Kollektiver Rechtsschutz im englischen und deutschen Zivilprozessrecht [1 ed.] 9783428527663, 9783428127665

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Schriften zum Prozessrecht Band 209

Kollektiver Rechtsschutz im englischen und deutschen Zivilprozessrecht Von Stefan Einhaus

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

STEFAN EINHAUS

Kollektiver Rechtsschutz im englischen und deutschen Zivilprozessrecht

Schriften zum Prozessrecht Band 209

Kollektiver Rechtsschutz im englischen und deutschen Zivilprozessrecht Von

Stefan Einhaus

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg i. Br. hat diese Arbeit im Jahre 2007 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2008 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0219 ISBN 978-3-428-12766-5 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Inhaltsübersicht Erstes Kapitel Einleitung

27

A. Effektiver Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

B. Objektives und subjektives Recht – oder das Prinzip des Verletztenprozesses . . I. Die Durchsetzung des objektiven Rechts – eine staatliche Aufgabe? . . . II. Zweiparteienprinzip und Prozesszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Europäisierung des Privatrechts – „Le Droit sans l’État“ . . . . . . . . . . IV. Zwischenbilanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29 30 35 38 40

C. Die I. II. III.

Durchsetzungsschwäche des Rechts bei Kollektivgütern und Streuschäden Kollektivgüter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bagatellschäden und Streuschäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Materielle Gleichheit im Prozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40 40 41 42

D. Warum effektiver Rechtsschutz? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsschutz und Transaktionskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Geeignetheit der Zivilgerichte zur Lösung kollektiver Probleme . . . III. Entstehen einer Kompensationskultur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Entscheidung für effektiven Rechtsschutz als Entscheidung für das materielle Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43 43 45 45

E. Kollektiver Rechtsschutz als Antwort auf die Durchsetzungsschwäche des Rechts I. Behördliche Rechtsdurchsetzung vor den Zivilgerichten . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsdurchsetzung durch Private als Gruppenangehörige . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsdurchsetzung durch Verbände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Individuelle und überindividuelle Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48 49 50 50 51

F. Zur Prozessrechtsvergleichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

G. Ziel der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

48

Zweites Kapitel Instrumente des englischen Rechts zur Bündelung gleichgerichteter Individualinteressen im Prozess A. Die Parteien des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Parteibegriff und Parteibezeichnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55 55 55

6

Inhaltsübersicht II. III.

Parteifähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57 57

B. Die I. II. III. IV. V. VI.

Prozessführungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aktive Prozessführungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Passive Prozessführungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Legitimierung durch den Rechtsinhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Legitimierung durch das Gericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Relator Action . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58 59 63 63 64 65 66

C. Allgemeine Instrumente zur Bündelung gleichgerichteter Interessen im Prozess I. Die Forderungsabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtskraftwirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Präjudizwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Verwertung von Beweisergebnissen aus Parallelverfahren . . . . . . . . . . . . . V. Die Streitgenossenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Die prozessuale Stellvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Die Prozessverbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Anordnung der gemeinsamen oder aufeinanderfolgenden Verhandlung . . IX. Abwarten der Entscheidung in einem Parallelverfahren . . . . . . . . . . . . . . .

66 66 80 112 115 127 135 143 145 146

D. Das Repräsentationsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Historischer Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verfahrensvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gerichtliche Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Wirkung der Repräsentation im Erkenntnisverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Rechtskrafterstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Vollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Vereinbarkeit mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

160 161 165 195 200 207 209 210 212

E. Representation Orders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Voraussetzungen der Repräsentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Beantragung und Anordnung der Repräsentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Wirkung der Repräsentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

214 215 217 217 218

F. Consumer Group Claims . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 G. Das I. II. III. IV.

Gruppenverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Historischer Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Voraussetzungen für den Erlass einer Group Litigation Order . . . . . . . . . Antragsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anordnung der GLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

219 220 233 236 237

Inhaltsübersicht V. VI. VII. VIII. IX. X. H. Die I. II. III.

7

Inhalt der GLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Das Einzelverfahren unter Einfluss der GLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prozessfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Koordinierung mit anderen Gruppenmitgliedern und Öffentlichkeitsarbeit Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

241 249 273 280 288 292

Verbandsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Historischer Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Part 8 des Enterprise Act 2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

295 295 301 314

Drittes Kapitel Instrumente des deutschen Rechts zur Bündelung gleichgerichteter Individualinteressen im Prozess

315

A. Die Parteien des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 I. Parteibegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 II. Parteifähigkeit und Parteibezeichnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 B. Die I. II. III. IV. V.

Prozessführungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausschluss der Popularklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Leistungs- und Unterlassungsklagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Feststellungsklagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gewillkürte Prozessstandschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Behördliche und Popularklagebefugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

318 318 319 319 321 331

C. Allgemeine Instrumente zur Bündelung gleichgerichteter Ansprüche im Prozess I. Die Forderungsabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtskraftwirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Präjudizwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Verwertung von Beweisergebnissen aus Parallelverfahren . . . . . . . . . . . . . V. Die prozessuale Stellvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Die Streitgenossenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Die Prozessverbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Gleichzeitige Verhandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Abwarten der Entscheidung in einem Parallelverfahren . . . . . . . . . . . . . . .

332 332 335 342 344 355 360 371 374 375

D. Das I. II. III. IV.

399 399 402 404 404

Kapitalanleger-Musterverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entstehungsgeschichte und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausgangsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vorlageverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8

Inhaltsübersicht V. Musterverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409 VI. Fortsetzung der Ausgangsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419 VII. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 424

E. Die I. II. III.

Verbandsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Auf Unterlassung gerichtete Verbandsklagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Auf andere Leistungen gerichtete Verbandsklagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

426 427 452 456

Viertes Kapitel Rechtsvergleichende Betrachtung

457

A. Die Zwecke des Zivilprozesses in England und Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . 457 I. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 457 II. England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459 B. Die Zwecke kollektiven Rechtsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461 C. Prozessuale Rahmenbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zuständigkeitskonzentration und Verweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Prozessleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Das Auftreten von Massenverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

463 463 465 466 467

D. Allgemeine Instrumente der Bündelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Parteien und Parteifähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Prozessstandschaft und Inkassozession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Erweiterungen der Klagebefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rechtskraftwirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Verwertung von Beweisergebnissen aus Parallelverfahren . . . . . . . . . . . . . VI. Streitgenossenschaft, Verbindung, Prozessuale Stellvertretung . . . . . . . . . VII. Musterverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

468 468 468 469 471 473 475 476 477

E. Instrumente kollektiven Rechtsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Koordinationsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Repräsentationsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Klagen im öffentlichen Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

477 477 481 487

F. Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 492 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516

Inhaltsverzeichnis Erstes Kapitel Einleitung

27

A. Effektiver Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

B. Objektives und subjektives Recht – oder das Prinzip des Verletztenprozesses . . I. Die Durchsetzung des objektiven Rechts – eine staatliche Aufgabe? . . . 1. Der Zweck des Zivilprozesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Verrechtlichung der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Durchsetzungsschwäche des objektiven Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Behördliche gegen private Rechtsdurchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zweiparteienprinzip und Prozesszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Prozesszweck und Prozessmaxime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Adversatorisches und inquisitorisches Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Europäisierung des Privatrechts – „Le Droit sans l’État“ . . . . . . . . . . IV. Zwischenbilanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29 30 30 31 32 33 35 35 37 38 40

C. Die I. II. III.

Durchsetzungsschwäche des Rechts bei Kollektivgütern und Streuschäden Kollektivgüter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bagatellschäden und Streuschäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Materielle Gleichheit im Prozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40 40 41 42

D. Warum effektiver Rechtsschutz? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsschutz und Transaktionskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Geeignetheit der Zivilgerichte zur Lösung kollektiver Probleme . . . III. Entstehen einer Kompensationskultur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Entscheidung für effektiven Rechtsschutz als Entscheidung für das materielle Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43 43 45 45

E. Kollektiver Rechtsschutz als Antwort auf die Durchsetzungsschwäche des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Behördliche Rechtsdurchsetzung vor den Zivilgerichten . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsdurchsetzung durch Private als Gruppenangehörige . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsdurchsetzung durch Verbände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Individuelle und überindividuelle Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Geltendmachung individueller Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Geltendmachung überindividueller Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . .

48 48 49 50 50 51 51 52

10

Inhaltsverzeichnis

F. Zur Prozessrechtsvergleichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

G. Ziel der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

Zweites Kapitel Instrumente des englischen Rechts zur Bündelung gleichgerichteter Individualinteressen im Prozess A. Die I. II. III.

55

Parteien des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Parteibegriff und Parteibezeichnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Parteifähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55 55 57 57

B. Die Prozessführungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Aktive Prozessführungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zahlungsklagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Feststellungsklagen und injunctions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Passive Prozessführungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Legitimierung durch den Rechtsinhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Keine gewillkürte Prozessstandschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das Repräsentationsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Consumer Group Claims . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Legitimierung durch das Gericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Die Relator Action . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58 59 60 61 63 63 63 63 64 64 65 66

C. Allgemeine Instrumente zur Bündelung gleichgerichteter Interessen im Prozess I. Die Forderungsabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Begriff der chose in action . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Historischer Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Assignment at law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Assignment in equity . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Legal Assignment . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Equitable Assignment . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Maintenance und Champerty . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unterstützung eines anderen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Agreements savouring of maintenance or champerty . . . . . . . . . . . aa) Property . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Debts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Vorausabtretung des Erlöses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Akzessorische Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bare rights of action . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66 66 67 67 67 68 70 71 72 73 73 74 74 76 76 76

Inhaltsverzeichnis

II.

11

cc) Illegalität wegen der sonstigen Umstände . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

dd) Rechtfertigendes Interesse am Streitgegenstand . . . . . . . . . . . .

77

6. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtskraftwirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79 80

1. Res judicata estoppel, merger in judgment und extended doctrine of res judicata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

2. Welche Entscheidungen sind der materiellen Rechtskraft fähig? . . . .

83

a) Final decision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorläufige Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84 84

bb) Zwischenurteile über den Grund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

cc) Zwischenurteile über andere Vorfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

b) Decision on the merits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die objektiven Grenzen der doctrine of res judicata . . . . . . . . . . . . . . .

86

a) Cause of action estoppel und merger in judgment . . . . . . . . . . . . . .

86

aa) Identität der causes of action . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

bb) Die Rechtskraft umfasst nur den cause of action . . . . . . . . . . . cc) Die Rechtskraft umfasst den gesamten cause of action . . . . . .

88 89

dd) Keine zeitliche Grenze des cause of action estoppel . . . . . . . .

90

ee) Präklusion nicht streitiger und nicht vorgetragener Angriffsund Verteidigungsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

b) Issue estoppel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

aa) Der Begriff der issue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90 91

bb) Entscheidung über die Vorfrage im Ersturteil . . . . . . . . . . . . . .

92

cc) Identität der Vorfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

dd) Die zeitliche Grenze des issue estoppel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Präklusion nicht streitiger und nicht vorgetragener Angriffsund Verteidigungsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

4. Die subjektiven Grenzen der Rechtskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

a) Entscheidungen in personam . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

aa) Rechtskraft inter partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtskrafterstreckung auf Privies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

cc) Gesetzliche Sonderregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

b) Entscheidungen in rem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Gegeneinreden gegen res judicata estoppel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97 98

6. Die extended doctrine of res judicata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

a) Die Lehre vom abuse of process . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

95

98 b) Die Henderson-Regel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 c) Der Begriff des Abuse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 d) Die objektiven Grenzen der Präklusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

12

Inhaltsverzeichnis

III.

IV.

aa) Präklusion verwandter causes of action . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Präklusion nicht vorgetragener Angriffs- und Verteidigungsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Überschneidung mit dem Anwendungsbereich der res judicata estoppel? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Die subjektiven Grenzen der Präklusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bindung einer Partei gegenüber Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Collateral attack . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Nicht wahrgenommene Möglichkeit der Streitgenossenschaft im Erstprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bindung Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Privity . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Nicht wahrgenommene Möglichkeit der Intervention im Erstprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ashmore v British Coal Corporation . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Welche Entscheidungen können bindend wirken? . . . . . . . . . . . . . . 7. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Präjudizwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Objektive und subjektive Grenzen der Präjudizwirkung . . . . . . . . . . . . 2. Voraussetzungen der Präjudizwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verwertung von Beweisergebnissen aus Parallelverfahren . . . . . . . . . . . . . 1. Formelle Beweisunmittelbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Materielle Beweisunmittelbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Einführung von Beweisergebnissen durch fehlende Beweisbedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unstreitigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Geständnis und Zugestehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Prozessvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Lehre von der judicial notice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Notorious facts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Particular facts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Einführung von Beweisergebnissen durch Beweiserhebung . . . . . . . . . a) Zeugen-, Partei- und Sachverständigenbeweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Documentary evidence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Im Rahmen der disclosure offengelegte Dokumente . . . . . . . . bb) Urteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zugang zu Beweisergebnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

103 104 105 106 106 106 108 108 108 108 109 111 111 112 112 112 114 115 115 115 116 116 116 116 118 118 118 120 122 122 122 123 123 124 125

Inhaltsverzeichnis

13

a) Durch die Parteien des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Durch Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Die Streitgenossenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Historischer Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Begründung der Streitgenossenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die subjektive Klagehäufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Parteierweiterung, Beiladung, Intervention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Parteierweiterung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beiladung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Intervention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Gerichtszuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Die prozessuale Stellvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vertretungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Prozesshandlungsfähigkeit des Vertreters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Parallelmandate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Effizienzgewinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Interessenkonflikte im Rahmen von Parallelmandaten . . . . . . . . . . . aa) Interessenkonflikte zwischen Anwalt und Mandant . . . . . . . . . bb) Interessenkonflikte zwischen Mandanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Die Prozessverbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Historischer Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Anordnung der gemeinsamen oder aufeinanderfolgenden Verhandlung . . IX. Abwarten der Entscheidung in einem Parallelverfahren . . . . . . . . . . . . . . . 1. Möglichkeiten der Bindung Dritter an die Ergebnisse eines Verfahrens a) Rechtskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bindungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Materiellrechtliche Bindungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Prozessuale Bindungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Tatsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Rechtsfragen und präjudizielle Rechtsverhältnisse . . . . . . c) Binding orders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Präjudizwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Überzeugungskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

125 125 127 127 127 128 128 128 129 132 132 133 133 133 134 135 136 136 138 138 138 140 141 142 143 143 143 144 145 146 147 147 147 147 147 148 148 148 149 150

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Inhaltsverzeichnis 2. Möglichkeiten der Verzögerung des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fristverlängerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bei Amtsbetrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Prozessförderungspflicht der Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Das Recht der Parteien auf eine Verhandlung innerhalb angemessener Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Adjournment . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stay of proceedings . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Wirkung des stay of proceedings . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Voraussetzungen der Anordnung eines stay of proceedings . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Musterverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Besonderheiten bei Musterverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

150 150 150 151

D. Das Repräsentationsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Historischer Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die agrarischen Repräsentationsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Frühindustrielle Repräsentationsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Übernahme des Repräsentationsverfahrens in die rules of court . . . . . II. Verfahrensvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. More than one Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Same interest in a claim . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Begriff des Interesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Erforderlichkeit der Prozessführungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . bb) Begründung der Prozessführungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Übertragbarkeit der Rechtsprechung zur judicial review? . . . . dd) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Begriff des Claim . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Same Interest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Prozessführungsbefugnis begründendes Interesse . . . . . . . . . . . bb) Duke of Bedford v Ellis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Möglichkeit individuell wirksamer Einreden . . . . . . . . . . . . . . . dd) Aktivrepräsentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Zahlungsbegehren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Injunctions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Passivrepräsentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Zahlungsbegehren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Injunctions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Fehlende Durchsetzungsbereitschaft der Repräsentierten . . . . gg) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

160 161 161 162 164 165 165 166 167 168 168 169 171 171 171 172 173 175 177 177 180 182 182 184 189 191

151 154 155 155 156 157 158 159

Inhaltsverzeichnis

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3. Beteiligung der Repräsentierten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Fair representation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Vorrang von CPR 19.7 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gerichtliche Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Keine positive Zulassungsentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ermessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Wirkung der Repräsentation im Erkenntnisverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Stellung des Repräsentanten im Erkenntnisverfahren . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellung der Repräsentierten im Erkenntnisverfahren . . . . . . . . . . . . . . a) Parteibeitritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Möglichkeit eines opt-out? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Parteistellung der Repräsentierten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Kostenentscheidung gegen die Repräsentierten? . . . . . . . . . . . . . . . . e) Beteiligung im Rahmen der disclosure? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Ersetzung des Repräsentanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Right of appeal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Separate Klagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Rechtskrafterstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Vollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Vereinbarkeit mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtfertigung: Present by representation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtfertigung: Vollstreckungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

192 192 195 195 195 197 200 200 200 202 202 202 203 204 206 206 207 207 207 209 210 210 211 212 212

E. Representation Orders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Voraussetzungen der Repräsentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Beantragung und Anordnung der Repräsentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Wirkung der Repräsentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

214 215 217 217 217 217 218

F. Consumer Group Claims . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 G. Das Gruppenverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Historischer Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ursprünge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Richterliche Fortbildung des Verfahrensrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Entwicklung bis zum Jahr 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

219 220 220 221 222

16

Inhaltsverzeichnis

II.

III. IV.

V.

VI.

a) Das Pertussis-Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Opren-Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Spielregeln früher Gruppenklagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Der Streit um das richtige Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Eingang der Gruppenklage in die Civil Procedure Rules . . . . . . . . . . . Voraussetzungen für den Erlass einer Group Litigation Order . . . . . . . . . 1. Mehrzahl von Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gemeinsame oder verwandte Tatsachen- oder Rechtsfragen . . . . . . . . 3. Kein Antragserfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Genehmigungserfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Antragsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anordnung der GLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ermessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Mündliche Anhörung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rechtsbehelfe gegen den Erlass einer GLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inhalt der GLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bestimmung der gemeinsamen oder verwandten Sachfragen . . . . . . . . 2. Bestimmung des management court . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Gruppenregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Inhalt des Registers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Konstitutive Eintragung in das Gruppenregister . . . . . . . . . . . . . . . . c) Eintragungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Eintragungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Klageerhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Mindestens eine GLO issue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Weitere Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ausschlussfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verfahrensleitende Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Das Einzelverfahren unter Einfluss der GLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Pre-action protocols . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Klageerhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Klageschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zuständigkeitskonzentration und Verweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Prozessvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Case Allocation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Disclosure und Akteneinsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Die Verhandlung gemeinsamer Tatsachen- oder Rechtsfragen . . . . . . . 9. Bindungswirkung von Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

223 224 225 228 232 233 233 234 234 235 235 236 237 237 239 240 240 241 241 243 243 244 244 245 246 246 246 246 247 249 249 250 251 252 253 254 256 256 258 260

Inhaltsverzeichnis

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a) Allgemeine Regeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) CPR 19.12(1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtsnatur der Bindungswirkung gem. CPR 19.12(1) . . . . . . . . . . d) Grenzen der Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Rechtsbehelfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Austritt aus der Gruppe und Zulässigkeit von Parallelverfahren . . . . . 12. Dispositionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13. Schutz vor Missbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeine Kostenregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Cost Sharing Orders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) CPR 48.6A . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gemeinsame Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Individuelle Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Uneinheitliches Obsiegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Uneinheitliche Gruppenmitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Costs Capping . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Prozessfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fremdfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsschutzversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Finanzierungsvereinbarungen mit Anwälten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Prozesskostenhilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Koordinierung mit anderen Gruppenmitgliedern und Öffentlichkeitsarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Koordinierung mit anderen Gruppenmitgliedern . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Öffentlichkeitsarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Öffentlichkeitsarbeit vor Anhängigkeit eines Verfahrens . . . . . . . . . b) Öffentlichkeitsarbeit im Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

260 260 261 262 263 263 264 266 270 273 274 276 276 277 277 277 277 278 278 280 280 281 282 283

H. Die Verbandsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Historischer Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Richtlinie gegen irreführende Werbung und Richtlinie über die Werbung für Humanarzneimittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. AGB-Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fernabsatzrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Unterlassungsklagenrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Umsetzung durch die Stop Now Orders (EC Directive) Regulations 2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

295 295

288 288 288 290 291 292

296 296 297 298 300

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Inhaltsverzeichnis II.

III.

Part 8 des Enterprise Act 2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsschutzziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Unterlassungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsverstoß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verletzungen von nationalem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verletzungen von Gemeinschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kollektive Verbraucherinteressen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Antragsberechtigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) General enforcers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Designated enforcers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Community enforcers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Antragsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Vorverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Koordinierung durch das OFT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Außergerichtlicher Einigungsversuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Auskunftsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Einstweiliger Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Unterlassungsklageverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zuständiges Gericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Antragsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Vollstreckungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Die AGB-Verbandsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Verfahren in anderen Mitgliedstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

301 301 302 302 302 303 304 305 305 305 306 306 307 307 307 308 309 309 309 309 310 311 311 312 313 314

Drittes Kapitel Instrumente des deutschen Rechts zur Bündelung gleichgerichteter Individualinteressen im Prozess

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A. Die Parteien des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Parteibegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Parteifähigkeit und Parteibezeichnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Parteifähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Parteibezeichnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

315 315 315 315 317

B. Die I. II. III.

318 318 319 319

Prozessführungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausschluss der Popularklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Leistungs- und Unterlassungsklagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Feststellungsklagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Inhaltsverzeichnis IV.

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Gewillkürte Prozessstandschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Prozessführungsermächtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schutzwürdiges Eigeninteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vereinbarkeit mit den Vorschriften des Rechtsberatungsgesetzes . . . . a) Rechtsfolge eines Verstoßes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Geschäftsmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zulässige Tätigkeiten gem. Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG . . . . . . . . . . . . aa) Aufgabenbereich eines Verbraucherverbands . . . . . . . . . . . . . . . bb) Erforderlichkeit im Interesse des Verbraucherschutzes . . . . . . cc) Verbraucherbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Klagearten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Behördliche und Popularklagebefugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

321 321 322 324 324 325 325 325 326 327 327 330 330 331 331

C. Allgemeine Instrumente zur Bündelung gleichgerichteter Ansprüche im Prozess I. Die Forderungsabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Missbrauchsgefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Objektive Klagehäufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vereinbarkeit mit den Vorschriften des Rechtsberatungsgesetzes . . . . 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtskraftwirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Endgültigkeitsgrundsatz und Zweck der Rechtskraft . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsnatur und Wirkungen der materiellen Rechtskraft . . . . . . . . . . . 3. Voraussetzungen der materiellen Rechtskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Gegenstand und objektive Grenzen der Rechtskraft . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Die zeitliche Grenze der Rechtskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Subjektive Grenzen der Rechtskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Präjudizwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Verwertung von Beweisergebnissen aus Parallelverfahren . . . . . . . . . . . . . 1. Formelle und materielle Beweisunmittelbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einführung von Beweisergebnissen durch fehlende Beweisbedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unstreitigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Geständnis und Zugestehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Prozessvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Offenkundigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Einführung von Beweisergebnissen durch Beweiserhebung . . . . . . . . .

332 332 332 333 333 334 334 335 335 336 337 337 340 340 341 342 344 344

V.

345 346 346 347 347 349

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Inhaltsverzeichnis a) Strengbeweis und Freibeweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Urkundenbeweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sachverständigenbeweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zugang zu Beweisergebnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Die prozessuale Stellvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vertretungsmacht und Prozesshandlungsfähigkeit des Vertreters . . . . . 2. Parallelmandate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Effizienzgewinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Interessenkonflikte im Rahmen von Parallelmandaten . . . . . . . . . . aa) Interessenkonflikte zwischen Anwalt und Mandant . . . . . . . . . bb) Interessenkonflikte zwischen Mandanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Berufliche Vorbefassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Sachverhaltsidentität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Widerstreitende Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Recht auf Einzelvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Die Streitgenossenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Begründung der Streitgenossenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Voraussetzungen der Streitgenossenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsgemeinschaft hinsichtlich des Streitgegenstandes, § 59 Alt. 1 ZPO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Berechtigung oder Verpflichtung aus demselben rechtlichen und tatsächlichen Grund, § 59 Alt. 2 ZPO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gleichartige und auf einem im Wesentlichen gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Grund beruhende Ansprüche oder Verpflichtungen, § 60 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) § 60 ZPO als Generalklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Voraussetzungen der objektiven Klagehäufung . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Gerichtszuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Selbständige Prozessverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gemeinsames Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Parteibeitritt, Beiladung, Intervention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Parteibeitritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beiladung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Intervention und amicus curiae . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Die Prozessverbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Voraussetzungen der Prozessverbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

349 349 351 353 354 355 355 356 356 357 357 357 357 357 358 359 359 359 360 361 362 362 362

362 363 364 364 365 365 367 368 368 368 369 370 371 371

Inhaltsverzeichnis

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2. Die Anordnung der Verbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Wirkung der Verbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Gleichzeitige Verhandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Abwarten der Entscheidung in einem Parallelverfahren . . . . . . . . . . . . . . . 1. Möglichkeiten der Bindung Dritter an die Ergebnisse eines Verfahrens a) Rechtskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gesetzliche Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Erweiterung der gesetzlichen Grenzen durch Vereinbarung . . b) Rechtsmissbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bindungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Materiellrechtliche Bindungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Prozessuale Bindungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Tatsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Rechtsfragen und präjudizielle Rechtsverhältnisse . . . . . . d) Gerichtliche Anordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Überzeugungskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Möglichkeiten der Verzögerung des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vertraglicher Ausschluss der Klagebefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsmissbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Terminierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unterlassene Terminsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Terminwahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Terminsänderung und Fristverlängerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Das Ruhen des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Die Aussetzung des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Abhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Rechtsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Gegenstand eines anderen Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . (c) Tatsächlicher Einfluss oder Präjudizialität? . . . . . . . . . (d) Analoge Anwendung auf Massenverfahren . . . . . . . . . . (2) Anhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

373 373 374 374 375 375 375 375 375 377 378 378 379 379 379 380 380 380 381 381 382 382 383 384 385 386 386 387 388 388 389 389 389 390 390 390 391 393 395

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Inhaltsverzeichnis cc) Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Besonderheiten bei Musterverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einschränkung der Dispositionsbefugnis durch Vereinbarung . . . . b) Verjährungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

395 396 396 396 397 399

Kapitalanleger-Musterverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entstehungsgeschichte und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausgangsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vorlageverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Musterfeststellungsantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Notwendigkeit eines Antrags und Antragsberechtigung . . . . . . . . . b) Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Inhalt und Stattgabevoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entscheidung über den Antrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vorlagebeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Musterverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Streitgegenstand des Musterverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beteiligte des Musterverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Musterkläger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Musterbeklagter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Beigeladene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bekanntmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Aussetzung der übrigen Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Musterentscheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Rechtsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Eingeschränkte Dispositionsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Fortsetzung der Ausgangsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gegenstand und objektive Grenzen der Rechtskraft . . . . . . . . . . . . . b) Subjektive Grenzen der Rechtskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bindung der Beigeladenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bindung der Prozessgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

399 399 402 404 404 405 405 405 405 407 408 409 410 412 412 413 413 415 415 415 417 418 418 419 419 419 420 421 421 423 423 424

D. Das I. II. III. IV.

E. Die Verbandsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426 I. Auf Unterlassung gerichtete Verbandsklagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427

Inhaltsverzeichnis 1. Die AGB-Verbandsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unterlassungs- und Widerrufsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verbandsklagebefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Qualifizierte Einrichtungen, § 3 I Nr. 1 UKlaG . . . . . . . . . . . . (1) Deutsche qualifizierte Einrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Ausländische qualifizierte Einrichtungen . . . . . . . . . . . . . . bb) Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen, § 3 I Nr. 2 UKlaG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern, § 3 I Nr. 3 UKlaG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Abmahnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einstweiliger Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Auskunftsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Klageverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Prozessführungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Geltung der Verfahrensgrundsätze der ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Dispositionsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verhandlungsmaxime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Rechtskraftwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Veröffentlichungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Streitwert und Streitwertherabsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Verbandsklage wegen Verstoßes gegen ein Verbraucherschutzgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unterlassungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verbandsklagebefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Klageverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Verbandsunterlassungsklage nach dem UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verbandsklagebefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gewerbliche Verbände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verbraucherschutzverbände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Klageverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Prozessführungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtskraftwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23 427 427 428 430 430 433 433 434 434 434 435 435 436 436 436 436 436 438 439 440 441 442 443 443 444 444 445 445 445 445 446 447 448 448 448 448 449 449

24

Inhaltsverzeichnis

II.

III.

dd) Veröffentlichungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Streitwert und Streitwertherabsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Sonstige Verbandsklagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Verbandsklage nach dem GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verbandsklagebefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Markenrechtliche Verbandsklagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Auf andere Leistungen gerichtete Verbandsklagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Gewinnabschöpfungsklage nach UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Vorteilsabschöpfungsklage nach § 34a GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Verbandsklage nach Urheberrechtsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

450 450 450 451 451 451 452 452 452 453 455 455 456

Viertes Kapitel Rechtsvergleichende Betrachtung

457

A. Die Zwecke des Zivilprozesses in England und Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . 457 I. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 457 II. England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459 B. Die Zwecke kollektiven Rechtsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461 C. Prozessuale Rahmenbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zuständigkeitskonzentration und Verweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Prozessleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Das Auftreten von Massenverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

463 463 465 466 467

D. Allgemeine Instrumente der Bündelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Parteien und Parteifähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Prozessstandschaft und Inkassozession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Erweiterungen der Klagebefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Popularklagebefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Behördenklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rechtskraftwirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Weite Rechtskraftgrenzen als Mittel der Verfahrenskonzentration . . . 2. Erweiterung der Rechtskraftgrenzen in Deutschland? . . . . . . . . . . . . . . V. Verwertung von Beweisergebnissen aus Parallelverfahren . . . . . . . . . . . . . VI. Streitgenossenschaft, Verbindung, Prozessuale Stellvertretung . . . . . . . . . VII. Musterverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

468 468 468 469 469 471 471 471 472 473 475 476 477

Inhaltsverzeichnis E. Instrumente kollektiven Rechtsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Koordinationsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Musterprozess entsprechend § 93a VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das englische Gruppenverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Kapitalanleger-Musterverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Repräsentationsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das englische Repräsentationsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Deutsche Repräsentationsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schuldverschreibungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Besondere Vertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Das Spruchverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verfassungsrechtliche Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Dispositionsmaxime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtliches Gehör . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vereinigungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Selbst gewählte Vertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Klagen im öffentlichen Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verbandsunterlassungsklagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auf Schadensersatz oder Gewinnabschöpfung gerichtete Verbandsklagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Prozessfinanzierung und Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25 477 477 478 478 480 481 481 482 482 482 483 484 484 485 486 486 486 487 487 487 489

F. Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 492 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516

„What need we fear who knows it, when none can call our power to accompt?“ Macbeth, Act V, Scene 1

Erstes Kapitel

Einleitung Die Frage nach den Möglichkeiten und Grenzen kollektiven Rechtsschutzes im Zivilprozess ist im Kern die Frage nach der Effektivität des zivilprozessualen Rechtsschutzes. Es gibt keinen Grund für die Schaffung kollektiver Rechtsschutzinstrumente, wenn nicht den, den mit der Rechtsdurchsetzung verbundenen Kosten- und oft auch Zeitaufwand zu reduzieren. Die Hinwendung zu kollektiven Rechtsschutzinstrumenten ist daher auch als die zweite Welle der Access-to-justice-Bewegung bezeichnet worden.1

A. Effektiver Rechtsschutz Es drängt sich geradezu auf, anzunehmen, dass der Staat, wenn er materielles Recht schafft, diesem auch zu praktischer Wirksamkeit verhelfen will.2 Die Besonderheit des staatlichen, garantierten Rechts ist darin zu sehen, dass es in einem Erzwingungsverfahren durchgesetzt werden kann.3 Das scheint auch deshalb so selbstverständlich, weil in Deutschland4 wie in England und Wales lange nicht zwischen materiellem und Verfahrensrecht unterschieden wurde.5 Ursprünglich wurde das Recht geradezu mit dem Rechtsbehelf, also mit seiner Durchsetzbarkeit vor einem staatlichen Gericht, gleichgesetzt. Der Erlass materiellrechtlicher Normen muss jedoch realistischerweise nicht allein mit dem Ziel der Schaffung effektiv durchsetzbarer Rechtspositionen er-

1 Cappelletti/Garth, Buffalo LR 27 (1978) 181, 197; dies., in: International Encyclopaedia Rn. 69. Mit kollektiven Rechtsschutzinstrumenten kann auch lediglich das Ziel der Entlastung von Justizressourcen verfolgt werden. Letztlich geht es jedoch auch dabei um die Verbesserung des Rechtsschutzes (mit den zur Verfügung stehenden Ressourcen). Vgl. auch Groenendijk, ZfRS 4 (1982) 240, 243 f. 2 Vgl. schon § 89 Einl. PrALR: „Wem die Gesetze ein Recht geben, dem bewilligen sie auch die Mittel, ohne welche dasselbe nicht ausgeübt werden kann.“ 3 Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 34 ff.; Jolowicz, CLJ 42 (1983), 223, 225 f.; Zippelius, Das Wesen des Rechts, S. 20. 4 Arens, in: Humane Justiz, S. 1, 1; Baumgarten, S. 15 ff.; G. Lüke, ZZP 76 (1963) 1, 6 ff.; Simshäuser, S. 46 ff., 71 ff.; Wagner, Prozeßverträge, S. 400 ff.; Zöllner, AcP 190 (1990) 471, 471 ff. 5 Blomeyer, in: International Encyclopaedia, Rn. 7; Jacob, The Fabric, S. 173 f.

28

1. Kap.: Einleitung

folgen.6 Die Motive, die dem Erlass einer Norm zugrunde liegen, können mannigfaltiger Natur sein. Auch nach dem Erlass einer Norm kann sich herausstellen, dass ihre effektive Durchsetzung nicht wünschenswert bzw. nicht gewünscht ist. Beispiele finden sich in Deutschland in dem Entwurf eines Gesetzes zu Änderung des UWG vom 1. Juni 19827 sowie in der Rechtsprechung zum sog. Abmahnunwesen8; im Vereinigten Königreich wurde der Erlass des Racial and Religious Hatred Bill von der ministeriellen Verlautbarung begleitet, dass er nur sehr selten angewandt werde solle.9 Die faktische Geltung einer Norm, so lässt sich also zusammenfassen, ist im Einzelfall kein notwendiges Ziel der Rechtssetzung. Der einer Norm zugestandene Grad der Wirksamkeit beruht ebenso wie ihre Schaffung weitgehend auf einer politischen Entscheidung.10 Rechtstheoretisch ist die Steuerungsfunktion des Rechts freilich nur zu verwirklichen, wenn es auch effektiv durchgesetzt wird. Unter der Prämisse, dass der Staat seine Lenkungsaufgaben durch das Recht wahrnehmen möchte, muss er schon im Selbsterhaltungsinteresse auf ein praktisch wirksames Recht bedacht sein.11 Es leuchtet ein, dass die Aufgabe des Rechts nur zu erfüllen ist, wenn ihm zu faktischer Geltung verholfen wird. Die Frage nach den verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Effektivität des Rechtsschutzes ist dagegen an diesem Punkt von begrenztem praktischem Nutzen. Dem Rechtsschutz kommt ein leistungsstaatlicher Gehalt zu.12 Die Verfassung kann für staatliche Leistungen nicht in gleichem Maße Vorgaben machen, wie für staatliche Eingriffe. Die Effektivität des Rechtsschutzes hängt damit im Ergebnis davon ab, welche Bedeutung bestimmten Belangen zuerkannt wird und welchen Ressourcenaufwand man zu betreiben im Einzelfall bereit ist. Die durch die Verfassung gezogenen Grenzen sind so weit gesteckt, müssen so weit gesteckt sein, dass sich praktische Handlungsmaximen daraus kaum ableiten lassen. Effektivität als Rechtsprinzip ist isoliert betrachtet eine Leerformel.13 So ist das Bundesverfassungsgericht in der Frage der Zulässigkeit prozessualer Rechtsschutzerschwerungen auch letztlich nicht über die Statuierung eines Willkürverbots hinausgelangt.14 Es ist Sache des Gesetzgebers, allgemeine Interes6

Vgl. Garth, in: The Politics, S. 183, 203 f. BT-Drucks. 9/1707. Gilles, ZZP 98 (1985) 1, 12; von Moltke, S. 179 f. 8 Halfmeier, in: Die soziale Dimension des Zivilrechts, S. 129, 139 f. 9 The Economist, February 4th–10th 2006, S. 32. 10 Lorenz, AöR 105 (1980) 623, 642 f.; Rödig, S. 45. 11 Kelsen, General Theory of Law and State, S. 84. 12 BVerfGE 101, 106, 123; Dreier/Schulze-Fielitz, Art. 19 IV Rn. 84; Lorenz, AöR 105 (1980) 623, 640, 642. 13 Dreier/Schulze-Fielitz, Art. 19 IV Rn. 81; Lorenz, AöR 105 (1980) 623, 636 f. 14 BVerfGE 10, 264, 268 ff.; BVerfGE 41, 332, 334 f.; BVerfGE 52, 203, 207; BVerfGE 60, 253, 268 ff.; BVerfGE 77, 275, 284. 7

B. Objektives und subjektives Recht

29

sen z. B. an Rechtssicherheit und Verfahrensbeschleunigung mit dem Interesse des Rechtsuchenden an möglichst umfassendem Rechtsschutz zum Ausgleich zu bringen.15 Freilich lässt sich immerhin sagen, dass der Staat als Träger des Gewaltmonopols die Durchsetzbarkeit der subjektiven Rechte der dem Selbsthilfeverbot unterworfenen Bürger gewährleisten muss, will er nicht die Rechtlichkeit seiner Gesellschaftsordnung an sich in Frage stellen.16 Daher geben die Freiheitsrechte des Grundgesetzes17, bzw. das Rechtsstaatsprinzip über den Justizgewährungsanspruch18 den Individualrechtsschutz als zentralen Prozesszweck vor. Unzulässig wäre es, den Individualrechtsschutz als bloßen Reflex, etwa der Bewährung des objektiven Rechts, zu begreifen und Rechtsetzung oder -auslegung hieran auszurichten.19 Auch darf die Effektivität des Individualrechtsschutzes durch gerichtliche Verfahren zum Zweck der objektiven Rechtmäßigkeitskontrolle nicht ausgehöhlt werden.20

B. Objektives und subjektives Recht – oder das Prinzip des Verletztenprozesses Es kann als ein allgemeines Prinzip des deutschen Rechts bezeichnet werden, dass die Durchsetzung des objektiven Rechts grundsätzlich dem Staat obliegt.21 Privatpersonen können nur die ihnen zugewiesenen subjektiven Rechte durchsetzen. Diese wiederum werden grundsätzlich nur zum Schutz der eigenen Privatinteressen eingeräumt.22 Privatpersonen sind also in der Regel nicht befugt, von anderen die Einhaltung des Rechts zu verlangen, soweit sie nicht die Verletzung eigener Rechte geltend machen. Insofern wird auch von dem Prinzip des Verletztenprozesses im Gegensatz zu dem des Interessentenprozesses gesprochen.23

15

Schmidt-Bleibtreu/Klein/Hofmann, Art. 19 Rn. 31. BVerfGE 54, 277, 292 f.; Blomeyer, in: International Encyclopaedia, Rn. 7; Musielak-ZPO/Musielak, Einleitung Rn. 6; Stein/Jonas/Brehm, vor § 1 Rn. 284; Stürner, Die Aufklärungspflicht, S. 39 f. 17 Lorenz, AöR 105 (1980) 623, 644; Stürner, NJW 1979, 2334, 2336. 18 von Mangoldt/Klein/Starck/Huber, Art. 19 IV Rn. 344, 348, 363 ff. 19 Stürner, in: FS Baumgärtel, S. 545, 546; Maunz/Dürig/Schmidt-Aßmann, Art. 19 IV Rn. 271; von Mangoldt/Klein/Starck/Huber, Art. 19 IV Rn. 347 ff. 20 von Mangoldt/Klein/Starck/Huber, Art. 19 IV Rn. 349. 21 Marotzke, Von der schutzgesetzlichen Unterlassungsklage, S. 1. 22 Marotzke, Von der schutzgesetzlichen Unterlassungsklage, S. 11; auch Leipold, in: Effektivität des Rechtsschutzes, S. 57. 23 Bettermann, ZZP 85 (1972), 133, 142. 16

30

1. Kap.: Einleitung

Das Prinzip der Verletztenklage gilt in Deutschland sowohl im Zivil- als auch im Verwaltungsprozess. Das englische Recht folgt ihm nur im Zivilprozess.24

I. Die Durchsetzung des objektiven Rechts – eine staatliche Aufgabe? 1. Der Zweck des Zivilprozesses Im Bereich des Privatrechts macht der Staat die Durchsetzung des Rechts insgesamt von der Initiative privater Rechtsträger abhängig.25 Es entspricht wohl allgemeiner Meinung, dass es grundsätzlich im Interesse einer Gemeinschaft liegt, dass ihre Rechtsnormen eingehalten und notfalls durchgesetzt werden.26 Daher mag es verwundern, dass der Staat das Interesse der Gemeinschaft an der Durchsetzung von Rechtsnormen zugunsten der Dispositionsfreiheit des Rechtsträgers hintanstellt. Zwar ist auch der Individualrechtsschutz grundsätzlich geeignet, die Beachtung des objektiven Rechts zu fördern.27 Allerdings zielt er nicht darauf ab. Zweck des Zivilprozesses ist nach in Deutschland heute herrschender Meinung in erster Linie die Verwirklichung und der Schutz subjektiver Rechte.28 Die Rechtsbewährung und andere öffentliche Interessen am Zivilprozess werden, im Rahmen der verfassungsrechtlichen Entscheidung für eine „Privatrechtsgesellschaft“29, nur soweit und solange durch den Zivilprozess gewahrt, wie eine Partei um ihr Individualinteresse kämpft.30

24

Vgl. unten Zweites Kapitel D.IX.2.b)aa)(3). Kelsen, General Theory of Law and State, S. 82, 84. 26 Kelsen, General Theory of Law and State, S. 84. 27 Vgl. schon von Jhering, Der Kampf ums Recht, S. 49: „[Jeder ist] Wächter und Vollstrecker des Gesetzes innerhalb seiner Sphäre. Das concrete Recht, das [er hat, ist] nichts anderes als eine Ermächtigung, [. . .] aus Anlass seines eigenen Interesses fürdasGesetzindieSchrankenzutretenunddemUnrechtzuwehren.“Kelsen,ReineRechtslehre, S. 34: „Die Rechtsautorität gebietet ein bestimmtes menschliches Verhalten nur darum, weil sie es [. . .] als für die Rechtsgemeinschaft der Menschen wertvoll hält. [. . .] Es ist nicht nur, ja vielleicht nicht so sehr, das Interesse des konkreten Gläubigers, das durch die den Schuldner verpflichtende Rechtsnorm geschützt wird; es ist das von der Rechtsautorität angenommene Interesse der Rechtsgemeinschaft an der Aufrechterhaltung eines bestimmten Wirtschaftssystems.“ Siehe in neuerer Zeit auch Gaul, AcP 168 (1968) 27, 46 f.; Raiser, S. 145, 148 ff.; Stürner, JR 1979, 133, 134; Thiere, S. 9 ff.; Fiss, Yale LJ 93 (1982) 1073, 1086; Jolowicz, in: International Perspectives on Civil Justice, S. 27, 45. 28 Blomeyer, § 1 I 4; Brehm, Festgabe BGH. S. 89, 91; Grunsky, Grundlagen, § 1 II, S. 5; Habscheid, ZZP 81 (1968) 175, 188 f.; Henckel, Prozessrecht und Materielles Recht, S. 58 f.; Jauernig, § 1 II 1, § 1 III 2; Musielak-ZPO/Musielak, Einleitung Rn. 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 1 Rn. 5 ff.; Stein/Jonas/Brehm, vor § 1 Rn. 5 ff.; Stürner, Die Aufklärungspflicht, S. 49 ff.; Thiere, S. 9 ff.; Zöller/Vollkommer, Einleitung Rn. 39. Für ein Sowohl-als-auch: Gaul, AcP 168 (1968) 27, 46 f.; Pawlowski, ZZP 80 (1967) 345, 357. 25

B. Objektives und subjektives Recht

31

2. Die Verrechtlichung der Gesellschaft Hier setzte Rudolph von Jhering in seiner im In- und Ausland immer noch oft zitierten Schrift, „Der Kampf ums Recht“, seine „Moralpauke“31 an. Es bestehe eine moralische Pflicht gegenüber dem Gemeinwesen32 und gegenüber sich selbst33, subjektive Rechte zum Wohl der Gemeinschaft durchzusetzen. Wenn auch diese Auffassung heutzutage kaum noch Fürsprecher finden dürfte, ist doch ein Wandel im Verständnis des Privatrechts zu konstatieren, fort von einer bloßen Anhäufung subjektiver Rechte, hin zu einer „verbindlichen Lebensordnung“.34 Wo man früher davon gesprochen haben mag, höchstes Ziel des Privatrechts sei nicht die gesetzestreue Durchsetzung von Ansprüchen oder die Verwirklichung „richtigen“ Rechts, sondern der Rechtsfriede35, wird die Verfügbarkeit des Privatrechts heute zum Teil als nicht mehr hinnehmbar empfunden. Die „Selbstverwirklichung des Privatrechts“36, vor allem außerhalb der Gerichte, wird durch die Verrechtlichung37 weiter Lebensbereiche verdrängt.38 29 Lindacher, ZZP 103 (1990) 397, 399; ähnlich schon Leipold, in: Effektivität des Rechtsschutzes, S. 57, 58; Thiere, S. 10. 30 Brehm, in: Festgabe BGH, S. 89, 91; Stürner, die Aufklärungspflicht, S. 51 f.; Thiere, S. 16 f.; Arens, in: Humane Justiz, S. 1, 4 f. 31 So Bucher, in: FS Gauch, S. 45, 48. 32 von Jhering, S. 24, S. 26: „Im Privatrecht aber ist jeder an seiner Stelle berufen, das Gesetz zu verteidigen, Wächter und Vollstrecker des Gesetzes innerhalb seiner Sphäre zu sein.“ 33 Der Kampf ums Recht sei keine bloße Interessen-, sondern eine Charakterfrage: „Behauptung oder Preisgabe der Persönlichkeit“, S. 16. Die Ansicht, dass das Recht es dem Berechtigten überlasse, ob er sein Recht geltend machen wolle, hält er „für eine höchst verwerfliche“, S. 16, „jene Lauheit der Gesinnung [. . .] die der Bequemlichkeit zur Liebe dem Kampfe um das Recht aus dem Wege geht, insofern nicht der Wert des Gegenstandes sie zum Widerstande reizt [. . .] ist nichts anderes als die Politik der Feigheit [. . .] nichts als der krasse nackte Materialismus auf dem Gebiete des Rechts.“, S. 20 f. Aber auch differenzierend auf S. 18, 21. Dass seine Helden-gegenHändler-Lehre freilich schon damals archaisch anmutete, deutet er selber an: „im Schlamm des Börsenspiels“ und in den Städten fehle es anders als auf dem Land an jeglichem Verständnis „für den Eigentumssinn, wie er in jedem lebt, der sein Brot im Schweiße seines Angesichts verdienen muß.“, S. 19. 34 Stürner, JR 1979, 133, 134. 35 So Bucher, in: FS Gauch, S. 45, 55. 36 Bucher, in: FS Gauch, S. 45, 55. Auch: Gaul, AcP 168 (1968) 27, 51. 37 Näher zum vielschichtigen Begriff der Verrechtlichung: Teubner, in: Verrechtlichung, S. 289; Galanter, MLR 55 (1992) 1; Halfmeier, in: Die soziale Dimension des Zivilrechts, S. 129, 146. 38 Dafür, dass die Selbstverwirklichung des Privatrechts selbst dort Kritik auslösen kann, wo keine erheblichen Machtgefälle bestehen, mag das Beispiel der Schadensteilungsabkommen zwischen Sozialversicherungsträgern und Haftpflichtversicherern, dienen. Diese verwirklichen zwar effektiv die Interessen der über § 116 SBG X anspruchsberechtigten Sozialversicherungsträger, können aber die Präventionsfunktion des Haftungsrechts einschränken. Siehe Wagner, VersR 1999, 1441, 1447 f.

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1. Kap.: Einleitung

Der Begriff der Verrechtlichung, wie er hier gemeint ist, knüpft an Max Webers Unterscheidung zwischen formaler und materialer Rechtsrationalität an.39 Das klassische Formalrecht, gekennzeichnet durch universalistische Normstrukturen, begnügte sich damit, einen formalen Rahmen für die Entfaltung gesellschaftlicher Autonomie zu schaffen.40 Der Konflikt zwischen diesem formalen Rahmen und den durch die Professionalisierung der Politik geförderten41 gesellschaftlichen Forderungen nach dem Ausgleich von Industrialisierungsfolgen löste einen Prozess der Materialisierung des Formalrechts aus.42 Das hieraus entstehende materiale Recht sieht seine Funktion darin und bezieht seine Legitimation daraus, dass es soziales Verhalten direkt zu steuern versucht. Das Recht übernimmt zunehmend die Funktion eines regulatorischen Steuerungsinstruments.43 Dieser Funktionswandel spiegelt sich auch in einer folgenorientierten Rechtsmethodik wieder.44 Der Prozess der Verrechtlichung lässt sich für England45 wie für Deutschland46 in etwa ab der Mitte des neunzehnten Jahrhunderts nachweisen. Vor dem Hintergrund eines materialen Rechts ist der Prozess nicht mehr soziales Übel, sondern willkommener Anlass, die Steuerungsfunktion der Gerichte auszuüben.47 Der private Kläger wird zum Funktionär der Gesamtrechtsordnung48, zum Wächter und Vollstrecker des Gesetzes innerhalb seiner Sphäre. 3. Die Durchsetzungsschwäche des objektiven Rechts Das erhöhte Interesse an der Durchsetzung staatlichen Rechts im Bereich des Privatrechts findet seinen Ausdruck in der Entdeckung der „Durchsetzungsschwäche des Rechts“.49 Damit ist zweierlei gemeint. Zunächst findet sich schon nicht zu jedem Gemeinwohlinteresse überhaupt eine individuelle Entsprechung.50 Nicht jeder von der Gesellschaft als schützenswert erachtete Belang ist 39 Weber, Rechtssoziologie, S. 321 ff.; Garth, in: The Politics, S. 183, 183 f.; Hager, S. 18; Teubner, in: Verrechtlichung, S. 289, 304. 40 Teubner, in: Verrechtlichung, S. 289, 311; Voigt, S. 13, 24. 41 Harlow/Rawlings, S. 20; Mayntz, in: Die Durchsetzung, S. 9, 20. 42 Teubner, in: Verrechtlichung, S. 289, 312; Voigt, S. 13, 18. 43 Cappelletti/Garth, in: International Encyclopaedia, Rn. 66; Garth, in: The Politics, S. 183, 184; Grimm, in: Wachsende Staatsaufgaben, S. 291, 296 ff.; Hager, S. 17; Teubner, in: Verrechtlichung, S. 289, 308. 44 Hager, S. 17; Teubner, in: Verrechtlichung, S. 289, 309 f.; Voigt, S. 13, 20. 45 Harlow/Rawlings, S. 19 ff., 25 ff. 46 Voigt, S. 13, 24. 47 Baudenbacher, Rechtsverwirklichung, S. 26; van Aaken, KritV 2004, 44, 45. 48 Baudenbacher, Rechtsverwirklichung, S. 26. 49 Vgl. Garth, in: The Politics, S. 183, 188. 50 Sog. diffuse Interessen.

B. Objektives und subjektives Recht

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mit subjektiven Rechten bewehrt. Umweltschutz, ein funktionierender Wettbewerb und überhaupt eine funktionierende Rechtsordnung, liegen zwar in jedermanns Interesse, können aber vom Einzelnen nicht vor Gericht eingefordert werden. Aber auch dort, wo der Einzelne mit der Geltendmachung eines ihm zugewiesenen subjektiven Rechts zugleich dem Allgemeininteresse dienen könnte, ist dies auf Grund des Dispositionsgrundsatzes nicht die notwendige Folge. Das Interesse des Einzelnen entspricht eben nicht dem Allgemeininteresse, zumal – er verfolgt ja eigene Interessen – Kosten und Mühen im Zweifel auf ihn zurückfallen. 4. Behördliche gegen private Rechtsdurchsetzung So führt die Durchsetzungsschwäche des objektiven Rechts in weiten Bereichen von vornherein zu einer Schwächung des Privatrechts und zum Rückgriff auf öffentlich-rechtliche, d. h. behördliche Rechtsdurchsetzungsmechanismen. Diese werden z. T. auch für kostengünstiger und effektiver gehalten. So könne auf den Staat weniger Druck ausgeübt werden, von der Rechtsdurchsetzung abzusehen.51 Im Über-Unterordnungsverhältnis sei es leichter, an die für die Rechtsdurchsetzung erforderlichen Informationen zu gelangen.52 Auch sei eine behördliche Kontrolle besser geeignet, im europäischen Binnenmarkt einheitliche Standards zu formulieren.53 Von anderer Seite wird der behördlichen Rechtsdurchsetzung eine Reihe von Schwächen nachgesagt: Neben einer besseren Steuerungswirkung des Haftungsrechts54 gehe mit der Verteidigung subjektiver Rechte durch Private nicht nur eine erhöhte Motivation bei der Rechtsverfolgung einher, auch seien die Kosten für die Aufdeckung eines Verstoßes niedriger.55 Behörden drohe Unterfinanzierung56, und nicht zuletzt sollen sie sich auch leichter von den Zielen der von ihnen eigentlich zu Überwachenden vereinnahmen lassen (public choice theory).57

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Vgl. Harlow/Rawlings, S. 25 ff. Issacharoff, TILJ 1999, 135, 138; Schäfer, EJLE 9 (2000) 183, 202 m.w. N. Vgl. auch Beyer, Grenzen der Arzneimittelhaftung, S. 182. 53 Hodges, DukeJICL 2001 321, 342. 54 Vgl. Wagner, VersR 1999, 1441, 1443 f. 55 Scott/Black, S. 513. 56 Cappelletti/Garth, in: Effektiver Rechtsschutz, S. 117, 126; Koch, ZZP 113 (2000) 413, 428; Scott/Black, S. 513; Tur, Legal Studies 2 (1982) 135, 136, 151. 57 Cappelletti/Garth, in: Effektiver Rechtsschutz, S. 117, 126; Issacharoff, TILJ 1999, 135, 139 ff.; Schäfer, EJLE 9 (2000) 183, 202 m.w. N.; Scott/Black, S. 513, 520 f.; Tur, Legal Studies 2 (1982) 135, 151; van Aaken, KritV 2004, 44, 61. 52

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1. Kap.: Einleitung

Die Frage, welchem Regulierungsmodell der Vorzug zu geben sei, kann sicher nicht sektorübergreifend beantwortet werden. Dass der grundsätzliche Vorrang der behördlichen Rechtsdurchsetzung bei der Durchsetzung objektiven Rechts aber nicht selbstverständlich ist58, zeigt der Blick auf das US-amerikanische Recht. In Ermangelung eines vereinnahmenden Behördenapparates und aus einem kulturell bedingten Misstrauen dem Staat gegenüber wurde der stetig steigende Regulierungs- und Kontrollbedarf durch eine gerichtliche ex post Kontrolle mit generalpräventiven Zügen gedeckt.59 Um eine wirksame Durchsetzung von Gemeinwohlinteressen durch private Kläger zu erreichen, mussten nicht nur die Durchsetzungsbefugnisse, sondern auch die Durchsetzungsanreize60 erheblich erweitert werden. Die Klägerfreundlichkeit des US-amerikanischen Zivilprozesses ist hinreichend bekannt. Erhöhte Anreizwirkung bieten z. B. die Gerichtszuständigkeit am Wohnsitz des Klägers (long-arm jurisdiction), klägerfreundliche Kostenregelungen (American rule, one-way fee shift und contingent fee), Beweiserleichterungen (discovery und freedom of information right) und nicht zuletzt die Aussicht auf hohe Schadensersatzsummen (punitive damages). Und als medienträchtiges Faszinosum haben die Sammelklagen sich geradezu zum Inbegriff US-amerikanischer Rechtskultur entwickelt. In Deutschland hat man neben der klassischen behördlichen Rechtsdurchsetzung mit der Verbandsklage eine eigene zivilprozessuale Form des Institutionenschutzes gefunden.61 Es ist wohl nicht übertrieben, von einer Erfolgsgeschichte zu sprechen. Mittlerweile hat die Verbandsklage sich auch zu einem beliebten Instrument der europarechtlichen Privatrechtsharmonisierung entwickelt. Gleichermaßen verfolgen die Gewinnabschöpfungsansprüche des Kartell- und Lauterkeitsrechts62 unbestritten allein das Ziel der Generalprävention und stehen genau aus diesem Grund in der Kritik.63 Gleichwohl wird teilweise die Einführung eines allgemeineren Gewinnabschöpfungsanspruchs auch für Fälle der Streuschäden von Verbrauchern gefordert, in denen Anspruchsinhabern die Geltendmachung von Kleinschäden „zu mühsam“ ist.64

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So auch Lindacher, ZZP 103 (1990) 397, 403. Ausführlich Kagan, Kapitel I. Mit einem z. T. anderen Erklärungsansatz: Markesinis, CLJ 49 (1990) 233, 242. Siehe auch Murray/Stürner, S. 572. 60 Ausführlich Carrington, HFR 7/2004, S. 2 m.w. N. 61 Arens, in: Humane Justiz, S. 1, 5; Jauernig, § 22 III 5; Leipold, in: Effektivität des Rechtsschutzes, S. 57, 66; Raiser, S. 145, 156 f.; Koch, KritV 1989, 323, 328 f. A. A. (Gruppeninteresse): Stein/Jonas/Brehm, Einleitung, Rn. 11; M. Wolf, ZZP 94 (1981), 107, 109 f. 62 §§ 34a GWB, 10 UWG. 63 Begründung, BT-Drucks. 15/1487, S. 23; Hefermehl/Köhler/Bornkamm/Köhler, § 10 Rn. 1 m.w. N. 64 Stadler, in: FS Schumann, S. 465, 483. 59

B. Objektives und subjektives Recht

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Und auch die Einführung von Sammelklagen ist in der Zukunft wohl nicht völlig undenkbar. Im Kartellrecht wird auf europäischer Ebene derzeit noch diskutiert, ob und wie weit mit der Erleichterung der privaten Rechtsdurchsetzung dem US-amerikanischen Modell gefolgt werden soll.65

II. Zweiparteienprinzip und Prozesszweck Da dem Einzelnen im Verletztenprozess lediglich die Durchsetzung eigener Rechte anvertraut ist, ist der Zivilprozess in England wie in Deutschland grundsätzlich als Verfahren zwischen lediglich einem Anspruchsteller und einem Anspruchsgegner, also als Zwei-Parteien Prozess konzipiert.66 Auch die Ergebnisse des Verfahrens binden grundsätzlich nur die Verfahrensparteien.67 Inhaltlich beschränkt sich das Zivilrecht auf den Schutz privater, individueller Interessen, indem Voraussetzung für Unterlassungs-, Beseitigungs- und Schadensersatzansprüche immer eine Rechtsverletzung im Sinne individueller Betroffenheit ist. 1. Prozesszweck und Prozessmaxime Dass der Zivilprozess dabei andere als die Interessen der Parteien grundsätzlich ignoriert, mag verschiedene Gründe haben. Aufgrund seines engen Zusammenhangs mit der Privatautonomie ist dieser Umstand ideengeschichtlich jedoch vor allem mit dem Liberalismus des neunzehnten Jahrhunderts in Verbindung gebracht worden.68 Gegenströmungen finden sich schon in dieser Zeit.69

65 Europäische Kommission, Grünbuch, Schadensersatzklagen wegen Verletzung des EU-Wettbewerbsrechts vom 19. 12. 2005, Rn. 2.3 betreffend Strafschadensersatz, Rn. 2.5 betreffend Sammelklagen. Auch die Monopolkommission hat sich in ihrem Sondergutachten, „Das allgemeine Wettbewerbsrecht in der Siebten GWB-Novelle“, für die Einführung von Strafschadensersatz ausgesprochen. Dort Rn. 83. 66 Heinsheimer, in: FS Wach, Band 3, S. 129; Koch, KritV 1989, 323; Baetge, ZZP 112 (1999) 329, 329 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 40 Rn. 26; Leipold, in: Effektivität des Rechtsschutzes, S. 57; Stein/Jonas/Bork, vor § 50 Rn. 18; Schilken, Rn. 72 ff.; Jolowicz, CLJ 42 (1983) 222; Zöller/Vollkommer, vor § 50 Rn. 1. 67 Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 325 Rn. 1 ff. 68 Brehm, in: Festgabe BGH, S. 89, 91; Göbel, S. 4 ff. Differenzierend Damaška, S. 74. Schon für den römischen Zivilprozess ähnlich: Henke, JZ 2005, 1028, 1029. Paradoxerweise könnte die Liberalismuserklärung auch eher auf Deutschland zutreffen, als auf England, wo weniger liberale „Ideologie“ als vielmehr der jury trial zur Erklärung herangezogen wird – Jolowicz, CJQ 15 (1996) 198, 210 – oder auch einfach Cricket – Lightman, CJQ 22 (2003) 235, 236: „English civil procedure has always reflected the values and traditions of the English sport of cricket most markedly in the adversary system of justice, and not only in the sense that both are slow and boring.“ 69 Als Vorbild für einen weniger adversatorischen Zivilprozess diente in Deutschland vor allem die österreichische Zivilprozessordnung von 1895. Stein/Jonas/Brehm, vor § 1 Rn. 298 f.

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1. Kap.: Einleitung

Es genügt hier darauf hinzuweisen, dass die Selbstbeschränkung des Zivilprozesses in England wie in Deutschland heute vor allem im Zusammenhang mit den Zwecken des Zivilprozesses diskutiert wird, wobei die Grenzen von Sein und Sollen mitunter verschwimmen.70 Dass die Diskussion um die Zwecke des Zivilprozesses in Deutschland so engagiert geführt wurde71, liegt an dem engen Zusammenhang zwischen Prozesszwecken und Prozessmaximen.72 Ist der Zweck des Zivilprozesses nicht lediglich in der Durchsetzung subjektiver Rechte zu sehen73, sondern gleich- oder sogar vorrangig in der Wahrung öffentlicher Interessen74, wie etwa der Bewährung des objektiven Rechts oder der Rechtsfortbildung, so sind damit auch die mit dem herkömmlichen Verständnis verbundenen Prozessmaximen in Frage gestellt.75 Wird im Zivilprozess neben dem privaten Interesse der Parteien ein öffentliches Interesse anerkannt, sind Konflikte nicht auszuschließen. Die Anerkennung eines gleich- oder vorrangigen öffentlichen Interesses bedingt seine Berücksichtigung auch im Konflikt mit gegenläufigen Privatinteressen; ein öffentliches Interesse nicht nur subsidiär anzuerkennen, bedeutet, dass dieses im Einzelfall das private Interesse überwiegen können soll.76 So wie das herrschende Verständnis vom Zweck des Zivilprozesses mit einem liberalen Individualismus, wird die Herleitung von Grenzen für die Rechtsgewährung aus dem institutionellen Zweck des Zivilprozesses vor dem Hintergrund bisheriger Erfahrungen77 oft mit einem obrigkeitsstaatlichen, antiliberalen Staatsverständnis in Verbindung gebracht.78

70 Rödig, S. 41, hat vier verschiedene Arten herausgearbeitet, auf denen nach den Prozesszwecken gefragt werden kann. Siehe auch Gaul, AcP 168 (1968) 27, 35 ff.; Pawlowski, ZZP 80 (1967) 345, 370. 71 Weber, ZZPInt 5 (2000) 59, 66 spricht von der „Schärfe des Glaubenskampfes“. 72 Jauernig, § 1 II 1; Thiere, S. 13, 15. 73 Dem entspricht in der anglo-amerikanischen Diskussion der Begriff der conflictsolving justice, Damaška, S. 88 ff. und 97 ff. 74 Dem entspricht in etwa der Begriff der policy-implementing justice, Damaška, S. 88 ff. und 147 ff. 75 Vgl. Leipold, JZ 1982, 441, 444 f.; Thiere, S. 14 f. zu den sozialistischen Rechtsordnungen. Bei Wassermann tritt immerhin an die Stelle des Beibringungsgrundsatzes die Kooperationsmaxime, Wassermann, Der soziale Zivilprozeß, S. 86 ff., 109. 76 Pawlowski, ZZP 80 (1967) 345, 352; Thiere, S. 13. Vgl. aus neuerer Zeit Hergenröder, in: FS Stahlhacke, S. 157 zum Konflikt zwischen Rechtsfortbildungszweck und Dispositionsgrundsatz. 77 Zur Novelle 1933: Brehm, in: Festgabe BGH, S. 89, 91. de Boor, S. 35; Schönke, Rechtsschutzbedürfnis, S. 11 ff., E. Schmidt, Der Zweck, S. 28 ff.; Wassermann, Der soziale Zivilprozeß, S. 86 ff., 109. Zu den sozialistischen Rechtsordnungen: Leipold, JZ 1982, 441, 444 f.; Thiere, S. 14 f. Vgl. zum Ganzen auch Leipold, JZ 1982, 441; Wagner, Prozeßverträge, S. 622 f. 78 Vgl. insbesondere Damaška, S. 71 ff.

B. Objektives und subjektives Recht

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2. Adversatorisches und inquisitorisches Verfahren Die englische Rechtswissenschaft kennt mit dem adversarial und dem inquisitorial model of litigation zwei Idealtypen von Verfahrensmodellen79, die mit der Beschränkung auf das private Interesse einerseits und der Berücksichtigung öffentlicher Interessen andererseits in Verbindung gebracht werden. Im adversatorischen Prozess gelten danach (uneingeschränkt) Dispositionsgrundsatz, Parteibetrieb und Verhandlungsmaxime.80 Im inquisitorischen Prozess hat das Gericht die Kontrolle über den Streitgegenstand und den Fortgang des Verfahrens und ermittelt Tatsachen selbst. Der deutsche und der englische Zivilprozess liegen irgendwo zwischen diesen beiden Modellen, der englische traditionell etwas näher am adversatorischen, oder anders ausgedrückt, er entwickelt sich langsamer von diesem fort, als es der deutsche getan hat.81 Denn die in der Woolf-Reform von 1998 kulminierenden zivilprozessualen Entwicklungen des letzten Drittels des zwanzigsten Jahrhunderts in England und Wales82, ebenso wie die deutschen Reformen des späten neunzehnten und frühen zwanzigsten Jahrhunderts83 sind durch die Abkehr von einem rein adversatorischen Prozessrechtsverständnis gekennzeichnet.84 Diesem Prozess der Entsubjektivierung des Privatrechts entspricht der Machtgewinn des Richters in einem objektivierten Zivilprozess. Vor allem die Bestim79 Obgleich von englischen Autoren gelegentlich auch im Sinne einer Wirklichkeitsbeschreibung verwendet (siehe z. B. Zander, Cases and Materials, S. 363 f.; Jacob, The Fabric, S. 5 ff., liegt ihr Nutzen in dem Verständnis als Idealtypen, d. h. als rein idealen Grenzbegriffen, an denen die Wirklichkeit gemessen werden kann. Ähnlich auch Damaška, S. 97 f.; Jolowicz, CJQ 15 (1996) 198, 198, 202. Kritisch: Cappelletti/ Garth, in: International Encyclopaedia, Rn. 28. 80 Zum adversatorischen Prozess siehe: Andrews, CJQ 19 (2000) 19, 22; Davies, CJQ 25 (2006) 32, 35; Glasser, MLR 56 (1993) 307; Jacob, The Fabric, S. 5 ff.; Lightman, CJQ 22 (2003) 235; Sobich, JZ 1999, 775, 776; Weber, ZZPInt 5 (2000) 59, 64 ff. 81 Zur ZPO siehe: Habscheid, ZZP 81 (1968) 175, 178 ff.; Henke, JZ 2005, 1028; Stein/Jonas/Brehm, vor § 1 Rn. 146 ff.; Thiere, S. 4 f. Zur Woolf-Reform: Andrews, in Zuckerman/Cranston, S. 170; ders., CJQ 19 (2000) 19; Jolowicz, CJQ 15 (1996) 198; Zander, in: Zuckerman/Cranston, S. 79; ders., CJQ 16 (1997) 208; Sobich, JZ 1999, 775; Weber, ZZPInt 5 (2000) 59. 82 Siehe zu den früheren Entwicklungen Glasser, MLR 56 (1993) 307 ff.; Weber, ZZPInt 5 (2000) 59, 61 f.; zum Small-Claims-Verfahren: Baldwin, CJQ 17 (1998) 20; zum Verfahren vor dem Commercial Court siehe Guide to Commercial Court Practice 1986, abgedruckt in: The Supreme Court Practice 1988, Rn. 72/A1 ff. 83 Habscheid, ZZP 81 (1968) 175, 180 ff.; Henke, JZ 2005, 1028, 1031 f.; Stein/ Jonas/Brehm, vor § 1 Rn. 146 ff.; Thiere, S. 6 f. Besonders hervorzuheben sind die Novellen vom 01. 06. 1909 (Amtsgerichtsnovelle) (RGBl. Nr. 30), Stein/Jonas/Brehm, vor § 1 Rn. 150 ff., vom 13. 02. 1924 (Emminger Novelle) (RGBl. I, S. 135), ebd. Rn. 159 ff., vom 27. 10. 1933 (Novelle 1933) (RGBl. I, S. 780), ebd. Rn. 172, vom 03. 12. 1976 (Vereinfachungsnovelle), (BGBl. I, S. 3281), ebd. Rn. 197 und vom 27. 07. 2001 (Zivilprozessreformgesetz) (BGBl. I, S. 1887), ebd. Rn. 202. 84 Vgl. dazu: Cappelletti/Garth, in: International Encyclopaedia, Rn. 18 ff.

