauch breiten Raum bot und mangels Scheidungsfolgenregelung vor allem hinsichtlich des Schicksals der geschiedenen Frauen keine zufriedenstellende Lösung offerierte212 . Darüber hinaus konnte sie nur sehr eingeschränkt auch die Funktion der in die Zuständigkeit der Kirchengerichte fallenden Trennung von Tisch und Bett wahrnehmen, die unter anderem darin bestand, verheirateten Frauen eine rechtliche Handhabe gegen Mißhandlung und mangelnde Versorgung durch ihre

s. 2 f, 145 f; dies., Marriage Contract, S. 33 f; Donaidson, S. 144, 146; Vernier/Hurlbut, Law & Contemp. Prob. 6 (1939), 197, 198 f; Ploscowe, Annals 383 (1969), 13, 14; Giesen, Grundlagen, S. 75 f1; Bürsch, S. 9 f., 14 f, 76. 208 Somerville-Jones, S. 18; Hagenborn, S. 3; Bishop, Bd. I, § 1500; JacobsoniJacobson, S. 89; Keezer, § 240; Wadlington, Va. LRev. 52 (1966), 32, 35 f; s. auch Burtis v. Burtis, 14 Am. Dec. 563,564 (1825); Bogert v. Watts, 32 N.Y.S.2d 750,754 (1942). 209 Dazu FreediFoster, Annals 383 (1969), 71, 73 f; Wadlington, Va. Rev. 52 (1966),32, 35 f; ZuckmaniFox, JFL 12 (1972-73), 515, 519 f.; Keezer, §§ 240 f, 244; ferner Burtis v. Burtis, 14 Am. Dec. 563, 564 ff. (1825). 210 JacobsoniJacobson, S. 89; Wadlington, S. 895 f; FreediFoster, Annals 383 (1969), 71, 73; Levine, FLQ 2 (1968-69), 296, 298; ZuckmaniFox, JFL 12 (1972-73), 515,519; Hagenborn, S. 2 f.; Bürsch, S. 12; ferner Sealy, § 73; Bishop, Bd. I, §§ 1426 ff. 211 Vgl. dazu Bishop, Bd.l, §§ 1430 ff. 212 Die Praxis des englischen Parlaments, die Versorgung der Frau zur Bedingung rur die Scheidung zu machen (s.o. Fn. 206), übernahmen die amerikanischen Gremien nicht. Vgl. Foster in: Economics of Divorce, S. I, 8; ferner Rheinstein, Marriage Stability, S. 34; Freed/Foster, Annals 383 (1969), 71, 73; Wadlington, Va. LRev. 52 (1966), 32, 36; Levine, FLQ 2 (1968-69), 296,298 f; ZuckmaniFox, JFL 12 (1972-73), 515, 520.

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Ehemänner zu geben 213 . Um diese Frauen nicht völlig schutzlos zu stellen, entfaltete sich in vielen Kolonien, die nach dem Vorbild der englichen "Courts ofChancery" sogenannte "Equity Courts" eingerichtet hatten, eine pragmatische Lösung, indem sich diese Gerichte auch ohne gesetzliche Ermächtigung für zuständig erklärten, die Zahlung von Trennungsunterhalt (separate maintenance) "in equity" anzuordnen und damit eine der Trennung von Tisch und Bett vergleichbare Regelung zu treffen 214 . Sie hatten ohnehin bereits die Zuständigkeit für Klagen aus privaten Trennungsverträgen, soweit sie die hierzu ergangene Rechtsprechung der englischen "Courts of Chancery" übernahmen 215 . Abweichende Rechtsentwicklungen 216 dürften zudem auf mangelnder juristischer Bildung oder sogar gezielt innovativen und zumeist religiös (protestantisch und puritanisch) motivierten Bestrebungen der frühen Siedler beruht haben 217 . So wurde in den neuenglischen Kolonien, vor allem in Massachusetts und Connecticut, schon frühzeitig bei schweren Eheverfehlungen dem Bande nach geschieden, ohne daß es hierfür einen Ansatz im englischen Recht gegeben hätte 218 . Auch New York verfolgte in der frühen Kolonialphase noch eine großzügigere Scheidungspolitik, gab sie jedoch schon bald nach seinem Übergang von der holländischen in die englische Herrschaft wieder auf2 19 . Der mit allen Machtbefugnissen ausgestattete englische Gouverneur löste bis zur Schaffung einer unabhängigen Legislative im Jahre 1683 noch vier Ehen; sodann war eine Scheidung nach Art der "legislative divorce" nur noch auf dem unsicheren und beschwerlichen Weg einer Gesetzesvorlage zu erlangen, so daß sich New York effektiv - und entgegen dem noch begrenzt scheidungsfreundlichen Trend in der mittleren Atlantik-Region - schon den südlichen Kolonien annäherte, die eine Scheidung ausnahmslos ablehnten 22o . Im übrigen blieb lediglich die Anordnung von Trennungsunterhalt durch den "equity court" oder die privatvertrag-

213 Abgesehen davon, daß die Legislativscheidung allein bei Ehebruch gewährt wurde, bestand fUr Frauen ohnehin nur eine minimale Chance, eine solche Scheidung zu erlangen. Vgl. Ploscowe/Fos/er/Freed, S. 378. 214 Bishop, Bd. I, §§ 1393 ff., 1421; Keezer, §§ 270 f.; Salmon, S. 58,62 f, 73 ff, 76 f; Kelso, Law & Contemp. Prob. 6 (1939),186,187,191; Freed/Fos/er, Annals 383 (1969), 71,73; Levine, FLQ 2 (1968-69), 296, 300; Kellerhals, S. 12. 215 Dazu Salmon, S. 58 f., 71 ff.; Browne, S. 60. 216 I.e. Rheins/ein, Marriage Stability, S. 32 f; Salmon, S. 59 ff.; Somerville Jones, S. 17 f; Comments, Duke LJ 1967,956,958. 217 Vgl. Hagenborn, S. 1,4; Blumenwilz, S. 19; Rheins/ein, Marriage Stability, S. 32; Salmon, S. 60 f; Somerville Jones, S. 16 f, 22; Bürsch, S. 11; Walter, S. 6; Wadling/on, Va. LRev. 52 (1966), 32,36. 218 Somerville Jones, S. 17 f, 56; Salmon, S. 58,60 f; Hagenborn, S. I. 219 Vgl. Bur/is v. Bur/is, 14 Am. Dec. 563, 564 (1825); Commen/s, Duke LJ 1967,956,958, insbes. Fn. 21, S. 966; Rheins/ein, Marriage Stability, S. 33; ferner Salmon, S. 61 f. 220 Dazu Bur/is v. Bur/is, 14 Am. Dec. 563, 564 (1825); Forres/ v. Forres/, 25 N.Y. 501, 506 (1862); Griffin v. Griffin, 47 N.Y. 134, 138 (1871); Erkenbrach v. Erkenbrach, 96 N.Y. 456,459 (1884); Boger/ v. WallS, 32 N.Y.S.2d 750, 754 (1942); Salmon, S. 61 f; Jacobson/Jacobson, S. 89; Somerville Jones, S. 18,57; Sealy, § 73; Rheins/ein, Marriage Stability, S. 357; Wadling/on, S. 895.

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B. Historische Entwicklung

liche Auseinandersetzung221 . Private Trennungsvereinbarungen wurden in New York zu dieser Zeit noch stark gefördert und im Rahmen der von den englischen "Courts of Chancery" aufgestellten Regeln rur zulässig erachtet. Alsbald mehrten sich jedoch kritische Stimmen, nach denen Verträge zur Herbeiruhrung einer Trennung der Ehegatten gegen die öffentliche Ordnung (public policy) verstießen und nur die darin enthaltenen oder separat getroffenen Unterhaltsvereinbarungen wirksam seien222 . 2. Staatengesetzgebung nach Erlangung der Unabhängigkeit

Mit der Unabhängigkeitserklärung der 13 englischen Kolonien Nordamerikas am 4. Juli 1776 und deren Anerkennung im Jahre 1783 fand auch die durch das Kolonialrecht begründete formelle Rechtseinheit ihr Ende. Fortan war jeder Einzelstaat in der Gesetzgebung ebenso wie in Rechtsprechung grundsätzlich autonom. Dennoch vermochte sich die englische Tradition bei der nachfolgenden Rechtsentwicklung in nahezu allen Gliedstaaten gleichermaßen durchzusetzen, da die Staaten regelmäßig das gesamte, bis zur Unabhängigkeit bei ihnen gültige Recht en bloc übernahmen. Somit behielten unter anderem die in den ehemaligen Kolonien angewandten Regeln des englischen Common Law, einschließlich des Gesetzesrechts, ihre Bedeutung, indem sie als eigenes Common Law der jeweiligen Einzelstaaten fortgalten 223 . Der anhaltende Einfluß englischen Rechtsdenkens schlug sich auch im Bereich des Ehe- und Scheidungsrechts nieder, das mangels anderweitiger verfassungsrechtlicher Zuweisung ebenfalls in die Zuständigkeit der Gliedstaaten fie1 224 . Allerdings beruhte die Orientierung der Staaten am englischen Recht nicht ohne weiteres darauf, daß die Gliedstaaten nach Erlangung ihrer Unabhängigkeit zunächst den bisherigen, vom englischen Common Law geprägten Rechtszustand übernahmen; aufgrund der dargestellten Kontroverse über die

221 Salmon, S. 62 ff., 71; Kellerhals, S. 12, 17. Später wurde die Anordnung von Unterhaltszahlungen durch das Gericht abgelehnt, soweit sich dafür aus dem inzwischen erlassenen Gesetz keine Grundlage ergab; vgl. Griffin v. Griffin, 47 N.Y. 134, 136 ff. (1871); Brinkley v. Brinkley, 50 N.Y. 184, 190,200 (1872); Erkenbrach v. Erkenbrach, 96 N.Y. 456,463 ff (1884); s. auch Keezer, § 271; ferner die Nachweise in Fn. 237 und Fn. 327 dieses Kapitels. 222 Vgl. Salmon, S. 71 f; Browne, S. 60 f; Bishop, Bd. I, §§ 1268 ff., 1302; Keezer, §§ 255 ff.; ferner Baker v. Barney, 5 Am. Dec. 326 f. (1811); Rogers v. Rogers, 27 Am. Dec. 84 ff. (1834); Mercein v. People, 35 Am. Dec. 653, 659 f. (1840); Pettit v. Pettit, 107 N.Y. 677, 679 (1887); Galusha v. Galusha, 116 N.Y. 635, 642 (1889); Clark v. Fosdick, 118 N.Y. 7, 13 f. (1889); dazu auch Poillon v. POillon, 63 N.Y.S. 301, 302 f. (1900); Winter v. Winter, 191 N.Y. 463, 470 ff. (1908). 223 Vgl. zu der entsprechenden Regelung in der New Yorker Verfassung von 1777 Burtis v. Burtis, 14 Am. Dec. 563, 564 f. (1825); zum Ganzen Blumenwitz, S. 19 ff.; Bergmann/FeridRieck, USA, 119. Lfg., S. 2; Hagenborn, S. 2. Das eigene Common Law der Gliedstaaten ist nach allgemeinen Auslegungsregeln grundsätzlich die primäre Rechtsquelle, doch wird es durch gesetzliche Regelungen verdrängt und kann nur bei Lücken im Gesetzesrecht oder bei dessen Versagen eingreifen. Vgl. Blumenwitz, S. 52. 224 S.o. bei A. 11.

II. Geschichte des US-amerikanischen Rechts

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Einordnung des englischen Kirchenrechts 225 stand vielmehr dessen Fortgeltung als Common Law bereits in Frage. Wie ausgefiihrt, hatten sich deswegen sowie aus weiteren Gründen schon in der Kolonialzeit erhebliche Unterschiede zwischen den Trennungs- und Scheidungsregelungen der einzelnen Kolonien herausgebildet, die sich durch den Übergang des alten in das neue Recht jeweils fortsetzten. Ungeachtet dessen waren in allen Staatenrechten jedoch bald die Strukturen des Kirchenrechts, insbesondere die universelle Anknüpfung an das Verschuldensprinzip, wiederzufinden. Dabei mag es eine nicht unwesentliche Rolle gespielt haben, daß auch schon früher - etwa in der Rechtsprechung der "Equity Courts" - gedankliche Anleihen beim englischen Kirchenrecht genommen wurden, obgleich deren Umsetzung gelegentlich zu Abweichungen fiihrte, beispielsweise bei der Normierung von Trennungsgründen als echte Scheidungstatbestände. Viele Staaten verabschiedeten in der Folgezeit entsprechende Scheidungsgesetze, allen voran Maryland (1777), Pennsylvania (1785), Massachusetts (1786) und N ew York (1787)226. In gesetzlicher Form erklärte New York nunmehr offiziell den Ehebruch (adultery) zum einzigen Scheidungsgrund und übertrug die Scheidungszuständigkeit auf die (staatlichen) Gerichte, um das Verfahren einfacher und nicht zuletzt berechenbarer zu gestalten 227 . Legislativscheidungen gehörten damit aber noch keineswegs der Vergangenheit an, sondern behielten ihre Bedeutung fiir den Bereich der gesetzlich nicht anerkannten Scheidungsgründe, bis die New Yorker Verfassung von 1846 die "Equity Courts" abschaffte und eine neue Gerichtsbarkeit mit umfassender Kompetenz (Supreme Courts) einrichtete, der die ausschließliche Scheidungszuständigkeit übertragen wurde 228 . Von der gesetzlichen Restriktion der Scheidungsgründe unberührt blieben ferner die außerhalb des Scheidungsrechts bestehenden, teilweise schon in der Kolonialzeit aus dem englischen Recht übenommenen Möglichkeiten, eine Ehe durch Richterspruch mit Wirkung fiir die Zukunft zu beenden. Darunter fiel die Auflösung der Ehe aufgrund vermuteten Todes nach fiinfjähriger Abwesenheit (Verschollenheit) eines Ehegatten (Enoch Arden decree, dissolution for absence) sowie vor allem die "Eheannullierung" bei mindestens fiinfjähriger unheilbarer Geisteskrankheit des Ehegatten (annulment for incurable insanity), die in Deutschland regelmäßig einen Scheidungsgrund darstellte und auch in New 225 Dazu bereits o. bei B. 11. I. und zur New Yorker Haltung in dieser Frage u. bei B. II. 6. a.E. 226 Dazu Sa/mon, S. 63 f.; Somerville Jones, S. 19 ff.; Bradway in: Selected Essays, S. 1040, 1041; Freed/Fos/er, Annals 383 (1969), 71, 73 f.; Fos/er, Annals 383 (1969), 129, 131; Zuckman/Fox, JFL 12 (1972-73), 515, 519 f.; Keezer, § 240. 227 Kap. 69 N.Y. Sess. Laws 1787, ab 1828 TI. 2 Kap. 8 Ti!. 1 § 38 R.S., ab 1876/80 § 1756 CCP und von 1925 bis 1966 § 1147 CPA; s. auch Bur/is v. Bur/is, 14 Am. Dec. 563,565 (1825); Griffin v. Grifftn, 47 N.Y. 134,138 f. (1871); Boger/ v. WallS, 32 N.Y.S.2d (1942) 750, 754; dazu Sealy, § 73; Somerville Jones, S. 19; Salmon, S. 63; Rheins/ein, Marriage Stability, S. 357; Jacob, S.30. 228 Vgl. Jacobson/Jacobson, S. 115; Wadling/on, Va. LRev. 52 (1966), 32, 36 Fn. 16; Fos/er/Freed, FLQ 8 (1974-75), 169 Fn. 1; Commen/s, Duke LJ 1967,956,966 Fn. 65; ferner Forres/ v. Forres/, 25 N.Y. 501, 506 t1 (1862); Boger/ v. WallS, 32 N.Y.S.2d 750, 754 (1942).

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B. Historische Entwicklung

Y ork - entgegen ihrer verfehlten Bezeichnung - keine andere Wirkung entfaltete 229 • Ohne Gerichtsentscheidung war die Eheauflösung ferner zulässig, wenn ein Ehegatte zu lebenslanger Freiheitsstrafe und damit zum "bürgerlichen Tod" (civiI death) verurteilt wurde (dissolution for imprisonment)23o. Im Jahre 1813 autorisierte der New Yorker Gesetzgeber sodann die "Equity Courts", zugunsten der Frau auch eine Trennung der Ehe anzuordnen, wenn ihr das Zusammenleben mit ihrem Mann infolge seiner grausamen und unmenschlichen Behandlung nicht zumutbar war (cruel and inhuman treatment) oder wenn er sie verlassen hatte und seiner Unterhaltspflicht nicht nachkam (abandonment). Diese gerichtlichen Trennungsmöglichkeiten wurden in der Folgezeit noch weiter ausgebaut und ab 1824 auch dem Mann eingeräumt231 . Daneben blieb weiterhin die vertragliche Form der Trennung zulässig, wenngleich sich unter dem Eindruck zunehmender Kritik an dieser, von der englischen Praxis geprägten Rechtsprechung bald eine restriktivere Haltung der Gerichte bemerkbar machte 232 . So erkannten sie vor allem nur noch solche Verträge an, die nach einer bereits vollzogenen oder anläßlich einer unmittelbar bevorstehenden Trennung gefertigt wurden und nicht auf die (auch nur teilweise) Befreiung des Mannes von seiner ehelichen Unterhaltspflicht gerichtet waren233 . Andererseits erleichterten sie den Vertragsschluß zwischen 229 Zur systemwidrigen Einordnung als Annullierungsgrund auch FosteriFreed, Law and the Farnily, Bd. 2, § 22:3; Bass/Rein, S. 25, 32, 62; NY Jur 2d, Bd. 47, § 937,1239. 230 Zum Ganzen Salmon, S. 59; Bass/Rein, S. 25; Bishop, Bd. I, §§ 950, 1316, 1323, 1326 ff., 1346; Keezer, §§ 500, 503; NY Jur 2d, Bd. 47, §§ 973, 1084, 1093 Fn. 18 und §§ 1229. 1239; Rheinstein, Marriage Stability, S. 352 f.; Areen, S. 310. Heute sind diese Eheauflösungsmöglichkeiten wie folgt geregelt: in §§ 220 f. DRL wegen Verschollenheit, in § 7 Nr. 5 DRL wegen Geisteskrankheit und in § 170 Nr. 3 DRL, allerdings nur noch als Scheidungsgrund, wegen mindestens dreijähriger Haft. 231 Kap. 102 §§ 10 f. R.L. 1813, ab 1828 Tl. 2 Kap. 8 Tit. I §§ 50 f. R.S., ab 1876/80 § 1762 CCP, ab 1925 § 1161 CPA und seit 1962 § 200 DRL. Vgl. auch Burtis v. Burtis, 14 Am. Dec. 563, 565 (1825); Rogers v. Rogers, 27 Am. Dec. 84, 86 (1834); Griffin v. Griffin, 47 N.Y. 134, 139 (1871); Davis v. Davis, 75 N.Y. 221,223 f. (1878); Erkenbrach v. Erkenbrach, 96 N.Y. 456, 458 f. (1884); Gloster v. Gloster, 48 N.Y.S. 160 ff. (1897); Brokaw v. Brokaw, 123 N.Y.S. 17 ff. (1910); Salmon, S. 63 f.; Browne, S. 63; Sealy, § 81; Jacobson/Jacobson, S. 115. 232 Dazu bereits oben unter B. 11. I. a.E.; Salmon, S. 71 f., 78.; Bishop, Bd. I, § 1302. 233 So alsbald auch §§ 450,1206,1273 CCP, ab 1896 § 21 DRL, später § 51 DRL, seit 1963 § 5-3 I I GOL (in geschlechtsneutraler und eingeschränkter Fassung ab 1980, dazu u. C. I. 2.); vgl. die Entwicklung der Rechtsprechung dazu in Pettit v. Pettit, 107 N.Y. 677, 679 (1887); Galusha v. Galusha, 116 N.Y. 635, 641 ff. (1889); Clark v. Fosdick, 118 N.Y. 7, 13 f. (1889); Poil/on v. Poil/on, 63 N.Y.S. 301 ff. (1900); France v. France, 77 N.Y.S. 1015,1016 (1902); Effray v. Effray, 97 N.Y.S. 286 f. (1905); Winter v. Winter, 191 N.Y. 463, 468 ff. (1908); Reischjield v. Reischfield, 166 N.Y.S. 898 f. (1917); Davis v. Davis, 186 N.Y.S. 805, 807 (1921); Tirrel/ v. Tirrel/, 232 N.Y. 224, 228 f., 231 (1921); Goldman v. Goldman, 262 N.Y. 296, 299 ff. (1940); KyjJ v. KyjJ, 286 N.Y. 71,73 f. (1941); Jackson v. Jackson, 290N.Y. 511, 516 f. (1943); Haasv. Haas, 298 N.Y. 69, 72 (1948); Kennedy v. Kennedy, 131 N.Y.S.2d 798 f. (1954); McMains v. McMains, 15 N.Y.2d 283 ff. (1965); Hummel v. Hummel, 309 N.Y.S.2d 429, 434 ff. (1970); Bruno v. Bruno, 380 N.Y.S.2d 165, 167 (1976); Elwood v. Elwood, 381 N.Y. 155 f. (1976); Greschler v. Greschhler, 422 N.Y.S.2d 718,720 f. (1979); Taft v. Taft, 548 N.Y.S.2d 726, 727 (1989); Akgul v. Akgul, 572 N.Y.S.2d 338 f. (1991); Smith v. Smith, 591 N.Y.S.2d 662, 663 (1992); ferner Keezer, §§ 255 ff., 261.

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Eheleuten, indem sie auf die Einschaltung eines Treuhänders ausdrücklich oder konkludent verzichteten 234 , nachdem durch die Married Women's Property Acts in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts eine rechtliche Besserstellung der Ehefrauen erreicht wurde 235 • Mit den Legislativakten von 1787 und 1813 erhielt New York auch sein erstes gesetzliches Unterhaltsrecht236 . Insbesondere für den Fall der Scheidung bedurfte es eines solchen Gesetzes, da eine Unterhaltsanordnung selbst nach den Grundsätzen des englischen Kirchenrechts allenfalls bei der Trennung der Ehe, nicht aber auch bei ihrer Scheidung ergehen konnte und die notdürftig entwikkelte "equity"-Rechtsprechung sogar noch hinter diesen Regeln zurückblieb. Der Unterhaltsanspruch gründete sich seit jeher auf die eheliche Verbindung und setzte daher ihren Fortbestand voraus; da eine Scheidung im Gegensatz zur Trennung das Eheverhältnis auflöste, konnten nach eheliche Unterhaltsansprüche nur auf gesetzlicher Grundlage bestehen237 . Eine solche Regelung war angesichts der gesellschaftlichen Verhältnisse und der - auch nach der Scheidung nicht wesentlich verbesserten - vermögensrechtlichen Stellung der Frau dringend erforderlich, um zu verhindern, daß ein Großteil der geschiedenen Frauen als "public charges" der öffentlichen Fürsorge anheimfiel. Unabhängig davon erschien es gerechtfertigt, für die finanzielle Unterstützung der bedürftigen Frau ihren geschiedenen Ehemann heranzuziehen, da auch im Falle der Scheidung die für den Trennungsunterhalt maßgebende Erwägung zutraf, daß die Alimentationsleistungen praktisch aus dem in der Hand des Mannes verbliebenen Vermögen der Frau sowie aus den Erträgen der gemeinsam aufgebauten Existenz bestritten wurden. Dies stützte den Gedanken, daß die finanzielle Seite des auf Lebenszeit angelegten Eheversprechens nach der Scheidung fortwirkt. Das Argument der Beendigung aller rechtlichen Beziehungen durch die Scheidung mußte demgegenüber zurücktreten, zum al dann, wenn diese Zäsur auf einem Verschulden des Mannes beruhte. Diese Überlegungen mögen den Gesetzgeber veranlaßt haben, der Frau einen Ersatz für den infolge der Scheidung eingebüß234 Effray v. Effray, 97 N.Y.S. 286286 ff. (1905); Pettit v. Pettit, 107 N.Y. 677,679 (1887); France v. France, 77 N.Y.S. 1015, 1017 (1902); Winter v. Winter, 191 N.Y. 463, 467 ff., insbes. S. 472 ff. (1908); Barnes v. Klug, 113 N.Y.S. 325, 327 f. (1908); noch offengelassen in Poil/on v. Poil/on, 63 N.Y.S. 301 ff. (1900); dazu Keezer, § 259; NY Jur 2d, Bd. 47, § 784. 235 Dazu Winter v. Winter, 191 N.Y. 463,467 (1908); ferner die nachfolgenden Ausführungen. 236 Nach Erkenbrach v. Erkenbrach, 96 N.Y. 456, 459 f. (1884) und (dieser Entscheidung folgend) Sealy, § 73, soll zwar erst im Jahre 1813 das erste Unterhaltsgesetz verabschiedet worden sein, doch wird in Thaler v. Thaler, 391 N.Y.S.2d 331, 336 (1977) ausgeführt, daß schon das Gesetz von 1787 für den von ihm geregelten Fall der Scheidung eine - wörtlich zitierte Unterhaltsbestimmung enthielt. Da Verf. der Gesetzestext von 1787 nicht zur Verfügung stand, konnten diese Angaben nicht überprüft werden. Aus den nachfolgend dargestellten Gründen erscheint indes nur die Version von Thaler v. Thaler plausibel, so daß in den weiteren Ausfilhrungen von dem dort zitierten Gesetzestext ausgegangen wird. 237 Bishop, Bd. 11, §§ 843, 857, 887; ferner Griffin v. Griffin, 47 N.Y. 134, 137 f., 140 (1871); Erkenbrach v. Erkenbrach, 96 N.Y. 456, 463 ff. (1884); Romaine v. Chauncey, 129 N.Y. 566, 570 f. (1892); Walker v. Walker, 155 N.Y. 77, 80 (1898); Wilson v. Hinman, 182 N.Y. 408,410 f. (1905); Phillips v. PhilIips, 150 N.Y.S.2d 646, 649 f (1956); Salmon, S. 66, 76 f; PaulsonlWadlingtoniGoebel, S. 529; Keezer, § 529; Bürsch, S. 75.

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B. Historische Entwicklung

ten Anspruch auf Ehegattenunterhalt bereitzustellen, dessen Funktion gleichfalls darin bestehen sollte, den Lebensunterhalt der Frau sicherzustellen 238 . Das Gesetz von 1787 traf daher rur den Fall der Scheidung eine Regelung, die den kirchenrechtlichen Grundsätzen zum Trennungsunterhalt ungeachtet deren konzeptioneller Anknüpfung an den Fortbestand der Ehe stark ähnelte 239 . Mit dem Revisionsgesetz von 1813 wurde diese Bestimmung weiter ausgebaut240 und auch rur das neu eingeruhrte Trennungsverfahren eine entsprechende Regel eingeruhrt24 \. Voraussetzung rur die Unterhaltsberechtigung der Frau war in beiden Fällen ein schuldhaftes Verhalten des Mannes, das ihr Trennungs- oder Scheidungsbegehren rechtfertigte. Nach der "doctrine ofrecrimination" durfte sie dazu jedoch nicht selbst der Vorwurf eines solchen Verschuldens treffen. Erst recht war der Anspruch ausgeschlossen, wenn eine gegen sie gerichtete Klage des Mannes Erfolg hatte 242 . Auch bei der Bestimmung der Anspruchshöhe war neben anderen Faktoren wie der Bedürftigkeit und der Leistungsfähigkeit das Fehlverhalten der Parteien von Bedeutung; insbesondere wirkte sich die Mitschuld der Frau anspruchsmindernd aus, sofern sie nicht aufgrund der oben beschriebenen Doktrin schon zum Ausschluß der Trennung oder Scheidung fLihrte 243 . 238 Zum Ganzen Forrest v. Forrest, 25 N.Y. 501, 516 ff. (\862); Romaine v. Chauncey, 129 N.Y. 566, 569 ff. (\892): "Alimony ". is an allowance for support and maintenance, having no other purpose and provided for no other object." Wetmore v. Wetmore, 149 N.Y. 521,527 ff. (1896); Wilson v. Hinman, 182 N.Y. 408, 4\0 f. (905); Bogert v. Watts, 32 N.Y.S.2d 750, 751, 755 (1942); Phillips v. Phillips, 150 N.Y.S.2d 646, 647, 649 (1956): "". alimony was created as a statutory substitute for the marital right of support." Doyle v. Doyle, 158 N.Y.S.2d 909, 910, 912 (\957); Fomenko v. Fomenko, 374 N.Y.S.2d 882,883,885 (\975); Thaler v. Thaler, 391 N.Y.S.2d 331,336 (1977); vgl. auch Sealy, § 109; Jacob, S. 4; Clark, S. 619 ff.; Weitzman, Divorce Revolution, S. 3, 145 f.; Krause, Nutshell, §§ 25.1, 25.14; RyaniGranfield, S. 363 f.; Areen, S. 632; VernieriHurlbut, Law & Contemp. Prob. 6 (1939), 197, 198 f., 20 I; Bürsch, S. 76 f. 239 Kap. 69 N.Y. Sess. Laws 1787; vgl. Thaler v. Thaler, 391 N.Y.S.2d 331, 336 (1977). 240 Kap. 102 § 5 R.L. 18 \3, ab 1828 TI. 2 Kap. 8 Tit. I §§ 43, 45 f. R.S., ab 1876/80 § 1759 CCP, ab 1925 § 1155 CPA und seit 1962 § 236 DRL; dazu Erkenbrach v. Erkenbrach, 96 N.Y. 456,459,461 (1884); Romaine v. Chauncey, 129 N.Y. 566, 571 f. (\892); Bogert v. Watts, 32 N.Y.S.2d 750, 754 (\942); ferner Browne, S. 65. 24\ Kap. \02 § II R.L. 18 \3, ab 1828 TI. 2 Kap. 8 Tit. I §§ 54 f. R.S., ab 1876/80 § 1766 CCP, ab 1925 § 1164 CPA und seit 1962 § 236 DRL; dazu Davis v. Davis, 75 N.Y. 221, 224 f. (\878); Erkenbrach v. Erkenbrach, 96 N.Y. 456,460 ff. (1884). 242 Vgl. zu diesen Grundsätzen Davis v. Davis, 75 N.Y. 221, 225 ff. (1878); Waring v. Waring, 100 N.Y. 570 f. (1885); Kirsch v. Kirsch, 18 N.Y.S. 447 f. (1892); Reade v. Continental Trust Co., 63 N.Y.S. 395, 397 f. (\900); Brokaw v. Brokaw, 123 N.Y.S. 17,22 (1910); Edwards v. Edwards, 139 N.Y.S. 1069 f. (19\3); Kamman v. Kamman, 152 N.Y.S. 579 f. (1915); Reischfield v. Reischjield, 166 N.Y.S. 898 ff. (\917); Mirizio v. Mirizio, 242 N.Y. 74, 81 f. (1926); Manujacturers Trust Co. v. Gray, 278 N.Y. 380,384 f. (1938); Barretta v. Barretta, 46 N.Y.S.2d 261 ff. (1944); Ceva v. Ceva, 65 N.Y.S.2d 767 f. (1946); McLaughlin v. McLaughlin, 142 N.Y.S.2d 407 f. (1955); MinskojJ v. Minskoff, 187 N.Y.S.2d 415, 417 (1959); Grishaver v. Grishaver, 225 N. Y.S.2d 924, 927, 940 f. (1961); ferner Rechtsprechungsnachweise in Fn. 251 dieses Kapitels. Dazu Sealy, § 1\3; Salmon, S. 66; Bishop, Bd. 11, § 861; FosterlFreed, Law and the Farnily, Bd. 2, § 22: 17. 243 Vgl. Peckjord v. Peckjord, I Paige 274 (1828) (zit. nach Keezer, § 630 Fn. 31); Forrest v. Forrest, 25 N.Y. 501,515 ff. (1862); Hawkins v. Hawkins, 193 N.Y. 409, 417 ff. (1908); Brokaw

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Für die verschuldensunabhängige Fonn der Eheannullierung nach fiintjähriger Geisteskrankheit 244 erlegte das New Yorker Gesetz die Unterhaltspflicht ähnlich wie in den entsprechenden deutschen Bestimmungen - grundsätzlich dem Kläger auf2 45 . Diese Unterhaltsregelung war wegen ihres Strafchakters 246 schon damals nicht unumstritten, da es manchem Richter widerstrebte, einer schuldigen Frau unter Umständen jeden Anspruch zu versagen, wenn sie ihren Lebensunterhalt nicht selbst bestreiten konnte und der Ehemann nicht nur ihr gesamtes Vennögen erhalten, sondern auch während einer möglicherweise langen Ehe von ihrer Arbeitskraft profitiert harte 247 • Trotz wiederholter Kritik, auch aus der Lehre 248 , folgte New York nicht dem Beispiel einiger anderer Staaten, die ihr v. Brokaw, 123 N.Y.S. 17,22 (1910); Arguimbau v. Arguimbau, 30 N.Y.S.2d, 984 (1941); Phillips v. Phi/lips, 150 N.Y.S.2d 646, 647, 650 ff. (1956), insbes. zur Bestimmung der Anspruchshöhe: "The ultimate determination in each case must depend upon a balancing of several factors - the financial status ofthe respective parties, their age, health, necessities and obligations, their station in life, the duration and nature of marriage, and the conduct of the parties." Ebenso Minskoff v. Minskoff, 187 N.Y.S.2d 415, 416, 417 f. (1959); Hunter v. Hunter, 198 N.Y.S.2d 1008, 1009, 1014 f. (1960),216 N.Y.S.2d 711, 715 (1961); Grishaver v. Grishaver, 225 N.Y.S.2d 924, 928, 943 (1961). Dazu ferner Sa/mon, S. 66; Bishop, § 1006; Foster/Freed, Law and the Family, Bd. 2, § 22:26; NY Jur 2d, Bd. 48, § 1307. 244 Dazu bereits eingangs dieses Kapitels. 245 Vgl. Stevens v. Peop/es Bank 0/ Hamburg, N.Y. et al. , 284 N.Y.S. 929 ff. (1936); Zuckerman v. Zuckerman, 66 N.Y.S.2d 18 f. (1946); Spelman v. Spelman, 67 N.Y.S.2d 27, 29 (1946); In re Wampfler's Estate, 123 N.Y.S.2d 735 ff. (1953); NY Jur 2d, Bd. 47, §§ 1246 ff. Heute findet sich diese Regelung in § 141 Abs. I DRL. FUr die Ubrigen Formen der Eheannullierung wurde erst im Jahre 1940 eine Unterhaltspflicht des Ehemannes eingefilhrt (§ 1140-a CPA, seit 1962 § 236 DRL), die sich im wesentlichen nach den allgemeinen Schuldgrundsätzen richtete, obwohl die Annullierung selbst kein Verschulden voraussetzte. Ein Verschulden der Frau an der Entstehung eines Annullierungsgrundes (z.B. Täuschung) filhrte aber nicht zwingend zum Ausschluß des Unterhalts, solange es nicht auch einen Scheidungsgrund darstellte; vgl. dazu Johnson v. Johnson, 295 N.Y. 477, 480 f. (1946); Shenker v. Shenker, 187 N.Y.S.2d 95, 96, 99 (1959); Brnno v. Bruno, 334 N.Y.S.2d 242, 244, 248 (1972); FosteriFreed, Law and the Family, Bd. 2, § 22:3; NY Jur 2d, Bd. 47, § 817; Bd. 48, §§ 1291, 1294. 246 Dazu z.B. Weitzman, Divorce Revolution, S. 145 f.; C/ark, S. 643; Foster in: Economics of Divorce, S. 1 f.; Foster/Freed, Law and the Family, Bd. 2, §§ 22:1, 22:6; dies., Ind. LJ 42 (196667),192,209; dies., FLQ 8 (1974-75), 169, 184; Yendes, Nebr. LRev. 38 (1959), 989, 993; Fisher, JFL 7 (1967-68), 31, 33; Smith, Ky. LJ 60 (1971-72), 236, 243; Neizert, S. 5; ferner Romain v. Chauncey, 129 N.Y. 566, 570 (1892). 247 Dazu Bishop, Bd. I, §§ 1633, 1635 Fn. 1, Bd. 11, §§ 864 u. Fn. 6, § 866 f. m.w.N.; s. auch Waring v. Waring, 100 N.Y. 570 ff. (1885); Doyle v. Doyle, 158 N.Y.S.2d 909,911 (1957): "The perverse system which now obtains for the fixing of alimony and support is unjust in concept and faulty in application. It is unfair to men and to women. Honest and deserving women get too Iittle ... and others far too much for their own good and that of society .... Alimony should not be a reward for virtue nor a punishment for guilt. The element of fault should be de-emphasized." Ebenso Palmieri v. Pa/mieri, 168 N.Y.S.2d 48,50,52 (1957); ähnlich Le Duc v. Le Duc, 218 N.Y.S.2d 173 f. (1961); Covert v. Covert, 264 N.Y.S.2d 820, 823 (1965). 248 Vgl. Kelso, Law & Contemp. Prob. 6 (1939), 186, 190 i.; VernieriHur/butt, Law & Contemp. Prob. 6 (1939), 197, 199, 212; Bradway in: Selected Essays, S. 1040, 1043, 1046; Yendes, Nebr. LRev. 38 (1959), 989, 990 ff., insbes. S. 993: "There seems to be a failure to realize that a guilty wife may starve just as easily as an innocent one." Sodann Foster in: Economics of Divorce, S. 1,3, 5, 7 ff.; ders., JFL I (1961-62), 11, 17,21 f.; Foster/Freed, Law and the Family, Bd. 2, § 22:21; dies., JFL 13 (1973-74),443,476 ff.; dies., FLQ 8 (1974-75),169,

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B. Historische Entwicklung

Gesetz entsprechend änderten und selbst bei erfolgreicher Klage des Mannes die Anordnung von Unterhaltszahlungen zuließen 249 . Die Gerichte halfen sich mit einer restriktiven Handhabung des dem Ehemann zustehenden Rechts auf Scheidung, indem sie seinem Begehren nur bei ganz grobem Verschulden der Ehefrau stattgaben250 . Ein solches Maß an Schuld wurde bei einem Ehebruch der Frau jedoch gar nicht erst in Frage gestellt, so daß die - ohnehin seltene Scheidungsklage des schuldlosen Ehemannes trotz ihrer unterhaltsrechtlichen Konsequenz regelmäßig Erfolg hatte25\. In dieser Form blieb das Unterhaltsrecht bis weit in das 20. Jahrhundert erhalten, obgleich sich die zu seiner Begründung herangezogene vermögensrechtliche Stellung der verheirateten Frauen bereits seit 1848 durch Erlaß der Married Women's Property Acts vor allem in New York radikal verbesserte 252 . Insbesondere filhrte die Heirat einer Frau nicht mehr dazu, daß ihr gesamtes Vermögen und ihre Einkünfte dem Mann zustanden. Formal war damit dem im Gegenzug gewährten Unterhaltsanspruch der Boden entzogen253 . Andererseits wirkte sich die rechtliche Verbesserung in der Regel nur unwesentlich auf die tatsächliche Vermögenslage der Frauen aus, da sie aufgrund der unverändert rollenfixierten und hierarchischen Familienstruktur sowie der gleichbleibend schwierigen Erwerbssituation der Frauen kaum eine Chance hatten, eigene Einkünfte zu erzielen und damit eigene Resourcen zu bilden. Da sich die Verteilung des Vermögens bei der Scheidung indessen ausschließlich nach der Rechtsinhaberschaft richtete, bestand nach wie vor eine Situation, in der die Frau regelmäßig leer ausging und der finanziellen Unterstützung bedurfte. Die 184; Fisher, JFL 7 (1967-68), 31, 34 f.; Mayer, S. 65, 75 f.; Wheeler, S. 15,56 f., 62 f.; Halem, S. 268,281; Wadlinglon, Va. LRev. 52 (1966), 32, 79; HojsladlerlLe1)illan, JFL 7 (1967-68),51,53; Faz, Cath. U. LRev. 22 (1972-73), 365, 367 ff., 383; Griggs, U. Cin. LRev. 43 (1974),133,141 ff., 155; ZuckmaniFox, JFL 12 (1972-73), 515, 601 f. 249 Dazu Bishop, Bd. I, § 1633; Bd. 11, §§ 865 f. 250 Vgl. Palmer 1). Palmer, Paige 1,276,278 (1828): "It must therefore be a very strong case which will induce this court to grant a final separation on the application of the husband." (zit. nach Bishop, Bd. I, § 1633); ferner Hawkins 1). Hawkins, 193 N.Y. 409,417 ff. (1908): "The burden was, therefore, upon the defendant to show that his wife's misconduct was of such a nature or so far exeeded his own in moral obliquity as to justify hirn in turning her off." Später Doyle 1). Doyle, 158 N.Y.S.2d. 909,911 f. (1957): "Fault should not be a bar to alimony except in cases of gross culpability ... " Ebenso Palmieri 1). Palmieri, 168 N.Y.S.2d 48,50,52 (1957). Im Fall Downes 1). Downes, 233 N.Y.S. 39 f. (1929) hatte der Mann von sich aus bereits Unterhaltszahlungen an seine schuldige Ehefrau angeboten. Vgl. auch Kennedy 1). Kennedy, 131 N.Y.S.2d 798 f. (1954). Dazu ferner Bishop, Bd. I, § 1633 sowie Bd. 11, § 865; NY Jur 2d, Bd. 47, § 854. 251 Vgl. z.B. Masey 1). Masey, 68 N.Y.S. 994 f. (1901); Boale 1). Boale, 187 N.Y.S. 321, 323 (1921); Taylor 1). Taylor, 26 N.Y.S.2d 711 f. (1041): "A husband who has divorced his wife is under no legal or moral obligation to continue supporting her." S. auch Rolh 1). ROlh, 138 N.Y.S. 573 f. (1912). Anders aber nach Erweiterung der SchuldscheidungsgrUnde, vgl. Hessen 1). Hessen und Folgeurteile, zit. u. in Fn. 316 dieses Kapitels. 252 Vgl. Salmon, S. 77 f.; Browne, S. 30 f., 34 f., 41 ff., 45 ff.; Jacob, S. 4, 31; ferner Winter 1). Winler, 191 N.Y. 463, 467 (1908). 253 So auch RyanlGranfield, S. 363 f.; FoslerlFreed, Law and the Family, Bd. 2, Einl. zu § 22 (S. 45), § 22:6; dies., Ind. LJ 42 (1966-67), 192,204,206; Neizerl, S. 5; Thaler 1). Thaler, 391 N.Y.S.2d 331, 336 (1977); anders wohl Wetmore 1). Welmore, 149 N.Y. 521, 529 (1896).

II. Geschichte des US-amerikanischen Rechts

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Aufrechterhaltung der nachehelichen Unterhaltspflicht war daher weiterhin aufgrund der typischen Vermögensstruktur in der Ehe gerechtfertigt. Unabhängig davon trat bei ihrer Begründung zunehmend auch der Gedanke in den Vordergrund, daß die Ehefrau durch ihre unbezahlten Beiträge zum Familienunterhalt eine Investition geleistet hat, die über die Scheidung der Ehe hinauswirkt 254 . Erst in den fünfziger Jahren, nachdem die Emanzipation der Frauen in Gesellschaft und Beruf vergleichsweise weit vorangeschritten war, rückten Überlegungen zur Begrenzung der Unterhaltberechtigung in den Vordergrund255 . Veränderte Verhältnisse waren aber auch schon 1938 Anlaß zur Einführung einer Regelung, die das nichteheliche Zusammenleben der geschiedenen Frau mit einem neuen Partner regelte. Wenngleich diese Lebensform noch längst keine Gesellschaftsfähigkeit erlangt hatte, mehrten sich doch die Fälle, in denen geschiedene Frauen mit anderen Männem ohne Trauschein, aber wie in einer Ehe zusammenlebten und sich als deren Ehefrauen ausgaben, ohne den für eine formelle Wiederverheiratung gesetzlich vorgeschriebenen Verlust des Unterhaltsanspruchs 256 fürchten zu müssen 257 . Um dieser Praxis einen Riegel vorzuschieben, fügte New York als erster US-amerikanischer Staat258 in Anlehnung an die bei Trennungsvereinbarungen verbreiteten "dum casta"-Klauseln259 eine 254 Vg!. Philfips v. Phillips, 150 N.Y.S.2d 646, 651 (1956): "Even when the fami1ial entity has been destroyed, however, the state has a continuing interest in allocating the economic burdens fair1y ... " S. auch Doyle v. Doyle, 158 N.Y.S.2d 909, 912 (1957): "If a wornan has contributed ... indirectly to her husband's career and helped to increase his substance she may rightfully be regarded as entitled to a share of his gain. A woman who has devoted the greater part of her time to caring for ahorne and children has had little opportunity to learn the skills necessary to earn a Iiving in our competitive society. The court should and will take cognizance of her plight." Ferner Kay v. Kay, 37 N.Y.2d 632,633,637 f. (1975): "We hold only that where he has acquiesced in and benefited from her role as wife and mother for 23 years, he may not now, for his own econornic reasons, force her into a different role ... " Dazu auch Jacob, S. 4, 31; Krause, Nutshell, § 25.14; Weitzman, Divorce Revolution, S. 2 f., 145 f.; Clark, S. 619 ff., 641 ff.; FosterlFreed, Law and the Family, Bd. 2, Ein!. zu § 22 (S. 46 f.), § 22:2; dies., Ind. LJ 42 (1966-67),192,203 f.; dies., JFL 13 (1973-74),443,478 ff.; dies., FLQ 8 (1974-75),169,172 ff.; Stone, FLQ 3 (196970),371,380,382 ff.; Glendon, FLQ 8 (1974-75), 315 f.; Knight, Cumberland LRev. 6 (1976), 589, 590, 609; Younger, Case & Corno 83 (1978), Nr. 5, S. 3 ff.; Bureau of National AjJairs, FLR 5 (1978-79),4013,4014 f.; Diamond/Prinsell, Brooklyn LRev. 47 (1980), 67, 74 ff.; Neizert, S. 5, insbes. Fn. 22. 255 Dazu U. B. 11. 6. 256 So ab 1908 ausdrücklich § 1771 CCP, ab 1925 § 1159 CPA, nach Neunummerierung § 1172-c CPA und seit 1962 § 248 DRL; § 1771 CCP in seiner Fassung vor 1908 und seine Vorläufer (Kap. 221 N.Y. Sess. Laws 1815, ab 1828 TI. 2 Kap. 8 Tit. 1 § 59 R.S.) enthielten noch keine Wiederverheiratungsbestirnmung mit der Folge, daß die frühere Rechtsprechung den Anspruch trotz Wiederheirat der Frau nicht zwingend ausschloß. Vg!. Erkenbrach v. Erkenbrach, 96 N.Y. 456, 460, 462 (1884); Kirkbridge V. Van Note, 275 N.Y. 244, 249 (1937); Northrup v. Northrup, 43 N.Y.2d 566, 570 (1978); Parnell, 48 ALR 2d 270, 289 ff.; anders Kellerhals, S. 20. 257 Dazu FosterlFreed, FLRev. 1 (1978) Nr. 1 S. 26 ff.; Keleher, Albany LRev. 43 (1978-79), 967,972 f. 258 Vg!. Boskey in: ABA, Alirnony, S. 114, 11 7; Oldham, JFL 20 (1981-82), 615, 620 f., 644. 259 Zu solchen Klauseln z.B. Zipparo V. Zipparo, 416 N.Y.S.2d 321, 322 (1979); Russell V. RusselI, 438 N.Y.S.2d 618 f. (1981); Brown V. Brown, 472 N.Y.S.2d 550 ff. (1984); Collyer V. Proper, 486 N.Y.S.2d 808, 810 (1985); Scharnweber V. Scharnweber, 65 N.Y.2d 1016 f. (1985); Sypek V. Sypek, 497 N.Y.S.2d 850, 851 ff. (1986); Brown V. Brown, 505 N.Y.S.2d 648, 649 f.

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B. Historische Entwicklung

Bestimmung in sein Gesetz ein, nach der das Gericht eine Unterhaltsanordnung schon dann aufheben konnte, wenn die Frau mit einem anderen Mann zusammenlebte und sich als seine Ehefrau ausgab; damit war der Anspruch indes nicht - wie im Fall der Wiederheirat - zwingend ausgeschlossen 26o . 3. Konservativismus in New York, Scheidungstourismus und Vereinheitlichungsbestrebungen

Abgesehen von wenigen Änderungen (insbesondere in den Residenz- und Wiederverheiratungsbestimmungen) blieb es in New York bei der Scheidungsregelung von 1787 bis zum Erlaß des Divorce Reform Law im Jahre 1966; in den meisten anderen Staaten wurde das Recht indes auch hinsichtlich der Scheidungsgründe häufiger erweitert und umgestaltet261 • Grund der fast zweihundertjährigen Kontinuität in der New Yorker Scheidungsgesetzgebung war indes nicht nur das dort vorherrschende, extrem konservative Klima262 , sondern auch das - durch die Eigenart der USA bedingte - Phänomen der "Wanderscheidungen" (migratory divorces). Darunter verstand man die verbreitete Übung, rur eine im Heimatstaat nicht oder nur mit größerem Aufwand erreichbare Scheidung auf einen anderen Staat mit großzügigeren Scheidungs gesetzen (sog. divorce havens oder divorce meccas) auszuweichen 263 . Auf diese Weise konnten New Yorker Scheidungswillige schon zur Kolonialzeit das strenge Recht ihres Staates umgehen, indem sie sich in Connecticut scheiden ließen 264 • Später erfreuten sich auch andere Staaten, insbesondere die "divorce mill" Reno (Nevada), einer zumindest zeitweisen lebhaften und einträglichen Scheidungstouristik, an der die New Yorker nicht unwesentlich beteiligt waren 265 .

(1986); Harvey v. Harvey, 511 N.Y.S.2d 739 f. (1987); Salas v. Salas, 513 N.Y.S.2d 770 ff. (1987); Lejkon v. Drubin, 516 N.Y.S.2d 426,429 (1987); Scherl v. Scherl, 569 N.Y.S.2d 192 (1991); Tricoles v. Tricoles, 609 N.Y.S.2d 261 f. (1994); vgl. ferner FosteriFreed, FLRev. I (1978) Nr. I S. 26. 260 Vgl. Citron v. Citron, 398 N.Y.S.2d 624, 626 f. (1977); Northrup v. Northrup, 43 N.Y.2d 566,570 und abw. M. des Richters Wach tier S. 572 f. (1978); Pallberg v. Paltberg, 497 N.Y.S.2d 251,256 (1985); dazu ferner FosteriFreed, FLRev. 1(1978) Nr. I S. 26 ff.; BalleIta, FLRev. (NY) 15 (1983), Nr. 2, S. 3; DaSilva, FLRev. (NY) 9 (1977), Nr. 4, S. 2, 3; NY Jur 2d, Bd. 47, § 820; Bd. 46, § 1453. 261 Somerville Jones, S. 20 ff., 29 ff., 49, 65 f., 83 ff., 104 ff., 122 ff., 132 ff., 139; Jacob, S. 30 ff.; Halem, S. 255; Kellerhals, S. 19. 262 Dazu Somerville Jones, S. 27 f., 51, 112, 127, 129, 139, 142, 146,209,212; Rheinstein, Marriage Stability, S. 38,352; ders., AcP 164 (1964), 368, 377; Jacob, S. 30 f., 35 f.; Foster, Annals 383 (1969), 129, 130 ff., insbes. S. 143 f.; Freed/Foster, FLR 4 (1977-78), 4033: "... organized religion for years has had pipelines to legislatures. " 263 Vgl. z.B. Hagenborn, S. 4 f.; Somerville Jones, S. 46 f.; Rheinstein, VanderbiIt LRev. 9 (1956), 635, 642 f., auch zu Formen dieser Erscheinung außerhalb der USA. 264 So Somerville Jones, S. 18. 265 Hagenborn, S. 5; Somerville Jones, S. 23 f., 26, 32 ff., 39, 46 tT., insbes. S. 62 ff., 80 f., 97 f., 110 ff., 119 f., 129 f., 137 ff., 142, 146; Rheinstein, Marriage Stability, S. 63 ff.; Jacobson/Jacobson, S. 103 ff., 112, 116; Jacob, S. 34 f., 68; Mayer, S. 57, 59 ff.; Halem, S. 234; Wheeler, S. 10,41; FreediFoster, Annals 383 (1969), 71, 73 ff., 76.

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Wiederholte Bemühungen, durch eine bundesweite Vereinheitlichung der Gesetze dieser Praxis ein Ende zu setzen, scheiterten zur Zufriedenheit der wirtschaftlich davon abhängigen Staaten nicht zuletzt am Widerstand von New York und anderen Staaten, die von ihrer konservativen Scheidungspolitik nicht abrücken wollten. So wurde schon 1892 auf Betreiben der American Bar Association (ABA) die National Conference 0/ Commissioners on Uniform State Laws (NCCUSC) begründet, ein Expertengemium, in dem jeder Staat vertreten ist und dessen Aufgabe darin besteht, Mustergesetze zu entwerfen und den Staaten zur Annahme vorzuschlagen. Dabei war ein vorrangiges Ziel die Vereinheitlichung des Ehe- und Scheidungsrechts, doch blieben sämtliche Initiativen zunächst ohne nennenswerte Resonanz. Das gilt vor allem fiir den im Jahre 1907 verabschiedeten Uniform Annulment of Marriage and Divorce Act, der das Ergebnis eines 1906 in und auf Veranlassung von New York abgehaltenen National Divorce Congress' war, aber trotz seiner konservativrestriktiven Ausrichtung am Verschuldensprinzip nur in Delaware, New Jersey und Wisconsin angenommen wurde. Auch der Uniform Divorce Recognition Act von 1948 erzielte keinen durchschlagenden Erfolg266 . 4. Weg zum liberalen Durchbruch von 1966

Scheidungswillige in New York waren daher seit jeher nicht in der Form wie deutsche Ehepaare gezwungen, wegen des strengen Scheidungsrechts in einer gescheiterten Ehe auszuharren. Hinzu kam, daß sich auch in den USA spätestens seit Anfang des 20. Jahrhunderts der Ausweg über den fingierten Ehebruch beziehungsweise die verborgene Konventionalscheidung einbürgerte, der weitere Scheidungsmöglichkeiten eröffnete267 . Schließlich bot eine ausgedehnte Praxis der Eheannullierung und die Auflösung nach dem "Enoch Arden law" als "poor man's divorce" vielen Ehepaaren einen Ausweg268 .

266 Vgl. Hagenborn, S. 5; Neugebauer, S. 21, 25; Somerville Jones, S. 63; Bergmann/FeridRieck, USA, 119. Lfg., S. 3; JacobsoniJacobson, S. 116; Jacobs, S. 62 f.; Foster/Freed, Divorce Reform Law, S. 35 f.; zu den weiteren Bemühungen ferner Hagenborn, S. 5 f; Somerville Jones, S. 60 f., 113 f; Rheinstein, Marriage Stability, S. 45 tT.; ders., Vanderbilt LRev. 9 (1956), 633, 634 f; ders., AJ Sociology 65 (1959-60),489; Halem, S. 269; Foster, JFL 1 (1961-62), 11 ff; ders., FLQ 7 (1973-74), 179, 180 tT.; Comments, Duke LJ 1967,956,965 f. 267 Somerville Jones, S. 61 f., 113, 141 tT.; Neugebauer, S. 24; Rheinstein, Vanderbilt LRev. 9 (1956),633,634; ders., AcP 164 (1964), 368, 373,375 tT.; JacobsoniJacobson, S. 115 f.; Jacob, S. 7,32 tT., 39; Weitzman, Divorce Revolution, S. 7 f, 10; Wadlington, S. 897; Mayer, S. 56; Krause, Nutshell, §§ 19.14,24.1; Halem, S. 256 f; Wheeler, S. 3 tT.; Areen, S. 298; Bradway, Cornell LQ 47 (1961-62), 374, 381 tT.; Foster, JFL I (1961-62), 11, 17; ders., Annals 383 (1969), 129, 130; Freed/Foster, Annals 383 (1969), 71, 79; Bodenheimer, JFL 8 (1968-69), 179, 183; Walker, JFL 10 (1970-71), 267, 269,283 tT. 268 Dazu bereits o. unter B. 11. 2.; ferner Jacob, S. 35; Jacobson/Jacobson, S. 113 tT.; Mayer, S. 1,3; Halem, S. 255 f.; Areen, S. 342; Wadlington, Va. Rev. 52 (1966), 32, 33 Fn. 1,53 tT., 81; FosteriFreed, Ind. LJ 42 (1966-67), 192, 194; Freed/Foster, Annals 383 (1969), 71 f., 74 tT., 81; Foster, Annals 383 (1969), 129, 132; Walker, JFL 10 (1970-71), 267, 278 f; Comments, Duke LJ 1967,956,967. Popularität gewann die Annullierung vor allem, nachdem im Jahre 1940 auch rur 5 Jung-Walpert

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B. Historische Entwicklung

Diese Situation mag dazu beigetragen haben, daß der Widerstand gegen das New Yorker Gesetz zunächst keine den deutschen Refonnbewegungen vergleichbaren Fonnen annahm. Daran vennochten auch die großen Scheidungswellen und Innovationsbestrebungen nichts zu ändern, die aus den bekannten Gründen wie in Deutschland269 jeweils nach den beiden Weltkriegen zu verzeichnen waren und sich in den Jahren der wirtschaftlichen Rezession wieder reduzierten 27o . Zwar wurde aus den Reihen der Soziologen und Psychologen pennanent vehemente Kritik am Verschuldensprinzip geübt; die juristische Auseinandersetzung mit dem geltenden Scheidungsrecht - wie sie in Deutschland bereits zur Jahrhundertwende einsetzte - blieb in New York jedoch weitgehend aus, obwohl das Scheidungsrecht dort wesentlich restriktiver war als in Deutschland. Von offizieller Seite wurde die Schuld an der Scheidungstouristik in der Regel nur bei den scheidungsfreundlichen Staaten gesucht; Bestrebungen der Association 0/ the Bar 0/ New York und anderer Interessenverbände, das eigene Recht zu revidieren, konnten sich gegen die starke konservative Lobby und vor allem die katholische Kirche nicht durchsetzen. Aus Politikerkreisen war kein Einsatz fur die Liberalisierung des Scheidungsrechts zu erwarten, da solche Initiativen mit großer Wahrscheinlichkeit den politischen Selbstmord bedeuteten. "Don't wake sleeping dogs" war daher die herrschende Maxime. Erst in den flinfziger Jahren geriet das Scheidungsrecht unter anderem aus Anlaß der Verhaftung von Mitgliedern eines "divorce ring" stärker in die öffentliche Diskussion 271 . Dennoch_bedurfte es noch mehrerer Anläufe, bis im März 1956 eine staatliche Kommission zur Untersuchung des Ehe:-und Scheidungsrechts eingesetzt wurde 272 • Die Kritiker stellten am New Yorker Scheidungsrecht im wesentlichen dieselben Mängel fest, die in Deutschland dem Verschuldensprinzip angelastet wurden. Das galt insbesondere flir die vornehmlich von Praktikern beklagte mangelnde Justiziabilität des Verschuldens 273 , die "Scheinwelt des Scheidungsdiesen Fall eine Unterhaltsbestimmung in das Gesetz aufgenommen worden war; vgl. § 1140-a CPA, seit 1962 § 236 DRL. Dazu Foster/Freed, Law and the Family, Bd. 2, § 22:3. 269 S.o. unter B. I. 3. 270 Jacobson/Jacobson, S. 91 ff., 112; Sornerville Jones, S. 72, 74, 100, 102 ff., 117, 127; Rheinstein, Marriage Stability, S. 311; Foster/Freed, Ind. U 42 (1966-67), 192, 195 f; FreediFoster, Annals 383 (1969), 71, 77. 271 Zum Ganzen Sornerville Jones, S. 139, 141 f, 146 f; Jacob, S. 3, 9, 32 ff., 83 ff, 150; Rheinstein, Marriage Stability, S. 38 ff., 46 ff, 353, 356 f.; ders., AcP 164 (1964), 368, 376 ff; Jacobson/Jacobson, S. 115 f.; Haiern, S. 233 f, 236, 255, 288 f; Clark, U. Colo. LRev. 42 (197071),403; FreediFoster, Annals 383 (1969), 71, 79; Foster, Annals 383 (1969), 129, 131, 133, 143 f; vgl. auch Katz, FLQ I (1967-68),69 ff.; Haiern, S. 254; Bradway in: Selected Essays, S. 1040, 1045 ff.; ders., Comell LQ 47 (1961-62), 374, 381 ff; Fisher, JFL 7 (1967-68), 31, 32 ff; Bodenheirner, JFL 8 (1968-69),179,182 ff, 189 ff; Hawke, FLQ 3 (1969-70), 240, 242 ff; Gaidula, JFL 9 (1969-70), 200, 202; Walker, PU 1(1970-71),282,287 ff, 210 ff.; Zuckrnan/Fox, JFL 12 (1972-73), 515, 528, 539, 567;. 272 Dazu Sornerville Jones, S. 142; Jacobson/Jacobson, S. 116. 273 Vgl. Doyle v. Doyle, 158 N.Y.S.2d 909, 911 f(l957): "In most cases neither party is at fault or botb are in some degree. Generally, family breakups are not due to specific acts of either spouse, legal fictions notwithstanding. Tbey result ratber from general malaise to wbicb botb bave contributed. Fault usually comes after malaise bas set in; it is symptom not tbe cause of domestic

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rechts"274. Im Vordergrund stand jedoch die Besorgnis über die gängige Umgehung des Gesetzes durch Scheidungen in anderen Staaten und vor allem die Praxis der verschleierten Konventionalscheidung, die - wie in der Bundesrepublik - mindestens 85 %, zuletzt sogar 96 % aller Scheidungen ausmachte und einen Zwiespalt zwischen dem "Iaw of the books" und dem "Iaw in action" schuf2 75 . Daraus folgte unter anderem die Erkenntnis, daß die Aufrechterhaltung einer unheilbar gescheiterten Ehe ebenso wie die Schuldfeststellung und das damit verbundene Verfahren bei allen Beteiligten auf Ablehnung stieß und keineswegs eine Garantie rur eine höhere Wertschätzung der Ehe und bessere "Ehemoral" war276 . Zur Untermauerung dessen stützten die Kritiker sich auf das Beispiel anderer Gliedstaaten, die schon seit geraumer Zeit die universelle Geltung des Schuldscheidungsrechts in den USA277 durchbrochen und auch verschuldensunabhängige Scheidungsgründe in ihre Gesetze aufgenommen hatten. So gingen vor allem die westlichen Gliedstaaten mit ihrer schon immer etwas laxeren Handhabung der Schuldscheidungsgründe278 bereits ab Mitte des 19. discord." Ebenso Palmieri v. Palmieri, 168 N.Y.S.2d 48,52 (1957); ähnlich Brownstein v. Brownstein, 268 N.Y.S. 115, 121 (1966): "... there is little satisfaction in any endeavor to pinpoint the cause ofmarital discord." Vgl. ferner Dulber v. Dulber, 311 N.Y.S.2d 604, 607 (1970), 29 N.Y.2d 408,419 f (1972); S. v. s., 367 N.Y.S.2d 814, 815, 817: "Undoubtedly, the relations between the parties to a marriage depend on constantly shifting responses to the action and postures of the one toward the other, and it is not easy, after the event, to sort out precisely the causes of, or the party answerable for, the ultimate breakdown ofthe marriage." Vgl. statt vieler Literaturstimmen auch Katz, FLQ 1 (1967-68),69,71 ff.; Goldstein/Gitter, FLQ 3 (1969-70), 75, 79. 274 So Foster in: Economics of Divorce, S. 1,8 f ("fantasy world of divorce and make believe law"); s. auch FosteriFreed, Law and the Family, Bd. 2, §§ 22:6, 22:21; dies., !nd. LJ 42 (196667), 192;195, 205; Somerville Jones, S. 161; Jacob, S. 64; Weitzman, Divorce Revolution, S. 20 ff.; Walter, S. 12; Mayer, S. 74; Wheeler, S. 12 f, 17,57,62,179; Cantor, S. 98; Kelso, Law & Conternp. Prob. 6 (1939), 186, 190; Bradway in: Selected Essays, S. 937, 942 f., 947 f sowie S. 1040, 1046; Rheinstein, Vanderbilt LRev. 9 (1956) 633,638; Ruthman, JFL I (1961-62), 181 f.; Wadlington, Va. LRev. 52 (1966), 32, 35, 40, 42; Katz, FLQ I (1967-68), 69, 71 ff.; Hofstadter/Levittan, JFL 7 (1967-68), 51, 53 f.; Goldstein/Gitter, FLQ 3 (1969-70), 75, 79, 83; Clark, U. Colo. LRev. 42 (1970-71), 403, 404 f; Westerberg Reppy, UCLA LRev. 17 (1970), 1306,1310,1312; Smith, Ky. LJ 60 (1971-72), 236, 243; Faz, Cath. U. LRev. 22 (1972-73), 365, 369; Griggs, U. Cin. LRev. 43 (1974), 133, 144 f.; Payne, FLRev. I (1978) NT. 1 S. 2, 10. 275 Vgl. die oben in Fn. 267 aufgefllhrten Nachweise. 276 Rheinstein, Marriage Stability, S. 313; Jacob, S. 67 ff., 92 f., 148, 162; Weitzman, Divorce Revolution, S. 7 ff, 12 ff., 20 ff., 28 f, 37 ff.; Somerville Jones, S. 111, 113, 126 f., 135 f, 143, 159,161; Walter, S. 10, 12 ff., 60 f, 172 ff.; Halem, S. 258,279; Wheeler, S. 6 ff., 47 f., 179 ff.; Mayer, S. 75; Ruthman, JFL I (1961-62), 181 f; Wadlington, Va. LRev. 52 (1966), 32, 35, 40; HofstadteriLevittan, JFL 7 (1967-68), 51, 54 f.; Goldstein/Gitter, FLQ 3 (1969-70), 75, 78 ff; Clark, U. Colo. LRev. 42 (1970-71), 403, 404 f, 407, 418; Westerberg Reppy, UCLA LRev. 17 (1970), 1306, 1309 ff.; Smith, Ky. LJ 60 (1971-72), 236, 243 f.; Zuckman/Fox, JFL 12 (1972-73), 515,524 ff., 564; Hogue, U. Pissburgh LRev. 34 (1973), 486, 494; Gaidula, JFL 9 (1969-70), 200, 202; Payne, FLRev. 1 (1978) Nr. 1 S. 2, 10 f.; UMDA, Prefatory Note, ULA, Bd. 9 A, S. 148 f.; Palmieri v. Palmieri, 168 N.Y.S.2d 48,52 (1957): "!ffault ... is eliminated as a vexatious issue, matrimonial litigation can proceed with a modicum of sobriety, free of debasement!" Ferner Gleason v. Gleason, 26 N.Y.2d 28, 35, 39 (1970). 277 Dazu Somerville Jones, S. 51, 60, 62, 84,112 f; Walter, S. 8 f.; Neugebauer, S. 21, 23, 25; Rheinstein, Law & Contemp. Prob. 18 (1953), 3, 4 f 278 Somerville Jones, S. 51,57. 5'

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B. Historische Entwicklung

Jahrhunderts dazu über, eine Scheidung auch aufgrund einverständlicher Trennung (living apart, voluntary separation), gerichtlicher Trennung oder aufgrund Unverträglichkeit (incompatability oftemperamentlcharacter) zuzulassen 279 . Der Staat Washington flihrte im Jahre 1915 sogar eine Art Zerrüttungsscheidung ein 28o . Allerdings fanden diese Scheidungsgründe zunächst nur wenig Anklang, zumal sie regelmäßig mit einem äußerst langwierigen Verfahren verknüpft waren und die Eheleute es vorzogen, notfalls durch kollusives Vorgehen den schnelleren Weg über die fortbestehenden Schuldscheidungsgründe zu gehen281 . Auch während der flinfziger und sechziger Jahre war das Scheidungsgeschehen in den USA noch weitgegend von der Schuldfeststellung beherrscht, doch gewannen die neuen verschuldensunabhängigen Scheidungsgründe bereits an Popularität2 82 . Seit 1959 wurden schließlich auch in New York die Reformarbeiten vorangetrieben 283 . Ein Joint Legislative Committee on Matrimonial and Fami/y Laws befaßte sich bereits seit 1957 mit den verfahrensrechtlichen Aspekten der Scheidung und sollte nun auch mit einer Untersuchung des materiellen Rechts beauftragt werden. Dies geschah jedoch erst nach Bekanntwerden einer Entscheidung des höchsten New Yorker Gerichts, weIche die Unzulänglichkeiten des Gesetzes, insbesondere die Problematik der "Wanderscheidungen" in aller Deutlichkeit offenbarte284 . Der Spezial ausschuß des New Yorker Gesetzgebungsorgans flihrte eine Anhörung verschiedener Interessenvertreter und Experten durch. Erst in einem relativ späten Stadium des Verfahrens meldete sich auch die - anflinglich zurückhaltende - katholische Kirche zu Wort, als sie eine unerwartet starke Tendenz zur Liberalisierung des Scheidungsrechts gewärtigen mußte. Mit Verve wandten sich ihre Vertreter und Anhänger gegen jede Form der einverstl!n.glichen Scheidung und verlangte gesetzliche Maßnahmen gegen Wanderscheidungen aller Art. Als eine Kompromißlösung wurde wenige Monate später das am 1. September 1967 in Kraft getretene New York Divorce Reform Law verabschiedet;

279 Vgl. Rheinstein, Marriage Stability, S. 314 ff.; Somerville Jones, S. 84, 108 f, 111, 122, 125, 132, 135 f; Keezer, §§ 455, 490; Neugebauer, S. 23; Jacob, S. 81; Mayer, S. 27,32 f.; Whee/er, S. 39 f; Cantor, S. 89 ff.; Wadlington, Va. LRev. 52 (1966),)4,44 ff; Foster, FLQ 7 (1973-74), 179, 180; FreedlFoster, Annals 383 (1969), 71, 86; Griggs, U. Cin. LRev. 43' (1974), 133f 280 Neugebauer, S. 23 f.; Somerville Jones, S. 84; P/oscoweIFosteriFreed, S. 349. 281 Vgl. Wadlington, S. 896; Somerville Jones, S. 84, 135; Wheeler, S. 40; ferner C/ark, U. Colo. LRev. 42 (1970-71), 403, 408. 282 Somerville Jones, S. 135 f, 142 f, 145; Tennenhaus Eis/er, S. 5. 283 So u.a. durch eine Kampagne der Association 0/ the Bar 0/ New York, vgl. Rheinstein, Marriage Stability, S. 356 f; ferner Somerville Jones, S. 146. 284 Rosenstie/ v. Rosenstie/, 16 N.Y.2d 64,73 ff. (1965); dazu Rheinstein, Marriage Stability, S. 353, 357 f; Ha/em, S. 257 f.; FosterlFreed, Divorce Reform Law, S. 5 f.; Comments, Duke LJ 1967,956,968.

11. Geschichte des US-amerikanischen Rechts

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dennoch bedeutete es einen für New Yorker Verhältnisse ungewöhnlichen liberalen Durchbruch 285 . 5. New York Divorce Reform Law, UMDA und weitere Entwicklungen im Scheidungsrecht

Die neuen Scheidungsregelungen wurden - wie vorher bereits die Bestimmungen zu Trennung und Unterhalt - in das Domestic Relations Law (§§ 170 ff. DRL) integriert. Neben umfassenden Erweiterungen im Bereich der schuldabhängigen Trennungs- und Scheidungsgründe sah dieses Gesetz auch die Möglichkeit einer Scheidung nach zweijähriger Trennung (conversion divorce) vor. Diese entscheidende Innovation erfuhr indes durch kostspielige verfahrensrechtliche Hürden und die formale Ausgestaltung des Trennungsprozesses eine wesentliche Einschränkung. Bloßes zweijähriges Getrenntleben reichte nicht aus; vielmehr mußte der Nachweis geruhrt werden, daß der Trennung eine gerichtliche Anordnung oder eine beim Gericht hinterlegte vertragliche Vereinbarung zugrunde lag und daß deren Bestimmungen pflichtgemäß erfüllt wurden 286 . Wegen dieser engen Voraussetzungen und der langen Trennungsfrist stieß der neue Scheidungsgrund zunächst auf wenig Resonanz, so daß der Gesetzgeber schon im Jahre 1968 erneut tätig wurde und das Verfahren erleichterte, die Anforderungen an die Errullung der Trennungsanordnungen beziehungsweise -vereinbarungen lockerte und die Frist auf ein Jahr reduzierte 287 . Obwohl sich die Kritik am New Yorker Scheidungsrecht auch gegen dessen Anknüpfung an das Verschuldensprinzip richtete, war davon in der Neuregelung nur wenig zu spüren. Die Schuldscheidungsgründe wurden ungeachtet der Erkenntnisse über ihre Mängel nicht nur beibehalten, sondern sogar erweitert. Lediglich die Nachteile der "doctrine of recrimination"288 erfuhren eine bedeutsame Einschränkung, indem der Einwand eigenen schuldhaften Verhaltens des Klägers nur gegenüber einem auf Ehebruch gestützten Scheidungsbegehren zugelassen wurde. Selbst die "conversion divorce" erhielt im Wege des Kompromisses deutliche Anklänge an das Verschuldensprinzip, indem sie vom Einverständnis des unschuldigen Ehegatten abhängig gemacht wurde. Zwar konnte nach Ablauf der Trennungsfrist auch der schuldige Teil ohne jede Prüfung ehewidrigen Verhaltens die Scheidung verlangen, doch setzte dies voraus, daß der andere Ehegatte zuvor selbst aufgrund des schuldhaften Verhal285 Zum Ganzen Rheins/ein, Marriage Stability, S. 316, 356 fr.; Sornerville Jones, S. 146 f., 177; Jacob, S. 30, 35 ff., 87; Ha/ern, S. 261 f., 264 f.; Fos/er/Freed, Divorce Reform Law, S. 5 f., 19; ferner G/endon, FLQ 8 (1974-75), 315, 324; Cornrnen/s, Duke LJ 1967,956,968. 286 Dazu Rheins/ein, Marriage Stability, S. 353 ff.; Sornerville Jones, S. 147; Ha/ern, S. 258 ff.; Fos/er/Freed, Divorce Reform Law, S. 18 ff. 287 Vgl. Sornerville Jones, S. 147; Rheins/ein, Marriage Stability, S. 355 f., 359; Krause, Nutshell, § 24.5; vorausgesehen bereits von Fos/er, FLQ 7 (1973-74), 179, 183; Fos/er/Freed, Divorce Reform Law, S. 19 f.; Cornrnents, Duke LJ 1976,956,980 ff. 288 Dazu o. unter B. 11. 2.; ferner Rheins/ein, Marriage Stability, S. 355; Fos/eriFreed, JFL 13 (1973-74),443,445; Levine, FLQ 2 (1968-69), 296, 319 f.

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B. Historische Entwicklung

tens seines Partners die gerichtliche Trennung betrieben oder einer privatvertraglichen Trennung zugestimmt hatte. Damit hatte es der unschuldige Ehegatte grundsätzlich in der Hand, die Scheidung zu verhindern, wenn er sie nicht wollte 289 . Dem schuldigen Teil blieb daher auch nach der Neuregelung versagt, sich einseitig von seiner gescheiterten Ehe zu lösen 29o . Die Befürchtungen der katholischen Kirche, mit dieser Scheidungsform werde die Möglichkeit der Verstoßung eröffnet291 , erwiesen sich als unbegründet. Hieran zeigt sich deutlich, daß die Intention der Scheidungsreform weniger darin bestand, das Recht entsprechend den Erkenntnissen über die Nachteile des Verschuldensprinzips zu verbessern, als darin, die Scheidung vor allem für solche Eheleute, die sich über ihren Scheidungswunsch einig sind, attraktiver zu gestalten. Auf diese Weise sollte den gefürchteten Praktiken der kollusiven Scheidung sowie insbesondere der "migratory divorce" der Boden entzogen werden. Das demonstrieren ferner die flankierenden Spezialbestimmungen zur Verschärfung der Anforderungen an die Anerkennung fremder Scheidungsurteile 292 . Das neue Gesetz führte indes nur kurzfristig zu dem gewünschten Erfolg, zumal Nevada sich beeilte, durch die Einführung eines neuen, die Scheidung noch weiter erleichternden Grundes der "Unvereinbarkeit" (incompatibility) seinen Scheidungstourismus aus New York zu sichern 293 . Die Zulassung der "conversion divorce" verfolgte auch den Zweck, dem unnatürlichen und daher unerwünschten Zustand dauernder Trennungen durch die Möglichkeit ihrer Umwandlung in eine Scheidung entgegenzuwirken. Dies wird besonders durch die rückwirkende Geltung des neuen Scheidungsgrundes unterstrichen. Die Trennung sollte ihre Bedeutung als unbefriedigendes Scheidungssurrogat verlieren und nur noch als geeignetes Mittel der Prüfung und Versöhnung dienen294 • Tatsächlich sank die Zahl der Trennungsverfahren in der Folgezeit erheblich, doch beruhte dieser Erfolg vornehmlich darauf, daß viele Ehefrauen bei mangelhafter Versorgung durch ihren Mann nicht mehr im Wege der Trennung, sondern mittels einer Unterhaltsklage nach § 412 FCA ihr Recht verfolgten, um dem Ehemann nicht die Möglichkeit der Scheidung zu eröff289 Das gilt indes nicht rur die Fälle, in denen die Trennung schon vor dem Erlaß des Gesetzes vollzogen wurde und durch die rückwirkende Geltung des neuen Scheidungsgrundes eine entsprechend gewandelte Bedeutung erhielt. Dazu Gleason v. Gleason, 26 N.Y.2d 28 ff. (1970). 290 Zum Ganzen Rheinstein, Marriage Stability, S. 354 ff., krit. S. 358; Halem, S. 267; Wheeler, S. 41; Cantor, S. 95; Somerville Jones, S. 147; Jacob, S. 42, 81.; FosteriFreed, Family Law, S. 354; dies., JFL 13 (1973-74),443,447,479 f.; ferner Hessen v. Hessen, 33 N.Y.2d 406, 410 (1974). 291 Dazu Rheinstein, Marriage Stability, S. 358. 292 Vgl. Glaeson v. Glaeson, 26 N.Y.2d 28, 39 (1970); Christian v. Christian, 42 N.Y.2d 63, 69 (1977); Somerville Jones, S. 146 f., 148; Rheinstein, Marriage Stability, S. 356, 359, 362 ff.; Halem, S. 257 f., 262 ff.; Comments, Duke LJ 1967,956,978,991 ff. 293 Somerville Jones, S. 148, 153, 157 f.; Rheinstein, Marriage Stability, S. 363 ff.; Halem, S. 267 f.; ferner Wheeler, S. 42. 294 Vgl. Gleason v. Gleason, 26 N.Y.2d 28, 35, 37, 39 (1970); Somerville Jones, S. 162; auch Bishop, Bd. I, § 29; Keezer, § 244; NY Jur 2d, Bd. 47, § 855; Foster/Freed, Divorce Reform Law, S. 20; Freed/Foster, Annals 383 (1969), 71, 86 f.; Foster, Annals 383 (1969), 129, 132; Wadlington, Va. LRev. 52 (1966),32,83.

II. Geschichte des US-amerikanischen Rechts

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nen 295 ; als de facto-Scheidung fungierte die Trennung noch, solange das Sehe idungsverfahren rur weniger begüterte Leute unerschwinglich blieb296 . Die Bedeutung der Refonn lag daher weniger in ihren Auswirkungen auf das New Yorker Scheidungsgeschehen als in ihrer Symptomatik rur die Umbruchstimmung in der Nation, die selbst vor konservativen Hochburgen wie New York nicht haltmachte. Bemerkenswert ist die allgemeine Erkenntnis, daß die Scheidung nicht als Strafe rur ehewidriges Verhalten aufgefaßt werden muß und daher auch nicht zwingend ein Verschulden voraussetzt. Wenngleich der New Yorker Gesetzgeber dem Verschuldensprinzip keineswegs eine Absage erteilt haben, sind sie dennoch zumindest in einem Teilbereich weitgehend dieser liberalen Auffassung gefolgt, indem sie die Scheidung nach einjähriger Trennung aufgrund eines Privatvertrages zugelassen haben 297 . Weniger überraschend als in New York, aber radikaler und konzessionsloser wurde wenige Jahre später das kalifornische Scheidungsrecht refonniert. 1969 ruhrte Kalifomien als erster westlicher Staat die reine ZeITÜttungsscheidung ein. Einzige "Eheauflösungsgründe" waren der durch eine "unversöhnliche Zerstrittenheit" (irreconcilable differences) herbeigeruhrte unheilbare Zusammenbruch der Ehe (irremediable breakdown) sowie die chronische Geisteskrankheit; der Ausdruck "Scheidung" wurde ebenso aus dem Gesetz beseitigt wie jede Fonn der Verschuldensscheidung298 . Das kalifornische Beispiel blieb nicht ohne Wirkung auf die anderen Staaten; die unheilbare Ehezerrüttung (irremediable marriage breakdown) entwickelte sich in der Folgezeit neben anderen verschuldensunabhängigen (no-fault) Scheidungsfonnen zu einem der populärsten ScheidungsgTÜnde 299 . Nicht unwesentlich mag dazu auch die Aufuahme der kalifornisehen Refonnideen in den Unifonn Marriage and Divorce Act beigetragen haben, wenngleich dieses von der NCC USL bereits im Jahre 1970 verabschiedete Mustergesetz nur mit einigen Änderungen und drei Jahren Verspätung von der ABA akzeptiert wurde 30o • In New York blieb es indessen beim Scheidungsrecht von 1966, das abgesehen von geringfügigen Änderungen in dieser Fonn heute noch in Kraft ist - anders als das Unterhaltsrecht.

295 Vgl. FosteriFreed, Law and the Family, Bd. 2, § 6:27; dies., Divorce Reform Law, S. 20; NY Jur 2d, Bd. 47, §§ 855, 1094. 296 Dazu Rheinstein, Marriage Stability, S. 358,364 f. 297 Vgl. Somerville Jones, S. 148; Rheinstein, Marriage Stability, S. 47, 365 f.; Jacob, S. 32,38, 65; Walter, S. 9 ff.; Halem, S. 265 f., 268, 286 f.; Cantor, S. 89 ff., insbes. S. 96 ff., 105 f.; Foster, Annals 383 (1969),129,135,144; Stone, FLQ 3 (1969-70), 371, 374; Comments, Duke LJ 1967, 956,970,974,978,995; ferner Glaeson v. Glaeson, 26 N.Y.2d 28, 34 f. (1970). 298 § 4506 California Civil Code; Rheinstein, Marriage Stability, S. 367 f.; Somerville Jones, S. 148 ff.; Jacob, S. 43 ff.; Weitzman, Divorce Revolution, S. 15 f.; Halem, S. 243 ff., 254 f., 268 f.; Westerberg Reppy, FLQ 17 (1970),1306,1315 ff. 299 Vgl. Somerville Jones, S. 150 f., 158 ff.; Jacob, S. 80 ff.; Weitzman, Divorce Revolution, S. 41 ff.; Walter, S. 17 ff., 23 ff.; Wheeler, S. 32 ff.; Tennenhaus Eisler, S. 10 f.; PloscowelFosterl Freed, Suppl. 1977, S. 6. 300 Vgl. § 302 UMDA und Prefatory Note, ULA, Bd. 9 A, S. 149; Rheinstein, Marriage Stability, S. 316, 367, 384; Somerville Jones, S. 159; Jacob, S. 63, 65 ff., 71 ff., 77 f., 87 f.; Wadlington, S. 987; Halem, S. 270 ff.; Wheeler, S. 35 ff.; Foster, FLQ 7 (1973-74), 179, 185 ff.

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B. Historische Entwicklung

6. Reform des Unterhaltsrechts

Das Joint Legislative Committee on Matrimonial and Family Laws hatte in seinem Bericht zur Reform des Scheidungsrechts im Jahre 1966 bereits eine Fortschreibung seines Mandats vorgeschlagen, um auch die finanziellen Folgeregelungen einer eingehenden Überprüfung zu unterziehen. Dazu kam es jedoch erst einige Jahre später, nachdem zahlreiche Interessengruppen und Experten durch Studienprogramme und Veröffentlichungen die Diskussion in Gang gesetzt hatten 30I . Das Unterhaltsrecht wurde schon seit längerem als ungerecht und nicht mehr zeitgemäß empfunden. Während in der Vergangenheit aber vornehmlich die harte Bestrafung der schuldig gewordenen Frau durch den Entzug ihrer Existenzgrundlage auf Ablehnung stieß302, richtete sich die Kritik nunmehr in erster Linie gegen die verhaltensorientierte Bemessung der Anspruchshöhe 303 als Mittel zur Bestrafung des schuldigen Ehemannes304 . Diese Verlagerung des Kritikschwerpunktes ist einerseits darauf zurückzufiihren, daß vor allem bei verdeckten Konventionalscheidungen im allgemeinen die Frau als Klägerin auftraP05 und sich daher die Problematik des Unterhaltsausschlusses teilweise entschärfte306 . Andererseits verleitete die Feststellung von Verbesserungen in der rechtlichen und wirtschaftlichen Stellung der Frauen zu der - im wesentlichen

301 Foster, Practical Guide, S. 41 ff.; ferner FosterlFreed, FLQ 8 (1974-75), 169 ff., insbes. S.

170.

302 S.o. unter B. 11. 2. 303 Vg!. die an Phillips v. Phillips anknüpfende ständige Rechtsprechung o. Fn. 243 sowie in

Kover v. Kover, 29 N.Y.2d 408 f., 416 f. (1972); Wellington v. Wellington, 366 N.Y.S.2d 670 f (1975); Dann v. Dann, 374 N.Y.S.2d 180, 181 (1975); Finder v. Finder, 409 N.Y.S.2d 406 f. (1978); zum alten Recht auch noch Mehrberg v. Mehrberg, 454 N.Y.S.2d 7, 8 (1982); anders aber, obwohl noch zum alten Recht, wohl Corsell v. Corsell, 475 N.Y.S.2d 415,416 f (1984); dazu ferner NY Jur 2d, Bd. 48, § 1307. 304 Kelso, Law & Contemp. Prob. 6 (1939), 186, 190 ff; Cooey, Law & Contemp. Prob. 6 (1939),213,219; Mayer, S. 66; PaulsenlWadlingtoniGoebel, S. 532; FosterlFreed, Law and the Family, Bd. 2, Ein!. zu § 22 (S. 45), §§ 22:6, 22:22, 22:26; dies., Ind. LJ 42 (1966-67), 192,204, 206 f; Foster, Annals 383 (1969),129,139; Gaidula, JFL 9 (1969-70), 200, 201 f; Clark, U. Colo. LRev. 42 (1970-71), 403, 409 ff.; Griggs, U. Cin. LRev. 43 (1974),133,135, 140, 143 ff, 155; Engler v. Engler, 159 N.Y.S.2d 635, 637 (1957): "It is weil settled that determination of the amount must not be influenced by the concept of punishment of the erring spouse or reward of the wronged, but by the financial capacity of the defendant and the material needs of the plaintiff" Ähnlich Hunter v. Hunter, 216 N.Y.S.2d 711,715 (1961); noch radikaler Dulber v. Dulber, 311 N.Y.S.2d 604, 605, 607 (1970), 29 N.Y.2d 408, 419 f (1972): "The element offault should play no part in the award of alimony as it has no place in our current social thinking in regards to marital relations .... Since the emphasis on the doctrine of fault has been eroded in the granting of divorce, so, too, should the fault doctrine be dispensed with the granting of alimony." Vg!. ferner Bradway in: Selected Essays, S. 1040, 1042; Dazu auch Weilzman, Divorce Revolution, S. 12 f., 45, 146 f, 174 f.; Wheeler, S. 15, 17,50 ff., 56 ff.; Tennenhaus Eisler, S. 43 f 305 Tennenhaus Eisler, S. 43 f; Somerville Jones, S. 52, 58, 99, 155; Weitzman, Divorce Revolution, S. 174; WeilzmanlDixon, FLQ 14(1980-81), 141, 159; JacobsonlJacobson, S. 119; WeyrauchiKatz, S. 314; Stone, FLQ 3 (1969-70), 371, 380. 306 Foster in: Economics ofDivorce, S. 1,9; FosterlFreed, FLQ 8 (1974-75),169,173.

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durch Sensationsmeldungen der Presse gestützten 307 - Annahme, daß viele geschiedene Ehefrauen regelrechte "Unterhaltsdrohnen" seien, die sich durchaus selbst versorgen könnten und dennoch stattliche Unterhaltsrenten bezögen, deren Anordnung ausschließlich der Bestrafung des Mannes diene. Folgerichtig wurde in Rechtsprechung 308 und Lehre309 nicht nur die Einschränkung des Schuldmoments, sondern auch eine stärkere Betonung der wirtschaftlichen Faktoren, insbesondere der Bedürftigkeit der Frau und ihrer Fähigkeit zur Selbsthilfe, gefordert. Zwischenzeitliche Änderungen des Gesetzes berücksichtigten diese Kritik nur teilweise; hauptsächlich sanktionierten sie eine bereits gefestigte Praxis, ohne im Ergebnis viel zu verbessem 31O • 307 Ausführlich dazu Hopson, U. Kan. LRev. II (1962-63), 107, 121 ff; auch Wheeler, S. 53 ff., 58; Weitzman, Divorce Revolution, S. 143 f., 180 ff.; dies., Marriage Contract, S. 49; WeitzmanlDixon, FLQ 14 (1980-81), 141, 142 f., 180 ff.; Clark, S. 621, 643 f., 650; Krause, Nutshell, § 25.2; Foster in: Economics of Divorce, S. 1,3; Goldfarb in: ABA, Alimony, S. 45, 53 f.; Seal, FA I (1978-79) Nr. 4 S. 10, 11; Stone, FLQ 3 (1969-70), 371. 380; ferner Schwenzer, S. 98; Limbaeh, ZRP 1984, 199 ff.; Wiegmann in: Loccumer Protokolle 8, S. 102 . .308 Stuart v. Stuart, 89 N.Y.S.2d 639, 642 f. (1949); Phillips v. Phillips, 150 N.Y.S.2d 646, 647, 649 ff. (1956), 2 N.Y.2d 742 (1956): "The position ofthe wife has changed, however. Her role as a frail, sheltered, ineffectual person - if ever authentic - is as much a thing of the past as her crinoline and whalebone .... Alimony must therefore be measured largely by the need for support rather than the desire for vengeance ... " Ähnlich Doyle v. Doyle, 158 N.Y.S.2d 909, 912 (1957): "The factor of need, too, must be adjusted to women's new position in our society. The married woman has come a long way since the days of Blackstone when she had no legal identity apart from her husband's; she is no longer the Victorian creature, 'something better than her husband's dog, a Iittle dearer than his horse'. She is now the equal of man, socially, politically and economically. It is time that consonant with this new approach to woman's status we develop a modem basis for fixing alimony and support which will have its roots in rt;.lliity .... Alimony was originally devised by society to protect those without power of ownership or eaming resources. It was never intended to assure a perpetual state of secured indolence. It should not be suffered to convert a host of physically and mentally competent women into an army of alimony drones." Ebenso Engler v. Engler, 159 N.Y.S.2d 635, 637 f. (1957); Palmieri v. Palmieri, 168 N.Y.S.2d 48, 49 f. (1957); Minskoffv. Minskoff, 187 N.Y.S.2d 415, 416, 418 (1959); Kolmer v. Kolmer, 191 N.Y.S.2d 324, 325, 327, 330 f. (1959); Hunter v. Hunter, 198 N.Y.S.2d 1008, 1014 (1960); Covert v. Covert, 264 N.Y.S. 2d 820, 822 f. (1965); Brownstein v. Brownstein, 268 N.Y.S.2d 115, 116 f., 121 ff. (1966). Ebenso bereits Romaine v. Chauncey, 129 N.Y. 566, 570 (1892). 309 So schon Kelso, Law & Contemp. Prob. 6 (1939), 186, 191 ff.; Cooey, Law & Conternp. Prob. 6 (1939), 213, 217 ff., 221 f.; Bradway in: Selected Essays, S. 1040, 1042 f.; vgl. sodann Mayer, S. 65 f.; Wheeler, S. 50 ff., 60 ff.; Foster in: Economics of Divorce, S. I ff., 5 ff., 11 f.; ders., FLQ 7 (1973-74),179,201; FosterlFreed, Law and the Family, Bd. 2, Ein!. zu § 22 (S. 45 ff.); dies. in: Taft, S. 9,10 f.; dies., JFL 13 (1973-74),443,476,482; dies., FLQ 8 (1974-75), 169, 184 f., 191; FreedlFoster, FLQ 7 (1973-74), 275, 277 f.; PloscowelFosterlFreed, S. 735; Ploscowe, Annals 383 (1969), 13,21 f.; HofstadterlLevittan, JFL 7 (1967-68), 51, 52 f., 55 ff.; Gaidula, JFL 9 (1969-70), 200, 201 ff.; Griggs, U. Cin. LRev. 43 (1974),133,141, 149 ff., 158 ff.; Payne, FLRev. I (1978) Nr. I S. 2, 13; Hague, U. Pittsburgh LRev. 34 (1973), 486, 496 f.; Berger, Nebr. LRev. 53 (1974), 126, 130 f.; dazu ferner Weitzman, Divorce Revolution, S. 36,45 f., 144, 147 ff.; 163 ff., 204 f., 213; WeyrauchlKatz, S. 281 f. 310 Vgl. § 236 DRL in der bis zum 19. Juli 1980 gültigen Fassung: "In any action or proceeding brougt (I) ... (2) for aseparation, or (3) for a divorce, the court may direct the husband to provide suitably for support of the wife as, in the court's descretion, justice requires, having regard to the length of time of the marriage, the ability of the wife to be self supporting, the circumstances of the case and of the--respective. parties .... Such direction may be made ... notwithstanding that the

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B. Historische Entwicklung

So entfiel im Jahre 1962 bei der Übernahme der Unterhaltsregelungen in das Domestic Relations Law (§ 236 DRL) zwar die enge Anknüpfung an das Schuldelernent, indem die Unterhaltsberechtigung der Frau nicht mehr an den Erfolg ihres Trennungs- oder Scheidungsbegehrens gekoppelt, sondern nur noch für solche Fälle zwingend ausgeschlossen wurde, in denen das Fehlverhalten der Frau ein die Trennung oder Scheidung rechtfertigendes Maß erreichte311 . Dies lag auch zunächst auf der Linie der fiüheren Rechtsprechung, nach der eine Entscheidung, die einen Unterhaltsausschluß bedingte, nur bei grobem Verschulden in Betracht kam 312 . Durch die verbliebene starre Regelung des Unterhaltsausschlusses unter Anbindung an die trennungs- oder scheidungsrechtliche Beurteilung des Verschuldens nahm die Bestimmung jedoch in der Folgezeit eine Entwicklung, die teilweise zu einer Vermehrung der Ausschlußmöglichkeiten und damit zu einer Verschärfung gegenüber der fliheren - flexibleren - Judikatur führte. Zuerst erweiterte das Divorce Reform Law von 1966 mit den schuldorientierten Trennungs- und Scheidungsgründen auch den Kreis der nach § 236 DRL ausschlußrelevanten Verhaltensweisen313 . Sodann wirkte sich die Beschränkung der "doctrine of recrimination" durch das neue Scheidungsgesetz dahin aus, daß die Rechtsprechung nunmehr in bestimmten Fällen beiderseitigen Verschuldens jeder Partei die Scheidung gewährte (dual divorce). Dies hatte zur Folge, daß die Frau selbst dann ein Unterhaltsausschluß traf, wenn ihr Mann gleichermaßen schuldig geworden war314 ; nach der früheren Judikatur kam in solchen Fällen generell nur eine Minderung des Anspruchs in BetrachPl5. court refuses to grant relief requested by wife (I) ... (2) by reason of the misconduct of the wife, unless such misconduct would itself constitute grounds for separation or divorce, or (3) ... " 311 S.o. Fn. 310 und zur Interpretation dieser Bestimmung Cipriani v. Cipriani 257 N. Y.S.2d 197, 198 f. (1965); Brownstein v. Brownstein, 268 N.Y.S.2d 115 f., 118, 120 f., 123 (1966); Smith v. Smilh, 277 N.Y.S.2d 837, 838, 841 f. (1966); Beanland v. Beanland, 283 N.Y.S.2d 890, 894 (1967); Smilh v. Smith, 303 N.Y.S.2d 193 f., 195 (1969); Glover v. Glover, 314 N.Y.S.2d 873 ff. (1970), wo das Gericht auch ein solches Verschulden der Frau berücksichtigte, das allein keine Trennung oder Scheidung gerechtfertigt hätte, aber ein grobes Fehlverhalten (gross misconduct) darstellte; Kali v. Kali, 316 N.Y.S.2d 464, 466 (1970); Math v. Math, 331 N.Y.S.2d 964 f. (1972), 31 N.Y.2d 693 f. (1972); Gandelman v. Gandelman, 331 N.Y.S.2d 977 f. (1972); Volta v. Volta, 334 N.Y.S.2d 34 f. (1972); Thompson v. Thompson, 355 N.Y.S.2d 633 f. (1974); Meilen v. Meilen, 358 N.Y.S.2d 876 ff. (1974),361 N.Y.S.2d 28 f. (1974); Elwell v. Sisson, 367 N.Y.S.2d 711, 712, 714 (1975); Spearman v. Spearman, 373 N.Y.S.2d 358 f. (1975); Chiarello v. Chiarello,381 N.Y.S.2d 156 f. (1976); Ash v. Ash, 386 N.Y.S.2d 159 f. (1976); Mammon v. Mammon, 387 N.Y.S.2d 882,883 (1976); Werner v. Werner, 389 N.Y.S.2d 433 f. (1976); Aleszczyk v. Aleszczyk, 390 N.Y.S.2d 329 (1976); Mann v. Wassenberger, 410 N.Y.S.2d 590 f. (1978); Stauble v. Stauble, 420 N. Y.S.2d 936, 937 f. (1979); Galielti v. Galielli, 427 N. Y.S.2d 64 f. (1980); zum alten Recht auch noch Barry v. Barry, 460 N.Y.S.2d 601 f. (1983); Langley v. Langley, 461 N.Y.S.2d 202, 203 f. (1983); Greenberg v. Greenberg, 571 N.Y.S.2d 731 f. (1991); ferner Siegel, 1964 Practice Commentary in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppl. Pamphl. 1986, S. 190 f. 312 Vgl. dazu B. [I. 2.; zur entsprechenden Intention des Gesetzgebers Foster/Freed, Law and the Farnily, Bd. 2, § 22:21. 313 Dazu Smilh v. Smith, 303 N.Y.S.2d 193, 195 (1969). 314 Anfangs noch divergierte die Rechtsprechung zu dieser Frage: vgl. einerseits Sacks v. Sacks, 27[ N.Y.S.2d 358 f., 360 f. (1966); Woicik v. Woicik, 321 N.Y.S.2d 5 f., 8 ff. (1971); ferner Madderom v. Madderom, 355 N.Y.S.2d 24, 25 f. (1974); andererseits Recht v. Recht, 321

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Um den Schaden in Grenzen zu halten, griffen die Gerichte in besonders ungerechten Fällen wieder auf die bewährte Methode zurück, an die zum Unterhaltsausschluß führende Entscheidung erhöhte Anforderungen zu stellen: So wurde vor allem die Scheidung wegen grausamer und inhumaner Behandlung um einiges erschwert, wenn sie sich nach langer Ehedauer gegen die bedürftige Frau richtete. Diese Rechtsprechung 316 erhielt nach der grundlegenden Entscheidung des New York Court 0/ Appeals im Falle Hessen v. Hessen 31 ? die Bezeichnung "Hessen doctrine"; kritische Stimmen kennzeichneten sie mit dem Begriff "sexual double standard"318. Ferner entwickelte sich eine ausgeprägte Rechtsprechung zum Verzicht des Mannes auf die Geltendmachung des Unterhaltsausschlusses gemäß § 236 DRL319.

N.Y.S.2d 398 f (1971); S. v. s., 367 N.Y.S.2d 814,815,817 ff. (1975); Fomenko v. Fomenko,374 N.Y.S.2d 882, 883 ff. (1975); Ash v. Ash, 386 N.Y.S.2d 159 f. (1976); Farnella v. Farnella,386 N.Y.S.2d 161 (1976); Anonymous v. Anonymous, 395 N.Y.S.2d 103, 104 f (1977); Be/andres v. Be/andres, 395 N.Y.S.2d 458, 460 (1977); Schwalzman v. Schwalzman, 403 N.Y.S.2d 317, 318 f (1978); auch nach der Neuregelung des § 236 DRL, soweit die Altfassung noch anwendbar war: Lile v. Lite, 436 N.Y.S.2d 45, 46 (1981); 452 N.Y.S.2d 70 f (1982); Moran v. Moran,438 N.Y.S.2d 421 f (1981); Singer v. Singer, 439 N.Y.S.2d 427 (1981); Schenk v. Schenk,448 N.Y.S.2d 320 (1982); Burke v. Burke, 469 N.Y.S.2d 33 f (1983); s. auch Hanscom v. Hanscom, 292 N.Y.S.2d 495 ff (1968); Tay/or v. Tay/or, 430 N.Y.S.2d 29 f (1980); dazu ferner Alkins, NYSBJ 45 (1973), 545, 548; Canlor, S. 96 f; NY Jur 2d, Bd. 47, § 1214; Bd. 48, §§ 1269, 1291, 1293. 315 S.o. unter B. 11. 2. 316 In diesem Sinne bereits bei einer Scheidung wegen Ehebruchs Weslerve/I v. Weslerve/I,26 N.Y.2d 865 ff. (1970); so dann Or/ofjv. Or/off, 373 N.Y.S.2d 888, 889 f (1975); Khan v. Khan, 380 N.Y.S.2d 148, 151 (1976); Anderson v. Anderson, 395 N.Y.S.2d 743, 744 f (1977); Bunce v. Bunce, 426 N.Y.S.2d 105, 106 (1980); 51 N.Y.2d 704 (1980); auch nach der Neuregelung des § 236 DRL, soweit die Altfassung noch anwendbar war: Tay/or v. Tay/or, 430 N.Y.S.2d 29 ff (1980); Schenk v. Schenk, 448 N.Y.S.2d 320 f (1982). Zur weiteren Entwicklung dieser Rechtsprechung vgl. u. C. 11. 4. b) bb) (2). 31? 33 N.Y.2d 406, 407, 410 f (1974): "Needless to say, the loss of support for the wife may be paticularly inappropriate in the case of adependent older woman. Indeed, unless the Legislature sees fit to limit the scope of section 236 to bar support only for grievous forms of misconduct, the effect on the right to support must continue to be an influential factor, as a matter of legislative interpretation, in determining the meaning of section 170." 318 Vgl. Fosler in: Economics of Divorce, S. I, 5; ders., Practical Guide, S. 295, 297; FosleriFreed in: Taft, S. 9, 10; dies., FLQ 8 (1974-75), 169, 184; dies., Syracuse LRev. 29 (1978), 569,579 f., 582; P/oscowe/FosleriFreed, S. 377; Fe/der, S. 7; Tippins, Bd. 2, §§ 12:05, 12:06; Wels in: Foster, Practical Guide, S. 289 f; Hechl, FLRev. (NY) 12 (1980) Nr. 3 S. 2 ff; Samue/son, FLRev. (NY) 13 (1981) Nr. 3 S. I f; ders., FLRev. (NY) 15 (1983), Nr. 2, S. I ff; Rudnick Sheps/Scheinkman, FLRev. (NY) 15 (1983), Nr. 2, S. 10 ff; ferner Scheinkman, 1981 Practice Commentary (C 236 A:4) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppl. Pamphl. 1986, S. 169 f; NY Jur 2d, Bd. 47, §§ 854, 1120. 319 Vgl. zur Entwicklung dieser Rechtsprechung und Abgrenzung LaBounty v. LaBounty, 309 N.Y.S.2d 551, 553 (1970); Hessen v. Hessen, 33 N.Y.2d 406, 411 (1974); Winsman v. Winsman, 360 N.Y.S.2d 504, 506 (1974); Gullo v. Gullo, 361 N.Y.S.2d 769 f (1974); Carler v. Carter,382 N.Y.S.2d 830 f (1976); Voss v. Voss, 388 N.Y.S.2d 182 ff. (1976); Thaw v. Thaw, 389 N.Y.S.2d 753 ff (1976); Schwalzman v. Schwalzman, 403 N.Y.S.2d 317, 318 f (1978); Ciardie//o v. Ciardie//o, 409 N.Y.S.2d 782, 783 (1978).

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B. Historische Entwicklung

1968 änderte sich das Gesetz erneut im Einklang mit einer bereits gefestigten Judikatur 32o . Auf Anregung des Joint Legislative Committee erhielt § 236 DRL einen Passus, dem zufolge bei der Bestimmung des Unterhalts auch die Ehedauer und die Fähigkeit der Frau zur Selbsthilfe zu berücksichtigen waren 321 . Nach mehreren erfolglosen Gesetzesinitiativen 322 gab den entscheidenden Anstoß zur Reform des Unterhaltsrechts schließlich ein Urteil des US Supreme Court aus dem Jahre 1979, das geschlechtsspezifische Differenzierungen in den Regelungen des nachehelichen Unterhalts als Verstöße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (Equal Protection Clause) der US-amerikanischen Verfassung323 deklarierte 324 . Damit war auch das New Yorker Unterhaltsgesetz verfassungswidrig, da es ebenso wie die Gesetze von neun anderen Staaten einen Unterhaltsanspruch in der RegeJ325 allein rur die Frau vorsah und damit nicht nur den Mann ohne rechtfertigenden Grund schlechter behandelte, sondern auch als Ausdruck des in der Vergangenheit herrschenden Über-/Unterordnungsverhältnisses zwischen Mann und Frau diskriminierend wirkte 326 . Da die New Yorker Gerichte ihre Entscheidungsgewalt zum Ausspruch von Scheidungen und zur Regelung ihrer Folgen nicht aus dem Common Law, sondern allein aus dem Gesetz herleiteten (original provision view)327, bedurfte es zur Herstellung der 320 So auch Atkins, NYSBJ 45 (1973), 545, 548; FosteriFreed, FLQ 8 (1974-75), 169, 170

Fn.3.

321 S.o. Fn. 310, zur früheren Judikatur o. Fn. 308 und zur nachfolgenden Entwicklung der Rechtsprechung Loughlin v. Lough/in, 295 N. Y.S.2d 833 ff. (1968); Dulber v. Dulber, 311 N.Y.S.2d 604 ff. (1970),29 N.Y.2d 408, 419 f. (1972); Kali v. Kali, 316 N.Y.S.2d 464 fr (1970); Vanderkloot v. Vanderkloot, 318 N.Y.S.2d 411 (1971); Berlin v. Berlin, 321 N.Y.S.2d 511 ff. (1971); Kover v. Kover, 29 N.Y.2d 408 f., 414 ff. (1972); Gandelman v. Gandelman, 331 N.Y.S.2d 977 f. (1972); Kay v. Kay, 37 N.Y.2d 632,633,637 f. (1975); Morgan v. Morgan, 383 N.Y.S.2d 343 f. (1976); Thaler v. Thaler, 391 N.Y.S.2d 331, 332, 336 f. (1977); Hyman v. Hyman, 392 N.Y.S.2d 455, 456 (1977); Finder v. Finder, 409 N.Y.S.2d 406 ff. (1978); nach der Neuregelung des § 236 DRL in Bezug auf die Altfassung: Thaler v. Thaler, 430 N.Y.S.2d 29, 30 f. (1980); Lite v. Lite, 436 N.Y.S.2d 45, 46 (1981); 452 N.Y.S.2d 70, 71 (1982); Corsell v. Corsell, 475 N.Y.S.2d 415 ff. (1984). 322 Dazu FosterlFreed in: Taft, S. 13 ff.; dies., Syracuse LRev. 29 (1978),569; PloscowelFosterlFreed, Supp\. 1977, S. 45 ff. mit Auszügen aus dem Gesetzentwurf von 1976; DiamondiPinseil, Brooklyn LRev. 47 (1980), 67, 68 Fn. 2. 323 Amendment XIV § 1 US Constitution. 324 Orr v. Orr, 440 U.S. 268, 278 ff. (1979) 325 Ausnahme: Unterhalt nach "Eheannullierung" wegen Geisteskrankheit; s.o. B. 11. 2. 326 Vg\. (zum Recht von Alabama) Orr v. Orr, 440 U.S. 268, 283 (1979): "Where, as here, the State's compensatory and ameliorative purposes are as weil served by a gender-neutral c1assification as one that gender-c1assifies and therefore carries with it the baggage of sexual stereotypes, the State cannot be permitted to c1assifY on the basis ofsex." Dazu FosterlFreed, FA I (1978/79) Nr. 4 S. 7, 8 ff.; Clark, S. 622; DiamondiPrinsell, Brooklyn LRev. 47 (1980), 67, 78 f.; zum Recht von New York auch schon Thaler v. Thaler, 391 N.Y.S.2d 331, 333 ff. (1977); zum Ganzen Foster, Practical Guide, S. 43 ff., 47 ff.; Scheinkman, 1981 Practice Commentary (C 236 A: I) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Supp\. Pamph\. 1986, S. 161 f. 327 So jedenfalls nach dem grundlegenden Urteil in Burtis v. Burtis, 14 Am. Dec. 563, 564 ff. (1825); vg\. o. B. 11. I. sowie die Nachweise o. in Fn. 237; ferner Jones v. Jones, 35 N.Y.S. 877, 878 f. (1895); Ackerman v. Ackerman, 200 N.Y. 72,76 (1910); Crouch v. Crouch, 183 N.Y.S. 657 f. (1920); Deshier v. Deshier, 285 N.Y.S.2d 444 f. (1967); Woicik v. Woicik, 321 N.Y.S.2d 5,

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Verfassungsmäßigkeit einer Änderung des nachehelichen Unterhaltsrechts durch den Gesetzgeber328 . In der Zwischenzeit hätte das verfassungswidrige Gesetz an sich nicht angewandt werden dürfen, doch sahen es die meisten Gerichte angesichts der Folgen für zahllose bedürftige Ehegatten als statthaft an, die einschlägigen Bestimmungen durch Ausweitung der Unterhaltsberechtigung auf den Mann verfassungsgemäß auszulegen329 . Das neue Recht der materiellen Scheidungsfolgen sollte nicht nur eine ausgeglichene, als Hilfe zur Selbsthilfe gedachte Unterhaltsregelung enthalten, sondern auch eine der rückständigsten US-amerikanischen Regelungen zur Vermögensverteilung durch eine Konzeption ersetzen, die sich nicht an der Rechtsinhaberschaft orientiert, sondern durch die Berücksichtigung der von bei den Ehegatten zum Erwerb dieses Vermögens geleisteten entgeltlichen und unentgeltlichen Beiträge ein gerechteres Maß anlegt3 3o . Nach dieser Konzeption erhielt das gesamte am 3. Juni 1980 verabschiedete und am 19. Juli 1980 in Kraft getretene Regelwerk die inoffizielle Bezeichnung "Equitable Distribution Law" (EDL)33\. Grundlage der Neugestaltung waren die entsprechenden Abschnitte des Uniform Marriage and Divorce Act (§§ 307 f. UMDA), die jedoch nicht unverändert übernommen wurden. Insbesondere im Unterhaltsrecht stieß das absolut schuldneutrale Konzept des UMDA auf Widerstand der konservativen Interessenvertreter, die eine beschränkte Fortführung des Schuldkonzepts forderten 332 . Als Resultat wurde ein Kompromiß erzielt: Der explizite Ausschluß des

7 (1971); Cavallo v. Cavallo, 359 N.Y.S.2d 628,630 (1974); Sterlace v. Sterlace, 382 N.Y.S.2d 191, 193 (1976); Northrup v. Northrup, 43 N.Y.2d 566, 570 (1978); Pattberg v. Pattberg, 497 N.Y.S.2d 251, 259 (1985); Bliss v. Bliss, 66 N.Y.2d 382, 389 (1985); ferner Clark, S. 620; Keezer, §§ 240 f., 244; NY Jur 2d, Bd. 47, §§ 953, 1085. 328 FosterlFreed, FA 1 (1978/79) NT. 4, S. 7, 8; dies., JFL 13 (1973-74),443,474; wohl auch Scheinkman, 1981 Practice Commentary (C 236 A:l) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppl. Pamphl. 1986, S. 162 f.; vgl. ferner Childs v. Childs, 419 N.Y.S.2d 533, 540 f. (1979). 329 Thaler v. Thaler, 391 N.Y.S.2d 331, 339 ff. (1977); Childs v. Childs, 419 N.Y.S.2d 533, 540 ff. (1979); Woodworth v. Woodworth, 419 N.Y.S.2d 39 f. (1979); Lebensfeld v. Lebensfeld, 421 N.Y.S.2d 615, 616 f. (1979); Corigliano v. Corigliano, 425 N.Y.S.2d 159 f. (1980); Martin v. Martin, 427 N.Y.S.2d 1002, 1008 f. (1980); Goodellv. Goodell, 429 N.Y.S.2d 789, 790 ff. (1980); Jadhon v. Jadhon, 431 N.Y.S.2d 218 f. (1980); Weaver v. Weaver, 433 N.Y.S.2d 654 f. (1980). In Wood v. Wood, 428 N.Y.S.2d 136, 138 (1980) forderte erstmals ein Mann nachehelichen Unterhalt, der ihm jedoch wegen seines Fehlverhaltens verweigert wurde. Zum Ganzen ausführlich Scheinkman, 1981 Practice Commentary (C 236 A:1) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppl. Pamphl. 1986, S. 162 ff. 330 Dazu Foster, Practical Guide, S. 47 ff.; ders., Annals 383 (1969), 129, 139; FosterlFreed in: Taft, S. 9 f.; dies., JFL 13 (1973-74),443,478 ff.; PloscowelFosteriFreed, Suppl. 1977, S. 45, 48; Scheinkman, 1981 Practice Commentary (Einl., C 236 A:l) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppl. Pamphl. 1986, S. 159, 164; Jacob, S. 156 f.; Felder, S. 1 ff.; Glendon, FLQ 8 (1974-75), 315 ff.; Younger, Case & Com. 83 (1978), Nr. 5, S. 3, 5, 8; DiamondiPrinsell, Brooklyn LRev. 47 (1980),67,70 ff., 85 ff.; Conner v. Conner, 468 N.Y.S.2d 482, 483, 488 ff. (1983). 33\ Scheinkman, 1981 Practice Commentary (Einl.) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppl. Pamphl. 1986, S. 158. 332 Vgl. z.B. Bronstein, NYSBJ 45 (1973), 241, 244 f.

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B. Historische Entwicklung

Schuldkriteriums in § 308 Abs. b UMDA333 wurde nicht übernommen, vielmehr eine Generalklausel als "catch-all" oder "wild card" Faktor in das Gesetz eingerugt. Dabei war man sich zwar darüber einig, daß diese Bestimmung die Gerichte in die Lage versetzen sollte, in besonders groben Fällen auch das nichtökonomische eheliche Fehlverhalten zu berücksichtigen, ließ diese Frage aber im Ergebnis offen334 . Somit stellte auch der New Yorker Gesetzgeber die schwierige Entscheidung über die Heranziehung des Verschuldens bei der Unterhaltsgewährung letztlich in das Ermessen der Gerichte 335 und nahm dabei die Gefahr in Kauf, daß sich vorhandene traditionelle Denkschemata im neuen Recht fortsetzten 336 .

333 § 308 UMDA lautet: "(a) In a proceeding for dissolution of marriage, legal separation, or maintenance following a decree of dissolution of the marriage by a court which lacked personal jurisdiction over the absent spouse, the court may grant a maintenance order for either spouse only if it finds that the spouse seeking maintenance: (I) lacks sufficient property to provide for his reasonable needs; and (2) is unable to support hirnself through appropriate employment or is the custodian of a child whose condition or circumstances make it appropriate that the custodian not be required to seek employment outside the horne. (b) The maintenance order shall be in amounts and for periods of time the court deerns just, without regard to mari tal misconduct, and after considering all relevant factors including: (I) the financial resources of the party seeking maintenance, including mari tal property apportioned to hirn, his ability to meet his needs independently, and the extent to which a provision for support of a child living with the party includes a sum for that party as custodian; (2) the time necessary to acquire sufficient education or training to enable the party seeking maintenance to find appropiate employment; (3) the standard of Iiving established during the marriage; (4) the duration of the marriage; (5) the age and the physical and emotional condition ofthe spouse seeking maintenance; and (6) the ability of the spouse from whom maintenance is sought to meet his needs while meeting those ofthe spouse seeking maintenance." Dazu UMDA, Prefatory Note, ULA, Bd. 9 A, S. 149. 334 Zum Ganzen M V.R. v. T.MR., 454 N.Y.S.2d 779, 781 (1982); Foster, Practical Guide, S. 42 f; 295, 297 f; Felder, S. 6; Balletta, FLRev (NY) 15 (1983), Nr. 4, S. 3; ferner FosteriFreed in: Taft, S. 13, 14; dies. in: RaggiolHaiversonIKydd, S. 167, 169 f. 335 So MV.R. v. T.MR., 454 N.Y.S.2d 779, 781 (1982); Foster, Practical Guide, S. 301; FosterlFreedin: Taft, S. 13, 14; Tippins, Bd. 1, § 1:19; 5:15; Balletta, FLRev (NY) 15 (1983), Nr. 4, S. 3. 336 Dazu Felder, S. 6; Griggs, U. Cin. LRev. 43 (1974), 133, 143, 145; vgl. auch Waller, S. 102 f; HaIern, S. 282, 287 ff.; Tennenhaus Eisler, S. 39 f; FosteriFreed, JFL 13 (1973-74),443, 482; Hague, U. Pittsburgh LRev. 34 (1973), 486, 497; Clark, U. Colo. LRev. 42 (1970), 403, 410.

III. Würdigung

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III. Zusammenfassende und vergleichende Würdigung Das Scheidungs- und Scheidungsfolgenrecht war sowohl in Deutschland als auch in New York lange Zeit vom Kirchenrecht geprägt; seine Entwicklung spiegelt bis weit in das 20. Jahrhundert den Einfluß des Klerus' auf die staatliche Gesetzgebung und Rechtsprechung wider337 . 1. Zum Scheidungsrecht

So respektierte das Recht beider Staaten auch nach vollzogener Säkularisation noch weitgehend den kanonischen Grundsatz der absoluten Unauflöslichkeit einer vollzogenen Ehe. Obgleich seit dem 16. beziehungsweise 17. Jahrhundert auch Scheidungen dem Bande nach zugelassen wurden, behielt das Scheidungsrecht doch immer den Charakter einer Ausnahmeregelung. Der kanonische Rechtssatz verlor mit solchen Durchbrechungen zwar seine absolute Geltung, nahm aber zumindest die Position eines vorrangigen Prinzips ein. Eine theoretische Grundlage fand dieses Regel-Ausahmeverhältnis schließlich im institutionellen Eheverständnis des 19. Jahrhunderts, nach dem es sich bei der Ehe um eine der privaten Verfügungsgewalt entzogene Einrichtung mit objektiver Zweckbestimmung handelte, an deren Erhaltung der Staat ein besonderes Interesse hatte. Kirchliches Dogma blieb jedoch vor allem für die Ausgestaltung der Scheidungsgründe bestimmend; deren verschuldensorientierte Prägung hatte ihren Ursprung in der protestantischen Lehre. Das Verschuldensprinzip entsprach ferner dem institutionellen Ansatz, indem es die Scheidung unabhängig von einem tatsächlichen Scheitern der Ehe nur im Ausnahmefall einer schweren Eheverfehlung zuließ338. Während dieses Schuldschema in New York selbst das Kuriosum der parlamentarischen Scheidung erfaßte und bis in die sechziger Jahre erhalten blieb, erlitt es in Deutschland infolge dessen wechselvoller Geschichte verschiedene temporäre Einbrüche 339 . Abweichungen bestanden vornehmlich in Einschränkungen des Schuldprinzips durch Regelungen, die eine Konventional- oder Zerrüttungsscheidung zuließen. Von nennenswerter Bedeutung waren insoweit aber nur die einschlägigen Bestimmungen des ALR sowie die Heimtrennungsklage des Ehegesetzes von 1938 in ihrer Ausprägung durch das Reichsgericht. Die praktisch kaum erreichbare Konventionalscheidung des Code civil kann demgegenüber ebenso vernachlässigt werden wie die Zerrüttungsscheidung des 337 Dazu auch Glendon, S. 248; Halern, S. 286; Rheins/ein, AcP \64 (\964), 368, 370 f, 378; Fos/er, Practica1 Guide, S. 295 ff; Vernier/Hurlbu/, Law & Conternp. Prob. 6 (\939), 197; ferner S/orbeck, S. 145 ff. 338 Vgl. Schwenzer, S. 62 f; Ramm, Familienrecht, Bd. I, S. 277 f.; ferner Rheins/ein, Law & Conternp. Prob. 18 (\ 953), 3 f 339 So auch Schwenzer, S. 41.

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B. Historische Entwicklung

Ehegesetzes von 1946, die vom Bundesgerichtshof mit einem weitreichenden Schuldkorrektiv versehen wurde. An der führenden Rolle des Schuldprinzips vermochten jedoch selbst die erheblichen Abweichungen im ALR und im EheG 38 nichts zu ändern, zumal die großzügige Behandlung der Konventional- oder Zerrüttungssscheidung in diesen Fällen weniger auf eine Ablehnung des Schuldprinzips zurückzuführen war als auf sachfremde Erwägungen mit bevölkerungspolitischem beziehungsweise rassistischem Hintergrund. Ein weiteres Relikt des Kirchenrechts stellt das Verfahren der Trennung von Tisch und Bett dar. In Deutschland verlor es seine Bedeutung jedoch schon 1875 durch die Bestimmung des § 77 RPStG; mit Erlaß des BGB wurde es schließlich ganz abgeschafft. Demgegenüber blieb in New York eine ausgeprägte Regelung der "separation" bis heute erhalten. Der permanenten Trennung setzte das Divorce Reform Law von 1966 allerdings erhebliche Grenzen, indem es die Möglichkeit der "conversion divorce" eröffuete, eine Konstruktion, die bereits das protestantisch geprägte gemeine Recht Deutschlands in der Zeit vor 1900 kannte. Aus dem Vergleich zwischen der deutschen und der New Yorker Rechtsentwicklung geht schließlich hervor, daß die Scheidungsregelungen in New York wesentlich nachhaltiger vom kirchlichen Einfluß und institutionellen Dogma geprägt waren als die deutschen Bestimmungen. Besonders deutlich zeigt sich dies an den Scheidungsvoraussetzungen: Während New York bis 1966 nur rur den Fall des Ehebruchs eine Scheidung vorsah und andere potentielle Scheidungstatbestände lediglich unter dem Deckmantel der "Eheannullierung" oder Eheauflösung zuließ, wurden die Scheidungsmöglichkeiten in Deutschland schon mit der Reformation auf weitere Schuldgründe - und später sogar über das Verschuldensprinzip hinaus - erweitert. Dieser graduelle Unterschied in der Verbundenheit mit kirchlichen und institutionellen Denkstrukturen setzte sich auch in der weiteren Entwicklung der beiden Rechtsordnungen fort. Zwar ist nicht zu verkennen, daß sowohl die New Yorker Scheidungsrechtsreform von 1966 als auch die zehn Jahre später in der Bundesrepublik Deutschland verabschiedete Eherechtsreform jeweils einen zweiten großen Einschnitt in der Geschichte des nationalen Scheidungsrechts begründeten, indem sie einer zunehmend individualistischen Betrachtung der Ehe durch die rechtliche Anerkennung der wahren Ursachen ihres Scheiterns Ausdruck verliehen34o . Doch konnten die Reformer in den Ergebnissen ebenso wie schon in den vorausgegangenen Reformdiskussionen nicht die gleichen Erfolge erzielen. Bestrebungen zur Liberalisierung des Scheidungsrechts auf der Grundlage eines individuellen Eheverständnisses waren in beiden Staaten vor allem während der Nachkriegszeiten zu verzeichnen. Im konservativen New York erreichten sie jedoch lange Zeit keine solche Intensität, daß sie der gesetzlich verankerten 340 Vgl. Ramm, Familienrecht, Bd. I, S. 278; Schwenzer, S. 63; ferner Rheinstein, Vanderbilt LRev. 9 (1956), 633, 654.

III. Würdigung

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traditionellen Rechtsposition hätten gefiihrlich werden können. Anders war die Situation nach dem ersten Weltkrieg in Deutschland, als die - jedenfalls in dieser Hinsicht - konservative Zentrumspartei zwar noch stark genug war, eine Gesetzesvorlage im Parlament zu blockieren, nicht aber verhindern konnte, daß umfangreiche Reformstudien die Diskussion in der Öffentlichkeit schürten und schließlich unter nationalsozialistischem Einfluß zu einem teilweisen, wenngleich in anderer Hinsicht zweifelhaften, Erfolg führten. Demgemäß kam es in New York erst wesentlich später als in Deutschland zur breiten öffentlichen Auseinandersetzung mit dem Scheidungsrecht. Diese konzentrierte sich im wesentlichen auf die selben Kritikpunkte wie die deutsche Reformdiskussion und zeigte vor allem die Mängel des Schuldscheidungsrechts sowie die in beiden Staaten weit verbreitete Praxis zu dessen Umgehung auf. In New York war die Kontroverse aber zudem von der US-spezifischen Problematik der "migratory divorce" überlagert. Hinzu kam die Schwierigkeit, von einer über Jahrhunderte eingefahrenden, konservativen Denkweise übergangslos in ein liberales System umzuschwenken. So konnte die N ew Yorker Reform schließlich auch im Ergebnis nicht annähernd den Innovationsvorsprung der Bundesrepublik Deutschland aufholen. Zwar wurde das Divorce Reform Law schon gut zehn Jahre vor dem I. EheRG verabschiedet, doch blieb es unter dem Aspekt der Liberalisierung vom traditionellen Schuldkonzept weit hinter dem deutschen Reformgesetz zurück. 2. Zum Unterhaltsrecht

Ungeachtet dieser Unterschiede in der Entwicklung des Scheidungsrechts weist die neuere Geschichte des Unterhaltsrechts beider Staaten jedoch beachtliche Parallelen auf. Sowohl in Deutschland als auch in New York entstanden die ersten Regelungen zum Unterhalt in enger Verbindung mit dem Recht der Trennungs- oder Scheidungsgründe. So setzte sich das im Bereich der Gründe maßgebende Schuldprinzip im Unterhaltsrecht fort. Andererseits führten die Abweichungen vom Verschuldensgrundsatz im deutschen Scheidungsrecht sowie im New Yorker Recht über die "Eheannullierung" wegen Geisteskrankheit nicht auch zur Aufgabe des Schuldkonzepts in den entsprechenden Unterhaltsbestimmungen. Diese wurden vielmehr in beiden Staaten fur die Beendigung der Ehe ohne Schuldfeststellung regelmäßig dahin variiert, daß an die Stelle des Schuldigen der (das Verfahren in Gang setzende) Kläger trat. Somit traf die Unterhaltspflicht beziehungsweise die Versagung des Unterhalts auch in solchen Fällen letztlich denjenigen Ehegatten, dessen Verhalten (Klageerhebung) an der Auflösung der Ehe "Schuld" hatte 341 . Demzufolge war in beiden Staaten bis in die zweite Hälfte des 20. Jahrhunderts der Unterhaltsanspruch nahezu ausschließlich vom Verschuldensprinzip bestimmt. Während das Scheidungsrecht sich in Deutschland und New York unterschiedlich entfaltete, stimmten die Unterhaltsregelungen durchweg zumindest im Grundsatz überein. 341 So auch Schwenzer, S. 66; Engelhardt, FarnRZ 1985,433,436. 6 Jung-Walpert

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B. Historische Entwicklung

Dazu mag im wesentlichen die gleichartige Entwicklung der Familienstruktur in diesen Staaten beigetragen haben. Sowohl für das New Yorker als auch das deutsche Eherecht war die traditionell patriarchalische Gestaltung der ehelichen Beziehung lange Zeit als Leitbild bestimmend 342 . Demgemäß unterstand die Ehefrau seit jeher dem mehr oder weniger ausgeprägten Entscheidungsprivileg des Mannes. Diesen traf jedoch im Gegenzug die Verpflichtung, seine Frau angemessen zu unterhalten; die Ehe fungierte als ein Versorgungsinstitut für die Frau. Das galt indes nur, solange diese sich ihrem Mann nicht widersetzte oder in sonstiger Weise die Auflösung der Ehegemeinschaft riskierte. Andererseits konnte sie ihre materielle Position selbst bei einer Scheidung nicht verlieren, wenn deren Grund nicht in einer Verletzung ihrer Pflichten lag 343 . Demzufolge bildete das Verschuldenssprinzip ein Regulativ für die aus dem Versorgungscharakter der Ehe folgende, grundsätzlich auch nach der Scheidung fortwirkende Unterhaltspflicht des Mannes. Solange eine patriarchalische Familienstruktur sowohl in New York als auch in Deutschland der Ehe die Funktion eines Versorgungsinstituts verlieh, war daher auch das Unterhaltsrecht vom Schuldgrundsatz bestimmt. Im Einklang mit diesen Überlegungen steht zudem die Zweckbestimmung der New Yorker und der deutschen Unterhaltsregelungen, die grundsätzlich der Versorgung der aus rechtlichen und gesellschaftlichen Gründen bedürftigen Ehefrau dienten. Zwar nahm das Unterhaltsrecht durch seine Anknüpfung an das Verschulden der Parteien einen Strafcharakter an, doch bestand sein Zweck in keiner der untersuchten Rechtsordnungen ausschließlich in der Bestrafung des schuldigen Ehegatten beziehungsweise in der Entschädigung des schuldlosen Teils für das ihm gegenüber begangene Unrecht. Als eine Entschädigung wurde der Unterhalt ohnehin nur im ALR sowie andeutungsweise in der New Yorker Rechtsprechung zur gesetzlichen Regelung ab 1787 aufge faßt; und auch in diesen Fällen stand letztlich nur der Ausgleich für scheidungsbedingte Nachteile im Vordergrund. Im übrigen verstanden sich die Unterhaltsregelungen beider Staaten vornehmlich als eine direkte Nachwirkung der ehelichen Lebensgemeinschaft (Cc, bad. LR und EheG 38) oder als bloßes Billigkeitsrecht, das außerdem das staatliche Interesse an einer Reduktion der Armenlast förderte (sächs. BGB, BGB bis 1938, EheG 46 und frühe Rechtsprechung der New Yorker "Equity Courts"). Die patriarchalische Auffassung der Ehe als ein Versorgungs institut für die Frau schlug sich ferner in der Gestaltung der Unterhaltsbestimmungen nieder. Besonders deutlich zeigte sich dies am New Yorker Unterhaltsrecht, das bis 1979 einen Unterhaltsanspruch grundsätzlich nur für die Ehefrau vorsah. In Deutschland enthielt demgegenüber bereits das ALR auch eine Regelung für den Mann, doch bedeutete dies keineswegs eine gleiche Behandlung der Ehegatten. Unterschiede bestanden vor allem im Hinblick auf die Erwerbspflicht 342 Dazu auch Glendon, S. 114 f.. 126; Weitzman, Marriage Contract, S.136 f.; Foster, Annals 383 (1969), 129, 130; Ramm, Familienrecht, Bd. I, S. 55,93,95. 343 Vgl. Schwenzer, S. 66.

III. Würdigung

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der Frau, die erst im Zuge der gesellschaftlichen Veränderungen fortlaufend derjenigen des Mannes angepaßt wurde. Auch in dieser Beziehung blieb die Entwicklung in New York jedoch noch lange Zeit hinter der deutschen zurück, bevor sich in den fünfziger Jahren das Verhältnis umkehrte und die New Yorker Gerichte die wirtschaftliche Selbständigkeit der Frau zu einem wesentlichen Gesichtspunkt bei der Unterhaltsentscheidung erhoben und gelegentlich sogar überbewerteten. Obwohl der Verschuldensgrundsatz bedingt durch die anhaltend patriarchalische Auffassung der ehelichen Beziehung in bei den Staaten gleichermaßen das Bild des Unterhaltsrechts bestimmte, lassen sich in seiner Ausprägung und praktischen Auswirkung einige bedeutsame Verschiedenheiten zwischen der deutschen und der New Yorker Rechtsentwicklung feststellen. So entwarfen die New Yorker Richter aufgrund ihres breiten Ermessens schon frühzeitig eine Methode, um die Benachteiligung der regelmäßig bedürftigen Frauen durch die ungleiche Wirkung der unterhaltsrechtlichen Anknüpfung an das Verschulden zu mindern. Im Unterschied zum deutschen Recht ließ die New Yorker Rechtsprechung seit jeher die Scheidung mit der Folge des Unterhaltsausschlusses nicht schon bei einem leichten Verschulden der bedürftigen Ehefrau zu, sofern die Versagung des Unterhalts zu untragbaren Resultaten geführt hätte. Später versuchte sie durch eine ähnliche Notlösung (Hessen doctrine) die unterhaltsrechtlichen Konsequenzen des Zuwachses an Scheidungsgründen und der Zulassung einer Scheidung aufgrund beiderseitigen Verschuldens (dual divorce) zu lindern: Bei nur leichtem Verschulden der Frau wurden ungerechte Folgen eines im Falle der Scheidung unumgänglichen Unterhaltsausschlusses durch Versagung der Scheidung vermieden. Anders regelte diese Fälle seit 1938 das deutsche Recht: Danach bestand bei beiderseitigem Verschulden nicht nur die Möglichkeit der Scheidung, sondern auch ein - wenngleich geminderter - Unterhaltsanspruch des bedürftigen Ehegatten. Insgesamt läßt sich daher feststellen, daß der unterhaltsrechtliche Verschuldensgrundsatz zwar in beiden Staaten gleichermaßen galt, die New Yorker Rechtsprechung aber im Unterschied zur deutschen seit jeher bemüht war, seine harten Konsequenzen abzumildern. Im deutschen Recht waren erste Ansätze zu einer solchen gemäßigteren Sichtweise erst ab 1938 zu verzeichnen. Während sich die Befreiung vom Verschuldensgedanken in Deutschland eher im Scheidungsrecht durchsetzte, hatte sie in New York mehr Erfolg im Bereich des Unterhaltsrechts. Dieser Unterschied zeigt sich auch an den Verwirkungsbestimmungen, die das deutsche und das New Yorker Recht entwickelte, um nacheheliche Verhaltensweisen des Berechtigten, insbesondere die Unterhaltung einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft mit einem neuen Partner, zu erfassen. Obgleich beide Rechtsordnungen hierzu anfangs eine eher zurückhaltende Position einnahmen, beschritten sie etwa zeitgleich im Jahre 1938 verschiedene Lösungunswege. New York fugte eine Bestimmung in sein Gesetz ein, nach der eine Unterhaltsanordnung aufgehoben werden konnte, wenn die Frau mit einem anderen Mann zusammenlebte und sich als seine Ehefrau ausgab. Die erstmals im EheG 38 verankerte deutsche Verwirkungsvorschrift setzte demgegenüber 6*

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B. Historische Entwicklung

nur einen ehrlosen oder unsittlichen Lebenswandel des Unterhaltsberechtigten voraus und eröffnete dadurch den Weg zu einer weiterreichenden Berücksichtigung nachehelicher Verhaltensweisen, insbesondere intimer Beziehungen des Unterhaltsberechtigten zu einem Dritten. Mit der fortschreitenden Gleichberechtigung der Frau trat der für die Geschichte des nachehelichen Unterhaltsrechts so bedeutsame Versorgungsgedanke zunehmend in den Hintergrund. Die Vorstellung von einer lebenslangen Unterhaltsverpflichtung des Mannes gegenüber seiner rechtlich und wirtschaftlich von ihm abhängigen Ehefrau war nicht mehr zeitgemäß und mußte einer Betrachtungsweise weichen, nach der bei der Entscheidung über den Unterhalt die individuellen wirtschaftlichen Verhältnisse den Ausschlag geben und auch für eine Begrenzung der Unterhaltspflicht sorgen sollten. Für das traditionelle Schuldkorrektiv bestand danach kein Raum mehr344 . In beiden Staaten beschäftigte sich daher die Reformdiskussion zum Unterhaltsrecht nicht nur mit den staatenspezifischen Benachteiligungen der Frauen in vermögens- beziehungsweise sozialrechtlicher Hinsicht, sondern auch mit der ungleichen Wirkung des Schuldprinzips zu Lasten des regelmäßig auf den Unterhalt angewiesenen weiblichen Eheteils. Gerade die Forderung nach einer in erster Linie wirtschaftlich orientierten Unterhaltsregelung rief jedoch auch scharfe Kritik aus überwiegend konservativen Kreisen hervor, die einer restlosen Beseitigung des traditionellen Schuldschemas entgegentrat. Im Ergebnis liefen somit beide Reformen auf eine Komromißlösung hinaus. Weder das deutsche noch das New Yorker Unterhaltsrecht erhielten eine Bestimmung, welche die Berücksichtigung ehelicher Verfehlungen bei der Entscheidung über den Unterhalt ausdrücklich zuließ oder ausschloß. Vielmehr wurden beide Regelwerke lediglich durch eine nach allen Seiten offene Generalklausel ergänzt. In beiden Staaten lag es daher letztlich in der Hand der Rechtsprechung, den Einfluß des Schuldkriteriums im Unterhaltsrecht zu bestimmen. 3. Ergebnis Während das New Yorker Scheidungsrecht in seiner Befreiung vom traditionellen Verschuldensprinzip hinter der deutschen Rechtsentwicklung zurückblieb, nahm sein Unterhaltsrecht durch die Rechtsprechung seit jeher einen Zug an, der bereits eine Distanzierung vom Schuldkonzept verriet, wie sie in Deutschland erst wesentlich später registriert wurde.

344 Dazu auch Glendon, S. 115,248 f., 261 f.; Schwenzer, S. 67.

c. Gegenwärtige Rechtssituation In welchem Umfang die festgestellten Gemeinsamkeiten und Unterschiede in der historischen Entwicklung auch die gegenwärtige Gestaltung des Scheidungs- und Unterhaltsrechts in beiden Staaten bestimmt haben, soll die nachfolgende Untersuchung der aktuellen Rechtssituation in Deutschland und New York zeigen. I. Scheidungsrecht

Zunächst stellt sich die Frage, weIcher Einfluß dem Verschuldensprinzip nach den jeweiligen Scheidungsrechtsreformen noch verblieben ist und inwieweit der Schuldgedanke damit bereits bei der Entscheidung über die Auflösung der Ehe eine Rolle spielt. 1. Grundzüge des deutschen Scheidungsrechts

Nach deutschem Recht ist eine rein vertragliche Scheidung ausgeschlossen; die Ehe wird gemäß § 1564 S. 1 und 2 BGB durch rechtsgestaltendes Urteil geschieden. Damit bestehen auch nach der Reform durch das 1. EheRG noch bestimmte, gesetzlich umschriebene Scheidungsvoraussetzungen (§ 1564 S. 3 BGB). Gemäß § 1565 Abs. 1 S. 1 BGB ist das Scheitern der Ehe an sich der einzige Scheidungsgrund, so daß das Gesetz vom reinen Zerrüttungsprinzip ausgeht I. Die übrigen Bestimmungen in den §§ 1565 bis 1568 BGB sind als Beweiserleichterungen beziehungsweise Hilfen zur Konkretisierung oder Beschränkung dieser Generalklausel gedacht. Von zentraler Bedeutung sind dabei bestimmte Trennungsfristen, die das Gesetz als formale Indikatoren für das Scheitern der Ehe verwendet2 . In § 1566 Abs. I und 2 BGB knüpft es an diese Fristen allerdings auch eine unwiderlegbare Zerrüttungsvermutung mit der Folge, daß diese Tatbestände gegenüber dem Grundtatbestand des § 1565 Abs. 1 BGB stark verselbständigt sind. Zum Teil werden sie daher auch als eigenständige Scheidungsgründe angesehen, bei denen das Scheitern der Ehe keine Rolle mehr spielt und das Zerrüttungsprinzip dementsprechend eingeschränkt ist3. Unab1 Schwab, Familienrecht, Rn. 269; Schwenzer, S. 49. 2 Dazu GernhuberICoester-Waltjen, S. 278 f.; Ramm, Familienrecht, Bd. I, S. 286. 3 So z.B. Ramm, Familienrecht, Bd. I, S. 281, 297, 316; anders dagegen Beitzke, S. 161; ablehnend dazu ferner GernhuberlCoester- Waltjen, S. 279 f., 320 f.

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

hängig von diesen Unterschieden in der dogmatischen Einordnung der Scheidungstatbestände lassen sich anhand der Gesetzessystematik jedoch drei verschiedene Wege zur Herbeiführung einer Scheidung aufzeigen: Grundsätzlich ist für die Scheidung einer Ehe der Nachweis zu erbringen, daß die Lebensgemeinschaft der Ehegatten nicht mehr besteht und erwartungsgemäß auch nicht wiederhergestellt werden kann (§ 1565 Abs. I S.2 BGB). Dieser Beweis wird jedoch durch § 1566 BGB in zwei Fällen erleichtert. Leben die Ehegatten bereits seit einem Jahr nach Maßgabe des § 1567 BGB voneinander getrennt, so wird gemäß § 1566 Abs. 1 BGB das Scheitern der Ehe unwiderlegbar vermutet, sofern beide die Scheidung wünschen. Eine Nachprüfung der Ehezerrüttung durch das Gericht entfällt mit Rücksicht auf die einjährige Trennung und das Einverständnis der Eheleute. Aus diesem Grunde wird § 1566 Abs. 1 BGB auch als eine begrenzte Anerkennung der Konventionalscheidung bewertet4 . Allerdings erfuhrt diese Scheidungsform durch § 630 Abs. 1 ZPO noch eine bedeutsame Einschränkung. Danach muß der Scheidungsantrag unter anderem einen übereinstimmenden Vorschlag über die Regelung diverser Scheidungsfolgen enthalten s. Das betrifft gemäß § 630 Abs. 1 Nr. 3 ZPO auch den Ehegattenunterhalt, über den nach § 630 Abs. 3 ZPO zudem ein vollstreckbarer Titel herbeigeführt werden soll. Eine inhaltliche Überprüfung dieser Einigung durch das Gericht findet nicht statt6 . Nach dreijährigem Getrenntleben gestattet § 1566 Abs. 2 BGB auch gegen den Willen des anderen Ehegatten eine Scheidung, für die abweichend von § 1565 Abs. 1 BGB die Zerrüttung nicht im einzelnen nachgewiesen werden muß. Diese dritte Scheidungsmöglichkeit eröffnet folglich den Weg zu einer einseitigen Kündigung des Eheverhältnisses aufgrund bloßen Fristablaufs7 . Während sich die Scheidungstatbestände des § 1566 Abs. 1 und 2 BGB wegen ihrer Unterscheidung zwischen einverständlichem und einseitigem Sehe idungsverlangen gegeneinander ausschließen, stehen sie zum Grundtatbestand des § 1565 Abs. 1 BGB zumindest nicht zwingend in einem solchen exklusiven Verhältnis. Dennoch könnte man die Ansicht vertreten, daß auf § 1565 Abs. 1 BGB nicht zurückgegriffen werden darf, wenn ein Scheidungsantrag nach § 1566 Abs. 1 oder 2 BGB begründet ist, da § 1566 BGB mit seinen unwiderleglichen Zerrüttungsvermutungen allen Beteiligten das Eindringen in die Intimspäre des Ehepaares ersparen will und ein solcher Schutz nicht belie-

4 Vgl. Schwab, Familienrecht, Rn. 261, 268, 284; Beitzke, S. 160. SUmstritten ist, ob es sich bei den in § 630 ZPO genannten Erfordernissen um Prozeßvoraussetzungen handelt, die schon die Zulässigkeit des Antrags berühren, oder ob sie ungeachtet ihres Standorts im Prozeßrecht Wirksamkeits voraussetzungen des materiellen Rechts darstellen mit der Folge, daß ihr Fehlen nicht die Zulässigkeit, sondern allenfalls die Begründetheit des Antrags berührt. Dazu Ramm, Familienrecht Bd. I, S. 302 ff.; GernhuberICoester-Waltjen, S. 287 Fn. 9; Schwab, Familienrecht, Rn. 287; Beitzke, S. 168; BeitzkelLüderitz, S. 176. 6 Vgl. Schwab, Familienrecht, Rn. 286. 7 Zur Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung BGH FamRZ 1979,285,287; BVerfGE 53, 224, 247 ff.

I. Scheidungs recht

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big verzichtbar ist8 . Diese Auffassung wird jedoch vor allem von der Rechtsprechung abgelehnt 9 , so daß § 1565 Abs. I BGB in der Praxis umfassende Geltung beansprucht, ob § 1566 BGB erfüllt ist oder nicht lo . Bei allen drei Scheidungstatbeständen kann ein an sich begründetes Scheidungsverlangen schließlich noch Einwendungen unterliegen. So ist eine Scheidung aufgrund des § 1565 Abs. I BGB vor Ablauf eines Trennungsjahres nach § 1565 Abs. 2 BGB nur zulässig, wenn die Fortsetzung der Ehe für den Antragsteller aus Gründen, die in der Person des anderen Ehegatten liegen, eine unzumutbare Härte darstellen würde. Damit wird das einjährige Getrenntleben der Eheleute zu einem Regelerfordemis des Scheidungsrechts gestaltet I I. § 1565 Abs. 2 BGB geht also davon aus, daß eine Scheidung vor Ablauf der Trennungsfrist grundsätzlich ausscheidet I 2. Anders ist die Stoßrichtung des § 1568 BG B, der die Scheidung nur ausnahmsweise ausschließt, "wenn und solange die Aufrechterhaltung der Ehe im Interesse der aus der Ehe hervorgegangenen minderjährigen Kinder aus besonderen Gründen notwendig ist oder wenn und solange die Scheidung für den Antragsgegner, der sie ablehnt, aufgrund außergewöhnlicher Umstände eine so schwere Härte darstellen würde, daß die Aufrechterhaltung der Ehe auch unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers geboten erscheint." Diese Form hat § 1568 BGB erst durch das UÄndG vom 20.02.1986 erhalten, nachdem die ursprüngliche Fassung vom Bundesverfassungsgericht als Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 GG gewertet wurde, soweit sie die Einwendung auch in den Fällen außergewöhnlicher Härte (der sogenannten Superhärte) mit Ablauf einer fünfjährigen Trennungsfrist ausschloß (§ 1568 Abs. 2 BGB a.F.)13. § 1568 BGB ist in seiner ersten Variante zumindest theoretisch auf jede Scheidungsform anwendbar l4 , während die zweite Variante auf streitige Scheidungen begrenzt ist. Praktisch liegt der Anwendungsbereich des § 1568 BGB im wesentlichen bei der einseitigen Scheidung gemäß § 1566 Abs. 2 BGBls.

8 So z.B. GernhuberlCoester-Waltjen, S. 287 f.; tendenziell auch Ramm, Familienrecht, Bd. !. S. 315 ff; dazu ferner Schwab, Familienrecht, Rn. 273. 9 Hinsichtlich § 1566 Abs. I BGB: OLG Käln FamRZ 1978,25 f; OLG Hamm FamRZ 1978, 190, 191; hinsichtlich § 1566 Abs. 2 BGB: OLG Köln NJW 1978, 167, 168 und 1009. Von praktischer Bedeutung ist diese Rechtsprechung vor allem in dem Fall, daß zwar die Voraussetzungen des § 1566 Abs. I BGB vorliegen, nicht aber auch die Anforderungen des § 630 ZPO erfüllt sind; in solchen Fällen kann dann zwar nicht nach § 1566 Abs.1 BGB, wohl aber noch nach § 1565 Abs. 1 BGB geschieden werden. 10 Vgl. Beitzke, S. 160, 162 f 11 Schwab, Familienrecht, Rn. 274; Ramm, Familienrecht, Bd. I, S. 314; GernhuberlCoesterWaltjen, S. 315 f 12 Fraglich ist allerdings, ob § 1565 Abs. 2 BGB auch auf einverständliche Scheidungen anwendbar ist. Vgl. dazu Schwab, Familienrecht, Rn. 278; Beitzke, S. 162 f; GernhuberlCoesterWaltjen, S. 319 f 13 So BVerfGE 55, 134 ff; anders noch BVerfGE 53,224,249 ff 14 Vgl. Schwab, Familienrecht, Rn. 280; auch Ramm, Familienrecht, Bd. I, S. 304, 318, der die Bestimmung jedoch im Rahmen des § 1566 Abs. I BGB für faktisch unanwendbar hält. 15 Beitzke, S. 163 f; Schwab, Familienrecht, Rn. 283; vgl. auch Ramm, Familienrecht. Bd. I, S. 309.

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

Sowohl § 1565 Abs. 2 BGB als auch § 1568, 2. Variante BGB lassen bei der Beurteilung der Gesamtumstände auch Verschuldenserwägungen ZU I6 . Allerdings ist das eheliche Fehlverhalten in diesen Fällen nicht als solches Gegenstand der rechtlichen Anknüpfung, sondern nur als Ausdruck einer besonderen Härtesituation, die nicht bereits bei jeder Form schuldhaften Verhaltens vorzuliegen braucht, sondern auch erst unter Hinzutreten weiterer Umstände gegeben sein kann. Das Eheverschulden ist daher im Scheidungsrecht kein Tatbestandsmerkmal mehr; sein Einfluß ist auf eng begrenzte Ausnahmesituationen beschränkt 17. Im Ergebnis läßt sich somit feststellen, daß mit dem 1. EheRG das Verschuldensprinzip nahezu vollständig aus dem deutschen Scheidungsrecht entfernt wurde und nunmehr grundsätzlich eine Zerrüttungsscheidung - teilweise durchsetzt mit Elementen der Konventionalscheidung - stattfindet. 2. Strukturen des New Yorker Scheidungsrechts

Dem New Yorker Scheidungsrecht liegt seit 1966 hingegen kein einheitliches Konzept mehr zugrunde. Es weist eine reichhaltige Palette von Scheidungsgründen auf, welche durch die außerhalb des Scheidungsrechts geregelten Möglichkeiten zur Beendigung einer wirksam geschlossenen Ehe, insbesondere die Bestimmung über die "Annullierung" wegen Geisteskrankheit l8 , noch ergänzt werden. In § 170 Nr. I bis 4 DRL sind zunächst diverse Schuldgründe normiert. Eine Scheidung ist danach wegen grausamer und unmenschlicher Behandlung (cruel and inhuman treatment), böslicher Veriassung über mindestens ein Jahr (abandonment), Verurteilung zu dreijähriger Freiheitsstrafe (confinement in prison) und wegen Ehebruchs (adultery) zulässig l9 . Darüber hinaus kann gemäß § 170 Nr. 5 und 6 DRL jeder Ehegatte nach einjährigem Getrenntleben von seinem Partner (living apart) auch ohne den Nachweis eines Verschuldens die Scheidung verlangen, sofern die Trennung auf einer gerichtlichen Anordnung oder einem formgerechten Privatvertrag beruhte und die darin niedergelegten Bestimmungen zur Regelung der familiären Angelegenheiten während der Trennung vom Kläger im wesentlichen befolgt wurden 2o . Beide Varianten dieser "conversion divorce" werden in Rechtsprechung und Literatur oft als effektiv verschuldensunabhängige (no fault) Schei-

16 So Schwab, Familienrecht, Rn. 268, 277; Beitzke, S. 162, 164; BeitzkelLüderitz, S. 177 ff.; Läper, S. 18; krit. dazu Gernhuber, S. 315 ff. 330. 17 Vgl. auch Ramm, Familienrecht, Bd. I, S. 281; Schwab, Familienrecht, Rn. 268; Schuchmann, S. 25 f. 18 Dazu o. B. 11.2. 19 Vgl. dazu NY Jur 2d, Bd. 47, §§ 1090 ff., 1093, 1106 ff., 1117 ff. 20 Dazu NY Jur 2d, Bd. 47, §§ 1094 ff., 1100 ff.

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dungsgründe bezeichnet2 1. Diese Einordnung trifft zumindest insofern zu, als im Scheidungs verfahren selbst eine Schuldprüfung nicht mehr stattfindet und sogar der allein schuldige Ehegatte die Scheidung durchsetzen kann, sofern die Bedingungen des § 170 Nr. 5 oder 6 DRL erfüllt sind 22 . Andererseits setzt die in der ersten Variante der Scheidung vorgeschaltete gerichtliche Trennung der Eheleute den Nachweis eines Verschuldens voraus, da sie gemäß § 200 DRL nur wegen solcher Verhaltensweisen zulässig ist, die einen der Schuldscheidungsgründe des § 170 Nr. I bis 4 DRL (§ 200 Nr. 1, 2, 4 und 5 DRL) oder den Tatbestand der Unterhaltspflichtverletzung (§ 200 Nr. 3 DRL) erfüllen 23 . Daher ist die Scheidung gemäß § 170 Nr. 5 DRL nicht frei von jeder Schuldfeststellung und letztlich auch nicht gegen den Willen des schuldlosen Ehegatten möglich 24 , so daß sie in Wahrheit auch keine verschuldensunabhängige Scheidungsform darstellt25 . Demgegenüber läßt die Variante des § 170 Nr. 6 DRL keinen Bezug mehr zum althergebrachten Schuldkonzept erkennen; vielmehr weist sie bereits deutliche Anklänge an den Gedanken der Konventionalscheidung auf. Grundlage der Scheidung ist das einjährige Getrenntleben aufgrund einer privaten Trennungsvereinbarung, zu deren Abschluß es keines besonderen Grundes im Sinne von § 200 DRL bedarf2 6 . Allerdings muß der Vertrag neben den in §§ 170 Nr. 6, 236 Tl. B Abs. 3 DRL bestimmten Formerfordernissen 27 auch einigen Anforderungen an seinen Inhalt entsprechen. So verweist § 236 Tl. B Abs. 3 Nr. 3 DRL auf die ursprünglich von der Rechtsprechung geprägten, sodann gesetzlich fortentwickelten und nunmehr in § 5-311 GOL niedergelegten Beschränkungen der allgemeinen Vertragsfreiheit, nach denen keine Vereinbarungen getroffen werden dürfen, die eine inhaltliche Veränderung oder Aufuebung der Ehe bezwecken; die eheliche Unterhaltspflicht kann nur abbedungen werden, soweit keine Gefahr besteht, daß der Berechtigte dadurch der öffentlichen Fürsorge anheimfallt. Ein bis 1980 noch in § 5-311 GOL enthaltenes generelles Verbot für Ehefrauen, ihren Ehemannes von der Unterhaltspflicht ganz oder teilweise zu befreien, wurde wegen Verstoßes gegen den Gleichheitssatz für verfassungswidrig erklärt2 8 . Allerdings setzt nunmehr § 236 Tl. B Abs. 3 Nr. 3 DRL in ge21 Vgl. Gleason v. Gleason, 26 N.Y.2d 28, 35 (1970); Dulber v. Dulber. 311 N.Y.S.2d 604, 607 (1970); Hessen v. Hessen, 33 N.Y.2d 406, 410 (1974); Chrislian v. Chrislian. 42 N.Y.2d 63. 68 (1977); NY Jur 2d, Bd. 47, §§ 1089, 1094 f., 1103: Bd. 48, § 1292: FoslellFreed, Divorce Reform Law, S. 15; Waller, S. 16; so auch, aber differenzierend, Commenls. Duke LJ 1967.956.970 f.: dazu ferner Jacob, S. 42. 22 Vgl. Comments, Duke LJ 1967,956,970 f.; Cantor. S. 95: Tippins, Bd. 2. §§ 12:02: 12:16. 23 Vgl. dazu NY Jur 2d, Bd. 47, §§ 854, 856 ff., 875 ff., 885 ff., 888 f. 24 S.o. B. 11. 5. 25 So auch Cantor, S. 95; Stone, FLQ 3 (1969-70). 371. 372; TippillS, Bd. 2. §§ 12:02: 12:16. 26 Poillon v. Poillon, 63 N.Y.S. 301 f. (1900): Chilmberlill v. Chamber/ill. 184 N.Y.S. 464. 466 (1920); ferner NY Jur 2d, Bd. 47. § 779;: Tippins, Bd. 2. §§ 12:02: 12:17. 27 Dazu NY Jur 2d, Bd. 47, § 1104; vgl. ferner La Boullry v. La Bounry. 309 N.Y.S.2d 551. 553 (1970). 28 Zur früheren Rechtslage sowie zu § 5-311 GOL in alter und neuer Fassung bereits oben B. 11.2.; vgl. ferner NY Jur 2d, Bd. 47, §§ 777, 779. 782 f .. 791 ff.. 1087: Bd. 48. § 1251: Kellerhals,

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

schlechtsneutraler Weise voraus, daß Unterhaltsvereinbarungen bei Vertragsschluß billig und gerecht (fair and reasonable) und im Zeitpunkt des Scheidung nicht unverhältnismäßig (unconscionable) sind. Wie ehedem haben sie daher in jedem Fall Bestand, solange sie im wesentlichen nur die gesetzliche Unterhaltspflicht konkretisieren 29 . Besteht eine solche Verpflichtung allerdings gar nicht, kann auch die vertragliche Regelung durch starke Beschränkung oder sogar Ausschluß von Unterhaltszahlungen restriktiv ausfallen 3o . Ein Verstoß gegen § 5-311 GOL führt zur Nichtigkeit der betreffenden Bestimmung 3!, während eine Regelung, die - ohne § 5-311 GOL zu verletzen lediglich unbillig oder ungerecht ist, nur durch Anfechtung beseitigt werden kann 32 . Die Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit einzelner Bestimmungen kann bei deren starker Verflechtung mit den übrigen Vereinbarungen auch den gesamten Vertrag erfassen; lassen sie sich indessen ausgrenzen, so ist das Gericht befugt, sie durch eigene Anordnungen zu ersetzen, während der Rest des Vertrages bestehen bleibP3. Dies ist insofern von Bedeutung, als eine TrennungsvereinbaS. 28 ff. Zur teilweisen Verfassungswidrigkeit des § 5-311 GOL vgl. Kane v. Kane. 420 N.Y.S.2d 627 f. (1979); Greschler v. Greschler. 422 N.Y.S.2d 718 ff. (1979); Kembler v. Kembler.430 N.Y.S.2d 382 f. (1980). 29 Hllngerford v. Hungerford, 161 N.Y. 550, 553 (1899); France v. France, 77 N.Y.S. 1015, 1017 (1902); Effray v. Effray, 97 N.Y.S. 286,287 (1905); Winter v. Winter, 191 N.Y. 462, 474 (1908); Tirrell v. Tirrell, 232 N.Y. 224, 229 ff. (1921); Harding v. Ha rding , 197 N.Y.S. 78 f. (1922); 236 N.Y. SI4 (1923); Goldman v. Goldman, 282 N.Y. 296,299 ff. (1940); De Robertis v. De Robertis, 25 N.Y.S.2d 929, 931 (1941); 28 N.Y.S.2d 749 (1941); Kyffv. KYff, 286 N.Y. 71, 74 (1941); Jackson v. Jackson, 290 N.Y. 511, 516 f. (1943); Haas v. Haas, 298 N.Y. 69, 72 (1948); Friedman v. Friedman, 114 N.Y.S.2d 874, 875, 879 (1952); Kepner v. Kepner, 209 N.Y.S.2d 681, 685 f. (1961); McMains v. McMains, 15 N.Y.2d 283 ff. (1965); Christian v. Christian, 42 N.Y.2d 63,72 f. (1977); Battista v. Battista, 482 N.Y.S.2d 63 ff. (1984); Hines v. Hines, 510 N.Y.S.2d 344, 345 (1986); Pa ruch v. Paruch, 528 N.Y.S.2d 119, 121 f. (1988); Yuda v. Yuda, 533 N.Y.S.2d 75 ff. (1988); Hardenburgh v. Hardenbllrgh, SS I N. Y.S.2d 552 ff. (1990); Varriale v. Varriale, 553 N.Y.S.2d 904, 905 f. (1990); Weistock v. Weinstock, 561 N.Y.S.2d 807 f. (1990); Washo v. Washo, 565 N.Y.S.2d 897, 898 f. (1991); Akgul v. Akgul, 572 N.Y.S.2d 338 f. (1991); Smith v. Smith, 591 N.Y.S.2d 662 f. (1992); Grubman v. Grubman, 594 N.Y.S.2d 220 f. (1993); Vandellburh v. Vandenburgh, 599 N.Y.S.2d 328, 329 f.; Sheridan v. Sheridan, 608 N.Y.S.2d 582, 583 f. (1994); McCaughey v. McCaughey, 612 N.Y.S.2d 579 f. (1994); zum Beurteilungszeitpunkt nach dem neugefaßten § 236 Tl. B Abs. 3 Nr. 3 DRL Tuckman v. Tuckman, 447 N.Y.S.2d 654, 655 f. (1982); vgl. ferner NY Jur 2d, Bd. 47, §§ 789, 793 f.; Bd. 48, § 1251. 30 So z.B. Mann v. Wassberger, 410 N.Y.S.2d 590 f. (1978). 31 Slocum v. Slocum, 345 N.Y.S.2d 188, 189 f. (1973); Krochalis v. Krochalis, 386 N.Y.S.2d 266,267 f. (1976); NY Jur 2d, Bd. 47, § 791; anders noch Nusbaum v. Nusbaum, 113 N.Y.S.2d 440,441,443 (1952); vgl. ferner Panossian v. Panossian, 569 N.Y.S.2d 182 f. (1991) sowie die Nachweise in Fn. 233 des vorangegangenen Kapitels. 32 Vgl. HUllgerford v. Hungerford, 161 N.Y. 550, 553 (1899); Pommerance v. Pommerance, 301 N.Y. 254, 256 (1950); Friedman v. Friedman, 114 N.Y.S.2d 874, 875, 879 (1952); Oppenheimer v. Oppenheimer, 192 N.Y.S.2d 714, 718 (1959); II N.Y.2d 838 (1962); Christian v. Christian, 42 N.Y.2d 63, 72 (1977); Battista v. Battista, 482 N.Y.S.2d 63 ff. (1984); Lambert v. Lambert, 530 N.Y.S.2d 223 f. (1988); NY Jur 2d, Bd. 47, §§ 789 f., 841. Anders, allerdings wohl mit Rücksicht auf weitere (Unwirksamkeits-) Mängel Weinstock v. Weinstock, 561 N.Y.S.2d 807 f. (1990); vgl. dazu auch Scheinkman, 1991 Practice Commentary (C 236 B:15) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Cum. Ann. P. P. 1995, S. 76 f. 33 Winter v. Winter, 191 N.Y. 462, 474 (1908); Johnson v. Johnson, 206 N.Y. 561, 567 ff. (1912); Haas v. Haas, 298 N.Y. 69, 73 (1948); Friedman v. Friedman, 114 N.Y.S.2d 874, 875, 879 ff. (1952); Hummel v. Hummel, 309 N.Y.S.2d 429 f., 434 ff. (1970); La Porte v. La Porte, 381 N.Y.S.2d 752, 753, 756 (1976); Christian v. Christian, 42 N.Y.2d 63, 73 (1977); Collyer v. Proper, 486 N.Y.S.2d 808, 809 f. (1985); Howard v. Howard, 501 N.Y.S.2d 903, 905 (1986); Taft v. Taft,

I. Scheidungs recht

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rung jedenfalls dann schon als Grundlage für eine "conversion divorce" dienen kann, wenn sie zumindest teilweise wirksam ist; über die Behandlung der insgesamt nichtigen oder anfechtbaren Verträge besteht noch Unklarheit3 4 . Die Formerfordernisse sind allerdings in der Regel einzuhalten 35 . Ferner muß sichergestellt sein, daß die Parteien aus freien Stücken mindestens ein Jahr voneinander getrennt gelebt haben 36 . Obwohl somit für eine Scheidung gemäß § 170 Nr. 6 DRL die inhaltlichen Voraussetzungen des § 5-311 GOL nicht zwingend erfüllt sein müssen, kann auf eine Nachprüfung des Vertrags inhalts im Scheidungsverfahren nicht verzichtet werden. Die Wirksamkeit der Vereinbarungen ist unter anderem noch fiir die Frage der Unterhaltsanordnung von Bedeutung; denn ein wirksamer Trennungsvertrag, der von den Parteien weder einvernehmlich aufgehoben noch durch bloße Nichtbefolgung oder Versöhnung wieder beendet wurde, schließt im Umfang seiner Regelungen die Geltendmachung gesetzlicher Ansprüche oder sonstiger Rechte weitgehend aus 37 . Das gilt zumindest in eingeschränkter Fonn seit jeher auch bei einer anschließenden Scheidung der Ehe, da diese vorbehaltlich abweichender Regelung durch die Parteien - den Bestand der

548 N.Y.S.2d 726 f. (1989); Arquiette v. Arquiette, 577 N.Y.S.2d 1000 f (1991); NY Jur 2d, Bd. 47, §§ 787 f, 790 f 34 Für die Annahme, daß sogar ein wegen seines Inhalts vollständig unwirksamer Vertrag ausreicht, sprechen die Entscheidungen Gleason v. Gleason, 26 N.Y.2d 28, 35, 37 (1970) und Christian v. Christian, 42 N.Y.2d 63, 68 ff. (1977); Lang v. umg, 490 N.Y.S.2d 530 ff. (1985); dazu NY Jur 2d, Bd. 47, § 1104, insbes. Fn. 23. Vgl. im übrigen Hummel v. Hummel, 309 N.Y.S.2d 429 ff., 438 f. (1970); Markowitz v. Markowitz, 353 N.Y.S.2d 872, 873, 877 f. (1974); Henderson v. Henderson, 365 N.Y.S.2d 96, 97 f. (1975); 37 N.Y.2d 782 (1975); Bruno v. Bruno, 380 N.Y.S.2d 165, 167 (1976); Belaustegui v. Belaustegui, 380 N.Y.S.2d 950 f., 956 f. (1976); La Porte v. La Porte, 381 N.Y.S.2d 752 f., 756 f. (1976); Wiecek v. Wiecek, 480 N.Y.S.2d 553, 556 (1984). 35 Jacobs v. Jacobs, 284 N.Y.S.2d 326 f. (1967); Garguilio v. Garguilio, 504 N.Y.S.2d 502 f. (1986); 563 N.Y.S.2d 840 f. (1990) Trapani v. Trapani, 556 N.Y.S.2d 210 f (1990); Conti v. Conti, 605 N.Y.S.2d 597 f. (1993); dazu NY Jur 2d, Bd. 48, § 1104; Ploscowe/Foster/Freed, S. 357; Scheinkman, 1991 Practice Commentary (C 236 B:12) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Cum. Ann. P. P. 1995, S. 76. 36 Vgl. Nachweise in Fn.34 dieses Kapitels; ferner La Barge v. La Barge, 377 N.Y.S.2d 372 ff. (1975); Buckley v. Buckley, 537 N.Y.S.2d 943 f. (1989); Costa v. Costa, 597 N.Y.S.2d 222, 223 f. (1993); NY Jur 2d, Bd. 47, § 1104. 37 Galusha v. Galusha, 116 N.Y. 635, 643 ff. (1889); 138 N.Y. 272, 278 ff., insbes. S. 283 f. (1893); Winter v. Winter, 191 N.Y. 462, 474 (1908); Johnson v. Johnson, 206 N.Y. 561, 567 ff. (1912); Randolph v. Field, 150 N.Y.S. 822, 824 f. (1914); Benesch v. Benesch, 173 N.Y.S. 629, 632 f (1918); Chamberlin v. Chamberlin, 184 N.Y.S. 464, 466 (1920); Davirv: Davis, 186 N.Y.S. 805,807 (1921); Goldman v. Goldman, 282 N.Y. 296, 300 f., 303 (1940); Kyffv. Kyff, 286 N.Y. 71,74 (1941); Schmelzel v. Schmelzei, 287 N.Y. 21, 26 f. (1941); Blumenthai v. Blumenthai, 48 N.Y.S.2d 43 ff. (1944); Zylberman v. Zylberman, 52 N.Y.S.2d 652 f (1944); Nilsson v. Nilsson, 108 N.Y.S.2d 954, 955, 957 ff (1951); Friedman v. Friedman, 114 N.Y.S.2d 874, 879 (1952); Borax v. Borax, 4 N.Y.2d 113, 114 (1958); Eisen v. Eisen, 367 N.Y.S.2d 554 ff. (1975); seit 1980 ausdrücklich in § 236 Tl. B Abs. 5 Bucht. a und Abs. 6 Bucht. a DRL geregelt; vgl. z.B. Demis v. Demis, 548 N.Y.S.2d 67, 68 f (1989); NY Jur 2d, Bd. 47, §§ 799 f., 804 f., 807, 822 f; Bd. 48, §§ 1270, 1298. Besteht indes die Gefahr, daß der bedürftige Ehegatte der öffentlichen Fürsorge anheimfällt, so kann er - unabhängig davon, daß dann zumeist auch die Unterhaltsvereinbarung nichtig ist und die gerichtliche Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs nicht mehr ausschließt auch gemäß §§ 412, 415, 463 FCA zumindest den notdürftigen Unterhalt einfordern. Vgl. dazu Campus v. Campus, 304 N.Y.S.2d 876 ff. (1969); Simmons v. Simmons, 313 N.Y.S.2d 844 ff. (1970); NY Jur 2d, Bd. 47, § 823; Kellerhals, S. 31.

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

Vertrags bestimmungen nicht berührt38 . Hinsichtlich des Ehegattenunterhalts war das Scheidungsgericht vor der Reform des Unterhaltsrechts zwar noch in der Lage, eine Entscheidung zu erlassen, dabei aber an den Inhalt einer Vereinbarung gebunden, solange sie gültig war 39 . Die Neufassung des § 236 DRL schließt nach Tl. B Abs. 6 Buchst. a eine Unterhaltsanordnung in solchen Fällen sogar völlig aus 40 . Auch in ihrem Fortbestand sowie in der Durchsetzung sind die Vereinbarungen grundsätzlich unabhängig von dem Scheidungsurteil, es sei denn, sie werden in das Urteil aufgenommen (incorporated) und - mangels anderweitiger Bestimmung durch die Parteien - derart integriert (merged), daß sie nur noch als Bestandteil der Gerichtsentscheidung fortbestehen 41 . Für die nach dem Inkrafttreten des § 236 Tl. B DRL abgeschlossenen Trennungsverträge besteht gemäß Abs. 9 Buchst. b ferner die Möglichkeit, deren Regelungen zum Ehegattenunterhalt in Fällen extremer Härte zu modifizieren, selbst wenn sie nicht vollständig in dem Urteil aufgegangen sind42 . 38 Carpenter v. Osborn, 102 N.Y. 552, 559 f. (1886); Galusha v. Galusha, 116 N.Y.635, 643 ff. (1889); Clark v. Fosdick, 118 N.Y. 7, 14 ff. (1889); Westover v. Westover, 232 N.Y.S. 184, 186 (1929); Bayles v. Bayles, 280 N.Y.S. 452 f. (1935); La Bounty v. La Bounty, 309 N.Y.S.2d 551, 552 f. (1970); Winsman v. Winsman, 360 N.Y.S.2d 504, 506 (1974); Carter v. Carter, 382 N.Y.S.2d 830 f. (1976); Thaw v. Thaw, 389 N.Y.S.2d 753 ff. (1976); NY Jur 2d, Bd. 47, §§ 815 f., 836; Bd. 48, § 1298; teilweise anders Roth v. Roth, 138 N.Y.S. 573 ff. (1912); Boate v. Boate, 187 N.Y.S. 321, 323 f. (1921); 190 N.Y.S. 914 (1921); Taylor v. Taylor, 26 N.Y.S.2d 711 f. (1941). 39 Galusha v. Galusha, 116 N.Y. 635, 645 f. (1889); Johnson v. Johnson, 206 N.Y. 561, 567 ff. (1912); Cain v. Cain, 177 N.Y.S. 178 f. (1919); Gissler v. Gissler, 105 N.Y.S. 119 ff. (1924); Goldmall v. Goldman, 282 N.Y. 296, 301 ff. (1940); Wimpfheimerv. Wimpfheimer, 29 N.Y.S.2d 102 ff. (1941); McMains v. McMains, 15 N.Y.2d 283 ff. (1965); Aronson v. Aronson, 270 N.Y.S.2d 227 ff. (1966); Eisen v. Eisen, 367 N.Y.S.2d 554 ff. (1975); ferner Schmelzel v. Schmelzei, 287 N.Y. 21, 27 (194\); Simmons v. Simmons, 313 N.Y.S.2d 844 f. (1970); NY Jur 2d, Bd. 47. §§ 812. 815; Bd. 48, §§ 1298, 1441. 40 Vgl. dazu Schor v. Schor, 467 N.Y.S.2d 429 f. (1983); McDougall v. McDougall, 514 N .Y.S.2d 447, 448 (1987). Das gilt indes nicht, wenn der Vertrag keine Unterhaltsregelung enthält; vgl. Siegel v. Siegel, 541 N.Y.S.2d 130 ff. (1989). 41 Goldjish v. Goldjish, 184 N.Y.S. 512,515 f. (1920); Van Horn v. Van Horn, 188 N.Y.S. 98 f., 101 ff. (1921); Goldman v. Goldman, 282 N. Y. 296, 300 ff. (1940); Schmelzel v. SchmelzeI, 287 N.Y. 21,26 (l94\); Wimpfheimer v. Wimpfheimer, 29 N.Y.S.2d 102 ff. (1941); McMains v. McMains, 15 N.Y.2d 283 ff. (1965); Swarts v. Swarts, 349 N.Y.S.2d 1005, 1006 f. (1973); Leffler v. Leffler, 376 N.Y.S.2d 176, 177 ff. (1975); Cranjield v. Cranjield, 389 N.Y.S.2d 52, 53 (1976); Kurtz v. Kurtz, 396 N.Y.S.2d 952 f. (1977); Klei/a v. Kleila, 50 N.Y.2d 277, 282 ff. (1980); Raines ~'. Railles, 437 N.Y.S.2d 140 f. (1981); Collyer v. Proper, 486 N.Y.S.2d 808, 809 f. (1985); Berman v. Berman, 489 N.Y.S.2d 519 f. (1985); Donelly v. Mathe.wn, 491 N.Y.S.2d 791 (1985); Hofmeister v. Hofmeister, 501 N.Y.S.2d 544 f. (1986); Merl v. Merl, 67 N.Y.2d 359, 362 (1986); Werblud v. Werblud, 515 N.Y.S.2d 456,459 (1987); Mastrogiacomo v. Mastrogiacomo, 519 N.Y.S.2d 841 f. (1987); Karl v. Karl, 525 N.Y.S.2d 646, 647 (1988); Lambert v. Lambert,530 N.Y.S.2d 223 ff. (1988); Rainbow v. Swischer, 72 N.Y.2d 106, 109 (1988); Lamberti v. Lamberti, 551 N.Y.S.2d 46, 47 (1990); Cohen v. Seletsky, 534 N.Y.S.2d 688, 691 ff. (1988); Pinsley v. Pinsle)", 564 N.Y.S.2d 528 f. (1990); Iffland v. Iffland, 589 N.Y.S.2d 249, 252 (1992); Plumb v. Plumb, 606 N.Y.S.2d 859, 860 f. (1993); NY Jur 2d, Bd. 47, § 815, 818 ff., 823, 825, 841; Bd. 48, §§ 1298, 1441; Krause, Family Law, S. 702 f.; Kellerhals, S. 31. 42 Damit wurde eine vorher bereits in Teilen der Rechtsprechung geforderte Modifikationsmöglichkeit geschaffen. Dazu Tuckman v. Tuckman, 447 N.Y.S.2d 654 f. (1982); MutilleIli v. Mutinelli, 451 N.Y.S.2d 980, 981 ff. (1982); Sansanelli v. Sansanelli, 471 N.Y.S.2d 775 ff. (1984); Pintus v. Pintus, 480 N.Y.S.2d 501,503 (1984); Busetti v. Buselli, 484 N.Y.S.2d 873,874 ff. (1985); Heath v. Heath, 513 N.Y.S.2d \0 f. (1987); Voss v. Voss, 517 N.Y.S.2d 546 ff. (1987); Harkavy v. Ha rkavy, 562 N.Y.S.2d 182 f. (1990); Scheinkman, 1981 Practice Commentary (C 236 B:28) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppl. Pamphl. 1986, S. 236 f.; 1987 Practice Commentary (C 236 B:45) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Cum. Ann. P. P. 1995, S. 136 ff.; 1994

I. Scheidungsrecht

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Demzufolge räumt § 170 Nr. 6 DRL den Eheleuten weitreichende Autonomie bei der Einleitung, Begründung und Durchführung ihrer Scheidung ein, so daß diese Scheidungsform der Konventionalscheidung sehr nahe kommt43 . Sie ist gänzlich frei von Elementen des Schuldprinzips und deswegen ein echter "no fault"-Scheidungsgrund44 , wenngleich durch das Konsenserfordemis eine einseitige Kündigung der Ehe danach ebensowenig möglich ist wie nach § 170 Nr. 5 DRL. Mit dieser Begrenzung der schuldunabhängigen Scheidung hat sich New York gleichzeitig von dem nationalen Trend distanziert, eine Scheidung aufgrund bloßer Zerrüttung der Ehe oder einer Unvereinbarkeit der Charaktere zuzulassen 45 . Selbst einer verdeckten Einführung solcher Scheidungsgründe durch eine extensive Auslegung des Tatbestandes der grausamen und inhumanen Behandlung (§ 170 Nr. 1 DRL) hat die Rechtsprechung alsbald einen Riegel vorgeschoben46 . Ebenso wie im deutschen Recht kann ein Scheidungsverlangen aufgrund bestimmter Einwendungen oder Einreden (defenses) ausgeschlossen sein, obwohl seine tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Die klassischen, schuldorientierten Einwände in Scheidungssachen sind die Kollusion (collusion), die Duldung (connivance) oder Verzeihung (condonation) der Eheverfehlung sowie das eigene Verschulden des Klägers (recrimination)47. Ein Großteil dieser Einwände ist in § 171 DRL geregelt, der jedoch ausschließlich auf Scheidungen wegen Ehebruchs Anwendung findet; gegen andere - auch die auf einen Schuldgrund gestützten - Scheidungsklagen bestehen im wesentlichen nur die allgemeinen Verteidigungsmittel wie das Bestreiten der tatbestandlichen Vorausset-

Practice Cornrnentary (C 236 B:45) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Curn. Ann. P. P. 1995, S. 45 f. Vgl. ferner § 425 FCA. Die in Iffland v. Iffland, 589 N.Y.S.2d 249, 252 (1992), vertretene Rechtsauffassung, § 236 TI. B Abs. 9 Buchst. b DRL sei insoweit verfassungswidrig, wird von der übrigen Rechtsprechung offenbar nicht geteilt, vgl. Daye v. Daye, 566 N.Y.S.2d 132, 133 (1991); Didley v. Didley, 605 N.Y.S.2d 685, 686 f. (1993); Alexander v. Alexander, 612 N.Y.S.2d 97 f. (1994). 43 Dazu Foster/Freed, Law and the Farnily, Bd. 11. § 22:23; BergmanniFerid-Firsching, USA, Absch. III C, S. 180 Fn. I. 44 Ploscowe/Foster/Freed, S. 354; Bass/Rein, S. 26; wohl auch Belandres v. Belandres. 395 N.Y.S.2d 458, 460 f. (1977); anders - wegen des Konsenserfordernisses - Foster/Freed in: Raggio/HalversonlKydd, S. 167, 177. 45 Middleton v. Middleton, 316 N.Y.S.2d 583 f. (1970); Pfeil v. Pfeil, 473 N.Y.S.2d 629 f (1984); NY Jur 2d, Bd. 47, § 1126. 46 Vgl. Rios v. Rios, 311 N.Y.S.2d 664, 666 (1970); 29 N.Y.2d 840 (1971); Berlin v. Berlin, 314 N.Y.S.2d 911, 912 ff. (1970); Hessen v. Hessen, 33 N.Y.2d 406, 409 ff. (1974); Orloff v. Orloff, 373 N.Y.S.2d 888, 890 (1975); Filippi v. Fi/ippi, 384 N.Y.S.2d 1010 f. (1976); Underwood v. Underwood, 391 N.Y.S.2d 213 f. (1977); Belandres v. Belandres, 395 N.Y.S.2d 458, 459 f (1977); Tsakis v. Tsakis, 488 N.Y.S.2d 51 f. (1985); McCann v. McCann, 486 N.Y.S.2d 927 (1985); Hage v. Hage, 492 N.Y.S.2d 172, 173 f. (1985); Green v. Green, 513 N.Y.S.2d 49 f. (1987); Andritz v. Andritz, 516 N.Y.S.2d 262 f. (1987); Dei Gatto v. Dei Gatto, 530 N.Y.S.2d 584 f. (1988); Meier v. Meier, 548 N.Y.S.2d 301, 302 f (1989); Horvarth v. Horvarth, 576 N.Y.S.2d 324, 325 (1991); Urtis v. Urtis, 581 N.Y.S.2d 947, 948 f. (1992); dazu auch Rudnick Sheps/Scheinkman, FLRev. (NY) 15 (1983), Nr. 2, S. 10 f; Tippins, Bd. 2, §§ 12:06, 12:07. 47 Comments, Duke LJ 1967,956,972; i.e. dazu sowie zu weiteren Einwänden NY Jur 2d, Bd. 47 §§ 1142 ff.; Areen, S. 310 ff.

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

zungen oder die Erhebung der Verjährungseinrede (§§ 171 Nr. 3,210 Buchst. a DRL).t8. 3. Vergleich der Scheidungsvoraussetzungen

Die Untersuchung der Scheidungstatbestände verdeutlicht, daß der historisch gewachsene Unterschied zwischen dem deutschen und dem New Yorker Scheidungsrecht auch die aktuelle Rechtslage prägt. In Deutschland hat die Scheidungsschuld nahezu vollständig an Bedeutung verloren, indem sie nur noch im Rahmen von Ausnahmeregelungen - und auch dort lediglich als einer von vielen Faktoren - Berucksichtigung finden kann. New York hält dagegen schon mit einem Großteil seiner Scheidungsgründe am Schuldkonzept fest und beschränkt dessen Wirkung allein im Bereich der schuldorientierten Einwendungen und Einreden. Andererseits verfUgt das New Yorker Gesetz mit der "conversion divorce" aufgrund privatvertraglicher Trennung über einen Scheidungstatbestand, der in seiner praktischen Anwendung weitgehend der einverständlichen Scheidung nach bundesdeutschem Recht entspricht und in seiner Begründung sogar noch darüber hinausgeht. Während nämlich die Regelung der §§ 1565 Abs.l, 1566 Abs. 1 BGB zumindest vordergrundig noch an die Zerrüttung der Ehe anknüpft und lediglich durch die Konstruktion einer unwiderleglichen Vermutung aufgrund des Einverständnisses und des einjährigen Getrenntlebens der Ehegatten die Züge einer Konventionalscheidung aufweist, baut die Bestimmung des § 170 Nr. 6 DRL unmittelbar auf dem Konsensprinzip auf. Grundlage der Scheidung ist hier nicht die Ehezerrüttung - deren Anerkennung als Scheidungsgrund in New York ausdrücklich abgelehnt wurde -, sondern das einjährige Getrenntleben der Parteien aufgrund ihres förmlich niedergelegten Einvernehmens mit der Trennung. Auch bei dieser Regelung handelt es sich aber um keine reine Form der Konventionalscheidung, da die Scheidung im Gegensatz zur Trennung das Einverständnis der Eheleute gerade nicht mehr verlangt. Ferner findet - anders als im deutschen Recht - eine umfassendere inhaltliche Überprüfung der Parteivereinbarungen statt. Insgesamt ist das New Yorker Scheidungsrecht daher trotz dieses bedeutenden, aber singulären Ausdrucks einer individualistischen Betrachtungsweise noch weitgehend dem institutionellen Ansatz verhaftet, nach dem die Ehe als eine der privaten Verfligungsgewalt entzogene Einrichtung mit objektiver Zweckbestimmung nur unter besonderen, staatlicherseits zu überprüfenden Voraussetzungen geschieden werden kann. Das zeigt sich vor allem an der Aufrechterhaltung des Schuldkonzepts in den übrigen Scheidungsgründen 48 Hanscom v. Hanscom, 292 N.Y.S.2d 495 f. (1968); Sacks v. Sacks, 307 N.Y.S.2d 177 f. (1969); Gleason v. Gleason, 26 N.Y. 28, 35 (1970); Bishop v. Bishop, 308 N.Y.S.2d 998 (1970); Ra)' v. Ray, 309 N.Y.S.2d 53 ff. (1970); Van Vort v. Van Vort, 310 N.Y.S.2d 641 ff. (1970); Rubin v. Rubin, 317 N.Y.S.2d 571,572 f. (1971); Woicik v. Woicik, 321 N.Y.S.2d 5, 7 (1971); Hilford v. Hilford, 332 N.Y.S.2d 216 f. (1972); Ash v. Ash, 386 N.Y.S.2d 159 f. (1976); NY Jur 2d, Bd.47, §§ 1142, 1150, 1153 f.; Comments, Duke LJ 1967,956,972.

I. Scheidungsrecht

79

sowie an dem Umstand, daß eine Auflösung der Ehe gegen den Willen des schuldlosen Ehegatten nach wie vor nicht möglich ist. Anders verhält es sich dagegen im deutschen Recht, das nicht nur vom reinen ZeITÜttungsprinzip ausgeht, sondern darüber hinaus die Grundvoraussetzung der Scheidung, das Scheitern der Ehe, in weitem Umfang der Nachprüfung durch das Gericht entzieht. Vor allem aber kennt es auch eine Scheidung auf einseitiges Verlangen eines Ehegatten, die mittels der unwiderleglichen Vermutung gemäß § 1566 Abs. 2 BGB schon aufgrund bloßer Trennung über drei Jahre möglich ist. Darin liegt ein entscheidender Bruch mit der institutionellen Denkweise, wenngleich diese unter anderem in der Härteklausel des § 1568 Abs. 2 BGB noch restweise erhalten geblieben ist.

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

11. Regelung des nachehelichen Unterhalts Nachdem festgestellt wurde, daß in Deutschland - anders als in New York das Scheidungsrecht schon weitgehend vom Verschuldensprinzip bereinigt ist, stellt sich nunmehr die Frage, welche Auswirkungen dieser Unterschied auf das jeweilige nacheheliche Unterhaltsrecht hat und inwieweit sich der Schuldgedanke dort noch durchzusetzen vermochte. 1. Voraussetzungen des Unterhaltsanspruchs

Zunächst sollen die Voraussetzungen der Unterhaltsberechtigung nach dem Recht beider Staaten untersucht und dabei festgestellt werden, ob sie auch den Nachweis eines ehelichen Fehlverhaltens umfassen. a) Bedürftigkeit Als Grundvoraussetzung kommt in beiden Staaten die Bedürftigkeit des den Unterhalt Begehrenden in Betracht. aa) Bundesrepublik Deutschland Gemäß § 1569 BGB kann ein Ehegatte nachehelichen Unterhalt nur verlangen, wenn und solange er nicht für sich selbst zu sorgen vermag. Obwohl diese Bestimmung keine Anspruchsnorm darstellt, bringt sie bereits zum Ausdruck, daß zentrale Voraussetzung des Unterhaltsanspruchs die Bedürftigkeit des Berechtigten ist49 • § 1577 Abs. I und 2 BGB konkretisiert diesen Grundsatz durch die negative Umschreibung, daß der Anspruchsteller weder genügend Einkünfte noch ausreichendes Vermögen besitzen darf, um seinen Lebensunterhalt in vollem Umfang selbst zu bestreiten. Nach der Rechtsprechung sind dabei auch solche Einkünfte zu berücksichtigen, deren Erzielung der Berechtigte unterlassen hat; diese werden ihm fiktiv als Einkommen zugerechnePO. Demgegenüber brauchen über-

49 KöhlerlLuthin, Rn. 3,418; GernhuberlCoester·Waltjen, S. 403 f., 407; Beitzke, S. 172 f.; Beitzke/Lüderitz, S. 189; Göppinger-Wax, 6. A., Rn. 7 f.; Göppinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1136, 1138; Schwab, Familienrecht, Rn. 308; Schwab-Borth, Handbuch, Tl. IV, Rn. 142 f., 868; Thalmann, S. 103; Schlüter, S. 112; Rolland, § 1569, Rn. 5; BastianiRoth-StieiowISchmeiduchBastian, § 1569, Rn. 2. 50 S. z.B. BGH FamRZ 1980, 126, 128; 1981, 1159, 1160; 1983, 146, 148; 1985, 161, 162 f.; 1986,553,554 f.; 1991,304,305; auch aLG Hamm FamRZ 1990,413 f.; aLG Köln FamRZ 1993, 711; vgl. ferner u. C. 11. 4. a) ee) (6) sowie KöhlerlLuthin, Rn. 398,419 f.; Schwab, Familienrecht, Rn. 330; Schwab-Borth, Handbuch, Tl. IV, Rn. 870.

11. Regelung des nachehelichen Unterhalts

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obligationsmäßig erwirtschaftete Erträge gemäß § 1577 Abs. 2 S. 2 BGB nicht notwendig in Ansatz gebracht zu werden 51 . Als primäre Quelle potentieller Einnahmen des AnspruchssteIlers steht seine Erwerbstätigkeit im Mittelpunkt der gesetzlichen Regelung. Diese knüpft an die grundsätzliche Erwerbspflicht eines jeden Ehegatten an 52 und normiert dementsprechend in den §§ 1570 bis 1573, 1575 und 1576 BGB einen abschliessenden Katalog spezieller Gründe, die das Fehlen oder die Unzulänglichkeit von Erwerbseinkünften auf Seiten des Bedürftigen ausnahmsweise rechtfertigen. Dadurch werden bloße Bedürftigkeitsmerkmale besonders herausgestellt und zu tatbestandlichen Voraussetzungen des Unterhaltsanspruchs erhoben 53. Im einzelnen umfassen diese Unterhaltstatbestände einen Anspruch im praktisch wichtigsten Fall der Betreuung eines gemeinschaftlichen Kindes (§ 1570 BGB)54, sodann wegen Alters (§ 1571 BGB), Krankheit oder Gebrechen (§ 1572 BGB), Arbeitslosigkeit (§ 1573 Abs. 1 BGB), Einkommensdivergenz (§ 1573 Abs. 2 BGB), Ausbildung, Fortbildung und Umschulung (§ 1575 BGB) sowie letztlich - nach Art einer Auffangnorm - aus allgemeinen Billigkeitsgründen (§ 1576 BGB). Im Vordergrund stehen die ersten drei Tatbestände, die ebenso wie der nachgeordnete § 1576 BGB55 davon ausgehen, daß eine Erwerbstätigkeit von dem Unterhaltsberechtigten erst gar nicht oder nicht in vollem Umfang erwartet werden kann. Auch § 1575 BGB, der im Vergleich zu den Regelungen des EheG 46 ein Novum im nachehelichen Unterhaltsrecht darstellt, hat den Charakter eines solchen Befreiungstatbestandes 56 . § 1573 BGB greift dagegen nur subsidiär ein und setzt voraus, daß zumindest teilweise eine Erwerbsobliegenheit des Anspruchstellers besteht57 . Die Unterhaltsberechtigung folgt dann nach 51 Vgl. Schwab-Borth, Handbuch, Tl. IV, Rn. 1068 ff.; KöhlerlLuthin, Rn. 424; Bergerfurth, Ehescheidungsprozeß, Rn. 335. 52 KöhlerlLuthin, Rn. 358; Holzhauer, JZ 1977,73,74; Schwab, Familienrecht, Rn. 308. 53 Zur Gesetzessystematik Göppinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1136 ff.; Schwab, Familienrecht, Rn. 308 f.; Schwab-Borth, Handbuch, Tl. IV, Rn. 147, 868 f.; KöhlerlLuthin, Rn. 418; GernhuberICoester-Waltjen, S. 407. Durch die flächendeckende Normierung der Ausnahmegründe hat sich das in § 1569 BGB und den Folgebestimmungen an sich zum Ausdruck gebrachte RegelAusnahme-Verhältnis praktisch umgekehrt. Vgl. dazu Holzhauer, S. 127; BastianiRoth-Stielowl Schmeiduch-Bastian, vor § 1569, Rn. 9; Schwab-Borth, Handbuch, Tl. IV, Rn. 149,391; Göppinger-Kindermann, 5. A., Rn. 253; AG Besigheim FamRZ 1983, 1140, 1141. 54 Dieser zentrale Unterhaltsanspruch wird vom Gesetz in mehrfacher Hinsicht privilegien; vgl. i.e. KöhlerlLuthin, Rn. 374 ff.; Beitzke, S. 176; BeitzkelLüderitz, S. 193; Göppinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1153, 1175; Schlüter, S. 114 f. 55 Vgl. dazu Göppinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1138, 1144; Beitzke, S. 175; BeitzkelLüderitz, S. 190, 194; Schlüter, S. 119 f.; Schwab, Familienrecht, Rn. 313 f.; BastianlRothStielowISchmeiduch-Bastian, vor § 1569, Rn. 11; KöhlerlLuthin, Rn. 392; Bergerfurth, Ehescheidungsprozeß, Rn. 333; Holzhauer, S. 128, 135. 56 So Göppinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1138 ff., insbes. Rn. 1142; Rolland, § 1573 Rn. 5, anders aber wohl bei § 1575 Rn. 13, 23; ferner GernhuberICoester-Waltjen, S. 416, 422; BastianiRoth-StielowISchmeiduch-Bastian, § 1575 Rn. 1 f., 13; KöhlerlLuthin, Rn. 392; Schlüter, S. 118 f.; auch BGH FamRZ 1985,782,784 ff., anders Holzhauer, JZ 1977,73,74. 57 I.e. dazu Göppinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1138, 1145,1150, 1154, 1175; Rolland, § 1573 Rn. 5, 24; BastianiRoth-StielowISchmeiduch-Bastian, vor § 1569, Rn. 11 ff., § 1573 Rn. 1,4; auch aLG Stuttgart FamRZ 1979, 1018; ferner KöhlerlLuthin, Rn. 389. 392, 399 f.; Schwab, Familienrecht, Rn. 314, 323; Beitzke, S. 175; Bergerfurth, Eherecht, Rn. 596, 600. 7 Jung-Walpert

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

Abs. 1 aus dem Umstand, daß der Bedürftige an der Erfüllung seiner Erwerbsobliegenheit gehindert ist, weil er keine im Sinne von § 1574 Abs. 2 BGB angemessene Tätigkeit findet. Noch einen weiteren Schritt in diesem abgestuften Anspruchssystem geht zuletzt § 1573 Abs. 2 BGB, indem er einen Aufstockungsunterhalt für den Fall vorsieht, daß der Anspruchsteller zwar erwerbspflichtig ist und auch einer entsprechenden Tätigkeit nachgeht, die Einkünfte daraus jedoch nicht ausreichen, um seinen nach § 1578 BGB zu bestimmenden vollen Unterhalt zu bestreiten 58. Beruht der Mangel jedoch auf der Ausübung einer bloßen Teilzeitbeschäftigung und ist der Bedürftige im übrigen von der Erwerbsobliegenheit befreit, so folgt sein Anspruch hinsichtlich desjenigen Anteils am Bedarf, den er nicht durch Erwerbstätigkeit zu decken braucht, aus dem zumeist günstigeren Befreiungstatbestand; im übrigen, sofern also der andere Teil des Bedarfs nicht vollständig von den Einkünften aus der Teilzeitarbeit gedeckt wird, findet § 1573 Abs. 2 BGB Anwendung 59 . § 1577 Abs. 1 BGB stellt für die Frage der Bedürftigkeit jedoch nicht allein auf das Erwerbseinkommen ab, sondern postuliert eine Gesamtbetrachtung der finanziellen Situation auf Seiten des Berechtigten, einschließlich seines Vermögens aus dem Zugewinnausgleich und der Erträge aus solchem Vermögen60. Andererseits besteht danach kein absoluter Zwang dazu, sämtliche vorhandenen Ressourcen einzusetzen, da beispielsweise der Stamm des Vermögens gemäß § 1577 Abs. 3 BGB nicht notwendig angegriffen zu werden braucht. Mit dieser Vorschrift kann auch dem Umstand Rechnung getragen werden, daß es oft nicht angemessen sein wird, den Bedürftigen auf die teilweise oder vollständige Verwertung seines Vermögens aus dem Zugewinnausgleich zu verweisen, während dem anderen Ehegatten der entsprechende Anteil zur freien Verfügung verbleibt61 , zumal nach § 1378 Abs. 1 BGB der Zugewinn immer hälftig aufzuteilen ist62 und daher dem Problem auch nicht durch eine Erhöhung des Anteils auf Seiten des Bedürftigen abgeholfen werden kann.

58 Zur Subsidiarität dieses Anspruchstatbestandes BGH FamRZ 1988,701,702. 59 Vgl. Rolland, § 1573 Rn. 24; Gäppinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1141, 1145, 1150, 1175 f.; Bergelfurth, Ehescheidungsprozeß, Rn. 323 ff., 329; ders., Eherecht, Rn. 596 f., 600.; ferner Schwab, Familienrecht, Rn. 323; KählerlLuthin, Rn. 369, 387; Gernhuber/Coester-Waltjen, S. 417; dazu auch Schwab-Borth, Handbuch, TI. IV, Rn. 290, abI. in Rn. 291, 393; so auch schon aLG Stuttgart FamRZ 1979, 1018; ablehnend zunächst BGH FamRZ 1987, 572, 573; ausdrücklich aufgegeben in FamRZ 1990, 492, 493 f.; 1993, 789, 791; offengelassen in FamRZ 1980, 126; FamRZ 1987,691,693; 1988,265,266 f.; 1988,701,702; 1991,307,308; vgl. auch BGH FamRZ 1991,170,171; 1991,304,305; KG FamRZ 1992,948,949; aLG DüsseldorfFamRZ 1992,951, 952. 60 S. dazu BGH FamRZ 1985,354,356; 1985,357,359 f.; aLG Frankfurt, FamRZ 1979,438, 440; ferner Kähler/Luthin, Rn. 429; Beitzke, S. 173; BeitzkelLüderitz, S. 189; Schwab-Borth, Handbuch, TI. IV, Rn. 1016, 1058; Rolland, § 1577 Rn. 4 b, 13. 61 So auch BGH FamRZ 1985,354,357; 1985,357,359 f.; aLG Frankfurt, FamRZ 1979,438, 440; Rolland, § 1577 Rn. 13,15. 62 Krit. dazu Battes, FuR 1990, 311 ff.

11. Regelung des nachehelichen Unterhalts

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bb) New York Das New Yorker Familienrecht weist für den Fall der Scheidung nur einen einzigen Unterhaltstatbestand auf6 3 : Nach § 236 DRL kann in allen Verfahren, die in irgendeiner Form die Auflösung der ehelichen Gemeinschaft und deren Folgen betreffen, auch über die Zahlung von Unterhalt (alimony/maintenance) entschieden werden. Während Teil A dieser Bestimmung im wesentlichen noch die alte, schuldorientierte Unterhaltsregelung enthält, nach der weiterhin die schon vor der Novellierung entschiedenen Fälle zu beurteilen sind, erfaßt Teil B die seit dem 19. Juli 1980 gültige Neufassung64 . Diese erlaubt dem Scheidungsgericht, eine Unterhaltsanordnung zu treffen, soweit sie der Gerechtigkeit entspricht. Zu beachten sind dabei der eheliche Lebenstandard, die Frage, ob der Anspruchsteller weder genügend Vermögen noch ausreichendes Einkommen hat, um seine angemessenen Bedürfnisse (reasonable needs) zu befriedigen, während der Anspruchsgegner dazu in der Lage ist, sowie die Umstände des Falles und die Verhältnisse der Parteien. In dieser Version gilt § 236 Tl. B Abs. 6 Buchst. a S. 1 DRL jedoch erst seit dem 2. August 1986; zuvor fehlte der Hinweis auf den ehelichen Lebensstandard, der lediglich in geeigneten Fällen als einer von mehreren Faktoren bei der Bestimmung der Anspruchshöhe zu berücksichtigen war (§ 236 Tl. B Abs. 6 Buchst. a S. 4 Nr. 6 DRL a.F.). Dadurch glaubte man einer realistischen Betrachtungsweise Vorschub zu leisten, der zufolge es in den seltensten Fällen möglich ist, nach der Trennung den ehelichen Lebensstandard aufrechtzuerhalten 65 . Andererseits stellte die alte Version der Bestimmung noch deutlich heraus, daß eine Unterhaltsentscheidung nur zum Zwecke der Bedarfsdeckung ergehen kann. Durch die Umgestaltung der Vorschrift hat sich daran aber im Prinzip nichts geändert. Nach wie vor ist auch in New York die Bedürftigkeit des Anspruchstellers eine Grundvoraussetzung für die Gewährung von Unterhalt66 ; die ergän63 Die Regelung des FCA betrifft nur reine Unterhaltsklagen während bestehender Ehe und ist nach der Scheidung nicht mehr anwendbar. Vgl. NY Jur 2d, Bd. 48, § 1291; zur Abgrenzung zwischen § 236 Tl. B DRL und § 412 FCA ferner Erck v. Erck, 455 N.Y.S.2d 250 ff. (1982); Forbush v. Forbush, 496 N.Y.S.2d 311 ff. (1985). 64 Dazu sowie zur Übergangsregelung NY Jur 2d, Bd. 48, §§ 1250, 1261; Scheinkman, 1981 Practice Commentary (Einl.) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppl. Pamphl. 1986, S. 159. 65 Vgl. Foster, FS 6 (1986), Nr. 10, S. 8; FosterlFreed in: Raggio/HalversonlKydd, S. 167, 174. 66 So auch Stuart v. Stuart, 89 N.Y.S.2d 639, 642 (1949); Jacob v. Jacob, 468 N.Y.S.2d 685 f. (1983); Van Ess v. Van Ess, 474 N.Y.S.2d 90, 91 f. (1984); Brennan v. Brennan, 479 N.Y.S.2d 877,879 (1984); Stern v. Stern, 483 N.Y.S.2d 113 f. (1984); Cappiello v. Cappiello, 66 N.Y.2d 107, 109 f. (1985); Lord v. Lord, 508 N.Y.S.2d 676, 677, 679 (1986); La Paglia v. Lo Paglia, 514 N.Y.S.2d 317, 319 (1987); Ritter v. Ritter, 522 N.Y.S.2d 136, 137 f.(l987); Ellison v. Ellison, 535 N.Y.S.2d 34, 35 (1988); Louise v. Louise, 549 N.Y.s.2d 238 f. (1989); Shapiro v. Shapiro 557 N.Y.S.2d 154 f. (1990); Monette v. Monette, 576 N.Y.S. 416 ff. (l99\); Harmon v. Harmon, 578 N.Y.S.2d 897, 902 f. (1992); Fischer v. Fischer, 606 N.Y.S.2d 494 f. (1993); Suydam v. Suydam, 610 N.Y.S.2d 976, 977, 980, (1994); White v. White, 611 N.Y.S.d 951,952,954 (1994); Caso v. Caso, 613 N.Y.S.2d 456 f. (1994); NY Jur 2d, Bd. 48, §§ 1271, 1299; vgl. ferner die früheren Entscheidungen zur Frage der Bedürftigkeit o. bei B. 11. 6. in Fn. 308 und 321 sowie Woicik v. Woicik, 321 N.Y.S.2d 5, 9 (1971); Thaler v. Thaler, 391 N.Y.S.2d 331, 332, 336 f.; Joyce v. Joyce, 392 N.Y.S.2d 37 f. (1977); Shanahan v. Shanahan, 437 N.Y.S.2d 169 f. (1981); Ede/man v. 7'

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

zende Bezugnahme auf den ehelichen Lebensstandard hat nur den Maßstab rur die Bestimmung des Unterhaltsbedarfs erweitert, um den zuvor in der Rechtsprechung aufgetretenen Mißbräuchen zu begegnen67 . Weitere Anforderungen an die Feststellung der Bedürftigkeit stellt das Gesetz nicht auf; diese Beurteilung unterliegt insoweit vielmehr dem freien Ermessen des Gerichts 68 . Einen gewissen Anhalt für die Entscheidung geben indes eine Reihe von Faktoren, die nach § 236 TI. B Abs. 6 Buchst. a S. 3 DRL bei der Bestimmung von Höhe und Dauer des Anspruchs zu berücksichtigen sind und größtenteils bereits vor der Unterhaltsrechtsreform von der Rechtsprechung entwickelt oder im Gesetz fixiert wurden 69 . Im einzelnen gehören dazu das Einkommen und Vermögen beider Parteien, einschließlich der nach § 236 TI. B Abs. 5 DRL zu verteilenden ehelichen Güter (Nr. I), die Dauer der Ehe sowie das Alter und die Gesundheit der Eheleute (Nr. 2), die aktuellen und künftigen Verdienstmöglichkeiten der Ehegatten (NT. 3), die Fähigkeit des bedürftigen Ehegatten, finanziell unabhängig zu werden, sowie gegebenenfalls die dafür benötigte Zeit und Ausbildung (Nr. 4), verminderte oder verlorengegangene Erwerbsmöglichkeiten des AnspruchssteIlers als Folge der Aufgabe oder Verzögerung von Ausbildung, Training, Berufstätigkeit oder Karrierechancen (Nr. 5), die Anwesenheit von gemeinschaftlichen Kindern in den jeweiligen Haushalten der geschiedenen Ehegatten (Nr. 6), die steuerlichen Konsequenzen für beide Teile (Nr. 7), die Beiträge und Leistungen des Bedürftigen zur Eheruhrung, Kindererziehung, Beschaffung des Familieneinkommens, Haushaltsführung und zur realen oder potentiellen Karriere des anderen Ehegatten (Nr. 8), die Verschwendung von Vermögen durch die jeweiligen Parteien (Nr. 9), jede angesichts eines bevorstehenden familienrechtlichen Verfahrens ohne vernünftigen Grund vorgenommene Vermögensverrugung oder Belastung (NT. 10) und jeder andere Faktor, dessen Beachtung das Gericht ausdrücklich für gerecht und angemessen (just and proper) hält (NT. 11). Ein großer Teil dieser Faktoren, insbesondere aber die Fähigkeit des Anspruchstellers zur Selbsthilfe, wird regelmäßig bereits in die Grundentscheidung über die Unterhaltsgewährung einbezogen7o . Dementsprechend steht dem Edelman, 441 N.Y.S.2d 529 f. (1981); vgl. ferner NY Jar 2d, Bd. 48, § 1307; Tippins, Bd. I, § 5:03; 5:07; Clark, S. 647 f.; Mockel, S. 19. 67 Dazu Koffroth v. Koffroth, 524 N.Y.S.2d 992 ff. (1988); White v. White, 611 N.Y.S.d 951, 952, 954 (1994); Scheinkman, 1988 Practice Cornmentary (C 236 B: 10) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Cum. Ann. P. P. 1995, S. 99 f.; 1987 Practice Commentary (C 236 B:35, C 236 B:36) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Cum. Ann. P. P. 1995, S. 124 ff.; Tippins, Bd. I, Cum. Suppl. 1988, § 5:07; FosterlFreed in: .Raggio/HalversonlKydd, S. 167, 174; L. B. Raggio in: ABA, Alimony, S. 33, 37; krit. zu dieser Anderung Foster, FS 6 (1986), Nr. 10, S. 8 f. 68 Zu dem weiten, aber nicht unbegrenzten Ermessensspielraum NY Jar 2d, Bd. 48, §§ 1269, 1295; Siegel, 1964 Practice Commentary in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppl. Parnphl. 1986, S. 189; Scheinkman, 1981 Practice Cornmentary (C 236 A:6, C 236 B:22) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppl. Pamphl. 1986, S. 171 f., 232 f. 69 So auch NY Jar 2d, Bd. 48, §§ 1283, 1295; vgl. ferner Maller v. Maller, 456 N.Y.S.2d 918, 921 (1982) sowie o. bei B. II. 6. Fn. 308 und 321. 70 Vgl. Thaler v. Thaler, 430 N.Y.S.2d 29,30 f. (1980); Shanahan v. Shanahan, 437 N.Y.S.2d 169 f. (1981); Edelman v. Ede/man, 441 N.Y.S.2d 529 f. (1981); Mehrberg v. Mehrberg, 454 N.Y.S.2d 7, 8 (1982); Schor v. Schor, 467 N.Y.S.2d 429, 430 (1983); Jacob v. Jacob,468

11. Regelung des nachehelichen Unterhalts

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Bedürftigen ein Anspruch nur dann zu, wenn er nachweist, daß er nicht in der Lage ist, seinen Lebensunterhalt vor allem durch eigene Erwerbstätigkeit vollständig selbst zu bestreiten 71 • Nach dem sogenannten "net need"-Ansatz sind dabei seit jeher nicht nur die aktuellen Einkommensverhältnisse, sondern auch potentielle Verdienstmöglichkeiten zu berücksichtigen 72 , so daß nicht erzielte, aber erzielbare Einkünfte notfalls fiktiv in Anrechnung gebracht werden können 73 • Im Unterschied zur früheren Rechtslage eröffnet das neue Gesetz darüber hinaus die Möglichkeit, Unterhalt von vornherein nur für einen Überbrückungszeitraum bis zur voraussichtlichen Wiedereingliederung des Bedürftigen in das Erwerbsleben zu gewähren, dabei aber auch die Finanzierung einer angemessenen Aus- oder Weiterbildung anzuordnen (rehabilitative maintenance)74. Von dieser Methode haben die Gerichte nach der Einführung des EDL zunehmend Gebrauch gemacht, in der Form der Ausbildungsfinanzierung vor allem dann, wenn der Bedürftige zuvor dem Verpflichteten eine Ausbildung ermöglicht oder aus Gründen der Familienplanung seine eigene Karriere zurückgestellt hat 75 . N.Y.S.2d 685 f. (1983); Van Ess v. Van Ess, 474 N.Y.S.2d 90, 91 f. (1984); Brennan v. Brennan, 479 N.Y.S.2d 877,879 (1984); Lemczak v. Lemczak, 482 N.Y.S.2d 590 (1984); Bara v. Bara, 496 N.Y.S.2d 287, 288 (1985); Neumark v. Neumark, 501 N.Y.S.2d 704, 705, 707 (1986); Kerlinger v. Kerlinger, 504 N.Y.S.2d 454 (1986); Lord v. Lord, 508 N.Y.S.2d 676. 677, 679 (1986); La Paglia v. La Paglia, 514 N.Y.S.2d 317, 319 (1987); Jones v. Jones, 519 N.Y.S.2d 22 ff. (1987); Maloney v. Maloney, 524 N.Y.S.2d 758, 759, 761 (1988); Golub v. Golub. 527 N.Y.S.2d 946, 948 (1988); Smith v. Smith, 545 N.Y.S.2d 842 ff. (1989); Monette v. M(mette, 576 N.Y.S. 416 ff. (1991); Harmon v. Harmon, 578 N.Y.S.2d 897, 902 f. (1992); Basile v. Basile, 605 N.Y.S.2d 133, 134 (1993); Fischer v. Fischer, 606 N.Y.S.2d 494 f. (1993); Pagano v. Pagano, 609 N.Y.S.2d 313, 314 (1994); Suydam v. Suydam, 6\0 N.Y.S.2d 976, 977, 980, (1994); Dietz v. Dietz, 610 N.Y.S.2d 981, 983 (1994); Caso v. Caso, 6\3 N.Y.S.2d 456 f. (1994); vgt. aber auch Rubin v. Rubin, 481 N.Y.S.2d 172, 175 (1984); Naramore v. Naramore, 499 N.Y.S.2d 463, 464, 465 f. (1986); ferner Scheinkman, 1981 Practice Commentary (C 236 B:20) in: McKinney's, Bd. 14. § 236, Suppt. Pampht. 1986, S. 230; 1987 Practice Commentary (C 236 B:36) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Cum. Ann. P. P. 1995, S. 125; NY Jur 2d, Bd. 48, §§ 1271 ff.. 1299 f.; Tippins, Bd. I, § 5:03. 71 Vgt. z.B. Morgan v. Morgan, 383 N.Y.S.2d 343 f. (1976); Finder v. Finder, 409 N.Y.S.2d 406,408 (1978); NY Jur 2d, Bd. 48, §§ 1272, 1299 ff. 72 Doyle v. Doyle, 158 N.Y.S.2d 909, 9\0, 912 (1957); Palmieri v. Palmieri, 168 N.Y.S.2d 48, 50 (1957); Brownstein v. Brownstein, 268 N.Y.S.2d 155, 116, 121 (1957); ferner Kay v. Kay, 37 N.Y.2d 632, 637 f. (1975); Conner v. Conner, 468 N.Y.S.2d 482, 491 (1983); dazu auch NY Jur 2d, Bd. 48, § 1300. 73 Vgt. Paget v. Paget, 320 N.Y.S.2d 325, 326 f. (1971); Greene v. Greene, 337 N.Y.S.2d 582 f. (1972); Morgan v. Morgan, 383 N.Y.S.2d 343 f. (1976); Finder v. Finder, 409 N.Y.S.2d 406,408 (1978); Shanahan v. Shanahan, 437 N.Y.S.2d 169 f. (1981); Lemczak v. Lemczak, 482 N.Y.S.2d 590 (1984); Rubenstein v. Rubenstein, 497 N.Y.S.2d 950, 951 f. (1986); Nemia v. Nemia, 507 N.Y.S.2d 768, 769 (1986); La Paglia v. La Paglia, 514 N.Y.S.2d 317, 319 (1987); Holcomb v. Holcomb, 539 N.Y.S.2d 544 f. (1989); Hollis v. Hollis, 592 N.Y.S.2d 110, 111 f. (1992); dazu Scheinkman, 1981 Practice Commentary (C 236 A:6, C 236 B:20) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppt. Pampht. 1986, S. 172 f., 231. 74 In Morgan v. Morgan, 383 N.Y.S.2d 343 f. (1976) wurde diese Möglichkeit noch verworfen. Vgt. dazu Conteh v. Conteh, 457 N.Y.S.2d 363 ff. (1982); Conner v. Conner, 468 N.Y.S.2d 482, 483, 489, 491 ff. (1983); O'Brien v. 0' Brien, 485 N.Y.S.2d 548 f., 553 ff. (1985); Cappiello v. Cappie/lo, 66 N. Y .2d 107, 109 (1985); auch Scheinkman, 1983 Practice Commentary (C 236 B:4) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppt. Pampht. 1986, S. 125 f.; ferner 1981 Practice Commentary (C 236 A:6, C 236 B: 18, C 236 B:20) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppt. Pampht. 1986, S. 172 f., 229, 231; 1985 Practice Commentary (C 236 B:4) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppt. Pampht. 1986, S. 84; Tippins, Bd. I, § 5:03; 5: 11; Clark, S. 650; Mockel, S. 18 f. 75 S. z.B. Oles v. Oles, 434 N.Y.S.2d 666 (1980); Pedersen v. Pedersen, 458 N.Y.S.2d 99, 100 f. (1982); Hamess v. Hamess, 472 N.Y.S.2d 234 f. (1984); Wilson v. Wilson, 476 N.Y.S.2d

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

Bloße Einkommensunterschiede, die - gemessen an den ehelichen Lebensverhältnissen - zu Divergenzen im Lebensstandard der Parteien führen, werden schließlich in Form eines Aufstockungsunterhalts ausgeglichen 76 . Gemäß der "net need"-Regel war seit jeher auch das Vermögen des Anspruchstellers in die Unterhaltsprüfung einzubeziehen 77 . Dieser Grundsatz hat nunmehr in § 236 Tl. B Abs. 6 Buchst. a S. I DRL seinen Niederschlag gefunden. Ergänzend fuhrt § 236 Tl. B Abs. 6 Buchst. a S. 3 Nr. I DRL die Vermögensverhältnisse als Faktor bei der Bestimmung der Anspruchshöhe auf und stellt

120, 123 f. (1984); Lentz v. Lentz, 478 N.Y.S.2d 56, 58 (1984); Rubin v. Rubin, 481 N.Y.S.2d 172, 174 f. (1984); Durso v. Durso, 483 N.Y.S.2d 101 f. (1984); Stevens v. Stevens, 484 N.Y.S.2d 708 ff. (1985); Hillmann v. Hil/mann, 486 N.Y.S.2d 87 ff. (1985); Nolan v. Nolan, 486 N.Y.S.2d 415,416,418 (1985); Schussler v. Schussler, 487 N.Y.S.2d 67, 68, 70 (1985); Casale v. Casale, 489 N.Y.S.2d 775, 776 f. (1985); Armando v. Armando, 495 N.Y.S.2d 192 ff. (1985); Sorrentino v. Sorrentino, 497 N.Y.S.2d 420, 421 f. (1986); Gundlah v. Gundlah, 498 N.Y.S.2d 641, 642 (1986); Coffey v. Coffey, 501 N.Y.S.2d 74, 75, 77 (1986); Neumark v. Neumark, 501 N.Y.S.2d 704, 705, 707 (1986); Taylor v. Taylor, 504 N.Y.S.2d 698 f. (1986); Eli v. Eli, 507 N.Y.S.2d 435 f. (1986); Matsuo v. Matsuo, 508 N.Y.S.2d 630,631, 633 (1986); Morton v. Morton, 515 N.Y.S.2d 499 ff. (1987); Publitzer v. Publitzer, 523 N.Y.S.2d 508, 510 (1988); Iwanicki v. Iwanicki, 525 N.Y.S.2d 645 f. (1988); Wood v. Wood, 526 N.Y.S.2d 608, 609 f. (1988); Shink v. Shink, 528 N.Y.S.2d 847 f. (1988); Benisatto v. Benisatto, 542 N.Y.S.2d 669, 670 (1989); Cohen v. Cohen. 546 N.Y.S.2d 473, 474 f. (1989); Saxton v. Saxton, 564 N.Y.S.2d 216 f. (1990); Bohnsack v. Bohnsack, 586 N.Y.S.2d 369, 371 (1992); Ramshaw v. Ramshaw, 588 N.Y.S.2d 310,311 f. (1992); Nolfo ~'. Nolfo, 590 N.Y.S.2d 902, 904 (1992); Fabricius v. Fabricius, 605 N.Y.S.2d 415, 416 ff. (1993); Hartog v. Hartog, 605 N.Y.S.2d 749, 754 f. (1993); Carpenter v. Carpenter, 608 N.Y.S.2d 751.752 f. (1994); Karounos v. Karounos, 614 N.Y.S.2d 535,536 f. (1994); dazu auch NY Jur 2d, Bd. 48, §§ 1283.1311; Scheinkman, 1988 Practice Commentary (C 236 B:IO) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Cum. Ann. P. P. 1995, S. 99 f. Allerdings darf das Gericht die Unterhaltsgewährung nicht von der tatsächlichen Durchführung einer Ausbildung oder Ergreifung einer Erwerbstätigkeit abhängig machen. vgl. Zabin v. Zabin, 574 N.Y.S.2d 75. 76 f. (1991); Baumgart v. Baumgart, 605 N.Y.S.2d 610 f. (1993). 76 Vgl. Hickland v. Hickland, 39 N.Y.2d 1,5 ff. (1976); Hyman v. Hyman, 392 N.Y.S.2d 455, 456 (1977); Perry v. Perry, 444 N.Y.S.2d 490 f. (1981); Schenk v. Schenk, 448 N.Y.S.2d 320 f. (1982); Brettschneider v. Brettschneider, 449 N.Y.S.2d 912, 913, 915 f. (1982); Beesemyer v. Beesemyer, 451 N.Y.S.2d 774 f. (1982); Rodgers v. Rodgers, 470 N.Y.S.2d 401 f., 404 (1983); Wilson v. Wilson, 476 N.Y.S.2d 120, 123 f. (1984); Durso v. Durso, 483 N.Y.S.2d 101 f. (1984); Tanner v. Tanner. 484 N.Y.S.2d 700, 702 ff. (1985); Pottala v. Pottala, 490 N.Y.S.2d 936,937 f. (1985); Koffroth v. Koffroth, 524 N.Y.S.2d 992, 993 f. (1988); lwanicki v. lwanicki, 525 N.Y.S.2d 645 f. (1988); Shink v. Shink, 528 N.Y.S.2d 847 f. (1988); Denholz v. Denholz, 537 N.Y.S.2d 607, 608 f. (1989); Day v. Day, 544 N.Y.S.2d 38, 40 (1989); Oswald v. Oswald, 546 N.Y.S.2d 475, 477 (1989); McNenney v. McNenney, 553 N.Y.S.2d 667 ff. (1990); Bognanno v. Bognanno, 555 N.Y.S.2d 992 f. (1990); Behan v. Behan, 558 N.Y.S.2d 179 f. (1990); Mol/er v. Mol/er, 591 N.Y.S.2d 244,245 f. (1992); McSparron v. McSparron, 597 N.Y.S.2d 743, 744, 748 (1993); Semans v. Semans, 605 N.Y.S.2d 510, 511 ff. (1993); Carpenter v. Carpenter, 608 N.Y.S.2d 751, 752 f. (1994); Dietz v. Dietz, 610 N.Y.S.2d 981, 983 (1994); Wilson v. Wilson, 612 N.Y.S.2d 158 f. (1994); vgl. dagegen aber auch Harmon v. Harmon, 578 N.Y.S.2d 897, 903 (1992); dazu auch NY Jur 2d, Bd. 47, §§ 1300; Scheinkman, 1981 Practice Commentary (C 236 B:20) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppl. Pamphl. 1986, S. 230. 77 Phillips v. Phillips, 150 N.Y.S.2d 645, 647, 650 f. (1956), 2 N.Y.2d 742 (1956); Rubino v. Rubino, 195 N.Y.S.2d 845 f. (1959); Bockstahier v. Bockstahler, 378 N.Y.S.2d 159, 160 f. (1976); Costel/o v. Costel/o, 434 N.Y.S.2d 285, 286 (1981); Mehrberg v. Mehrberg, 454 N.Y.S.2d 7,8 (1982); Schor v. Schor, 467 N.Y.S.2d 429, 430 (1983); Brennan v. Brennan, 479 N.Y.S.2d 877, 879 (1984); Nemia v. Nemia, 507 N.Y.S.2d 768 f. (1986); Golub v. Golub, 527 N.Y.S.2d 946, 948 (1988); Denholz v. Denholz, 537 N.Y.S.2d 607, 608 f. (1989); Hoyt v. Hoyt, 563 N.Y.S.2d 161 f. (1990); anders noch McLaughlin v. McLaughlin, 142 N.Y.S.2d 407, 409 (1955); dazu auch NY Jur 2d, Bd. 48, § 1300; Tippins, Bd. I, § 5:03; 5:08.