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1. Kap.: Einleitung

mungsgewalt der Parteien über den Fortgang des Verfahrens stand dem öffentlichen Regulierungsinteresse im Bereich des Privatrechts im Weg. Die Abwendung vom Parteibetrieb, in England mit der Woolf-Reform85, wurde in Deutschland schon mit der Emminger Novelle von 1924 vollzogen.86 Beide Prozessrechtsordnungen waren jedoch schon immer darauf bedacht, den Streitstoff auf den für die Rechtsdurchsetzung zwischen den Parteien unbedingt notwendigen zu beschränken. Dies hängt unter anderem auch mit der Bemühung zusammen, den Zivilprozess nicht in ein gesellschaftspolitisches Regulierungsinstrument zu verwandeln.87 Obgleich den Gerichten von verschiedenen Seiten immer wieder in erheblichem Umfang die Schaffung und Fortbildung des Rechts angetragen wird, ist das Selbstbild der Zivilgerichte das einer unpolitischen Instanz, die für die Lösung gesamtgesellschaftlicher Probleme ungeeignet ist.88 Die Zivilgerichte beharren insofern auf der Beschränkung auf den Schutz individueller Rechte und auf dem Zweiparteienprinzip.

III. Die Europäisierung des Privatrechts – „Le Droit sans l’État“ Die Tendenz der Objektivierung des Privatrechts wird in jüngerer Zeit durch seine europarechtliche Durchdringung verstärkt. Die Europäisierung des Privatrechts durchwebt die privatrechtliche Interessenjurisprudenz zwangsläufig mit einer Europäischen Kompetenzenjurisprudenz. Die überlasteten Europäischen Institutionen verlassen sich zur Durchsetzung des Europarechts in weitem Umfang auf die individuelle Rechtsdurchsetzung von Bürgern vor den nationalen Gerichten.89 Die revolutionäre Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in

85 Woolf, Interim Report, Kap. 3 Rn. 3 ff., Kap. 4 Rn. 2 ff.; ders., Final Report, Kap. 1 Rn. 1; Andrews, CJQ 19 (2000) 19, 23, 25; Jolowicz, CJQ 15 (1996) 198; Lightman, CJQ 17 (1998) 373, 388 f. 86 Verordnung über das Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten vom 13. 2. 1924, RGBl. I, Seite 135. Ein weiteres Beispiel bietet die Einführung der Wahrheitspflicht mit der Novelle 1933, Gesetz vom 27. 10. 1933, RGBl. I, S. 780. Dazu auch: Wagner, Prozeßverträge, S. 621 ff. 87 Vgl. Harlow/Rawlings, S. 5 ff.; Jolowicz, CLJ 42 (1983) 222, 233; Scott/Black, S. 516 f. 88 Siehe z. B.: Monsanto v Tilly [2000] EnvLR 313, 340 (CA): „Decisions on broad policy questions concerning the potential risks and rewards of GM crops clearly require input and back-up from sources of information, advice and specialist scientific and technical guidance to which the court does not have access. By running this line of defence the defendants are directly inviting the court to trespass beyond the proper limits of the judicial function, away from the world of triable issues of hard fact and law and deep into the territory of state policy and political judgment [. . .].“ 89 Masing, Die Mobilisierung, S. 19 ff.; Micklitz/Stadler, in: Das Verbandsklagerecht, S. 1, 3.

B. Objektives und subjektives Recht

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Van Gend & Loos hat mit der Einführung der Figur der unmittelbaren Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts wesentlich zum Erfolg des Europäischen Modells beigetragen: „Die europäische Wirtschaftsgemeinschaft stellt eine neue Rechtsordnung des Völkerrechts dar, zu deren Gunsten die Staaten, wenn auch in begrenztem Maße, ihre Souveränitätsrechte eingeschränkt haben; eine Rechtsordnung deren Rechtssubjekte nicht nur die Mitgliedstaaten, sondern auch die Einzelnen sind. Das von der Gesetzgebung der Mitgliedstaaten unabhängige Gemeinschaftsrecht soll daher den Einzelnen, ebenso wie es ihnen Pflichten auferlegt, auch Rechte verleihen.“90

Dabei beschränkte sich die Europäische Rechtsordnung zunächst darauf, den Bürgern der Mitgliedstaaten subjektive Rechte einzuräumen, die vor den nationalen Gerichten nach deren Verfahren geltend zu machen waren. Nach dem Grundsatz der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten sollte, vorbehaltlich des Äquivalenz- und des Effektivitätsgrundsatzes, das Verfahrensrecht Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung der Mitgliedstaaten bleiben.91 Verfahrensrechtliche Anforderungen konnten auf Europäischer Ebene nur als Annex zu materiellrechtlichen Vorschriften eingeführt werden. Wichtigstes Beispiel ist die Forderung eines effektiven Rechtsschutzes in Art. 4 der Richtlinie 84/450/EWG gegen irreführende Werbung92, ein Beispiel, dem in späteren Richtlinien gefolgt wurde. Erst drei Jahrzehnte nach Van Gend & Loos geriet Mitte der neunziger Jahre in der Rechtsprechung des Gerichtshofs auch die Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten unter Druck.93 Nicht verwunderlich ist nach dem bisher Gesagten insbesondere die Beschäftigung mit dem Beibringungsgrundsatz94, der aber grundsätzlich anerkannt wird. Dieser sei Ausdruck der von den meisten Mitgliedstaaten geteilten Auffassungen vom Verhältnis zwischen Staat und Individuum. Er schütze die Verteidigungsrechte und gewährleiste den ordnungsgemäßen Ablauf des Verfahrens, insbesondere indem er dieses vor den mit der Prüfung neuen Vorbringens verbundenen Verzögerungen bewahre. Gemeinschaftsrecht gebiete es den nationalen Gerichten daher nicht, von Amts wegen die Frage eines Verstoßes gegen Gemeinschaftsrecht aufzugreifen, wenn sie 90

EuGH Rs. C-26/62 vom 05. 02. 1963. EuGH Rs. C-33/76 vom 16. 12. 1976 – REWE Zentralfinanz-EG; Rörig, EuZW 2004, 18. 92 Richtlinie 84/450/EWG des Rates vom 10. September 1984 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über irreführende Werbung, ABl. EG Nr. L 250 vom 19. 9. 1984 S. 17. 93 Kocher, ZEuP 2004, 260, 273. Ausführlich: Biondi, CMLRev 1999, 1271; Hoskins, ELRev 1996 365; Prechal/Shelkopylas, EuRevPR 2004, 589; van Gerven, CMLRev 2000, 501. 94 EuGH Rs. C-240/98 und 244/98 vom 27. 06. 2000 – Océano Grupo; Rs. C-312/ 93 vom 14. 12. 1993 – Peterbroeck; Rs. C-430/93 und 431/93 vom 14. 12. 1995 – Van Schijndel und Van Veen; Rörig, EuZW 2004, 18, 19. 91

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1. Kap.: Einleitung

sich durch die Prüfung dieser Frage auf andere Tatsachen und Umstände stützen, als sie die Prozesspartei, die ein Interesse an der Anwendung habe, ihrem Begehren zugrunde gelegt habe.95 Eingeführt mit dem Vertrag von Amsterdam, gesteht Art. 65 lit. c des EGVertrags der Gemeinschaft nunmehr auch Kompetenzen bei der Beseitigung der Hindernisse für eine reibungslose Abwicklung von Zivilverfahren zu.

IV. Zwischenbilanz Die Frage nach dem öffentlichen Interesse am Privatrecht dürfte ein Dauerthema der Rechtsgeschichte sein und bleiben.96 Selbstdurchsetzung, moralische Pflicht zur Klageerhebung und access to justice sind nur drei Orientierungspunkte in einem weiten Feld. Jherings Thesen zum Kampf ums Recht sind in gewisser Weise paradox. Obgleich hochemotional für das öffentliche Interesse an der Bewährung des Rechts im Prozess gestritten wird, verbleiben die Konsequenzen im Moralischen und damit im Unverbindlichen. Nur so konnte sein Vortrag aus dem Jahr 1872 tatsächlich zur Programmschrift für die liberale deutsche CPO von 1877 werden.97 Erst der Wandel des Verständnisses vom Privatrecht im Zuge einer stetig zunehmenden Verrechtlichung der Gesellschaft hat das Bewusstsein von einer Durchsetzungsschwäche des Rechts geschaffen.98 Gleichzeitig wird die private Rechtsdurchsetzung zunehmend funktional betrachtet.

C. Die Durchsetzungsschwäche des Rechts bei Kollektivgütern und Streuschäden Die Durchsetzungsschwäche des Rechts tritt vor allem in zwei Situationen konkret in Erscheinung: Im Fall der Bereitstellung sog. Kollektivgüter und bei sog. Streuschäden.99

I. Kollektivgüter Bei bestimmten Gütern, z. B. Sicherheit, sauberer Luft oder fairem Wettbewerb, spricht man von Kollektivgütern. Kollektivgüter zeichnen sich dadurch

95 EuGH Rs. C-430/93 und 431/93 vom 14. 12. 1995 – Van Schijndel und Van Veen, Rn. 20 ff. 96 Stürner, JR 1979, 133, 133; Cappelletti/Jolowicz, Public Interest Parties, S. 111 f. 97 Greger, JZ 1997, 1077. 98 Vgl. Cappelletti/Garth, in: International Encyclopaedia Rn. 66. 99 Hierzu auch van Aaken, KritV 2004, 44.

C. Die Durchsetzungsschwäche des Rechts

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aus, dass von ihrem Konsum niemand ausgeschlossen werden kann (Nichtausschließbarkeit) und ihre Nutzungsmöglichkeit durch einen zusätzlichen Konsumenten nicht eingeschränkt wird (Nichtrivalität).100 In dieser Situation kann jeder Akteur seinen Nutzen durch Trittbrettfahren maximieren: Wer sich nicht an den Kosten der Bereitstellung des Kollektivguts beteiligt, es aber trotzdem nutzt, verschafft sich Vorteile. Gleichzeitig besteht wegen der Nichtrivalität, und weil eine Sanktionierung mit Kosten, z. B. den Kosten und Mühen einer Rechtsverfolgung, verbunden ist (Sanktionskosten), auch ein rationales Desinteresse an der Sanktionierung von Trittbrettfahrern. Handeln alle Akteure nur in ihrem eigenen Interesse, kann das Kollektivgut auf Dauer nicht bestehen, da sich niemand an den Kosten seiner Bereitstellung beteiligt oder Trittbrettfahrer sanktioniert (sog. Gefangenendilemma).101 Kollektivgüter können deshalb nur dort bestehen, wo sanktionsbewehrte, überwachte und durchgesetzte Regeln (rechtliche oder soziale) alle Akteure zu einem gemeinverträglichen Handeln verpflichten. Die zuverlässige Sanktionierung von Regelverstößen setzt aber die Schaffung von Anreizen voraus, durch welche die entstehenden Sanktionskosten ausgeglichen werden.102 Diese grundsätzliche Ausgangslage ändert sich auch durch die seit einiger Zeit verstärkt ins Blickfeld geratene sog. „altruistische Bestrafung“ nicht entscheidend. Danach ist bei der Sanktionierung nicht allein das rationale Interesse handlungsbestimmend. Menschen sind bereit, entgegen ihrem eigenen rationalen Interesse Sanktionskosten, z. B. die Kosten und Mühen einer Rechtsverfolgung, auf sich zu nehmen und somit objektiv altruistisch zu handeln.103 Allerdings wird die Bereitschaft zu einem solchen „Strafen um des Strafens willen“ wiederum von der Höhe der Sanktionskosten beeinflusst104, so dass es dabei bleibt, dass Anreize zur Sanktionierung nötig sind, wenn die Sanktionskosten zu hoch sind.

II. Bagatellschäden und Streuschäden Bei geringer Schadenshöhe können die Kosten der Rechtsdurchsetzung schon den erwarteten Nutzen für den Geschädigten übersteigen. Hier ist offensichtlich, dass das rationale Interesse gegen die Rechtsdurchsetzung spricht.105 Geschädigte sehen von der Rechtsdurchsetzung ab, weil Kosten und Mühen einer Rechtsverfolgung ihnen zu hoch erscheinen. 100

Vgl. van Aaken, KritV 2004, 44, 48 Fn. 16. Fehr/Fischbacher, TRENDS in Cognitive Sciences Vol. 8, No. 4, 2004, 185, 185. 102 In diesem Zusammenhang ist auch die frühere Diskussion um die „Eigenrechte der Natur“ zu sehen. Dazu: Koch, KritV 1989, 323, 332 f. m.w. N. 103 Fehr/Gächter, Nature Vol. 415, 10 January 2002, 137. 104 Fehr/Fischbacher, TRENDS in Cognitive Sciences Vol. 8, No. 4, 2004, 185, 189. 105 van Aaken, KritV 2004, 44, 56. 101

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1. Kap.: Einleitung

Mitunter entsteht durch eine einzige rechtswidrige Handlung vielen Rechtsträgern ein Bagatellschaden. Hier spricht man von sog. Streuschäden.106 Selbst wenn ein einzelner Geschädigter hier eine gerichtliche Entscheidung erwirkt, korrespondiert der Streuwirkung des schädigenden Ereignisses aufgrund der subjektiven Rechtskraftgrenzen keine vergleichbare Breitenwirkung gerichtlicher Entscheidungen. Hier eröffnen sich für kühl kalkulierende Rechtsverletzer regelrechte Geschäftsmodelle. Der Schädiger behält in der Regel seinen rechtswidrig erzielten Gewinn. Ein Beispiel ist etwa die Einziehung geringer Geldbeträge ohne Rechtsgrund (im Wettbewerbsrecht als Adressbuchschwindel bezeichnet). Man kann insofern von einem Marktversagen sprechen.107 Der Schadensausgleich (Individualschutzgedanke) und die zuverlässige Sanktionierung solcher Rechtsverstöße (Kollektivgutgedanke) setzen folglich die Schaffung von Anreizen voraus, durch welche die entstehenden Sanktionskosten ausgeglichen werden.

III. Materielle Gleichheit im Prozess Unabhängig von diesen ökonomischen Überlegungen ist, zeitgleich mit der formalen Gleichheit im Privatrecht, die lediglich formale Gleichheit des Prozessrechts zuletzt wieder mit der Access-to-justice-Debatte der siebziger Jahre in die Kritik geraten.108 Dies wird besonders akut im kostenintensiven englischen Zivilprozess. Ein bekannter englischer Richter am High Court stellte noch kürzlich fest, „the scales of justice favour those who can afford to buy it.“109 Daneben kann materielle Ungleichheit vor allem im Verhältnis zu Verbrauchern schon durch das unterschiedlich häufige Auftreten vor Gericht entstehen. Dabei geht es nicht nur um die Erfahrung im Umgang mit dem Recht und die Vertrautheit mit dem Gerichtssystem, sondern u. a. auch um Skaleneffekte, die den „repeat player“ begünstigen.110 Der kollektive Rechtsschutz hat das Potential, bestehende Machtverhältnisse zu verschieben. Hier liegt seine politische Dimension.111 In diesem Sinne geht es darum, die schwächere Partei zu schützen und materielle Gleichheit im Prozess herzustellen. Das Problem dieses Ansatzes ist seine mangelnde Begrenzbarkeit. Jede Ungleichheit, nicht nur in den finanziellen Ressourcen, sondern 106

Schäfer, in: Die Bündelung, S. 67, 68 ff., ders., EJLE 9 (2000) 183, 184 f. Hefermehl/Köhler/Bornkamm/Köhler, § 10 Rn. 4. 108 Hier ist vor allem das unter Leitung von Mauro Cappelletti herausgegebene Werk Access to Justice zu nennen. 109 Lightman, CJQ 22 (2003) 235, 238. 110 Der Begriff geht zurück auf Galanter, LSocRev 9 (1974) 95. Vgl. auch Cohn, in: International Encyclopaedia, Rn. 14; Groenendijk, ZfRS 4 (1982) 240, 241; Koch, Verbraucherprozeßrecht, S. 23 ff. 111 Vgl. z. B. Adomeit, NJW 2004, 579 m.w. N. 107

D. Warum effektiver Rechtsschutz?

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auch im Wissen, der sprachlichen Gewandtheit, dem Organisationsgeschick würden im Grunde nach einem Ausgleich rufen. Derartige Ungleichheiten sind jedoch nicht nur in der Natur des Menschen angelegt und daher im Überfluss vorhanden, sondern auch schwer quantifizierbar, so dass ein vollständiger Ausgleich praktisch kaum möglich ist. Über den Ausgleich von groben Störungen der Waffengleichheit hinaus kann dieser Ansatz daher schwerlich praktisch nutzbar gemacht werden.112 Die Kritik an der fehlenden materiellen Gleichheit im Zivilprozess wird daher heute eher als Argument gegen die private und für eine behördliche Rechtsdurchsetzung verwendet und hat hier durchaus ihre Berechtigung.113 Schließlich ist der Staat in Fällen des Marktversagens der klassische Sachwalter der Schwachen.

D. Warum effektiver Rechtsschutz? Lässt sich also die Durchsetzungsschwäche des Rechts ganz konkret nachweisen, ist damit gleichwohl noch nicht gesagt, dass ein verbesserter Rechtsschutz vorzuziehen sei. Der Ruf nach immer weiter beschleunigtem, verbilligtem, einfacherem Rechtsschutz vor den staatlichen Gerichten hat nicht nur im Rahmen der Diskussion um alternative Streitschlichtungsmethoden ab den siebziger Jahren, der sog. dritten Welle der Access-to-justice-Bewegung, sondern auch von „traditionalistischer“ Seite grundsätzlichen Widerspruch erfahren. Hier können nur einige Aspekte dieses Problems herausgegriffen werden.

I. Rechtsschutz und Transaktionskosten Eine verbesserte Effektivität des Rechtsschutzes geht mit verbesserten Anreizen zur Klageerhebung einher. Die Erhebung von Klagen verursacht jedoch immer Kosten. Insofern ist die Frage aufgeworfen, wann es überhaupt gesamtwirtschaftlich sinnvoll ist, die Erhebung der Klage zu ermöglichen oder gar zu fördern. Ein durch die Dienstleistungen von Richtern und Anwälten verbesserter Verbraucherschutz z. B. wird letztlich mittels höherer Preise auch durch die Verbraucher finanziert.114 Die Kosten des Verfahrens werden daher z. T. als sinnvolle Grenze für den Ausschluss „sinnloser“ Klagen angesehen.115 112

So auch: Tur, Legal Studies 2 (1982) 135, 139. Howells/Weatherill, S. 604, 650; Scott/Black, S. 515 f. Anders dagegen von Moltke, S. 195, der die materielle Gleichheit als das Ziel kollektiven Rechtsschutzes ansieht. 114 Howells/Weatherill, S. 605; Rahmsdorf/Schäfer, S. 94, 104. 115 AK-ZPO/Rohl, vor 91 Rn. 48; Baumgärtel, ZZP 86 (1973) 353, 369. Vgl. auch Gilles, ZZP 98 (1985) 1, 19 m.w. N.; Harlow/Rawlings, S. 119. 113

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1. Kap.: Einleitung

Die Anreize zur Klageerhebung, so wird üblicherweise formuliert, sollen jedenfalls nicht so weit gehen, dass missbräuchliche Klagen erhoben werden, wenn tatsächlich kein Rechtsgrund besteht. Schwieriger ist diese Frage zu beantworten, wenn der Maßstab die Erfolgsaussicht ist. Soll auch für Klagen mit niedriger Erfolgsaussicht ein Anreiz zur Klageerhebung bestehen? Hier besteht ein nicht einfach zu lösender Zielkonflikt. Wo die Rechtsdurchsetzung zu sehr erschwert ist, werden Transaktionen von vornherein erschwert, da abweichendes Verhalten nicht sanktioniert werden kann.116 Kann aber der Kläger dem Beklagten auch mit aussichtslosen oder wenig Erfolg versprechenden Klagen Kosten verursachen, entsteht ein Erpressungspotential, das konkret genutzt werden kann, wenn die Kosten eines außergerichtlichen Vergleichs für den Beklagten niedriger sind als die Kosten einer erfolgreichen Verteidigung vor Gericht (theory of capture).117 Diese Probleme sind im Zusammenhang mit den spezifischen Rahmenbedingungen der US-amerikanischen Sammelklage eingehend untersucht worden. Außerhalb dieses Zusammenhangs sind sie von begrenzter Relevanz. Um zu einem Erpressungspotential zu gelangen, müssen Kläger erheblich besser gestellt werden als Beklagte. Die Verringerung der mit einem Gerichtsverfahren verbunden Kosten insgesamt ist hiervon unabhängig. Die Rechtsdurchsetzung ist wesentlicher Bestandteil einer Transaktion. Wo die Rechtsdurchsetzung erschwert ist, finden Transaktionen u. U. gar nicht statt. Ziel muss es daher sein, die Kosten der Rechtsdurchsetzung vor Gericht unter Wahrung der Waffengleichheit zu minimieren. Die Kosten des Verfahrens stellen insofern nicht pauschal eine sinnvolle Grenze für die Rechtsdurchsetzung dar. Wo die Rechtsdurchsetzung übermäßig erschwert ist, folgt der Markt nicht mehr den Regeln des materiellen Rechts. Die Kritik an einer erleichterten Rechtsdurchsetzung ist daher letztlich oft nichts anderes als ein verstecktes Argument gegen die Geltung des materiellen Rechts. Es geht also, um auf das Beispiel des Verbraucherschutzes zurückzukommen, um die Frage, ob allein der Geschädigte oder der Schädiger und damit u. U. mittelbar alle Verbraucher über höhere Preise die Kosten eines Schadens tragen sollen.118 Die Befürwortung von Kostenbarrieren ist insofern dann nur Teil des Kampfes gegen die „Verrechtlichung“ eines Lebensbereichs und für die „Selbstregulierung“ im Rahmen bestehender Marktmachtverhältnisse.

116 Ebenso: L. Friedman, StanfordLR 19 (1967) 786, 806; Gross, MichiganLR 85 (1987) 734, 753; Galanter, MLR 55 (1992) 1, 20. 117 Schäfer, in: Die Bündelung, S. 67, 71 ff.; ders., EJLE 9 (2000) 183, 187 f. m.w. N. 118 Rahmsdorf/Schäfer, S. 94, 104 f.

D. Warum effektiver Rechtsschutz?

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II. Die Geeignetheit der Zivilgerichte zur Lösung kollektiver Probleme Kollektive Rechtsschutzinstrumente werfen die Frage auf, ob die Zivilgerichte überhaupt die geeigneten Foren sind, um Probleme zu bewältigen, die größere Teile der Bevölkerung oder die Bevölkerung insgesamt betreffen. Die Zivilgerichte sind zuvorderst mit der Lösung von Einzelfällen befasst. Daher ist zweifelhaft, ob den Zivilgerichten die geeigneten Mittel und Verfahren zur Verfügung stehen, um überindividuelle Fragestellungen befriedigend lösen zu können.119 Selbst wenn dies der Fall wäre, wirft die Politisierung der Gerichte120 doch die Frage nach der ihnen im Staatsgefüge zuzuerkennenden Rolle auf. Dies ist vor allem ein Problem von Demokratieprinzip und Gewaltenteilung: „It is a great temptation to cast the judiciary as an élite which will bypass the traffic-laden ways of the democratic process. But it would only apparently be a bypass. In truth it would be a road that would never rejoin the highway but would lead inevitably [. . .] to the totalitarian state.“121

Auf der anderen Seite müssen den Gerichten Mittel an die Hand gegeben werden, um auch massenhaft auftretende Schadensfälle lösen zu können. Andernfalls droht nicht etwa nur eine Überforderung der Gerichte wie im Fall des Frankfurter Telekom-Verfahrens, sondern ggf. auch eine sachlich nicht gerechtfertigte restriktive Gesetzesauslegung allein um Massenverfahren zu vermeiden.

III. Entstehen einer Kompensationskultur Die Frage nach der Rechtsschutzeffektivität wirft auch die Frage nach der sozialen Funktion der Gerichte auf. Oft wird in diesem Zusammenhang das Entstehen einer „Kompensationskultur“, d. h. eine wachsende Bereitschaft der Bevölkerung, eigene Rechte durchzusetzen, beklagt.122 Die empirische Grundlage für diese Behauptung ist jedoch schwach.123 In einer englischen Studie aus dem Jahr 1999 z. B. berichtete mehr als die Hälfte der Teilnehmer zwischen 18 und 34 Jahren, rechtlichen Problemen begegnet zu sein, während dies für weniger 119 Devlin, The Judge, S. 12 f.; Groenendijk, ZfRS 4 (1982) 240, 267; Koch, KritV 1989, 323, 326; Scott/Black, S. 516 f.; Stürner/Stadler, in: Anwaltsberuf, S. 173, 199. 120 Galanter, MLR 55 (1992) 1, 23 spricht von der „second kind of politics“. Ausführlich: Harlow/Rawlings, S. 155 ff. 121 Devlin, The Judge, S. 17. Vgl. dazu auch Cappelletti/Garth, in: Effektiver Rechtsschutz, S. 117, 152 ff. 122 Hager, S. 17 f.; Hoffmann-Riem, ZRP 1997, 190, 191 f.; Hedley, Legal Studies 14 (1994) 70, 77; Hodges, JPIL 1999, 289, 296 ff.; J. Jacob, Civil Litigation, S. 3; Kaye, IntILR 1997, 186; Steyn, in: Hodges, Multi-Party Actions, Foreword. 123 Kritisch auch Armstrong/Tucker, JPIL 1996, 94, 101 f.; Galanter, MLR 55 (1992) 1, 8 f. Hodges, JPIL 1999, 289, 298, dagegen, schließt von den Fällen erteilter Prozesskostenhilfe direkt auf eine erhöhte Klagebereitschaft.

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1. Kap.: Einleitung

als ein Viertel der über 65-Jährigen zutraf.124 Ob dies aber auf eine unterschiedliche Einstellung hinsichtlich (vermeintlicher) eigener Rechte oder auf einen unterschiedlichen Lebenswandel zurückzuführen ist, kann nicht mit Sicherheit gesagt werden. Jedenfalls aber würden diese Zahlen nur eine steigende Wahrnehmung rechtlicher Probleme belegen. Für eine erhöhte Bereitschaft, tatsächlich den Gerichtsweg zu beschreiten, findet sich zumindest in dieser Studie kein Beweis.125 Auch die Autoren einer Studie aus dem Jahr 2004 sehen für England keinen Hinweis auf eine allgemein erhöhte Bereitschaft zu klagen.126 Die nach den Autoren der Studie durch die Medien geschürte öffentliche Wahrnehmung, eine der in den USA vorherrschenden vergleichbare Klagekultur sei im Entstehen begriffen, wird gleichwohl als Gefahr empfunden.127 In der Tat ist denkbar, dass durch das Hervorrufen falscher Erwartungen hinsichtlich des im Zivilprozess Erreichbaren Kläger vor die Gerichte gelockt werden, die dort eigentlich nicht hinwollen.128 Das Gefühl, Teil einer Akkusationskultur zu sein, könnte aber auch einfach nur zu den Lebensbedingungen des modernen Menschen gehören. Der Philosoph Odo Marquard spricht von der Tribunalisierung der modernen Lebenswirklichkeit.129 Die richtige Antwort auf das Problem des aufgeklärten Menschen, von Diskriminierung bis Umweltverschmutzung für alles selbst verantwortlich zu sein, kann sicher nicht darin bestehen, jedem, der sich in der Rolle des Anklägers wohler fühlt, ein Forum zu eröffnen. Genau so wenig wünschenswert ist es jedoch, vor bestehenden Problemen die Augen zu verschließen und Kläger als Überbringer schlechter Nachrichten abzustrafen.130

124

Genn, Paths to Justice, Table 2.1. Genn, Paths to Justice, S. 254 und 260. 126 Better Regulation Task Force, Better Routes to Redress, Mai 2004. Zur Gefahr enttäuschter Erwartungen an das Recht auch: Hager, S. 18. 127 Better Regulation Task Force, Better Routes to Redress, Mai 2004, S. 16. Die Studie hat mit der Verabschiedung des Compensation Act 2006 auch zu einer ersten Reaktion des Gesetzgebers geführt. 128 Hedley, Legal Studies 14 (1994) 70, 77: „[. . .] dissatisfaction, coupled with ignorance at how to release it, is wide open to shaping by legal advisers and by press reports of how others have acted. And when we consider the alternatives we see that even for plaintiffs who do not want compensation, but rather the truth, public recognition of a wrong done, or punishment of the wrongdoers, civil litigation is a choice virtually forced on them. Making an effective protest at some state of affairs is simply not a very easy undertaking [. . .].“ Luhmann, Legitimation, S. 112, sieht in der Absorption überhöhter Erwartungen dagegen gerade ein Ziel des Verfahrens: „Ihre Funktion [der Verfahren] liegt [. . .] darin, unvermeidbare Enttäuschungen in die Endform eines diffus verbreiteten, privaten Ressentiments [gegen Juristen] zu bringen, das nicht Institution werden kann.“, S. 116: „Funktion des Verfahrens ist mithin die Spezifizierung der Unzufriedenheit und die Zersplitterung und Absorption von Protesten.“ 129 Marquard, S. 11. 125

D. Warum effektiver Rechtsschutz?

47

So muss gesehen werden, dass die gesellschaftlichen Probleme, auf deren Lösung eine verbesserte Rechtsschutzeffektivität abzielt, außerhalb der Gerichte oft schon im Ansatz nicht angegangen werden. Dies gilt nicht nur für Kollektivgüterproblematiken, sondern vor allem auch für gesellschaftliche Randgruppen und andere Personen, die weder einen verbreiteten gesellschaftlichen Rückhalt, noch Medienattraktivität genießen.131 Der Beispiele sind viele; ein besonders interessantes bietet die Behandlung der Frage der Sklaverei vor den englischen Gerichten. Im Jahr 1772 erzwang der Abolitionist Granville Sharp eine Entscheidung der sich sträubenden Gerichte zur Frage der Rechtmäßigkeit der Sklaverei in England.132 Das Gericht entschied, dass ein entflohener Sklave in England nicht wieder in Haft genommen werden dürfe. Das Gericht stellte fest, „If the parties will have judgment [. . .] let justice be done whatever the consequence [. . .] We cannot [. . .] direct the law; the law must rule us [. . .]. An application to Parliament, if the merchants think the question of great commercial concern, is the best, and perhaps the only method of settling the point for the future.“133

Das Urteil verschaffte der Bewegung der Abolitionisten erheblichen Auftrieb, führte zur Beschäftigung des Gesetzgebers mit der Frage und schließlich zum Austritt Englands aus dem afrikanischen Sklavenhandel im Jahr 1807. 1827, nur sechs Jahre vor der Abschaffung der Sklaverei im Jahr 1833, hatten sich die Gerichte wiederum mit der Frage der Legalität der Sklaverei in England zu befassen. Die Ratio von Somerset v Stewart wurde zutreffend dahingehend ausgelegt, dass der Zustand der Versklavung während des Aufenthalts auf englischem Boden nur ausgesetzt, nicht aber beendet sei.134 Der entscheidende Richter, selbst ein Abolitionist, erklärte später, dass es nicht an ihm gelegen habe die Rechtslage zu ändern, da hierzu allein das Parlament berechtigt sei.135 Hier wird bereits das Problem der Gewaltenteilung deutlich, das in heutiger Zeit vor allem im Zusammenhang mit der Verfassungsrechtsprechung diskutiert wird. Es wurde von beiden Richtern zugunsten des Parlaments entschieden. Wichtiger aber ist in diesem Zusammenhang, dass die Funktion der Gerichte, in einem Umfeld, in dem sie nicht dazu berufen sind, gesellschaftliche Reformen voranzutreiben, deutlich wird: Dort wo keine Radbruch’sche Formel gilt, ist der 130 Kritisch auch Burn, The Litigator 1996, 58, 60: „Blaming the lawyers because there are claims [. . .] is just shallow thinking.“ 131 Vgl. hierzu auch van Aaken, KritV 2004, 44, 64 ff. Dies kann aber auch in besonders krassen und öffentlichkeitswirksamen Fällen geschehen. Im Thalidomide (Contergan)-Fall ließen Parlament und Regierung des Vereinigten Königreichs sich durch die Herstellerfirma Distillers vereinnahmen und lehnten eine öffentliche Untersuchung ab, so dass den Geschädigten nur der Gerichtsweg blieb. Vgl. Teff/Munro, S. 9 f. 132 Somerset v Stewart (1772), zitiert bei Harlow/Rawlings, S. 12 ff. 133 Zitiert nach Harlow/Rawlings, S. 17. 134 The Slave Grace (1827), zitiert bei Harlow/Rawlings, S. 16. 135 Harlow/Rawlings, S. 16.

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1. Kap.: Einleitung

Richter wenigstens gezwungen, das Unrecht offen auszusprechen. So kann die Rechtsprechung die wichtige Aufgabe erfüllen, Defizite der Rechtsordnung aufzudecken und die Lösung des Problems in anderen Foren anzustoßen.136

IV. Entscheidung für effektiven Rechtsschutz als Entscheidung für das materielle Recht Schließlich und letztlich ist die Effektivität des Rechtsschutzes die Frage nach dem Sinn des materiellen Rechts und damit eine Frage der Aufrichtigkeit und Legitimität des Staates. Wenn gesagt wird, dass der Staat als Träger des Gewaltmonopols die Durchsetzbarkeit der subjektiven Rechte der dem Selbsthilfeverbot unterworfenen Bürger gewährleisten muss, wenn er nicht die Rechtlichkeit seiner Gesellschaftsordnung in Frage stellen will137, so ist damit gesagt, dass der Staat desto mehr an Legitimität verliert, je weniger sein Recht für alle Bürger durchsetzbar ist. Seine Rechtlichkeit begründet die Legitimität des Staates. Auch wenn es möglich ist, den Inhalt von Rechtsnormen durch ihre faktische Geltung, also durch das Verfahrensrecht, zu steuern138, sollte eine größere Diskrepanz zwischen materiellem und faktischem Norminhalt doch vermieden werden. Nicht nur, weil dies dem Zweck des Zivilprozesses zuwiderliefe, sondern auch, weil es der Legitimität der Rechtsordnung abträglich wäre. Andererseits bewirkt freilich auch eine durch zu hohe Klageanreize bewirkte übertriebene oder sogar erpresserische Prozessführung einen Verlust des Vertrauens in das Rechtssystem.139

E. Kollektiver Rechtsschutz als Antwort auf die Durchsetzungsschwäche des Rechts Das objektivierte, verhaltensteuernde Privatrecht duldet keine Nichtbeachtung und drängt daher auf eine effektive Rechtsdurchsetzung. Das weitgehend freie Spiel der Kräfte des sich selbst durchsetzenden Privatrechts wird durch staatliche Eingriffe mit dem Ziel der Verschiebung von Machtverhältnissen beeinflusst. Ein Mittel hierzu ist der kollektive Rechtsschutz, der vor allem durch die Verringerung der Verfahrenskosten für verbesserte Anreize zur Klageerhebung sorgt.140

136

Vgl. van Aaken, KritV 2004, 44, 64 ff. Stein/Jonas/Brehm, vor § 1 Rn. 284. 138 Rödig, S. 45. 139 Schäfer, in: Die Bündelung, S. 167, 73; ders., EJLE 9 (2000) 183, 188. 140 van Aaken, KritV 2004, 44, 54 ff.; Schäfer, in: Die Bündelung, S. 67; ders., EJLE 9 (2000) 183. 137

E. Kollektiver Rechtsschutz

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Die Formen kollektiven Rechtsschutzes lassen sich am besten nach den an ihm Beteiligten unterteilen, d. h. danach, ob Behörden, Privatpersonen oder Verbände beteiligt sind. Üblich ist auch die Unterteilung nach den geschützten Interessen, d. h., ob eine gebündelte Wahrnehmung individueller Interessen oder die Wahrnehmung überindividueller Interessen vorliegt. Diese Unterscheidung ist insofern weniger hilfreich, als sich im Zivilprozess, wie bereits dargelegt wurde, öffentliche und Individualinteressen vermischen.

I. Behördliche Rechtsdurchsetzung vor den Zivilgerichten Die klassische behördliche Rechtsdurchsetzung findet außerhalb der Zivilgerichtsbarkeit statt. Die Rechtsdurchsetzung mit den Mitteln staatlicher Verwaltung wird jedoch oft als zu teuer und ineffektiv angesehen.141 Eine in der Vergangenheit viel diskutierte Antwort auf die Durchsetzungsschwäche des Rechts suchte dagegen die Vorteile behördlicher Aufsicht mit denen der Rechtsdurchsetzung vor den Zivilgerichten zu verbinden. Der Ansatz, staatliche oder staatsnahe Institutionen vor den Zivilgerichten auftreten zu lassen, wurde vor allem in den sozialistischen Rechtsordnungen verfolgt.142 Er ist aber auch in England und Wales umfassend verwirklicht worden. Allgemein ist der Attorney-General dort dazu berufen, das öffentliche Interesse vor den Zivilgerichten zu verteidigen. Das Office of Fair Trading hat Klagerechte im Bereich des Wettbewerbsrechts und des Rechts der allgemeinen Geschäftsbedingungen.143 Insgesamt bestehen behördliche Mitwirkungsrechte im englischen Zivilprozess nur zur Wahrung öffentlicher Interessen. Das deutsche Recht kennt keine allgemeine Klage- oder Beteiligungsbefugnis staatlicher Stellen im Zivilprozess.144 Damit ist der deutsche Zivilprozess heute eng auf seinen Zweck, die Durchsetzung subjektiver Privatrechte zu ermöglichen, ausgerichtet. In der Vergangenheit haben öffentliche Interessen an der Durchsetzung bestimmter Ansprüche dagegen neben Mitwirkungsrechten und Klagebefugnis kraft Prozessstandschaft in Einzelfällen auch die Anordnung einer Legalzession veranlasst.145 141

Vgl. oben II.1. Cappelletti, in: Access to Justice, Band II/2, S. 767, 794 ff. Zur Rolle der Staatsanwaltschaft der DDR: Brenner, S. 126 ff. 143 Das OFT nimmt die Aufgaben des Director General of Fair Trading wahr, dessen Amt durch den Enterprise Act 2002 abgeschafft wurde. 144 Stein/Jonas/Leipold, vor § 128 Rn. 141. Eine solch allgemeine Mitwirkungsbefugnis enthielt § 1 I des Staatsanwaltschaftsgesetzes vom 15. 7. 1941, RGBl. I S. 383. Dazu Brenner, S. 32 ff. 145 So bei der Durchsetzung gesetzlicher Tarifzwänge gem. § 23 des Güterkraftverkehrsgesetzes (GüKG) vom 17. 10. 1952 und § 31 III des Binnenschiffahrtsverkehrsgesetzes (BSchVG) vom 1. 10. 1953. Dazu Henckel, Prozessrecht und Materielles Recht, S. 121; Bötticher, ZZP 85 (1972) 1, 24; Brenner, S. 95 ff. 142

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1. Kap.: Einleitung

II. Rechtsdurchsetzung durch Private als Gruppenangehörige Die Stärken eigennütziger Rechtsdurchsetzung können nur genutzt werden, wenn subjektive Rechte gewährt werden und ihre Durchsetzung ermöglicht wird. Ein kollektiver Rechtsschutz für individuelle Rechtsträger setzt freilich voraus, dass der Kollektivcharakter des Streits anerkannt wird, indem von dem strengen Festhalten am Zweiparteienprinzip abgerückt wird. Eine Bündelung individueller Ansprüche zu gemeinsamer Behandlung vor Gericht kann auf zwei Arten erfolgen. Entweder, indem nur einer oder einige Gruppenangehörige als Partei vor Gericht auftreten und dabei alle Gruppenmitglieder repräsentieren. Oder dadurch, dass zwar alle Gruppenangehörige als Parteien vor Gericht auftreten, ihre Verfahren aber koordiniert und gemeinsame Fragen gemeinsam behandelt werden. Repräsentation und Koordination sind die der kollektiven Rechtsdurchsetzung durch Private zugrunde liegenden Prinzipien.

III. Rechtsdurchsetzung durch Verbände Die Rechtsdurchsetzung durch Verbände ist in Deutschland der klassische (und lange einzige) Anwendungsbereich kollektiven Rechtsschutzes. Schon 1896 ermöglichte das UWG es gewerblichen Verbänden, Ansprüche auf Unterlassung wettbewerbswidriger Reklame geltend zu machen.146 War Zweck der Regelung ursprünglich nur der Schutz der Gewerbetreibenden gewesen147, verschob sich der Schutzzweck schon bald hin zum Schutz des allgemeinen öffentlichen Interesses an einem lauteren Wettbewerb.148 Heute besteht wohl kaum ein Zweifel, dass die Verbandsklagen des Zivilrechts dem öffentlichen Interesse dienen, dass sie Instrumente des Institutionenschutzes sind.149 Mit der Verbandsklage wird versucht, die Stärken privatnütziger Rechtsdurchsetzung mit denen einer behördlichen Rechtsdurchsetzung zu verbinden. Der Verband handelt privatrechtlich, verfolgt also zumindest formal eigene Interessen. Andererseits ist er ein „repeat player“, ein über die Rechtslage informierter und mit dem Gerichtssystem vertrauter und daher effektiver Prozessgegner.150 In Deutschland werden einschlägige Verbände fast ausschließlich mit staatlichen Mitteln finanziert.151 In England übernehmen traditionell Behörden-

146 147 148 149

Oppermann/Müller, GRUR 2005, 280, 281. Irreführend daher Staudinger/Schlosser, Einl zum UKlaG Rn. 1. Koch, ZZP 113 (2000) 413, 419; Oppermann/Müller, GRUR 2005, 280, 281. BGH NJW 1995, 1488, 1489; Leipold, in: Effektivität des Rechtsschutzes, S. 57,

66. 150 151

van Aaken, KritV 2004, 44, 70 f. Staudinger/Schlosser, Einl zum UKlaG Rn. 2; von Moltke, S. 75.

E. Kollektiver Rechtsschutz

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klagen die Funktionen der Verbandsklage, weshalb diese dort noch keine Bedeutung erlangt hat.

IV. Individuelle und überindividuelle Interessen Mit kollektiven Rechtsschutzinstrumenten können im Wesentlichen zwei Ziele verfolgt werden. Die Durchsetzung individueller Ansprüche zu erleichtern oder die Bewährung überindividueller Interessen im Zivilprozess zu fördern.152 Diese Unterscheidung ist nicht trennscharf. Die Erleichterung der Durchsetzung individueller Interessen kann gerade den Zweck der Bewährung objektiven Rechts verfolgen. Die Vermengung individueller und überindividueller Ziele im Zivilprozess nimmt in England wie Deutschland zu, ohne dass dies Einfluss auf den Prozesszweck hat, denn es geht ja gerade darum, sich der Durchsetzung individueller Interessen zu bedienen. Dennoch hat die Unterscheidung zwischen der Verfolgung individueller und überindividueller Interessen noch eine gewisse Berechtigung, da sie die Entwicklung kollektiver Rechtsschutzinstrumente wesentlich mitbestimmt hat. In diesem Sinne kann man unter den Begriff der gebündelten Geltendmachung individueller Interessen im Zivilprozess die Fälle der Massenschäden und den individuellen Schadensausgleich fassen, unter den der Geltendmachung überindividueller Interessen die Kollektivgüterproblematik, die vor allem durch Unterlassungsklagen angegangen wird. 1. Die Geltendmachung individueller Interessen Wo aufgrund desselben Ereignisses oder gleichartiger Geschehensabläufe eine Vielzahl von Personen Schäden erleidet, ist die Zuerkennung von Rechtsschutz in getrennten Verfahren problematisch. Die wiederholte Befassung der Gerichte mit der Aufklärung gleicher Tatsachen- oder Rechtsfragen ist zeitaufwändig, bindet wertvolle Gerichtskapazitäten und lässt unnötige Kosten entstehen. Sie widerspricht daher dem Gedanken der Prozessökonomie. Darüber hinaus besteht die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen. Dies ist nicht nur wegen der entstehenden Rechtsunsicherheit problematisch. Auch wenn der Vorgang für juristisch Geschulte erklärlich ist, kann man wohl doch sagen, dass gerade im Rahmen von Massenschäden sich widersprechende Entscheidungen in der Öffentlichkeit auf Unverständnis stoßen und daher dem Ansehen und der Akzeptanz der Justiz in der Öffentlichkeit schaden.

152

Scottish Law Commission, S. 79.

52

1. Kap.: Einleitung

Zudem mindert die besondere wirtschaftliche Bedeutung des Schadensereignisses für den Schädiger die Erfolgsaussichten einzelner Kläger. Der typischerweise wirtschaftlich schwächere Kläger sieht sich einem Beklagten gegenüber, für den wegen der Ausstrahlungswirkung einer Entscheidung in jedem Verfahren weitaus mehr auf dem Spiel steht als nur der Streitwert.153 Bei Geltendmachung der Schäden in getrennten Verfahren kann auch keine gerechte Verteilung im Hinblick auf die u. U. begrenzte Leistungsfähigkeit des Beklagten erfolgen.154 Dies kann außerhalb eines Insolvenzverfahrens nur im Rahmen eines alle Beteiligten einbeziehenden Vergleichs geschehen.155 Unter den Massenschäden wird weiter unterschieden zwischen plötzlicher Schädigung (sudden disasters), also Ereignissen, die einen gleichzeitigen Schadenseintritt bewirken, z. B. ein Unfall, und schleichender Schädigung (creeping disasters oder rolling claims), also Schäden, die auf ein gleichartiges oder identisches Verhalten des Schädigers zurückzuführen sind und die über einen längeren Zeitraum eintreten, wie z. B. in Produkt- und Arzneimittelhaftungsfällen.156 2. Die Geltendmachung überindividueller Interessen Mit der Geltendmachung überindividueller Interessen ist die Kollektivgüterproblematik angesprochen. Zum Schutz eines Kollektivguts ist zumeist außer dem Staat niemand berufen. Soll das Kollektivgut im Zivilprozess durch Private geschützt werden, müssen daher Ansprüche oder Klagebefugnisse geschaffen werden. Wird nicht der Weg der behördlichen Rechtsdurchsetzung vor den Zivilgerichten gewählt, werden Ansprüche oder Klagebefugnisse, soweit bekannt, ausschließlich Verbänden zuerkannt, die in Deutschland dank staatlicher Förderung oft vom Staat abhängig sind. Anders als im Fall der Massenschäden ist dem Rechtsschutzziel oft schon durch ein Unterlassungsurteil gedient.

F. Zur Prozessrechtsvergleichung Der Schwerpunkt der Privatrechtsvergleichung liegt traditionell auf dem Vergleich des materiellen Rechts. Der oft isolierte Vergleich materiellrechtlicher Normen kann zunächst entwicklungsgeschichtlich erklärt werden. Die kontinentalen Rechtsordnungen haben das materielle Recht in Forschung und Lehre 153

Haß, S. 11; von Bar, Gutachten, S. 80; Vorwerk/Wolf/Wolf/Lange, Einleitung

Rn. 2. 154

von Bar, Gutachten, S. 80 f. Vgl. zum Beispiel des Conterganfalls Beyer, Grenzen der Arzneimittelhaftung, S. 186 ff., 187. 156 Andrews, English Civil Procedure, Rn. 41.12; Gibson, in: Product Liability, Rn. 10.7; Harlow/Ralwings, S. 121; Scott/Black, S. 122; Stadler, in: Verhandlungen des 62. deutschen Juristentages, Band II/1 S. I 35. 155

F. Zur Prozessrechtsvergleichung

53

weitgehend vom Verfahren gelöst.157 Privatrechtsvergleichung wird überdies vielfach in Verbindung mit dem internationalen Privatrecht gelehrt, so dass auch hier die prozessualen Bezüge außer Betracht bleiben. Zwar wird dem Verfahrensrecht grundsätzlich nur eine dienende Funktion zuerkannt158, jedoch sollte dies nicht dazu verleiten, seine Bedeutung zu unterschätzen.159 Im anglo-amerikanischen Rechtsraum ist zu gewärtigen, dass oft erst die Berücksichtigung der prozessualen Rahmenbedingungen ein tieferes Verständnis des materiellen Rechts ermöglicht.160 Die Besonderheit des englischen Rechts liegt in seiner fortdauernden Betonung des prozessualen Denkens.161 Gerade die Anwendungsfälle kollektiver Rechtsschutzinstrumente bringen eine gesteigerte Bedeutung der Verfahrensregeln mit sich. Wo für gewisse Rechtspositionen eine besondere Durchsetzungsschwäche zu konstatieren ist, liegt dies auf der Hand. Hier hindert gerade die Ausgestaltung des Prozessrechts die tatsächliche Rechtsverwirklichung. Letztlich kann aber auch allein das vielfache Auftreten gleichgelagerter Konflikte dem Prozessrecht eine besondere Bedeutung für den tatsächlichen Ausgang der Verfahren zukommen lassen. Allein das Potential einer Ökonomisierung des Verfahrens sollte Anlass zum Nachdenken geben. Die Rechtsvergleichung folgt dem Prinzip der Funktionalität.162 Danach ist ein Vergleich nur zwischen solchen Instituten sinnvoll, die in den verschiedenen Rechtsordnungen die gleiche Funktion erfüllen sollen. Die von einer Regel zu erfüllende Aufgabe ist das tertium comparationis.

157

Kegel, RabelsZ 30 (1966) 1, 3. Grunsky, Grundlagen, § 1 II S. 7; Zöllner, AcP 190 (1990) 471, 476. Vgl. auch Re Coles and Ravenshear [1907] 1 KB 1, 4 (CA): „[. . .] I think that the relation of rules of practice to the work of justice is intended to be that of handmaid rather than mistress, and the Court ought not to be so far bound and tied by rules, which are after all only intended as general rules of procedure, as to be compelled to do what will cause injustice in the particular case.“; sowie nunmehr Civil Procedure Rules („CPR“) 1.1; ausführlich: Halsbury’s Laws, „Practice and Procedure“ Rn. 3. 159 Dies gilt vor allem natürlich schon wegen der prinzipiellen Offenheit des materiellen Rechts. Vgl. Lorenz, AöR 105 (1980) 623, 644 ff. m.w. N.; Pawlowski, ZZP 80 (1967) 345, 368. 160 Dazu grundlegend: Grossfeld, RabelsZ 39 (1975), 5, 13; Schmitthoff, JZ 1972, 38. 161 Pollock/Maitland: History of English Law 1988, I, 558 ff.; Galligan, Due process and fair procedures, S. 167 ff.; Halsbury’s Laws, „Practice and Procedure“ Rn. 1 m.w. N. 162 Arens, in: Humane Justiz, S. 1, 11; David, in: International Encyclopaedia of Comparative Law, Vol. II, Chpt. 2, S. 3, 6; Kahn-Freund, LQR 82 (1966) 40, 44 ff.; Koch/Magnus/Winkler von Mohrenfels, S. 314 f.; Rabel, in: Gesammelte Aufsätze, Band 3, S. 1, 4; Zweigert/Kötz/Weir, S. 34; Weber, ZZPInt 5 (2000) 59, 63. 158

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1. Kap.: Einleitung

Der Grundsatz der Funktionalität gebietet, die rechtsvergleichende Fragestellung frei von eigenen dogmatischen Systembegriffen zu formulieren.163 Zugleich ergibt sich aus ihm die Notwendigkeit einer gesamtheitlichen Betrachtung von Funktionszusammenhängen.164 Einzubeziehen sind daher alle Faktoren, die mit den zu vergleichenden Normen zusammenhängen und ihre Anwendung bestimmen. Für das Verständnis des englischen Zivilprozessrechts sind insbesondere seine historischen Bezüge zum Teil von erheblicher Bedeutung. Die enge Verbindung von materiellem und Verfahrensrecht im englischen Recht macht auch ein Eingehen auf materiellrechtliche Probleme mitunter unumgänglich.

G. Ziel der Arbeit Das angebliche Gesetz der Nichtübertragbarkeit von Recht165 mag so richtig sein oder nicht – es muss jedenfalls zur Vorsicht gemahnen. Schon die Darstellung von Rechtsinstituten in einer ihnen fremden Sprache birgt die Gefahr der Vereinfachung und Verfälschung. Das Verständnis eines anderen Rechtssystems muss für einen Außenstehenden immer beschränkt sein. Aus diesem beschränkten Verständnis heraus konkrete Schlussfolgerungen für das eigene Recht zu ziehen, ist oft irreführend. Ziel der Arbeit ist es daher, im zweiten Kapitel zunächst das englische Recht darzustellen, soweit es, im Sinne einer funktionalen Betrachtung, die Bündelung zivilrechtlicher Ansprüche betrifft. Dem sollen im dritten Kapitel die Funktionsäquivalente des deutschen Rechts gegenüber gestellt werden. Daran schließt sich im vierten Kapitel die rechtsvergleichende Betrachtung an.

163

Zweigert/Kötz/Weir, S. 34 f. Zweigert/Kötz/Weir, S. 35 f. 165 Insbes. Legrand, MaastrichtJECL 1997, 111, 120; ders., in: Adapting Legal Cultures, S. 55, 57. A. A. v. a.: Watson, Legal Transplants, S. 95. Ders., CLJ 37 (1978) 313, 321, sieht den Zweck der Rechtsvergleichung gerade darin, die Übertragungen („transplants“) von Recht im Sinne einer historischen Disziplin zu studieren. Vermittelnd: Kahn-Freund, MLR 37 (1974) 1, 8, 11 ff.; Teubner, MLR 61 (1998) 11, 14 ff.; Orücü, ICLQ 51 (2002) 205, 212. 164

Zweites Kapitel

Instrumente des englischen Rechts zur Bündelung gleichgerichteter Individualinteressen im Prozess A. Die Parteien des Verfahrens Die Parteien des englischen Zivilverfahrens heißen claimant und defendant.1

I. Parteibegriff und Parteibezeichnung Partei des Prozesses ist nach englischem Recht, wer in eigenem Namen an dem gerichtlichen Verfahren teilnimmt.2 Die Parteistellung erwirbt also der Kläger allein dadurch, dass er sich in der Klageschrift als Kläger bezeichnet3, der Beklagte dadurch, dass die Klage gegen ihn erhoben wird.4 Das englische Recht folgt somit einem formellen Parteibegriff.5 Die Parteistellung ist nicht von der Beteiligung an dem in Streit stehenden Rechtsverhältnis abhängig. In jedem Verfahren muss es wenigstens einen Kläger und einen Beklagten geben.6 In der claim form soll („should“) der vollständige Name der Parteien angegeben sein, Practice Direction („PD“) 7 Rn. 4.1(3). Hieraus und aus CPR 3.10 wird gefolgert, dass der Name der Partei nicht zwingend angegeben werden muss.7 Eine Parteibeschreibung ist daher ausreichend, wenn sich aus ihr eindeu1 Civil Procedure Rules („CPR“) 2.3(1). Vor der Woolf-Reform noch plaintiff und defendant. 2 Sec. 151(1) Supreme Court Act („SCA“) 1981: „party‘, in relation to any proceedings, includes any person who pursuant to or by virtue of the rules of court or any other statutory provision has been served with notice of, or has intervened in, those proceedings.“ 3 CPR 2.3(1); Baumgarten, S. 170; Halsbury’s Laws, „Practice and Procedure“ Rn. 252. 4 Halsbury’s Laws, „Practice and Procedure“ Rn. 253; CPR 2.3(1). 5 Baumgarten, S. 171. 6 In Re Wykeham Terrace, Brighton [1971] 1 Ch 204 (ChD). Eine hiervon abweichende Sonderregel findet sich in CPR 8.2A. 7 Bloomsbury Publishing Group Ltd v News Group Newspapers Ltd [2003] EWHC 1205 Rn. 19 (ChD).

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

tig ergibt, wer Partei des Verfahrens ist und wer nicht.8 Im Fall Bloomsbury Publishing erging eine injunction9 gegen „the person or persons who have offered the publishers of ,The Sun‘, the ,Daily Mail‘ and the ,Daily Mirror‘ newspapers a copy of the book Harry Potter and the Order of the Phoenix by J K Rowling.“ 10

Der Name einer nicht rechtsfähigen Vereinigung wurde vom Court of Appeal als Bezeichnung ihrer Mitglieder zum Zeitpunkt einer Rechtsverletzung für ausreichend erachtet.11 In Einzelfällen konnte auch zunächst eine fiktionale Parteibezeichnung („John Doe“) gewählt und die Klageschrift nach den Regeln des misnomer nachträglich geändert werden.12 In einem Gruppenverfahren waren die klagenden Personen in der Klageschrift mit dem Pseudonym „A B & Others“ bezeichnet. Später wurde die Berichtigung der Parteibezeichnung durch Klageänderung beantragt. RSC Order 20 rule 5(3) setzte u. a. voraus, dass die Änderung nicht vernünftige Zweifel hinsichtlich der Partei, die beabsichtige Klage zu erheben, verursache.13 Das Gericht erlaubte die Klageänderung. Order 20 rule 5(3) sei zwar so gefasst, als sei die Frage des Zweifels hinsichtlich der Partei eine Frage, die eine einzige Partei betreffe. Bei der Leitung von Gruppenverfahren14 müsse das Gericht aber flexibel und manchmal auch erfinderisch sein.15 Es handelt sich gleichwohl um eine nicht verallgemeinerungsfähige Einzelfallentscheidung. Erforderlich war nämlich auch ein wirklicher Irrtum (genuine mistake).16 Nicht eindeutig ist eine Beschreibung, die auslegungsbedürftige Rechtsbegriffe enthält.17 Für Verfahren gegen Haus- und Landbesetzer (trespassers) gel8 Bloomsbury Publishing Group Ltd v News Group Newspapers Ltd [2003] EWHC 1205 Rn. 21 (ChD). Friern Barnet UDC v Adams [1927] 2 Ch 25 overruled. 9 Die injunction ist auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung gerichtet. Blackstone’s Civil Practice, Rn. 4.14. 10 Bloomsbury Publishing Group Ltd v News Group Newspapers Ltd [2003] EWHC 1205 Rn. 3 (ChD). 11 Hibernian Dance Club v Murray [1997] PIQR 46, 56 (CA). 12 Levy v Levy (unreported) 9 November 1979 (CA), erwähnt in Barnett v French [1981] 1 WLR 848, 853 (DC) und Bloomsbury Publishing Group Ltd v News Group Newspapers Ltd [2003] EWHC 1205 Rn. 12 (ChD). 13 Vgl. jetzt CPR 19.5(3)(a), die trotz veränderten Wortlauts gleich ausgelegt wird. Blackstone’s Civil Practice, Rn. 14.9. 14 Es klagten ca. 100 Personen. 15 A B & Others v Liverpool City Council, 15 June 1998 (CA). 16 Das Gericht bejahte diesen, weil der Anwalt sich durch andere Gruppenverfahren über die Zulässigkeit seines Vorgehens in die Irre führen ließ. In anderen Gruppenverfahren mit dem Titel „A B & Others“, z. B. im Benzodiazepinverfahren handelte es sich jedoch um einen bloßen „Arbeitstitel“ des Gerichts, nicht um die Parteibezeichnung. 17 Hampshire Waste Services Ltd v Intending Trespassers upon Chineham Incinerator Site [2003] EWHC 1738 Rn. 9 (ChD).

A. Die Parteien des Verfahrens

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ten die besonderen Regeln des possession claim gem. CPR 55. Nicht identifizierte Personen werden gem. CPR 55.3(4) in der Klageschrift als persons unknown bezeichnet. Mit dieser Parteibezeichnung, bzw. mit der Anrede „the occupiers“, werden Schriftsätze auch zugestellt, CPR 55.6.

II. Parteifähigkeit Die Parteifähigkeit steht im englischen Zivilprozess allen natürlichen und juristischen Personen zu.18 Die Position nicht rechtsfähiger Personenzusammenschlüsse ist nicht eindeutig. Ihre Parteifähigkeit kann sich eigentlich nur aus statute ergeben.19 Wenigstens die passive Parteifähigkeit nicht rechtsfähiger Organisationen scheint von den Gerichten aber auch ohne Rechtsgrundlage allein nach Zweckmäßigkeitserwägungen im Einzelfall anerkannt zu werden.20 Die Existenz einiger angeblicher Personenzusammenschlüsse, gegen die Klagen zugelassen wurden, als von der Allgemeinheit abgrenzbare Gruppe, war dabei recht zweifelhaft.21 Dieser Eindruck ist jedoch wohl auch darauf zurückzuführen, dass die Parteifähigkeit nicht von Amts wegen geprüft wird.22 In einem Fall wurde die Bezeichnung einer nicht rechtsfähigen Vereinigung als Beklagte dahingehend ausgelegt, dass alle Mitglieder der Vereinigung verklagt seien.23

III. Zusammenfassung Der englische Zivilprozess ist ein Zweiparteienprozess. Parteien des englischen Zivilverfahrens können grundsätzlich nur Personen sein, also die im Rahmen des materiellen Rechts anerkannten natürlichen Personen und Personenvereinigungen. Aus praktischen Erwägungen heraus erkennen die Gerichte im Ein18

Halsbury’s Laws, „Practice and Procedure“ Rn. 251. Beale, Chitty on Contracts, Band 1, Rn. 9-069; Lloyd, MLR 12 (1949) 409, 410. Für Parteifähigkeit auch aus common law: Knight & Searle v Dove [1964] 2 QB 631, 634 (QBD). Dagegen: Wedderburn, MLR 28 (1965) 62, 71. 20 Bonsor v Musicians’ Union [1956] AC 104 (HL); Willis v Association of Universities of the British Commonwealth [1965] 1 QB 140 (CA); Knight & Searle v Dove [1964] 2 QB 631 (QBD); Huntingdon Life Sciences v Stop Huntingdon Animal Cruelty [2003] EWHC 1967 Rn. 27 (QBD); Daiichi Pharmaceuticals UK Ltd v Stop Huntingdon Animal Cruelty [2003] EWHC 2337 Rn. 23 (QBD). Dagegen: EDO MBM Technology Ltd v Campaign to Smash EDO [2005] EWHC 837 Rn. 42 ff. (QBD); Wedderburn, MLR 28 (1965) 62, 71. 21 The University of Oxford v Mel Broughton [2004] EWHC 2543 Rn. 21 (QBD). Näher dazu D.II.2.c)ee)(2). 22 EDO MBM Technology Ltd v Campaign to Smash EDO [2005] EWHC 837 Rn. 43 (QBD). 23 Hibernian Dance Club v Murray [1997] PIQR 46, 56 (CA). 19

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

zelfall aber auch Kollektive an, denen die rechtliche Anerkennung durch das materielle Recht versagt bleibt. Diese Anerkennung im Einzelfall ist jedoch soweit ersichtlich auf Passivprozesse beschränkt.

B. Die Prozessführungsbefugnis Zwar richtet sich der Begriff der Partei allein nach formalen Kriterien. Gleichwohl soll eine Partei kein Verfahren über fremde Rechtspositionen führen dürfen. Der englische Zivilprozess will keine Popularklage ermöglichen.24 In England spricht man davon, dass die Rechtsbehelfe (remedies) den Rechten (rights) folgen.25 Zwar wird zur Begründung auch das Schreckgespenst der zu erwartenden Klageflut angeführt.26 Wichtiger aber ist, dass das in einem adversatorischen Verfahren erforderliche engagierte Auftreten am ehesten demjenigen zugetraut wird, der an dem Streitgegenstand ein handfestes eigenes Interesse hat.27 Um, vor dem Hintergrund eines formellen Parteibegriffs, im Hinblick auf den Streitstoff nicht berechtigte Parteien schon zu Beginn des Verfahrens auszuschließen, bedarf es daher eines andern Mittels. Diesem Zweck dient die Feststellung der Prozessführungsbefugnis. Das englische Recht spricht insofern von der Feststellung der „proper parties“, der richtigen Parteien.28 Die richtige Partei besitzt „locus standi“, „standing“, „capacity (to sue)“, „title to sue“, oder ein „right of action“.29 Der Einwand der fehlenden Prozessführungsbefugnis ist auf das striking out des Verfahrens gerichtet. Striking out bedeutet, dass der Schriftsatz einer Partei (statement of case)30 ganz oder teilweise für unbeachtlich erklärt wird.31 Die entsprechende Befugnis der Gerichte ergibt sich aus CPR 3.4(2)(a)32 und aus ihrer gem. CPR 3.4(5) anerkannten inherent jurisdiction.33 24 Eine Popularklage ist mit dem Patentnichtigkeitsverfahren gem. sec. 72(1) Patents Act 1977 bekannt. Entsprechende Klagen im Marken- und Geschmacksmusterrecht setzen eine individuelle Betroffenheit voraus. Vgl. sec. 64 Trade Marks Act 1994 („sufficient interest“), sec. 20 Registered Designs Act 1949 („any person aggrieved“). 25 Wade/Forsyth, Administrative Law, 679; auch Baumgarten, S. 174. 26 Woolf, in: International Perspectives on Civil Procedure, S. 247, 261. 27 Wade/Forsyth, Administrative Law, 680. 28 Cohn, in: International Encyclopaedia Rn. 70, misst dem Begriff des proper plaintiff Bedeutung allein für die Sachlegitimation zu. 29 Vgl. Baumgarten, S. 173 f.; Woolf, in: International Perspectives on Civil Justice, S. 247. 30 Vgl. die Definition in CPR 2.3(1). 31 CPR Glossary „Strike out“: „the court ordering written material to be deleted so that it may no longer be relied upon.“ 32 Früher RSC Order 18 rule 19.

B. Die Prozessführungsbefugnis

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Die Entscheidung kann gemäß CPR 3.3(1) auf Antrag oder von Amts wegen ergehen und liegt im Ermessen des Gerichts, das bedeutet in der Praxis in der des Vorverfahrensrichters gem. CPR 2.4. Anträge sind im Antragsverfahren nach CPR Part 23 geltend zu machen.34 Wo die fehlende Prozessführungsbefugnis auf der Hand liegt, kann das Gericht jederzeit auch von Amts wegen einen strike out des Verfahrens gem. CPR 3.4(2)(a) anordnen.35 Rechtspfleger (court officers) werden angehalten, schon bei Eingang der Klageschrift einen Richter zu konsultieren, wenn sie meinen, dass die Voraussetzungen eines strike out vorliegen (PD 3 Rn. 2.1). Bei der Prüfung geht das Gericht grundsätzlich von dem Inhalt der Klageschrift, also von den behaupteten Tatsachen aus (PD 3 Rn. 1.4(3) und 5.2).36 Jedenfalls unterstellte das Gericht unter Geltung der RSC die Richtigkeit der behaupteten Tatsachen.37 Eine Beweisaufnahme ist jedoch unter den CPR nicht mehr ausgeschlossen.38 In der Praxis werden üblicherweise der Kläger oder beide Parteien zuvor angehört.39

I. Aktive Prozessführungsbefugnis Richtiger Kläger (proper claimant) ist nur, wer an der Streitsache ein berechtigtes Interesse (vested interest) besitzt.40 Die englischen remedies lassen sich nur schwer in das Schema der deutschen Klagearten zwängen.41 Die wichtigste Unterscheidung ist die zwischen legal und equitable remedies.42 Die Zuspre-

33 Baumgarten, S. 211 f.; Blackstone’s Civil Practice, Rn. 33.2. Der Begriff der inherent jurisdiction bezeichnet Zuständigkeiten und Befugnisse kraft Natur der Sache. Ausführlich The White Book Service 2005, Rn. 9A-59; Dockray, LQR 113 (1997) 120; Jacob, CLP 23 (1970) 23, 25: „the powers conferred by rules of court are, generally speaking, additional to, and not in substitution of, powers arising out of the inherent jurisdiction of the court.“ 34 PD 3 Rn. 5.1; Halsbury’s Laws, „Practice and Procedure“ Rn. 252. 35 Halsbury’s Laws, „Practice and Procedure“ Rn. 252. 36 Baumgarten, S. 178. 37 Jolowicz, CLJ 42 (1983) 222, 242. 38 Vgl. PD 19 Rn. 1.3. Früher anders RSC Order 18 rule 19(2). 39 Vgl. CPR 3.3 für Anordnungen von Amts wegen, CPR 23.8(c) i.V. m. PD 23 Rn. 11.2 für Anordnungen auf Antrag und PD 3 Rn. 2.3 für Anordnungen nach Vorlage durch den Rechtspfleger. 40 Clowes v Hilliard (1876–77) 4 ChD 413 (ChD); Halsbury’s Laws, „Practice and Procedure“ Rn. 252. 41 Zum Begriff der remedies: Jacob, The Fabric, S. 169 ff. 42 Das englische Recht unterscheidet zwischen common law und equity. Die Judicature Acts 1873/1875 vereinheitlichten zwar die bis dahin getrennten Verfahren und Zuständigkeiten. Der Rechtsquellendualismus des materiellen Rechts blieb davon jedoch grundsätzlich unberührt. Baumgarten, S. 164 f., 179.