11. Regelung des nachehelichen Unterhalts

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dabei seit 1986 klar, daß auch die aufgrund der Vermögensauseinandersetzung anläßlich der Scheidung erworbenen Vermögenswerte relevant sind 78 . Im Unterschied zu § 308 UMDA, der bei der Schaffung des § 236 Tl. B Abs. 6 DRL grundsätzlich als Vorbild diente, ist diese Bestimmung indes nicht Ausdruck einer strengen Subsidiarität der Unterhaltsanordnung gegenüber der Vermögensverteilung mit der Folge, daß Unterhalt nur bei einem Mangel an verwertbarem Vermögen verlangt werden könnte 79 . § 236 Tl. B Abs. 6 Buchst. a S. 3 Nr. I DRL enthält vielmehr nur eine von mehreren Regeln, nach denen die finanziellen Scheidungsfolgen zueinander in Beziehung gesetzt werden sollen. Denn grundsätzlich ist das Gericht in seiner Gestaltung des gesamten monetären Komplexes frei, zumal nach § 236 Tl. B Abs. 5 Buchst. d Nr. 5 DRL in Umkehrung der oben genannten Regel eine in Betracht kommende Unterhaltsanordnung wiederum bei der Verteilung des Vermögens zu beachten ist 8o . Da die billige und gerechte Vermögensteilung (equitable distribution) gemäß § 236 Tl. B Abs. 5 Buchst. a DRL nicht notwendig eine gleichmäßige Partizipation der Ehegatten an den gemeinschaftlichen Gütern erfordert81 , besteht also theoretisch sogar die Möglichkeit, den Anteil des Unterhaltspflichtigen zu erhöhen, um ihm die Bewältigung seiner Unterhaltslast zu erleichtern. Dadurch würde die Vermögensteilung dem Zwecke regelmäßiger Alimentation untergeordnet und die Unterhaltsgewährung den Charakter eines primären Mittels zur Beseitigung der Bedürftigkeit annehmen.

78 Schon vorher hat die Rechtsprechung dieses Vermögen berücksichtigt. Vg\. z.B. Connor v. Connor, 468 N.Y.S.2d 482, 483, 492 (1983); Brennan v. Brennan, 479 N.Y.S.2d 877, 879 (1984); McDicken v. McDicken, 486 N.Y.S.2d 52, 54 (1985); ferner Nemia v. Nemia, 507 N.Y.S.2d 768 f (1986); Lord v. Lord, 508 N.Y.S.2d 676, 677, 679 (1986); Beckerman v. Beckerman, 511 N.Y.S.2d 33, 35 (1987); Maloney v. Maloney, 524 N.Y.S.2d 758, 759, 761 (1988); Golub v. Golub, 527 N.Y.S.2d 946, 948 (1988); Chasin v. Chasin, 582 N.Y.S.2d 512, 513, 517 (1992); Vicinzano v. Vicinzano, 589 N.Y.S.2d 362, 367 (1993); Suydam v. Suydam, 610 N.Y.S.2d 976, 977,980 (1994); dazu auch Tippins, Bd. I, § 5:08. 79 Zu § 308 UMDA Walter, S. 89, 116 f.: Mockel, S. 20; Bürsch, S. 24 f, 31. 80 Dazu Connor v. Connor, 468 N.Y.S.2d 482, 483, 492 (1983); O'Brien v. O'Brien, 485 N.Y.S.2d 548 f, 553 ff (1985). 81 In der Regel und vor allem bei längeren Ehen befürwortet die Rechtsprechung zwar eine Aufteilung zu gleichen Teilen, doch läßt das Gesetz durch den Gebrauch des Begriffes "equitable" statt "equal" auch eine andere Gewichtung zu. Vg\. dazu Arvantides v. Arvantides, 64 N.Y.2d 1033, 1034 (1985); Bisca v. Bisca, 485 N.Y.S.2d 302, 303 f. (1985); Maloney v. Maloney, 524 N.Y.S.2d 758, 760 (1988); Holihan v. Holihan, 553 N.Y.S.2d 434, 436 (1990); Ullah v. Ullah, 555 N.Y.S.2d 834 f (1990); Urtis v. Urtis, 581 N.Y.S.2d 947, 948, 950 (1992); Robert.wn v. Robertson, 588 N.Y.S.2d 43 ff. (1992); Patricia B. v. Steven B. 588 N.Y.S.2d 874, 876 f (1992); Suydam v. Suydam, 610 N.Y.S.2d 976, 977, 980 (1994); White v. White, 611 N.Y.S.2d 951, 952, 954 (1994); Karounos v. Karounos, 614 N.Y.S.2d 535, 536 f (1994); zur Entwickung dieser Rechtsprechung Scheinkman, 1982 Practice Commentary (C 236 B:IO) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Supp\. Pamph\. 1986, S. 154; 1983 Practice Commentary (C 236 B:IO) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Supp\. Pamph\. 1986, S. 136; 1984 Practice Commentary (C 236 B:IO) in: McKinney's, Bd.14, § 236, Supp\. Pamphl. 1986, S. 111; 1985 Practice Commentary (C 236 B: 10) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Supp\. Pamph\. 1986, S. 85; Samuelson, FLRev. (NY) 18 (1986), Nr. 2, S. 1,2 f; ferner Mockel, S. 42; hit. zur Bevorzugung von "equitable" gegenüber "equal" Balletta, FLRev (NY) 15 (1983), Nr. 4, S. 3 ff.; Weitzman, Divorce Revolution, S. 48 f., 384 ff.; CohenlHiliman, FLRev. (NY) 17 (1985), Nr. 3, S. 3 ff.; dagegen wiederum FosterlFreed in: Raggio/Halverson/Kydd, S. 167, 173; Seal, FA I (1978-79), Nr. 4, S. 10, 14; auch WeitzmaniDixon, FLQ 14 (1980-81),141, 184; GoldenITaylor in: ABA, Alimony, S. 1,6.

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

In der Praxis allerdings wird die Unterhaltsanordnung oft im Sinne eines subsidiären Rechtsbehelfs zugunsten der Vermögensteilung zurückgedrängt. Diese Tendenz zeigt sich letztlich auch in der Anwendung des § 236 Tl. B Abs. 5 Buchst. d NT. 5 DRL. So wird die mögliche Bedürftigkeit eines Ehegatten dazu herangezogen, seinen Anteil am Vermögen zu erhöhen mit der Folge, daß diese Gestaltung im Rahmen des § 236 Tl. B Abs. 6 Buchst. a S. 1 und 3 DRL bedarfsmindernd berücksichtigt und die Abhängigkeit des Bedürftigen von den monatlichen Unterhaltszahlungen des anderen Ehegatten verringert werden kann 82 . Einer der vornehmsten Gründe fur ein solches Vorgehen der Gerichte besteht darin, daß in den USA die Zahlungsmoral der Unterhaltspflichtigen im Argen liegt und die Vollstreckungsmöglichkeiten der Berechtigten zwar teilweise sehr radikal, aber vor allem im interstaatlichen Bereich nicht effizient genug ausgestaltet sind83 . Da es in New York - anders als in den meisten US-amerikanischen Staaten 84 - grundsätzlich nicht mehr zulässig ist, zur Bewältigung dieser Problematik statt periodischer Unterhaltsbeiträge die einmalige Zahlung einer Pauschalsumme (lump sum payment) oder die Übertragung eines wertgleichen Vermögensgegenstandes (property division alimony) anzuordnen 85 , hat die Möglichkeit, ein ähnliches Ergebnis im Rahmen der Vermögensteilung zu erreichen, große praktische Bedeutung erlangt. Obwohl es also an einer strengen Subsidiaritätsregel wie in § 308 Buchst. a Nr. 1 UMDA fehlt, neigt die New Yorker Praxis dazu, einer Unterhaltsanordnung nach Möglichkeit die vollständige oder teilweise Beseitigung des Bedürfnisses im Wege der Vermögensteilung vorzuziehen. Andererseits wird damit die Flexibilität der Regelung in § 236 TI. B Abs. 5 und 6 DRL nicht berührt. Insbesondere bleibt es den Gerichten überlassen, trotz vorhandenen Vermögens eine Unterhaltsanordnung zu treffen, wenn es ihnen nicht angebracht erscheint, den Bedürftigen auf die Verwertung seiner gesamten Ressourcen zu verweisen. Dazu gehören nach der Rechtsprechung die keineswegs seltenen 86 Fälle, in denen wenig nennenswertes Vermögen vorhanden ist und ein gerechter Aus82 Vgl. Connor v. Connor, 468 N.Y.S.2d 482, 483, 492 (1983); Wenzel v. Wenzel, 472 N.Y.S.2d 830,831 f, 834 f., 838 (1984); Beckerman v. Beckerman, 511 N.Y.S.2d 33, 35 (1987); Ruvolo v. Ruvolo, 519 N.Y.S.2d 267, 268 f (1987); Madori v. Madori, 608 N.Y.S.2d 331 f (1994); Suydam v. Suydam, 610 N.Y.S.2d 976, 977, 980 (1994); auch Scheinkman, 1988 Practice Commentary (C 236 B:10) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Cum. Ann. P. P. 1995, S. 100. Der Ne.w York Court of Appeals bestätigt in Kaplan v. Kaplan, 82 N. Y .2d 300, 306 (1993), sogar die Ublichkeit dieser Verfahrensweise und sieht darin eines der Hauptziele der Vermögensteilung. 83 Weitzman, Marriage Contract, S. 43 ff; Goldfarb in: ABA, Alimony, S. 45, 54; Peters in: ABA, A1imony, S. 18,24; Seal, FA 10 (1987-88), Nr. 2, S. 10, 13; Wheeler, S. 65 ff; Mockel, S. 21 f. 84 Dazu Mocke!, S. 18,20. 85 § 236 Tl. B Abs. 1 Buchst. a DRL erlaubt nur periodische Unterhaltszahlungen, während im Rahmen der Vermögensteilung auch die Leistung eines Pauschalbetrages angeordnet werden kann (§ 236 Tl. B Abs. 1 Buchst. b DRL). Dazu Merman v. Miller, 439 N.Y.S.2d 428 f (1981); S. v. S., 466 N.Y.S.2d 216 f (1983); Cappiello v. Cappiello, 66 N.Y.2d 107, 109 f. (1985); vgl. ferner NY Jur 2d, Bd. 48, § 1311; Tippins, B. 1, Cum. Suppl. 1988, § 5:04. 86 Vgl. Scheinkman, 1988 Practice Commentary (C 236 B:10) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Cum. Ann. P. P. 1995, S. 100; Cohen/Hillman, FLRev. (NY) 17 (1985), Nr. 3, S. 3, 5; G. H. Raggio, FLRev. (NY) 19 (1987), Nr. 3, S. 8, 10; Oldham in: Bainham/Pearl, S. 139, 142; auch Mockel, S. 23, 31, 46; Schwenzer, FamRZ 1988,1114,1116.

11. Regelung des nachehelichen Unterhalts

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gleich nur über die Beteiligung des Bedürftigen am laufenden Einkommen des anderen Ehegatten erzielt werden kann 87 . cc) Vergleich zur Voraussetzung der Bedürftigkeit Zusammenfassend läßt sich daher feststellen, daß die Gewährung nachehelichen Unterhalts an einen geschiedenen Ehegatten im deutschen ebenso wie im New Yorker Recht die Bedürftigkeit des Anspruchstellers voraussetzt. fur deren Beurteilung im wesentlichen die gleichen Kriterien maßgebend sind. Die Regelung des BGB konzentriert sich dabei in einer Reihe von fest umrissenen Tatbeständen auf die Frage, unter welchen Bedingungen unzureichende oder fehlende Erwerbseinkünfte eine unterhaltsrelevante Bedürftigkeit begründen. Das New Yorker DRL beschränkt sich hingegen auf eine umfassende Unterhaltsbestimmung, durch die es dem Gericht ein weites, kaum begrenztes Ermessen einräumt. Bei der Ausübung dieses Ermessens sind jedoch eine Anzahl von Faktoren zu berücksichtigen, die weitgehend denjenigen Umständen entsprechen, die nach dem BGB das Fehlen ausreichender Erwerbseinkünfte rechtfertigen. So findet § 1570 BGB seine Entsprechung vor allem in dem Hinweis darauf, daß die Anwesenheit gemeinschaftlicher Kinder im Hause der jeweiligen Ehegatten fur die Unterhaltsentscheidung von Bedeutung ist (§ 236 Tl. B Abs. 6 Buchst. a S. 3 Nr. 6 DRL)88. An die Tatbestände der §§ 1571 und 1572 BGB erinnert § 236 TI. B Abs. 6 Buchst a S. 3 Nr. 2 DRL, der unter anderem das Alter und die Gesundheit der Eheleute erwähnt. Diese Bestimmung wird in Verbindung mit den Faktoren betreffend die Verdienstmöglichkeiten und die Fähigkeit zur Selbsthilfe (§ 236 TI. B Abs. 6 Buchst. a S. 3 Nr. 3, 4 und 5 DRL) auch dazu herangezogen, um die von § 1573 Abs. I BGB geregelte Situation der Erwerbslosigkeit aufzufangen. § 236 TI. B Abs. 6 Buchst. a S. 3 Nr. 4 DRL erfaßt schließlich nicht nur den Ausbildungsunterhalt des § 1575 BGB, sondern auch den in § 1574 Abs. 3 BGB berücksichtigten Tatbestand. daß die Weiterbildung der Wiedereingliederung in das Berufsleben oder einem angemessenen beruflichen Aufstieg dienlich ist. Der in § 236 TI. B Abs. 6 Buchst. a S. 3 Nr. 4 DRL niedergelegte Aspekt der Selbsthilfe stellt darüber hinaus den Bezug aller anderen Faktoren zu der Frage her, ob und inwieweit der Anspruchsteller durch die jeweiligen Umstände daran gehindert ist, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen und seinen Unterhalt selbst zu verdienen. Durch die Bedeutung, welche die Rechtsprechung diesem Gesichtspunkt beimißt, nimmt die Erwerbsobliegenheit nicht zuletzt eine ähnlich zentrale Stellung ein wie in der ausfuhrlichen Regelung der §§ 1570 ff. BGB. 87 So schon Stuart v. Stuart, 89 N.Y.S.2d 639. 643 (1949); Hyman v. Hyman, 392 N.Y.S.2d 455,456 (1977); vgl. ferner O'Brien v. O'Brien, 485 N.Y.S.2d 548 f.. 554 f. (1985); Rorhbaum Y. Rothbaum, 548 N.Y.S.2d 242 f. (1988); dazu auch NY Jur 2d. Bd. 48. §§ 1272. 1300. 88 Zur Auslegung dieses Faktors Scheinkman, 1981 Practice Commentary (C 236 B:20) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppl. Pamphl. 1986, S. 231; 1987 Practice Commentary (C 236 B:36) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Cum. Ann. P. P. 1995. S. 125; Tippills. Bd. I. § 5:12.

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

Die New Yorker Rechtsprechung hat überdies durch ihre Auslegung des in § 236 Tl. B Abs. 6 Buchst. a S. I DRL enthaltenen Hinweises auf den ehelichen Lebensstandard eine Regelung erzielt, die dem Aufstockungsunterhalt des § 1573 Abs. 2 BGB vergleichbar ist. Hinzu kommt schließlich die Übereinstimmung in der fiktiven Anrechnung erzielbarer Einkünfte sowie in der Berücksichtigung des gesamten verfügbaren Vermögens auf Seiten des Unterhaltsberechtigten. In beiden Rechtsordnungen stel1t die Möglichkeit, dem Berechtigten Ausbildungsunterhalt zu gewähren, gegenüber den alten Regelungen ein Novum dar. Trotz dieser Ähnlichkeiten in den fur die Annahme einer Unterhaltsbedürftigkeit maßgebenden Faktoren besteht jedoch ein bedeutsamer Unterschied in der Entscheidungs- und Gestaltungsfreiheit des Gerichts. Zwar werden auch im deutschen Recht die unterhaltsrelevanten Situationen nahezu flächendeckend erfaßt 89 , doch fehlt ihm durch die feste Anbindung der Unterhaltspflicht an scharf konturierte Tatbestände die dem New Yorker Gesetz eigene Flexibilität 90 . Diese erlaubt - und fordert - eine umfassendere Würdigung der Gesamtumstände eines jeden Einzelfal1s und damit unter Umständen eine größere Fal1gerechtigkeit. Darüber hinaus bestehen im Verhältnis der finanziel1en Scheidungsfolgen untereinander umfangreichere Gestaltungsmöglichkeiten, die nicht zuletzt Auswirkungen auf die Bedürftigkeit als Grundvoraussetzung des Unterhaltsanspruchs haben.

b) Leistungsfähigkeit Ein weiteres Erfordernis der Unterhaltsanspruchs könnte in der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten liegen. aa) Bundesrepublik Deutschland Das deutsche Recht regelt fur den nachehelichen Unterhaltsanspruch die Leistungsfähigkeit in § 1581 BGB. An sich stel1t diese Fähigkeit des Verpflichteten, dem Bedürftigen im erforderlichen Maße Unterhalt zu gewähren, als begrifflicher Gegenpart zur Bedürftigkeit gleichfal1s eine Grundvoraussetzung des Unterhaltsanspruchs dar 91 • Allerdings trägt das Gesetz in § 1581 S.1 BGB ebenso wie in § 1603 Abs. 1 BGB den praktischen Schwierigkeiten Rechnung, 89 KöhlerlLuthin, Rn. 353; Löper, S. 30; Müller-Freien/eis, FS Beitzke, S. 311, 322; Diederichsen, FS Larenz, S. 127, 143; ders., NJW 1977,353. 90 Krit. zum deutschen Recht auch Göppinger, 5. A., Rn. 31; Göppinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1137, 1172 ff. 91 BGH FamRZ 1983,670,672; Beitzke, S. 177; BeitzkelLüderitz, S. 197; Thalmann, S. 103; Göppinger- Wax, 6. A., Rn. 7 f., 16; Göppinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1330; Schwab, Familienrecht, Rn. 331; Schwab-Borth, Handbuch, TI. IV, Rn. 1083 f.; Schlüter, S. 112, 123; ferner KöhlerlLuthin, Rn. 3.

11. Regelung des nachehelichen Unterhalts

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die für den Anspruchsteller bestünden, wenn er als Außenstehender zur Begründung der Leistungsfahigkeit die Finanzsituation des Anspruchsgegners darlegen und beweisen müßte. Daher geht § 1581 S. 1 BGB im Prinzip davon aus, daß der Pflichtige den Unterhalt für den Bedürftigen aufbringen kann, und gestaltet das Fehlen der Leistungsfähigkeit somit letztlich als rechtshindernde Einwendung mit der Folge, daß sich die Darlegungs- und Beweislast zum Nachteil des Anspruchsgegners umkehrt92 • An der Leistungsfähigkeit mangelt es gemäß § 1581 S. I BGB, wenn das von sämtlichen anrechenbaren Verbindlichkeiten bereinigte Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen nicht dazu ausreicht, ohne die Gefahrdung des eigenen angemessenen Unterhalts den Bedürftigen im gebotenen Umfang zu alimentieren. Der Unterhaltsanspruch ist dann jedoch nicht bereits ausgeschlossen oder auch nur auf denjenigen Betrag beschränkt. der über den angemessenen Selbstbehalt des Verpflichteten hinausgeht; nach § 1581 S. I BGB wandelt er sich vielmehr bei Eintritt eines solchen Mangelfalls in einen Billigkeitsanspruch um, dessen Höhe unter Abwägung der beiderseitigen wirtschaftlichen Interessen festzulegen ist. Dabei kann der Selbstbehalt des Verpflichteten vom angemessenen Umfang bis auf ein billiges oder sogar nur notwendiges Maß reduziert werden. Andererseits besteht auch die Möglichkeit, den Unterhaltsanspruch nach dieser Prüfung nicht nur zu ermäßigen, sondern auch ganz zu versagen 93 . Für die Feststellung der Leistungsfähigkeit gelten mit umgekehrtem Vorzeichen im wesentlichen die gleichen Grundsätze wie für die Bestimmung der Bedürftigkeit. So besteht auch hier die Möglichkeit, realisierbare Einkünfte fiktiv in Ansatz zu bringen94 . Darüber hinaus ist der Anspruchsgegner ebenso wie der Bedürftige grundsätzlich verpflichtet, auch sein Vermögen zum Einsatz zu bringen. Die Grenze der Verwertung bestimmt § 1581 S. 2 BGB gleichermaßen wie § 1577 Abs. 3 BGB. bb)New York Nach § 236 TI. B Abs. 6 Buchst. a S. I DRL ist bei einer Unterhaltsanordnung durch das Gericht die Leistungsfahigkeit des Anspruchsgegners ebenso zu 92 So schon zum alten Recht BGH FamRZ 1980, 770: auch BVerfGE 68. 256. 270 f.: Göppinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1139; Göppinger-Wenz, 5. A., Rn. 1153. 1157. 1161: SC/1ImbBorth, Handbuch, TI. IV, Rn. 1088; KöhlerlLuthin, Rn. 99: Heitschel-HeineggIGerhardt. Rn. 314. 93 Dazu Bergerfurth, Ehescheidungsprozeß, Rn. 339 ff.: Selm'ab, Familienrecht. Rn. 331 f.: Schwab-Borth, Handbuch, TI. IV, Rn. 1091 ff.; GÖppinger-Wenz. 5. A.. Rn. 1152. 1207 L 1211 ff., 1221 ff; auch aLG DüsseldoifFamRZ 1989,982 f. 94 Vgl. z.B. BGHZ 75,272,274 ff: BGH FamRZ 1981. 539, 540 f.: 1982,365.366 f.: 1985. 158,159 ff.; 1988, 145, 147; 1988,597,599; 1993, 1304 ff: 1994,240,241 f.: OLG Köln FamRZ 1980,362 f; 1980,1007 f; 1995,353; aLG Frankfurt FamRZ 1983,392.393 f.: 1993,203.204: aLG Schleswig FamRZ 1985, 69; aLG Hamm FamRZ 1990, 50 f.; 1993, 970. 972: 1993, 1088. 1089; 1993, 1089, 1090 f.; aLG München FamRZ 1993,62,63 f.: aLG Koblenz FamRZ 1993. 1212; aLG Ce/le FamRZ 1994, 517; aLG Karlsruhe FamRZ 1994,754.755: OLG Diisseldorf FamRZ 1994, 1049 f; zur Verfassungs mäßigkeit BVerfGE 68.256.270 f.: ferner Sc/mab-Borth. Handbuch, TI. IV, Rn. 1151 ff., 1162 ff; Göppinger-Strohal. 6. A., Rn. 378 ff.: Bergerfllrth. Ehescheidungsprozeß, Rn. 340: KöhleriLuthill, Rn. 100. 150,438 f

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

berücksichtigen wie die Bedürftigkeit des Anspruchsstellers. Somit handelt es sich dabei auch in New York um eine Grundvoraussetzung des Unterhaltsanspruchs 95 , die indes ebensowenig vom Unterhaltsbedürftigen nachgewiesen werden muß wie in der Bundesrepublik Deutschland. Denn nach der Rechtsprechung ist mangels anderweitiger, vom Unterhaltsverpflichteten darzulegender und zu beweisender Umstände davon auszugehen, daß er den am ehelichen Lebensstandard bemessenen vollen Unterhalt bestreiten kann 96 • Darüber hinaus respektieren die New Yorker Gerichte ähnlich dem § 1581 S. 1 BGB eine Grenze der Unterhaltspflicht, wo sie den angemessenen Unterhalt des verpflichteten Ehegatten gefährdet97 . Ebenso wie in Deutschland gilt schließlich der Grundsatz der Waffengleichheit, dem zufolge an die Bestimmung der Leistungsfähigkeit dieselben Anforderungen zu stellen sind wie an die Feststellung der Bedürftigkeit98 . So gelten die in § 236 TI. B Abs. 6 Buchst. a S. 3 DRL aufgelisteten - und bereits für die Grundentscheidung relevanten - Faktoren für beide Ehegatten gleichermaßen, sofern sich nicht aus dem Umstand der finanziellen Abhängigkeit eines Teils von dem anderen etwas Abweichendes ergibt99 . Die fiktive Berechnung des erzielbaren Einkommens ist ebenso zulässig lOO wie die Einbeziehung des Vermögens in zumutbarem Umfang lOl • 95 Dazu Tirrell v. Tirrell, 232 N.Y. 224, 230 (1921); Stuart v. Stuart, 89 N.Y.S.2d 639, 642 (1949); Bittson v. Bittson, 138 N.Y.S.2d 294, 205 f. (1954); McLaughlin v. McLaughlin, 142 N.Y.S.2d 407 f. (1955); Phi/fips v. Philfips, 150 N.Y.S.2d 646,647,650 (1956); Doyle v. Doyle, 158 N.Y.S.2d 909, 910 f. (1957); Engler v. Engler, 159 N.Y.S.2d 635, 637 (1957); Minskoff v. Minskojj, 187 N.Y.S.2d 415, 416, 418 (1959); Kolmer v. Kolmer, 191 N.Y.S.2d 324, 325 ff. (1959): Grishaver v. Grishaver, 225 N.Y.S.2d 924, 925 f., 928, 935, 942 f. (1961); Kover v. Kover, 29 N.Y.2d 408, 415 (1972); Chasin v. Chasin, 582 N.Y.S.2d 512, 513, 517 (1992); Feldman v. Feldman, 605 N.Y.S.2d 777, 783 f. (1993); vgl. ferner Forcucci v. Forcucci, 443 N.Y.S.2d 1013, 10 15 (1981) sowie die Nachweise in nachfolgender Fn. 96; dazu auch NY Jur 2d, Bd. 48, §§ 1295, 1299, 1300; Tippins, Bd. 1, § 5:08; ferner Clark, S. 645; Mockel, S. 19. 96 Kay v. Kay, 37 N.Y.2d 632, 635 (1975); Hickland v. Hickland, 39 N.Y.2d 1,5 f. (1976); Kolmer v. Kalmer, 191 N.Y.S.2d 324, 325 ff. (1959); Williamson v. Williamson, 444 N.Y.S.2d 487 f. (1981). 97 S. dazu Kolmer v. Kolmer, 191 N.Y.S.2d 324, 326 ff. (1959); Orenstein v. Orenstein, 275 N.Y.S.2d 33 f. (1966), 21 N.Y.2d 892 (1968); Haffman v. Hoffman, 366 N.Y.S.2d 701, 702 (1975); Somach v. Somach. 370 N.Y.S.2d 142 ff. (1975); Calabella v. Colabella, 447 N.Y.S.2d 26, 27 ff. (1982); Fo)' v. Fay, 503 N.Y.S.2d 823 f. (1986); auch Tanner v. Tanner, 484 N.Y.S.2d 700, 701, 703 f. (1985); Match v. Match, 521 N.Y.S.2d 10 ff. (1987); Koffroth v. Koffroth, 524 N.Y.S.2d 992 ff. (1988); Wickwar v. Wickwar, 542 N.Y.S.2d 342 f. (1989); Hirschman v. Hirschman, 549 N.Y.S.2d 142, 143 (1989); Wagner v. Wagner, 572 N.Y.S.2d 462 f. (1991); Hallis v. Hallis. 592 N.Y.S.2d II 0, 111 f. (1992); Shew v. Shew, 589 N.Y.S.2d 623 f. (1993); Aborn v. Aborn, 601 N.Y.S.2d 339, 341 (1993); Basile v. Basile, 605 N.Y.S.2d 133, 134 (1993); Feldman v. Feldman, 605 N.Y.S.2d 777. 778, 784 (1993). 98 Vgl. dazu Köhler, Rn. 443; Göppinger, 5. A., Rn. 1003 ff. 99 S.o. C. 11. 1. a) bb). 100 De Brauwere v. De Brauwere, 203 N.Y. 460, 646 f. (1911); Bittson v. Bittson, 138 N.Y.S.2d 294, 295 ff. (1954); Lindley v. Lindley, 162 N.Y.S.2d 217 ff. (1957); Nocilla v. Nocilla, 212 N.Y.S.2d 654 ff. (1961); Brandt v. Brandt, 233 N.Y.S.2d 993, 995 f. (1962); Grant v. Grant, 307 N.Y.S.2d 153 ff. (1969); Hoffman v. Hoffman, 311 N.Y.S.2d 463 f. (1970); Kay v. Kay, 37 N.Y.2d 632, 635 ff. (1975); Hickland v. Hickland, 39 N.Y.2d 1,5 f. (1976); Saltzman v. Saltzman, 388 N.Y.S.2d 605 f. (1976); Andre v. Andre, 433 N.Y.S.2d 678 (1980); Williamson v. Wi/liamson, 444 N.Y.S.2d 487 f. (1981); Farenga v. Farenga, NYLJ v. 14.03.1983, S. 16 Kol. 1; Kronenberg v. Kronenberg, 475 N.Y.S.2d 638, 639 f. (1984); Bizzarro v. Bizzarro, 484 N.Y.S.2d 144, 146

11. Regelung des nachehelichen Unterhalts

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cc) Vergleich zur Voraussetzung der Leistungsfähigkeit Die Leistungsfiihigkeit hat im New Yorker Unterhaltsrecht im wesentlichen die gleiche Bedeutung wie in der Regelung des nachehelichen Unterhalts der Bundesrepublik Deutschland. Beachtlich ist vor allem die gleichartige Verteilung der Beweislast aufgrund der - keineswegs immer zutreffenden l02 - Annahme, der Verpflichtete sei in der Lage, den an den ehelichen Lebensverhältnissen bemessenen vollen Unterhalt zu tragen. Bemerkenswert sind ferner die Ähnlichkeiten in den Grundsätzen, die bei der Bestimmung der Leistungsfähigkeit Anwendung finden, insbesondere die Berücksichtigung des eigenen angemessenen Lebensbedarfs auf Seiten des Verpflichteten, die fiktive Zurechnung realisierbaren Einkommens sowie eine sinnvolle Einbeziehung sonstiger verfügbarer Finanzierungsmittel. c) Eheliches Fehlverhalten

Nachdem in den Grundvoraussetzungen der Bedürftigkeit und der Leistungsfähigkeit keine tiefgreifenden Unterschiede festgestellt wurden, stellt sich die Frage, ob es sich in gleicher Weise bei der unterhaltsrechtlichen Bedeutung der Scheidungsschuld verhält. So könnten die persönlichen Verfehlungen der Ehegatten vor allem in New York bereits bei den Voraussetzungen des Unterhaltsanspruchs eine Rolle spielen, da in diesem Staat zumindest die Scheidung noch überwiegend von einer Schuldfeststellung abhängt. Aber auch im deutschen Recht bietet § 1576 BGB möglicherweise einen Ansatz für Verschuldenserwägungen. aa) Bundesrepublik Deutschland Nach § 1576 S. 1 BGB kann der bedürftige Ehegatte aus sonstigen, von den speziellen Unterhaltstatbeständen nicht erfaßten und schwerwiegenden Gründen einen Billigkeitsunterhalt verlangen. Die Auffangnorm verlangt eine umfassende Würdigung der beiderseitigen Belange und steht damit in ihrer generalklauselartigen Fassung auch der Berücksichtigung von Schuldgesichtspunkten grundsätzlich offen. Diese Möglichkeit schränkt § 1576 S. 2 BGB indes (1984); Mann v. Mann, 507 N.Y.S.2d 710 f. (1986); Burley v. Burley, 530 N.Y.S.2d 697 f. (1988); Graham v. Graham, 572 N.Y.S.2d 800,801 f. (1991); Loeh v. Loeh 578 N.Y.S.2d 738 f. (1992); Hollis v. Hollis, 592 N.Y.S.2d 110, 111 f. (1992); Ahorn v. Ahorn, 601 N.Y.S.2d 339, 341 (1993); Cardia v. Cardia, 610 N.Y.S.2d 620, 621 f. (1994); Conceicao v. Conceicao, 611 N.Y.S.2d 318, 320 (1994); dazu auch NY Jur 2d, Bd. 48, § 1299. 101 Bittson v. Bittson, 138 N.Y.S.2d 294, 295 f. (1954); Rosenzweig v. Rosenzweig, 145 N.Y.S.2d 810 f. (1955); Kay v. Kay, 37 N.Y.2d 632, 635 ff. (1975); Somach v. Somach, 370 N.Y.S.2d 142 ff. (1975); Hickland v. Hickland, 39 N.Y.2d 1,5 f. (1976); Panaggio v. Panaggio, 519 N.Y.S.2d 899 f. (1987); Denholz v. Denholz, 537 N.Y.S.2d 607, 608 f. (1989); dazu auch NY Jur 2d, Bd. 48, §§ 1299, 1300. 102 Dazu u. C. 11. 2. a.) aal und bb), jeweils a.E.

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

ausdrücklich dahin ein, daß schwerwiegende Umstände nicht allein deswegen in die Entscheidung einbezogen werden dürfen, weil sie zum Scheitern der Ehe ruhrten. Damit soll ausgeschlossen werden, daß sich die Unterhaltsgewährung ausschließlich auf die Eheverfehlung des Pflichtigen stützt und auf diesem Wege den Charakter einer wirtschaftlichen Sanktion annimmtl 03 . Das Verschulden kann folglich nicht mehr die Grundlage eines Unterhaltsanspruchs bilden; es hat seine zentrale Bedeutung, die ihm unter dem alten Recht als Voraussetzung der Unterhaltsberechtigung zukam, in vollem Umfang eingebüßt. Für die Anspruchsbegründung ist eheliches Fehlverhalten allenfalls noch als einer von mehreren Gesichtspunkten im Rahmen der - ohnehin subsidiären 104 - Billigkeitsentscheidung gemäß § 1576 BGB relevantl 05 . Doch wird auch insoweit eine rein wirtschaftliche Betrachtung des Falles im Vordergrund stehen, so daß die Vorschrift vornehmlich Situationen finanziellen Ungleichgewichts erfaßt, die von den übrigen Unterhaltstatbeständen noch nicht angemessen geregelt werden. Darunter fallen insbesondere solche Konstellationen, in denen der bedürftige, aber an sich nicht unterhaltsberechtigte Ehegatte seinen Partner während der Ehe in außergewöhnlich hohem Maße, zum Beispiel durch langjährige Finanzierung seiner Ausbildung, unterstützt hat 106 . Im übrigen können die Gründe für das Scheitern der Ehe nur noch den Anspruchsumfang beeinflussen 107. bb) New York In New York ist zwar der Scheidungsausspruch noch überwiegend von einer Schuldfeststellung abhängig, doch spielt der Ausgang des Verfahrens gemäß § 236 TI. B Abs. 8 Buchst. b S. 2 DRL rur die Anordnung von Unterhalt keine Rolle mehr. Einen Ansatz rur Schulderwägungen bietet das New Yorker Unterhaltsrecht lediglich in dem Hinweis des § 236 TI. B Abs. 6 Buchst. a S. I DRL auf die Umstände des Falles und die Verhältnisse der Parteien sowie in einigen Faktoren, die nach § 236 TI. B Abs. 6 Buchst. a S. 3 DRL bei der Unterhaltsentscheidung abzuwägen sind. So kann im Rahmen des Faktors Nr. 8 die Verletzung von Unterhaltspflichten während der Ehe berücksichtigt werden. Ferner ist gemäß den Nm. 9 und 10 die Verschwendung von ehelichem Vermögen und die Verschiebung von Vermögensgegenständen anläßlich des Scheidungsverfahrens beachtlich, auch 103 Bergerjurth, Ehescheidungsprozeß, Rn. 333; ders., Eherecht, Rn. 604; Schwab-Borth, Handbuch, Tl. IV, Rn. 386; Löper, S. 18; Rumler, S. 67. 104 Schwab-Borth, Handbuch, Tl. IV, Rn. 374; Köhler, Rn. 411 a; Bergerjurth, Ehescheidungsprozeß, Rn. 333; Göppinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1175. 105 Vgl. OLG Frankjurt NJW 1981,2069; Köhler/Luthin, Rn. 411; Rumler, S. 65 ff.; Bergerjurth, Ehescheidungsprozeß, Rn. 333; krit. dazu Beitzke, S. 175, der Schulderwägungen selbst in diesem Umfang für bedenklich hält. 106 Vgl. Bergerjurth, Ehescheidungsprozeß, Rn. 333; Holle, S. 66 ff.; sowie die Beispiele bei Köhler, Rn. 409; KöhlerlLuthin, Rn. 410; Rumler, S. 65, 67 f. 107 Dazu u. C. 11. 3. a) und 4. a).

11. Regelung des nachehelichen Unterhalts

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soweit sie durch den potentiell Unterhaltspflichtigen begangen wurden. Schließlich kann der Schuldaspekt noch im Rahmen des § 236 TI. B Abs. 6 Buchst. a S. 3 Nr. 11 DRL eine Rolle spielen, nach dem das Gericht bei der Bestimmung der Unterhaltshöhe jeden anderen Faktor einbeziehen soll, dessen Berücksichtigung es ausdrücklich rur gerecht und angemessen hält l08 . Diese Bestimmungen messen den jeweiligen Verfehlungen indes keine rur die Unterhaltsgewährung ausschlaggebende Bedeutung zu, sondern behandeln sie höchstens als einen von mehreren Gesichtspunkten, die im Rahmen der Gesamtabwägung gemäß § 236 TI. B Abs. 6 Buchst. a S. I und 3 DRL relevant sein können lO9 . Eheliches Fehlverhalten kann insbesondere nicht die alleinige Grundlage der Unterhaltsgewährung darstellen, wenn es an der Bedürftigkeit des Unterhalt Begehrenden feh \tI 10. ce) Vergleich zur Bedeutung des ehelichen Fehlverhaltens bei der Begründung des Anspruchs Damit ist der Schuldgedanke im Unterhaltsrecht beider Staaten zumindest insoweit zurückgedrängt, als die Gewährung von Unterhalt weder die Feststellung eines Fehlverhaltens auf Seiten des Anspruchsgegeners voraussetzt noch allein auf solches Verhalten gestützt zu werden vermag. d) Zusammenfassung und Analyse zu den Voraussetzungen des Unterhalts anspruchs

Obwohl sich also das deutsche und das New Yorker Recht bei der Behandlung der Schuldfrage im Bereich der Scheidungsgründe noch erheblich voneinander unterscheiden, stimmen sie hinsichtlich der Begründung des Unterhaltsanspruchs darin überein, daß die Scheidungsschuld neben den - im wesentlichen gleich definierten - Grundvoraussetzungen der Bedürftigkeit und Leistungsfähigkeit keine selbständige Bedeutung erlangt. Insbesondere fehlt der rur das unterhaltsrechtliche Verschuldensprinzip charakteristische Konnex zwischen der Schuldfeststellung und der Anspruchsbegründung. Wie oben ausgeruhrt lll , war für die Entwicklung des Verschuldensgrundsatzes insbesondere die protestantische Scheidungslehre prägend, nach der sich das Recht zur Auflösung der Ehe auf die Eheverfehlung des anderen Ehegatten gründete. Dem Scheidungsrecht folgte unter gleichen Bedingungen die Unterhaltsberechtigung. Ein wesentliches Merkmal des traditionellen 108 I.e. dazu u. bei C. 11. 3. b) und 4. b). 109 Vgl. Taylor v. Taylor, 430 N.Y.S.2d 29, 30 f. (1980); Wilson v. Wilson, 476 N.Y.S.2d 120,

121, 125 (1984); Lord v. Lord, 508 N.Y.S.2d 676, 677, 679 (1986); ferner NY Jur 2d, Bd.48, §§ 1269, 1291 ff., 1307. 110 So auch Tippins, Bd. I, § 5: 17. III S. bei B.1. I.

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

Verschuldensprinzips bestand also darin, daß bereits die Entstehung des Anspruchs von der Schuldfrage abhing. Da dies sowohl nach dem deutschen als auch nach dem New Yorker Recht nicht mehr der Fall ist, könnte die Untersuchung an dieser Stelle bereits mit dem Ergebnis abgeschlossen werden, daß der Verschuldensgrundsatz in beiden Staaten endgültig aus dem Unterhaltsrecht verbannt ist. Andererseits vermag das Fehlverhalten eines Ehegatten auch außerhalb des Bereichs der Anspruchsbegründung noch entscheidende Bedeutung zu erlangen, indem es den Anspruchsumfang beeinflußt und auf diese Weise möglicherweise sogar zum Ausschluß des Anspruchs führt. Damit könnte die Unterhaltsberechtigung letztlich ebenfalls in Abhängigkeit von dem Wohlverhalten des bedürftigen Ehegatten stehen. Diese Verbindung müßte als Ausdruck eines modifizierten, das heißt der Ebene der Anspruchsbegründung entrückten, im übrigen aber fortwirkenden Verschuldensprinzips aufgefaßt werden 112, sofern die für den Umfang oder den Ausschluß relevanten Verhaltensweisen typischerweise in der Beziehung zwischen Ehegatten begründet sind oder gerade mit Rücksicht auf das eheliche Verhältnis ihren speziellen Unwertgehalt annehmen. Denn der Kerngedanke des Verschuldensgrundsatzes liegt in der Abhängigkeit des Unterhaltsanspruchs von personalen Verfehlungen, die einen Bezug zur Ehe aufweisen; in welcher Form sie ihre Bedeutung erlangen, sei es für die Entstehung des Anspruchs, sei es für seine nähere Ausgestaltung, kann bei dieser materiellen Betrachtung nicht den Ausschlag geben l13 . Entscheidend ist die Fortführung des an die eheliche Beziehung anknüpfenden Schuldgedankens im nachehelichen Unterhaltsrecht. Unter dieser Prämisse könnte das Verschuldensprinzip ungeachtet der weitgehend schuldneutralen Anspruchsbegründung noch aufrechterhalten und durch entsprechende Weiterentwicklung möglicherweise sogar bis zur Intensität der alten Regelung wiederbelebt worden sein. 2. Gestaltung des Unterhaltsanspruchs

Um festzustellen, ob und inwieweit eine solche Renaissance des Verschuldensgrundsatzes im nachehelichen Unterhaltsrecht Deutschlands und des USStaates New York eingetreten ist, sind zunächst die Grundprinzipien für die Gestaltung des Unterhaltsanspruchs zu untersuchen. a) Höhe

Dazu gehören in erster Linie die Regeln zur Bestimmung der Unterhaltshöhe.

112 Ähnlich Sauter, S. 27. 113 So wohl auch Theren, S. 191.

11. Regelung des nachehelichen Unterhalts

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aa) Bundesrepublik Deutschland Im deutschen Recht bemißt sich der nacheheliche Unterhalt gemäß § 1578 Abs. 1 S. 1 BGB grundsätzlich nach den ehelichen Lebensverhältnissen im Zeitpunkt der Scheidung ll4 . Nach § 1578 Abs. 1 S. 2 BGB besteht jedoch die Möglichkeit, die Gewährung des vollen Unterhalts zeitlich zu begrenzen und filr die Zeit nach Ablauf dieser Schonfrist auf den angemessenen Lebensbedarf zu reduzieren 115 . Zur Feststellung des ehelichen Lebensstandards stellt die Rechtsprechung in erster Linie auf die Einkommensverhältnisse der Ehegatten während der Ehe ab 11 6. Spätere Einkommensentwicklungen können nur berücksichtigt werden, soweit sie im Zeitpunkt der Scheidung bereits derart angelegt waren, daß sie mit hoher Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnten und diese Erwartung die ehelichen Lebensverhältnisse mit geprägt hatl l7 . Dadurch werden aber auch solche Fälle erfaßt, in denen der Unterhaltspflichtige kurz vor oder wenige Zeit nach der Scheidung seine Ausbildung abschließt und durch den Eintritt in den Beruf seine finanzielle Situation wesentlich verbessert l18 . Einkommensveränderungen sind zudem erst dann in die Unterhaltsbemessung einzubeziehen, wenn sie sich auch tatsächlich realisiert haben. Nach Rechtskraft der Unterhaltsentscheidung bedarf es dazu der Erhebung einer Abänderungsklage gemäß § 323 ZPOI19.

Wie oben bereits ausgefilhrt l20 , wird der Unterhaltsanspruch gemäß § 1581 Abs. 1 BGB jedoch auch durch die Leistungsfähigkeit des Verpflichteten in seiner Höhe begrenzt. Diese Regelung trägt dem Umstand Rechnung, daß in den meisten Scheidungsfällen der eheliche Lebensstandard nicht gehalten werden kann, weil die Wirtschaftsgemeinschaft der Ehegatten zerbricht und von dem verfilgbaren Einkommen nunmehr zwei Haushalte unterhalten werden müssen. Der Regelfall ist also ein solcher des Mangels im Sinne von § 1581

114 Zum maßgebenden Zeitpunkt BGHZ 89, 108, 109 f.; BGH FamRZ 1981, 241 f.; 1982,360, 361; 1982,576 ff.; 1982,892; 1983,886; 1990, 1361 f.; a.A. (grds. Zeitpunkt der Trennung) OLG Bamberg FarnRZ 1980,687,688 f.; OLG DüsseldorfFamRZ 1981,887,889 ff.; vgl. aber auch FamRZ 1992, 1439; dazu Köhler, Rn. 400, 433; Köhlerl/Luthin, Rn. 426; Bergerfurth, Ehescheidungsprozeß, Rn. 344; vgl dazu ferner die Nachweise in Fn. 116 f. dieses Kapitels. 115 Ausführlich dazu noch unten C. 11. 2. b) aa). 116 BGHZ 89, 108, 110; BGH FamRZ 1981,241; 1983,886; 1984,356,357; 1985,354,356; i.e. dazu Bergerfurth, Ehescheidungsprozeß, Rn. 344; Köhler, Rn. 434; Schwab-Borth, Handbuch, TI. IV, Rn. 877. 117 BGHZ 89, 108, 110 ff.; BGH FamRZ 1982, 576, 578 f.; 1982, 684, 686; 1985, 791, 793; 1986, 148 f.; 1986,783,785; 1987,459,460 f.; 1988, 145, 146; 1988,701,703; 1990,981,982 f.; 1990, 1335 ff.; 1991,307,308; auch schon LG Frankfurt FamRZ 1976,342,344; dazu SchwabBorth, Handbuch, TI. IV, Rn. 929 ff., insbes. Rn. 939 ff; Schwab, Familienrecht, Rn. 327; Göppinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1254 f., 1258 ff.; Köhler/Luthin, Rn. 427 ff.; Mockel, S. 107; Schlüter, S. 128 f.; Heintschel-Heinegg/Gerhardt, Rn. 296 ff.; Thalmann, S. 107; Holzhauer, S.129. 118 Vgl. BGH FamRZ 1985,791,793; 1986, 148 f.; 1986,783,785; auch BGH FamRZ 1988, 145 f.; OLG DüsseldorfFamRZ 1983,712 f.; krit. dazu Schwenzer, FamRZ 1988, 1114, 1118 f. 119 Heintschel-Heinegg/Gerhardt, Rn. 296. 120 S.o. C. 11. I. b) aa). 8 Jung-Walpert

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

S. I BGBI21, dessen flexible Regelung ebenso wie die Ennessensbestimmung des § 1577 BGB durch die verbreitete Praxis der Unterhaltsberechnung nach Tabelle und fester Quotenregel weitgehend obsolet ist 122 . bb) New York Auch in New York richtet sich die Unterhaltshöhe seit jeher grundsätzlich nach dem Lebensstandard während der Ehe, für dessen Feststellung jedoch anders als im deutschen Recht der Zeitpunkt der Trennung maßgebend ist (preseparation standard of living)123. Durch die Änderung des § 236 Tl. B Abs. 6 Buchst. a S. I DRL im Jahre 1986 hat diese Regel nunmehr schon bei der Anspruchsbegründung eine tragende Rolle erhalten l24 , die sich zwangsläufig auch auf die Bestimmung des Anspruchsumfangs auswirkt, ohne daß es einer besonderen Erwähnung des ehelichen Lebensstandards als Faktor im Rahmen des § 236 Tl. B Abs. 6 Buchst. a S. 3 DRL bedürfte l25 . Nach der New Yorker Rechtsprechung verbietet dieses Kriterium eine Unterhaltsberechnung, die sich lediglich an einer bestimmten Quote des verfügbaren Einkommens ausrichtet; vielmehr sind in jedem Einzelfall die ehelichen Lebensverhältnisse gesondert festzustellen 126. Erst recht ist es unter einem 121 SchwlIb-Borth, Handbuch, Tl. IV, Rn. 880; Köhler, Rn. 440; KöhlerlLuthin, Rn 441; Schwenzer, S. 96 f.; Wiegmann in: Loccumer Protokolle 8, S. 102, 105 f.; dies. in: Frauen im Recht, S. 43, SO; Müller-Freienfels, FS Beitzke, S. 311, 312, 333; Limbach, ZRP 1984, 199. 200; Breithaupt. S. 299. 122 So auch Köhler, Rn. 422, 444. 123 Tirrell v. Tirrell, 232 N.Y. 224, 230 (1921); Stuart v. Stuart, 89 N.Y.S.2d 639, 640, 644 (1949); McLaughlin v. McLaughlin, 142 N.Y.S.2d 407 f. (1955); Phillips v. Phillips, ISO N.Y.S.2d 646,647 f., 650 (1956); Borchllrd v. Borchllrd, 171 N.Y.S.2d 983, 984, 988 (1958); Rosen v. Rosen, 193 N.Y.S.2d 29, 31 (1959); Hunter v. Hunter, 198 N.Y.S.2d 1008, 1009, 1012 f. (1960); 216 N.Y.S.2d 711 f., 715 (1961); Grishaver v. Grishllver, 225 N.Y.S.2d 924, 925 f., 927, 935, 942 (1961); Kover v. Kover, 29 N.Y.2d 408, 415 (1972); KlIY V. KlIY, 37 N.Y.2d 632, 635 (1975); Hickland v. Hickland, 39 N.Y.2d I. 5 (1976); Frankel v. Frankei, 439 N.Y.S.2d 218 f. (1981); Willilimson v. Williamson, 444 N.Y.S.2d 487 f. (1981); Brettschneider v. Brettschneider, 449 N.Y.S.2d 912, 913, 916 (1982); Pedersen v. Pedersen, 458 N.Y.S.2d 99,100 f. (1982); Glinin v. Ganin, 459 N.Y.S.2d 85 (1983); Corsell v. Corsell, 475 N.Y.S.2d 415, 516 f. (1984); Rubin v. Rubin, 481 N.Y.S.2d 172, 175 (1984); Wilbur v. Wilbur, 498 N.Y.S.2d 525, 526, 528 (1986); Pressmllll v. Pressmlln, 532 N.Y.S.2d 520 (1988); Sperduto v. Sperduto, 535 N.Y.S.2d 433 f. (1988); Raviv v. Raviv, 545 N.Y.2d 739 ff. (1989); Behan v. Behlln, 558 N.Y.S.2d 179 f. (1990); Cockrell v. Cockrell, 569 N.Y.S.2d 282, 283 (1991); Chasin v. Chllsin, 582 N.Y.S.2d 512, 513, 517 (1992); Vicinzano v. Vicinzano, 598 N.Y.S.2d 362, 3763, 367 (1993); Bums v. Bums, 598 N.Y.S.2d 888, 889 f. (1993); Semans v. Semans 605 N.Y.S.2d 510, 511 ff. (1993); Feldmlln v. Feldman, 605 N.Y.S.2d 777, 784 (1993); NY Jur 2d, Bd. 48, §§ 1299, 1303; Scheinkman, 1981 Practice Commentary (C 236 B:20) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Supp!. Pamph!. 1986, S. 231; Tippins, Bd. I, § 5:13; Bd. I Cum. Supp!. 1988, § 5:07. 124 S. dazu o. C. 11. I. a) bb). 125 Scheinkmllll, 1988 Practice Commentary (C 236 B:I0) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Cum. Ann. P. P. 1995, S. 100; 1987 Practice Commentary (C 236 B:36) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Cum. Ann. P. P. 1995, S. 126; vg!. auch Koffroth v. Koffroth, 524 N.Y.S.2d 992, 993 f. (1988). 126 Bittsor: v. Bittson, 138 N.Y.S.2d 294, 295 f. (1954); Hellrst v. Hearst, 159 N.Y.S.2d 753 f. (1957); 3 N.Y.2d 967 (1957); Borchard v. Borchard, 171 N.Y.S.2d 983, 984, 988 (1958); Minskojf v. Minskoff, 187 N.Y.S.2d 415, 416, 418 (1959); Rosen v. Rosen, 193 N.Y.S.2d 29, 31 (1959); Hunter v. HUllter, 198 N.Y.S.2d 1008, 1009, 1013 (1960); McMlIins v. McMains, 15 N.Y.2d 283, 288 (1965); Brownstein v. Brownstein, 268 N.Y.S.2d 115, 116, 121 (1966); KlIY v. Kay, 37 N.Y.2d

11. Regelung des nachehelichen Unterhalts

99

solchen Maßstab nicht gestattet, bei der Gestaltung der Unterhaltsanordnung an Stelle eines absoluten Zahlungsbetrages einen auf das Einkommen des Verpflichteten bezogenen Prozentsatz zu bestimmen oder eine Erhöhungsklausel (escalator cIause) einzufügen, so daß der Berechtigte an Einkommensveränderungen auf Seiten des Verpflichteten entsprechend seiner Quote automatisch teilnimmt. Auch in New York gilt vielmehr der Grundsatz, daß künftige Entwicklungen vor ihrer Realisierung nicht in die gerichtliche Unterhaltsregelung einbezogen werden können; notfalls ist die Anordnung nachträglich im Wege einer Modifikation gemäß § 236 TI. B Abs. 9 Buchst. b DRL den veränderten Verhältnissen anzupassen. Darüber hinaus hat der Anspruchsteller ähnlich wie in der Bundesrepublik kein absolutes Recht auf eine Teilhabe an Einkommensverbesserungen, die über den ehelichen Lebensstandard hinausgehen J27 • Umfangreiche Diskussionen 128 hat in diesem Kontext die unterhaltsrechtliche Behandlung solcher Fälle aufgeworfen, in denen ein Ehegatte die berufliche Karriere des anderen oder dessen Existenzgründung maßgeblich unterstützt hat, von den Früchten seiner Anstrengungen aber nicht mehr profitieren kann, weil die Ehe inzwischen geschieden wurde (sogenanntes "student spouse - working spouse syndrome"). Zunächst neigten die Gerichte dazu, durch die Gewährung von "rehabilitative maintenance"129 oder die Zuweisung eines größeren Vermö632,635 (1975); Sterlace v. Sterlace, 382 N.Y.S.2d 191, 192 f (1976); Williamson v. Williamson, 444 N.Y.S.2d 487 f. (1981); NY Jur 2d, Bd. 48, §§ 1299, 1303. 127 Zum Ganzen Hearst v. Hearst, 159 N.Y.S.2d 753 f. (\957); Hunter v. Hunter, 198 N.Y.S.2d 1008, 1009, 1012 ff. (1960), 216 N.Y.S.2d 711 ff. (1961); Grishaver v. Grishaver, 225 N.Y.S.2d 924, 925 f, 927, 935, 942 (1961); McMains v. McMains, 15 N.Y.2d 283, 288 (\965); Tedrow v. Tedrow, 319 N.Y.S.2d 785 f (1971); Paget v. Paget, 320 N.Y.S.2d 325, 326 f. (1971); Lebowitz v. Lebowitz, 326 N.Y.S.2d 22 f. (\971); Roscini v. Roscini, 342 N.Y.S.2d 681 f. (\973); Contrubis v. Contrubis, 359 N.Y.S.2d 785 f. (\974); Provenzano v. Provenzano, 418 N.Y.S.2d 140 f. (1979); Ralske v. Ralske, 445 N.Y.S.2d 9 f. (1981); McClusky v. McClusky, 450 N.Y.S.2d 97 f. (1982); Lesman v. Lesman, 452 N.Y.S.2d 935, 936, 940 (1982); vgl. i.ü. die nachfolgenden Ausführungen zur späteren Rechtsprechung betr. Einkommensverbesserungen durch Ausnutzung eines während der Ehe erlangten Ausbildungsabschlusses; NY Jur 2d, Bd. 48, §§ 1299, 1311, 1440, 1446 f. 128 Vgl. dazu Scheinkman, 1981 Practice Commentary (C 236 B:4) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppl. Pamphl. 1986, S. 203; 1982 Practice Commentary (C 236 B:4) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppl. Pamphl. 1986, S. 145 ff.; 1983 Practice Commentary (C 236 B:4) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppl. Pamphl. 1986, S. 125 ff.; 1985 Practice Commentary (C 236 B:4) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppl. Pamphl. 1986, S. 84; 1988 Practice Commentary (C 236 B:6) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Cum. Ann. P. P. 1995, S. 94 ff.; 1989 Practice Commentary (C 236 B:6) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Cum. Ann. P. P. 1995, S. 88 ff; 1990 Practice Commentary (C 236 B:6) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Cum. Ann. P. P. 1995, S. 82 ff.; 1991 Practice Commentary (C 236 B:5, C 236 B:6) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Cum. Ann. P. P. 1995, S. 72 f.; 1992 Practice Commentary (C 236 B:5, C 236 B:6) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Cum. Ann. P. P. 1995, S. 62 f; 1993 Practice Commentary (C 236 B:6) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Cum. Ann. P. P. 1995, S. 47 ff; 1994 Practice Commentary (C 236 B:6) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Cum. Ann. P. P. 1995, S. 38 ff.; Moriarty, FLRev. (NY) 18 (\986), Nr. 3, S. 3 ff.; St. L. Goodman, FS 6 (1986), Nr. 5, S. 10 ff.; Samuelson, FLRev. (NY) 18 (1986), Nr. I, S. I ff.; Oldham in: BainhamlPearl, S. 139, 143; auch Mockel, S. 23 ff., 33 ff., 46 f., 58 ff.; Schwenzer, FamRZ 1988, II 14 ff 129 So wohl schon Hunter v. Hunter, 198 N.Y.S.2d 1008, 1009, lOB f. (1960), 216 N.Y.S.2d 7II, 712 ff. (1961); auch Morgan v. Morgan, 366 N.Y.S.2d 977,890 f. (1975), dessen Aufhebung in der nächsten Instanz - 383 N.Y.S.2d 343 f. (1976) - die Diskussion über den angemessenen Ausgleich solcher Bildungsinvestitionen in Gang setzte und erheblich zur Neugestaltung des Gesetzes beitrug. Vgl. ferner die Nachweise in Fn. 74 f. dieses Kapitels. 8'

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

gensanteils 130 einen - zumeist unbefriedigenden 131 - Ausgleich zu schaffen. Nach einer vielbeachteten Grundsatzentscheidung des höchsten New Yorker Gerichts in O'Brien v. O'Brien ging die Rechtsprechung so dann dazu über, Ausbildungsabschlüsse oder berufliche Qualifikationen und Zulassungen ebenso als gemeinsam während der Ehe erworbenes Vermögen (marital property) anzusehen wie eine zusammen aufgebaute Arztpraxis, Anwaltskanzlei, einen Familienbetrieb oder ähnliches l32 • Einige Gerichte haben sogar nur die gesteigerten Verdienstmöglichkeiten durch bloßes berufliches Fortkommen als gemeinsames Vermögen anerkannt l33 . Damit unterliegen solche Ausbildungsund Karrieregewinne der Vermögensverteilung gemäß § 236 Tl. B Abs. 5 DRL, die unter anderem in der Form stattfinden kann, daß der Wert der erworbenen Ausbildung, Qualifikation,· Zulassung oder sonstigen beruflichen Position im Zeitpunkt der Scheidung durch eine Kapitalisierung des künftig erzielbaren Einkommens bestimmt wird und der Berechtigte davon einen prozentualen Anteil erhält. Letzterer wiederum wird nach dem Umfang der Bildungsinvestitionen oder sonstigen Beiträge seitens des Berechtigten bemessen. Da der so festgelegte Betrag selten auf einmal gezahlt werden kann, ordnet das Gericht in der Regel periodische Leistungen über einen bestimmten Zeitraum an 134 . Diese "Renten" unterscheiden sich zwar äußerlich kaum von

130 Zu dieser Gestaltungsmöglichkeit bereits o. C. 11. I. a) bb) a. E. 131 Vgl. nur O'Brien v. O'Brien, 66 N.Y.2d 576, 581 ff. (1985) und die nachfolgenden

Ausführungen. 1320'Brien v. O'Brien, 66 N.Y.2d 576, 583 ff. (1985); vgl. auch die erstinstanzliche Entscheidung in diesem Fall, 452 N.Y.S.2d 801 ff. (1982); Kutanovski v. Kutanovski, 502 N.Y.S.2d 218 f. (1986); Cronin v. Cronin, 502 N.Y.S.2d 368, 369 ff. (1986); Matsuo v. Matsuo, 508 N.Y.S.2d 630, 631 f. (1986); Freyer v. Freyer, 524 N.Y.S.2d 147 ff. (1987); Maloney v. Maloney, 524 N.Y.S.2d 758 ff. (1988); McGowan v. McGowan, 535 N.Y.S.2d 990, 991 ff. (1988); McAlpine v. McAlpine, 539 N.Y.S.2d 680 ff. (1989), 547 N.Y.S.2d 385 ff. (1991); Anderson v. Anderson, 545 N.Y.S.2d 335 f. (1989); Kyle v. Kyle, 548 N.Y.S.2d 781, 782 f. (1989); Savasta v. Savasta, 549 N.Y.S.2d 544, 546 ff. (1989); Holihan v. Holihan, 553 N.Y.S.2d 434 ff. (1990); Finocchio v. Finocchio, 556 N.Y.S.2d 1007 ff. (1990); Schoenje/d v. Schoenfeld, 563 N.Y.S.2d 500,501 ff. (1990); Bugliari v. Bugliari, 564 N.Y.S.2d 186 f. (1991); Wells v. Wells, 576 N.Y.S.2d 390 ff. (1991); Allocco v. Allocco, 578 N.Y.S.2d 995 f. (1991); Chew v. Chew, 596 N.Y.S.2d 950 ff. (1992); McSparron v. McSparron, 597 N.Y.S.2d 743, 744, 747 (1993); Phelps v. Phelps, 604 N.Y.S.2d 339 ff. (1993); anders noch Lesman v. Lesman, 452 N.Y.S.2d 935 ff. (1982), 57 N.Y.2d 956 (1982); Conteh v. Conteh, 457 N.Y.S.2d 363 ff. (1982); Connor v. Conner,468 N.Y.S.2d 482 ff. mit bereits abweichenden Voten der Richter Bracken und Brown, S. 495 ff. (1983); O'Brien v. O'Brien, 485 N.Y.S.2d 548 ff., ebenfalls mit abweichenden Voten, und zwar der Richter Thompson und Weinstein, S. 555 ff. (1985); vgl. ferner Nehorayoff v. Nehorayoff, 437 N.Y.S.2d 584, 585, 587 ff. (1981); Forcucci v. Forcucci, 443 N.Y.S.2d 1013, 1015 (1981); Cherno v. Cherno, 461 N.Y.S.2d 975 ff. (1983); Litman v. Litman, 463 N.Y.S.2d 24 f. (1983); Sweeny v. Sweeny, 500 N.Y.S.2d 282, 283 (1986); Rosenberg v. Rosenberg, 510 N.Y.S.2d 659, 660,662 (1987); Marcus v. Marcus, 525 N.Y.S.2d 238 f., 241 ff. (1988); Behrens v. Behrens, 532 N.Y.S.2d 893, 896 (1988); iones v. iones, 543 N.Y.S.2d 1016 ff. (1989); Gardner v. Gardner, 560 N.Y.S.2d 586 ff. (1990); Aborn v. Aborn, 601 N.Y.S.2d 339, 341 (1993); Marano v. Marano, 607 N.Y.S.2d 359 f. (1994); Martin v. Martin, 614 N.Y.S.2d 775, 776 ff. (1994). 133 Vgl. Golub v. Golub, 527 N.Y.S.2d 946 f., 949 f. (1988); ähnlich Clerk v. Clerk, 517 N.Y.S.2d 512, 515 (1987); Di Caprio v. Di Caprio, 556 N.Y.S.2d 1011 f. (1990); Elkus v. Elkus, 572 N.Y.S.2d 901 ff. (1991); Madori v. Madori, 573 N.Y.S.2d 553 ff. (1991), 608 N.Y.S.2d 331 f. (1994); Martin v. Martin, 614 N.Y.S.2d 775, 776 ff. (1994); enger aber wiederum Parlow v. Parlow, 548 N.Y.S.2d 373 ff. (1989); Berkman v. Berkman, 563 N.Y.S.2d 990 ff. (1990); McSparron v. McSparron, 597 N.Y.S.2d 743, 744, 747 (1993); Maher v. Maher, 601 N.Y.S.2d 165 f. (1993); Duffey v. Duffey, 603 N.Y.S.2d 234 f. (1993).

11. Regelung des nachehelichen Unterhalts

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der Entrichtung entsprechender Unterhaltsbeiträge, unterliegen aber nicht den vielfältigen - vor allem auch steuerlichen - Nachteilen und Beschränkungen solcher Zahlungen l35 . Ferner wird durch diese Gestaltung das Problem umgangen, daß in den meisten der angesprochenen Fälle während der Ehe sämtliches Vermögen für die Ausbildung oder Existenzgründung zugunsten des einen Ehegatten verwandt wurde und daher auch keine Möglichkeit besteht, durch die Zuteilung eines größeren Vermögensgegenstandes an den anderen Ehegatten einen gewissen Ausgleich herzustellen 136 . Die "Renten"-Lösung des New York Court of Appeals nimmt daher eine MittelsteIlung zwischen Vermögensteilung und Unterhaltsgewährung ein, vermeidet aber einen Großteil der Nachteile dieser beiden Alternativen. Durch eine nicht nur redaktionelle Änderung des § 236 TI. B Abs. 6 Buchst a S. 3 Nr. 3 DRL wurde inzwischen dem Gedanken der Entscheidung O'Brien v. O'Brien Rechnung getragen und die Problematik teilweise entschärft. Danach sind bei der Unterhaltsgewährung unter Umständen auch die künftigen Einkommensentwicklungen zu berücksichtigen, so daß auf die Fälle einer erst beginnenden, vom anderen Ehegatten aber geförderten Karriere in der Unterhaltsentscheidung schon frühzeitig angemessen reagiert werden kann I37 . O'Brie"!. v. O'Brien hat dennoch, insbesondere wegen der beschriebenen Gestaltungsvorteile, nicht an Bedeutung verloren l38 . Auch in New York wird schließlich das Maß des Unterhalts durch die Leistungsfähigkeit des Verpflichteten begrenzt l39 , um die typischen Mangelfälle l40 zu regeln, die dort den Scheidungsalltag mindestens in gleicher Weise prägen wie in der Bundesrepublik Deutschland l41 . 134 Die bloße Rückerstattung der finanziellen Ausbildungsbeiträge oder eine nur unter dem Gesichtspunkt der Erstattung berechnete Kompensation für sonstige Hilfeleistungen wird entgegen solchen Tendenzen in anderen US-amerikanischen Staaten (z.B. "reimbursement alimony", dazu i.e. Clark, S. 651; Mockel, S. 24 f., 28 f., 50 ff., 95 ff.; Schwenzer, FamRZ 1988, 1114, 1116) überwiegend abgelehnt. Vgl. die Nachweise in Fn. 132 dieses Kapitels. 135 So auch Conner v. Conner, 468 N.Y.S.2d 482, 486 ff., 492 (1983); O'Brien v. O'Brien, 485 N.Y.S.2d 548, 552, 555 (\985), wo noch eine Konstruktion des "rehabilitative maintenance" empfohlen wird, durch welche diese Nachteile zum Teil umgangen werden; sodann O'Brien v. O'Brien, 66 N.Y.2d 576, 587, 557 ff. (\985); dazu ferner Scheinkman, 1985 Practice Commentary (C 236 B:4) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppl. Pamphl. .1986, S. 84; Mockel, S. 21 f., 23,47 ff.; Schwenzer, FamRZ 1988, 1114, 1116. Zur äußerlichen Ahnlichkeit der Zahlungsverpflichtungen auch Chew v. Chew, 596 N.Y.S.2d 950, 953 (\992); 136 Vgl. z.B. O'Brien v. O'Brien, 66 N.Y.2d 567, 581 ff. (\985); ferner die Nachweise in Fn. 86 f. dieses Kapitels. 137 Vgl. Smith Beninger/Wie/age Smith, FLQ 16 (1982-83), 201, 211 f.; krit. dazu Foster, FS 6 (\986), Nr. 10, S. 8,9; Foster/Freed in: RaggiolHalverson/Kydd, S. 167, 174. 138 Vgl. die Rechtsprechungsnachweise in Fn. 132 f. dieses Kapitels. 139 Dazu bereits o. C. 11. I. b) bb). 140 Dazu o. C. 11. 2. a) aal a.E. 141 Vgl. Hunter v. Hunter, 198 N.Y.S.2d 1008, 1009, IOD (1960); Match v. Match, 521 N.Y.S.2d 10 ff. (\987); Koffroth v. Koffroth, 524 N.Y.S.2d 992 ff. (\988); Yuda v. Yuda, 533 N.Y.S.2d 75, 76 f. (\988); Scheinkman, 1987 Practice Commentary (C 236 B:36) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Cum. Ann. P. P. 1995, S. 126; Wheeler, S. 11,66; Krause, Nutshell, § 25.2 (S. 349); Weitzman,S.181 f.; WeitzmaniDixon,FLQ 14(\980-81), 141, 181;Foster,FS6(1986),Nr.10,S. 8; Clark, U. Colo. LRev. 42 (\970-71), 403, 410; Seal, FA I (1978-79), Nr. 4, S. 10,14; Glendon, FLQ 8 (\974-75), 315, 325; McLindon, FLQ 21 (\987-88),351,401.

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

cc) Vergleich zur Höhe des Unterhaltsanspruchs In beiden Staaten richtet sich die Anspruchshöhe also grundsätzlich nach den ehelichen Lebensverhältnissen, wenngleich der maßgebliche Zeitpunkt für die Feststellung des Lebensstandards unterschiedlich definiert wird. Unter dieser Prämisse hat sich sowohl in Deutschland als auch in New York eine Rechtsprechung entwickelt, die spätere Einkommenssteigerungen auf Seiten des Unterhaltspflichtigen nur mit Einschränkungen in die Unterhaltsbemessung einbezieht, wenn diese eine wesentliche finanzielle Verbesserung gegenüber den Verhältnissen während der Ehe darstellen. Ein Großteil dieser Fälle wird in New York durch die Abwicklung nach dem Recht über die Vermögensteilung gelöst, indem die Grundlagen des zum Teil rapiden Einkommensanstiegs - insbesondere die Ausbildung - unter bestimmten Bedingungen als gemeinsames Vermögen der Eheleute angesehen werden. Dies setzt voraus, daß die Ausbildung oder Karriere des einen Ehegatten von dem anderen in nennenswertem Umfang gefördert wurde, sei es durch finanzielle Hilfe, sei es durch die Mitarbeit im Geschäft oder die Entlastung im Haushalt. Unter solchen Voraussetzungen wird aber auch nach der deutschen Rechtsprechung in aller Regel eine Teilnahme des Unterhaltsberechtigten an den erst später eintretenden Einkommensverbesserungen anzunehmen sein, denn oft entsprechen diese Steigerungen gerade den hinreichend begründeten Erwartungen, in denen die Beiträge während der Ehe erbracht wurden; sie sind daher zumeist im Zeitpunkt der Scheidung bereits angelegt und nur selten allein auf die nachehelichen Anstrengungen des Verpflichteten zurückzuflihren. Auch in der Rechtsfolge bestehen trotz des unterschiedlichen Lösungsansatzes weitreichende Gemeinsamkeiten, da in New York die Beteiligung des mithelfenden Ehegatten an dem ehelichen Vermögenswert vorzugsweise in einem Prozentanteil an den Einkommenserwartungen des anderen Ehegatten ausgedrückt wird und durch die zumeist rentenartige Gestaltung des Ausgleichs den Charakter von Unterhaltszahlungen annimmt. Die deutsche Rechtsprechung kommt unmittelbar über die Unterhaltsregelung zu ähnlichen Ergebnissen, indem sie den Berechtigten unter Anwendung der üblichen Quotenregel ebenfalls wenngleich auf direktem Wege - prozentual am Einkommen des Verpflichteten beteiligt; allerdings partizipiert er durch die pauschale Verwendung bestimmter Quoten nicht (nur) nach dem Umfang der Leistungen, die er zur Förderung des beruflichen Aufstiegs seines Ehepartners erbracht hat. Davon abgesehen haben die verschiedenen rechtlichen Konstruktionen nicht allein unterschiedliche steuerliche Konsequenzen. Sie führen auch zu praktisch bedeutsamen Abweichungen bei der Berücksichtigung späterer Entwicklungen. So sind die in New York zu zahlenden "Renten" anders als die in Deutschland aufgrund der üblichen Quote zu leistenden Unterhaltsbeiträge höhenmäßig fest bestimmt und können wie jede andere Regelung im Rahmen der Vermögensteilung bei späteren Veränderungen der Bewertungsgrundlage, insbesondere Einkommensschwankungen, nicht modifiziert werden; die dem § 323 ZPO entsprechende Abänderungsklage gemäß § 236 TI. B Abs. 9 Buchst. b DRL gilt

11. Regelung des nachehelichen Unterhalts

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nur für Unterhaltsanordnungen. Andererseits hat die unterhaltsrechtliche Lösung der deutschen Rechtsprechung den Nachteil, daß die Beteiligung des Berechtigten am Einkommen des Verpflichteten mit seiner Wiederverheiratung endet, während die von den New Yorker Gerichten angeordneten "Renten"-Zahlungen davon unberührt bleiben l42 . In beiden Staaten wird schließlich das Problem unzureichender Leistungsfähigkeit mittels einer Mangelverteilung nach Billigkeitsgesichtspunkten gelöst. Insgesamt lassen sich damit auch hinsichtlich der Grundsätze zur Bestimmung der Unterhaltshöhe trotz konstruktiver Unterschiede erhebliche Gemeinsamkeiten zwischen dem deutschen und dem New Yorker Recht feststellen. b) Dauer

Der Anspruchsumfang wird des weiteren durch die Dauer der Unterhaltsgewährung bestimmt, so daß auch insoweit die maßgeblichen Entscheidungsgrundsätze zu untersuchen sind. aa) Bundesrepublik Deutschland Im bundesdeutschen Recht besteht der nacheheliche Unterhaltsanspruch grundsätzlich, solange die Bedürfnislage auf Seiten des Berechtigten anhält und zumindest einer der Unterhaltstatbestände erfüllt ist. Ein netzartig verwobenes System von Einsatzzeitpunkten stellt dabei sicher, daß die verschiedenen in den §§ 1570 bis 1573, 1575 und 1576 BGB definierten Bedürfnissituationen auch aufeinanderfolgen können, sofern die Kontinuität der Unterhaltsberechtigung gewahrt bleibt. Diese Bedingung soll zumindest einen zeitlichen Zusammenhang zwischen der Ehe und der unterhaltsrelevanten Bedürfnislage gewährleisten. Fallen daher die besonderen Voraussetzungen der Unterhaltsgewährung einmal vollständig weg, so kann der Anspruch in den meisten Fällen nicht zu einem späteren Zeitpunkt wieder aufleben, auch wenn erneut einer der Tatbestände vorliegt l43 . Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht aber zum Beispiel für den Anspruch wegen Kinderbetreuung gemäß § 1570 BGB, da in diesem Fall die Bedürfnislage auch dann noch ehebedingt ist, wenn die Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes nach einer Unterbrechung wie-

142 Vgl. z.B. Conner v. Conner, 468 N.Y.S.2d 482,486 ff. (1983); ferner Mockel, S. 21 ff., 47 ff.; Schwenzer, FarnRZ 1988, 1114, 1116, 1119; zur Abänderungsmöglichkeit und Konsequenz der Wiederheirat auch noch u. C. 11. 2. b) aal und bb). 143 Zum Ganzen Beitzke, S. 172, 175 f.; Giippinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1152, 1155 ff., 1177, 1284; Schwab-Borth, Handbuch, Tl. IV, Rn. 176, 180 f., 208 f., 270, 390; Gernhuber/Coester-Waltjen, S. 414 ff.; Heintschel-Heinegg/Gerhardt, Rn. 300.

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

der aufgenommen wird l44 . Eine weitere praktisch bedeutsame Ausnahme bildet die Rechtsprechung rur den Fall, daß der Berechtigte seinen Anspruch verlor, weil ihm die Versorgungs leistungen rur einen neuen Partner bedürfuismindemd angerechnet wurden, er nach Zerbrechen dieser Gemeinschaft aber wieder bedürftig wird l45 . . Der Unterhaltsanspruch erlischt zudem mit dem Tod oder der Wiederheirat des Berechtigten (§ 1586 Abs. I BGB), während der Eintritt solcher Umstände auf Seiten des Verpflichteten den Bestand des Anspruchs unberührt läßt (§§ 1582, 1586 b BGB). Ein Wiederaufleben des Anspruchs ist nur in den engen Grenzen des § 1586 a BGB vorgesehen, wenn die neue Ehe des Berechtigten wieder aufgelöst wird l46 • Schließlich bietet das Gesetz seit seiner Änderung im Jahre 1986 in § 1573 Abs. 5 BGB und § 1578 Abs. I S. 2 BGB noch die Möglichkeit, den Unterhaltsanspruch mit einer zusätzlichen zeitlichen Grenze zu versehen. Beide Bestimmungen dienen vor allem dazu, die Unterhaltspflicht bei solchen Bedürfnislagen zu begrenzen, die weniger auf einer Beeinträchtigung der Erwerbsmöglichkeiten durch die Ehe als auf anderen, von der Eheführung unabhängigen (nicht ehebedingten) Faktoren beruhen l47 . Von § 1573 Abs. 5 BGB ist zunächst der Anspruch wegen Arbeitslosigkeit gemäß § 1573 Abs. I BGB betroffen. Dahinter steht der Gedanke, daß dem Unterhaltspflichtigen das allgemeine Arbeitsmarktrisiko nicht vollständig aufgebürdet werden soll, wenn die Erwerbslosigkeit des Bedürftigen in erster Linie auf konjunkturellen Gründen beruht. Demzufolge ist nach § 1573 Abs. 5 BGB bei der Entscheidung über eine zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanpruchs auch in erster Linie auf solche Umstände Rücksicht zu nehmen, die erfahrungsgemäß in besonderer Weise für eine ehebedingte Arbeitslosigkeit verantworlich sind: die Ehedauer, einschließlich der Kinderbetreuungszeiten, sowie die Gestaltung der Haushaltsführung und der Erwerbstätigkeit. Bei einer kurzen, kinderlosen Berufstätigenehe kommt eine Reduktion der Anspruchsdauer also am ehesten in Betracht, wobei jedoch die Umstände des Einzelfalls letztlich maßgebend sind. Trotz der in diesem Zusammenhang oft gewichtigen Bedeutung der Ehedauer verbietet sich daher auch eine Vorgehensweise, durch die der

144 Dazu sowie zur Ausnahme des § 1576 BGB Göppinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1153 f.; Schwab-Borth, Handbuch, TL IV, Rn. 377, 390; RolLand, § 1570 Rn. 18; Gernhuber/CoesterWaltjen, S. 409, 429 f.; nur zu § 1570 BGB: Schlüter, S. 114. 145 VgL BGH FamRZ 1987,689; zum Wiederaufleben eines nach § 1579 BGB ausgeschlossenen Anspruchs ferner u. C. IL 4. a) ee) (6). 146 Le. dazu Köhler/Luthin, Rn. 495 ff.; Schwab-Borth, Handbuch, TL IV, Rn. 1221 ff.; Beitzke, S. 179; Beitzke/Lüderitz, S. 201. 147 VgL Bundestags-Rechtsausschuß, BT-Drucks. 10/4514, S. 21 f; Bergerfurth, Ehescheidungsprozeß, Rn. 321, 326, 329, 344; Göppinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1319, 1327; SchwabBorth, Handbuch, TL IV, Rn. 295 f., 298 ff., 309; Schlüter, S. 118, 130; Thalmann, S. 106; Eyrich, FamRZ 1984,941,944 f.; Diederichsen, NJW 1986, 1283, 1287; krit. dazu Bosch, FamRZ 1984, 1165, 1167 ff; Engelhardt, FamRZ 1985, 433 ff.

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zeitliche Anspruchsumfang schematisch an die Dauer der Ehe angebunden wird l48 . Entsprechendes gilt rur die Begrenzung des Aufstockungsunterhalts gemäß § 1573 Abs. 2 BGB. Auch insoweit soll eine unbillige Benachteiligung des Unterhaltspflichtigen vennieden werden, die daraus entstehen kann, daß eine unter Umständen erhebliche Einkommensdifferenz schon nach kurzer Ehe voll ausgeglichen werden muß, selbst wenn sich die Verdienstmöglichkeiten des Bedürftigen durch die Ehe nicht wesentlich verschlechtert haben und allein die kurze Ehe zu einem wesentlichen Anstieg seines Lebensstandards geruhrt hat. Daher ist maßgeblich auf die Ursachen des Einkommensunterschieds abzustellen, rur die ebenfalls typischerweise die Ehedauer sowie die Aufgabenverteilung während der Ehe von tragender Bedeutung sind l49 . Unter den gleichen Voraussetzungen wie in § 1573 Abs. 5 BGB können nach § 1578 Abs. 1 S. 2 BGB auch alle anderen Unterhaltsansprüche zeitlich begrenzt und danach auf den angemessenen Lebensbedarf reduziert werden, um Auswüchse der in § 1578 Abs. 1 S. 1 BGB enthaltenen Lebensstandardgarantie zu unterbinden. Dabei steht ebenfalls diejenige Situation im Vordergrund, in der das berufliche Fortkommen des Berechtigten durch eine kurze, kinderlose Ehe keine nennenswerte Beeinträchtigung erfahren hat und der Lebensstandard nur kurzfristig durch die Eheschließung erheblich gestiegen ist, so daß eine Reduktion des Unterhalts auf den angemessenen - meist vorehelichen Lebensbedarfnach einer gewissen Übergangszeit zumutbar erscheint I50 . Trotz der Übereinstimmung in den Voraussetzungen unterscheidet sich § 1578 Abs. 1 S. 2 BGB von § 1573 Abs. 5 BGB darin, daß seine Rechtsfolge nicht notwendig in der vollständigen Beendigung der Unterhaltspflicht besteht; vielmehr setzt sich der Anspruch nach dem Ablauf der Übergangsfrist in einem auf den angemessenen Lebensbedarfbeschränkten Umfang fort, sofern der Berechtigte seinen Unterhalt insoweit nicht selbst bestreiten kann. Daher

148 Dazu sowie zur Abwägung im einzelnen Bergerfurth. Ehescheidungsprozeß. Rn. 326: Köhler, Rn. 404 ff; KalthoenerlBüttner, Rn. 1035; Göppinger·Kindermallll, 6. A., Rn. 1150 f.. 1320, 1328; Schwab-Borth, Handbuch, TI. IV, Rn. 293, 295, 297 f., 302, 309 ff.; Schwab, Familienrecht, Rn. 317 f.; Thalmann, S. 108; Heintsche/-HeineggIGerhardt. Rn. 277: Eyrich, FamRZ 1984.941,944; Diederichsen. NJW 1986, 1283, 1287: Liebl-B/itterdorffISchöfer-Liebl, FamRZ 1989. 1241. 1246 f. Aus der Rspr.: BGH FamRZ 1990.857 ff.: aLG Kar/sruhe FamRZ 1989.511.512 ff. 149 Vgl. Köhler, Rn. 403, 405 f.; GÜppinger-Kindermallll. 6. A.. Rn. 1150 f.: Sc/11mb. Familienrecht, Rn. 320; Schwab-Borth. Handbuch, TI. IV. Rn. 309 ff.: Bergerfurth, Ehescheidungsprozeß, Rn. 329; Eyrich, FamRZ 1984,941,944; Diederichull. NJW 1986. 1283, 1287; Liebl-BlitterdorffISchöfer-Liebl, FamRZ 1989. 1241. 1246 f. Aus der Rspr.: KG FamRZ 1992. 948, 949; aLG Schleswig FamRZ 1993, 72, 74. 150 Dazu i.e. Bergerfurth, Ehescheidungsprozeß, Rn. 344; GÖppinger-Killdermanll. 6. A .. Rn. 1319 ff.; Thalmann, S. 107 f.; Heintschel-HeineggIGerhardt. Rn. 301 ff.; Schwab. Familienrecht. Rn. 328 f.; Schlüter. S. 130; Eyrich. FamRZ 1984,941. 945; Diederichsell. NJW 1986. 1283. 1287 f.; Liebl-BlitterdorffISchöfer-Liebl, FamRZ 1989. 1241. 1247 f. Aus der Rspr.: BGH FamRZ 1986,886,888; aLG Nürnberg FamRZ 1992.682.684: aLG DüsseldorfFamRZ 1992.951. 952: 1992. 1188. 1189.

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

sind beim Unterhaltsanspruch aus § 1573 Abs. I oder 2 BGB beide Bestimmungen alternativ und kumulativ anwendbar l51 . Ändern sich die Umstände, die für die Begrenzung eines Unterhaltsanspruchs nach §§ 1573 Abs. 5 oder 1578 Abs. I S. 2 BGB mitbestimmend waren, in erheblichem Maße, so kann im Wege der Abänderungsklage gemäß § 323 ZPO die Entscheidung korrigiert werden I 52. bb) New York In New York bezieht sich die Generalermächtigung des § 236 TI. B Abs. 6 Buchst. a S. I DRL zunächst nur auf Grund und Höhe des Unterhaltsanspruchs, ohne zu dessen Dauer eine Aussage zu treffen. Bestimmte zeitliche Grenzen ergeben sich lediglich aus § 236 Tl. B Abs. 6 Buchst. c DRL, nach dem die Unterhaltsberechtigung entfällt, wenn eine der Parteien stirbt oder wenn der Unterhaltsberechtigte erneut heiratet; die Wiederheirat des Unterhaltspflichtigen berührt den Anspruch grundsätzlich nicht l53 . Schon die Definition des Begriffs "maintenance" in § 236 TI. B Abs. 1 Buchst. a DRL gibt jedoch einen Hinweis darauf, daß Unterhaltsanordnungen auch von vornherein auf einen bestimmten Zeitraum beschränkt sein können. Ergänzt wird diese Bestimmung durch § 236 Tl. B Abs. 6 Buchst. a S. 3 DRL, nach dem die einzeln aufgelisteten Faktoren für die Bestimmung des Anspruchsumfangs auch in zeitlicher Hinsicht relevant sind. Demzufolge liegt die Dauer der Unterhaltsgewährung ebenso wie deren Höhe im Ermessen des Gerichts, so daß es seine Unterhaltsanordnung auch mit einer zeitlichen Grenze versehen kann 154. Von dieser Möglichkeit hat die New Yorker Rechtsprechung in der ersten Zeit nach der Einführung des neuen Unterhaltsrechts entsprechend einem starken nationalen Trend derart umfangreich Gebrauch gemacht l55 , daß der Gesetzgeber sich bald danach veranlaßt sah, bestimmten mißbräuchlichen Praktiken einen Riegel vorzuschieben. Insbesondere entstand die Befürchtung, daß 151 Göppinger-Kindermann, 6. A, Rn. 1329; Schwab, Familienrecht, Rn. 329; KalthoenerlBüttner, Rn. 1030, 1033 f" 1046; Heilltschel-HeineggIGerhardt, Rn. 300; Bergerfurth, Ehescheidungsprozeß, Rn. 344. 152 KalthoenerlBüttner, Rn. 1050; Bergerfurth, Ehescheidungsprozeß, Rn. 344; Köhler, Rn. 406; Schwab-Borth, Handbuch, Tl. IV, Rn. 330 ff. 153 Diese Bestimmung entspricht der zuvor von der Rechtsprechung geprägten Rechtslage. Vgl. dazu die Nachweise o. bei B. 11. 2 in Fn. 256; Wilson v. Hinman, 182 N.Y. 408, 410 ff. (1905); Gandelman v. Gandelman, 331 N.Y.S.2d 977 f. (1972); Scheinkman, 1981 Practice Commentary (C 236 A:IO; C 236 B:4) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppl. Pamphl. 1986, S. 177, 202; 1982 Practice Commentary (C 236 B:4) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppl. Pamphl. 1986, S. 145; NY Jur 2d, Bd. 48, §§ 1283, 1446, 1451 f. 154 Vgl. z.B. Petrie v. Petrie, 507 N.Y.S.2d 550, 551 f. (1986); Scheinkman, 1981 Practice Commentary (C 236 B:4, C 236 B:18, C 236 B:20) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppl. Pamphl. 1986, S. 202, 229, 231; 1987 Practice Commentary (C 236 B:35) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Cum. Ann. P. P. 1995, S. 124; Tippins, Bd. I, Cum. Suppl. 1988, § 5:05.50. 155 Vgl. die Nachweise in Fn. 75 dieses Kapitels.

II. Regelung des nachehelichen Unterhalts

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der hinter der Neuregelung des nachehelichen Unterhaltsrechts stehende Gedanke der Hilfe zur Selbsthilfe von den Gerichten überbetont und auch in solchen Fällen zur Restriktion der Unterhaltsanordnung herangezogen würde, in denen bei realistischer Betrachtung der Verhältnisse eine angemessene Wiedereingliederung des Bedürftigen in das Berufsleben nicht zu erwarten war. Übertriebene Anforderungen wurden nach Auffassung der gesetzgebenden Organe vor allem an Bedürftige mit kleinen Kindern und an ältere Frauen gestellt, die nach langer, überwiegend mit Kindererziehung und Haushaltsführung zugebrachter Ehezeit keine Aussicht darauf haben, ohne weiteres wieder ins Berufsleben einzutreten und auch nur annähernd so viel zu verdienen wie ihr geschiedener Ehegatte I 56. Studien über die Situation in diversen US-amerikanische Staaten mit ähnlich restriktiver Handhabung des Unterhaltsrechts hatten ergeben, daß diese Praxis in Verbindung mit den mangelhaften Vollstreckungsmöglichkeiten zu einer "Verweiblichung der Armut" (feminization ofpoverty) führte, während auf Seiten der männlichen Geschiedenen in der Regel ein beachticher Anstieg des Lebensstandards zu verzeichnen war l57 . Davor hatten einige Autoren bereits frühzeitig gewarnt l58 . Um ähnliche Entwicklungen in New York zu unterbinden, veränderte der Gesetzgeber im Jahre 1986 die Struktur des § 236 Tl. B Abs. 6 Buchtst. a DRL, indem er die Relevanz des ehelichen Lebensstandards für die Unterhaltsentscheidung stärker hervorhob und damit klarstellte, daß die gesamte Entscheidung des Gerichts, also auch die zeitliche Begrenzung der Unterhaltsanordnung diesem Maßstab gerecht werden sollte. Dem entspricht die Neuformulierung und Ergänzung der in § 236 Tl. B Abs. 6 Buchst. a S. 3 DRL aufgeführten Faktoren, durch die der Möglichkeit zur Beschränkung der Unterhaltsdauer deutlichere Grenzen gesetzt wurden. Das gilt insbesondere für § 236 Tl. B Abs. 6 Buchst. a S. 3 Nr. 4 DRL, der in seiner alten Fassung impliziert hatte, daß jeder Bedürftige einmal finanziell selbständig werden könnte, und nunmehr dem Gericht zunächst eine Entscheidung über diese Frage abverlangt, bevor es eine zeitliche Begrenzung der Unterhaltsgewährung in Erwägung ziehen kann. 156 Zum Ganzen Scheinkman, 1988 Practice Commentary (C 236 B:IO) in: McKilllzey's, Bd. 14, § 236, Cum. Ann. P. P. 1995, S. 99 f.; Scheinkman, 1987 Practice Commentary (C 236 B:35, C 236 B:36) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Cum. Ann. P. P. 1995, S. 124 f.; dazu auch Baillif MarshalI, NYU Rev. 13 (1984-85), 667, 675 f.; E. J. Goodman. FS 3 (1983), Nr. 1. S. 8: Mac/ean/Weitzman in: Economic Consequences, S. 187 ff. 157 Vgl. Weitzman, Divorce Revolution, S. 33 ff., 45 ff .. 143 ff.. 163 ff., 184 ff., 337 fL dies .. Marriage Contract, S. 45 ff.; WeitzmaniDixon, FLQ 14 (1980-81). 141. 143 ff.. insbes. S. 155 L MacieanlWeitzman in: Economic Consequences, S. 187. 190 f.: Weitzmall in: Economic Consequences, S. 247,249 ff.; dazu ferner Scheinkmall, 1987 Practice Commentary (C 236 B:35. C 236 B:36) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Cum. Ann. P. P. 1995, S. 124, 126: Weyrauch/Karz, S. 306, 314 f.; Wheeler, S. 60 ff., 64 ff.; Krause, Family Law. S. 514 f.; Walter, S. 84 f.; Jacob. S. 160 ff.; Tennenhaus Eisler, S. 15; Krauskopfin: ABA, Alimony, S. 65, 68 ff., 75 fL Goldfarb in: ABA, Alimony, S. 45, 50, 54·ff.; Peters in: ABA, Alimony, S. 18,20 ff.: GoldenfTaylor. FA \0 (1987-88), Nr. 2, S. 11,43; Bureau of National Affaires, FLR 5 (1978-79),4013.4014 f.; Seal, FA 1(1978-79), Nr. 4, S. \0 ff.; Brakesley, Cath. Lawyer 31 (1987-88),277.289 f.. 291 L Wishik, FLQ 20 (1986-87), 79 ff.; McLindon, FLQ 21 (1987-88),351,353 ff: Smith BellingerlWielage Smith, NYU Rev. 13 (1984-85), 667, 668 f., 671 ff.: E. 1. Goodman. FS 3 (1983). Nr. 1. S. 8. 158 Vgl. Clark, U. Co10. LRev. 42 (1970-71),403,410; Foster in: Economics of Divorce. S. I, 9; FosterlFreed, JFL 13 (1973-74), 443, 446, 479 ff.; dies., FLQ 8 (1974-75), 169, 195: FreediFoster, FLQ 7 (1973-74), 275, 278 f.

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

Ferner wird in dem neu geschaffenen § 236 Tl. B Abs. 6 Buchst. a S. 3 Nr. 5 DRL ausdrücklich auf typische Defizite hingewiesen, welche die Wiederaufuahme einer angemessenen Berufstätigkeit in aller Regel verhindern oder beschränken i59 . Mit Rücksicht auf diese Änderungen hat sich die Rechtsprechung in der Folgezeit wieder darauf besonnen, daß eine unbegrenzte Unterhaltsanordnung durchaus noch sinnvoll sein kann. Nunmehr lehnt sie ein Zeitlimit vor allem dann ab, wenn es sich um eine Ehe von langer Dauer handelte, die Berufschancen des Bedürftigen durch die ehemalige familiäre Aufgabenverteilung stark geschrumpft sind oder wenn die fortdauernde Verantwortung rur ein gemeinschaftliches Kind den Bedürftigen daran hindert, einer vollen Erwerbstätigkeit nachzugehen l60 . Nach kurzer, kinderloser Ehe ohne ehebedingten Einfluß auf die Berufschancen des Anspruchstellers wird dagegen nach wie vor restriktiv verfahren, indem der Unterhaltsanspruch zeitlich begrenzt, auf das Niveau des vorehelichen Lebensstandards reduziert oder sogar völlig ausgeschlossen wird l61 . Allerdings legen die Gerichte an die Bestimmung der Unterhaltsdauer 159 Zum Ganzen Scheinkman, 1988 Practice Commentary (C 236 B:IO) in: McKinney's, Bd. 14, § 236. Cum. Ann. P. P. 1995, S. 100; Scheinkman, 1987 Practice Commentary (C 236 B:35, C 236 B:36) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Cum. Ann. P. P. 1995, S. 124 ff.; dazu ferner die Nachweise in Fn. 67 dieses Kapitels. 160 Foy v. Foy, 503 N.Y.S.2d 823 f. (1986); KerUnger v. KerUnger, 504 N.Y.S.2d 454 (1986); Malamut v. Malamut, 518 N.Y.S.2d 639, 640 f. (1987); iones v. iones, 519 N.Y.S.2d 22 ff. (1987); Ruvolo v. Ruvolo, 519 N.Y.S.2d 267, 268 ff. (1987); Kuhn v. Kuhn, 521 N.Y.S.2d 929 f. (1987); Di Bella v. Di Bella, 527 N.Y.S.2d 541 f. (1988); lacobucci v. lacobucci, 528 N.Y.S.2d 114 f. (1988); Reingold v. Reingold, 531 N.Y.S.2d 585 f. (\988); Schnee v. Schnee, 544 N.Y.S.2d 18, 19 (\989); Smith v. Smith, 545 N.Y.S.2d 842 ff. (1989); Brownstein v. Brownstein, 561 N.Y.S.2d 216 f. (1990); VerrilU v. Verrilli, 568 N.Y.S.2d 495, 498 (\99\); Zelnik v. Zelnik, 573 N.Y.S.2d 261, 262, 271 (\991); Loeb v. Loeb, 578 N.Y.S.2d 738 f. (1992); Phillips v. PhilUps, 582 N.Y.S.2d 743 f. (1992); Behan v. Behan, 595 N.Y.S.2d 978 f. (\993); Mielwski v. Milewski, 602 N.Y.S.2d 668 f. (1993); Semans v. Semans, 605 N.Y.S.2d 510, 511 ff. (1993); Feldman v. Feldman, 605 N.Y.S.2d 777, 778, 784 (\993); Fischer v. Fischer, 606 N.Y.S.2d 494 f. (\993); Carozzo v. Carozzo, 609 N.Y.S.2d 123 (\994); Pagano v. Pagano, 609 N.Y.S.2d 313, 314 (\994); White v. White, 611 N.Y.S.2d 951, 952, 954 f. (1994); Martin v. Martin, 775, 776 f. (1994); ferner Gross ~'. Gross, 554 N.Y.S.2d 699, 700 f. (1990). In diesem Sinne auch vorher schon Brettscheider v. Brettschneider, 449 N.Y.S.2d 912, 913, 915 f. (\982); Pedersen v. Pedersen, 458 N.Y.S.2d 99,100 f. (\982); Ganin v. Ganin, 459 N.Y.S.2d 85 (1983); Roth v. Roth, 468 N.Y.S.2d 764, 765 (1983); Corsell v. Corsell, 475 N.Y.S.2d 415, 516 f. (\984); Durso v. Dur.w, 483 N.Y.S.2d 101 f. (\984); Schussler v. Schussler, 487 N.Y.S.2d 67, 68, 70 (1985); Murphy v. Murphy, 487 N.Y.S.2d 812, 813 f. (\985); Pottala v. Pottala, 490 N.Y.S.2d 936, 937 f. (1985); Bara v. Bara, 496 N.Y.S.2d 287 f. (\985); Wilbur v. Wilbur, 498 N.Y.S.2d 525, 526, 528 (\986); Neumark v. Neumark, 501 N.Y.S.2d 704, 705, 707 (1986); dazu auch Scheinkman, 1988 Practice Commentary (C 236 B:IO) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Cum. Ann. P. P. 1995, S. 100; 1991 Practice Commentary (C 236 B:35) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Cum. Ann. P. P. 1995, S. 80; 1992 Practice Commentary (C 236 B:35) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Cum. Ann. P. P. 1995, S. 68; NY iur 2d, Bd. 48, § 1301. 161 Vgl. S. v. S., 367 N.Y.S.2d 814,815,818 f. (1975); Brettscheider v. Brettschneider, 449 N.Y.S.2d 912, 913, 915 f. (\982); Schor v. Schor, 467 N.Y.S.2d 429, 430 (\983); Wilson v. Wilson, 476 N.Y.S.2d 120 f., 123 f. (1984); Rubin v. Rubin, 481 N.Y.S.2d 172, 174 f. (1984); Sorrentino v. Sorrentino, 497 N.Y.S.2d 420, 421 f. (1986); EU v. EU, 507 N.Y.S.2d 435 f. (1986); Shink v. Shink, 528 N.Y.S.2d 847 f. (1988); Schoenfeld v. Schoenfeld, 563 N.Y.S.2d 500, 502 (1990); Warshaw v. Warshaw, 564 N.Y.S.2d 137 f. (1991); Goldfarb v. Goldfarb, 569 N.Y.S.2d 725 f. (1991); Monette v. Monette, 576 N.Y.S.2d 416 ff. (1991); Harmon v. Harmon, 578 N.Y.S.2d 987 f., 902 f. (1992); Bums v. Bums, 589 N.Y.S.2d 888, 889 f. (1993); Caso v. Caso, 613 N.Y.S.2d 456 f. (\994); NY iur 2d, Bd. 48, § 1301.

11. Regelung des nachehelichen Unterhalts

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einen zunehmend realistischen Maßstab an 162 . Im übrigen ist eine Abänderung der Entscheidung auch hinsichtlich der Zeitgrenze im Wege der Modifikationsklage gemäß § 236 TI. B Abs. 9 Buchst. b DRL möglich l63 . cc) Vergleich zur Dauer des Unterhaltsanspruchs Die Untersuchung zum zeitlichen Rahmen der Unterhaltsberechtigung hat gezeigt, daß dieser nach den Gesetzen beider Staaten nur durch wenige definitive Grenzen bestimmt wird und im übrigen von der Dauer der Bedürfnislage abhängt, sofern das Gericht nicht von der - in bei den Rechtsordnungen vorgesehenen - Möglichkeit Gebrauch macht, den Anspruch mit einem Zeitlimit zu versehen. Hinsichtlich der festen Zeitgrenzen stimmen das deutsche und das New Yorker Recht ferner darin überein, daß der Anspruch mit Tod oder Wiederheirat des Berechtigten endet. Diese Wirkung hat in New York allerdings auch noch der Tod des Verpflichteten, während in Deutschland die Erben grundsätzlich weiterhaften. In Bezug auf die Möglichkeit zur zeitlichen Begrenzung der Unterhaltsgewährung bestanden in den beiden Staaten nach dem Inkrafttreten ihrer Reformgesetze zunächst unterschiedliche Ausgangspositionen. Während das BGB keinerlei Limitierung außerhalb der oben genannten festen Zeitgrenzen vorsah, favorisierte das New Yorker DRL in mehreren Bestimmungen die zeitliche Beschränkung des Unterhaltsanspruchs, mit der Folge, daß die Gerichte extensiv davon Gebrauch machten. Sowohl die eine als auch die andere Lösung rief jedoch schon bald große Unzufriedenheit mit der gesetzgeberischen Entscheidung beziehungsweise der Auslegung durch die Rechtsprechung hervor. Somit kam es in beiden Staaten ungefähr zeitgleich (1986) zu einer Korrektur der jeweiligen gesetzlichen Bestimmungen, mit der die Extrempositionen erheblich relativiert wurden. Vor allem aber in der nachfolgenden Anwendung der Gesetze 162 So z.B. in Taylor v. Taylor, 504 N.Y.S.2d 698 f. (1986); Matsuo v. Matsuo, 508 N.Y.S.2d 630,631,633 (1986); Le Ruzic v. Le Ruzic, 512 N.Y.S.2d 532 f. (1987); Morton v. Morton. 515 N.Y.S.2d 499, 500 f. (1987); Wood v. Wood, 526 N.Y.S.2d 608, 609 f. (1988); Stempler v. Stempler, 532 N.Y.S.2d 550 ff. (1988); Denholz v. Denholz, 537 N.Y.S.2d 607, 608 f. (1989); Cohen v. Cohen, 546 N.Y.S.2d 473, 474 f. (1989); Gross v. Gross, 554 N.Y.S.2d 699, 700 f. (1990); Rauer v. Rauer, 562 N.Y.S.2d 772 f. (1990); Chirls v. Chirls, 566 N.Y.S.2d 931, 933 (1991); Sperling v. Sperling, 567 N.Y.S.2d 538 ff. (1991); Ramshaw v. Ramshaw, 588 N.Y.S.2d 310,311 f. (1992); Nolfo v. Nolfo, 590 N.Y.S.2d 902, 904 (1992); McSparron v. McSparron, 597 N.Y.S.2d 743, 744, 748 (1993); Godfryd v. Godfryd, 607 N.Y.S.2d 765, 767 (1994); Cinnamond v. Cinnamond, 610 N.Y.S.2d 276 (1994); Wilson v. Wilson, 612 N.Y.S.2d 158 f. (1994); dazu Scheinkman, 1988 Practice Commentary (C 236 B:IO) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Cum. Ann. P. P. 1995, S. 100; 1992 Practice Commentary (C 236 B:35) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Cum. Ann.P.P.1995,S.68. 163 Dazu Mor/on v. Morton, 515 N.Y.S.2d 499, 501 (1987); Scheinkman, 1981 Practice Commentary (C 236 B:28) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppl. Pamphl. 1986, S. 236; 1982 Practice Commentary (C 236 B:4) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppl. Pamphl. 1986, S. 145; 1987 Practice Commentary (C 236 B:45) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Cum. Ann. P. P. 1995, S. 136.

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

durch die Rechtsprechung haben sich der deutsche und der New Yorker Standpunkt aufeinander zubewegt und weitgehend einander angeglichen. So sind bei der Entscheidung über eine zeitliche Begrenzung der Unterhaltsgewährung in erster Linie solche Gesichtspunkte maßgebend, die typischerweise eine ehebedingte Bedürftigkeit begründen. Im Vordergrund steht dabei die Ehedauer, die oft - wenngleich nicht zwingend - Einfluß darauf hat, inwieweit die Ehegatten ihre Lebensruhrung bereits aufeinander eingestellt haben. Da es aber auch bei kurzen Ehen denkbar ist, daß die Ehegatten sich durch weitreichende Dispositionen, insbesondere durch die Entscheidung für ein Kind, langfristig gebunden haben, wird in beiden Staaten die Dauer der Unterhaltsgewährung nicht schematisch an die Ehedauer angebunden. Vielmehr wird gerade auf fortbestehende Betreuungsptlichten des Bedürftigen Rücksicht genommen sowie dem Umstand Rechnung getragen, daß eine Wiedereingliederung in den schon vor der Ehe ausgeübten Beruf nach langjähriger, durch die Kinderbetreuung und HaushaItsführung bedingter Abwesenheit vom Arbeitsleben oft auf erhebliche, teils unüberwindliche Schwierigkeiten stößt. Daher sind in bei den Staaten hauptsächlich die Geschiedenen aus kurzen, kinderlosen Berufstätigenehen von der zeitlichen Limitierung des Unterhalts betroffen. Im übrigen lassen sich - bedingt durch die verschiedenen Ausgangspositionen noch tendenzielle Unterschiede zwischen der deutschen und der New Yorker Praxis feststellen. Während in deutschen Gerichten angesichts des Ausnahmecharakters der §§ 1573 Abs. 5 und 1578 Abs. 1 S.2 BGB bei der Anwendung eher Zurückhaltung geübt wird, neigt die New Yorker Rechtsprechung dazu, auch bei einer nach den Umständen voraussichtlich längerfristigen UnterhaItsabhängigkeit eher eine großzügige, aber definitive Zeitspanne der UnterhaItspflichtigkeit zu bestimmen, als gar keine zeitliche Begrenzung vorzunehmen. Beide Rechtsordnungen sehen schließlich die Möglichkeit vor, die Entscheidung über das Zeitlimit bei nachträglicher wesentlicher Veränderung der zugrundeliegenden Umstände im Klagewege modifizieren zu lassen. c) Zusammenfassung zum Umfang des Unterhaltsanspruchs

Trotz einiger konstruktiver Unterschiede und grundsätzlich verschiedener Ausgangspositionen bestehen in beiden Staaten sowohl rur die Höhe als auch rur die Dauer der Unterhaltsgewährung weitgehend gleiche Maßstäbe, die abgesehen von tendenziellen Abweichungen - auch in der Anwendung ein hohes Maß an Übereinstimmung erzielen.

11. Regelung des nachehelichen Unterhalts

III

3. Erhöhung oder zeitliche Ausdehnung des Unterhaltsanspruchs wegen ehebezogenen Fehlverhaltens des Verpflichteten

Nachdem festgestellt wurde, daß die Regeln des deutschen und des New Yorker Unterhaltsrechts sowohl zu den Voraussetzungen als auch zum Umfang des nachehelichen Unterhaltsanspruchs weitgehend gleiche Aussagen treffen und auch in der Anwendung oft zu ähnlichen Ergebnissen führen, bleibt zu untersuchen, ob und inwieweit unter diesen vergleichbaren Bedingungen noch die Berücksichtigung von Verschuldensgesichtspunkten zugelassen wird. Da die Scheidungsschuld - wie gezeigt - bei der Begründung des Unterhaltsanspruchs keine tragende Rolle mehr spielt, kann das Verhalten der Ehegatten nur noch den Anspruchsumfang beeinflussen. Insofern kommt zunächst eine Erhöhung oder zeitliche Ausdehnung des Unterhaltsanspruchs mit Rücksicht auf ein Fehlverhalten des Verpflichteten in Betracht. a) Bundesrepublik Deutschland Nach deutschem Recht vermögen persönliche Eheverfehlungen des Unterhaltspflichtigen jedoch seine Belastung mit Unterhaltsansprüchen des Berechtigten nicht zu erweitern. Die negative Billigkeitsklausel des § 1579 BGB bezieht sich nur auf ein Verhalten des Unterhaltsberechtigten. Ehebezogenes Fehlverhalten des Verpflichteten kann im Rahmen dieser Bestimmung allenfalls neutralisierend wirken, indem es der Annahme grober Unbilligkeit und damit dem Ausschluß, der Herabsetzung oder zeitlichen Begrenzung des Unterhaltsanspruchs ganz oder teilweise entgegensteht 164. Gleiches gilt für die nach den §§ 1573 Abs. 5 und 1578 Abs. 1 S. 2 BGB gebotene Billigkeitsabwägung. Zwar steht einer Berücksichtigung fehlerhafter Verhaltensweisen des Verpflichteten nichts entgegen 165, da die speziellere Regelung des § 1579 BGB lediglich Schulderwägungen zu Lasten des Berechtigten ausschließtl 66 . Allerdings kann das Verschulden des Verpflichteten nur als Sperre gegenüber einer zeitlichen oder inhaltlichen Begrenzung des Unterhaltsanpruchs wirken l67 ; seine Erhöhung oder zeitliche Ausdehnung ist nach den §§ 1573 Abs. 5 und 1578 Abs. 1 S. 2 BGB nicht vorgesehen.

164 S. z.B. OLG Hamm FamRZ 1993,566,567; OLG Hamburg DAV 1992, 1121, 1122; dagegen aber auch OLG Franlifurt FamRZ 1994, 169 f. 165 So aber wohl (wenngleich nicht ausdrücklich) Eyrich, FamRZ 1984,941,944; Heintschel· Heinegg/Gerhardt, Rn. 277, 304; Schwab-Borth, Handbuch, Tl. IV, Rn. 318, 419, insbes. Rn. 523. 166 Vgl. Bundestags-Rechtsausschuß, BT-Drucks. 10/4514 S. 6, 21 f.; Häberle, FamRZ 1986, 311,314; Göppinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1321; Löper, S. 127 f.; ferner BGH FamRZ 1986,

886,888.

167 So ausdrücklich Diederichsen, NJW 1986, 1283, 1287, 1291; Schwab, Familienrecht, Rn. 318; KalthoenerlBüttner, Rn. 1035 f.; Baftes in: Gaul, S. 69, 86.

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

In begrenztem Umfang bestünde schließlich zwar die Möglichkeit, mit Rücksicht auf eine (ehebrecherische) Partnerbeziehung des Unterhaltspflichtigen zu einem Dritten seine Unterhaltsleistung zu erhöhen, indem ihm bei der Beurteilung seiner Leistungsfähigkeit rur Haushaltsruhrungs- und Kinderbetreuungsleistungen oder die Mitarbeit im Betrieb des neuen Lebensgefährten ein - notfalls fiktives - Einkommen zugerechnet wird l68 . Dabei handelt es sich jedoch in Wahrheit nicht um eine Erweiterung der Unterhaltspflicht über das gesetzliche Maß der ehelichen Lebensverhältnisse hinaus, sondern lediglich um eine Methode zu deren Realisierung. Solches Vorgehen stellt zudem keine Reaktion auf das in der Eingehung des Verhältnisses möglicherweise liegende ehebezogene Fehlverhalten dar; ebenso wie in den sonstigen Fällen der fiktiven Leistungsfähigkeit wird das Verhalten des Verpflichteten vielmehr unabhängig von seiner moralischen Komponente allein in ökonomischer Hinsicht gewürdigt und allenfalls als wirtschaftlich relevantes Fehlverhalten bewertet. Nicht zuletzt übt die Rechtsprechung bei der Anwendung der fiktiven Berechnungsmethode zu Lasten des Verpflichteten im Zusammenhang mit der Aufnahme einer neuen Beziehung - anders als bei sonstiger Verhinderung erzielbarer Einkünfte - große Zurückhaltung, zumal die Ersparung von Haushaltsführungskosten durch das Zusammenleben mit dem neuen Partner - anders als beim Berechtigten - offenbar keine Berücksichtigung findet I 69. Eine Erhöhung des Unterhaltsanspruchs mit Rücksicht auf ein ehebezogenes Fehlverhalten des Verpflichteten ist daher auch insoweit nicht festzustellen.

b) New York Wie oben bereits ausgeruhrt l70 , ist im Rahmen des § 236 Tl. B Abs. 6 Buchst. a S. I DRL sowie einiger Faktoren des § 236 Tl. B Abs. 6 Buchst. a S. 3 DRL auch das Verhalten des potentiell Unterhaltspflichtigen für die Entscheidung im Unterhaltsprozeß relevant; dabei kann es jedoch keineswegs die einzige Grundlage der Unterhaltsgewährung darstellen, sondern allenfalls als einer von zahlreichen anderen Faktoren bei der Bestimmung der Anspruchshöhe Bedeutung erlangen l71 . Selbst insoweit ist sein Gewicht bei der Unterhaltsent168 Vgl. BGH FarnRZ 1980,43; 1981,341; 1982,25; 1985, 158, 160; OLG Hamm FarnRZ 1989,1305; ferner OLG Hamm DAV 1984,606,607; dazu auch Köhler, Rn. 448; Schwab-Borth, Handbuch, Tl. IV, Rn. 1171; KalthoenerlBüttner, Rn. 762. 169 Ausdrücklich abgelehnt von OLG Hamm FarnRZ 1989, 1305; vgl. dazu auch ehr. Müller, S. 145 f. 170 S.o. C. 11. 1. c) bb). 171 Vgl. Whelan v. Whelan, NYLJ v. 24.09.1981, S. 12 Kol. 5 f.; Farenga v. Farenga, NYLJ v. 14.03.1983, S. 16 Kol. I; Wenzel v. Wenzel, 472 N.Y.S.2d 830 f., 833 ff. (1984); Paci/ico v. Pacifico, 475 N.Y.S.2d 952,954 f. (1984); Alford v. Alford, 478 N.Y.S.2d 717 f. (1984); Wilson v. Wilson, 476 N.Y.S.2d 120, 121, 125 (1984); Vasquez v. Vasquez, NYLJ v. 23.04.1987, S. 19 Kol. I; für die Vennögensteilung ferner Kobylack v. Kobylack, 442 N. Y.S.2d 392, 394 (198\); Gottlieb v. Gottlieb, NYLJ v. 29.06.1982, S. 15 Kol. 1; Blickstein v. Blickstein, NYLJ v. 21.12.1982, S. 14 Kol. 1; Feig v. Feig, NYLJ v. 18.02.1983, S. 15 Kol. 4; Weistock v. Weinstock, NYLJ v. 15.12.1983, S. 13 Kol. 1; Spector v. Spector, NYLJ v. 16.02.1984, S. 12, Kol. 2; Matter 0/ Estate 0/ Schwartz, 509 N.Y.S.2d 729, 730, 734 (1986); Mahon v. Mahon, 514 N.Y.S.2d 446, 447 (1987); Anglin v. Anglin, 538 N.Y.S.2d 668,670 (1989).

11. Regelung des nachehelichen Unterhalts

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scheidung jedoch stark eingeschränkt, da der Anspruch keinesfalls über das Maß der Bedürftigkeit, gemessen an den ehelichen Lebensverhältnissen, hinausgehen darf1 72 . Mehr Einfluß kann es als neutralisierender Faktor gegenüber einem an sich anspruchsmindemden (wirtschaftlichen) Fehlverhalten des Berechtigten haben 173. Auch insoweit hat das Verschulden jedoch allenfalls zur Folge, daß der volle Unterhalt zugesprochen wird, obgleich die finanziellen Verhältnisse des Pflichtigen oder das Verhalten des Berechtigten lediglich einen reduzierten Anspruch zugelassen hätten. Selbst in dieser Funktion findet das Fehlverhalten des Verpflichteten indes nur selten Berücksichtigung. Eher tendieren die Gerichte dazu, bei Eingehung einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft durch den Unterhaltspflichtigen dessen Leistungsfiihigkeit auch mit Rücksicht darauf zu beurteilen, daß durch die neue Wirtschaftsgemeinschaft tatsächlich mehr Einkommen und Vermögen zur Verfügung steht l74 . c) Vergleich zur Erhöhung oder zeitlichen Ausdehnung des Unterhaltsanspruchs wegen ehebezogenen Fehlverhaltens des Verpflichteten

Während also in der Bundesrepublik Deutschland das ehewidrige Verhalten des Unterhaltsschuldners bei der Unterhaltsentscheidung völlig außer Ansatz bleibt, kann es in New York immerhin dazu führen, daß ein an sich geringer zu bemessender Unterhaltsanspruch ungeachtet der beschränkten Leistungsfähigkeit des Verpflichteten nach dem vollen Maß der ehelichen Lebensverhältnisse gewährt wird. In beiden Staaten kann die Aufnahme einer neuen Beziehung durch den Unterhaltspflichtigen in ihren wirtschaftlichen Auswirkungen auf dessen Leistungstahigkeit Beachtung finden, ohne daß damit eine Sanktion dieses Verhaltens verbunden wäre. 4. Ausschluß, Herabsetzung oder zeitliche Beschränkung des Unterhaltsanspruchs wegen ehebezogenen Fehlverhaltens des Berechtigten: Renaissance des Verschuldensprinzips?

Da somit eine Erhöhung oder zeitliche Ausdehnung des Unterhaltsanspruchs wegen ehebezogenen Fehlverhaltens des Verpflichteten in beiden Staaten kaum stattfindet, stellt sich nun die Frage, ob das Verhalten des Berechtigten den Anspruchsumfang negativ beeinflussen kann, sei es in der Form einer Herabsetzung oder einer zeitlichen Begrenzung der Unterhaltsgewährung, sei es durch den vollständigen Ausschluß des Unterhalts.

172 S. dazu Tippins, Bd. I, eUffi. Suppt. 1988, § 5:17. 173 So in Lauricella v. Lauricella, 532 N.Y.S.2d 907, 910 (1988). 174 Vgt. Farley v. Farley, 494 N.Y.S.2d 546 f. (1985); Chisholm v. Chisholm, 525 N.Y.S.2d 934,935 f. (1988); dazu auch Oldham, JFL 20 (1981-82), 615, 621 Fn. 17. 9 Jung-Walpert

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

a) Bundesrepublik Deutschland

Das deutsche Recht bietet für solche Überlegungen allenfalls in der negativen Billigkeitsklausel des § 1579 BGB einen Ansatz l75 . Insbesondere lassen die §§ 1573 Abs. 5 und 1578 Abs. I S. 2 BGB - wie festgestellt - keine Schulderwägungen zu Lasten des Berechtigten zu 176. Nach § 1579 BGB ist ein Unterhaltsanspruch zu versagen, herabzusetzen oder zeitlich zu begrenzen, soweit die Inanspruchnahme des Verpflichteten auch unter Wahrnehmung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten Kindes aus bestimmten, abschließend l77 aufgeführten Gründen grob unbillig wäre. aa) § 1579 Nr. I BGB Als ersten Grund nennt das Gesetz die kurze Ehedauer, die hier - anders als im Rahmen der §§ 1573 Abs. 5 und 1578 Abs. I S. 2 BGB - sogar zum sofortigen Ausschluß des Anspruchs führen kann, sofern sie nicht nur eine einfache, sondern eine grobe Unbilligkeit begründet l78 . Für Verschuldenserwägungen läßt dieser rein objektive Tatbestand des § 1579 Nr. I BGB keinen Raum. Insbesondere bleiben die Ursachen, welche nach kurzer Zeit bereits zum Scheitern der Ehe geführt haben, bei der Entscheidung über die Anwendung der Härteklausel aufgrund dieses Tatbestandes außer Betracht l79 . bb) § 1579 Nr. 2 BGB Anders verhält es sich bei § 1579 Nr. 2 BGB, nach dem das Verhalten des Unterhaltsberechtigten zum Zwecke des Ausschlusses, der Herabsetzung oder der zeitlichen Begrenzung des Unterhalts berücksichtigt werden kann, sofern es

175 Zur Unanwendbarkeit des § 242 BGB neben § 1579 BGB OLG Karlsruhe FamRZ 1981, 452,453; Rolland, § 1579 Rn. 2; Sehwab in: Bogs u.a., S. 67, 92; Beeker, S. 49 ff; Sauter, S. 66 f; so auch schon zum Verhältnis zwischen § 242 BGB und § 66 EheG 46 BGH FamRZ 1980,40,41. 176 S.o. C. 11. 3. a). 177 BGH FamRZ 1982,898 f.; 1985,371,374 f.; OLG Celle, FamRZ 1986,910,911 f.; KöhlerlLuthin, Rn. 450, 452; Gernhuber/Coester-Waltjen, S. 433 f; Butz-Seidl, S. 46. 178 Vgl. zur Abgrenzung Sehwab-Borth, Handbuch, Tl. IV, Rn. 301, 306; GöppingerKindermann, 6. A., Rn. 1287, 1319; Wellenhojer-Klein, S. 250 ff; zur Eigenständigkeit dieses Merkmals BVeifG FamRZ 1992,1283,1284. 179 Göppinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1287; Lübbert, S. 18,123; Rolland, § 1579 Rn. 1,5 e; Griesehe, FamRZ 1981, 1025, 1026. Davon weicht auch die Entscheidung OLG Koblenz, FamRZ 1979, 702, nicht ab, wenngleich sie ein Verschulden des Unterhaltspflichtigen berücksichtigte; Grund dafür war jedoch nicht das Fehlverhalten als solches, sondern der Umstand. daß durch diese Verfehlung trotz kurzer Ehedauer bereits eine ehebedingte Bedürftigkeit eingetreten war. A.A. allerdings Beeker, S. 46.

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ein Verbrechen oder ein schweres vorsätzliches Vergehen gegen den Verpflichteten oder einen nahen Angehörigen des Verpflichteten darstelltI Ro . Da der Ehebruch nicht mehr strafbar ist, wird der Kardinalfall ehelichen Verschuldens von dieser Vorschrift jedoch nicht erfaßtI sl . Andererseits fallen unter § 1579 Nr. 2 BGB eine Vielzahl derjenigen Verhaltensweisen, die zwar zu den herkömmlichen Eheverfehlungen im Sinne von § 43 EheG 46 gehören lS2 , in der Skala der traditionellen Schuldgründe aber regelmäßig erst nach dem Ehebruch (§ 42 EheG 46) rangieren. Das gilt beispielsweise für die vor der Scheidung begangene schwere Körperverletzung oder Beleidigung des Unterhaltsschuldners beziehungsweise eines seiner nahen Angehörigen lS3 . Folglich kann § 1579 Nr. 2 BGB nicht die Intention haben, das Verhalten des Berechtigten mit einer unterhaltsrechtlichen Sanktion zu versehen, nur weil es sich als eine Ehewidrigkeit darstellt und möglicherweise das Scheitern der Ehe verursacht hat; anderenfalls hätte die Bestimmung zumindest auch den Ehebruch regeln müssen. Zudem geht der Anwendungsbereich dieser Vorschrift über den Kreis der strafbaren Eheverfehlungen hinaus, indem sie auch solche Straftaten erfaßt, die erst nach der Scheidung begangen wurden. Von Bedeutung sind dabei insbesondere das als Verleumdung oder falsche Anschuldigung strafbare und mit erheblichen finanziellen Auswirkungen verbundene Anschwärzen des anderen Ehegatten beim Arbeitgeber oder bei der Polizei sowie die betrügerische Täuschung über das eigene Einkommen, um höheren Unterhalt zu erhalten, insbesondere der Prozeßbetrug im Unterhaltsverfahren lS4 . § 1579 Nr. 2 BGB erstreckt sich damit nicht zuletzt auf den Regelungsbereich des vormaligen § 66 EheG 46 1s5, der zwar ebenso wie die §§ 42 f. EheG 46 schwere Verfehlungen des Unterhaltsberechtigten voraussetzte und damit dem Schuldgedanken verhaftet war, durch die Beschränkung auf nacheheliche Verhaltensweisen aber den traditionellen Rahmen des Verschuldensgrundsatzes verließ. Wie oben bereits ausgeführt lS6 , war dieses Prinzip dadurch gekennISO Zur Voraussetzung des Verschuldens BGH NJW 1982, 100; OLG Bamberg, FamRZ 1979, 505,506; OLG Hamm FamRZ 1990,887 f; 1995,808; Butz-Seidl, S. 115 ff.; Theren, S. 135; Holle, S. 44; Rumler, S. 77; Becker, S. 48 f ISI Darauf weist auch Schuchmann, S. 60, hin. IS2 Lübbert, S. 94. IS3 Vgl. zu diesen und weiteren Fällen BGH NJW 1982, 100, 101; OLG DüsseidorfFamRZ 1983, 585, 587 f; OLG Hamm FamRZ 1990, 887; OLG Koblenz NJW-RR 1992, 2; OLG Düsseldorf FamRZ 1994,896; Köhler, Rn. 457; Göppinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1293 ff.; KalthoenerlBüttner, Rn. 1070 ff.; Schlüter, S. 134; BeitzkelLüderitz, S. 195. IS4 ZU diesen und weiteren Fällen z.B. BGH FamRZ 1984,32,33 f.; 1990, 1095, 1096; OLG Bremen FamRZ 1981,953 f; OLG Schleswig NJW-RR 1987, 1481 f.; OLG Hamm NJW-RR 1988, 8,9; FamRZ 1994, 1035, 1036; 1994, 1115, 1116 f; 1995,808; OLG Düsseldorf FamRZ 1988, 841 f; 1989,61,62 f; OLG Frankfurt FamRZ 1990, 1363, 1364; OLG Koblenz FamRZ 1991, 1312, 1313; OLG Celle FamRZ 1991, 1313; KG FamRZ 1992,571,572 f.; AG Besigheim FamRZ 1983, 1140, 1141; AG Altötting FamRZ 1985, 1048 ff; KöhlerlLuthin, Rn. 460; KalthoenerlBüttner, Rn. 1075, 1077; Schwab-Borth, Handbuch, Tl. IV, Rn. 449 ff; Becker, S. 73 f. IS5 Vgl. z.B. BGH NJW 1975, 1558 f; OLG Hamm FamRZ 1994,966; Lübbert, S. 92, 163; Theren, S. 135, 192. IS6 Vgl. C. 11. I. d). 9'

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zeichnet, daß bereits die Entstehung des Anspruchs von der Schuldfrage abhing. Dafur konnten aber auch nur solche Verhaltensweisen relevant sein, die schon vor der Scheidung verwirklicht waren. Nacheheliche Verfehlungen vermochten al1enfal1s dazu beizutragen, daß der Berechtigte seinen mit der Scheidung bereits entstandenen Anspruch wieder verwirkte; das Verschuldensprinzip forderte diese Konsequenz jedoch nicht. Dementsprechend war im Ehegattenunterhaltsrecht des BGB von 1900, das sich - wie festgestel1t - an diesem Grundsatz orientierte, auch noch keine dem § 66 EheG 46 vergleichbare Bestimmung zu finden l87 . Erst das EheG 38 führte sie unter § 74 ein, ohne jedoch die aufgezeigten Grenzen zu verwischen. Vielmehr wurde § 74 EheG 38 entsprechend dem im Recht des Verwandtenunterhalts bereits existierenden § 1611 BGB a.F. als echte Verwirkungsvorschrift ausgestaltet und dabei gerade deswegen ausdrücklich aufnacheheliche Verhaltensweisen beschränkt, weil die ehezeitlichen Verfehlungen nach dem herkömmlichen Verschuldensprinzip schon im Rahmen der Anspruchsbegründung erfaßt waren. Aus demselben Grunde hat auch das EheG 46 diese Trennung aufrechterhalten l88 , so daß § 66 EheG 46 letztlich nicht als Ausdruck des traditionellen Verschuldensgrundsatzes angesehen werden kann. Für § 1579 Nr. 2 BGB könnte das gleiche gelten, soweit er den Regelungsbereich des § 66 EheG übernommen hat. Allerdings sind in § 1579 Nr. 2 BGB erstmals ehezeitliche und nacheheliche Verfehlungen in einem Tatbestand miteinander verschmolzen, da es wegen der schuldneutralen Regelung der Anspruchsbegründung einer Trennung zwischen diesen beiden Formen fehlerhafter Verhaltensweisen nicht mehr bedarfl 89 • Aus dem gleichen Grunde nimmt die Bestimmung insgesamt - also auch hinsichtlich der ehezeitlichen Verfehlungen - den Charakter einer Verwirkungsvorschrift an l90 . Da das Verschuldensprinzip - wie festgestellt - durch seine Verdrängung aus dem Bereich der Anspruchsentstehung aber nicht notwendigerweise vol1ständig aus dem Unterhaltsrecht eliminiert wurde, sondern in modifizierter Form weitergelten kann l91 , wäre es denkbar, daß es nunmehr im Rahmen dieser Verwirkungsbestimmung fortbesteht und sich dabei auch auf nacheheliche Verhaltensweisen erstreckt. Denn soweit sich die Bedeutung des Verschuldensgrundsatzes in dem oben l92 beschriebenen Sinne auf die Fragen des Ausschlusses, der Reduktion oder der zeitlichen Begrenzung des Unterhaltsanspruchs verlagert hat, vermag es sich auch noch nach der Scheidung auszuwirken. Demzufolge steht § 1579 Nr. 2 BGB - auch soweit er den Regelungsbereich des § 66 EheG übernommen hat - nicht zwingend außerhalb des Bereichs, in 187 S.o. B. I. 3. 188 Dazu bereits o. unter B. I. 3.,4. und 5., jeweils a.E.; ferner Lübbert; S. 127; Göppinger-

Kindermann, 6. A., Rn. 1293 ff.; Rolland, § 1579, Rn. 1. 189 Lübbert, S. 127; Rumler, 76; Theren, S. 134. 190 Vgl. Köhler, Rn. 317; anders wohl Lübbert, S. 131, und Theren, S. 191, die in § 1579 BGB eine Gegennorm sehen, soweit die Bestimmung sich auf ehezeitliche Verfehlungen bezieht. 191 Dazu bereits o. C. 11.1. d). 192 S. unter C. 11. I. a).

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dem das Verschuldensprinzip nach seiner Umwidmung noch relevant ist. Allerdings kann von einer Fortgeltung des Prinzips nur dann die Rede sein. wenn die für den Ausschluß, die Herabsetzung oder die zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs relevanten Verhaltensweisen tyischerweise in der Beziehung zwischen Ehegatten begründet sind oder gerade mit Rücksicht auf das eheliche Verhältnis ihren speziellen Unwertgehalt annehmen. Hinsichtlich der ehezeitlichen Verfehlungen wurde aber bereits festgestellt, daß für ihre Berücksichtigung im Rahmen des § 1579 Nr. 2 BGB keineswegs die Ehewidrigkeit im Vordergrund steht. Vielmehr liegt der Schwerpunkt ihrer Beurteilung auf der strafrechtlichen - nicht notwendig strafgerichtlichen - Wertung. Diese wiederum beruht jedoch nicht gerade auf den Besonderheiten des ehelichen Verhältnisses, sondern folgt eigenen, auch unter Dritten verbindlichen Maßstäben l93 . Das gilt gleichfalls für die nachehelichen Verhaltensweisen, so daß § 1579 Nr. 2 BGB insgesamt nicht einem - in modifizierter Form fortgeltenden - Verschuldensprinzip Ausdruck verleihtl 94 , sondern einem allgemeinen, seit jeher auch im Recht des Verwandtenunterhalts verkörperten (§ 1611 Abs. I BGB) Verwirkungsgedanken Rechnung trägt. cc) § 1579 Nr. 3 BGB Ebenfalls zu den traditionellen Verwirkungsgründen gehört die mutwillige Herbeiführung der eigenen Bedürftigkeit durch den Unterhaltsberechtigten, die bereits in § 65 EheG 46 erfaßt war l95 . Auch § 1579 Nr. 3 BG B könnte daher lediglich einer allgemeinen Verwirkungsregel und nicht speziell dem Schuldgrundsatz Geltung verschaffen l96 . So erfaßt dieser Tatbestand zwar ebenso wie § 1579 Nr. 2 BGB ein schuldhaftes Verhalten des Bedürftigen, indem er auf die Mutwilligkeit des zur Unterhaltsbedürftigkeit führenden Handeins abstellt l97 ; allerdings erscheint es fraglich, ob die einschlägigen Verhaltensweisen auch den erforderlichen Bezug zur Eheführung aufweisen, um ihre Relevanz im Rahmen des § 1579 Nr. 3 BGB als Ausdruck des Verschuldensprinzips anzusehen. Hierbei ist zu berücksichtigen, daß die Rechtsprechung den Anwendungsbereich des § 1579 Nr. 3 BGB schon bald nach der Reform des Unterhaltsrechts auf eine unterhaltsbezogene Mutwilligkeit beschränkt hat l98 . Damit sollte ver193 So auch Löper, S. 83,141; GernhuberICoester-Waltjen, S. 432; Rumler, S. 77; Becker, S. 72; Schuchmann, S. 49. 194 Vgl. Rumler, S. 77; Schuchmann, S. 60; Sauter, S. 29 f.; anders wohl Lübbert, S. 94. 195 Köhler, Rn. 317; Theren, S. 193; Rumler, S. 81; Becker, S. 77. 196 So Rumler, S. 86. 197 Zum Verschuldensmaßstab vgl. BGH FamRZ 1981, 1042, 1043 f.; 1982,463,464; 1984, 364,367 f.; aLG Düsse/dotjFamRZ 1981, 1177, 1178 f.; aLG Karlsruhe FamRZ 1983,506,507; aLG Bamberg FamRZ 1983, 388; aLG Köln FamRZ 1985,930; ferner KiihlerlLuthin, Rn. 462; Lübbert, S. 113 ff.; Schwab-Borth, Handbuch, TI. IV, Rn. 454; Giippinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1298; Rolland, § 1579, Rn. 15 f.; Rumler, S. 82 ff.; Becker, S. 78. 198 BGH FamRZ 1981, 1042, 1044 f.; 1984,364,367; 1986,434,435 f.; aLG München FamRZ 1979,34,35; aLG Hamm FamRZ 1979,508,509; 1994, 1037 f.; aLG Celle FamRZ 1980,256,

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hindert werden, daß bereits jedes mutwillige Verhalten, das zum Scheitern der Ehe ruhrte, den Unterhaltsanspruch beeinträchtigt, weil der Berechtigte infolge der Scheidung bedürftig wurde. Eine solche Ausweitung des § 1579 NT. 3 BGB hätte leicht die Wiedereinruhrung des Verschuldensprinzips zur Folge haben können, eine Entwicklung, der die Rechtsprechung mit Rücksicht auf den Willen des Gesetzgebers also bewußt einen Riegel vorgeschoben hatl 99 . Zumindest dürften die klassischen Eheverfehlungen wie Untreue, Verlassen oder Mißhandlung unter diesen Voraussetzungen nur in seltenen Fällen noch den Tatbestand des § 1579 Nr. 3 BGB errullen2oo . Darüber hinaus handelt es sich bei dem von dieser Bestimmung erfaßten Verhalten vorwiegend um ein Verschulden des Bedürftigen gegen sich selbst, das sich lediglich indirekt über die Begründung oder Erhöhung einer Unterhaltsverpflichtung auch zu Lasten des anderen Ehegatten auswirkt und dabei unter Umständen einen Verstoß gegen eheliche Pflichten darstellt 201 . Solche Verhaltensweisen sind aber ebenso in anderen Unterhaltsrechtsverhältnissen möglich und schöpfen ihren Unwertgehalt nicht gerade aus der ehelichen Beziehung zwischen dem Berechtigten und dem Zahlungspflichtigen 202 . dd) Zwischenergebnis zu § 1579 NT. 1 bis 3 BGB Keiner der ersten drei in § 1579 BGB aufgeruhrten Gründe rur dem Ausschluß, die Herabsetzung oder die zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs knüpft daher in erster Linie an ein ehebezogenes Fehlverhalten des Berechtigten an. Während rur § 1579 NT. I BGB ohnehin nur der objektive Umstand einer kurzen Ehedauer genügt und das Verhalten der Ehegatten in keiner Weise eine Rolle spielt, setzen die Nm. 2 und 3 des § 1579 BGB zwar jeweils eine schuldhaften Verfehlung des Bedürftigen voraus, doch stehen bei § 1579 Nr. 2 BGB die strafrechtliche Würdigung der Tat und bei § 1579 NT. 3 BGB ihre Unterhaltsbezogenheit im Vordergrund. Die Feststellung eines ehelichen oder nachehelichen, aber in Beziehung zur Ehe stehenden Fehlverhaltens ist somit nicht zwingend erforderlich; das Verschuldensprinzip hat in diesen Tatbeständen also keinen Niederschlag gefunden 203 .

257; OLG DüsseldorjFamRZ 1981,1177,1178; OLG Köln FamRZ 1985,930 f.; dazu auch KöhlerlLuthin, Rn. 462; Lübbert, S. 112; Schwab-Borth, Handbuch, TI. IV, Rn. 455; GöppingerKindermann, 6. A., 1298; KalthoenerlBüttner, Rn. 1079 ff.; GernhuberICoester-Waltjen, S. 432; Schlüter, S. 135; Rolland, § 1579, Rn. 17 ff.; einsehr. Ambrock, § 1579, Anm. "3. 199 Vgl. Löper, S. 19; auch Schwab-Borth, Handbuch, TI. IV, Rn. 457; Becker, S. 77 f. 200 Vgl. Rumler, S. 88; Becker, S. 80. 201 So auch Lübbert, S. 123; Rumler, S. 85 f. 202 Ebenso Löper, S. 141; Rumler, S. 86. 203 So Rumler, S. 77, 86; ebenso wohl auch Läper, S. 19 f.

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ee) Ehebezogenes Fehlverhalten als sonstiger Grund im Sinne von § 1579 Abs. 1 Nr. 4 BGB a.F. Ursprünglich wies § 1579 BGB an konkret umschriebenen Billigkeitsgründen nur die genannten drei Tatbestände auf und ergänzte die Reihe um eine mit dem heutigen § 1579 Nr. 7 BGB wörtlich übereinstimmende - AuffangklauseJ204, nach der jeder andere gleichgewichtige Grund zur Feststellung einer den Unterhaltsanspruch beeinträchtigenden groben Unbilligkeit heranzuziehen war (§ 1579 Abs. 1 Nr. 4 BGB a.F.). Folglich stellte sich die Frage, ob im Rahmen dieses Tatbestandes auch ehebezogenes Fehlverhalten als solches Berücksichtigung finden konnte und inwieweit damit dem Verschuldensprinzip in seiner modifizierten Form wieder der Einzug in das nacheheliche Unterhaltsrecht gestattet werden sollte. Mit diesem Problem hatte sich erstmals das aLG Celle in seiner Entscheidung vom 03.08.1977 205 auseinanderzusetzen. Es votierte zunächst grundsätzlich daflir, in die Beurteilung gemäß § 1579 Abs. I Nr. 4 BGB a.F. auch Eheverfehlungen einzubeziehen. Dies begründete das Gericht einerseits mit einem Blick auf § 1579 Abs. I Nr. 2 BGB, der ebenfalls schuldhafte Verhaltensweisen berücksichtige, zum anderen unter Hinweis darauf, daß in § 1579 Abs. I Nr. 4 BGB a.F. eine die Heranziehung von Eheverfehlungen begrenzende Regelung wie in § 1576 S. 2 BGB fehle 206 . Auf die wechselvolle und - hinsichtlich der Einbeziehung rein personaler Verfehlungen - mehrdeutige 207 Entstehungsgeschichte wurde nicht eingegangen. Mit Rücksicht auf das dem I. EheRG zugrunde liegende Zerrüttungsprinzip sollte jedoch nicht jedes Fehlverhalten im Sinne von § 43 EheG 46 relevant sein, die Schuld am Scheitern der Ehe vielmehr nur ausnahmsweise Beachtung finden. Das Gericht folgte damit einer in der Literatur schon weit verbreiteten 208 Auffassung, nach der einerseits auch solches Verhalten des Unterhaltsberechtigten 204 Vgl. Lübbert, S. 122; Köhler, Rn. 319 f., 470; KählerlLuthin, Rn. 469; auch BGH FamRZ 1987,572,575; OLG Bamberg FamRZ 1986, 1104, 1105. 205 NdsRpfl. 1977, 209 f. 206 So später auch OLG Hamburg FamRZ 1978, 118, 119; ausführlich BGH FamRZ 1979, 569 ff.; 1979,571,573; ferner AG Mainz FamRZ 1978,499,500; AG München, FamRZ 1978, 894; OLG Hamm FamRZ 1979,508,509 f.; gegen diese Begründung Schuchmann, S. 58 ff., 83 f. 106 ff.; Sauter, S. 28 ff. 207 Dazu bereits oben B. I. 6. c) a.E.; vgl. ferner die unterschiedlichen Deutungen in BGH FamRZ 1979,569,570; AG Mainz FamRZ 1978,499,500; OLG Hamm FamRZ 1979,508,509 f. einerseits und AG München, FamRZ 1978, 894; AG Stuttgart FamRZ 1989, 1305, 1306 andererseits; auch Lüke, GS Constantinesco, S. 457, 468; Schuchmann, S. 40, 84; Sauter, S. 22 ff.; Hahn-Kemmler, S. II a, 226; Umbach, NJW 1980,871,872; Chr. Müller, S. 20 ff.; sowie die nachfolgenden Zitate aus der Literatur. 208 Vgl. Gernhuber, S. 405; BastianIRoth-StielowISchmeiduch-Bastian, § 1579, Rn. 13 f.; Rolland, § 1579, Rn. 22 a, 25 ff.; Dieckmann, FS Bosch, S. 119, 127 ff., 133 f.; ders., FamRZ 1976, 81,103 ff.; Bosch, FamRZ 1977,569,577; Diederichsen, NJW 1977,353,357 f.; Hillermeier FamRZ 1976,577,579; Schumacher, MDR 1976,881,884; Adomeit in: KühnITourneau, S. 69,75; andeutungsweise auch Vogel, FamRZ 1976,483,484; einschr. Ambrock, § 1579, Anm. 11 4; zus!. Schwab, Tendenzen, S. 38 ff.; Lübbert, S. 127 ff.; Läper, S. 22 ff.; Rumler, S. 89 f.; Holle, S. 48 ff.; Becker, S. 83 ff.; Chr. Müller, S. 44 ff.: Schapp, FamRZ 1980,215,217 ff.; Griesche, FamRZ 1981,1025, 1027 f.; Häberle, FamRZ 1982,557 f.

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unter § 1579 Abs. 1 Nr. 4 BGB a.F. fallen konnte, für dessen Bewertung als grobe Unbilligkeit allein seine Ehebezogenheit und keine zusätzlichen Faktoren wie insbesondere seine wirtschaftlichen Auswirkungen 209 maßgebend seien, andererseits die Berücksichtigung solcher Verfehlungen auf Ausnahmefälle beschränkt sein sollte 210 . Diese Auslegung spiegelte in sinnfälliger Weise den Kompromißcharakter der negativen Härteklausel wider. Durch die Reduktion des zunächst weit gefaßten Anwendungsbereichs auf Extremfälle fehlerhafter Verhaltensweisen trug sie dem Charakter des § 1579 BGB als Ausnahmevorschrift Rechnung 211 • Vor allem aber kam ihr die Bedeutung zu, eine Wiedereinführung des Verschuldensprinzips durch die Hintertür zu unterbinden 212 . Wie bereits ausgeführt 21 3, kann der Schuldgrundsatz auch dadurch Geltung erlangen, daß der Umfang des Unterhaltsanspruchs bis hin zu seinem Ausschluß maßgeblich von der Feststellung eines ehespezifischen Fehlverhaltens auf Seiten des Bedürftigen abhängt. Ein solcher Fall läge vor, wenn personale Verfehlungen des Berechtigten regelmäßig ohne weiteres zum Fortfall oder zur Reduktion des Anspruchs führen würden. Nur eine Beschränkung des § 1579 Abs. I Nr. 4 BGB a.F. auf Ausnahmefälle konnte daher ein Wiederaufleben des Verschuldensprinzips verhindern. Durch seine begrenzte Zulassung rein ehebezogener Verschuldenserwägungen legte das aLG Celle den Grundstein zur Entwicklung einer umfangreichen Kasuistik, mittels derer die Rechtsprechung § 1579 Abs. I Nr.4 BGB a.F. in der Folgezeit ausgefüllt hat. Von einer Darstellung aller Fallvarianten wird hier indes abgesehen, da eine - in Ermangelung gen au er Aktenkenntnis ohnehin zweifelhafte - Analyse der einzelnen Fallumstände und deren Kategorisierung in verschiedener Hinsicht zu kurz greifen würde: Einerseits vermag sie den Anwendungsbereich der Billigkeitsklausel in der Rechtsprechung ohnehin nicht erschöpfend wiederzugeben, da angesichts der Vielfalt der Lebenssituationen auch solche Fälle davon erfaßt werden können, die bislang nicht Gegenstand einer veröffentlichten Entscheidung gewesen sind. Zum anderen sind aufgrund der Verweisungsbestimmung des § 1361 Abs. 3 BGB zunächst viele der publizierten Urteile nur im Bereich des Trennungsunterhalts ergangen, über die Erstreckung ihrer allgemeinen Aussagen zu § 1579 Abs. I Nr. 4 BGB a.F. oder lediglich ihrer rechtlichen Folgen auf den Bereich des Geschiedenenunterhalts allerdings unter Umständen von weitergehender Bedeutung214 . Mit Rücksicht 209 Für eine derartige Beschränkung aber Wacke, FamRZ 1977,505,527; Finger, JR 1981, 397,406; Limbach, NJW 1980,871 ff.; Wiegmann, NJW 1982, 1369 f.; Ramm, Familienrecht, Bd. I, S. 322,385; ders., JZ 1986, 164, 167; Storbeck, S. 50,250; grundSätzlich auch Schuchmann, S. 58 ff; ferner wohl Holzhauer, JZ 1977,73,78; anders (im Sinne der h.M.) jedoch ders., S. 138 f 210 Für eine umfassende Beachtung jedes nicht durch § 1353 Abs. 2 BGB gerechtfertigten Verhaltens, als auch der bloßen Trennung vom Ehepartner Scheid, FamRZ 1978, 651 f., 654; 1979, 990 f.; JZ 1980, 77, 78 ff; Z.T. wohl auch Strätz, FamRZ 1980, 434, 439; Meinck/StangefZuck, S. 13; dagegen insbes. Rebe, ZfJ 1981,78,87 f 211 Ausführlich dazu Lübbert, S. 31 ff., 132; Göppinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1283, 1312 f.; s. auch Schwab-Borth, Handbuch, Tl. IV, Rn. 487; Rolland, § 1579, Rn. 22 a f; Löper, S. 25; Holle, S. 48; Wellenhofer-Klein, S. 135 f.; ferner BVeifG FamRZ 1981,745,748. 212 Löper, S. 25 f.; Lübbert, S. 131 f.; Rolland, § 1579, Rn. 22 a; Holle, S. 48 f. 213 S.o. C. 11. I. d). 214 Dazu genauer u. bei C. 11. 4. a) ee) (9).

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darauf werden nachfolgend allein die wesentlichen Argumentations- und Entwicklungslinien aufgezeigt, die - ausgehend von der Grundentscheidung des aLG Ce/le - die weitere Rechtsprechung zur Relevanz ehelichen Fehlverhaltens geprägt haben. Dadurch soll festgestellt werden, inwieweit die Gerichte speziell ehebezogenen Schulderwägungen den Weg bereitet und die theoretisch befürwortete Beschränkung auf Extremfälle auch in der Praxis eingehalten haben, und inwieweit diese Rechtsprechung möglicherweise zu einer Wiederbelebung des Verschuldensprinzips im nachehelichen Unterhaltsrecht geführt hat.

(1) Wirtschaftlich relevantes Fehlverhalten Eine bestimmte Gruppe fehlerhafter Verhaltensweisen seitens des Bedürftigen war nach einhelliger Meinung215 jedenfalls von § 1579 Abs. I Nr. 4 BGB a.F. erfaßt: Es handelte sich um Verfehlungen mit erheblicher Bedeutung für die im weitesten Sinne finanziellen Interessen des Verpflichteten. Ihre Berücksichtigung im Rahmen des § 1579 Abs. 1 Nr. 4 BGB a.F. konvenierte selbst nach der engsten Literaturauffassung noch mit der grundsätzlich rein wirtschaftlichen Ausrichtung des nachehelichen Unterhaltsrechts 216 . Dem folgte die Rechtsprechung mit vergleichbarer Einstimmigkeit. Insbesondere subsumierte sie unter § 1579 Abs. 1 Nr. 4 BGB a.F. die straflose und zur Wahrung der Interessen des Berechtigten nicht erforderliche Denunziation des Verpflichteten bei seinem Arbeitgeber beziehungsweise bei Behörden 117 . Aber auch die besonders grobe Verletzung der ehelichen Pflicht, zum Familienunterhalt beizutragen, als klassischen Verwirkungstatbestand 218 sah sie davon erfaßt 219 . Sofern sie die wirtschaftliche Existenz des Verpflichteten oder den Familienunterhalt nicht nur unwesentlich gefährdeten, vermochten also auch ehebezogene Verhaltensweisen den Unterhaltsanspruch zu beeinträchtigten. Von einem Wiederaufleben des Verschuldensprinzips konnte angesichts dessen aber noch nicht die Rede sein, da die ehebezogenen Verfehlungen nicht als solche den Ausschlag gaben; vielmehr unterlag ihre Berücksichtigung bei § 1579 Abs. I Nr. 4 BGB a.F. einer zusätzlichen und zudem weitreichenden Beschränkung,

215 Ygl. nur Lübbert, S. 156 ff.. 172; Schuchmann. S. 93. 216 Dazu auch Löper. S. 20. 217 Ygl. AG Darmstadt FamRZ 1979, 507; aLG Stuttgart FamRZ 1979. 40: aLG Diisse/dorf FamRZ 1979,800; aLG Zweibrücken FamRZ 1980. 1010. 1011: aLG München FamRZ 1981. 154. 155; 1982,270.271 f.; KG FamRZ 1982,1213 f; aLG Kiiln NJW-RR 1986.686.687: ferner AG Besigheim FamRZ 1983, 1140, 1142; dazu sowie zu weiteren Fällen Schuchmann. S. 65 ff 218 Köhler, Rn. 317,462. 219Ygl. aLG Düsseldorj FamRZ 1981,1177, 1179f.; Rolland, § 1579. Rn. 26: Ambrock, § 1579, Anm. 11 4; ferner Bosch, FamRZ 1984, 1165, 1170; grds. zust., aber krit. zur Anwendung im Urteil des aLG Düsseldorj: Schuchmann, S. 70; insgesamt a.A. Diederichsen. NJW 1977.353. 358; wohl auch Dieckmann, FS Bosch. S. 119, 132: dagegen Lübbert. S. 157 f

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

indem eine nennenswerte ökonomische Relevanz dieser Verfehlungen gefordert wurde.

(2) Bloße (grundlose) Trennung Von den verbleibenden ehebezogenen Verfehlungen ohne wirtschaftliche Auswirkungen sind ferner solche Verhaltensweisen zu unterscheiden, die nicht mehr als die Herbeiführung der Trennung als Voraussetzung für die Scheidung darstellen. Diese vermögen den Unterhaltsanspruch nicht zu beeinträchtigen, da sich ein solches Vorgehen praktisch dahin auswirkte, daß die gesetzlichen Möglichkeiten des Bedürftigen zur Herbeiführung einer Scheidung einseitig zu seinen Lasten eingeschränkt würden 220 . Sofern die Ehe im Zeitpunkt der Trennung bereits gescheitert ist, besteht die Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft nach § 1353 Abs. 2 BGB ohnehin nicht mehr, so daß deren Aufgabe auch kein Fehlverhalten begründet 221 . Ist sie noch nicht endgültig gescheitert, so kann die bloße Trennung vom Ehepartner ebenfalls noch keine Sanktion rechtfertigen, da sie jedenfalls nicht als grobe Unbilligkeit aufzufassen ist. Dem Scheitern einer Ehe geht in der Regel eine längere Entwicklung voraus; die Grenzen zur endgültigen Zerrüttung sind fließend. Die Frage, ob ihre Ehe gescheitert ist, können die in diesen Prozeß verwickelten Ehegatten oft selbst nicht mit Sicherheit beantworten. Zieht der eine Teil in solcher Situation für sich die Konsequenz aus dem als pathologisch empfundenen Zustand und trennt sich von seinem Partner, so hat dieses Verhalten allein noch nicht den Unwertgehalt, der eine Beschränkung des Unterhaltsanspruchs erfordert, selbst wenn für die Ehe noch Hoffnung bestanden hätte. Bei anderer Sichtweise würde das Risiko der Fehlbeurteilung eines nur schwer feststellbaren Zustandes einseitig dem Unterhaltsberechtigten aufgebürdet. Eine ausdrückliche Differenzierung dieser Art wurde in der Rechtsprechung nur sporadisch vorgenommen 222 , obwohl mancher andere Fall zur Erörterung dieser Problematik Anlaß gegeben hätte 223 . Soweit dabei die aufgezeigten 220 Dazu auch Löper, S. 33 ff., 131, 134 ff; Holle. S. 5 f; ehr. Müller, S. 21; i.E. ebenso, wenngleich mit anderer Begründung, Lübbert, S. 138 ff; ferner Limbach in: Brühler Schriften, Bd. 2, S. 36,45; dies., NJW 1980,871; Göppinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1303; Kühler, Rn. 465; anders, d.h. für den Unterhaltsausschluß bei einfacher Herbeiführung der Trennung Scheid, FamRZ 1979,990,991; JZ 1980,77,78 ff; Diederichsen, NJW 1977,353,358; wohl auch Strätz, FamRZ 1980,434,439: ferner Rumler, S. 102 f 221 Vgl. Lübbert, S. 56, ferner S. 176 f; Rumler, S. 103; noch weitergehend Häberle, FamRZ 1982,557,559. 222 So AG Mainz FamRZ 1978,499,500; aLG DüsseldorjFamRZ 1980,779; aLG Hamm NJW 1981,60; aLG Karlsruhe FamRZ 1981,452,453. Öfter wurde diese Unterscheidung bei § 1579 Abs. I Nr. 3 BGB a.F. getroffen; vgl. z.B. aLG München FamRZ 1979,34,35; aLG DüsseldoifFamRZ 1981, 1177, 1178; BGH NJW 1986. 1340, 1342. 223 Vgl. aLG Hamm FamRZ 1979,508,509 f., wo die Abgrenzung lediglich bei § 1579 Abs. I Nr. 3 BGB a.F. erfolgte; ferner FamRZ 1980,247,248; aLG DüsseldorjFamRZ 1980,157 f; aLG Zweibrücken FamRZ 1980,246,247; aLG Bamberg FamRZ 1985,598; AG Lahnstein

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Schranken übergangen und im Einzelfall schon die bloße Trennung als eine zur Anwendung des § 1579 Abs. 1 Nr. 4 BGB a.F. geeignete Verhaltensweise angesehen wurde, gelten für die Bewertung dieser Rechtsprechung unter dem Gesichtspunkt des Verschuldensprinzips - je nach Begründung - die nachfolgenden Ausführungen.

(3) Schwerpunkt "Einseitiges Verschulden am Scheitern der Ehe" Im Mittelpunkt der Diskussionen über die Einbeziehung von Schulderwägungen in den Tatbestand des § 1579 Abs. 1 Nr. 4 BGB a.F. standen die Fälle, in denen der Bedürftige eine Beziehung zu einem neuen Partner aufgenommen hat. Das aLG Celle machte in der zitierten Entscheidung vom 03.08.1977 die Berücksichtigung solchen ehebezogenen Fehlverhaltens davon abhängig, daß es in keiner Form vom anderen Ehegatten veranlaßt wurde und zum Scheitern der Ehe geführt hatte. Unter Fortentwicklung dieses Gedankens verlangte das aIG Schleswig in einem Beschluß vom 22.09.1977 224 eine umfassende Erforschung der Gründe, die zum Fehlverhalten des Berechtigten geführt haben. Insbesondere mußten diese Umstände nicht notwendig in der Person des Unterhaltspflichtigen begründet sein. Ohne daß es dies ausdrücklich aussprach, erkannte das Gericht damit wohl ebenso die bloße Ehezerrüttung als mögliche Ursache für das Fehlverhalten an. Diese Überlegungen hat sodann das aLG Hamburg in seinem Urteil vom 09.11.1977 225 aufgegriffen und mit Rücksicht auf die mangelnde lustiziabilität ehelichen Fehlverhaltens zu einem Grundsatz vereint, dem zufolge nur schwerwiegende, schuldhafte 226 und für das Scheitern der Ehe ursächliche Verfehlungen beachtlich seien. Für die praktisch bedeutsamen Fälle, in denen der Bedürftige seinen Ehegatten verläßt und zu einem neuen Partner zieht, leitete es daraus die für die weitere Entwicklung der Rechtsprechung bedeutsame Formel 227 ab, daß Unterhalt nicht verlangen könne, wer "mutwillig aus einer durchschnittlich verlaufenden - Ehe ausgebrochen ist und mit einem anderen Partner in einer außerehelichen Verbindung lebt". Ferner stellte das Gericht ohne nähere Begründung und mehr als Hilfsargument eine Regel auf, nach welcher der verlassene Ehegatte nicht verpflichtet sei, eine neue Lebensgemeinschaft seines geschiedenen Ehegatten - wenn auch nur mittelbar - mitzufinanzieren. Während das aLG Celle noch angedeutet hatte, daß bei der GesamtFamRZ 1985, 188, 189; krit. dazu Löper, S. 34 f., 56 ff.: Wellellh()fer·Kleill. S. 117. 168 f.: ferner Lübbert, S. 137. 224 FamRZ 1977, 814; vgl. auch schon aLG Schleswig SchlHA 1977, 170. 225 FamRZ 1978, 118, 119; zust. Giesell, JR 1980,316, 319. 226 Dazu genauer aLG Karlsruhe FamRZ 1980, 10 11: aLG Düsseldorf FamRZ 1981. 1177. 1180; BGHNJW 1982, 100, IOI f. 227 Nach Fillger, JR 1985, I, 4, soll diese Formel ungeachtet ihrer partiellen Abwandlung durch die Rechtsprechung des BGH [s.u. C. 11. 4. a) ff) (3)] noch heute die Rechsprechung einiger Untergerichte prägen.

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abwägung nach § 1579 Abs. 1 Nr. 4 BGB a.F. zugunsten des Bedürftigen auch Faktoren wie seine bisherigen Kinderbetreuungsleistungen Berücksichtigung fmden müßten, fUhrte das aLG Hamburg schließlich die 17-jährige Dauer der Ehe, aus der zwei Kinder hervorgegangen waren, nur zu Lasten der bedürftigen Ehefrau an, indem es ihre Abwendung vom Ehegatten deswegen als besonders schwerwiegend erscheinen ließ. Auf dieser Linie lag auch eine Reihe weiterer Entscheidungen 228 , von denen einige noch deutlicher als die zuvor zitierte zum Ausdruck brachten, daß eine Anwendung des § 1579 Abs. 1 Nr. 4 BGB a.F. selbst bei der Aufnahme eines eheähnlichen Verhältnisses durch den Berechtigten nur in Betracht komme, wenn das Verschulden am Scheitern der Ehe "ganz klar" bei diesem Ehegatten Iiegt 229 . Dem folgte mit Urteil vom 07.03.1979 zunächst auch der BGH230, indem er den in der späteren Rechtsprechung manifestierten und auch vom BVerfG231 abgesegneten Grundsatz prägte, daß "nur ein schwerwiegendes und auch klar bei einem der Ehegatten liegendes evidentes Fehlverhalten als geeignet [erscheint], die Voraussetzungen des § 1579 Abs. 1 Nr. 4 BGB [a.F.] zu erfUllen". Diese erste Entwicklungsstufe ist einerseits durch den Versuch gekennzeichnet, mittels der Voraussetzungen eines einseitigen Fehlverhaltens und dessen Ursächlichkeit fUr das Scheitern der Ehe den Einfluß von ehebezogenen Verfehlungen auf Ausnahmef.ille zu begrenzen und damit die Wiedereinführung des Verschuldensprinzips zu unterbinden; andererseits läßt sich eine Tendenz zu moralisierender - möglicherweise noch vom alten Rechtsdenken beeinflußter Betrachtungsweise feststellen 232 . Der Gedanke, daß die - nach wie vor regelmäßig bedürftige - Ehefrau ungestraft einen "Gattenumtausch"233 vornehmen kann, schien allgemein Unbehagen auszulösen und letztlich dazu zu verfUhren, schon deswegen der Frau die Schuld am Scheitern der Ehe zu geben 234 . Auch 228 AG Pinneberg FamRZ 1978, 119, 120; AG Lörrach FamRZ 1978,412; wohl auch noch aLG München FamRZ 1979,34, 35 f.; vgl. ferner aLG Stuttgart, FamRZ 1979, 40; aLG DiisseldoifFamRZ 1979,800. 229 KG FamRZ 1978, 685, 686; aLG Köln NJW 1979, 768 f.; aLG Celle, FamRZ 1980, 256, 257; dazu aLG Hamm FamRZ 1979, 508, 510; 1979 819, 820; aLG DüsseldoifFamRZ 1980,779; 1980,996.997; 1980. 1118 f.; 1981. 39,42. 230 FamRZ 1979,569,570. 231 FamRZ 1981,745,748 f. 232 So auch Schuchmann, S. 71 f., 76,82 f., 87; Wellenhojer-Klein, S. 115 f., 155 f.; Wiegmann in: Frauen im Recht, S. 43, 52; ferner Hahn-Kemmler. S. 11 a, 226; Umbach, NJW 1980,871, 874 f.; Chr. Müller. S. 53 ff., 92 ff. 233 Dieser von Diederichsen, NJW 1980, 1672, 1673, geprägte Begriff gibt in prägnanter

Weise die einseitig-moralische Charakterisierung der einschlägigen Fälle wieder. 234 Bemerkenswert war vor allem die Argumentation des aLG München in einem Urteil vom 24.10.1978, FamRZ 1979, 34, 35, in dem es neben anderen noch darzulegenden Besonderheiten ausführte, es sei verständlich, daß der Ehemann seine Frau angesichts sexueller Spannungen mit Bezeichnungen übelster Art belege, und dabei mit keinem Wort - geschweige denn mit Verständnis - auf den Vortrag der Ehefrau einging, daß ihr infolge einer Behinderung impotenter Mann gegen ihren Willen sexuelle Abartigkeiten von ihr verlangt habe. Diesen Vortrag schien das Gericht nur dahin zu verwerten, den Zweck der von der Ehefrau aufgenommenen außerehelichen Beziehung auf sexuelle Befriedigung zu reduzieren und ihr damit die Schuld am Scheitern der Ehe zu geben. Vgl. auch AG Lörrach FamRZ 1978,412,413 mit der denkwürdigen Bemerkung: "In Wahrheit ist die Inanspruchnahme des unterhaltspflichtigen Ehegatten bei Vorhandensein von

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der - teilweise ausdrücklich als "subjektiv" bezeichnete - Umstand, daß die eheähnliche Lebensgemeinschaft des geschiedenen Ehegatten mit seinem neuen Partner durch die Unterhaltszahlungen möglicherweise mitfinanziert würde, schien mehr unter moralischen als unter den vordergründig angesprochenen wirtschaftlichen Gesichtspunkten in die Waagschale zu fallen 235 . Von wenig bis keinem Gewicht waren demgegenüber die teilweise beachtlichen früheren Leistungen der Ehefrau als Hausfrau und Mutter236 . Schon in dieser Phase der Entwicklung konnte daher die Grenze der Ausnahmesituation im Einzelfall überschritten worden sein.

(4) Schwerpunkt "Mitfmanzierung einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft" Noch intensiver war die moralische Komponente jedoch in der Argumentation solcher Entscheidungen ausgeprägt, die wenig später bereits auf die - ohnehin oft nicht ernstgenommene237 - Bedingung der Ursächlichkeit des Fehlverhaltens für das Scheitern der Ehe verzichteten und im Falle der Aufnahme einer eheähnlichen Gemeinschaft durch den Bedürftigen allein auf den Gesichtspunkt abstellten, daß dieses Verhältnis durch die Unterhaltszahlungen mitfinanziert werden könnte. Ungeachtet der Gründe, die zur Trennung führten, wurde der Unterhaltsanspruch teilweise ohne weiteres ausgeschlossen, wenn der Bedürftige eine eheähnliche Beziehung einging238 .

Kindern und einem andauernden ehebrecherischen Verhältnis des unterhaltsberechtigten Ehegatten mindestens ebenso 'grob unbillig' wie wenn keine Kinder vorhanden wären. Denn das Ausbrechen eines Ehegatten aus einer Ehe, in der Kinder vorhanden sind, wiegt ohnehin schwerer als der Ausbruch aus einer kinderlosen Ehe." Vgl. auch Scheid, FamRZ 1979,990,991; JZ 1980,77,78 ff., insbes. S. 80, wo auch eine entsprechende Beweislastregelung zu Lasten des Unterhaltsberechtigten vorgeschlagen wird. 235 So vor allem das AG Pinneberg FamRZ 1978, 119, 120: "Ein solches Verhalten stellt eine schwere Kränkung des AGg. dar. Da die ASt. nichts vorgetragen hat, was ihr Verhalten rechtfertigen oder auch nur entschuldigen könnte, wäre es grob unbillig, wenn der betrogene AGg. seine Ehefrau obendrein noch alimentieren müßte. Dabei ist nach Auffassung des Gerichts nicht einmal die materielle Einbuße entscheidend, sondern die Erniedrigung, die darin läge, wenn der betrogene AGg., ..der sich selbst nichts hat zuschulden kommen lassen, den untreuen Partner unterhalten müßte." Ahnlich AG Mainz FamRZ 1978,499,500; aLG München FamRZ 1979,34, 35. Auch Finger, JR 1981, 397, 405, sieht in den vordergründig neutralen Begründungen verdeckte Sanktionsgesichtspunkte. Vgl. dazu ferner Wiegmann in: Frauen im Recht, S. 43, 52, und die Nachweise in Fn. 246 dieses Kapitels. 236 Im Fall des vorstehend Fn. 235 zitierten Urteils des AG Pinneberg hatte die Frau bereits drei Kinder großgezogen und noch drei weitere minderjährige Kinder zu versorgen. Das Gericht, welches § 1579 Abs. 2 BGB a.F. für verfassungswidrig hielt, wollte sie auf die Sozialhilfe verweisen. Vgl. ferner AG Lörrach FamRZ 1978,412. In dieser Hinsicht kritisch auch Umbach, NJW 1980,871,874; Wiegmann in: Frauen im Recht, S. 43, 52; Theren, S. 191, 195; Chr. Müller, S.199. 237 So auch AG Melsungen NJW 1984,2370,2371; Wiegmann in: Frauen im Recht, S. 43, 52; vgl. ferner Löper, S. 85 f.; Chr. Müller, S. 53 ff., 81; Wellenhojer-Klein, S. 120. 238 Vgl. die nachfolgenden Zitate sowie aLG Zweibrücken FamRZ 1980,246,247, das den Unterhaltsanspruch wegen einer nach Trennung und offensichtlichem Scheitern der Ehe aufgenommenen Beziehung ausschloß.

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So vertrat schon das OLe München in seinem Urteil vom 24.10.1978 239 die Auffassung, daß nicht nur ein besonders schwerwiegendes Verschulden am Scheitern der Ehe, sondern auch andere Grunde von ganz erheblichem Gewicht beachtlich sein könnten, beispielsweise die Mitfinanzierung einer neuen Lebensgemeinschaft des Bedürftigen. Dem folgte das OLe Saarbrücken mit dem Hinweis, auf die Einkommenssituation des neuen Partners komme es nicht an240 . Dagegen forderten andere Gerichte zumindest die Feststellung, daß tatsächlich eine Gefahr der Mitfinanzierung besteht241 . Die Haushaltsführungsund Kindererziehungsbeiträge des Bedürftigen während der teilweise langjährigen Ehen blieben unbeachtet, selbst wenn das Gericht ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht wurde 242 . Obgleich diese Rechtsprechung mit dem Gesichtspunkt der Mitfinanzierung für den Ausschluß oder die Reduzierung des Unterhalts einen bestimmten Zustand in den Vordergrund rückte, machte sie letztlich doch ein Verhalten - die Aufnahme einer außerehelichen Beziehung - zum Gegenstand ihrer Billigkeitsüberlegungen und dem Berechtigten mitunter auch zum Vorwurf2 43 . Besonders deutlich wird dies in denjenigen Entscheidungen, in denen die Frage der Mitfinanzierung gar nicht konkret geprUft, sondern nur abstrakt behandelt wurde. Bei dem mißbilligten Verhalten handelte es sich zudem um ein speziell ehezogenes, da für seine Bewertung in der dargestellten Rechtsprechung das eheliche Verhältnis eine entscheidende Rolle spielte. Zwar stützten die Gerichte ihre Urteile gerade nicht darauf, daß in einem solchen Verhalten während bestehender Ehe eine fortgesetzte Verletzung der - auch nach der Trennung fortdauernden - Pflicht des Bedürftigen zur ehelichen Treue gegenüber dem Verpflichteten liege 244 . Allerdings gab auch bei der Bewertung des Verhaltens unter dem Gesichtspunkt der Mitfinanzierung die (frühere) eheliche Beziehung zwischen Unterhaltsberechtigtem und -pflichtigem den Ausschlag. So war nicht jede Lebensgemeinschaft beachtlich, sondern nur eine andere heterosexuelle Partnerbeziehung des Bedürftigen; Lebensgemeinschaften mit Familienangehörigen wurden beispielsweise trotz eventueller Mitfinanzierung nicht als Ausschlußgrund in Betracht gezogen 245 . Diese Einschränkung ist allein mit Rücksicht auf 239 FarnRZ 1979,34,35; zustimmend Klauser, MDR 1979,896 f. 240 FarnRZ 1979, \021. 241 So AG Mainz FamRZ 1978, 499, 500; AG München FamRZ 1978, 894, 895; wohl auch OLG Hamm FarnRZ 1981, 892, 893; viel später nochmals OLG Koblenz FamRZ 1987, 1269, 1270. 242 Vgl. AG Mainz FamRZ 1978,499, 500; auch AG München FamRZ 1978, 894 f.; OLG München FarnRZ 1979,34 f.; OLG Zweibrücken FamRZ 1980,246,247; dazu auch Theren, S. 191; anders sieht diese Rechtsprechung wohl Klauser, MDR 1979, 896, 897. 243 V gl. die o. in Fn. 234 f. dieses Kapitels zitierte Rspr. Besonders deutlich formuliert den Vorwurf ferner Göppinger-Roth-Stielow, 5. A., Rn. 48, der es als unanständig ansieht, wenn sich eine Frau von zwei Männern "aushalten" läßt; ders., ZfJ 1984,489,491; ebenso Scheid, FamRZ 1979, 990, 991; ähnlich schon Lüderitz in: 48. DJT, Bd. I, S. B 116, der keinen Unterschied macht, ob der Berechtigte "dem Partner nach dem Leben trachtet oder von Dritten ausgehalten wird". 244 Vgl. z.B. OLG München FarnRZ 1979,34,35; OLG Düsseldot[FamRZ 1980, 779; 1981, 39,42; ferner Lübbert, S. 147, 149 f.; Holle, S. 53 f.; Becker, S. 98. 245 Darauf weisen schon Lübbert, S. 169, und Sauter, S. 63, hin. Vgl. dazu ferner Limbach in: Brühler Schriften, Bd. 2, S. 36,45; Schuchmann, S. 73; ehr. Müller, S. 94 f.; Wellenhojer-Klein, S. 247 f.

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das eheliche Verhältnis zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten verständlich, da nur in einer solchen Konstellation gerade die Eheähnlichkeit der neuen Lebensgemeinschaft von besonderer - speziell emotionaler - Bedeutung sein kann. Bestätigt wird dies ferner durch den Umstand, daß die Aufnahme einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft im Rahmen anderer Unterhaltsrechtsverhältnisse keinen Grund darstellte, eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs nach der dafiir maßgeblichen Vorschrift des § 1611 BGB anzunehmen. Da somit der Schwerpunkt des fiir den Ausschluß oder die Reduktion des Unterhaltsanspruchs maßgebenden Umstandes trotz des vorgeschobenen Arguments der Mitfinanzierung letztlich doch auf der Bewertung eines bestimmten, speziell ehebezogenen Verhalten des Berechtigten lag 246 , könnte durch diese Rechtsprechung das Verschuldensprinzip zumindest teilweise wiederaufgelebt sein. Gegen eine solche Annahme spricht der Umstand, daß nur bestimmte Verhaltensweisen des Bedürftigen betroffen waren, die bei bestehender Ehe zudem einen beachtlichen Verstoß gegen die ehelichen Pflichten darstellten. Diese Einschränkung könnte eine Gewähr dafür geboten haben, daß nur eklatante Ausnahmefälle berücksichtigt und eine Wiedereinfiihrung des Verschuldensprinzips - auch in seiner modifizierten Form - verhindert wurde. Da der Mitfinanzierungsaspekt nach einem Teil der Rechtsprechung effektiv in jedem Fall der Aufnahme einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft eingriff, müßte darin bereits ein ausschlußrelevanter Extremfall zu erblicken sein. Das erscheint zumindest fraglich, wenn man sich die Umstände vor Augen fiihrt, unter denen es zu solchem Verhalten kommen kann. So ist es nach den Ausfiihrungen des AG Melsungen 247 durchaus "vorstellbar, daß eine Ehefrau, die jahrelang in einer bestehenden Ehe auf die Haushaltsfiihrung und die Kindererziehung fixiert war und unter Rücksichtnahme auf das Vorhandensein minderjähriger Kinder vielfältige Einschränkungen oder gar Demütigungen auf sich genommen hat, nunmehr, nachdem die Kinder erwachsen sind, aus dieser für sie schon lange unbefriedigenden Beziehung hinausstrebt. Dabei ist das Vorhandensein eines anderen Partners ... im Regelfall nicht Ursache des Scheiterns der Ehe oder der Trennung der Eheleute, sondern allenfalls ein Katalysator bzw. für den betroffenen Ehepartner ein Vehikel, um sich nunmehr endgültig aus der Ehe zu lösen. Dies dürfte vor allen Dingen bei Frauen zutreffen, die während langer Ehedauer nur Hausfrau waren und sich demzufolge in einer Abhängigkeit ihrem Ehemann gegenüber befunden haben und die aus Angst vor Einsamkeit, 246 So auch Limbach in: Brühler Schriften, Bd. 2, S. 36,45; Finger, JR 1981,397,405; Rebe, ZfJ 1981,78,84; Holle, S. 61; Becker, S. 101; Sauter, S. 42 ff., 63, 71; Chr. Müller, S. 92 ff.; Wellenhofer-Klein, S. 116 ff. Lübbert, S. 168 f., nach dessen Ansicht es außer den - nach der Scheidung unbeachtIichen - Ressentiments des Verpflichteten keinen erkennbaren Grund für die Differenzierung zwischen eheähnlichen und anderen Haushaltsgemeinschaften gibt. 247 NJW 1984, 2370, 2371; vgl. auch OLG Koblenz FamRZ 1989, 286, 287; AG Stuttgart FamRZ 1989, DOS, 1396; Limbach in: Brühler Schriften, Bd. 2, S. 36, 48 ff.; dies., NJW 1980, 871,873 f.; Löper, S. 86 ff., 148; Schwenzer, S. 90; Dickmeis, DAV 1989,729,731; Storbeck, S. 223 f.; Rumler, S. 105 f.; Sauter, S. 62; Chr. Müller, S. 88 f., 97 f.; a.A. wohl OLG Frankfurt FamRZ 1987,157,158; SchuchmanlZ, S. 102.

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aus Angst vor Verannung und aus Angst letztlich vor der eigenen Selbständigkeit nur dann in der Lage sind, sich aus einer relativ unbefriedigenden Partnerschaft zu lösen, wenn sie einen anderen potentiellen Partner gefunden haben." Darüber hinaus kann es sich bei der Aufnahme einer eheähnlichen Gemeinschaft auch um ein reaktives Fluchtverhalten aus einer durch das Verhalten des anderen Ehegatten unerträglich gewordenen Ehe handeln oder schlicht um einen Ausweg aus der finanziellen Misere, in der sich eine trennungswillige, aber wirtschaftlich unselbständige Hausfrau oft befindet248 . Eine erst nach der Trennung eingegangene Beziehung mag auch in erster Linie dazu dienen, die infolge der Trennung nach langer Ehe eintretende Einsamkeit zu überwinden, sich über die Enttäuschung wegen des Scheitems der Ehe hinwegzutrösten oder sogar ausbleibende Unterhaltszahlungen wirtschaftlich aufzufangen 249 . Soziologische Untersuchungen bestätigen diese Vennutungen 250 . Um extreme Ausnahmesituationen, in denen die Verpflichtung zur Zahlung von Unterhalt in unerträglicher Weise gegen das Gerechtigkeitsempfinden eines jeden billig und gerecht Denkenden verstößt 251 , handelt es sich dabei zumindest nicht in jedem Fall252 • So stellte Lüderitz in seinem Gutachten für den 48. DJT bereits die rhetorische Frage: "Was wiegt ein Ehebruch gegenüber jahrelanger körperlicher Mißhandlung oder psychischer Quälerei!" Und zog daraus die Konsequenz: "'Schwache Nerven' damit zu bestrafen, daß Unterhaltsansprüche erlöschen, ist nicht gerechtfertigt. "253 Die Rechtsprechung hatte daher nicht bereits dadurch, daß sie sich auf den Bereich der Aufnahme einer eheähnlichen Beziehung beschränkte, auch einen Modus zur Begrenzung von Schulderwägungen gefunden, durch den lediglich Ausnahmesituationen erfaßt wären. Dieses Ziel könnte sie jedoch durch eine angemessene Berücksichtigung der aufgezeigten weiteren Umstände des Falles erreicht haben. Allerdings wirkte sich ihre Argumentation aus dem Gesichtspunkt der Mitfinanzierung dahin aus, daß die Erforschung der Gründe, die zur Aufnahme der außerehelichen Beziehung führten, umgangen und damit dem Berechtigten 2480LG DüsseldorjFamRZ 1980,1118; OLG Frankfurt FamRZ 1981,455; AG Stuttgart FamRZ 1989, 1305, 1306; vgl. auch Limbach in: Brühler Schriften, Bd. 2, S. 36, 48 ff.; dies., NJW 1980,871,873 f.; Diederichsen, NJW 1980, 1672, 1673; Rebe, ZfJ 1981,78,82 ff.; Löper, S. 59; Theren, S. 199 f.; Sauter, S. 61 f.; Wellenhofer-Klein, S. 162. 249 Zutreffend weist Rebe, ZfJ 1981,78,82 daraufhin, daß sich in diesem Fall der Ausschluß des Unterhalts als Prämierung der Zahlungssäumigkeit des Unterhaltsschuldners darstellt; vgl. auch Waller-Döhner/Kulms/Höh in: Kühnrroumeau, S. 81,94; Limbaeh, NJW 1980,871,874; ehr. Müller, S. 97 f.; Dickmeis, DAV 1989,729,731. 250 Waller-Döhner/Kulms/Höh in: Kühnrroumeau, S. 81, 87 ff. 251 Zum Billigkeitsmaßstab des § 1579 BGB vgl. auch Rolland, § 1579, Rn. 4; Ambrock, § 1579, Anm. I 2; Göppinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1312 ff.; Butz-Seidl, S. 59; krit. Limbaeh, NJW 1980, 871, 873. 252 Limbach in: Brühler Schriften, Bd. 2, S. 36,49 f.; dies., NJW 1980,871,873 f.; Finger, JR 1985, 1,5; Derleder, JZ 1980,576,577; ehr. Müller, S. 51 f., 82 ff.; Wellenhofer-Klein, S. 129; trotz grundSätzlich strenger Beurteilung der Aufnahme einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft i.E. auch Lübbert, S. 149 f., 174 ff. 253 Lüderitz in: 48. DJT, Bd. I, S. B 116.

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seine Gegeneinwände gegen die negative Bewertung seines Verhaltens vollständig abgeschnitten wurden. Hinzu kam die Praxis, andere, rur das Billigkeitsurteil möglicherweise maßgebende Umstände, wie die Ehedauer und die ehezeitlichen Leistungen des Bedürftigen, stillschweigend in den Hintergrund treten zu lassen. Demzufolge knüpfte die Entscheidung über den Ausschluß oder die Reduktion des Unterhalts praktisch ausschließlich an den vordergründigen Tatbestand der Eingehung einer eheähnlichen Beziehung an, der als solcher nicht notwendig eine Ausnahmesituation kennzeichnet. Wie unter der Geltung des Verschuldensprinzips war fiir die Unterhaltsgewährung ein eher zufällig herausgestelltes Verhalten des Bedürftigen im Zusammenhang mit der Trennung oder Scheidung maßgebend, wobei noch nicht einmal die nach dem Schuldgrundsatz selbstverständliche Möglichkeit zu einer Replik bestand 254 . Bezüglich des praktisch bedeutsamen Teilbereichs der Aufnahme einer eheähnlichen Beziehung durch den Berechtigten war das Schuldprinzip in dieser Rechtsprechung folglich wieder aufgelebt255 .

(5) Argumentation aus dem Grundsatz der Gegenseitigkeit

Ähnliche Überlegungen gelten rur die Rechtsprechung, die durch ein Urteil des BGH vom 23.04.1980 256 geprägt wurde. Danach war die Anwendung des § 1579 Abs. 1 Nr. 4 BGB a.F. bei der Eingehung einer eheähnlichen Beziehung ohne weiteres deswegen gerechtfertigt, weil der Bedürftige sich durch ein solches Verhalten "in einem Maße von der Ehe und dem Ehepartner [abkehrt], daß er, der sich von seinen eigenen ehelichen Bindungen distanziert und die dem anderen Ehegatten geschuldete Hilfe und Betreuung einem Dritten zuwendet, nicht seinerseits den Ehepartner aus dessen ehelicher Mitverantwortlichkeit rur sein wirtschaftliches Auskommen in Anspruch nehmen kann. Eine solche Inanspruchnahme liefe dem Grundsatz der Gegenseitigkeit zuwider, der dem ehelichen Unterhaltsrecht zugrunde liegt"257. Diese Begründung stellte der BGH nicht nur argumentativ auf eine Stufe mit dem Aspekt der Mitfinanzierung; er verzichtete auch in gleicher Weise wie jene Judikatur auf die Prüfung der Frage, ob das gerügte Verhalten rur das Scheitern der Ehe überhaupt ursächlich geworden sei. Ohnehin schloß er nunmehr ausdrücklich jede Erforschung

254 Nach Derleder, JZ 1980,576, 577, ist diese Konsequenz daher auch "unerträglicher als der alte Rechtszustand ". 255 So wohl auch OLG Düsseldorf FamRZ 1980, 1118 f.; AG Melsungen NJW 1984, 2370, 2371 f.; Limbaeh, NJW 1980,871,872 f.; Wiegmann in: Loccumer Protokolle 8, S. 102, 103 f.; dies., NJW 1982, 1369, 1370; dies. in: Frauen im Recht, S. 43, 52; Willutzki, FS Jauch, S. 231, 242; Theren, S. 201; ehr. Müller, S. 208. 256 FamRZ 1980,665,666 f. 257 Ähnlich insoweit auch BVerfG FamRZ 1981, 745, 748. 10 Jung·Walpert

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der Gründe, die den Berechtigten zu seinem Verhalten veranlaßt haben, kategorisch aus 258 . Damit unterliegt diese Rechtsprechung hinsichtlich ihrer Auswirkungen der gleichen Beurteilung wie die am Gesichtspunkt der Mitfinanzierung orientierten Gerichtsentscheidungen; sie schrieb die Entwicklung in Richtung auf eine Wiederbelebung des Verschuldensprinzips konsequent fort: Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang bereits, daß der BGH noch deutlicher als zuvor die Instanzgerichte den Unterhaltsausschluß an ein Verhalten des Bedürftigen anknüpfte, indem er auf die Distanzierung von der Ehe sowie den Entzug der ehelichen Fürsorge abhob und nicht allein einen Zustand, namentlich die Mitfinanzierung der neuen Gemeinschaft, in den Vordergrund rückte. Dadurch wurde der hinter dem Ganzen stehende Vorwurf fehlerhaften Verhaltens nunmehr evident259 . Nach der Begründung des BG H konnte dieser Vorwurf auch in nahezu jedem Fall Platz greifen, in dem sich der Unterhaltsberechtigte unter Aufnahme einer eheähnlichen Beziehung zu einem Dritten aus der Ehe löste. Denn in einem solchen Verhalten sollte bereits die verwerfliche Distanzierung von der Ehe liegen. Der zusätzlich geforderte "bestimmungswidrige" Einsatz ehelicher Betreuungsleistungen ging zumeist damit einher. Da - wie ausgefiihrt260 - die Anwendung des § 1579 Abs. 1 Nr. 4 BGB a.F. nicht in jedem Fall der Aufnahme einer eheähnlichen Beziehung gerechtfertigt ist, ging diese Rechtsprechung des BGH über den auf Ausnahmefcille begrenzten Rahmen der Bestimmung weit hinaus. Eine Korrektur dieses Ergebnisses, welche durch eine angemessene Berücksichtigung der Gründe für die Aufnahme einer neuen Beziehung hätte erzielt werden können, schied nach der Entscheidung des BGH aus. Damit setzte sich die - auf bestimmte Fälle beschränkte, aber praktisch bedeutsame - Geltung des Verschuldensprinzips in der teilweise geänderten Judikatur des BGH und der ihr folgenden Rechtsprechung 261 fort.

258 Derleder, JZ 1980. 576,577, bezeichnete diese Technik zutreffend als Verschuldensprüfung mit Scheuklappen. Krit. dazu auch aLe DüsseldorfFamRZ 1980, 1118 f.; dagegen wiederum aufgrund einschränkender Deutung des BGH-Urteils aLe Frankfurt FamRZ 1981, 455; ferner aLe Köln FamRZ 1981,553; zu weiteren Deutungen des Urteils Sauter, S. 48 ff.; Chr. Müller, S. 71 ff. 259 So auch Schuchmann, S. 79; ferner Sauter, S. 63; dagegen Bosch, FamRZ 1980, 739, 745. 260 S.o. C. 11. 4. a) ee) (4). 261 Vgl. aLe Hamm FamRZ 1981, 162 f.; 1981,257,258; 1981,892,893; 1981,954; zurückhaltender allerdings in NJW 1981, 60; aLe Köln FamRZ 1981, 553 f.; wohl auch noch aLe Celle FamRZ 1982,697,698; einschränkend aLe Nürnberg FamRZ 1981,954,955; aLe Frankfurt FamRZ 1981,455. .

11. Regelung des nachehelichen Unterhalts

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(6) Entschärfung durch vorgeschaltete Bedürftigkeitsprüfung Anders als durch die Bemühung des Mitfinanzierungsgedankens oder des Grundsatzes der Gegenseitigkeit trugen einige Gerichte dem finanziellen Aspekt der Aufnahme einer eheähnlichen Beziehung und dem Umstand, daß die Leistungen des Bedürftigen statt dem Ehemann dem neuen Partner zugute kamen, auf einer sachlicheren Basis Rechnung, und zwar im Rahmen der Bedürftigkeitsprüfung262 . So brachten sie rur die Haushaltsruhrungs- und sonstigen Versorgungsleistungen, die der Bedürftige an seinen neuen Partner erbrachte, eine notfalls auch fiktive - Vergütung in Ansatz263 . Dabei wurde die Anrechnung des fiktiven Versorgungsentgelts zumeist auf den Rechtsgedanken des § 850 h Abs. 2 ZPO gestützt264 . Auf Ablehnung seitens des BG}{265 stieß dagegen die frühere Praxis der Instanzgerichte, entsprechend §§ 122 Abs. I S.2, 16 BSHG von der Vermutung auszugehen, daß der Lebensgefährte des Unterhaltsberechtigten in einem solchen Verhältnis dessen Unterhaltsbedarf befriedigt266 . Ebenso verwarf der BG}{267 die Auffassung, zumindest seien die tatsächlichen wirtschaftlichen Vorteile anzurechnen, die der Bedürftige durch das Zusammenleben mit seinem neuen Partner - insbesondere von diesem - erlange, wie zum Beispiel die vom Partner gewährte freie Unterkunft und Verpflegung, und zwar

262 So schon, aber noch undifferenziert, OLG Bremen NJW 1978, 1331; vgl. im übrigen die Nachweise in den nachfolgenden Fußnoten; dazu auch Rolland, § 1577, Rn. 7 a; § 1579, Rn. 25 b; Becker, S. 93 ff.; Sauter, S. 80 ff.; Chr. Müller, S. 118 ff.; Wellenhojer·Klein, S. 212 ff.; Göppinger-Kindermann, 5. A., Rn. \078; Göppinger-Strohal, 6. A., Rn. 384 ff.; Schwab-Borth, Handbuch, Tl. IV, Rn. 425, \076 ff.; Schwab, Familienrecht, Rn. 342; ders., Tendenzen, S. 44 f.; KöhlerlLuthin, Rn. 420 f.; Schlüter, S. 120; Bergeifurth, Ehescheidungsprozeß, Rn. 335, 340; RothStielow, JR 1982,53,54 ff.; ferner (noch zum alten Recht) Poetzl, S. 164. 263 BGH FamRZ 1980, 40,42; 1982,463,464; 1983, 146, 148; 1983, 150 f.; 1984,662,663; OLG Bremen FarnRZ 1978,4\0,411; OLG Schleswig SchlHA 1978, 160; FamRZ 1985,68; OLG Celle FamRZ 1979, 119, 120 (zumindest als Hilfserwägung); 1980,256,257 f.; OLG Hamm NJW 1981,464 f.; FarnRZ 1981, 162, 163; 1982,492,493; MDR 1981,671,672; OLG Düsseldoif FarnRZ 1980, 1118, 1119; NJW-RR 1985,433,434; OLG Frankfurt FamRZ 1981,455,456; OLG Zweibrücken FarnRZ 1981,550; OLG Nürnberg FarnRZ 1981,954,955; AG Lörrach FarnRZ 1981, 463; dagegen AG Groß-Gerau MDR 1986,937; auch Roth-Stielow, JR 1982,53,54 ff.; Schwab in: Brühler Schriften, Bd. 7, S. 47, 58. 264 So ausdrücklich BGH FamRZ 1980,665,668; OLG Schleswig SchlHA 1978, 160; OLG Hamm FarnRZ 1981,162,163; 1982,496,497; 1986, 1\02; OLG NürnbergFamRZ 1981,954,955. Krit. dazu Wellenhojer-Klein, S. 226 ff., die eine Analogie zu § 850 h Abs. 2 ZPO insbesondere deswegen ablehnt, weil die Norm nicht nur Lohnverschiebungen zu verhüten, sondern auch die Befriedigung des Gläubigers durch einen Anspruch gegen den Leistungsempfänger zu ermöglichen bezwecke. 265 So schon (zum alten Recht) BGH FamRZ 1980,40 ff.; später BGH FamRZ 1980, 665, 668; ferner OLG DüsseldoifFamRZ 1980,996,997. 266 Vgl. OLG Köln FarnRZ 1978,252,253 f.; OLG Bremen FamRZ 1978,775; OLG Schleswig SchlHA 1978, 160; 1979,50; OLG Hamm FamRZ 1979, 133; 1979,819, 820; OLG Frankfurt FamRZ 1979,438,440; OLG Bamberg FamRZ 1979,515; OLG Nürnberg MDR 1980,668; so auch bereits Dieckmann, FamRZ 1977,81, 105; zust. Klauser, MDR 1979,896,897; mit Einschränkung auch Sauter, S. 82 ff., insbes S. 85 ff.; abI. dagegen Becker, S. 94; Chr. Müller, S. 135 ff.; Roth-Stielow, JR 1982,53,54. 267 BGH FarnRZ 1980,40,42; 1983, 146, 148; großzügiger, al1erdings nur als obiter dictum, in einer neueren Entscheidung, FarnRZ 1987,689.

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unabhängig davon, ob ihnen Versorgungsleistungen des Bedürftigen an den Lebensgefährten gegenüberstünden 268 . Ungeachtet dieser Einschränkungen reduzierte sich der Unterhaltsanspruch bei einer solchermaßen vorgeschalteten Bedürftigkeitsprüfung zumeist schon so weit, daß sich die Situation insgesamt entschärfte und eine grobe Unbilligkeit unter dem Aspekt der Mitfinanzierung oder des Grundsatzes der Gegenseitigkeit nicht mehr angenommen werden konnte 269 . Gegenüber der Reduktion oder dem Ausschluß des Unterhalts gemäß § 1579 Abs. 1 Nr. 4 BGB bot diese Lösung zunächst den Vorteil, daß sie nicht die teilweise oder vollständige Verwirkung des Anspruchs zur Folge hatte, die sein Wiederaufleben nach Beendigung des Verhältnisses in der Regel ausschloß27o; durch die Anknüpfung an die Bedürftigkeit hielt sie vielmehr den Weg zur Abänderungsklage offen und vermied damit die Härte einer endgültigen Regelung zu Lasten des Unterhaltsberechtigten 271 . Andererseits eröffnete solches Vorgehen zumindest eine Möglichkeit, den Unterhaltsanspruch mit Rücksicht auf die eheähnliche Gemeinschaft zu reduzieren, ohne daß im Falle der Kinderbetreuung durch den Bedürftigen § 1579 Abs. 2 BGB a.F. entgegenstand 272 . Diese Vorschrift schloß nur die Anwendung des § 1579 Abs. 1 BGB a.F. aus, solange und soweit von dem Berechtigten wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden konnte; eine verschärfte Bedürftigkeitsprüfung hinderte sie jedoch nicht. Bei mangelnder Leistungsfähigkeit des neuen Lebensgefährten des Bedürftigen versagte diese Alternative jedoch weitgehend 27 3, so daß einige Gerichte subsidiär auf § 1579 Abs. 1 Nr. 4 BGB a.F. zurückgriffen 274 .

268 Vgl. OLG Celle FamRZ 1979, 119, 120; OLG München FamRZ 1980,361,362; auch noch OLG Hamm MDR 1981,671,672; 1985,674,675 (wenngleich unklar); dazu Sauter, S. 87 ff.; Chr. Müller, S. 120 ff. 269 Vgl. OLG Celle FamRZ 1979, 119, 120; 1980,256,257; OLG Schleswig FarnRZ 1985,68; auch BVerfG FarnRZ 1982,991; anders OLG Köln FamRZ 1981,553 f.; so wohl auch Lübbert, S. 166 f.; Umbach in: Brühler Schriften, Bd. 2, S. 36,45; Derleder, JZ 1980,576,577 f. 270 Dazu BGH FamRZ 1983,569,572; OLG DüsseldorfFamRZ 1980,779; 1982,699,700; OLG Hamm FamRZ 1981,257,258; 1981,954; 1982,492,493; OLG Oldenburg FamRZ 1981, 775,778; OLG Celle FamRZ 1982,697,698; OLG Zweibrücken FamRZ 1983, 1093; AG Viersen FamRZ 1982,696,698; einsehr. für den Fall der Verwirkung wegen objektiver Unzumutbarkeit BGH FamRZ 1986,443,444; NJW 1986,722,724; FarnRZ 1987,689,990; 1987, 1238 f.; OLG DüsseldorfFamRZ 1988,509,510; so auch schon Lübbert, S. 151, 153 ff.; Sauter, S. 75 ff.; noch weitergehend lohannsenlHenrich-Voelskow, § 1579, Rn. 46; zur Problematik ferner KöhlerlLuthin, Rn. 455; Butz-Seidl, S. 76 ff.; Schwab-Borth, Handbuch, TI. IV, Rn. 525 ff.; KalthoenerlBüttner, Rn. 1138 ff.; Theren, S. 126; Becker, S. 52 f.;-Chr: Müller, S. 190 ff.; Luthin, FarnRZ 1986, 1166, 1168 f.; keit. dazu GerhuberlCoester-Waltjen, S. 435. 271 Dazu bereits oben C. 11.2. b) aa) bei Fn. 143. 272 So z.B. in OLG Frankfurt FamRZ 1979,438,439; OLG Hamm FamRZ 1979, 508, 510; 1979,819,820; MDR 1981,671,672; BGH FamRZ 1980,665,668 f.; dazu auch Lübbert, S. 166; Sauter, S. 80; Chr. Müller, S. 119. 273 Vgl. AG Mainz FamRZ 1978,499,500; OLG DüsseldorfFamRZ 1980, 1118, 1119; OLG Hamm FamRZ 1979,819,820; 1982,496,497; 1986, 1102; NJW 1981,464,465; AG Lörrach FamRZ 1981,463; OLG Nürnberg FarnRZ 1981,954,955; AG Groß-Gerau MDR 1986,937. 274 So AG Mainz FamRZ 1978,499,500. OLG Frankfurt FamRZ 1979,438,439, und BGH FamRZ 1980,665,668 f., erörterten jedoch primär den Ausschluß gemäß § 1579 Abs. I Nr. 4 BGB a.F. und griffen erst auf die Lösung im Rahmen der Bedürftigkeitsprüfung zurück, nachdem

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(7) Vennittelnde Lösung: Gegenseitigkeitsprinzip und begrenzte Replik Obgleich die vorgelagerte Bedürftigkeitsprüfung also nicht alle Fälle der Eingehung einer eheähnlichen Beziehung durch den Bedürftigen zu erfassen vennochte, war doch infolge der bloßen Möglichkeit einer solchen Vorgehensweise die Argumentation aus dem Gedanken der Mitfinanzierung ebenso wie der Hinweis auf die Fremdzuwendung der dem Ehegatten geschuldeten Leistungen zumindest teilweise entkräftet. Ferner geriet die Auffassung des BGH, daß die Gründe für die Aufnahme der neuen Lebensgemeinschaft keine Rolle spielten, zunehmend unter Beschuß275. Dies mag den zuständigen IV b - Senat dazu veranlaßt haben, bald darauf mit Urteil vom 25.02.198 }276 seine Rechtsprechung erneut zu ändern. An seiner Argumentation aus dem Grundsatz der Gegenseitigkeit hielt er zwar fest, so daß nach wie vor die Ursächlichkeit des Verhaltens für das Scheitern der Ehe kein Thema war. Er dehnte dieses Konzept sogar noch auf solche Fälle aus, in denen der Bedürftige lediglich ein außereheliches Verhältnis, nicht aber auch eine eheähnliche Gemeinschaft mit seinem neuen Partner unterhält; denn auch die Aufuahme eines "nachhaltigen, auf längere Dauer angelegten intimen Verhältnisses mit einem anderen Partner" stelle eine so schwerwiegende Distanzierung von den eigenen ehelichen Bindungen dar, daß nach dem Grundsatz der Gegenseitigkeit die Inanspruchnahme des Ehegatten grob unbillig sein könne. Der BGH fügte allerdings hinzu, daß dabei auch zu prüfen sei, ob sich der verpflichtete Ehepartner nicht vorher schon seinerseits von den ehelichen Bindungen losgesagt habe, wobei unklar blieb, ob die bloße Zerrüttung der Ehe dafür ausgereicht hätte. Mit dieser Rechtsprechung 277 erhielt der Berechtigte zwar wieder die Möglichkeit, sich in bestimmten Grenzen gegen den Vorwurf der Distanzierung vom anderen Ehegatten zu verteidigen, doch verkürzte der BGH die Zulassung von Gegeneinwänden wenig später erneut auf empfindliche Weise. In seinem Urteil vom 03.02.1982 278 führte er aus, "daß im Rahmen der Prüfung der Einseitigkeit des Fehlverhaltens nicht jeglichen Vorwürfen nachzugehen ist, die gegen den unterhaltspflichtigen Ehegatten erhoben werden, sondern daß nur konkret vorgebrachte Verfehlungen von einigem Gewicht Bedeutung erlangen sie festgestellt hatten, daß § 1579 Abs. 2 BGB a.F. dem Ausschluß entgegenstand. Vgl. dazu auch Sauter, S. 17. 275 Vgl. die Nachweise in Fn. 248 und Fn. 251 dieses Kapitels; dazu auch OLG Oldenburg FamRZ 1981,775,776; Umbach in: Brühler Schriften, Bd. 2, S. 36,44 f.; Derleder, JZ 1980.576, 577; Diederichsen, NJW 1980, 1672, 1673; Rebe, ZfJ 1981,78,79 ff.; Löper, S. 75 ff., insbes. S. 80 f.; Holle, S. 64 f.; Rumler, S. 100 f., 105 f.; Sauter, S. 54 f.; ehr. Müller, S. 61 f. 276 FamRZ 1981,439,440 f. 277 Vgl. auch BGHFamRZ 1981,752,753; 1981, 1042,1043; 1983,996,997; 1984,986,987; 1987,356,358; OLG Oldenburg FamRZ 1981,775,776 f.; OLG Hamm FamRZ 1982, 172, 174; 1982,492,493; 1983,927,928; OLG Frankfurt NJW 1982,585; FamRZ 1982,376 f.; KG FamRZ 1982, 1031, 1033; OLG Schleswig FamRZ 1985,68; OLG Hamburg FamRZ 1985,494 f.; OLG Nürnberg FamRZ 1985, 396; OLG Düsse/dorfFamRZ 1985,815,817; 1986,62,63; ferner AG Viersen FamRZ 1982,696, sowie die nachfolgend dargestellte Rechtsprechung. 278 FamRZ 1982, 463, 464.

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

können, die dem Unterhalt begehrenden Ehegatten das Festhalten an der Ehe erheblich erschwert haben und sein eigenes Fehlverhalten in einem milderen Licht erscheinen lassen"279. Indem der BGH einerseits grundsätzlich eine Replik gegen den Vorwurf der Distanzierung von den ehelichen Bindungen zuließ, andererseits aber nur bestimmte Gegeneinwände als ausreichend erachtete, das Verhalten des Bedürftigen zu erklären, hat er letztlich einen Mittelweg zwischen seinen zuvor vertretenen konträren Positionen eingeschlagen. Dadurch waren die Verteidigungsmöglichkeiten des Berechtigten jedoch nach wie vor stark beschnitten. Zwar wurde die Beweislast zu seinen Gunsten dahin verteilt, daß es dem Verpflichteten oblag, substantiiert erhobene Gegenvorwürfe auszuräumen 280, doch entfalteten die erhöhten Anforderungen an die Replik schon im Vorfeld der Beweisruhrung eine breite selektive Wirkung. Wie bereits ausgeruhrt281 , braucht ein ehefeindliches Verhalten des anderen Ehegatten nicht notwendig offen in "konkreten Verfehlungen" zutage zu treten, sondern kann sich auch in einer subtilen und daher naturgemäß schwer auf einzelne gewichtige Handlungsakte oder Geschehnisse zu reduzierenden Form abspielen, die deswegen jedoch nicht weniger verletzend und ehezerstörend wirken muß als jene, nach außen sichtbaren Handlungsweisen 282 . Erneut ist mit Limbach zu betonen: "Wenn schon nicht die eigene Erfahrung, so lehrt doch die Lektüre einiger Werke der Weltliteratur, welche subtilen, aber gleichwohl tugendhaften Methoden es gibt, eine Ehe zu zerbrechen - Methoden, an die die Schmerzlichkeit eines Ehebruchs gar nicht heranreicht. "283 Dementsprechend hat Lüderitz schon in seinem Gutachten rur den 48. DJT zu den Möglichkeiten der Darlegung und des Nachweises solchen Verhaltens ausgeführt: "Das Datum ehewidriger Beziehungen zu anderen Frauen festzustellen, besteht eine gewisse Chance. Kaum jedoch dürfte gelingen, den Ausgangspunkt von 'zänkischem Wesen' oder 'Herrschsucht' zu ermitteln."284 Da also komplexere Verhaltensformen mangels Konkretisierung bereits die Erheblichkeitsprüfung im Rahmen der Replik nicht zu passieren vermochten, ging die mangelnde lustiziabilität des ehelichen Verschuldens insoweit ganz zu

279 In diesem Sinne nachfolgend auch BGH FamRZ 1982,466,468; 1982, 779; 1983, 142; 1983, 670,671 f.; 1983,569,571; 1984, 154, 155; 1984,356,357; 1985,267,268; NJW 1986, 722 f.; OLG Düsseldorf FamRZ 1982,699,700; 1983, 1139, 1140; OLG Hamm FamRZ 1983, 186 f.; MDR 1985,674 f.; OLG Bamberg FamRZ 1985,598. 280 BGH FamRZ 1982, 462, 464; 1982, 466, 468; 1982, 779; 1983, 670, 671; OLG Düsseldorf FamRZ 1983, 1139, 1140; 1985,815,817; 1986,62,63; OLG Nürnberg FamRZ 1985, 396; dazu auch Schwab-Borth, Handbuch, Tl. IV, Rn. 491, 531; lohannseniHenrich-Voelskow, § 1579, Rn. 48 f.; anders Lübbert, S. 34 f., 174.; krit. dazu auch W. Müller, DAV 1985,841, 844 f.; ehr. Müller, S. 85 ff. 281 S.o. B. 11. 6. a). 282 So aber wohl OLG Bamberg FamRZ 1985,598; krit. dazu KalthoenerlBüttner, Rn. 1100 Fn. 366; Holle, S. 65. 283 Limbaeh, NJW 1980,871,873. 284 Lüderitz in: 48. DJT, Bd. I, S. B 32.