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

chung von legal remedies steht anders als die von equitable remedies nicht im Ermessen des Gerichts.43 1. Zahlungsklagen Die wichtigsten legal remedies sind die Erfüllung einer Geldschuld (debt) und die Zahlung von Schadensersatz (damages). Zahlungsklagen nach common law muss demnach stattgegeben werden, wenn die Anspruchsvoraussetzungen bewiesen werden.44 Diese führen in ihrer Gesamtheit zu einem cause of action, einem Klagegrund.45 Vereinigt der Kläger alle Merkmale des cause of action in seiner Person, wird der Klage stattgegeben. Ist dies nicht der Fall, ist die Klage abweisungsreif. Deshalb muss bei Klagebegehren, die einen cause of action voraussetzen, praktisch nie auf die Frage der aktiven Prozessführungsbefugnis eingegangen werden.46 Eine Ausnahme bilden nur die abgestuften Berechtigungen von legal und equitable owner. Während nach common law begründete legal rights ein Klagerecht gegenüber allen Schuldnern und Störern verleihen, ist dies bei den sich aus equity herleitenden equitable rights nicht der Fall.47 Ein equitable interest ist zwar gegenüber dem in equity Verpflichteten, grundsätzlich jedoch nicht Dritten gegenüber durchsetzbar.48 Hier ist es im Prinzip Sache des at law Berechtigten, seine eigene und mit ihr zugleich die Rechtposition des in equity Berechtigten durchzusetzen.49 Bleibt der Inhaber des legal title untätig, ist der in equity Berechtigte gleichwohl nicht schutzlos. Die Rechtsprechung hat für diesen Fall in verschiedenen Rechtsgebieten ähnliche Regeln entworfen. Im Fall eines trust kann der beneficiary gegen Angebot der Freistellung des trustee von den Kosten in dessen Namen gegen den Dritten Klage erheben.50 Er kann auch, zunächst ohne Mitwirkung des trustee, in eigenem Namen klagen 43

Vgl. Jacob, The Fabric, S. 175 ff. Leistungsbegehren nach equity (z. B. specific performance) stehen dann immer noch im Ermessen des Gerichts. 45 Die Übersetzung als Anspruch wäre daher nicht korrekt. Wer im Prozess lediglich eine neue Rechtsfolge geltend macht, ändert nicht den bisher vorgetragenen cause of action. Savings and Investment Bank Ltd v Fincken [2001] EWCA Civ 1639, Rn. 36; Blackstone’s Civil Practice, Rn. 31.15. Der Begriff des cause of action changiert zwischen Anspruchsvoraussetzungen und Lebenssachverhalt. 46 Woolf, in: International Perspectives on Civil Justice, S. 247, 248. 47 Baumgarten, S. 179. 48 Vgl. Fox, CLJ 65 (2006) 330, 360 f. 49 Halsbury’s Laws, „Choses in Action“ Rn. 70. Vgl. aber Dearman v Simpletest Ltd [1999] All ER (D) 1365 (CA). 50 Fletcher v Fletcher (1844) 4 Hare 67. 44

B. Die Prozessführungsbefugnis

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und diesen, sofern er die Mitwirkung auf Klägerseite verweigert, mitverklagen.51 Im Fall einer Abtretung in equity (equitable assignment) kann der nur in equity berechtigte Zessionar gegen Angebot der Freistellung von den Kosten im Namen des legal owner oder, zunächst ohne Mitwirkung des Zedenten, im eigenen Namen klagen und diesen, sofern er die Mitwirkung auf Klägerseite verweigert, mitverklagen.52 Theoretisch kann das Verfahren des equitable assignee auch ohne Beteiligung des legal owner zum Abschluss gebracht werden, wenn dessen Beteiligung zur umfassenden Erledigung der Streitsache nicht erforderlich ist.53 Ein solcher Fall dürfte jedoch fast niemals vorliegen und wird als wohl einmalige Ausnahme angesehen.54 2. Feststellungsklagen und injunctions Von besonderem Interesse für die Frage der Prozessführungsbefugnis sind Feststellungsklagen gem. CPR 40.20 und injunctions.55 Da der Kläger hier nach ständiger Rechtsprechung keines cause of action bedarf (d. h. nicht die Voraussetzung eines Leistungsbegehrens erfüllen muss)56, mussten die Gerichte zum Zweck der Feststellung des berechtigten Interesses andere Kriterien heranziehen. Seit der Entscheidung des Court of Appeal in Guaranty Trust v Hannay sah man das Problem als eine Frage des richterlichen Ermessens an.57 Dies erlaubte im Einzelfall eine großzügige Handhabung. Die Entscheidung des House of Lords im Fall Gouriet schränkte diese liberale Rechtsprechung ein und verlangte nun ausdrücklich das Vorliegen eines eigenen rechtlichen Interesses.58 „[. . .] the jurisdiction of the court is not to declare the law generally or to give advisory opinions; it is confined to declaring contested legal rights, subsisting or

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Halsbury’s Laws, „Practice and Procedure“ Rn. 252 m.w. N. Halsbury’s Laws, „Choses in Action“ Rn. 69; Performing Rights Society Ltd v London Theatre of Varieties Ltd [1924] AC 1, 14 (HL). 53 William Brandt’s Sons & Co v Dunlop Rubber Company Ltd [1905] AC 454, 462 (HL). 54 Performing Rights Society Ltd v London Theatre of Varieties Ltd [1924] AC 1, 29 (HL). 55 Die injunction ist auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung gerichtet. Blackstone’s Civil Practice, Rn. 4.14. 56 Dyson v Attorney General [1911] 1 KB 410, 417 (CA); Guaranty Trust Co v Hannay [1915] 2 KB 536, 562, 572 (CA). 57 Guaranty Trust v Hannay [1915] 2 KB 536 (CA); Woolf, in: International Perspectives on Civil Justice, 247, 249 ff. 58 Gouriet v Union of Post Office Workers [1978] AC 435, 483, 501 (HL); bestätigt in: Meadows Indemnity Co Ltd v The Insurance Corporation of Ireland plc [1989] 2 Lloyd’s Law Reports 298, 305 (CA). 52

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts future, of the parties represented in the litigation before it and not those of anyone else.“59

Mit dem Begriff der legal rights sind hier ausnahmsweise nicht nur nach common law begründete Rechte gemeint; auch equitable rights können Gegenstand einer Feststellungsklage sein.60 Der Rechtssatz, dass Feststellungen nur hinsichtlich Rechten und nicht hinsichtlich Tatsachen möglich seien61, ist – wie von Lord Woolf vorausgesehen – auf die Umstände des entschiedenen Falls beschränkt worden.62 Eine Feststellung ist auch hinsichtlich Tatsachen möglich.63 Injunctions sind Leistungsurteile, die zu einem bestimmten Verhalten verpflichten (mandatory injunctions) oder Unterlassungsurteile (prohibitory injunctions).64 Außerhalb des Bereichs des vorläufigen Rechtsschutzes (interim injunctions) spricht man von perpetual oder final injunctions, die nur nach einem trial erlassen werden.65 Die Befugnis der Gerichte, injunctions zu erlassen, ergibt sich aus sec. 37(1) SCA 1981. Der Erlass einer injunction setzt ein hinreichendes eigenes Interesse (sufficient interest) des Antragstellers voraus.66 Ein solches ist, wie bei der Feststellungsklage, grundsätzlich nur begründet, wenn die (drohende) Verletzung eigener Rechte geltend gemacht wird.67 Wer diese Voraussetzungen nicht erfüllt, kann im Hinblick auf Feststellung und injunction immer noch prozessführungsbefugt sein, wenn er einen besonderen Schaden (special damage) darlegen kann.68

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Gouriet v Union of Post Office Workers [1978] AC 435, 501 (HL). Spain v Christie Manson & Woods Ltd [1986] 1 WLR 1120, 1128 (ChD). 61 Gouriet v Union of Post Office Workers [1978] AC 435, 501 (HL); Meadows Indemnity Co Ltd v The Insurance Corporation of Ireland plc [1989] 2 Lloyd’s Law Reports 298, 305 (CA); Baumgarten, S. 197. 62 Woolf, in: International Perspectives on Civil Justice, 247, 256. 63 Blackstone’s Civil Practice, Rn. 4.18; Halsbury’s Laws, „Practice and Procedure“ Rn. 1214. 64 Blackstone’s Civil Practice, Rn. 4.14. Vgl. auch CPR Glossary „Injunction“. 65 Vgl. sec. 37(1) SCA 1981. 66 Halsbury’s Laws, „Practice and Procedure“ Rn. 953. 67 South Carolina Insurance Co v Assurantie Maatschappij „de Zeven Provincien“ NV [1987] AC 24, 40 (HL): „the power of the High Court to grant injunctions is [. . .] limited to two situations. Situation (1) is when one party to an action can show that the other party has either invaded, or threatens to invade a legal or equitable right of the former for the enforcement of which the latter is amenable to the jurisdiction of the court. Situation (2) is where one party to an action has behaved, or threatens to behave, in a manner which is unconscionable.“ Ebenso: Pickering v Liverpool Daily Post [1991] 2 AC 370, 400 (HL). 68 Halsbury’s Laws, „Practice and Procedure“ Rn. 953; Woolf, in: International Perspectives on Civil Justice, S. 247, 257. 60

B. Die Prozessführungsbefugnis

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II. Passive Prozessführungsbefugnis Richtiger Beklagter (proper defendant) kann nur sein, wer mit dem Kläger durch ein streitiges Rechtsverhältnis verbunden ist.69 Aus diesem muss der Kläger gegen den Beklagten gerichtliche Abhilfe (relief) begehren.70

III. Legitimierung durch den Rechtsinhaber 1. Keine gewillkürte Prozessstandschaft Der Begriff der gewillkürten Prozessstandschaft, wie das deutsche Recht ihn kennt, findet im englischen Recht grundsätzlich keine Entsprechung.71 Eine Einziehungsermächtigung verschafft dem Ermächtigten gegenüber Dritten keinen title to sue: „the proper person to bring an action is the person whose right has been violated.“72

Die Einziehungsermächtigung und Prozessstandschaft zugrunde liegende Idee, einem unbeteiligten Dritten zu gestatten, vertragliche Rechte und Pflichten einzuklagen, widerspricht auch dem Grundsatz der privity of contract.73 Dieser besagt, dass nur einer Vertragspartei Rechte aus einem Vertrag zustehen können.74 2. Das Repräsentationsverfahren Das Repräsentationsverfahren gem. CPR 19.675 ermöglicht die Klage über fremde Rechte und kann damit einer Prozessstandschaft zumindest sehr nahe kommen. Allerdings muss der Repräsentant stets auch aus eigenem Recht prozessführunsbefugt sein.76 Die Zustimmung des Rechtsinhabers ist zudem nicht erforderlich. Die Parteibezeichnung des Repräsentanten hebt seine Eigenschaft als solcher hervor („for and on behalf of . . .“). Die Mitglieder der British Phonographic Industry, eines Interessenverbandes zur Wahrung der Rechte von 69

Douihech v Findlay and another [1990] 1 WLR 269, 274 (DC). Burstall v Beyfus (1884) 26 Ch D 35 (CA); Hood Barrs v Frampton, Knight & Clayton (1924) 69 SolJo 125 (= The Digest, „Practice and Procedure“ Case 1781); Halsbury’s Laws, „Practice and Procedure“ Rn. 253 m.w. N. 71 Ebenso Spellenberg, ZZP 106 (1993) 283, 287. 72 Gray v Pearson (1870) LR 5 CP 568, 574. 73 Dean, MLR 56 (1996) 581, 590. 74 Tweddle v Atkinson (1861) 1 B&S 393, 398: „no stranger to consideration can take advantage of a contract, although made for his benefit“. 75 Dazu unten D.IX. 76 Anders dagegen die Klagen gem. CPR 19.7. Siehe unten D.X. 70

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Tonträgerherstellern, gehen gegen Verletzungen ihrer Schutzrechte im Wege des Repräsentationsverfahrens vor. Einem ihrer Mitglieder erteilen sie eine Einziehungsermächtigung, erstrittene Summen fließen in die Kassen der BPI.77 3. Consumer Group Claims Ein ähnliches Instrument findet sich neuerdings in sec. 47B des Competition Act 1998 (CompA 1998), die durch sec. 19 des Enterprise Act 2002 eingefügt wurde.78 Die Vorschrift erlaubt es zugelassenen Verbänden, Verbrauchern zustehende Schadensersatzansprüche wegen Kartellrechtsverstößen für deren Rechnung vor dem Competition Appeal Tribunal geltend zu machen. Die Erhebung der Klage setzt die Zustimmung des Anspruchsinhabers voraus. Am 5. März 2007 ist zum ersten Mal von dieser neuen Möglichkeit Gebrauch gemacht worden.79

IV. Legitimierung durch das Gericht Unabhängig von den bislang genannten Kriterien sind die Gerichte ausnahmsweise befugt, eigentlich nicht prozessführungsbefugte Personen im Wege der Beiladung (joinder) für das Verfahren zu legitimieren.80 Die Leitgedanken dieser Befugnis sind zum einen der Prozesszweck der umfassenden Streiterledigung, zum anderen der Zweck der equity, Rechtsschutzlücken zu schließen.81 Das Gericht kann, auch von Amts wegen, CPR 3.3(1), zu diesem Zweck Personen, deren Beteiligung am Verfahren für die endgültige und umfassende Erledigung des Streitstoffs erforderlich ist, als Partei beiladen, CPR 19.4. Niemand kann ohne seine schriftliche Zustimmung zum Kläger gemacht werden, CPR 19.4(4). Ein Kläger kann jedoch einen Dritten, dessen Beteiligung am Verfahren notwendig ist und der auch gegen Freistellung von den Kosten nicht Kläger sein möchte, durch Klageerweiterung auf der Beklagtenseite in das Verfahren zwingen.82 Dem Inhaber eines equitable interest können die Gerichte zur Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes nach dem Grundsatz „equity regards as done that which ought to be done“ die Prozessführung im Namen des Inhabers des 77

Siehe unten D.IX. Vgl. auch zur Performing Rights Society unten C.I. Siehe unten F. 79 Consumers’ Association v JJB Sports plc, Case No. 1078/7/9/07. 80 TSB Private Bank International SA v Chabra [1992] 1 WLR 231 (ChD); O’Hare/Browne, Rn. 7.016. 81 Baumgarten, S. 174 f.; The White Book Service 2005, Rn. 19.2.2. und 9A-160. 82 Vgl. CPR 19.3(2); Johnson v Stephens and Carter Ltd [1923] 2 KB 857, 860 f. (CA); Burnside v Harrison Marks Productions Ltd [1968] 1 WLR 782 (CA). 78

B. Die Prozessführungsbefugnis

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legal interest oder im eigenen Namen unter Beiladung desselben83 ermöglichen.84 Bei einem gutgläubigen Irrtum (bona fide mistake) des Klägers hinsichtlich seiner Prozessführungbefugnis kann das Gericht ihn durch einen prozessführungsbefugten Kläger ersetzen.85

V. Die Relator Action Im zivilrechtlichen Gleichordnungsverhältnis kann nur die Verletzung eigener Interessen gerügt werden. Wer nicht die Verletzung eigener Rechte rügt, muss einen besonderen Schaden (special damage) darlegen.86 Der Schutz der objektiven Rechtsordnung vor Verletzungen durch Private obliegt allein dem Staat.87 Der Attorney-General kann zu diesem Zweck Klage vor den Zivilgerichten erheben oder als necessary party dem Verfahren beitreten.88 Private können ihn immerhin anregen, tätig zu werden.89 Allerdings gilt insofern für den AttorneyGeneral das Opportunitätsprinzip.90 Neben der Klage durch den Attorney-General als Partei, besteht die Möglichkeit für Private, das Verfahren nach Genehmigung durch den Attorney-General selbst zu führen. Im Rahmen der sog. relator action tritt der Beschwerdeführer als relator im Namen des Attorney-General auf. Dieser ist bloß nominelle Partei (nominal party) und mittelt dem Beschwerdeführer die fehlende Prozessführungsbefugnis.91 Auf das Interesse des Beschwerdeführers am Streitgegenstand kommt es für die Prozessführungsbefugnis daher nicht an.92 Die Klage wird im Namen des „Attorney-General at the relation of . . .“ erhoben.93 Im Rahmen der 83

Weddell v JA Pearce & Major [1988] Ch 26, 40 (ChD). So etwa beim equitable assignment, siehe unten C.I.4. 85 Clowes v Hilliard (1876) 4 ChD 413 (ChD); Hughes v Pump House Hotel Co (No 2) [1902] 2 KB 485 (CA); Spellenberg, ZZP 106 (1993) 283, 329. 86 Halsbury’s Laws, „Practice and Procedure“ Rn. 953. 87 Gouriet v Union of Post Office Workers [1978] AC 435, 477 (HL). Zum Hintergrund dieses Falls, siehe Harlow/Rawlings, S. 145 ff. 88 Halsbury’s Laws, „Practice and Procedure“ Rn. 943, 954; The Supreme Court Practice 1995, Rn. 15/11/2. 89 Attorney-General v Logan [1891] 2 QB 100 (DC). 90 Halsbury’s Laws, „Practice and Procedure“ Rn. 942; The Supreme Court Practice 1995, Rn. 15/11/2. 91 Jolowicz, CLJ 42 (1983) 222, 239. Obgleich der relator das Verfahren betreibt, hat der Attorney-General theoretisch jederzeit die Kontrolle über das Verfahren. Cappelletti/Jolowicz, Public Interest Parties, S. 105. 92 Attorney-General v Logan [1891] 2 QB 100 (DC); Halsbury’s Laws, „Practice and Procedure“ Rn. 954. 93 Halsbury’s Laws, „Practice and Procedure“ Rn. 281; The Supreme Court Practice 1995, Rn. 15/11/2. 84

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

relator action, und auch schon für den Antrag beim Attorney-General, gilt Anwaltszwang.94 Kostenschuldner ist der relator.95 Bei einem besonderen öffentlichen Interesse an dem Verfahren muss der relator mitunter nur seine eigenen Kosten tragen.96 Aber auch dies genügt, um die relator action zu einem seltenen Ereignis zu machen.97 Um einen effektiven Schutz der objektiven Rechtsordnung vor der Verletzung durch staatliche Stellen zu gewährleisten, haben die Gerichte das im Rahmen des allgemeinen Verwaltungsprozesses, judicial review, geltende Erfordernis des sufficient interest gemäß sec. 31(3) SCA 1981 so ausgelegt, dass praktisch die Popularklage eröffnet ist.98 Derzeit ist jedoch nicht davon auszugehen, dass diese Rechtsprechung auf den Bereich des zivilrechtlichen Rechtsschutzes übertragen werden kann.99

VI. Zusammenfassung Der Weg zu den englischen Zivilgerichten steht im Grundsatz nur denjenigen offen, die eigene rechtliche Interessen verfolgen. Grundsätzlich sind also Klagen, mit denen ein fremdes, auch öffentliches Interesse geltend gemacht werden soll, im Bereich des Zivilrechts, mit Ausnahme der relator action, ausgeschlossen. Das Erfordernis der Prozessführungsbefugnis verleiht dem Zivilprozess sein spezifisches Gepräge als Zwei-Personen Verhältnis.

C. Allgemeine Instrumente zur Bündelung gleichgerichteter Interessen im Prozess I. Die Forderungsabtretung Die Forderungsabtretung ermöglicht, eine Vielzahl von Forderungen für die Rechtsverfolgung in einer Hand zusammenzufassen. Die mit der Zusammenführung der Anspruchsberechtigten u. U. verbundenen tatsächlichen Schwierigkei94

Jolowicz, CLJ 42 (1983) 222, 240; The Supreme Court Practice 1995, Rn. 15/

11/1. 95 Attorney-General v Logan [1891] 2 QB 100, 103 (DC); Attorney-General v Garner [1907] 2 KB 480, 485 (KBD); Halsbury’s Laws, „Practice and Procedure“ Rn. 281; Jolowicz, CLJ 42 (1983) 222, 239. 96 Harlow/Rawlings, S. 119. 97 Vgl. Cohn, in: International Encyclopaedia, Rn. 104. 98 Siehe: R v Inland Revenue Commissioners ex parte National Federation of SelfEmployed and Small Businesses Ltd [1982] AC 617, 630, 642 ff., 645 (HL); Wade/ Forsyth, Administrative Law, 694. Siehe näher unten D.II.2.a)cc). 99 Für eine Übertragung auf die zivilrechtliche Feststellungsklage aber: Woolf, in: International Perspectives on Civil Justice, S. 247, 264.

C. Allgemeine Instrumente

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ten sind mit sich stetig verbessernden Kommunikationsmöglichkeiten zunehmend leichter zu bewältigen. Interessant wird diese Vorgehensweise jedoch erst, wenn sie sich als einfacher und ökonomischer erweist als eine prozessuale Bündelung. Dies ist z. B. bei der Eintreibung der Vergütung für die öffentliche Wiedergabe von Musikwerken der Fall. Der Kostenaufwand, der erforderlich ist, um eine öffentliche Wiedergabe im Einzelfall festzustellen, übersteigt einen möglichen Vergütungsanspruch bei weitem Daher treten die Urheber ihre Ansprüche an die Performing Rights Society, eine public limited company, ab.100 Diese verteilt die Erlöse nach statistischen Methoden. 1. Der Begriff der chose in action Das englische Recht unterscheidet bei den personalties (chattels), d. h. property rights, die nicht Grundeigentum betreffen, die sog. choses in possession, d. h. Rechte, die durch Inbesitznahme verwirklicht werden können, von den sog. choses in action, Rechten, die nur im Wege der Klage durchgesetzt werden können.101 Unter den choses in action unterschied man früher des Weiteren zwischen den choses, die nur vor den Common-law-Gerichten durchgesetzt werden konnten (legal choses in action)102 und den ausschließlich vor dem Court of Chancery durchsetzbaren Rechten (equitable choses in action).103 2. Historischer Überblick a) Assignment at law Das common law i. e. S. stand der Übertragung von choses in action durch Rechtsgeschäft ursprünglich ablehnend gegenüber. Ein Wechsel der Gläubigerstellung ließ sich nur mit Zustimmung des Schuldners erreichen.104 Der Grund hierfür war das Verbot von maintenance und champerty.105 Maintenance bedeutet die ungerechtfertigte Unterstützung eines anderen bei der Prozessführung.106 100

Fry, EIPR 2002, 516, 517; Prescott, EIPR 8 (1986) 58, 59. Torkington v Magee [1902] 2 KB 427, 430; Halsbury’s Laws, „Choses in Action“ Rn. 1; Smith, Property Law, S. 7 f. Die Unterscheidung ist nicht trennscharf, denn auch ein vertraglicher Erfüllungsanspruch wird z. B. als chose in action angesehen. Furmston, The Law of Contract, Rn. 6.254. 102 Zu nennen sind hier vor allem debts, also vertragliche Geldforderungen. Halsbury’s Laws, „Choses in Action“ Rn. 6, 8. 103 Vor allem Ansprüche wegen einer partnership, eines trust, sowie erbrechtliche Ansprüche. Halsbury’s Laws, „Choses in Action“ Rn. 7. 104 Halsbury’s Laws, „Choses in Action“ Rn. 9; Baker/Langan, S. 71; Treitel, S. 672 f.; Lampet’s Case (1612) 10 Co Rep 46b. 105 Lampet’s Case (1612) 10 CoRep 46b, 48a; Furmston, The Law of Contract, Rn. 6.255. 106 Meagher/Gummow/Lehane, Rn. 693; Baker/Langan, S. 84. 101

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Von champerty spricht man, wenn für die Unterstützung ein Teil der erstrittenen Summe versprochen wird.107 Das Verbot wurde von den Common-law-Gerichten sehr weit verstanden.108 Sein Zweck war ursprünglich, die königlichen Gerichte vor (auch gewalttätiger) Beeinflussung durch den mächtigen Landadel zu schützen.109 Unter den Tudors110 setzte sich die Zentralgewalt mittels einer neuen starken Gerichtsbarkeit (Star Chamber) durch.111 Das Verbot der maintenance überlebte, trotz des deutlich veränderten Anwendungsbereichs.112 Da die Common-law-Gerichte zudem davon ausgingen, dass vertragliche Ansprüche personengebunden seien113, stellte die Abtretung vertraglicher Ansprüche sich für sie als bloße Ermächtigung zur Prozessführung über ein fremdes Recht im eigenen Namen, als assignment of a mere right of action und damit als verbotene maintenance dar.114 Da man in ihnen keine umlauffähigen Vermögensbestandteile sah, wurden auch nicht vertragliche Ansprüche grundsätzlich für unabtretbar gehalten.115 Die Zulassung der Forderungsabtretung sei, so wurde befürchtet, „the occasion of multiplying of contentions and suits, of great oppression of the people, [. . .] and the subversion of due and equal execution of justice.“116 Ausnahmen galten nur für die Abtretung an oder durch die Krone, sowie, bei bestimmten Forderungen, für Abtretungen nach dem law merchant und bestimmten gesetzlichen Vorschriften.117 b) Assignment in equity Die Rechtsprechung der Equity-Gerichte war den Erfordernissen des Rechtsverkehrs zugänglicher und ließ die Abtretung von choses in action ab dem 17. Jh. auch ohne Zustimmung des Schuldners zu.118 Der Court of Chancery erkannte jedenfalls vertragliche Ansprüche als übertragbare property an.119 Zwar 107

Beale, Chitty on Contracts, Band 1, Rn. 17-054; Baker/Langan, S. 84 f. Winfield, S. 314: „with extreme and almost absurd severity“. 109 Winfield, LQR 35 (1919) 50, 68 ff.; Walters (1996) 112 LQR 560, 560 f. 110 Beginnend mit Henry VII, ab 1485. 111 Winfield, LQR 35 (1919) 50, 71. Star Chamber bestand bis 1641 fort, als die meisten prerogative courts abgeschafft wurden. 112 Winfield, LQR 35 (1919) 50, 71. 113 Furmston, The Law of Contract, Rn. 6.254, 6.255; Schumann, 36; Pollock/Maitland, Band 2, S. 226 f.; Treitel, S. 672; Fitzroy v Cave [1905] 2 KB 364, 372 (CA). 114 Fitzroy v Cave [1905] 2 KB 364, 372 (CA); Ellis v Torrington [1920] 1 KB 399, 411 (CA). 115 Treitel, S. 672. 116 Lampet’s Case (1612) 10 CoRep 46b, 48a. 117 Halsbury’s Laws, „Choses in Action“ Rn. 10, 72 ff.; Treitel, S. 672. 118 Halsbury’s Laws, „Choses in Action“ Rn. 9, 26; Prosser v Edmonds (1835) I Y & C Ex 481, Fitzroy v Cave [1905] 2 KB 364, 372 (CA). 119 Treitel, S. 674 f. 108

C. Allgemeine Instrumente

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lehnte er die weite Auslegung des Maintenance-Begriffs durch die Common-lawGerichte ab.120 Im Übrigen sah aber auch er sich durch das Verbot von maintenance und champerty grundsätzlich gebunden.121 Mit seiner liberaleren Rechtsprechung beschränkte sich das Gericht nicht nur auf equitable choses in action, also auf Ansprüche, die unter seine Zuständigkeit fielen, sondern erstreckte sie auch auf die legal choses in action des common law.122 Eine abgetretene equitable chose in action konnte vom Zessionar vor dem Court of Chancery ohne weiteres im eigenen Namen geltend gemacht werden. Durch die Abtretung wurde er Gläubiger. Bei den legal choses in action blieb es dabei, dass sie auch nach einer Abtretung in die Zuständigkeit der Commonlaw-Gerichte fielen, also nur vor diesen geltend gemacht werden konnten. Da die Common-law-Gerichte die Abtretung, und damit den locus standi des Zessionars, nicht anerkannten, schufen die Equity-Gerichte Abhilfe, indem sie den Zedenten, der selbst keine Klage erheben wollte, verpflichteten, den Zessionar zu ermächtigen, das Forderungsrecht im Namen des Zedenten einzuklagen.123 Die Common-law-Gerichte gelangten schon bald dazu, diese Ermächtigung als stillschweigend in der Abtretung enthalten zu sehen. Die Zession von legal choses in action stellte sich somit schlechthin als die Ermächtigung zur Geltendmachung der Forderung im Namen des Gläubigers dar.124 Der Zessionar war mithin, anders als bei den equitable choses in action, nicht Gläubiger und Rechtsnachfolger des Zedenten, sondern ein durch einen power of attorney Ermächtigter, also ein Stellvertreter.125 Die Möglichkeit, eine legal chose in action tatsächlich zu übertragen, ergab sich erst mit Inkrafttreten der Judicature Acts 1873/1875.126 Da es sich dabei aber um eine gesetzliche Abtretung handelt, kann durchaus gesagt werden, dass das common law i. e. S. die Abtretung bis auf die wenigen bereits genannten Ausnahmen auch noch heute nicht anerkennt. Seit Inkrafttreten der Judicature Acts 1873/1875 ist nicht mehr zweifelhaft, dass auch die Abtretung einer legal chose in action zum Eintritt des Zessionars in die Gläubigerstellung führt.127 120 Master v Miller (1791) 4 TR 320, 340: „Courts of Equity from the earliest times thought the doctrine too absurd for them to adopt.“ 121 Tolhurst v Associated Portland Cement Manufacturers [1903] AC 414, 420 (HL). 122 Baker/Langan, 71. 123 Baker/Langan, S. 71 f. 124 Schumann, S. 90. 125 Schumann, S. 91. 126 Sec. 25(6) Judicature Act 1873. Jetzt sec. 136 Law of Property Act 1925. 127 Compania Colombiana de Seguros v Pacific Steam Navigation Co [1965] 1 QB 101, 121 (Comm); Vgl. auch sec. 136(1)(a) des Law of Property Act 1925, unten Fn. 131.

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Es stehen mithin im englischen Recht heutzutage zwei Formen der Abtretung zur Verfügung: Das legal assignment nach sec. 136 des Law of Property Act 1925128, der sec. 25 (6) des Judicature Act 1873 ersetzt hat, sowie das gesetzlich nicht geregelte equitable assignment. Sind die strengeren gesetzlichen Anforderungen des legal assignment nicht erfüllt, kann die Abtretung noch als equitable assignment gültig sein.129 Das equitable assignment hat sonach auch die Funktion eines Auffangtatbestands.130 3. Legal Assignment Das legal assignment nach sec. 136 des Law of Property Act 1925131 ist, ab dem Zeitpunkt des Zugangs der schriftlichen Abtretungsanzeige beim Schuldner132, wirksam, wenn die Abtretung vollständig, unbedingt und in Schriftform erfolgt. Vollständig (absolute) ist eine Abtretung auch im Fall einer Inkassoabrede.133 Ausgeschlossen ist aber die Teilabtretung einer Forderung.134 Gegenstand der Abtretung kann nach dem Wortlaut des Gesetzes ein legal thing in action sein. Der Begriff des legal thing in action wird weit ausgelegt.

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15 Geo. 5, c. 20. Performing Rights Society v London Theatre of Varieties Ltd [1924] AC 1 (HL); Treitel, S. 679. 130 Vgl. William Brandt’s & Son v Dunlop Rubber Co Ltd [1905] AC 454, 461 (HL). 131 Die Vorschrift lautet: Legal assignments of things in action. – (1) Any absolute assignment by writing under the hand of the assignor (not purporting to be by way of charge only) of any debt or other legal thing in action, of which express notice in writing has been given to the debtor, trustee or other person from whom the assignor would have been entitled to claim such debt or thing in action, is effectual in law (subject to equities having priority over the right of the assignee) to pass and transfer from the date of such notice – (a) the legal right to such debt or thing in action; (b) all legal and other remedies for the same; and (c) the power to give a good discharge for the same without the concurrence of the assignor: Provided that, if the debtor, trustee or other person liable in respect of such debt or thing in action has notice – (a) that the assignment is disputed by the assignor or any person claiming under him; or (b) of any other opposing or conflicting claims to such debt or thing in action; he may, if he thinks fit, either call upon the persons making claim thereto to interplead concerning the same, or pay the debt or other thing in action into court under the provisions of the Trustee Act, 1925. 132 Holt v Heatherfield Trust Ltd [1942] 2 KB 1 (KBD); Furmston, The Law of Contract, Rn. 6.272. 133 Ramsey v Hartley [1977] 1 WLR 686 (CA); Baker/Langan, S. 73. 134 Baker/Langan, S. 73 m.w. N. 129

C. Allgemeine Instrumente

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Er umfasst alle choses in action, die bis 1873 nach equity, nicht aber nach common law abtretbar waren.135 4. Equitable Assignment Das equitable assignment ist formlos und ohne Abtretungsanzeige gültig.136 Erforderlich ist nur die erkennbare Absicht des Zedenten, sich der Forderung zu entäußern und sie an den Zessionar zu übertragen. Es handelt sich um ein einseitiges Rechtsgeschäft. Die Abtretungserklärung kann an den Schuldner oder an den Zessionar gerichtet sein.137 Die Benachrichtigung des Schuldners ist folglich ausreichend.138 Consideration ist, wie beim legal assignment, grundsätzlich nicht erforderlich.139 Ein equitable assignment kann sich auch auf eine legal chose in action beziehen. Dies kann entweder nach dem Grundsatz „equity regards as done that which ought to be done“ gegen consideration oder entsprechend dem Grundsatz venire contra factum proprium ohne consideration geschehen.140 Bei Vollabtretung einer equitable chose in action ist der Zessionar berechtigt, ohne Beteiligung des Zedenten im eigenen Namen die Klage zu erheben.141 War eine legal chose in action Gegenstand der Abtretung, muss der Zedent auf Kläger- oder Beklagtenseite am Prozess beteiligt sein. Der Zessionar hat einen Anspruch in equity auf Erteilung der Zustimmung zur Prozessführung im fremden Namen, gegen Freistellung des Zedenten von allen Prozesskosten.142 Den Anspruch auf Zustimmung kann er gemeinsam mit dem abgetretenen Anspruch geltend machen.143 Es genügt die Beiladung (joinder) des Zedenten als Streitgenosse auf Kläger- oder Beklagtenseite bis zum Abschluss des trial.144 Eine 135 Torkington v Magee [1902] 2 KB 427, 430 (KBD); Halsbury’s Laws, „Choses in Action“ Rn. 15; Meagher/Gummow/Lehane, Rn. 605; Furmston, The Law of Contract, Rn. 6.271; Baker/Langan, S. 72, 74; Treitel, S. 679. 136 Erst die Abtretungsanzeige führt jedoch zur Wirksamkeit gegenüber dem Schuldner. Halsbury’s Laws, „Choses in Action“ Rn. 41, 42. 137 Halsbury’s Laws, „Choses in Action“ Rn. 30. 138 William Brandt’s Sons & Co v Dunlop Rubber Co Ltd [1905] AC 454, 462 (HL). 139 Furmston, The Law of Contract, Rn. 6.273, 6.275; Halsbury’s Laws, „Choses in Action“ Rn. 35, 37. Eine Ausnahme stellt die Abtretung künftiger Forderungen dar. Halsbury’s Laws, „Choses in Action“ Rn. 32; Baker/Langan, S. 79, 82 f.; Treitel, S. 682, 687 f. 140 Norman v Federal Commissioner of Taxation (1963) 109 CLR 9, 33, 34; Furmston, The Law of Contract, Rn. 6.275. 141 Halsbury’s Laws, „Choses in Action“ Rn. 69; Baker/Langan, S. 80. 142 Halsbury’s Laws, „Choses in Action“ Rn. 69; Meagher/Gummow/Lehane, Rn. 6.103. 143 Halsbury’s Laws, „Choses in Action“ Rn. 69. 144 Furmston, The Law of Contract, Rn. 6.255, 6.273; Treitel, S. 675.

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

ohne Beiladung des Zedenten erhobene Klage ist kein nullum.145 Sie unterbricht nicht nur die Verjährung, der Zessionar kann auch selbständig einstweiligen Rechtsschutz erlangen.146 Die Regel, dass der Zedent necessary party ist, wird als Verfahrensregel angesehen, mit der Folge, dass das Gericht von ihr abweichen kann, wie geschehen in William Brandt’s Son & Co Ltd v Dunlop Rubber.147 Die Situation war damit, einer Prozessstandschaft vergleichbar, die, dass die Kläger im eigenen Namen ein fremdes Recht einklagten. Das House of Lords hat später aber klargestellt, dass eine solche Abweichung einen wohl einmaligen Ausnahmefall darstellt.148 5. Maintenance und Champerty Die auf den Gesichtspunkt der maintenance oder champerty gestützten Vorbehalte des common law gegen die Forderungsabtretung bestehen im Prinzip fort. Zwar wurden die entsprechenden Delikts- und Straftatbestände durch sec. 13(1) und 14(1) des Criminal Law Act 1967 abgeschafft. Allerdings bleibt gem. sec. 14(2) die Illegalität derartiger Verträge entsprechend bisherigem Recht unberührt.149 Dies bedeutet, dass ein auf maintenance oder champerty gerichteter Vertrag auch nach Inkrafttreten des Criminal Law Act 1967, als gegen public policy verstoßend, nicht durchsetzbar ist.150 Der Begriff der maintenance bezeichnet unverändert die Unterstützung eines anderen bei der Prozessführung151, der der champerty eine solche Unterstützung verbunden mit einer quota litis Vereinbarung152, jeweils ohne ein rechtfertigendes Interesse.153 145 Halsbury’s Laws, „Choses in Action“ Rn. 69. Zur Aufgabe des Dogmas der indispensable party siehe Baumgarten, S. 210 f.; Fox, CLJ 65 (2006) 330, 359 f.; Hazard, Colum L Rev 61 (1961) 1254. Auch unten V.3.a) und D.I.2. 146 Weddell v J A Pearce & Major [1988] Ch 26 (ChD); Furmston, The Law of Contract, Rn. 6.273; Meagher/Gummow/Lehane, Rn. 6.103. Performing Rights Society Ltd v London Theatre of Varieties Ltd [1924] AC 1, 14 (HL). 147 William Brandt’s Son & Co Ltd v Dunlop Rubber [1905] AC 454 (HL); Furmston, The Law of Contract, Rn. 6.273. 148 Performing Rights Society v London Theatre of Varieties Ltd [1924] AC 1, 29 (HL). 149 Die Vorschrift lautet: „The abolition of criminal and civil liability under the law of England and Wales for maintenance and champerty shall not affect any rule of that law as to the cases in which a contract is to be treated as contrary to public policy or otherwise illegal.“ 150 Beale, Chitty on Contracts, Band 1, Rn. 17-007. 151 Camdex International Ltd v Bank of Zambia [1996] 3 WLR 759, 765 (CA); Beale, Chitty on Contracts, Band 1, Rn. 17-050; Furmston, The Law of Contract, Rn. 5.64. 152 Baker/Langan, S. 85. 153 Beale, Chitty on Contracts, Band 1, Rn. 17-050.

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In den üblichen Fällen von maintenance und champerty, in denen der Unterstützte als Partei des Verfahrens auftritt, kann die Illegalität der Vereinbarung von dem Beklagten nicht als Verteidigungsmittel gegen die Klage vorgebracht werden.154 Die Tatsache der Unterstützung führt auch nicht notwendigerweise zum Vorliegen eines abuse of process.155 Im Falle einer Abtretung führt die Illegalität aber dazu, dass die Verfügung selbst dem Vorwurf der Illegalität ausgesetzt ist. Dies kann der Beklagte als Einwendung gegen die Aktivlegitimation des Klägers vorbringen.156 a) Unterstützung eines anderen Es fragt sich zunächst, ob auch heute noch in der Forderungsabtretung eine Prozessunterstützung gesehen werden kann. Wie gesehen erachtete common law die Klage des Zessionars als Unterstützung des Zedenten bei der Geltendmachung eines bei diesem verbliebenen Rechts.157 Da jedoch der Zessionar in Folge eines legal assignment nach dem Law of Property Act 1925 in die Gläubigerstellung eintritt158, und gleiches für ein equitable assignment einer equitable chose in action gilt159, könnte von der Unterstützung einer Prozesspartei allenfalls noch in den Fällen eines equitable assignment einer legal chose in action gesprochen werden. b) Agreements savouring of maintenance or champerty Im Einklang mit älterer Equity-Rechtsprechung wird jedoch schon „agreements savouring of maintenance“ oder „agreements in the nature of maintenance“ von den Gerichten die Durchsetzung verweigert.160 „It is not necessary in cases of this kind, in order that the agreement should be held void, that it should amount strictly in point of law to champerty or maintenance [. . .].“161 154 Beale, Chitty on Contracts, Band 1, Rn. 17-053, 17-066; Walters (1996) 112 LQR 560, 561; Skelton v Baxter [1916] 1 KB 321, 325 f., 329 f. (CA); Wild v Simpson [1919] 2 KB 544, 563 f. (CA); Martell v Consett Iron Co Ltd [1955] Ch 363, 421 (CA); In Re Trepca Mines Ltd (No. 2) [1963] Ch 199, 231 (CA); Abraham v Thompson [1997] 4 All ER 362 (CA). 155 Abraham v Thompson [1997] 4 All ER 362 (CA); Stocznia Gdanska SA v Latreefers Inc [2000] WL 447, Rn. 59 (CA). 156 Beale, Chitty on Contracts, Band 1, Rn. 17-054; Walters (1996) 112 LQR 560, 561; Laurent v Sale & Co [1963] 1 WLR 829, 833 f. (QBD). 157 Siehe oben C.I.2.a); Lampet’s Case (1612) 10 CoRep 46b. 158 Halsbury’s Laws, „Choses in Action“ Rn. 21. 159 Siehe oben C.I.4. 160 Rees v De Bernardy [1896] 2 Ch 437, 446 (ChD); Laurent v Sale & Co [1963] 1 WLR 829 (QBD); Treitel, S. 695.

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Die Anerkennung der Abtretung im Law of Property Act 1925 führt nicht zur Unanwendbarkeit der Grundsätze von maintenance und champerty. Der Law of Property Act 1925 erklärt choses in action nicht schlechthin für abtretbar, sondern nur soweit sie nach equity abtretbar waren.162 Demnach gilt sowohl für legal als auch für equitable assignments gleichermaßen die durch equity gezogene Grenze der Durchsetzbarkeit. Es kommt folglich heutzutage weder auf die frühere Rechtsprechung der Common-law-Gerichte163, noch überhaupt darauf an, ob tatsächlich die Prozessführung eines anderen unterstützt wird. Das Geschäft wird vielmehr direkt am Zweck des Verbots gemessen.164 Dieser liegt vor allem darin, „unnötige“ Prozesse zu verhindern.165 „All our cases of maintenance and champerty are founded on the principle that no encouragement should be given to litigation by the introduction of parties to enforce those rights which others are not disposed to enforce.“166

Verboten ist daher das Handeln mit Klagemöglichkeiten, das sog. trafficking in litigation und die Einmischung in einen fremden Rechtsstreit („wanton and officious intermeddling with the diputes of others“), ohne ein berechtigtes Interesse am Ausgang des Prozesses zu haben.167 Allgemein kommt es für die Frage eines Verstoßes gegen public policy nicht auf die Form, sondern auf den Inhalt der Vereinbarung an.168 aa) Property Die Übertragung von property hat per se keine Tendenz zur maintenance, obwohl die Verfügung aufgrund ihrer sonstigen Umstände dennoch wegen maintenance oder champerty unwirksam sein kann.169 (1) Debts Eine debt, d. h. eine der Höhe nach bestimmte Geldschuld, ob vertraglich oder aus anderem Grund170, ist property.171 Sie ist eine legal chose in action, 161

Rees v De Bernardy [1896] 2 Ch 437, 446 (ChD). Torkington v Magee [1902] 2 KB 427, 430 (KBD); Treitel, S. 678 f.; Halsbury’s Laws, „Choses in Action“ Rn. 22. 163 Meagher/Gummow/Lehane, Rn. 693. 164 Winfield, S. 314: „if it clearly tends to the same kind of mischief“. 165 Furmston, The Law of Contract, Rn. 5.66; Winfield, S. 320. 166 Prosser v Edmonds (1835) 1 Y&C Ex 481, 497. 167 Kaukomarkkinat O/Y v Elbe Transport-Union GmbH [1985] 2 Lloyd’s Rep 85, 89 (QBD); Beale, Chitty on Contracts, Band 1, Rn. 17-050; Winfield, S. 314. 168 Camdex International Ltd v Bank of Zambia [1998] QB 22, 37, 39 (CA), m.w. N. 169 Camdex International Ltd v Bank of Zambia [1998] QB 22, 39 (CA). 170 Halsbury’s Laws, „Choses in Action“ Rn. 14; Treitel, S. 678. 162

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war also bis 1873 nach common law nicht abtretbar. Seit sec. 136(1) Law of Property Act 1925, zuvor sec. 25(6) Judicature Act 1873, ihre Abtretung ausdrücklich erlaubt, werden debts jedoch als property angesehen.172 In einer der ersten Entscheidung nach Inkrafttreten des Judicature Act, die sich mit der Inkassozession einer debt zu befassen hatte, entschied der Court of Appeal folglich, dass die Abtretung zulässig sei, ohne auf die Frage der maintenance einzugehen.173 Die Inkassozession lässt durch die Treuhandabrede hinsichtlich des Erlöses der Forderungseintreibung einen trust entstehen. Durch den trust behält der Treugeber ein equitable interest an der Sache. Nach Auffassung des Gerichts handelt es sich bei der Inkassozession trotzdem um ein absolute assignment i. S. v. sec. 25 Judicature Act 1873.174 Dass die Abtretung im Ergebnis für wirksam erachtet wurde, ist aus einem anderen Grund nicht selbstverständlich. Wie bereits festgestellt, ist auch im Fall eines legal assignment das Verbot von maintenance und champerty anwendbar.175 Hätten die Gläubiger nicht den Weg der Inkassozession, sondern den der Prozessfinanzierung durch den Zessionar gewählt, hätte ein klarer Fall von maintenance vorgelegen.176 Auf die Form des Rechtsgeschäfts kommt es aber im Zusammenhang mit maintenance und champerty nicht an.177 Das Gericht ging auf die Frage der maintenance nicht ein. Da es jedoch den Schutz des Beklagten und des Gerichtsverfahrens betreffende Überlegungen anstellte178, wurde seine Entscheidung in einer späteren Entscheidung als bindend, auch hinsichtlich der Frage der maintenance angesehen.179 Diesmal stellte der Court of Appeal ausdrücklich fest, „It has never, so far as I am aware, been suggested that a trustee to whom a debt is assigned is exposed to a charge of maintenance.“180

Darüber hinaus komme es auch nicht auf die der Abtretung zugrunde liegenden Motive an.181 Im vorliegenden Fall war es dem Zessionar darum gegangen, 171 Camdex International Ltd v Bank of Zambia [1998] QB 22, 32 (CA); Meagher/ Gummow/Lehane, Rn. 695. 172 Fitzroy v Cave [1905] 2 KB 364, 373 (CA). 173 Comfort v Betts [1891] 1 QB 737 (CA). 174 Comfort v Betts [1891] 1 QB 737, 740, 741 (CA). 175 Torkington v Magee [1902] 2 KB 427, 430 (KBD); Halsbury’s Laws, „Choses in Action“ Rn. 22; Treitel, S. 678 f. 176 Vgl. Fitzroy v Cave [1905] 2 KB 364, 369 (CA). 177 Fitzroy v Cave [1905] 2 KB 364, 369 (CA). 178 Comfort v Betts [1891] 1 QB 737, 741, 742 (CA). 179 Fitzroy v Cave [1905] 2 KB 364, 370 (CA). 180 Fitzroy v Cave [1905] 2 KB 364, 373 (CA). 181 Fitzroy v Cave [1905] 2 KB 364, 370, 374 (CA). Die Verfolgung über die reine Rechtsdurchsetzung hinausreichender Ziele kann aber einen abuse of process darstellen – vgl. Andrews, English Civil Procedure Rn. 16.55.

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den Schuldner in die Insolvenz zu treiben. In einem früheren Fall wurde die Absicht, in England einen Prozess zugunsten eines ausländischen Gläubigers zu führen, für unbeachtlich gehalten.182 Gleichgültig ist auch, ob und wie der Erlös verteilt wird. Eine Erfolgsbeteiligung des Zessionars führt eben so wenig zu champerty183, wie der Umstand, dass der Zessionar aus dem Geschäft einen Gewinn macht.184 Ebenso unerheblich ist, ob die Forderung bestritten wird. Entgegen einer früheren Entscheidung185 kommt es auch nicht darauf an, ob bei der Abtretung die gerichtliche Geltendmachung für erforderlich gehalten wird, da der Schuldner die Forderung gutgläubig bestreitet.186 Der Höhe nach bestimmte Geldforderungen sind folglich abtretbar, ohne dass gegen die Zession der Einwand der Illegalität erhoben werden könnte, auch wenn der Schuldner die Erfüllung verweigert.187 (2) Vorausabtretung des Erlöses Als assignment of property zulässig ist auch die Vorausabtretung des Erlöses einer Klage, jedenfalls sofern dem Zessionar kein Recht zur Einflussnahme auf den Prozess eingeräumt wird.188 Als zukünftiges Eigentumsrecht kann der Erlös jedoch nur in equity gegen consideration abgetreten werden.189 (3) Akzessorische Rechte Zu einem property right gehörende Schadensersatzansprüche können mit diesem wirksam abgetreten werden.190 bb) Bare rights of action Eine Tendenz zur maintenance wird grundsätzlich bei der Abtretung sog. bare rights of action angenommen.191 182

Wiesener v Rackow (1897) 76 LT 448 (CA). Camdex International Ltd v Bank of Zambia [1998] QB 22, 33 (CA). 184 Brownton Ltd v Edward Moore Incubon Ltd [1985] 3 All ER 499 (CA); Camdex International Ltd v Bank of Zambia [1998] QB 22, 35 (CA). 185 Laurent v Sale [1963] 1 Lloyd’s Rep 157, 162 (QBD). 186 Camdex International Ltd v Bank of Zambia [1998] QB 22, 33 (CA). 187 Treitel, S. 696. 188 Glegg v Bromley [1912] 3 KB 474, 484, 490 (CA). 189 Halsbury’s Laws, „Choses in Action“ Rn. 32, 33, 35; Meagher/Gummow/Lehane, Rn. 696. 190 Williams v Protheroe (1829) 3 Y&J 129; Ellis v Torrington [1920] 1 KB 399 (CA); Performing Rights Society Ltd v Thompson (1918) 34 TLR 351; Trendtex Trading Co v Credit Suisse [1982] AC 679, 703 (HL); Beale, Chitty on Contracts, Band 1, Rn. 17-061; Meagher/Gummow/Lehane, Rn. 695; Winfield, S. 318. 183

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Uneinigkeit herrscht allerdings im Hinblick auf die Frage, was denn ein bare right of action sei. Der Begriff des bare right of action ist recht unscharf. Für die Definition erweist sich die negative Umschreibung, als alles was nicht property und daher nicht abtretbar sei192, als wenig hilfreich.193 In der Sache geht es hauptsächlich um deliktische194 und vertragliche195 Schadensersatzansprüche.196 cc) Illegalität wegen der sonstigen Umstände Die Illegalität der Verfügung kann sich nicht nur aus ihrem Gegenstand, sondern auch aus den sonstigen Umständen ergeben.197 Auch die Übertragung von property kann daher im Einzelfall illegal sein. In Laurent v Sale wurde die Illegalität darin gesehen, dass Zedent und Zessionar davon ausgingen, dass Klageerhebung notwendig sein würde, um die Forderung durchzusetzen.198 Die Entscheidung besitzt insofern jedoch keine Gültigkeit mehr.199 Die treuhänderische Abtretung eines cause of action durch einen nicht Prozesskostenhilfeberechtigten an einen derart Berechtigten verstößt nicht gegen public policy.200 dd) Rechtfertigendes Interesse am Streitgegenstand Ist eine Verfügung nach dem bisher Gesagten prima facie illegal, sind die Tatbestände von maintenance und champerty dennoch nicht erfüllt, wenn der 191 Prosser v Edmonds (1835) 1 Y&C Ex 481; Ellis v Torrington [1920] 1 KB 399, 406 (CA); Glegg v Bromley [1912] 3 KB 474, 489, 490 (CA); Trendtex Trading Co v Credit Suisse [1982] AC 679, 703 (HL); Camdex International Ltd v Bank of Zambia [1998] QB 22, 40 (CA). Der Annahme, ein bare right of action stelle schon keine chose in action i. S. v. sec. 25 Judicature Act 1873 dar, May v Lane (1894) 64 LJQB 236, 238 (CA), wird von der späteren Rechtsprechung nicht gefolgt, County Hotel and Wine Company Ltd v London and North Western Railway Company [1918] 2 KB 251, 259 (CA); 24-Seven Utility Services Ltd v Rosekey Ltd [2003] WL 23571028, Rn. 31 (QBD). 192 Dawson v Great Northern & City Railway [1905] 1 KB 260, 271 (CA). 193 Glegg v Bromley [1912] 3 KB 474, 490 (CA): „difficulties often arose in deciding whether a particular right was within the exception or was within the rule.“ 194 May v Lane (1894) 64 LJQB 236, 238 (CA); Defries v Milne [1913] 1 Ch 98, 109, 112 (CA). 195 Trendtex Trading Co v Credit Suisse [1982] AC 679 (HL); Kaukomarkkinat O/Y v Elbe Transport Union GmbH [1985] 2 Lloyd’s Rep 85 (QBD). 196 Furmston, The Law of Contract, Rn. 6.327. 197 Camdex International Ltd v Bank of Zambia [1998] QB 22, 39 (CA). 198 Laurent v Sale [1963] 1 Lloyd’s Rep 157, 162 (QBD). 199 Camdex International Ltd v Bank of Zambia [1998] QB 22, 33 (CA). 200 Norglen Ltd (In Liquidation) v Reeds Rains Prudential Ltd [1999] 2 AC 1, 14 (HL).

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Unterstützende an dem Ausgang des Prozesses ein rechtfertigendes Interesse hat: „The exception is where the assignee can establish that he has an interest in the suit.“201

Die Rechtfertigungsgründe sind für die Abtretung jedenfalls nicht strenger als für die Prozessunterstützung in Form der champtery.202 Ein rechtfertigendes Interesse kann sich aus persönlicher Nähebeziehung, aus dem Wohlfahrtsgedanken oder aus einem rechtlichen Interesse ergeben.203 Zu einem property right gehörende Schadensersatzansprüche, die den Bestand desselben sichern, können demnach wirksam abgetreten werden.204 Ausreichend ist auch das wirtschaftliche Interesse eines Gläubigers des Zedenten.205 In dem entschiedenen Fall erachtete das Gericht die Abtretung dennoch für unwirksam, da dem Zessionar das Recht eingeräumt worden war, den Anspruch weiter zu veräußern. Ein eigenes wirtschaftliches Interesse ist durch eine Inkassoabrede nicht ausgeschlossen.206 Der Rechtfertigungsgrund des wirtschaftlichen Interesses gilt nicht nur für vertragliche, sondern auch für deliktische Schadensersatzansprüche, sofern diese nicht persönlicher Natur sind.207 Das Interesse muss jedoch ein vorbestehendes sein. Es genügt nicht ein erst durch die Abtretung entstehendes wirtschaftliches Interesse.208 Eine bei einem gleichen Lebenssachverhalt durch die Abtretung verbesserte Prozessökonomie begründet allein kein rechtfertigendes Interesse.209 Eine Zeitung, die allen Geschädigten in einem Massenschadensfall ihre Unterstützung zusagte, war obiter dictum darin nicht gerechtfertigt.210 201 Ellis v Torrington [1920] 1 KB 399, 406 (CA); Furmston, The Law of Contract, Rn. 694. 202 Brownton Ltd v Edward Moore Inbucon Ltd [1985] 3 All ER 499, 509 (CA); Trendtex Trading Co v Credit Suisse [1982] AC 679, 703 (HL). A. A.: Tan, LQR 106 (1990) 656, 661. 203 Alabaster v Harness [1895] 1 QB 339, 344 (CA); Baker/Langan, S. 85, m.w. N. 204 Siehe oben aa)(3). Williams v Protheroe (1829) 3 Y&J 129; Ellis v Torrington [1920] 1 KB 399 (CA); Performing Rights Society Ltd v Thompson (1918) 34 TLR 351; Trendtex Trading Co v Credit Suisse [1982] AC 679, 703 (HL); Beale, Chitty on Contracts, Band 1, Rn. 17-061; Winfield, S. 318. 205 Trendtex Trading Corporation v Credit Suisse [1982] AC 679 (HL). 206 Kaukomarkkinat O/Y v Elbe Transport-Union GmbH [1985] 2 Lloyd’s Rep 85, 89 f. (QBD). 207 24 Seven Utility Services Ltd v Rosekwy Ltd [2003] WL 23571028, Rn. 25 (QBD). Zuvor schon ähnlich: Lord Denning MR in Trendtex Trading Corporation v Credit Suisse [1980] QB 629, 656 (CA). A. A.: Meagher/Gummow/Lehane, Rn. 695. 208 Giles v Thompson [1994] 1 AC 142, 163 (HL); Beale, Chitty on Contracts, Band 1, Rn. 17-052; Meagher/Gummow/Lehane, Rn. 694. 209 Oram v Hutt [1914] 1 Ch 98, 106 (CA): „a common cause is not a common interest.“ 210 Neville v London Express Newspaper Ltd [1919] AC 369, 389 (HL).

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Das allgemeine Interesse an der Einhaltung des Rechts genügt nicht.211 Andererseits hatten alle Hersteller von Nickelbeschichtungen ein gerechtfertigtes Interesse an der Unterstützung eines Angriffs auf ein Patent.212 Eine Interessengemeinschaft war in der Unterstützung der Klagen ihrer Mitglieder, die eine Beeinträchtigung ihres Eigentums oder ihrer Lebensverhältnisse befürchteten, gerechtfertigt. Das Gericht argumentierte ausdrücklich mit der Ermöglichung tatsächlichen Zugangs zum Recht: „It would be disingenuous to disregard the difficulties which the man of small financial resources [. . .] faces [. . .]. If such a man may not avail himself of the help of sympathisers, his condition may be serious indeed.“213

Nach einer Auffassung in der Literatur soll Martell nicht auf den Fall der Abtretung übertragbar sein. Hätten die Angler und Flussanlieger ihre Ansprüche wegen der Verschmutzung des Flusses an die ACA abgetreten, so wird argumentiert, hätte eine geringere Aussicht auf einen Vergleich bestanden. Vergleichsabschlüsse aber entsprächen dem öffentlichen Interesse.214 Diese Auffassung findet jedoch keine Unterstützung in der Rechtsprechung. Die Inkassozession ist seit langem anerkannt.215 In Performing Rights Society Ltd v Thompson war die klagende company allein zu dem Zweck gegründet worden, die an sie übertragenen Urheberrechte ihrer Mitglieder zu schützen.216 6. Zusammenfassung Die Inkassozession ist dem englischen Recht nicht unbekannt. Zugunsten des Zedenten entsteht ein trust. Um den Zedenten im Prozess nicht beiladen zu müssen, muss die Abtretung, sofern sie nicht eine equitable chose in action zum Gegenstand hat, als legal assignment nach sec. 136 des Law of Property Act 1925 erfolgen. Probleme bereitet immer noch das Verbot von maintenance und champerty. Unabtretbar sind danach Deliktsansprüche persönlicher Natur. Darunter fallen nicht nur Ansprüche wegen Ehrverletzung, sondern auch solche wegen Verletzungen von Körper und Gesundheit. Schadensersatzansprüche wegen Eigentumsverletzungen sind nur abtretbar, wenn der Zessionar ein vorbestehendes wirtschaftliches Interesse an der Erlangung derselben hat. Nur Rechte, die 211

Bradlaugh v Newdegate (1882–83) 11 QBD 1, 13 (QBD). Plating Co v Farquharson (1881) 17 ChD 49, 54 (CA). 213 Martell v Consett Iron Co Ltd [1955] Ch 363, 375 (CA). Die Entscheidung betraf einen von vielen von der Anglers’ Cooperative Association (ACA) unterstützten Rechtsstreiten um den Gewässerschutz. Zur ACA näher Harlow/Rawlings, S. 158 f. 214 Tan, LQR 106 (1990), 656, 661 f., insbes. Fn. 25. 215 Fitzroy v Cave [1905] 2 KB 364 (CA). 216 Performing Rights Society Ltd v Thompson (1918) 34 TLR 351. 212

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selbst als property angesehen werden, worunter auch der Höhe nach bestimmte Geldschulden gehören, sind uneingeschränkt abtretbar. Es liegt auf der Hand, dass diese Prämissen mit dem Anliegen, einen möglichst effektiven Rechtsschutz zu gewähren, konfligieren können. Die Gründe, welche eine unter dem Verdacht der maintenance oder champerty stehende Verfügung rechtfertigen können, stehen nicht abschließend fest. Im Bereich der public policy können Präzedenzfälle nicht unbesehen angewendet werden.217 Mit dem zunehmenden Bewusstsein der Erforderlichkeit der Gewährung eines tatsächlichen Zugangs zum Recht, haben die Rechtfertigungsgründe daher eine stetige Ausweitung erfahren. Diese Entwicklung ist noch nicht abgeschlossen.

II. Rechtskraftwirkungen Die abschließende Klärung des Rechtsstreits, die Finalität gerichtlicher Entscheidungen, gehört als Endgültigkeitsgrundsatz (principle of finality) zu den grundlegenden Prinzipien des englischen Zivilprozesses.218 Das Ziel der Endgültigkeit findet Erwähnung in sec. 49(2) SCA 1981 und sec. 70 CCA 1984. Obwohl es in den CPR nicht ausdrücklich erwähnt wird, ist es mit den Anforderungen der overriding objective gem. CPR 1.1219 doch eng verknüpft.220 Der Endgültigkeitsgrundsatz wird mit dem öffentlichen Interesse an der Finalität gerichtlicher Entscheidungen (interest rei publicae ut sit finis litium) und dem Schutz der Parteien gemäß dem Grundsatz nemo debet bis vexari pro una et eadem causa gerechtfertigt.221 217 Hill v Archbold [1968] 1 QB 686, 697 (CA): „. . . public policy [. . .] is not a fixed and immutable matter. It is a conception which, if it has any sense at all, must be alterable by the passage of time.“ 218 Republic of India v India Steamship Co Ltd – „The Indian Endurance“ [1993] AC 410, 415 (HL); Taylor v Lawrence [2002] EWCA Civ 90, Rn. 6; Andrews, English Civil Procedure, Rn. 6.122 ff., 40.01 ff.; Jacob, The Fabric, S. 23 f. 219 (1) These Rules are a new procedural code with the overriding objective of enabling the court to deal with cases justly. (2) Dealing with a case justly includes, so far as is practicable – (a) ensuring that the parties are on an equal footing; (b) saving expense; (c) dealing with the case in ways which are proportionate – (i) to the amount of money involved; (ii) to the importance of the case; (iii) to the complexity of the issues; and (iv) to the financial position of each party; (d) ensuring that it is dealt with expeditiously and fairly; and (e) allotting to it an appropriate share of the court’s resources, while taking into account the need to allot resources to other cases. 220 Johnson v Gore Wood [2002] 2 AC 1, 31 (HL). 221 Lockyer v Ferryman (1877) 2 App Cas 519, 530 (HL); Malek, Phipson on Evidence, Rn. 44-03; Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 10; Zuckerman, Civil Procedure Rn. 24.1, 24.47.

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Dem Zweck der Finalität gerichtlicher Entscheidungen dient zum einen die eigentliche Rechtskraftlehre, die so genannte doctrine of res judicata, zum anderen das Institut des abuse of process in der Fallgruppe extended doctrine of res judicata. Die doctrine of res judicata kennt wiederum zwei ihrer Wirkung nach unterscheidbare Institute.222 Man unterscheidet zwischen res judicata estoppel und merger in judgment, auch former recovery genannt. Demnach können insgesamt drei Rechtsinstitute unterschieden werden, welche im englischen Recht die Endgültigkeit gerichtlicher Entscheidungen gewährleisten.223 1. Res judicata estoppel, merger in judgment und extended doctrine of res judicata Als Ausprägung der sog. Estoppel-Lehre verhindert res judicata estoppel nicht nur den Antritt des Beweises über eine Tatsache, sondern schon ihren Vortrag, wenn sie mit einer zwischen den Parteien bereits entschiedenen Frage im Zusammenhang steht.224 Obwohl wie gesehen die materielle Rechtskraft als im öffentlichen Interesse liegend angesehen wird, wird sie nicht von Amts wegen beachtet. Res judicata estoppel ist eine von den Parteien geltend zu machende Einrede gegen die Beibringung bestimmter Tatsachen.225 Daraus folgt auch, dass sie im Geltungsbereich des Untersuchungsgrundsatzes keine Anwendung findet.226 Die Estoppel-Lehre gilt als der Verwirklichung des materiellen Rechts entgegenwirkende und daher einzuschränkende Ausnahme.227 Der Einredebegünstigte ist darlegungs- und beweispflichtig.228 Die dogmatische Einordnung des Res-judicata-Einwands ist nicht ganz unstreitig. Nach älterer Auffassung handelt es sich um eine Regel des Beweisrechts.229 Nach heute wohl herrschender Meinung ist sie jedoch dem Bereich des materiellen Rechts zuzu222 Thoday v Thoday [1964] P 181, 197 (CA); Andrews, English Civil Procedure Rn. 40.10. 223 Anders Spellenberg, in: FS Henckel, S. 841, 844 ff., der zwischen estoppel und res judicata unterscheidet. 224 Murphy, Evidence S. 396. Zur Herkunft des Wortes siehe Mc Ilkenny v Chief Constable of the West Midlands [1980] QB 283, 316 f. (CA), Lord Denning (estoupail, Mittelfranz. für Stopfen, Korken). Mit einer anderen Erklärung Münch, Ritsumeikan LRev 20 (2003) 219, 228 (stuppa, lat. für Hanf). 225 Thoday v Thoday [1964] P 181, 196 f. (CA). 226 Thoday v Thoday [1964] P 181, 197 (CA); Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 24.58. 227 Baxendale v Bennett (1877–78) 3 QBD 525, 529 (CA). 228 Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 19, 97 ff. 229 Marginson v Blackburn Borough Council [1939] 2 KB 426, 437 (CA). Ablehnend aber schon: Mills v Cooper [1967] 2 QB 459, 469 (CA).

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ordnen.230 Als materielles Gegenrecht kann die Res-judicata-Einrede durch die Parteien abbedungen werden, obwohl sie auch öffentliche Interessen schützen soll.231 Die Einrede des merger in judgment 232 schützt den Schuldner vor der Doppelinanspruchnahme durch denselben Gläubiger. War der Gläubiger im Erstprozess erfolgreich, kann der Schuldner der erneuten Klage die Merger-Einrede entgegensetzen.233 Neben die schon für die Res-judicata-Einrede angeführte, tritt eine zusätzliche dogmatische Begründung, aus der sich die Bezeichnung merger in judgment herleitet: Der cause of action des erfolgreichen Klägers wird durch das stattgebende Urteil ersetzt und kann daher nicht Grundlage einer weiteren Klage sein.234 Da Feststellungsklagen nicht auf einen cause of action gestützt werden, lassen Feststellungsurteile keine Merger-Wirkung eintreten.235 Der Einredebegünstigte trägt grundsätzlich die Beweislast.236 Da merger in judgement den cause of action erlöschen lässt, ist zweifelhaft, ob ein Verzicht möglich ist. Das House of Lords wollte dies obiter jedenfalls nicht ausschließen.237 Nach der extended doctrine of res judicata kann der Vortrag einer Partei ganz oder teilweise als abuse of process für unbeachtlich erklärt werden (striking out), wenn, obwohl res judicata estoppel nicht eingreift, das Interesse an der Endgültigkeit gerichtlicher Entscheidungen dies trotzdem gebietet.238 Insbesondere kann so auch in weitem Umfang das Interesse an der Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen gewahrt werden. Anders als res judicata wird abuse of process als ein Instrument des Prozessrechts angesehen, das nicht der Parteidisposition unterliegt.239 230 Johnson v Gore Wood [2002] 2 AC 1, 59 (HL); Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 9. Offenlassend: Malek, Phipson on Evidence, Rn. 44-15. 231 Republic of India v India Steamship Co Ltd [1993] AC 410, 422 f. (HL); Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 373 f. 232 Auch former recovery genannt. Malek, Phipson on Evidence, Rn. 44-17; Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 392 ff. 233 Mitunter wird die Merger-Wirkung unter den Begriff des cause of action estoppel gefasst. Z. B. bei Andrews, English Civil Procedure. Kritisch dazu Malek, Phipson on Evidence, Rn. 44-16. 234 King v Hoare (1844) 13 M & W 494, 504; Halsbury’s Laws, „Practice and Procedure“ Rn. 1225. Nach deutscher Terminologie handelt es sich insofern um eine materiell-rechtliche Rechtskrafttheorie. 235 Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 395, 403. Feststellungsurteile können jedoch res judicata estoppel stützen. Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 159. 236 Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 400 ff. 237 Republic of India v India Steamship Co Ltd [1993] AC 410, 423 (HL). 238 Nach a. A. soll die extended doctrine of res judicata nur in ihren weitesten Anwendungsformen auf abuse of process gestützt werden. Malek, Phipson on Evidence, Rn. 44-03. 239 Johnson v Gore Wood [2002] 2 AC 1, 59 (HL); Watt, CJQ 20 (2001) 90, 95.