11. Regelung des nachehelichen Unterhalts

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Lasten des Bedürftigen 285 • Praktisch war es ihm daher in vielen, keineswegs untypischen Fällen nicht möglich, sein Fehlverhalten aufgrund der wahren Ursachen zu erklären, um es in einem milderen Licht, das heißt nicht mehr als einseitige schwerwiegende Verfehlung erscheinen zu lassen 286 . Gegenüber der früheren Rechtsprechung des BGH, nach der Gegeneinwände völlig ausgeschlossen waren, hatte sich durch seine Kompromißlösung folglich nicht viel geändert; er beschränkte die Anwendung des § 1579 Abs. 1 Nr. 4 BGB a.F. keineswegs nur auf einseitiges Fehlverhalten, sondern nahm in Kauf, daß infolge seiner praktisch bedeutsamen Forderung nach einer konkreten Darlegung der Verfehlungen auf Seiten des anderen Ehegatten möglicherweise ebenso schwerwiegende Gegeneinwände abgeschnitten wurden. Dadurch trug er ähnlich wie zuvor mit dem vollständigen Ausschluß einer Replik zur Erhaltung des Verschuldensprinzips bei 287 , obwohl er mit der bloßen Beschränkung gerade das Gegenteil bezweckte. So sollte wegen der grundsätzlichen Abkehr des Gesetzgebers vom Verschuldensgrundsatz die Einführung von Schuldgesichtspunkten in den Unterhaltsprozeß zumindest teilweise unterbunden werden 288 ; schon dazu war die Rechtsprechung des BGH aber kaum geeignet, da sie die Parteien gerade zu "detaillierten Apologien" über ihre Ehe drängte 289 • Erst recht vermochte sie dadurch die Bedeutung des Verschuldens für die Unterhaltsgewährung nicht einzuschränken; vielmehr sprengte sie in ihrer praktischen Auswirkung gerade die grundsätzlich eng gesteckten Grenzen, durch welche die Heranziehung eines Fehlverhaltens für den Ausschluß oder die Reduktion des Unterhalts auf Ausnahmefälle beschränkt werden sollte. Die Einseitigkeit als wesentliche Voraussetzung für die Berücksichtigung einer Verfehlung wurde durch die erhöhten Anforderungen an die Replik des Bedürftigen in ihrer einschränkenden Wirkung erheblich relativiert. Da es für die Fortgeltung des Verschuldensprinzips aber gerade darauf ankommt, in welchem Umfang der Unterhaltsanspruch von dem Wohlverhalten des Bedürftigen abhängt, hat der BGH trotz der weitgehenden Befreiung des 285 So auch AG Melsungen NJW 1984, 2370, 2372; AG Stuttgart FamRZ 1989, 1305. 1306; Sauter, S. 56; Wellenhofer-Klein, S. 124, 142, 147 ff.; ferner, für den Fall, daß von dem Bedürftigen der Nachweis eines "greifbaren" Grundes für seinen Ausbruch aus der Ehe verlangt wird, Lübbert, S. 140 f.; ehr. Müller, S. 85 ff.; vgl. ferner Finger, FamRZ 1989, 1180 f. 286 So auch AG Melsungen NJW 1984, 2370, 2371 f.; vgl. z.B. die Fälle BGH FamRZ 1983, 670,671 f.; NJW 1986,722,723; aLG DüsseldorfFamRZ 1982,699,700; aLG Hamm FamRZ 1983, 186, 187; aLG Zweibrücken FamRZ 1985, 186, 187 f.; aLG Bamberg FamRZ 1985,598; dazu ferner Lübbert, S. 141; Holle, S. 65. 287 Ähnlich Lübbert, S. 141. der in einer einseitig zu Lasten des Bedürftigen wirkenden Regelung der Darlegungs- und Beweislast die Ausnahmefunktion des § 1579 BGB überschritten sieht. Vgl. auch Lübbert, S. 174 ff.; ehr. Müller, S. 85 ff.; Finger, FamRZ 1989,1180; Holle, S. 65. A.A. Dieckmann, FamRZ 1984,946,954. 288 Vgl. BGH FamRZ 1982, 463, 464; 1983, 670, 671; ebenso aLG Hamm FamRZ 1983, 186, 187. Damit versuchte zuvor auch schon Griesche, FamRZ 1981, \025. 1029. die Rechtsprechung des BGH zu rechtfertigen; ebenso Häberle. FamRZ 1982. 557, 560. 289 So aus Praktikersicht AG Melsungen NJW 1984. 2370. 2371; AG Stuttgart FamRZ 1989. I305. 1308 f.; ferner Löper, S. 80 f.; von Münch. S. 70; Theren, S. 204; Schuchmann, S. 85 Fn. 217. S. 89; Sauter, S. 55 f.; ehr. Müller. S. 50 f., 207 f.; Wellenhofer-Klein. S. 149 f.; dazu auch schon Schumacher. S. 120 f.; anders wohl Lübbert. S. 134, 175.

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

Unterhaltsprozesses von der Verschuldensdiskussion die beschränkte Fortgeltung des Verschuldensprinzips nicht zu verhindern vermocht29o . Das gilt nicht zuletzt auch mit Rücksicht darauf, daß eine umfassende Abwägung im Rahmen der Billigkeitsprüfung unter Beachtung aller Umstände des Falles, also auch der Ehedauer und ehezeitlichen Leistungen, nach wie vor weitgehend unterblieb. Zumindest wurde sie nicht als so wesentlich angesehen, um Eingang in die schriftlichen Urteilsgründe zu finden. Eine seltene Ausnahme bildete in dieser Hinsicht das Urteil des BGH vom 12.01.1983 291 , in dem angesichts der langen Ehedauer, der ehezeitlichen Leistungen und des vorgerückten Alters der unterhaltsbedürftigen Ehefrau der Anspruch nicht völlig ausgeschlossen wurde. Damit milderte der BGH gleichzeitig das Ergebnis seiner zuvor getroffenen Entscheidung, nach der es für die Anwendung des § 1579 Abs. I Nr. 4 BGB a.F. nicht wesentlich darauf ankomme, ob der Berechtigte mit seinem neuen Partner eine eheähnlichen Lebensgemeinschaft begründet hat, sondern daß es diesem Fall gleichzuachten sei, wenn er intime Beziehungen zu wechselnden Partnern aufnimmt2 92 • Durch diese Erweiterung dehnte das Gericht seine schuldorientierte Rechtsprechung nunmehr auf eine zusätzliche Fallgruppe - die bloße Eingehung eines außerehelichen Verhältnisses - aus. Wenngleich in casu die bereits von der Vorinstanz getroffene Abwägung verhinderte, daß der Unterhaltsanspruch im Sinne des Verschuldensprinzips allein von der Verfehlung des Berechtigten abhängig gemacht wurde, so begründete dieses Urteil doch die Gefahr einer weiteren Ausdehnung des wiederaufgelebten Verschuldensgrundsatzes, da die in diesem Fall vorgenommene vorbildliche Abwägung zunächst noch vereinzelt blieb.

(8) Grobe Unbilligkeit wegen objektiver Unzumutbarkeit Ausgelöst durch seine Entscheidung vom 26.01.1983 293 über den Ausschluß des nachehelichen Unterhalts gemäß § 1579 Abs. I Nr.4 BGB a.F.294 führte der BGH wiederum eine neue - vorgeblich objektive - Betrachtung der Partnerschaftsverbindungen des Bedürftigen ein. Dabei stützte er sich maßgeblich auf die Ausführungen des BVerfG in dessen Urteil vom 14.07.198}295, nach denen die schuldunabhängige Unterhaltsverpflichtung ihre verfassungsmäßigen Grenzen bei Eintritt einer unzumutbaren finanziellen Belastung des Verpflichte290 So auch AG Melsungen NJW 1984, 2370, 2371; ebenso wohl Willutzki, FS Jauch, S. 231, 242. 291 FamRZ 1983,670,672; vgl. ferner OLG Köln FamRZ 1981. 553 f.; OLG Hamm FamRZ 1982,492,493. 292 FamRZ 1983, 670, 671. 293 FamRZ 1983,569,571 f. 294 Dazu das nachfolgende Kapitel C. 11. 4. a.) ee) (9). 295 FamRZ 1981,745,749.

11. Regelung des nachehelichen Unterhalts

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ten finde. Während das BVerfG tUr die Annahme einer solchen Unzumutbarkeit jedoch nur schuldhafte Verhaltensweisen des Bedürftigen in Betracht zog, vertrat der BGH die Auffassung, daß auch objektive Gegebenheiten und Entwicklungen der beiderseitigen Lebensverhältnisse eine grobe Unbilligkeit der Inanspruchnahme des Verpflichteten in diesem Sinne begründen könnten 296 . DatUr verwies das Gericht auf den objektiven Versagungsgrund des § 1579 Abs. 1 Nr. 1 BGB, der von § 1579 Abs. 1 Nr. 4 BGB a.F. ebenso in Bezug genommen werde und damit gleichermaßen den Inhalt dieser negativen Billigkeitsklausel bestimme wie die Nm. 2 und 3 mit ihren verschuldensabhängigen Tatbeständen. Fortan konnte der Unterhaltsanspruch des geschiedenen - später auch der des getrenntlebenden 297 - Ehegatten mit Rücksicht auf ein außereheliches Verhältnis des Bedürftigen selbst dann ausgeschlossen sein, wenn in der Aufnahme dieser Beziehung kein Fehlverhalten des Berechtigten zu erblicken war. Nach der oben zitierten Rechtsprechung setzte das jedoch die Begründung einer festen sozialen Verbindung mit dem neuen Lebensgefährten voraus. In solchen Fällen könne aufgrund des Erscheinungsbildes der Gemeinschaft in der Öffentlichkeit die Fortdauer der Unterhaltspflicht den Schuldner unzumutbar belasten, etwa weil "kein verständlicher Grund dafür ersichtlich ist, weshalb die Partner, wenn sie auch aus hinzunehmenden Gründen von einer Eheschließung absehen, nicht doch zu einer "ehegleichen ökonomischen Solidarität" gelangen, mithin gemeinsam wirtschaften und der den Haushalt und etwaige gemeinsame Kinder versorgende Partner - wie in einer Ehe - von dem anderen unterhalten wird"298. Für die Annahme einer solchen festen sozialen Verbindung stellte die Rechtsprechung vor allem auf deren Dauer, äußerlich erkennbare Intensität und Manifestation durch wirtschaftliche und soziale Verflechtung ab, während es auf eine häusliche Gemeinschaft der Partner ebensowenig ankam wie auf ihre geschlechtliche Beziehung 299 . In einem weiteren Schritt ging der BG H schließlich dazu über, bei Bestehen einer festen sozialen Verbindung zu vermuten, daß der Bedürftige darin sein Auskommen finde 30o . Insgesamt glich diese unter dem Aspekt der objektiven Unzumutbarkeit eingetUhrte Betrachtungsweise in hohem Maße derjenigen Argumentation, die einst aus dem Gesichtspunkt der Mitfinanzierung getUhrt wurde 30I . So lag schon damals die Betonung auf der Unzumutbarkeit tUr den Verpflichteten, die vom Bedürftigen eingegangene neue Lebensgemeinschaft mit zu unterstützen, 296 Vgl. neben den nachfolgend zitierten Entscheidungen BGH FamRZ 1985. 911. 912: 1987. 356,359; OLG München FamRZ 1986. 171; so auch zuvor schon Schwab, Tendenzen. S. 37 ff. 297 Vgl. BGH NJW 1986,722,724; auch FamRZ 1987, 356, 359: OLG Sruttgart FamRZ 1987, 479,480 f. 298 BGH FamRZ 1983,569,572; im Anschluß daran: BGH FamRZ 1983.996.997; 1984.986. 987; 1986,443,444; NJW 1986,722, 724; OLG Schleswig FamRZ 1985.68: OLG Niimberg FamRZ 1985, 396, 397; OLG Frankfurt NJW-RR 1986,554. 299 Vgl. BGH FamRZ 1983,569,572; 1983,996,997; 1984,986,987: 1986.443,444: NJW 1986,722,724; OLG München FamRZ 1985,495; OLG Nümberg FamRZ 1985.396.397: OLG Frankfurt NJW-RR 1986,554. 300 BGH FamRZ 1986,443,444; NJW 1986, 722, 724. 301 So auch Holle, S. 63.

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

obwohl es "anständigerweise"302 Sache des Partners wäre, seine bedürftige Lebensgefährtin zu unterhalten, anstatt unter Umständen sogar von deren Unterhaltsbezügen auch noch seinen eigenen Lebensbedarf zu bestreiten. Ferner kam es bei abstrakter Anknüpfung an den Gedanken der Mitfinanzierung auf die tatsächliche wirtschaftliche Situation in der neuen Lebensgemeinschaft nicht an. Gleiches galt nunmehr unter der bloßen Vermutung, der Bedürftige finde in der neuen Verbindung sein Auskommen, zumal es die Annahme einer festen sozialen Verbindung keineswegs hinderte, daß der neue Partner gar nicht in der Lage war, den Bedürftigen zu unterstützen 303 . Schließlich war das Erscheinungsbild der Verbindung in der Öffentlichkeit schon damals ein Faktor, der vereinzelt - wenngleich in anderem Zusammenhang - Berücksichtigung fand 304 . Angesichts solcher Ähnlichkeiten hat das aLG München in seinem Urteil vom 05.12.1985 305 nicht zu Unrecht beide Lösungswege in einem Atemzug genannt. Daß es sich bei der Argumentation aus dem Gesichtspunkt der Mitfinanzierung im Grunde um die negative Beurteilung eines ehebezogenen Verhaltens auf Seiten des Bedürftigen handelte, wurde bereits dargestellt. Ebenso lag aber auch der neueren Betrachtungsweise des BGH im Grunde nicht die Würdigung eines Zustandes, sondern eine Wertung zugrunde, die sich auf das Verhalten des Berechtigten bezog und es ihm ungeachtet des objektiven Ansatzes nicht zuletzt auch zum Vorwurf machte 306 . So stellte das Gericht expressis verbis darauf ab, daß "kein verständlicher Grund dafür ersichtlich ist, weshalb die Partner, wenn sie auch aus hinzunehmenden Gründen von einer Eheschließung absehen, nicht doch zu einer "ehegleichen ökonomischen Solidarität" gelangen, mithin gemeinsam wirtschaften und der den Haushalt und etwaige gemeinsame Kinder versorgende Partner - wie in einer Ehe - von dem anderen unterhalten wird". Es wurde also von dem Berechtigten und seinem Partner ein bestimmtes Verhalten erwartet, dessen Unterlassen der BGH demjenigen Fall gleichachtete, in dem der Bedürftige arglistig, das heißt nur zum Zwecke der Erhaltung seines Unterhaltsanspruchs von der Wiederheirat seines neuen Gefährten absieht. Während der letztere Tatbestand ohne weiteres als ein Fehlverhalten des Berechtigten qualifiziert wurde 307 , fiel die Nichtbegründung einer Unterhaltsgemeinschaft unter die Rubrik der objektiven Unzumutbarkeit. Nun war Ansatz der Rechtsprechung zwar der objektive Umstand einer festen sozialen Verbindung, der jedoch nicht als solcher das Unbilligkeitsurteil be302 Vgl. Göppinger-Roth-Stielow, 5. A., Rn. 48. 303 Vgl. BGH FamRZ 1984,986,987; ferner die Rechtsprechungsanalyse von Luthin, FamRZ

1986, 1166 ff. 304 Dies allerdings nur bei der Frage, ob eine eheähnliche Gemeinschaft vorliegt; vgl. OLG Hamm FamRZ 1981,162, 163; auch OLG Frankfurt FamRZ 1981,455,456. 305 FamRZ 1986, 171, 172; vgl. ferner OLG Koblenz FamRZ 1987,1269,1270, das die objektive Unzumutbarkeit mit dem Gesichtspunkt der Mitfinanzierung begründet. 306 So wohl auch Theren, S. 147; Holle, S. 63; Wellenhojer-Klein, S. 239 f.; Nehlsen-von Stryk, FamRZ 1990, 109, 110, 112 ff. 307 Dazu u. C. 11. 4. a) ee) (9); ferner Kähler, Rn. 469; Butz-Seidl, S. 119 ff.; Kalthoener/Bürrner, Rn. 1094.

11. Regelung des nachehelichen Unterhalts

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gründete, sondern nur wegen seines Erscheinungsbildes in der Öffentlichkeit. Dieses aber stütze sich maßgeblich auf das Verhalten der Partner dieser Beziehung. Daran änderte sich auch nichts durch die spätere Einführung des Gesichtspunktes, daß der Bedürftige in solch einer Verbindung - vermutlich sein wirtschaftliches Auskommen finde. Denn auch diese Vermutung gründete sich lediglich auf die verhaltensbezogene Wertung, nach welcher der Berechtigte seinem Auftreten in der Öffentlichkeit entsprechend zu einer Unterhaltsgemeinschaft mit seinem neuen Partner gelangen müsse. Hinzu kommt, daß nicht jede feste soziale Verbindung zur Unzumutbarkeit der Unterhaltszahlung führte, sondern nur eine solche, die zwischen dem Bedürftigen und einem neuen (Geschlechts-) Partner bestand. Diese Beschränkung ist allein daraus erklärlich, daß es eben nicht maßgeblich auf eine die Versorgung des Bedürftigen sicherstellende Situation ankam - die beispielsweise auch bei einem Zusammenleben des Berechtigten mit einem gleichgeschlechtlichen Verwandten hätte bestehen können - sondern auf das in einem eheähnlichen Zusammenleben liegende Benehmen des Bedürftigen gegenüber seinem (geschiedenen) Ehegatten308 . Dieses Verhalten war zudem nicht ausschließlich Gegenstand einer objektiven Betrachtung, sondern begründete - zumindest unterschwellig - auch einen Vorwurf gegen den Berechtigten 309 , der gelegentlich auch in der Rechtsprechung sinnfällig zum Ausdruck kam. Beispielsweise legte das aiG München besonderes Gewicht auf den Gesichtspunkt, daß durch eine solche Beziehung die nacheheliche Solidarität aufgekündigt werde, und betonte damit die Zurechenbarkeit des Verhaltens in Abgrenzung zu schicksalsbedingten Gegebenheiten, die es ausdrücklich als unbeachlich bezeichnete 310 . In ähnlicher Form hob das aiG Frankfurt maßgeblich darauf ab, daß der Berechtigte sich von jeglicher ehelichen Bindung losgesagt und den Unterhaltspflichtigen insbesondere durch die Versendung von Verlobungsanzeigen der Lächerlichkeit preisgegeben habe 3JJ . Aus der Beschränkung auf Verbindungen zwischen dem Berechtigten und einem neuen (Geschlechts-) Partner folgte schließlich auch die erforderliche Ehebezogenheit des in Frage stehenden Verhaltens, da seine Besonderheit allein mit Rücksicht auf die (vormalige) Ehe zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten verständlich ist312 . Somit stellt sich die Frage, ob auch diese Rechtsprechung im Sinne einer Fortwirkung des Verschuldensprinzips verstanden werden kann oder ob sich der objektive Ansatz zumindest dahin auswirkte, daß bei der abschließenden Entscheidung über den Unterhalt die Anknüpfung an das Verhalten des Bedürf-

308 Vgl. auch Löper, S. 97; Holle, S. 61. 63; Theren, S. 209; Wellenhofer-Kleill, S. 239 f.: Nehlsen-von Stryk, FamRZ 1990, 109, 111 f. 309 So ganz deutlich bei Göppinger-Roth-Stielol1l, 5. A., Rn. 46. 310 Vgl. FamRZ 1986,171, 172. 311 So auch OLG Frankfurt NJW -RR 1986, 554. 312 Dazu bereits oben bei C. 11. 4. a) ee) (4); anders aber unter Verwendung eines engeren Begriffs der Ehebezogenheit (Verletzung ehelicher Pflichten) Löper, S. 27, 153.

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

tigen gegenüber anderen, objektiven Gesichtspunkten doch weitgehend in den Hintergrund trat. Eine Tendenz zur Fortsetzung des Schuldprinzips war jedenfalls dadurch gegeben, daß infolge der (vordergründig) objektiven Betrachtungsweise jedwede Replik des Bedürftigen ausgeschlossen wurde, die eine Erklärung für sein Verhalten hätte liefern können. Somit war ausnahmslos jede feste soziale Verbindung von dieser Rechtsprechung erfaßt. Andererseits könnten die Merkmale zur Definition einer solchen Verbindung geeignet gewesen sein, die Anwendung des § 1579 Abs. 1 S.4 BGB a.F. auf extreme Ausnahmefälle zu begrenzen. Solange etwa nur solche Fälle erfaßt wurden, die in ihrer Intensität über die "normale" eheähnliche Gemeinschaft deutlich hinausgingen, sei es durch eine Verlobung, sei es durch eine extrem lange Dauer oder dadurch, daß aus der Beziehung ein Kind hervorgegangen war, konnte von einer hinreichenden Beschränkung ausgegangen werden 3 \3. Begnügte sich die Rechtsprechung jedoch im wesentlichen damit, das Vorliegen einer eheähnlichen Gemeinschaft und eine gewisse wirtschaftliche Verflechtung festzustellen 314 , konnte davon nicht mehr die Rede sein. Denn nahezu jede eheähnliche Beziehung zieht mehr oder weniger umfangreiche finanzielle Dispositionen nach sich und wäre damit bereits ein Grund zum Ausschluß oder zur Reduktion des Unterhalts. In solchen Fällen konnte aber noch durch eine umfassende Abwägung sämtlicher Umstände des Einzelfalls eine Korrektur herbeigeführt und damit verhindert werden, daß die Unterhaltsentscheidung maßgeblich vom Fehl- beziehungsweise Wohlverhalten des Bedürftigen abhing. Eine erhöhte Tendenz zur Berücksichtigung weiterer Faktoren im Rahmen des Billigkeitsurteils ließ sich zwar feststellen 315 , jedoch wurde ihnen gerade bei Vorliegen einer festen sozialen Verbindung nur wenig Gewicht beigemessen 316 . Da die Abwägung als mögliches Korrektiv einer zu weitgehenden Handhabung des Begriffs der festen sozialen Verbindung somit ausgerechnet in diesem Bereich bis zur Bedeutungslosigkeit verkürzt wurde, lag in solcher Rechtsprechung zumindest die Gefahr begründet, daß die Unterhaltsgewährung nicht nur in Ausnahmefällen vom Verhalten des Berechtigten abhing und damit jedenfalls insoweit das Verschuldensprinzip fortwirkte.

313 So wohl Löper, S. 149; ferner Willutzki, FS Jauch, S. 231, 242 f.; vgl. dazu die Fälle in BGH FamRZ 1983,569,572; 1983,996,997; 1984,986,987; OLG München FamRZ 1985,495; OLG Nürnberg FamRZ 1985,396,397; OLG Franlifurt NJW-RR 1986,554. 314 So z.B. BGHFamRZ 1986,443,444; NJW 1986,722,724. 315 Vgl. BGH NJW 1986,722,723 f.; FamRZ 1986,889,890; OLG DüsseldoTjFamRZ 1983, 1139, 1140; 1986,62,63; OLG Hamm MDR 1985,674 f.; auch OLG Schleswig NJW-RR 1987, 1481,1482; OLG Hamm NJW-RR 1988,8,9. 316 So ausdrücklich BGH FamRZ 1986,443,444; NJW 1986,722,724.

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(9) Speziell: Verwirkung des nachehelichen Unterhaltsanspruchs Die zuvor beschriebenen Entwicklungen vollzogen sich zu einem großen Teil im Bereich des Trennungsunterhalts. Daher soll nunmehr aufgezeigt werden, in welcher Weise sie auch tUr den Geschiedenenunterhalt Bedeutung erlangten. In einer der ersten Entscheidungen zur Anwendung des § 1579 Abs. I Nr. 4 BGB a.F. auf den nachehelichen Unterhalt vertrat das aLG Hamm 317 die Auffassung, daß die Gründe, die zu einer Verwirkung des Trennungsunterhalts getUhrt haben, auch zum Ausschluß des Geschiedenenunterhalts geeignet seien. Dies war vor allem dann von Bedeutung, wenn ein Verhalten, das die Anwendung des § 1579 Abs. I NT. 4 BGB a.F. auf den Trennungsunterhalt rechtfertigte, bei seiner Verwirklichung nach der Scheidung nicht mehr als Fehlverhalten anzusehen gewesen wäre, etwa wegen Fortfalls der ehelichen Treuepflicht nach Auflösung der Ehe 318 . Nach der Rechtsprechung des aLG Hamm vermochte es dennoch auch den nachehelichen Unterhalt zu beeinträchtigen. Denn Grund tUr die Verwirkung des Geschiedenenunterhalts war das ehezeitliche Fehlverhalten, das durch die Scheidung nicht beseitigt wurde, sondern grundsätzlich fortwirken konnte. In einer früheren Entscheidung hatte das aL G Hamm dazu bereits ausgetUhrt, daß die "unterhaltsrechtliche Unschuld" durch die Auflösung der Ehe nicht wieder zurückgewonnen werde 319 . Der BGH folgte dieser Auffassung nicht uneingeschränkt, schloß sich ihr aber jedenfalls tUr solche Fälle an, in denen der Trennungsunterhalt wegen der Aufnahme einer außerehelichen Beziehung ausgeschlossen war und der Berechtigte das Verhältnis mit dem anderen Partner nach der Scheidung fortsetzte. Seine Zurückhaltung in dieser Frage begründete er vornehmlich mit der unterschiedlichen Rechtsnatur der Unterhaltsansprüche während des Getrenntlebens und nach der Scheidung. Diese verbiete es, Grundsätze, die tUr den einen Anspruch gelten, ohne weiteres auf den anderen zu übertragen 32o • Handelte es sich indes um ein Verhalten, das sowohl während als auch nach der Ehe eine schwere Verfehlung gegen den Verpflichteten darstellt, wie zum Beispiel das Unterschieben eines nichtehelichen Kindes, so entfaltete es auch nach der Rechtsprechung des BGH problemlos eine Fernwirkung für den Anspruch auf Geschiedenenunterhalt 321 • 317 FamRZ 1981,892,893. 318 BGH FamRZ 1983,569,572; OLG Hamm NJW 1981,60; FamRZ 1981, 892, 893; OLG Frankfurt NJW-RR 1986,554; dazu auch Lübbert, S. 163 ff. 319 NJW 1981,60; vgl. ferner OLG Hamm MDR 1981, 162; FamRZ 1982, 172, 174; 1982,492, 493; 1983, 186 f.; 1983,927,928; OLG Düsseldorf FamRZ 1983, 1139, 1140; AG Landstuhl FamRZ 1982,302; wohl auch noch OLG Oldenburg FamRZ 1986,1218,1219; zust. Lübbert, S. 39 f., 153 ff.; Rumler, S. 109; Holle, S. 56 f.; Becker, S. 53; so auch Rolland, § 1579, Rn. 25 f. 320 BGH FamRZ 1983,569,571 f.; 1983,676; 1983,996,997; 1984, 154, ISS; 1984,356,357; 1984,662,664; 1984,986,987; ebenso Göppinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1305; Schwab-Borth, Handbuch, Tl. IV, Rn. 501; krit. dazu Löper, S. 103 f., ISO f.; Scheid, RPfl. 1984,387,388; Holle, S.58. 321 FamRZ 1985,267,268; vgl. ferner FamRZ 1985, SI, 52 f.; so auch Schwab-Borth, Handbuch, Tl. IV, Rn. SOl.

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

Unabhängig davon 322 konnte der nacheheliche Unterhaltsanspruch auch in Anwendung derjenigen Grundsätze ausgeschlossen sein, welche die Rechtsprechung zur objektiven Unzumutbarkeit wegen der Eingehung einer festen sozialen Verbindung entwickelt hatte. Davon war sowohl der Trennungs- als auch der Scheidungs unterhalt betroffen 323 . Hinzu kam schließlich eine dritte Fallgruppe, die naturgemäß allein für den nachehelichen Unterhaltsanspruch bedeutsam werden konnte, da sie auf das arglistige Unterlassen einer - nur nach der Scheidung möglichen - Wiederheirat abstellte. So war § 1579 Abs. 1 Nr. 4 BGB a.F. auch dann erfüllt, wenn der Berechtigte ohne vernünftigen Grund allein deswegen von einer erneuten Heirat absah, um sich seinen Unterhaltsanspruch gegen den Verpflichteten zu erhalten 324 . Dabei wurden strenge Anforderungen an den Nachweis einer solchen Intention gestellt. Anderenfalls wäre die Rechtsprechung darauf hinausgelaufen, daß die Eingehung einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft durch den Berechtigten entsprechend § 1586 Abs. 1 BGB die gleichen Wirkungen gezeitigt hätte wie seine Wiederheirat. Eine solche Gleichstellung verbot sich aber gerade wegen der verschiedenen unterhaltsrechtlichen Konsequenzen der nichtehelichen Lebensgemeinschaft und der Ehe 325 . Da ein Geschiedener oft triftige Grunde hat, nicht sogleich wieder eine Ehe einzugehen, nahm dieser Tatbestand für den Ausschluß oder die Reduktion des Geschiedenenunterhalts nur eine geringe praktische Bedeutung an 326 . Angesichts der Rechtsprechung zur festen sozialen Verbindung bestand für ihn ohnehin kaum noch ein Bedürfnis327 . Mit Rücksicht darauf war ein Wiederaufleben des Verschuldensprinzips insoweit nicht zu befürchten. Gleichwohl ist insgesamt festzustellen, daß schon kurze Zeit nach der Reform des nachehelichen Unterhaltsrechts durch das I. EheRG die im Gesetzgebungsverfahren bereits hervorgetretenen Tendenzen zur wenigstens teilweisen Fort322 Vgl. zur Alternativität der Lösungen BGH FamRZ 1983,996,997; 1984,986,987; OLG Nürnberg FamRZ 1985,396 f.; OLG Frankfurt NJW·RR 1986,554; unklar noch BGH FamRZ 1983, 569, 572; ferner Butz·Seidl, S. 96. 323 Vgl. die Nachweise o. Fn. 296 ff. dieses Kapitels; ähnlich auch schon unter dem Gesichtspunkt der Mitfinanzierung OLG Saarbrücken FamRZ 1979, 1021; vgl. ferner OLG Celle FamRZ 1980,256,257; 1981,268,269; AG Lörrach FamRZ 1981,463. 324 BGH FamRZ 1982,896.897 (noch zu § 66 EheG 46); 1983,569,572; 1984,986,987; OLG Celle FamRZ 1980,256,257; OLG DüsseldorfFamRZ 1982, 1075, 1076; OLG Nürnberg FamRZ 1985,396 f.; vgl. zum alten Recht auch Poetzl, S. 161 ff. 325 Dazu BGH FamRZ 1980,40,41; 1981,572,573; 1982,896,897; OLG DüsseldorfFamRZ 1982,932,933, das allerdings § 1579 Abs. I Nr. 3 BGB a.F. anwandte; OLG Hamm FamRZ 1982, 496,497; vgl. auch Schwab, Tendenzen, S. 46 ff.; Lübbert, S. 170 ff.; Köhler, Rn. 469, 508; Holle, S. 60, 63; Becker, S. 100; Sauter, S. 63, 65 f., 68 f., 116 f.; Chr. Müller, S. 184 ff. Schwab in: Brühler Schriften, Bd. 7, S. 47, 60, sieht allerdings in der Argumentation des BGH zur festen sozialen Verbindung eine Analogie zu § 1586 BGB. So auch Wellenhofer·Klein, S. 165 f., 244 f. 326 Vgl. als einen der wenigen Fälle, in denen dieser Tatbestand erfüllt war, OLG Düsseidorf FamRZ 1982, 1075, 1076. Dazu auch Lübbert, S. 170; Butz-Seidl, S. 121; Löper, S. 104; Wellenhofer-Klein, S. 165; Schwab-Borth, Handbuch, Tl. IV, Rn. 508; Sauter, S. 68. 327 So auch Löper, S. 104.

II. Regelung des nachehelichen Unterhalts

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schreibung des Verschuldensgrundsatzes erwartungsgemäß328 in der Rechtsprechung zu § 1579 Abs. 1 Nr. 4 BGB a.F. ihren Niederschlag gefunden hatten. Zwar galt dies vornehmlich für den Anspruch auf Trennungsunterhalt, doch war davon auch der nacheheliche Unterhaltsanspruch betroffen, soweit dessen Ausschluß oder Reduktion an eine vom Schuldprinzip bestimmte Verwirkung des Trennungsunterhalts anknüpfte. Dies war - wie die dazu ergangene Rechtsprechung zeigt - regelmäßig der Fall. So konnte wegen Verfehlungen des Bedürftigen während bestehender Ehe, einschließlich der Trennungszeit, nicht nur der Trennungsunterhalt, sondern - bei Fortdauern beziehungsweise Fortwirken der Verfehlung über den Zeitpunkt der Scheidung hinaus - auch der nacheheliche Unterhalt beschnitten werden. Hinzu kam die Rechtsprechung zur festen sozialen Verbindung, soweit sie sich trotz objektiven Ausgangspunktes im Kern auf einen ehebezogenen Schuldvorwurf an den Bedürftigen stützte und dabei nicht nur extreme Ausnahmesituationen erfaßte. Danach konnte ebenfalls neben dem Trennungs- auch der Scheidungsunterhalt betroffen sein, und zwar unabhängig davon, ob das zur Annahme einer festen sozialen Verbindung führende Verhalten des Bedürftigen noch vor der Scheidung oder erst danach in Erscheinung getreten ist. Im übrigen konnte die Rechtsprechung zu § 1579 Abs. 1 Nr. 4 BGB a.F. auch wenn sie ehe bezogene Verhaltensweisen zur Grundlage ihrer Entscheidung machte - nicht mehr als Ausdruck des Verschuldensprinzips angesehen werden, da sie den Unterhaltsanspruch nicht maßgeblich vom Wohlverhalten des Berechtigten abhängig machte, sondern nur als Regulativ für Extremfälle eingriff.

(10) Einschränkung durch § 1579 Abs. 2 BGB a.F. Eine gewisse Milderung erfuhren die dargelegten Grundsätze schließlich noch durch die Regelung des § 1579 Abs. 2 BGB a.F., der die Anwendung des § 1579 Abs. 1 BGB a.F. ausschloß, solange und soweit von dem Berechtigten wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden konnte. Schon kurze Zeit nach der Reform entbrannte indes eine verfassungsrechtliche Diskussion über diese Bestimmung329 , die letztlich in der Feststellung ihrer Teilnichtigkeit durch das BVerfG mündete. Das Gericht legte § 1579 Abs. 2 BGB a.F. zunächst dahin aus, "daß ein Unterhaltsanspruch dann nur besteht, wenn der Berechtigte das Kind mit Einverständnis des Verpflichteten oder aufgrund einer gerichtlichen Sorgerechtsentscheidung betreut"330. Doch selbst mit dieser Einschränkung 328 Dazu bereits o. unter B. I. 6. cl a.E. 329 Nach Art. 100 GG verfuhren AG Pinneberg FamRZ 1978, 119, 120; AG

Lörrach FamRZ 1978, 412 f.; keine Bedenken hatten AG München FamRZ 1978, 894, 895; OLG Frankfurt FamRZ 1979,438,439; BGH FamRZ 1980,665,667 f; zu einer vermittelnden Lösung durch restriktive Auslegung des § 1579 Abs. 2 BGB a.F. gelangte OLG Hamm FamRZ 1980,247,248. 330 BVerfG FamRZ 1981,745,749 f; so auch schon vorher BGH FamRZ 1980, 665, 667 f; vgl. ferner BGH FamRZ 1983, 142, 143; krit. dazu Löper, S. 114 ff

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

verstieß die Bestimmung noch gegen Art. 2 Abs. I GG, da ihre stringente Fassung es nicht gestattete, in Fällen besonderer Härte fiir den Verpflichteten (der sogenannten Superhärte) den Unterhaltsanspruch trotz der autorisierten Kinderbetreuung auszuschließen oder auch nur zu reduzieren 331 . Die Teilnichtigkeit des § 1579 Abs. 2 BGB hatte nach Auffassung des BGH zur Folge, daß die Bestimmung in einem besonders gelagerten Härtefall nicht angewandt werden durfte. Andererseits hatten die Gerichte auch keine Befugnis, solche Fälle allein nach § 1579 Abs. I BGB a.F. zu beurteilen332 . Vielmehr war das Verfahren bis zur anderweitigen Regelung durch den Gesetzgeber auszusetzen 333 . Dies betraf jedoch nur die Fälle der sogenannten Superhärte, so daß die Gerichte vor der Aussetzung prüfen mußten, ob eine solche Situation vorlag. Verneinten sie dies, so hatten sie § 1579 Abs. 2 BGB a.F. unverändert anzuwenden 334 . Folglich erlangte die oben dargelegte Rechtsprechung einschließlich ihrer Affinität zum Verschuldensprinzip in den praktisch bedeutsamen Fällen der Kinderbetreuung nur eingeschränkte Bedeutung. Dies vor allem, nachdem der BGH klargestellt hatte, daß eine unverhältnismäßige Belastung des Verpflichteten und damit ein besonders gelagerter Härtefall in der Regel nur dann anzunehmen sei, wenn die Unterhaltsleistungen nicht oder nicht in vollem Umfang durch das vorrangige Kindesinteresse gefordert waren oder wenn der Unterhaltsberechtigte einen Härtegrund in außergewöhnlich krasser Weise verwirklicht hatte 335 . Nach diesen Grundsätzen stellte die Aufnahme und Aufrechterhaltung einer eheähnlichen Gemeinschaft durch den Bedürftigen nicht bereits deswegen einen Fall der sogenannten Superhärte dar, weil darin eine außergewöhnlich eklatante Verwirklichung eines Härtegrundes gelegen hätte, zumal durch die (fiktive) Anrechnung eines Versorgungsentgelts eine unverhältnismäßige Belastung des Verpflichteten zumeist schon verhindert werden konnte 336 ; die Voraussetzungen eines besonders gelagerten Härtefalls vermochte sie nur dann zu erfiillen, wenn

331 BVeifGFamRZ 1981,745,750. 332 So aber in den ersten Entscheidungen nach dem Verfassungsgerichtsurteil OLG Hamm FamRZ 1982, 172, 174; wohl auch FamRZ 1982,492.493; OLG DüsseldoifFamRZ 1982,699, 701. 333 BGH FamRZ 1983,569,573; 1983,676 f.; 1984, 154, 155; 1984,986,987; OLG Schleswig FamRZ 1984, 1099, 1101; OLG Zweibrücken FamRZ 1985, 186, 188; OLG Zweibrücken FamRZ 1985, 186, 188; OLG Frankfurt NJW-RR 1986,445. 334 So schon OLG DüsseldoifFamRZ 1982,611,612; 1982,699,701; KG FamRZ 1982, 1213, 1214; OLG Hamm FamRZ 1983, 186, 187; OLG Karlsruhe FamRZ 1983,506,508; sodann BGH FamRZ 1983,569,573; 1983,676; 1984, 154, 155; 1984,356,357 f.; 1984,662,664; 1984,986, 987; OLG Schleswig FamRZ 1984, 1099, 1101. 335 In diesem Sinne schon vorher OLG DüsseldorfFamRZ 1982,611,612; 1982,699,701; OLG Hamm FamRZ 1983, 186, 187; sodann BGH FamRZ 1983,676; 1984, 154, 156; 1984,356, 358; 1984, 662, 664 f.; 1984, 986, 988; OLG Schleswig FamRZ 1984, 1099, 1l01; OLG Zweibrücken FamRZ 1985, 186, 188. 336 So wohl bereits OLG Hamm FamRZ 1982, 172, 174 f.; auch BVerfG FamRZ 1982,992; BGH FamRZ 1983, 569, 573; 1983,676 f.; ausdrücklich BGH FamRZ 1984, 154, 156; 1984,356, 358; 1984,986,988; OLG Oldenburg FamRZ 1986,1218.

11. Regelung des nachehelichen Unterhalts

145

die Interessen des Kindes beispielsweise durch die Unterhalts gemeinschaft im Rahmen einer festen sozialen Verbindung hinreichend gewahrt waren 337 . Dessen ungeachtet war aber nach Ansicht des BGH in jedem Einzelfall eine umfassende Würdigung aller in Betracht zu ziehenden Umstände gefordert, für die auch den Einkommensverhältnissen des Unterhaltspflichtigen eine wesentliche Bedeutung zukam 338 . Einige der frühen Urteile offenbarten dabei in bemerkenswerter Weise die chronischen Abwägungsdefizite, die ihre Entscheidungen zu § 1579 Abs. 1 Nr.4 BGB a.F. kennzeichneten, indem sie erst bei der Feststellung eines besonders gelagerten Härtefalls die näheren Umstände des Falles untersuchten. Umstände wie Ehedauer und ehezeitliche Leistungen blieben jedoch auch insoweit unberücksichtigt3 39 . Ein besonderes Problem stellte die Anwendung des § 1579 Abs. 2 BGB a.F. schließlich in solchen Fällen dar, in denen die bedürftige Frau nur deswegen an der Ausübung einer Berufstätigkeit gehindert war, weil sie ein Kind betreuen mußte, das unstreitig nicht vom Ehemann stammte, dessen Nichtehelichkeit aber (noch) nicht rechtskräftig festgestellt wurde. Sofern sie nicht bereits den Anspruch aus § 1570 BGB verneinten 340 , nahmen die Gerichte in solchen Fällen zumeist einen Härtegrund gemäß § 1579 Abs. I Nr. 4 BGB a.F. an 341 , so daß sich die Frage stellte, inwieweit § 1579 Abs. 2 BGB a.F. das Eingreifen der Härteklausel in solchen Fällen ausschloß. Während das aLG Celle § 1579 Abs. 2 BGB a.F. unter Berufung auf Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht zur Anwendung brachte 342 und das aLG Frankfurt die Bestimmung sogar völlig ignorierte 343 , sah sich das aLG Köln durch § 1593 BGB grundsätzlich dazu gezwungen, von ihr Gebrauch zu machen 344 . Dagegen wandte sich wiederum das aLG Hamm, indem es die Sperrwirkung des § 1593 BGB im Hinblick auf den Zweck des § 1579 Abs. 2 BGB a.F. tUr unbeachtlich erklärte 345 . Dem folgte der BGH, wenngleich mit anderer, insbesondere restriktiverer Begründung, indem er darauf abstellte, daß derjenige sich nicht auf § 1593 BGB berufen könne, der - wie in casu - die Unterlassung einer Anfechtung der unstreitigen Nichtehelichkeit zu verantworten hat. In einem solchen Fall sei die

337 Vgl. BGH FamRZ 1984, 154, 156; 1984,986,988; auch BGH FamRZ 1984,662,665; OLG Zweibrücken FamRZ 1985, 186, 188; unklar insoweit OLG Frankfurt NJW-RR 1986,445; dazu auch Köhler, Rn. 452. 338 BGH FamRZ 1983,676 f.; 1984, 154, 156; 1984,986,988; OLG Zweibrücken FamRZ 1985, 186,188. 339 Vgl. nur OLG Hamm FamRZ 1982, 172, 174 f; 1982,492,493; OLG DüsseldoifFamRZ 1982,699,701. 340 Dazu neigte wohl OLG Schleswig SchlHA 1978, 160; dagegen Bosch, FamRZ 1981, 1064; vgl. auch BGH 1985,51,52. 341 BGH FamRZ 1983, 142; 1983,569,574; 1985,52 f.; 1985,267,268; OLG Celle FamRZ 1979, 119; 1981,268,269; OLG Köln FamRZ 1981,553 f.; OLG Frankfurt FamRZ 1981, 1063 f.; so auch Lübbert, S. 147 ff. Dazu und zur neueren Literatur ferner Wellenhofer-Klein, S. 92. 342 FamRZ 1981,268,269 f. 343 FamRZ 1981,1063,1064 m. krit. Anm. Bosch, FamRZ 1981, 1064. 344 FamRZ 1981,553,554. 345 FamRZ 1981,257,258 f. 11 Jung-Walpert

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

Anwendung des § 1579 Abs. 2 BGB a.F. allerdings deswegen zweifelhaft, weil die Annahme eines besonders gelagerten Härtefalls naheliege 346 .

(11) Zusammenfassung zu § 1579 Abs. 1 Nr. 4 BGB a.F. Zusammenfassend läßt sich daher feststellen, daß der Verschuldensgrundsatz durch die Rechtsprechung zu § 1579 Abs. 1 Nr. 4 BGB a.F. im nachehelichen Unterhaltsrecht wiederaufgelebt ist3 47 , in den praktisch bedeutsamen Fällen des Unterhaltsanspruchs wegen Kinderbetreuung gemäß § 1570 BGB sich aber nur selten durchzusetzen vermochte.

mEhebezogenes Fehlverhalten nach der Neufassung des § 1579 BGB durch das UÄndG von 1986

Mit dem UÄndG vom 20.02.1986 wurde § 1579 BGB neu gefaßt und um drei weitere benannte Verwirkungstatbestände (Nr. 4, 5 und 6) ergänzt. Die Auffangklausel des § 1579 Abs. 1 Nr.4 BGB a.F. blieb als Nr. 7 der neuen Regelung erhalten. Anlaß dafür war die längst überfallige Korrektur des § 1579 Abs. 2 BGB a.F., die das BVerfG dem Gesetzgeber mit Urteil vom 14.07.1981 aufgegeben hatte. Nach dem Regierungswechsel im Jahre 1983 ergriff die neue Bundesregierung diese Gelegenheit, um die als zu starr empfundene Unterhaltsregelung des 1. EheRG zu überdenken und an einigen Stellen Aufzulockerungen vorzuschlagen 348 . Das führte einerseits - nach diversen Änderungen im Rechtsausschuß349 - zur Aufnahme der bereits dargestellten §§ 1573 Abs. 5 und 1578 Abs. 1 S. 2 BGB. Sie erlauben eine flexiblere Gestaltung der Unterhaltsverpflichtung, wenn die rigorose Anknüpfung des Gesetzes an den ehelichen Lebensstandard oder die Begründung einer lebenslangen Unterhaltslast angesichts einer eheunabhängigen Bedürfnislage als nicht sachgerecht erscheint. Zum anderen lag das Augenmerk der Bundesregierung auf der Regelung des § 1579 BGB, dessen Anwendungsbereich sie zur Erzielung von mehr Einzelfallgerechtigkeit gerade dahin erweitern wollte, daß personale Verfehlungen des Berechtigten, insbesondere die Ursachen für das Scheitern der Ehe, in stärkerem 346 FamRZ 1985.51,53; ähnl. auch schon Bosch FamRZ 1981,1064. Nach BGH FamRZ 1993, 963,964 handelte es sich dabei um eine durch die besonderen Umstände des Einzelfalls bedingte Entscheidung. Im übrigen sei (nunmehr im Rahmen der durch die Neufassung des § 1579 BGB gebotenen Abwägung) § 1593 BGB vollumfanglieh zu beachten. Vgl. ferner BGH FamRZ 1983, 142,144; 1983,569,574. 347 So vorausschauend auch schon Gernhuber, S. 384, und später zur § 1579 Nr. 6 Gernhuberl Coester-Waltjen, S. 433, 405; ferner von Münch, S. 70. 348 Vgl. Bundesregierung, BT-Drucks. 1012888, S. I f., 5 f., 11 f.; dazu auch Holle, S. 180; Eyrich, FamRZ 1984,941,942. 349 Vgl. BT-Drucks. 10/4514, S. 6, 21 f.

H. Regelung des nachehelichen Unterhalts

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Maße berücksichtigt werden. So sollte auch das Fehlverhalten gegenüber einem nahen Angehörigen des Verpflichteten einen Härtegrund im Sinne von § 1579 BGB darstellen 35o . Im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens nahmen die Regierungsvertreter indes von einer qualitativen Veränderung der Härtegründe wieder Abstand und gingen dazu über, die von der Rechtsprechung zu § 1579 Abs. 1 Nr. 4 BGB a.F. entwickelten Grundsätze auf eine gesetzliche Grundlage zu heben, um sie dadurch zu stabilisieren und die Härteklausel insgesamt zu präzisieren351 . Dieses Vorhaben, vor allem sein ursprünglicher Umfang, löste in der Literatur einige Besorgnis um die Ziele des I. EheRG aus. Angesichts der oben dargestellten Entwicklungen sah man sie nicht zu Unrecht gefährdet, wenn die von den Gerichten geschaffene Rechtslage konsolidiert oder gar noch weiter im Sinne des Verschuldensprinzips fortentwickelt würde. Insbesondere befürchtete man eine Renaissance des Verschuldensprinzips, indem die neu aufgenommenen Härtegründe die Schwelle der "groben Unbilligkeit" insgesamt herabsetzen und indem der fortbestehende Auffangtatbestand in Nr. 7 des § 1579 BGB dementsprechend zu einer Ausweitung der (schuldorientierten) Ausschlußtatbestände verführt. Es drohe eine allgemeine Verwässerung der negativen Härteklause)352. Nachfolgend soll daher untersucht werden, inwieweit sich diese Berurchtungen in der Neufassung des Gesetzes und seiner Auslegung durch die Rechtsprechung letztlich bewahrheitet haben.

350 BT-Drucks. 10/2888, S. 2, 5 f., 11 f., 19 f.; zustimmend Roth-Stielow, ZfJ 1984,489,491; beschränkt auf eine notwendige "Kurskorrektur" Richter, JR 1985, 133, 138; ebenso Eyrich, FamRZ 1984,941,942,945; Diederichsen, NJW 1986, 1283, 1286. Noch weiter gingen bereits die Forderungen von Hienstorfer, NJW 1983,204,205 ff. Vgl. auch die ausführliche Darstellung der Argumentationsstrukturen bei Butz-Seidl, S. 12 ff., 22 ff.; ferner Finger, JR 1985, I f.; Theren, S. 131. 351 Vgl. Bundestags-Rechtsausschuß, BT-Drucks. 10/4514 S. 2,6 f., 20 f.; dazu i.e. Butz-Seidl, S. 4 f., 7 f., 17 ff.; Schwab-Borth, Handbuch, TI. IV, Rn. 402, 405; lohannsenIHenrich-Voelskow, § 1579, Rn. 4; Eyrich, FamRZ 1984,941,942 ff. 352 So SPDIDlE GRÜNEN, BT-Drucks. 10/4514, S. 19,21; von Münch, S. 62 f.: "gesetzessystematisch ein Schritt zurück in Richtung Schuldprinzip"; Schwenzer, S. 91 f.; Limbach, ZRP 1984, 199 ff.; dies., ZRP 1985,129,131 ff.; Wiegmann in: Loccumer Protokolle 8, S. 102, 106 f.; dies. in: Frauen im Recht, S. 43, 53; Weychardt, DAV 1984, 839, 845; Ramm, Familienrecht, Bd. I, S. 388; ders., JZ 1986, 164, 166 ff.; Finger, JR 1985, 1,2,4 ff.; Willutzki, ZfJ 1985,7,9 f.; vgl. auch Schuchmann, S. 118 ff.; gegen die Prämissen der erneuten Reformbestrebungen, insbesondere gegen die Annahme, das geltende Recht stehe Mißbräuchen in weitem Umfang offen WillenbacherlEidmanniCaesar-Wolf in: Loccumer Protokolle 8, S. 60, 62 ff.; auch Middeke, AnwBI. 1984,420; Bosch, FamRZ 1984, 1165, 1160, 1170. Zum Ganzen ausführlich Butz-Seidl, S.14 ff., 22 ff. 11'

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

(I) § 1579 Nr. 4 BGB

Mit § 1579 Nr. 4 BGB übernahm der Gesetzgeber zunächst einen weitgehend unumstrittenen Tatbestand des wirtschaftlich relevanten Fehlverhaltens. Insbesondere fallen darunter die bereits erwähnten unnötigen Anzeigen beim Arbeitgeber oder bei Behörden 35 3, sofern sie schwerwiegende Vermögensinteressen des Verpflichteten zumindest gefährden 354 . Der Eintritt eines Vermögensschadens ist dagegen nicht gefordert 355 , da es oft nur vom Zufall, dem Einsatz des Verpflichteten oder dem guten Willen Dritter abhängt, ob sich die Gefahr des wirtschaftlichen Nachteils realisiert 356 . Im übrigen würde sich ein tatsächlich eingetretener Schaden ohne weiteres auf die Leistungsfähigkeit des Verpflichteten auswirken und damit den Unterhaltsanspruch bereits entsprechend mindern; § 1579 Nr. 4 BGB könnte nur noch dazu herangezogen werden, den Anspruch weiter zu mindern oder ganz auszuschließen, um den vom Verpflichteten anteilig mitzutragenden (Einkommens-) Verlust auszugleichen 357 . Weitere Einschränkungen des Anwendungsbereichs folgen daraus, daß der Berechtigte sich über die Vermögensinteressen des Verpflichteten "hinwegsetzen" und dabei "mutwillig" handeln muß358. Einer unterhaltsbezogenen Mutwilligkeit im Sinne der Rechtsprechung zu § 1579 Nr. 3 BGB bedarf es indes nicht3 59 , da § 1579 Nr. 4 BGB bereits mit seinen geschriebenen Tatbestandsmerkmalen hinreichend sicherstellt, daß nicht jedes mutwillige Verhalten des 353 Dazu und zu weiteren Fällen Schwab-Borth, Handbuch, Tl. IV, Rn. 470, 475 ff.; Göppinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1300; Köhler, Rn. 461; Köhler/Luthin, Rn. 463; lohannseniHenrich-Voelskow, § 1579, Rn. 27; Kalthoener/Büllner, Rn. 1084 ff.; WellenhoferKlein, S. 90 ff.; Liebl-Blillerdorff/Schöfer-Liebl, FarnRZ 1989, 1241, 1245; auch Bundesregierung, BT-Drucks. 10/2888 S. 20; BGH FarnRZ 1990, 1095, 1096; OLG Hamm FamRZ 1987,946 f.; OLG Hamburg FamRZ 1987, 1044 f.; OLG Zweibrücken FamRZ 1989,63 f.; OLG Koblenz FamRZ 1991, 1312, 1313; NJW-RR 1992,2; OLG Celle FamRZ 1994, 1324 f.; ferner OLG Celle FarnRZ 1987,69,70; OLG Bamberg FamRZ 1987, 1264, 1265; OLG Hamm FamRZ 1991,86,88; 1994, 168; 1994, 1265, 1266; NJW-RR 1994,772,773; AG Groß-Gerau FamRZ 1991, 1202. 3540LG Koblenz NJW-RR 1992,2; Bundesregierung, BT-Drucks. 10/2888 S. 20; SchwabBorth, Handbuch, Tl. IV, Rn. 474; Göppinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1300; Häberle, FamRZ 1986,311,312; KalthoenerlBüttner, Rn. 980; Wellenhofer-Klein, S. 85. 355 So aber Kähler, Rn. 318. 356 Vgl. die Fälle OLG Zweibrücken FamRZ 1980, 1010, 1011; OLG München FamRZ 1982, 270,272; OLG Köln NJW-RR 1986,686,687, in denen jeweils eine Vermögensgefährdung als ausreichend erachtet wurde; ebenso zum neuen Recht OLG Zweibrücken FamRZ 1989,63; wohl auch BGH FamRZ 1990, 1095, 1096, der es ausreichen läßt, daß die Verletzung von Vermögensinteressen geeignet war, den Verpflichteten empfindlich zu schädigen; andeutungsweise ferner OLG Hamm FamRZ 1987, 946, 947, das den tatsächlichen Schadenseintritt als einen zusätzlichen und die Tat erschwerenden Umstand behandelt. 357 Zu Unrecht meinen dagegen Häberle, FamRZ 1986, 311, 312, und GäppingerKindermann, 6. A., Rn. 1300 Fn. 4, daß die Vorschrift bei Ausschluß der Vermögensgefährdung gänzlich leerlaufen würde. 358 Schwab-Borth, Handbuch, TI. IV, Rn. 471 ff.; Göppinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1301; lohannsenIHenrich-Voelskow, § 1579, Rn. 26. 35Lso auchOLG Zweibrücken FamRZ 1989,63; Häberle FamRZ 1986, 311, 312; SchwabBorth, Handbuch, Tl. IV, Rn. 473, 475; Gäppinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1301; lohannseniHenrich- Voelskow, § 1579, Rn. 26; Theren, S. 138; Wellenhofer-Klein, S. 87; a.A. jedoch Eyrich FamRZ 1984, 941, 943; Richter, JR 1985, 133, 135; Köhler, Rn. 318; KalthoenerlBüttner, Rn. 1084.

11. Regelung des nachehelichen Unterhalts

149

Bedürftigen gegen die Vennögensinteressen des Verpfl ichteten davon erfaßt wird. Vielmehr setzt die Bestimmung eine potentielle Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Interessen voraus, die gravierend ist und damit zumindest in der Regel auch geeignet sein dürfte, sich auf die Grundlage der Unterhaltsgewährung auszuwirken. Dementsprechend werden sich diese Konsequenzen dem Berechtigten ohnehin regelmäßig aufdrängen 36o . Insbesondere aber reicht es nicht aus, daß der Bedürftige mutwillig die Trennung von seinem Ehepartner herbeifllhrt, selbst wenn der Verpflichtete dadurch wirtschaftliche Nachteile erleidet. Die gewöhnlichen trennungsbedingten Einbußen können die Vennögensinteressen des Schuldners schon deswegen nicht in schwerwiegender Weise berühren, weil ihnen durch die Rechtsprechung zum trennungsbedingten Mehrbedarf3 61 bereits angemessen Rechnung getragen wird. Erst unter Hinzutreten weiterer Umstände, zum Beispiel der gleichzeitigen Aufgabe einer Mitarbeit, auf die der Verpflichtete in besonderer Weise angewiesen ist (sogenannte Trennung zur Unzeit), kann die erforderliche Intensität der Vennögensgeflihrdung erreicht sein 362 • Auch ohne die Beschränkung aufunterhaltsbezogene Verhaltensweisen läßt § 1579 Nr. 4 BGB daher ebensowenig den Verschuldengrundsatz wieder aufleben wie die entsprechende Behandlung solcher Fälle unter der alten Regelung 363 .

(2) § 1579 Nr. 5 BGB Problematischer ist in dieser Hinsicht § 1579 Nr. 5 BG B als Bestätigung der - teils umstrittenen - Rechtsprechung, nach welcher der Berechtigte durch die gröbliche Verletzung seiner eigenen Pflicht, zum Familienunterhalt beizutragen, seinen Unterhaltsanspruch selbst dann verwirkt, wenn diese Verfehlung keine Straftat gemäß § 170 b StGB darstellt. Kritische Stimmen in der Literatur364 befllrchteten, daß die besondere Erfassung solcher Fonnen des wirtschaftlichen Fehlverhaltens de facto zu einer Ausweitung der Härteklausel führen würde. So hätten die Standardvorwürfe der unordentlichen Haushaltsführung und nachlässigen Kinderbetreuung schon unter der Geltung des § 43 EheG 46 ein beliebtes Mittel dargestellt, einer Hausfrau ihre unterhaltsrechtliche Unschuld und damit 360 Vgl. dazu die Fälle OLG Hamm FamRZ 1987,946 f.; OLG Hamburg FamRZ 1987, 1044 f., in denen die Streitfrage jeweils nicht behandelt wurde, da die Unterhaltsbezogenheit ganz klar vorlag. 361 Vgl. dazu Kähler, Rn. 552. 362 Dazu Schwab-Borth, Handbuch, TI. IV, Rn. 476; Göppinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1300; Häberle, FamRZ 1986, 311, 312; JohannsenlHenrich- Voelskow, § 1579, Rn. 27; WellenhojerKlein, S. 86; noch enger Löper, S. 132 f. 137. 363 S.o. C. 11. 4. a) ee) (I); ebenso wohl GerhuberICoester-Waltjen, S. 433; Läper, S. 141; Schuchmann, S. 117 f. 364 Vgl. dazu die krit. Stellungnahmen von Bosch, FamRZ 1984, 1165, 1170; NJW 1987, 2617, 2622; so auch schon Magnus, FamRZ 1974, 5, 8; Schwab in: Bogs u.a., S. 67, 93 f.; ferner Holle, S. 189; Theren, S. 194; Schuchmann, S. 198 f.; Finger, JR 1985, 1,4; Willutzki, ZfJ 1985,7, 11; dagegen Richter, JR 1985, 133, 135.

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

zumindest teilweise auch ihren Unterhaltsanspruch zu nehmen. Dazu könne § 1579 Nr. 5 BGB mit der Folge einer "Skandalisierung" des Unterhaltsprozesses erneut anregen. Solchem Vorgehen sind indes schon durch die tatbestandliche Fassung des § 1579 Nr. 5 BGB deutliche Grenzen gesetzt, da sie nicht nur eine längerfristige365 , sondern auch eine "gröbliche" Verletzung der Unterhaltspflicht voraussetzt. Damit sind nachhaltige, schwere und schuldhafte Verstöße gefordert 366 , deren schlüssige Darlegung dem Verpflichteten insbesondere auch hinsichtlich des zeitlichen Erfordernisses nicht leicht fallen dürfte. Die bloße Behauptung einer "gröblichen Unterhaltspflichtverletzung" wird angesichts dieser engen Voraussetzungen dazu nicht ausreichen 367 . Daß eine Rückkehr zum Streit über die Haushaltsführung wie unter der Ägide des § 43 EheG 46 durch die restriktive Fassung des § 1579 Nr. 5 BGB erfolgreich verhindert wurde, zeigt im übrigen die geringe Rolle, welche die Vorschrift bisher in der Praxis gespielt hat3 68 . Schließlich beschränkt sich § 1579 Nr. 5 BGB explizit nur auf Verletzungen vor der Trennung, so daß der Bedürftige seinen Anspruch nicht bereits dadurch verwirken kann, daß er die Trennung herbeiführt und dabei zwangsläufig die Haushaltsführung oder Kinderbetreuung beendet369 . Insgesamt hat daher auch diese Bestimmung keine Ausweitung der Härteklausel im wirtschaftlich relevanten Bereich bewirkt, mit der Folge, daß auch der Verschuldensgrundsatz insoweit keine neue Bedeutung erlangt hat.

(3) § 1579 Nr. 6 BGB Den kritischsten Bereich der Novelle stellte jedoch die Regelung des § 1579 Nr. 6 BGB dar, mit welcher sich der Gesetzgeber wieder ausdrücklich zur Berücksichtigung von speziell ehebezogenen Schuldgesichtspunkten im nachehelichen Unterhaltsrecht bekannte. Durch die Formel des "offensichtlich schwerwiegenden, eindeutig bei dem Berechtigten liegenden Fehlverhaltens" sollte zwar ein Wiederaufleben des Verschuldensprinzips verhindert werden 37o , doch ist nicht zu verkennen, daß der Gesetzgeber damit an die von der Rechtsprechung geprägte Klausel des "einseitigen, klar bei dem Berechtigten 365 Überwiegend wird dabei von einem mindestens einjährigen Zeitraum ausgegangen; vgl. Häberle, FamRZ 1986, 311, 312; Schwab·Borth, Handbuch, TI. IV, Rn. 481; Kalthoener/Büttner, Rn. \088; ausführlich dazu Wellenhofer-Klein, S. 104 ff. 366 Köhler, Rn. 462; vgl. auch Schwab-Borth, Handbuch, TI. IV, Rn. 482; GöppingerKindermann, 6. A., Rn. 1302; Kalthoener/Büttner, Rn. 1089; Schwab, Familienrecht, Rn. 340; Heintschel-Heinegg/Gerhardt, Rn. 331; vgl. auch Wellenhofer-Klein, S. 106 ff., 109 f. 367 So aber wohl Bosch, FamRZ 1984, 1165, 1170; ferner Magnus FamRZ 1974, 5, 8. 368 So auch Kalthoener/Büttner, Rn. 1087; Köhler/Luthin, Rn. 464; Liebl-Blitterdorff/SchöferLiebl, FamRZ 1989, 1241, 1245; Wellenhofer-Klein, S. 97 ff., 109. 369 Schwab-Borth, Handbuch, Tl. IV, Rn. 479; fohannseniHenrich-Voelskow, § 1579, Rn. 30; Heintschel-Heinegg/Gerhardt, Rn. 331; zur zeitlichen Grenze auch Wellenhofer-Klein, S. 102 ff. 370 Köhler, Rn. 315; Schwab-Borth, Handbuch, TI. IV, Rn. 487; Finger FamRZ 1989, 1180.

11. Regelung des nachehelichen Unterhalts

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liegenden schwerwiegenden Fehlverhaltens" anknüpfte 371 . Demzufolge haben die Gerichte auch gleich nach dem Inkrafttreten des UÄndG am 01.04.1986 klargestellt, daß sie ihre aus dem Grundsatz der Gegenseitigkeit entwickelte Rechtsprechung in § 1579 Nr. 6 BGB bestätigt sähen und daher unverändert fortführen würden 372 . Seither ist Hauptanwendungsfall des § 1579 Nr. 6 BGB das "einseitige mutwillige Ausscheiden des Berechtigten aus einer durchschnittlich verlaufenen, intakten Ehe unter Zuwendung zu einem anderen Partner"373. Demgegenüber treten andere Verhaltensweisen, die in der früheren Rechtsprechung teilweise noch als Verwirkungsgrund angesehen wurden, zunehmend in den Hintergrund. Das gilt vornehmlich für solche Handlungen oder Unterlassungen des Berechtigten, die zwar zum Scheitern der Ehe geführt haben, sich aber lediglich als Wahrnehmung berechtigter Interessen in der ehelichen Auseinandersetzung oder als bloße Herbeiführung der Trennung darstellen 374 . Außerhalb dieses Bereichs liegen grobe Rücksichtslosigkeiten gegenüber dem Verpflichteten, wie beispielsweise die massive und absichtliche Behinderung der Ausübung seines Umgangsrechts aus § 1634 Abs. I BGB375, die ebenso wie vor der Novelle 376 unterhaltsmindernd oder -ausschließend ins Gewicht fallen können. Im übrigen jedoch blieb die Rechtsprechung weitgehend ihren Grundsätzen treu. So wird für die Annahme einer Verwirkung des Anspruchs wegen der Aufnahme eines außerehelichen Verhältnisses nur selten ausdrücklich geprüft, ob dieses Fehlverhalten des Berechtigten für das Scheitern der Ehe auch ursächlich war 377 . Ferner schränken die Gerichte die Replik des Berechtigten unter 371 So vor Verabschiedung des Gesetzes schon Eyrich, FamRZ 1984,941,943; Bosch, FamRZ 1984, 1165, 1170; sodann lohannseniHenrich· Voelskow, § 1579, Rn. 31; KalthoenerlBüttner, Rn. 1029, 1090, 1093; Schwab·Borth, Handbuch, Tl. IV, Rn. 486; Köhler, Rn. 315, 463; GÖppinger· Kindermann, 6. A., Rn. 1303; Schlüter, S. 135 f; Bergerfurth, Ehescheidungsprozeß, Rn. 337 f; von Münch, S. 68 f.; Richter, JR 1985, 133, 135; Ramm, JZ 1986,164,166; Häberle, FamRZ 1986, 311, 313 f; Diederichsen, NJW 1986, 1283, 1288 f.; Liebl·BlitterdorffISchöfer·Liebl, FamRZ 1989, 1241,1244; Theren, S. 140; WeLlenhlifer·Klein, S. 114; Schuchmann, S. 122 f, aber auch S. 125 f 372 So ausdrücklich OLG Bamberg FamRZ 1986, 1104 f.; BGH FamRZ 1987,572,573; vgl. ferner OLG Frankfurt FamRZ 1994, 169; dagegen AG Stuttgart FamRZ 1989, 1305 ff 373 Zu solchen und ähnlichen Fällen BGH FamRZ 1989,488,489; 1989, 1279, 1280; 1991, 670,673; OLG Hamm FamRZ 1986,908,909; 1986, 1108, 1109; 1987,600,602; 1989, 1091, 1092; OLG Koblenz FamRZ 1986, 999,1001; 1989,632; NJW-RR 1989,5; 1989, 1479; OLG Oldenburg FamRZ 1986, 1218 f.; FamRZ 1991,448,449 f; OLG Stuttgart FamRZ 1987,479,480, das zwar nur § 1579 Nr. 7 BGB prüft, zunächst aber erkennbar auf Nr. 6 abstellt; OLG Frankfurt FamRZ 1987,558; 1989,279,280; 1994, 169; OLG Celle FamRZ 1987,603; 1994,900; NJW-RR 1987, 1097; OLG Hamburg FamRZ 1987, 1044, 1045; DAV 1992, 1121, 1122; OLG Düsseldorf FarnRZ 1987, 1259, 1261 f.; KG FamRZ 1989, 868 f; FamRZ 1992,571,572; OLG Köln FamRZ 1991,707 f; NJW-RR 1994, 1030; OLG München FamRZ 1994, 1108, 1110. 374 Dazu bereits oben C. 11. 4. a) ee) (2); vgl. sodann BGH FamRZ 1987,572,573 f.; 1990, 492,495; OLG Stuttgart FamRZ 1987,700,701; AG Stuttgart FamRZ 1989, 1305, 1306 f.; ferner KG FamRZ 1995, 355 f; OLG Hamm FamRZ 1995,808; problematisch aber weiterhin OLG Frankfurt FarnRZ 1987, 157, 158; OLG Hamm FamRZ 1994, 168; zu den möglichen Gründen der teilweise geänderten Rechtsprechung Löper, S. 131 f 375 Dazu OLG Celle FamRZ 1989, 1194, 1195 f.; OLG Nürnberg FamRZ 1994, 1393 f.; krit. Wellenhofer-Klein, S. 176 f. 376 Vgl. BGH FarnRZ 1987,356,357 ff. 377 So nur in den Urteilen OLG Celle FamRZ 1987,603; KG FamRZ 1989, 868 f.; FamRZ 1992,571,572; OLG Hamm FamRZ 1989, 1091, 1092; OLG Hamburg DAV 1992, 1121, 1122;

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

Berufung auf die vom BGH entwickelten Regeln oft nicht unwesentlich ein378 . Ebenso wie vor der Novelle begegnet diese Rechtsprechung daher unter dem Gesichtspunkt einer Wiedereinführung des Schuldprinzips erheblichen Bedenken. Hinzu kommt, daß eine Billigkeitsabwägung unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Falles, insbesondere der Ehedauer und der ehezeitlichen Leistungen, nach wie vor keine Selbstverständlichkeit darstellP79, obgleich § 1579 BGB in seiner geänderten Fassung noch deutlicher als zuvor eine solche umfassende Würdigung fordert 380 . Demzufolge hat der Gesetzgeber trotz gegenteiliger Intention nicht zu verhindern vermocht, daß in der Anwendung des § 1579 Nr. 6 BGB das Verschuldensprinzip teilweise fortwirkt. Vielmehr hat er eine Rechtsprechung gefestigt, welche in dieser Hinsicht schon vorher problematisch war und sich mangels einer klaren gesetzlichen Einschränkung auch nach der Neuregelung nicht änderte 381 . Schließlich wirkt sich diese Praxis auch auf das nacheheliche Unterhaltsrecht aus, da eine Versagung des Trennungsunterhalts wegen der Aufnahme einer außerehelichen Beziehung durch den Berechtigten nach wie vor zumindest dann den Anspruch auf nachehelichen Unterhalt beeinträchtigen kann, wenn das Verhältnis über die Scheidung hinaus andauert 382 . Dem gleichgeachtet hat das aLG Hamm 383 einen Fall, in welchem der Berechtigte kurz vor der Scheidung einen Partnerwechsel vollzogen hatte. Demzufolge hat die Novelle mit § 1579 Nr. 6 BGB in der Tat zu der befürchteten Manifestation des Verschuldensprinzips beigetragen. OLG KöLn NJW-RR 1994. 1030; AG Rastatt FamRZ 1991, 824, 825; s. auch OLG München FamRZ 1994, 1108, 1110; vgl. dagegen BGH FamRZ 1989, 1279, 1280; OLG Oldenburg FamRZ 1986,1218 f.; OLG Franlifurt FamRZ 1987,588; FamRZ 1994, 169 f.; OLG Hamm FamRZ 1987, 600,602; OLG CeLLe NJW-RR 1987, 1097; OLG KobLenz FamRZ 1989,632; NJW-RR 1989,5; OLG KöLn FamRZ 1991,707 f.; krit. dazu Lüper, S. 126, 139 ff.; WeLLenhofer-KLein, S. 129 ff. 378 Vgl. BGH FamRZ 1989, 1279, 1280; OLG Bamberg FamRZ 1986, 1104, 1105; OLG Hamm FamRZ 1987,600,602; OLG CeLLe NJW-RR 1987, 1097; KG FamRZ 1989, 868 f. m. krit. Anm. Finger, FamRZ 1989, 1180 f. und Erwiderung Diener, FamRZ 1990,407 f.; OLG Hamm FamRZ 1989, 1091, 1092; OLG KöLn FamRZ 1991,707,708. In äußerst bedenklicher Weise ist es nach OLG Frankfurt FamRZ 1994, 169 f. sogar unbeachtlich, daß der Verpflichtete durch eigenes Verhalten zur Lockerung der ehelichen Beziehung beigetragen hat, da die Berechtligte sich nicht um eine Versöhnung bemüht habe. Vgl. auch OLG Frankfurt FamRZ 1987, 157, 158; KG FamRZ 1990,746 f.; OLG Hamm FamRZ 1990,633 f.; andererseits neuerdings KG FamRZ 1992,571, 572. 379 S. aber OLG Bamberg FamRZ 1986, 1104, 1105; 1987, 1153 f.; OLG Hamburg FamRZ 1987, 1044,1045; OLG Frankfurt FamRZ 1988,62,63; FamRZ 1994, 169, 170; auch KG FamRZ 1989,868,869; OLG Hamm FamRZ 1994,168. 380 So auch Löper, S. 143 f.; ferner KühLer, Rn. 315. 381 Ebenso AG Stuttgart FamRZ 1989, 1305; von Münch, S. 70; GerhuberICoester-WaLtjen, S. 433, 405; Schuchmann, S. 199 f.; wohl auch KöhLer, Rn. 464. Von einer eher rückläufigen Tendenz spricht sogar lohannseniHenrich-VoeLskow, § 1579, Rn. 31. 382 BGH FamRZ 1989,488, 489; 1991, 542, 543; 1991, 670, 673 unter Annahme eines Grundes i.S.v. § 1579 Nr. 7 BGB; ebenso schon OLG Bamberg FamRZ 1987, 1153; wohl auch OLG KobLenz FamRZ 1988, 295; im Sinne der alten Rechtsprechung unter Bezugnahme auf § 1579 Nr. 6 BGB dagegen OLG Oldenburg FamRZ 1986, 1218, 1219; vgl. dazu ferner ButzSeidL, S. 80 f., 95 f., 100 f. 383 FamRZ 87, 600, 602; vgl. dazu auch KaLthoenerlBüttner, Rn. 1117.

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(4) § 1579 Nr. 7 BGB Als neuer Auffangtatbestand384 erfaßt § 1579 Nr. 7 BGB vornehmlich die Fälle der "objektiven Unzumutbarkeit" wegen einer festen sozialen Verbindung des Unterhaltsberechtigten mit seinem neuen Partner385 . Auch insoweit schrieben die Gerichte nach der Einführung des UÄndG ihre Rechtsprechung zunächst unverändert fort 386 . Mit Urteil vom 20.05.1987 schränkte sie der BG H387 jedoch in einem wesentlichen Punkt ein, indem er rur die Annahme, daß der Berechtigte in einer solchen Verbindung sein Auskommen findet, eine tatsächliche Feststellung entsprechender finanzieller Verhältnisse, insbesondere der Leistungsfähigkeit des neuen Partners, forderte. Dadurch könnte sich die Grundlage der Verwirkung nunmehr von der - mit Vorwürfen behafteten - Bewertung eines Verhaltens des Bedürftigen zu einer objektiven, rein wirtschaftlichen Betrachtung verschoben haben. So wäre es denkbar, daß die negative Härteklausel im Falle einer festen sozialen Verbindung des Berechtigten mit seinem neuen Partner allein deswegen angewendet wird, weil der geschiedene Ehegatte durch diese Beziehung effektiv versorgt ist und daher eine weitere Unterhaltszahlung durch den Verpflichteten unzumutbar erscheint. Gegen diese Annahme spricht jedoch bereits der Umstand, daß man der Versorgung des Berechtigten durch seinen leistungsfahigen Partner schon im Rahmen der Bedürftigkeitsprüfung hinreichend Rechnung tragen kann 388 . So hat die Rechtsprechung eine solche Vorgehensweise auch nach der Novellierung 384 Dazu eingehend Butz-Seidl, S. 45 ff; Häberle, FamRZ 1986, 311, 314 f: ferner Diederichsen, NJW 1986, 1283, 1289. 385 Vgl. Bundesregierung, BT-Drucks. 1012888, S. 20; Eyrich, FamRZ 1984, 941. 943: Diederichsen, NJW 1986, 1283, 1289. Umstritten ist, ob § 1579 Nr. 7 BGB sich auf objektive Fal1gestaltungen beschränkt: So wohl Häberle, FamRZ 1986, 311, 315: Göppinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1309; Liebl-BlitterdorffISchöfer-Liebl, FamRZ 1989, 1241, 1244: wohl auch Schll'ab, Familienrecht, Rn. 342; anders Wellenhofer-Klein, S. 187 f, die auch Sachverhalte subjektiver Natur - aber mit wirtschaftlichem Bezug - darunter faßt. Nach Köhler, Rn. 320,470, fallen unter § 1579 Nr. 7 BGB nur noch solche Verfehlungen, die sich nicht gegen den Verpflichteten richten: ebenso KalthoenerlBüttner, Rn. 1092, 1111, vgl. aber auch Rn. 1113; dagegen Butz-Seidl, S. 50, 126 ff, insbes. Fn. 310, die umgekehrt allein Verfehlungen gegen den Verpflichteten durch § 1579 Nr. 7 BGB geregelt sieht; ähnlich Schwab-Borth, Handbuch, TI. IV, Rn. 502, 504: lohannseniHenrich- Voelskow, § 1579, Rn. 36, 38. 386 BGH FamRZ 1987,689,690; OLG DüsseldoifFamRZ 1986,684,685: OLG Hamm FamRZ 1986, 1219, 1220; OLG Frankfurt FamRZ 1987, 157, 158; OLG Stutrgart FamRZ 1987,479.480 f 387 FamRZ 1987, 1011, 1013; in diesem Sinne nachfolgend auch BGH FamRZ 1995,344.345: 1995,540,542; OLG DüsseldoifFamRZ 1987, 1267, 1268; 1988,509,510; 1992,955 f.: 1994, 176; OLG München FamRZ 1994, 1108, 1110; OLG Celle FamRZ 1994, 1324 f.: OLG Köln NJWRR 1994, 1030 f.; ausdrücklich anders dagegen OLG Hamm FamRZ 1988,622,623: klarstellend in FamRZ 1988, 729, 730; vgl. aber auch FamRZ 1989, 631: 1992, 956: 1994, 446, 448; krit. dazu ferner Löper, S. 107 ff.; lohannseniHenrich-Voelskow, § 1579, Rn. 43; Schwab-Borth, Handbuch, TI. IV, Rn. 514. 388 Ebenso Löper, S. 28, vgl. ferner S. 96 ff.; Schwab-Borth, Handbuch, TI. IV, Rn. 516: KathoenerlBüttner, Rn. 493, 1014; Schuchmann, S. 74 f., 203 ff.; Limbach in: Brühler Schriften, Bd. 2, S. 36,45; Derleder, JZ 1980,576,577 f.; Roth-Stielow, JR 1982,53,54 ff.; Nehlsen-ron Stryk, FamRZ 1990, 109, 113; Holle, S. 61; Theren, S. 203, 207, 209; z.T. auch Schwenzer, S. 90.: Beitzke, S. 173; Wellenhofer-Klein, S. 164,222 ff.; anders aber Butz-Seidl, S. 98 ff.: Becker, S. 98; lohannseniHenrich-Voelskow, § 1579 Rn. 42 ff.

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

des § 1579 BGB immer wieder für zulässig gehalten 389 . Darüber hinaus erkennen einige Gerichte inzwischen an, daß wirtschaftliche Vorteile des Bedürftigen durch das Zusammenleben mit seinem Partner zumindest dann angerechnet werden können, wenn sie sich ohne weiteres bereits durch das gemeinsame Wirtschaften einstellen, wie etwa eine Miet- oder Haushaltsersparnis; denn solche Vorteile beruhen nicht auf Zuwendungen des Partners, die wegen ihres freiwilligen Charakters grundsätzlich anrechnungs frei sind39o . Zudem besteht diese Möglichkeit unabhängig von der finanziellen Situation des Lebensgeflihrten. Dennoch hat die Rechtsprechung auf derartige Ansätze zumeist nur in solchen Fällen zurückgegriffen, in denen die - vorab geprüfte - Anwendung der Härteklausel nicht bereits zu einem vollständigen Ausschluß des Unterhalts führte 391 . Unter Umständen hatte ein solches Vorgehen zur Folge, daß der Unterhalt wegen der Beziehung des Berechtigten zu seinem neuen Partner zweimal reduziert wurde: zunächst wegen der festen sozialen Verbindung unter Anwendung des § 1579 Nr. 7 BGB und dann - hinsichtlich des bereits verminderten Betrages - nochmals unter Anrechnung von Versorgungsentgelt, geringerer Miete oder Haushaltserspamis392 . Andere Gerichte bezogen die Möglichkeit einer geminderten Bedürftigkeit zumindest in ihre Billigkeitsentscheidung gemäß § 1579 Nr. 7 BGB mit ein, indem sie prüften, ob und in welchem Umfang auch nach einer solchen Reduktion noch eine grobe Unbilligkeit der Unterhaltsgewährung vorliegt 393 . Nur selten erörterten sie das eheähnliche Zusammenleben vorrangig oder ausschließlich unter dem Gesichtspunkt der Bedürftigkeit394 .

389 BGH FamRZ 1987, 1011, 1013 f.; 1988, 259, 261; 1989, 1279; 1991, 670, 673; in FamRZ 1995,344, 346 auch für eine gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaft; aLG DüsseldoifFamRZ 1986,684,685; 1987, 1259, 1260; 1987, 1267, 1269; 1988,509,510; 1991,450,451; 1992,951, 952; aLG Stuttgart FamRZ 1987,479,480; aLG Frankfurt FamRZ 1987,588,589; aLG Hamm FamRZ 1987,600,601,603; 1987, 1265, 1267; 1993,566,567; 1993, 1450; 1994,446,448; 1995, 880; aLG Bamberg FamRZ 1987,1153; aLG Koblenz FamRZ 1989,286,287; 1991, 1314; NJWRR 1989, 5; 1989, 1479, 1480; aLG aIdenburg FamRZ 1992, 443, 444; aLG Karlsruhe FamRZ 1994,174, 175; aLG Celle FamRZ 1994,1324 f.; NJW-RR 1995,5; AG Neuss FamRZ 1993, 1451; so auch bereits die Prognose von Eyrich, FamRZ 1984,941,943 f. Dagegen neuerdings AG Dortmund FamRZ 1994, 1117 f. 390 So bereits aLG Frankfurt FamRZ 1985,957,958; AG Groß-Gerau MDR 1986,937; später aLG Hamburg FamRZ 1987, 1044, 1045; aLG Koblenz NJW-RR 1989,5; aLG Karlsruhe FamRZ 1994, 174, 175; noch großzügiger im Vergleich zu seiner früheren Rechtsprechung [s.o. C. 11. 4. a) ee) (6)], allerdings nur als obiter dictum, BGH FamRZ 1987, 689, deutlicher sodann BGH FamRZ 1995,344,346. A.A. zu Recht aLG Celle NJW-RR 1995,5. 391 So aLG Hamburg FamRZ 1987,1044, 1045; auch aLG Hamm FamRZ 1987,600,601, 603; 1993,566,567; 1994,446,448; ferner BGH FamRZ 1987, 1011, 1013; 1995,344, 345 f.; aLG Celle FamRZ 1994, 1324 f. 392 Vgl. z.B. aLG DüsseldorjFamRZ 1987, 1267, 1269; 1988,509,510; aLG Hamm FamRZ 1987, 1265, 1267, wo die Anrechnung jedoch aus anderen Gründen letztlich unterblieb; dazu ausführlich mit Beispielen aLG Frankfurt FamRZ 1987,588,589. 393 So aLG Frankfurt FamRZ 1987,588,589; wohl auch aLG Koblenz NJW-RR 1989,5; aLG Zweibrücken, NJW 1993, 1660. 394 Soweit ersichtlich, lehnte nur das aLG Bamberg FamRZ 1987, 1153 die Anwendung der Härteklausel zugunsten der Bedürftigkeitsprüfung ab. Zumindest vorrangig prüfen diese Frage aLG Koblenz FamRZ 1991, 1314; aLG Hamm FamRZ 1993, 1450 f.; aLG Karlsruhe FamRZ 1994,174,175; AG Neuss FamRZ 1993,1451. Vgl. auch noch aLG DüsseldoifFamRZ 1991,450, 451; 1992,951,952.

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Soweit also der Bedürftigkeitsumfang mit Rücksicht auf das Verhältnis des Berechtigten nicht bereits vor oder zumindest im Zusammenhang mit den Erwägungen zu § 1579 Nr. 7 BGB geprüft wurde, liegt die Annahme nahe, daß die Anwendung der Härteklausel im Falle einer festen sozialen Verbindung noch einen anderen Grund hat als denjenigen, der tatsächlichen Versorgung des Berechtigten Rechnung zu tragen 395 . So könnte dieses Vorgehen nach wie vor in einem Verhalten des Berechtigten begründet sein, welches darin liegt, daß er durch die Eingehung und Aufrechterhaltung einer festen sozialen Verbindung seine Zuwendung zu einem anderen Partner nach außen dokumentiert. Aufschlußreich ist in dieser Hinsicht eine spätere Entscheidung des BGj[396, in welcher der Senat klarstellt, daß die Reduktion oder der Ausschluß des Unterhaltsanspruchs wegen einer festen sozialen Verbindung nicht nur auf ein wirtschaftliches Auskommen des Berechtigten in solcher Verbindung gestützt werden kann, sondern auch allein auf das Erscheinungsbild der Verbindung in der Öffentlichkeit. Zumindest in der letzten Form liegt der Grund flir die Anwendung der Härteklausel somit nicht in der - ausdrücklich flir unbeachtlich erklärten - wirtschaftlichen Sicherung des Bedürftigen. Gleiches könnte aber auch für die erste Fallgruppe gelten, denn maßgebend ist nicht die tatsächliche Versorgung des Berechtigten, die ebenso im Rahmen der Bedürftigkeitsprüfung angemessen berücksichtigt werden könnte; vielmehr reicht schon die bloße Möglichkeit einer Unterhaltssicherung, die sich nach den bestehenden finanziellen Verhältnissen beurteilt. Dazu verlangt der BGH zwar die Feststellung, daß der neue Lebensgefahrte des Berechtigten auch in der Lage ist, diesen auf dem Niveau der ehelichen Lebensverhältnisse zu unterhalten 397 . Im übrigen ist es nach Auffassung des Gerichts aber dem Berechtigten überlassen, die "Unterhaltsgemeinschaft", auf die es ihn verweist, mit seinem neuen Partner zu bewerkstelligen 398 . Anders als im Wege der Bedürftigkeitsprüfung wird der Anspruch somit ohne Rücksicht auf den realen Umfang der Versorgung oder zumindest den Umfang etwaiger (Vergütungs-) Ansprüche des Berechtigten gegen seinen Lebensgefahrten ausgeschlossen oder reduziert. Hinter dieser Rechtsprechung scheint daher weniger der Gedanke der wirtschaftlichen Sicherung des Berechtigten zu stehen als die Überlegung, daß es angesichts der finanziellen Möglichkeiten des neuen Partners zumindest einer moralischen Pflicht entspricht, den bedürftigen Ehegatten zu unterhalten. Insbesondere wird dem Berechtigten damit angesonnen, sich entsprechend seiner Partnerwahl auch wirtschaftlich einzurichten. Noch deutlicher kommt diese 395 So ausdrücklich OLG Hamm FamRZ 1988.729.730: ferner Schwab-Borth. Handbuch. Tl. IV, Rn. 514. 396 FamRZ 1989,487,490 f.; bestätigt durch BGH FamRZ 1995, 344 f.: 1995. 540, 542. 397 So klarstellend BGH FamRZ 1989,487,490. 398 Ebenso i.E. Wellenhofer-Klein, S. 242 ff., indem sie bei Leistungsfähigkeit des neuen Partners die Vermutung der §§ 122 Abs. 1 S. 2, 16 BSHG heranziehen will. Schwab in: Brühler Schriften, Bd. 7, S. 47, 59, stellt das nach dieser Rspr. vom Berechtigten zu tragende "Risiko der Leistungsunwilligkeit des neuen Partners" dem vom Verpflichteten zu tragenden "Risiko der Armut des neuen Partners" gegenüber, ohne dem Ungleichgewicht dieser Risikoverteilung Rechnung zu tragen.

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

Forderung in der zweiten Fonn der festen sozialen Verbindung zum Ausdruck, bei der es auf die finanzielle Lage des Lebensgefiihrten nicht ankommt und der Berechtigte letztlich darauf verwiesen wird, den Lebensstandard des Partners zu teilen. In der einen wie der anderen Weise liegt der Behandlung der neuen Verbindung daher nicht die Feststellung einer realen Situation zugrunde, nach der die Lebensgemeinschaft auch wirtschaftlich in vollem Umfang an die Stelle der Ehe tritt, sondern lediglich die Wertung, daß dies so sein sollte. Grund dieser Wertung ist die feste soziale Verbindung, die weniger durch einen objektiven Zustand als durch bestimmte Verhaltensweisen der Partner charakterisiert wird. Maßgebend ist zumeist die Demonstration einer Zusammengehörigkeit, wie sie unter Ehegatten üblich ist, wobei gemeinsame Urlaubsfahrten und das Leben unter einem Dach - nicht notwendig in derselben Wohnung - gelegentlich ausgereicht haben 399 . Daran schließt sich - wenn nicht ausdrücklich, so doch konkludent - die Bewertung an, daß der Bedürftige sich mit solchem Auftreten in Widerspruch zu seinem Verhalten gegenüber dem Verpflichteten setzt, den er weiterhin aufgrund der Ehe oder nachehelicher Solidarität in Anspruch nimmt4oo . Diese Beurteilung begründet aber letztlich einen Vorwurf401 , und zwar unabhängig davon, ob sich die feste soziale Verbindung noch während bestehender Ehe zeigt und damit dem Bezug von Trennungsunterhalt entgegensteht, ob sie die Scheidung überdauert oder sogar erst danach begründet wird und damit den Geschiedenenunterhalt in Frage stellt. Zumindest in der Rechtsprechung zum Trennungsunterhalt wird der Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens gelegentlich auch deutlich zum Ausdruck gebracht. Beispielsweise ist davon die Rede, daß sich der Berechtigte "ganz bewußt von ehelichen Bindungen distanziert"402. Auch der BG H hebt jedenfalls für die zweite Fonn der festen sozialen Verbindung darauf ab, daß die Partner "diese Lebensfonn ganz bewußt auch für 399 So OLe Koblenz FamRZ 1988,295; 1991, 1314 f; OLe Zweibrücken. NJW 1993, 1660; OLe Hamm FamRZ 1994, 1591, 1592; auch BeH FamRZ 1995,540,543; vgl. ferner OLe Hamm FamRZ 1986,1219,1220; 1987, 1265, 1266; 1988,729 f.; 1988,730 f, 1989,631; 1991,828,829; 1992, 956; NJW -RR 1994, 773, 774; OLe Franlifurt FamRZ 1987. 157, 158; OLe Koblenz FamRZ 1987,1269,1270; 1989,632 f; zur Abgrenzung OLe DüsseldoTjFamRZ 1992,951,952; 1992, 955 f, und 1994, 176; OLe Köln NJW-RR 1994, 1030, 1031; zur Einordnung dieser Rechtsprechung auch Butz-Seidl, S. 90 ff; Wellenhojer-Klein, S. 217,219; Schwab-Borth, Handbuch, TI. IV, Rn. 507 ff, 516; KalthoenerlBüttner, Rn. 1120; Wiegmann in: Frauen im Recht, S. 43,56. 400 So ausdrücklich Butz-Seidl, S. 99; lohannsenIHenrich-Voelskow, § 1579, Rn. 41. 401 So auch Löper, S. 146 ff.; Wellenhojer-Klein, S. 239 f; Ramm JZ 1986, 164, 168 f, der konsequenterweise sogar von einer Anwendbarkeit des § 1579 Nr. 6 BGB ausgeht; auch KalthoenerlBüttner, Rn. 1109, sehen die Widersprüchlichkeit als Vorwurf an; anders wohl lohannseniHenrich-Voelskow, § 1579, Rn. 41, 44; Butz-Seidl, S. 101, 141, vgl. aber auch S. 142. 402 So OLe Franlifurt FamRZ 1987, 157, 158, das ohnehin eine deutliche Trennung zwischen dem Tatbestand des § 1579 Nr. 6 BGB und der von § 1579 Nr. 7 BGB erfaßten objektiven Unzumutbarkeit vermissen läßt. Ähnlich OLe Stuttgart FamRZ 1987,479,481, das auf "das Dokumentieren der Abkehr vom Beklagten durch das Schwangerwerden zusammen mit dem Zusammenleben mit ihrem Lebensgefährten" abstellt. Vgl. auch OLe Hamm FamRZ 1989,631; 1989,1091,1092; OLe Koblenz FamRZ 1989,632,633; zustimmend Butz-Seidl, S. 141 ff; ebenso lohannsenIHenrich- Voelskow, § 1579, Rn. 41.

11. Regelung des nachehelichen Unterhalts

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ihre weitere Zukunft gewählt haben "403 . Damit wird die Eingehung einer solchen Gemeinschaft zwar nicht allein, wohl aber in Verbindung mit dem übrigen Verhalten des Bedürftigen verurteilt, sei es als anstößiges oder auch nur als rücksichtsloses Benehmen. Ebenso taucht der moralisierende Gedanke einer Mitfinanzierung der neuen Partnerbeziehung immer wieder auf404 . Aus der dargestellten Argumentation der Gerichte geht zudem hervor, daß der - maßgeblich durch die Lebensweise des Bedürftigen bestimmte - "objektive" Zustand auch nur deswegen als unzumutbar gewertet wird, weil er ein speziell ehebezogenes Verhalten zum Gegenstand hat. Zwar hat der BGH in einer neueren Entscheidung vom 14.12.1994 405 ausgeflihrt, auch eine Lebensgemeinschaft des Bedürftigen mit einem gleichgeschlechtlichen Partner könne die Voraussetzungen des § 1579 Nr. 7 BGB erflillen, wenn deren Gestaltung als intime Beziehung zwischen Gleichgeschlechtlichen an die Öffentlichkeit dringe und wegen besonderer, etwa kränkender oder sonst anstößiger Begleitumstände geeignet sei, den Verpflichteten in außergewöhnlicher Weise zu treffen, bloßzustellen oder in seinem Ansehen zu schädigen. Grund dieser Rechtsprechung ist damit aber erkennbar nicht die Sanktionierung jeder neuen Lebensgemeinschaft des Bedürftigen mit einem Dritten, da der BGH "harmlose" Gemeinschaften zwischen Verwandten oder nur derart "harmlos" erscheinende Beziehungen ausdrücklich davon ausgenommen hat. Vielmehr liegt der Stein des Anstoßes in dem Umstand einer (öffentlich demonstrierten) Intimbeziehung mit dem Lebensgeflihrten, die ungeachtet ihrer gleichgeschlechtlichen Natur als (mindestens) genauso kränkend und die Ehre des früheren Ehepartners verletzend empfunden wird wie diejenige zwischen Getrenntgeschlechtlichen. Gegenüber der Rechtsprechung zu § 1579 Abs. 1 Nr. 4 BGB a.F. hat sich insoweit nichts geändert. Folglich stellt sich die Frage, ob durch die Berücksichtigung solcher Verhaltensweisen im nachehelichen Unterhaltsrecht das Verschuldensprinzip wieder Fuß gefaßt hat. Wie oben bereits ausgeflihrt, hängt dies maßgeblich davon ab, wie die feste soziale Verbindung definiert wird und ob sich die Anwendung der Härteklausel im Einzelfall auf extreme Ausnahmen beschränkt. In der ersten Zeit nach dem Inkrafttreten der Novelle hat sich § 1579 Nr. 7 BGB jedoch mehr oder weniger zu einer allgemeinen "Konkubinatsklausel" entwickelt 406 . Schematisch und oft ohne eingehende Abwägung407 gab die

403 FamRZ 1989,487,491; ebenso OLG Koblenz, FamRZ 1991. 1314, 1315; OLG Düsseldorf FamRZ 1992,955,956; OLG Hamm FamRZ 1992,956. 404 Vgl. OLG Schleswig NRW-RR 1994,457. 405 FamRZ 1995,344; anders noch die Vorinstanz OLG Celle NJW-RR 1995,5. 406 So auch Schwab-Borth, Handbuch, Tl. IV, Rn. 516; Nehlsen·von Stryk, FamRZ 1990, 109, 112; ferner hinsichtlich der eigenen, an die Rechtsprechung angelehnten Auffassung JohannsenIHenrich-Voelskow, § 1579, Rn. 44. 407 Vgl. z.B. OLG Stuttgart FamRZ 1987,479,481; OLG Hamm FamRZ 1989,631. Soweit eine Abwägung stattfindet, ist sie zumeist nur durch die besondere Situation der Betreuung gemeinschaftlicher Kinder bedingt und i. d. R. auch darauf beschränkt. Eine Würdigung der sonstigen Umstände findet sich - wenngleich zumeist nur knapp - in OLG Hamm FamRZ 1986,

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

Eheähnlichkeit der Verbindung den Ausschlag für die Anwendung der Härteklausel 408 . Demzufolge sah sich der BGH in der bereits erwähnten Entscheidung vom 21.12.1988 409 zu dem klarstellenden Hinweis veranlaßt, daß allein die Eingehung und Unterhaltung einer intimen Beziehung - auch in der Form einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft - keinen anderen Grund im Sinne des § 1579 Nr. 7 BGB darstellt. Insbesondere könne der Berechtigte frei über den ihm zustehenden Unterhalt verfügen. Erst wenn diese Beziehung wegen besonderer, etwa kränkender oder sonst anstößiger Begleitumstände geeignet sei, den Verpflichteten in außergewöhnlicher Weise zu treffen, ihn in der Öffentlichkeit bloßzustellen oder sonst in seinem Ansehen zu schädigen, könne eine andere Beurteilung gerechtfertigt sein 410 • Auf diesem Hintergrund führte das Gericht sodann aus, daß die Anwendung der Härteklausel ungeachtet der wirtschaftlichen Verhältnisse in der neuen Verbindung auch bei einem auf Dauer· angelegten Verhältnis in Betracht komme, wenn die Beziehung in einem solchen Maße verfestigt sei, daß damit gleichsam ein nichteheliches Zusammenleben an die Stelle der Ehe trete. Dazu sei eine gewisse Mindestdauer des Verhältnisses zu verlangen, die im Einzelfall kaum unter zwei bis drei Jahren liegen dürfe411 , da sich vor Ablauf einer solchen Mindestgrenze im allgemeinen nicht verläßlich beurteilen lasse, ob die Partner nur "probeweise" zusammen leben, etwa um eine spätere Eheschließung vorzubereiten, oder ob sie sich auf Dauer in einer verfestigten Gemeinschaft verbinden und nach dem Erscheinungsbild in der Öffentlichkeit diese Lebensform bewußt auch für die Zukunft gewählt haben. Dabei ist es nach einer weiteren Entscheidung des BGH unerheblich, ob die Verbindung erkennbar nur im Hinblick auf ein schwebendes Unterhaltsabänderungsverfahren wieder gelockert wurde412 • Abschließend läßt der BGH erkennen, daß die Entscheidung über die Anwendung der Härteklausel letztlich nur aufgrund einer umfassenden, auch die wirtschaftlichen Verhältnisse des Partners berücksichtigenden Billigkeitsprüfung getroffen werden kann. Mit diesen Grundsätzen hat das Gericht die Reduktion, zeitliche Begrenzung oder den Ausschluß des Unterhalts wegen einer intimen Beziehung des Berechtigten zu einem neuen Partner erkennbar auf besondere Ausnahmefälle be-

1219,1220; 1988,622,623; OLG DüsseldoljFamRZ 1987,487,488; OLG Bamberg FamRZ 1987, 1153 f. 408 Vgl. die Nachweise o. Fn. 399 dieses Kapitels; so auch Löper, S. 152 f., 103. 409 FamRZ 1989,487,489 ff.; vgl. ferner FuR 1991, 108; FamRZ 1991,670,672; 1995,344 f.; 1995, 540, 542 f. 410 So auch schon Lübbert, S. 153; vgl. dazu insbes. auch OLG Karlsruhe FamRZ 1994, 174, 175 f.; ferner als Beispiel OLG Hamm FamRZ 1995,880. Nach Köhler, Rn. 496, scheint gemäß seinen Abgrenzungskriterien (dazu o. Fn. 385 dieses Kapitels) in einem solchen Fall § 1579 Nr. 6 BGB einschlägig zu sein. Ebenso wohl lohannsenIHenrich·Voelskow, § 1579, Rn. 37; Butz-Seidl, S. 97, 10 I f. lehnt die Anwendung der negativen Härteklausel bei solcher Gestaltung ganz ab. 411 So auch schon Löper, S. 153 ff.; Göppinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1309; Häberle, FamRZ 1986,311,316. 412 BGH FamRZ 1991,542,543.

H. Regelung des nachehelichen Unterhalts

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schränkt413 . Wie oben414 bereits dargelegt, vermag eine solche enge Definition der festen sozialen Verbindung gemeinsam mit der korrigierende Gesamtabwägung sämtlicher Umstände des Einzelfalls zu gewährleisten, daß der Verschuldensgrundsatz in diesem Bereich der negativen Härteklausel nicht wieder auflebt. Somit kommt es darauf an, ob die nachfolgenden Rechtsprechung diese Maßstäbe des BGH auch beherzigt hat. Soweit aus den seither veröffentlichten Entscheidungen ersichtlich, ist dies weitgehend der Fall. Zwar erwecken einige Urteile den Eindruck, mit Ablauf der vom BGH als Mindestzeitraum genannten zwei bis drei Jahre bereits automatisch einen Härtegrund gemäß § 1579 Nr. 7 BGB anzunehmen 415 und damit erneut einen Schematismus auszulösen, der mit dem Ausnahmecharakter der Härteklausel unvereinbar wäre. Allerdings läßt sich eine allgemeine Tendenz dieser Art nicht feststellen, zumal in größerem Umfang als bisher auch die übrigen Umstände des Falles berücksichtigt und gegeneinander abgewogen werden 416 . Ferner hat die Zeitregel des BGH zumindest in den Fällen kürzerer intimer Verhältnisse zu einer eingehenden Erörterung - meist auch Ablehnung des Härtegrundes gefilhrt417 . Insgesamt läßt sich daher feststellen, daß die Rechtsprechung zur festen sozialen Verbindung nach einer schon vor dem UÄndG angelegten extensiven Phase nunmehr zu einem Modus gefunden hat, der eine Begrenzung der Härteklausel auf Ausnahmefälle zumindest in der Regel sicherstellt. Eine Verfestigung des Verschuldensprinzips ist daher insoweit nicht eingetreten. Von § 1579 Nr. 7 BGB418 erfaßt sind nach der Rechtsprechung auch weiterhin diejenigen Fälle, in denen der Berechtigte eine Wiederheirat aus dem einzigen Grunde unterläßt, sich den nachehelichen Unterhaltsanspruch zu 413 A.A. Nehlsen-von Stryk, FamRZ 1990, 109, 112 ff., die nicht bereits in den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen, sondern erst in deren moderater Anwendung die Beschränkung auf Ausnahmefälle sieht. Wellenho[er-Klein, S. 236 ff., verrnißt eine solche Beschränkung bereits auf der Tatbestandsebene des § 1579 Nr. 7 BGB, da die Uberlegungen des BGH zur zeitlichen Dimension erst im Rahmen der Entscheidung über die grobe Unbilligkeit als weiterer Tatbestandsvoraussetzung ihren Platz hätten. 414 Unter C. H. 4. a) ee) (8) a. E. 415 Vgl. OLG Hamm FamRZ 1990,633,634; 1992,956; 1993,566,567; 1994,446,448; KG FamRZ 1990,746,747; OLG DüsseldoifFamRZ 1991,450; 1994, 170, 171; OLG Koblenz FamRZ 1991, 1314, 1315; OLG Schleswig NJW-RR 1994,457; AG Königstein FaniRZ 1992, 1439, 1440. So auch Wiegmann in: Frauen im Recht, S. 43, 56. Andererseits haben einige Gerichte es auch abgelehnt, vor Ablauf dieser Zeit den Unterhalt ganz oder teilweise zu versagen, vgl. 0 L G Oldenburg FamRZ 1992,443 f.; OLG Celle FamRZ 1992, 569, 570; 1994, 1324 f.; AG Rastatt FamRZ 1991, 824, 825 f.; AG Groß-Gerau FamRZ 1992, 327, 328 (nicht rechtskr.); dagegen wiederum OLG DüsseldoifFamRZ 1992,955. 416 Ausführlich z.B. OLG DüsseldoifFamRZ 1991,450 f.; OLG Karlsruhe FamRZ 1994, 174, 175 f.; auch OLG Hamm FarnRZ 1990,633,634; OLG Koblenz FarnRZ 1991, 1314, 1315; OLG Zweibrücken, NJW 1993, 1660. 417 Vgl. OLG Koblenz, NJW-RR 1989, 1479; OLG München FarnRZ 1990, 1243; OLG Oldenburg FarnRZ 1992,443 f.; OLG Celle FarnRZ 1992,569,570; OLG DüsseldoifFarnRZ 1992, 955 f.; OLG Hamm FamRZ 1995,880; OLG Köln NJW-RR 1994, 1030, 1031; AG Groß-Gerau FarnRZ 1992,327,328; auch - wenngleich im Ergebnis bedenklich - AG Menden FarnRZ 1991, 712 f. 418 Entsprechend seinen Abgrenzungsktiterien (s.o. Fn. 385 dieses Kapitels) hält Köhler, Rn. 469, § 1579 Nr. 6 BGB für einschlägig.

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

erhalten. An der geringen praktischen Bedeutung dieser Variante hat sich auch durch die Novellierung nichts geändert419 . Im übrigen haben die Gerichte den Auffangtatbestand im wesentlichen nur bei objektiven Fallgestaltungen angewandt. Beispielsweise sollen über diese Bestimmung unzumutbare wirtschaftliche Auswirkungen vermieden werden, die im Falle einer Wiederverheiratung des Unterhaltspflichtigen bei der Verteilung des dadurch erzielten steuerlichen Splitting-Vorteils eintreten können 42o • Ferner dient § 1579 Nr. 7 BGB zur Korrektur eines an sich bestehenden, aber als zu weitgehend empfundenen Unterhaltsanspruchs wegen Krankheit, zum Beispiel wenn der Unterhaltsbedürftige an einer bleibenden, den Verpflichteten auf unabsehbare Zeit finanziell sehr stark belastenden Geisteskrankheit leidet 421 . Weitere Anwendungsmöglichkeiten ergeben sich bei einer Erwerbsunfähigkeit des Bedürftigen in folge der Gewalttätigkeit seines neuen Partners422 oder infolge der Geburt eines Kindes aus dem neuen Verhältnis 423 , bei einer Unterhaltsneurose des Berechtigten 424 oder bei einem nur kurzen ehelichen Zusammenleben425 . Nur vereinzelt finden über den oben dargestellten Umfang hinaus auch fehlerhafte Verhaltensweisen des Bedürftigen Berücksichtigung, wobei es sich oft um Lebenssachverhalte mit Einzelfallcharakter handelt426 . Dagegen haben die Gerichte eine Reihe der in der Literatur vorgeschlagenen Anwendungsmöglichkeiten nicht goutiert oder zumindest nicht in Betracht gezogen427 .

419 Vgl. BGH FamRZ 1987, 1011, 1014; 1989,487,490; 1991, 1175; 1995,540,542; OLG Hamm FamRZ 1986, 1219, 1220; 1990, 1001, 1002; OLG DüsseLdorfFamRZ 1991,450; OLG Oldenburg FamRZ 1991,827 f.; OLG Cel/e FamRZ 1992,569,570; OLG Karlsruhe FamRZ 1994, 174, 175; OLG Köln NJW-RR 1994, 1030 f.; AG Groß-Gerau FamRZ 1992, 327, 328; auch ButzSeidl, S. 119 ff., krit. S. 121. 420 Vgl. BGH FamRZ 1988,486,487; 1990,981,983; OLG Karlsruhe FamRZ 1987,387,390; OLG Stuttgart FamRZ 1990,753 f.; OLG Hamm FamRZ 1994, 1592, 1593; OLG Braunschweig FamRZ 1995, 356, 357; dazu Butz-Seidl, S. 86 ff.; Wel/enhofer-Klein, S. 202 ff.; Köhler/Luthin, Rn. 471; krit. ferner GerhuberlCoester-Waltjen, S. 434. 421 Vgl. OLG Cel/e FamRZ 1986,910,912; OLG DüsseLdorfFamRZ 1987,595,597; auch OLG Hamm FamRZ 1987,1151,1152; 1994, 1037, 1038; OLG Köln FamRZ 1992,1311 ff.; AG Rastatt, FamRZ 1991, 824, 826; AG Essen FamRZ 1994,706; 1995,880 f.; einschr. BGH FamRZ 1994, 556 f.; dazu Butz-Seidl, S. 105 ff., 132 ff.; Wel/enhofer-Klein, S. 206 ff.; KöhleriLuthin, Rn. 471. 422 So OLG DüsseldorfFamRZ 1987,487,488; dazu Butz-Seidl, S. 103 f.; Wel/enhofer-Klein, S. 200.

423 S. dazu u. C. 11. 4. a) ff) (5). 424 OLG Düsseldorf FamRZ 1990, 68, 69 f.; dazu Wellenhofer-Klein, S. 202; krit. GerhuberiCoester- Waltjen, S. 434. 425 Vgl. BGH FamRZ 1987,572,573; 1988,930,932 f.; 1994,566; OLG Hamm FamRZ 1987, 597,600; 1987, 1151, 1152; OLG Bremen FamRZ 1989,746,747; OLG Celle FamRZ 1990,519 f.; 1990,524, 525f.; AG RastaU FamRZ 1991,824,826; AG HoLzminden FamRZ 1994, 1033 f.; dazu Butz-Seidl, S. 107 ff.; Wellenhofer-Klein, S. 195 ff.; Schwab·Borth, Handbuch, Tl. IV, Rn. 520 ff.; KöhlerlLuthin, Rn. 471; krit ferner Gerhuber/Coester·Waltjen, S. 434. 426 So auch Butz-Seidl, S. 154 f.; vgl. z.B. BGH FamRZ 1994,558 f.; AG Landstuhl FamRZ 1988, 731 f.; ferner OLG Köln FamRZ 1992, 1311 ff. 427 Dazu ausführlich Butz-Seidl, S. 103 f., 113 ff., 124 ff., 135 ff.

11. Regelung des nachehelichen Unterhalts

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(5) Sonderfall: Kindesbetreuung Der teilweisen Verfassungswidrigkeit des § 1579 Abs. 2 BGB a.F. hat der Gesetzgeber dadurch Rechnung getragen, daß er diese Bestimmung restlos gestrichen und eine weniger stringente Regelung des "Kinderbetreuungsprivilegs" in den Eingangssatz des § 1579 BGB aufgenommen hat. Danach ist die Erziehung oder Pflege eines gemeinschaftlichen Kindes durch den Bedürftigen ein hervorragender, über der allgemeinen Billigkeitsabwägung stehender Gesichtspunkt428 . Das folgt unter anderem aus der Forderung des Gesetzes, die Kindesbelange zu "wahren", eine Formulierung, die erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens gezielt gegen den schwächeren Ausdruck der "Berücksichtigung" der Kindesbelange ausgetauscht wurde 429 . Unter Anerkennung der früheren Rechtsprechung gilt das allerdings nur dann, wenn dem Berechtigten das Kind zu diesem Zwecke auch anvertraut wurde43o . Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber jedenfalls erreicht, daß zumindest im Falle der Kindesbetreuung nach Feststellung eines der Härtegründe regelmäßig noch eine Abwägung der Umstände des Einzelfalles stattfindet431 . In Übereinstimmung mit der wohl überwiegenden Literaturmeinung432 wird dabei nicht ohne weiteres auf die Grundsätze zum besonders gelagerten Härtefall im Sinne der Entscheidung des BVerfG zurückgegriffen. So bedarf es keineswegs der Feststellung einer solchen "Superhärte", um zu einer Anwendung der Härteklausel zu gelangen 433 . Vielmehr ist zumindest die Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung des Anspruchs auch schon dann zulässig, wenn einer der in § 1579 Abs. 1 bis 7 BGB genannten Gründe vorliegt. In aller Regel kommt kein vollständiger Ausschluß des Unterhalts, sondern nur eine Reduktion auf den Mindestbedarf in Betracht, sofern nicht auf andere Weise für den Berechtigten oder die in seiner Obhut befindlichen Kinder gesorgt ist434 . In bedenklicher Weise halten einige Gerichte eine solche Grund428 So wohl auch BGH FamRZ 1987, 1238, 1239; Schwab-Borth, Handbuch, Tl. IV, Rn. 418; Schwab, Familienrecht, Rn. 344; Umbach, ZRP 1985,129,130; Wellenhofer-Klein, S. 269 f., 274 f.; Bruns, S. 105: "Kindesinteressenwahrungsvorbehalt"; einschränkender (nur wichtiger Faktor im Rahmen der BiIIigkeitsabwägung) Göppinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1318; KöhlerlLuthin, Rn. 381,450; KalthoenerlBüttner, Rn. 1127, vgl. aber auch Rn. 1129; Bergeifurth, Ehescheidungsprozeß, Rn. 337; Heintschel-HeineggIGerhardt, Rn. 323; eingehend dazu Butz-Seidl, S. 71 f. 429 Vgl. Bundestags-Rechtsausschuß, BT-Drucks. 10/4514 S. 6, 20; zur Diskussion ferner Weychardt, DA V 1984, 839, 844; Bosch, FamRZ 1984, 1165, 1169 f.; Holle, S. 187; Richter, JR 1985, 133, 134; Willutzki, ZfJ 1985,7,9; zum Ganzen Butz-Seidl, S. 21, 72; Schwab-Borth, Handbuch, Tl. IV, Rn. 418. 430 Kril. dazu Löper, S. 156 ff.; Wellenhofer-Klein, S. 272 ff. 431 So auch der Eindruck von Wellenhofer-Klein, S. 283. 432 Löper, S. 159; Schwab-Borth, Handbuch, TI. IV, Rn. 420 ff.; lohannsoniHenrich-Voelskow, § 1579, Rn. 9; Diederichsen, NJW 1986, 1283, 1290; Uebl-BlitterdorffISchöfer·Uebl, FamRZ 1989, 1241, 1242; Thalmann, S. 102; wohl auch Bergerfurth, Ehescheidungsprozeß, Rn. 337; Schuchmann, S. 135 f. 433 So aber Göppinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1318; Köhler, Rn. 452; KalthoenerlBüttner, Rn. 1137; wohl auch Schlüter, S. 133. 434 So BGH FamRZ 1989, 1279, 1280; 1991,670,673; OLG DüsseldorjFarnRZ 1986,684,685; 1986,912,913; 1987, 1057 f.; 1987, 1267, 1268 f.; 1988,509 f.; OLG Frankfurt FamRZ 1987, 12 Jung·Walpen

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

versorgung aber bereits bei festgestellter 435 oder auch nur vermuteter4 36 Leistungsfahigkeit des mit dem Bedürftigen zusammenwohnenden Lebensgefahrten für gegeben, ohne daß erörtert würde, ob eine dieser Leistungsfähigkeit entsprechende Versorgung des Bedürftigen auch realisierbar ist. Zumindest im letzteren Fall reicht diese Rechtsprechung bereits wieder an die vom BGH verworfene Anwendung der §§ 122 Abs. 1 S. 2, 16 BSHG heran. Ob davon abweichend im Falle einer besonders krassen Verwirklichung des Härtegrundes ausnahmsweise auch von dem drastischen Mittel des Unterhaltsausschlusses ohne Kompensationsmöglichkeit Gebrauch gemacht werden kann 437 , hat der BGH438 offengelassen. Gelegentlich wurde dies für solche Fälle bejaht, in denen die bedürftige Frau von ihrem neuen Partner ein Kind bekommen hat und dieses ohnehin betreut439 . Gilt das Kind allerdings gemäß der gesetzlichen Vermutung des § 1593 BGB noch als ehelich, so ist dies - wie der BGH nunmehr klargestellt hat440 - auch im Rahmen des § 1579 BGB zu beachten ist, selbst wenn die Nichtehelichkeit zwischen den Parteien unstreitig ist. Im übrigen greifen einige Gerichte gerade dann, wenn der Unterhalt wegen Kindesbetreuung nach § 1579 BGB nicht ganz ausgeschlossen werden kann, bevorzugt auf die oben 441 dargestellte Methode zurück, den bereits reduzierten Anspruch nochmals unter (fiktiver) Anrechnung eines Versorgungsentgelts zu vermindem 442 .

588 f.; OLG Zweibrücken FamRZ 1987,590,591; OLG Hamm FamRZ 1987,600,602; 1987, 1265, 1266 f.; 1990, 1001, 1002; 1993, 1450 f.; 1994,446,448; 1994, 1035, 1036; 1994, 1115, 1116 f.; OLG Bamberg FamRZ 1987, 1264, 1265; OLG Koblenz FamRZ 1987, 1269, 1270; KG FamRZ 1990,746,747; OLG Köln FamRZ 1991,707,708; OLG Nürnberg FamRZ 1994, 1393, 1394; in diesem Sinne auch BVerfG FamRZ 1993,664,665; BGH FamRZ 1987, 1238, 1239; OLG Oldenburg FamRZ 1986, 1218 f.; OLG Koblenz FamRZ 1988, 295; NJW-RR 1989, 5; OLG Zweibrücken FamRZ 1989,63,64; OLG Hamm FamRZ 1989, 1091, 1092. Eingehend dazu ButzSeidl, S. 73 ff.; Wellenhofer-Klein, S. 277 ff.; Schwab-Borth, Handbuch, Tl. IV, Rn. 422 ff.; KöhleriLuthin, Rn. 451; JohannsoniHenrich- Voelskow, § 1579, Rn. 9, 11; Liebl-BlitterdorffISchöfer-Liebl, FamRZ 1989,1241,1242 f. 435 AG Menden FamRZ 1991.712.713. 436 OLG Hamm FamRZ 1991,828,829 f.; ferner FamRZ 1992,956; 1339, 1451. 437 Bejahend wohl Göppinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1318; KalthoenerlBüttner, Rn. 1137; Köhler, Rn. 315; KöhlerlLuthin, Rn. 451; Theren, S. 212; Diederichsen, NJW 1986, 1283, 1290; Liebl-BlitterdorfflSchöfer-Liebl, FamRZ 1989, 1241, 1243 f.; verneinend Löper, S. 161 ff.; Wellenhofer-Klein, S. 280 ff.; JohannsoniHenrich-Voelskow, § 1579, Rn. 7, 9 f.; Schwab-Borth, Handbuch, Tl. IV, Rn. 417 f., 431; Schwab, Familienrecht, Rn. 344; Schwenzer, S. 92 f.; wohl auch Butz-Seidl, S. 75; Knöpfei, AcP 191 (1991), S. 107, 116. 438 FamRZ 1989, 1279, 1280. Auch BVerfG FamRZ 1993, 664. 665 ist dazu nichts zu entnehmen. 439 OLG Celle FamRZ 1987,603; OLG Hamm FamRZ 1988, 730, 731; OLG Koblenz FamRZ 1989,632,633; AG Königstein FamRZ 1992, 1439, 1440; ferner AG Rastatt, FamRZ 1991, 824, 826; s. aber auch OLG Frankfurt FamRZ 1988, 62, 63; OLG München FamRZ 1994, 1108, 1110; zur Behandlung solcher Fälle ferner OLG Düsse/doifFamRZ 1987,487,488. 440 FamRZ 1993,963,964. Vgl. dazu bereits o. bei C. 11.4. a) ee) (9). 441 Unter C. 11. 4. a. (5) (f). 442 OLG Hamm FamRZ 1987,600,601,603; auch 1987, 1265, 1267; OLG Hamburg FamRZ 1987,1044. 1045; OLG DüsseldorfFamRZ 1987, 1267, 1269; 1988,509,510; dagegen OLG Frankfurt FamRZ 1987, 588, 589.

11. Regelung des nachehelichen Unterhalts

163

(6) Zusammenfassung Abschließend läßt sich somit feststellen, daß der Verschuldensgrundsatz durch das UÄndG und die dazu ergangene Rechtsprechung keinen größeren, sondern eher einen geringeren Anwendungsbereich eingenommen hat als unter der Altfassung des § 1579 BGB. Soweit dieses Prinzip also nach der grundsätzlich schuldneutralen Reform des nachehelichen Unterhaltsrechts wieder eine Renaissance erlebt hat, ist diese Entwicklung allen Unkenrufen zum Trotz durch die Novelle von 1986 jedenfalls nicht weiter vorangeschritten 443 • Nicht zu verkennen ist allerdings, daß durch die Streichung des § 1579 Abs. 2 BGB a.F. in den praktisch bedeutsamen Fällen der Kindesbetreuung die negative Härteklausel und damit auch die verbliebene Domäne des Verschuldensprinzips eine größere Bedeutung erlangt hat. b) New York

Nach der Reform im Jahre 1980 blieb dem New Yorker Unterhaltsrecht ebenso wie dem deutschen im wesentlichen nur eine generalklauselartige Regelung als Ansatz ftir die Einftihrung von Verschuldenserwägungen: In Anknüpfung an den allgemeinen Hinweis des § 236 TI. B Abs. 6 Buchst. a S. 1 DRL auf die Umstände des Falles und die Verhältnisse der Parteien bestimmt § 236 TI. B Abs. 6 Buchst. a S. 3 Nr. 11 DRL, daß bei der Festlegung des Unterhalts im Einzelfall jeder andere Faktor zu berücksichtigen ist, dessen Beachtung das Gericht ausdrücklich flir gerecht und billig hält. aa) Benannte Faktoren des § 236 Tl. B Abs. 6 Buchst. a S. 3 DRL Die übrigen Faktoren des § 236 TI. B Abs. 6 Buchst. a S. 3 DRL erfassen neben rein objektiven Umständen allenfalls solche, die ein wirtschaftlich relevantes Fehlverhalten (economic fault) kennzeichnen. Genauso wie im deutschen Recht sind ftir die Beurteilung solcher Verhaltensweisen nicht allein die darin möglicherweise liegenden Eheverfehlungen (marital fault) maßgebend, sondern in erster Linie ihre Konsequenzen ftir die finanzielle Situation der Familie oder des Verpflichteten 444 . Diese Betrachtungsweise steht im Einklang mit einem allgemein in den Vereinigten Staaten zu verzeichnenden Trend, die unterhalts- und vermögensrecht443 So auch Butz-Seidl, S. 154 f.; Theren, S. 210 f.; Häberle, FamRZ 1986,311,312,317; ebenso bereits die Prognosen von Eyrich, FamRZ 1984,941,945 f.; Dieckmann, FamRZ 1984, 946,947 ff.; Bosch, FamRZ 1984, 1165 f., 1169 ff.; Liebl-BlitterdorffISchöfer-Liebl, FamRZ 1989, 1241,1244,1248. 444 So auch FosterlFreed in: Taft, S. 13, 14 f.; ferner Tippins, Bd. 1, § 1:19; Weston, FS 5 (1985), Nr. 9, S. 12. Zur Unterscheidung zwischen "economic fault" und "marital fault" vgl. auch Blickstein v. Blickstein, 472 N.Y.S.2d 110, 112, 114 (1984); ferner Griffin v. Griffin, 496 N.Y.S.2d 249 f. (1985); Contino v. Contino, 529 N.Y.S.2d 14 f. (1988). 12*

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

lichen Scheidungsfolgenregelungen an rein wirtschaftlichen Kriterien auszurichten und andere, nichtwirtschaftliche Erwägungen in den Hintergrund treten zu lassen. Dies schlägt sich auch in der Einordnung und Gewichtung solcher Umstände nieder, die an das ehezeitliche oder nacheheliche Verhalten der Ehepartner anknüpfen. So geht die Tendenz dahin, wirtschaftlich relevantes (Fehl-) Verhalten stärker zu berücksichtigen und im Rahmen der Abwägung maßgeblich auf die konkreten ökonomischen Auswirkungen von Verfehlungen abzustellen445 . Dementsprechend sind gemäß § 236 TI. B Abs. 6 Buchst. a S. 3 Nr. 8 DRL unter anderem die Beiträge und Leistungen des Anspruchstellers zur Eheflihrung, Kindererziehung, Besorgung des Familieneinkommens, Haushaltsflihrung und zur realen oder potentiellen Karriere des anderen Ehegatten in die Unterhaltsentscheidung einzubeziehen. Damit mag zwar auch das Fehlen oder der Mangel solcher Beiträge und Leistungen berücksichtigt werden; insbesondere kann die Verletzung einer Unterhaltspflicht als Faktor bei der Unterhaltsbemessung in Betracht kommen. Im Vordergrund steht dabei aber stets der rein wirtschaftliche Aspekt der ökonomisch relevanten Beteiligung beziehungsweise Nichtbeteiligung am "Familienuntemehmen" und nicht die darin möglicherweise liegende Pflichtverletzung446 . Gleichermaßen ist § 236 TI. B Abs. 6 Buchst. a S. 3 Nr. 9 DRL zu verstehen, dem zufolge die Verschwendung von ehelichem Vermögen durch den einen oder anderen Ehegatten bei der Bemessung des Unterhalts beachtlich ist. Auch im Rahmen dieses Faktors liegt die Betonung auf den finanziellen Auswirkungen der Verschwendung von ehelichem Vermögen, selbst wenn darin gleichzeitig eine Eheverfehlung zu erblicken ist. Darüber hinaus wird die Bestimmung-uhnehin nur sehr zurückhaltend von der Rechtsprechung angewendet. Insbesondere erfaßt sie nicht ohne weiteres schon die Unterhaltung eines aufwendigen Lebensstils447 .

445 Vgl. dazu Foster, Practical Guide, S. 295, 299; ders. in: Economics of Divorce, S. I, 10 ff.; Freed, FLR 9 (1982-83), 4001 f.; FosterlFreed, FLRev. I (1978), Nr. I, S. 26, 28; FreedIWalker, FLQ 20 (1986-87), 439, 487; Clark, S. 652; Dikman, FLRev. (NY) 15 (1983), Nr. I, S. 16, 17; Weston, FS 5 (1985), Nr. 9, S. 12; Redman, FA 10 (1987-88), Nr. 2, S. 7, 9; Schiller, FA 10 (198788), Nr. 2, S. 10, 14; ders. in: ABA, Alimony, S. 10, 11, 13 f.; Weinraub, FA 10 (1987-88), Nr. 2, S. 20 ff.; auch Griggs, U. Cin. LRev. 43 (1974), 133, 154 ff.; Abella, FLRev. 4 (1981), Nr. I, S. I, 6; Weitzman, Divorce Revolution, S. 43 f.; WeitzmaniDixon, FLQ 14 (1980-81), 141, 159; Pincus, Columbia Hum. R. LRev. 14 (1982-83), 433, 455 f. 446 Vgl. Barnes v. Barnes, 483 N.Y.S.2d 358, 359 f. (1984); für die Vermögensteilung auch Mahon v. Mahon, 514 N.Y.S.2d 446, 447 (1987); Whispell v. Whispell, 534 N.Y.S.2d 557 f. (12988); McAlpine v. McAlpine, 574 N.Y.S.2d 385 ff. (1991); Duspiva v. Duspiva, 581 N.Y.S.2d 376 ff. (1992); Daisernia v. Daisernia, 591 N.Y.S.2d 890 f. (1992). Ferner wurde in Lolli-Ghetti v. Lolli-Ghetti, 568 N.Y.S.2d 29, 33 (1991), die Berücksichtigung einer etwaigen Unterhaltspflichtung bei der Vermögensteilung sogar völlig abgelehnt, da sie unter den gegebenen Umständen vornehmlich Strafcharakter gehabt hätte. 447 S. z.B. Whelan v. Whelan, NYLJ v. 24.09.1981, S. 12 Kol. 5 f.;JoUs v. JoUs, 446 N.Y.S.2d 138,139 f., 152 f. (1981); WUUs v. WUUs, 484 N.Y.S.2d 309 f. (1985); Lauricella v. Lauricella, 532 N.Y.S.2d 907, 910 (1988); Bossard v. Bossard, 565 N.Y.S.2d 296, 297 (1991); ferner DeBlasio v. DeBlasio, 546 N.Y.S.2d 634 f. (1989); dazu auch NY Jur 2d, Bd. 48, § 1306; Scheinkman, 1981 Practice Commentary (C 236 B:20) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, SUQPl. Pamphl. 1986, S. 232;

11. Regelung des nachehelichen Unterhalts

165

Schließliclf scheint die Rechtsprechung dazu zu neigen, der Verschwendung ehelichen Vennögens vornehmlich bei der Vennögensteilung Rechnung zu tragen448 und sie nur subsidiär (auch) bei der Unterhaltsentscheidung einzubeziehen. Dabei wird in konsequenter Fortführung der nach O'Brien ergangenen Rechtsprechung nicht nur die durch Ausbildungsabschlüsse oder dergleichen gesteigerte Einkommenskapazität als eheliches Vennögen anerkannt, sondern auch die Reduktion vorhandener Verdienstmöglichkeiten - etwa durch Aufgabe einer lukrativen Tätigkeit - als Verschwendung ehelichen Vennögens im Rahmen dessen Teilung berücksichtigt449 . Ein rein wirtschaftliches Fehlverhalten ist schließlich auch Gegenstand der Regelung in § 236 Tl. B Abs. 6 Buchst a S. 3 Nr. 10 DRL, die jede angesichts eines bevorstehenden familienrechtlichen Verfahrens ohne vernünftigen Grund vorgenommene Vermögensverfügung oder Belastung durch einen Ehegatten zum Nachteil des anderen sanktioniert. Dieser Abwägungsfaktor wurde erst 1986 in das Gesetz eingefügt, nachdem sich in diversen Scheidungsverfahren gezeigt hatte, daß die wirtschaftlich stärkeren Ehegatten jeweils angesichts des neu eingeführten Scheidungsfolgenrechts, insbesondere der Regelung über die Vennögensteilung, ihre finanziellen Verhältnisse zu Lasten des wirtschaftlich schwächeren Ehegatten nachteilig verändert hatten, sei es, daß sie ihr Einkommen im Laufe des Scheidungsverfahrens künstlich reduzierten, sei es, daß sie ihrer Kontrolle unterliegendes Vennögen verschoben. Gleiches Verhalten war bei den wirtschaftlich schwächeren und potentiell unterhaltsberechtigten Ehegatten festzustellen, die durch Vorspiegelung oder Herbeiführung einer ungünstigen Einkommens- und Vennögenslage ihre "Gewinnchancen" zu erhöhen suchten. Um derartigen Verhaltensweisen gegenzusteuern und die bereits eingetretenen wirtschaftlichen Nachteile auszugleichen, wurde ein solches oder vergleichbares Vorgehen bereits vor der Novelle von 1986 als "economic fault" erfaßt. Über den "catch-all" Faktor des § 236 Tl. B Abs. 6 Buchst. a S. 3 Nr. 11 (damals Nr. 10) DRL bezogen die Gerichte sowohl das Verhalten selbst als auch dessen Folgen in die Unterhaltsentscheidung ein 45o . Aus der Qualifikation des ders., 1987 Practice Commentary (C 236 B:36) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Cum. Ann. P. P. 1995, S. 127. 448 Vgl. M. V.R. v. T.M.R., 454 N.Y.S.2d 779, 785 (\982); Lenczycki v. Lenczycki, 543 N.Y.S.2d 724, 725, 727 (\989); Berrios v. Berrios, 553 N.Y.S.2d 100 f. (\990); Gastineau v. Gastineau, 573 N.Y.S.2d 819 ff. (\991); Andrea v. Andrea, 575 N.Y.S.2d 240 ff. (\991); Wilner v. Wilner, 595 N.Y.S.2d 978 f. (\993); Jabri v. Jabri, 598 N.Y.S.2d 535, 536 f. (\993); Basile v. Basile, 605 N.Y.S.2d 133, 135 (\993); Baker v. Baker, 608 N.Y.S.2d 23 f. (1993); Suydam v. Suydam, 610 N.Y.S.2d 976, 978 (\994); Conceicao v. Conceicao, 611 N.Y.S.2d 318, 319 f. (\994); Col/ura v. Puglisi, 612 N.Y.S.2d 202 f. (1994); Southwick v. Southwick, 612 N.Y.S.2d 704 f. (1994). 449 S. z.B. Gastineau v. Gastineau, 573 N.Y.S.2d 819 ff. (1991); Conceicao v. Conceicao, 611 N.Y.S.2d 318, 319 f. (1994). 450 Z.B. Gottlieb v. Gottlieb, NYLJ v. 29.06.1982, S. 15 Kol. I; Farenga v. Farenga, NYLJ v. 14.03.1983, S. 16 Kol. I; ferner Kriger v. Kriger, 454 N.Y.S.2d 500, 501 ff. (\982); vgl. zum Ganzen auch Scheinkman, 1987 Practice Commentary (C 236 B:36) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Cum. Ann. P. P. 1995, S. 127; Foster, FS 6 (\986), Nr. 10, S. 8, 9; FosterlFreed in: Raggio/Halverson/Kydd, S. 167, 175; ferner Tippins, Bd. I, § 5: 16; ders., Bd. I, Cum. Suppl. 1988, § 5:07; Wishik, FLQ 20 (\986-87), 79, 99 f.

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

nunmehr in Faktor 10 verselbständigten - Tatbestandes als "economic fault" folgt ebenso wie bei den vorgenannten Faktoren die rein wirtschaftliche Betrachtung des beanstandeten Verhaltens. Sie hat sich auch durch die Kodifizierung dieses Abwägungsgesichtspunktes nicht geändert, sondern allenfalls verfestigt451 . Folglich können die benannten Faktoren des § 236 Tl. B Abs. 6 Buchst. a S. 3 DRL in keiner Weise als Manifestation eines in modifizierter Form wiederaufgelebten Verschuldensprinzips angesehen werden. bb) Relevanz ehebezogenen Verhaltens im Rahmen des "catch-all" Faktors Fraglich ist indes, ob eine solche Aussage auch für die Anwendung der Auffangklausel in § 236 Tl. B Abs. 6 Buchst. a S. 3 Nr. 11 DRL getroffen werden kann. Da nach dieser Bestimmung die Berücksichtigung - gegebenenfalls auch Nichtberücksichtigung - eines anderen, nicht von den Nm. 1 bis 10 erfaßten Umstandes ausdrücklich erklärt sowie unter dem Gesichtspunkt der Fallgerechtigkeit im einzelnen begründet werden muß, kann für die nachfolgende Untersuchung davon ausgegangen werden, daß über den "catch-all" oder "wild card" Faktor Schuldüberlegungen nur dann in die Bewertung des Falles eingeflossen sind, wenn das Urteil dies auch in solcher Form zum Ausdruck gebracht hat452 . Das wird ferner durch § 236 Tl. B Abs. 6 Buchst. b DRL sichergestellt, dem zufolge das erkennende Gericht alle Faktoren darlegen muß, die es für seine Beurteilung herangezogen hat. Die Bestimmung soll die Einflußnahme unbewußter Vorverständnisse und die einseitige Übergewichtung bestimmter Faktoren verhindern 453 . Es handelt sich um eine zwingende Vorschrift, auf deren Einhaltung selbst die Parteien nicht verzichten können (§ 236 Tl. B Abs. 6 Buchst. b letzter Satzteil DRL). Folglich unterliegt jedes Urteil insoweit auch der Überprüfung durch die Rechtsmittelgerichte, die peinlich genau darauf achten, daß die Bestimmung befolgt wird454 . 451 Vgl. Contino v. Contino, 529 N.Y.S.2d 14 f. (1988). 452 Dazu auch Tippins, Bd. 1, § 5:17. 453 So auch M.V.R. v. T.M.R., 454 N.Y.S.2d 779, 784 Fn. 13 (1982); Scheinkman, 1987 Practice Commentary (C 236 B:34) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Cum. Ann. P. P. 1995, S. 122; Foster, Practical Guide, S. 43; Diamond/Prinsell, Brooklyn LRev. 47 (1980), 67, 88, 93; vgl. ferner Griggs, U. Cin. LRev. 43 (1974), 133, 145; Baillij MarshalI, NYURev. 13 (1984-85), 667, 669,690. 454 Vgl. Duffy v. Duffy, 462 N.Y.S.2d 240 ff. (1983); Krivitzky v. Krivitzky, 462 N.Y.S.2d 461, 462 (1983); Wilson v. Wilson, 476 N.Y.S.2d 120, 122 (1984); Levine v. Levine, 477 N.Y.S.2d 299 f. (1984); Sementilli v. Sementilli,477 N.Y.S.2d 626, 627, 632 (1984); Hopper v. Hopper, 478 N.Y.S.2d 147 f. (1984); O'Brien v. O'Brien, 66 N.Y.2d 576, 589 (1985); Melnik v. Melnik, 499 N.Y.S.2d 470, 472 (1986); Rosenstock v. Rosenstock, 531 N.Y.S.2d 133, 135 (1988); Chasin v. Chasin 582 N.Y.S.2d 512, 513, 515 (1992); Conti v. Conti, 605 N.Y.S.2d 597 f. (1993); dazu auch NY Jur 2d, Bd. 48, §§ 1283, 1295, 1311; Tippins, Bd. I, § 1:19; Scheinkman, 1981 Practice Commentary (C 236 B:17) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppl. Pamphl. 1986, S. 227 f.; ders., 1983 Practice Commentary (C 236 B:17) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppl. Pamphl. 1986, S. 137; ders., 1984 Practice Commentary (C 236 B:17) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppl. Pamphl.

11. Regelung des nachehelichen Unterhalts

167

Die Untersuchung zur Relevanz des ehebezogenen Verhaltens im nachehelichen Unterhaltsrecht kann sich daher auf diejenigen veröffentlichten Entscheidungen beschränken, in denen zur Verschuldensfrage ausdrücklich Stellung bezogen wurde, und im übrigen davon ausgehen, daß dieser Faktor bei der Unterhaltsbestimmung keine Rolle spielte455 .

(1) Wirtschaftlich relevantes Fehlverhalten

Problemlos unter § 236 Tl. B Abs. 6 Buchst. a S. 3 Nr. 11 DRL fallen danach solche Umstände, in denen weitere, von den benannten Faktoren noch nicht erfaßte Formen wirtschaftlich relevanter Verfehlungen liegen. Dies entspricht dem oben beschriebenen al1gemeinen Trend zur vornehmlich ökonomischen Betrachtung der finanziellen Scheidungsfolgenregelungen und wird in der dort456 zitierten Literatur überwiegend begrüßt. Wie oben ausgeführt457 , kann der Bedürftige seinen Unterhaltsanspruch beispielsweise dadurch beeinträchtigen, daß er mit Hilfe finanzieller Transaktionen seine Einkommens- oder Vermögenssituation künstlich verschlechtert, um in den Genuß von höheren finanziellen Zuwendungen des Ehepartners zu kommen. Das gilt erst recht für die Herbeiführung einer sonst nicht bestehenden Bedürftigkeit durch konstruierte Arbeits- und Mittellosigkeit458 . Über diese, nunmehr von § 236 TI. B Abs. 6 Buchst a S. 3 Nr. 10 DRL erfaßten Fälle hinaus kann im Rahmen der "wild card" des § 236 TI. B Abs. 6 Buchst a S. 3 Nr. 11 DRL auch schon der bloße Mangel an Kooperationsbereitschaft beziehungsweise Offenlegung der eigenen Finanzsituation berücksichtigt werden, wenn dadurch die Feststellung von relevanten Einkünften und Vermögen auf Seiten des unlauteren Ehegatten behindert wird 459 . Bei derartigen Fällen steht jedoch gleichfal1s die finanzielle Übervorteilung des anderen Ehegatten als wirtschaftlicher Aspekt im Zentrum der Beurteilung, so daß die - keineswegs zwingend damit einhergehende - Eheverfehlung in den 1986, S. 113 f.; ders., 1987 Practice Commentary (C 236 B:34) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Cum. Ann. P. P. 1995, S. 122 f. 455 So auch M.V.R. v. T.M.R., 454 N.Y.S.2d 779, 784 Fn. 13 (1982). A.A. Baillij Marschall, NYURev. 13 (1984-85), 667, 668, 670, die hinter der mißbräuchlichen Verwendung der gesetzlich eingeräumten Möglichkeit, den Unterhaltsanspruch zeitlich zu begrenzen, unter anderem eine versteckte Bestrafung der als schuldig erachteten oder auch nur ihrer Selbstverwirklichung nachgehenden Frau vermutet. 456 Fn. 445 dieses Kapitels. 457 S.o. C. 11. 4. b) aa). 458 So für den Fall der Vermögensteilung Griffin v. Griffin, 496 N.Y.S.2d 249 f. (1985). 459 So Gottlieb v. Gottlieb, NYLJ v. 29.06.1982, S. 15 Kol. I; Feig v. Feig, NYLJ v. 18.02.1983, S. 15 Kol. 4; Farenga v. Farenga, NYLJ v. 14.03.1983, S. 16 Kol. I; Wilbur v. Wilbur, 498 N.Y.S.2d 525,526 ff. (1986); Contino v. Contino, 529 N.Y.S.2d 14 f. (1988); ferner Mockler v. Mockler, 612 N.Y.S.2d 662 f. (1994); im Rahmen der Vermögensteilung Weilert v. Weilert, 562 N.Y.S.2d 139 ff. (1990); Conceicao v. Conceicao, 611 N.Y.S.2d 318, 319 f. (1994); dazu auch Tippins, Bd. I, § 5:16; ders., Bd. I, Cum. Suppl. 1988, § 5:07.

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

Hintergrund tritt 46o . Ein Wiederaufleben des Verschuldensprinzips bedingt diese Anwendung des "catch-all" Faktors ebensowenig wie die Berücksichtigung eines wirtschaftlich relevanten Fehlverhaltens durch die benannten Faktoren des § 236 Tl. B Abs. 6 Buchst a S. 3 DRL.

(2) Taylor v. Taylor: "Vorbote" einer neuartigen Rechtsentwicklung Anders könnte es sich indes verhalten, wenn § 236 Tl. B Abs. 6 Buchst. a S. 3 Nr. 11 DRL auch bei rein ehebezogenen Verfehlungen angewendet würde. Mit dieser Problematik setzte sich bereits wenige Tage nach dem Inkrafttreten des reformierten § 236 DRL das im Falle Taylor v. Taylor4 61 zur Entscheidung berufene Gericht auseinander. Es hatte dem Ehemann eine Scheidung wegen Ehebruchs versagt, weil dieser seinerseits ein ehebrecherisches Verhältnis unterhielt. Demgegenüber hatte die Ehefrau mit ihrem Gegenantrag auf Scheidung wegen böslicher Verlassung Erfolg. Zu ihrem Antrag auf Verurteilung des Ehemanns zur Zahlung von Unterhalt führte das Gericht sodann aus, daß wegen des festgestellten Ehebruchs der Frau nach dem an sich anwendbaren alten Recht ein Anspruch nicht bestanden hätte. Im Lichte der Kritik, die seit jeher von namhaften Autoren an dieser rigorosen Regelung geübt wurde, und mit einem Seitenblick auf die Neufassung des § 236 DRL sprach es ihr dennoch Unterhalt zu. Dabei legte es § 236 Tl. B Abs. 6 Buchst. a DRL dahin aus, daß eheliches Fehlverhalten nicht mehr geeignet sei, den Unterhaltsanspruch auszuschließen, sondern lediglich im Rahmen des "catch-all" Faktors als einer unter vielen anderen Umständen Berücksichtigung finden könne. Im konkreten Fall maß das Gericht dem Ehebruch der Frau sodann keine durchgreifende Bedeutung bei, da sie das ehebrecherische Verhältnis erst dann aufgenommen hatte, als ihr Mann bereits aus der ehelichen Wohnung ausgezogen war, um mit einer anderen Frau zusammenzuziehen, und weil sie nach 26 Jahren Ehe mit fllnf Kindern nicht in der Lage war, sich selbst zu unterhalten und der öffentlichen Fürsorge anheimgefallen wäre. In dieser Entscheidung zeichnete sich bereits die künftige Entwicklung der Rechtsprechung zur Verschuldensfrage im Unterhaltsrecht ab. Das eheliche Fehlverhalten wurde - wenn überhaupt - in Relation zu den übrigen Faktoren des § 236 Tl. B Abs. 6 Buchst. a S. 3 DRL gesetzt und gewichtet. Entsprechend der im Vordringen begriffenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise nah-

460 Vgl. Farenga v. Farenga, NYLJ v. 14.03.1983, S. 16 Kol. I; Blickstein v. Blickstein, 472 N.Y.S.2d 110, 112, 114 (1984); Dikman, FLRev. (NY) 15 (1983), Nr. I, S. 16, 17. Ferner hat es das Gericht in Desnoyers v. Desnoyers, 530 N.Y.S.2d 906, 907 f. (1988), ausdrücklich abgelehnt, wegen einer (unbeabsichtigten) Unterbewertung von Vermögensgegenständen im Teilungsverfahren den Anteil des anderen Ehegatten lediglich zu Strafzwecken zu erhöhen. 461 430 N.Y.S.2d 29 ff. (1980); dazu auch Scheinkman, 1981 Practice Commentary (C 236 B:21) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppl. Pamphl. 1986, S. 232.

11. Regelung des nachehelichen Unterhalts

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men dabei die Beiträge der Ehegatten zum "Familienunternehmen" eine besondere Bedeutung an, während Eheverfehlungen kaum ins Gewicht fielen. Mit Taylor v. Taylor goutierte das Gericht zudem eine in der Literatur bereits verbreitete Auffassung, der zufolge rein ehebezogenes Verhalten auch nach der Neufassung des § 236 DRL über die "wild card" berücksichtigt werden kann, und zwar nicht allein bei einer Scheidung aufgrund eines schuldorientierten Scheidungstatbestandes, sondern auch bei einer "conversion divorce"l, und ferner nicht nur bei nachteiligen wirtschaftlichen Konsequenzen für den anderen Ehegatten 2 • Allerdings soll eheliches Fehlverhalten nach dieser Ansicht lediglich in ganz extremen Ausnahmefällen bei der Unterhaltsentscheidung relevant werden und keine automatische Schranke der Unterhaltsberechtigung darstellen 3 . Einige Literaturstimmen - wie unausgesprochen auch Taylor v. Taylorscheinen sich dabei an den Grundsätzen zu orientieren, die unter dem alten Recht als "Hessen doctrine" entwickelt worden waren 4 . Wie oben ausgeführt 5 , wurden danach extrem hohe Anforderungen an den Nachweis des Scheidungsgrundes einer grausamen und inhumanen Behandlung gestellt, wenn sich die Scheidungsklage nach langer Ehedauer gegen die bedürftige Hausfrau richtete. Da diese bei erfolgreichem Ausgang des Verfahrens zugunsten des Ehemannes den Verlust ihres Unterhaltsanspruchs zu gewärtigen hatte, hielten die Gerichte die Scheidung mit derart gravierender Rechtsfolge nur bei extremem Fehlverhalten für angemessen. Nachdem mit der Neufassung des § 236 DRL eine flexiblere Regelung des Unterhaltsrechts in Kraft getreten ist, die selbst für den Fall der Verwirklichung eines Schuldscheidungsgrundes durch den Bedürftigen keinen automatischen Unterhaltsausschluß mehr vorsieht, ist die wirtschaftliche Rechtfertigung der "Hessen doctrine" fortgefallen. Demzufolge haben sich die Stimmen gemehrt, welche die Hessen-Rechtsprechung für überholt halten und dafür eintreten, die Anforderungen an den Nachweis einer grausamen und inhumanen Behandlung insgesamt zu lockern, selbst wenn sich das Scheidungsverfahren nach langer Ehe gegen die bedürftige Hausfrau richtet. Die Frage der Unterhaltsberechtigung trotz scheidungsursächlichen Verschuldens soll dann unter Wahrnehmung der neuen Gestaltungsmöglichkeiten in dem an sich einschlägigen Bereich des I So aber wohl NY Jur 2d, Bd. 48, § 1307. 2 So aber Dikman, FLRev. (NY) 15 (1983), Nr. I, S. 16, 17; Westoll, FS 5 (1985), Nr. 9, S. 12;

Schiller, FA 10 (1987-88), Nr. 2, S. 10, 14 f.; tendenziell auch Foste,. in: Economics of Divorce, S. I, 1Of.

3 So schon Ploscowe, Annals 383 (1969),13,22; PloscoweiFosterlFreed, S. 731; zu § 236 Tl. B Abs. 6 Buchst. a S. 3 Nr. I1 DRL Foster, Practical Guide, S. 295, 297 ff.; FosterlFreed in: Taft, S. 13, 14; Wels in: Foster, Practical Guide, S. 289, 292 f.; DiamondlPrinsell, Brooklyn LRev. 47 (1980),67,88,92 f.; vgl. auch Scheinkman, 1981 Practice Commentary (C 236 B:13) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppl. Pamphl. 1986, S. 225; Tippins, Bd. I, § 5:17; Faster, Practical Guide, S. 263; Krause, Nutshell, § 25.5; Fe/der, S. 6; Samuelson, FLRev (NY) 13 (1981), Nr. 3, S. I; ders., FLRev. (NY) 15 (1983), Nr. 2, S. 1,3; Brakesley, Cath. Lawyer 31 (1987-88),277,298. 4 So ausdrücklich Foster, Practical Guide, S. 295, 298. 5 S.o. B. 11. 6.

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

Unterhaltsrechts gelöst werden, indem besonders auf die lange Ehedauer und die finanzielle Situation des haushaltsruhrenden Ehegatten Rücksicht genommen wird467 . Andere haben sich rur eine modifizierte Sicht der "Hessen doctrine" ausgesprochen. Danach seien bei langer Ehedauer zwar nach wie vor die hohen Anforderungen an den Nachweis des Scheidungsgrundes einer grausamen und inhumanen Behandlung zu stellen, zu deren Rechtfertigung aber nicht mehr auf die unterhaltsrechtlichen Auswirkungen, sondern maßgeblich darauf abzuheben, daß bestimmte Verhaltensweisen vor dem Hintergrund einer langen Ehe ein anderes Gewicht haben können als bei relativ kurzer Ehezeit. Daher rechtfertigten sie unter Umständen erst dann eine Scheidung aus diesem Grunde, wenn sie eine extrem hohe Intensität angenommen haben 468 . Dahin scheint auch die nach der Reform ergangene Rechtsprechung zu tendieren, da sie insbesondere bei langer Ehedauer den Scheidungsgrund der grausamen und inhumanen Behandlung äußerst restriktiv handhabt469 . Nach beiden Auffassungen hat somit die ursprünglich auch wirtschaftliche Erwägung rur die Anlegung eines derart strengen Maßstabs ihren Sinn rur das Scheidungsrecht verloren; im Bereich der Scheidungsfolgen kann sie jedoch weiterhin bedeutsam werden, wenn sich die Frage stellt, ob und inwieweit personale Verfehlungen unterhaltsrechtlich sanktioniert werden sollten. So hat es nahegelegen, den hinter Hessen v. Hessen stehenden, allgemein akzeptierten Gedanken, eheliches Fehlverhalten von eher untergeordnetem Charakter nicht im Wege des Ausschlusses oder der Reduktion des Unterhalts zu ahnden, nunmehr in das neue Unterhaltsrecht einzuruhren. In Übereinstimmung mit der herrschenden Literaturmeinung setzte die Entscheidung Tay/or v. Taylor gleich einem Trendsetter den ersten Schritt in diese Richtung.

467 Vgl. etwa Foster, Practical Guide, S. 295, 298; Samuelson, FLRev. (NY) \3 (l98\), Nr. 3, S. 2; ders. FLRev. (NY) 15 (1983), Nr. 2, S. 1,3; De Minimis, FS 5 (1985), Nr. 4, S. 26; vgl. auch Tippins, Bd. 2, § 12:07. 468 So Rudnick Sheps/Scheinkman, FLRev. (NY) 15 (1983), Nr. 2, S. 10 ff.; ferner Tippins, Bd. 2, § 12:07. 469 Deutlich insbesondere Kennedy v. Kennedy, 459 N.Y.S.2d 188, 189 (1983); Brady v. Brady, 64 N.Y.2d 339, 343 ff. (1985); Green v. Green, 513 N.Y.S.2d 49 (1987); Marciano v. Marciano, 555 N.Y.S.2d 518,519 (1990); vgl. ferner Breckinridge v. Breckinridge, 478 N.Y.S.2d 136, 137 f. (1984); Clarkson v. Clarkson, 479 N.Y.S.2d 640, 641 (1984); Hage v. Hage, 492 N.Y.S.2d 172, 173 ff. (1985); Wachtel v. Wachtel, 495 N.Y.S.2d 216 f. (1985); Melnick v. Melnick, 496 N.Y.S.2d 221 f. (1985); O'Connel v. O'Connel, 497 N.Y.S.2d 211 f. (1986); Volmer v. Volmer, 498 N.Y.S.2d 237 f. (1986); Kleindinst v. Kleindinst, 498 N.Y.S.2d 610, 611 f. (1986); Dunnels v. Dunnels, 499 N.Y.S.2d 271 f. (1986); Ni/es v. Niles, 510 N.Y.S.2d 781, 782 f. (1987); Andritz v. Andritz, 516 N.Y.S.2d 262 f. (1987); Rispoli v. Rispoli, 516 N. Y.S.2d 280 f. (1987); Ross v. Ross, 525 N.Y.S.2d 584 (1988); Reck v. Reck, 540 N.Y.S.2d 67 f. (1989); dazu auch Tippins, Bd. 2, § 12:07; krit. ferner De Minimis, FS 5 (1985), Nr. 4, S. 26.

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(3) Giannola v. Giannola: Traditionell schuldorientierte Wertungen Trotzdem erlangte diese Entscheidung nicht die Bedeutung eines Präjudizes, da sie noch zum alten Recht ergangen war. Demzufolge richtete sich die Aufmerksamkeit der interessierten Öffentlichkeit ganz auf die Entscheidung im Verfahren Giannola v. Giannola4 7o , die als erste zum neuen Recht erging. Das Ergebnis enttäuschte jedoch die meisten Kommentatoren 471 . Das Gericht hatte in der prozessualen Situation, in welcher sich der Rechtsstreit befand, lediglich abstrakt über die Frage zu entscheiden, ob und inwieweit eheliches Fehlverhalten, das zum Scheitern der Ehe geführt hat, im Equitable Distribution Law von New York noch eine Rolle spielen kann. Es maß dem Verschulden sowohl tur die Zuerkennung eines Unterhaltsanspruchs als auch tur die Vermögensteilung eine wesentliche Bedeutung im Rahmen des "catch-all" Faktors bei, der in beiden Scheidungsfolgenregelungen gleichermaßen enthalten ist472 . Gestützt auf den Gedanken, daß vor dem "Supreme Court" als "Equity Court" nur derjenige Schutz verlangen könne, der sich selbst nichts habe zuschulden kommen lassen (theory of "clean hands")473, beturwortete es sogar die Möglichkeit eines Unterhaltsausschlusses. In geeigneten Fällen, das heißt, sofern nach den finanziellen Verhältnissen der Parteien eine Inanspruchnahme der öffentlichen Fürsorge nicht zu erwarten sei, könne auch an eine solche Gestaltung gedacht werden. Für seine Auffassung berief sich der zu Entscheidung berufene Richter zudem auf die Gerichtsurteile anderer Staaten, in denen Verfehlungen, die das eheliche Leben zerstört haben sollen, bei der Unterhaltsentscheidung berücksichtigt worden seien. Hinsichtlich der Vermögensteilung beschränkte er die Relevanz von Eheverfehlungen jedoch darauf, daß sie im Rahmen der "wild card" zwar als Faktor berücksichtigt, aber nicht dazu herangezogen werden könnten, entsprechend dem Unterhaltsausschluß auch jede Vermögensbeteiligung dem schuldigen Ehegatten zu versagen. Dies folge aus dem Gedanken, daß jeder Ehepartner entsprechend seinen Beiträgen am gemeinsam erwirtschaften Vermögen beteiligt werden solle. Kommentatoren kritisierten die Entscheidung, weil sie den Schuldaspekt überbewerte und der Gesetzgebungsgeschichte nicht genügend Rechnung trage. Aus der jüngeren historischen Entwicklung des Unterhaltsrechts lasse sich herleiten, daß die alte Regelung, nach der ein scheidungsrelevantes Fehlverhalten zum Ausschluß des Unterhalts tuhrte, nicht fortgelten solle. Die Bedeutung von Verfehlungen sei auf ihre Berücksichtigung als einer von mehreren Fakto-

47 °441 N.Y.S.2d 341, 342 f. (1981). 471 Vgl. die Anmerkung des Herausgebers (Editor's Note) zur Mitteilung über die

Entscheidung in FS 1 (1981), Nr. 11, S. 15 und in FLRev. (NY) 13 (1981), Nr. 3, S. 26; Scheinkman, 1981 Practice Commentary (C 236 B:21) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppl. Pamphl. 1986, S. 232; Samuelson, FLRev. (NY) 13 (1981), Nr. 3. S. 1. 2: ferner PiIlCliS. Columbia Hum. R. LRev. 14 (1982-83), 433, 437 Fn. 30. 472 Vgl. für die Vermögensteilung § 236 TI. B Abs. 5 Buchst. d Nr. 13 DRL . 473 Dazu auch Krause, Nutshell, § 25.4; Golderiffaylor in: ABA, Alimony. S. 1,3.

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ren beschränkt474 • In der Tat schien die Entscheidung im Falle Giannola v. Giannola die Reformziele zu gefahrden, indem sie contra legern den Weg zur Wiedereinruhrung einer Automatik ebnete, die - wie im alten Recht - bei scheidungsursächlichem Verschulden regelmäßig zum Unterhaltsausschluß führen sollte. Eine entsprechende Umsetzung dieser Grundsatzentscheidung und der darin zum Ausdruck gekommenen Intention wäre sodann geeignet gewesen, das Verschuldensprinzip wiederautleben zu lassen. Von wenigen Ausnahmen abgesehen 475 vermochte sich indes auch die nachfolgende Rechtsprechung dem Ausspruch in Giannola v. Giannola nur eingeschränkt anzuschließen.

(4) Entwicklungen zum Schuldaspekt bei der Vermögensteilung Übereinstimmung bestand im wesentlichen bei der Behandlung des Verschuldens im Rahmen der Vermögensteilung; jedenfalls diese Scheidungsfolge sollte von reinen Eheverfehlungen ohne wirtschaftliche Auswirkungen weitgehend unberührt bleiben 476 . In der Art und Weise der Beschränkung variierten die Gerichtsentscheidungen jedoch zum Teil erheblich. So entschied das Gericht in Kobylack v. Kobylack4 77 , eheliches Fehlverhalten dürfe nicht zum Zwecke der Bestrafung herangezogen werden und könne daher lediglich als Ausgleichsfaktor fungieren, wenn nicht genügend Vermögen vorhanden sei, um beide Ehepartner rur ihre Ehebeiträge angemessen wirtschaftlich abzufinden. Im konkreten Fall hielt es eine solche Situation indes nicht für gegeben. Im Fall Miller v. Miller 478 trat das erkennende Gericht dafür ein, das Verschulden bei sämtlichen finanziellen Scheidungsfolgen nur als einen untergeordneten Faktor zu berücksichtigen, es sei denn, seine physischen oder psychischen Auswirkungen auf den anderen Ehepartner hätten sich in einer Beeinträchtigung seiner Erwerbsfahigkeit niedergeschlagen oder seien von vergleichbarem Ausmaß gewesen. Bei der Vermögensteilung könne sogar ausschließlich ein Verschulden mit negativen wirtschaftlichen Auswirkungen Bedeutung erlangen. Gleichermaßen äußerte sich später ein Gericht in Wenzel v.

474 So die in Fn. 471 dieses Kapitels zitierten Anmerkungen. 475 gl. etwa Reardon v. Reardon, NYLJ v. 23.07.1981, S. 12 Kol. I; dazu auch

v

M. Y.R. v.

T.M.R., 454 N.Y.S.2d 779, 780 Fn. 5 (1982); Pincus, Columbia Hum. R. LRev. 14 (1982-83), 433, 455 Fn. 142. 476 Dazu auch Dikman, FLRev. (NY) 15 (1983), Nr. I, S. 16 f. 477 442 N.Y.S.2d 392, 395 f. (1981); im Ergebnis, wenngleich nicht in den Gründen bestätigt durch das Berufungsgericht, 465 N.Y.S.2d 581 ff. (1983) und 489 N.Y.S.2d 257, 258, 260 (1985). 478 NYLJ v. 04.02.1982, S. 12 Kol. I, mit zust. Anmerkung in FLRev. (NY) 14 (1982), Nr. I, S.23.

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Wenze/479 , einem klassischen Anwendungsfall der vorstehenden Auffassung: Der Ehemann hatte auf seine Frau einen Mordanschlag verübt, die infolge dessen erwerbsunfähig und mittellos geworden war. An Stelle eines ohnehin nicht durchsetzbaren Unterhaltszuspruchs erhielt sie einen Großteil des verbliebenen Familienvermögens. Wiederum anders wurde die Abgrenzung in Feig v. Feig480 vorgenommen. Das Gericht vertrat die Auffassung, außer in Extremfällen werde durch die Berücksichtigung des Verschuldens der realen Situation einer Ehezerrüttung nicht angemessen Rechnung getragen. Im konkreten Fall beachtete es daher nur das wirtschaftlich relevante Fehlverhalten des Ehemanns, der anläßlich des Scheidungsverfahrens Vermögen versteckte und sein Einkommen herunterspielte. Auf dieser Linie liegt eine weitere Entscheidung, die im Fall Farenga v. Farenga 481 ergangen war. Zwar konnte das Gericht an den - extremen - personalen Verfehlungen des Ehemanns gegenüber seiner Frau nicht vorbeisehen, da dieser sie mit einem Messer und einem Gewehr traktiert, ihre gesamte Kleidung zerschnitten und einen Topf heißer Spaghetti mit Sauce über ihr entleert hatte. Die entscheidende Rolle spielten jedoch auch in diesem Fall seine erheblich von der Realität abweichenden Angaben zur eigenen finanziellen Lage sowie die Anwendung bestimmter Prozeßtaktiken mit dem Ziel, seine Frau "auszuhungern". . Einige Gerichte schlossen die Berücksichtigung von Eheverfehlungen im Bereich der Vermögensteilung sogar kategorisch aus 482 . Zu diesem Resultat gelangte beispielsweise die Richterin im Fall M. VR. v. T.M.R.483 aufgrund einer umfassenden Auslegung des Gesetzes. Nachdem sie festgestellt hatte, daß sich aus den Entscheidungen anderer Staaten kein klares Votum rur oder gegen die Berücksichtigung des Verschuldens im Rahmen der Vermögensteilung herleiten ließe, ging sie dazu über, drei Grundgedanken des neuen Equitable Distribution Law und deren Bedeutung rur den Schuldaspekt herauszuarbeiten: In erster Linie spiegele das Gesetz die Auffassung der Ehe als einer gesellschaftsähnlichen, wirtschaftlichen Gemeinschaft Gleichberechtigter (economic 479 472 N.Y.S.2d 830 f., 833 ff. (1984); dazu auch Scheinkman, 1987 Practice Commentary (C 236 B:27) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Cum. Ann. P. P. 1995, S. 116 f.; dazu Foster, FLRev. (NY) 17 (1985), Nr. 2, S. 3, 4; Weston, FS 5 (1985), Nr. 9, S. 12. 480 NYLJ v. 18.02.1983, S. 15 Kol. 4. 481 NYLJ v. 14.03.1983, S. 16 Kol. 1; ähnlich bereits Gottlieb v. Gottlieb, NYLJ v. 29.06.1982, S. 15 Kol. 1. 482 Zustimmend Pincus, Columbia Hum. R. LRev. 14 (1982-83), 433, 454 ff. 483 454 N.Y.S.2d 779 ff. (1982); ebenso wohl das Berufungsgericht im Falle Kobylack v. Kobylack, 465 N.Y.S.2d 581 ff. (1983); anders (einschr.) in einer späteren Entscheidung zu Kobylack v. Kobylack, 489 N.Y.S.2d 257, 258, 260 (1985). Ohne Beachtung blieb das Verschulden offenbar auch schon in dem Fall Nehorayojf v. Nehorayojf, 437 N.Y.S.2d 584 ff. (1981); vgl. dazu auch M. V.R. v. T.M.R., 454 N.Y.S.2d 779, 780 Fn. 5 (1982); Scheinkman, 1981 Practice Commentary (C 236 B:13) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppl. Pamphl. 1986, S. 225; Dikman, FLRev. (NY) 15 (1983), Nr. 1, S. 16; Pincus, Columbia Hum. R. LRev. 14 (1982-83), 433,455 Fn. 143.

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partnership of co-equals) wider, die auch im Gesetzgebungsverfahren besonders betont worden sei. Daraus folge, daß Eheverfehlungen bei der Vermögensauseinandersetzung nach Auflösung dieser Gemeinschaft ebensowenig relevant seien, wie dies bei der Abwicklung einer handelsrechtlichen Gesellschaft der Fall sei 484 . Gleiches gelte mit Rücksicht auf den zweiten Grundgedanken des neuen Rechts, nach dem die Ursachen der Scheidung kaum zuverlässig beurteilt werden könnten. Anders als bei der Feststellung von Schuldgründen für den Scheidungsausspruch könne sich das Gericht bei deren Berücksichtigung im Scheidungsfolgenbereich nicht darauf beschränken, einzelne zu Tage getretene Eheverfehlungen festzustellen, sondern müsse sie "in God-like fashion" einer Bewertung unterziehen, um den Vorwurf der Verursachung des Ehezusammenbruchs formulieren zu können. Dies wiederum erfordere eine umfassende Analyse des gesamten Ehelebens, eine kaum zufriedenstellend zu lösende Aufgabe 485 . Letztlich verbiete sich die Berücksichtigung ehelichen Fehlverhaltens wegen der potentiellen Gefahr der indirekten Diskriminierung bestimmter gesellschaftlicher Gruppen, zum Beispiel Homosexueller, wie im konkreten Fall, aber auch der moralisch oft einem strengeren Maßstab unterworfenen weiblichen Bevölkerung. Außerdem führe die in Kobylack v. Kobylack vertretene Auffassung zu einer Diskriminierung von Ehegatten mit geringem Vermögen 486 . Dieser engen Auslegung der gesetzlichen Regelung zur Vermögensteilung trat ein anderes Gericht im Fall Blickstein v. Blickstein4 87 entgegen. Zwar stimmte es mit M V.R. v. T.MR darin überein, daß die Beurteilung der Ehe als eine gesellschaftsähnliche wirtschaftliche Gemeinschaft die Grundkonzeption des Gesetzes darstelle, doch vertrat es die Auffassung, es sei auch dem Gedanken Rechnung zu tragen, daß die Ehe auf Lebenszeit geschlossen werde. Deswegen müsse derjenige Ehegatte, welcher durch sein Fehlverhalten die Ehe zerstört habe, für die finanziellen Konsequenzen oder Schäden dieses Vertragsbruchs einstehen. Mit Rücksicht darauf sprach das Gericht der Ehefrau sämtliches Vermögen zu, während es ohne die Schulderwägungen 40 % dem Mann zugedacht hätte. Damit ging es nicht nur über M V.R. v. T.MR, sondern auch über alle anderen Entscheidungen hinaus, die in der einen oder anderen Weise eine weitgehende Beschränkung der Berücksichtigung von Eheverfehlungen vornahmen. Dabei mag es eine Rolle gespielt haben, daß im konkreten Fall das eheliche Vermögen ohnehin nur in dem gemeinsamen Familienheim bestand, 484 Ähnlich später auch auch Blickstein v. Blickstein, 472 N.Y.S.2d 110, 113 (1984); O'Brien v. O'Brien, 485 N.Y.S.2d 548,552 f. (1985),66 N.Y.2d 576, 589 f. (1985); Sarafian v. Sarafian, 528 N.Y.S.2d 192, 195 f. (1988); so ferner schon Scheinkman, 1981 Practice Commentary (C 236 B:13) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppl. Pamphl. 1986, S. 225; ders., 1987 Practice Commentary (C 236 B:27) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Cum. Ann. P. P. 1995, S. 116 f. 485 Dazu später auch auch Blickstein v. Blickstein, 472 N.Y.S.2d 110, 113 (1984). 486 Dazu auch Scheinkman, 1981 Practice Commentary (C 236 B:13) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppt. Pamphl. 1986, S. 225. 487 NYLJ v. 21.12.1982, S. 14 Kol. I.

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welches die Frau wegen der von ihr zu betreuenden Kinder im Alter von 8 und 12 Jahren sowie wegen verschiedener finanzieller Vorteile dieser Gestaltung benötigte. Einer signifikanten Wiederbelebung des Schuldaspekts, die sich durch diese und ähnliche Entscheidungen ankündigte488 , wurde indes der Boden entzogen, nachdem die Berufung des Ehemannes im Falle Blickstein v. Blickstein zum Erfolg und zur Abänderung des Urteils im Sinne des ursprünglich anvisierten Verhältnisses von 40 zu 60 % geführt hatte 489 . Das erkennende Gericht (Supreme Court, Appellate Division, Second Department) hatte bereits in einer früheren Berufungsentscheidung490 eher beiläufig ausgefUhrt, daß im Rahmen des "catch-all" Faktors auch das Fehlverhalten der Ehegatten berücksichtigt werden könne, und zwar sowohl in seinen wirtschaftlichen als auch in seinen nichtwirtschaftlichen Auswirkungen. Den Fall Blickstein v. Blickstein nahm es nun zum Anlaß, seine Auffassung spezifizierter und auch differenzierter darzulegen. Danach seien rein personale Eheverfehlungen bei der Verteilung des ehelichen Vermögens generell nicht relevant, obgleich das Gesetz die Berücksichtigung derartiger Verfehlungen anders als beim Kindesunterhalt nicht ausdrücklich ausschließe491 . Dies folge aus dem Grundgedanken des Equitable Distribution Law, nach dem jeder Ehegatte während der Ehe Leistungen zugunsten des "Familienuntemehmens" erbringe und deswegen einen Anspruch darauf habe, im Falle der Scheidung einen angemessenen Anteil am gemeinsam erwirtschafteten Vermögen zu erhalten. Damit sei die Berücksichtigung ehelichen Fehlverhaltens nicht zu vereinbaren, zumal, worauf auch in dieser Entscheidung hingewiesen wird, die Beurteilung von Eheverfehlungen nur sehr schwer möglich sei. Allein in seltenen, außergewöhnlichen Fällen könne solches Verhalten berücksichtigt werden, und zwar dann, wenn es sich als derart ungeheuerlich oder unzivilisiert darstelle, daß es das Gericht in seinem Empfinden erheblich berühre. Denn vor einem "Equity Court" sei letztlich jeder Fall nach seinen konkreten Umständen mit dem Ziel der HerbeifUhrung von Einzelfallgerechtigkeit zu beurteilen492 . An den Nachweis des Fehlverhaltens seien indes hohe Anforderungen zu stellen. Beispielsweise könne ein Anschlag auf das Leben des anderen Ehegatten unter Gerechtigkeitsgesichtspunkten in die Entscheidung 488 Vgl. auch Weinstock v. Weinstock, NYLJ v. 15.12.1983. S. 13 Kol. 1; Spector v. Spector, NYLJ v. 16.02.1984, S. 12 Kol. 2; dazu ferner die Anmerkung (Editor's Note) zur Darstellung der Berufungsentscheidung in Blickstein v. Blickstein, FLRev. 16 (NY) (1984), Nr. I, S. 21; Foster, FLRev. (NY) 17 (1985), Nr. 2, S. 3,4. 489 Blickstein v. Blickstein, 472 N.Y.S.2d 110 ff. (1984). 490 Conner v. Conner, 468 N.Y.S.2d 482, 492 (1983); ferner Kobylack v. Kobylack, 465 N. Y.S.2d 581 ff. (1983). 491 Zu diesem Aspekt auch Sarafian v. Sarafian, 528 N.Y.S.2d 192, 193, 197 (1988); Scheinkman, 1981 Practice Commentary (C 236 B:13) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppl. Pamphl. 1986, S.224; ders., 1987 Practice Commentary (C 236 B:27) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Cum. Ann. P. P. 1995, S. 116; Dikman, FLRev. (NY) 15 (1983), Nr. I, S. 16, 17; Pincas, Co1umbia Hum. R. LRev. 14 (1982-83), 433, 438; krit. Foster, Practica1 Guide, S. 295, 298. 492 Dazu auch Hickland v. Hickland, 382 N.Y.S.2d 475, 478 (1976); Thaler v. Thaler, 391 N.Y.S.2d 331, 333 (1977); NY Jar 2d, Bd. 48, § 1295.

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

einzubeziehen sein. Selbst in einem solchen Fall stelle das Fehlverhalten jedoch nur einen von mehreren Entscheidungsfaktoren dar. Wirtschaftlich relevantes Fehlverhalten, wie zum Beispiel die Verschwendung oder Verbergung von ehelichem Vermögen, sei dagegen generell in die Verteilungsentscheidung einzubeziehen. Ein wirtschaftlich relevantes Fehlverhalten liege aber nicht bereits dann vor, wenn rein personale Eheverfehlungen sich finanziell nachteilig auf die Situation des anderen Ehegatten ausgewirkt hätten. Im konkreten Fall habe der Ehemann allein durch das Verlassen seiner Frau nicht derart ungeheuerlich und abscheulich gehandelt, daß sein Verschulden für die Verteilung des Vermögens relevant sei. Damit habe es bei derjenigen Quote für die Vermögensteilung verbleiben müssen, die das Gericht erster Instanz vor der Einbeziehung des Schuldaspekts ermittelt habe. Mit diesen Ausführungen schlug das Gericht den in Feig v. Feig, Farenga v. Farenga und Gottlieb v. Gottlieb 493 bereits angedeuteten und für die weitere Rechtsentwicklung maßgeblichen Mittelweg ein. Seine Entscheidung erhielt die Billigung des höchsten New Yorker Gerichts 494 und überwiegend Zustimmung in der Literatur495 . Sie prägte damit die nachfolgende Rechtsprechung, welche die engen Grenzen für die Berücksichtigung des ehelichen Fehlverhaltens bei der Vermögensteilung im wesentlichen einhielt496 . Einer der wenigen Fälle, in denen die Versagung der Vermögensbeteiligung in Betracht gezogen wurde, war Matter 0/ Eslale 0/ Schwarlz497 , in dem der Ehemann unter Verdacht stand, während des Scheidungsverfahrens seine Ehefrau getötet zu haben.

493 S. die Ausführungen eingangs dieses Kapitels. 494 Blickstein v. Blickstein, 62 N.Y.2d 802 (1985); O'Brien v. O'Brien, 66 N.Y.2d 576, 589 f. (1985). 495 Vgl. Scheinkman, 1984 Practice Commentary (C 236 B: 13) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppl. Pamphl. 1986, S. 112; Tippins, Bd. I, § 5: 17; Krause, Nutshell, § 25.5; Brakesley, Cath. Lawyer 31 (1987-88),277,298. 496 Vgl. Van Ess v. Van Ess, 474 N.Y.S.2d 90, 91 f. (1984); McMahan v. McMahan, 474 N.Y.S.2d 974 f. m. abw. Meinung S. 975 ff. u. S. 987 (1984); Pacijico v. Pacijico, 475 N.Y.S.2d 952,953 ff. (1984); Wilson v. Wilson, 476 N.Y.S.2d 120, 121, 125 f. m. abw. Meinung S. 126 ff. (1984); Lentz v. Lentz, 478 N.Y.S.2d 56, 58 (1984); Hopper v. Hopper, 478 N.Y.S.2d 147 f. (1984); Alford v. Alford, 478 N.Y.S.2d 717 f. (1984); Stevens v. Stevens, 484 N.Y.S.2d 708 ff. (1985); Nolan v. Nolan, 486 N.Y.S.2d 415, 416, 418 (1985); Kobylack v. Kobylack, 489 N.Y.S.2d 257,258,260 (1985); Bara v. Bara, 496 N.Y.S.2d 287 f. (1985); Braunstein v. Braunstein, 497 N.Y.S.2d 58, 62 (1985); Wilbur v. Wilbur, 498 N.Y.S.2d 525, 526, 528 (1986); Lord v. Lord, 508 N.Y.S.2d 676, 677, 679 (1986); Matter of Es ta te of Schwartz, 509 N.Y.S.2d 729,730,734 (1986); Vasquez v. Vasquez, NYLJ v. 23.04.1987, S. 19 Kol. I; Rosenberg v. Rosenberg, 510 N.Y.S.2d 659,660,662 (1987); Nicolla v. Nicolla, 513 N.Y.S.2d 305 f. (1987); Doe v. Doe, 519 N.Y.S.2d 595,596 ff. (1987); Sarafian v. Sarafian, 528 N.Y.S.2d 192, 196 (1988); Anne D. v. Raimond D., 528 N.Y.S.2d 775 f. (1988); Brancoveanu v. Brancoveanu, 535 N.Y.S.2d 86, 87, 89 f. (1988); Lestrange v. Lestrange, 539 N.Y.S.2d 53 f. (1989); Weilert v. Weilert, 562 N.Y.S.2d 139 ff. (1990); Kellerman v. Kellerman, 590 N.Y.S.2d 590 ff. (1992); McCann v. McCann, 593 N.Y.S.2d 917,918,920 ff. (1993); Marano v. Marano,. 607 N.Y.S.2d 359, 360 (1994). 497 509 N.Y.S.2d 729, 730, 734 (1986); vgl. ferner die Beschränkung der Vermögensbeteiligung wegen "bloßen" Mordversuchs in Brancoveanu v. Brancoveanu, 535 N.Y.S.2d 86, 87, 89 f. (1988) und die Beispiele für vergleichbare Taten in McCann v. McCann, 593 N.Y.S.2d 917, 921 f. (1993).

11. Regelung des nachehelichen Unterhalts

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(5) Abweichende Entwicklung bei der Unterhaltsentscheidung Während die von Giannola v. Giannola4 98 im Bereich der Vermögensteilung eingeschlagene Richtung somit überwiegend die Billigung der anderen Gerichte fand, gingen die Meinungen über die dort formulierten Grundsätze zur Handhabung des Schuldaspekts bei der Unterhaltsentscheidung zum Teil weit auseinander. Zwar wurde auch in Miller v. Miller4 99 rur die Berücksichtigung ehelichen Fehlverhaltens zwischen Unterhalt und Vermögensteilung getrennt, doch grenzte das Gericht die relevanten Verhaltensweisen rur beide Bereiche von vomeherein stark ein, indem es entscheidend auf die physischen oder psychischen Auswirkungen beim anderen Ehepartner abstellte; rur den Bereich der Vermögensteilung forderte es nur zusätzlich wirtschaftliche Konsequenzen. Damit konnte - anders als nach Giannola v. Giannola - nicht jedes scheidungsursächliche Fehlverhalten quasi automatisch Einfluß auf den Unterhalt haben; vielmehr mußten zunächst die negativen, insbesondere ökonomischen Folgen der Verfehlung festgestellt und gewichtet werden. Noch enger zog die Grenzen das im Falle Feig v. Feig 500 zur Entscheidung berufene Gericht, indem es rur die Vermögensteilung und den Unterhalt gleichermaßen die Auffassung vertrat, daß mit Ausnahme von Extremfallen rein personale Verfehlungen als Kriterium rur die Regelung der Scheidungsfolgen nicht geeignet seien. Auch in diesen Ausruhrungen kommt daher eine gegenüber Giannola v. Giannola eingeschränkte Beurteilung des Schuldaspekts im Unterhaltsrecht zum Ausdruck. Die fortschreitende Tendenz zur Eliminierung von Schulderwägungen erfuhr selbst durch die Berufungsentscheidung im Falle Blickstein v. Blickstein keine wesentliche Änderung, obwohl darin der Weg zu einer anderen Betrachtungsweise ausdrücklich eröffnet wurde. Nachdem sich das Gericht bereits in einer früheren Berufungsentscheidung50l grundsätzlich rur die Berücksichtigung personaler Eheverfehlungen ausgesprochen hatte, fiihrte es nunmehr in Blickstein v. Blickstein - wenngleich als obiter dictum - aus, daß eheliches Fehlverhalten ungeachtet seiner beschränkten Funktion im Bereich der Vermögensteilung bei der Entscheidung über den Unterhalt durchaus eine andere Rolle spielen könne 502 • Zudem hatte das Gericht (Supreme Court, Appellate Division, Second Department) kurz zuvor in einem anderen Fa1l503 bereits demonstriert, in welchem 498 441 N.Y.S.2d 341, 342 f. (1981). 499 NYU v. 04.02.1982, S. 12 Kol. I; auch insoweit wohl ebenso Wenzel v. Wenzel,472 N.Y.S.2d 830 f., 833 ff. (1984). 500 NYU v. 18.02.1983, S. 15 Kol. 4. SOl Conner v. Conner, 468 N.Y.S.2d 482, 492 (1983); ferner Kobylack v. Kobylack, 465 N.Y.S.2d 581 ff. (1983). S02 Blickstein v. Blickstein, 472 N.Y.S.2d 110, 114 (1984). S03 Schor v. Schor, 467 N.Y.S.2d 429, 430 (1983); ähnlich auch Gottlieb v. Gottlieb, NYU v. 29.06.1982, S. 15 Kol. 1. 13 Jung-Walpert

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

Umfang es Schulderwägungen im Unterhaltsrecht für zulässig erachtete. Ohne nähere Begründung hatte es die Versagung des Unterhalts unter anderem darauf gestützt, daß dem Ehemann gegen seine bedürftige Ehefrau wegen grausamer und inhumaner Behandlung die Scheidung gewährt wurde. Aus den Urteilsgründen wird allerdings deutlich, daß dieser Umstand lediglich einen von mehreren Entscheidungsfaktoren darstellte und zudem eine eher untergeordnete Rolle gegenüber den wirtschaftlichen Gegebenheiten des Falles spielte. So standen im Vordergrund der Überlegungen die überaus kurze Dauer der Ehe zwischen zwei älteren Leuten, die in erster Linie Gesellschaft und keine wirtschaftliche Sicherheit suchten, sowie die geringen wirtschaftlichen Verflechtungen, die durch die Ehe eingetreten waren. Trotz der weitergehenden verbalen Bekenntnisse zur Berücksichtigung personaler Verfehlungen im Unterhaltsrecht zeigte das Gericht daher in der praktischen Anwendung letztlich die notwendige Zurückhaltung. Auf dieser Linie liegt auch der von einem anderen Berufungsgericht (Supreme Court, Appellate Division, First Department) entschiedene Fall Krivitzky v. Krivitzky504, in dem der Unterhaltsausspruch des Gerichtes erster Instanz unter anderem mit Rücksicht auf ein ehebrecherisches Verhältnis der bedürftigen Ehefrau reduziert wurde. Dabei schlug jedoch zusätzlich - wenn nicht vorwiegend - die unzutreffende Beurteilung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten durch das erstinstanzliehe Gericht zu Buche. Dasselbe Gericht (Supreme Court, Appellate Division, First Department) ging kurz darauf sogar dazu über, sowohl bei der Vermögensteilung als auch beim Unterhalt die Beachtlichkeit ehelichen Fehlverhaltens auf extreme Ausnahmefälle zu begrenzen, wie dies in der Berufungsentscheidung Blickstein v. Blickstein noch allein für die Vermögensteilung postuliert wurde 505 . Damit näherte es sich der bereits in Feig v. Feig zum Ausdruck gebrachten Auffassung an, daß sämtliche Scheidungsfolgen allein von außergewöhnlichen personalen Verfehlungen beeinträchtigt werden könnten. Binnen kurzer Zeit vermochte sich diese Sichtweise auch bei den übrigen Berufungsgerichten, selbst bei dem im Falle Blickstein v. Blickstein tätig gewordenen Supreme Court, Appellate Division, Second Department, weitgehend durchzusetzen 506 .

504 462 N.Y.S.2d 461 f. (1983).

505 McMahan v. McMahan, 474 N.Y.S.2d 974 f. m. abw. Meinung S. 975 ff. u. S. 987 (1984); Wilson v. Wilson, 476 N.Y.S.2d 120, 121, 125 f. m. abw. Meinung S. 126 ff. (1984); dazu auch Scheinkman, 1984 Practice Commentary (C 236 B:21) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppl. Pamphl. 1986, S. 116; ders., 1987 Practice Commentary (C 236 B:37) i n: McKinney's, Bd.14, § 236, Cum. Ann. P. P. 1995, S. 127; Tippins, Bd. I, § 5:17. 506 Vgl. vom Supreme Court, Appellate Division, Forth Department: Pacifico v. Pacifico, 475 N.Y.S.2d 952, 953 ff. (1984); Rosen v. Rosen, 495 N.Y.S.2d 814, 815, 817 (1985); und vom Supreme Court, Appellate Division, Second Department: Alford v. Alford, 478 N.Y.S.2d 717 f. (1984); Casale v. Casale, 489 N.Y.S.2d 775, 776 f. (1985); Maloney v. Maloney, 494 N.Y.S.2d 356 f. (1985); Bara v. Bara, 496 N.Y.S.2d 287 f. (1985); ferner die erstinstanzliche Entscheidung Vasquez v. Vasquez, NYU v. 23.04.1987, S. 19 Kol. I. Dazu auch Tippins;-Bd. 1, § 5:17; ders., Bd. 1, Cum. Suppl. 1988, § 5:17.

11. Regelung des nachehelichen Unterhalts

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Lediglich ein Berufungsgericht (Supreme Court, Appe/late Division, Third Department) bleibt dabei, den Schuldaspekt im Rahmen der Vermögensteilung anders zu behandeln als bei der Unterhaltsentscheidung. Während es für den ersten Bereich der in Blickstein v. Blickstein vertretenen Auffassung folgt, hält es die Berücksichtigung ehelichen Fehlverhaltens im Unterhaltsrecht für allgemein zulässig507 . Aber auch nach dieser Rechtsprechung wird personalen Verfehlungen nur in Ausnahmefällen entscheidende Bedeutung beigemessen 508 . Das zeigt sich bereits an der geringen Anzahl von Urteilen, in denen die Frage des Verschuldens nicht nur beim Scheidungsausspruch, sondern auch im Zusammenhang mit der Unterhaltsgewährung überhaupt zur Sprache gekommen ist. Vor allem aber üben die Gerichte in der Einbeziehung und Gewichtung eines Fehlverhaltens große Zurückhaltung. Beispielsweise ist die Aufnahme und Unterhaltung eines ehebrecherischen Verhältnisses durch den Bedürftigen nicht ohne weiteres beachtlich 509 . Erst die weiteren Umstände des Falles entscheiden darüber, ob und inwieweit einem Fehlverhalten für den Unterhaltsanspruch Bedeutung beigemessen wird 510 . Anlaß zu einer stärkeren Gewichtung des Verschuldens kann dabei eine besonders kurze Ehedauer gebenSli, während es mit Rücksicht auf eine angeschlagene emotionale und psychische Verfassung des Berechtigten auch völlig in den Hintergrund treten kann 512 . Eine spürbare Beeinträchtigung der Unterhaltsentscheidung vornehmlich aus dem Gesichtspunkt schuldhaften Verhaltens kommt nur in besonders krassen Fällen in Betracht, zum Beispiel wenn der Bedürftige offen ein ehebrecherisches Verhältnis unterhalten, die Aufnahme weiterer ähnlicher Affären angedroht, den Verpflichteten wiederholt gegenüber seinen Arbeitskollegen, Freunden und seiner Familie bloßgestellt sowie mehrmals körperlich mißhandelt, unter anderem mit einem Küchenmesser verwundet hat513 . Selbst in solchen Fällen braucht der Anspruch indes keineswegs vollständig ausgeschlossen zu sein. Regelmäßig kommt eine derart schwerwiegende Sank-

507 Vgt. Stevens v. Stevens, 484 N.Y.S.2d 708 ff. (1985); Nolan v. Nolan, 486 N.Y.S.2d 415, 416,418 (1985); Naramore v. Naramore, 499 N.Y.S.2d 463,464 f. (1986); Wilbur v. Wilbur,498 N.Y.S.2d 525, 526 ff. (1986); Melnik v. Melnik, 499 N.Y.S.2d 470 f. (1986); Lord v. Lord, 508 N.Y.S.2d 676, 677, 679 (1986); Sarajian v. Sarajian, 528 N.Y.S.2d 192 f., 196 f. (1988); Whispell v. Whispell, 534 N.Y.S.2d 557, 559 (1988); Nicit v. Nicit, 555N.Y.S.2d 205 (1990); so wohl auch NY Jur 2d, Bd. 48, §§ 1269, 1291 ff., 1307. Dazu ferner Tippins, Bd. I, Cum. Suppt. 1988, § 5:17. 508 So auch Tippins, Bd. I, Cum. Suppt. 1988, § 5:17. 509 Vgt. einerseits Pacifico v. Pacijico, 475 N.Y.S.2d 952, 953 ff. (1984) und andererseits Krivitzky v. Krivitzky,462 N.Y.S.2d 461 f. (1983); Stevens v. Stevens, 484 N.Y.S.2d 708, 710 (1985); Nolan v. Nolan, 486 N.Y.S.2d 415, 416, 418 (1985). 510 So schon Taylor v. Taylor, 430 N.Y.S.2d 29,30 f. (1980). 511 Vgt. Schor v. Schor, 467 N.Y.S.2d 429, 430 (1983). 512 So in Bara v. Bara, 496 N.Y.S.2d 287 f. (1985). 513 S. den Fall Stevens v. Stevens, 484 N.Y.S.2d 708,710 (1985). 13'

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

tion nicht in Betracht514 , insbesondere aber dann nicht, wenn das festgestellte Fehlverhalten unter keinen Umständen zum Scheitern der Ehe geführt hat 515 . Die völlige Versagung des Unterhalts scheidet entgegen früherer Rechtsprechung 516 ferner aus, wenn der Bedürftige droht, der öffentlichen Fürsorge anheimzufallen 517 . Insgesamt entsprechen diese Grundsätze und ihre Anwendung im Einzelfall dem mit der Entscheidung Taylor v. Taylor eingeleiteten Trend, den Einfluß rein ehebezogener Verhaltensweisen im Rahmen der Unterhaltsentscheidung auf Ausnahmesituationen zu beschränken und auch den übrigen Umständen des Falles angemessen Rechnung zu tragen. Damit ist das Verschuldensprinzip auch in seiner modifizierten Form - erfolgreich aus dem Anwendungsbereich des § 236 TI. B DRL eliminiert worden.

(6) Speziell: Berücksichtigung des Verschuldens beim Ausgleich für Leistungen während der Ehe Dieses Ergebnis wird zudem durch besondere Zurückhaltung in einem neuralgischen Bereich des New Yorker Unterhaltsrechts sichergestellt. So wird Verschuldensgesichtspunkten besonders wenig Bedeutung in solchen Fällen beigemessen, in denen die vom Verpflichteten geforderte finanzielle Leistung einen Ausgleich für ehezeitliche Opfer und Beiträge des Berechtigten darstellt. Beispielsweise blieb im Falle Casale v. Casale 518 eine grausame und inhumane Behandlung des Ehemanns durch seine Frau unter anderem deswegen ohne Einfluß auf die Entscheidung über den Unterhalt, weil die Frau ihrem Mann bis kurz vor der Scheidung seine Juristenausbildung finanziert hatte und 514 Vgl. die zuvor bereits zitierten Entscheidungen, insbes. auch Maloney v. Maloney, 494 N.Y.S.2d 356 f. (1985); Nolan v. Nolan, 486 N.Y.S.2d 415, 416, 418 (1985); Rosen v. Rosen, 495 N.Y.S.2d 814, 815, 817 (1985); Naramore v. Naramore, 499 N.Y.S.2d 463, 464 f. (1986); Wilbur v. Wilbur, 498 N.Y.S.2d 525, 526 f. (1986); Whispell v. Whispell, 534 N.Y.S.2d 557, 559 (1988); Nicit v. Nicit, 555 N.Y.S.2d 205 (1990); vgl. auch NY Jur 2d, Bd. 48, §§ 1269, 1291 ff.; Foster, Practical Guide, S. 295, 298; Wels in: Foster, Practical Guide, S. 289, 293; Rudnick Sheps/Scheinkman, FLRev. (NY) 15 (1983), Nr. 2, S. 10; Wein raub, FA 10 (1987-88), Nr. 2, S. 20,21; Pincus, Columbia Hum. R. LRev. 14 (1982-83), 433, 437. 515 Naramore v. Naramore, 499 N.Y.S.2d 463, 464 f. (1986); dazu auch Tippins, Bd. I, § 5:17; ders., Bd. I, Cum. Suppl. 1988, § 5:17. 516 Vgl. Meilen v. Meilen, 358 N.Y.S.2d 876 ff. (1974); Elwell v. Sisson, 367 N.Y.S.2d 711, 712,714 (1975); Mammon v. Mammon, 387 N.Y.S.2d 882, 883 (1976). 517 So schon Glove.r v. Glover, 314 N.Y.S.2d 873, 874, 877 (1970); Md/rn v. Meilen, 361 N.Y.S.2d 28 f. (1974); Taylor v. Taylor, 430 N.Y.S.2d 29,31 (1980); M.I. v. A./., 435 N.Y.S.2d 928,930 (1981); Giannola v. Giannola, 441 N.Y.S.2d 341, 343 (1981); Stevens v. Stevens, 484 N.Y.S.2d, 708, 710; Le Ruzic v. Le Ruzic, 512 N.Y.S.2d 532, 533 (1987); Whispell v. Whispell, 534 N.Y.S.2d 557, 559 (1988); krit. dazu G. H. Raggio, FLRev. (NY) 19 (1987), Nr. 3, S. 8, 10; L. B. Raggio in: ABA, Alimny, S. 33,40. 518 489 N.Y.S.2d 775, 776 f. (1985). Vgl. ferner für den Bereich der Vermögensteilung Lestrange v. Lestrange, 539 N.Y.S.2d 53 f. (1989), wo der Ehebruch der Unterhaltsberechtigten unberücksichtigt blieb, weil sie wesentlich Beiträge wirtschaftlicher und nicht wirtschaftlicher Art zur Bildung des ehelichen Vermögens geleistet hat.

11. Regelung des nachehelichen Unterhalts

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beide Parteien sich darüber einig waren, daß nach deren Abschluß auch die Frau eine von ihr anvisierte Ausbildung zur Tierpflegerin erhalten sollte. Das Gericht maß den während der Ehe geleisteten Beiträgen der Frau und dem Umstand, daß sie zugunsten des Mannes ihre eigene Ausbildung zurückgestellt hatte, das entscheidende Gewicht bei. Auf der gleichen Linie liegt die Rechtsprechung, welche die im Laufe der Ehe von einem Ehegatten erworbenen Ausbildungsabschlüsse und dergleichen als eheliches Vermögen qualifiziert und damit den Vorschriften über die Vermögensteilung unterworfen hat. Wie oben ausgefuhrt 519 , nehmen die Ausgleichsmodalitäten, welche zugunsten des anderen Ehegatten entwickelt wurden, teilweise große Ähnlichkeit mit einer Unterhaltsregelung an. Dies ändert indes nichts an ihrer rechtlichen Zuordnung zum Bereich der Vermögensteilung mit der Folge, daß sich auch die Bedeutung des ehelichen Fehlverhaltens nach den für die Vermögensteilung entwickelten Maßstäben richtet. Da Schulderwägungen in diesem Bereich jedoch noch stärker zurückgedrängt worden sind als im Unterhaltsrecht, nachdem die Gerichte jedenfalls für die Vermögensteilung eine einheitlich restriktive Haltung eingenommen haben, werden unterhaltsähnliche Ansprüche des bedürftigen Ehegatten, die den Ausgleich ehezeitlicher Leistungen zur Ausbildung und zum beruflichen Werdegang des anderen Ehegatten bezwecken, in besonderer Weise gegen Schulderwägungen abgeschirmt. Letztlich wird den personalen Eheverfehlungen eines Ehegatten insbesondere dann kein nennenswertes Gewicht beigemessen, wenn dessen wirtschaftliche Situation oder Lebensplanung durch die Ehe wesentlich beeinträchtigt wurde 52o . In solchen Situationen kann selbst ehebrecherisches Verhalten keine durchschlagende Wirkung entfalten, etwa in dem Sinne, daß der Anspruch auf Unterhalt oder Vermögensbeteiligung wesentlich reduziert oder völlig versagt wird 521 • Nach alledem ist festzustellen, daß sich die Eheverfehlungen des Bedürftigen ungeachtet ihrer ohnehin geringen Rolle bei der Entscheidung über den Unterhalt jedenfalls dann kaum auswirken, wenn sich der Anspruch des Bedürftigen als Ausgleich für ehezeitliche Leistungen und Opfer darstellt. Soweit durch die Regeln zur Vermögensteilung auch unterhaltsrechtliche Materien erfaßt werden, beruht dies zudem auf der überaus restriktiven Rechtsprechung zur Berücksichtigung von Eheverfehlungen in jenem Bereich. Daher lassen weder die Grundsätze zur Berücksichtigung ehelichen Fehlverhaltens bei der Unterhaltsentscheidung noch deren Anwendung im Einzelfall das Verschuldensprinzip wieder aufleben. 519 S.o. c. 11. 2. a) aa). 520 So Z.B. Wilson v. Wilson, 476 N.Y.S.2d, 120, 121, 125 f. m. abw. Meinung S. 126 ff.

(1984). 521 Vgl. Krivitzky v. Krivitzky, 462 N.Y.S.2d 461 f. (1983); Pacifico v. Pacifico, 475 N.Y.S.2d 952,953 ff. (1984); Nolan v. Nolan, 486 N.Y.S.2d 415, 416, 418 (1985); Rosenberg v. Rosenberg, 510 N.Y.S.2d 659, 660, 662 (1986); ferner Lestrange v. Lestrange, 539 N.Y.S.2d 53 f. (1989); teilw. auch Stevens v. Stevens, 484 N.Y.S.2d 708,709 f. (1985).

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

cc) Aufnahme einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft (§ 248 DRL) Da die Aufnahme einer außerehelichen Beziehung durch den Bedürftigen seinen Unterhaltsanspruch schon dann nicht zwingend beeinträchtigt, wenn sie noch vor der Trennung unter Eingehung eines ehebrecherischen Verhältnisses geschah, gilt dies erst recht für die Zuwendung des Bedürftigen zu einem anderen Partner, nachdem sich die Ehegatten voneinander getrennt haben 522 . Für die Zeit nach der Trennung enthält das New Yorker DRL eine Sonderregelung dieses Falls. Gemäß § 248 DRL in seiner zweiten Alternative kann eine gerichtliche Unterhaltsanordnung wieder aufgehoben werden, wenn die Ehefrau mit einem anderen Partner zusammenlebt und sich als dessen Ehegattin ausgibt. Die Vorschrift ist seit ihrer Einfügung im Jahre 1938 im wesentlichen unverändert geblieben. Infolge eines Redaktionsversehens hat sie bisher auch noch nicht die vom US Supreme Court geforderte geschlechtsneutrale Fassung erhalten, in welche die übrigen unterhaltsrechtlichen Bestimmungen spätestens mit der Reform von 1986 gebracht wurden. Aufgrund verfassungskonformer Auslegung wird ihr Anwendungsbereich von den New Yorker Gerichten jedoch seit der Entscheidung Orr v. Orr dahin ausgedehnt, daß die Versagung des Unterhalts auch den unterhaltsberechtigten Ehemann treffen kann, sofern dieser nach der Trennung ein Verhältnis eingeht523 . Angesichts des historischen Ursprungs dieser Bestimmung, die eine Umgehung der in § 248 DRL zunächst nur enthaltenen Wiederverheiratungsregel sanktionieren sollte524 , sowie angesichts ihrer Rechtsfolge, die sich nach dem Gesetzeswortlaut auf das drastische Mittel der vollständigen Unterhaltsversagung beschränkt 525 , wird überwiegend die Auffassung vertreten, daß es sich dabei um eine Verwirkungsvorschrift mit Strafcharakter handelt 526 . Andere stellen mehr auf die Systematik des Gesetzes ab, namentlich auf den Umstand, daß die Unterhaltung einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft durch den Bedürftigen seit 1938 in demselben Paragraphen behandelt wird, in dem die Wiederheirat des Bedürftigen bereits eine Regelung erfahren hatte. Dies spreche - neben der Gesetzgebungsgeschichte und der Art der vorgesehenen Rechtsfolge - für die Annahme, dem Gesetzgeber habe es allein daran gelegen, bestimmte eheähnliche Verbindungen mit dem Charakter einer "de facto marriage" in ihren Auswirkungen auf den Unterhaltsanspruch der Wiederheirat gleichzustellen. Ebensowenig wie die Wiederverheiratungsbestimmung eine Bestrafung des Bedürftigen bezwecke, stehe diese Intention im Vordergrund der daran

522 Vgl. Melnik v. Me/nik, 499 N.Y.S.2d 470 f. (1981); Nicolla v. Nicolla, 513 N.Y.S.2d 305, 306 (1987). 523 Vgl. die Nachweise bei B. 11. 6. in Fn. 329. 524 S.o. B. 11. 2. a.E. 525 Dazu DaSilva, FLRev. (NY) 9 (1977), Nr. 4, S. 2, 4. 526 So Citron v. Citron, 398 N.Y.S.2d 624,625 (1977); Pattberg v. Pattberg, 497 N.Y.S.2d 251, 258 (1985); dazu auch Samuelson, FLRev. (NY) 9 (1977), Nr. 4, S. I; ders. FLRev. (NY) 13 (1981), Nr. I, S. I; dazu auch Oldham, JFL 20 (1981-82), 615, 640.

11. Regelung des nachehelichen Unterhalts

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anschließenden gesetzlichen Regelung über Aufnahme einer außerehelichen Beziehung durch den Bedürftigen 527 . Entsprechend der in der Rechtsprechung vertretenen Auffassung, bei § 248, 2. Alt. DRL handele es sich um eine Strafvorschrift, haben die Gerichte von dieser Norm auch nur zurückhaltend Gebrauch gemacht. Die erste Voraussetzung der Unterhaltsversagung - "habitually living with another man" - stellt bereits einige Anforderungen an die Annahme einer ausschlußrelevanten Beziehung, die über die bloße Feststellung eines außerehelichen Verhältnisses des Unterhaltsbedürftigen hinausgehen. So wird durch den Begriff "habitually" ein gewisser zeitlicher Rahmen gesteckt, der es ausschließt, kurze - auch wechselnde - "Episoden" zu erfassen. Mit "living with another man" ist der Anwendungsbereich auf heterosexuelle Geschlechtsbeziehungen in häuslicher Gemeinschaft beschränkt528 . Darüber hinaus reicht in New York - ebenso wie in den meisten anderen USamerikanischen Staaten 529 - das bloße Zusammenleben des Bedürftigen mit seinem neuen Partner nicht aus, den Anspruch zu versagen. So hat die Rechtsprechung zu § 248, 2. Alt. DRL seit jeher auch strenge Anforderungen daran gestellt, daß die zweite Voraussetzung - "holding herself out as his wife" - durch weitergehende Umstände erfüllt ist53o . Insbesondere wird auf Verhaltensweisen abgestellt, die über das zwangsläufig oder regelmäßig mit dem Zusammenleben verbundene Erscheinungsbild hinausgehen, wie zum Beispiel das Führen eines gemeinsamen Namens und eines gemeinsamen Bankkontos oder eine entsprechende Familienstandsangabe beim Arbeitgeber531 . Nicht ohne weiteres ausrei-

527 So Oldham, JFL 17 (1978-79), 249, 256 f.; Keleher, Albany LRev. 43 (1978-79), 967, 973. 528 Vgl. zum Ganzen Keleher, Albany LRev. 43 (1978-79), 967, 968 f.; J.o.T. 11, Ala. LRev. 33 (1981-82), 577, 589 ff.; Oldham, JFL 17 (1978-79), 249, 256, 260 f., 266; ders., JFL 20 (198182),615,630 f.; zu den einzelnen Voraussetzungen ferner Kenney v. Kenney, 352 N.Y.S.2d 344 f. (1974); Pattberg v. Pattberg, 497 N.Y.S.2d 251, 252 f. (1985); ferner Brown v. Brown, 505 N.Y.S.2d 648, 649 f. (1986); Harvey v. Harvey, 511 N.Y.S.2d 739 f. (1987); Salas v. Salas, 513 N.Y.S.2d 770 ff. (1987). 529 Vgl. FreedIWalker, FLQ 20 (1986-87), 439, 447. 530 Vgl. Morris v. Morris, 222 N.Y.S.2d 355 ff. (1961); Rosenberg v. Rosenberg, 260 N.Y.S.2d 508 ff. (1965); Stern v. Stern, 389 N.Y.S.2d 265, 266 f., 268 (1976); Citron v. Citron, 398 N.Y.S.2d 624 ff. (1977); Northrup v. Northrup, 43 N.Y.2d 566, 570 ff. (1978); West v. West, 402 N.Y.S.2d 420 f. (1978); Spil/man v. Spillman, 413 N.Y.S.2d 207 f. (1979); Chalom v. Chalom, 417 N.Y.S.2d 780,781 (1979); Miklowitz v. Miklowitz, 435 N.Y.S.2d 116 f. (1980); B. v. B., 476 N.Y.S.2d 748 ff. (1984); Bliss v. Bliss, 66 N.Y.2d 382, 385 ff. (1985); Hofmeister v. Hofmeister, 501 N.Y.S.2d 544 f. (1986); Karl v. Karl, 525 N.Y.S.2d 646, 647 (1988); Rothstein v. Rothstein, 547 N.Y.S.2d 179,180,185 (1989); Armas v. Armas, 569 N.Y.S.2d 262 (1991); Sitarek v. Sitarek, 579 N.Y.S.2d 552 f. (1992); Messineo v. Messineo, 602 N.Y.S.2d 25 (1993); dazu auch NY Jur 2d, Bd. 48, § 1453. 531 Vgl. S. v. s., 397 N.Y.S.2d 568, 569 (1977); B. v. 8.,476 N.Y.S.2d 748, 749 f. (1984); Col/yer v. Proper, 486 N.Y.S.2d 808, 809 f. (1985); Lancaster v. Lancaster, 529 N.Y.S.2d 821 ff. (1988); Rothstein v. Rothstein, 547 N.Y.S.2d 179, 180, 185 (1989); dazu auch NY Jur 2d, Bd. 48, § 1453; Tippins, Bd. I, § 7:15; Brown, FS 5 (1985), Nr. 11, S. 18, 19; Keleher, Albany LRev. 43 (1978-79), 967, 969 ff.

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

chend - aber auch nicht erforderlich - ist die Feststellung, daß der neue Partner den Bedürftigen finanziell unterstützt532. Obwohl diese Regelung nach verbreiteter Meinung in Literatur533 und Rechtsprechung 534 keine hinreichende Handhabe gegen einen Mißbrauch seitens des Bedürftigen bietet, haben die Gerichte es bisher kategorisch abgelehnt, § 248, 2. Alt. DRL über den Gesetzeswortlaut hinaus dahin auszulegen, daß bereits ein langandauerndes Zusammenleben ohne weiteres die Annahme rechtfertigt, der Bedürftige geriere sich als Ehegatte seines neuen Partners 535 ; eine abweichende Entscheidung im Falle Bliss v. Bliss, in dem der Bedürftige bereits 15 Jahre mit einem andere Partner zusammengelebt hatte, hob der New York Court 0/ Appeals wieder auf5 36 . Zustimmung hat diese Auffassung letztlich mit Rücksicht darauf erhalten, daß es eine unzulässige Einmischung in die Lebensruhrung des Bedürftigen durch den früheren Ehegatten darstellte, wenn dieser ihn über das Druckmittel des Unterhalts kontrollieren und disziplinieren könne 537 . Ferner sei die Bestrafung allein des Unterhalts bedürftigen für die Aufnahme einer außerehelichen Beziehung unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung der Geschlechter problematisch 538 . Das gelte insbesondere dann, wenn die Unterhalts gewährung auch den Zweck verfolge, den Bedürftigen rur seine Leistungen während der Ehe zu kompensieren 539 . 532 Hall v. Hall. 372 N.Y.S.2d 344, 346 (1975); Krawczuk v. Krawczuk, 374 N.Y.S.2d 70 f. (1975); Stern v. Stern, 389 N.Y.S.2d 265, 266, 268 (1976); Citron v. Citron, 398 N.Y.S.2d 624, 625 (1977); Collyer v. Proper, 486 N.Y.S.2d 808, 809 f. (1985); vgl. dazu auch die kritischen Anmerkungen von Oldham, JFL 17 (1978-79), 249, 257 ff. 533 Clark, S. 666; Boskey in: ABA, Alimony, S. 114, 117 f., 120; Foster/Freed, Syracuse LRev. 29 (1978), 569, 583 f.; dies., FLRev. I (1978), Nr. I, S. 26; DaSilva, FLRev. (NY) 9 (1977), Nr. 4, S. 2, 6; Ballel/a, FLRev. (NY) 15 (1983), Nr. 2, S. 3 f.; Keleher, Albany LRev. 43 (1978-79), 967, 972,974 f., 978; Oldham, JFL 17 (1978-79), 249, 257; ders., JFL 20 (1981-82), 615, 640 f.; Wadlington, Va. LRev. 63 (1977), 249, 268 f.; NY Jur 2d, Bd. 48, § 1453 534 Citron v. Citron, 398 N.Y.S.2d 624, 625 f. (1977); Northrup v. Northrup, 43 N.Y.2d 566, 571, insbes. abw. Meinung S. 572 f. (1978); Pal/berg v. Pal/berg, 497 N.Y.S.2d 251, 258 f. (1985); Sypek v. Sypek, 497 N.Y.S.2d 850, 852 (1986); ferner abw. Meinung in Karl v. Karl, 525 N.Y.S.2d 646,648 (1988). 535 Stern v. Stern, 389 N.Y.S.2d 265 ff. (1976); Ci/ron v. Citron, 398 N.Y.S.2d 624, 625 ff. (1977); Northrup v. Northrup, 43 N.Y.2d 566, 570 ff. m. abw. Meinung S. 572 f.(l978); Smith v. Smith, 450 N.Y.S.2d 524 f. (1982); B. v. B., 476 N.Y.S.2d 748 f. (1984); Collyer v. Proper, 486 N.Y.S.2d 808, 810 (1985); Pal/berg v. Pal/berg, 497 N.Y.S.2d 251, 253, 258 f. (1985); Sypek v. Sypek, 497 N.Y.S.2d 850, 852 (1986); Moore v. Moore, 500 N.Y.S.2d 46, 47 (1986); Gershen v. Gershen, 502 N.Y.S.2d 240 (1986); Sprung v. Coutin, 637 F.Supp 191, 193 (1986); Mastrogiacomo v. Mastrogiacomo, 519 N.Y.S.2d 841, 842 (1987); Levy v. Levy, 533 N.Y.S.2d 625 ff. (1988). 536 Vgl. die angefochtene Entscheidung Bliss v. Bliss, 487 N.Y.S.2d 26 ff. (1985) und sodann Bliss v. Bliss, 66 N.Y.2d 382, 387 ff. (1985); dazu auch FreedIWalker, FLQ 20 (1986-87), 439, 447f.; Brown, FS 5 (1985), Nr. 11, S. 18,19. 537 Vgl. Boskey in: ABA, Alimony, S. 114, 118; Foster/Freed, FLRev. I (1978), Nr. I, S. 26, 30; Samuelson, FLRev. (NY) 13 (1981), Nr. I, S. I; Ballel/a, FLRev. (NY) 15 (1983), Nr. 2, S. 3, 4; De Minimis, FS 4 (1984), Nr. 3, S. 22, 23; Abella, FLRev. 4 (1981), Nr. I, S. 1,4; Oldham, JFL 17 (1978-79), 249, 260, 637. 538 Vgl. Foster/Freed, Syracuse LRev. 29 (1978), 569, 584; dies., FLRev. I (1978), Nr. I, S. 26,30; Boskey in: ABA, Alimony, S. 114, 118 f.; De Minimis, FS 4 (1984), Nr. 3, S. 22 f. 539 Vgl. Boskey in: ABA, Alimony, S. 114, 120; Foster/Freed, FLRev. I (1978), Nr. I, S. 26, 28 f.