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Das House of Lords und die ganz herrschende Meinung in der Literatur erkennen heute an, dass estoppel und abuse of process zwei sich in Voraussetzungen und Rechtsfolgen unterscheidende Rechtsinstitute darstellen und daher streng voneinander zu trennen sind.240 Trotzdem hat sich noch keine klare Dogmatik entwickelt, die diese Unterscheidung gewährleistet.241 Bezeichnend ist die Aussage in einem Standardwerk zum Beweisrecht: „The lines between the traditional res judicata estoppels, the wider (or extended) doctrine, and these related forms of abuse of process are often indistinct, and, in practice, it is not always necessary to identify with any clarity which doctrine is being invoked.“242

Entsprechend der dogmatisch gebotenen Trennung, wird die extended doctrine of res judicata hier gesondert dargestellt. 2. Welche Entscheidungen sind der materiellen Rechtskraft fähig? Anders als im deutschen Recht ist die formelle Rechtskraft in England keine Voraussetzung für den Eintritt der materiellen Rechtskraft.243 Ein Urteil wirkt Rechtskraft ab dem Beginn des Tages an dem es erlassen wurde.244 Ein späteres Berufungsurteil ersetzt das erstinstanzliche Urteil ex tunc.245 Dafür können nur die im Rahmen seiner Zuständigkeit von einem Gericht erlassenen Entscheidungen in Rechtskraft erwachsen.246 Im Übrigen gelten jedoch vergleichbare Voraussetzungen. Es muss sich um eine ihrem Zweck nach endgültige Entscheidung (final decision) handeln, deren Wirkung sich nicht im anhängigen Verfahren erschöpft (decision on the merits).247

240 Greenhalgh v Mallard [1947] 2 All ER 255, 257 (CA); Brisbane City Council v Attorney-General for Queensland [1979] AC 411, 425G (PC); Bradford and Bingley Building Society v Seddon [1999] 1 WLR 1482, 1491 f. (CA); Andrews, English Civil Procedure, Rn. 40.60; Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 24.53. 241 Vgl. Malek, Phipson on Evidence, Rn. 44-15. 242 Malek, Phipson on Evidence, Rn. 44-03. Ein Beispiel für die offenbar immer noch vorherrschende Verwirrung bietet auch Leitsatz 8 in Air Foyle Ltd v Center Capital Ltd [2004] ILPr 15: „The principles of res judicata estoppel were intended to prevent abuse of process.“ 243 Malek, Phipson on Evidence, Rn. 44-05; Spellenberg, in: FS Henckel, S. 841, 844. 244 CPR 40.7(1); Blackstone’s Civil Practice, Rn. 4.2. 245 Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 60. 246 Malek, Phipson on Evidence, Rn. 44-07; Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 110 ff., 115; Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 24.55. 247 Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 172, 174 f.

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a) Final decision Die Endgültigkeit der Entscheidung i. S. d. Rechtskrafteinreden erfordert nicht, dass sie vollstreckbar ist.248 Zudem können wie gesagt auch formell nicht rechtskräftige Entscheidungen materielle Rechtskraft wirken. Es ist vielmehr ausreichend, dass eine Tatsachen- oder Rechtsfrage endgültig entschieden werden soll.249 „[A final decision] is one that cannot be varied, re-opened or set aside by the court that delivered it or any other court of co-ordinate Jurisdiction although it may be subject to appeal to a court of higher Jurisdiction.“250

aa) Vorläufige Entscheidungen Vorläufige Entscheidungen (interim orders), wie z. B. Entscheidungen im einstweiligen Rechtsschutz sind daher nicht endgültig.251 In Ermangelung einer Abänderungsklage, stehen Verurteilungen auf wiederkehrende Leistungen von vornherein unter Vorbehalt und sind daher nicht rechtskraftfähig.252 Das Scheitern einer interim application gem. CPR Part 23 beinhaltet keine endgültige Entscheidung.253 Einscheidungen über Anträge im Vorverfahren sind daher nicht Gegenstand der res judicata Einrede.254 bb) Zwischenurteile über den Grund Endgültig i. S. d. Rechtskrafteinreden sind auch Zwischenurteile über den Grund (judgment for damages to be assessed).255 Als Ausnahme von dem Grundsatz des allumfassenden trial ist insbesondere bei Verfahren im multi-track der Erlass eines Grundurteils nach separater Verhandlung üblich.256 Die getrennte Verhandlung von haftungsbegründendem und haftungsausfüllendem Tatbestand bietet im englischen Zivilprozess besondere 248

Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 154. Die Merger-Einrede setzt dagegen immer ein Endurteil voraus. Westmoreland Green and Blue Slate Co v Feilden 1891 2 Ch 15 (CA). 250 DSV Silo- und Verwaltungsgesellschaft mbH v Sennar – „The Sennar“ (No. 2) [1985] 1 WLR 490, 495 (HL). 251 Carl Zeiss Stiftung v Rayner & Keeler (No 3) [1970] Ch 506, 540 (ChD). 252 Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 162. 253 Malek, Phipson on Evidence, Rn. 44-05. Der Begriff interim ersetzt in den CPR das früher verwendete interlocutory. 254 Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 160. 255 Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 169 m.w. N., 178. 256 O’Hare/Browne, Rn. 33.007. Als „exceptional“ dagegen bezeichnet bei Blackstone’s Civil Practice, Rn. 59.41. 249

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Vorteile. Die mit der Verhandlung des haftungsausfüllenden Tatbestands verbundenen Kosten entstehen erst, wenn klar ist, dass der Beklagte haftet. Sobald dies geklärt ist, kann der Kläger eine vorläufige Zahlungsanordnung (interim payment) gemäß CPR 25.6 ff. beantragen. Zudem kann die disclosure zunächst auf die für den haftungsbegründenden Tatbestand relevanten Tatsachen beschränkt werden.257 cc) Zwischenurteile über andere Vorfragen Ein rechtskraftfähiges Zwischenurteil kann auch hinsichtlich anderer präjudizieller Fragen ergehen, gleich ob es sich um Rechts- oder um Tatsachenfragen handelt (trial of preliminary issues, issues separately determined).258 Im Rahmen der pre-trial conference und der pre-trial review lotet das Gericht regelmäßig auch die Möglichkeit eines Zwischenurteils hinsichtlich einzelner präjudizieller Fragen aus, um den Prozess zu beschleunigen.259 Der trial of preliminary issues ist statthaft, wenn es sich um eine streitentscheidende Frage, also um eine Vorfrage (issue) handelt. Bei der Beurteilung dieser Frage hat die Tatsacheninstanz ein nicht überprüfbares Ermessen.260 Es kann sich um eine Rechts- oder Tatsachenfrage handeln.261 Eine Zwischenentscheidung über eine Rechtsfrage ist nur auf nicht beweisbedürftiger Tatsachengrundlage zulässig.262 Die Parteien können sich aber offenbar auch auf eine nur dem Zwischenurteil zugrunde zu legende hypothetische Tatsachenbasis einigen.263 Das Gericht kann gem. CPR 32.1(1)(a) den Inhalt und Umfang der Beweisaufnahme bestimmen.264 Das Gericht kann so, abweichend vom Idealbild des trial, Einzelfragen im Wege einer „rolling adjudication“ vorab entscheiden, sobald sie entscheidungsreif sind.265

257 Benbow v Low (1880–81) 16 ChD 93, 98 (CA); Fennessy v Clark (1887) 37 ChD 184 (CA); Baldock v Addison [1995] 1 WLR 158 (ChD). 258 Blackstone’s Civil Practice, Rn. 59.38. 259 Chancery Guide 1-13; O’Hare/Browne, Rn. 33.007. 260 Tilling v Whiteman [1979] 1 All ER 737, 739 (HL); Thermawear v Linton (1995) The Times Law Reports, October 20, S. 531 (CA). 261 Blackstone’s Civil Practice, Rn. 59.38. 262 Allen v Gulf Oil Refining Ltd [1981] AC 1001 (HL); Blackstone’s Civil Practice, Rn. 59.38, 59.40. 263 So z. B. in Tilling v Whiteman [1979] 1 All ER 737 (HL); A B v Leeds Teaching Hospital [2004] EWHC 644 (QB), Medical Litigation, April 2004, S. 2. 264 Vgl. The White Book Service 2005, Rn. 32.1.2. 265 The White Book Service 2005, Rn. 32.1.2.

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b) Decision on the merits Entscheidungen, deren Wirkung sich im anhängigen Verfahren erschöpft, erwachsen nicht in Rechtskraft.266 Rechtskraftfähig sind daher nur Entscheidungen, in denen das Gericht erklärt, „that it has Jurisdiction to adjudicate upon an issue raised in the cause of action to which the particular set of facts give rise.“267

Dabei ist es ausreichend, wenn die Entscheidung nur einzelne Vorfragen klärt.268 Unerheblich ist auch, ob und in welchem Umfang auf streitiger Tatsachengrundlage verhandelt wird.269 3. Die objektiven Grenzen der doctrine of res judicata Der Umfang der Rechtskraft nach englischem Recht ist weiter als nach deutschem Recht. Die Rechtskraftwirkungen einer Entscheidung sind nicht auf den Entscheidungssatz beschränkt, sondern können auch die entscheidungserheblichen Vorfragen (issues) einbeziehen. Man unterscheidet insofern zwischen cause of action estoppel und issue estoppel. a) Cause of action estoppel und merger in judgment Wurde im Erstprozess das Nichtbestehen eines cause of action festgestellt, so kann der erfolglose Kläger sich auf diesen nicht mehr berufen, da er res judicata ist. Desgleichen kann ein unterlegener Beklagter sich im Zweitprozess nicht auf das Nichtbestehen des cause of action berufen. Dem im Erstprozess erfolgreichen Kläger kann im Zweitprozess die MergerEinrede entgegengehalten werden. „[. . .] cause of action estoppel [. . .] prevents a party to an action from asserting or denying, as against the other party, the existence of a particular cause of action, the non-existence or existence of which has been determined by a court of competent jurisdiction in previous litigation between the same parties. If the cause of action was determined to exist, i. e., judgment was given upon it, it is said to be merged in the judgment [. . .]. If it was determined not to exist, the unsuccessful plaintiff can no longer assert that it does; he is estopped per rem judicatam.“270 266 Black-Clawson International Ltd v Papierwerke Waldhof [1975] AC 591 (HL); Tracomin SA v Sudan Oil Seeds [1983] 1 WLR 662 (QBD), 1 WLR 1026 (CA). 267 DSV Silo- und Verwaltungsgesellschaft mbH v Sennar – „The Sennar“ (No 2) [1985] 1 WLR 490, 495 (HL). 268 Cf Westfal-Larsen AS v Ikerigi Compania Naviera SA [1983] 1 All ER 382, 390 (Comm). 269 SCF Finance Co Ltd v Masri (No 3) [1987] QB 1028, 1047 f. (CA); Malek, Phipson on Evidence, Rn. 44-06.

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aa) Identität der causes of action Beide Einreden setzen die Identität der in Erst- und Zweitprozess anhängig gemachten causes of action voraus.271 Der Begriff des cause of action ist wörtlich zu verstehen, als der Klagegrund, d. h. die Gesamtheit der anspruchsbegründenden Tatsachen.272 Die klassische Definition lautet: „Cause of action has been held from the earliest time to mean every fact which is material to be proved to entitle the plaintiff to succeed, every fact which the defendant would have a right to traverse.“273

Die oft zitierte spätere Formulierung dieses Prinzips, „A factual situation the existence of which entitles one person to obtain from the court a remedy against another person.“274,

ist dagegen irreführend. Denn gemeint ist nicht der gesamte Lebenssachverhalt, sondern nur die Summe der darlegungs- und gegebenenfalls beweispflichtigen Anspruchsvoraussetzungen.275 Das wichtigste Kriterium, nach der die Identität zu bestimmen ist, ist daher, ob beide Klagen durch den Beweis derselben Tatsachen begründet werden.276 Im Rahmen deliktsrechtlicher Klagen können Schäden an verschiedenen Rechtsgütern separate causes of action begründen, da die Rechtsgutsverletzung darzulegende Anspruchsvoraussetzung ist. Vor diesem Hintergrund ist die mitunter missverstandene Aussage des Court of Appeal in Brunsden v Humphrey zu sehen. „Two actions may be brought in respect of the same facts, where these facts give rise to two distinct causes of action.“277

Diese Aussage gilt noch immer. Aber eben nur insofern, als – auch bei gleichem Lebenssachverhalt – verschiedene Anspruchsvoraussetzungen darzulegen sind und damit verschiedene causes of action geltend gemacht werden.278 270

Thoday v Thoday [1964] P 181, 197 f. (CA). Halsbury’s Laws, „Practice and Procedure“ Rn. 1225; Spencer Bower/Turner/ Handley, Rn. 177. 272 Andrews, English Civil Procedure, Rn. 40.12; Stürner, FS Schütze, 913, 920. 273 Cooke v Gill (1872–73) 8 CP 107, 116 (CCP). 274 Letang v Cooper [1965] 1 QB 232, 244 (CA). 275 Arnold v National Westminster Bank Plc [1991] 2 AC 93, 97 (HL); Republic of India v India Steamship Co Ltd – „The Indian Grace“ [1993] AC 410, 419 (HL). 276 Brunsden v Humphrey (1884) 14 QBD 141, 145 f. (CA). 277 Brunsden v Humphrey (1884) 14 QBD 141, 146 (CA). Bestätigt in Cartledge v E Jopling & Sons Ltd [1963] AC 758 (HL). Zustimmend auch Greenalgh v Mallard [1947] 2 All ER 255, 258 (CA). 271

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Im Rahmen vertraglicher Ansprüche wird grundsätzlich nur auf die Verletzungshandlung abgestellt.279 Mehrere Verletzungshandlungen zu verschiedenen Zeitpunkten begründen verschiedene causes of action.280 Allerdings ist das Abstellen allein auf die Verletzungshandlung oft nicht praktikabel und auf Vertragspflichten bzw. geschützte Rechtsgüter muss Bezug genommen werden.281 Die Entscheidung der Frage, ob derselbe oder verschiedene causes of action geltend gemacht werden, kann nach der Rechtsprechung nicht schematisch erfolgen. Es handelt sich vielmehr um eine anhand der Umstände des Einzelfalls vorzunehmende Wertungsfrage.282 Eine Beschränkung des Umfangs der Rechtskraft durch das Klagebegehren findet nur zum Teil statt. bb) Die Rechtskraft umfasst nur den cause of action Einerseits bezieht sich cause of action estoppel immer nur auf den zur Entscheidung gestellten cause of action. Der Kläger grenzt sonach mit seinem Antrag den Umfang der Rechtskraft ein. Die Rechtskraft einer Entscheidung kann sich grundsätzlich nicht über den zur Entscheidung gestellten hinaus, auf weitere causes of action erstrecken.283 Die Res-judicata-Lehre im engeren Sinne verlangt folglich nicht, verschiedene miteinander in Sachzusammenhang stehende causes of action in einer Klage zusammen zu fassen.284 Hierzu kann der Kläger allenfalls gemäß der Lehre vom abuse of process verpflichtet sein.285 Der Kläger hat also insofern

278 Republic of India v India Steamship Co Ltd „The Indian Grace“ [1993] AC 410, 420 (HL). Halsbury’s Laws, „Practice and Procedure“ Rn. 1225; A. A. Stürner, FS Schütze, 913, 923 Fn. 41. 279 Conquer v Boot [1928] 2 KB 336 (KBD); Republic of India v India Steamship Co Ltd „The Indian Grace“ [1993] AC 410, 420 (HL); Hamlin v Edwin Evans [1996] PNLR 398 (CA); McKillen v Russell [2002] PNLR 29 Rn. 28 f. (CA Northern Ireland). 280 Murphy, Evidence, S. 398; Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 413. 281 Steamship Mutual Underwriting Association Ltd v Trollope (City) Ltd (1986) 33 BLR 77, 98 (ChD). Vgl. aber auch Idyll Ltd v Dinerman Davidson & Hillman [1971] 1 CLJ 284 (ChD). 282 Steamship Mutual Underwriting Association Ltd v Trollope (City) Ltd (1986) 33 BLR 77, 98 (ChD): „a matter of degree“. Welsh Development Agency v Redpath Dorman Long Ltd [1994] 1 WLR 1409, 1419 (CA): „a matter of impression“. 283 Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 411 ff., 416, 454. 284 In Re Koenigsberg [1949] Ch 348 (CA); Duedu v Yiboe [1961] 1 WLR 1040 (PC) (action for possession/declaration of title); Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 193. 285 Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 411.

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das Recht, den Streitgegenstand auf einen bestimmten cause of action zu begrenzen. Die Res-judicata-Wirkung eines abweisenden Urteils erstreckt sich auf alle Rechtsgrundlagen, die dasselbe Rechtsfolgebegehren bedienen.286 Auch die Merger-Wirkung eines stattgebenden Urteils erstreckt sich auf alle alternative remedies, also auf alle (materiellen) Rechtsbehelfe, die dasselbe Interesse bedienen (election).287 Nach anderer Ansicht ist election als eigenständiges, von der doctrine of res judicata unabhängiges Rechtsinstitut anzusehen.288 Der Begriff des cause of action wird in diesem Zusammenhang uneinheitlich benutzt. Ob alternative, auf das gleiche Rechtsfolgebegehren gerichtete Rechtsbehelfe unterschiedliche causes of action voraussetzen, wird unterschiedlich beurteilt.289 Sofern man bei alternativen Rechtsbehelfen von unterschiedlichen causes of action ausgeht, ist der Streitgegenstand nicht durch den cause of action begrenzt, sondern wird durch das verfolgte Interesse und den Lebenssachverhalt beschränkt.290 Die Auffassung Gary Watts, dass der Begriff des cause of action daher allgemein keine Unterscheidungsfunktion mehr besitze291, entspricht aber wohl nicht herrschender Meinung. cc) Die Rechtskraft umfasst den gesamten cause of action Andererseits ist innerhalb eines cause of action jede Einschränkung des Antrags unzulässig.292 Die Rechtskraft einer Entscheidung umfasst bei einer Teilklage über den entschiedenen Teil des cause of action hinaus immer den gesamten cause of action. Wird nur ein Teil dessen, was der Kläger aus einem cause of action verlangen kann eingefordert, tritt je nach dem Ausgang des Verfahrens die Merger- oder die Res-judicata-Wirkung auch hinsichtlich des Rests ein. Alle sich aus der Verletzung derselben Vertragspflicht ergebenden 286

Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 193; Stürner, in: FS Schütze, S. 913, 923. Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 405. 288 Malek, Phipson on Evidence, Rn. 44-38. So wohl auch Barrow v Bankside [1996] 1 WLR 257, 265 (CA). 289 Bejahend: United Australia Ltd v Barclays Bank Ltd [1941] AC 1, 18 f. (HL). A. A. wohl Buckland v Johnson (1854) 15 CB 145, 168; Letang v Cooper [1965] 1 QB 232, 244 (CA); Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 193. Siehe auch Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 417 m.w. N. 290 United Australia Ltd v Barclays Bank Ltd [1941] AC 1, 19 (HL): „the same set of facts“. 291 Watt, CJQ 19 (2000) 287, 306, der aber den Sinn einer Abgrenzung durchaus anerkennt und sich daher für eine Vermutung zugunsten der Beschränkung auf einen Klagegrund ausspricht. Watt, CJQ 19 (2000) 287, 307. 292 Brunsden v Humphrey (1884) 14 QBD 141, 147 (CA); Andrews, Englisch Civil Procedure, Rn. 40.16; Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 412; Stürner, FS Schütze, 913, 922 f. Siehe aber: Steamship Mutual Underwriting Association Ltd v Trollope (City) Ltd (1986) 33 BLR 77, 98 (ChD). 287

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Schäden müssen daher in demselben Verfahren geltend gemacht werden, da sie zu einem einzigen cause of action gehören und damit nach dem Erstprozess res judicatae sind (lump sum damages).293 In der Praxis müssen daher auch alle wahrscheinlich in Zukunft eintretenden Schäden in den Antrag294 einbezogen werden. Diese werden bis zur Höhe ihrer Eintrittswahrscheinlichkeit in Prozent ersetzt.295 dd) Keine zeitliche Grenze des cause of action estoppel Diese Regel kennt auch keine zeitliche Grenze. Dass Schäden erst nach Erlass des Urteils auftreten, ist genau so unerheblich wie das Auffinden neuer Beweise oder eine Änderung der Rechtslage nach diesem Zeitpunkt.296 Einen Ausweg aus der starren Bindung an das erste Urteil bietet die Möglichkeit der Zuerkennung vorläufigen Schadensersatzes (provisional damages) gem. sec. 32A SCA 1981, sec. 51 CCA 1984, CPR Part 41.297 ee) Präklusion nicht streitiger und nicht vorgetragener Angriffs- und Verteidigungsmittel Wohl unstreitig ist eine zweite Klage wegen desselben cause of action nicht deshalb zulässig, weil der Kläger im Erstprozess entscheidungserhebliche Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht vorgetragen hat. Die Präklusion wird aber nach herrschender Meinung nicht auf estoppel, sondern auf die extended doctrine of res judicata gestützt.298 Schließlich ist auch unbestritten, dass ein Versäumnisurteil cause of action estoppel bzw. merger begründet.299 b) Issue estoppel Die Rechtskraft einer Entscheidung tritt nicht nur hinsichtlich des Entscheidungssatzes, sondern auch hinsichtlich der in der Erstentscheidung ausdrücklich oder konkludent entschiedenen Vorfragen (issues) ein. 293

Halsbury’s Laws, „Practice and Procedure“ Rn. 1224. D. h. in den früher als prayer bezeichneten Teil der pleadings. 295 Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 22.55, m.w. N. 296 Arnold v National Westminster Bank Plc [1991] 2 AC 93, 104 (HL); In Re Waring (No 2) [1948] Ch 221, 226; Malek, Phipson on Evidence, Rn. 44-42; Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 24.60. 297 Halsbury’s Laws, „Practice and Procedure“ Rn. 1219 ff.; Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 22.55 ff. 298 Siehe im Einzelnen unten b)ee). 299 New Brunswick Railway Company v British and French Trust Co Ltd [1939] AC 1, 35 (HL); Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 44, 188 m.w. N. 294

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aa) Der Begriff der issue Die treffendste Formulierung des Prinzips stammt aus dem Jahr 1939: „The judgment concludes, not merely as to the point actually decided, but as to a matter which it was necessary to decide [. . .] as the groundwork of the decision [. . .]. Unless they are necessary steps the rule fails, and they are collateral facts.“300

Rechtskraftfähig sind nur Vorfragen. Damit sind Tatsachen- und Rechtsfragen301 gemeint, die eine positive oder negative Voraussetzung für den Erfolg der Klage darstellen, die also unmittelbar streitentscheidend sind.302 Eine für die im Erstprozess erfolgreiche Partei nachteilige Entscheidung eines präjudiziellen Rechtsverhältnisses kann daher im Zweitprozess kein issue estoppel begründen, da die Entscheidung für das Urteil keine streitentscheidende Vorfrage gewesen sein kann.303 Nicht rechtskraftfähig sollen nach einigen älteren Entscheidungen bloße Tatsachenfeststellungen304 und Argumentationsschritte305 sein, die zur Entscheidung der Vorfrage hinführen. Insofern wurde auch vom Aussschluss des fact estoppel gesprochen: „The determination by a court of competent jurisdiction of the existence or nonexistence of a fact, the existence of which is not of itself a condition the fulfilment of which is necessary to the cause of action which is being litigated before that court, but which is only relevant to proving the fulfilment of such a condition, does not estop at any rate per rem judicatam either party in subsequent litigation from asserting the existence or non-existence of the same fact contrary to the determination of the first court.“306

300 R v Inhabitants of the Township of Hartington Middle Quarter (1855) 4 E & B 780, 794 ff. 301 Mills v Cooper [1967] 2 QB 459, 468 (DC); Carl Zeiss Stiftung v Rayner & Keeler (No. 2) [1967] 1 AC 853, 916 (HL); Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 203; Stürner, FS Schütze, 913, 921 f. 302 R v Inhabitants of the Township of Hartington Middle Quarter (1855) 4 E & B 780, 794; Hoystead v Commissioner of Taxation [1926] AC 155, 170 (PC); Thoday v Thoday [1964] P 181, 198 (CA); Arnold v National Westminster Bank Plc [1991] 2 AC 93, 97 (HL): „[. . .] the assertion that the determination on one of the issues is flawed is equivalent to asserting that the whole judgment is flawed.“ Vgl. auch Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 182 ff.; Malek, Phipson on Evidence, Rn. 44-31. 303 Malek, Phipson on Evidence, Rn. 44-32; Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 205. 304 Blair v Curran (1939) 62 CLR 464, 532; Brewer v Brewer (1953) 88 CLR 1, 15; Thoday v Thoday [1964] P 181, 198 (CA). 305 Re Allsop and Joy’s Contract (1889) 61 LT 213; Blair v Curran (1939) 62 CLR 464, 532. 306 Thoday v Thoday [1964] P 181, 198 (CA).

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Diese Unterscheidung ist wenig praktikabel307 und es ist davon auszugehen, dass sie sich hinsichtlich Tatsachenfeststellungen auch nicht durchgesetzt hat.308 Bestrebungen, die Rechtskraft auf nicht unmittelbar entscheidungserhebliche Urteilselemente (collateral findings) auszudehnen, konnten sich nicht durchsetzen.309 Denn damit würde der Einredebelastete an eine Feststellung gebunden sein, die zu bestreiten er keinen Anlass hatte.310 Die Urteile der Zivilgerichte sind grundsätzlich keine geeigneten Mittel zum Beweis der in ihnen festgestellten Tatsachen.311 Im Fall einer strafgerichtlichen Verurteilung spricht dagegen im Allgemeinen eine widerlegliche gesetzliche Vermutung (prima facie evidence) gem. sec. 11 und im Rahmen von Verleumdungsklagen eine unwiderlegliche Vermutung (conclusive evidence) gem. sec. 13 des Civil Evidence Act 1968 für die Begehung der Tat.312 bb) Entscheidung über die Vorfrage im Ersturteil Das Erstgericht muss die Vorfrage nicht ausdrücklich entschieden haben. Es genügt, wenn sich aus der Auslegung ergibt, dass die Vorfrage in eine bestimmte Richtung hin entschieden worden ist.313 Die Auslegung der Urteile der Kollegialgerichte muss, da jeder Richter ein Urteil erlässt, ergeben, dass die Entscheidung der Vorfrage in dem dominanten Urteil getroffen wurde.314 cc) Identität der Vorfragen Der Zweitprozess muss eine zum Erstprozess identische Vorfrage aufwerfen.315 Eine Teilübereinstimmung reicht nicht aus.316 Die Identität von Vorfragen wird ebenso bestimmt wie die von causes of action. 307 Vgl. Carl Zeiss Stiftung v Rayner & Keeler (No 2) [1967] 1 AC 853, 916 f., 947 (HL). 308 So auch Fischer, in: FS Henckel, S. 199, 201. 309 Concha v Concha (1886) 11 App Cas 541 (HL); In Re Allsop and Joy’s Contract (1889) 61 LT 213. 310 Kirin-Amgen Inc v Boehringer Mannheim GmbH [1997] FSR 289, 303 (CA). 311 Hollington v F Hewthorn & Co Ltd [1943] KB 587 (CA); Secretary of State for Trade and Industry v Bairstow [2003] EWCA Civ 321. Eine Ausnahme findet sich in sec. 12 des Civil Evidence Act 1968 für die Feststellung der Vaterschaft und des Ehebruchs. 312 Blackstone’s Civil Practice, Rn. 47.91 ff.; Murphy, Evidence, S. 409 ff. 313 Malek, Phipson on Evidence, Rn. 44-31 f.; Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 180. 314 Turner v London Transport Executive [1977] ICR 952, 966 (CA). 315 Turner v London Transport Executive [1977] ICR 952, 964 (CA); Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 198. 316 Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 199.

C. Allgemeine Instrumente

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dd) Die zeitliche Grenze des issue estoppel Anders als die Einrede des cause of action estoppel kennt issue estoppel bei Vorliegen besonderer Umstände eine zeitliche Grenze.317 Als besonderer Umstand wird das Auffinden neuer, eindeutig entscheidungserheblicher Beweismittel, die zuvor auch bei großer Sorgfalt nicht erreichbar waren318, sowie eine rückwirkende Änderung der Rechtslage angesehen.319 ee) Präklusion nicht streitiger und nicht vorgetragener Angriffs- und Verteidigungsmittel Nach Thoday erwachsen neben den nach Beweisaufnahme entschiedenen Vorfragen auch zugestandene Vorfragen in Rechtskraft.320 Unstreitig ist in diesem Zusammenhang Säumnis nicht als Zugeständnis zu verstehen. Ein issue estoppel kann daher nicht auf ein Versäumnisurteil gestützt werden.321 Überaus streitig und unklar ist, ob issue estoppel nicht vorgetragene Angriffsund Verteidigungsmittel präkludiert. Die meisten Autoren und Urteile bleiben hier im Unbestimmten.322 Gegen eine Präklusion nicht vorgetragener Angriffs- und Verteidungsmittel insgesamt sprach sich das House of Lords in Carl Zeiss aus. „[. . .] there may be many reasons why a litigant in the earlier litigation has not pressed or may even for good reason have abandoned a particular issue.“323

317

Arnold v National Westminster Bank Plc [1991] 2 AC 93, 112 f. (HL). Phosphate Sewage Co v Molleson (1879) 4 App Cas 801, 814 (HL); Hunter v Chief Constable of the West Midlands [1982] AC 529, 545 (HL); Andrews, English Civil Procedure, Rn. 40.17; Malek, Phipson on Evidence, Rn. 44-42; Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 24.63. 319 Arnold v National Westminster Bank Plc [1991] 2 AC 93, 110 (HL); Andrews, English Civil Procedure, Rn. 40.17; Malek, Phipson on Evidence, Rn. 44-42. Gerichtliche Entscheidungen besitzen gemäß der declaratory theory Rückwirkung. Vgl. Kleinwort Benson Ltd v Lincoln City Council [1998] 2 AC 349; Zander, The Law-Making Process, S. 299, 396. Für Gesetze gilt dagegen nach common law eine Vermutung gegen die Rückwirkung. Vgl. Maxwell v Murphy (1957) 96 CLR 261, 267; New Brunswick Railway Company v British and French Trust Co Ltd [1939] AC 1, 33 (HL); Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 379; Zander, The Law-Making Process, S. 182. 320 Thoday v Thoday [1964] P 181, 198 (CA): „either on evidence or admission“. 321 New Brunswick Railway Company v British and French Trust Co Ltd [1939] AC 1, 35 (HL). 322 Siehe z. B. Arnold v National Westminster Bank Plc [1991] 2 AC 93, 104 (HL). 323 Carl Zeiss Stiftung v Rayner & Keeler (No 2) [1967] 1 AC 853, 947 (HL). Ebenso Tapper, S. 101. 318

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Diese Argumentationslinie hat sich nicht durchgesetzt. Dass unabhängig von der Grundlage der Überzeugungsbildung des Gerichts324 eine Bindung an die entschiedenen Vorfragen besteht, ist heute wohl nicht streitig.325 Die ganz herrschende Meinung sieht die Notwendigkeit einer Präklusion. Allerdings wird diese nicht auf issue estoppel, sondern auf die extended doctrine of res judiacata gestützt.326 Lediglich Handley spricht sich daher dafür aus, cause of action und issue estoppel den Anwendungsbereich zu geben, der bei richtiger Auslegung der Entscheidung auch dem Gericht in Henderson v Henderson vorschwebte.327 Danach käme es nicht darauf an, auf welcher Grundlage das Erstgericht seine Entscheidung getroffen hat. Der estoppel würde, abgesehen von der zeitlichen Grenze des issue estoppel, alle Angriffs- und Verteidigungsmittel erfassen, die von den Parteien hätten vorgebracht werden können.328 4. Die subjektiven Grenzen der Rechtskraft Das englische Recht kennt zwei Arten von Urteilen. Entscheidungen in rem und Entscheidungen in personam.329 Während Entscheidungen in rem gegen jedermann Rechtskraft wirken, binden Entscheidungen in personam nur die Parteien und ihre privies.330 Dabei gilt der Grundsatz der Gegenseitigkeit (doctrine of mutuality): Auf die Rechtskraft einer Entscheidung kann sich nur berufen, wer selbst durch sie gebunden ist.331 a) Entscheidungen in personam aa) Rechtskraft inter partes Die res judicata und merger Einreden wirken nur inter partes. Die Parteien des Zweitprozesses müssen daher auch Parteien des Erstprozesses gewesen sein.

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Einmal abgesehen vom Fall der Säumnis. Ord v Ord [1923] 2 KB 432, 443 (KBD); Khan v Golecha [1980] 1 WLR 1482, 1491 (CA); Fidelitas Shipping Co Ltd v V/O Exportchleb [1966] 1 QB 630, 640 (CA); Stürner, FS Schütze, 913, 921. 326 Vgl. SCF Finance Co Ltd v Masri (No 3) [1987] QB 1028, 1049 (CA); Khan v Golechha International Ltd [1980] 1 WLR 1482, 1490 (CA); Ord v Ord [1923] 2 KB 432, 443 (KBD). Vgl. auch Spellenberg, in: FS Henckel, S. 841, 849. 327 Siehe dazu unten 6.b). 328 Handley, LQR 118 (2002) 397, 402 f. 329 Vgl. dazu Blomeyer, in: International Encyclopaedia, Rn. 30 f. 330 Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 213. 331 Petrie v Nutall (1856) 11 Exch 569, 575; Mc Ilkenny v Chief Constable of the West Midlands [1980] QB 283, 317 (CA); Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 213. Anders in den USA: Tiedtke-Smith, DRiZ 1995, 94, 95, 98 f. 325

C. Allgemeine Instrumente

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Dabei ist unerheblich, auf welcher Seite die Parteien auftreten.332 Rechtskraft kann auch unter den Streitgenossen des Erstprozesses wirken.333 An der Parteiidentität mangelt es, wenn dieselbe Person in unterschiedlicher Legitimation auftritt, etwa in eigener Sache und als Partei kraft Amtes.334 Andererseits können auch mehrere Personen als eine Partei angesehen werden, wenn sie bezüglich title und interest im Wesentlichen als identisch anzusehen sind.335 bb) Rechtskrafterstreckung auf Privies Die Rechtskraft einer Entscheidung kann sich auch auf Dritte erstrecken. Die Rechtskrafterstreckung wird jedoch zurückhaltend gehandhabt: „Any contention which leads to the conclusion that a person is liable to be condemned unheard is plainly open to the gravest of suspicions.“336

Die besondere Verbindung zwischen einer Partei und einem Dritten, die eine Rechtskrafterstreckung rechtfertigt, wird als privity, die so verbundenen Personen als privies bezeichnet. Privity kann sich aus „blood, title or interest“ ergeben.337 Wichtigste Anwendungsfälle der privity sind die Fälle der Rechtsnachfolge338, sowie die abgestuften Berechtigungen zwischen equitable und legal interest, wie sie etwa bei Zedent und Zessionar339 und beneficiary und trustee zu finden sind.340 Obwohl die Rechtsprechung dem Begriff der privity noch keine scharfen Konturen verliehen hat341, kann gesagt werden, dass die Rechtskrafterstreckung zurückhaltend gehandhabt wird, die Verbindung zwischen Partei und Drittem eine recht enge sein muss, um als privity bezeichnet werden zu können.342 „A defendant [. . .] ought not to be concluded by the failure of the defence and evidence adduced by another defendant in other proceedings unless his standing in 332

Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 229. North West Water Authority v Binnie [1990] All ER 547 (QBD); Sweetman v Nathan [2002] EWHC 2458, Rn. 59 (QBD); Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 217. 334 Marginson v Blackburn Borough Council [1939] 2 KB 426 (CA); Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 221 m.w. N. in Fn. 38. 335 Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 221 m.w. N. in Fn. 43. 336 Gleeson v J Wippel & Co Ltd [1977] 1 WLR 510, 517 (ChD). 337 Carl Zeiss Stiftung v Rayner & Keeler Ltd (No 2) [1967] 1 AC 853, 910 (HL). 338 Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 231 m.w. N. in Fn. 75 ff. 339 Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 231. 340 Churchill and Sim v Goddard [1937] 1 KB 92, 103 f. (CA); Gleeson v J Wippel & Co Ltd [1977] 1 WLR 510, 516 (ChD). 341 Baumgarten, S. 216. 342 Baumgarten, S. 217; Spellenberg, ZZP 106 (1993) 283, 294. 333

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts those other proceedings justifies the conclusion that a decision against the defendant in them ought fairly and truly to be said to be in substance a decision against him.“343

Für die privity of interest genügt weder ein ideelles noch das sich aus der Präjudizwirkung einer Entscheidung ergebende Interesse.344 Ein hinreichendes Interesse besteht grundsätzlich, wenn der privy auf Weisung oder auf Rechnung einer Partei klagt.345 Die Unterstützung bei der Prozessführung begründet dagegen ebenso wenig ein hinreichendes Interesse346, wie eine bloße Geschäftsbeziehung.347 Ein interessanter Anwendungsfall der privity of interest hat sich aus der Praxis des Probate Court entwickelt.348 Ein Dritter mit hinreichendem Interesse am Streitgegenstand kann dem Probate-Verfahren jederzeit als Partei beitreten. Daher wird er für die Zwecke des res judicata estoppel wie eine Partei behandelt, wenn er sich trotz Kenntnis von dem Verfahren dazu entscheidet, diesem nicht beizutreten, da er seine Interessen durch die streitende Partei hinreichend (und kostengünstig) gewahrt sieht.349 Die Geltung dieses Prinzip wurde vom Privy Council bestätigt350 und vom Court of Appeal schließlich wohl als allgemeines Prinzip verstanden351, obwohl die Ratio der Entscheidung auf den Bereich des Deliktsrechts (joint tortfeasors) beschränkt bleibt.352 Praktisch bewirken die genannten Entscheidungen jedoch allenfalls eine Einschränkung des Begriffs der privity of interest. Denn als Voraussetzung der Rechtskrafterstreckung wird nicht nur die Kenntnis des Dritten von dem Verfahren genannt, sondern zusätzlich auch ein gleiches Interesse im Sinne der bereits zitierten Formulierung in Gleeson v Wippell.353 343

Gleeson v J Wippel & Co Ltd [1977] 1 WLR 510, 517 (ChD). Gleeson v J Wippel & Co Ltd [1977] 1 WLR 510, 516 (ChD). 345 Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 231. 346 Mercantile Investment and General Trust Co v River Plate Trust, Loan and Agency Co [1894] 1 Ch 578, 594 f.; Gleeson v J Wippel & Co Ltd [1977] 1 WLR 510, 515 (ChD); Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 232. A. A. Spellenberg, ZZP 106 (1993) 283, 294. 347 Gleeson v J Wippel & Co Ltd [1977] 1 WLR 510, 517 (ChD). 348 Z. T. auch nicht als privity, sondern als erweiterter Parteibegriff verstanden. Malek, Phipson on Evidence, Rn. 44-26. Dazu auch Spencer Bower/Turner/Handley Rn. 218. 349 Wytcherley v Andrews (1871) 2 P&D 327, 328 (Court of Probate). 350 Nana Ofori Atta II v Nana Abu Bonsra II [1958] AC 95, 102 f. (PC). 351 Vgl. auch Skyparks Group Plc v Feliciana Marks Shanti Shah [2001] EWCA Civ 319 Rn. 34 ff. 352 House of Spring Gardens Ltd v Waite [1991] 1 QB 241, 253 (CA). 353 Skyparks Group Plc v Feliciana Marks Shanti Shah [2001] EWCA Civ 319 Rn. 39. 344

C. Allgemeine Instrumente

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Eine Bindung soll nicht eintreten, wenn die Interessen des Dritten, entgegen seinen Annahmen, von den Parteien kollusiv verraten werden.354 cc) Gesetzliche Sonderregeln Geben Vertragsschuldner ein gemeinschaftliches Leistungsversprechen ab, begründet dieses für den Gläubiger nur einen cause of action. Die Schuldner sind jointly liable und haften so, als wären sie eine Person.355 Schuldner in joint liability sind notwendige Parteien des Verfahrens.356 Allerdings kann, wenn der allein beklagte Schuldner die Einrede des non-joinder nicht erhebt, Urteil auch nur gegen ihn ergehen.357 In diesem Fall konnten die übrigen Schuldner dem Gläubiger nach common law im Zweitprozess die Res-judicata-Einrede entgegenhalten.358 Mit sec. 3 i.V. m. 6(1) des Civil Liability (Contribution) Act 1978 (CLA 1978) wurde diese Rechtskrafterstreckung abgeschafft. Sec. 48 CCA 1984 stellt für Verfahren vor den county courts klar, dass die gegen lediglich einen Schuldner erhobene Klage zulässig, das erlangte Urteil vollstreckbar ist. Allerdings hat der Kläger gem. sec. 4 CLA 1978 nur in der ersten Klage einen Kostenerstattungsanspruch, sofern nicht das Gericht davon überzeugt ist, dass die Erhebung mehrerer Klagen gerechtfertigt ist.359 b) Entscheidungen in rem Der Begriff der decision in rem beschreibt Statusurteile: „The term ,judgment in rem‘ [. . .] has been defined as meaning a judgment of a court of competent jurisdiction determining the status of a person or thing, or the disposition of a thing (as distinct from the particular interest in it of a party to the litigation).“360

Er meint also eigentlich Entscheidungen, die inter omnes wirken.361 Ein consent judgment kann niemals gegen jedermann, sondern immer nur inter partes wirken.362 354 Skyparks Group Plc v Feliciana Marks Shanti Shah [2001] EWCA Civ 319 Rn. 40. 355 Friedmann/Cohen, S. 14. 356 Treitel, S. 569, m.w. N. 357 Casson, S. 25; Treitel, S. 569. 358 Hoare v Niblett [1891] 1 QB 781 (DC); Halsbury’s Laws, „Practice and Procedure“ Rn. 12.26. 359 Dazu: Andrews, English Civil Procedure, Rn. 36.68. 360 Lazarus-Barlow v Regent Estates Co LD [1949] 2 KB 465, 475 (CA). 361 Murphy, Evidence, S. 394 f.; Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 234. 362 Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 235.

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Ein Strafurteil wirkt Rechtskraft zwar grundsätzlich nur inter partes. Die Beweiswirkungen des Urteils nach dem Civil Evidence Act 1968 gelten jedoch für und gegen jedermann.363 Die Rechtskraftwirkung von Entscheidungen in rem ist auf den Entscheidungssatz beschränkt.364 5. Gegeneinreden gegen res judicata estoppel Res judicata estoppel findet keine Anwendung, wenn die Entscheidung auf Betrug oder Kollusion beruht.365 Der Rechtskrafteinrede können auch allgemein gültige Gegeneinreden (cross-estoppel), wie etwa widersprüchliches Verhalten (estoppel by representation) oder ein vertraglicher Einredeausschluss (waiver) entgegengehalten werden.366 Eine Einrede ergibt sich auch aus der fehlenden oder mangelhaften Anhörung (denial of natural justice) des Einredegegners im Erstverfahren.367 Die Rechtsprechung behandelt dieses Problem aber praktisch nur im Zusammenhang mit ausländischen Urteilen. 6. Die extended doctrine of res judicata Die extended doctrine of res judicata ist keine Rechtskraftlehre im eigentlichen Sinn. Sie stellt einen Anwendungsfall des abuse of process dar und ist daher von der doctrine of res judicata im engeren Sinn zu unterscheiden.368 a) Die Lehre vom abuse of process Die Gerichte haben gem. CPR 3.4(2)(b)369 und darüber hinaus kraft Natur der Sache (inherent jurisdiction)370 die Befugnis, einen Missbrauch ihres Verfahrens zu verhindern. Ein Missbrauch des Verfahrens liegt vor, wenn, obgleich 363

Siehe oben 3.b)aa). Malek, Phipson on Evidence, Rn. 44-10. 365 Malek, Phipson on Evidence, Rn. 44-08; Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 361. 366 Republic of India v India Steamship Co Ltd [1993] AC 410, 422 f. (HL); Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 373 f. 367 Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 150 f., 380 m.w. N. 368 Greenhalgh v Mallard [1947] 2 All ER 255, 257 (CA); Brisbane City Council v Attorney-General for Queensland [1979] AC 411, 425G (PC); Bradford and Bingley Building Society v Seddon [1999] 1 WLR 1482, 1491 f. (CA); Andrews, English Civil Procedure, Rn. 40.60; Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 24.53. 369 Zuvor schon RSC Order 18 rule 19. 370 Vgl. CPR 3.1 (1), 3.4 (5); The White Book Service 2005, Rn. 3.4.5. 364

C. Allgemeine Instrumente

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die Verfahrensregeln eigentlich nicht verletzt sind, ein Parteiverhalten die andere Partei erheblich benachteiligen oder das Ansehen der Justiz bei vernünftig denkenden Menschen in Verruf bringen würde. „[Abuse of process] concerns the inherent power which any court of justice must possess to prevent misuse of its procedure in a way which, although not inconsistent with the literal application of its procedural rules, would nevertheless be manifestly unfair to a party to litigation before it, or would otherwise bring the administration of justice into disrepute among right-thinking people.“371

Trotz der vergleichbaren Zielrichtung, die Endgültigkeit gerichtlicher Entscheidungen zu gewährleisten, sind die im Rahmen der doctrine of res judicata geltenden Anforderungen nicht ohne weiteres auf die extended doctrine of res judicata übertragbar. Für diese kommt es nur darauf an, ob ein abuse of process vorliegt.372 Dafür aber sind allein die zwei in Hunter genannten Voraussetzungen maßgeblich. Anders als res judicata, kann abuse of process nicht nur auf Antrag (CPR Part 23), sondern gem. CPR 3.3(1) auch von Amts wegen beachtet werden.373 Eine Abbedingung durch Parteivereinbarung ist daher nicht möglich.374 Sind die Voraussetzungen eines abuse of process erfüllt, liegt es im Ermessen des Gerichts375, das bedeutet in der Praxis in der des Vorverfahrensrichters gem. CPR 2.4, den Schriftsatz (statement of case)376 einer Partei ganz oder teilweise für unbeachtlich zu erklären, so dass er im trial nicht berücksichtigt wird (striking out).377 Anträge sollen daher möglichst frühzeitig, noch vor der allocation gestellt werden.378 Das Gericht kann die Klageschrift aber auch schon vor Zustellung für unzulässig erklären.379

371 Hunter v Chief Constable of the West Midlands [1982] AC 529, 536 (HL). Kritisch hierzu: Watt, CJQ 20 (2001) 90, 100. 372 Brisbane City Council v Attorney-General for Queensland [1979] AC 411, 425 (PC). 373 Auch PD 3 Rn. 4.1. 374 Watt, CJQ 20 (2001) 90, 95. 375 Für eine Ermessenreduzierung auf Null aber: Hunter v Chief Constable of the West Midlands Police [1982] AC 529, 536 (HL). 376 Vgl. die Definition in CPR 2.3(1). 377 Vgl. PD 3 Rn. 1.1, 1.7; CPR Glossary: „the court ordering written material to be deleted so that it may no longer be relied upon.“ 378 PD 3 Rn. 5.1; PD 23 Rn. 2.7 f. 379 PD 3 Rn. 2.1; The White Book Service 2005, Rn. 3.4.1.

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

b) Die Henderson-Regel Ausgangspunkt der extended doctrine of res judicata ist die folgende Textstelle aus der Entscheidung Henderson v Henderson: „In trying this question, I believe I state the rule of the court correctly, when I say, that where a given matter becomes the subject of litigation in, and of adjudication by, a court of competent jurisdiction, the court requires the parties to that litigation to bring forward their whole case, and will not (except under special circumstances) permit the same parties to open the same subject of litigation in respect of matter which might have been brought forward as part of the subject in contest, but which was not brought forward, only because they have, from negligence, inadvertence, or even accident, omitted part of their case. The plea of res judicata applies, except in special cases, not only to points upon which the court was actually required by the parties to form an opinion and pronounce a judgment, but to every point which properly belonged to the subject of litigation, and which the parties, exercising reasonable diligence, might have brought forward at the time.“380

Henderson ist wohl eine der meistzitierten Entscheidungen des englischen Zivilprozessrechts.381 Nachdem sie zunächst gar keine Beachtung fand, leiteten die Gerichte aus ihr schließlich einen allgemeinen Grundsatz der Konzentration von Streitstoff ab. Den Höhepunkt dieser Entwicklung stellt das sogenannte Kilbrandon-Prinzip dar: „But there is a wider sense in which the doctrine may be appealed to, so that it becomes an abuse of process to raise in subsequent proceedings matters which could and therefore should have been litigated in earlier proceedings.“382

Heute entspricht es ganz herrschender Meinung, dass Henderson falsch verstanden wurde.383 Die Entscheidung betraf eine Auseinandersetzungsklage (proceedings for an account), im Rahmen derer alle Ansprüche aus einer partnership und einem trust zwischen den Parteien ausgeglichen werden sollten. Aufgrund dieses besonderen Streitgegenstands entschied das Gericht nur über einen herkömmlichen cause of action estoppel.384 Die zitierte Textstelle besagt daher lediglich, dass im Rahmen eines cause of action estoppel der Streitgegenstand nicht auf den vorgetragenen Prozessstoff beschränkt ist. In dieser Hinsicht 380

Henderson v Henderson (1843) 3 Hare 100, 114 f. Handley, LQR 118 (2002) 397. 382 Yat Tung Investment Co Ltd v Dao Heng Bank Ltd [1975] AC 581, 590 (PC), Lord Kilbrandon. 383 Johnson v Gore Wood [2002] 2 AC 1, 30 f., 58 (HL); Handley, LQR 118 (2002) 397, 397, 400 f.; Watt, CJQ 19 (2000) 287, 288. 384 Ausführlich: Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 444; Handley, LQR 118 (2002) 397, 398 f.; Watt, CJQ 19 (2000) 287, 291 f. Dieser Meinung hat sich auch das House of Lords angeschlossen. Carl Zeiss Stiftung v Rayner & Keeler Ltd [1967] 1 AC 853, 916, 946, 966 (HL); Arnold v National Westminster Bank Plc [1991] 2 AC 93; 107 (HL). 381

C. Allgemeine Instrumente

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besagt die Entscheidung nichts Neues. Sofern sie zudem besagt, dass cause of action estoppel Ausnahmen kenne (special circumstances exception), ist sie overruled.385 Die Legitimität der Herleitung der extended doctrine of res judicata kann jedoch dahingestellt bleiben. Denn communis error facit legem, und dass es zumindest aufgrund späterer Präzedenzfälle eine erweiterte, auf abuse of process begründete Rechtskraftlehre gibt, kann wohl als unstreitig bezeichnet werden.386 Gleiches kann man nicht vom Inhalt der Regel behaupten. Hier herrscht die größtmögliche Verwirrung. Die Rechtsprechung tut wenig, um diesem Zustand abzuhelfen. „[Henderson v Henderson] is a full modern statement of the law so long as it is not picked over semantically as if it were a tax statute.“387

Bezeichnend ist die Aussage eines englischen Autors. „Just about the only thing that modern courts agree upon in relation to Henderson is that it ,has been frequently referred to and followed and is settled law.‘“388

c) Der Begriff des Abuse Auch wenn die Henderson-Regel gerne zitiert wird, ist der Anwendungsbereich der doctrine of abuse of process tatsächlich sehr viel weiter als die Entscheidung suggeriert.389 Trotzdem prüften die Gerichte bisher angelehnt an Henderson zweistufig, ob ein abuse of process vorlag und sodann, ob aufgrund besonderer Umstände ein Rechtfertigungsgrund gegeben war.390 Mit der Entscheidung des House of Lords in Johnson v Gore Wood ist nunmehr eine einstufige Prüfung vorzunehmen, bei der zu fragen ist, ob unter Berücksichtigung aller Umstände des Falls die Zulassung des Parteivortrags die andere Partei erheblich benachteiligen oder das Ansehen der Justiz bei vernünftig denkenden Menschen in Verruf bringen würde.391 Diese Voraussetzungen können schon dann erfüllt sein, wenn Streitstoff in einem früheren Verfahren hätte vorgebracht werden sollen. Das bedeutet, es ist nicht erforderlich, dass darüber hinaus weitere Elemente, wie etwa widersprüch-

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Arnold v National Westminster Bank Plc [1991] 2 AC 93, 104 (HL). Vgl. Johnson v Gore Wood & Co [2002] 2 AC 1, 31 (HL). 387 Manson v Vooght [1999] BPIR 376, 387 (CA). 388 Watt, CJQ 19 (2000) 287, 295. 389 Watt, CJQ 19 (2000) 287, 299. 390 Barrow v Bankside Agency Ltd [1996] 1 WLR 257, 260 (CA). 391 Johnson v Gore Wood & Co [2002] 2 AC 1, 31 (HL). Kritisch zur zweistufigen Prüfung auch schon Manson v Vooght [1999] BPIR 376, 387 f. (CA); Watt, CJQ 19 (2000) 287, 300 f. 386

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

liches Verhalten392 oder subjektive Elemente393 vorhanden sind.394 Andererseits gilt das Kilbrandon-Prinzip nicht. Es gibt es keinen Automatismus dahingehend, dass Streitstoff, der hätte vorgebracht werden können, auch hätte vorgebracht werden sollen.395 Zur Klärung der Frage, ob Streitstoff früher hätte vorgebracht werden sollen, wird mitunter gefragt, ob ein tatsächlicher oder praktischer Unterschied zwischen den Streitgegenständen der beiden Verfahren besteht.396 Dabei ist ein gemeinsamer Lebenssachverhalt nicht unbedingt erforderlich.397 Der Sache nach geht es um die Vermeidung der „multiplicity of proceedings“.398 Also darum, die Gerichtskapazitäten zu schonen und die Behandlung gleicher oder sachverwandter Fragen zu konzentrieren. Zu fragen ist also, ob die Streitgegenstände beider Verfahren dergestalt in einem Sachzusammenhang stehen, dass es aufgrund einer Abwägung der widerstreitenden Interessen als missbräuchlich anzusehen ist, das Zusammengehörige auseinanderzureißen.399 Bei der Abwägung stehen dem privaten400 und öffentlichen401 Interesse an der Finalität gerichtlicher Entscheidungen auf der einen, ein privates und öffentliches Interesse an der Durchsetzbarkeit legitimer Ansprüche auf der anderen Seite, nicht zuletzt aber auch der nach common law und Art. 6 EMRK gewährleistete Anspruch auf Justizgewähr gegenüber.402 Sec. 49(2) SCA 1981, nach dem das Gericht „all multiplicity of legal proceedings“ zu vermeiden hat, wurde bisher eng ausgelegt und bietet daher keine Anhaltspunkte. Danach besagt die Vorschrift lediglich, dass das Gericht den ihm von den Parteien vorgetragenen Streitstoff so zu erledigen hat, dass weitere Verfahren vermieden werden.403 Was die Parteien vortragen, bleibt mithin ihnen überlassen. 392 So aber noch Bradford and Bingley Building Society v Seddon [1999] 1 WLR 1482, 1493 (CA). 393 So aber noch Bragg v Oceanus [1982] 2 Lloyd’s Rep 132, 139 (CA). 394 Johnson v Gore Wood & Co [2002] 2 AC 1, 31 (HL); Watt, CJQ 19 (2000) 287, 298. A. A. (wohl per incuriam) der High Court in Pedder v Newsgroup Newspapers [2004] EMLR 19 Rn. 29, 39 (QBD). 395 Johnson v Gore Wood & Co [2002] 2 AC 1, 31, 59 (HL); Bradford and Bingley Building Society v Seddon [1999] 1 WLR 1482, 1492 f. (CA); Manson v Vooght [1999] BPIR 376, 387 f. (CA). 396 North West Water Authority v Binnie [1990] All ER 547, 561 (QBD). 397 Vgl. etwa Schellenberg v BBC [2000] EMLR 296 (QBD). 398 Barrow v Bankside Agency Ltd [1996] 1 WLR 257, 265 (CA). 399 Bradford & Bingley Building Society v Seddon [1999] 1 WLR 1482, 1491 (CA). 400 Nemo debet bis vexari pro una et eadem causa. Sec. 49(2) SCA 1981. 401 Interest rei publicae ut sit finis litium. 402 Johnson v Gore Wood [2002] 2 AC 1, 22, 59 (HL). 403 Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 417, 454.

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Seit Inkrafttreten der CPR kommt aber den Abwägungsgesichtspunkten der overriding objective (CPR 1.1)404 eine besondere Bedeutung zu.405 In Schellenberg v BBC wog das Gericht die Erfolgsaussichten der zweiten Klage gegen die Kostenbelastung der Parteien und die Inanspruchnahme der beschränkten Gerichtskapazitäten ab.406 Gemäß CPR 1.1(2)(e), 1.2(a) haben die Gerichte bei der Ausübung ihres Ermessens nunmehr auch die Beschränktheit gerichtlicher Kapazitäten zu berücksichtigen. Dies dürfte in der Praxis ein starkes Argument gegen jeden Versuch eines „second bite at the cherry“ sein. d) Die objektiven Grenzen der Präklusion Bislang war vom Streitstoff die Rede, der in einem früheren Verfahren hätte vorgetragen werden sollen. Lord Kilbrandon sprach insofern von „matters“.407 In Barrow v Bankside findet sich die Formulierung „arguments, claims or defences“408, die nunmehr maßgebliche Leitentscheidung spricht von „The bringing of a claim or the raising of a defence“.409 Der Gegenstand der Präklusion ist unklar und umstritten. Kern der eigentlichen Henderson-Regel, wie sie durch spätere Entscheidungen ausgelegt wurde, ist die Bindung an Streitstoff, der nicht Gegenstand der Verhandlung im Erstprozess war, der es aber aufgrund seiner Sachnähe hätte sein sollen.410 aa) Präklusion verwandter causes of action Fraglich ist zunächst, ob es einen abuse of process darstellen kann, wenn im Sachzusammenhang stehende causes of action in verschiedenen Verfahren geltend gemacht werden. Die doctrine of res judicata erlaubt wie gesehen grundsätzlich die Beschränkung des Verfahrens auf einen cause of action. In der Entscheidung Brunsden v Humphrey stand eine frühere Klage auf Ersatz eines Sachschadens einer späteren Klage auf Ersatz des Personenschadens auf Grundlage desselben Lebenssachverhalts nicht entgegen, da es sich um einen anderen cause of action han-

404

Siehe oben II., Fn. 219. Andrews, English Civil Procedure Rn. 40.05. 406 Schellenberg v BBC [2000] EMLR 296 (QBD). 407 Yat Tung Investment Co Ltd v Dao Heng Bank Ltd [1975] AC 581, 590 (PC). 408 Barrow v Bankside Agency Ltd [1996] 1 WLR 257, 260 (CA). 409 Johnson v Gore Wood [2002] 2 AC 1, 31 (HL). 410 Greenhalgh v Mallard [1947] 2 All ER 255, 257 (CA); Talbot v Berkshire County Council [1994] QB 290, 296 (CA); Barrow v Bankside Agency Ltd [1996] 1 WLR 257, 267 (CA). 405

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delte.411 Allerdings ging das Gericht auf die extended doctrine of res judicata nicht ein. In Talbot v Berkshire County Council vertrat der Court of Appeal daher die Ansicht, die Entscheidung wäre wohl anders ausgefallen, hätte man Henderson v Henderson nicht übersehen.412 In Talbot wandte das Gericht die HendersonRegel auf einen cause of action an, der nicht Streitgegenstand des ersten Prozesses war. In Barrow v Bankside entschied der Court of Appeal, dass es nicht missbräuchlich war, eine sachverwandte cause of action in einem zweiten Verfahren geltend zu machen, da sie im ersten Verfahren nicht zugelassen worden wäre.413 Das Gericht sprach sich aber nicht grundsätzlich gegen die Möglichkeit aus, dass eine cause of action präkludiert sein kann, weil sie in dem früheren Verfahren hätte geltend gemacht werden sollen. Es stellte dagegen ausdrücklich fest, Sinn der Henderson-Regel sei die Vermeidung einer „multiplicity of proceedings“.414 Davon, dass es missbräuchlich sein kann, verschiedene causes of action nicht im Rahmen einer objektiven Klagehäufung gemeinsam geltend zu machen, geht die herrschende Meinung in Rechtsprechung und Literatur aus.415 Ablehnend äußert sich dagegen Handley.416 Für die Auffassung der herrschenden Meinung dürfte seit Inkrafttreten der CPR nicht zuletzt auch die overriding objective sprechen.417 bb) Präklusion nicht vorgetragener Angriffs- und Verteidigungsmittel Was im ersten Prozess eine Vorfrage war, muss per Definition Prozessstoff gewesen sein. Insofern können issues nicht präkludiert sein. Denn die extended doctrine of res judicata betrifft nur Streitstoff, der im Erstprozess nicht Prozessstoff war (es aber hätte sein sollen). Den tatsächlich möglichen Anwendungsbereich der Henderson-Regel im Zusammenhang mit Vorfragen hat Lord Denning mit unübertroffener Klarheit skizziert. Nachdem er die Anwendungsbereiche von cause of action und issue estoppel erläutert hatte, stellte er fest: 411

Brunsden v Humphrey (1884) 14 QBD 141, 145 (CA). Talbot v Berkshire County Council [1994] QB 290, 296 (CA). 413 Barrow v Bankside Agency Ltd [1996] 1 WLR 257, 264 f. (CA). 414 Barrow v Bankside Agency Ltd [1996] 1 WLR 257, 265 (CA). 415 Johnson v Gore Wood & Co [2002] 2 AC 1, 31 (HL). Andrews, English Civil Procedure, Rn. 40.51 f. 416 Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 454. 417 So auch Andrews, English Civil Procedure, Rn. 40.52. Siehe auch schon oben c). 412

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„[. . .] and within one issue, there may be several points available which go to aid one party or the other in his efforts to secure a determination of the issue in his favour. The rule then is that each party must use reasonable diligence to bring forward every point which he thinks would help him. If he omits to raise any particular point, from negligence, inadvertence, or even accident (which would or might have decided the issue in his favour), he may find himself shut out from raising that point again, at any rate in any case where the self-same issue arises in the same or subsequent proceedings.“418

Es geht also nicht um die Anwendung der Henderson-Regel auf Vorfragen, sondern um ihre Anwendung auf im Erstprozess nicht vorgetragene Angriffsund Verteidigungsmittel. Wie bereits angesprochen stellt sich hier die Frage der Abgrenzung des issue estoppel von der extended doctrine of res judicata.419 Ein Anwendungsbereich für die Henderson-Regel eröffnet sich überhaupt nur, wenn der Umfang des issue estoppel auf die im Prozess tatsächlich vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmittel beschränkt ist. Diese Frage wird wie gesehen unterschiedlich beurteilt.420 Die herrschende Meinung stützt die Präklusion nicht vorgetragener Angriffs- und Verteidigungsmittel auf die extended doctrine of res judicata und damit eigentlich auf abuse of process und nicht auf die Estoppel-Lehre. Die Entwicklung einer klaren Dogmatik ist insofern aber noch nicht abgeschlossen. Auch wenn eine klare Trennung zwischen estoppel und Abuse-of-process-Lehre gefordert wird, scheint die herrschende Lehre doch noch nicht bereit zu sein, den Abschied von Henderson tatsächlich zu vollziehen. Es bleibt festzuhalten, dass die Präklusion von Streitstoff nach englischem Recht keine rein objektive ist. Andererseits ist auch kein Verschulden erforderlich421, sondern es findet eine Interessenabwägung anhand der Umstände des Einzelfalls statt. cc) Überschneidung mit dem Anwendungsbereich der res judicata estoppel? Die Trennung zwischen estoppel und abuse of process betrifft auch die Frage, ob abuse of process an Stelle von res judicata estoppel angewendet werden kann. Dann könnte das Gericht in Fällen eines cause of action oder issue estoppel z. B. auch von Amts wegen tätig werden.

418

Fidelitas Shipping Co Ltd v V/O Exportchleb [1966] 1 QB 630, 640 (CA). Siehe oben 3.b)ee). 420 Der Streit hat im Grunde auch durchaus praktische Relevanz. So z. B. in Khan v Golecha [1980] 1 WLR 1482 (CA). Hier legte Brightman LJ seiner Entscheidung die Henderson-Regel zugrunde (1492), Bridge LJ seiner Entscheidung issue estoppel (1493 f.), allerdings ohne daraus die Konsequenzen zu ziehen: „That seems to me to be a highly artificial distinction“. 421 So aber Gaul, in: FS Henckel, S. 235, 270. 419

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Von dieser Möglichkeit ging wohl der Court of Appeal in House of Spring Gardens aus: „In my opinion the same result can equally well be reached by this route, which is untrammelled by the technicalities of estoppel.“422

Dafür könnte CPR 1.2 sprechen, wonach bei der Auslegung und Anwendung der CPR die overriding objective zu berücksichtigen ist. Nach CPR 1.1(2)(e) sind die Gerichtskapazitäten angemessen auf alle anhängigen Verfahren zu verteilen. Allerdings würde damit die gesamte Rechtskraftlehre auf abuse of process aufbauen. Die im Rahmen der Estoppel-Lehre entwickelte Dogmatik wäre praktisch hinfällig. Dass dies gewollt ist, muss bezweifelt werden. Nicht zuletzt das House of Lords hat sich dafür ausgesprochen, die Dogmatik der Estoppel-Lehre von den unbestimmten Rechtsbegriffen des abuse of process frei zu halten.423 e) Die subjektiven Grenzen der Präklusion Wie gesehen wirkt die Rechtskraft nur zwischen den Parteien des Verfahrens. Eine Rechtskrafterstreckung ist nur innerhalb enger Grenzen möglich. Das Interesse der Parteien an der Endgültigkeit gerichtlicher Entscheidungen (nemo debet bis vexari pro una et eadem causa) ist damit hinreichend gewährleistet. aa) Bindung einer Partei gegenüber Dritten (1) Collateral attack Das öffentliche Interesse an der Endgültigkeit gerichtlicher Entscheidungen (interest rei publicae ut sit finis litium) ist jedoch nicht auf inter partes Situationen beschränkt.424 Das englische Recht erkennt, insbesondere zur Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen, ein öffentliches Interesse daran an, eine Partei auch gegenüber Dritten an eine Entscheidung zu binden, d. h. sie daran zu hindern, bereits geklärte Fragen in einem späteren Prozess noch einmal aufzuwerfen (collateral attack): „[. . .] principles of public policy [. . .] discourage collateral attack on the correctness of a subsisting judgment of a court of trial on a contested issue by retrial of the same issue, either directly or indirectly in a court of co-ordinate jurisdiction.“425 422

House of Spring Gardens Ltd v Waite [1991] 1 QB 241, 254 (CA). Johnson v Gore Wood & Co [2002] 2 AC 1, 59 (HL). Siehe auch: Greenhalgh v Mallard [1947] 2 All ER 255, 257 (CA); Brisbane City Council v Attorney-General for Queensland [1979] AC 411, 425G (PC); Bradford and Bingley Building Society v Seddon [1999] 1 WLR 1482, 1491 f. (CA); Andrews, English Civil Procedure, Rn. 40.60; Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 24.53. 424 Arthur J S Hall & Co v Simons [2002] 1 AC 615, 701 (HL). 423

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Diesem Interesse wird über die extended doctrine of res judicata Rechnung getragen.426 Allerdings bleibt es dabei, dass abuse of process keine Fallgruppen kennt, die notwendigerweise zu seiner Anwendung führen. Die Präzendenzfälle besagen lediglich, dass collateral attack einen abuse of process darstellen kann, wenn die Zulassung des Parteivortrags die Gegenpartei erheblich benachteiligen oder das Ansehen der Justiz bei vernünftig denkenden Menschen in Verruf bringen würde.427 Wichtigster Anwendungsfall des grundsätzlichen Verbots der collateral attack war früher die Befreiung der barristers von der Anwaltshaftung.428 Ein Prozess um das Fehlverhalten eines barrister hätte, so wurde u. a. argumentiert, dem Mandanten einen Angriff auf die frühere Gerichtsentscheidung außerhalb der dafür vorgesehenen Rechtsmittel ermöglicht. Erst im Jahr 2002 stellte das House of Lords klar, dass ein Haftungsprozess jedenfalls nicht das Ansehen der Justiz gefährdet. Ein abuse of process kann folglich nur noch vorliegen, wenn der Prozess den beklagten barrister erheblich benachteiligt.429 Beispiele finden sich vor allem auch in Verleumdungsklagen. In der Entscheidung Pedder v Newsgroup Newspapers Ltd wurde eine Verleumdungsklage gegen die Sun für unzulässig erklärt, nachdem die Klage gegen den Herausgeber anderer Zeitungen erfolglos geblieben war, da die in der Sun erschienenen Artikel im Wesentlichen die gleiche Geschichte enthielten und daher die selben Zeugen hätten vernommen werden müssen.430 Unzulässig kann in einem Zivilverfahren auch der Angriff auf die gerichtliche Entscheidung im Rahmen eines früheren Strafverfahrens sein.431 Dies gilt nicht nur trotz, sondern sogar wegen des für Straf- und Zivilverfahren unterschiedlichen Beweismaßes. Wo widersprüchliche Entscheidungen wegen ver-

425

Saif Ali v Sydney Mitchell & Co [1980] AC 198, 222 f. (HL). Hunter v Chief Constable of the West Midlands [1982] AC 529, 541 (HL); Arthur J S Hall & Co v Simons [2002] 1 AC 615, 679 (HL). 427 Vgl. die Auslegung von Hunter v Chief Constable of the West Midlands in Walpole v Partridge & Wilson [1994] QB 106, 116 (CA), sowie Arthur J S Hall & Co v Simons [2002] 1 AC 615, 703 (HL). 428 Grundlegend: Hedley Byrne & Co Ltd v Heller & Partners Ltd [1964] AC 465 (HL); Rondel v Worsley [1969] 1 AC 191 (HL); Saif Ali v Sydney Mitchell & Co [1980] AC 198 (HL); Arthur J S Hall & Co v Simons [2002] 1 AC 615 (HL). 429 Arthur J S Hall & Co v Simons [2002] 1 AC 615, 706 (HL); a. A. wohl Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 24.81. 430 Pedder v Newsgroup Newspapers [2004] EMLR 19 Rn. 35 (QBD). Ähnlich Vassiliev v Amazon.com [2003] EWHC 2302 (QBD). 431 Hunter v Chief Constable of the West Midlands [1982] AC 529 (HL). Tragischerweise erwies sich gerade hier die Entscheidung des Strafgerichts als falsch. Die berühmten „Birmingham Six“ wurden nach der Verbüßung von 16 Jahren Haft freigesprochen. 426

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

schiedener Beweismaße (standard of proof)432 besonders wahrscheinlich sind, wird das Verbot der collateral attack zum Schutz des Ansehens der Justiz für besonders wichtig erachtet.433 In Anbetracht des im Strafverfahren für den Angeklagten günstigen Beweismaßes und der erheblich besseren Möglichkeiten einer Überprüfung strafgerichtlicher Entscheidungen434 ist seine Bindung im Zivilprozess an eine frühere Verurteilung im Strafprozess vertretbar. Der Angriff auf eine strafgerichtliche Verurteilung wird nur in Ausnahmefällen die Justiz nicht in Verruf bringen und daher keinen abuse of process darstellen.435 (2) Nicht wahrgenommene Möglichkeit der Streitgenossenschaft im Erstprozess Hätte eine Partei des Erstprozesses einen Dritten dort durch subjektive Klagehäufung oder Parteierweiterung in das Verfahren einbeziehen können, stellt die fehlende Wahrnehmung dieser Möglichkeit kein Hindernis für eine separate Klage gegen den Dritten dar.436 Die extended doctrine of res judicata begründet keinen Zwang zur subjektiven Klagehäufung. Allerdings können Kostensanktionen entstehen.437 bb) Bindung Dritter (1) Privity Der Vorwurf des abuse of process kann sich auch gegen Personen richten, die am Erstverfahren nicht beteiligt waren, sofern sie zu einer Partei im Verhältnis der privity stehen.438 (2) Nicht wahrgenommene Möglichkeit der Intervention im Erstprozess Die von einem Dritten nicht wahrgenommene Möglichkeit, sich im Erstprozess als Partei am Verfahren zu beteiligen, führt, sofern keine privity vorliegt, nicht dazu, dass dieser in einem Zweitprozess präkludiert wäre. 432 Für das Zivilrecht: proof on the balance of probabilities. Für das Strafrecht: proof beyond reasonable doubt. Andrews, English Civil Procedure, Rn. 31.17; Murphy, Evidence, S. 101. 433 Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 24.80. 434 Arthur J S Hall & Co v Simons [2002] 1 AC 615, 706 (HL). 435 Arthur J S Hall & Co v Simons [2002] 1 AC 615, 706 (HL). 436 Gleeson v J Wippell & Co Ltd [1977] 1 WLR 510, 518 f. (ChD). Nicht prinzipiell verneinend aber: Dexter Ltd v Vlieland-Boddy [2003] EWCA Civ 14, Rn. 50 ff. 437 Sec. 4 Civil Liability (Contribution) Act 1978. Dazu: Andrews, English Civil Procedure, Rn. 36.68. 438 Johnson v Gore Wood & Co [2002] 2 AC 1, 32, 60 (HL).

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In C v Hackney London Borough Council klagte in einem ersten Prozess eine durch die Verletzung von Sorgfaltspflichten durch den Vermieter zu Schaden gekommene Mieterin auf Schadensersatz. Als in einem zweiten Fall die Tochter auf den Ersatz ihrer Schäden klagte, erklärte das Gericht die Klage unter Berufung auf Yat Tung und Talbot für unzulässig, da die Ansprüche der Tochter zusammen mit denen der Mutter hätten geltend gemacht werden können. Der Court of Appeal wies diese Ansicht strikt zurück: „I therefore reject entirely the submission that Yat Tung Investment Co Ltd v Dao Heng Bank Ltd justifies extending the Talbot v Berkshire County Council principle – that an unlitigated monetary claim is barred if it could have been advanced and established in earlier proceedings [. . .] – to those not themselves party to the earlier proceedings. It follows from all this that in my judgment the doctrine of res judicata even in its widest sense has simply no application to the circumstances of the present case.“ 439

Diese Auffassung ist zwar kritisiert worden440, dürfte aber noch Gültigkeit besitzen. (3) Ashmore v British Coal Corporation Im Jahr 1982 gelangten etwa 2000 Verfahren gegen die British Coal Corporation wegen ungleicher Bezahlung vor das Industrial Tribunal. Alle Antragstellerinnen waren über ihre Gewerkschaft durch dieselben Anwälte vertreten. Um der Flut der Verfahren Herr zu werden, ordnete das tribunal die Auswahl von Musterverfahren und die Aussetzung aller übrigen Verfahren an. Jede Seite wählte sieben Verfahren aus. Allerdings schlossen die Parteien keine Musterprozessvereinbarung, die sie an die Ergebnisse der Musterverfahren gebunden hätte. Stattdessen verließ man sich allein auf die Überzeugungskraft der zu erwartenden Entscheidungen. „These would not be test cases, the decision on any of the cases would not be binding upon the applicants or the respondents in any other cases but the decision might well assist in the resolution of the remaining cases by agreement. [. . .] Although a decision on sample cases is not binding upon the respondents or applicants in other cases it will undoubtedly have persuasive effect when the cases of other applicants fall to be considered.“441

Die Antragstellerin Ashmore hatte die Aussetzung ihres Verfahrens angegriffen. Auch nachdem die Anträge in allen Musterverfahren rechtskräftig abgewie439

C (A Minor) v Hackney London Borough Council [1996] 1 WLR 789, 794 f.

(CA). 440

Bradford & Bingley Building Society v Seddon [1999] 1 WLR 1482, 1493

(CA). 441 Industrial Tribunal, Mr. Heggs, zitiert in: Ashmore v British Coal Corporation [1990] 2 QB 338, 346 (CA).

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

sen worden waren, versuchte sie noch die Fortführung ihres Verfahrens zu erreichen. Der Court of Appeal bestätigte die Entscheidung des tribunal, einen strike out wegen abuse of process zu verfügen. Das Verfahren würde den Antragsgegner erheblich benachteiligen. Zum einen, da nur eine geringe Aussicht auf Erfolg bestünde, zum anderen da eine Verschlechterung des Beweismaterials zu befürchten sei.442 Auch läge es nicht im öffenlichen Interesse, die knappen Kapazitäten der Gerichte mit Fragen zu belasten, die praktisch schon entschieden seien.443 Auch seien widersprüchliche Entscheidungen zu vermeiden, da sie die Justiz in Verruf brächten.444 Die Entscheidung des Gerichts überrascht zunächst. Schließlich hatte das tribunal selbst ausdrücklich festgestellt, dass die Entscheidung in einem Musterverfahren für andere Antragstellerinnen nicht bindend sei. Vor Eintritt der Verjährung und ohne konkrete Anhaltspunkte eine Verschlechterung der Beweismittel zu unterstellen, ist wenig überzeugend. Auch dass das Interesse an der Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen grundsätzlichen Vorrang vor dem Recht der Antragstellerin auf Justizgewähr habe, wollte das Gericht sicher nicht ernsthaft behaupten. Tatsächlich hat aber wohl die geringe Erfolgsaussicht der Antragstellerin den Ausschlag für die Entscheidung gegeben. Sofern die Abweisung der Antragstellerin mit der geringen Erfolgsaussicht ihres Antrags zusammenhängt, bewegt sich das Gericht auf vertrautem Gebiet. Hätte das Gericht einen Antrag mit Aussicht auf Erfolg aus prozessökonomischen Erwägungen abgewiesen, ohne dass die Antragstellerin an das Ergebnis der Musterverfahren gebunden war, wäre dies in der Tat bedenklich, nicht zuletzt, da es die Antragstellerin überraschen musste. So aber lässt die Entscheidung das für englische Juristen typische, praktischundogmatische Denken erkennen. Spricht die Überzeugungskraft der Musterverfahren eindeutig gegen den Erfolg des Antrags, so wäre mit der Durchführung des Verfahrens nichts gewonnen. Dass sich die Antragstellerin mit den Ergebnissen der auch von ihr ausgewählten Musterverfahren nicht zufrieden geben will, erscheint somit als missbräuchliche Ausübung eines formal bestehenden Rechts. Ashmore ist heute ein akzeptierter Präzedenzfall und kann als einer der Vorläufer des jetzt formalisierten Gruppenverfahrens angesehen werden.445

442 443 444 445

Ashmore v Ashmore v Ashmore v Siehe dazu

British Coal Corporation [1990] 2 QB 338, 349, 355 (CA). British Coal Corporation [1990] 2 QB 338, 349 (CA). British Coal Corporation [1990] 2 QB 338, 354 (CA). unten G.

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Eine ähnliche Entscheidung erging zwei Jahre zuvor in dem Gruppenverfahren wegen angeblicher Impfschäden nach Keuchhustenimpfungen (pertussis, whooping cough). Nachdem in einem Musterverfahren entschieden worden war, dass der Impfstoff keine Hirnschäden auslöse, erhob einer der Kläger eines ausgesetzten Verfahren Klage gegen einen anderen Beklagten und führte an, dass eine höhere Dosierung als in dem Musterverfahren verwendet worden sei. Das Gericht hielt dies für eine unwesentliche Unterscheidung und verfügte einen strike out wegen abuse of process.446 f) Welche Entscheidungen können bindend wirken? Anders als die Rechtskrafteinreden im eigentlichen Sinn, erfordert die extended doctrine of res judicata keine endgültige Sachentscheidung im Erstprozess.447 Genauer gesagt, erfordert sie überhaupt keine Entscheidung. Denn auch ein außergerichtlicher Vergleich kann die Missbräuchlichkeit einer späteren Klage begründen.448 Eine prozessuale Zwischenentscheidung (interim order) kann ebenso als Grundlage für die Feststellung eines abuse of process dienen449, wie eine Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutz (interim injunction).450 7. Zusammenfassung Die englische Rechtskraftlehre schwankt zwischen der Estoppel-Lehre und der Lehre vom abuse of process. Eine klare Grenzziehung ist bisher nicht gelungen. Im Bereich der objektiven Grenzen der Rechtskraft ist denkbar, dass die Rechtsprechung sich auf die Stärken der Estoppel-Lehre zurückbesinnt. Für eine Mehrzahl von Verfahren erweist sich die Möglichkeit des issue estoppel als hilfreich. Die tragenden Gründe der Entscheidung, die ratio decidendi, werden von der Rechtskraft voll erfasst. Insofern darf um Streitpunkte nur einmal gestritten werden. Allerdings stellt z. B. die Auslegung einer in mehreren gleichlautenden Verträgen enthaltenen Vertragsbedingung nicht dieselbe Vorfrage dar.451 Die Auslegung der Klausel durch ein Gericht bindet daher nur für den jeweiligen Vertrag.

446 Godfrey v Department of Health and Social Security, 25 July 1998, berichtet bei Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 3.51. 447 Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 24.67. 448 Johnson v Gore Wood & Co [2002] 2 AC 1, 32 f., 59 (HL). 449 Stephenson v Garnett [1898] 1 QB 677 (CA). 450 SCF Finance Co Ltd v Masri (No 3) [1987] QB 1028 (CA). 451 New Brunswick Railway Company v British and French Trust Co Ltd [1939] AC 1, 43 (HL).

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Die subjektiven Grenzen der Rechtskraft haben nur im Rahmen der Abuseof-process-Lehre wesentliche Erweiterungen erfahren. Bei aller im Rahmen der Abuse-of-process-Lehre bewiesenen Flexibilität wird aber auch dort eine Bindung gegenüber Dritten (collateral attack) oder von Dritten (Ashmore) zurückhaltend und nur im Rahmen eng bestimmter Fallgruppen angewandt. Entscheidungen der englischen Zivilgerichte kommt daher im Großen und Ganzen jedenfalls nicht schon aufgrund ihrer Rechtskraftwirkung eine maßgebliche Breitenwirkung zu.

III. Präjudizwirkung Eine der Rechtskrafterstreckung ähnliche Funktion könnte der Präjudizwirkung gerichtlicher Entscheidungen zukommen. Die Auseinandersetzung mit früheren Gerichtsentscheidungen bildet traditionell den Kern der Arbeit englischer Richter. Die Bindung der Gerichte an frühere gerichtliche Entscheidungen, stare decisis oder auch einfach precedent genannt, soll in einem auf Einzelfallgerechtigkeit ausgerichteten Rechtssystem die Gleichmäßigkeit der Rechtsanwendung gewährleisten. Es könnte daher aussichtsreich sein, zur Lösung einer Vielzahl möglicher Streitfälle lediglich in einigen wenigen beispielhaften Fällen präjudizielle Entscheidungen herbeizuführen. Dieses Vorgehen wird nach englischer Terminologie mit dem Begriff der Test-case-Methode umschrieben. 1. Objektive und subjektive Grenzen der Präjudizwirkung Gegenstand der Präjudizwirkung sind Entscheidungen über Rechtsfragen, die für das Urteil des Erstgerichts entscheidungserheblich waren (ratio decidendi). Ein Tatsachenbefund kann kein precedent sein.452 Ob die Rechtsfrage zur Ratio der Entscheidung gehört oder ein Obiter Dictum darstellt, ist durch Auslegung zu ermitteln. Anders als die Rechtskraft, tritt die Präjudizwirkung gegen jedermann ein. 2. Voraussetzungen der Präjudizwirkung Entgegen landläufigen Vorstellungen ist die doctrine of stare decisis eine relativ neue Erfindung. Das englische Fallrecht würde auch ohne precedent funktionieren. Die Voraussetzungen der Präjudizwirkung sind daher nicht immer unumstritten.

452

Zander, The Law-Making Process, S. 268 f.

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Ein Gericht ist an eine frühere Entscheidung gebunden, wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind: Die Entscheidung muss von einem Gericht erlassen worden sein, dessen Entscheidungen für das Zweitgericht bindend sind. Das ist eine Frage der Gerichtshierarchie. Das vermeintlich bindende Rechtspostulat muss zur ratio decidendi des früheren Urteils gehören und das Rechtspostulat muss für den vom Zweitgericht zu entscheidenden Fall entscheidungserheblich sein. Grundsätzlich gilt, dass Entscheidungen des House of Lords alle niedrigeren Gerichte binden. Der Court of Appeal hat diese Bindung des Öfteren ignoriert.453 Im Grunde erkennt er jedoch seine Gebundenheit an die Entscheidungen des House of Lords an.454 Das House of Lords selbst ist prinzipiell nicht an seine eigenen Entscheidungen gebunden455, auch wenn es nur äußerst selten von seiner früheren Rechtsprechung abweicht.456 Die Entscheidungen des Court of Appeal binden ebenfalls alle niedrigeren Gerichte. An seine eigenen Entscheidungen sieht sich der Court of Appeal grundsätzlich gebunden.457 Entscheidungen des High Court binden die county courts. Eine Selbstbindung kennt der High Court nicht.458 Entscheidungen, die keine Präjudizwirkung besitzen, kann eine nicht bindende Überzeugungskraft (persuasive authority) zukommen.459 Ob ein Rechtspostulat zur Ratio einer Entscheidung gehört, ist durch Auslegung zu ermitteln. Die Ratio einer Entscheidung ist daher im englischen Recht kein feststehendes Konzept. Ihr Umfang kann nicht abschließend durch das entscheidende Gericht festgelegt werden. Er wird vielmehr durch spätere Gerichtsentscheidungen allmählich definiert und kann im Lauf der Zeit Veränderungen erfahren. Ein Rechtspostulat ist für das Zweitgericht nicht bindend, wenn sich die tatsächlichen Voraussetzungen beider Fälle entscheidungserheblich unterscheiden, d. h. wenn der zweite Fall distinguishable ist. Die Berücksichtigung der tatsäch453 Broome v Cassell [1971] 2 QB 354 (CA); Schorsch Meir GmbH v Hennin [1975] QB 416 (CA); Pittalis v Grant [1989] 2 All ER 622 (CA); Mendoza v Ghaidan [2002] EWCA Civ 1533. 454 Das House of Lords hat zudem immer auf der Bindung bestanden. Broome v Cassell [1972] AC 1027 (HL); Miliangos v George Frank (Textiles) Ltd [1976] AC 443 (HL). 455 Practice Statement (Judicial Precedent) [1966] 1 WLR 1234. 456 Zander, The Law-Making Process, S. 218 ff. 457 Young v Bristol Aeroplane Company Ltd [1944] KB 718 (CA); Davis v Johnson [1979] AC 317 (HL). Ausführlich: Prime/Scanlan, CJQ 23 (2004) 212. 458 Vgl. aber die informelle Bindung nach Colchester Estates (Cardiff) v Carlton Industries plc [1986] Ch 80 (ChD). 459 Dies sind praktisch vor allem die Entscheidungen des Privy Council und ausländische Entscheidungen.

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lichen Voraussetzungen einer Entscheidung wird daher zu Recht sehr ernst genommen. „In dealing with a sitation different from anything contemplated in that judgment, I do not think that it is very helpful to analyse that passage as if it were a section in an Act of Parliament.“460

Die precedents des englischen Rechts haben daher einen überaus engen Anwendungsbereich, Rechtssätze haben meistens einen geringen Abstraktionsgrad. 3. Zusammenfassung Die doctrine of stare decisis gewährleistet im englischen Fallrecht Rechtsanwendungsgleichheit und Rechtssicherheit. Dass sich aus ihr gegenüber einer bloßen Überzeugungskraft von Gerichtsentscheidungen für Massenverfahren Vorteile ergeben, muss jedoch bezweifelt werden. Solange der Rechtsweg nicht ausgeschöpft ist, besteht ein u. U. Anreiz, einen ungünstigen precedent anzugreifen. Bei Streuschäden besteht das allgemeine Problem, dass das finanzielle Interesse des Klägers nur einen Bruchteil des finanziellen Interesses des Beklagten an der Sache ausmacht. Dieser hat somit einen erheblich höheren Anreiz, das Verfahren für sich zu entscheiden oder eine Entscheidung zu verhindern. Um überhaupt einen bindenden precedent zu erlangen muss das Verfahren wenigstens vor den Court of Appeal gebracht werden.461 Bei der auch nach der Woolf-Reform noch unter Umständen sehr langen Verfahrensdauer, muss daher auf eine letztendlich von beiden Seiten als endgültig akzeptierte Entscheidung mitunter sehr lange gewartet werden.462 Dieses Problem wird durch die Vergleichsfreundlichkeit des englischen Zivilprozesses noch verschärft.463 Da die englischen Gerichte bei der Regelbildung den Grad der Abstraktion möglichst gering halten, erfordert die Auswahl von Musterverfahren besondere Sorgfalt. In der Praxis werden daher meistens eine ganze Reihe auf leicht unterschiedlicher Tatsachengrundlage beruhende Fälle ausgewählt. Schließlich hindert auch ein ungünstiger precedent die unterlegene Partei prinzipiell nicht daran, diesen außerhalb seiner subjektiven Rechtskraftgrenzen 460

London Graving Dock Co Ltd v Horton [1951] AC 737, 779 (HL). Im Jahr 2004 gelangten 1077 Verfahren zur Civil Division des Court of Appeal und insgesamt 208 Verfahren zum House of Lords (Judicial Statistics 2004, Table 1.17). 462 2004 betrug die durchschnittliche Verfahrensdauer bei der Queen’s Bench Division 97 Wochen. Judicial Statistics 2004, Table 3.8. 463 Von den im Jahr 2004 in der Queen’s Bench Division fast 1000 erledigten Verfahren gelangten fast 70% nicht bis zum Abschluss des trial. Judicial Statistics 2004, Table 3.5. 461

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zu ignorieren und sich jeweils erneut verklagen zu lassen. Dies lohnt sich vor allem bei Streuschäden. Obgleich die doctrine of stare decisis die Präventionswirkung des Haftungsrechts sicher verstärkt, bietet die Bindung an Präzedenzfälle doch keine Antwort auf das Problem der Streuschäden.

IV. Verwertung von Beweisergebnissen aus Parallelverfahren Da gerade in Massenschadensfällen oft aufwändige Beweiserhebungen erforderlich werden, kann die Verwertung von Beweisergebnissen aus Parallelverfahren zu erheblichen Zeit- und Kostenersparnissen führen. Die Beweisergebnisse des Parallelverfahrens müssen dazu als Beweismittel in den trial eingeführt werden. 1. Formelle Beweisunmittelbarkeit Die Beweiserhebung findet im trial vor dem trial judge statt. Insofern wird auch, wohl in Anlehnung an kontinentaleuropäische Begrifflichkeiten, von immediacy, der Unmittelbarkeit der Beziehung des trial judge zum trial gesprochen.464 Dieser allein hat die Beweise zu würdigen.465 2. Materielle Beweisunmittelbarkeit Das common law verfolgte mit dem Verbot der hearsay evidence lange Zeit ein striktes Gebot der materiellen Beweisunmittelbarkeit. Das Verbot diente zwei Zielen. Zum einen sollte der Gefahr von Irrtümern und Verzerrungen begegnet werden. Zum anderen kann ein Zeuge vom Hörensagen keinem effektiven Kreuzverhör unterzogen werden. In beiden Fällen fällt es insbesondere einer Jury schwer, die Beweiskraft der Aussage zu bewerten.466 Mit dem Bedeutungsverlust des jury-trial hat auch das Prinzip der materiellen Beweisunmittelbarkeit an Bedeutung verloren. Das Verbot der hearsay evidence gilt gegenwärtig nur noch im Strafverfahren. Sec. 1(1) des Civil Evidence Act 1995 (CEA 1995) hebt es für den Bereich der Zivilverfahren auf.467 Sec. 11 CEA 1995 definiert Zivilverfahren als Verfahren, in denen die „strict rules of evidence“ anzuwenden sind. Dies sind im 464

Jacob, The Fabric, S. 150. Vgl. Blackstone’s Civil Practice, Rn. 59.37. 466 Murphy, Evidence, S. 201. 467 Die Vorschrift lautet: „In civil proceedings evidence shall not be excluded on the ground that it is hearsay.“ 465

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Anwendungsbereich der CPR der fast track und der multi track. Im smallclaims-Verfahren gilt das förmliche Beweisverfahren gem. CPR 27.8 ohnehin nicht. Das Problem der hearsay evidence ist damit heute nicht mehr eines der Zulässigkeit des Beweises, sondern eines der Beweiswürdigung.468 Allerdings kann das Gericht ein Beweismittel gem. CPR 32.1(2) auch wegen seines geringen Beweiswerts (irrelevance) für unzulässig erklären.469 3. Einführung von Beweisergebnissen durch fehlende Beweisbedürftigkeit a) Unstreitigkeit aa) Geständnis und Zugestehen Beweisbedürftig sind nur streitige Tatsachen.470 Diese werden grundsätzlich durch die Parteien bestimmt. In den particulars of claim des Klägers müssen gem. CPR 16.4(1) die Tatsachen dargelegt werden, auf die dieser seinen Anspruch stützt. Die Klageerwiderung muss gem. CPR 16.5 Ausführungen enthalten, welche Tatsachenbehauptungen von dem Beklagten substantiiert (vgl. CPR 16.5(2)) bestritten (denial) oder zugestanden (admission) werden. Der Beklagte kann aber auch mit Nichtwissen bestreiten, CPR 16.5(1)(b). Eine Nichteinlassung hinsichtlich einzelner Tatsachenbehauptungen wird als Zugeständnis bewertet, CPR 16.5(5). Gem. CPR 32.1(1)(a) kann aber letztlich das Gericht bestimmen, zu welchen Fragen es eine Beweisaufnahme für notwendig hält. bb) Prozessvereinbarung Beweisvereinbarungen, nach denen eine Partei verpflichtet ist, eine Tatsache nicht zu behaupten, nicht zu bestreiten oder zuzugestehen, sind allgemein zulässig.471 Die Parteien können über prozessuale Rechte verfügen, nicht aber über die Kompetenzen (jurisdiction) des Gerichts.472 Ob eine Kompetenznorm oder eine Verfahrensnorm vorliegt, ist Auslegungsfrage. Die Frage, ob ein öffentliches Interesse der Verfügung über die Norm entgegensteht, kann dabei eine 468

Murphy, Evidence, S. 204; Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 21.92. Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 21.65 f., 21.73 ff. 470 Malek, Phipson on Evidence, Rn. 3-01. 471 Vgl. Malek, Phipson on Evidence, Rn. 4-05, S. 73. 472 Kammins Ballrooms Co Ltd v Zenith Investments (Torquay) Ltd [1971] AC 850, 860 (HL); Republic of India v India Steamship Co Ltd [1993] AC 410, 421, 424 (HL). 469

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Rolle spielen.473 Das Unstreitigstellen von Tatsachen wird insgesamt mit dem Begriff der admission umschrieben.474 Der Verzicht auf prozessuale Rechte wird üblicherweise mit dem Oberbegriff des waiver umschrieben.475 Der Begriff ist nicht eindeutig, die Grenzen zu bestimmten Formen des estoppel vor allem dem estoppel by representation sind fließend.476 Estoppel by representation kann die Berufung auf Tatsachen verhindern, wenn dies als widersprüchliches Verhalten anzusehen wäre.477 Insofern hat das Gericht die Vereinbarung im Verfahren zu beachten. Der Bindung der Parteien an bestimmte Tatsachen könnte allenfalls ein Interesse an der Aufdeckung der Wahrheit im Prozess entgegenstehen. Das klassische Verständnis des englischen Zivilprozesses lehnt ein Ziel der Wahrheitsfindung im Zivilprozess ab und beschränkt sich auf eine reine Verfahrensgerechtigkeit: „There is no higher or additional duty to ascertain some independent truth. It often happens, from the imperfection of evidence or the withholding of it, sometimes by the party in whose favour it would tell if presented, that an adjudication has to be made which is not, and is known not to be, the whole truth of the matter: yet if the decision has been in accordance with the available evidence and with the law, justice will have been fairly done.“478

Es ist nicht auszuschließen, dass die einschneidenden Veränderungen des englischen Zivilprozesses, mit einer sich wandelnden Rolle des Richters vom silent umpire hin zum manager mit umfassendem Ermessen in Fragen der Verfahrensleitung, diese Position relativieren werden. Mit der Einführung einer aktiven Verfahrensleitung durch das Gericht könnte nach Auffassung von Jolowicz die Wahrheitsfindung ein anerkanntes Ziel richterlicher Arbeit werden.479 Es mag daher nicht bloßer Zufall sein, dass ausgerechnet im Fall einer Gruppenklage schon vor Inkrafttreten der CPR die Auffassung des House of Lords in Air Canada eindringlich kritisiert wurde.480 473 Kammins Ballrooms Co Ltd v Zenith Investments (Torquay) Ltd [1971] AC 850, 860 (HL). 474 Vgl. Blackstone’s Civil Practice, Rn. 47.8; Malek, Phipson on Evidence, Rn. 401 ff. 475 Kammins Ballrooms Co Ltd v Zenith Investments (Torquay) Ltd [1971] AC 850, 883 (HL); Malek, Phipson on Evidence, Rn. 4-03. 476 Wilken, Rn. 3.01 ff. 477 Vgl. Wilken, Rn. 7.28 ff. Zur Anwendbarkeit der Estoppel-Lehre auf prozessuale Rechte: Kammins Ballrooms Co Ltd v Zenith Investments (Torquay) Ltd [1971] AC 850, 883 (HL); Republic of India v India Steamship Co Ltd (No 2) [1998] AC 878, 890 ff. (HL). 478 Air Canada v Secretary of State for Trade [1983] 2 AC 394, 438 (HL). 479 Jolowicz, On Civil Procedure, S. 390 f.; ders., ICLQ 52 (2003) 281, 288 f. 480 Chapman v Chief Constable of South Yorkshire, 6 March 1990 (QBD); Davies v Eli Lilly and Co [1987] 1 WLR 428, 431 (CA). Kritisch auch Jolowicz, ICLQ 52 (2003) 281, 286.

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Praktisch ist jedoch das Gericht nicht gehalten, ein Zugeständnis zu ignorieren, weil ersichtlich ist, dass die zugestandene Tatsache unwahr ist.481 Auch werden Verfahren auf vereinbarter hypothetischer Tatsachengrundlage weitgehend für unproblematisch gehalten.482 Eine Ausnahme von der grundsätzlichen Beachtlichkeit einer admission besteht in Fällen der Kollusion.483 b) Die Lehre von der judicial notice Das Gericht kann die Richtigkeit bestimmter Tatsachen durch judicial notice feststellen, so dass über sie kein Beweis erhoben werden muss. aa) Wirkungen Die judicial notice bewirkt, dass die Tatsache auch ohne Beweiserhebung dem Urteil zugrunde gelegt werden darf.484 Eine durch judicial notice festgestellte Tatsache begründet, abweichend von der allgemeinen Regel, dass Tatsachenfeststellungen keine Präjudizialität wirken, einen precedent.485 Sie bindet also im Rahmen der allgemeinen Regeln auch andere Gerichte. Gegen eine Tatsache, die durch judicial notice festgestellt wurde, ist nach herrschender Meinung grundsätzlich kein Gegenbeweis zulässig.486 bb) Notorious facts Nicht beweisbedürftig in diesem Sinn, sind im ganzen Land oder im Gerichtsbezirk allgemein bekannte Tatsachen (notorious facts, matters of common knowledge).487 Dabei kann es sich um Tatsachen handeln, die dem Gericht aktuell bekannt sind, aber auch um Tatsachen, deren Richtigkeit es im Wege eigener Recherche leicht und verlässlich durch Rückgriff auf allgemein anerkannte Quellen feststellen kann.488 481

Malek, Phipson on Evidence, Rn. 4-05. Blackstone’s Civil Practice, Rn. 59.38, 59.40; O’Hare/Browne, Rn. 33.007. Vgl. z. B. Tilling v Whiteman [1979] 1 All ER 737 (HL); A B v Leeds Teaching Hospital [2004] EWHC 644 (QBD), Medical Litigation, April 2004, S. 2. 483 Malek, Phipson on Evidence, Rn. 4-06. 484 Nokes, LQR 74 (1958) 59, 70. 485 Blackstone’s Civil Practice, Rn. 47.28; Cross, Cross and Tapper, S. 90; Malek, Phipson on Evidence, Rn. 3-03; Murphy, Evidence, S. 680; Tiwisina, S. 222. 486 Nokes, LQR 74 (1958) 59, 70 f., 72 f.; Tapper, Cross and Tapper, S. 90. A. A.: Malek, Phipson on Evidence, Rn. 3-03. 487 Manchester, MLR 42 (1979) 22. Vgl. die Beispiele bei Malek, Phipson on Evidence, Rn. 3-17. 482

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Tatsachen, die ohne Recherche festgestellt werden können, sind die allgemein bekannten Tatsachen im eigentlichen Sinn, die so offensichtlich sind, dass sie nicht ernsthaft bestritten werden können.489 Daneben könen auch Tatsachen als notorious gelten, von denen das Gericht erst nach inquiry, also nach eigener Recherche, Kenntnis erlangt. Zulässige Informationsquellen für das Gericht sind in sec. 7(2) CEA 1995 genannt.490 Neben öffentlichen Urkunden sind dies Referenzwerke, wie Wörterbücher, Karten und historische Werke. Hinsichtlich der privaten Informationsquellen wird die Einschränkung gemacht, dass die Einsichtnahme nur bei Zweifeln zum Zweck der Auffrischung der Erinnerung im Hinblick auf eigentlich bekannte Tatsachen erfolgen darf.491 Die Recherche des Gerichts kann im Einzelfall sehr weit gehen und den Charakter einer Beweisaufnahme annehmen.492 Dies ist dadurch begründet, dass das Gericht, wenn die Feststellung einer Tatsache durch judicial notice durch die beweisbelastete Partei beantragt wird, das Gericht die Verschaffung von Informationen von der Partei verlangen kann.493 So wurde nicht beanstandet, dass ein Gericht feststellte, dass ein Kamel ein Haustier sei, nachdem es hierzu neben Fachliteratur auch Sachverständige konsultiert hatte.494 Ein derartig weites Verständnis von Offenkundigkeit findet in der Literatur nur für einzelfallunabhängige, allgemeingültige Tatsachen, wie eben z. B. die Eigenschaften einer Tierart Zustimmung.495 Ob aus der Entscheidung eine allgemeine Regel abzuleiten ist, dass selbst komplexe Sachverhalte einer judicial notice zugänglich sind, ist zweifelhaft. Dass eine Tatsache in einem anderen Verfahren bewiesen wurde, erlaubt nicht, diese Tatsache in einem anderen Verfahren durch judicial notice festzustellen.496 488 Blackstone’s Civil Practice, Rn. 47.26, 47.28; Malek, Phipson on Evidence, Rn. 3-02, 3-17; Murphy, Evidence, S. 678; Nokes, LQR 74 (1958) 59, 67; Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 21.80. 489 Vgl. Cross, Cross/Tapper, S. 84 f.; Malek, Phipson on Evidence, Rn. 3-2, 3-17, jeweils mit Beispielen. 490 Aber wie sich aus sec. 7(4) ergibt, wohl nicht abschließend. 491 Malek, Phipson on Evidence, Rn. 3-22; Murphy, Evidence, S. 682. 492 Vgl. Tapper, Cross and Tapper, S. 89; Nokes, LQR 74 (1958) 59, 63. 493 McQuaker v Goddard [1940] 1 KB 687, 700 (CA); Malek, Phipson on Evidence, Rn. 3-21. 494 McQuaker v Goddard [1940] 1 KB 687, 700 (CA). 495 Blackstone’s Civil Practice, Rn. 47.28; Murphy, Evidence, S. 683. 496 Lazard Brothers & Co v Midland Bank Ltd [1933] AC 289, 298 (HL); Taylor’s Central Garages (Exeter) v Roper [1951] 2 TLR 284 (DC); Malek, Phipson on Evidence, Rn. 3-20; Tapper, Cross and Tapper, S. 87. Ausnahmen sind frühere Feststellung von Gebräuchen (custom), Nokes, LQR 74 (1958) 59, 68; Tapper, Cross and Tapper, S. 87 m.w. N. und ausländischen Rechts, Civil Evidence Act 1972, sec. 4(2).

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cc) Particular facts Ob Tatsachen, die nicht wie beschrieben allgemein, sondern nur dem Richter bekannt sind (particular knowledge, personal knowledge), durch judicial notice festgestellt werden können, ist nicht ganz eindeutig. Im Grundsatz wird einhellig bestritten, dass das judicial notice bei bloßer Gerichtskundigkeit zulässig sei.497 Allerdings ist die Abgrenzung zu den allgemein bekannten Tatsachen schwierig.498 Schon die Abgrenzung zu den im Gerichtsbezirk allgemein bekannten Tatsachen (notorious local matters) ist schwierig. Phipson on Evidence, hält die Verwendung von personal knowledge für grundsätzlich unzulässig499, sieht aber die Fälle zu den im Gerichtsbezirk allgemein bekannten Tatsachen als Ausnahme hierzu an.500 Dies überzeugt nicht, denn die zitierte Entscheidung des Court of Appeal501 bezieht sich ausdrücklich auf ein früheres Obiter Dictum des House of Lords. Dort wird das Recht des Richters, eigenes Wissen zu verwenden, auf „the common knowledge of every one in the district“ beschränkt.502 Insofern spricht Manchester richtig, wenn auch verwirrend von: „personal knowledge of notorious local matters.“503 Die Kenntnis des Gerichts von den örtlichen Gezeiten z. B.504 ist danach kein persönliches Sonderwissen, sondern örtlich allgemeinbekannt. Die Grenze zu persönlichem Wissen ist jedoch fließend.505 Auch durch eingehende Recherche erlangte Detailkenntnisse über Kamele können im Ergebnis kaum noch als allgemein bekannt angesehen werden506, womit die Frage der Abgrenzung zu den allgemeinbekannten, aber erst nach Recherche festgestellten Tatsachen aufgeworfen ist. So wandte der Court of Appeal in einer Entscheidung die Regel, dass das Gericht recherchieren dürfe, auf Tatsachen an, die es selbst nicht für allgemeinbekannt (notorious) hielt. Es hielt es für zulässig, dass sich das Gericht Kenntnis über die in früheren Verfahren

497 Manchester, MLR 42 (1979) 22, 22 f., 27 f.; Nokes, LQR 74 (1958) 59, 67; Tapper, Cross and Tapper, S. 91; Malek, Phipson on Evidence, Rn. 3-04, 3-06. A. A.: Bunge, S. 142. 498 Manchester, MLR 42 (1979) 22, 27; Malek, Phipson on Evidence, Rn. 3-06. 499 Malek, Phipson on Evidence, Rn. 3-04, 3-06, 3-19. 500 Malek, Phipson on Evidence, Rn. 3-05. 501 Reynolds v Llanelly Associated Tinplate Co [1948] 1 All ER 140 (CA). 502 Keane v Mount Vernon Colliery Co Ltd [1933] AC 309, 317 (HL). 503 Manchester, MLR 42 (1979) 22, 25. Ähnlich Blackstone’s Civil Practice, Rn. 47.32: „personal knowledge of matters within the common knowledge of people in the locality“. 504 Ingram v Percival [1969] 1 QB 548, 555 f. (DC). 505 Vgl. Tapper, Cross and Tapper, S. 91 m.w. N.; Manchester, MLR 42 (1979) 22, 24 ff. 506 Tapper, Cross and Tapper, S. 93.

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festgestellten Tatsachen aus den Gerichtsakten verschafft.507 Die Quellen auf die sich das Gericht bezieht, stützen dies jedoch nicht.508 Die Entscheidung ist unvereinbar mit dem Grundsatz, dass persönliches Wissen des Gerichts nicht verwendet werden darf und das Gericht sich solches auch nicht durch Recherche verschaffen darf.509 Es finden sich aber auch Entscheidungen, in denen judicial notice auch bei rein persönlicher Kenntnis für zulässig gehalten wurde.510 Diese betrafen jedoch Mitglieder der Jury511 oder Laienrichter512 und sind nicht auf Zivilrichter übertragbar: „If you have a judge sitting alone, trying a civil case, it is perfectly feasible and sensible that he should be instructed and trained to exclude certain factors from his consideration of the problem. Justices are not so trained.“513

Die Frage, ob die persönliche Kenntnis des Richters von den in einem früheren Gerichtsverfahren durch Beweiserhebung festgestellten Tatsachen ausreicht, wird ganz überwiegend negativ beantwortet.514 Auch hier hat der Court of Appeal in Mullen v Hackney London Borough Council jedoch eine andere Meinung vertreten.515 Die Überzeugungskraft der Entscheidung ist jedoch gering.

507 Mullen v Hackney London Borough Council [1997] 1 WLR 1103, 1106 (CA): „Even if they could not be so categorised [als allgemeinbekannt] they were clearly ,susceptible of demonstration by reference to a readily obtainable or authoritative source:‘ namely, the court records.“ 508 Das Gericht zitiert Phipson on Evidence auf S. 1105 der Entscheidung, „a judge may rely on his own local knowledge where he does so ,properly and within reasonable limits.‘“ und damit indirekt Reynolds v Llanelly (siehe oben Fn. 501), eine Entscheidung, die nur die Verwendung von „the common knowledge of every one in the district“ erlaubt. Kritisch auch Blackstone’s Civil Practice, Rn. 47.32. 509 Vgl. Tapper, Cross and Tapper, S. 91 m.w. N.; Malek, Phipson on Evidence, Rn. 3-04. 510 Manchester, MLR 42 (1949) 22, 27 f.; Tapper, Cross and Tapper, S. 91 f.; R v Blick (Brian Anthony) (1966) 50 Cr App R 280 (CCA). Wetherall v Harrison [1976] QB 773 (DC) gehört nicht dazu. Dort wird der Rückgriff auf persönliches Wissen nur für die Beweiswürdigung erlaubt, S. 779: „he must not start substituting what he might have said in evidence, as opposed to using his knowledge to assess the evidence which is available.“ Zustimmend: Murphy, Evidence, S. 684. A. A. wohl Malek, Phipson on Evidence, Rn. 3-05. 511 R v Blick (Brian Anthony) (1966) 50 Cr App R 280 (CCA). 512 R v Field Justices, ex parte White (1895) 64 LJMC 158. zitiert nach Manchester, MLR 42 (1979) 22, 27, Tapper, Cross and Tapper, S. 91. 513 Wetherall v Harrison [1976] QB 773, 777 (DC). 514 Jarvis v DPP [1996] RTR 192 (QBD); Nokes, LQR 74 (1958) 59, 67 m.w. N.; Tapper, Cross and Tapper, S. 91. 515 Mullen v Hackney London Borough Council [1997] 1 WLR 1103, 1106 (CA): „The judge would have known from his own experience (or from the records [. . .]) of those occasions where breaches had been proved [. . .] or admitted [. . .].“

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dd) Zusammenfassung Die Lehre von der judicial notice lässt die gerichtliche Feststellung von Tatsachen als nicht beweisbedürftig nur sehr eingeschränkt zu. Nicht beweisbedürftig sind allgemeinbekannte Tatsachen. Dass eine Tatsache in einem anderen Gerichtsverfahren bewiesen wurde, macht diese Tatsache nicht allgemeinbekannt. Es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass gerichtsbekannte Tatsachen beweisbedürftig sind und nicht durch judicial notice festgestellt werden können. In Mullen v Hackney London Borough Council wurde es für zulässig gehalten, dass das Gericht auf seine persönliche Kenntnis aus früheren Verfahren zurückgreift oder in den Gerichtsakten anderer Verfahren enthaltene Tatsachen als gerichtsbekannt feststellt. Dabei dürfte es sich jedoch um eine Fehlentscheidung handeln. 4. Einführung von Beweisergebnissen durch Beweiserhebung Das englische Recht unterscheidet zwischen oral evidence, documentary evidence und real evidence (Augenscheinsbeweis). a) Zeugen-, Partei- und Sachverständigenbeweis Das Mündlichkeitsprinzip bei Zeugen-, Partei- und Sachverständigenbeweis ist mittlerweile stark eingeschränkt. Der Sachverständigenbeweis wird zunächst durch schriftliches Gutachten erbracht, CPR 35.5(1). Die Parteien können dem Sachverständigen schriftlich Fragen stellen, CPR 35.6. Insofern liegt documentary evidence vor. Wird der Sachverständige mündlich vernommen, wird er als Zeuge angesehen. Beim Zeugenbeweis tritt als evidence in chief 516 an die Stelle der Aussage des Zeugen grundsätzlich das schriftliche witness statement, CPR 32.5(2). Wenn die Partei ihren Zeugen lädt, wird dieser zu dem witness statement mündlich vernommen, CPR 32.5(1)(3), 32.11. Alternativ kann das witness statement von jeder Partei auch als hearsay evidence verwertet werden, CPR 32.5(1)(5). Ein witness statement das als evidence in chief dienen soll, kann für die Dauer des Verfahrens von jedermann eingesehen werden, CPR 32.13. Außerhalb des Verfahrens kann ein witness statement jedoch nur verwendet werden, wenn der Zeuge zustimmt, das Gericht zustimmt oder das witness statement in öffentlicher Verhandlung als Beweis verwendet worden ist, CPR 32.12. Auch 516 Die Aussage für und Befragung durch die beweisbelastete Partei. Darauf folgen cross-examination durch die Gegenseite und re-examination durch die beweisbelastete Partei. Andrews, English Civil Procedure, Rn. 34.21.

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hier gelten die besonderen Anforderungen an hearsay evidence. Gem. sec. 2(1)(a) Civil Evidence Act 1995, CPR 33.2, muss der Gegenseite das witness statement zusammen mit der Begründung, warum der Zeuge nicht geladen werden soll, zugestellt werden. Das Gericht kann auf Antrag einer Partei ein Kreuzverhör anordnen, CPR 33.4(1). Im Fall Loveday v Renton517 wurden die Protokolle (transcripts) über die Vernehmung der Sachverständigen aus einem anderen Fall als Beweismittel verwertet.518 b) Documentary evidence aa) Im Rahmen der disclosure offengelegte Dokumente Dokumente sind gem. CPR 31.4 nicht nur Urkunden, sondern allgemein Informationsträger wie z. B. Fotos, Tonbänder sowie Speichermedien wie Festplatten und CDs.519 Sachverständigengutachten müssen grundsätzlich gem. CPR 35.13 im Rahmen der disclosure offengelegt werden, wenn sie im trial verwendet werden sollen.520 Hat eine Partei ein Gutachten offengelegt, kann dieses von jeder Partei als Sachverständigenbeweis in diesem Verfahren verwendet werden, CPR 35.11. Außerhalb des Verfahrens (d. h. in anderen Verfahren und außergerichtlich) gelten die allgemeinen Regeln über die Verwendung offengelegter Dokumente. Wenn sie durch disclosure erlangt wurden, gilt die Besonderheit, dass Dokumente gem. CPR 31.22(1) grundsätzlich nur in dem Verfahren, für das sie offen gelegt wurden, verwendet werden dürfen. Ausnahmen gelten, wenn das Dokument in öffentlicher Verhandlung verlesen wurde (Dokumente werden aber üblicherweise nicht im Gerichtssaal vorgelesen, sondern nur in Bezug genommen521) oder wenn der Berechtigte der Verwendung zustimmt.522 Daneben hat das Gericht ein Ermessen, die Verwendung im Einzelfall zuzulassen. In Sybron v Barclays wurde die Verwendung der im Erstverfahren erlangten Dokumente durch den Kläger in einem zweiten Verfahren wegen desselben Anspruchs ge517

Loveday v Renton (No 1) [1989] 1 MedLR 117 (QBD). Pearl, in: Multi-Party Actions, Rn. 17.15. 519 Blackstone’s Civil Practice, Rn. 48.1; Murphy, Evidence, S. 25 f., 652; O’Hare/ Browne, Rn. 30.006. 520 Ansonsten sind sie durch legal professional privilege geschützt. Blackstone’s Civil Practice, Rn. 52.13. 521 Vgl. The White Book Service 2005, Rn. 5.4.5. 522 Berechtigte sind der Offenlegende bzw. der Eigentümer des Dokuments, nicht aber Dritte, deren Interessen durch die Verwendung des Dokuments betroffen sind. Gibbons, CJQ 20 (2001) 303, 307. 518

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

gen einen anderen Beklagten zugelassen.523 In Miller v Scorey, der heute maßgeblichen Leitentscheidung, wurde die Benutzung nicht gestattet, wo die Kläger zuvor die Möglichkeit der Klagehäufung gehabt hätten, auch wenn sie jetzt eine Verfahrensverbindung erreichen wollten.524 Es wird auch angenommen, dass im Einzelfall ein öffentliches Interesse an der Bekanntwerdung des Inhalts von Dokumenten für ihre außergerichtliche Verwendung sprechen kann.525 In Distillers Co (Biochemicals) Ltd v Times Newspapers Ltd lehnte das Gericht ein solches besonderes öffentliches Interesse ab.526 Die Times hatte Dokumente, welche die Thalidomide (Contergan) Tragödie betrafen, veröffentlichen wollen. Die Regeln über Verwendung offengelegter Dokumente haben zur Folge, dass in Massenschadensfällen die disclosure wiederholt werden muss527, auch wenn das Schadensereignis ein weit reichendes ist, wie z. B. in den Contergan Fällen. bb) Urteile Die Ausfertigungen (office copies) des Urteils eines Zivilgerichts stellen öffentliche Urkunden mit besonderer Beweiskraft dar.528 Allerdings können mit dem Urteil nicht die in ihm festgestellten Tatsachen bewiesen werden.529 Im Fall einer strafgerichtlichen Verurteilung spricht dagegen im Allgemeinen eine widerlegliche gesetzliche Vermutung (prima facie evidence) gem. sec. 11 und im Rahmen von Verleumdungsklagen eine unwiderlegliche Vermutung (conclusive evidence) gem. sec. 13 des Civil Evidence Act 1968 für die Begehung der Tat.530

523 Sybron Co v Barclays Bank Plc [1985] 1 Ch 299 (ChD). Dazu: Gibbons, CJQ 20 (2001) 303, 311. 524 Miller v Scorey [1996] 1 WLR 1122 (ChD). Dazu: Gibbons, CJQ 20 (2001) 303, 316. 525 Distillers Co (Biochemicals) Ltd v Times Newspapers Ltd [1975] QB 613, 620 (QBD). 526 Distillers Co (Biochemicals) Ltd v Times Newspapers Ltd [1975] QB 613 (QBD). 527 Gibbons, CJQ 20 (2001) 303, 325. 528 Spencer/Bower/Turner/Handley, Rn. 100 ff. 529 Hollington v F Hewthorn & Co Ltd [1943] KB 587 (CA); Secretary of State for Trade and Industry v Bairstow [2003] EWCA Civ 321 (CA). Eine Ausnahme findet sich in sec. 12 des Civil Evidence Act 1968 für die Feststellung der Vaterschaft und des Ehebruchs. 530 Blackstone’s Civil Practice, Rn. 47.91 ff.; Murphy, Evidence, S. 409 ff.

C. Allgemeine Instrumente

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5. Zugang zu Beweisergebnissen a) Durch die Parteien des Verfahrens Die Parteien des Verfahrens haben gem. CPR 5.4(3)(d) das Recht, als Beweismittel mit einem Parteiantrag eingereichte Dokumente einzusehen. Andere Dokumente in der Verfahrensakte können gem. CPR 5.4(4) mit Erlaubnis des Gerichts eingesehen werden.531 Ein Recht des Gerichts zur Beiziehung von Akten ist nicht geregelt. Das Gericht kann sich allenfalls zur Vorbereitung einer judicial notice informieren.532 Im Übrigen ist es Sache der Parteien, Beweismittel beizubringen.533 b) Durch Dritte Englische Zivilverfahren sind öffentlich, sec. 67 SCA 1981, CPR 39.2(1).534 Auch jede Beweisaufnahme muss daher im Prinzip der Öffentlichkeit zugänglich sein.535 Alle Vorgänge im Rahmen einer öffentlichen Verhandlung werden zu einer allgemein zugänglichen Information und können von jedermann veröffentlicht und verbreitet werden.536 Diese Grundsätze gelten auch für Verfahren „in chambers“.537 Allerdings erfolgt die Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung, anders als noch unter den RSC, heute weitgehend durch Bezugnahme auf bereits zuvor eingereichte Dokumente, die Richter und Parteivertreter bereits vor der Verhandlung lesen.538 Urkunden werden daher üblicherweise nicht im Gerichtssaal vorgelesen, Zeugenvernehmungen werden üblicherweise weitgehend durch witness statements ersetzt. Der Sachverständigenbeweis wird durch schriftliches Gutachten erbracht. Zum Ausgleich sieht CPR 32.13(1) vor, dass witness statements während des trial von jedermann eingesehen werden können. Für die Einsichtnahme in andere Dokumente in den Gerichtsakten gilt die allgemeine Regel gem. CPR

531

Vgl. The White Book Service 2005, Rn. 5.4.3. Siehe oben 3.b). 533 Vgl. The White Book Service 2005, Rn. 32.1.2. 534 Scott v Scott [1913] AC 417, 477 (HL); Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 3.73. 535 Attorney-General v Leveller Magazine Ltd [1979] AC 440, 457 (HL); The White Book Service 2005, Rn. 32.2.1; Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 2.76. 536 Harman v Secretary of State for the Home Department [1983] 1 AC 280, 314 (HL); Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 2.77 und 2.92. 537 Hodgson v Imperial Tobacco Ltd [1998] 1 WLR 1056, 1070 (CA); Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 2.83. 538 Vgl. The White Book Service 2005, Rn. 5.4.5. 532

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

5.4(5)(b). Jedermann kann die Einsichtnahme durch Antrag gem. CPR 5.4(8)(a) i.V. m. Part 23 beantragen. Die Entscheidung darüber, ob Akteneinsicht gem. CPR 5.4(5)(b) gewährt wird, liegt im Ermessen des Gerichts.539 Zuckerman hat sich dafür ausgesprochen, dass das Ermessen entsprechend der Regelung in CPR 32.13(1) ausgeübt werden sollte, d. h. dass zumindest während des trial alle Dokumente frei einsehbar sein sollten.540 Der High Court hat sich dem nicht angeschlossen. Das Gericht unterstrich, dass der Zweck des Öffentlichkeitsprinzips allein die Kontrolle der Gerichte durch die Öffentlichkeit sei. Der Dritten durch die Gerichtsöffentlichkeit ermöglichte Zugang zu Informationen sei lediglich eine Nebenfolge.541 Daher sei zu unterscheiden zwischen Dokumenten, die vom Gericht gelesen (nicht: vorgelesen) wurden und anderen Dokumenten. Da der Zweck der Akteneinsicht den Zugang zu Dokumenten, die vom Gericht nicht gelesen wurden, nicht erfordere, sei Einsicht in sie nur unter besonderen Umständen zu gewähren.542 Zudem müsse Akteneinsicht nur zeitnah gewährt werden. Ihr Zweck sei es nicht, Verfahren noch lange Zeit nach ihrem Abschluss überprüfen zu können. Die Überprüfung könne nur zeitnah stattfinden.543 Der Antragsteller muss zudem mit hinreichender Genauigkeit die Dokumente oder die Art von Dokumenten beschreiben, die er einsehen möchte.544 Die Gewährung von Akteneinsicht, um dem Antragsteller lediglich die Suche nach nützlichen Dokumenten zu ermöglichen, ist daher nicht statthaft.545 Die Dokumente müssen so genau bezeichnet sein, dass das Gericht sein Ermessen sachgerecht ausüben kann. Daher genügt es zwar „die statements of case“, nicht aber „die witness statements“ einsehen zu wollen, da für einzelne Zeugenaussagen unterschiedliche Ermessenserwägungen relevant werden können.546 Trotz seiner auf den ersten Blick restriktiven Tendenz entwickelt sich Dian aber offenbar zum Ausgangspunkt einer liberalen Zulassungspraxis. Die Ent539

The White Book Service 2005, Rn. 5.4.6. Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 2.100. 541 Dian AO v Davis Frankel & Mead [2005] 1 WLR 2951, 2958 f. (Comm). Zustimmend: Grainger, CJQ 24 (2005) 304, 308. 542 Dian AO v Davis Frankel & Mead [2005] 1 WLR 2951, 2964 (Comm). 543 Dian AO v Davis Frankel & Mead [2005] 1 WLR 2951, 2958 (Comm). 544 Dian AO v Davis Frankel & Mead [2005] 1 WLR 2951, 2959 (Comm); PD 5 Rn. 4.3. Diese Einschränkung wurde erst durch die Civil Procedure (Amendment No. 2) Rules 2004 (S.I. 2004 No. 2072) bewirkt. 545 Dian AO v Davis Frankel & Mead [2005] 1 WLR 2951, 2959 (Comm); The White Book Service 2005, Rn. 5.4.8. 546 Dian AO v Davis Frankel & Mead [2005] 1 WLR 2951, 2959 f. (Comm). 540

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scheidung wird z. T. so verstanden, dass bei vom Gericht gelesenen Dokumenten das „principle of open justice“ stark für eine Zulassung der Akteneinsicht spreche.547 6. Zusammenfassung Das englische Zivilprozessrecht folgt nicht dem Grundsatz der materiellen Beweisunmittelbarkeit. Die Verwertung von Sachverständigengutachten und Zeugenaussagen aus einem anderen Verfahren kann daher stets durch Urkundenbeweis erfolgen. Die Verwertung von Dokumenten, die im Rahmen der disclosure offengelegt wurden, ist außerhalb des entsprechenden Verfahrens aber stark eingeschränkt. Die Lehre von der judicial notice wird eng ausgelegt und ist nicht geeignet, Beweisergebnisse in andere Verfahren zu übertragen.

V. Die Streitgenossenschaft 1. Historischer Überblick Das common law kannte keine einfache Streitgenossenschaft. Ein joint entitlement führte ebenso wie die joint liability zu einer notwendigen Streitgenossenschaft.548 Im Übrigen war eine Streitgenossenschaft unzulässig.549 Schadensersatzklagen mussten daher separat erhoben werden.550 Die Regeln der equity waren weitaus flexibler. Es galt der Grundsatz, dass alle an dem Streitgegenstand interessierten Personen als Parteien in das Verfahren einzubeziehen seien. Wer sich als Kläger nicht beteiligen wollte, wurde notfalls zum Beklagten gemacht, auch wenn er funktional als Kläger anzusehen war. Der Klageantrag richtete sich nicht gegen diese Beklagten, aber durch ihre formale Parteistellung waren sie an das Urteil gebunden.551 Equity erlaubte darüber hinaus eine einfache Streitgenossenschaft auf Beklagtenseite, wenn die Streitgegenstände nicht „distinct and independent“ waren.552 Erst mit den Judicature Acts wurde die Streitgenossenschaft auch für Schadensersatzklagen ermöglicht.553 In ihrer ursprünglichen Fassung wurde die Regel jedoch dahingehend ausgelegt, dass sie eine objektive Klagehäufung nicht 547

Smith, CJQ 25 (2006) 137, 138 m.w. N. Aronson/Hunter, Rn. 3.06. 549 Markt & Co v Knight Steamship Co Ltd [1910] 2 KB 1021, 1036 (CA). 550 Aronson/Hunter, Rn. 3.06; vgl. z. B. Peninsular & Oriental Steam Navigation Co v Tsune Kijima [1895] AC 661 (PC). 551 Aronson/Hunter, Rn. 3.06. 552 Aronson/Hunter, Rn. 3.06. 553 Order 16 rule 1 und 4. 548

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

erlaube und damit praktisch ihrer Wirksamkeit beraubt.554 Eine Änderung der Regel im Jahr 1896 führte dann tatsächlich zur Zulässigkeit der Streitgenossenschaft auch hinsichtlich verschiedener causes of action.555 2. Die Begründung der Streitgenossenschaft Eine Streitgenossenschaft kann auf unterschiedliche Weise entstehen. Den Normalfall stellt sicher die Erhebung der Klage durch oder gegen mehrere Personen dar. Eine solche subjektive Klagehäufung wird als joinder of parties bezeichnet und ist hinsichtlich der Anzahl der Streitgenossen unbeschränkt zulässig. Eine Streitgenossenschaft entsteht auch durch die Parteierweiterung, d. h. den nachträglichen Beitritt eines Dritten auf Kläger- oder Beklagtenseite. Die Initiative zu der Parteierweiterung kann im englischen Zivilprozess von einer Partei, dem Gericht oder dem Beitretenden selbst ausgehen. Schließlich kann das Gericht auch auf Antrag oder von Amts wegen eine Streitgenossenschaft begründen, indem es mehrere bereits anhängige Verfahren miteinander verbindet. Dies wird als consolidation bezeichnet. 3. Die subjektive Klagehäufung a) Voraussetzungen Gem. CPR 19.1 kann eine beliebige Anzahl von Personen gemeinsam klagen oder verklagt werden. Nach CPR 7.3 genügt im Rahmen der subjektiven Klagehäufung das Einreichen einer einzigen claim form, wenn die Ansprüche zweckmäßig (conveniently) in demselben Verfahren erledigt werden können. CPR 19.1 ist gegenüber seiner Vorgängerregelung äußert knapp gefasst. Nach RSC Order 15 rule 4, CCR Order 5 rule 1, war die subjektive Klagehäufung nur zulässig, wenn die Ansprüche aus demselben Lebenssachverhalt herrührten und gleiche Tatsachen- oder Rechtsfragen aufwarfen.556 Diese Formulierung wurde in den CPR gestrichen. Allerdings dürfte damit keine wesentliche Änderung verbunden sein.557 Schon bisher stand die Zulassung der subjektiven Kla-

554

Smurthwaite v Hannay [1894] AC 494, 500 f., 503 f. (HL). Compania Sansinena de Carnes Congeladas v Houlder Bros & Co Ltd [1910] 2 KB 354, 365 (CA); Oesterreichische Export AG v British Indemnity Insurance Co Ltd [1914] 2 KB 747, 752 (CA). 556 Stroud v Lawson [1898] 2 QB 44, 49 f. (CA); Oxford & Cambridge Universities v Gill (George) & Sons [1899] 1 Ch 5559 ff. (ChD); Drincqbier v Wood [1899] 1 Ch 393, 396 f. (ChD). 557 Blackstone’s Civil Practice, Rn. 14.2. A. A. wohl: Bunge, S. 105. 555

C. Allgemeine Instrumente

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gehäufung auch bei Fehlen der o. g. Voraussetzungen im Ermessen des Gerichts.558 Nunmehr begrenzen CPR 7.3 und die overriding objective das Ermessen des Gerichts in gleicher Weise.559 Einer gerichtlichen Genehmigung bedarf es nicht. Allerdings kann das Gericht, wenn es die Klägehäufung für unzweckmäßig hält, gem. CPR 3.1(2) die Verfahren oder einen Teil davon trennen, eine getrennte mündliche Verhandlung anordnen oder die Reihenfolge der Verhandlung bestimmter Streitpunkte festlegen. Die Frage nach der Zulässigkeit eines joinder stellt sich somit praktisch nur in Form der Frage, ob eine Trennung zweckmäßig ist.560 Die Entscheidung darüber steht im Ermessen des Gerichts, das von den Rechtsmittelgerichten nur eingeschränkt überprüft wird.561 Streitgenossenschaft ist gem. CPR 19.3(1) vorgeschrieben im Fall eines joint entitlement (necessary parties). Im Fall der joint liability sind alle Schuldner zu verklagen.562 In allen anderen Fällen kann der Berechtigte selbständig klagen.563 Im Gegensatz zur früher vertretenen Regel über die indispensable parties564 genügt es, einen joint creditor im Laufe des Verfahrens – gegebenenfalls, nach dem Angebot der Freistellung von den Prozesskosten, als Beklagten, CPR 19.3(2) – beizuladen.565 Die Klage ist also nicht bereits wegen fehlender notwendiger Partei (misjoinder) unzulässig.566 Gegen einen einzeln verklagten joint debtor kann ein Urteil ergehen, wenn dieser die Einrede des non-joinder nicht erhebt.567 b) Wirkungen Die subjektive Klagehäufung führt vor allem dazu, dass die Verfahren gemeinsam verhandelt werden. Die Offenlegung (disclosure) von Dokumenten in einem Verfahren ermöglicht ihre Verwendung für und gegen alle Streitgenossen.568 Die Beweiswürdigung erfolgt für alle Streitgenossen einheitlich. So 558

Spellenberg, ZZP 106 (1993) 283, 324. Blackstone’s Civil Practice, Rn. 14.2. 560 The White Book Service 2005, Rn. 7.3.5. 561 Thomas v Moore [1918] 1 KB 555, 565 (CA); Payne v British Time Recorder Co Ltd [1921] 2 KB 1, 10 (CA); Spellenberg, ZZP 106 (1993) 283, 324. 562 Furmston, The Law of Contract, Rn. 6.338. 563 O’Hare/Browne, Rn. 7.014. 564 Siehe unten D.I.2.; auch oben I.4. 565 Performing Rights Society Ltd v London Theatre of Varieties Ltd [1924] AC 1, 14 (HL); Spellenberg, ZZP 106 (1993) 283, 326; Treitel, S. 576; Baumgarten, S. 210 f. 566 Zudem handelt es sich lediglich um eine Einrede. Es kann also trotz eines misjoinder ein Urteil ergehen. Vgl. Treitel, S. 569. 567 Treitel, S. 569. Vgl. auch sec. 3 i.V. m. 6(1) des Civil Liability (Contribution) Act 1978. 568 Gibbons, CJQ 20 (2001) 303, 311. 559

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

konnte das Gericht im Falle einer Klage von 200 Streitgenossen die Aufklärung des Sachverhalts auf die gemeinsamen Tatsachenfragen beschränken, um festzustellen, dass ein Anspruch nicht in Betracht komme.569 Die Entscheidung ergeht hinsichtlich aller Verfahren in einem Urteil, an das alle Streitgenossen gebunden sind. Formal führt der joinder zum Vorliegen nur noch eines Verfahrens.570 Die Streitgenossen dürfen sich mit ihren Angriffs- und Verteidigungsmitteln nicht zueinander in Widerspruch setzen.571 Sie müssen sich daher grundsätzlich durch dieselben Prozessvertreter, d. h. denselben solicitor und denselben barrister vertreten lassen.572 Sofern keine gesetzliche Ausnahme vorliegt573, kann das Gericht getrennte Vertretung zulassen, wenn widersprüchliches Verhalten nicht zu erwarten ist.574 Können klägerische Streitgenossen sich auf ein einheitliches Vorgehen nicht mehr verständigen, wird ein Kläger durch strike out aus dem Verfahren entlassen und als Beklagter beigeladen.575 Die Pflicht der Streitgenossen zur Bestellung eines gemeinsamen Prozessbevollmächtigten führt nicht zur Aufhebung des Rechts auf Selbstvertretung.576 Die Dispositionsbefugnis der Streitgenossen ist, außer für necessary parties, unbeschränkt. Schließt ein Kläger einen außergerichtlichen Vergleich, an dem die übrigen Kläger nicht beteiligt sind, wird er als Kläger aus dem Verfahren entlassen und als Beklagter beigeladen.577 Die Klagerücknahme (discontinuance) bezieht sich, da nur ein Verfahren vorliegt, grundsätzlich auf das ganze Verfahren. Die discontinuance durch einen von mehreren Klägern bedarf daher der Zustimmung der Streitgenossen oder der Genehmigung durch das Gericht, CPR 38.2(2)(c). Ein aktiver Streitgenosse kann jedoch seine eigenen Ansprüche zurückziehen (withdrawal).578 Dagegen ist die Klagerücknahme eines Klägers nur gegenüber einzelnen Beklagten unbeschränkt zulässig, 38.2(3). Die Streitgenossenschaft des englischen Rechts ist somit prinzipiell nicht nur durch ein gemeinsames, sondern auch ein einheitliches Verfahren. 569 Aragona v Alitalia Linee Aeree Italiane SPA, QBD, Hegarty J, 9. April 2001 (unreported). 570 The Supreme Court Practice 1995, Rn. 21/2-5/4. Anders: Spellenberg, ZZP 106 (1993) 283, 333. 571 Wedderburn v Wedderburn (1853) 51 ER 993; Blackstone’s Civil Practice, Rn. 21.4. 572 In Re Mathews [1905] 2 Ch 460, 463 f. (ChD). 573 Siehe z. B. PD 57 Rn. 17. 574 Floods of Queensferry Ltd v Shand Construction Ltd [1997] EWHC 373, Rn. 159 (QBD). 575 In Re Mathews[1905] 2 Ch 460, 463 f. (ChD). 576 Milne v Kennedy [1999] EWCA Civ 668 (CA). 577 In Re Mathews [1905] 2 Ch 460, 463 f. (ChD). 578 The Supreme Court Practice 1995, Rn. 21/2-5/4.