11. Regelung des nachehelichen Unterhalts

185

Selbst wenn die Voraussetzungen des § 248, 2. Alt. DRL vorliegen, ist nach der Rechtsprechung der Unterhaltsanspruch zudem keineswegs zwingend ausgeschlossen 54o , obgleich nach dem Wortlaut des Gesetzes nur auf eine Versagung des Unterhalts erkannt werden könnte 541 • Einige Gerichte haben dennoch lediglich eine Kürzung des Anspruchs zugelassen, wenn sie dies aufgrund der Abwägung aller Umstände des Falles, insbesondere mit Rücksicht auf die Bedürftigkeit des Berechtigten und seine Leistungen während der Ehe, für angebracht hielten 542 • Demgegenüber wird in der Literatur543 eine andere Lösung solcher "minder schweren" Fälle favorisiert. Danach soll § 248, 2. Alt. DRL nur im Rahmen seiner engen gesetzlichen Grenzen anwendbar sein; erscheine lediglich eine Reduktion des Unterhaltsanspruchs gerechtfertigt, so könne das Gericht im Rahmen seines durch § 248, 2. Alt. DRL eingeräumten Ennessens von einer Anwendung dieser Vorschrift absehen und auf die Modifikations- (auch Reduktions-) möglichkeiten des § 236 TI. B Abs. 9 Buchst. b DRL zurückgreifen. Außerhalb der Schranken des § 248, 2. Alt. DRL sei daher eine Kürzung des Unterhalts auch schon mit Rücksicht auf eine Minderung der Bedürftigkeit durch das Zusammenleben des Berechtigten mit seinem neuen Partner in Erwägung zu ziehen. Einige Autoren 544 sprechen sich indes dafür aus, die Möglichkeit eines solchen Vorgehens (zunächst) klarstellend im Gesetz zu verankern. Der Auffassung, § 236 TI. B Abs. 9 Buchst. b DRL erlaube neben § 248, 2. Alt. DRL bei Eingehung einer außerehelichen Beziehung durch den Bedürftigen eine Modifikation der Unterhaltsanordnung, sind einzelne Gerichte - zumindest andeutungsweise - gefolgt. So haben sie Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Bedürftigen, die durch die neue Partnerschaft eingetreten sind, unterhaItsmindemd in Ansatz gebracht545 . Ebenso wie der zur Unterhalts540 Citron v. Citron, 398 N.Y.S.2d 624. 627 (1977).

541 Dazu DaSilva, FLRev. (NY) 9 (1977), Nr. 4, S. 2,4; Keleher, Albany LRev. 43 (1978-79),

967,976 f.; Oldham, JFL 17 (1978-79), 249, 256; ders., JFL 20 (\ 981-82),615,645 Fn. 100, 649. 542 Hall v. Hall, 372 N.Y.S.2d 344, 345, 347 (1975); vgl. ferner Krawczuk v. Krawczuk, 374 N.Y.S.2d 70 f. (1975); Silberg v. Silberg, NYLJ v. 07.01.1981. S. 14, Kol. 3; Pattberg v. Pattberg, 497 N.Y.S.2d 251, 256 (1985); sowie Nachweise bei Oldham, JFL 20 (1981-82),615.645 Fn. 100, 649 Fn. 128. 543 So DaSilva, FLRev. (NY) 9 (1977), Nr. 4, S. 2, 4; Samuelson, FLRev. (NY) 9 (\ 977), Nr. 4, S. I; ders., FLRev. (NY) 13 (l98\), Nr. I, S. I; Balletta, FLRev. (NY) 15 (\983), Nr. 2, S. 3, 4; J.O.T. 1/, Ala. LRev. 33 (1981-82), 577, 598 f.; ferner wohl Blakesley, Cath. Lawyer 31 (198788),277,300; Brown, FS 5 (1985), Nr. 11, S. 18; vgl. dagegen Sitarek v. Sitarek, 579 N.Y.S.2d 552 f. (1992); Oldham, JFL 20 (1981-82), 615, 621 ff. 544 So Keleher, Albany LRev. 43 (1978-79), 967, 970 ff.; FosterlFreed, Ind. LJ 42 (1966-67), 192,209; dies., Syracuse LRev. 29 (1978), 569, 584; dies., FLRev. I (1978), Nr. I, S. 26, 28 ff.; ferner wohl Boskey in; ABA, Alimony, S. 114, 119 ff.; Wadlington, Va. LRev. 63 (1977), 249, 269 f.; De Minimis, FS 4 (1984), Nr. 3, S. 22, 23; dagegen Oldham, JFL 17 (1978-79), 249, 251 ff.. insbes. S. 261 ff.; ders., JFL 20 (1981-82), 615, 617 ff., insbes. S. 640 ff., der eine Anpassung des § 248, 2 Alt. DRL an die geänderten Verhältnisse fordert, indem das seiner Auffassung nach maßgebliche Kriterium einer "de facto marriage" besser als durch die derzeitige Voraussetzung "holding herself out as his wife" umschrieben wird. 545 Vgl. Aquino v. Aquino, 374 N.Y.S.2d 65 f. (1975); Miklowitz v. Miklowitz, 435 N.Y.S.2d 116,117 (1980); Silberg v. Silberg, NYLJ v. 07.01.1981, S. 14, Kol. 3; Caso v. Caso, 613 N.Y.S.2d 456 f. (1994); anders dagegen Sitarek v. Sitarek, 579 N.Y.S.2d 552 f. (1992); dazu auch

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

zahlung Verpflichtete hat sich der Berechtigte die Vorteile aus der gemeinsamen Lebensführung und etwaige Versorgungsleistungen des neuen Partners anrechnen lassen müssen 546 . Somit steht bei der Regelung des § 248 DRL in ihrer Ausprägung durch die Rechtsprechung zwar ein Verhalten des Unterhaltsberechtigten im Vordergrund, das insbesondere durch die Voraussetzung des Vortäuschens einer ehelichen Bindung zum neuen Partner speziell ehebezogenen Charakter aufweist. Andererseits kommt eine Beeinträchtigung des Unterhaltsanspruchs aufgrund dieser Bestimmung angesichts der restriktiven Handhabung durch die Gerichte nur in seltenen Ausnahmefällen in Betracht. Im übrigen finden Einschränkungen der Unterhaltsberechtigung allein auf der Grundlage einer wirtschaftlichen Betrachtung statt. Ein Wiederaufleben des Schuldprinzips ist daher auch insoweit nicht zu berurchten. dd) Sonderfall: Verletzung des Besuchs- oder Sorgerechts (§ 241 DRL) Eine weitere Sonderregelung besteht für den Fall, daß der Bedürftige den Verpflichteten daran hindert, sein gerichtlich oder auch vertraglich 547 zuerkanntes Recht zum Besuch seiner Kinder auszuüben 548 . Eine Verletzung des Sorgerechts wird dieser Verfehlung in der Rechtsprechung gleichgeachtet549 • § 241 DRL ahndet solche Fonnen des Fehlverhaltens jedoch nicht mit einer Minderung oder Versagung des Unterhaltsanspruchs, sondern mit einer zeitlichen Suspendierung laufender oder dem Fortfall rückständiger Unterhaltszahlungen 55o . Damit handelt es sich bei dieser Bestimmung eher um eine Vorschrift zur Durchsetzung des Besuchs- und Sorgerechts als um eine Regelung der Unterhaltsberechtigung. Selbst in ihrer praktischen Auswirkung, namentlich dem Fortfall des Unterhaltsanspruchs rur die Zeit der mißbräuchlichen Ausübung der tatsächlichen Gewalt über das gemeinschaftliche Kind, vennag die Regelung jedoch nicht das Verschuldensprinzip wieder aufleben zu lassen. Vielmehr handelt es sich bei FOSler/Freed, Syracuse LRev. 29 (1978), 569, 584; FreedIWalker, FLQ 20 (1986-87), 439, 448; Samuelson, FLRev. (NY) 9 (1977), Nr. 4, S. 1; ders., FLRev. (NY) 13 (1981), Nr. 1, S. 1; DaSilva, FLRev. (NY) 9 (1977), Nr. 4, S. 2, 4. 546 S.o. C. II. 3. b). 547 Dazu Cohen v. Cohen, 392 N.Y.S.2d 459 f. (1977); Conrad v. Conrad, 406 N.Y.S.2d 636 f. (1978); Hudson v. Hudson, 412 N.Y.S.2d 242, 243 ff. (1978). 548 Vgl. i.e. Farhi v. Farhi, 407 N.Y.S.2d 326 f. (1978); Weiss v. Weiss, 428 N.Y.S.2d 506 f. (1980); Goulel v. Goulel, 510 N.Y.S.2d 42, 43 (1986); Resnick v. Zoldan, 520 N.Y.S.2d 434 f. (1987); Consenlino v. Sweeny, 533 N.Y.S.2d 593 f. (1988); Welsch v. Welsch, 534 N.Y.S.2d 539 f. (1988); Ginsberg v. Ginsberg, 559 N.Y.S.2d 744, 745 f. (1990); Weinreich v. Weinreich, 585 N.Y.S.2d 769 f. (1992). 549 Vgl. Vasiljev-Krusenslein v. Vasiljev-Krusenslein, 478 N.Y.S.2d 475, 476 f. (1984). 550 Zum Umfang der Suspendierung Hudson v. Hudson, 412 N.Y.S.2d 242, 243 ff. (1978); Reilly v. Reilly, 418 N.Y.S.2d 731, 733 (1979); Passonno v. Passonno, 422 N.Y.S.2d 514 f. (1979); ferner Tippins, Bd. 1, § 7:14.

11. Regelung des nachehelichen Unterhalts

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derartigem Verhalten um einen Extremfall nachehelicher Verfehlung gegenüber dem Unterhaltspflichtigen, der nur bei entsprechender Kooperation des Unterhaltsberechtigten in der Lage ist, sein Elternrecht auszuüben. Zudem stellt die Besuchs- oder Sorgerechtsverletzung nicht allein einen Verstoß gegen elementare Verhaltenspflichten des geschiedenen Ehegatten dar, das heißt ein rein ehebezogenes Fehlverhalten; vielmehr liegt darin auch die Verletzung eines absoluten, jedem Dritten gegenüber bestehenden Rechts, die allgemein und nicht nur bei ihrer Begehung durch den geschiedenen Ehegatten mißbilligt wird. ee) Zusammenfassung und Analyse (I) Entwicklungstendenzen In New York bestand nach der Einführung des EDL zunächst einige Unsicherheit über die Gewichtung der in § 236 Tl. B Abs. 6 Buchst. a S. 3 DRL für die Unterhaltsentscheidung aufgelisteten Faktoren, insbesondere bei Fällen umfangreicher Investitionen des Bedürftigen in die Ausbildung des anderen Ehegatten 551 . Diese mangelnde Orientierung schlug sich unter anderem darin nieder, daß die Gerichte von ihrer Befugnis zur Anordnung von Unterhaltszahlungen an den wirtschaftlich schwächeren Ehegatten nur zurückhaltend Gebrauch machten. Insbesondere maßen sie der gesetzlich eingeräumten Möglichkeit zur zeitlichen Begrenzung des Unterhalts unter den gegebenen gesellschaftlichen und sozialen Verhältnissen eine zu große Bedeutung bei 552 . Hinzu kam, daß die - zumeist unterhaltsberechtigten - Frauen durch die Einführung der verschuldesunabhängigen Scheidung ihre Verhandlungsposition im Scheidungsdisput weitgehend verloren hatten. Während sie sich unter dem alten Recht ihre Mitwirkung bei der Scheidung durch finanzielle Zugeständnisse des - in der einen oder anderen Hinsicht - schuldigen Ehemanns "abkaufen" lassen konnten, kam es nach dem neuen Scheidungsrecht nicht mehr in vollem Umfang auf ihre Mitwirkung an, da nach gerichtlicher oder einverständlicher Trennung selbst der schuldige Teil die Scheidung verlangen konnte. Somit führte auch die Abmilderung des Schuldaspekts insgesamt zu einer Einschränkung der Unterhaltsleistungen 553 . Mit Rücksicht darauf haben einige Autoren schon kurze Zeit nach der Reform die Wiedereinführung des Schuldprinzips gefordert554 . Andere haben insgesamt 551 Vgl. Balletta, FLRev (NY) 15 (1983). Nr. 4, S. 3 ff. 552 Dazu bereits o. C. 11. 2. b) bb). 553 Zur Minderung der Verhandlungsmöglichkeiten Foster in: Economics of Divorce, S. 1,9; Jacob, S. 160; Tennenhaus Eisler, S. 14 f.; Wheeler, S. 15; Weitzman, Divorce Revolution. S. 13, 361,366,383; WeitzmanlDixon, FLQ 14 (1980-81), 141. ISS; Baillij MarshalI, NYURev. 13 (1984-85),667,668,673,676; Weinraub, FA 10 (1987-88), Nr. 2, S. 20.44: Peters in: ABA, Alimony, S. 18,21 f., 26, 30. 554 So Weyrauch/Katz, S. 306, 314 f.; Golden/Jaylor, Fa JO (1987-88), Nr. 2, S. 11,43; dies. in: ABA, Alimony, S. 1,5,8; vgl. auch Golden. FS 6 (1986), Nr. 12, S. 4; krit. dazu FosterlFreed in:

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

Kritik am "no fault"-System geübt und zumindest teilweise die Rückkehr zum Verschuldensgrundsatz propagiert555 . Auf die New Yorker Rechtsprechung zum Unterhaltsrecht hatte diese Kritik indes keine nachhaltigen Auswirkungen. Nach anfänglichen Divergenzen haben sich die Gerichte letztlich überwiegend der in Taylor v. Taylor bereits zum Ausdruck gebrachten Auffassung angeschlossen, den Einfluß rein ehebezogener Verhaltensweisen im Rahmen der Unterhaltsentscheidung auf extreme Ausnahmesituationen zu beschränken und dabei auch den übrigen Umständen des Falles angemessen Rechnung zu tragen. Wenngleich unter den Berufungsgerichten nach wie vor eines die abweichende Ansicht vertritt, eheliches Fehlverhalten sei im Unterhaltsrecht generell beachtlich 556 , bleibt auch nach seiner Rechtsprechung die Bedeutung solcher Verfehlungen für die Unterhaltsentscheidung auf Ausnahmelagen beschränkt; zudem erlangen die Verschuldenserwägungen selbst in solchen Fällen nur selten ein nennenswertes Gewicht. Diese Zurückhaltung setzt sich in der Rechtsprechung zu den Spezialfällen ehebezogenen Fehlverhaltens, namentlich der in § 248, 2. Alt. DRL geregelten Aufnahme einer außerehelichen Beziehung durch den Bedürftigen, fort. Nicht zuletzt ist eine unterschiedliche Handhabung des Schuldaspekts im Hinblick auf den konkreten Zweck des Unterhaltsanspruchs im Einzelfall festzustellen. So kommt ihm ungeachtet seiner ohnehin geringen Rolle bei der Entscheidung über den Unterhalt insbesondere dann nur geringe Bedeutung zu, wenn die vom Verpflichteten geforderte finanzielle Leistung einen Ausgleich fiir ehezeitliche Opfer und Beiträge des Berechtigten darstellt. Dies beruht nicht nur auf einer gesteigerten Sensibilität gegenüber ehebedingten Bedürfnislagen im Bereich des Unterhaltsrechts, sondern auch darauf, daß von der Rechtsprechung unterhaltsrechtliche Materien zum Teil nach dem Recht über die Vermögensteilung behandelt werden.

(2) Hintergründe der Entwicklung Die dargestellten Tendenzen stehen im Zusammenhang mit einer neuartigen und gleichzeitig differenzierten Sichtweise des gesamten Scheidungsfolgenrechts, die bereits im Gesetzgebungsverfahren zum Ausdruck gebracht und von der Rechtsprechung ausdrücklich oder stillschweigend respektiert wurde. Danach stellt sich die Ehe in finanzieller Hinsicht als eine Wirtschaftsgemeinschaft gleichberechtigter Partner (economic partnership of co-equals) dar, bei deren Auflösung den inzwischen eingetretenen wirtschaftlichen Verflechtungen Raggio/HalversonlKydd, S. 167, 176; auch Weitzman, Divorce Revolution, S. 366; Tennenhaus Eisler, S. 15,38,40 f.; McLindon, FLQ 21 (1987-88),351 f., 395 f. 555 Vgl. Redman, FA 10 (1987-88), Nr. 2, S. 7 ff.; GoldenfJaylor, Fa 10 (1987-88), Nr. 2, S. 11,12 f.; dies. in: ABA, Alirnony, S. 1,4 f., 7. 556 V gl. die oben dargestellte Rechtsprechung des Supreme Court, Appellate Division, Third

Department.

11. Regelung des nachehelichen Unterhalts

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der Ehegatten Rechnung zu tragen ist557 . Entsprechend dieser rein ökonomischen Betrachtung scheiden Gesichtspunkte des Schadensersatzes oder sogar der Bestrafung eines Ehegatten als Grundlage der finanziellen Abwicklung völlig aus 558 . Vielmehr werden mit Rücksicht auf die unterschiedlichen Formen der möglichen wirtschaftlichen Verflechtungen verschiedene Aspekte zur Rechtfertigung der nachehelichen Unterhaltsverpflichtung herangezogen 559 , die sich dann auch bei der Ausgestaltung der Unterhaltsanspruchs im konkreten Einzelfall niederschlagen. So soll der Unterhalt nicht allein dazu dienen, die Grundbedürfnisse des geschiedenen Ehegatten zu sichern, um die öffentliche Fürsorge zu entlasten560 , sondern auch den ehelichen Lebensstandard erhalten 561 . Je nach Sachlage wird der Grund für die Gewährung eines derartigen Unterhaltsanspruchs darin gesehen, finanzielle oder nichtfinanzielle Investitionen in das "Familienunternehmen" auszugleichen 562 , insbesondere den bedürftigen Ehegatten an den während der Ehe gesteigerten Verdienstmöglichkeiten des anderen teilhaben zu 557 Vgl. Conner v. Conner, 468 N.Y.S.2d 482, 483, 489 ff. (1983); O'Brien v. O'Brien, 485 N.Y.S.2d 548, 552 f., 557 (1985); 66 N.Y.2d 576, 585 (1985); Scheinkman, 1981 Practice Commentary (Einleitung, C 236 B:13) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppl. Pamphl. 1986, S. 159, 225; ders., 1982 Practice Commentary (C 236 B:4) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppl. Pamphl. 1986, S. 147 f.; Foster, Practidal Guide, S. 50; Weitzman, Divorce Rvolution, S. 4 ff.; dies., Marriage Contract, S. 85 ff.; Tennenhaus Eisler, S. 32; FosteriFreed in: Raggio/Halverson/Kydd, S. 167, 170; G. H. Raggio in: ABA, Alimony, S. 33, 38; Goldfarb in: ABA, Alimony, S. 45 ff.; Bureau of National Ajfaires, FLR 5 (1978-79), 4013, 4015; DiamondiPrinsell, Brooklyn LRev. 47 (1980),67,70 f., 85; Abella, FLRev. 4 (1981), Nr. I, S. 1,2; Pincus, Columbia Hum. R. LRev. 14 (1982-83),433,454; Weston, FS 5 (1985), Nr. 9, S. 12; dazu auch Mockel, S. 41; zugleich krit. zur Umsetzung dieses Konzepts im Gesetz Balletta, FLRev. (NY) 15 (1983), Nr. 4, S. 3,4, und in der Rechtsprechung CoheniHillman, FLRev. (NY) 17 (1985), Nr. 3, S. 3 ff. Gegen dieses Konzept noch Bronstein, NYSBJ 45 (1973), 241, 242 ff. 558 Vgl. Conner v. Conner, 468 N.Y.S.2d 482, 490 (1983); so auch schon Ploscowe, Annals 383 (1969), 13,22; Hogue, U. Pittsburgh LRev. 34 (1973), 486, 496 f.; Griggs, U. Cin. LRev. 43 (1974), 133, 144 f.; sodann Foster in: Economics of Divorce, S. I ff.; Weitzman, Divorce Revolution, S. 146, 148; Clark, S. 643; Jacob, S. 1; L. B. Raggio in: ABA, Alimony, S. 33, 36; Krauskopf in: ABA, Alimony, S. 65; im Sinne einer Schadensersatzverpflichtung aber Redman, FA 10 (1987-88), Nr. 2, S. 7, 9, 39. 559 Zu den verschiedenen, in Betracht kommenden Grundlagen der Unterhaltsberechtigung auch Clark, S. 620 f., 641 ff.; Payne, FLRev. I (1978), Nr. I, S. 2, 9 ff.; Krause, Family Law, S. 536,563,570,578 f.; WeitzmaniDixon, FLQ 14 (1980-81),141,148 f.; Bai/lif MarshalI, NYURev. 13 (1984-85), 667, 670; Brakesley, Cath. Lawyer 31 (1987-88),277,283 f.; Oldham, JFL 20 (1981-82),615,631 ff. 560 Dazu L. B. Raggio in: ABA, Alimony, S. 33,40; G. H. Raggio, FLRev. (NY) 19 (1987), Nr. 3, S. 8, 10; Clark, S. 642; Krause, Nutshell, § 25.15; Oldham, JFL 20 (1981-82),615,632 f. So aber wohl noch Bronstein, NYSBJ 45 (1973), 241, 243. 561 Vgl. Erck v. Erck, 455 N.Y.S.2d 250, 251 (1982); Pedersen v. Pedersen, 458 N.Y.S.2d 99, 100 (1982); Oldham, JFL 20 (1981-82), 615, 632 f.; C/ark, S. 642. 562 Vgl. O'Brien v. O'Brien, 66 N.Y.2d 576, 585 ff. (1985); Scheinkman, 1981 Practice Commentary (C 236 B:21) in: McKinney's, Bd. 14, § 236, Suppl. Pamphl. 1986, S. 232; FosterlFreed in: Taft, S. 13, 14 f.; Weitzman, Divorce Revolution, S. 360; Clark, S. 642 f.; Tennenhaus Eisler, S. 31 f.; Krauskopfin: ABA, Alimony, S. 65, 66 f.; DiamondiPrinsell, Brooklyn LRev. 47 (1980), 67, 92; Smith BeningerlWielage Smith, FLQ 16 (1982-83), 201, 202, 209 ff.; Baillij MarshalI, NYURev. 13 (1984-85), 667, 669 ff., 676; G. H. Raggio, FLRev. (NY) 19 (1987), Nr. 3, S. 8, 10; Schiller, FA 10 (1987-88), Nr. 2, S. 10,14,42; Weinraub, FA 10 (1987-88), Nr. 2, S. 20, 22; Brakesley, Cath. Lawyer 31 (1987-88), 277 f., 285, 291; auch schon Bradway, Se1ected Essays, S. 1040, 1049; Berger, Nebr. LRev. 53 (1974),126,130 f.; Seal, FA 1 (1978-79), Nr. 4, S. 10, 13; dagegen Conner v. Conner, 468 N.Y.S.2d 482, 489 ff. (1983); Griggs, U. Cin. LRev. 43 (1974), 133, 149; vgl. dazu ferner Mockel, S. 24 f.

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

lassen 563 (investment theory of marital contribution 564 ), ehebedingte Nachteile zu kompensieren 565 , insbesondere soweit sie durch die Übernahme der Kinderbetreuung noch fortdauern 566 , und die Entwicklung eigener, den ehelichen Lebensstandard sichernder Verdienstmöglichkeiten zu unterstützen (rehabilitation)567. Obgleich ein gemeinsamer Grundgedanke zur Rechtfertigung des Unterhaltsanspruchs Uustification) zumeist geleugnet wird, sehen einige Autoren den alles übergreifenden, tragenden Aspekt darin, einer - aufgrund der konkreten Gestaltung der Ehe schützenswerten - Erwartung in die Erhaltung des ehelichen Lebensstandards Rechnung zu tragen, und zwar insbesondere durch die Kompensation ehebedingter Nachteile568 . Dieser Gedanke ist letztlich Ausdruck einer besonderen Form des Vertrauensschutzes. Gemeinsam mit den oben aufgezählten verschiedenen Einzelaspekten und -tendenzen einer Unterhaltsgewährung spiegelt er sich in den nach § 236 Tl. B Abs. 6 Buchst. a S. 3 DRL zu berücksichtigenden Abwägungsfaktoren wider 569 : Während sich Nr. 1 des § 236 Tl. B Abs. 6 Buchst. a S. 3 DRL noch mit den Grundvoraussetzungen - Bedürftigkeit und Leistungsfähigkeit - des Unterhalts befaßt, bringen bereits die nachfolgenden Faktoren 2 und 3 den 563 Weitzman, Divorce Revolution, S. 151,360; Weitzman/Dixon, FLQ 14 (1980-81), 141, 152; Clark, S. 643; Smith Beninger/Wielage Smith, FLQ 16 (1982-83), 201, 202; G. H. Raggio, FLRev. (NY) 19 (1987), Nr. 3, S. 8,9; Krause, Nutshell, § 22.14; Krauskopfin: ABA, Alimony, S. 65,67; Goldfarb in: ABA, Alimony, S. 45, 46, 49, 52; in diesem Sinne auch schon Seal, FA 1(1978-79), Nr. 4, S. 10, 13; ferner Felder, S. 2 f.; L. B. Raggio in: ABA, Alimony, S. 33, 39 ff.; dagegen Griggs, U. Cin. LRev. 43 (1974), 133, 149. 564 Vgl. dazu insbes. Berger, Nebr. LRev. 53 (1974), 126, 129; auch BrakesLey, Cath. Lawyer 31 (1987-88),277 f., 285, 291. 565 Vgl. Weitzman, Divorce Revolution, S. 150; Weitzman/Dixon, FLQ 14 (1980-81), 141, 149; Smith Beninger/WieLage Smith, FLQ 16 (1982-83),201,202,205 ff.; Baillif MarshaLL, NYURev. 13 (1984-85), 667, 670 ff., 676; Goldfarb in: ABA, Alimony, S. 45, 46, 49, 52; Krauskopfin: ABA, Alimony, S. 65, 66 f.; Krause, Nutshell, § 22.14; in diesem Sinne auch schon HofstadterlLevittan, JFL 7 (1967-68), 51, 56; Seal, FA I (1978-79), Nr. 4, S. 10, 13. 566 Weitzman, Divorce Revolution, S. 159,360; Weitzman/Dixon, FLQ 14 (1980-81), 141, 149; G. H. Raggio, FLRev. (NY) 19 (1987), Nr. 3, S. 8,9; L. B. Raggio in: ABA, Alimony, S. 33, 38; Clark, S. 641 f.; Krauskopfin: ABA, Alimony, S. 65,66; Krause, Nutshell, § 22.14. 567 Vgl. Conner v. Conner, 468 N.Y.S.2d 482, 483, 489 ff. (1983); O'Brien v. O'Brien, 66 N.Y.2d 576, 585 (1985); Cohen v. Cohen, 546 N.Y.S.2d 473, 474 (1989); Weitzman, Divorce Revolution, S. 149 f.; Weitzman/Dixon, FLQ 14 (1980-81), 141, 149; Glendon, S. 290; Jacob, S. 3; Tippins, B. I, §§ 5:04; 5:10; 5:11; ders., Bd. I, Cum. Suppl. 1988, § 5:04; DiamondlPrinsell, Brooklyn LRev. 47 (1980), 67, 90 f.; Pincus, Columbia Hum. R. LRev. 14 (1982-83), 433, 437; Weston, FS 5 (1985), Nr. 9, S. 12; Balletta, FLRev. (NY) 15 (1983), Nr. 2, S. 3,4; auch schon Griggs, U. Cin. LRev. 43 (1974),133, 141, 149; Oldham, JFL 17 (1978-79),249,250; ders., JFL 20 (1981-82),615,617 f., 633. 568 So Abella, FLRev. 4 (1981), S. 1,2 ff.; Goldfarb in: ABA, Alimony, S. 45, 49 ff.; ferner Weitzman, Marriage Contract, S. 86; dies., Divorce Revolution, S. 360; PaulsenIWadlingtoniGoebel, S. 531; wohl auch Smith Beninger/Wielage Smith, FLQ 16 (1982-83), 201, 207 f.; Baillif MarshalI, NYURev. 13 (1984-85), 667, 671 f.; Elrod, FA 8 (1985-86), Nr. 3, S. 4, 6; Krauskopfin: ABA, Alimony, S. 65, 67 ff. 76 ff.; Golden/Taylor in: ABA, Alimony, S. 1,6. A.A. angesichts steigender Scheidungsraten, welche die Erwartung einer lebenslangen Unterstützung durch den anderen Ehegatten unrealistisch erscheinen ließen, L. B. Raggio in: ABA, Alimony, S. 33, 38 f. 569 Ebenso (wenngleich allgemeiner) Clark, S. 641.

11. Regelung des nachehelichen Unterhalts

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Vertrauensschutzgedanken zum Ausdruck, indem sie auf die Dauer der Ehe, das Alter und die Gesundheit der Eheleute (Nr. 2) sowie ihre aktuellen und künftigen Verdienstmöglichkeiten (Nr. 3) abstellen. Dem besonderen Aspekt der Rehabilitation trägt sodann der Faktor 4 Rechnung, nach dem die Fähigkeit des bedürftigen Ehegatten, finanziell unabhängig zu werden, sowie gegebenenfalls die dafür benötigte Zeit und Ausbildung zu berücksichtigen sind. Der Gedanke des Ausgleichs ehebedingter Nachteile hat hauptsächlich im Faktor 5 seinen Niederschlag gefunden, der die verminderten oder verlorengegangenen Erwerbsmöglichkeiten des AnspruchssteIlers als Folge der Aufgabe oder Verzögerung von Ausbildung, Training, Berufstätigkeit oder Karrierechancen in den Vordergrund rückt. Den Sonderfall der ehebedingten Bedürftigkeit durch fortdauernde Kindererziehung erwähnt sodann Faktor 6, indem er auf die Bedeutung der Anwesenheit von gemeinschaftlichen Kindern in den jeweiligen Haushalten der geschiedenen Ehegatten hinweist 57o . Schließlich erinnert Faktor 8 unter Anknüpfung an den Investitionsgedanken an die Beiträge und Leistungen des Bedürftigen zur Eheführung, Kindererziehung, Beschaffung des Familieneinkommens, Haushaltsführung und zur realen oder potentiellen Karriere des anderen Ehegatten 57 \. Faktor 9 betont sodann die negative Seite dieses Aspekts, namentlich die Verschwendung von Vermögen durch den einen oder anderen Ehepartner. Das Gesetz bringt somit - auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes aufbauend - weitere Erwägungen zum Ausdruck, die kumulativ oder alternativ eine Unterhaltsentscheidung zu tragen vermögen. Entsprechend der Verschiedenartigkeit der in den Faktoren besonders herausgestellten Aspekte läßt es eine unterschiedliche Gewichtung von Einzelgesichtspunkten im konkreten Fall zu. Es fordert sogar eine differenzierte Beurteilung in der Form, daß den speziellen Situationen bei deren Vorliegen besonders Rechnung zu tragen ist. Daraus erklärt sich die in der Rechtsprechung zu verzeichnende Sonderbehandlung derjenigen Fälle, in denen die Unterhaltsleistung einen Ausgleich für ehezeitliche Opfer und Beiträge des Berechtigten darstellt. Das Gesetz hat gleich in mehreren Faktoren, insbesondere in § 236 Tl. B Abs. 6 Buchst. a S. 3 Nr. 5 bis 9 DRL, seinem Anliegen Ausdruck verliehen, solchen Fallkonstellationen angemessen Rechnung zu tragen. Dies bedingt das Zurücktreten anderer Aspekte, namentlich der in § 236 Tl. B Abs. 6 Buchst. a S. 3 DRL nicht einmal ausdrücklich genannten Eheverfehlungen.

(3) Ergebnis Nicht zuletzt vor diesem konzeptionellen Hintergrund ist daher ein Wiederaufleben des Verschuldensprinzips im New Yorker Unterhaltsrecht nicht zu ver570 So auch Clark, S. 642 Fn. 7.

57\ Clark, S. 643 Fn. 16 und 17.

192

C. Gegenwärtige Rechtssituation

zeichnen. Beschränkungen im Bereich der Unterhaltsansprüche werden vielmehr im wesentlichen auf wirtschaftlicher Ebene mittels zeitlicher Begrenzung oder Reduktion der Höhe nach bewerkstelligt. Daran hat sich auch durch die Novelle von 1986 nichts geändert, mit der New York den anflinglichen Tendenzen zur Überbewertung dieser Limitierungsmöglichkeiten entgegenzusteuem suchte, soweit sie den haushaltsfiihrenden Ehegatten betrafen. Insbesondere die Erweiterung des Unterhaltsmaßes auf den ehelichen Lebensstandard und die Aufnahme des neuen Faktors 5 (ehebedingte Beeinträchtigung der Verdienstmöglichkeiten) dienten dem besseren Schutz des haushaltsfiihrenden und kinderbetreuenden Ehegatten 572 • Dem hat die Rechtsprechung nachfolgend Rechnung getragen, ohne sich ersatzweise des Schuldaspekts zur Begrenzung der Unterhaltsansprüche zu bedienen. In der Literatur wird diese Judikatur überwiegend begrüßt. Insbesondere wird darauf hingewiesen, daß eine flexible und sensible Anwendung des § 236 Tl. B Abs. 6 DRL Mißstände beseitigen könne und die Berücksichtigung von Schuldgesichtspunkten weitgehend erübrige 573 . c) Vergleich zu Ausschluß, Herabsetzung oder zeitlicher Beschränkung des Unterhaltsanspruchs wegen ehebezogenen Fehlverhaltens des Berechtigten: Renaissance des Verschuldensprinzips?

Abschließend läßt sich feststellen, daß die bei den untersuchten Rechtsordnungen fiir die Unterhaltsberechtigung des geschiedenen Ehegatten zwar im wesentlichen gleiche Grundsätze formulieren, dagegen aber gerade bei der Berücksichtigung ehebezogener Verhaltensweisen nicht unerheblich - und vor allem praktisch bedeutsam - voneinander abweichen. In beiden Staaten hatten die zu etwa gleicher Zeit durchgefiihrten Reformen des Unterhaltsrechts zu einer grundsätzlich schuldneutralen Regelung gefiihrt. Eine Bestimmung, welche die Berücksichtigung ehelicher Verfehlungen bei der Entscheidung über den Unterhalt ausdrücklich zuließ oder ausschloß, wurde in keines der Regelwerke aufgenommen. Vielmehr erhielten sie jeweils eine nach allen Seiten offene Generalklausel, so daß es sowohl in Deutschland als auch in New York den Gerichten überblieb, die Bedeutung des Schuldkriteriums im Unterhaltsrecht zu bestimmen. Trotz der nahezu schuldunabhängigen Regelung des deutschen Scheidungsrechts tendierte die Rechtsprechung deutscher Gerichte zunächst dahin, ehebezogenes Verhalten des Bedürftigen in weitem Umfang zu berücksichtigen, mit der Folge, daß ein zeitweises Wiederaufleben den Verschuldensprinzips in modifi572 Tippins, B. I, Cum. Suppl. 1988, § 5:07. 573 Tennenhaus Eisler, S. 15,38,40; Weitzman, Divorce Revolution, S. 366,378 ff., insbes. S. 383, 388 ff., 401.

II. Regelung des nachehelichen Unterhalts

193

zierter Fonn nicht zu verkennen war. In New York dagegen wurde bereits kurze Zeit nach der Refonn rein personalen Verfehlungen nur noch wenig Bedeutung rur die Unterhaltsentscheidung eingeräumt. Ungeachtet des im Scheidungsrecht noch größtenteils vorhandenen Schuldkonzepts hielten die N ew Yorker Gerichte das Unterhaltsrecht von der Einflußnahme derartigen Fehlverhaltens weitgehend frei. Beide Rechtsordnungen haben sich daher bei der Ausrullung ihrer GeneralklauseIn im Hinblick auf die Verschuldensfrage jeweils konträr zu deren Behandlung im eigenen Scheidungsrecht entwickelt. Beide Staaten vennochten sich ferner nicht vollständig vom Verschuldensprinzip zu lösen und sind daher dem institutionellen Denken noch teilweise verhaftet574 • Während die eine (deutsche) jedoch die Problematik auf das Unterhaltsrecht verlagerte, behielt die andere (New Yorker) den Schuldansatz lediglich in Teilen ihres Scheidungsrechts bei. Für das Unterhaltsrecht hat dies zur Folge, daß bei Vorliegen eines Fehlverhaltens auf Seiten des Bedürftigen die Beurteilung der Unterhaltsberechtigung im Einzelfall recht unterschiedlich ausfallen kann, je nachdem, welches Recht zugrundegelegt wird: Soweit die Verfehlung im wesentlichen auf dem Sektor der ehelichen oder nachehelichen Wirtschaftsgemeinschaft liegt, stimmen die Rechtsfolgen in beiden Staaten noch weitgehend überein. Wirtschaftlich relevantes Fehlverhalten des Bedürftigen, insbesondere solches während des Trennungs- und Scheidungs verfahrens, ist nach beiden Rechtsordnungen gleichennaßen geeignet, die Unterhaltsentscheidung nachteilig zu beeinflussen. Entsprechend der New Yorker Tendenz zu rein ökonomischer Betrachtung der ehelichen Gemeinschaft im Rahmen des Scheidungsfolgenrechts macht die dort vorherrschende Rechtsprechung jedoch weit mehr Gebrauch von solchen wirtschaftsbezogenen Regulationsmöglichkeiten als die deutsche Judikatur. Dies korrespondiert mit dem Ungleichgewicht, welches zwischen beiden Staaten in Bezug auf die Anwendung der gesetzlichen Möglichkeiten zur zeitlichen Begrenzung der Unterhaltsgewährung besteht. Wenngleich sich die Standpunkte der deutschen und der New Yorker Gerichte aufeinander zubewegen, scheint die Rechtsprechung New Yorks bei derartigen Unterhaltsschranken immer noch die großzügigere Linie zu verfolgen. Dagegen messen die deutschen Gerichte den Beschränkungsmöglichkeiten im nichtwirtschaftlichen Bereich mehr Bedeutung bei. Rein personale Verfehlungen des Bedürftigen haben in der Bundesrepublik Deutschland wesentlich größeres Gewicht als in New York. Die Unterschiede zeigen sich insbesondere bei der Aufnahme einer außerehelichen Beziehung durch den Unterhaltsberechtigten. In New York besteht zwar mit § 248 DRL eine gesetzliche Regelung dieses Problemfalls, während der deutsche Gesetzgeber bisher davor zurückschreckte; die Bestimmung ruhrt 574 Dazu Schwenzer, S. 98 ff. 14 Jung-Walpen

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C. Gegenwärtige Rechtssituation

jedoch eher zu einer Begrenzung der - auch in der Rechtsprechung vorhandenen - Bestrebungen, solches Verhalten bei der Unterhaltsentscheidung zu berücksichtigen. Dagegen befanden sich die deutschen Gerichte auf dem besten Wege zur Entwicklung einer allgemeinen Konkubinatsklausel mit Verwirkungsfolge, als der BGH durch seine neu este Rechtsprechung zur festen sozialen Verbindung allzu weitgehenden Tendenzen Einhalt gebot. Schließlich zeigen sich bedeutsame Unterschiede in der einzelfallbezogenen Abwägung der konkreten Umstände, welche die jeweilige Lebenssituation der Ehegatten vor und nach der Ehe prägen. Während in New York schon durch die obligatorische Berücksichtigung eine Vielzahl von Faktoren gewährleistet ist, daß die spezielle Finanz- und Berufssituation der Ehegatten auch dann nicht in den Hintergrund tritt, wenn eine personale Verfehlung des Bedürftigen zur Debatte steht, scheint sich in der Bundesrepublik erst allmählich die Tendenz zu entwickeln, nichtwirtschaftliche Erwägungen und ökonomische Aspekte zueinander in Beziehung zu setzen. Als Ausfluß des New Yorker Systems einer fallbezogenen, wenig schematischen Entscheidung über den Unterhalt findet auch der konkrete Zweck der Leistungsgewährung im Einzelfall Berücksichtigung. Eine differenzierte Betrachtungsweise hat sich insbesondere für diejenigen Fälle entwickelt, in denen die Scheidungs folge primär einen Ausgleich filr ehezeitliche Opfer und Beiträge des Berechtigten darstellt. Insgesamt ist daher in der N ew Yorker Rechtsprechung ein zurückhaltenderer Umgang mit dem Schuldaspekt zu verzeichnen als in der Bundesrepublik Deutschland. Zugleich zeichnet sich die New Yorker Rechtslage dadurch aus, daß bei den Unterhaltsentscheidungen, insbesondere bei der Gewichtung des Schuldaspekts, auf den im konkreten Fall mit der Unterhaltsgewährung verfolgten Zweck, namentlich den Ausgleich ehebedingter Nachteile, Rücksicht genommen wird.

D. Legitimation des Anspruchs auf Geschiedenenunterhalt und Konsequenzen für die Berücksichtigung ehe bezogenen Verhaltens im Recht der Bundesrepublik Deutschland Das Ergebnis des Rechtsvergleichs fUhrt zu der Frage, ob und inwieweit daraus Erkenntnisse fUr die Auslegung und Anwendung des deutschen Rechts zu gewinnen sind. Wie ausgefUhrt, basiert die New Yorker Rechtsprechung zum nachehelichen Unterhaltsrecht vornehmlich auf wirtschaftlichen Erwägungen (economic partnership), die sowohl die Legitimation des Unterhaltsanspruchs als auch die Grundlage fUr Differenzierungen im konkreten Einzelfall bestimmen. Auch die Beschränkung des Schuldaspekts wird im wesentlichen aus dem Sinn und Zweck des Unterhaltsanspruchs beziehungsweise der Vermögensteilung hergeleitet. Entsprechend der konkreten Funktion einer Scheidungsfolge findet die Abwägung im Einzelfall statt. Fraglich ist, ob nicht auch das deutsche Recht eine solche Sichtweise zuläßt und welche Anregungen im Hinblick darauf fUr dessen Interpretation und Umsetzung gewonnen werden können. Daher soll nachfolgend untersucht werden, welche Legitimation dem deutschen nachehelichen Unterhaltsrecht zugrunde liegt und inwiefern sich daraus die Berücksichtigung ehebezogenen Verhaltens rechtfertigt. Insbesondere soll dabei festgestellt werden, ob die im Vergleich zum New Yorker Recht ziemlich weitgehende WiedereinfUhrung von Verschuldenserwägungen in diesem Umfang noch zulässig und geboten ist. In diesem Zusammenhang wird auch die Möglichkeit der von den New Yorker Gerichten praktizierten Differenzierung nach dem jeweiligen Grund des Anspruchs in Betracht zu ziehen sein. I. Grundkonzeption des bundesdeutschen nachehelichen Unterhaltsrechts 1. Nachwirkende Mitverantwortung, nach eheliche Solidarität oder nachwirkende eheliche Solidarität

In der Bundesrepublik Deutschland wird zur Begründung der Unterhaltsgewährung oft schlagwortartig die nachwirkende Mitverantwortung der Ehegatten angefUhrt, durch welche der in § 1569 BGB progammatisch niedergelegte

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D. Legitimation des Anspruchs

Grundsatz der Eigenverantwortung durchbrochen werde). Dies besagt jedoch zunächst nicht mehr, als daß eine Verpflichtung, die bereits während der Ehe bestand, in abgewandelter Fonn auch nach der Scheidung fortbesteht. Darin liegt in erster Linie eine grobe Beschreibung der gesetzlichen Regelung; offen bleibt die innere Rechtfertigung solcher Nachwirkung der ehezeitlichen Mitverantwortung2• Gleichennaßen gilt dies für die oft synonyme Verwendung des Begriffs der "nachehelichen Solidarität" oder den Rekurs auf die - im Sinne weitergehender Verantwortlichkeit verstandene - "nachwirkende eheliche Solidarität"3, wie sie sich durchweg auch in der Rechtsprechung findet4 ; dadurch wird lediglich die fortdauernde Pflichten stellung der Ehegatten, also die gesetzliche Regelung beschrieben. Zumindest insoweit trifft die Aussage von Rolland zu, daß es sich bei der Charakterisierung des Unterhaltsanspruchs als einer Fortwirkung der ehelichen Beistandspflicht mehr um eine Erläuterung als um eine Begründung handelt 5 . Soweit der Ausdruck der "nachehelichen Solidarität" darüber hinaus dazu herangezogen wird, den Grund des nachehelichen Unterhaltsanspruchs eher im Bereich des moralischen Anstands als des rechtlichen Besitzstands anzusiedeln 6 , liegt darin zwar eine über die bloße Beschreibung hinausgehende Begründung dieser Scheidungsfolge, der jedoch nicht, zumindest nicht in dieser Allgemeinheit, gefolgt werden kann. Anderenfalls wäre ein Kindesvater nur aus moralischen Gründen gehalten, die wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes an einer Erwerbstätigkeit gehinderte Mutter zu unterhalten. Nicht zu verkennen ist zwar, daß die Frau in einem solchen Fall durch die Übernahme der Kindesbetreuung nachhaltiger über ihre weitere Lebensführung disponiert hat als der Mann, der es lediglich übernommen hat, durch seine Erwerbstätigkeit die finanziellen Voraussetzungen dafür zu schaffen. Das recht) So schon Eherechtskommission, S. 93; Bundesregierung, BT-Drucks. 7/650 S. 60; EKD, Denkschrift, S. 10; Kommissariat der deutschen Bischöfe, Thesen, S. 23, 25; vgl. auch BGH FamRZ 1980,981,983; Thalmann, S. 103; Schlüter, S. 112; BastianlROIh-StielowISchmeiduchBastian, vor § 1569, Rn. 9; § 1569, Rn. 2; Heintschel-HeineggIGerhardt, Rn. 247; ferner Beitzke, S. 171 f.; Lübbert, S. 33, 36; Göppinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1136; KöhlerlLuthin, Rn. 353; Schwab-Borth, Handbuch, Tl. IV, Rn. 143. 2 So auch Schapp, FamRZ 1980,215,216; GernhuberICoester-Waltjen, S. 404; Balles in: Gaul, S. 69, 88; Lengtat, S. 105 f.; Holle, S. 20 f.; ferner Schwab, Tendenzen, S. 12; Schumacher, S. 61; Knöpfei, AcP 191 (1991), 107, 1l0. 3 Vgl. Thalmann, S. 103; Schlüter, S. 112, 136; Theren, S. 95; Rumler, S. 62 f.; Bosch, FamRZ 1980, 739, 746. 4 BGH FamRZ 1981,439,441; 1983,670,672; OLG DüsseldorjFamRZ 198.1,.U77. 11~0; OLG München FamRZ 1986,171; OLG FrankjurtFamRZ 1994, 169; AG Besigheim FamRZ 1983, 1140, 1141; AG Essen FamRZ 1994,706; dazu auch van Eis, FamRZ 1992,625,626 f. 5 Rolland, § 1569, Rn. 6; ebenso Henrich in: Weyers, S. 71, 73; GernhuberICoester-Waltjen, S. 404; Balles in: Gaul, S. 69, 88; Schuchmann, S. 153; Diederichsen, NJW 1993,2265,2267; krit. ferner Schapp, FamRZ 1980,215,216; auch van Eis, FamRZ 1992,625 ff., der im "Prinzip der nachehelichen Solidarität" jedoch einen brauchbaren, aber inhaltlich noch näher zu bestimmenden Ansatz sieht. 6 So Holzhauer, S. 138; ders., JZ 1977,73; andeutungsweise auch Maier-Reimer in: 48. DJT, Bd. I, S. A 72, 79 ff.; vgl. ferner Müller-Freienfels, S. 174.

I. Grundkonzeption des nachehelichen Unterhaltsrechts

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fertigt es jedoch nicht, seinen Part mit Rücksicht auf die tatsächliche Möglichkeit der Beendigung nach der Scheidung nur noch als eine - zur Rechtspflicht erhobene - Anstandspflicht anzusehen. Diese Betrachtung würde der Sache nicht gerecht, da der Mann ebenso wie seine Frau eine Situation geschaffen hat, die sich mit der Scheidung nicht ohne weiteres beseitigen läßt, und da er von den Leistungen der Frau nicht nur in der Vergangenheit profitiert hat, sondern weiterhin - wenigstens durch die Befreiung von der Kinderbetreuung - Vorteile daraus zieht. Zumindest in einem solchen Fall ist daher der Unterhalt kein Almosen?, dessen Gewährung lediglich aus moralischen Gründen im Gesetz angeordnet würde. Damit ist jedoch nur geklärt, daß für die Begründung des nachehelichen Unterhaltsanspruchs auch rechtliche Kategorien eine Rolle spielen; ihre Definition stellt die eigentliche Schwierigkeit bei der Einordnung der Unterhaltspflicht dar. 2. Schadensersatz oder Scheidungsstrafe

Zu Recht lehnen Rechtsprechung und Literatur es nahezu einhellig ab, die Gewährung von Unterhalt einem Schadensersatz oder gar einer Scheidungsstrafe beziehungsweise einer Belohnung für ehekonformes Verhalten gleichzuachten 8. Zu einer solchen Betrachtung bestünde Anlaß, wenn die Unterhaltspflicht maßgeblich an ein schuldhaftes Verhalten des Verpflichteten gekoppelt wäre 9. Dies ist jedoch - wie festgestellt - nicht der Fall. Allenfalls knüpft sie an einen Verursachungsbeitrag des Zahlungspflichtigen, durch den die bestehende Bedürfnissituation herbeigeführt wurde. Auch dies ist indes nicht zwingend, wie der Unterhaltsanspruch wegen Alters zeigt. Eine Schadensersatzpflicht - auch im Sinne einer Gefahrdungshaftung \0 - läßt sich daraus ohnehin nicht herleiten. Diese Überlegungen gelten gleichermaßen für die von Pawlowskjll vertretene Auffassung, die unterhaltsrechtIiche Abwicklung der Ehe sei de lege ferenda am Recht der Leistungsstörungen gemäß §§ 323 ff. BGB auszurichten, soweit sie über die Gewährung eines "Notunterhalts" hinausgehe. In konsequenter Anwendung der vertraglichen Regeln wäre Unterhalt nur unter den Voraussetzungen eines (Schadensersatz-) Anspruchs gemäß §§ 324 oder 325 BGB zu gewähren, also nur bei "Vertretenmüssen" des in Anspruch genommenen Ehegatten l2 . Da7 So auch Held, FamRZ 1970,509,513; Wiegmann in: Loccumer Protokolle 8, S. 102, 107. 8 Gernhuber, S. 400; Gernhuber/Coester-Waltjen, S. 404; Beitzke, S. 172; Rolland, § 1569, Rn. 6; § 1579, Rn. 22 a; Schumacher, S. 54 ff.; Holle, S. 19; Schuchmann, S. 156 ff., 201; WellenhoferKlein, S. 151; zum alten Recht auch schon Städter in: Cuny, S. 61,67; Maier-Reimer in: 48. DJT, Bd. I, S. A 70 f.; Müller-Freien/eis, S. 178, 183 ff.; Wiegmann in: Frauen im Recht, S. 43, 51; Roth, FamRZ 1970, 110 f.; Deubner, JR 1970,291,296; Diederichsen, NJW 1983,2265,2266; anders aber wohl Oft, FamRZ 1971,500,501. 9 So auch GernhuberICoester-Waltjen, S. 404. 10 Dazu Schumacher, S. 54. 11 ZRP 1985, 62 ff. 12 VgI. Pawlowski, ZRP 1985,62,63.

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mit hätte die Unterhalts berechtigung zwar den Charakter eines Schadensersatzanspruchs, allerdings unter vollständiger Aufgabe - nicht nur Korrektur l3 - des geltenden Rechts. Denn Grundlage der Unterhaltsgewährung wäre allein das Verschulden an der Auflösung der Ehe l4 , wenn darauf abgestellt würde, welcher Ehegatte es zu vertreten hat, daß dem anderen infolge der Trennung die Erfiillung seiner ehelichen Pflichten unmöglich geworden ist. Ebensowenig läßt sich eine Rechtfertigung des geltenden nachehelichen Unterhaltsrechts in vollem Umfang aus den bürgerlich-rechtlichen Regeln über die Irrtumsanfechtung gewinnen 15. Zwar sind angesichts der Ausgestaltung des am Zerrüttungsprinzip orientierten Scheidungsrechts Anklänge an eine Irrtumsanfechtung nicht von der Hand zu weisen; auch mögen die finanziellen Folgen einer solchen Anfechtung gemäß § 122 BGB gerade wegen des darin zum Ausdruck kommenden Vertrauensschutzes Parallelen zum geltenden Unterhaltsrecht aufweisen l6 . Allerdings ist die Anknüpfung der Schadensersatzpflicht an die Person des Anfechtenden, die auf eine Verursacherhaftung hinausläuft, mit der Struktur des Unterhaltsrechts nicht in Einklang zu bringen, da die Unterhaltspflicht unabhängig von der Zufälligkeit besteht, wer von den Ehegatten zuerst den Scheidungsantrag stellt l7 . Auch diese Konstruktion entspricht daher nicht der Regelung des Gesetzes. Der nacheheliche Unterhaltsanspruch kann ungeachtet der verschiedenen Argumentationsansätze auch deswegen nicht als Schadensersatzanspruch dargestellt werden, weil die Voraussetzungen der Bedürftigkeit und Leistungsfähigkeit sowie die Suspendierung der Unterhaltspflicht bei Wiederheirat kaum in die Kategorien des Schadensersatzrechts zu pressen sind. Zwar könnte das Erfordernis der Bedürftigkeit noch daraus hergeleitet werden, daß auch ein Schadensersatzanspruch einen wirtschaftlichen Nachteil voraussetzt; ferner wäre die grundsätzliche Erwerbspflicht des Bedürftigen der Schadensminderungspflicht zuzuordnen l8 ; fraglich bliebe aber auch unter diesem Gesichtspunkt ebenso wie unter dem Aspekt der Vorteilsausgleichung die Verpflichtung zum Einsatz des eigenen Vermögens. Ebenso fände sich im Schadensersatzrecht keine Entsprechung dafiir, daß die Unterhaltspflicht nur im Rahmen der Leistungsfähigkeit besteht. Bei konsequenter Fortfiihrung der oben geschilderten Denkansätze würde sich der Schadensersatzanspruch inhaltlich auf die Beseitigung des wirtschaftlichen Nach13 So aber Pawlowski, ZRP 1985,62. 14 So auch Wiegmann, ZRP 1985,64,65 mit krit. Würdigung des Gesamtkonzepts, S. 64 ff.; Limbach, ZRP 1985, 129, 131; ferner Schuchmann, S. 158. 15 Vgl. dazu Engelhardt, FamRZ 1985,433,434. 16 S. dazu noch u. bei D. I. 4. Entgegen Schuchmann, S. 159, würde dieser Vertrauensschutzgedanke - auf die Ehe übertragen - auch der ethisch-persönlichen Bedeutung des § 1353 Abs. 1 S. 1 BGB Rechnung tragen. Vgl. auch dazu u. D. I. 4. 17 Darauf weist auch Engelhardt, FamRZ 1985, 433, 434, 436, hin. Dagegen spricht sich Knöpfel, AcP 191 (1991), 107, 133, dafür aus, demjenigen, der weder die Scheidung beantragt noch sich einseitig von dem anderen getrennt hat, einen "Bonus" einzuräumen. 18 So auch Stödter in: Cuny, S. 61,75.

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teils, der Bedürftigkeit gemessen am ehelichen Lebensstandard, richten l9 . Eine Einschränkung rur den Fall, daß der Verpflichtete nicht in der Lage ist, diesen Lebensstandard auch nach der Ehe zu gewährleisten, ist mit schadensersatzrechtlichen Kriterien nicht ohne weiteres zu erzielen. Denn eine Schadensersatzverpflichtung, die eine Geldleistung zum Gegenstand hat, ist eine Wertschuld, rur die der Schuldner ungeachtet seiner Leistungsfahigkeit einzustehen hat. Zwar könnte argumentiert werden, daß der Bedürftige keinen Schaden hat, wenn der Verpflichtete auch bei fortbestehender Ehe den ehelichen Lebensstandard nicht hätte aufrechterhalten können; damit wäre aber noch keine Lösung für die keineswegs seltenen - Fälle gefunden, in denen die Reduktion in der Leistungsfähigkeit ausschließlich auf der Trennung oder Scheidung beruht, etwa infolge eines erheblichen trennungsbedingten Mehrbedarfs. Nach Schadensersatzrecht würde die Unterhaltsverpflichtung bei Wiederheirat zudem allenfalls im Umfang der dadurch erlangten Versorgung entfallen, da lediglich die tatsächlichen Vorteile auszugleichen wären. § 1586 BGB wäre nicht zu erklären. Insgesamt kann das nacheheliche Unterhaltsrecht daher zu seiner Rechtfertigung nicht mit schadensersatzrechtlichen Kategorien erfaßt werden. 3. Aufopferungsanspruch zum Ausgleich ehebedingter Nachteile

Andererseits ist nicht zu verkennen, daß dem nachehelichen Unterhaltsrecht der Gedanke an einen Ausgleich von Nachteilen zumindest partiell zugrundeliegt. So lautet die amtliche Begründung zum Entwurf des I. EheRG: "Es soll künftig nicht allgemein jede schicksalsbedingte Bedürftigkeit stets und auf Lebensdauer Grund darur sein, die Mitverantwortlichkeit des früheren Ehegatten auszulösen. Dann jedoch, wenn eine Bedürfnislage in Verbindung mit der Ehe steht, soll der Grundsatz der Mitverantwortlichkeit eingreifen. Diese Verbindung zur Ehe besteht, wenn die Einigung der Ehegatten über die Arbeitsteilung in der Ehe nach der Scheidung zum Nachteil eines Ehegatten fortwirkt, weil er seine wirtschaftliche Lage eng an seinen Partner geknüpft hat, indem er arbeitsteilig die Verwaltung des hauswirtschaftlichen Bereichs übernommen und auf eine Sicherung durch eigene Erwerbstätigkeit verzichtet hat. "20 Somit könnte der Grund des nachehelichen Unterhaltsanspruchs in dem Ausgleich ehebedingter Nachteile bestehen und ihn damit als eine Art Aufopferungsanspruch qualifizieren 21 . 19 So Pawlowski, ZRP 1985,62. 20 Bundesregierung, BT-Drucks. 7/650, 121 f; vgl. auch BMJ, DiskE, S. 38, 74, 79; ferner Schuchmann, S. 160 ff. 21 So Roth, FamRZ 1970, 110, 111; ähnlich Wolf, JZ 1970,441,448; Stödter in: Cuny, S. 61, 70 ff; Olt, FamRZ 1971,500,501; Deubner, JR 1970,291,295 f; Wellenhofer-Klein, S. 151 ff, vgl. aber auch S. 189; mit der Betonung darauf, daß das Opfer der Hausfrau in dem Zusammenbruch ihrer Lebensleistung bei Scheidung liege, Schapp, FamRZ 1980,215,217; vgl. auch MaierReimer in: 48. DJT, Bd. I, S. A 18,71 f., 78; Vogel, FS Broda, S. 405, 418; Wiegmann in: Frauen im Recht, S. 43, SI f; Held, FamRZ 1970,509,513; ablehnend dazu Holle, S. 19.

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D. Legitimation des Anspruchs

Allerdings wurde bereits vor der Verabschiedung des 1. EheRG in der Literatur immer wieder darauf hingewiesen, daß die im Entwurf vorgesehenen Unterhaltsansprüche nicht nur ehebedingte Nachteile erfassen, sondern sogar über den Rahmen hinausgehen, der mit Rücksicht auf Schwierigkeiten beim Nachweis der Ehebedingtheit und ihrer wirtschaftlichen Folgen sinnvoll gewesen wäre22 • So kann vor allem ein Anspruch wegen Alters (§ 1571 BGB) oder wegen Krankheit beziehungsweise Gebrechen (§ 1572 BGB) unabhängig davon bestehen, ob der Berechtigte infolge der Ehe schon vor der Eheschließung altersoder gesundheitsbedingt erwerbsunfähig war23 . Ebensowenig fordert § 1573 Abs. 1 und 2 BGB die Feststellung einer ehebedingten Arbeitslosigkeit oder Einkommensdifferenz24 , zumal anderenfalls § 1573 Abs. 5 BGB weitgehend leer liefe. Dem entspricht schließlich eine umfassende, keineswegs auf ehebedingte Bedürfnislagen beschränkte Auslegung des § 1576 BGB, wenngleich die Tendenz zur Erfassung ehebedingter Nachteile im Vordergrund steht25 . Lediglich in den Tatbeständen wegen Kindesbetreuung (§ 1570 BGB) und wegen Nichtaufnahme oder Abbruchs einer Ausbildung (§ 1575 BGB) ist der Gedanke der ehebedingten Bedürftigkeit einigermaßen konsequent verkörpert26 . Daß dieser Gesichtspunkt dem nachehelichen Unterhaltsrecht in den Anspruchsvoraussetzungen einheitlich zugrundeliegt, kann indes nicht festgestellt werden. Immerhin aber stellt das Gesetz durch ein System von Einsatzzeiten sicher, daß der Verpflichtete nur rur solche Bedürfnislagen aufkommen muß, die im wenn nicht kausalen, so doch zumindest zeitlichen - Zusammenhang mit der Ehe stehen27 . Darauf läßt sich jedoch der Gedanke der Aufopferung nicht mehr stützen28 . Dieser setzt nicht allein einen zeitlichen Zusammenhang mit der Ehe

22 Schwab in: Bogs u.a., S. 67, 74 f.; ders. in: Beiträge zur Familienrechtsreform, S. 9, 27 f.; Schumacher, S. 73 ff., 85 ff., 89 ff.; vgl. ferner Gernhuber/Coester-Waltjen, S. 404; BastianiRothStielow/Schmeiduch-Bastian, vor § 1569, Rn 9; Rolland, § 1569, Rn. 7; Schwenzer, S. 67 f., 70, 79f.; Bergerfurth, Eherecht, Rn. 403; Thalmann, S. 103; Lengtat, S. 108 ff.; Holle, S. 25 ff., insbes. S. 32; Theren, S. 94; Diederichsen, FS Larenz, S. 127, 155; ders., FamRZ 1992,1,10; ders., NJW 1993,2265,2266 ff.; Dieckmann, NJW 1977,81,86 ff.; van Eis, FamRZ 1992,625; Knöpfei, AcP 191 (1991), 107, 119 ff.; auch BGH FamRZ 1980,981,983. 23 Vgl. Rolland, § 1569, Rn. 7; Köhler/Luthin, Rn 384 a, 385 f.; Holle, S. 28 f.; Bergerfurth, Eherecht, Rn. 594 f.; Thalmann, S. 104 f.; Heintsche/-Heinegg/Gerhardt, Rn. 263, 268; Beitzke, S. 175; BeitzkelLüderitz, S. 193 f.; Schlüter, S. 115; Gernhuber/Coester-Waltjen, S. 413, 415; s. aber auch S. 390; ferner Lübbert, S. 2 f.; Diederichsen, NJW 1993,2265,2267. 24 Rolland, § 1569, Rn. 7; Köhler/Luthin, Rn. 390, 399; Holle, S. 25 ff.; Dieckmann, FamRZ 1984, 946, 949; Diederichsen, NJW 1993, 2265, 2268. 25 Göppinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1154; Gernhuber/Coester- Waltjen, S. 426 ff.; Schwab, Tendenzen, S. 11, 13,20; Theren, S. 94; dazu Holle, S. 30 ff.; ferner Diederichsen. NJW 1993, 2265, 2267, nach dessen Auffassung § 1576 BGB tendenziell eher nicht durch die Ehe bedingte Bedürfnislagen erfaßt; insgesamt a.A. wohl Rumler, S. 64 f. 26 Gernhuber/Coester-Waltjen, S. 410, 421 f.; Rolland, § 1569, Rn. 7; Schlüter, S. 118 f.; Heintsche/-Heinegg/Gerhardt, Rn. 281; Köhler/Luthin, Rn. 380, 409; Holzhauer, JZ 1977,73,76; Lüke, GS Constantinesco, S. 457, 469; Diederichsen. FamRZ 1992, 1, 10; ders., NJW 1993,2265, 2267 f.; ferner Wellenhofer-Klein, S. 206 f. 27 Dazu bereits o. C. 11. 2. b) aal. 28 A.A. scheinbar Schuchmann, S. 160; vgl. aber auch dies., S. 162, und nachfolgende Fn. 29.

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voraus, sondern ein ehebedingtes "Opfer", das sich nach der Scheidung in wirtschaftlichen Nachteilen manifestiert29 . Hinzu kommen Schwierigkeiten, die inhaltliche Orientierung der Ansprüche an den ehelichen Lebensverhältnisses aus dem Gesichtspunkt der ehebedingten Bedürftigkeit zu erklären. So müßte der Bedürftige bei einem Ausgleich ehebedingter Nachteile im Grunde so gestellt werden, wie er stehen würde, wenn die nachteilige Lebensgestaltung, die er im Hinblick auf die Ehe gewählt hat, unterblieben wäre. Sein Unterhalt wäre nach dem Einkommen zu bestimmen, das er bei einer hypothetischen, den Werdegang des Bedürftigen nicht beeinträchtigenden Eheruhrung erzielt hätte. In der Regel dürfte dieses dem "negativen Interesse" entsprechen, das heißt der Einkommenssituation, die bestanden hätte, wenn er nie geheiratet hätte. Dagegen ist § 1578 Abs. I S. I BGB auf die Erhaltung des ehelichen Lebensstandards, also der ehebedingten Vorteile gerichtet, die dem "positiven Interesse" entsprechen 30 . Das Gesetz geht somit nicht nur bei der Konzeption der Unterhaltstatbestände, sondern auch bei der Festlegung des Unterhaltsmaßes über den Rahmen eines Ausgleichs ehebedingter Nachteile hinaus. Daher ist der Aufopferungsgedanke als ausschließliche Rechtfertigung des nachehelichen Unterhaltsrechts zu eng. 4. Vertrauen auf die eheliche Zusammengehörigkeit

Die gemeinsame Grenze aller Unterhaltsansprüche, namentlich der zumindest zeitliche Zusammenhang mit der Ehe, bietet aber insofern einen tragfähigen Ansatz rur die Frage nach dem Grund des nachehelichen Unterhaltsanspruchs, als ihr die Überlegung zugrundeliegt, daß die Ehe in gewissem Umfang ein schutzwÜfdiges Vertrauen der Ehegatten begründet. Ansatz dafür ist § 1353 Abs. 1 S. 1 BGB, nach dem die Ehe grundSätzlich auf Lebenszeit geschlossen wird. In tatsächlicher Hinsicht hat diese Regel zur Folge, daß die Ehegatten ihre Lebensruhrung während der Ehe zunehmend aufeinander einrichten und sich oft auch in gegenseitige oder einseitige Abhängigkeit begeben, ohne daß darin unbedingt ein "Opfer" liegen müßte. Denn die Abhängigkeit kann auch daraus resultieren, daß ein Ehegatte Maßnahmen zur Sicherung gegen Nachteile bei Alter oder Krankheit nicht in der Form ergreift, 29 So letztlich auch Schuchmann, S. 162; auf S. 162 f.. 173 ff. fühn sie zudem aus, daß eine solche Opfersituation beim Unterhalt wegen Krankheit und Gebrechen selbst in dem von ihr anerkannten Rahmen der Anspruchsbegründung nicht notwendig gegeben ist. 30 Vgl. zum Ganzen, insbesondere zur Begriffsbildung "Ausgleich ehebedingter Nachteile" "Erhaltung ehebedingter Voneile" Holzhauer, JZ 1977,73,76; Baltes in: Gaul, S. 69, 79 f.. 87 f., 92; Dieckmann, FS Bosch, S. 119, 129; FamRZ 1977,81,83 ff.; FamRZ 1984, 946, 952; Chr. Müller, S. 101,214; ferner Neuhaus, FamRZ 1970,348,352; Deubner, ZRP 1972, 153, 154; Hienstorfer, NJW 1983,204,205; Engelhardt, FamRZ 1985,433,435; Knöpfel, AcP 191 (1991), 107, 116; Lengtat, S. 110. Der Auffassung, daß der Ausgleich ehebedingter Nachteile auch das positive Interesse umfassen kann, sind dagegen GernhuberlCoester- Waltjen, S. 405, und auch Holle, S. 15.

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in der er sie fUr erforderlich gehalten hätte, wenn er allein geblieben wäre. Die durch das Eheband dokumentierte Zusammengehörigkeit wird also in die persönliche Lebensgestaltung umgesetzt, und zwar in dem durch § 1353 Abs. I S. I BGB begründeten Vertrauen, daß diese gegenseitige Verbundenheit, die eheliche Solidarität, bis zum Tod eines der Ehegatten fortbesteht. Dabei handelt es sich um ein Vertrauen, das sich nicht darauf beschränkt, die Unterstützung des anderen Ehegatten nur im Falle einer durch die eheliche Lebensplanung eingetretenen Bedürftigkeit zu erhalten; vielmehr ist es auf umfassenden Beistand durch den anderen Ehegatten, also zum Beispiel auch bei nicht ehebedingter Arbeitslosigkeit oder Krankheit, gerichtet.

Spätestens mit der Scheidung enWilit für die Zukunft jedoch die Grundlage dieses Vertrauens, so daß nach der Ehe nur solcher Beistand gefordert werden kann, der noch durch den bis zur Scheidung begründeten Vertrauenstatbestand gedeckt ist. Das gilt zunächst für solche Bedürfnislagen, die schon während der Ehe eingetreten sind und sich nicht, zumindest nicht sofort, mit der Scheidung beseitigen lassen. Das Vertrauen kann sich ferner darauf beziehen, daß der Beistand bis zur Beseitigung der Bedürftigkeit erhalten bleibt, selbst wenn sich ihr Grund zwischenzeitlich ändert. So stellt es keine übertriebene Erwartung dar, wenn die kinderbetreuende Mutter darauf vertraut, daß sie von ihrem Ehegatten auch nach der ErfUliung ihrer Erziehungsaufgabe noch versorgt wird, sofern sie dann beispielsweise infolge ihres Alters nicht mehr in der Lage ist, eine Erwerbstätigkeit zu finden. Andererseits sind Bedürfnislagen, die erst nach Wiedererlangung der wirtschaftlichen Selbständigkeit eintreten und in keinem Zusammenhang mehr mit der Ehe stehen, auch nicht mehr von dem mit der Scheidung bereits unterbrochenen Vertrauen auf fortdauernde eheliche Solidarität erfaßt. Sie fallen vielmehr in das allgemeine Lebensrisiko. Somit hat die Unterhaltsregelung der §§ 1570 ff. BGB eine allgemeine Basis in dem durch § 1353 Abs. I S. I BGB begründeten Vertrauen auf eheliche ZusammengehörigkeiPl. Dem steht nicht entgegen, daß möglicherweise im Einzelfall dieses Vertrauen wegen Fehlverhaltens des Anspruchstellers oder aus anderen Gründen nicht berechtigt oder nicht schutzwürdig isP2. Insoweit stellt sich vielmehr die unten noch zu behandelnde Frage nach einer Einschränkung der Unterhaltsberechtigung auf der Grundlage des § 1579 BGB. Den Grundgedanken der Regelung berührt eine solche Einschränkung jedoch nicht 33 .

31 In diesem Sinne schon Mikat, FamRZ 1970, 333, 344; ders., FamRZ 1972, I, 4; Schwab in: Sogs u.a., S. 67,75 f.; ders. in: Beiträge zur Familienrechtsreform, S. 9, 28; Kommissariat der deutschen Bischöfe, Thesen, S. 17; Lüderitz in: 48. DlT, Bd. I, S. Sill; ferner Roth, FamRZ 1970, 110,111; Wellenhofer-Klein, S. 189 ff.; sodann Gemhuber/Coester-Waltjen, S. 428 f.; Battes in: Gaul, S. 69, 88, 90 f., 92; Lübbert, S. 17 ff., 53 ff., 95 f.; Holle, S. 21 f.; Bruns, S. 105; Diederichsen, FS Larenz, S. 127, 155, 159; ders., NJW 1980, 1672, 1673; ders. FamRZ 1992, I, 10 f.; einschr. (lediglich rechtsethisches Prinzip des Geschiedenenunterhalts) und krit. ders., NJW 1993, 2265,2273 f.; vgl. ferner Löper, S. 82; Butz-Seidl, S. 52 f.; Sauter, S. 37 f.; Henrich in: Weyers, S. 71. 74 ff.; vgl. auch OLG DüsseldorjFamRZ 1991. 450 f. 32 So aber Dieckmann, FamRZ 1984, 946, 950. 33 So wohl auch Diederichsen, NJW 1993,2265,2273; a.A. Knöpfei, AcP 191 (1991), 107, 123,126 f.

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Festzuhalten ist daher, daß die rechtliche Verpflichtung zur Fortsetzung des ehelichen Beistands erst aus dem Vertrauen auf eheliche Zusammengehörigkeit folgt und auch nur solange und soweit besteht, wie der Tatbestand eines schutzwürdigen Vertrauens über die Scheidung hinaus fortwirkt. Dagegen ist die vielzitierte nacheheliche Solidarität als solche lediglich Ausdruck, nicht aber innerer Grund des nachehelichen Unterhaltsanspruchs. Aus dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes erscheint letztlich auch das in § 1578 Abs. 1 S. 1 BGB festgelegte Maß des Geschiedenenunterhalts prinzipiell als gerechtfertigt. Zwar besteht der "Vertrauensschaden" grundsätzlich im "negativen Interesse", so daß lediglich diejenigen Nachteile zu kompensieren wären, die der Berechtigte dadurch erlitten hat, daß er auf den Bestand der Ehe vertraut hat34 . Anders als beim Ausgleich ehebedingter Nachteile wären rur die Bestimmung der Unterhaltshöhe aber nicht nur die möglichen beruflichen Chancen und Entwicklungen sowie die unterbliebenen anderweitigen Sicherungen oder Verbesserungen des Lebensstatus' heranzuziehen; vielmehr müßten auch die nutzlosen Investitionen berücksichtigt werden, die der Berechtigte im Vertrauen auf den Bestand der Ehe für die Zukunft erbracht hat. Diese Leistungen können in der aktiven beruflichen Förderung des Ehepartners, der Mitarbeit in seinem Geschäft oder auch nur in seiner Entlastung von familiären Tätigkeiten bestehen, worauf unten noch genauer einzugehen sein wird. Da solche Investitionen ihrer Natur nach regelmäßig nicht mehr rückgängig zu machen sind, vielmehr häufig sogar in der von dem anderen Ehegatten erreichten Position fortwirken, ist es gerechtfertigt, den Unterhalt insgesamt am Wert des positiven Interesses zu bemessen. Denn das Interesse, welches mit dem Schutz des Vertrauens in den Fortbestand der ehelichen Solidarität korrespondiert, besteht dann in der - vom Vertrauen um faßten - Beteiligung an den Früchten der gemeinsamen Anstrengungen, den ehebedingten Vorteilen, soweit die Grundlage rur deren Erzielung bereits während der Ehe gelegt wurde 35 . Dem steht nicht entgegen, daß dem Berechtigten damit in letzter Konsequenz unter Umständen der eheliche Lebensstandard gewährt wird, ohne von ihm die weitere Errullung der in der Ehe übernommenen Aufgaben zu verlangen. Da wechselseitige Unterhaltspflichten der Ehepartner nach der Trennung nicht mehr bestehen 36 , stellt sich zwar vor allem der Unterhalt wegen Alters oder Krankheit auf den ersten Blick als "arbeitsloses Einkommen" dar 37 . Bei derartiger Sichtweise wird jedoch außer acht gelassen, daß die Leistungen des Berechtigten, die er während der Ehe bereits erbracht hat, oft über die Ehe hinaus fortwirken und damit den Charakter von Zukunftsinvestitionen haben 38 . Das wird zumindest insoweit anerkannt, als der Berechtigte einen aktiven und damit in gewisser Beziehung meßbaren Beitrag zum beruflichen Fortkommen 34 Ebenso (und letztlich konsequent) Engelhardt, FamRZ 1985,433,435. 35 So i.E. auch Diederichsen, FamRZ 1992, I, 11; ferner ders., NJW 1993.2265.2272 ff.: a.A. Knöpfe!, AcP 191 (l99\), 107, 110. 36 Vgl. nur BVerfG FamRZ 1981,745,748. 37 Dazu Knöpfel, AcP 191 (\991), 107, 116 ff.; auch Deubner, ZRP 1972. 153. 155 Fn. 7. 38 So auch AG Stuttgart FamRZ 1989, 1305. 1306 f.

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des Verpflichteten geleistet hat, sei es durch die Finanzierung seiner Ausbildung, sei es durch die Mitarbeit in seinem Betrieb39 . Im übrigen jedoch scheinen sich die Auffassungen dem Standpunkt einiger US-amerikanischer Richter anzunähern, den Weitzman und Dixon wie folgt umschrieben haben: "... when the marriage dissolves the husband's income is treated as 'his' rather than 'theirs', and he allone reaps the benefits of the partnership that she helped to build."40 In der beruflichen Position des Verpflichteten fortwirken können allerdings auch "bloße" Haushaltsführungsleistungen, die der Berechtigte während der Ehe erbracht hat. Solchen Leistungen kann eine Entlastungsfunktion zukommen, die es dem berufstätigen Teil erlaubt, sich unbehelligt von zeit- und organisationsaufwendigen Tätigkeiten im Haushalt auf seinen Beruf zu konzentrieren und dadurch eine Position zu erlangen, die ihm auch nach der Scheidung erhalten bleibt. Zwar mag dieser "Investitionswert" der Tätigkeit einer Nur-Hausfrau dadurch in Frage gestellt werden, daß verheiratete Männer in Deutschland möglicherweise gar nicht oder nicht wesentlich erfolgreicher sind als ihre ledigen Kollegen 41 ; mit Rücksicht darauf könnte der berufstätige Ehegatte einwenden, an einem maßgeblichen Beitrag des haushaltsführenden Partners zu seinem beruflichen Fortkommen fehle es, da er ja lediglich diejenige Position erreicht habe, die er als Lediger ohnehin eingenommen hätte. In der Tat liegt eine positive Leistung des Haushaltsführenden im Sinne einer weitergehenden Förderung der Karriere seines Ehegatten in diesem Fall nicht vor. Allerdings besagt der Umstand, daß der Berufstätige nicht mehr erreicht hat als ihm im Ledigenstand möglich gewesen wäre, noch nicht, daß er den gleichen Erfolg auch ohne die Leistung seines Partners erzielt hätte. Vielmehr kann die Haushaltsführung auch negative Karriereeinflüsse neutralisieren und sich dadurch fördernd auf das berufliche Fortkommen des Ehegatten auswirken. Das gilt insbesondere für die häufige Entscheidung Verheirateter zugunsten einer Familiengrundung: Würden sich beide Ehegatten in diesem Fall gleichermaßen an Broterwerb und Kinderbetreuung beteiligen, so wäre auch das berufliche Fortkommen bei der im Vergleich zu ihren kinderlosen ledigen Kollegen belastet. Die Übernahme sämtlicher Haus- und Kinderbetreuungsaufgaben durch den haushaltsführenden Ehegatten unter Verzicht auf eigene Berufstätigkeit führt daher zu einer Entlastung des Berufstätigen von dem an sich auch ihn treffenden Anteil an diesen Tätigkeiten.

39 So z.B. Diederichsen, FamRZ 1992, 1,7, 10; ders., NJW 1993,2265, 2272; vgl. auch Knöpfel, AcP 191 (1991), 107, 109 f. 40 WeitzmanJDixon, FLQ 14 (1980-81), 141, 178; vgl. auch Weitzman, Divorce Revolution, S. 183; Weitzman in: Economic Consequences, S. 247, 255 f.; Jacob, S. 167; Wiegmann in: Frauen im Recht, S. 43, 47. Deutlich kommt diese Ansicht beispielsweise bei Bronstein, NYSBJ 45 (1973), 241,243, zum Ausdruck. 41 Vgl. Knöpfe!, AcP 191 (1991), 107, 110; Battes, FuR 1990,311,312; ferner Deubner, ZRP 1972, 153, 154; Meinck/StangelZuck, S. 13; Gernhuber, S. 405.

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Insofern kommt es rur die Beurteilung des "Investitionswerts" der Haushaltsruhrungsleistungen nicht darauf an, welche Karrieremöglichkeiten dem berufstätigen Ehegatten als Ledigem zur Verfügung gestanden hätten, sondern darauf, wie sich diese in der konkret von ihm gewählten Lebenssituation gestalteten. Allein diese konkrete Betrachtungsweise ist zum Ausgang zu nehmen, um den effektiven Beitrag der Ehefrau zu der vom Manneseinkommen bestimmten Erwerbssituation der zerbrochenen Gemeinschaft festzustellen. Mit anderen Worten: Die Entscheidung des Verpflichteten, mit der Eheschließung und Familiengründung eine der uneingeschränkten Berufsausübung abträgliche Lebensform zu wählen, ist wie jede andere beruflich nachteilige Disposition zu berücksichtigen, anderenfalls die lediglich "karriereerhaltenden" Leistungen des Ehegatten außer Ansatz blieben42 . Diese können jedoch ein ganz erhebliches Ausmaß annehmen, wenn die familiären und gesellschaftlichen Aufgaben nicht ohne weiteres neben einer hauptberuflichen Tätigkeit zu bewältigen sind. Eine Vorstellung von der Reichweite dieser Entlastung mag man bekommen, wenn man sich die wohlbekannte Situation berufstätiger Mütter4 3 vor Augen ruhrt. Selbst bei der Einstellung einer Haushaltshilfe und Kinderfrau ist ein Zeit- und Organisationsaufwand vonnöten, der nahezu jede Berufstätigkeit erheblich behindern kann. Nach einer neueren US-amerikanischen Studie scheinen diese Organisationsprobleme auch von Männern keineswegs besser bewältigt zu werden, da von 1.000 befragten alleinstehenden Vätern ca. 77 % angaben, die beruflichen Anforderungen nur schwer mit der Erziehungsaufgabe vereinbaren zu können44 . Hinzu kommt, daß in der Berufswelt trotz einzelner Verbesserungen nach wie vor wenig Verständnis rur die Schwierigkeiten aufgebracht wird, die bei der zusätzlichen Belastung mit familiären Tätigkeiten entstehen können. Das gilt aufgrund einer immer noch verbreiteten traditionel1en Sichtweise in besonderem Maße rur Männer. Sie geraten zudem schnell in den Verdacht, rur ihre berufliche Tätigkeit nicht uneingeschränkt zur Verrugung zu stehen oder nicht flexibel genug zu sein, wodurch Beförderungen erschwert und Führungspositionen oft unzugänglich werden. Wenngleich die Situation eines mit familiären Aufgaben belasteten berufstätigen Ehegatten nicht ganz mit derjenigen eines alleinstehenden und -erziehenden Elternteils vergleichbar ist, da ihn nicht die volle Haushaltsruhrungsund Kinderbetreuungslast trifft, kann auch er mit Rücksicht auf die vorstehend geschilderten Umstände nicht unerheblich in seinem beruflichen Fortkommen beeinträchtigt sein, wenn die innerfamiliäre Aufgabenteilung eine gleichmäßige Belastung der Ehegatten mit Berufstätigkeit und Haushaltstätigkeit vorsieht. Dies zeigt, daß die Entlastung des berufstätigen Ehegatten durch den haushaltsruhrenden und kinderbetreuenden Partner weit über die Einsparung der Kosten

42 So auch Krauskopjin: ABA, Alimony, S. 65, 66 f.; ferner Oldham in: BainharnlPearl, S. 139, 149,151; Bruns, S. 105 f.; Wiegmann in: Frauen im Recht, S. 43, 51 f. 43 VgI. dazu auch Dickmeis, DAV 89, 729, 731. 44 Dazu Goldjarb in: ABA, Alimony, S. 45, 48 f.

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D. Legitimation des Anspruchs

einer Hilfe hinausgeht und dadurch aus der konkreten Lebenssituation auch den beruflichen Aufstieg des Berufstätigen fördert45 . Da somit schon die "bloße" Übernahme der Haushaltsftihrung und Kindererziehung unter Berücksichtigung der bestehenden gesellschaftlichen Verhältnisse oft einen entscheidenden Beitrag zum beruflichen Fortkommen des Ehepartners darstellen kann, ist die Anknüpfung des Gesetzes an die ehelichen Lebensverhältnisse in solchen Fällen durchaus konsequent. Sie trägt dem Umstand Rechnung, daß der eheliche Lebensstandard nicht allein vom wirtschaftlich stärkeren Ehegatten geschaffen wurde, selbst wenn er maßgeblich durch dessen Einkommen geprägt ist, und daß die Leistungen des anderen Ehegatten auch nach der Scheidung noch fortwirken. Dies rechtfertigt es, den wirtschaftlich schwächeren Teil im Falle der Bedürftigkeit am mitgeschaffenen und einseitig zugunsten des anderen Teils "verschobenen" Lebensstandard zu beteiligen46 . Ihm dies zu versagen würde - überspitzt ausgedrückt - bedeuten, die Spielregeln in der Mitte des Spiels zu ändern, nachdem eine Partei "vorgeleistet" und die andere ihre "Gegenleistungen" noch nicht in vollem Umfang erbracht hat47 . Dem steht auch nicht entgegen, daß die Leistungen des Bedürftigen grundsätzlich bereits durch die Einkommensbeteiligung während bestehender Ehe sowie durch den Zugewinn- oder Versorgungsausgleich abgegolten sind48 . Denn soweit sie ihre während der Ehe angelegte Wirkung erst nach der Scheidung in dem fortlaufend erwirtschafteten Einkommen entfalten, hat eine Einkommensbeteiligung noch nicht stattgefunden, so daß diese Leistungen auch noch nicht abgegolten sind. Ebensowenig haben die Vorteile aus diesen Leistungen bereits Eingang in den Zugewinn- oder Versorgungsausgleich gefunden, da diese Instrumente sich ebenfalls nur mit den während der Ehe erwirtschafteten Positionen befassen. Diese Überlegungen mögen bei anderer Gestaltung der Eheführung freilich nicht in gleichem Maße zutreffen. Beispielsweise wird der Beitrag des nicht erwerbstätigen Ehegatten zum beruflichen Fortkommen des erwerbstätigen Teils bei kinderloser Ehe wesentlich geringer zu bewerten sein; allein die Entlastung von der Führung eines Zwei-Personen-Haushalts wird sich in der Regel nicht in solchem Umfang auf die Karriere des Berufstätigen auswirken wie die Übernahme der wesentlich zeitintensiveren Kindesbetreuung. Allerdings sind auch diese Leistungen in ihrer Bedeutung für den beruflichen Aufstieg des anderen Ehegatten nicht zu unterschätzen. So hat eine US-amerikanische Studie ergeben, daß alleinstehende Männer nur 62 % des Gehalts ihrer verheirateten Kollegen ver45 So auch Liebl-BlittersdoiffISchöfer-Liebl, FamRZ 1989.1241,1247. 46 Vgl. auch AG Stuttgart FamRZ 1989, 1305, 1306; Rebe, ZfJ 1981,78,81; Wiegmann, NJW 1982, 1369 f; ehr. Müller, S. 102; zumindest für Teilbereiche ferner Diederichsen, FS Larenz, S. 127, 157; ders., FamRZ 1992, 1,9 f; ders., NJW 1993, 2265, 2272 ff; Schwab in: Brühler Schriften, Bd. 7, S. 47, 55; Sauter, S. 64. 47 So auch MacleanIWeitzman in: Economic Consequences, S. 187, 188, ferner S. 189 f.; Weitzman in: Economic Consequences, S. 247, 257. 48 So aber z.B. Hienstoifer, NJW 1983,204,205; Engelhardt, FamRZ 1985,433,435; Knöpfel, AcP 191 (1991), 107, 110; Schuchmann, S. 102; auch Ramm, Familienrecht, Bd. I, S. 394. Krit. dazu Wellenhofer-Klein, S. 152.

I. Grundkonzeption des nachehelichen Unterhaltsrechts

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dienen49 . Wenngleich die amerikanischen Gehaltsstrukturen nicht unbedingt auf Deutschland übertragbar sind, so läßt diese Erkenntnis doch Zweifel daran aufkommen, ob die Prämisse, verheiratete Männer seien nicht wesentlich erfolgreicher als ledige, in dieser Allgemeinheit zutrifft. Vielmehr scheint auch der Umstand allein, daß der Berufstätige von sämtlichen "berufsfremden" Tätigkeiten entlastet wird, eine Rolle zu spielen, seien diese Entlastungen auch nur vergleichsweise geringfügig. Auch dürfte die Wahrnehmung von beruflich relevanten gesellschaftlichen Pflichten einen von sämtlichen Organisationsaufgaben befreiten Mann leichter fallen als einem Alleingänger. Im übrigen sind derartige Fallgestaltungen, in denen ein Teil lediglich oder im wesentlichen die Führung eines Zwei-Personen-Haushalts übernimmt, nicht so häufig, daß sie eine am Gros der Fälle ausgerichtete gesetzliche Struktur in Frage zu stellen vermögen. Regelmäßig erstreckt sich das gesetzlich fundierte Vertrauen in den Fortbestand der ehelichen Solidarität auch auf die Erhaltung des unter gemeinsamen Anstrengungen erreichten Lebensstandards, so daß es gerechtfertigt erscheint, das Maß des Unterhalts grundsätzlich in jedem Fall einer Unterhaltsbedürftigkeit nach den §§ 1570 bis 1573, 1575 und 1576 BGB an die ehelichen Lebensverhältnisse anzubinden und damit - zunächst - in Kauf zu nehmen, daß auch Fälle erfaßt werden, in denen der Bedürftige zur gesamtwirtschaftlichen Lage der Familie nur oder erst wenig beigetragen hat. Soweit in Einzelfällen eine Unterhaltsgewährung auf der Grundlage des positiven Interesses nicht gerechtfertigt erscheint, besteht insbesondere nach § 1578 Abs. 1 S. 2 BGB die Möglichkeit einer Korrektur des Ergebnisses 50 . 5. Zusatzaspekt der ehebedingten Bedürftigkeit

Fraglich ist schließlich, ob sich alle in den §§ 1570 ff. BGB geregelten Unterhaltsansprüche darin erschöpfen, einem während der Ehe begründeten Vertrauen auf wirtschaftliche Unterstützung und Teilhabe Rechnung zu tragen. So könnte dieser Anspruchsgrund wie in New York lediglich den "kleinsten gemeinsamen Nenner" darstellen, mit der Folge, daß die Unterhaltspflicht zumindest, aber nicht unbedingt allein aus diesem Gesichtspunkt gerechtfertigt ist. Denkbar ist insbesondere, daß sich die verschiedenen Aspekte, welche in New York kumulativ oder alternativ zur Begründung der Unterhaltsverpflichtung im konkreten Fall herangezogen werden, auch im bundesdeutschen Recht zusätzlich rechtfertigende Bedeutung entfalten. Nicht außer Betracht bleiben kann dabei die oben bereits wiedergegebene, dem Regierungsentwurf des 1. EheRG beigelegte Intention, mit dem Unterhaltsanspruch ehebedingte Nachteile vornehmlich wirtschaftlicher Art auszugleichen. Selbst wenn sich diese Vorstellung nicht in allen Bestimmungen des Gesetzes konsequent umsetzen ließ, so ist doch nicht zu verkennen, daß sie als 49 Dazu Goldfarb in: ABA, Alimony, S. 4S. 48. 50 A.A. Knöpfel, AcP 191 (1991), 107, 117 ff., 127 f.; Schwab in: Brühler Schriften, Bd. 7, S. 47, S4 f.

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D. Legitimation des Anspruchs

tragendes Prinzip gerade im Bereich der Anspruchsbegründung nicht unwesentlich ihren Niederschlag gefunden hat51 . Insbesondere der Anspruch aus § 1575 BGB läßt sich in erster Linie unter dem Aspekt der Kompensation rur ehebedingte wirtschaftliche Nachteile erklären, hinter dem der Gedanke des bloßen Vertrauensschutzes zurücktritt52 . Anderenfalls würde der Ausbildungsunterhalt nur demjenigen zustehen, der infolge der Unterlassung oder Aufgabe einer Ausbildung nicht in der Lage ist, sich selbst zu unterhalten, und daher auf die Fortdauer des ehelichen Beistands angewiesen ist. Dies ist aber bei § 1575 BGB - anders als bei der in den §§ 1573 Abs. 1, 1574 Abs. 3 BGB geregelten Situation - nicht der Fall. Daß es sich bei solchen Manifestationen des Kompensationsgedankens lediglich um Relikte eines ursprünglich in Betracht gezogenen, dann aber nicht mehr weiterverfolgten Gesetzgebungskonzepts handelt, kann schon mit Rücksicht auf ihren Umfang nicht angenommen werden. Ferner haben auch die Verfasser des UÄndG diesen Gesichtspunkt nicht nur berücksichtigt, sondern sogar noch weiter ausgebaut, indem sie für die zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs gemäß §§ 1573 Abs. 5 und 1578 Abs. 1 S. 2 BGB gerade die Ehebedingtheit der Bedürfnislage als maßgebliches Kriterium herausstellten. In praxi steht ohnehin der Ausgleich ehebedingter Nachteile im Vordergrund 53 • Dies legt die Annahme nahe, daß der Geschiedenenunterhalt zumindest in einigen Fällen seine Rechtfertigung zusätzlich oder gar vorrangig in der rein wirtschaftlichen Erwägung findet, eine durch die Ehe eingetretene Verschiebung des wirtschaftlichen Potentials vom Berechtigten auf den Verpflichteten finanziell auszugleichen. Gegen eine solche rein ökonomische Betrachtungsweise könnte indes der Umstand sprechen, daß die Unterhaltsgewährung nicht davon abhängt, ob und in welchem Umfang den ehebedingten Nachteilen auf Seiten des Berechtigten nachweislich ein entsprechender Zuwachs an Vorteilen auf Seiten des Verpflichteten gegenübersteht. Dies könnte den Schluß rechtfertigen, die wirtschaftliche Komponente sei nicht von tragender Bedeutung, und der Grund für den Ausgleich ehebedingter Nachteile liege ebenso wie der Grund flir die Berücksichtigung anderer, nicht ehebedingter Bedürfnislagen allein darin, das Vertrauen in die eheliche Solidarität zu schützen 54 . Für die wirtschaftliche Betrachtungsweise spricht jedoch bereits der Umstand, daß die Ehegatten bei Wahl einer arbeitsteiligen Aufgabenverteilung in ihrer Ehe bewußt oder unbewußt einer ökonomischen Grundeinsicht folgen, der zufolge die Arbeitsteilung und Spezialisierung rationeller und effizienter ist als die Ausübung sämtlicher Tätigkeiten durch alle verfügbaren Arbeitskräfte. Die meisten Eheleute dürften dabei tatsächlich den Zweck verfolgen, die "gesamt51 Ebenso Gernhuber/Coester-Waltjen, S. 404 f.; KöhlerlLuthin, Rn. 358 f.; Schwab-Borth, Handbuch, Tl. IV, Rn. 6,142 ff.; Lengtat, S. 109; Holle, S. 24 ff.; Bruns, S. 105 f.; ferner Löper, S. 94; auch BGH FamRZ 1985, 782, 784. 52 Wohl auch Köhler, Rn. 408; Holzhauer, JZ 1977,73,76; Diederichsen, FamRZ 1992, I, \0; Battes in: Gaul, S. 69, 90; Holle, S. 29 f. 53 Schwenzer, S. 95; Holle, S. 33; Wiegmann in: Frauen im Recht, S. 43, 51 f. 54 So wohl Lübbert, S. 95 f., 135.

I. Grundkonzeption des nachehelichen Unterhaltsrechts

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wirtschaftliche" Lage der Familie zu verbessern 55, mögen hier auch zusätzlich noch gesellschaftliche Zwänge eine gewisse Rolle spielen 56 . Daß dieser gemeinsame Zweck der Aufgabenverteilung nicht oder nicht in vollem Umfang erreicht wurde oder daß der finanzielle Effekt letztlich in keinem Verhältnis mehr zu den eingegangenen Nachteilen steht, ist jedoch das wirtschaftliche Risiko beider Ehegatten an dieser gemeinsamen Aktion. Es kann daher nicht einseitig zu Lasten desjenigen Ehepartners gehen, der dadurch einen fortwirkenden Nachteil davongetragen hat. Schon deswegen kann der einen Ausgleich solcher Nachteile bezweckende Unterhaltsanspruch nicht davon abhängen, daß der Nachweis eines entsprechenden finanziellen Vorteils auf Seiten des Verpflichteten erbracht wird. Darüber hinaus ist den unüberwindlichen Beweisschwierigkeiten Rechnung zu tragen, die entstehen würden, wenn der Eintritt eines den eingegangenen Nachteilen entsprechenden Vorteils gefordert würde. Insbesondere die oben beschriebene Unterstützung des berufstätigen Teils, die sich lediglich "karriereerhaltend" auswirkt, würde kaum beweisbar sein und damit einem Großteil der durch die EhetUhrung benachteiligten Ehegatten die Erzielung eines unterhaltsrechtlichen Ausgleichs unmöglich machen. Mit Rücksicht darauf steht es einer rein ökonomischen, auf ehebedingte Nachteile konzentrierten Begründung des Unterhaltsanspruchs nicht entgegen, daß eine feststellbare Verschiebung des wirtschaftlichen Potentials vom Berechtigten auf den Verpflichteten keine Voraussetzung tUr die Unterhaltsgewährung ist. Außerdem verlangt das Gesetz immerhin den Nachweis der Leistungsfähigkeit und damit eines wirtschaftlichen Gefälles zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten. Zumindest in den Fällen, in denen die Bedürftigkeit aus einer tUr den Berechtigten nachteiligen Aufgabenverteilung folgt, scheint es daher davon auszugehen, daß der Leistungsfähige seine wirtschaftliche Überlegenheit jedenfalls teilweise aus dieser effizienten Lastenverteilung herleitet. Diese Überlegungen rechtfertigen daher die Annahme, daß der nacheheliche Unterhaltsanspruch in einigen Fällen seinen Grund nicht nur im bloßen Vertrauensschutz hat, sondern auch im Ausgleich tUr eine während der Ehe eingetretene, nicht sofort reversible Verlagerung des wirtschaftlichen Potentials.

55 Ebenso Knöpfei, AcP 191 (991), 107, 132. 56 Vgl. dazu auch Dieckmann, FarnRZ 1984, 946, 949 ff. 15 Jung·Walpert

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D. Legitimation des Anspruchs

6. Ergebnis

Obgleich also der einheitliche Grundgedanke des nachehelichen Unterhaltsrechts im Vertrauen auf die Nachwirkung der ehelichen Solidarität liegt, schließt dies nicht aus, daß in geeigneten Fällen die Ehebedingtheit der Bedürftigkeit als zusätzlicher Gesichtspunkt der Unterhaltsgewährung Platz greift57 0

57 In diesem Sinne Lüke, GS Constantinesco, S. 457, 469 f.; insoweit ferner Schumacher, S. 61 f.; ähnlich Lüderitz in: 48. DJT, Bdo I, S. Bill; Schwab-Borth, Handbuch, TI. IV, Rn. 148; Löper, So 29 fo; Lengtat, S. 109; Holle, S. 34; Schwenzer, FamRZ 1988, 1114, 1119; vgl. auch noch Diederichsen, FS Larenz, S. 127, 155 ff., ders., NJW 1993,2265,2267 f., 2273 f.; Limbaeh, ZRP 1985, 129, 132; und letztlich Schuchmann, S. 162 f., 173 ff. Ferner hat Müller-Freienfels, S. 186 fo, schon zum alten Recht festgestellt, daß dem nachehelichen Unterhaltsrecht zwei verschiedene Begründungen zugrundelagen, die beide im Gesetz zu verfolgen waren. A.A. Schwab in: Bogs u.a., S. 67, 91, und Lübbert, S. 53, die mangels universeller Geltung des Grundgedankens der ehebedingten Bedürftigkeit die Legitimation des Unterhaltsanspruchs allein in dem Vertrauen auf fortwirkende Solidarität sehen; ähnlich Dieckmann, FamRZ 1984,946, 948 ff., der aus diesem Grunde jede privatrechtsethische Rechtfertigung des Unterhaltsanspruchs verneint.

IJ. Berücksichtigung ehe bezogenen Verhaltens

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11. Folgerungen für die Berücksichtigung ehebezogenen Verhaltens Da ein nachehelicher Unterhaltsanspruch somit auch im deutschen Recht verschiedenartig, das heißt mit unterschiedlichen Schwerpunkten legitimiert sein kann, müßte solcher Heterogeneität der Grundgedanken ebenso wie in New York auch im Einzelfall Rechnung getragen werden, wenn unter Berufung auf den Sinn und Zweck des Gesetzes ein an sich begründeter Unterhaltsanspruch mit Rücksicht auf ehebezogenes Verhalten des Berechtigten ausgeschlossen, herabgesetzt oder zeitlich begrenzt werden soll. Insbesondere stellt sich die Frage, ob eine differenzierte, namentlich zurückhaltendere Betrachtungsweise in solchen Fällen geboten ist, in denen der Unterhaltsanspruch nicht nur dem Vertrauensschutz, sondern auch dem Ausgleich ehebedingter Nachteile dient. 1. Folgerungen aus dem Grundgedanken des Vertrauensschutzes

Wie festgestellt, rechtfertigt sich der Unterhalts an spruch grundsätzlich aus dem Vertrauen in die Fortdauer der ehelichen Solidarität. Dies gilt jedoch nur, solange und soweit das durch § 1353 Abs. I S. I BGB gestützte Vertrauen in den Bestand der Ehe schutzwürdig ist. Daran kann es ausnahmsweise fehlen, wenn durch Verwirklichung eines der in § 1579 BGB aufgefiihrten Tatbestände die Vertrauensbasis von vom herein nicht oder nur eingeschränkt besteht oder wenn sie nachträglich ganz oder teilweise entfällt. a) Grundsätzliche Relevanz nichtwirtschaftlicher Erwägungen

Dabei ist zu berücksichtigen, daß mit dem Aspekt des Vertrauensschutzes auch nichtwirtschaftliche Überlegungen in die Begründung des Unterhaltsanspruchs einfließen. Dies rechtfertigt es, bei der Frage nach der Schutzwürdigkeit des Vertrauens unter Umständen gleichfalls auf entsprechende nichtwirtschaftliche Billigkeitsgesichtspunkte zurückzugreifen. Insbesondere vermag auch ein ehebezogenes Verhalten des Berechtigten die Schutzwürdigkeit seines Vertrauens in die Fortdauer der ehelichen Solidarität zu berühren. So können ehezeitliche Fehltritte den Unterhaltsanspruch beeinträchtigen, wenn der Berechtigte dadurch selbst gewissermaßen "sehenden Auges" die Ehe zerstört hat; sein Vertrauen auf den Fortbestand der Ehe steht dann im Widerspruch zu seinen eigenen Handlungen und kann mit Rücksicht darauf als nicht mehr schutzwürdig erscheinen. Darüber hinaus ist sein Verhalten gegenüber dem Verpflichteten im Verlaufe der Trennung und danach rur die gesamte Dauer seiner Inanspruchnahme unterhaltsrechtlich von Bedeutung. Denn solange er von dem anderen Ehegatten die Fortsetzung der ehelichen Solidarität über die Scheidung hinaus verlangt, ist auch von ihm in gewissem Umfang die

15*

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D. Legitimation des Anspruchs

Beachtung der (nach-) ehelichen Solidarität und Rücksichtnahme gegenüber dem Verpflichteten zu fordern 58 . Die Berücksichtigung ehebezogenen Verhaltens ist dagegen nicht bereits deswegen geboten, weil entsprechend dem Vertrauen auf den Fortbestand der Ehe das Unterhaltsmaß an die ehelichen Lebensverhältnisse anknüpft und damit ein Element des alten schuldorientierten Rechts in das neue Unterhaltsrecht übernommen wurde 59 . Unabhängig davon, ob dieses Unterhaltsmaß noch einem institutionellen Verständnis der Ehe als Versorgungseinrichtung verhaftet ist, zwingt dieser Umstand nicht zur gleichzeitigen Übernahme entsprechender, das heißt grundsätzlich schuldorientierter Korrekturmaßstäbe. Andere, einem schuldneutralen Unterhaltsrecht erwachsende Korrekturmechanismen sind dadurch nicht notwendigerweise disqualifiziert. Vielmehr ist mit Rücksicht auf die in den §§ 1570 bis 1573, 1575 und 1576 BGB enthaltenen zeitlichen Schranken, ferner die in ihrer Bedeutung nicht zu unterschätzende 60 inhaltliche Schranke des § 1581 BGB und nicht zuletzt die zusätzlichen Reduktionsmöglichkeiten der §§ 1573 Abs. 5 und 1578 Abs. 1 S. 2 BGB eine umfassende Korrektur über das Schuldkriterium entbehrlich61 . Der Annahme, Schulderwägungen seien lediglich die notwendige Konsequenz der im Unterhaltsrecht verankerten (beschränkten) Lebensstandardgarantie, stehen schließlich auch die nachfolgenden Überlegungen entgegen. Danach unterliegt diese Korrekturform ihrerseits weitreichenden Grenzen, die einen Zusammenhang zwischen dem Unterhaltsmaß und dem Schuldaspekt insgesamt in Frage stellen. b) Grenzen der Berücksichtigung nichtwirtschaftlicher Erwägungen

So kommt eine unterhaltsrechtliche Sanktion rein personaler Verfehlungen und sonstiger ehebezogener Verhaltensweisen des Berechtigten nur ausnahmsweise in Betracht. Das folgt zum einen aus Überlegungen, die bereits in der Reformdiskussion über das 1. EheRG eine tragende Rolle gespielt haben und nach wie vor, teilweise auch in neuer Aktualität relevant sind. Zum anderen lassen sich aus dem dargestellten New Yorker Recht wertvolle Ansätze für eine angemessene Beschränkung der Bedeutung nichtwirtschaftlicher Erwägungen gewinnen.

58 So auch Lübberl, S. 19,23,54, 125, 132 ff., 164 ff.; ROlh, FamRZ 1970, 110, 112; Göppinger-Rolh-SlieLow, 5. A., Rn. 38,45; Ramm, Familienrecht, Bd. I, S. 384; BUlz-SeidL, S. 52 ff.; enger Gernhuber, S. 405. 59 So aber insbes. Dieckmann, FS Bosch, S. 119, 120 ff.; FamRZ 1977,81,83 ff.; FamRZ 1984, 946,948 ff., insbes. S. 952 f.; KnöpfeL, AcP 191 (1991), 107, 113, 130; vgl. zur Anknüpfung an das alte Unterhalts maß ferner Löper, S. 30; EngeLhardl, FamRZ 1985,433,435 f.; krit. auch Schwab in Bogs u.a., S. 67, 91 f.; ders. in: Brühler Schriften, Bd. 7, S. 47, 55; Neuhaus, FamRZ 1970, 348, 352; Deubner, ZRP 1972,153,154 f. 60 Vgl. auch HäberLe, FamRZ 1986,311,316; Dieckmann, FamRZ 1984,976,950 f. 61 Ebenso wohl Löper, S. 166.

11. Berücksichtigung ehebezogenen Verhaltens

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aa) Mangelnde Justiziabilität AusfiihrIich behandelt wurde bereits der bekannte und immer wieder aktuelle Einwand, daß aufgrund der Komplexität der Beziehungen zwischen Ehegatten jede Beurteilung ehebezogenen Verhaltens an die Grenzen der Justiziabilität stößt62; darauf kann verwiesen werden. Eine ganz neue Dimension hat diese Problematik jedoch neuerdings durch die Rechtsprechung zur "festen sozialen Verbindung" angenommen. Auch die "objektive" Bewertung geschlechtlicher Beziehungen leidet unter den beschränkten richterlichen Erkenntnismöglichkeiten bezüglich Art und Inhalt intimer Verhältnisse und kann damit kaum der Realität gerecht werden. Mit gutem Grund werden die Gerichte nicht müde, die Objektivität ihrer Betrachtungsweise zu betonen und das Erscheinungsbild in der Öffentlichkeit zu beschwören, um darüber hinwegzutäuschen, daß ihre Bewertung der neuen Partnerschaft letztlich an der Oberfläche bleibt. So wird von den Frühstücksgewohnheiten auf die Intensität einer Intimbeziehung geschlossen, über die sich deren Partner möglicherweise selbst noch nicht einmal im Klaren sind. Was davon zu halten ist, hat Büttner in seiner Glosse63 so treffend ausgedrückt, daß sich weitere Ausfiihrungen hierzu erübrigen. Zu ergänzen ist lediglich folgendes: Selbst wenn es nur um die Feststellung des bloßen Erscheinungsbildes einer neuen Verbindung und dessen "objektive" Würdigung geht, so ist doch nicht zu verkennen, daß es sich bei solchem Vorgehen rechtstechnisch um die Feststellung von Indizien und deren Bewertung im Hinblick auf das Vorliegen einer "festen sozialen Verbindung" handelt, was auch immer man darunter versteht. Dagegen ist nichts einzuwenden, doch müssen die zur Beurteilung herangezogenen Indizien auch geeignet sein, den Schluß auf die Haupttatsache "feste soziale Verbindung" zuzulassen. Problematisch ist aber, daß es heute kaum noch verläßliche Indizien fiir die Intensität einer Partnerbeziehung gibt. Vor 100 Jahren mochte es der Öffentlichkeit noch ausgereicht haben, daß ein "Paar" bei gemeinsamen Unternehmungen beobachtet wurde, um eine engere Beziehung zwischen den Partnern anzunehmen. Heute dagegen besagen gemeinsame Freizeitgestaltung, Urlaubsreisen, sogar das Zusammenziehen in eine gemeinsame Wohnung, oft nur wenig über die Dauerhaftigkeit einer Verbindung 64 . Die Einstellung vieler junger, zunehmend aber auch älterer Leute zu derartigen gemeinsamen Aktionen ist immer seltener von einem gegenseitigen Gefühl der langfristigen Verbundenheit geprägt; vielmehr tragen ihre gemeinschaftlichen

62 Schwab in: Bogs u.a., S. 67, 89 ff.; ders. in: Beiträge zur Familienrechtsreform, S. 9, 33; Saurer, S. 29, 56; Deubner, ZRP 1972, 153, 154; Umbach, ZRP 1984, 199,200 f.; Engelhardr, FamRZ 1985,433,436; vgI. i.ü. oben B. I. 6. a) aa). 63 FamRZ 1987,23 f. 64 A.A. wohl johannsen/Henrich-Voelskow, § 1579 Rn. 42 ff., der sogar die feststellung, ob die Verbindung von den Partnern als dauerhaft angesehen werde, aus solchen Außerlichkeiten ableiten will.

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D. Legitimation des Anspruchs

Auftritte häufig nur die Züge eines Probelaufs 65 . Das gilt nicht nur für die berühmten "Windbeutel", sondern auch - vielleicht gerade - rur die vorsichtigen und soliden Kandidaten. Aus der Sicht der hierüber infonnierten Öffentlichkeit - und allein diese kann zur Erzielung eines ausgewogenen Richterspruchs zugrundegelegt werden - ist die Intensität einer Zweierbeziehung Unverheirateter daher nur schwer zu beurteilten. Sie muß zwangsläufig an der Oberfläche bleiben. bb) Fehlen allgemeinverbindlicher Wertmaßstäbe Einen weiteren, ebenfalls bereits hinlänglich bekannten Einwand gegen die Berücksichtigung ehebezogenen Verhaltens des Bedürftigen stellt das Fehlen allgemeinverbindlicher Maßstäbe zur Bewertung solchen Verhaltens dar. Das gilt umso mehr, nachdem der Gesetzgeber mit der Refonn von 1977 endgültig davon abgesehen hat, konkrete Leitbilder rur die Ausgestaltung der Ehe aufzustellen66 . Daher müssen die Ehegatten sich letztlich an dem messen lassen, was sie selbst einverständlich gebilligt haben, das heißt an ihrem "eheindividuellen" Maßstab67 , den festzustellen an Unmöglichkeit grenzen dürfte. So verwundert es nicht, daß sich in der Rechtsprechung Begriffe wie "intakte Ehe" oder "durchschnittlich verlaufende Ehe" zwar wachsender Beliebtheit erfreuen, der Versuch, diese auch nur in groben Zügen zu erläutern, jedoch gar nicht erst unternommen wird 68 . Damit drängt sich die Vennutung auf, daß die Beurteilung letztlich im wesentlichen von den subjektiven Vorstellungen des zur Entscheidung berufenen Richters abhängt, das heißt ein "gerichtsindividueller" Maßstab gilt69 . Gleiches gilt rur die Feinheiten der - kaum praktikablen70 - Differenzierung zwischen einer bloßen "Ehekrise" und einer "gescheiterten Ehe"7!. Abgesehen davon, daß es schon eine sehr eigenwillige Beurteilung der "intakten Ehe" bedeutet, wenn sie durch eine Ehekrise nicht in Frage gestellt werden soll, ist auch der inkriminierende Begriff des "Ausbruchs" aus einer solchennaßen "intakten" Ehe kaum noch mit dem allgemeinen Sprachgebrauch vereinbar, da der Ausbruch das Funktionieren der Ehegemeinschaft gerade zweifelhaft erscheinen läßt 72 . 65 So auch BGH FamRZ 1989,487,491. 66 Vgl. Bundesregierung, BT-Drucks. 7/650, S. 75; Becker, S. 90; GernhuberlCoester- Waltjen,

S. 165 f.; Knöpfel, AcP 191 (1991), 107, 111. 67 Ebenso Becker, S. 48; Sauter, S. 56; Breithaupt, S. 292; ferner Schuchmann, S. 44; Häberle, FamRZ 1982,557,558 f. 68 Darauf weist auch Dickmeis, DA V 1989, 729, 733, hin; kritisch ferner Chr. Müller, S. 54, 89 ff.; Wellenhofer-Klein, S. 125. 69 So auch schon Klauser, MDR 1979,896; ferner Theren, S. 210. 70 Ebenso Limbach, NJW 1980, 871, 872 f., und Chr. Müller, S. 50, zur Differenzierung zwischen durchschnittlicher und schwerwiegender Scheidungsschuld. 7! Vgl. dazu Häberle, FamRZ 1982, 557, 559; ähnlich, allerdings weniger kategorisch KalthoenerlBüttner, Rn. 1096. 72 So auch Heintschel-HeineggIGerhardt, Rn. 333; Chr. Müller, S. 79, 89 ff.; WellenhoferKlein, S. 122, 125, 145 ff.

11. Berücksichtigung ehebezogenen Verhaltens

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Colorandi causa soll ein praktisches Beispiel dafür gegeben werden, wie mangels konkreter Maßstäbe selbst bei der Beurteilung "schwerwiegenden Fehlverhaltens" die Meinungen auseinandergehen können. Dies zeigen in glänzender Weise die Stellungnahmen von Finger73 und Diener74 zu einem Urteil des KG vom 18.08.1988 75 . Diesem lag der Fall zugrunde, daß die Klägerin im Alter von ca. 24 Jahren den doppelt so alten Beklagten geheiratet und ihn nach ca. einem Jahr wieder verlassen hatte. Grund dafiir war der Umstand, daß sie nach kurzer Arbeitslosigkeit im Zuge einer Umschulung einen Mitschüler kennengelernt und dadurch ihre Zuneigung zum Beklagten verloren hatte. Das KG sah darin ein schwerwiegendes, eindeutig bei ihr liegendes Fehlverhalten, das jegliche Inanspruchnahme des Beklagten als grob unbillig erscheinen lasse. Eine von der Klägerin behauptete und vom Beklagten nicht grundsätzlich geleugnete Eifersucht des Beklagten sei lediglich Folge des Verhaltens der Klägerin gewesen; diese habe wegen des großen Altersunterschiedes mit einer gesteigerten Empfindsamkeit des Beklagten in dieser Hinsicht rechnen müssen. Darauf habe sie Rücksicht nehmen und bereits den bösen Schein eines Treuebruchs verhindern müssen, selbst wenn eine intime Beziehung zu dem Mitschüler gar nicht bestanden habe. Dieser, vom Verständnis für die Gefühle des Beklagten geprägten Entscheidung des KG hält Finger eine - vielleicht nicht minder einseitige - Sichtweise aus der Gefiihlsperspektive der Klägerin entgegen. Immerhin weist er zu Recht darauf hin, daß ein großer Altersunterschied zwischen Eheleuten auch hohe Anforderungen an das Verhalten des älteren Teils stellt, denen er durch seine wiederholten Eifersuchtsszenen sicherlich nicht entsprochen hatte. Selbst wenn das Verhalten der Klägerin Argwohn rechtfertigte, so war die Reaktion des Beklagten nicht gerade geeignet, ihre Zuneigung, die vielleicht noch nicht ganz verloren war, für sich wiederzugewinnen. Vielleicht war es gerade auch seine, an Disziplinlosigkeit kaum hinter dem Verhalten der Klägerin zurückstehende Reaktion, welche bei der Klägerin endgültig alle positiven Gefühle für ihn auslöschte und die Ehe zum Scheitern brachte. Deswegen mag man daran zweifeln, ob es sich bei dieser Konstellation - wie Diener meint - "um einen klassischen Fall der einseitigen Abwendung von der Ehe" handelt, wenn es einen solchen überhaupt gibt. Letztlich kann man trefflich darüber streiten, welche Sicht der Dinge hier die richtige ist. Der Fall verdeutlicht damit die Unzulänglichkeit und Zweifelhaftigkeit der dem Richter zugemuteten Beurteilung einer der intimsten menschlichen Beziehungen, die von den Betroffenen angesichts ihrer eigenen Wertvorstellungen durchaus als eine Anmaßung empfunden werden kann 76 und

73 FamRZ 1989, 1180 f. 74 FamRZ 1990,407 f. 75 FamRZ 1989, 868 f. 76 So AG Stuttgart, FamRZ 1989, DOS, 1306; auch Wellenhojer-Klein, S. 146.

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D. Legitimation des Anspruchs

nicht dadurch an Problematik verliert, daß sie in der Rechtsprechung mehr oder weniger freiwillig ständig praktiziert wird 77 . cc) Eindringen in die Intimsphäre der Ehegatten Damit ist zugleich ein weiterer Aspekt der Berücksichtigung ehelichen Fehlverhaltens angesprochen, der seit jeher mit dem Begriff des "Waschens schmutziger Wäsche" umschrieben wird. Dabei geht es nicht so sehr um die Empfindsamkeit des Richters, dem die Intimitäten einer Ehe zur Entscheidung unterbreitet werden - von der Mitwirkung an Strafprozessen dürfte fast jeder Richter "Härteres" gewohnt sein; vielmehr betrifft dies in erster Linie die Ehegatten, die nicht selten gezwungen sind, ihr Sexualleben substantiiert aktenkundig zu machen. Dies dürfte nicht jedermanns Sache sein und manchen dazu verleiten, gewissermaßen als kleineres Übel Rechtsnachteile in Kauf zu nehmen78 . Auch die Problematik des Eindringens in den Intimbereich hat im Zusammenhang mit der Rechtsprechung zur "festen sozialen Verbindung" an Aktualität gewonnen. Da es für die Beurteilung einer derartigen Beziehung unter anderem maßgeblich auf deren Erscheinungsbild in der Öffentlichkeit ankommt und manche Partner in dieser Rechtsprechung möglicherweise einen Grund sehen, mit ihrer Verbindung nicht allzu offen an das Tageslicht zu treten 79 , wird sich ein Unterhaltsverpflichteter nicht selten genötigt fühlen, mit Hilfe von Detekteien das Erforderliche notfalls an die Öffentlichkeit zu zerren 80 . Die Lektüre einer auf die Zeugenaussage eines Detektivs gestützten Entscheidung des aLG Hamm 81 mag davon einen Eindruck geben. Die Folge derartiger Entwicklungen ist eine nicht unerhebliche Beeinträchtigung der Privatsphäre auf Seiten des Bedürftigen. dd) Ungleiche Behandlung des Berechtigten im Vergleich zum Verpflichteten Die Berücksichtigung nichtwirtschaftlicher Gesichtspunkte wie personale Verfehlungen des Berechtigten oder die Eingehung einer neuen Verbindung durch ihn sind nicht zuletzt im Hinblick auf die vorstehend beschrieben Begleiterscheinungen geeignet, den Berechtigten im Vergleich zum Verpflichteten ungleich schlechter zu stellen.

77 So aber wohl Hienstoifer, NJW 1983, 204, 206. 78 So aus Praktikersicht auch Wiegmann in: Frauen im Recht, S. 43, 55. 79 Krit. zur Ungleichbehandlung offener und verschleierter Verbindungen Theren, S. 207; Büttner, FamRZ 1987,23. 80 So aus Praktikersicht auch schon Griesche, FamRZ 1981, 1025, 1030; ferner Wiegmann in: Frauen im Recht, S. 43, 53; Nehlsen-von Stryk, FamRZ 1990, 109, 114; Wellenhofer-Klein, S. 239. 81 FamRZ 1991, 828, 829.

11. Berücksichtigung ehe bezogenen Verhaltens

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{l) Beschränkungen in der allgemeinen Handlungsfreiheit des Berechtigten

So liegt es auf der Hand, daß ein derartiges Vorgehen indirekt disziplinierend wirken kann und damit tendenziell freie Entscheidungen einzuschränken vermag 82 . Dem Bedürftigen wird etwa trotz Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungendie Scheidung erschwert, indem ihm bei eventuellem Fehlverhalten gegenüber dem Verpflichteten der Verlust seiner wirtschaftlichen Existenz droht. Nach der Scheidung wird er trotz des Fortfalls der ehelichen Treuepflicht in der Anknüpfung einer neuen Beziehung beschränkt, weil er auch dadurch den Fortfall seines Unterhaltsanspruchs riskiert. Letztlich kann ihn dies auch an einer Wiederheirat hindern, da unter dem Damoklesschwert des Unterhaltsentzuges eine unbeschwerte und dem Heiratswillen förderliche Entwicklung einer neuen Partnerschaft nicht unerheblich leiden kann. Selbst wenn man eine derartige Verknüpfung zwischen der Unterhaltsentscheidung und dem Verhalten des Berechtigten nicht gerade mit dem Erkaufen sexuellen Wohlverhaltens beziehungsweise der Prostitution vergleichen will 83 , so wird man darin dennoch eine Einschränkung der allgemeinen Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG sehen müssen 84 • Dem steht keine direkt vergleichbare Beschränkung auf Seiten des Unterhaltspflichtigen gegenüber. So fällt wegen der Sperre des § 1576 S. 2 BGB auch die gröbste Ehewidrigkeit des Verpflichteten nicht unterhaltserhöhend ins Gewicht85 . Diese Inkongruenz ist Ausdruck einer durchaus fragwürdigen Doppelmoral 86 und könnte dadurch einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 und 2 GG darstellen 87 . Denn auch faktisch diskriminierende Auswirkungen des Rechts berühren den Gleichheitsgrundsatz88 . (2) Ausgleich durch Rechtsfolgenvergleich im konkreten Einzelfall

82 Vgl. Limbach, NJW 1980,871,874; Waller-Döhner/Kulms/Höh in: Kühnrrourneau, S. 81, 94; Wiegmann in: Loccumer Protokolle 8, S. 102, 107; Schwab in: Brühler Schriften, Bd. 7, S. 47, 58; Finger, JR 1981,397,405; ders., JR 1985, 1,5; Ramm, JZ 1986, 164, 167; Nehlsell-I'oll Srryk, FamRZ 1990, 109, 114; Saurer, S. 91 f.; Holle, S. 63; Theren. S. 209: Schuchmanll. S. 200: Wellenhofer-Ktein, S. 2, 157, 162. 83 So aber Ramm, JZ 1986, 164, 167. 84 Rebe, ZfJ 1981,78,84; wohl auch Schwab, Tendenzen, S. 47 f.: ders. in: Brühler Schriften, Bd. 7, S. 47, 58. 85 Dazu auch AG Sruttgarr FamRZ 1989, 1305, 1308; Limbach in: Brühler Schriften, Bd. 2, S. 36,42; dies., NJW 1980,871,872 f.; Heintzmann in: Loccumer Protokolle 8. S. 31, 38: Rebe, ZfJ 1981,78,84; Wiegmann, NJW 1982, 1369 f.; dies. in: Frauen im Recht, S. 43, 53; Schwellzer, S. 90; Srorbeck, S. 222 f.; Schuchmann, S. 62; Saurer, S. 27 f., 70; Wellenhofer-Klein, S. 145, 158; letztlich auch Knöpfet, AcP 191 (1991), 107, 131. 86 Wiegmalln in: Loccumer Protokolle 8, S. 102, 104; dies., NJW 1982, 1369 f.; dies. in: Frauen im Recht, S. 43, 53; Dickmeis, DA V 1989, 729, 732 f. 87 So AG Stuttgarr FamRZ 1989, 1305, 1307 f.; Schuchmann, S. 62, 200; Wellenhofer-Kleill, S. 158, 160; vgl. ferner Göppinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1135, 1277; von MÜIlCh, S. 62 f., 70; Limbach in: Brühler Schriften, Bd. 2, S. 36,42; Schwab in: Brühler Schriften, Bd. 7, S. 47, 50: wohl auch Ramm, JZ 1986, 164, 169 f. 88 Vgl. auch AG Sruttgarr FamRZ 1989, 1305, 1308; BM], DiskE, S. 34.

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D. Legitimation des Anspruchs

Zu bedenken ist aber, daß der Verpflichtete bereits durch die bloße Unterhaltsbelastung - und nicht erst durch eine Unterhaltserhöhung bei Vorliegen eines Fehlverhaltens - in seiner Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG beschränkt wird 89 . Auch ihm kann angesichts der unterhaltsrechtlichen Folgen, die regelmäßig zu einer Reduktion des Lebensstandards führen, die Scheidung von seinem potentiell bedürftigen Ehepartner erschwert werden. Ebenso werden durch die finanzielle Belastung die Möglichkeiten der Anknüpfung einer neuen Beziehung und der Wiederheirat unter Umständen erheblich beschränkt. Hinsichtlich der Auswirkungen auf die allgemeine Lebensführung ist es daher auch nach Art. 3 Abs. 1 und 2 GG grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn dem Bedüftigen einige Beschränkungen auferlegt werden, sofern diese sich im Rahmen dessen halten, was der Bedürftige seinerseits dem Verpflichteten abverlangt. Vielmehr wäre es - worauf Knöpfel zu Recht hinweist 90 - mit dem Gleichbehandlungsgebot kaum zu vereinbaren, wenn das Unterhaltsrecht einseitig den wirtschaftlich stärkeren Teil in die Pflicht nehmen würde. Mit Rücksicht auf Art. 3 Abs. 1 und 2 GG ist folglich die Einschränkung der Unterhaltsberechtigung aufgrund nichtwirtschaftlicher Erwägungen nicht generell ausgeschlossen, sondern nur zu begrenzen. Sie ist in jedem konkreten Fall zu den Belastungen des Unterhaltspflichtigen ins Verhältnis zu setzen, und zwar in der Form, daß die Beschränkung des Unterhalts den Berechtigten nicht härter treffen darf als die Unterhaltsbelastung unter den gegeben Umständen den Verpflichteten91 . Daraus könnte die Forderung hergeleitet werden, daß in jedem Einzelfall eine Abwägung der widerstreitenden Interessen wie im New Yorker Recht durchzuführen ist. Insofern ist allerdings zu berücksichtigen, daß vor allem durch die Regelung des § 1581 BGB grundsätzlich bereits eine gleichmäßige Reduktion des Lebensstandards und damit auch eine gleichartige Beschränkung der allgemeinen Lebensführung sichergestellt wird. Die weitere Kürzung des Unterhalts aufgrund nichtwirtschaftlicher Erwägungen und der damit einhergehende Zuwachs an verfügbarem Einkommen auf Seiten des Verpflichteten kann aber gerechtfertigt sein, wenn der Berechtigte vom Verpflichteten durch dessen Inanspruchnahme eine Fortsetzung der ehelichen Solidarität fordert, der er selbst keine entsprechende Solidaritätsleistung gegenüberzustellen vermag. Dabei kommt es aber nicht nur auf die aktuellen "Gegenleistungen" an, die beispielsweise durch Übernahme der Kinderpflege laufend erbracht werden 92 , sondern ebenso auf die bereits in der Vergangenheit gezeigte und eventuell noch fortwirkende eheliche Solidarität. 89 BVeljGFamRZ 1981,745,749.

90 AcP 191 (1991), S. 107, 114.

91 So auch AG Stuttgart, FamRZ 1989, 1305, 1308; Göppinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1317; hins. § 1579 Nr. 4 n.F. auch Häberle, FamRZ 1986,311 f.; Wellenhofer-Klein, S. 84; ferner (zu § 66 EheG 46) noch BGH FamRZ 1973, 182, 183; 1981, 539 f.; teilw. anders schon BGH FamRZ 1984,32,33 (ebenfalls zu § 66 EheG 46); anders auch KlllthoenerlBüttner, Rn. 1051, 1113. 92 Im Hinblick auf diese "Gegenleistungen" hat der Unterhalt wegen Kindesbetreuung nach Bruns, S. 107, den Charakter eines Entgelts.

11. Berücksichtigung ehebezogenen Verhaltens

219

Stellt sich der Unterhaltsanspruch danach im konkreten Fall als eine Zahlung dar, zu deren Sicherung der Bedürftige nur wenig beigetragen hat, so wird vom Verpflichteten schon von vornherein ein höheres Maß an nachehelicher Solidarität gefordert als dies der Fall ist, wenn sich der Unterhaltsanspruch praktisch als Teilhabe an den Früchten des gemeinsam erwirtschafteten Erfolges darstellt; dann gibt der Verpflichtete im wesentlichen nur das ab, was ihm im untechnischen Sinne ohnehin nicht zusteht. Entsprechend den Anforderungen an den Beistand des Verpflichteten sind auch an die Solidarität des Berechtigten unterschiedlich hohe Forderungen zu stellen. Beispielsweise besteht bei der Scheidung einer kinderlosen Berufstätigenehe die Möglichkeit, daß ein Teil den anderen auf Unterhalt in Anspruch nimmt, weil er etwa wegen einer noch in der Ehe eingetretenen Krankheit erwerbsunfähig geworden ist. Hat er das berufliche Fortkommen des anderen nicht in besonderer Weise gefördert, so ist auch sein grundsätzlich geschütztes Vertrauen in den Fortbestand der Ehe und den ehelichen Beistand bei Krankheit nur in geringem Maße schutzwürdig. Demzufolge ist sein Verhalten gegenüber dem Verpflichteten, von dem er ein hohes Maß an Solidarität verlangt, in besonderer Weise von Interesse. Unsolidarisches, rücksichtsloses Benehmen kann in einem solchen Fall eine Beschränkung des Unterhaltsanspruchs rechtfertigen. Anders ist die Sachlage beispielsweise bei krankheitsbedingter Unterhaltsbedürftigkeit nach langjähriger kinderreicher Hausfrauenehe. Das Vertrauen in den Fortbestand der ehelichen Solidarität ist in diesem Fall aufgrund der bereits erbrachten "Vorleistungen" besonders schutzwürdig. Wie oben 93 bereits ausftihrlich beschrieben, wirkt die Entlastung des berufstätigen Teils von umfangreichen Familienaufgaben nicht selten in seiner beruflichen Position fort, so daß die Solidaritätsleistung des Bedürftigen gewissermaßen über die Ehe hinaus andauert. Unsolidarisches Verhalten auf nichtwirtschaftlichem Gebiet vermag dann nicht in dem Maße ins Gewicht zu fallen wie dies in dem zuvor beschriebenen Fall möglich wäre. Anderenfalls würde der Wert langjähriger Arbeit übergangen aus Gründen, die damit nichts zu tun haben 94 . Hier werden bei Vorliegen eines Scheidungsverschuldens nicht "aus verantwortungslosem, schuldhaftem Handeln rechtliche Vorteile erlangt"95; vielmehr handelt es sich nur um eine Teilhabe an den Früchten bereits erbrachter und noch fortwirkender Solidarität, die durch ein Scheidungsverschulden nicht notwendig aufgewogen wird 96 • Ebensowenig muß eine derart fundierte Unterhaltspflicht "wohl unbezweifelbar ... spätestens vor Tisch und Bett einer neuen Gemeinschaft enden"97; denn auch die fortwirkende Leistung des Bedürftigen endet nicht vor Tisch und Bett einer neuen Gemeinschaft des Unterhaltspflichtigen. So werden keine 93 Unter C. 11. 2. b) aal.

94 So schon Eherechtskommission, S. 92, 109 f.; vgl. auch GernhuberlCoester· Waltjell, S. 405; Theren, S. 199 f. 95 So aber Rumler, S. 90, 156. 96 Rebe, ZfJ 1981,78,81; so letztlich wohl auch Löper, S. 23 f.; Sauter, S. 64: vgl. ferner AG Stuttgart FamRZ 1989, 1305, 1307; Wiegmanll in: Frauen im Recht. S. 43.51 ff. 97 So aber Göppinger-Roth-Stielow, 5. A., Rn. 46.

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D. Legitimation des Anspruchs

Zweifel daran gehegt, daß der Unterhaltspflichtige den ihm verbleibenden Anteil an den Früchten der gemeinsam mit seinem Ehegatten erwirtschafteten Existenz nach der Scheidung mit seinem neuen Lebensgefährten genießen darf. Unbehelligt kann er beispielsweise sein Einkommen, das er in Ausnutzung der unter Mitwirkung seines Ehegatten erlangten beruflichen Stellung erzielt, zur Mitfmanzierung einer neuen Lebensgemeinschaft verwenden. Mit Rücksicht auf Art. 3 Abs. I und 2 GG ist bei der Frage nach den wirtschaftlichen Auswirkungen einer Unterhaltsbeschränkung auf Seiten des Berechtigten im Verhältnis zur konkreten Unterhaltsbelastung auf Seiten des Verpflichteten schließlich zu beachten, daß eine Reduktion unter das Existenzminimum oder gar der völlige Entzug der Existenzgrundlage eine extrem harte Behandlung des Bedürftigen darstellt, die der wirtschaftlich stärkere Ehegatte selbst bei fortdauernder Verpflichtung zur Unterhaltszahlung in dieser Fonn nie erfahrt. Die Fortdauer der Belastung muß für ihn daher im immateriellen Bereich eine vergleichbare Härte bedeuten. (3) Keine abweichende Gewichtung unter Berufung auf arbeitsrechtliche Grundsätze, Gegenseitigkeitsprinzip oder "Wertmaßstäbe der Zeit" Wenn demgegenüber auf das Arbeitsrecht abgestellt wird, um den Verlust der Existenz auch in anderen Fällen personalen Fehlverhaltens gegenüber dem Vennittler der wirtschaftlichen Daseinsgrundlage zu rechtfertigen 98 , so handelt es sich dabei nicht nur um eine stark verkürzte Sichtweise: Der Verlust des Arbeitsplatzes bei einem Fehlverhalten gegenüber dem Arbeitgeber muß nicht notwendig die Existenz kosten, wie dies bei einem Fortfall des Unterhaltsanspruchs einer Hausfrau nach 20-jähriger Ehe definitiv der Fall ist 99 . Die Kündigung wegen personaler Verfehlungen gegenüber dem Arbeitgeber fUhrt auch nicht zum Verlust bereits verdienten Arbeitsentgelts, während der Fortfall des Unterhaltsanspruchs durchaus den Charakter einer solchen Sanktion entfalten kann loo . Ebensowenig überzeugt es, wenn das Gegenseitigkeitsprinzip oder "Wertmaßstäbe der Zeit" dazu herangezogen werden, um bei Distanzierung von der Ehe durch Unterhaltung einer neuen Gemeinschaft einen UnterhaItsausschluß ungeachtet der Auswirkungen fUr den Bedürftigen, das heißt unter Inkaufnahme einer Ungleichbehandlung der Ehepartner zu rechtfertigen. Das Prinzip der Gegenseitigkeit ist bereits deswegen nicht tragfahig, weil wechselseitige Unterhaltspflichten der Ehepartner nach der Trennung nicht mehr bestehen und daher auch der "bestimmungswidrige" Einsatz von Betreuungs98 So Dieckmann, FamRZ 1984,946,952; Knöpfet, AcP 191 (1991), 107, 130. 99 Schon der Vergleich mit dem Arbeitsverhältnis zeigt erneut das verbreitet geringe Verständnis für die schwierige Lage von Hausfrauen nach der Scheidung; vgl. dazu auch Wiegmann, NJW 1982, 1369 f.; Limbaeh, ZRP 1984, 199. 100 So auch ehr. Müller, S. 104.

11. Berücksichtigung ehebezogenen Verhaltens

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leistungen nicht dazu herangezogen werden kann, eine Verletzung des unterhaltsrechtlichen Grundsatzes der Gegenseitigkeit zu begründen 10 I. Wie ausgeführt, stellt sich der Unterhaltsanspruch im Regelfall als Äquivalent für die in der Vergangenheit erbrachten und noch fortwirkenden Leistungen des Bedürftigen dar, und steht damit vornehmlich in historischer Gegenseitigkeit zu den Unterhaltsleistungen des Bedürftigen während der Ehe. Dies verdeutlicht auch § 1579 Nr. 5 BGB, indem er eine Reduktion des künftigen Unterhalts für den Fall in der Vergangenheit begangener gröblicher Unterhaltspflichtverletzungen vorsiehtl 02 . Das unterhaltsrechtliche Gegenseitigkeitsprinzip vermag daher allenfalls in den kaum praktisch werdenden Fällen des § 1579 Nr. 5 BGB sowie der groben Vernachlässigung einer aktuell "geschuldeten" Kinderbetreuung Bedeutung zu erlangen 103. Zu Recht wird darauf hingewiesen, daß die unter dem Aspekt der Gegenseitigkeit behandelte "Distanzierung von den ehelichen Bindungen" eher unter den Einwand des "venire contra factum proprium" zu subsumieren ist 104 . Jedoch vermag auch dieser Einwand als Ausdruck des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) einen Unterhaltsausschluß nur in den Grenzen der Verhältnismäßigkeit zu rechtfertigen 105. Zudem ist die bloße "Distanzierung von den ehelichen Bindungen" als Anknüpfung für den Unterhaltsausschluß nicht geeignet, da sie mit jeder Trennung und Scheidung in gewissem Umfang einhergeht. Aus dem gleichen Grunde muß in der Distanzierung nicht zwingend ein Verzicht auf den Unterhalt liegen, selbst wenn der Bedürftige eine neue Verbindung eingeht. Da er damit keinen äquivalenten Ersatz für seinen Unterhaltsanspruch erhält lO6 , kann die Aufnahme einer solchen Beziehung in der Regel nicht als ein Verzicht auf den Unterhaltsanspruch aufgefaßt werden 107. Soweit für eine ungleiche Behandlung von Unterhaltsberechtigtem und Unterhaltsverpflichteten auf "Wertmaßstäbe der Zeit" rekurriert wird, nach denen die Unterhaltsverpflichtung nicht unabhängig von der Verantwortung der Ehegatten

101 BVerfG FamRZ 1981,745,748; OLG DüsseldorfFamRZ 1980, 1118; dazu insbes. Rumler, S. 99 f.; Rebe, ZfR 1981,78,79,81; Limbach in: Brühler Schriften, Bd. 2, S. 36, 45; dies., ZRP 1982,61,63 f.; dies., ZRP 1985, 129, 131; Wiegmann, NJW 1982, 1369, 1370; Holle, S. 55; Löper, S. 75; Schuchmann, S. 73; Saurer, S. 60 f.; ehr. Müller, S. 102 f.; Wellenhofer-Klein, S. 151 ff., 163,237; vgI. zum Gegenseitigkeitsprinzip ferner Diederichsen, NJW 1993,2265,2272. 102 So auch Wellenhofer-Klein, S. 154; ferner Ramm, Familienrecht, Bd. I, S. 388. 103 So auch schon Limbach in: Brühler Schriften, Bd. 2, S. 36, 45. 104 Holle, S. 55; Saurer, S. 49, 59; auch schon Bosch, FamRZ 1980,739,746. 105 Anders wohl Schuchmann, S. 108 f., nach der sich jeder, der die Trennung seinem Ehepartner herbeiführt, zu seinem Verhalten in Widerspruch setzt, ':Yenn er dennoch Unterhalt verlangt, und schon deswegen keinen Vertrauensschutz genießt. Ahnlich Knöpfei, AcP 191 (1991), 107, 134. 106 VgI. Saurer, S. 63,91 f. Allenfalls hat er einen Anspruch gemäß § 1615 I BGB; dann aber liegt ohnehin keine gewöhnliche nichteheliche Lebensgemeinschaft mehr vor, sondern eine besonders intensive Form, die bereits aus diesem Grunde eine Anwendung des § 1579 Nr. 7 BGB rechtfertigen kann, vgI. u. D. 11. 1. c) cc). So i.E. auch Wellenhofer-Klein, S. 245 ff. 107 Rumler, S. 95 f.; Saurer, S. 61 ff.; ähnlich Theren, S. 199 f.; Wellenhofer-Klein, S. 159; a.A. Schuchmann, S. 201 f.

D. Legitimation des Anspruchs

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für den Bestand der Ehe gelten soIP 08 , bestehen schon Bedenken hinsichtlich der Aktualität dieser Maßstäbe. Zwar wird eine Billigkeitsklausel wie § 1579 BGB nach den Grundsätzen der Methodenlehre l09 durch das übereinstimmende Rechtsbewußtsein der zur Rechtsgemeinschaft Verbundenen ausgefüllt und dabei auch von der Tradition geprägt; sie ist aber ebenso einem ständigen Wandel unterworfen, so daß sie nicht als Instrument dafür dienen kann, überkommene Traditionen zu konservieren. Schon deswegen vermag die oft in die Funktion eines "Barometers" gehobene "öffentliche Meinung" nicht zwingend den Beurteilungsmaßstab festzulegen I 10. Hinzu kommt, daß die "öffentliche Meinung" in einer pluralistischen Gesellschaft oft von ganz unterschiedlichen Strömungen geprägt wird, zu denen im hier angesprochenen Bereich beispielsweise auch die Auffassungen des "Bürgerbundes gegen Scheidungsunrecht e. V." oder ähnlicher Gruppierungen gehören, mit denen sich nicht unbedingt jedermann (nicht einmal jeder Mann) wird identifizieren können 111, Zum anderen bietet selbst eine in der Bevölkerung verbreitete Meinung keine absolute Gewähr für die Richtigkeit ihres Inhalts l12 , insbesondere dann nicht, wenn sie auf unzutreffenden Prämissen beruht. Wird beispielsweise davon ausgegangen, das Scheitern einer Ehe sei in aller Regel mit einem personalen Fehlverhalten der Ehegatten ll3 , häufig sogar nachweisbar mit einem eindeutig exzessiven Fehlverhalten eines Ehepartners I 14 verbunden, so handelt es sich dabei um eine Behauptung, die schon im Gesetzgebungsverfahren zum 1. EheRG auf der Grundlage soziologischer Untersuchungen verworfen wurde I 15, Zu Recht weist Limbach unter Anführung weiterer Beispiele darauf hin, daß es kaum ein Rechtsgebiet gibt, "in dem die Erfahrungssätze so ins Kraut schießen, wie im Familienrecht." I 16 Das gilt in besonderem Maße bezüglich Ehefragen, weil fast jeder meint, aus eigenem Erleben darin Bescheid zu wissen und Vorurteile gern als geltende Moral begreift l17 . Letztlich vermag sich das "allgemeine Rechtsbewußtsein" nicht über die Wertungen des Gesetzes hinwegzusetzen, die von dem Bestreben nach einem Wertewandel geprägt sein können I 18. Zur Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung ist es daher nicht geeignet. Vielmehr darf die auf ein ehebezogenes Verhalten 108 So Holle, S. 49 ff.; auch Hecker, S. 37.

109 Larenz, S. 223. Dazu auch schon Limbach in: Brühler Schriften, Bd. 2, S. 36, 37. 110 Dazu auch Limbach in: Brühler Schriften, Bd. 2, S. 36, 37 f.; dies., NJW 1980,871,873, sowie zur Gesamtproblematik der Verwendung von Begriffen wie das "allgemeine Rechtsbewußtsein" auch Hreithaupt, S. 270 ff. Vgl. auch Löper, S. 27. 111 Auch Knöpfei, AcP 191 (1991), 107, 108, betont, daß die Berufung auf das Rechtsgefühl nichts nützt, wenn darüber keine Einigung besteht. Ähnlich Diederichsen, NJW 1993, 2265, 2268; Wellenhofer-Klein, S. 156 f. 112 Vgl. dazu auch Limbach in: Brühler Schriften, Bd. 2, S. 36, 37 f., 40 f.; dies., NJW 1980, 871. 873; Chr. Müller, S. 95; Wiegmann in: Frauen im Recht, S. 43, 49, 51. 113 So Holle, S. 5 I. 114 So Hecker S 37 115 S.o. B. I. a) aa). Vgl. auch Chr. Müller, S. 82 ff.; Knöpfei, AcP 191 (1991), 107, 131. 116 In: Brühler Schriften, Bd. 2, S. 36,46; vgl. dazu ferner Wellenhofer-Klein, S. 138. 117 Limbaeh, NJW 1980,871,873. 118 So auch Häberle, FamRZ 1982,557,559; Wellenhofer-Klein, S. 156; ferner Limbach in: Brühler Schriften, Bd. 2, S. 36, 38 ff.

6.

11. Berücksichtigung ehebezogenen Verhaltens

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gestützte Reduktion des Unterhalts den Bedürftigen auch nach "allgemeinem Rechtsbewußtsein" nicht härter treffen als die (teilweise) Aufrechterhaltung der Unterhaltsbelastung den Verpflichteten. Festzustellen ist damit, daß eine einzelfallbezogene Abwägung gefordert ist, wie sie in der New Yorker Rechtsprechung praktiziert wird. ee) "Restrisiko" der Lebensführung und Partnerwahl Die vorstehenden Überlegungen finden eine weitere Stütze in Verantwortlichkeitsüberlegungen, die im Verhältnis zu denjenigen Personen und Institutionen anzustellen sind, die den Unterhalt des Bedürftigen sicherzustellen haben, wenn der primär verpflichtete Ehegatte als Unterhaltsschuldner ganz oder teilweise ausscheidet. Dies betrifft insbesondere die Frage, inwieweit die Allgemeinheit mit Sozialhilfebegehren des Bedürftigen belastet werden S01l1l9. Freilich sind fiskalische Überlegungen nicht dazu geeignet, eine unzumutbare Unterhaltspflicht zu legitimieren l2o . Auch soll das Sozialproblem des nicht berufstätigen Ehegatten nicht vollends auf dem Rücken des wirtschaftlich stärkeren Ehegatten ausgetragen werden l21 . Andererseits können Verantwortlichkeitserwägungen für den eingetretenen Zustand nicht außer Acht gelassen werden. So ist zu bedenken, daß der Verpflichtete, wie oben ausgeführt, nicht selten von der innerfamiliären Aufgabenverteilung profitiert hat, als deren Folge nunmehr der andere Ehegatten bedürftig ist. Es ist sogar denkbar, daß er nach wie vor davon profitiert und bei einem Unterhaltsausschluß mehr verfügbares Einkommen hat als während der Ehe. In einem solchen Fall würde praktisch das "einträgliche Geschäft mit der Scheidung", das so oft dem wirtschaftlich Schwächeren vorgeworfen wird l22 zu Lasten der Allgemeinheit von dem wirtschaftlich Stärkeren gemacht. Daher ist bei der Entscheidung über eine Reduktion des Unterhalts wegen ehebezogenen Verhaltens des Bedürftigen zu beachten, daß in einer Vielzahl von Fällen der berufstätige Ehegatte mit der für ihn günstigen Aufgabenverteilung in der Ehe in gewissem Umfang auch die wirtschaftliche Verantwortung

119 Schwab in: Brühler Schriften, Bd. 7, S. 47, 50. So ist ein großer Anteil geschiedener Frauen und Mütter ohnehin bereits auf den Bezug von Sozialhilfe angewiesen, vgI. Wiegmann in: Frauen im Recht, S. 43, 50. 120 Krit. gegenüber fiskalischen Erwägungen daher AG Pinneberg FamRZ 1978, 118, 121; Henrich in: Weyers, S. 71, 72, 91; Müller-FreienjeIs, FS Beitzke, S. 311, 317; auch Dieckmann, FamRZ 1984, 946, 954; von Maydell in: Familie - Tatsachen, Probleme, Perspektiven, S. 244, 251 f. 121 Dazu Becker, S. 52; KnöpjeI, AcP 191 (1991), 107, 114 ff.; Rum/er, S. 158; wohl auch Schuchmann, S. 100 f. nach MacleanIWeitzman in: Economic Consequences, S. 187, 190, kann ein weiterer Grund für eine "Haftung" der Allgemeinheit darin liegen, daß letztlich die Gesellschaft für die hohen Scheidungs raten verantwortlich ist. 122 VgI. Limbaeh, ZRP 1984, 199; ferner Weitzman in: Economic Consequences, S. 240 ff.

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D. Legitimation des Anspruchs

für den nicht oder eingeschränkt berufstätigen Ehegatten übernommen hatI 23 . Verfehlt ist es deswegen, eine solche Verantwortung gerade mit Rücksicht auf die Möglichkeit der Sozialhilfe zu leugnen l24 . Erst recht geht es nicht an, beim Ausschluß des Unterhalts der weiterhin kindesbetreuenden Mutter eine Beeinträchtigung der Kindesbelange zu verneinen, da sie Sozialhilfe beziehe oder beziehen könne \25. Auch hier ist vielmehr zu berücksichtigen, daß der Verpflichtete von der kinderbetreuenden Tätigkeit weiterhin profitiert l26 . Ferner hat Lübbert zu Recht darauf hingewiesen, daß die Ehe auch eine Schicksalsgemeinschaft darstellt und deshalb der Unterhaltspflichtige nicht stets eine finanzielle Entlastung durch die Gesellschaft erwarten kann, wenn er an den Folgen schicksalhafter Entwicklungen in der Person des Bedürftigen, auch seines Versagens, schwer zu tragen hat l27 . Vielmehr muß er die Konsequenzen seiner früheren Partnerentscheidung tragen, soweit sich mit ihnen ein allgemeines Lebensrisiko beziehungsweise "Eherisiko" verwirklichtI 28 . Der Gesetzgeber hat sich mit der Verabschiedung eines nachehelichen Unterhaltsrechts dafür entschieden, das soziale Risiko der ehelichen Lebensführung (Aufgabenverteilung) sowie der Partnerwahl grundsätzlich zu privatisieren und demjenigen zu überbürden, der aus dieser Gemeinschaft als wirtschaftlich Stärkerer hervorgeht l29 . Davon kann erst im Falle einer unverhältnismäßigen Belastung abgewichen werden, das heißt wenn und soweit sie dasjenige übersteigt, was ihm mit Rücksicht auf die Folgen einer Unterhaltsreduktion für den Bedürftigen (und damit für die subsidiär eintretende Allgemeinheit) zumutbar ist. Es mag sein, daß eine derartige Risikoverteilung Vorbehalte gegen Ehen mit solchen Partnern fördert, welche ihre Aufgabe von vom herein im häuslichen Bereich sehen 130. Fraglich ist jedoch bereits, inwieweit Überlegungen dieser Art überhaupt in der Bevölkerung angestellt werden. Unabhängig davon bedeutete diese Annahme im Umkehrschluß, daß durch eine Entlastung des wirtschaftlich Stärkeren die Hausfrauenehe an Attraktivität gewönne. Davon kann indes nicht ausgegangen werden, da eine Entlastung des finanzstärkeren 123 Wiegmann, ZRP 1985,64,65; Wellenhofer-Klein, S. 153; ferner MacieanIWeirzman in: Economic Consequences, S. 187, 191; Oldham in: BainhamlPearl. S. 139, 149. 124 Vgl. zu dieser - allgemein zu verzeichnenden - Tendenz von Maydell in: Familie Tatsachen, Probleme, Perspektiven, S. 244, 251. 125 So aber OLG Koblenz FamRZ 1988, 295; 1989, 632, 633; auch schon AG Pinneberg FarnRZ 1978,118,120; AG Lörrach FamRZ 1987,412,413; dagegen bereits AG München FamRZ 1978,894,895; nunmehr auch BGH FamRZ 1989,1279,1280 f. 126 Vgl. auch Limbach, ZRP 1985, 129, 130; Lange, FamRZ 1970,348,352; Saurer, S. 63, 68 f.; Wellenhofer-Klein, S. 281; ferner Parche, NJW 1979, 139; Engelhardr, FamRZ 1985,433,436; GöPfinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1316. 1 7 Lübbert, S. 122, 139, auch S. 161; ferner Limbach, ZRP 1985, 129, 130. 128 Lübberr, S. 139 f.; Schwab in: Beiträge zur Familienrechtsreform, S. 9, 33; Limbach, ZRP 1984,199,200; dies., ZRP 1985, 129, 130. 129 Willurzki, FS Jauch, S. 231, 235; i.E. zustimmend Theren, S. 213; a.A. wohl Dieckmann, FamRZ 1984,946,951. 130 So Schumacher, S. 393; ferner AG Lörrach FamRZ 1978,412,413; Knöpfei, AcP 191 (1991),107,124 f.; dazu krit. auch Limbach in: Brühler Schriften, Bd. 2, S. 36,41.

11. Berücksichtigung ehe bezogenen Verhaltens

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Ehegatten durch die Überbürdung des Partnerwahl- und Ehefilhrungsrisikos auf den potentiell Bedürftigen (und damit auf die Allgemeinheit) stattfände. Das wäre sodann Anlaß filr den potentiell Bedürftigen, Vorbehalte gegen die traditionelle Aufgabenverteilung beziehungsweise gegen einen dahin tendierenden Partner anzumelden. Frauen, insbesondere solchen, die bereits vor der Eheschließung wirtschaftliche Unabhängigkeit erlangt haben, würde dadurch nicht zuletzt die Entscheidung filr Kinder wesentlich erschwert. Dies ist - wie schon in der Diskussion über das 1. EheRG betont wurde l31 - die unausweichliche Folge jeder stärkeren Beschränkung der Unterhaltspflicht l32 , "denn die Hausfrauenehe wird einmal mehr zu einer trügerischen Existenzgrundlage"J33. Eine - begrenzte - Belastung des berufstätigen Ehegatten mit dem Risiko der traditioneHen Aufgabenverteilung (Bedürftigkeit des anderen Ehegatten) und der einstigen Partnerwahl (Fehlverhalten des anderen Ehegatten) wird also nicht dadurch in Frage gesteHt, daß sie geeignet ist, Vorbehalte gegen die Führung einer Hausfrauenehe zu begründen. Ebensolche Vorbehalte sind im Falle einer weitergehenden Entlastung des wirtschaftlich stärkeren Ehegatten von Seiten des potentiell Bedürftigen zu befilrchten. Ohnehin muß sich der Umstand, daß die Wahl der Hausfrauenehe filr den berufstätigen Ehegatten gleichermaßen weitreichende wirtschaftliche Konsequenzen hat, nicht unbedingt negativ auswirken; er kann auch zu einer verantwortungsbewußteren Entscheidung filr diese Form der Aufgabenverteilung filhren l34 .

131 Vgl. Maier-Reimer in: 48. DJT, Bd. I, S. A 77; ferner Giesen, JR 1980,316,317; FamRZ 1984,1188,1195. 132 So auch AG Stuttgart FamRZ 1989, 1305, 1308; Limbach in: Brühler Schriften, Bd. 2, S. 36, 41; dies., ZRP 1984,199,200; Krause, Family Law, S. 579 f.; Glendon, S. 137; Weitzman, Divorce Revolution, S. 375 ff. 133 So Limbaeh, ZRP 1984, 199, 200. 134 Vgl. zur Problematik auch MacleanIWeitzman in: Economic Consequences, S. 187, 190. Jülkenbeck, S. 34, vertritt dagegen die Ansicht, realistischer und verantwortungsvoller Handlungsweise entspreche es, den Frauen für die Zukunft die Illusion der Versorgung durch den Ehegatten zu nehmen und sie frühzeitig durch Zwang zur Erwerbstätigkeit auf die Scheidung vorzubereiten. Dies ist mit Rücksicht auf die anhaltenden Schwierigkeiten, berufliche und familiäre Aufgaben miteinander zu verbinden, abzulehnen. Der Hinweis von MeinckJStangefZuck, S. 14, es gebe alleinstehende Mütter, welche diese Situation zu meistern wüßten, offenbart eine Ignoranz der Probleme eines alleinerziehenden Elternteils, die das nachfolgende Postulat, schon aufgrund des Gleichheitsgrundsatzes sei von geschiedenen Müttern in gleichem Umfang wie von ihrem ehemaligen Mann eine Erwerbstätigkeit zu fordern, wie bloße Ironie erscheinen läßt. Verantwortungsvoll ist eine derart einseitige Belastung der weiblichen Bevölkerung nicht; die "Verweiblichung der Armut" durch die Scheidungsregelungen in einigen Staaten der USA hat dies eindrucksvoll gezeigt. 16 lung-Walpert

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D. Legitimation des Anspruchs

c) Grundsätze der Berücksichtigung nichtwirtschaftlicher Erwägungen

Unter Beachtung der zuvor dargestellten Grenzen sind rein ehebezogene Verhaltensweisen des Bedürftigen nur in Ausnahmefällen geeignet, seinen Unterhaltsanspruch ganz oder teilweise entfallen zu lassen. aa) Eheliches Fehlverhalten Eheverfehlungen können wegen ihrer mangelnden Justiziabilität nach § 1579 Nr. 6 BGB nur in wirklich eindeutigen und schwerwiegenden Fällen herangezogen werden, wie sie etwa von den New Yorker Gerichten in Betracht gezogen wurden. Es muß feststehen, daß der Bedürftige bewußt und gewollt die Ehe zerstört hat; nur dann ist sein Vertrauen in den Fortbestand der ehelichen Solidarität nicht oder nur noch eingeschränkt schutzwürdig. Bloße Fahrlässigkeit im Hinblick auf die Zerstörung der Ehe, wie sie in mancher Eheverfehlung liegen mag, kann demgegenüber nicht ausreichen l35 . Demzufolge ist eine gleichsam schematische Anknüpfung an äußere Akte der letzten Ehephase nicht zulässig l36 ; selbst der Partnerwechsel kann nicht als Indiz für einen "Zerstörungswillen" des Bedürftigen gewertet werden, da er wie ausgeführt - auch nur eine Fluchtreaktion darstellen kann. Die Darlegungs- und Beweislast für diesen nicht nur in rechtlicher Hinsicht, sondern auch in der Realität als Ausnahme zu qualifizierenden Tatbestand trägt in vollem Umfang der Unterhaltspflichtige. Zwar wird man es genügen lassen können, daß sich seine Darstellung zunächst auf das angeblich zerstörerische Wirken seines Ehegatten beschränkt. Erhebt der Bedürftige Gegeneinwände, so muß der Verpflichtete sie jedoch sämtlich ausräumen. Eine Beschränkung der Replik auf konkrete Gegenvorwürfe ist damit nicht zu vereinbaren und verlagert die Darlegungs und Beweisschwierigkeiten bei Eheinterna unzulässigerweise auf den Bedürftigen. Außerdem muß der Grund für eine Eheverfehlung nicht notwendig in einem vorwerfbaren Verhalten des Verpflichteten liegen; sie kann ebenso auf einer infolge Entfremdung unerträglich gewordenen Situation beruhen. Auch dann wird eine Eheverfehlung, beispielsweise ein Partnerwechsel, nicht ohne weiteres als bewußte und gewollte Zerstörung der Ehe begriffen werden können. Aufgrund der vorstehenden Überlegungen verbietet sich auch die von Lübbert vorgeschlagene Trennung zwischen unterhaltsfeindlichen Tatsachen auf der Wirklichkeitsebene und unterhaltsfreundlichen Tatsachen auf der Wertungsebene J37 , als deren Folge die Replik des Bedürftigen erst bei der allgemeinen Billigkeitsprüfung nach § 1579 BGB berücksichtigt werden könnte l38 . Schon 135 Ähnlich jetzt auch Wellenhofer-Klein, S. 141, 143 f. 136 Vgl. auch Schwenzer, S. 90; Wellenhofer-Klein, S. 129 f., 139, 144 ff. 137 Lübbert, S. 13 ff., 25 ff.; Holle, S. 51, 64.

138 Lübbert, S. 27, 120, 125 f., 138.

11. Berücksichtigung ehebezogenen Verhaltens

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nach der Fassung des neu eingefügten § 1579 Nr. 6 BGB ist diese Trennung nicht mehr durchzuhalten, da die Einseitigkeit des Fehlverhaltens danach bereits auf der Tatbestands- beziehungsweise Wirklichkeitsebene relevant istI 39 . Aber auch in der Altfassung des § 1579 BGB war eine Trennung zwischen unterhaltsfeindlichen und unterhaltsfreundlichen Tatsachen nicht durchgängig enthalten l40 , da beispielsweise im Rahmen des § 1579 Nr. 2 BGB schon auf der Wirklichkeitsebene zu berücksichtigen ist, ob für den Täter ein Rechtfertigungsgrund eingreift l41 . Letztlich ist es allein sachgerecht, ebenso wie die Rechtswidrigkeit einer Straftat auch die Einseitigkeit einer bloßen Eheverfehlung schon auf der Wirklichkeitsebene zu behandeln, da die einzelnen Tatbestände des § 1579 BGB eine Indizwirkung entfalten 142 und daher nur solche Sachverhalte erfassen können, die generell geeignet sind, eine grobe Unbilligkeit zu begründen l43 • Dies kann aber nur bei einem einseitigen Fehlverhalten der Fall sein l44 . bb) Grobe Rücksichtslosigkeiten Die Schutzwürdigkeit des Vertrauens in den Fortbestand der ehelichen Solidarität kann ferner bei groben Rücksichtslosigkeiten des Bedürftigen gegenüber dem Verpflichteten entfallen l45 , sei es, daß die Trennung in besonders kränkender und verletzender Weise vollzogen wurde, sei es, daß der Bedürftige sich nach der Trennung oder Scheidung geradezu niederträchtig verhält. Auch hier genügt die bloße Aufnahme einer neuen Beziehung, auch einer "festen sozialen Verbindung", nicht ohne weiteres zum vollständigen oder teilweisen Ausschluß des Unterhalts. Sie stellt nicht bereits deswegen eine Rücksichtslosigkeit dar, weil der Verpflichtete etwa gezwungen würde, das neue Verhältnis mitzufinanzieren. Dieser Gefahr kann bereits durch die notfalls fiktive Anrechnung eines Versorgungsentgelts, dagegen nicht unbedingt durch die Berücksichtigung einer

139 Nicht zwingend wohl nach Göppinger-Kindermann, 6. A, Rn. 1315. 140 Ebenso mit weiterer Begründung Butz-Seidl, S. 62; Schuchmann, S. 57.

141 Lübbert, S. \03.

142 Vgl. dazu nur Lübbert, S. 16 ff. Entgegen Schuchmann, S. 42, 57, ist die Indizwirkung nicht

deswegen ausgeschlossen, weil nach dem Gesetzeswortlaut die volle Beweislast der Unterhaltspflichtige trägt. Von einer gesetzlichen Vermutung im Sinne des § 292 ZPO kann ohnehin nicht ausgegangen werden, da die Feststellung grober Unbilligkeit nicht nur Tatsachenfeststellung, sondern letztlich Wertung ist. 143 So zutreffend Butz-Seidl, S. 62; We/lenhojer-Klein, S. 237. 144 So auch Löper, S. 76, 80 ff., insbes. S. 83. 145 So schon Schwab, Tendenzen, S. 40 ff.; auch Limbach in: Brühler Schriften, Bd. 2, S. 36, 47; Lübbert, S. 164 ff.; Häberle, FamRZ 1986,311,314; Wellenhojer-Klein, S. 154 f., 169, 172, 178 ff., die dazu auch Angriffe auf den räumlich-gegenständlichen Bereich der Ehe, rücksichtsloses Imstichlassen des Ehegatten, schikanöse Strafanzeigen, ggfs. Verlöbnis mit einem Dritten bei noch bestehender Ehe, Ausübung der Prostitution am Wohnort des Ehegatten, böswilliges Betreiben der Entmündigung des Pflichtigen und ferner wohl das Unterschieben eines Kindes zählt. Nach Bruns, S. 110 f. stellt auch die abredewidrige Anwendung antikonzeptioneller Mittel eine der ehelichen Untreue vergleichbare grobe Rücksichtslosigkeit dar; dagegen wiederum Wellenhofer-Klein, S. 171. Vgl. aus der Rspr. z.B. OLG Oldenburg FamRZ 1991,827, 828; insofern zweifelhaft OLG Hamm FamRZ 1995,880. 16"

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D. Legitimation des Anspruchs

bloßen Miet- oder Haushaltsersparnis, begegnet werden l46 . Vielmehr wird ein unterhaltsrechtlich relevantes unsolidarisches Verhalten des Bedürftigen durch Eingehung einer neuen Verbindung erst unter besonderen Umständen anzunehmen sein. Denkbar ist beispielsweise, daß der Bedürftige die Beziehung mit jemandem unterhält, der dem Verpflichteten "übel mitgespielt" hat, insbesondere durch eine der in § 1579 Nr. 2, 4 und 5 beschriebenen Handlungsformen l47 . Ebenso kann ein absichtliches und in besonderem Maße provokatives Zur-Schau-Stellen der neuen Partnerschaft darunter fallen, indem es den Mindestanforderungen allgemeinen mitmenschlichen Umgangs grob zuwiderläuft. Auf dieser Ebene liegt schließlich auch die Situation, daß von einer an sich gewollten l48 Wiederheirat offensichtlich nur deswegen abgesehen wird, weil die Rechtsfolgen des § 1586 BGB vermieden werden sollen, ohne hierfür einen anerkennenswerten Grund zu haben l49 . cc) Objektive Unzumutbarkeit Auch wegen objektiver Unzumutbarkeit gemäß § 1579 Nr. 7 BGB kann die Eingehung einer neuen Verbindung, insbesondere einer "festen sozialen" nicht ohne weiteres zum Unterhaltsausschluß führen. Insoweit wird ebenfalls bereits durch die Berücksichtigung der neuen Partnerschaft im Rahmen der Bedürftigkeitsprüfung die Problematik weitgehend entschärft. Die von der Rechtsprechung unter anderem in Analogie zu § 850 h Abs. 2 ZPO entwickelten Grundsätze werden den in Frage stehenden Fallgestaltungen durchweg gerecht. Ihrer Anwendung steht zumindest dann nichts entgegen, wenn nach dem unterhaltsrechtlichem Gebot der Gleichbehandlung in entsprechender Weise bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten verfahren wird l50 . Die nach der Bedürftigkeitsminderung um Haushaltsführungs- und Versorgungsentgelt verbleibende Belastung des Unterhaltspflichtigen wird nur in Ausnahmefällen ein grob unbilliges Maß erreichen, so daß § 1579 Nr. 7 BGB in der Regel ausscheidet. Soweit dagegen eingewandt wird, bei solchem Vorgehen entstünden insbesondere hinsichtlich der Versorgungsleistungen des Bedürftigen an seinen neuen Partner große Bewertungsschwierigkeiten, die bei unmittelbarer Anwendung des § 1579 Nr. 7 BGB vermieden werden könnten i51 , so ist erneut darauf 146 Vgl. Nachweise bei C. 11.4. a) fO (4) in Fn. 388. Gegen die Anrechnung einer Miet- oder Haushaltsersparnisjetzt zu Recht OLG Celle NJW-RR 1995,5. 147 So schon Sauter, S.75, Wellenhofer-Klein, S.240; vgl. z.B. OLG Celle NJW-RR 1994, 900 f. 148 Zu diesem Erfordernis insbes. Sehwab, Tendenzen, S. 48. 149 So auch Holle, S. 60 ff.; Wellenhofer-Klein, S. 165; ferner Sehwab, Tendenzen, S. 45 ff.; Sauter, S. 69; Beeker, S. 101. 150 Dazu auch Chr. Müller, S. 146; KalthoenerlBüttner, Rn. 762. 151 So lohannseniHenrieh-Voelskow, § 1579 Rn. 42 ff.; zu den Schwierigkeiten vgl. ferner Chr. Müller, S. 140 ff.; Wellenhofer-Klein, S. 229 ff., die u.a. deswegen auch eine analoge Anwendung des § 850 h Abs. 2 ZPO ablehnt, allerdings nicht, um § 1579 Nr. 7 BGB den Vorzug zu geben.

11. Berücksichtigung ehe bezogenen Verhaltens

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hinzuweisen, daß die Beurteilung des Charakters einer nichtehelichen Verbindung das Gericht vor erheblich größere Probleme stellt, wenn sie ernsthaft betrieben wird. Die mangelnde lustiziabilität solcher Beziehungen kann darüber hinaus zu Ungerechtigkeiten führen, die weit über eine nicht ganz einheitliche Berechnung des Versorgungsaufwands hinausgehen. Denn die Anwendung des § 1579 Nr. 7 BGB stellt im Vergleich zur bloßen Bedürftigkeitsminderung die gravierendere Sanktion dar. Eine besonders belastende, durch die Anrechnung von Versorgungsleistungen nicht zu entschärfende Situation kann sich aber beispielsweise daraus ergeben, daß aus der neuen Beziehung bereits ein Kind hervorgegangen ist. Denn die Geburt eines Kindes stellt in der Regel eine besondere, auch in gefühlsmäßiger Hinsicht eigenartige Verbundenheit zwischen den Eltern her, die weder mit gemeinsamen wirtschaftlichen Transaktionen noch mit einer dauerhaften Wohngemeinschaft vergleichbar ist. Sie ist daher in besonderer Weise geeignet, den früheren Ehepartner zu berühren. Darüber hinaus kann gerade in dieser Situation der Gesichtspunkt zum Tragen kommen, daß der Berechtigte durch das Zusammenleben mit dem anderen Partner seine Bedürfnislage manifestiert, vertieft oder gar verschlechtert hat l52 . Auch in solchen Fällen kann - sofern nicht bereits § 1579 Nr. 3 oder 4 BGB eingreifen - eine Reduktion wegen objektiver Unzumutbarkeit in Betracht kommen I53 • Weitere Beispiele sind die Herbeiflihrung oder Verschlechterung einer Krankheit des Bedürftigen infolge körperlicher Mißhandlung durch den neuen Partner l54 sowie die zusätzliche Belastung durch den eheähnlichen Haushalt oder andere Lebensformen, die einer beruflichen Fortentwicklung hinderlich sind 155.

Im übrigen ist auch die objektive Unzumutbarkeit einer Unterhaltsbelastung nicht einseitig aus der Sicht des Verpflichteten, sondern ebenso im Hinblick auf die Härte einer Unterhaltsreduktion für den Berechtigten zu beurteilen I56 . Dabei fällt es gerade wegen der rein objektiven Betrachtung in besonderer Weise ins Gewicht, wenn sich der Unterhaltsanpruch als eine Form der Teilhabe an den Früchten bereits erbrachter Leistungen darstellt. In solchen Fällen wird der Unterhaltsbedürftige kaum darauf verwiesen werden können, daß die neue Beziehung wirtschaftlich die Aufgaben einer Ehe übernommen habe l57 ; denn einen vergleichbaren Ersatz erhält der Bedürftige dadurch gerade nicht. 152 Vgl. dazu OLG Düsseldorj FamRZ 1987, 487, 488 (obiter dictum); ferner OLG Celle FamRZ 1987,603; OLG Hamm FamRZ 1988,730,731; OLG Koblenz FamRZ 1989,632,633; OLG München FamRZ 1994, 1108, 1110; AG Rastatt FamRZ 1991, 824, 826; AG Königstein FamRZ 1992, 1439, 1440. So auch Wellenhojer-Klein, S. 246. 153 Ähnlich bereits Sauter, S. 72 ff.; Wellenhojer-Klein, S. 174 f., 200 f. 154 Ebenso OLG DüsseldoTjFamRZ 1987,487,488. 155 VgI. den Fall OLG Hamm FamRZ 1978,410 f., der nach § 1579 (Abs. I) Nr. 3 BGB (a.F.) entschieden wurde. 156 Nehlsen-von Stryk, FamRZ 1990, 109, 113 f.; Chr. Müller, S. 96 ff.; zur Einseitigkeit der Betrachtungsweise bereits Limbach, NJW 1980,871,874. 157 Vgl. dazu Löper, S. 105, 152 ff.; Ramm, JZ 1986, 164, 168 f.; Häberle, FamRZ 1986,311, 315.

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D. Legitimation des Anspruchs

dd) Vergleichende Abwägung Letztlich ist in allen vorgenannten Fällen eine gesonderte Beurteilung des Falles im Hinblick darauf vorzunehmen, ob die Inanspruchnahme des Verpflichteten auch grob unbillig ist. Diese Prüfung hat eine eigenständige Bedeutung und dient durch Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls der Gerechtigkeit 158. Soweit dies nicht bereits im Rahmen der Untersuchung bezüglich einer objektiven Unzumutbarkeit geschehen ist, sind die Folgen der Unterhaltsentscheidung rur den Berechtigten und rur den Verpflichteten festzustellen, um sie dann - wie oben beschrieben - zueinander ins Verhältnis zu setzen. Ein in langer Ehe gewachsenes und daher besonders schutzwürdiges Vertrauen I 59 kann bei dieser Abwägung dazu ruhren, daß die Schwelle der groben Unbilligkeit nicht erreicht wird. Eine gesonderte Abwägung ist auch dann vorzunehmen, wenn schon der Trennungsunterhalt wegen Fehlverhaltens ausgeschlossen wurde und es um die Frage geht, ob das gleiche Schicksal den nachehelichen Unterhaltsanspruch trifft. Da der Ausschluß des nachehelichen Unterhalts für den Bedürftigen viel gravierendere wirtschaftliche Auswirkungen hat, muß er nicht zwangsläufig dem Ausschluß des Trennungsunterhalts folgen l60 . Letztlich kommt es bei der Prüfung der groben Unbilligkeit maßgeblich darauf an, sämtliche Umstände des Einzelfalls gegeneinander abzuwägen. Hier nähert sich die Tätigkeit des deutschen Richters sehr stark derjenigen der New Yorker Gerichte an. Sie sollte in gleicher Weise von Flexibilität geprägt sein und sich nicht auf der beliebten Suche nach festen Richtlinien l61 in einen vom Gesetz nicht gewollten und der Einzelfallgerechtigkeit abträglichen Schematismus begeben. Eine "Düsseldorfer Tabelle" rur alle zu berücksichtigenden Faktoren, wie Ramm l62 sie nicht ohne Ironie vorschlägt, ist gerade nicht wünschenswert. Dies muß indes nicht bedeuten, daß - wie Lübbert l63 es ausdrückt - "über die Unterhaltsversagung anhand einer undeutlichen Gemengelage unterschiedlicher Wertungen in einer wenig differenzierten und daher auch wenig nachvollziehbaren 'Gesamtschau' entschieden wird." Vielmehr ist nach dem Rechtsgedanken 158 So auch BVerfG FamRZ 1992, 1283, 1284; BGH FamRZ 1986, 889, 890; aLG Düsseldotj FamRZ 1986, 62, 63; KG FamRZ 1992, 571, 572 f.; Lübbert, S. 9 ff., insbes. S. 13, 15,27; Göppinger-Kindermann, 6. A., 1314 f.; Schwab-Borth, Handbuch, TI. IV, Rn. 408, 436; Butz-Seidl, S. 60 ff.; Löper, S. 89 ff.; ehr. Müller, S. 213; ferner Göppinger, 5. A., Rn. 32; Holle, S. 36 f., 65; Theren, S. 125 f.; Rumler, S. 73; Wellenhofer-Klein, S. 253 f.; Häberle, FamRZ 1982, 557, 560; FamRZ 1986, 311, 316 f. 159 Zutreffend weist Lübbert, S. 139, 146, darauf hin, daß wegen der Vorauslese durch § 1579 Nr. I BGB in der Regel bereits längere Ehen vorliegen und das Vertrauen schon in besonderem Maße schutzwürdig ist. 160 So auch Bosch, FamRZ 1984, 1165, 1170; anders dagegen z.B. Lübbert, S. 136. 161 Dazu auch van Eis, FamRZ 1992,625. 162 JZ 1986, 164, 167. 163 S. 6; s. auch S. 137.

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des New Yorker § 236 Tl. B Abs. 6 Buchst. b DRL nicht zuletzt im Sinne einer Selbstkontrolle des Richters zu fordern, daß die grobe Unbilligkeit in jedem Einzelfall rational überprüfbar begründet wird l64 . Damit ist auch dem Bedürfuis nach Rechtssicherheit zumindest in gewissem Umfang Rechnung getragen, da persönliche Ansichten und Stimmungen des Richters unter Kontrolle gehalten werden. Ohnehin wird oft zu Unrecht ein Gegensatz (Spannungsfeld) zwischen Rechtssicherheit und individueller Gerechtigkeit gesehen l65 ; denn Rechtssicherheit kann auch fordern, daß jeweils billige und nicht schematische Ergebnisse erzielt werden l66 . So hat bereits im Jahre 1939 Cooey167 zur Anwendung fester Maßstäbe im Unterhaltsrecht ausgeführt: "The danger inherent in this suggestion is that which is inherent in any mechanical device: the tendency to adhere blindly to the standard. If this were to develop, the element of flexibility, characteristic of judicial discretion and especially desirable in alimony cases, would, of course, be lost." In der neueren Rechtsprechung lassen sich Ansätze einer solchen umfassenden Abwägung feststellen; dabei gibt es auch Beispiele der gebotenen vergleichenden Betrachtung im Hinblick auf die wirtschaftlichen Folgen, welche die Parteien zu gewärtigen haben l68 . Die Elastizität der Billigkeitsklausel erlaubt schließlich eine bis in die Rechtsfolgen gehende einzelfallorientierte Entscheidung, von deren Möglichkeit noch intensiver Gebrauch gemacht werden sollte l69 . Nachdem die Rechtsprechung jahrelang bereits ohne Not dem Alles-oder-Nichts-Prinzip gefolgt war, scheint auch die ausdrückliche Aufuahme des Sanktionskatalogs in das Gesetz kaum einen Sinneswandel herbeigeführt zu haben. Anders als beispielsweise bei einer strafrichterlichen Entscheidung wird grundsätzlich von der härtesten Sanktion der Unterhaltsversagung ausgegangen und nur in besonderen Fällen auf eine mildere Form zurückgegriffen l7o , obwohl weder nach dem Wortlaut 164 So auch Sauter, S. 35 f. 165 Vgl. etwa Bergerjurth, Ehescheidungsprozeß, Rn. 321. 166 Magnus, FamRZ 1974, 5,6. 167 Law & Conternp. Prob. 6 (1939), 213, 224. 168 Vgl. BGH FamRZ 1986,443,444; OLG Hamm FamRZ 1986, 1219, 1220; 1990,633,634; 1993,566,567; 1994, 1035, 1036; 1994, 1037, 1038; OLG DüsseidorjFamRZ 1987,595,597; 1991,450 f.; 1994, 176; OLG Hamburg FamRZ 1987, 1044, 1045; OLG Frankfurt FamRZ 1988, 62,63; 1994, 169, 170; OLG OLdenburg FamRZ 1991,827,828; OLG Koblenz NJW-RR 1992,2; OLG Köln FamRZ 1992, 1311, 1312 f.; OLG Schleswig NJW-RR 1994,457; OLG München FamRZ 1994, 1108, 1110; AG Stuttgart FamRZ 1989, 1305, 1308; AG Rastatt FamRZ 1991,824, 826 f.; AG Essen FamRZ 1994,706; 1995, 880, 881. 169 Ebenso Schwab-Borth, Handbuch, Tl. IV, Rn. 420; Häberle, FamRZ 1982,557, 559; ders., FamRZ 1986,311,317; Limbach in: Brühler Schriften, Bd. 2, S. 36, 50; dies., ZRP 1985, 129; ehr. Müller, S. 117. 170 Vgl. BGH FamRZ 1986,889,890; 1994,558,559; OLG Bamberg FamRZ 1986,1104, 1105; OLG Hamburg FamRZ 1987, 1044, 1045; OLG Frankfurt FamRZ 1988,62,63; 1990, 1363, 1364; 1994, 169, 170; OLG Hamm FamRZ 1990,633,634; 1993,566,567; 1994, 1035, 1036; 1994,1037,1038; NJW-RR 1994,772,773; OLG OLdenburg FamRZ 1991,827,828; OLG Köln FamRZ 1992,1311,1312 f.; OLG München FamRZ 1994, 1108, 1110; OLG Nürnberg FamRZ 1994, 1393, 1394. Auf bloße Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs wurde ferner dann erkannt,

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D. Legitimation des Anspruchs

noch nach Sinn und Zweck des § 1579 BGB dafiir ein Anlaß besteht. Vielmehr ist auch hier zu berücksichtigen, daß es sich bei § 1579 BGB um eine Ausnahmevorschrift handelt, die entsprechend behutsamer Anwendung bedarf und die grundsätzlich von der mildesten Korrekturmöglichkeit ausgehen sollte. 2. Folgerungen aus dem Zusatzaspekt der ehebedingten Bedürftigkeit

Diese aus dem allgemeinen Grundgedanken des nachehelichen Unterhaltsrechts und seinen notwendigen Grenzen entwickelten Regeln für die Berücksichtigung ehebezogenen Verhaltens bei der Unterhaltsentscheidung könnten im Hinblick auf den Zusatzaspekt der ehebedingten Bedürftigkeit noch zu variieren sein. Insofern kommt eine ähnliche Differenzierung in Betracht, wie sie von den New Yorker Gerichten im Hinblick auf ehebedingte Bedürfnislagen vollzogen wurde. So wäre bei der Anwendung des § 1579 BGB danach zu unterscheiden, ob der konkret in Frage stehende Unterhaltsanspruch lediglich aus dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes gerechtfertigt ist oder ob er darüber hinaus den Ausgleich ehebedingter Nachteile bezweckt 171 . Ist der Bedürftige also nicht allein in seinem Vertrauen auf den Fortbestand der Ehe enttäuscht worden, sondern hat er darüber hinaus durch die konkrete Ehefiihrung handfeste Nachteile erlitten, so kann eine andere - mehr ökonomische - Betrachtungsweise angezeigt und in Bezug auf § 1579 BGB größere Zurückhaltung geboten sein. a) Auslegung des § 1579 BGB Fraglich ist jedoch, ob und in welcher Weise die Vorschrift des § 1579 BGB eine solche Differenzierung auch zuläßt. aa) Wortlaut Ein ausdrücklicher Hinweis darauf, daß bei ehebedingten Nachteilen die Anwendung des § 1579 BGB, insbesondere der Nm. 6 und 7, begrenzt oder ausgeschlossen wäre, findet sich in dieser Vorschrift nicht. Lediglich die Kindesbelange sind als einschränkendes Kriterium besonders hervorgehoben. Wenngleich dadurch indirekt auch der Hauptfall ehebedingter Benachteiligung privilegiert wird 172 , kann daraus allein nicht bereits hergeleitet werden, daß wenn ein vollständiger Ausschluß mit Rücksicht auf die Belange der Kinder ohnehin nicht in Betracht kam, vgl. OLG Hamm FamRZ 1994, 1115, 1117, oder eine Entscheidung darüber aus prozessualen Gründen entbehrlich war, vgl. OLG Hamm FamRZ 1994, 1591, 1592; AG Essen FamRZ 1994,706. 171 So jedenfalls Lüke, GS Constantinesco, S. 457, 469 f.; ferner AG Mainz FamRZ 1978,499, 500; ähnlich auch Göppinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1292, 1316 f.; Köhler, Rn. 359; Schuchmann, S. 162,200 ff.; Sauter, S. 57, 64 f.; ehr. Müller, S. 212; im Hinblick auf das Maß des Unterhalts schließlich Schwab in: Brühler Schriften, Bd. 7, S. 47, 54 ff. l72 Vgl. Köhler, Rn. 380 f.; Lübbert, S. 2, 24, 57.

11. Berücksichtigung ehe bezogenen Verhaltens

233

ehebedingte Bedürfnislagen nach § 1579 BGB anders zu behandeln sind als Fälle, in denen die Bedürftigkeit lediglich in zeitlichem Zusammenhang mit der Ehe steht. Allerdings macht die Formulierung "insbesondere" in dieser Bestimmung deutlich, daß auch andere beteiligte Interessen zu berücksichtigen sind. Die Vorschrift steht daher einer besonderen Beachtung weiterer ehebedingter Bedürfnislagen im Rahmen der Gesamtabwägung auch nicht entgegen. Insgesamt läßt sich somit zwar keine durchgängige Privilegierung ehebedingter Unterhaltsansprüche - allenfalls eine entsprechende Tendenz - feststellen, doch steht § 1579 BGB solchen Überlegungen zumindest offen. bb) Systematik Der systematische Zusammenhang mit den übrigen Bestimmungen der §§ 1569 ff. BGB läßt demgegenüber bereits erkennen, daß eine Differenzierung zwischen ehebedingten Bedürfnissituationen und solchen, die nur in zeitlichem Zusammenhang mit der Ehe stehen, nicht nur zulässig ist, sondern auch als sachgerecht erachtet wird. Dies geht insbesondere aus den neu eingefügten §§ 1573 Abs. 5 und 1578 Abs. I S. 2 BGB hervor. Wie oben ausgeführt, soll durch diese Vorschriften die Unterhaltspflicht vornehmlich in solchen Fällen begrenzt werden, in denen die Bedürftigkeit weniger auf einer Beeinträchtigung der Erwerbsmöglichkeiten durch die Ehe als auf anderen, von der Eheführung unabhängigen Faktoren beruhen l73 . Dem entspricht die Fassung der Bestimmungen, indem die Berücksichtigung der Dauer der Ehe sowie der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit ausdrücklich hervorgehoben wird. Wenngleich § 1579 BGB - wie ausgeführt - keine solchermaßen deutliche Differenzierung zwischen den verschiedenen Bedürfnislagen vornimmt, so wird dennoch der in den §§ 1573 Abs. 5 und 1578 Abs. I S. 2 BGB zum Ausdruck kommende Gedanke, daß bei ehebedingter Bedürftigkeit eine besondere Schutzbedürftigkeit besteht, auch im Rahmen der BiIIigkeitsentscheidung nach § 1579 BGB relevant. cc) Entstehungsgeschichte und Zweck des § 1579 BGB Dafür sprechen auch Entstehungsgeschichte und Zweck des § 1579 BGB. Wie ausgeführt, sollte die negative BilIigkeitsklausel im wesentlichen dazu dienen, gegenüber den umfassenden und über den Ausgleich ehebedingter Nachteile hinausgehenden Unterhaltstatbeständen der §§ 1570 bis 1573, 1575 und 1576 BGB eine Korrekturmöglichkeit bereitzustellen. Grob unbillige Ergeb173 S.o. C. 11. 2. b)

aal; speziell Schwab-Borrh, Handbuch, TI. IV, Rn. 300. 309. 315 ff.

234

D. Legitimation des Anspruchs

nisse durch die schematische Anknüpfung der Unterhaltspflicht an eine in der Ehe entstandene Bedürfnislage sowie durch die Systematik der Einsatzzeiten sollten vermieden und durch eine gerechte Lösung im Einzelfall ersetzt werden. Dementsprechend liegt der Zweck des § 1579 BGB darin, dem Gebot der Einzelfallgerechtigkeit zu genügen l74 . In diesem Sinne wurde die Bestimmung auch im Gesetzgebungsverfahren zur Verabschiedung des UÄndG von allen Beteiligten verstanden. Als eine dem Gebot der Einzelfallgerechtigkeit verschriebene Billigkeitsvorschrift steht § 1579 BGB aber auch sachgerechten Differenzierungen offen. Das gilt in besonderer Weise für die Unterscheidung zwischen ehebedingten und anderen, nur zeitlich mit der Ehe zusammenhängenden Bedürfnislagen, da sie gerade auch dem Schematismus der einheitlichen Erfassung derart verschiedener Situationen entgegenwirken soll. dd) Ergebnis Als Ergebnis der Auslegung ist daher festzuhalten, daß im Rahmen des § 1579 BGB eine differenzierte Betrachtungsweise der Fälle ehebedingter Benachteiligung nicht nur zulässig, sondern - im Sinne größerer Zurückhaltung - auch geboten ist. Weitere Unterstützung findet dieses Resultat nicht zuletzt in der oben bereits ausgeruhrten Überlegung, daß gerade bei einer Bedürftigkeit, die ihre Ursache in der konkreten Eheflihrung hat, ein Abwälzen der Unterhaltslast auf den Sozialhilfeträger grundsätzlich nicht gerechtfertigt ist l75 . b) Rechtliche Folgerungen

Daraus folgt allerdings noch nicht die Unanwendbarkeit des § 1579 BGB, wenn der konkret in Frage stehende Unterhaltsanspruch sich auch als Ausgleich einer ehebedingten Benachteiligung darstellt l76 . Dadurch würde lediglich ein Schematismus durch einen anderen ersetzt. Gleiches gilt rur Verallgemeinerungen derart, daß Unterhalts anspruche aus Tatbeständen, die vornehmlich dem Ausgleich ehebedingter Nachteile dienen, seltener als grob unbillig anzusehen seien als solche, die aus einer allgemeiner gehaltenen Gesetzesbestimmung folgen 177. Damit würde die gebotene Einzelfallbetrachtung letztlich wiederum zugunsten einer Kategorisierung aufgegeben, zumal sich die Unterhaltstatbestände abgesehen von den §§ 1570 und 1575 BGB nur schwer danach charak174 Vgl. nur Lübbert, S. 32. 175 Lange, FamRZ 1970, 348, 352; Sauter, S. 63, 68 f.; ferner Parehe, NJW 1979, 139; Engelhardt, FamRZ 1985, 433, 436. 176 So aber wohl Schuchmann, S. 162,200 ff.; ähnl. Sauter, S. 57,64 f.; teilweise auch We/lenhojer-Klein, S. 256 f. 177 In diesem Sinne aber Göppinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1292, 1316 f.; bezüglich der gesetzlichen Anknüpfung der Unterhaltshöhe an die ehelichen Lebensverhältnisse wohl auch Schwab in: Brühler Schriften, Bd. 7, S. 47, 54 ff.

11. Berücksichtigung ehebezogenen Verhaltens

235

terisieren lassen, ob sie mehr oder minder dem Gedanken der ehe bedingten Bedürftigkeit verhaftet sind. Statt dessen ist in jedem Einzelfall festzustellen, ob der konkret in Frage stehende Unterhaltsanspruch seine Grundlage lediglich in dem Vertrauen auf den Fortbestand der Ehe hat oder ob er sich auch als Ausgleich rur ehebedingte Nachteile darstellt. Ist letzteres der Fall, so kommt eine Anwendung des § 1579 BGB jedenfalls in dem Umfang, in welchem der Anspruch diesem Ausgleich dient, grundsätzlich nicht in Betracht. Damit fällt insbesondere der Anspruch wegen Kindererziehung gemäß § 1570 BGB weitgehend aus dem Anwendungsbereich des § 1579 BGB heraus l78 . Denn der Umstand, daß weiterhin Kindererziehungsleistungen erbracht werden, fällt nicht nur unter dem Gesichtspunkt besonders schutzwürdigen Vertrauens in die Fortdauer der ehelichen Solidarität ins Gewicht l79 , sondern auch mit Rücksicht darauf, daß noch fortlaufend ehebedingte Nachteile entstehen 180. Das gilt unabhängig von den Anforderungen, die im Hinblick auf die Kindesinteressen an die Entscheidung nach § 1579 BGB im Einzelfall zu stellen sind. Da indes jedem Unterhaltsanspruch der Gedanke des Vertrauensschutzes zugrunde liegt, erscheint es nicht gerechtfertigt, nichtwirtschaftliche Überlegungen, insbesondere Verschuldenserwägungen, völlig auszuklammern, wenn der Anspruch zusätzlich den Ausgleich ehebedingter Nachteile bezweckt. Auch in solchen Fällen sind Extremsituationen denkbar, in denen ein Unterhaltsanspruch grob unbillig wäre l81 . Dies gilt beispielsweise rur das jahrelange Unterschieben eines nichtehelichen Kindes. Selbst wenn der Berechtigte sich auch oder überwiegend der Erziehung weiterer ehelicher Kinder gewidmet hat, so können die dadurch erlittenen ehebedingten Nachteile gegenüber den immateriellen und materiellen Verlusten des Verpflichteten an Gewicht verlieren. Beruht die Bedürftigkeit ausschließlich oder maßgeblich darauf, daß wegen der Erziehung des nichtehelichen Kindes eine Berufstätigkeit nicht oder nicht früher fortgeruhrt werden konnte, so kann auch schon an der Ehebedingtheit der erlittenen Nachteile gezweifelt werden. Kommt eine Anwendung des § 1579 BGB in Betracht, so sind Art und Umfang der ehebedingten Nachteile bei der Billigkeitsabwägung gemäß § 1579 BGB zu gewichten und in besonderem Maße zugunsten des Bedürftigen zu berücksichtigen 182. Beispiele rur eine solche Handhabung lassen sich in der 178 So auch OLG Düsseldorf FamRZ 1980, 1118, 1119; OLG Köln FamRZ 1981, 553 f.; einschr. OLG Hamm FamRZ 1982, 172, 173; ferner Rumler, S. 114 f.; Schuchmann, S. 128 f., 131, 192, letztere sogar für den Fall streitiger Sorgerechtsentscheidung. 179 S.o. D. 11. 1. b) dd) (2). 180 So schon BMJ, DiskE, S. 105 ff.; wohl auch Lange, FamRZ 1970,348,352; Schwab in: Bogs u.a., S. 67, 91; Theren, S. 199; anders aber Roth, FamRZ 1979, 110, 112, obwohl er für die Begründung des Anspruchs den Aufopferungsgedanken in den Vordergrund stellt. 181 So auch Schuchmann, S. 201; Sauter, S. 34 f., 38 ff., 74 f. 182 In diesem Sinne auch Roth, FamRZ 1970, 110, 112; Schwab, Tendenzen, S. 42; Limbach in: Brühler Schriften, Bd. 2, S. 36, 50; Göppinger-Kindermann, 6. A., Rn. 1316; Löper, S. 92 ff.; ferner Schwab-Borth, Handbuch, Tl. IV, Rn. 408; KathoenerlBüttner, Rn. 1027; Rumler, S. 104;

236

D. Legitimation des Anspruchs

Rechtsprechung finden 183, wenngleich diese eher dem Fehlen ehebedingter Nachteile besondere Beachtung schenkt, indem sie diesen Umstand als selbständigen oder ergänzenden Grund zur Reduktion eines Unterhaltsanspruchs gemäß § 1579 Nr. 7 BGB ansieht l84 .

Becker, S. 46 ff.; Wellenhojer-Klein, S. 151 f.; Häberle, FamRZ 1982, 557, 559; FamRZ 1986, 311,317. 183 Vgl. aLG Bamberg FamRZ 1986, 1104, 1105; 1987, 1153, 1154; aLG DüsseldorjFamRZ 1991,450 f. 184 Vgl. BGH FamRZ 1987,572,573; 1988,930,932 f.; 1994,558,559; aber auch FamRZ 1994, 566; aLG Celle FamRZ 1986,910,912; aLG DüsseldoifFamRZ 1987,487,488; 1987, 595, 597; 1990,68,69 f.; aLG Hamm FamRZ 1987, 597, 600; 1994, 1037, 1038; auch 1987, 1151, 1152; aLG Bremen FamRZ 1989,746,747; aLG Celle FamRZ 1990,519 f.; 1990,524,525 f.; aLG aldenburg FamRZ 1991, 827, 828; AG Rastatt FamRZ 1991,824,826; AG Essen FamRZ 1994,706; 1995,880,881.

III. Gesamtergebnis

237

IH. Gesamtergebnis

Die Legitimation des nachehelichen Unterhaltsanspruchs im Recht der Bundesrepublik Deutschland ist - ähnlich wie im New Yorker Unterhaltsrecht - auf verschiedenen Ebenen angelegt. Die Basis bildet der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes, zu dem im Einzelfall der Aspekt der ehebedingten Bedürftigkeit mit unterschiedlicher Ausprägung hinzutreten kann. Dem Gesetz liegt damit eine differenzierte Betrachtungsweise der UnterhaItsberechtigung zugrunde, die auch bei der Anwendung im konkreten Fall Berücksichtigung finden muß. Die unterhaItsrechtlichen Regeln eröffnen eine breite Palette von Reaktionsmöglichkeiten, die ein hohes Maß an Flexibilität gewährleisten, wenngleich die Gestaltungsmöglichkeiten nicht an diejenigen des New Yorker Rechts heranreichen. Dennoch steht es den Gerichten in gleicher Weise wie in New York offen, mit Rücksicht auf den konkreten Zweck des UnterhaItsanspruchs im Einzelfall eine Entscheidung darüber zu treffen, ob und inwieweit ehebezogenes Verhalten des Bedürftigen Bedeutung erlangt. Dabei sollte in einer umfassenden Billigkeitsabwägung allen Umständen des Falles Rechnung getragen und ein Schematismus vermieden werden.

E. Nachwort Zu Recht hat Bosch' darauf hingewiesen, daß gelegentlich auch Juristen der Bundesrepublik Deutschland bedenken sollten, was zu kritischen Rechtsproblemen in der übrigen Welt erwogen wird. Die vorstehende Untersuchung hat gezeigt, daß die New Yorker Unterhaltsrechtsprechung wertvolle Denkanstöße für die Auslegung und Anwendung des deutschen Unterhaltsrechts zu geben vermochte. Ihre Umsetzung in die Praxis könnte dazu führen, daß sich die Frage nach der Renaissance des Verschuldensprinzips auch im nachehelichen Unterhaltsrecht der Bundesrepublik Deutschland bald nicht mehr stellt.

, FamRZ 1984, 1165, 1171.

F. Annex § 236 TI. B DRL I. Definitions. Whenever used in this part, the following tenns shall have the respective meanings hereinafter set forth or indicated: a. The tenn "maintenance" shall mean payments provided for in a valid agreement between the parties or awarded by the court in accordance with the provisions of subdivision six of this part, to be paid at fixed intervals for a definite or indefinite period of time, but an award of maintenance shall tenninate upon the death of either party or upon the recipient's valid or invalid marriage, or upon modification pursuant to paragraph (b) of subdivision nine of section two hundred thirty-six of this part or section two hundred forty-eight of this chapter. b. The tenn "distributive award" shall mean payments for in a valid agreement between the parties od awarded by the court, in lieu of or to supplemt, facilitate or effectuate the division or distribution of property where authorized in a matrimonial action, and payable either in a lump sum or over aperiod of time in fixed amounts. Distributive awards shall not include payments which are treated as ordinary income to the recipient under the provision ofthe United States Internal Revenue Code.

c. - f .... 2. Matrimonial actions. Exept as provided in subdivision five of this part, the provisions of this part shall be applicable to actions for an annulment or dissolution of a marriage, for a divorce, for aseparation, for a declaration of the validity or nullity of a foreign judgment of divorce, for a declaration of the validity or nullity of a marriage, and to proceedings to obtain maintenance or a distribution of marital property following a foreign judgment of divorce, commenced on or after the effective date of this part. Any application which seeks a modification of a judgment, order or decree made in an action commenced prior to the effective date of this part shall be heard and detennined in accordance with the provisions of part A of this section. 3. Agreement ofparties. An agreement by the parties, made before or during the marriage, shall be valid and enforceable in a matrimonial action if suchagreement is in writing,

240

F. Annex

subscribed by the parties, and acknowledged or proven in the manner required to entitle a deed to be recorded. Such an agreement may include (1) a contract to make a testamentary provision of any kind, or a waiver of any right to elect against the provisions of a will; (2) provision for the ownership. division or distribution of separate or marital property; (3) provision for the amount and duration of maintenance or other terms and conditions of the marriage relationship, subject to the provisions of section 5311 of the general obligations law, and provided that such terms were fair and reasonable at the time of the making of the agreement and are not unconscionable at the time of entry of final judgment; and (4) provisions for the custody, care, education and maintenance of any child of the parties, subject to the provisions of section two hundred forty of this chapter. Nothing in this subdivision shall be deemed to affect the validity of any agreement made prior to the effective date ofthis subdivision. 4 ....

5. Disposition ofproperty in certain matrimonial actions. a. Except where the parties have provided in an agreement for the disposition of their property pursuant to subdivision three of this part, the court, in an action wherein all or part of the relief granted is divorce, or the dissolution, annulment or declaration of the nullity of a marriage, and in proceedings to obtain a distribution of mari tal property following a foreign judgment of divorce, shall determine the respective rights of the parties in their separate or marital property, and shall provide for the disposition thereof in the final judgment. b. Separate property shall remain such. c. Marital property shall be distributed equitably between the parties, considering the circumstances ofthe case and ofthe respective parties. d. In determining an equitable disposition of property under paragraph c, the court shall consider: (1) the income and property of each party at the time of marriage, and at the time of the commencement of the action;

(2) the duration ofthe marriage and the age and health ofboth parties; (3) the need of a custodial parent to occupy or own the marital residence and to use or own its household effects; (4) the loss ofinheritance and pension rights upon dissolution ofmarriage as ofthe date of dissolution;

F. Annex

241

(5) any award ofmaintenance under subdivision six ofthis part; (6) any equitable claim to, interest in, or direct or indirect contribution made to the acquisition of such marital property by the party not having title, including joint efforts or expentiture and contributions and services as a spouse, parent, wage eamer and homemaker, and to the carrer or career potential of the other party; (7) the liquid or non-liquid charactewr ofmarital property; (8) the probable future financial circumstances of each party; (9) the impossibility or difficulty of evaluating any comonent asset or any interest in a bussiness, corporation or profession, and the economic desirability of retaining such asset or interest intact and free from any claim or interference by the other party; (10) the tax consequences to each party; (11) the wasteful dissipation of assets by either spouse; (12) any transfer or encumbrance made in contemplation of a matrimonial action without fair consideration; (13) any other factor which the court shall expressly find to be just and proper. e. - f ....

g. In any decision made pursuant to this subdivision, the court shall set forth the factors it considered and the reasons for its decision and such may not be waived by either party or counsel. h....

6. Maintenance: a. Except where the parties have entered into an agreement pursuant to subdivision three of this part providing for maintenance, in any matrimonial action the court mayorder temporary maintenance or maintenance in such amount as justice requires, having regard for the standard of living of the parties established during the marriage, whether the party in whose favor maintenance is gran ted lacks sufficient property and income to provide for his or her reasonable needs and whether the other party has sufficient property or income to provide for the reasonable needs of the other and the circumstances of the case and of the respective parties. Such order shall be effective as of the date ofthe application therefor, and any retroactive amount ofmaintenance due shall be paid in one sum or periodic sums, as the court shall direct, taking into account any amount of temporary maintenance wh ich has been paid. In determining the amount and duration of maintenance the court shall consider: (1) the income and property of the respective parties including marital property distributed pursuant to subdivision five of this part; 17 Jung-Walpert

242

F. Annex

(2) the duration ofthe marriage and the age and health ofboth parties; (3) the present and future eaming capacity ofboth parties; (4) the ability of the party seeking maintenance to become self-supporting and, if applicable, the period oftime and training necessary therefor; (5) reduced or lost Iifetime eaming capacity ofthe party seeking maintenance as a result of having fore gone or delayed education, training, employment, or career opportunities during the marriage; (6) the presence of children of the marriage in the respective hornes of the parties; (7) the tax consequences to each party; (8) contributions and services of the party seeking maintenance as a spouse, parent, wage eamer and homemaker, and to the carrer or career potential of the other party; (9) the wasteful dissipation of marital property by either spouse; (10) any transfer or encumbrance made in contemplation of a matrimonial action without fai consideration; and (11) any other factor which the court shall expressly find to be just and proper. b. In any decision made pursuant to this subdivision, the court shall set forth the factors it considered and the reasons for its decision and such may not be waived by either party or counsel. c. The court mayaward permanent maintenance, but an award ofmaintenance shall terminate upon the death of either party or upon the recipient's valid or invalid marriage, or upon modification pursuant to paragraph (b) of subdivision nine of section two hundred thirty-six of this part or section two hundred fortyeight ofthis chapter. d ....

7. - 8 .... 9. Enforcement and modification of orders and judgments in matrimonial actions.

a .... b. Upon application by either party, the court may annul or modify any prior order or judgment as to maintenance or child support, upon a showing of the recipient's inability to be self-supporting or a substantial change in circumstance or termination of child support awarded pursuant to section two hundred torty ofthis articIe, incIuding financial hardship ....

F. Annex

243

§ 241 DRL When it appears to the satisfaction of the court that a custodial parent receiving alimony or maintenance pursuant to an order, judgment or decree of a court of competent jurisdiction has wrongfully interfered with or withheld visitation rights provided by such oder, judgment or decree, the court in its discretion, may suspend such payments or cancel any arrears that may have accrued during the time that visitation rights have been or are being interfered with or withheld. § 248 DRL Where an action for divorce or for annulment or for a declaration of the nullity of a void marriage is brought by a husband or wife, and a final judgment of divorce or a final judgment annulling the marriage or declaring its nullityhas been rendered, the court, by order upon the application of the husband on notice, and on proof of the marriage of the wife after such final judgment, must modify such final judgment and any orders made with respect thereto by annulling the provisions of such final judgment or orders, or of both, directing payments of money for the support of the wife. The court in its discretion upon application of the husband on notice, upon proof that the wife is habitually living with another man and holding herself out as his wife, although not married to such man, may modify such final judgment and any orders made with respect thereto by annulling the provisions of such final judgment or orders, or of both, directing payment of money for the support of such wife.

17"

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Ehebedingte Nachteile (siehe Unterhaltsanspruch nach der Ehe) Eheliche Lebensverhältnisse 20, 82 ff., 97 f., 102, 189, 20 I, 203 ff. Eheliches Fehlverhalten - als Faktor hinsichtlich des Anspruchsumfangs 12, 19, 44, 58, 67, 94 ff., 111 ff. - als Verwirkungsgrund 17, 20, 22, 29,31 ff., 67 f., 116 f., 119 ff., 150 ff., 168 ff. - als Voraussetzung des Unterhaltsanspruchs 12 f., 15, 17, 19, 37, 44, 58, 65, 67, 93 ff. Eherechtskommission 30 Eheverfehlung siehe eheliches Fehlverhalten Eheverständnis - individualistisches 9 f., 64, 78 - institutionelles 16, 63 f., 78 f., 193 - instrumentales 18 f. - partnerschatlich-wirtschaftliches 173 ff., 188 ff. - sakramentales 7 ff. - Unauflöslichkeit der Ehe 7 f., 21, 33,63 Eigenverantwortung 30, 32 f., 57, 60,67, 84, 107 Einkommen - fiktives 80, 85, 90 ff., 112, 131 f., 144 f., 153 f., 185 f., 228 f. - spätere Entwicklung 97, 99 ff., 189 f. Einzelfallgerechtigkeit 1, 230 f.

H. Index

Familienarbeit 27, 104 f., 107, 110, 124 ff., 136, 145, 152, 164, 168 f., 180 ff., 184, 189, 191,203 ff. Feste soziale Verbindung 137 ff., 142 f., 145, 153 ff., 213 f., 216, 228 f. Förderung des Ehegatten 61, 85, 99 ff., 164, 168 f., 180 ff., 184, 188 ff., 203 ff. Gegenseitigkeitsprinzip 129 f., 133 ff., 151,220 f. Geschiedenenunterhalt (siehe Unterhaltsanspruch nach der Ehe) Härteklausel - als Generalklausel 61 f., 68, 163, 166 f., 192 - negative 1, 17,20,22,29,31,71, 111, 119ff. - positive 29, 34 Hessen-Doktrin 46,58 f., 67, 169 f. lustiziabilität des Verschuldens 1, 23,50, 123, 127 f., 134, 174,213 Kindesbetreuungsprivileg 31, 81, 132, 143 ff., 161 ff. Kindesbetreuungsunterhalt (siehe Unterhalt wegen Kindesbetreuung) Kollusives Zusammenwirken im Scheidungsprozeß 25 f. Konventionalscheidung 11, 13, 15, 26, 49, 51 f., 54, 63 f., 73 ff. Krankenunterhalt siehe Unterhalt wegen Krankheit oder Gebrechen Legislativscheidung 37 f., 41, 63 Legitimation des nachehelichen Unterhalts (siehe Unterhaltsanspruch nach der Ehe)

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Leistungsfähigkeit 90 ff., 97 f., 101, 103, 112 f., 132, 148, 153, 161, 198 f., 228 New York als Vorreiter 4 Nichteheliche Lebensgemeinschaft (siehe partnerschaftliche Beziehung zu einem Dritten) Objektive Unzumutbarkeit 136 ff., 142 f., 153 ff., 213, 228 f. Partnerschaft1iche Beziehung zu einem Dritten - Anrechnung von Vorteilen und fiktivem Einkommen 20, 112 f., 131 f., 144 f., 153 f., 185 f., 228 f. - des Unterhaltsberechtigten 20, 22, 47 f., 67 f., 104, 123 ff., 144, 151 ff., 168, 179 f., 182 ff., 193 f. - des Unterhaltspflichtigen 112 f., 186 Praxis - der Scheidungsgerichte 5, 23 ff., 129 - der Scheidungsverhandlungen 5 f., 25, 28, 49, 51 f., 54, 187 - der Wanderscheidungen 48 f., 51 f., 54, 65 Rechtssicherheit 24, 231 Rechtsvergleichung - Methode 5 f. - Vergleichbarkeit der Rechtsordnungen 3 f. - Zweck 3 f. Scheidungsgründe - der Reformatoren 8 - des badischen Landrechts 14

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- des BGB von 1900 15 - des Code Civil 13 des EheG von 1938 18 f. - des EheG von 1946 20 f. - des 1. EheRG 69 ff. - des englischen Kirchenrechts 36 f. - des gemeinen Rechts 14 - des jungen Staates N ew Y ork 41 - des New Yorker DRL von 19664, 53, 72 ff. - des Preußischen ALR 1 1 - des Sächsischen Civilgesetzbuches 14 Scheidungsrecht - Erziehungszweck 26 f. - Verschuldensabhängige Konzeption 8, 16 - religiöse Beeinflussung 7 ff., 36, 50,52,63 f. Scheidungsunterhalt siehe Unterhaltsanspruch nach der Ehe Scheidungsverhandlung siehe Praxis der Scheidungsverhandlungen Trennung - als Voraussetzung der Scheidung 52 f., 54 f., 64, 70 f., 72 ff. - grundlose als Verwirkungsgrund 122 f. von Tisch und Bett 8, 13 f., 36 ff., 42, 52 f., 54 f., 64, 73 Trennungsvereinbarung 37, 39 f., 42 ff., 53 f., 73 ff. Unauflöslichkeit der Ehe siehe Eheverständnis Uniform Laws 4,49,55,61, 87 f. Unterhalt aus Gründen der Billigkeit 81, 93 f., 200 - wegen Alters 81, 89, 200

- wegen Arbeitslosigkeit 81, 89, 104,200 - wegen Ausbildung, Fortbildung, Umschulung 81, 85, 89 f., 200, 208 - wegen Einkommensdivergenz (Aufstockung) 81 f., 86, 90, 105, 200 wegen Kindesbetreuung 81, 89, 200 - wegen Krankheit oder Gebrechen 81,89,200 Unterhaltsanspruch nach der Ehe - als Ausfluß des Vertrauensschutzes 190 f., 201 ff. als Entschädigung für ehebedingte Nachteile 12, 16, 30, 47, 66, 189, 191, 199 ff., 207, 232 ff. - als familienrechtlicher Anspruch 17,19,22 - als nachwirkender Billigkeitsanspruch 13, 15, 17,22,66, 195 ff. - als Scheidungsstrafe oder Schadensersatz 12,27,45, 56, 66, 189, 197 ff. - als Teilhabeanspruch 164, 168 f., 172, 175, 181, 188 ff. - rechtsethische Legitimation 2, 4, 189 ff., 195 ff. Unterhaltsrecht - aktuelles - Bundesrepublik Deutschland 81 ff. - New York 84 ff. - Flexibilität 84, 87 ff., 90, 106, 169, 194,230 f., 237 - schuldneutrales Konzept 4, 61 f., 94 - des BGB von 1900 16 f. - des Code Civil 13 - des EheG von 1938 19 f. - des EheG von 1946 22 - des Gemeinen Rechts 15

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- des jungen Staates New York 43 ff. - der Kolonialzeit Amerikas 37, 39 - des Preußischen ALR 12 - des Sächsischen Civilgesetzbuches 15 - Gerichtszuständigkeit in den USA 4

- Gesetzgebungskompetenz in den USA 4 - und Stellung der Frau 7, 9 f., 11, 15, 18, 27 ff., 43, 46 f., 56 f., 60 f., 66 ff., 169 f., 187 USA - Case Law (Fallrecht) 3 - Gesetzgebungskompetenz im Familienrecht 4 - richterliches Ermessen 3 - Zuständigkeit der Gerichte 4 Vermögen Ausbildungsabschlüsse, Karriere, berufliche Qualifikationen und Zulassungen 99 ff., 181 - Auseinandersetzung 11, 15,87 - Verhältnis zur Unterhaltsentscheidung 87 ff., 90 - Berücksichtigung des ehelichen Fehlverhaltens 172 ff. - Einsatz rur Zwecke des Unterhalts 82, 86 ff., 90 ff.

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Verschulden (siehe eheliches Fehlverhalten) Verschuldensprinzip - Konzeption 8, 12, 17,27,63,65, 95 f., 115 ff. - Kritik 1, 17 ff, 21, 23 ff., 45 f., 50 f., 56, 58 f., 65 Vertrauensschutz (siehe Unterhaltsanspruch nach der Ehe) Verwirkung gemäß § 242 BGB 17, 221 Wanderscheidungen siehe Praxis der Wanderscheidungen Wertmaßstäbe 24, 34, 214 ff., 220, 222 f. Wiederaufleben des Unterhaltsanspruchs 103 f. Wiederheirat - Absehen von 47 f., 138, 142, 159, 182 ff. - Folgen 48, 103 f., 106, 182 f., 199 Wiedervereinigung 2 Zerrüttungsscheidung 11, 18, 21, 28, 63 f., 69 ff., 77 f., - in Kalifomien 55 Zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs (siehe Dauer der Unterhaltsgewährung)