C. Allgemeine Instrumente

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Die Kostentragung richtet sich im englischen Zivilprozess nach dem Grundsatz „costs follow the event“. Der obsiegenden steht gegen die unterlegene Partei grundsätzlich ein prozessualer Kostenerstattungsanspruch zu (auch wenn der Kostenerstattungsanspruch die tatsächlich angefallenen Kosten regelmäßig nicht deckt579).580 Erstattet werden Anwalts- und Parteikosten. Die Gerichtskosten (fees) werden der jeweiligen Partei vom solicitor in Rechnung gestellt und sind daher in den Anwaltskosten enthalten.581 Für die Arbeit der barristers und solicitors fallen in der Regel Stundensätze an.582 Die Bestellung eines gemeinsamen Prozessbevollmächtigten für die Streitgenossen kann die Anwaltskosten daher erheblich senken. Die Höhe der Stundensätze richtet sich vor allem nach der Erfahrung des Anwalts und der Komplexität der Sache.583 Die Höhe der Gerichtskosten richtet sich nach der Civil Proceedings Fees Order 2004.584 Die Gebühr für die Klageerhebung orientiert sich gem. Schedule 1 bei Zahlungsklagen nach dem Streitwert. Auf die Anzahl der Streitgenossen kommt es nicht an. Für andere als Zahlungsklagen bestimmt Schedule 1, Rn. 1.4, dass sich die vom Streitwert unabhängige feste Gebühr durch eine objektive Klagehäufung nicht erhöht. Durch die Streitgenossenschaft können daher jedenfalls bei anderen als Zahlungsklagen und durch die z. T. degressive Ausgestaltung der streitwertabhängigen Gebühren u. U. auch bei Zahlungsklagen Gerichtskosten eingespart werden. Davon unabhängig kann schon die Nutzung einer einzelnen claim form zu einer Kostenersparnis führen.585 Für eine Parteierweiterung ist gem. Schedule 1, Rn. 1.5 eine streitwertunabhängige geringe Gebühr zu entrichten. Insgesamt unterlegene Streitgenossen schulden die Prozesskosten joint and several.586 Das bedeutet, dass jeder Streitgenosse auf den gesamten Betrag in Anspruch genommen werden kann.587 Bei Teilunterliegen können die erfolgreichen Streitgenossen für die Kosten des erfolglosen Klägers haftbar gemacht werden.588 579

Siehe unten G.VII.1. In Re Elgindata Ltd (No 2) [1992] 1 WLR 1207, 1215 (CA). Allerdings steht der Erlass einer Kostenscheidung gem. sec. 51(1) SCA 1981, CPR 44.3 im (beschränkten) Ermessen des Gerichts, Blackstone’s Civil Practice, Rn. 66.6. 581 Vgl. die Legaldefinition der Kosten in sec. 87(1) Solicitor’s Act 1974. 582 Blackstone’s Civil Practice, Rn. 68.39, 68.44. 583 Blackstone’s Civil Practice, Rn. 68.40 ff., 68.44. 584 S.I. 2004/3121. 585 Vgl. sec. 2 Civil Proceedings Fees Order 2004 i.V. m. Schedule, no. 1.4, 2.1, 2.2. 586 Blackstone’s Civil Practice, Rn. 66.39. 587 Vgl. Treitel, S. 568. 588 The Supreme Court Practice 1995, Rn. 15/4/3. 580

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

4. Parteierweiterung, Beiladung, Intervention Die Streitgenossenschaft kann auch erst nach Klageerhebung zum Entstehen gebracht werden. Auf Initiative einer Partei als Parteierweiterung, von Amts wegen als Beiladung oder auf Initiative des Dritten als Intervention. Das englische Recht fasst diese drei Fälle ebenfalls unter den Begriff des joinder of parties. a) Parteierweiterung Die Parteierweiterung wird als Klageänderung (amendment) angesehen. Vor der Zustellung der claim form ist der Beitritt ohne Genehmigung des Gerichts zulässig, CPR 19.4(1), 17.1(1). Das Gericht kann aber den Parteibeitritt gem. CPR 17.2(1) nachträglich untersagen. Die Gegenpartei kann die Untersagung innerhalb von 14 Tagen nach Zustellung des geänderten Schriftsatzes (statement of case)589 beantragen, CPR 17.2(2). Nach der Zustellung der claim form ist eine gerichtliche Genehmigung immer erforderlich. CPR 19.4 verdrängt insofern als lex specialis CPR 17.1(2)(a). Die Parteierweiterung auf Klägerseite bedarf natürlich stets der Zustimmung des Dritten, CPR 19.4(4), PD 19 Rn. 2.1. Der Beitritt eines Beklagten bedarf grundsätzlich der Zustimmung des Klägers.590 Die Parteierweiterung wird zugelassen, wenn der anderen Seite daraus keine Nachteile entstehen, die nicht im Rahmen der Kostenentscheidung ausgeglichen werden können.591 Nach Ablauf einer Verjährungsfrist ist eine Parteierweiterung im Grundsatz nicht zulässig, sec. 35(3) Limitation Act 1980. Denn die nachträgliche objektive Klagehäufung wirkt für die Zwecke der Verjährungsunterbrechung gem. sec. 35(1)(2) Limitation Act 1980 auf den Zeitpunkt der Erhebung der Klage zurück. Die Kostenhaftung des Beitretenden wird grundsätzlich nicht auf die seit seinem Beitritt anfallenden Kosten beschränkt.592

589

Vgl. die Legaldefinition in CPR 2.3(1). Norris v Beazley [1876–77] LR 2 CPD 80, 84 (DC); Spellenberg, ZZP 106 (1993) 283, 324, 331 f. 591 Clarapede & Co v Commercial Union Association (1883) 32 WR 262, 263 (CA); Charlesworth v Relay Roads Ltd [2000] 1 WLR 230, 236 (ChD). 592 Austin Securities v Rubber Improvement, The Times, June 11, 1958. 590

C. Allgemeine Instrumente

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b) Beiladung Insbesondere um dem Prozesszweck der umfassenden Streiterledigung gem. sec. 49(2) SCA 1981, CPR 1.4(2)(i) Rechnung zu tragen, kann das Gericht auch von Amts wegen gem. CPR 19.2(2), 3.3(1) eine Person als Partei beiladen.593 Der Anwendungsbereich der Beiladung ist überaus weit.594 Das Ermessen des Gerichts ist ebenso weit wie unter der Vorgängerregelung der RSC Order 15 rule 4 und 2(b).595 Die wichtigste Ermessensbeschränkung liegt in dem – allerdings auch nicht absoluten – Erfordernis der Prozessführungsbefugnis596 und darin, dass niemand ohne seine schriftliche Zustimmung zum Kläger gemacht werden kann, CPR 19.4(4) und PD 19 Rn. 2.2. c) Intervention Schließlich kann eine Beteiligung am Verfahren als Streitgenosse auch vom Dritten selbst beantragt werden, CPR 19.4(2)(b).597 Als Vertreter des öffentlichen Interesses kann der Attorney-General einem Zivilverfahren als necessary party beitreten.598 Ein echtes Amicus-curiae-Verfahren ist dem englischen Zivilprozess jedoch unbekannt. 5. Gerichtszuständigkeit Mit CPR 26.2(5) kennt das englische Zivilprozessrecht einen Gerichtsstand der Streitgenossenschaft. Wo an sich die Klage am home court 599 eines jeden Beklagten erhoben werden müsste, ist das Gericht am Wohnort desjenigen Beklagten, dessen Klageerwiderung zuerst eingegangen ist, zuständig, wenn dieser eine natürliche Person ist. Im Übrigen können Verfahren auch nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten an andere Gerichte verwiesen werden. Der High Court kann in den county courts anhängige Verfahren gem. sec. 41 County Courts Act 1984 an sich ziehen, wenn dies wünschenswert („desirable“) ist. Multi-track-Verfahren z. B. werden regelmäßig an den nächstgelegenen trial center des High Court verwiesen.600 593 594 595 596 597 598 599 600

The White Book Service 2005, Rn. 19.2.2 und 9A-160 ff. Siehe schon oben B.IV. United Film Distribution Ltd v Chhabria [2001] EWCA Civ 416, Rn. 38. Siehe oben B.IV. Vgl. dazu Spellenberg, ZZP 106 (1993) 283, 327 ff. Siehe oben B.V. Vgl. die Definition in CPR 2.3(1). The White Book Service 2005, Rn. 30.2.10.

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Eine Verweisung von einem örtlich zuständigen Gericht ermöglicht für county courts CPR 30.2(1), für den High Court CPR 30.2(4).601 Die Verweisung ist gem. CPR 30.3(2) u. a. zulässig, wenn die Verhandlung an dem anderen Gericht zweckmäßiger (more convenient) ist oder wenn an dem anderen Gericht ein Richter besondere Sachkenntnis hat.602 Aus CPR 3.3(1) ergibt sich, dass die Verweisung von Amts wegen angeordnet werden kann. Die Parteien müssen gem. CPR 3.3(4) nicht angehört werden. In diesem Fall kann eine Partei, die durch die Anordnung betroffen ist, beantragen, dass die Anordnung geändert (varied), ausgesetzt (stayed) oder aufgehoben (set aside) wird, CPR 3.3(5)(a). Dieser Rechtsbehelf wird für grundsätzlich ausreichend erachtet, um die Vereinbarkeit mit Art. 6 I EMRK zu gewährleisten.603 Das Gericht muss sich gleichwohl sicher sein, dass es über das erforderliche Entscheidungsmaterial verfügt, bevor es auf eine Anhörung der Parteien verzichtet.604 6. Zusammenfassung Der Zweck des joinder of parties wird nicht ausschließlich in der Ersparnis von Zeit und Kosten gesehen, sondern auch in der Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen. Vor diesem Hintergrund wird die Streitgenossenschaft bis an die Grenze der bloßen Gleichartigkeit der causes of action zugelassen.605 Im Verfahren wird ein einheitliches Verhalten der Streitgenossen durch die Pflicht zur Bestellung eines gemeinsamen Vertreters erzwungen, so dass die widerspruchsfreie Entscheidung über alle Ansprüche weitgehend606 gewährleistet ist. Allerdings wird die Streitgenossenschaft aus diesem Grund auch nur in Fällen für sinnvoll gehalten, in denen lediglich gemeinsame Vorfragen streitig sind.607 Die Streitgenossenschaft erhöht aufgrund der grundsätzlich gesamtschuldnerischen (joint and several) Kostenhaftung das Kostenrisiko. Auch die disclosure durch alle Streitgenossen kann die Risiken für diese erhöhen.608 Schließlich

601 Der High Court besteht aus örtlichen district registries und den Royal Courts of Justice in London. 602 Vgl. The White Book Service 2005, Rn. 30.3.4. 603 The White Book Service 2005, Rn. 3.3.1. 604 Shawton Engineering Ltd v DGP International Ltd [2003] EWCA Civ 1956 Rn. 15 f.; The White Book Service 2005, Rn. 3.3.1. 605 Spellenberg, ZZP 106 (1993) 283, 325. 606 D. h. soweit Prozessvertreter bestellt werden. Das unbeschränkte Recht zur Selbstvertretung bleibt davon unberührt. Vgl. dazu Clarkson v Gilbert [2000] The Times 4 July, Rn. 10 (CA). 607 Miller/Harvey/Parry, Text, Cases and Materials, S. 459. 608 The Supreme Court Practice 1995, Rn. 15/4/3.

C. Allgemeine Instrumente

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kann das Ausscheiden oder die Säumnis einzelner Streitgenossen das Verfahren verzögern.

VI. Die prozessuale Stellvertretung Eine Verfahrensvereinfachung im Fall einer Vielzahl von Betroffenen lässt sich in gewissem Umfang schon durch die Bestellung eines gemeinsamen Vertreters erreichen. Die Verminderung der Zahl der unmittelbar Beteiligten, also die Repräsentation, bietet einen Weg zur Lösung der durch eine Vielzahl von Verfahren bzw. Verfahrensbeteiligten bedingten Schwierigkeiten.609 Die Bestimmung eines gemeinsamen Prozessbevollmächtigten reduziert zwar nicht die Zahl der Parteien, jedoch wird immerhin der Sachvortrag vereinheitlicht, Zustellungen werden vereinfacht. Das englische Recht erlaubt Streitgenossen aus diesem Grund grundsätzlich nur die Bestellung gemeinsamer Prozessbevollmächtigter.610 Die strikte Position des common law bezüglich der Abtretbarkeit von choses in action führte schon frühzeitig dazu, dass der Rechtsverkehr auf die prozessuale Stellvertretung zurückgriff. Der Gläubiger ermächtigte den Dritten, als seinen attorney, die Schuld im Namen des Gläubigers einzuklagen. Allerdings konnte auch diese Vereinbarung wegen maintenance oder champerty illegal sein.611 Das englische Recht kennt die Stellvertretung unter dem Namen der agency. Anders als im deutschen Recht kann insofern aber nicht einfach von Handeln in fremdem Namen gesprochen werden. Dem englischen Recht ist das Offenkundigkeitsprinzip unbekannt. Nach der Lehre vom undisclosed principal wird der Geschäftsherr auch durch Handeln des Vertreters im eigenen Namen berechtigt und verpflichtet.612 Agency wird daher gemeinhin als das Handeln mit Vollmacht für den Prinzipal beschrieben.613 Um nichts anderes als eine Form der agency handelt es sich auch beim sog. power of attorney, der die Erteilung der Vollmacht durch deed, also durch beurkundeten Vertrag, voraussetzt.614 609

Lindblom/Watson, CJQ 12 (1993) 33, 87. Siehe oben V.3.b). 611 Furmston, The Law of Contract, Rn. 6.255. Heute ist für die Illegalität der Prozessvertretung der Inhalt der Entgeltvereinbarung maßgeblich. So schon der Court of Appeal in Fitzroy v Cave [1905] 2 KB 364, 371 (CA): „An agreement by which a third person undertakes to institute or prosecute or assist the litigation in the name of the claimant, and to indemnify him wholly or partly against the costs of the litigation, is on principle open to precisely the same objection. If not technically maintenance, it savours of maintenance.“ 612 Halsbury’s Laws, „Agency“ Rn. 72 ff. 613 Beale, Chitty on Contracts, Band 1, Rn. 32-009; Zweigert/Kötz/Weir, S. 433. 610

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Ob und inwieweit agency und power of attorney die Vertretung des Geschäftsherrn auch im Prozess erlauben, lässt sich prinzipiell anhand derselben Kriterien wie im deutschen Recht bestimmen. Jedenfalls muss der Vertreter wirksam Vertretungsmacht erlangt haben. Zudem muss er berechtigt sein, Prozesshandlungen selbst vorzunehmen und vor dem Gericht aufzutreten. 1. Vertretungsmacht Die durch Vollmacht eingeräumte Vertretungsmacht kann nach common law grundsätzlich zur Vornahme aller Handlungen berechtigen, die der Prinzipal selbst vornehmen könnte, also auch dazu, einen Prozess anzustrengen.615 Common law erlaubte dem Vertreter wohl auch, den Prozess selbst im Namen des Prinzipals zu führen.616 Das Recht des Vertreters im eigenen Namen zu handeln, war und ist im prozessualen Bereich jedoch ausgeschlossen.617 Das englische Recht kennt keine Prozessstandschaft. Zudem ist die Vertretung bei der Vornahme bestimmter höchstpersönlicher Handlungen ausgeschlossen.618 2. Prozesshandlungsfähigkeit des Vertreters Die deutsche Begrifflichkeit von Prozess- und Postulationsfähigkeit ist auf das englische Recht nur zum Teil übertragbar. Einerseits findet der umfassende Begriff der Prozessfähigkeit geschäftsfähiger Personen in England keine Entsprechung. Andererseits ist dem englischen Recht ein so weit reichender Anwaltszwang wie in Deutschland fremd: „It is an important well established principle of the administration of justice in this jurisdiction (unlike some others) that the ordinary member of the public has the right to come to court to conduct litigation themselves. Whether it is before a Magistrates Court, a County Court, the High Court or the House of Lords that right has been maintained throughout the years.“619

Um vor Gericht wirksam handeln zu können, muss einer Person das right to conduct litigation sowie das right of audience zustehen. Diese haben eine ab-

614 Halsbury’s Laws, „Agency“ Rn. 31. Neben dem ordinary power of attorney ist vor allem der enduring power of attorney verbreitet, der die Vertretungsmacht über die Geschäftsunfähigkeit des Prinzipals hinweg fortbestehen lässt. 615 Halsbury’s Laws, „Agency“ Rn. 3, 60. 616 Treitel, S. 674. 617 Gray v Pearson (1870) LR 5 CP 568, 576. 618 Halsbury’s Laws, „Agency“ Rn. 3. 619 Clarkson v Gilbert [2000] The Times 4 July, Rn. 10 (CA). Zum Zusammenhang des Prinzips der Selbstvertretung mit dem der Parteiautonomie siehe Damaška, S. 105.

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schließende Regelung in Part II des Courts and Legal Services Act 1990 (CLSA 1990) gefunden.620 Das right to conduct litigation wird definiert als das Recht, ein Verfahren einzuleiten und alle zusätzlichen mit der Prozessführung zusammenhängenden Funktionen auszuüben, sec. 119(1) CLSA 1990. Insofern ist es der Prozessfähigkeit nach § 51 ff. ZPO vergleichbar. Es steht gem. sec. 28(2)(d) CLSA 1990 jeder Partei und gem. sec. 28(2)(a), (5)(a), 31(2)(b) CLSA 1990 solicitors kraft Mitgliedschaft in der Law Society zu. Seit 1999 steht es auch barristers über den General Council of the Bar621, legal executives über das Institute of Legal Executives622 und in eingeschränktem Umfang patent agents über das Chartered Institute of Patent Agents623 und seit 2005 auch trade mark attorneys über das Institute of Trade Mark Attorneys zu.624 Rechtslaien kann das right to conduct litigation nur kraft gerichtlicher Zulassung für das jeweilige Verfahren gem. sec. 28(2)(c) CLSA 1990 zustehen.625 Das right of audience ist definiert, als das Recht vor Gericht aufzutreten und sich zur Sache zu äußern, einschließlich des Rechts Zeugen aufzurufen und zu verhören, sec. 119(1) CLSA 1990. Es steht einer Person im Wesentlichen unter den gleichen Voraussetzungen zu, wie das right to conduct litigation, vgl. sec. 27(2), (9), 31 bis 33 CLSA 1990. Barristers sind schon durch die Mitgliedschaft an der Bar befugt vor allen Gerichten aufzutreten.626 Die in der Law Society zusammengeschlossenen solicitors konnten schon vor Inkrafttreten des CLSA 1990 u. a. vor den County Courts und bei in chambers Verfahren vor dem High Court auftreten. Das right of audience für alle übrigen Verfahren verleiht die Law Society ihnen auf Antrag.627 Derzeit sind ca. 2000 solicitors an 620 Geändert durch den Access to Justice Act 1999. Zur Rechtslage vor 1990 vgl. Engineers’ & Managers’ Association v Advisory Conciliation & Arbitration Service (No.1) [1979] 2 All ER 223, 224 f. 621 Sec. 28(2)(a), (5)(aa), (5A) CLSA 1990, eingefügt durch sec. 40 des Access to Justice Act 1999. Nach Regel 401(b) des Code of Conduct des Bar Council ist selbständigen barristers die Ausübung dieses Rechts jedoch grundsätzlich untersagt. 622 Sec. 28(2), (5)(ab), (5A) CLSA 1990, eingefügt durch sec. 40 des Access to Justice Act 1999. 623 Sec. 28(2), 28(5)(b) CLSA 1990 i.V. m. The Chartered Institute of Patent Agents Order 1999, S.I. 1999/3137. 624 Sec. 28(2), 28(5)(b) CLSA 1990 i.V. m. The Institute of Trade Mark Attorneys Order 2005, S.I. 2005/240. 625 Gregory v Turner [2003] EWCA Civ 183, Rn. 73 ff. 626 Sec. 27(2)(a), 9(a), 31(1), (3) CLSA 1990. Siehe zudem: Code of Coduct, Rn. 203. 627 Sec. 27(2)(a), 9(b), 31(2)(a) CLSA 1990. Das Recht kann auch legal executives und in beschränktem Umfang patent agents und trade mark attorneys zustehen. Sec 27(2)(a), (9)(c) CLSA 1990, i.V. m. The Institute of Legal Executives Order 1998, S.I. 1998/1077; The Chartered Institute of Patent Agents Order 1999, S.I. 1999/3137; The Institute of Trade Mark Attorneys Order 2005, S.I. 2005/240.

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den höheren Gerichten zugelassen.628 Rechtslaien kann das right of audience nur kraft gerichtlicher Zulassung für das anhängige Verfahren gem. sec. 27(2)(c) CLSA 1990 zustehen.629 3. Parallelmandate a) Effizienzgewinne Die Bestellung gemeinsamer Prozessvertreter für verschiedene Prozessrechtsverhältnisse, die gleiche Sachfragen aufwerfen, kann zu Skaleneffekten und damit zu erheblicher Zeitersparnis führen. Die englische Anwaltschaft kennt keine feste Gebührenordnung. Faktoren für die Berechnung der Gebühren der barristers und solicitors sind neben der eigenen Erfahrung und der Komplexität der Sache auch der zu erwartende Zeitaufwand.630 Vor allem die mit der Bestellung eines gemeinsamen Prozessbevollmächtigten verbundene Zeitersparnis führt daher insgesamt zu geringeren Anwaltskosten. Die gemeinsame Vertretung führt zu einem einheitlichen Sachvortrag und erleichtert so auch die Arbeit der Gerichte. Zustellungen an eine durch solicitor vertretene Partei haben an dessen Geschäftsadresse zu erfolgen, CPR 6.5(5). Die Klageschrift ist der Partei zuzustellen, sofern nicht der solicitor auch zur Inempfangnahme bevollmächtigt ist und die gegnerische Partei hierüber informiert hat, CPR 6.13(2), 6.4(2). Insofern führt die Bestellung eines gemeinsamen solicitor auch hinsichtlich der Zustellung zur Vereinfachung des Verfahrens. Die Bündelung einer Mehrzahl gleich gelagerter Fälle kann zudem den Abschluss von Vergleichen und damit eine rasche Streiterledigung fördern. Das Parallelmandat ist daher im englischen Recht insgesamt geeignet, zu Zeit- und Kostenersparnissen zu führen. b) Interessenkonflikte im Rahmen von Parallelmandaten Diesen Vorteilen können jedoch erhebliche Nachteile gegenüberstehen. Die sich aus einer Mehrzahl von Prozessrechtsverhältnissen ergebenden Schwierigkeiten lösen sich durch die Bestellung eines gemeinsamen Prozessbe628

Clementi, Final Report S. 4. Gregory v Turner [2003] EWCA Civ 183, Rn. 73 ff. 630 Vgl. The Bar Council, Code of Conduct, Rn. 405: „[. . .] a self-employed barrister may charge for any work undertaken by him (whether or not it involves an appearance in Court) on any basis or by any method he thinks fit [. . .].“ Vgl. auch Supreme Court Costs Office: Guide to the Summary Assessment of Costs, 2005. 629

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vollmächtigten nicht auf, sondern verlagern sich zum Teil nur in das AnwaltMandantenverhältnis. Dieses Problem ist vor allem in der US-amerikanischen Literatur eingehend beleuchtet worden.631 In der Praxis überwiegt in England auch heute noch die klassische Arbeitsaufteilung zwischen barrister und solicitor, nach der nur der barrister vor dem Gericht auftritt, nur der solicitor mit dem Mandanten kontrahiert und kommuniziert.632 Trotzdem ist der barrister neben dem Gericht633 auch dem Mandanten634, der solicitor neben dem Mandanten635 auch dem Gericht verpflichtet.636 Die eigentliche Aufgabe der englischen Anwälte ist jedoch, die Interessen ihrer Mandanten zu vertreten. Denn die Pflichten gegenüber dem Gericht beziehen sich, auch wenn sie Vorrang vor der Pflicht dem Mandanten gegenüber haben, lediglich auf die Ausübung der Interessenvertretung. Die Rolle des Anwalts als parteiischer Interessenvertreter kann als für ein adversatorisches Verfahrensmodell geradezu grundlegend bezeichnet werden.637 Das adversatorische Verfahren verlässt sich in weitem Umfang darauf, dass entscheidungserhebliche Tatsachen und Argumente von einer Person vorgetragen werden, die daraus einen Vorteil zieht. Trägt nicht die Partei selbst, sondern ein Vertreter vor, ist es daher essentiell, dass der Vertreter ebenso für die Interessen der Partei streitet, wie diese selbst es tun würde.638 Im Fall des Parallelmandats, insbesondere bei einer Vielzahl von Mandanten, ist die angemessene Vertretung der Interessen der Mandanten durch den Prozessbevollmächtigten jedoch erheblich schwerer zu realisieren als im Fall der Einzelvertretung.

631 John C. Coffee Jr.: Rescuing the Private Attorney General: Why the Model of the Lawyer as Bounty Hunter Is Not Working, MdLRev 42 (1983) 215; ders.: Understanding the Plaintiff ’s Attorney: The Implications of Economic Theory for Private Enforcement of Law Through Class and Derivative Actions, ColumLRev 86 (1986) 669; ders.: The Regulation of Entrepeneurial Litigation: Balancing Fairness and Efficiency in the Large Class Action, UChiLRev 54 (1987) 877; Jonathan R. Macey/ Geoffrey P. Miller: The Plaintiff ’s Attorneys Role in Class Action and Derivative Litigation: Economic Analysis and Recommendations for Reform, U Chi L Rev 58 (1991) 1; Jack Weinstein: Individual Justice in Mass Tort Litigation, 1995. 632 Vgl. The Bar Council, Code of Conduct, Rn. 104(a)(ii), 401(b). 633 Sec. 27(2A) CLSA 1990; The Bar Council, Code of Conduct, Rn. 302. 634 The Bar Council, Code of Conduct, Rn. 303 (a), (b), 607, 703. 635 Solicitors’ Practice Rules 1990, Rule 1(c). 636 Sec. 28(2A) CLSA 1990; Solicitors’ Practice Rules 1990, Rule 1(f). 637 Weinstein, S. 53. 638 Weinstein, S. 53.

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aa) Interessenkonflikte zwischen Anwalt und Mandant Das Verhältnis zwischen Anwalt und Mandant ist gekennzeichnet durch asymmetrische Information. Der Mandant besitzt praktisch keine Informationen darüber, wie gut die Arbeit des Anwalts ist. Dieses Informationsdefizit eröffnet dem Anwalt einen Handlungsspielraum zur Maximierung des eigenen Nutzens.639 Das Parallelmandat ist geeignet, dieses dem Anwalt-Mandantenverhältnis ohnehin inhärente Prinzipal-Agentenproblem zu verschärfen.640 Die Bündelung mehrerer Verfahren in einer Hand vergrößert die Informationsasymmetrie und damit den dem Anwalt zur Verfügung stehenden Handlungsspielraum. Die mit der US-amerikanischen class action gesammelten Erfahrungen sind bezeichnend. Der individuelle Kontakt mit dem Mandanten, wie überhaupt die Berücksichtigung individueller Umstände, ist erheblich erschwert. Bestenfalls führt dies zu verwaltungsähnlichen Verfahren innerhalb des Anwalt-Mandantenverhältnisses.641 Eine Vertretung der Mandanten durch gewählte Repräsentanten verlagert das Problem lediglich.642 Der Steuerung des Verhaltens des Anwalts kommt somit in Situationen des Parallelmandats entscheidende Bedeutung zu. Diese Steuerung kann durch viele verschieden Faktoren erfolgen, auf die hier nicht in vollem Umfang eingegangen werden kann. Das Anwaltsgebührenrecht und das Standesrecht sind neben der Aufsicht durch das Gericht die offensichtlichsten Beispiele.643 Die Nichtberücksichtigung eigener Interessen ist für barrister vorgeschrieben in Regel 303a des vom Bar Council erlassenen Code of Conduct 644, für solicitors in rule 1.01(c) und 16D(2)(b)(ii), 16D(6) der Solicitors’ Practice Rules 1990, die von der Law Society erlassen werden. Einen gewissen Schutz bietet auch die wechselseitige Beaufsichtigung von barrister und solicitor. Regel 703 des Code of Conduct des Bar Council besagt z. B.: „If a self-employed barrister forms the view that there is a conflict of interest between his lay client [d. h. Mandant] and a professional client [d. h. solicitor] or other intermediary [. . .] he must consider whether it would be in the lay client’s interest to instruct another professional adviser or representative and, if he considers that it would be, the barrister must so advise and take such steps as he con639

Schäfer, S. 67, 78. Hensler, DukeJCIL 11 (2001) 179, 189 f.; Schäfer, S. 67, 78; Weinstein, S. 54. 641 Weinstein, S. 54. 642 Weinstein, S. 56. 643 Näher Schäfer, S. 67, 78 ff. 644 Die Regel lautet: „A barrister must promote and protect fearlessly and by all proper and lawful means the lay client’s best interests and do so without regard to his own interests or to any consequences to himself or to any other person [. . .].“ Dazu: Medcalf v Weatherill [2002] UKHL 27 Rn. 51 ff. 640

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siders necessary to ensure that his advice is communicated to the lay client (if necessary by sending a copy of his advice in writing directly to the lay client as well as to the intermediary).“

Der Code for Advocacy der Law Society enthält eine vergleichbare Vorschrift in Punkt 6.4: „Advocates who form the view that there is a conflict of interest between their lay client and their professional client must advise that it would be in the lay client’s interest to instruct another professional adviser and such advice must be given either in writing or at a conference at which both the professional client and the lay client are present.“

bb) Interessenkonflikte zwischen Mandanten Je größer die Anzahl der Mandanten ist, desto eher besteht natürlich auch die Möglichkeit, dass sich unter ihnen widerstreitende Interessen finden. Je größer die Gruppe, desto eher wird das individuelle Interesse zurückzustehen haben.645 Bei einem Interessenkonflikt zwischen mehreren Mandanten (existing client conflict) setzt die Fortsetzung beider Mandate die Zustimmung beider Mandanten voraus, Solicitors’ Practice Rules, Regel 16D(2)(a) und (b)(i) i.V. m. (3)(a)(ii) und (b)(iii). Es kann jedoch auch in diesem Fall notwendig sein, das Parallelmandat zu beenden.646 Mit der Abgabe nur eines Mandats kann ein former client conflict entstehen, so dass u. U. sogar beide Mandate abzugeben sind.647 Der Code of Conduct des Bar Council äußert sich hierzu wie folgt: „606.4 In cases involving several parties, a barrister must on receipt of instructions and further in the event of any change of circumstances consider whether, having regard to all the circumstances including any actual or potential conflict of interest, any client ought to be separately represented or advised or whether it would be in the best interests of any client to be jointly represented or advised with another party.“ „607. If at any time in any matter a barrister considers that it would be in the best interests of any client to have different representation, he must immediately so advise the client.“

Regel 16D der Solicitors’ Practice Rules 1990648 enthält eine vergleichbare Regelung.

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Weinstein, S. 63. Hollander, CJQ 23 (2004) 257, 258. 647 Solicitors’ Practice Rules 1990 Regel 16D(4); Blackstone’s Civil Practice, Rn. 21.5. 648 Geändert durch Solicitors’ Practice (Conflict) Amendment Rule 2004. 646

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Regel 303(a) des Code of Conduct 649 stellt zudem klar, dass der barrister die Interessen seines Mandanten ohne Rücksicht auf die Folgen für andere Personen wahrzunehmen hat. Er ist verpflichtet, für jeden Mandanten das bestmögliche Ergebnis anzustreben. Der Anwalt darf daher nicht das Interesse der Gruppe insgesamt über das eines einzelnen Mandanten stellen. Er darf folglich nicht von einem für seinen Mandanten günstigen Vergleich abraten, auch wenn dadurch das Interesse anderer Mandanten beeinträchtigt wird.650 Das Standesrecht geht also stets von einem bipolaren Verhältnis zwischen dem einzelnen Mandanten und dem Anwalt aus. 4. Zusammenfassung Durch die Bestellung eines gemeinsamen Prozessvertreters lassen sich Zeit und Kosten einsparen. In Ermangelung einer Gebührenordnung ist es vor allem die mit der Bestellung eines gemeinsamen Prozessbevollmächtigten verbundene Zeitersparnis, die zu einer insgesamt geringeren Kostenbelastung führt. Wegen des ausgeprägten Interesses des englischen Zivilprozessrechts an Konzentration, ist Streitgenossen daher die gemeinsame Vertretung weitgehend vorgeschrieben. Auch die starke Stellung der Parteivertreter im englischen Zivilprozess macht eine Bündelung bei diesen besonders interessant. Ihr kommt daher auch im englischen Gruppenverfahren eine besondere Bedeutung zu.651 Die Vermeidung von Interessenkonflikten hat dabei größte Bedeutung und wird zunächst einmal durch die Beschränkung der Prozessvertretung auf Anwälte gewährleistet. Die Ausweitung des right to conduct litigation auf andere Berufsgruppen ist sehr vorsichtig erfolgt. Der Vertretung einer Mehrzahl von Mandanten sind durch das Verbot der Vertretung bei Vorliegen von Interessenkonflikten jedoch zu Recht standesrechtlich enge Grenzen gesetzt.652 Bei einem durch ein Parallelmandat begründeten Interessenkonflikt setzt die Fortsetzung beider Mandate die Zustimmung beider Mandanten voraus. Insgesamt geht das Standesrecht von einem bipolaren Verhältnis zwischen dem einzelnen Mandanten und dem Anwalt aus. Das vermeintliche Wohl einer von ihm vertretenen Gruppe darf vom Anwalt niemals über das des einzelnen Mandanten gestellt werden.

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Siehe oben Fn. 644. Davies v Eli Lilly & Co, The Times 23 July 1987 (QB); Harlow/Rawlings, S. 133; Mildred, JPIL 1994, 276, 286. 651 Siehe unten G.VI.5. 652 Die Law Society weist daher darauf hin, dass Mandanten darüber unterrichtet werden sollten, dass später Einzelvertretung notwendig werden kann. Law Society, Disaster Litigation, Introduction. 650

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VII. Die Prozessverbindung 1. Historischer Überblick Die Prozessverbindung diente ursprünglich vor allem dem Zweck, den Beklagten vor der missbräuchlichen Belästigung mit einer Mehrzahl von Klagen durch denselben Kläger zu schützen.653 Daneben war sie nach common law nur statthaft, wenn sie zu einer passiven Streitgenossenschaft führte.654 Dies änderte sich erst mit den Judicature Acts durch das Inkrafttreten von Order 49 rule 8.655 Gegenüber den bis 1999 geltenden RSC Order 4 rule 9656 und CCR Order 13 rule 9 hat die Verbindung nunmehr eine äußerst knappe Regelung in CPR 3.1(2)(g) gefunden. 2. Voraussetzungen Die Verbindung erfordert eine gerichtliche Anordnung, die auf Antrag oder von Amts wegen ergehen kann, CPR 3.3(1). Der Anordnung muss eine Anhörung in den jeweiligen Verfahren vorausgehen.657 Die Verbindung ist ab dem Zeitpunkt der Klageerhebung möglich658, das bedeutet nicht mit Eingang der Klageschrift, sondern mit dem Anbringen des Gerichtssiegels auf derselben (issue of claim form), CPR 7.2, 2.6(1)(a), PD 7 Rn. 5.1. Alle zu verbindenden Verfahren müssen bei demselben Gericht in derselben Division anhängig sein.659 Ist dies nicht der Fall, muss zunächst die Verweisung (transfer) bewirkt werden.660 Eine Identität der Parteien der Verfahren ist auch nicht teilweise erforderlich.661 653

The White Book Service 2005, Rn. 3.1.10, S. 83. Amos v Chadwick 1877 4 Ch D 869, 872 (ChD). 655 Martin v Martin & Co (No 1) [1897] 1 QB 429 (CA). 656 RSC Order 4 rule 9(1) (1986) lautete: Where two or more causes or matters are pending in the same Division and it appears to the Court (a) that some common question of law or fact arises in both or all of the, or (b) that the rights to relief claimesd therein are in respect of or arise out of the same transaction or series of transactions, or (c) that for some other reason it is desirable to make an order under this pragraph the Court may order those causes or matters to be consolidated on such terms as it thinks just or may order them to be tried at the same time or one immediately after another or may order any of them to be stayed until after the determination of any other of them. 657 Daws v Daily Sketch and Daily Graphic Ltd [1960] 1 WLR 126, 130 (CA); The White Book Service 2005, Rn. 3.1.10, S. 85. 658 The White Book Service 2005, Rn. 3.1.10, S. 84. 659 Blackstone’s Civil Practice, Rn. 14.58. Früher ausdrücklich RSC Order 4 rule 9(1). 660 Blackstone’s Civil Practice, Rn. 14.58. 661 Horwood v British Statesman Publishing Co Ltd [1929] WN 38, 59 (CA). 654

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Die Zwecke der consolidation entsprechen denen des joinder. Neben der Förderung der Prozessökonomie sollen auch widersprüchliche Entscheidungen vermieden werden.662 Die Verbindung ist daher unter vergleichbaren Voraussetzungen statthaft. Sie kann nach dem Ermessen des Gerichts angeordnet werden, wenn dies zur Förderung der overriding objective förderlich scheint.663 Praktisch sind die in der Vorgängerregelung, RSC Order 4 rule 9 genannten Kriterien immer noch die wichtigsten ermessensleitenden Gesichtspunkte.664 Es wird eine gewisse Übereinstimmung bei Tatsachen- oder Rechtsfragen verlangt.665 In Anbetracht des Zwecks der Kostenersparnis ist eine Verbindung desto weniger sinnvoll, je später im Verfahren sie erfolgen soll.666 3. Wirkungen Die Wirkungen der Prozessverbindung unterscheiden sich allerdings von denen des joinder und können unterschiedlicher Art sein. Dies ist durch das Gebot der Bestellung eines gemeinsamen Prozessvertreters667 begründet. Da in den bereits anhängigen Verfahren üblicherweise bereits unterschiedliche Prozessvertreter bestellt sind, können die verbundenen Verfahren nicht ohne weiteres gemeinsam verhandelt werden. In der Vergangenheit hat die consolidation daher oft zu einem Musterverfahren geführt, was auch daran liegt, dass der stay in derselben Vorschrift geregelt war und hier nicht im Einzelnen unterschieden wurde. In einem Schadensfall mit acht Geschädigten wurden die Verfahren bis zur Feststellung des Haftungsgrunds verbunden. Ein Verfahren wurde als Musterverfahren ausgewählt, den übrigen Geschädigten wurde gestattet gesonderte Vertretung zu beantragen, sofern sich herausstellen sollte, dass in ihrer Person besondere Umstände vorlagen. Die Frage der Schadenshöhe sollte sodann in getrennten Verfahren geklärt werden668, so zum Beispiel nach der Feststellung des gemeinsamen Haftungsgrunds in der Frage der Schadensberechnung.669 Andernfalls muss – mit der Zustimmung aller Parteien – einem Prozessvertreter

662

The White Book Service 2005, Rn. 3.1.10, S. 83. Andrews, English Civil Procedure, Rn. 41.07; The White Book Service 2005, Rn. 3.1.10. 664 The White Book Service 2005, Rn. 3.1.10, S. 84. 665 Payne v British Time Recorder Co [1921] 2 KB 1, 16 (CA); Daws v Daily Sketch and Daily Graphic Ltd [1960] 1 WLR 126, 130 (CA); Blackstone’s Civil Practice, Rn. 14.2; 14.58; The White Book Service 2005, Rn. 3.1.10. 666 The White Book Service 2005, Rn. 3.1.10, S. 84. 667 Lewis v Daily Telegraph Ltd (No 2) [1964] 2 QB 601, 619 f. (CA). 668 Healey v A Waddington & Sons Ltd [1954] 1 WLR 688 (CA); Floods of Queensferry Ltd v Shand Construction Ltd [1997] EWHC 373, Rn. 159 (QBD). 669 Healey v A Waddington & Son Limited [1954] 1 WLR 688 (CA). 663

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die Fortführung aller verbundenen Verfahren aufgetragen werden.670 Form PF 52 Rn. 9 sieht vor, dass das Gericht ein Verfahren als lead claim bestimmt.671 Grundsätzlich gilt jedoch auch für die consolidation, dass eine gemeinsame Verhandlung angestrebt wird.672 Durch die gemeinsame Vertretung kann schon im Vorverfahren eine erhebliche Ersparnis von Zeit und Kosten erreicht werden. Beweisergebnisse sind zwischen den Verfahren übertragbar.673

VIII. Anordnung der gemeinsamen oder aufeinanderfolgenden Verhandlung Gemäß CPR 3.1(2)(h) kann das Gericht anordnen, dass die trials mehrerer Verfahren „on the same occasion“ erfolgen sollen.674 Dies entspricht der zuvor in RSC (1986) Order 4 rule 9 enthaltenen Befugnis, die trials gleichzeitig oder unmittelbar aufeinander folgend stattfinden zu lassen.675 Ob die Anordnung der gleichzeitigen Verhandlung unabhängig von den Voraussetzungen der consolidation erfolgen kann, ist noch nicht geklärt676, dürfte aber wohl eher zu verneinen sein, da für die consolidation sonst praktisch kein Anwendungsbereich mehr verbliebe.677 Praktisch bedeutsam ist aber die Anordnung der unmittelbar aufeinander folgenden Verhandlung. Die Verfahren werden dazu hintereinander in die court list eingetragen und vor demselben Richter verhandelt.678 Insbesondere die trials vor demselben Richter versprechen eine Ersparnis von Zeit und Kosten.679 Durch die zeitgleiche Terminierung können aber auch die Reisekosten von Zeugen und u. U. auch Parteien gesenkt und deren Belastung vermindert werden. Der Weg der unmittelbar aufeinanderfolgenden Verhandlung wurde vor allem in Fällen gewählt, in denen für eine Verbindung keine hinreichenden Gemeinsamkeiten gegeben waren.680 670

The White Book Service 2005, Rn. 3.1.10, S. 85. Siehe auch Blackstone’s Civil Practice, Rn. 14.58. 672 The White Book Service 2005, Rn. 3.1.10, S. 84. 673 The White Book Service 2005, Rn. 3.1.10, S. 84. 674 Dies entspricht der zuvor in RSC (1986) Order 4 rule 9 enthaltenen Befugnis. 675 The White Book Service 2005, Rn. 3.1.11, S. 85. 676 Vgl. die Gleichsetzung von consolidation und gemeinsamer Verhandlung in The White Book Service 2005, Rn. 3.1.11, S. 86 einerseits, andererseits The White Book Service 2005, Rn. 3.1.10, S. 84, wo davon ausgegangen wird, Beweisergebnisse seien auch ohne consolidation, allein wegen der gemeinsamen Verhandlung übertragbar. 677 Vgl. auch Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 12.13 a. E. 678 The Supreme Court Practice 1995, Rn. 4/9/1. 679 J Bollinger SA v Goldwell Ltd [1971] RPC 412, 424 (Ch D). 680 Daws v Daily Sketch & Daily Graphic Ltd, Darke [1960] 1 WLR 126 (CA); The Supreme Court Practice 1995, Rn. 4/9/1. 671

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Da die Verfahren nicht gemeinsam verhandelt werden, besteht jedoch die Gefahr, dass der Richter nach der ersten Verhandlung nicht mehr unvoreingenommen ist. Das Instrument der aufeinanderfolgenden Verhandlungen bewegt sich daher in einem Spannungsfeld zwischen der Wahrung der Anhörungsrechte der Parteien und der Förderung der Prozessökonomie. „An English judge, according to the traditions of the English Bench, does his best to decide each case according to the evidence and arguments in it, regardless of any decision he may have given against one of the parties on other evidence and arguments. But there are cases where it is desirable that the feeling created by a first case should be allowed time to disappear, and the rulings in a first case have an opportunity of being affirmed or corrected before a second similar case is tried.“681

Um einen gemeinsamen Verhandlungstermin zu ermöglichen, wird oft die Verzögerung eines der Verfahren erforderlich sein. Dann ist zwischen den Vorteilen der gemeinsamen Verhandlung und den Nachteilen der Verzögerung eines der Verfahren abzuwägen. Ein Antrag auf Aussetzung und Anordnung der gemeinsamen Verhandlung dürfte daher grds. nur gegen Ende des Vorverfahrens Erfolg versprechen, wenn die zu erwartende Verzögerung im auszusetzenden Verfahren abzuschätzen ist.682

IX. Abwarten der Entscheidung in einem Parallelverfahren Neben der Möglichkeit, eine Mehrzahl von Verfahren zu einer gemeinsamen oder gleichzeitigen Verhandlung zusammenzufassen, kann auch lediglich die Entscheidung in einem anderen vergleichbare Tatsachen- und Rechtsfragen aufwerfenden Verfahren abgewartet werden. Denkbar ist eine Bindung Dritter an die Ergebnisse dieses Verfahrens. Denkbar ist aber auch, lediglich auf die Überzeugungskraft der anderen Entscheidung zu vertrauen und auf Vergleichsabschlüsse zu setzen. Das Abwarten der Entscheidung in einem anderen Verfahren setzt die Verzögerung der übrigen Verfahren voraus. Demzufolge sind zwei Aspekte zu beleuchten. Einerseits die Möglichkeiten der Bindung Dritter an eine gerichtliche Entscheidung. Andererseits die Möglichkeiten der Verzögerung der übrigen Verfahren.

681 682

Hobbs v Tinling [1929] 2 KB 1, 36 (CA). J Bollinger SA v Goldwell Ltd [1971] RPC 412, 424 (ChD).

C. Allgemeine Instrumente

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1. Möglichkeiten der Bindung Dritter an die Ergebnisse eines Verfahrens a) Rechtskraft Eine Bindung der Parteien des zu verzögernden Verfahrens an die Ergebnisse des abzuwartenden Verfahrens ist über die Rechtskraft zu erreichen. Wie gesehen, sind die subjektiven Grenzen der doctrine of res judicata im englischen Recht relativ eng gesteckt.683 Nach der Lehre vom abuse of process kann jedoch eine Partei des Erstverfahrens auch gegenüber Dritten an Ergebnisse des Verfahrens gebunden sein (collateral attack).684 Und auch wer am Erstverfahren nicht beteiligt war, kann nach der Ashmore-Entscheidung des Court of Appeal trotzdem an seine Ergebnisse gebunden sein.685 b) Bindungsvereinbarung aa) Materiellrechtliche Bindungsvereinbarung Eine Bindung an eine gerichtliche Feststellung kann dadurch herbeigeführt werden, dass die materielle Rechtslage durch Vertrag entsprechend der gerichtlichen Feststellung verändert wird. bb) Prozessuale Bindungsvereinbarung Ein anderer Weg der Bindung ergibt sich durch eine Vereinbarung, die nicht die materielle Rechtslage verändert, aber die Parteien verpflichtet, diese im Verfahren außer Betracht zu lassen und stattdessen die Ergebnisse des Musterverfahrens durch die Vornahme oder das Unterlassen von Prozesshandlungen für das Gericht bindend in das Folgeverfahren einzuführen.686 Solche Musterverfahrensvereinbarungen lassen sich im englischen Recht schon früh nachweisen. Sie sind ein typisches Instrument des common law. Die nur eingeschränkte Möglichkeit einer Prozessverbindung ließ Parteien und Gerichte zur Musterverfahrensvereinbarung (in Verbindung mit dem stay of proceedings) als sog. quasi-consolidation greifen.687

683

Siehe oben II.4. Siehe oben II.6.e). 685 Ashmore v British Coal Corporation [1990] 2 QB 338 (CA). Siehe oben II.6.e)bb)(3). 686 Irvine, IntILR 1998, 257, 258. 687 Hodson v Richardson 3 Burr 1477 (1764); Mc Gregor v Horsfall 3 M&W 320 (1838), zitiert nach: Chafee, Harv L Rev 45 (1931–32) 1297, 1230. 684

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

(1) Tatsachen Tatsachen können, auch nach Vereinbarung, durch admission unstreitig gestellt werden. Das Gericht hat die Vereinbarung im Verfahren zu beachten und die Tatsachen seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Dies gilt wohl auch dann, wenn die Tatsachen offenkundig unwahr sind, es sei denn es besteht der Verdacht der Kollusion.688 (2) Rechtsfragen und präjudizielle Rechtsverhältnisse Auch Rechtsfragen können Gegenstand einer admission sein. Allerdings ist das Gericht an die Rechtsauslegung der Parteien nicht gebunden.689 Gleiches gilt für präjudizielle Rechtsverhältnisse.690 c) Binding orders Die Bindung des Dritten an die gerichtliche Entscheidung kann aber auch durch gerichtliche Verfügung, die sog. „binding order“ hergestellt werden.691 Ein frühes Beispiel bietet ein Prospekthaftungsfall aus dem Jahr 1877.692 78 Klagen waren durch denselben Prozessvertreter eingereicht worden, um ungünstige Rechtsfolgen aus der mangelnden Verfolgung der Ansprüche zu vermeiden. Tatsächlich betrieben wurde jedoch nur ein Verfahren. Nachdem der Beklagte den Antrag auf Abschluss einer Musterverfahrensabrede abgelehnt hatte, beantragten die Kläger bei Gericht den Erlass einer Verfügung gleicher Wirkung und Aussetzung aller Verfahren bis auf eines. Das Gericht entschied, es könne den Klägern nicht erlaubt werden, den Beklagten mit einer Vielzahl identischer Klagen zu überziehen. Neben der Aussetzung aller außer zwei Musterverfahren ordnete es daher an, dass die Kläger bei Klageabweisung beider Musterverfahren die übrigen Klagen zurücknehmen müssten. Um dem Beklagten das Recht zur Erhebung individueller Einreden zu erhalten, sollte es diesem dagegen auch bei Erfolg der Musterverfahren erlaubt sein, sich gegen weitere Klagen zu verteidigen. Ein Beispiel für eine moderne binding order findet sich in der BCCI Entscheidung des Court of Appeal:

688

Siehe oben IV.3.a)bb). Malek, Phipson on Evidence, Rn. 4-11 m.w. N. 690 Vgl. die Beispiele bei Malek, Phipson on Evidence, Rn. 4-11. 691 Bank of Credit and Commerce International SA (In Liquidation) v Munwar Ali (No 7) [2001] EWCA Civ 1438. 692 Amos v Chadwick (1877) 4 ChD 869 (ChD). 689

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„Any determinations or findings made by the Court at the hearing of the trials of the issues [. . .] as to a. the law; and b. facts which are common to cases not before the Court as test cases shall be binding on the parties to all the actions listed in the Schedules from time to time (being the employees, the spouses, BCCI and Overseas) and on the individuals listed in the Appellants’ Schedule from time to time in relation to their appeals against rejection of their claims.“693

Der Court of Appeal erlässt im Hinblick auf Rechtsfragen grundsätzlich keine binding orders, da seine Entscheidungen nach der doctrine of precedent ohnehin die trial courts und den Court of Appeal selber binden, eine binding order insofern also überflüssig wäre.694 Hinsichtlich Tatsachenfragen kann nach der mündlichen Verhandlung auch im Court of Appeal eine binding order ergehen, sofern das Gericht überzeugt ist, alles relevante Beweismaterial gesehen und alle relevanten Argumente gehört zu haben. In diesem Fall muss den Parteien der ausgesetzten Verfahren allerdings rechtliches Gehör gewährt werden.695 d) Präjudizwirkung Die Präjudizwirkung einer Entscheidung kennt keine subjektiven Grenzen. Sofern ein precedent von dem entscheidenden Gericht zu beachten ist, bindet er jedermann. Allerdings können nur Rechtsfragen Gegenstand der Bindung sein. Ein Präzedenzfall mit Bindungswirkung ensteht zudem erst in zweiter Instanz. Trotz dieser Einschränkungen erweitert die doctrine of stare decisis den Bereich der Präjudizialität von Entscheidungen im Vergleich zum deutschen Recht erheblich. Problematisch ist aber, dass sich im Voraus nicht mit Sicherheit bestimmen lässt, ob eine Entscheidung für ein anderes Verfahren Präjudizwirkung haben wird. Dies ist auf die Beschränkung der Präjudizwirkung auf die Ratio und auf die Auslegung von Entscheidungen streng anhand der zugrunde liegenden Tatsachen zurückzuführen.696

693 Bank of Credit and Commerce International SA (in Liquidation) v Munwar Ali [2001] EWCA Civ 1438, Rn. 3. 694 Bank of Credit and Commerce International SA (in Liquidation) v Munwar Ali [2001] EWCA Civ 1438, Rn. 13. 695 Bank of Credit and Commerce International SA (in Liquidation) v Munwar Ali [2001] EWCA Civ 1438, Rn. 16. 696 Siehe oben III.

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

e) Überzeugungskraft Entscheidungen oder Entscheidungsinhalte, denen keine Präjudizwirkung zukommt, sind nicht bindend. Sie besitzen nur (aber immerhin) Überzeugungskraft. Auch diese besitzt in England immer noch eine solch große Wirkung, dass eine Aussage wie die Folgende aus der Feder eines der bedeutendsten englischen Prozessualisten nicht als Vereinfachung verstanden werden sollte: „Whether the real significance of the decision [. . .] is to be explained in terms of stare decisis or not is of little more than technical interest: once the court had settled the question for one it had settled it for all.“697

2. Möglichkeiten der Verzögerung des Verfahrens Soll die Entscheidung in einem anderen vergleichbare Tatsachen- und Rechtsfragen aufwerfenden Verfahren abgewartet werden, macht dies meistens die Verzögerung der übrigen Verfahren erforderlich. Eine Verzögerung des Verfahrens bewirken die Verlängerung von Fristen, das adjournment und der stay of proceedings. a) Fristverlängerung Vor dem trial bietet die Verlängerung von Fristen eine einfache Möglichkeit, das Verfahren in die Länge zu ziehen. Die Fristverlängerung hindert freilich die Parteien nicht daran, Verfahrenshandlungen schon vor Fristablauf vorzunehmen. Die Fristverlängerung ist daher nur dann ein geeignetes Mittel, wenn die durch die Fristverlängerung begünstigte Partei mit der Verzögerung des Verfahrens einverstanden ist. aa) Bei Amtsbetrieb Mit der Woolf-Reform ist der englische Zivilprozess vom bis dahin streng praktizierten Parteibetrieb698 abgerückt.699 Eines der wichtigsten Ziele der Reform war es, Verzögerungen zu vermeiden.700 Eine zentrale Aufgabe der Ge-

697

Jolowicz, 42 (1983) CLJ 222, 224. RSC Order 3 rule 5. Allerdings sind die Gerichte auch schon vor Erlass der CPR zunehmend zu einer aktiven Verfahrensleitung übergegangen. Andrews, English Civil Procedure Rn. 15.61 ff.; Clayton/Tomlinson, Rn. 11.84. 699 Jacobs, Civil Litigation, S. 64; O’Hare/Browne, Rn. 1.012. Vgl. CPR 2.11, 26.3(6A), 28.4, 29.5. 700 Woolf, Interim Report, Rn. 29 ff.; ders., Final Report, Rn. 10, 13 f. Vgl. auch CPR 1.1(2)(d) Alt. 1. 698

C. Allgemeine Instrumente

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richte ist daher nunmehr, den zügigen Fortgang des Verfahrens durch das Setzen und Überwachen von Fristen und Zeitplänen zu fördern.701 Nach CPR 3.1(2)(a) haben allerdings die Gerichte die Befugnis, Fristen zu verlängern. Das Ermessen des Gerichts ist nur durch die overriding objective gem. CPR 1.1 und die prozessualen Grundrechte der Parteien beschränkt.702 Die Befugnis besteht deshalb auch dann, wenn eine Verfahrenshandlung nach den CPR zu einem bestimmten Termin erfolgen muss.703 bb) Die Prozessförderungspflicht der Gerichte Eine Fristverlängerung mit der Absicht, die Entscheidung in einem Parallelverfahren abzuwarten, ist mit den Zielen der overriding objective vereinbar. Gegen eine Verzögerung des Verfahrens spricht zwar die Prozessförderungspflicht der Gerichte gem. CPR 1.1(2)(d) Alt. 1; 1.4(1) Für das Abwarten einer anderen Entscheidung können aber die Ökonomisierungsgebote gem. CPR 1.1(2)(b) und (e) sprechen, ebenso wie der verwandte Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gem. CPR 1.1(2)(c). cc) Das Recht der Parteien auf eine Verhandlung innerhalb angemessener Frist Die Parteien haben nach common law704 und nach Art. 6 I EMRK einen Anspruch auf eine Verhandlung innerhalb angemessener Zeit. Diese Rechte der Parteien sollten nach der Vorstellung des Civil Procedure Rule Committee wohl außerhalb der overriding objective keine wesentliche Rolle spielen. Zweck der Vorschrift ist es gerade, die subjektiven Rechte aller Nutzer des Gerichtssystems im Wege praktischer Konkordanz gegeneinander abzuwägen und dabei insbesondere auch öffentliche Interessen berücksichtigen zu können. In einer kurz nach Inkrafttreten der CPR ergangenen Entscheidung betonte Lord Woolf:

701 Andrews, English Civil Procedure, Rn. 15.53. Die Zeitpläne setzen schon vor Klageerhebung mit den Pre-action Protocols ein (vgl. z. B. Rn. 3.6 ff. Pre-action Protocol for Personal Injury Claims) und setzen sich fort bis zur Begrenzung der Redezeit im trial selbst (vgl. CPR 28.6(1)(b)). 702 Blackstone’s Civil Practice, Rn. 46.20; The White Book Service 2005, Rn. 3.1.2. 703 Blackstone’s Civil Practice, Rn. 46.20. 704 Porter v Magill [2001] UKHL 67, Rn. 106, 109; AB v John Wyeth & Brother Ltd [1997] PIQR 385, 408 (CA); Allen v McAlpine [1968] 2 QB 229, 245 (CA), mit Verweis auf die Magna Carta, Ch. 40: „To no one will we sell, to no one deny or delay right or justice.“

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

„It would be unfortunate if case management decisions in this jurisdiction involved the need to refer to the learning of the European Court of Human Rights. [. . .] I hope that judges will be robust in resisting any attempt to introduce those arguments.“705

Ein Autor kommt daher zu dem Schluss: „The zeitgeist is that case management should be free from interference by the appeal courts except in the clearest case and that courts should be slow to take human rights or ,justice‘ points in case management controversies.“706

Allerdings kann der nach common law bestehende Anspruch auf Justizgewähr, nur ausdrücklich durch Parlamentsgesetz (statute) beschränkt oder ausgeschlossen werden.707 Dies besagt das sog. principle of legality.708 Durch die CPR als statutory instrument kann dieses Recht folglich nicht eingeschränkt werden.709 Auch im Hinblick auf Art. 6 I EMRK dürfte ein Versuch der Einbindung in die overriding objective angesichts der bestehenden Normenhierarchie fehlschlagen. Sec. 3(1) des Human Rights Act 1998 verlangt, dass statutes und statutory instruments eine mit der Menschenrechtskonvention vereinbare Auslegung erfahren.710 Gem. sec. 2(1) des Human Rights Act 1998 muss die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte berücksichtigt werden.711 Beide Normen stellen daher eine unabhängig von der overriding objective zu beurteilende Grenze des richterlichen Ermessens bei der Verlängerung von Fristen dar.712 Art. 6 I EMRK kann daher gegen eine Fristverlängerung eingewendet werden. Allerdings muss die Dauer des Verfahrens nach den Umständen des jeweiligen Falls unangemessen sein.713 Da hierfür keine allgemeingültigen Maßstäbe existieren, wird der Blick üblicherweise auf die Angemessenheit, d. h. auf die 705

Daniels v Walker [2000] 1 WLR 1382, 1386 (CA). Peysner, CJQ 23 (2004) 15, 22. 707 Abraham v Thompson [1997] 4 All ER 363, 374 (CA); The White Book Service 2005, Rn. 9A-165. 708 Clayton/Tomlinson, Rn. 1.21, 11.15. 709 Vgl. R v Lord Chancellor, ex parte Witham [1998] QB 575, 585 (QBD): „the executive cannot in law abrogate the right of access to justice, unless it is specifically so permitted by Parliament.“ 710 R v A (No 2) [2001] UKHL 251, Rn. 44: Eine konventionskompatible Auslegung ist auch im Hinblick auf eine nicht mehrdeutige Vorschrift geboten. 711 Allerdings haben die niedrigeren Gerichte im Konfliktfall dem House of Lords und nicht dem EGMR zu folgen. Leeds City Council v Price [2005] EWCA Civ 289. 712 So für Art. 6 I EMRK auch The White Book Service 2005, Rn. 1.3.1. 713 Darnell v United Kingdom (1993) 18 EHRR 205, 210; Clayton/Tomlinson, Rn. 11.220. 706

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Rechtfertigung einer jeden Verzögerung gerichtet.714 Maßgebliche Beurteilungskriterien für die Feststellung der Angemessenheit der Verzögerung sind die Komplexität der Sache715, sowie das Verhalten der Parteien und des Gerichts.716 Auch wo Parteibetrieb vorgesehen ist, haben die Gerichte die Einhaltung einer angemessenen Verfahrensdauer sicherzustellen.717 Eine eventuelle Überlastung der Gerichte ist unerheblich. Die Vertragsstaaten haben ihre Gerichtssysteme so auszustatten, dass Rechtsschutz in angemessener Zeit zu erlangen ist.718 Im Fall Robins v United Kingdom z. B. ließen Zeiträume von zehn und sechzehn Monaten der Untätigkeit die Verfahrensdauer von insgesamt vier Jahren unangemessen erscheinen.719 Ob das Abwarten einer anderen Entscheidung als ungerechtfertigte Untätigkeit anzusehen ist, ist bislang nicht geklärt. Mit der Scuderi Entscheidung720 dürfte aber jedenfalls für die Berücksichtigung begrenzter justizieller Kapazitäten, wie sie die overriding objective ermöglicht, im Rahmen der Abwägung unter Art. 6 I EMRK kein Raum sein. Dass durch das Abwarten der Parallelentscheidung ein mehrfaches Verhandeln gleicher Fragen vermieden wird, sollte demnach keine Rechtfertigung darstellen, wenn das verzögerte Verfahren unangemessen länger dauert, als es ohne die Verzögerung gedauert hätte. Der Auffassung, es sei unwahrscheinlich, dass ein Gericht Art. 6 I EMRK verletze, solange es die Grenzen der overriding objective beachte721, kann daher nicht vorbehaltlos zugestimmt werden. Nach common law ist eine Verfahrensverzögerung zu beanstanden, wenn ein faires Verfahren, vor allem wegen der Besorgnis der Beweisverschlechterung nicht mehr gewährleistet ist.722 Im Benzodiazepinverfahren warnte der Court of Appeal davor, Verfahren zu frühzeitig auszusetzen, um den Ausgang von Musterentscheidungen abzuwarten.723

714

Clayton/Tomlinson, Rn. 11.221. Wemhoff v Germany (1968) 1 EHRR 55, 68; Clayton/Tomlinson, Rn. 11.220; Le Sueur EHRLR 2000, 457, 466. 716 Eckle v Germany (1982) 5 EHRR 1, 29; Clayton/Tomlinson Rn. 11.220; Le Sueur EHRLR 2000, 457, 466. 717 Scopelliti v Italy (1993) 17 EHRR 493, 497; Unión Alimentaria Sanders SA v Spain (1989) 12 EHRR 24, 32. 718 Scuderi v Italy (1993) 19 EHRR 187, 191. 719 Robins v United Kingdom (1997) 26 EHRR 527. 720 Scuderi v Italy (1993) 19 EHRR 187, 191. 721 Woodhouse v Consignia Plc [2002] EWCA Civ 275 Rn. 43. 722 Allen v Sir Alfred McAlpine & Sons Ltd [1968] 2 QB 229, 245 (CA); AB v John Wyeth & Brother Ltd [1997] PIQR 385, 410 ff. (CA). 723 AB v John Wyeth & Brother Ltd [1997] PIQR 385, 411 f. (CA). Kritisch auch Hickinbottom, PILMR 1 (1994) 72, 86. 715

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

b) Adjournment Der Begriff des adjournment bezeichnet sowohl die Verlegung als auch die Vertagung des trial. Die Befugnis des Gerichts, ein adjournment anzuordnen, ergibt sich aus CPR 3.1(2)(b), sowie der inherent jurisdiction der Gerichte.724 Für die county courts kann zudem sec. 3(2) des County Courts Act 1984 als Rechtsgrundlage genannt werden. Das Ermessen des Gerichts ist wie im Fall der Fristverlängerung nur durch die overriding objective und die prozessualen Grundrechte der Parteien beschränkt.725 Der Zeitraum der Vertagung muss jedenfalls bestimmt und den Umständen nach angemessen sein.726 Ein adjournment ist grundsätzlich zulässig, wenn die Entscheidung eines Appellationsgerichts in einem anderen Verfahren abgewartet werden soll.727 Die Präjudizialität der abzuwartenden Entscheidung ist nicht unbedingt erforderlich, stellt aber einen Entscheidungsfaktor dar.728 Im Fall Nixon v Morris hatte das Gericht eine schwierige Kausalitätsfrage zu klären. Als ein vergleichbarer Fall aus Schottland vor das House of Lords gelangte, gab der Court of Appeal dem Antrag des Klägers auf Verlegung des trial statt.729 Nach Ansicht des Gerichts stellten sich in dem abzuwartenden Verfahren vergleichbare Tatsachen- und Rechtsfragen. Das Gericht konnte aber nicht davon ausgehen, dass die Entscheidung des House of Lords für das vorliegende Verfahren präjudiziell sein würde. Eine mögliche Präzedenzwirkung hätte durch die Beibringung neuer Beweise oder einen leicht veränderten Tatsachenvortrag leicht umgangen werden können. Dem Gericht genügte im vorliegenden Fall jedoch bereits ein tatsächlicher Einfluss. „whilst each case turns on its facts, the decision of the House of Lords [. . .] may well have a profound effect on the present case.“730

724

Vgl. CPR 3.1(1). The White Book Service 2005, Rn. 3.1.3. 726 Hinckley and South Leicestershire Permanent Building Society v Freeman [1941] Ch 32, 37 (ChD); Robertson v Cilia [1956] 1 WLR 1502, 1508 f. (ChD). Vgl. auch J Bollinger SA v Goldwell Ltd [1971] RPC 412, 424 (Ch D). 727 In Re Yates’ Settlement Trusts [1954] 1 WLR 1042 (CA). 728 In Re Yates’ Settlement Trusts [1954] 1 WLR 1042 (CA); Robert Nixon v F J Morris Contracting Limited, 31. August 1999, 1999 WL 819142 (CA). 729 Robert Nixon v F J Morris Contracting Limited, 31. August 1999, 1999 WL 819142 (CA). 730 Robert Nixon v F J Morris Contracting Limited, 31. August 1999, 1999 WL 819142 (CA). 725

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Der hohen Überzeugungskraft eines Urteils des House of Lords, der Möglichkeit einer Kostenersparnis, insbesondere aber auch der Tatsache, dass die Beklagten dem Antrag des Klägers nicht entgegentraten, standen nach Ansicht des Gerichts keine erheblichen, durch die Verzögerung bedingten Nachteile gegenüber. Insbesondere war keine Verschlechterung der Beweise zu befürchten.731 Gegen ein adjournment spricht jedenfalls, wenn eine Partei den Ausgang des Verfahrens im Falle einer weiteren Verzögerung möglicherweise nicht mehr erleben würde.732 Gegen den Willen des Klägers kann ein adjournment nur angeordnet werden, wenn die Verzögerung durch gute Gründe gerechtfertigt ist und ihr Ende absehbar ist.733 Das Interesse des Beklagten an einer baldigen Verhandlung findet besondere Berücksichtigung, wenn dieser sich ehrenrührigen Vorwürfen, wie z. B. Betrug, gegenübersieht.734 Gegen das adjournment kann auch das öffentliche Interesse an einer geordneten Jusitzverwaltung sprechen. Schwierigkeiten bereitet es nämlich in der Praxis regelmäßig, einen neuen Termin zu finden. So wurde ein Antrag auf adjournment u. a. deshalb abgewiesen, weil eine weitere Verzögerung den Fortgang anderer Verfahren aufgehalten hätte.735 Um dem Beschleunigungsgebot Rechnung zu tragen, können die Gerichte den trial auch aufteilen. Dann wird etwa nur die Anhörung der Sachverständigen auf einen späteren Termin verlegt, die Verhandlung im Übrigen aber schon begonnen.736 c) Stay of proceedings aa) Die Wirkung des stay of proceedings Der stay of proceedings gleicht in seiner Wirkung im Wesentlichen der deutschen Aussetzung bzw. dem Ruhen des Verfahrens. Fristen sind bis auf wenige Ausnahmen gehemmt.737 Verfahrensanträge, bis auf den Antrag, die Aussetzung aufzuheben, sind während der Dauer des stay grundsätzlich unzulässig.738 Die 731 Robert Nixon v F J Morris Contracting Limited, 31. August 1999, 1999 WL 819142 (CA). 732 In Re Yates’ Settlement Trusts [1954] 1 WLR 1042 (CA). 733 J Bollinger SA v Goldwell Ltd [1971] RPC 412, 424 (Ch D). 734 Klöckner Holdings GmbH v Klöckner Beteiligungs GmbH [2005] EWHC 1453 (Comm), Rn. 21 (zum stay). 735 Andreou v LCD [2002] EWCA Civ 1192. 736 Robert Nixon v F J Morris Contracting Limited, 31. August 1999, 1999 WL 819142 (CA). 737 Blackstone’s Civil Practice, Rn. 54.6. 738 Blackstone’s Civil Practice, Rn. 54.6; The White Book Service 2005, Rn. 9A165.

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Erhebung einer neuen Klage auf Grundlage derselben cause of action ist als abuse of process unzulässig.739 Der Begriff des stay wird im Glossary der CPR definiert.740 In älteren Gerichtsentscheidungen wird oft auch von stay gesprochen, wenn das Verfahren (tatsächlich handelt es sich um Fälle des dismissal oder striking out) insgesamt abgewiesen wird (permanent oder auch absolute stay). Mit der Legaldefinition des stay im Glossary der CPR sollten diese Begriffsunklarheiten jedoch ausgeräumt sein.741 Das Gericht kann die Wirkung des stay begrenzen. Zeitlich durch eine Befristung.742 Gegenständlich, indem nur ein Teil des Verfahrens ausgesetzt wird.743 Im Umfang, indem einzelne Verfahrenshandlungen von der Wirkung des stay ausgenommen werden.744 bb) Die Voraussetzungen der Anordnung eines stay of proceedings Die Möglichkeit der Anordnung eines stay ergibt sich aus der inherent jurisdiction der Gerichte.745 Diese ist für den stay anerkannt in sec. 49(3) des Supreme Court Act 1981 (für county courts i.V. m. sec. 76 CCA 1984)746 sowie in CPR 3.1(1). Wann das Gericht im Rahmen seiner inherent jurisdiction einen stay anordnen kann, steht nicht abschließend fest.747 CPR 3.1(2)(f) regelt darüber hinaus die Befugnis des Gerichts, das Verfahren auszusetzen als Teil seiner allgemeinen Verfahrensleitungsbefugnisse.748 Das Instrument des stay ist daher ein äußerst flexibles und vielseitiges Instrument, dessen Anwendung nicht auf bestimmte Zwecke beschränkt ist. Das Gericht kann einen stay auf Antrag oder von Amts wegen anordnen, sec. 49(3) SCA 1981, CPR 3.3. 739

Buckland v Palmer [1984] 1 WLR 1109 (CA). „A stay imposes a halt on proceedings, apart from taking any steps allowed by the Rules or the terms of the stay. Proceedings can be continued if a stay is lifted.“ 741 Blackstone’s Civil Practice, Rn. 54.1; The White Book Service 2005, Rn. 9A165. 742 CPR 3.1(2)(f). 743 CPR 3.1(2)(f). 744 CPR Glossary „Stay“. 745 Halsbury’s Laws, „Practice and Procedure“ Rn. 930. 746 Gore v Van der Lann [1967] 2 QB 31, 36 (CA); The White Book Service 2005, Rn. 9A-161. 747 The White Book Service 2005, Rn. 9A-161. 748 Zu darüber hinaus bestehenden gesetzlichen Ermächtigungen siehe: The White Book Service 2005, Rn. 9A-162. Weitere Beispiele für stays nach den CPR finden sich bei: Blackstone’s Civil Practice, Rn. 54.2 ff., The White Book Service 2005, Rn. 9A163. 740

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Ermessensgrenzen ergeben sich für das Gericht aus der overriding objective gem. CPR 1.1, 1.2 und den Ansprüchen auf Justizgewähr.749 Die Anordnung eines stay zum Zweck des Abwartens einer anderen Entscheidung wird als mit den Zielen der CPR prinzipiell vereinbar und daher zulässig angesehen.750 Eine Aussetzung ist auch zum Zweck des Abwartens einer strafgerichtlichen Entscheidung möglich.751 Es gelten vergleichbare Ermessensleitlinien wie im Fall des adjournment. Insbesondere ist die Präjudizialität der abzuwartenden Entscheidung für das auszusetzende Verfahren keine zwingende Voraussetzung.752 Das Ausmaß der Verzögerung muss abzusehen sein.753 Ein Antrag auf Anordnung eines stay sollte folglich in den späten Stadien des Vorverfahrens, insbesondere nach Abschluss der disclosure, bessere Erfolgsaussichten haben. Umgekehrt dürften die Parteien grds. einen Anspruch auf die zügige Durchführung ihres Verfahrens zumindest bis zum Abschluss der disclosure haben. Es ist jedoch zuzugeben, dass Bollinger v Goldwell möglicherweise nicht mehr der herrschenden Lehre in der Rechtsprechung entspricht. Auf Grundlage der overriding objective, die von den Gerichten verlangt, jeden Fall (nur) mit angemessenem Aufwand zu betreiben, sind die Gerichte zunehmend bereit, die Rechte der Verfahrensparteien nicht isoliert zu betrachten, sondern diese gegen die Effizienz des Justizsystems insgesamt abzuwägen. In einer Entscheidung aus dem Jahr 2002 bestätigte der Court of Appeal eine Entscheidung, das beantragte adjournment abzulehnen, u. a. da eine weitere Verzögerung den Fortgang anderer Verfahren aufhalten würde.754 cc) Musterverfahren Besondere Bedeutung hat der stay im Zusammenhang mit Massenverfahren erlangt. Die frühen Leitentscheidungen betreffen eine besondere prozessuale Situation. Die Kläger werden jeweils durch denselben solicitor vertreten. Dieser erhebt jeweils eine Klage um die Verjährung zu verhindern, betreibt aber nur ein einzelnes Verfahren um Kosten zu sparen. Gegen den Antrag des Beklagten auf Sanktionierung der Kläger wegen Untätigkeit setzt das Gericht seine Befugnis, neben den vorgesehenen Sanktionen Anordnungen nach seinem Ermessen 749 Woodhouse v Consignia Plc [2002] EWCA Civ 275 Rn. 42; Halsbury’s Laws, „Practice and Procedure“ Rn. 929. 750 Mit dem stay werden auch Situationen der anderweitigen Rechtshängigkeit gelöst. Vgl. Halsbury’s Laws, „Practice and Procedure“ Rn. 934-950 m.w. N. 751 PD 23 Rn. 11A. 752 Vgl. z. B. Ashmore v British Coal Corporation [1990] 2 QB 338 (CA). 753 J Bollinger SA v Goldwell Ltd [1971] RPC 412, 424 (ChD). Die Entscheidung spricht von deferment und meint damit wohl die Terminierung des trial hinter einen anderen. 754 Andreou v LCD [2002] EWCA Civ 1192.

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

zu treffen. Die Initiative zur Verfahrensvereinfachung geht von den Klägern aus. Die Koordination der Verfahren ist durch die Bestellung eines gemeinsamen Bevollmächtigten stark erleichtert.755 Auf diesen Entscheidungen baut auch die revolutionäre Entscheidung des Court of Appeal in Ashmore v British Coal Corporation auf.756 Hier wurde die Aussetzung gegen alle Versuche der Klägerin, ein eigenes Verfahren zu erreichen verteidigt. Ihre Anträge auf Aufhebung des stay wurden bis zur endgültigen Entscheidung des letzten Musterverfahrens vertagt (adjournment).757 Dies lässt sich mit ihrer Zustimmung zu der Auswahl der Musterverfahren erklären.758 3. Besonderheiten bei Musterverfahren Das Gericht kann den Gegenstand der Musterverfahren durch die Anordnung eines trial of preliminary issues gem. CPR 3.1(2)(i) begrenzen. Hinsichtlich der gesondert verhandelten Tatsachen- und Rechtsfragen kann es durch Zwischenurteil entscheiden.759 Um die Verjährung von Ansprüchen zu vermeiden, muss prinzipiell in jedem Verfahren rechtzeitig Klage erhoben und Aussetzung beantragt werden. Der Zeitpunkt der Anhängigkeit der Klage bei Gericht760 ist gem. PD 7 Rn. 5.1 für das jeweilige Verfahren der maßgebliche Zeitpunkt für die Prüfung des Einwands der Verjährung nach dem Limitation Act 1980.761 Die Verjährungsfrist kann durch Vertrag verlängert werden.762 Zudem kann der Schuldner auf die Erhebung der Verjährungseinrede763 gänzlich (waiver) oder bis zu einem gewissen Zeitpunkt (suspension) verzichten.764 Daneben kann in personal injury Fällen auch das Gericht die Verjährungsfrist verlängern, sec. 33 Limitation Act 1980. 755 Amos v Chadwick [1877] 4 ChD 869 (ChD) und 9 ChD 459 (CA); Bennett v Lord Bury [1880] 5 CPD 339 (DC). 756 Ashmore v British Coal Corporation [1990] 2 QB 338 (CA). 757 Ashmore v British Coal Corporation [1990] 2 QB 338, 347 (CA). 758 Vgl. Ashmore v British Coal Corporation [1990] 2 QB 338, 352 (CA). 759 Siehe oben II.2.a)cc). 760 Daneben sind auch die in equity geltenden Regeln von laches und acquiescence zu beachten. Hierzu näher: Andrews, English Civil Procedure, Rn. 12.81 ff. 761 Die Verjährung wird dagegen nicht gehemmt. Die Verjährungsfrist läuft für die Zwecke eines zweiten Verfahrens nach Klagerücknahme weiter. Vgl. Andrews, English Civil Procedure, Rn. 12.15. 762 Andrews, English Civil Procedure, Rn. 12.21. 763 Die Verjährung wird nicht von Amts wegen berücksichtigt: Ketteman v Hansel Properties [1987] AC 189, 219 (HL). 764 Ace Insurance SA NV v Seechurn [2002] EWCA Civ 67.

C. Allgemeine Instrumente

159

Sofern die Voraussetzungen der representative litigation vorliegen765, können die Kläger die Musterverfahren als representative action erheben. Die Klageeinreichung gilt damit auch für die übrigen Verfahren.766 Einer Vereinbarung, die Kosten des Musterverfahrens zu teilen oder den Kläger von den Kosten freizustellen, steht grundsätzlich das Verbot der maintenance entgegen. Allerdings kann die Vereinbarung gerechtfertigt sein, wenn ein anerkennungswürdiges gemeinsames Interesse am Ausgang des Verfahrens besteht.767 „Persons engaged in a particular profession or individually possessed of proprietary interests of particular kind, may lawfully form themselves into an association with a view to protecting at the expense of all, and if necessary by litigation at the common expense, the interests of each in the common field.“768

Das allgemeine Interesse an der Einhaltung des Rechts genügt jedoch nicht.769 In vom Gericht koordinierten Musterverfahren kann das Gericht anordnen, dass die Kosten von allen Klägern anteilig zu tragen sind.770 So soll verhindert werden, dass ein prozesskostenhilfeberechtigter Musterkläger ausgewählt wird, um die Kosten gänzlich aus der Prozesskostenhilfe zu bestreiten. 4. Zusammenfassung Der englische Zivilprozess kennt recht weitreichende Möglichkeiten, Dritte an gerichtliche Entscheidungen zu binden und Präjudizialität herzustellen. Die Befugnis der Gerichte, Entscheidungen in anderen Verfahren abzuwarten, ist allerdings nicht von der Präjudizialität der Entscheidung abhängig. Die Gerichte haben insofern ein weites Ermessen. Die Ausübung dieses Ermessens ist rein einzelfallbezogen. Die Berücksichtigung öffentlicher Interessen im Rahmen der overriding objective erlaubt den englischen Gerichten ein flexibles Vorgehen in Fällen, in denen durch das Abwarten der Entscheidung in einem anderen Verfahren in der Gesamtschau Zeit- und Kostenersparnisse zu erwarten sind.

765

Siehe unten D. Vgl. Amos v Chadwick (1877) 4 ChD 869 (ChD). 767 Plating Co v Farquharson (1881) 17 ChD 49 (CA); Martell v Consett Iron Co Ltd [1955] Ch 363 (CA). Siehe auch oben C.I.5. 768 Martell v Consett Iron Co Ltd [1955] Ch 363, 416 (CA). 769 Bradlaugh v Newdegate (1883) 11 QBD 1, 13 (QBD). 770 Davies (Jospeh Owen) v Eli Lilly & Co [1987] 1 WLR 1136 (CA). 766

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

D. Das Repräsentationsverfahren Das englische Recht kennt keine class action. Die Entwicklung der US-amerikanischen771, australischen und kanadischen class actions wurde jedoch entscheidend durch das englische Recht beeinflusst, insbesondere, wie man in Australien gerne betont, bei der Feststellung, welche Fehler zu vermeiden seien.772 Vorläufer der class action sind die representative proceedings des englischen Rechts. Sie sehen vor, dass eine Mehrzahl von Klägern oder Beklagten mit demselben Interesse am Verfahrensgegenstand durch einen oder mehrere aus ihren Reihen repräsentiert werden können. In Deutschland wird für die representative proceedings mitunter die Übersetzung mit dem Begriff der Stellvertreterklage gewählt.773 Hier wird der Begriff des Repräsentationsverfahrens vorgezogen.774 Denn weder liegt tatsächlich ein Fall der agency vor, noch ist das Repräsentationsverfahren auf den Fall der Repräsentation auf Klägerseite beschränkt. Unter der Überschrift representative parties with same interest treffen die CPR in Rule 19.6 die folgende Regelung: „(1) Where more than one person has the same interest in a claim – (a) the claim may be begun; or (b) the court may order that the claim be continued, by or against one or more of the persons who have the same interest as representatives of any other persons who have that interest. (2) The court may direct that a person may not act as a representative. (3) Any party may apply to the court for an order under paragraph (2). (4) Unless the court otherwise directs any judgment or order given in a claim in which a party is acting as a representative under this rule – (a) is binding on all persons represented in the claim; but (b) may only be enforced by or against a person who is not a party to the claim with the permission of the court. (5) This rule does not apply to a claim to which rule 19.7 applies.“

Rule 19.6 wurde durch die Civil Procedure (Amendment) Rules 2000775 in die CPR eingefügt, um die bis dahin in Schedule 1 und 2 der CPR enthaltenen Vorschriften der RSC Order 15 rule 12 und CCR Order 5 rule 5 zu ersetzen. 771 Gem. rule 23 der Federal Rules of Civil Procedure (FRCP). Daneben existieren noch bundesstaatliche Sammelklagen. Eichholtz, S. 74 f. 772 Mulheron, S. 67. 773 Ellger, in: Die Bündelung, S. 103. Auch Eichholtz, S. 87. 774 Bunge, S. 105, spricht von Repräsentativparteien, von Moltke, S. 166 ff. von der Repräsentantenklage. 775 S.I. 2000 No. 221.

D. Das Repräsentationsverfahren

161

I. Historischer Überblick Die Repräsentation abwesender Personen im Verfahren kann zwar schon in sehr frühen Entscheidungen nachgewiesen werden.776 Ihre Bedeutung für die heutige Rechtsanwendung ist jedoch beschränkt. Gleichwohl führt die besondere Bedeutung, die das englische Recht Präzedenzfällen zuweist, dazu, dass auf ältere Rechtsprechung bisweilen außerhalb ihres rechtlichen und sozialen Kontexts für eine (versteckte) Rechtsfortbildung Bezug genommen wird. Trotz der gelegentlich anzutreffenden Verweise auf alte Autoritäten wäre es daher irreführend, von einer Tradition des Repräsentationsverfahrens im Sinne einer kontinuierlichen Fortentwicklung zu sprechen.777 Das Repräsentationsverfahren ist ein Instrument der Equity, kam also ursprünglich nur im Court of Chancery zur Anwendung.778 Common law ließ eine Repräsentation im Verfahren nicht zu.779 1. Die agrarischen Repräsentationsverfahren Entscheidungen des sechzehnten und siebzehnten Jahrhunderts sind geprägt durch die dauerhaften Personenbeziehungen einer agrarisch geprägten Gesellschaft. Die auftretenden Gruppen wurden von Pächtern (copyhold tenants) oder den Mitgliedern einer Pfarrgemeinde (parishioners) gebildet. Gestritten wurde um das in der Gutsherrschaft (manor) oder der Pfarrei (parish) geltende Gewohnheitsrecht.780 Die Entscheidungen erschöpften sich in der Feststellung des fortan geltenden Rechts und glichen insofern Gestaltungsurteilen. Allerdings hatten sie oft nicht den Regelungsgehalt eines Urteils im heutigen Sinn, sondern glichen vielmehr einem recht unbestimmten Schlichterspruch. Das Chancery Verfahren verlangte zudem einen Nachweis der Bevollmächtigung des Repräsentanten durch die Repräsentierten.781 Frühe Repräsentationsverfahren betrafen also nicht die Aggregation individueller Ansprüche, sondern die Feststellung von Rechten und Pflichten mit Wirkung für die Zukunft. Eine Repräsentation erfolgte nur hinsichtlich kleiner, homogener und bereits vor dem Verfahren existierender Gruppen.782 Außerhalb von manor und parish gab es keine Repräsentationsverfahren. Damit unterschie776

Yeazell, S. 38, verweist auf einen Fall aus dem Jahr 1199. Yeazell, Colum L Rev 77 (1977) 866, 868. 778 Kell, SydneyLRev 15 (1993) 527, 527; Tur, Legal Studies 2 (1982) 135, 154; The White Book Service 2005, Rn. 19.6.2. 779 Markt & Co Ltd v Knight Steamship Co Ltd [1910] 2 KB 1021, 1036 (CA); Chafee, Harvard L Rev 45 (1931–32) 1297, 1300. 780 Yeazell, Colum L Rev 77 (1977) 866, 871, 884, 888. 781 Yeazell, Colum L Rev 77 (1977) 866, 878. 782 Yeazell, Colum L Rev 77 (1977) 866, 877. 777

162

2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

den sich diese Verfahren ganz wesentlich von einer modernen Sammelklage. Sie erleichterten nicht die Durchsetzung von Individualansprüchen. Mit ihrer Ausrichtung auf zukünftige Rechte und Pflichten erfüllten sie praktisch legislative Funktionen innerhalb bereits bestehender Sozialgefüge. 2. Frühindustrielle Repräsentationsverfahren Nachdem die copyhold tenure wirtschaftlich bedeutungslos geworden war, war auch dem Repräsentationsverfahren zunächst die Grundlage entzogen. Mit der beginnenden Industrialisierung etablierten sich jedoch im achtzehnten Jahrhundert zwei andere Organisationsformen als Anwendungsfälle für ein Repräsentationsverfahren, die joint stock company und die friendly society, beide nicht rechtsfähige Vereinigungen.783 Obgleich auch diese Gruppen bereits vor Klageerhebung existierten, fehlte ihnen die soziale Homogenität, die bislang die Bindung der Gruppe an die Entscheidung gerechtfertigt hatte. Die Frage, die die Gerichte vorrangig beschäftigte, war, ob die Gruppe überhaupt als solche anerkannt werden sollte.784 Dabei wurde die Anerkennung durch die indispensable parties doctrine gefördert. Nach der Lehre von den indispensable parties sollten alle Personen mit einem Interesse am Streitgegenstand als Parteien am Verfahren beteiligt werden.785 Einen praktikablen Ausweg bot bei größeren Gruppen nur das Repräsentationsverfahren. Von der Indispensable-parties-Regel konnte dann abgesehen werden, wenn die Zahl der zu beteiligenden Personen so groß war, dass ihre Beteiligung unpraktikabel gewesen wäre.786 Die praktisch wichtigsten Anwendungsfälle waren wie gesagt die joint stock company und die friendly society. Das Repräsentationsverfahren wurde daher geradezu mit dieser Art von Personenzusammenschlüssen identifiziert.787 Folgerichtig wurde die Zulässigkeit der Vertretung daher von dem freiwilligen Zusammenschluss der Gruppe vor Klageerhebung abhängig gemacht.788 Innerhalb dieses Rahmens war man dann bereit, auch andere Gruppen anzuerkennen. So wurde die Repräsentation der Mannschaft eines Freibeuterschiffs im Streit um die Aufteilung der Beute für zulässig gehalten, da es sich um einen Personenzusammenschluss zu Erwerbszwecken handelte.789

783

Yeazell, UCLA L Rev 27 (1979–80) 514, 527; ders., S. 166. Yeazell, S. 198. 785 Fox, CLJ 65 (2006) 330, 359; Hazard, Colum L Rev 61 (1961) 1254, 1255; The Supreme Court Practice 1995, Rn. 15/4/5 und 15/12/1. Siehe auch oben C.I.4. und C.V.3.a). 786 Hazard, Colum L Rev 61 (1961) 1254, 1259 f., 1261, 1266 m.w. N. 787 Yeazell, S. 183, 210 f. 788 Yeazell, S. 183. 784

D. Das Repräsentationsverfahren

163

Wo die Gerichte bereit waren, die Gruppe als solche anzuerkennen, gingen sie, entsprechend der alten manor und parish betreffenden Rechtsprechung, davon aus, dass die Repräsentierten durch die Repräsentation praktisch Parteien des Verfahrens und an Verfahrensergebnisse daher gebunden seien. Allerdings war die traditionelle Grundlage der Bindung fortgefallen. Anders als früher, bestand nunmehr die einzige Verbindung zwischen den Gruppenmitgliedern in der geleisteten Kapitaleinlage. Erstmals mussten die Gerichte sich Gedanken zur Rechtfertigung von Vertretung und Bindung der Gruppenmitglieder machen. Das Erfordernis der Bevollmächtigung war unter den gegebenen Umständen ungeeignet und wurde fallen gelassen.790 Damit beruhte die Vertretungsmacht des Repräsentanten nicht mehr auf der Bevollmächtigung durch die Gruppe, sondern auf einer gerichtlichen Anordnung oder doch zumindest Billigung der Vertretung. An die Stelle von sozialer Kohäsion und Bevollmächtigung schien nun lediglich das Erfordernis eines gleichen Interesses zu treten. Auch die frühere Rechtsprechung des siebzehnten Jahrhunderts wurde in diese Richtung uminterpretiert. Dort glaubte man ebenfalls das Erfordernis des gleichen Interesses zu erkennen.791 Darauf aufbauend, entwarf 1837 Frederic Calvert mit seiner Dogmatik der Parteien im Equity-Verfahren792 eine Rechtfertigung für die Repräsentation Dritter im Verfahren, die die theoretischen Grundlagen der US-amerikanischen Sammelklage weitgehend vorwegnahm.793 Allerdings entwickelte er sie an der englischen Praxis vorbei. Das englische Recht ist gekennzeichnet durch die für das Fallrecht typische Abneigung gegen alle Abstraktion.794 Das Repräsentationsverfahren wurde nicht als allgemeines Institut des Prozessrechts angesehen, sondern praktisch mit der joint stock company und der friendly society identifiziert. Als diesen Mitte des 19. Jahrhunderts die Rechtsfähigkeit zuerkannt wurde, entfiel das akzeptierte Anwendungsgebiet für das Repräsentationsverfahren.795 Eine Verallgemeinerung, hin zu einem bloßen Gleichlauf der Interessen entsprechend der Theorie Calverts, fand nicht statt. 789 Leigh v Thomas (1751) 28 ER 201 (ChD); Good v Blewitt (1807) 33 ER 343 (ChD). 790 Chancey v May (1722) 24 ER 265; Leigh v Thomas (1751) 28 ER 201 (ChD); Yeazell, UCLA L Rev 27 (1979–80) 514, 537. 791 Adair v New River Co (1805) 32 ER 1153 (ChD); Yeazell, UCLA L Rev 27 (1979–80) 514, 548 ff.; ders., S. 178, 186. 792 Frederic Calvert, A Treatise upon the Law Respecting Parties to Suits in Equity, London 1837. 793 Yeazell, From Medieval Group Litigation to the Modern Class Action, S. 207 ff. 794 Bingham, CJQ 18 (1999) 203, 212. Im „empiricism“, der „stolid preference for the factual, concrete and common-sense, and deep mistrust of obscurantist, ,Conintental‘ theorising and rethoric“ meint die Ethnologin Kate Fox (dort S. 206) sogar einen allgemeinen englischen Wesenszug zu erkennen. 795 Yeazell, UCLA L Rev 27 (1979–80) 514, 552.

164

2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

3. Übernahme des Repräsentationsverfahrens in die rules of court Hieran änderten auch die Judicature Acts von 1873/75 nichts. 1873 fanden die representative proceedings eine Regelung in rule 10 der Rules of Procedure, die dem Supreme Court of Judicature Act 1873 als Schedule angehängt waren. Neu war damit zum einen, dass das Repräsentationsverfahren – formal – als allgemeines Institut des Prozessrechts eingeführt wurde, zum anderen, dass es nunmehr auch im Bereich des common law anwendbar war. In der Rechtsprechung war es wie gesehen bisher nur beschränkt auf einige wenige Anwendungsfälle aufgetreten.796 So zunächst für manor und parish, dann für bestimmte nicht rechtsfähige Personenzusammenschlüsse, wie die joint stock company und die friendly society. Auf die Rechtsanwendung hatte die Formulierung als allgemeine Regel zunächst keine Auswirkungen. Aus der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts sind nur eine Handvoll Fälle überliefert, die sich mit dem Repräsentationsverfahren befassen.797 Die tatbestandliche Weite der Norm einerseits, die zurückhaltende, sektorbezogene Anwendung durch die Rechtsprechung andererseits, sind die Antagonisten, in deren Spannungsfeld sich die Ausprägung des Repräsentationsverfahrens durch die Rechtsprechung bis heute bewegt. 1883 wurde die Regel inhaltlich unverändert in RSC 1883, Order 16 rule 9 übernommen. Diese Norm wurde ersetzt durch RSC 1962, Order 15 rule 12, welche wiederum zunächst in Schedule 1 der CPR übernommen wurde, bevor durch die Civil Procedure (Amendment) Rules 2000798 mit Wirkung vom 2. Mai 2000 die Neuregelung in CPR 19.6 erfolgte.799 Aus dem früher einheitlichen Repräsentationsverfahren haben sich die derivative proceedings abgespalten. Um die Rechte ihrer satzungsmäßigen Entscheidungsorgane zu schützen, ist, wegen der Verletzung einer gegenüber einer Körperschaft geschuldeten Pflicht, grundsätzlich nur diese selbst prozessführungsbefugt.800 Abweichend von diesem Prinzip des proper claimant ist unter den Voraussetzungen von CPR 19.9 auch ein Gesellschafter/Anteilseigner prozessführungsbefugt.

796

Yeazell, S. 195 f. Yeazell, S. 197. 798 Civil Procedure (Amendment) Rules 2000, S.I. 2000/221. 799 Vgl. The White Book Service 2005, Rn. 19.6.1; The Supreme Court Practice 1995, Rn. 15/12/1. 800 Foss v Harbottle (1843) 2 Hare 461; Marks/Rees, ICCLR 2 (1991) 39, 40. 797

D. Das Repräsentationsverfahren

165

II. Verfahrensvoraussetzungen 1. More than one Person Die Repräsentation ist nach CPR 19.6 bereits zulässig, wenn auf Kläger- oder Beklagtenseite mehr als eine Person steht.801 Die Repräsentation kann auf Kläger- als Aktiv-, auf Beklagtenseite als Passivrepräsentation oder auf beiden Seiten stattfinden.802 Nach oben hin bestehen für die Zahl der Repräsentierten keine Grenzen.803 Unter RSC Order 15 rule 12 war noch eine Mehrzahl von Personen (numerous persons) erforderlich. Das Erfordernis der numerosity konnte nach der Rechtsprechung jedoch schon bei einer kleinen Anzahl von Personen erfüllt sein, wenn der Streitwert gering war oder alle Gruppenmitglieder die Repräsentation billigten.804 Gegenüber der ursprünglichen Funktion der representative proceedings, für Fälle einer großen Anzahl von Streitgenossen eine pragmatische Lösung anzubieten, scheinen die CPR folglich erheblich geringere Anforderungen an die Zulässigkeit der Repräsentation zu stellen. Allerdings kann die Größe der Gruppe im Rahmen des Ermessens des Gerichts, eine Repräsentation nicht zuzulassen, berücksichtigt werden.805 Die Klageschrift muss genau beschreiben, wer Mitglied der Gruppe sein soll und wer nicht. Es ist nicht erforderlich, jederzeit alle Gruppenmitglieder auffinden oder sogar identifizieren zu können, solange die Gruppe klar umgrenzt ist.806 Daher ist es grundsätzlich nicht notwendig, alle Gruppenmitglieder einzeln zu benennen.807 Es genügt zum Beispiel die Formulierung:

801 An diesem Erfordernis mangelt es z. B., wenn ausschließlich ungeborene Personen repräsentiert werden sollen. Whiting v De Rutzen [1905] 1 Ch 96 (CA). 802 Duke of Bedford v Ellis [1901] AC 1 (Klägerseite); Taff Vale Railway Company v Amalgamated Society of Railway Servants [1901] AC 426 (Beklagtenseite); EMI Records Ltd v Kudhail [1985] FSR 36 (beide Seiten). 803 The White Book Service 2005, Rn. 19.6.2. 804 In Re Braybrook [1916] WN 74. 805 Siehe unten III.2. 806 Duke of Bedford v Ellis [1901] AC 1, 11 (HL): „It may be difficult or impossible to compile a catalogue of growers. But there cannot, I think, be much difficulty in determining whether a particular person who claims a preferential right to a vacant stand in the market is a grower or not.“ Siehe allgemein zur Parteibezeichnung schon oben A.I. 807 EMI Records Ltd v Kudhail [1985] FSR 36 (CA); Lloyd, MLR 12 (1949) 409, 412 f.; Mulheron, S. 91. Allerdings werden die Namen der Repräsentierten oft der Klageschrift als Anhang beigefügt. Vgl. Independentie Ltd v Music Trading On-Line (HK) Ltd [2003] EWHC 470 (ChD).

166

2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

„the growers of fruit, flowers, vegetables, roots and herbs within the meaning of the Covent Garden Market Act.“808

Im Fall einer durch einen Repräsentanten beantragten injunction ist eine solch allgemeine Beschreibung jedoch zum Teil für nicht ausreichend erachtet worden. Der Beklagte muss wissen, gegenüber wem das Unterlassungsgebot besteht.809 Die allgemeine Umschreibung im Klageantrag wird daher üblicherweise durch einen Anhang ergänzt, in dem alle repräsentierten Personen namentlich aufgeführt sind.810 In anderen Entscheidungen haben die Gerichte sich jedoch mit einer sehr allgemeinen Beschreibung („contractors, sub-contractors and their employees“) zufrieden gegeben.811 Soll eine Person, die an sich unter die Beschreibung der Gruppe fiele, nicht repräsentiert werden, so muss sie in der Klageschrift ausdrücklich ausgeschlossen werden und entweder auf Kläger oder Beklagtenseite als Partei in das Verfahren einbezogen werden.812 Z. B.: „Glennys Moon (spinster) suing on behalf of herself and the tenants of the block of flats known as Petherton Court, Gayton Road, Harrow (except Catherine Eluned Roberts) plaintiff, and Eric Atherton, defendant.“813

2. Same interest in a claim Wichtigste Zulässigkeitsvoraussetzung der Repräsentation ist, dass alle Mitglieder der Gruppe, einschließlich des Repräsentanten durch ein „same interest in a claim“ verbunden sind. Mit diesem Erfordernis wird die Abgrenzung der Gruppe von anderen Personen erreicht. Gleichzeitig wird eine Aussage darüber getroffen, welche Personen als Repräsentanten in Frage kommen. Mit Inkrafttreten der CPR ist klar, dass die Vorschriften zum Repräsentationsverfahren nunmehr im Licht der overriding objective auszulegen sind.814 Dies

808

Duke of Bedford v Ellis [1901] AC 1 (HL). The Church of Jesus Christ of Latter Day Saints and others v Price [2004] EWHC 3245 Rn. 206 (QBD): Mitglieder einer Kirche bestimmt genug, Besucher einer Kirche nicht bestimmt genug. 810 Independiente Ltd and Others v Music Trading On-Line (HK) Ltd and Others [2003] EWHC 470 (ChD). 811 University of Oxford v Broughton [2004] EWHC 2543 Rn. 43 (QBD): „If a protester can identify a person as a suitable target of harassment, he or she can equally identify those who are protected by the injunction.“; Hall v Stop Newchurch Guinea Pigs [2004] EWHC 3036 Rn. 27 (QBD). 812 Fraser v Cooper, Hall & Co (1882) 21 ChD 718, 719 (ChD). 813 Moon v Atherton [1972] 2 QB 435, 441 (CA). 814 National Bank of Greece SA v Outhwaite [2001] CPRep 69, Rn. 31 (Comm); Independiente Ltd and Others v Music Trading On-Line (HK) Ltd and Others [2003] EWHC 470 (ChD) Rn. 23. 809

D. Das Repräsentationsverfahren

167

könnte bedeuten, dass das Same-interest-Erfordernis nunmehr auf eine Weise auszulegen ist, „that makes the representative proceedings machinery available in cases where its use would save expense and enable a matter to be dealt with expeditiously.“815

Allerdings ist beim Rückgriff auf die overriding objective Vorsicht geboten.816 Alle darin genannten Belange sind gleichwertig und vom Gericht gegeneinander abzuwägen.817 Die Argumentation mit einzelnen in der overriding objective genannten Belangen, wie z. B. der Prozessökonomie, ist daher methodisch fragwürdig.818 Ein Ausgleich der widerstreitenden Interessen ist vorrangig anhand der spezielleren Norm vorzunehmen.819 Vor Inkrafttreten der CPR ergangenen Präzedenzfällen kann dabei nicht mehr vorbehaltlos gefolgt werden.820 Im Fall der representative proceedings ist jedoch weder CPR 19.6, noch der overriding objective zu entnehmen, dass der bisher durch die Rechtsprechung gefundene Interessenausgleich nun anders ausfallen solle. Nicht nur die nahezu unveränderte Übernahme der alten Regelung, sondern auch die Lückenhaftigkeit dieser Regelung, macht einen vorsichtigen Rückgriff auf das vor Inkrafttreten der CPR ergangene Fallrecht notwendig.821 a) Der Begriff des Interesses Für den Begriff des Interesses gibt es keine Legaldefinition. Dem Wortlaut von CPR 19.6 würde daher ein ideelles ebenso wie ein rechtliches oder wirtschaftliches Interesse genügen.822 Eine Einschränkung des Begriffs des Interesses könnte sich aber aus der Parteistellung des Repräsentanten ergeben. Nach allgemeinen Regeln muss jede Partei des Verfahrens selbst prozessführungsbefugt sein. Demnach müsste der Streit im Repräsentationsverfahren zumindest auch eigene Rechte des Repräsentanten betreffen.823 Es würde sich also praktisch eine Begrenzung des Interes815

National Bank of Greece SA v Outhwaite [2001] CPRep 69, Rn. 31. The White Book Service 2005, Rn. 1.3.2. 817 Holmes v SGB Services Plc [2001] EWCA Civ 354, Rn. 38 (CA). 818 Gegen den Versuch, aus dem Prozesszweck eine Antwort für jedes prozessrechtliche Problem zu erhalten schon kritisch: Henckel, Prozessrecht und Materielles Recht, S. 47. 819 The White Book Service 2005, Rn. 1.3.2. 820 National Bank of Greece SA v Outhwaite [2001] CPRep 69, Rn. 31. Generell zum Einfluss der CPR auf die doctrine of precedent: J. Jacob, Civil Litigation, S. 13. 821 Independentie Ltd v Music Trading Online (HK) Ltd [2003] EWHC 470 (ChD) Rn. 21; Mulheron, CJQ 24 (2005) 424, 426 f. Das gleiche Problem stellte sich schon mit dem Judicature Act 1873. Vgl. Markt & Co Ltd v Knight Steamship Co Ltd [1910] 2 KB 1021, 1038, 1041 (CA). 822 Seymour MLR 1999, 564, 568. 823 Zur Prozessführungsbefugnis siehe oben B.I. und II. 816

168

2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

senbegriffs auf ein die Prozessführungsbefugnis begründendes Interesse ergeben. Mithin fragt sich zunächst, ob der Repräsentant prozessführungsbefugt sein muss. Sofern dies der Fall ist, fragt sich, ob er die Prozessführungsbefugnis unter gegenüber den allgemeinen Regeln erleichterten Voraussetzungen erlangt. aa) Erforderlichkeit der Prozessführungsbefugnis Ein Obiter Dictum des High Court aus dem Jahr 1996 hatte schon hinsichtlich des Erfordernisses der Prozessführungsbefugnis Zweifel aufkommen lassen.824 Der Court of Appeal wies jedoch in einer späteren Entscheidung die Möglichkeit der Einleitung eines Repräsentationsverfahrens ohne eigene Prozessführungsbefugnis ausdrücklich zurück. Dies sei durch den Wortlaut der damals geltenden RSC Order 15 rule 12(1) nicht gedeckt.825 Der Repräsentant muss demnach selbst prozessführungsbefugt sein. Das Repräsentationsverfahren ist mithin keine Popularklage. bb) Begründung der Prozessführungsbefugnis Der Court of Appeal ging in Chocosuisse noch weiter. Zur Begründung der Prozessführungsbefugnis forderte er ein „interest capable of founding a cause of action“.826 Damit lehnte er es ab, die Prozessführungsbefugnis des Repräsentanten allein auf die causes of action der Repräsentierten zu stützen.827 Maßgeblich ist danach also allein das Interesse des Repräsentanten. Aus diesem Grund sind die Vorschriften über das Repräsentationsverfahren als Rechtsgrundlage für eine Verbandsklage untauglich, auch wenn es sich um eine eigennützige Verbandsklage zugunsten von Verbandsmitgliedern handelt. Und selbst wenn einem Interessenverband ein eigenes, die Prozessführungsbefugnis begründendes Interesse zuerkannt wird828, ist die Repräsentation bis824 Scotch Whisky Association and others v J D Vintners Ltd (unreported, 6. März 1996). 825 Chocosuisse Union des Fabricants Suisses de Chocolat v Cadbury Ltd, The Times, March 15, 1999, S. 185, 186 (CA). Ebenso Andrews, ZZPInt 5 (2000) 3, 5; ders., DukeJCIL 11 (2001) 249, 251; ders., English Civil Procedure Rn. 41.60. 826 Chocosuisse Union des Fabricants Suisses de Chocolat v Cadbury Ltd, The Times, March 15, 1999, S. 185, 186 (CA). 827 Dies war die Idee in Scotch Whisky Association and others v J D Vintners Ltd (unreported, 6. März 1996). 828 Für den tort of passing off Prozessführungsbefugnis zuerkannt: Consorzio del Prosciutto di Parma v Marks & Spencer plc [1991] RPC 351, 367 (CA); Taittinger v Allbev Ltd [1994] 4 All ER 75 (CA). Ablehnend dagegen Scotch Whisky Association and others v J D Vintners Ltd (unreported, 6. März 1996); Chocosuisse Union des

D. Das Repräsentationsverfahren

169

her immer noch am Erfordernis des same interest gescheitert.829 Das die Prozessführungsbefugnis des Verbands begründende Interesse ist ein anderes als das die Prozessführungsbefugnis seiner Mitglieder begründende Interesse.830 cc) Übertragbarkeit der Rechtsprechung zur judicial review? Damit weicht die Rechtsprechung zu den zivilrechtlichen Verbandsklagen erheblich von der Rechtsprechung im Bereich des allgemeinen Verwaltungsprozesses, der judicial review ab.831 Hier haben die Gerichte bei der Auslegung von sec. 31(3) SCA 1981 (sufficient interest) das Erfordernis der Prozessführungsbefugnis bis auf den bloßen Schutz vor Querulanten (busybodies) praktisch abgeschafft.832 Die Entscheidung des House of Lords im Fall Gouriet 833 zur Prozessführungsbefugnis bei Klagen im öffentlichen Interesse findet im Verhältnis zum Staat keine Anwendung.834 Die Prüfung des sufficient interest wendet sich statt der Beziehung des Antragstellers zum Streitgegenstand sogleich der Sachprüfung zu. Mit den Worten von Lord Diplock: „It would, in my view, be a grave lacuna in our system of public law if a pressure group, like the federation, or even a single public-spirited taxpayer, were prevented by outdated technical rules of locus standi from bringing the matter to the attention of the court to vindicate the rule of law and get unlawful conduct stopped.“835

Maßgeblich für die Zulassung der Klage sind insbesondere die Bedeutung des Falls, seine Aussicht auf Erfolg, die Notwendigkeit, dem Rechtsstaatsprinzip zur Geltung zu verhelfen, und das Fehlen anderweitiger Rügemöglichkeiten oder Beschwerdeführer.836 Fabricants Suisses de Chocolat v Cadbury Ltd, The Times, March 15, 1999, S. 185, 185 (CA). 829 Consorzio del Prosciutto di Parma v Marks & Spencer plc [1991] RPC 351, 367 (CA); obiter dictum auch Chocosuisse Union des Fabricants Suisses de Chocolat v Cadbury Ltd, The Times, March 15, 1999, S. 185, 186 (CA). 830 Consorzio del Prosciutto di Parma v Marks & Spencer plc [1991] RPC 351, 367 (CA); Chocosuisse Union des Fabricants Suisses de Chocolat v Cadbury Ltd, The Times, March 15, 1999, S. 185, 186 (CA). 831 Vgl. schon oben B.V. 832 R v Inland Revenue Commissioners ex parte National Federation of Self-Employed and Small Businesses Ltd [1982] AC 617, 630, 642 ff., 645 (HL); Wade/Forsyth, Administrative Law, 694; Jolowicz, CLJ 42 (1983) 222, 248 ff. 833 Gouriet v Union of Post Office Workers [1978] AC 435 (HL). Siehe dazu schon oben B. I. 2. 834 R v Inland Revenue Commissioners ex parte National Federation of Self-Employed and Small Businesses Ltd [1982] AC 617, 639, 649, 657 (HL). 835 R v Inland Revenue Commissioners ex parte National Federation of Self-Employed and Small Businesses Ltd [1982] AC 617, 644 (HL). 836 The White Book Service 2005, Rn. 54.1.11.

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Obgleich die Gerichte nicht eine (mögliche) Verletzung in eigenen Rechten verlangen, stützen sie ihre Argumentation z. T. auch auf die Eignung des Antragstellers, das öffentliche Interesse angemessen zu vertreten.837 Genannt wurden etwa die Nähe des Zwecks oder der Tätigkeit einer Vereinigung zum Streitgegenstand838, sowie ihr besonderer Sachverstand.839 Es ist vorgeschlagen worden, die liberale Dogmatik der judicial review auf den Bereich des Privatrechts zu übertragen.840 Lange vor Einführung der judicial review, so wird argumentiert, hätten die Gerichte im Rahmen von Repräsentationsverfahren bereits ähnlich entschieden, indem sie dem Erfordernis des locus standi des Repräsentanten keine hohe Bedeutung zugemessen hätten841 und stattdessen den Schwerpunkt auf die Erfolgsaussicht des Falls insgesamt gelegt hätten.842 Diese Auffassung scheint durch eine der wichtigsten Entscheidungen zum Repräsentationsverfahren gestützt zu werden. Dort hielt das House of Lords fest: „If the persons named as plaintiffs are members of a class having a common interest, and if the alleged rights of the class are being denied or ignored, it does not matter in the least that the nominal plaintiffs may have been wronged or inconvenienced in their individual capacity. They are none the better for that and none the worse. They would be competent representatives of the class if they had never been near the Duke [of Bedford].“843

Diese Aussage, dass der Repräsentant keine persönliche Rechtsverletzung erfahren haben muss, bezieht sich jedoch auf einen Feststellungsantrag. Den Klägern ging es darum, die gesetzlichen Rechte der Gruppe gegenüber dem Beklagten festzustellen. Die Legitimation des Repräsentanten in Bezug auf den Streitgegenstand ergab sich also allein aus seiner Gruppenzugehörigkeit. Vor diesem Hintergrund kann der Entscheidung des House of Lords nicht entnom-

837 R v Inland Revenue Commissioners ex parte National Federation of Self-Employed and Small Businesses Ltd [1982] AC 617, 646 (HL). 838 R v Secretary of State for Employment, ex parte Equal Opportunities Commission [1995] 1 AC 1; R v Chief Adjudication Officer, ex parte Bland, The Times, February 6, 1985. 839 R v Inspectorate of Pollution, ex parte Greenpeace Ltd (No 2) [1994] 4 All ER 329; R v Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs, ex parte World Development Movement Ltd [1995] 1 WLR 386. 840 Hough, The Denning Law Journal 1991, 77. Für eine Übertragung auf die zivilrechtliche Feststellungsklage: Woolf, in: International Perspectives on Civil Justice, 247, 264. Kritisch zur Unterscheidung auch schon Jolowicz, CLJ 42 (1983) 222, 253 ff. 841 Hough, The Denning Law Journal 1991, 77, 87 ff. 842 Hough, The Denning Law Journal 1991, 77, 88. 843 Duke of Bedford v Ellis [1901] AC 1, 7 (HL).

D. Das Repräsentationsverfahren

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men werden, dass der Repräsentant keiner eigenen Prozessführungsbefugnis bedürfe oder sie unter erleichterten Voraussetzungen erlange.844 dd) Zusammenfassung Der Repräsentant des Repräsentationsverfahrens muss als Partei selbst prozessführungsbefugt sein.845 Er erlangt die Prozessführungsbefugnis nach den allgemeinen Regeln. CPR 19.6 verleiht ihm weder Prozessführungsbefugnis noch gar Sachlegitimation wo diese andernfalls nicht vorlägen. Unzulässig ist es daher, im Wege des Repräsentationsverfahrens lediglich fremde Rechte geltend zu machen.846 Der Begriff des Interesses ist dadurch zumindest für den Repräsentanten auf die Fälle eines Prozessführungsbefugnis vermittelnden Interesses beschränkt. Es ist also immer ein rechtliches Interesse erforderlich. b) Der Begriff des Claim Das Interesse muss sich auf einen claim beziehen. Unter der ursprünglichen (RSC 1882, 1962) Order 16 rule 9 bezog sich das Interesse auf „one cause or matter“. Seit 1965 musste das Interesse an „any proccedings“ bestehen. Eine sachliche Änderung ist mit der neuen Formulierung nicht verbunden.847 Der Begriff des claim entspricht im Sprachgebrauch der CPR dem der Klage. Für diesen wurde zuvor auch der Begriff der proceedings verwendet. Das Interesse muss also wie bisher am Verfahren, d.h. am Streitgegenstand bestehen. c) Same Interest Das Interesse am Streitgegenstand muss zwischen allen Gruppenmitgliedern, einschließlich des Repräsentanten „the same“ sein.848 Der Wortlaut ist uneindeutig. „The same“ kann sowohl das Gleiche als auch Dasselbe bedeuten.849

844

So aber Hough, The Denning Law Journal 1991, 77, 89. Andrews, ZZPInt 5 (2000) 3, 5; ders., DukeJCIL 11 (2001) 249, 251; ders., English Civil Procedure Rn. 41.60. Dies entspricht der Rechtslage in den USA. Eichholtz, S. 80, 111 ff. 846 Chocosuisse Union des Fabricants Suisses de Chocolat v Cadbury Ltd, The Times, March 15, 1999, S. 185, 186 (CA). 847 National Bank of Greece SA v Outhwaite [2001] CPRep 69, Rn. 30 (Comm). 848 Markt & Co Ltd v Knight Steamship Co Ltd [1910] 2 KB 1021, 1039 (CA). 849 Seymour, MLR 1999, 564, 568 f. A. A.: wohl Lloyd, MLR 12 (1949) 409, 413. 845

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

aa) Prozessführungsbefugnis begründendes Interesse Muss der Repräsentant ein Prozessführungsbefugnis begründendes Interesse haben, könnte das Erfordernis des same interest dies auch für die Repräsentierten erforderlich machen. In der Parma Entscheidung des High Court erklärte dieser die Repräsentation auch deshalb für unzulässig, weil die Umschreibung der Gruppe Personen umfasste, die offensichtlich keinen eigenen cause of action hatten: „Producers who have never supplied the United Kingdom market cannot have any cause of action. Thus the class whom the Consortium seeks to represent is too wide.“850

Gleiches gilt für die Passivrepräsentation: „The rule is not a device for enabling a plaintiff to have an inquiry conducted by the Court for the purpose of drawing up a list of persons who may, or may not, be liable to him in respect of the cause of action alleged on the writ, and then deciding whether they are liable or not.“851

Demnach ist auch für die Repräsentierten grundsätzlich ein Prozessführungsbefugnis begründendes Interesse zu fordern.852 Ein ideelles Interesse der Repräsentierten an dem Gegenstand des Streits reicht daher nicht aus.853 Scheinbare Abweichungen ergeben sich zum einen aus Besonderheiten bei Feststellungsklagen, injunctions und vorläufigem Rechtsschutz, zum anderen daraus, dass das Gericht das Vorliegen der Prozessführungsbefugnis der Repräsentierten nicht von Amts wegen, sondern nur auf Einrede prüft. Injunction und declaration setzen keinen cause of action voraus.854 Ein Anspruch auf Erlass einer injunction kann schon bei einer drohenden Rechtsverletzung bestehen.855 Im einstweiligen Rechtsschutz gilt insgesamt ein anderer Prüfungsmaßstab. Entsprechend den Vorgaben des House of Lords in der Entscheidung American Cyanamid prüft das Gericht grundsätzlich nicht die Erfolgsaussichten der Klage in der Hauptsache, sondern wägt das Schutzbedürfnis der Parteien gegeneinander ab.856 Im Fall EMI Records v Riley wurde die Repräsentation aller Mitglieder der British Phonographic Industry wegen der Verletzung von Urheberrechten zuge850

Consorzio del Prosciutto di Parma v Marks & Spencer plc [1990] FSR 530 (ChD). Barker v Allanson [1937] 1 KB 463, 475 (CA). 852 So auch: Lloyd, MLR 12 (1949) 409, 416; Andrews, ZZPInt 5 (2000) 3, 5; ders., DukeJCIL 11 (2001) 249, 251; Scott, CJQ 20 (2001) 205. 853 So: CBS/Sony Hong Kong Ltd v Television Broadcasts Ltd [1987] FSR 262, 271 (HC Hong Kong). 854 Siehe oben B.I.2. 855 Newsgroup Newspapers Ltd v SOGAT (No 2) [1987] ICR 181, 204; Seymour, CLJ 64 (2005) 57, 61. Vgl. auch sec. 3(1) Protection from Harassment Act 1997. 856 American Cyanamid Co v Ethicon Ltd [1975] AC 396, 407 ff. (HL). 851

D. Das Repräsentationsverfahren

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lassen. Die anwaltlich nicht vertretene Beklagte hatte zugestanden, dass sie die Urheberrechte von Mitgliedern der BPI in 2980 Fällen verletzt hatte.857 Dem Gericht kam es, ebenso wie den Parteien, aus Gründen der Prozessökonomie gerade darauf an, nicht feststellen zu müssen, die Urheberrechte welcher Mitglieder der BPI verletzt worden waren.858 Die Praxis der BPI, ohne Rücksicht auf tatsächliche Rechtsinhaberschaft alle ihre Mitglieder zu repräsentieren, wurde vom Court of Appeal in einer späteren Entscheidung scharf kritisiert.859 Ein weiteres Beispiel für die (fälschliche) Annahme eines same interest aufgrund Nichtbestreitens bietet die Entscheidung des High Court in Howells v Dominion Insurance Co Ltd.860 Insgesamt ist auf die Prozessführungsbefugnis der Repräsentierten nur selten abgestellt worden. Es kommt wohl nicht entscheidend auf sie an.861 Die Auslegung des Begriffs des same interest entwickelte sich von einer anderen Richtung. Sie begann mit einem Streit um den wahren Inhalt der vor den Judicature Acts im Court of Chancery gültigen Ausformung des Repräsentationsverfahrens. bb) Duke of Bedford v Ellis Die Entscheidungen des sechzehnten und siebzehnten Jahrhunderts hatten wie gesehen üblicherweise die Feststellung des für eine örtlich abgrenzbare Gruppe geltenden Gewohnheitsrechts betroffen. In Mayor of York v Pilington bezog sich das Gericht auf diese Rechtsprechung, indem es feststellte, diese Fälle seien durch das Vorhandensein eines einzigen „general right“ gekennzeichnet, und ein solches zur Voraussetzung des Repräsentationsverfahrens erhob.862 Der Begriff des general right wurde in der Folgezeit für nicht hilfreich befunden. Allerdings entsann man sich seiner geraume Zeit später – und verstand ihn enger, im Sinne eines gemeinsamen Eigentumsrechts. In Temperton v Russell wurde das Erfordernis des same interest dahingehend ausgelegt, dass Gruppenmitgliedern ein „beneficial property right“863 zustehen müsse.864 857

EMI Records Ltd v Riley [1981] 1 WLR 923, 925 (ChD). EMI Records Ltd v Riley [1981] 1 WLR 923, 926 (ChD). 859 Fiction Records & Another v Baker (Trading as Gumbis Musical Emporium) CA, 11. December 1996 (unreported), Hobhouse LJ: „[. . .] they will have to be prepared, in my judgment, to open their mouths less wide and incorporate a more limited definition, which can be specified, of those on whose behalf they are suing, and those performers in respect of which they are seeking relief.“ 860 Howells v Dominion Insurance Co Ltd [2005] EWHC 552, Rn. 31 f. (QBD). 861 Seymour, CLJ 64 (2005) 57, 64. 862 Mayor of York v Pilkington (1737) 26 ER 180 (ChD). 863 Property rights sind nach englischem Recht realties (land) und personalties (chattels). Personalties können körperlich (choses in possession) oder unkörperlich (choses in action) sein. Vgl. Smith, Property Law, S. 7 f. 864 Temperton v Russell [1893] 1 QB 435, 438 (QBD). 858

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Diese enge Auslegung wurde vom House of Lords in der Entscheidung Duke of Bedford v Ellis zurückgewiesen. Die betreffende Passage des Urteils sollte sich geradezu zum Grundstein aller späteren das Repräsentationsverfahren betreffenden Entscheidungen entwickeln: „The old rule in the Court of Chancery was very simple and perfectly well understood. Under the old practice the Court required the presence of all parties interested in the matter in suit, in order that a final end might be made of the controversy. But when the parties were so numerous that you never could ,come at justice‘ [. . .] if everybody interested was made a party, the rule was not allowed to stand in the way. It was originally a rule of convenience: for the sake of convenience it was relaxed. Given a common interest and a common grievance, a representative suit was in order if the relief sought was in its nature beneficial to all whom the plaintiff proposed to represent. To limit the rule to persons having a beneficial proprietary interest would be opposed to precedent, and not, I think, in accordance with common sense.“865

Ein joint beneficial property right ist demnach hinreichend aber nicht erforderlich.866 Zweck von rule 10 der dem Supreme Court of Judicature Act 1873 angehängten Rules of Procedure war es, dem Repräsentationsverfahren, über ursprünglich in die Zuständigkeit der Chancery fallende Sachverhalte hinaus, auch für den Bereich des common law Anwendbarkeit zu verschaffen.867 Und obwohl die zweifelsfrei feststellbare Ratio der Entscheidung nur die Klarstellung umfasst, dass es nicht der Geltendmachung eines property right bedürfe868, wurden die von Lord Mac Naghten genannten Merkmale common interest, common grievance und common benefit, fortan regelmäßig unter Hinweis auf die Entscheidung des House of Lords als Voraussetzungen der Zulässigkeit der Repräsentation angesehen.869 Nicht nur sind die genannten Kriterien in ihrer Herleitung fragwürdig. Sie haben mit ihrer Unschärfe auch wenig dazu beigetragen, die Bedeutung des Begriffs des same interest zu erhellen.870 Für die Repräsentation auf Beklagtenseite sind sie ohnehin ungeeignet und werden in diesem Zusammenhang üblicherweise nicht verwendet.871 Bedeutung hat in der Rechtsprechung fast nur der Begriff des common interest erlangt. Dieser weicht jedoch schon in seiner Bedeutung nicht von der des same interest ab und erfüllt daher keinen sinnvol865

Duke of Bedford v Ellis [1901] AC 1, 8 (HL). Seymour, MLR 1999, 564, 572. 867 Duke of Bedford v Ellis [1901] AC 1, 8 (HL); Taff Vale Railway Company v The Amalgamated Society of Railway Servants [1901] AC 426, 443 (HL); Prudential Assurance Co Ltd v Newman Industries Ltd [1981] Ch 229, 245 (ChD). 868 So auch Uff, CJQ 5 (1986), 50, 51 f. 869 Uff, CJQ 5 (1986), 50, 53. 870 Casson, S. 32 f.; Seymour, MLR 62 (1999) 564, 569 f.; dies., CJQ 22 (2005) 16, 17 f.; Mulheron, CJQ 24 (2005), 424, 428. 871 Seymour, MLR 1999, 564, 570. 866

D. Das Repräsentationsverfahren

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len Zweck.872 Die resultierende Begriffsverwirrung lenkt von den tatsächlich von den Gerichten angewandten Entscheidungsmaßstäben ab. cc) Möglichkeit individuell wirksamer Einreden Obgleich in Duke of Bedford zweifelsfrei entschieden wurde, dass ein joint beneficial property right hinreichend aber nicht erforderlich sei, um ein same interest zu begründen, war lange Zeit nicht klar, welcher darüber hinaus gehende Anwendungsbereich tatsächlich anerkannt ist.873 Der Grund hierfür ist die ursprüngliche Auslegung der Duke of Bedford-Entscheidung durch den Court of Appeal dahingehend, dass eine vollkommene Interessenidentität erforderlich sei.874 Die Begriffe von common interest, common grievance und benefit beneficial to all wurden so verstanden, dass ein identischer Rechtsgrund vorhanden sein müsse875 und dass für einen common fund geklagt werden müsse.876 Ein same interest musste nicht nur in Bezug auf alle geltend gemachten Anspruchsgrundlagen, sondern vor allem auch in Bezug auf alle möglichen Einreden bejaht werden können.877 Hintergrund dieser engen Auslegung war die Befürchtung, dass für oder gegen Repräsentierte bestehende Einreden mit Einzelwirkung durch die Repräsentation abgeschnitten werden könnten. Einerseits haben die Gerichte wiederholt das Bekenntnis zu einer flexiblen Anwendung des Repräsentationsverfahrens abgegeben und seine Regelung als Zweckmäßigkeitsnorm, als „tool of convenience in the administration of justice“ angesehen.878 CPR 19.6 soll danach, ausgehend von seinem ursprünglichen Zweck, eine Erleichterung des Verfahrens herbeizuführen, nicht übermäßig eng ausgelegt werden.879

872

Seymour, MLR 1999, 564, 569. Seymour, MLR 1999, 564, 571. 874 Markt & Co Ltd v Knight Steamship Co Ltd [1910] 2 KB 1021 (CA). 875 Markt & Co Ltd v Knight Steamship Co Ltd [1910] 2 KB 1021, 1029 ff. (CA); Lloyd, MLR 12 (1949) 409, 414. 876 Markt & Co Ltd v Knight Steamship Co Ltd [1910] 2 KB 1021, 1045 (CA); Lloyd, MLR 12 (1949) 409, 413; Mulheron, CJQ 24 (2005) 424, 430; Uff, CJQ 5 (1986) 50, 52. 877 J Bollinger SA v Goldwell Ltd [1971] RPC 412, 420. Vgl. auch die Darstellung in R J Flowers Ltd v Burns [1987] NZLR 260, 267 (HC New Zealand): „common claims and common defences.“ 878 John v Rees [1970] Ch 345, 369 f. (ChD). 879 Duke of Bedford v Ellis [1901] AC 1, 8 (HL); Independentie Ltd v Music Trading On-Line (HK) Ltd [2003] EWHC 470 Rn. 23 (ChD); The White Book Service 2005, Rn. 19.6.3. 873

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Die flexible Anwendung soll andererseits jedoch nicht dazu führen, dass Repräsentierte Ansprüche geltend machen können, die ihnen nicht zustehen, oder dass eigentlich vorhandene Einreden abgeschnitten werden. Dabei genügte den Gerichten ursprünglich die bloß theoretische Möglichkeit, dass solche Einreden erhoben werden könnten.880 Dem Fall Markt & Co lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die beklagten Reeder hatten mit einer Anzahl von Personen voneinander unabhängige, im Wortlaut aber identische Seefrachtverträge abgeschlossen. Nach der Versenkung des Schiffs durch die russische Marine im Russisch-Japanischen Krieg erhoben die Kläger in eigener Sache und in Vertretung für alle anderen Frachtguteigentümer Klage auf Schadensersatz. Das Gericht störte sich an der Möglichkeit individuell wirksamer Einreden gegen repräsentierte Kläger. „Defences may exist against some of the shippers which do not exist against the others [. . .] so that no representative action can settle the rights of the individual members of the class.“881

Das Fehlen eines same interest sah es zum einen in der Tatsache begründet, dass separate, voneinander unabhängige Verträge vorlagen: „To my mind it is impossible to say that mere identity of form of a contract or similarity in the circumstances under which it has to be performed satisfies the language of r. 9.“

Zum anderen sah es in dem auf Schadensersatz gerichteten Klagebegehren ein Hindernis: „The relief sought is damages. Damages are personal only. To my mind no representative action can lie where the sole relief sought is damages, because they have to be proved separately in the case of each plaintiff, and therefore the possibility of representation ceases.“882

Die Unmöglichkeit, im Rahmen eines Repräsentationsverfahrens Schadensersatz geltend zu machen, sei es aus tort oder aus Vertrag, ebenso wie die Unmöglichkeit, ein same interest lediglich auf die Gleichartigkeit separater Verträge zu stützen, wurde lange Zeit als die bindende Ratio der Entscheidung angesehen.883 Der Anwendungsbereich des Repräsentationsverfahrens war somit entgegen seiner tatbestandlichen Weite durch precedent derart eingeschränkt, dass es sich nicht in Richtung einer Sammelklage fortentwickeln konnte.884 880 Markt & Co Ltd v Knight Steamship Co Ltd [1910] 2 KB 1021, 1030, 1040 (CA); Kell, Sydney LRev 15 (1993) 527, 528; Mulheron, CJQ 24 (2005) 424, 429. 881 Markt & Co Ltd v Knight Steamship Co Ltd [1910] 2 KB 1021, 1040 (CA). 882 Markt & Co Ltd v Knight Steamship Co Ltd [1910] 2 KB 1021, 1040 f. (CA). 883 Lloyd, MLR 12 (1949) 409, 414; Kell, SydneyLRev 15 (1993) 527, 528. 884 Vgl. dagegen die Auslegung des Begriffs der commonality nach rule 23(a)(2) FRCP, nach der eine einzige gemeinsame Streitfrage genügt. Eichholtz, S. 84.

D. Das Repräsentationsverfahren

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Erst siebzig Jahre später wurde das gängige Verständnis der Ratio von Markt & Co ernsthaft hinterfragt. In Prudential Assurance führte der High Court die Entscheidung auf ihre Grundsätze zurück. Sie besage, ein Repräsentationsverfahren sei nicht zulässig, wenn dadurch einem Repräsentierten ein Anspruch eröffnet würde, der ihm an sich nicht zustünde oder der Gegenseite Verteidigungsmittel abgeschnitten würden, die sie in Individualverfahren hätte geltend machen können.885 Damit hatte das Gericht den neben Markt & Co auch vielen anderen Entscheidungen zugrunde liegenden Gedanken in den Vordergrund gerückt, eine Repräsentation sei unzulässig, wenn durch oder gegen die Repräsentierten individuell wirkende Einreden geltend gemacht werden könnten. Gleichzeitig war es davon abgerückt, dass der Streitgegenstand unteilbar sei. In Prudential ließ es einen gemeinsamen Haftungsgrund genügen. Zum Teil ist die Entscheidung auch weiter ausgelegt worden, in dem Sinn, dass ein „common ingredient“886, eine gemeinsame Vorfrage, genüge, um ein same interest zu begründen.887 Dies dürfte aber kaum der herrschenden Meinung entsprechen.888 dd) Aktivrepräsentation (1) Zahlungsbegehren An der grundsätzlichen Unzulässigkeit der Zuerkennung von Schadensersatz im Rahmen eines Repräsentationsverfahrens hat die Entscheidung des High Court in Prudential Assurance nichts geändert. Der High Court eröffnete lediglich die Möglichkeit, im Rahmen eines Repräsentationsverfahrens ein Grundurteil zu erlassen.889 Die Feststellung und Zuerkennung des Schadens bleibt getrennten Nachverfahren vorbehalten. Dass damit ein Schaden, der Teil des cause of action ist, im Grundverfahren eigentlich nicht bewiesen ist, wird hingenommen.890 Insofern Markt & Co den Ausschluss 885 Prudential Assurance Co Ltd v Newman Industries Ltd [1981] Ch 229, 254 (ChD). 886 Prudential Assurance Co Ltd v Newman Industries Ltd [1981] Ch 229, 255 (ChD). 887 Mulheron, CJQ 24 (2005) 424, 431. 888 Vgl. nur Jolowicz, CLJ 39 (1980) 237, 239; Seymour, MLR 62 (1999) 564, 578. 889 Prudential Assurance Co Ltd v Newman Industries Ltd [1981] Ch 229, 256 f. (ChD). Dafür auch schon Buckley LJ in seinem abweichenden Votum im Fall Markt & Co Ltd v Knight Steamship Co Ltd [1910] 2 KB 1021, 1047 f. (CA). Ablehnend aber: Markt & Co Ltd v Knight Steamship Co Ltd [1910] 2 KB 1021, 1042 (CA) – Fletcher Moulton LJ und ihm folgend noch Lloyd, MLR 12 (1949) 409, 413 f. 890 Jolowicz, CLJ 39 (1980) 237, 239.

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

von Schadensersatzbegehren auf Grundlage voneinander unabhängiger Verträge feststellt, ändert Prudential Assurance hieran nichts.891 Eine allgemeine Regel, dass die Zuerkennung von Schadensersatz generell ausgeschlossen sei, gilt heute aber ebenso wenig892, wie die, dass sich aus voneinander unabhängigen Verträgen niemals ein same interest ergeben könne.893 Formal spricht die Tatsache, dass damages und debt als legal remedies dem common law zugehörig sind, nicht gegen die Zulässigkeit der Repräsentation, denn das Repräsentationsverfahren sollte mit Inkrafttreten der Judicature Acts gerade nicht auf ursprünglich in die Zuständigkeit der Chancery fallende Sachverhalte beschränkt bleiben.894 Dennoch wurde das Repräsentationsverfahren noch lange nach Inkrafttreten der Judicature Acts praktisch nur auf equitable relief angewendet.895 Auch heute noch begegnet die Zusprechung ursprünglich vor dem Court of Chancery nicht erlangbarer Rechtsfolgen im Repräsentationsverfahren Bedenken.896 Grund der Ablehnung ist vor allem die bereits erwähnte Separate-defences-Regel. Ihre Bedeutung ist daher hier näher zu untersuchen. Bei Gläubigermehrheit unterscheidet das englische Recht prinzipiell zwischen joint, joint and several und several creditors.897 Obgleich joint creditors nur ein gemeinsamer cause of action zusteht, sind gegen diesen nicht nur Einreden mit Gesamtwirkung, sondern auch Einreden mit Einzelwirkung denkbar.898 Dies gilt natürlich erst recht für Fälle der joint and several, sowie der several creditors. Sogar gegen ein joint property right sind individuelle Einreden denkbar.899 Demnach sollte kein Fall der Gläubigermehrheit denkbar sein, in dem nicht die Möglichkeit einer Einrede mit Einzelwirkung besteht.900 Die bloße Möglichkeit, dass eine Einrede mit Einzelwirkung erhoben wird, muss daher das Repräsentationsverfahren stets unzulässig machen.901 891

Tur, Legal Studies 2 (1982) 135, 155. Jolowicz, CLJ 39 (1980) 237, 238. 893 Irish Shipping Ltd v Commercial Union [1991] 2 QB 206; Bank of America v Taylor [1992] 1 Lloyd’s Rep 484. A. A.: Miller, in: Law and the Weaker Party, S. 121, 130. 894 Taff Vale Railway Company v The Amalgamated Society of Railway Servants [1901] AC 426, 443 (HL); Prudential Assurance Co Ltd v Newman Industries Ltd [1981] Ch 229, 245 (ChD). 895 Prudential Assurance Co Ltd v Newman Industries Ltd [1981] Ch 229, 255 (ChD); Mulheron, CJQ 24 (2005) 424, 430. 896 Mulheron, CJQ 24 (2005) 424, 430. 897 Treitel, S. 575. 898 Treitel, S. 577; Seymour, MLR 62 (1999) 564, 573. 899 Seymour, MLR 62 (1999) 564, 572 f. 900 Seymour, MLR 62 (1999) 564, 572. 901 Seymour, MLR 62 (1999) 564, 573. 892

D. Das Repräsentationsverfahren

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Dennoch besitzen auch joint creditors, die aus einem einzigen Vertrag berechtigt sind, unstreitig ein same interest 902, ebenso wie das Repräsentationsverfahren ja auch in anderen Fällen für zulässig gehalten wurde. Dies bedeutet, dass die Gerichte das negative Tatbestandsmerkmal der Möglichkeit des Abschneidens individueller Einreden in diesen Fällen nicht anwenden. Zum Teil findet dies verdeckt statt. Entweder wird die Möglichkeit, dass individuelle Einreden abgeschnitten werden könnten, nicht erwähnt oder es wird sogar darüber hinweggesehen, dass überhaupt ein Repräsentationsverfahren vorliegt.903 Das liegt wohl hauptsächlich daran, dass das Gericht das Vorliegen eines same interest nicht von Amts wegen prüft.904 In einer eine Passivrepräsentation betreffenden Entscheidung wandte das Gericht einen veränderten Separate-defences-Test an, indem es nicht nach der Möglichkeit, sondern nach der Wahrscheinlichkeit der Erhebung individueller Einreden fragte.905 Es ist vorgeschlagen worden, diesen veränderten Test auch auf Fälle der Aktivrepräsentation anzuwenden.906 Allerdings kann bisher nicht eindeutig festgestellt werden, dass die englischen Gerichte diesen Weg eingeschlagen hätten.907 Die Entscheidung darf auch nicht überschätzt werden, denn das Gericht hatte darauf abgestellt, dass alle Repräsentierten von dem Verfahren Kenntnis hatten. Erst die Tatsache, dass die Beklagten sich unter diesen Umständen nicht auf die Möglichkeit individueller Einreden beriefen, begründete für das Gericht die Zulässigkeit der Repräsentation.908 Die Entscheidung dürfte sonach nicht auf Fälle nicht identifizierter Repräsentierter anwendbar sein. Auch wenn die Separate-defences-Regel also nicht konsequent angewendet wird, Schadensersatz wird im Rahmen eines Repräsentationsverfahrens nur ausnahmsweise zugesprochen. Neben Fällen eines joint property right 909 (in denen ein common fund, eine gemeinsame Vermögensmasse vorliegt) geht es zum einen um den speziellen Fall, dass die Geschädigten durch eine noch zu schaffende gemeinsame Vermögensmasse, z. B. als Investoren in eine Gesellschaft, verbunden waren. Dies 902 Janson v Property Insurance Co Ltd (1914) 30 TLR 49; Lloyd, MLR 12 (1949) 409, 415; Seymour, MLR 62 (1999) 564, 571; The Supreme Court Practice 1995, Rn. 15/12/8. 903 Seymour, MLR 62 (1999) 564, 575 ff. 904 Siehe unten III.1. 905 Irish Shipping Ltd v Commercial Union Assurance Co Plc – The Irish Rowan [1991] 2 QB 206, 213 (CA); Seymour, MLR 62 (1999) 564, 579. 906 Kell, SydneyLR 15 (1993) 527, 529; Mulheron, CJQ 24 (2005) 424, 433. 907 Vgl. dagegen R J Flowers Ltd v Burns [1987] NZLR 260, 272 (HC New Zealand). 908 Irish Shipping Ltd v Commercial Union Assurance Co Plc – The Irish Rowan [1991] 2 QB 206, 213 (CA). 909 Jolowicz, CLJ 39 (1980) 237, 238; Seymour, MLR 62 (1999) 564, 570.

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

wird mit dem Begriff des common purpose, dem gemeinsamen Zweck, umschrieben.910 Zum anderen geht es um die seltene Situation, dass die Gesamtschadenssumme feststeht. In einer Entscheidung des House of Lords waren die Eigentümer des Frachtguts verpflichtet, sich an den dem Schiffseigentümer durch eine Kollision entstandenen Schadenskosten zu beteiligen. Da die Höhe des Anspruchs des Schiffseigentümers feststand, konnte einer der Frachtguteigentümer als Repräsentant gegen den Schadensverursacher auf Zahlung von Schadensersatz an ihn als trustee aller Frachtguteigentümer klagen.911 In dem bereits erwähnten Fall EMI Records v Riley hielt der High Court die Zuerkennung von Schadensersatz an die Mitglieder der British Phonographic Industry wegen der Verletzung von Urheberrechten für zulässig. Die Beklagte hatte zugestanden, in 2980 Fällen das Urheberrecht von Mitgliedern der BPI verletzt zu haben.912 Die Mitglieder der BPI hatten diese zur Einziehung aller Forderungen aus Urheberrechtsverletzungen ermächtigt.913 Das Gericht hielt unter diesen Umständen das Zahlungsbegehren für zulässig, auch ohne dass festgestellt war, wessen Urheberrechte tatsächlich verletzt worden waren.914 (2) Injunctions Injunctions sind Leistungsurteile, die den Beklagten zu einem bestimmten Verhalten verpflichten (mandatory injunction) oder Unterlassungsurteile (prohibitory injunction).915 Die Befugnis der Gerichte, injunctions zu erlassen, ergibt sich aus sec. 37(1) SCA 1981. Zuwiderhandlungen gegen eine injunction werden als contempt of court angesehen.916 Der contemnor kann mit Geldstrafen (sec. 14(2) Contempt of Court Act 1981) und bis zu zwei Jahren Gefängnis (sec. 14(1) Contempt of Court Act 1981) bestraft werden. Die Hürden für eine Verurteilung sind jedoch recht hoch. Der Protection from Harassment Act 1997 (PHA 1997), der auf den Schutz vor beharrlichen Nachstellungen abzielt, sieht daher z. B. erleichterte Voraussetzungen für eine Verurteilung vor. Eine Zuwiderhandlung gibt der Polizei ein 910 Beeching v Lloyd (1855) 3 Drev 227. Markt & Co Ltd v Knight Steamship Co Ltd [1910] 2 KB 1021, 1027 (CA). 911 Morrison Steamship Co Ltd v Owners of Cargo Lately Laden on Board the Greystoke Castle [1947] AC 265 (HL). 912 EMI Records Ltd v Riley [1981] 1 WLR 923, 925 (ChD). 913 Insofern glich die Situation einer Prozessstandschaft. 914 EMI Records Ltd v Riley [1981] 1 WLR 923, 926 (ChD). Bestätigt in Independentie Ltd v Music Trading On-Line (HK) [2003] EWHC 470, Rn. 28 (ChD). Anders aber: CBS/Sony Hong Kong Ltd v Television Broadcasts Ltd [1987] FSR 262 (HC Hong Kong). 915 Blackstone’s Civil Practice, Rn. 4.14. 916 Andrews, English Civil Procedure Rn. 39.59.

D. Das Repräsentationsverfahren

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Festnahmerecht (arrestable offence) und kann summarisch vor dem magistrates’ court mit bis zu sechs Monaten, nach indictment, also vor dem Crown Court, mit bis zu fünf Jahren Haft bestraft werden, sec. 3(6)–(9) i.V. m. 2 PHA 1997. Zum Teil ist der Erlass einer injunction zugunsten von Repräsentierten ohne weiteres für zulässig gehalten worden.917 Andere Entscheidungen haben auf die Möglichkeit individueller Einreden abgestellt918 und den Erlass einer injunction daher für problematisch, wenn nicht gar unzulässig gehalten.919 Über die Zulässigkeit des Erlasses von injunctions im Rahmen einer Aktivrepräsentation ist sonach noch nicht abschließend entschieden. Die Präzedenzfälle sprechen jedoch eher für eine grundsätzliche Zulässigkeit als für eine grundsätzliche Unzulässigkeit. Die bloße Möglichkeit individueller Einreden scheint in neueren Entscheidungen nicht mehr berücksichtigt zu werden.920 Hierzu sind insbesondere Klagen wegen harassment zu zählen. Der PHA 1997 schützt nur natürliche Personen.921 Die Gerichte haben aber die Repräsentation der Angestellten von Unternehmen durch einen der ihren in weitem Umfang zugelassen.922 Neben Klagen wegen harassment haben injunctions vor allem im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes Bedeutung erlangt.

917 J Bollinger v Costa Brava [1961] 1 WLR 277 (ChD); Wyld v Silver [1963] 1 QB 169 (CA); HP Bulmer v J Bollinger [1978] RPC 79 (CA); EMI Record v Riley [1981] 1 WLR 923 (ChD); EMI Records v Kudhail [1985] FSR 36 (CA); Independentie Ltd v Music Trading On-Line (HK) [2003] EWHC 470 (ChD); The Church of Jesus Christ of Latter Day Saints v Price [2004] EWHC 3245 (QBD). 918 Vgl. zu den Einreden gegen injunctions Grubb, The Law of Tort, Rn. 8.7, 8.13. 919 Prudential Assurance Co Ltd v Newman Industries Ltd [1981] Ch 229, 255 (ChD); CBS/Sony Hong/Kong Ltd v Television Broadcasts Ltd [1987] FSR 262, 271 (HC Hong Kong). 920 Vgl. Independentie Ltd v Music Trading On-Line (HK) [2003] EWHC 470 (ChD); The Church of Jesus Christ of Latter Day Saints v Price [2004] EWHC 3245 (QBD). 921 DPP v Dziurzynski [2002] EWHC 1380 (Admin); Daiichi Pharmaceuticals UK Ltd v Stop Huntingdon Animal Cruelty [2003] EWHC 2337 Rn. 20 (QBD). 922 Huntingdon Life Sciences Group Plc v Stop Huntingdon Animal Cruelty [2003] EWHC 1139 (QB), [2003] EWHC 1967 (QB), [2004] EWHC 1231 (QB); Daiichi Pharmaceuticals UK Ltd v Stop Huntingdon Animal Cruelty [2003] EWHC 2337 (QB); The University of Oxford v Mel Broughton [2004] EWHC 2543 (QB); EDO MBM Technology Ltd v Campaign to Smash EDO [2005] EWHC 837 (QB); Emerson Developments v Avery [2004] EWHC 194 (QB); Chiron Co Ltd v Greg Avery [2004] EWHC 493 (QB), Bayer Plc v Snook [2004] EWHC 332 (QB). Zu dieser Frage ausführlich: Seymour, CLJ 64 (2005) 57.

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

ee) Passivrepräsentation Einer der dem Repräsentationsverfahren zugeschriebenen Zwecke ist es, Klagen gegen nicht rechtsfähige Personengemeinschaften zu erleichtern.923 Obgleich das House of Lords Repräsentationsverfahren gegen nicht rechtsfähige Personenvereinigungen in einem Obiter Dictum ursprünglich für unproblematisch zulässig gehalten hatte924, wurde in späteren Entscheidungen ein same interest auch im Fall der Passivrepräsentation zunächst abgelehnt, wenn die Möglichkeit bestand, dass Repräsentierten individuelle Einreden abgeschnitten würden.925 Dabei gilt für den Fall der Schuldnermehrheit nichts anderes als für den der Gläubigermehrheit. Einreden mit Einzelwirkung sind auch bei joint liability ebenso denkbar, wie bei joint and several und several liability.926 Wird auf die Möglichkeit individueller Einreden tatsächlich abgestellt, muss die Repräsentation unzulässig sein. (1) Zahlungsbegehren Vertragliche Ansprüche gegen die Mitglieder einer nicht rechtsfähigen Organisation setzen stets eine wirksame Vertretung voraus.927 Dies bedeutet praktisch, dass nur gegen die Mitglieder zur Zeit der Begründung der Schuld geklagt werden kann.928 Alle anderen Mitglieder haben nicht nur möglicherweise eine Einrede. Die anders lautende Entscheidung des Court of Appeal in Ideal Films929 ist wiederum ein Beispiel dafür, dass das Gericht das Vorliegen eines same interest nicht von Amts wegen prüft.930 Die Beklagten hatten die Zulässigkeit der Repräsentation nicht bestritten.931 Ähnliches gilt für Ansprüche aus tort. Die Mitglieder nicht rechtsfähiger Personenzusammenschlüsse haften lediglich nach allgemeinen Regeln. Eine persön-

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HP Bulmer Ltd v J Bollinger SA [1978] RPC 79; Jolowicz, CLJ 39 (1980) 237,

238. 924 Taff Vale Railway Co v Amalgamated Society of Railway Servants [1901] AC 426, 443 (HL). 925 London Association for Protection of Trade v Greenlands Ltd [1916] 2 AC 15, 39 (HL); Roche v Sherrington [1982] 1 WLR 599, 610 (ChD). 926 Friedmann/Cohen, S. 37. Bei Schuldnermehrheit ist zu unterscheiden zwischen joint, joint and several und several liability. Joint liability liegt stets nur ein einziger cause of action zugrunde. Vgl. Friedmann/Cohen, S. 14; Treitel, S. 568 ff. Siehe auch oben C.II.4.a)cc). 927 Lloyd, MLR 12 (1949) 409, 416; Josling/Alexander, S. 105. 928 Barker v Allanson [1937] 1 KB 463 (CA); Lloyd, MLR 12 (1949) 409, 418 f. 929 Ideal Films Ltd v Richards [1927] 1 KB 374 (CA). 930 Siehe unten III.1. 931 So distinguished in Barker v Allanson [1937] 1 KB 463 (CA).

D. Das Repräsentationsverfahren

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liche Haftung allein kraft Mitgliedschaft gibt es nicht.932 Jedem Repräsentierten können im Grunde persönliche Einreden zur Verfügung stehen.933 Durch die Repräsentation würden ihm diese abgeschnitten. Daher nahm man früher an, dass eine Passivrepräsentation im Bereich der torts generell unzulässig sei.934 Ein same interest wurde folglich in vielen Entscheidungen verneint.935 In neuerer Zeit ist jedoch die Passivrepräsentation sowohl bei vertraglichen als auch bei deliktischen Ansprüchen zugelassen worden. Im Fall Irish Shipping wurde eine Gruppe von Versicherern verklagt, die jeweils Teile eines Haftungsrisikos versichert hatten. Die Verträge waren gleichlautend und einer der Unterzeichner war bevollmächtigt, für alle Versicherer Vertragsänderungen vorzunehmen (leading underwriter clause).936 Der Court of Appeal entschied zunächst, dass es sich praktisch um einen Vertrag handle.937 Dann stellte er fest, „it is not, in my judgement, the law, that claims for debt or damages are automatically to be excluded from a representative action, merely because they are [. . .] resisted by numerous defendants severally.“938

Das Gericht lehnte es ab, die bloß theoretische Möglichkeit einer individuellen Einrede zu berücksichtigen, sondern fragte stattdessen, die Erhebung welcher Einreden wahrscheinlich sei.939 In einer späteren Entscheidung wurde die Bedeutung der leading underwriter clause nicht mehr betont.940 In Campbell v Thompson wurde die Klage einer Angestellten, die auf einer Treppe ausgerutscht war, gegen die Mitglieder eines Vereins wegen negligence 932 London Association for Protection of Trade v Greenlands Ltd [1916] 2 AC 15, 39 (HL); Seymour, CJQ 16 (1997) 196, 198, 202 f. 933 Winder v Ward, The Times, 27 February 1957 (CA); Seymour, CJQ 16 (1997) 196, 201. 934 London Association for Protection of Trade v Greenlands Ltd [1916] 2 AC 15, 39 (HL); Lloyd, MLR 12 (1949) 409, 418. 935 Mercantile Marine Service Association v Toms [1916] 2 KB 243, 246 f. (CA); London Association for Protection of Trade v Greenlands Ltd [1916] 2 AC 15, 39 (HL); Hardie & Lane v Chiltern [1928] 1 KB 663, 691 (CA); Newsgroup Newspapers v SOGAT [1986] IRLR 337, 354 (HC); United Kingdom Nirex Ltd v Barton, The Times 14 October 1986 (QBD); Lloyd, MLR 12 (1949) 409, 418; The Supreme Court Practice 1995, Rn. 15/12/11. 936 Irish Shipping Ltd v Commercial Union Assurance Co Plc [1991] 2 QB 206, 219 (CA). 937 Irish Shipping Ltd v Commercial Union Assurance Co Plc [1991] 2 QB 206, 227 (CA). 938 Irish Shipping Ltd v Commercial Union Assurance Co Plc [1991] 2 QB 206, 227 (CA). 939 Irish Shipping Ltd v Commercial Union Assurance Co Plc [1991] 2 QB 206, 223 (CA). 940 Bank of America National Trust and Savings Association v Taylor [1992] 1 Lloyd’s Rep 484, 494 (Comm).

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

und breach of duty zugelassen.941 Auch Klagen wegen nuisance, z. B. bei Lärmbelästigung, wurden zugelassen.942 Da die deliktische Haftung der Mitglieder nicht rechtsfähiger Personenvereinigungen nach materiellem Recht eigentlich nur gegenüber jedem Mitglied individuell festgestellt werden kann, ist nicht klar, auf welcher Grundlage die Gerichte in diesen Fällen von einem same interest ausgingen.943 (2) Injunctions Noch weit reichender ist die Entwicklung im Bereich der injunctions. Entgegen den, vor dem Hintergrund der Geschichte der US-amerikanischen Sammelklage, von vielen gehegten Erwartungen an das Repräsentationsverfahren, hat dieses sich in den letzten zwanzig Jahren zu einer formidablen Waffe, nicht für, sondern gegen die protestierenden Teile der Zivilgesellschaft entwickelt. Diese Entwicklung wurde im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes vorgezeichnet. Eigentlich bestehen gegen den Erlass von injunctions im Rahmen von Repräsentationsverfahren die gleichen Bedenken, wie im Fall des Schadensersatzes.944 Die Attraktivität des Repräsentationsverfahrens im Angesicht von Identifikations- und Zustellungsproblematiken führte jedoch dazu, dass Bedenken schnell beiseite gewischt wurden.945 In den achtziger Jahren waren auf englischen Straßen vermehrt fliegende Händler anzutreffen, die dem Verkauf raubkopierter Audiokassetten oder Fanartikel nachgingen. Sie schienen organisiert zu sein, denn sie verkauften ihre Kassetten unter eigenen „Markennamen“ und gingen äußerst konspirativ vor. Anträge auf Erlass einer Anton Piller order wären unter diesen Umständen zwecklos gewesen. Die Identität und ladungsfähige Anschrift eines Straßenhändlers festzustellen, hätte mehr Kosten verursacht, als von diesem Händler an Schadensersatz wieder hätte erlangt werden können.946 Die British Phonographic Industry griff auf das Repräsentationsverfahren zurück. Gegen identifizierte Straßenhändler wurden persönlich und als Repräsen941 Campbell v Thompson [1953] 1 QB 445. Kritisch zum Fall der occupier’s liability: Seymour, CJQ 16 (1997) 196, 199. Vgl. aber Josling/Alexander, S. 108, die von einer common duty of care der Mitglieder ausgehen. 942 Miller v Jackson [1977] QB 966 (CA); Kennaway v Thompson [1981] QB 88 (CA). Kritisch: Seymour, CJQ 16 (1997) 196, 200. 943 Seymour, CJQ 16 (1997) 196, 201, 203. 944 Vgl. für die Aktivrepräsentation: Prudential Assurance Co Ltd v Newman Industries Ltd [1981] Ch 229, 255 (ChD); CBS/Sony Hong/Kong Ltd v Television Broadcasts Ltd [1987] FSR 262, 271 (HC Hong Kong). 945 Hoffman, MLR 56 (1993) 297, 299: „the problem was addressed in a makeshift way by what was probably an illegitimate use of the representative order.“ 946 Hoffman, MLR 56 (1993) 297, 299; Prescott, EIPR 8 (1986) 58, 58.

D. Das Repräsentationsverfahren

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tanten aller Straßenhändler, die Kassetten unter demselben „Markennamen“ verkauften, injunctions beantragt und erlassen, die es den Verpflichteten untersagten, Raubkopien zu verbreiten. Dagegen wurden gegen die Repräsentierten keine Anton Piller orders erlassen.947 Die Unterlassungstitel wurden vielmehr wie folgt verwendet: Wo Vertreter der BPI einen Straßenhändler erblickten, fotografierten sie diesen zunächst und stellten ihm dann einen Unterlassungstitel und eine Rechtsbelehrung zu. Damit waren Zuwiderhandlungen gegen das Unterlassungsgebot für diesen Straßenhändler als contempt of court strafbedroht. Zugleich wurden die Kassetten beschlagnahmt; nicht aufgrund einer Anton Piller order, sondern im Rahmen des Selbsthilferechts gem. sec. 18 des Copyright Act 1956.948 Dieses Vorgehen erwies sich offenbar als sehr effektiv. Bezeichnend ist freilich, dass auf mögliche Einreden der Repräsentierten keine Rücksicht genommen wurde. Ihre Erfolgsaussicht wurde wohl von vornherein für gering erachtet. Auch hier kann daher wohl davon gesprochen werden, dass nicht die Möglichkeit, sondern die Wahrscheinlichkeit des Bestehens individueller Einreden maßgeblich war. Ein ähnliches Problem begann sich zur selben Zeit auch im Zusammenhang mit Protest- und Störaktionen nicht rechtsfähiger Umweltschutz- und Tierschutzorganisationen zu stellen. Radikale Tierschutzorganisationen verfolgen in England seit längerem eine Strategie dauerhafter Belästigung, Bedrohung und auch Gewaltausübung gegenüber allen Firmen und Personen, die direkt oder indirekt mit Tierversuchen in Verbindung stehen. Ziel ist, wer in irgendeiner Form in Geschäftsverbindung mit einem Tierversuche durchführenden Unternehmen oder seinen Angestellten steht, bis hin zu Sportvereinen und Kinderkrippen. Schutz vor beharrlichen Nachstellungen bietet neben dem tort of harassment der Protection from Harassment Act 1997 (PHA 1997), der u. a. den Erlass von sog. exclusion zones im Wege der injunction erlaubt. Derartige Zonen dürfen von dem Adressaten gar nicht oder nur zu bestimmten Zeiten betreten werden oder es sind dort bestimmte Verhaltensweisen untersagt. Voraussetzung für den Erlass einer exclusion zone ist, dass ihre Einrichtung zum Schutz der legitimen Interessen des Klägers vernünftigerweise für erforderlich zu halten ist.949 In M Michaels Furriers Ltd v Askew950 blockierte die nicht rechtsfähige Tierschutzorganisation Animal Aid den Betrieb des Klägers. Dieser nahm den Beklagten als Repräsentanten der Mitglieder der Organisation auf Unterlassung in Anspruch. Der Court of Appeal ließ die Klage als Repräsentationsverfahren zu. 947 948 949 950

Prescott, EIPR 8 (1986) 58, 59. Anders: Hass, S. 280. Prescott, EIPR 8 (1986) 58, 59. Burris v Azadani [1995] 1 WLR 1372, 1377 (CA). M Michaels Furriers Ltd v Askew (1983) 127 SJ 597 (CA).

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Als gemeinsames Interesse erachtete das Gericht das Interesse der Mitglieder an der Förderung der Kampagne gegen den Pelzhandel und damit ein rein ideelles Interesse für ausreichend.951 Mit der Definition der Gruppe über dieses Interesse schloss sie möglicherweise Personen ein, die eine Gewaltanwendung oder Belästigungen nicht billigten. Mögliche Einreden wurden den Repräsentierten so abgeschnitten. Es mag sein, dass das Gericht Einreden der Repräsentierten für nicht Erfolg versprechend hielt. Fest steht, dass das Repräsentationsverfahren damit eine neue Qualität erreichte. Dem Kläger wurde im Ergebnis vorbeugender Rechtsschutz gegen eine große Zahl von Personen gewährt. Die erhebliche Ausweitung des Anwendungsbereichs des Repräsentationsverfahrens952 rechtfertigte das Gericht mit dem besonderen Schutzbedürfnis des Klägers: Es sei geboten, den Gerichten Mittel an die Hand zu geben, um den Opfern illegaler Aktivitäten, die von nicht rechtsfähigen Organisationen gesteuert würden, effektiven Rechtsschutz zu gewähren. Würden nur einzelne Mitglieder von der Bindungswirkung des Urteils erfasst, könnte ihre Tätigkeit schnell von anderen Mitgliedern übernommen werden.953 Die Abgrenzung einer zu repräsentierenden Gruppe anhand eines ideellen Interesses im Fall M Michaels stellt eine Abweichung von der bisherigen Rechtslage dar.954 In einem ähnlich gelagerten Fall sah das Gericht das Same-interestErfordernis als nicht erfüllt an, weil nicht alle Mitglieder der Organisation zu rechtswidrigen Aktionen bereit waren.955 In neueren Entscheidungen, die allerdings im einstweiligen Rechtsschutz ergangen sind, lassen die Gerichte derartige Einwände vollständig unter den Tisch fallen. Während M Michaels und Nirex v Barton vielleicht noch anhand der Homogenität der Gruppe unterschieden werden konnten956, kommt es darauf heute gar nicht mehr an. In University of Oxford v Mel Broughton erließ das Gericht die beantragte injunction nachdem es festgestellt hatte: „This movement is entirely amorphous. It has no structure only a community of belief. There is no consensus as to the means by which the research involving live animals may be stopped.“957 951 M Michaels Furriers Ltd v Askew (1983) 127 SJ 597 (CA); Vgl. dagegen CBS/ Sony Hong Kong Ltd v Television Broadcasts Ltd [1987] FSR 262, 271 (HC Hong Kong) wo das ideelle Interesse an der Unterbindung von Urheberrechtsverletzungen für nicht ausreichend erachtet wurde, sowie Consorzio del Prosciutto di Parma v Marks & Spencer plc [1991] RPC 351, 367 (CA); Chocosuisse Union des Fabricants Suisses de Chocolat v Cadbury Ltd, The Times, March 15, 1999, S. 185, 186 (CA) zur Frage, ob Interessenverbände als Repräsentanten auftreten können. 952 Uff, CJQ 5 (1986) 50, 58. 953 M Michaels Furriers Ltd v Askew (1983) 127 SJ 597 (CA). 954 Uff, CJQ 5 (1986) 50, 58. 955 United Kingdom Nirex Ltd v Barton, The Times, October 14, 1986. 956 So Monsanto v Tilly [2004] EnvLR 313, 331 (CA). 957 The University of Oxford v Mel Broughton [2004] EWHC 2543 Rn. 21 (QBD).

D. Das Repräsentationsverfahren

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Die erlassenen injunctions richten sich im Prinzip gegen jedermann, gleichen also Allgemeinverfügungen. Betroffen sind nicht nur Proteste gegen Tierexperimente, sondern auch gegen Gentechnik958 und die Rüstungsindustrie.959 In einigen Entscheidungen, insbesondere bei schwer zu identifizierenden Gruppenmitgliedern, machen die Gerichte sich mitunter gar nicht mehr die Mühe, einen Repräsentanten zu benennen, sondern sehen die nicht rechtsfähige Vereinigung als Partei des Verfahrens an: „I do not consider it either necessary or just or convenient to direct that any individual defendants should [represent SHAC]. SHAC [. . .] is a sufficiently identifiable group to justify it being joined as a defendant.“960

Mit ähnlicher Wirkung sind in einer Entscheidung, die eine application without notice betraf961, alle Personen, die an einem bestimmten Tag das Betriebsgelände des Antragstellers widerrechtlich betreten, als Parteien des Verfahrens umschrieben worden, so dass die Benennung von Repräsentanten nicht erforderlich war.962 Werden Repräsentanten benannt, wird die Definition der Gruppe so weit gefasst, dass der injunction eine gesetzesgleiche Wirkung zukommt. In Hall v Stop Newchurch Guinea Pigs wurden alle „protesters“ repräsentiert. Diese wurden definiert als: „any other person who has been given notice of the terms of this order [. . .] who does an act prohibited by this order.“963

958 Bayer Plc v Snook [2004] EWHC 332 (QB); Monsanto v Tilly [2000] EnvLR 313 (CA). 959 EDO MBM Technology Ltd v Campaign to Smash EDO [2005] EWHC 837 (QBD). 960 Huntingdon Life Sciences v Stop Huntingdon Animal Cruelty [2003] EWHC 1967 Rn. 27 (QBD). Ebenso Daiichi Pharmaceuticals UK Ltd v Stop Huntingdon Animal Cruelty [2003] EWHC 2337 Rn. 23 (QBD); Bayer Plc v Snook [2004] EWHC 332 RN. 30 (QBD); Emerson Development v Avery [2004] EWHC 194 Rn. 13 (QBD): „I can see no good reason why an injunction cannot be made against an unincorporated association.“ Die Präzedenzfälle, auf die sich das Gericht in Huntingdon berief (M Michaels Furriers und EMI v Kudhail), waren freilich die falschen. Dort war jeweils ein Repräsentant benannt. A. A. daher auch: EDO MBM Technology Ltd v Campaign to Smash EDO [2005] EWHC 837 Rn. 42 ff. (QBD). Zur Parteifähigkeit siehe oben A.II. 961 Vgl. dazu CPR 23.4, 25.3. 962 Hampshire Waste Services Ltd v Intending Trespassers upon Chineham Incinerator Site [2003] EWHC 1738 Rn. 10 (ChD). 963 Hall v Stop Newchurch Guinea Pigs [2004] EWHC 3036 Rn. 28 (QBD). Ebenso in: EDO MBM Technology Ltd v Campaign to Smash EDO [2005] EWHC 837 Rn. 12 (QBD). In Huntingdon Life Sciences Group v Stop Huntingdon Animal Cruelty [2004] EWHC 1231 (QBD) lautete die Definition: „The Defendants [. . .] and any other person who is acting in concert with any of the defendants and who has notice of the terms of this Order whether by himself, his servants or agents or other-

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Bei dieser Definition ist schwer vorstellbar, dass ein Demonstrant nicht an die injunction gebunden ist.964 Dass eine injunction desto unwahrscheinlicher ist, je diffuser und größer die Gruppe ist965, wäre zwar wünschenswert, entspricht jedoch nur zum Teil der Realität. Vielmehr wird die Aktivität einer kleinen homogenen Gruppe zum Anlass genommen, eine injunction gegen jedermann zu erlassen. Dies wurde in University of Oxford v Mel Broughton ausdrücklich zugestanden: „Mr. Dally submits that any order should be made only in respect of persons who are [. . .] likely to harass the protected persons. [. . .] it is unlikely that they could be identified. To grant an injunction in those terms would be to neuter it. [. . .] the purpose of injunctive relief is to prevent acts, which if repeated [. . .] would amount to harassment, whoever it is who commits them.“966

Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass es sich zumeist um Entscheidungen im einstweiligen Rechtsschutz handelt. Hier sind grundsätzlich nicht die Erfolgsaussichten der Sache maßgeblich967, sondern es ist zu fragen, ob der Antrag nicht mißbräuchlich ist (serious question to be tried), ob der Antragsteller auch durch Schadensersatzansprüche hinreichend geschützt wäre, wenn keine injunction erginge, ob der Antragsgegner bei Erlass einer injunction im Fall seines Obsiegens im trial ausreichend geschützt wäre und ob die balance of convenience für den Erlass einer injunction spricht.968 Wo die Meinungsfreiheit betroffen ist, schreibt sec. 12(3) des Human Rights Act 1998 abweichend von American Cyanamid vor, dass die Erfolgsaussichten der Sache geprüft werden. Allerdings muss der Erfolg in der Hauptsache nach dem House of Lords nur grundsätzlich, nicht aber immer, wahrscheinlicher sein als der Nichterfolg. Die Gerichte können im Einzelfall z. B. auch die Schwere der Folgen für die Parteien berücksichtigen.969 Die Gerichte haben in einigen früheren Entscheidungen dennoch den American-Cyanamid-Test angewendet.970 Diesem Prüfungswise and by any other person who has been given notice in writing of the terms of this Order, whether by himself, his servants or agents or otherwise.“ 964 Die injunction wird gem. CPR 6.8 durch Aushänge entlang der exclusion zone, im Internet oder durch Flugblätter bekannt gemacht. Vgl. auch Monsanto v Tilly [2004] EnvLR 313, 332 f. (CA): „those perpetrating a similar attack will be guilty of contempt of court provided they know of the injunction, which they can hardly fail to do.“ 965 Uff, CJQ 6 (1987) 15, 18. 966 The University of Oxford v Mel Broughton [2004] EWHC 2543 Rn. 85 (QBD). 967 American Cyanamid Co v Ethicon Ltd [1975] AC 396, 409 (HL). Kritisch: Andrews, English Civil Procedure Rn. 18.52 m.w. N. 968 American Cyanamid Co v Ethicon Ltd [1975] AC 396, 407 f. (HL). Dazu Grubb, The Law of Tort, Rn. 8.34 ff.; Andrews, English Civil Procedure, Rn. 18.46 ff. 969 Cream Holdings Ltd v Banerjee [2005] 1 AC 253 Rn. 22 (HL). 970 Huntingdon Life Sciences Group Plc v Stop Huntingdon Animal Cruelty [2003] EWHC 810 Rn. 4, 6 (QBD); Daiichi Pharmaceuticals UK Ltd v Stop Huntingdon Animal Cruelty [2003] EWHC 2337 Rn. 24 (QBD); Bayer Plc v Snook [2004] EWHC 332 Rn. 18 (QBD). Anders aber: Emerson Developments v Avery [2004] EWHC 194

D. Das Repräsentationsverfahren

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maßstab scheint auch die Prüfung der Voraussetzungen des Repräsentationsverfahrens unterworfen zu werden.971 Die Mehrzahl der Verfahren ist bisher nicht zum trial gelangt. Die Gerichte erkennen z. T. durchaus an, dass die Anwendung von CPR 19.6 eigentlich erhebliche Probleme aufwirft.972 Allerdings sind gegen säumige Beklagte final injunctions als Versäumnisurteile ohne Bedenken erlassen worden, darunter auch gegen zwei nicht rechtsfähige Vereinigungen.973 In Silverton wurde eine permanent injunction erlassen, die der üblichen interim injunction im Wortlaut entsprach. Dass das Gericht dabei die Voraussetzungen der Repräsentation ausführlicher geprüft hätte, ist nicht ersichtlich. Statt einer Begründung wird auf M Michaels und andere Entscheidungen verwiesen, die aber alle interim injunctions betreffen.974 Andererseits ist die interim injunction im Fall EDO aufgehoben worden.975 Zuvor hatten die Kläger den Antrag bereits zurückgenommen, sofern er sich auf die Repräsentation aller Demonstranten bezog. Der Rückgriff auf zivilrechtliche injunctions in den Tierschützerfällen ist vor allem auf polizei- und strafrechtliche Defizite zurückzuführen, die nun weitgehend beseitigt sind. So ist u. a. der Versammlungsbegriff nach sec. 16 des Public Order Act 1986 geändert worden, mit dem Serious Organised Crime and Police Act 2005 wurde der Schutz vor Demonstrationen vor Privathäusern und vor Störungen von Betrieben verbessert. ff) Fehlende Durchsetzungsbereitschaft der Repräsentierten Die Zulässigkeit der Repräsentation ist nicht von der Zustimmung der Repräsentierten abhängig.976 Dennoch lässt sich fragen, ob nicht die Interessen von Rn. 16 (QBD); Chiron Co Ltd v Greg Avery [2004] EWHC 493 Rn. 33 (QBD); The University of Oxford v Mel Broughton [2004] EWHC 2543 Rn. 31 ff. (QBD); Hall v Save Newchurch Guinea Pigs [2005] EWHC 372 Rn. 20 ff. (QBD). 971 Hall v Save Newchurch Guinea Pigs [2004] EWHC 3036 Rn. 14 (QBD): „I proceed on the basis that it is right that those who are here as representatives are here properly and correctly.“ 972 Huntingdon Life Sciences Group v Stop Huntingdon Animal Cruelty [2004] EWHC 1231 Rn. 55 (QBD); Huntingdon Life Sciences Group v Stop Huntingdon Animal Cruelty [2004] EWHC 3145 Rn. 20 (QBD). 973 Huntingdon Life Sciences Group v Stop Huntingdon Animal Cruelty [2004] EWHC 1231 (QBD). Vgl. Huntingdon Life Sciences Group v Stop Huntingdon Animal Cruelty [2005] EWHC 2233 Rn. 3 (QBD). 974 Silverton, Zilberkweit and Philip Hockley Ltd v Paul Gravett 19 October 2001 (QBD), 2001 WL 1535358. 975 EDO Technology Ltd v Campaign to Smash EDO [2006] EWHC 598 Rn. 68 (QBD). 976 Independiente Ltd and Others v Music Trading On-Line (HK) Ltd and Others [2003] EWHC 470 (ChD) Rn. 16.

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Repräsentant und Repräsentierten sich unterscheiden, wenn die Repräsentierten die Durchsetzung ihrer Rechte nicht wünschen.977 So ist in Entscheidungen, in denen danach gefragt wurde, ob die begehrte Rechtsfolge allen Repräsentierten (gleich) nützlich sei, die fehlende Durchsetzungsbereitschaft der Repräsentierten als Argument gegen das Vorliegen eines same interest angeführt worden.978 In Smith v Cardiff Corporation lehnte das Gericht die Repräsentation von Personen ab, die aus dem von dem Repräsentanten angegriffenen Rechtsakt Vorteile gezogen hätten.979 In anderen Entscheidungen hat der dem Gericht bekannte Umstand, dass einige Repräsentierte nicht repräsentiert werden wollten, nicht zur Unzulässigkeit der Repräsentation geführt. In Hall v Save Newchurch Guinea Pigs legte der klägerische Repräsentant dem Gericht zur Stützung seines Antrags auf eine representation order eine Umfrage unter den Repräsentierten vor. Das Gericht hielt das Ergebnis für unerheblich: „But this is a legal process, not a political exercise. His representative capacity does not depend upon a majority vote.“980

Dies mag damit zusammenhängen, dass eine injunction beantragt war, dass die tatsächliche Wirkung des Urteils seiner res judicata-Wirkung also praktisch kaum nachstand.981 In John v Rees hielt das Gericht es für ausreichend, dass die Interessen aller Repräsentierten überhaupt vertreten würden, von welcher Partei auch immer. Das gemeinsame Interesse bestehe an der Klärung der Rechtslage.982 Vergleichbare Ergebnisse werden erreicht, wenn das Gericht sich mit dem Vorliegen einer gemeinsamen Tatsachen- oder Rechtsfrage begnügt. Dann besteht das Interesse der Gruppe an der Klärung dieser Frage ohne Rücksicht darauf welche Rechtsfolgen sich im Einzelfall daraus ergeben.983 Grundsätzliche Bedenken ergeben sich bei der Geltendmachung von Schadensersatz für Dritte.984 Zweck des Schadensersatzes ist in England die Kompensation des Gläubigers, nicht die Prävention oder die Abschöpfung unrecht977 Consorzio del Prosciutto di Parma v Marks & Spencer plc [1990] FSR 530 (ChD); Independiente Ltd and Others v Music Trading On-Line (HK) Ltd and Others [2003] EWHC 470 (ChD) Rn. 24. 978 Consorzio del Prosciutto di Parma v Marks & Spencer Plc [1991] RPC 351, 357 (CA); Haarhaus Co GmbH v Law Debenture Trust Corp [1988] BCLC 640 (QBD). 979 Smith v Cardiff Corporation [1954] 1 QB 210 (CA). 980 Hall v Save Newchurch Guinea Pigs [2005] EWHC 372 Rn. 56 (QBD). 981 Vgl. auch Smith v Cardiff Corporation [1954] 1 QB 210, 218 (CA); The Church of Jesus Christ of Latter Day Saints v Price [2004] EWHC 3245 Rn. 206 (QBD). 982 John v Rees [1970] 1 Ch 345, 371 (ChD). 983 Seymour, CJQ 24 (2005) 16, 20 unter Verweis auf Independentie Ltd v Music Trading On-line (HK) [2003] EWHC 470 Rn. 37 (ChD). 984 Vgl. Markt & Co Ltd v Knight Steamship Co [1910] 2 KB 1021, 1040 (CA): „an impermissible interference with another man’s contract.“

D. Das Repräsentationsverfahren

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mäßig erlangter Gewinne.985 Ein über den Schaden hinausgehender Schadensersatz zu Strafzwecken (exemplary damage) wird nur unter engen Voraussetzungen zugesprochen.986 Die Geltendmachung von Schadensersatz für Repräsentierte Dritte ist problematisch, weil die Einforderung der Ansprüche nicht selbst durchsetzungsbereiter Anspruchsgläubiger der Schadensersatzklage den Charakter einer Gewinnabschöpfung verleiht.987 Mit der Abschöpfung unrechtmäßig erlangter Gewinne zu Präventionszwecken aber wird nicht das Interesse der Anspruchsberechtigten, sondern ein öffentliches Interesse verwirklicht.988 Aber auch bei der Feststellung der Nichtigkeit gleichartiger, voneinander unabhängiger Verträge, suchen die Gerichte die Privatautonomie der Vertragsparteien zu wahren und halten eine Repräsentation für unzulässig.989 gg) Zusammenfassung Ein same interest ist, entsprechend dem traditionellen Anwendungsbereich des Repräsentationsverfahrens, bei Vorliegen eines joint beneficial property right gegeben. In der Praxis ging es hier zumeist um Nutzungsrechte an Grundstücken.990 Darüber hinaus lassen sich kaum allgemeingültige Regeln aufstellen. Das Repräsentationsverfahren ist in gewissen Fallgruppen anerkannt, wie etwa bei Unterlassungsansprüchen im gewerblichen Rechtsschutz oder zum Schutz vor harassment. Die Regel, dass aus separaten Verträgen kein same interest abgeleitet werden könne, wird zwar in dieser Allgemeinheit nicht mehr aufrechterhalten, hat jedoch praktisch Fragen z. B. der Produkthaftung und der Verwendung allgemeiner Geschäftsbedingungen wirksam aus dem Anwendungsbereich des Repräsentationsverfahrens ausgeschlossen. Am ehesten lässt sich wohl sagen, dass die Gerichte die Voraussetzungen des same interest dann bejahen, wenn die Repräsentation zweckmäßig erscheint. Dies ist dann der Fall, wenn über alle Streitfragen oder zumindest über die Haftung dem Grunde nach, gegenüber allen Repräsentierten mit hoher Aussicht auf 985 British Transport Commission v Gourley [1956] AC 185, 208 (HL). Vgl. auch Andrews, ZZPInt 5 (2000) 3, 7. 986 Rookes v Barnard [1964] AC 1129, 1159 (HL). 987 Jolowicz, CLJ 42 (1983) 222, 235. 988 Jolowicz, CLJ 42 (1983) 222, 236. 989 Smith v Cardiff Corporation [1954] 1 QB 210, 222 (CA): „such a result involves a serious inroad upon the ordinary individual’s liberty to make his own terms with some other party.“ Vgl. auch Carnie v Esanda Finance (1995) 182 CLR 398, Toohey and Gaudron JJ Rn. 29 (HC Australia). 990 Vgl. z. B. Wyld v Silver [1963] 1 QB 169 (CA): Recht eine jährliche Messe abzuhalten; Mercer v Denne [1905] 2 Ch 538: Recht, Netze zum Trocknen auszubreiten; Willingale v Maitland (1866) LR 3 Eq 103: Holznutzungsrecht.

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Erfolg einheitlich entschieden werden kann. Zum Teil sind auch Ansätze erkennbar, dass das Same-interest-Erfordernis schon bei Vorliegen einer gemeinsamen Rechts- oder Tatsachenfrage bejaht wird.991 Dadurch dass die Gerichte mit der Separate-defences-Regel ein Kriterium formal aufrecht erhalten, das, konsequent angewendet, das Repräsentationsverfahren insgesamt unzulässig machen würde, ist eine Systematik in der Rechtsprechung nicht zu erkennen.992 3. Beteiligung der Repräsentierten? Die Zulässigkeit der Repräsentation bestimmt sich ausschließlich nach Verfahrensrecht, also vor allem nach den Civil Procedure Rules. Auf die Bevollmächtigung des Repräsentanten in der Satzung einer juristischen Person kommt es daher nicht an.993 Der Repräsentant muss sich von den Repräsentierten weder bevollmächtigen lassen, noch nachträglich ihre Genehmigung einholen.994 Die Repräsentierten müssen von dem Verfahren nicht einmal in Kenntnis gesetzt werden.995 Das Gericht kann jedoch eine fehlende Bevollmächtigung ebenso wie die Kenntnis der Repräsentierten vom Verfahren im Rahmen seines Ermessens berücksichtigen.996 4. Fair representation Anders als bei class actions üblich997, treffen die CPR keine Aussage darüber, ob der Repräsentant die Repräsentierten angemessen vertreten muss und 991 Independentie Ltd v Music Trading On-line (HK) [2003] EWHC 470 Rn. 27 (ChD); Seymour, CJQ 24 (2005) 16, 17 f. 992 Seymour, CJQ 16 (1997) 196, 201, 203. 993 Consorzio del Prosciutto di Parma v Marks & Spencer Plc [1991] RPC 351, 357 (CA). 994 Markt & Co Ltd v Knight Steamship Co Ltd [1910] 2 KB 1021, 1039 (CA); Independiente Ltd v Music Trading On-Line (HK) [2003] EWHC 470 Rn. 32; Howells v Dominion Insurance Co Ltd [2005] EWHC 552 Rn. 25 f. (QBD); Andrews, ZZPInt 5 (2000) 3, 5; ders., DukeJCIL 11 (2001) 149, 251; ders., English Civil Procedure Rn. 41.67; Casson, S. 31; Ellger, in: Die Bündelung, S. 103, 110; Lloyd, MLR 12 (1949) 409, 412; Mulheron, The Class Action, S. 92 f.; dies., CJQ 24 (2005) 424, 442; Scottish Law Commission, S. 88; Seymour, CJQ 24 (2005) 309, 310. 995 Independentie Ltd v Music Trading On-line (HK) [2003] EWHC 470, Rn. 32 (ChD); Haarhaus & Co GmbH v Law Debenture Trust Corp Plc [1988] BCLC 640, 647 (QBD); Andrews, ZZPInt 5 (2000) 3, 6; ders., DukeJCIL 11 (2001) 149, 251; ders., English Civil Procedure Rn. 41.65; Bates, NLJ 1980, 560, 561; Casson, S. 31; Coester-Waltjen, in: FS Fikentscher, 249, 257; Ellger, in: Die Bündelung, S. 103, 110; Seymour, CJQ 24 (2005) 309, 310. 996 Vgl. Bank of America National Trust and Savings Association v Taylor [1992] 1 Lloyd’s Rep 484, 496 (Comm); Independentie Ltd v Music Trading On-line (HK) [2003] EWHC 470 Rn. 16, 37 (ChD).

D. Das Repräsentationsverfahren

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wann dies nicht der Fall ist. Es kann wohl von einem ungeschriebenen Erfordernis der angemessenen Vertretung (fair representation) ausgegangen werden.998 Allerdings ist der Inhalt dieses Erfordernisses alles andere als eindeutig.999 Ob er weitergehende Anforderungen als das Same-interest-Erfordernis stellt und somit eigenständige Bedeutung hat, ist zweifelhaft. In der Entscheidung Taff Vale erwähnte das House of Lords obiter, dass Mitglieder einer Gewerkschaft im Wege des Repräsentationsverfahrens verklagt werden könnten, wenn die Beklagten eine Position innehätten, die es erlaube zu sagen, dass sie die Gewerkschaft angemessen repräsentierten. Dies sei bei trustees oder Mitglieder des executive committee der Fall.1000 In Walker v Sur stellte der Court of Appeal fest, dass der Kläger keine freie Wahl hinsichtlich der Personen habe, die er als Repräsentanten der Mitglieder einer nichtrechtsfähigen Vereinigung verklagen möchte.1001 Sofern eine nichtrechtsfähige Vereinigung verklagt wird, müssen als Beklagte wohl die trustees als die Eigentümer oder sonstige Personen mit Leitungsfunktion vorrangig ausgewählt werden. Sofern dies wegen der Organisationsstruktur der Gruppe oder aus sonstigen Gründen nicht möglich ist, können auch einfache Mitglieder ausgewählt werden. Der Inhalt des Erfordernisses der fairen Repräsentation lässt sich dann wohl am besten so umschreiben, dass die Auswahl der Repräsentanten ein sinnvolles Verfahren, insbesondere im Hinblick auf die Aufklärung des Sachverhalts, ermöglichen muss.1002 In Prudential Assurance forderte das Gericht ausdrücklich, dass es überzeugt sein müsse, dass die gemeinsamen Fragen nach vollständiger disclosure und im Lichte aller Beweise, die vorgebracht werden könnten, entschieden werden würden.1003 Das Gericht sah diese Anforderung jedoch als eng verbunden mit dem Erfordernis des Vorliegens einer gemeinsamen Vorfrage an.1004 997

Vgl. z. B. rule 23(a)(4) FRCP. Dazu Eichholtz, S. 87 ff. Taff Vale Railway Company v The Amalgamated Society of Railway Servants [1901] AC 426, 439 (HL) (Passivrepräsentation); Prudential Assurance Co Ltd v Newman Industries Ltd [1981] Ch 229, 255 (ChD) (Aktivrepräsentation); Casson, S. 34; Mulheron, S. 92; Hass, S. 283; Coester-Waltjen, in: FS Fikentscher, S. 257. 999 Casson, S. 34. 1000 Taff Vale Railway Company v The Amalgamated Society of Railway Servants [1901] AC 426, 439 (HL). 1001 Walker v Sur [1914] 2 KB 930, 934 (CA). Vgl. auch Roche v Sherrington [1982] 1 WLR 599, 603 (ChD): „defendants [must be] proper persons to defend the proceedings on behalf of all the other members of the class.“ 1002 Adair v New River Co (1805) 11 VesJun 429, 455: „The Court therefore has required so many, that it can be justly said, they will fairly and honestly try the legal right between themselves, all other persons interested, and the Plaintiff.“; Casson, S. 34 f. 1003 Prudential Assurance Co Ltd v Newman Industries Ltd [1981] Ch 229, 255 (ChD). 998

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

In der Tat ist eine hinreichende Sachverhaltsklärung jedenfalls dann nicht möglich, wenn sich die jeweils zu behandelnden Vorfragen bei Repräsentant und Repräsentierten unterscheiden. In der Praxis fällt daher die Frage der fairen Repräsentation oft mit der Frage, ob ein same interest vorliege, zusammen.1005 Die Aussage des High Court of Australia – unter Bezugnahme auf Prudential und Markt & Co, tatsächlich aber wohl in Anlehnung an die US-amerikanische Rechtslage – das Gericht müsse in jeder Lage des Verfahrens davon überzeugt sein, dass die Repräsentation fair sei und solle insbesondere auch die Kompetenz des Repräsentanten berücksichtigen1006, ist in England auf keine größere Resonanz gestoßen. Die Angemessenheit der Repräsentation wird demnach vor allem über das Erfordernis des same interest berücksichtigt.1007 Insbesondere gibt es keine Überwachung der Verfahrensführung durch den Repräsentanten.1008 Von dem Schutz der Repräsentierten „durch eine richterliche Überwachung der Tätigkeit des Repräsentanten“1009 kann daher keine Rede sein. Das Gericht überwacht z. B. weder Vergleichsverhandlungen, noch muss es einen abgeschlossenen Vergleich genehmigen.1010 Das Gericht kann im Fall der Passivrepräsentation Personen auch gegen ihren Willen zum Repräsentanten ernennen.1011 In der Entscheidung Irish Shipping war das Gericht sogar mit einer nur teilweisen Interessenidentität zufrieden, da die Repräsentierten über das Verfahren unterrichtet waren und ihm daher als Partei hätten beitreten können: „There may well be cases where it would be undesirable to leave part of the argument in the hands of a representative, when the representative is not personally concerned in that aspect of the case. But I would not have any qualms about such a procedure in this instance, if the law allows it.“1012

1004

Prudential Assurance Co Ltd v Newman Industries Ltd [1981] Ch 229, 255

(ChD). 1005 Hardie and Lane Ltd v Chiltern [1928] 1 KB 663, 699 (CA): „these reported cases show decisively how impossible it is that the named defendants can adequately represent for the purposes of defence the different individual members of the Association, since these individuals may obviously have defences separate and distinct from those of the named defendants and of each other.“ 1006 Carnie v Esanda Finance Co Ltd (1995) 182 CLR 398 Rn. 5 (HC Australia). 1007 Mulheron, CJQ 24 (2005) 424, 440; Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 12.17. 1008 Siehe unten IV.1. zur Dispositionsbefugnis des Repräsentanten. 1009 Coester-Waltjen, in: FS Fikentscher, S. 249, 257. 1010 Andrews, ZZPInt 5 (2000) 3, 6. Freilich ist nicht auszuschließen, dass es kraft Natur der Sache (inherent jurisdiction) dazu befugt wäre. Vgl. Andrews, DukeJCIL 11 (2001) 249, 252. 1011 Wood v McCarthy [1893] 1 QB 775, 777 f. (QBD); Lloyd, MLR 12 (1949) 409, 419; The Supreme Court Practice 1995, Rn. 15/12/11. 1012 Irish Shipping Ltd v Commercial Union Assurance Co Plc [1991] 2 QB 206, 223 (CA).

D. Das Repräsentationsverfahren

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5. Vorrang von CPR 19.7 CPR 19.6 wird gemäß CPR 19.6(5) von CPR 19.7 verdrängt. Dieser regelt Nachlassverfahren sowie Verfahren, die trust property oder die Auslegung von Urkunden und Gesetzen betreffen.1013

III. Gerichtliche Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen 1. Keine positive Zulassungsentscheidung Die Zulässigkeit des Repräsentationsverfahrens erfordert keine positive Zulassungsentscheidung durch das Gericht.1014 Im Fall der Aktivrepräsentation kann der Kläger eine solche beantragen, aber die Klage ist als Repräsentationsverfahren zulässig, solange keine anderweitige Entscheidung ergeht.1015 Nur wenn das Vorliegen von Verfahrensvoraussetzungen bestritten wird, muss das Gericht die Repräsentation prüfen.1016 In Fällen der Passivrepräsentation war es früher üblich, nach Erhebung der Klage in Form des Repräsentationsverfahrens eine Zulassungsentscheidung zu beantragen.1017 Nicht anders verhält es sich, wenn eine Individualklage als Repräsentationsverfahren fortgeführt werden soll. Auf Antrag des Klägers kann das Gericht eine oder mehrere Personen als Repräsentanten ernennen. Personen, die bisher nicht Partei des Verfahrens sind, kann das Gericht gem. CPR 19.2(2) beiladen. In diesem Fall prüft das Gericht die Zulässigkeit der Repräsentation. Das Gericht ist zwar nicht verpflichtet, wohl aber befugt, die Zulässigkeit der Repräsentation von Amts wegen zu prüfen, CPR 3.3(1). Entscheidet es, dass die Voraussetzungen der Repräsentation nicht vorliegen, kann es die Klage insgesamt für unzulässig erklären, indem es einen strike out anordnet. Alternativ kann der strike out auch lediglich hinsichtlich des Teils des Klageantrags, der 1013

Dazu näher unten E. Roche v Sherrington [1982] 1 WLR 599, 602 (ChD); Andrews, ZZPInt 5 (2000) 3, 5; ders., DukeJCIL 11 (2001) 149, 251; ders., English Civil Procedure Rn. 41.67; Casson, S. 31; Lloyd, MLR 12 (1949) 409, 419; The Supreme Court Practice 1995, Rn. 15/12/7 und 15/12/11; Zuckerman, Civil Procedure Rn. 12.16. Vgl. dagegen für die derivative action CPR 19.9(3). 1015 Roche v Sherrington [1982] 1 WLR 599, 602 f. (ChD); The Supreme Court Practice 1995, Rn. 15/12/7 und 15/12/11. 1016 Vgl. z. B. Belcher v Reading Corporation [1950] Ch 380 (ChD); EMI Records Ltd v Riley [1981] 1 WLR 923, 926 (ChD); Inter-Tel Inc v OCIS Plc [2004] EWHC 2269 (QB); Howells v Dominion Insurance Co Ltd [2005] EWHC 552 (QBD), wo jeweils das Vorliegen der Verfahrensvoraussetzungen unstreitig gestellt wurde. 1017 Lloyd, MLR 12 (1949) 409, 419. Vgl. auch The Supreme Court Practice 1995, Rn. 15/12/11. 1014

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

sich auf die Repräsentation bezieht, erklärt werden, so dass die Klage als Individualverfahren weitergeführt werden kann.1018 Dass das Gericht die Zulässigkeit der Repräsentation nicht prüfen muss, ist freilich äußerst problematisch. Insbesondere das Erfordernis der fairen Repräsentation erfordert, sofern es ernst genommen wird, eine nähere Prüfung der Zusammensetzung der Gruppe. Vor diesem Hintergrund ist in einem älteren Werk zumindest angedeutet, dass eine Pflicht zur Prüfung von Amts wegen bestehen könnte.1019 Die Rechtsprechung hat diesen Schritt aber bisher nicht vollzogen. Sogar bei der Frage nach dem same interest ist kein Verlass darauf, dass die Parteien die Interessen der Repräsentierten sozusagen automatisch wahrnehmen.1020 In Howells v Dominion Insurance Co Ltd1021 hatte ein nicht inkorporierter members’ club einen Versicherungsvertrag abgeschlossen. Nach einem Feuer im Vereinsgebäude zahlte die Versicherung zunächst einen Vorschuss, verweigerte dann aber wegen Nichtoffenbarung wichtiger Umstände bei Vertragsabschluss weitere Zahlungen. Chairman und Secretary des Vereins erhoben Klage für sich und alle Vereinsmitglieder auf Feststellung, dass der Vertrag wirksam sei und dass der Anspruch gegen die Versicherung in voller Höhe bestehe. Die Versicherung erhob Widerklage auf Rückzahlung des bereits gezahlten Vorschusses und obsiegte. Nach materiellem Recht haften die Mitglieder eines members’ club nur, wenn sie bei Begründung der Schuld wirksam vertreten wurden. Nach diesem Zeitpunkt beigetretene Mitglieder haften nur, wenn sie z. B. durch Satzungsbestimmung die Schuld annehmen (ratification).1022 Im vorliegenden Fall existierte keine solche Satzungsbestimmung, so dass kein Anhaltspunkt dafür vorlag, dass neu beigetretene Mitglieder Parteien des Versicherungsvertrags waren. Das Urteil erging trotzdem gegen alle gegenwärtigen Mitglieder des Vereins, weil die Vertretungsmacht im Hinblick auf den Vertragsabschluss für keinen der Repräsentierten streitig war.1023 Mitglieder, die tatsächlich nicht Vertragsparteien waren, galten also wegen Nichtbestreitens als solche. Der Umstand, Vertragspartei zu sein, begründete aber das erforderliche same interest i. S. v. CPR 19.6(1).

1018 Smith v Cardiff Corporation [1954] 1 QB 210, 223 (CA); J Bollinger SA v Goldwell Ltd [1971] RPC 412, 421. 1019 Casson, S. 35. 1020 Wie EMI Records Ltd v Riley [1981] 1 WLR 923 (ChD) zeigt, ist auch nicht darauf Verlass, dass die Parteien ihre eigenen Interessen wahrnehmen. Siehe oben II.2.c)aa). 1021 Howells v Dominion Insurance Co Ltd [2005] EWHC 552 (QBD). 1022 Lloyd, MLR 12 (1949) 409, 416, 417 f.; Seymour, CJQ 24 (2005) 309, 311; Josling/Alexander, S. 25. 1023 Howells v Dominion Insurance Co Ltd [2005] EWHC 552 Rn. 31 f. (QBD).

D. Das Repräsentationsverfahren

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Im Fall der Aktivrepräsentation ist es üblicherweise der Beklagte, der ein Interesse daran hat, die Behauptung des same interest zu bestreiten. Übernimmt er aber zugleich die Rolle eines Widerklägers, hat der Beklagte ein Interesse an einer möglichst großen Gruppe von Repräsentierten.1024 In diesem Fall werden die Interessen der Repräsentierten durch keine Partei gewahrt. In Anbetracht der beschränkten und praktisch oft nicht zum Tragen kommenden Beteiligungsrechte der Repräsentierten bleibt sonach festzuhalten, dass die Rechte der Repräsentierten durch eine Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen ausschließlich auf Parteirüge nicht wirksam gewahrt werden können.1025 2. Ermessen Das Gericht kann nicht nach seinem Ermessen die Repräsentation anordnen, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen der CPR 19.6 nicht vorliegen. Es kann aber die Repräsentation nach pflichtgemäßem Ermessen für unzulässig erklären, auch wenn die Tatbestandsvoraussetzungen der CPR 19.6 erfüllt sind. Unter den RSC 1965 konnte das Gericht, auch wenn es die Voraussetzungen der Vorschrift für erfüllt erachtete, die Repräsentation für unzulässig erklären. Aus dem Wortlaut: „Where numerous persons have the same interest in any proceedings, [. . .] proceedings may be begun, and, unless the Court otherwise orders, continued“,

folgte, dass das Gericht die Fortsetzung der Repräsentation unabhängig vom Vorliegen der sonstigen Tatbestandsmerkmale durch eine order untersagen konnte.1026 Der High Court hielt eine solche Untersagung für angemessen, wo die Fortsetzung des Verfahrens als representative litigation unfair oder unzweckmäßig (inconvenient) sei.1027 In dem zu entscheidenden Fall hielt das Gericht die Repräsentation in seiner Hilfsbegründung jedenfalls auch für unzweckmäßig, da die Kläger ihr Feststellungsbegehren u. a. auf eine Form des estoppel gründeten, die die Berücksichtigung individueller Umstände erforderlich gemacht hätte.1028 Der geänderte Wortlaut unter den CPR scheint gegen ein derartiges Ermessen des Gerichts zu sprechen. Das Ermessen bezieht sich nunmehr auf die Zulassung der Änderung eines Individualverfahrens in ein Repräsentativverfahren. Ein einmal als Repräsentationsverfahren begonnenes Verfahren kann bei Vorlie-

1024 1025 1026 1027 1028

Seymour, CJQ 24 (2005) 309, 312. Seymour, CJQ 24 (2005) 309, 313. J Bollinger SA v Goldwell Ltd [1971] RPC 412, 420 f. (ChD). J Bollinger SA v Goldwell Ltd [1971] RPC 412, 421 (ChD). J Bollinger SA v Goldwell Ltd [1971] RPC 412, 420 (ChD).

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

gen der Tatbestandsvoraussetzungen von Regel 19.6 jedenfalls nicht gem. CPR 19.6(1) in ein Individualverfahren umgewandelt werden. Das Ermessen des Gerichts, die Repräsentation trotz Vorliegens der Tatbestandsvoraussetzungen von CPR 19.6(1) für unzulässig zu erklären, ergibt sich aber nunmehr aus CPR 19.6(2).1029 Der Wortlaut steht dem jedenfalls nicht entgegen, und dass eine Änderung der bisherigen Rechtslage beabsichtigt war, ist nicht ersichtlich. Das Ermessen des Gerichts ist im Einklang mit der overriding objective auszuüben.1030 Da alle in der overriding objective genannten Belange gleichwertig sind, sind im Rahmen der Ermessensentscheidung die Vor- und Nachteile der Fortsetzung des Verfahrens als Repräsentationsverfahren gegeneinander abzuwägen.1031 Für die Fortführung als Repräsentationsverfahren würde eine zu erwartende Zeit- oder Kostenersparnis sprechen. Den Vergleichsmaßstab stellt die Gesamtheit der Individualklagen dar.1032 Bollinger v Goldwell dürfte hier weiterhin von Bedeutung sein.1033 Denn danach kann die Notwendigkeit, im Rahmen der Anspruchsvoraussetzungen individuelle Umstände zu berücksichtigen, zur Unzweckmäßigkeit der Repräsentation führen.1034 Für die Ermessensausübung dürfte trotz der insofern gegenüber den RSC erleichterten Voraussetzungen von CPR 19.6 auch die Entscheidung In Re Braybrook noch relevant sein.1035 Bei einer nur wenige Personen zählenden Gruppe wiegt danach das Recht der Repräsentierten, tatsächlich gehört zu werden, grundsätzlich schwerer als das Interesse des Repräsentanten an der Zulassung der Repräsentation.1036 Die gegenüber einer Streitgenossenschaft nur geringfügig verbesserte Prozessökonomie wird die Nachteile für die Repräsentierten üblicherweise nur schwer aufwiegen können.1037 In Braybrook wurde die Reprä1029 Independiente Ltd and Others v Music Trading On-Line (HK) Ltd [2003] EWHC 470 (ChD) Rn. 33. Ebenso The White Book Service 2005, Rn. 19.6.3. 1030 Independiente Ltd and Others v Music Trading On-Line (HK) Ltd [2003] EWHC 470 (ChD) Rn. 33. 1031 I. E. auch Mulheron, S. 92; dies., CJQ 24 (2005) 424, 439 f. 1032 Independiente Ltd and Others v Music Trading On-Line (HK) Ltd [2003] EWHC 470 (ChD) Rn. 38. 1033 Ebenso Mulheron, S. 92. 1034 J Bollinger SA v Goldwell Ltd [1971] RPC 412, 420 (ChD). 1035 In Re Braybrook [1916] WN 74. 1036 So i. E. auch Mulheron, S. 91. 1037 Vgl. die Bedeutung des Erfordernisses der numerosity nach rule 23(a)(1) FRCP. Eine class action ist nur zulässig, wenn eine Streitgenossenschaft sehr schwierig herbeizuführen oder zu sehr aufwändig wäre. Eichholtz, S. 82 f.

D. Das Repräsentationsverfahren

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sentation auch einer kleinen Gruppe für zulässig gehalten, sofern der Streitwert sehr gering ist oder die Gruppenmitglieder der Repräsentation zustimmen. Ein vergleichbares Ergebnis kann auch auf die overriding objective gestützt werden: Wo eine Absprache mit den Gruppenmitgliedern leicht zu erreichen ist, ist eine Repräsentation ohne Unterrichtung der Gruppe unfair i. S. v. CPR 1.1(2)(d). So wurde auch die fehlende Bevollmächtigung des Repräsentanten durch einen Repräsentierten, wo dieser identifiziert und leicht erreichbar war, zum Anlass genommen, diesen als Streitgenossen beizuladen.1038 Darüber hinaus sollte die Kenntnis der Repräsentierten vom Verfahren im Rahmen des Ermessens aber keine Rolle spielen. Die Kenntnis der Repräsentierten vom Verfahren kann eine unzulässige Repräsentation nicht zulässig machen. Umgekehrt sollte alleine die Unkenntnis der Repräsentierten nicht zum Anlass genommen werden, eine zulässige Repräsentation für unzulässig zu erklären.1039 Dennoch ist von den Gerichten ab und an auch auf die Kenntnis der Repräsentierten vom Verfahren eingegangen worden, ohne dass klargestellt wurde, worin die Relevanz dieses Umstands zu sehen war.1040 In zwei Entscheidungen hielt das Gericht die Repräsentation obiter für nicht notwendig, da Dritte, auch ohne an der Rechtskraft des beantragten Unterlassungsurteils teilzunehmen, durch dieses ausreichend geschützt wären.1041 Auf die Frage der Zulassung der Repräsentation hatten diese Überlegungen aber keine Auswirkungen.1042 Eine solche Argumentation würde freilich auch fast jedes Repräsentationsverfahren unzulässig machen. Das Ermessen kann auch zum Schutz des Repräsentanten oder der Gegenseite ausgeübt werden. In Bank of America hielt der High Court es für möglich, dass die Belastung des beklagten Repräsentanten mit dem vollen Kostenrisiko unfair sein könne.1043 Im gegebenen Fall erlaubte er die Repräsentation, da die Repräsentierten tatsächlich den Repräsentanten bevollmächtigt hatten und dieser vertragliche Regressansprüche hatte.

1038 Bank of America National Trust and Savings Association v Taylor [1992] 1 Lloyd’s Rep 484, 496 (Comm). Vgl. auch: Independiente Ltd and Others v Music Trading On-Line (HK) Ltd [2003] EWHC 470 (ChD) Rn. 37. 1039 Seymour, CJQ 24 (2005) 16, 22. 1040 Independentie Ltd v Music Trading On-line (HK) [2003] EWHC 470, Rn. 37 (ChD): Kritisch Seymour, CJQ 24 (2005) 16, 22. 1041 Smith v Cardiff Corporation [1954] 1 QB 210, 218 (CA); The Church of Jesus Christ of Latter Day Saints and others v Price [2004] EWHC 3245 Rn. 206 (QBD). 1042 A. A. wohl: Mulheron, CJQ 24 (2005) 424, 440. 1043 Bank of America National Trust and Savings Association v Taylor [1992] 1 Lloyd’s Rep 484, 496 (Comm).

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

In CBS/Sony Hong Kong Ltd v Television Broadcasts Ltd hielt das Gericht das Repräsentationsverfahren für unfair, da u. a. die Rechte der Gegenseite im Rahmen der disclosure dadurch beschnitten würden.1044 3. Zusammenfassung Die Repräsentation setzt keine positive Zulassungsentscheidung durch das Gericht voraus. Hierin liegt ein wesentlicher Unterschied zu einer class action. Die Verfahrensvoraussetzungen müssen vom Gericht nicht von Amts wegen geprüft werden. Die Rechte der Repräsentierten können so mitunter nicht ausreichend gewahrt werden. Das Gericht kann aber die Repräsentation sehr umfassend nach seinem Ermessen für unzulässig erklären. Dabei kann die Unzulässigkeit auch auf Gesichtspunkte gestützt werden, die gerade den Charakter des Repräsentationsverfahrens ausmachen, wie z. B. die fehlende Parteistellung der Repräsentierten.1045

IV. Wirkung der Repräsentation im Erkenntnisverfahren 1. Stellung des Repräsentanten im Erkenntnisverfahren Durch die Erhebung der Klage wird der Repräsentant Partei des Verfahrens.1046 Mehrere Repräsentanten werden wie Streitgenossen behandelt.1047 Der Repräsentant hat im Rahmen seiner Parteistellung die volle Dispositionsbefugnis über den Streitgegenstand.1048 Er kann die Klage ohne Zustimmung der Repräsentierten ändern, zurücknehmen, vergleichen oder für erledigt erklären.1049 Unberührt bleiben freilich Einschränkungen aus anderem Grund. So bedarf z. B. ein streitgenössischer Kläger zur Klagerücknahme der Erlaubnis des Gerichts oder aller Streitgenossen, CPR 38.2(2)(c). 1044 CBS/Sony Hong Kong Ltd v Television Broadcasts Ltd [1987] FSR 262, 271 (HC Hong Kong). So auch schon Markt & Co Ltd v Knight Steamship Co Ltd [1910] 2 KB 1021, 1037 f. (CA). 1045 Dazu näher unten IV.2.c). 1046 Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 12.16. 1047 Leathley v McAndrew [1876] WN 38. 1048 Andrews, ZZPInt 5 (2000) 3, 6; ders., DukeJCIL 11 (2001) 249, 251 f.; Casson, S. 32; Lloyd, MLR 12 (1949) 409, 420; The Supreme Court Practice 1995, Rn. 15/12/10. A. A. wohl Coester-Waltjen, in: FS Fikentscher, S. 249, 257, die von der richterlichen Überwachung der Tätigkeit des Repräsentanten spricht. 1049 Andrews, DukeJCIL 11 (2001) 149, 251 f.; Mildred/Pannone, in: Medical Negligence, Rn. 14.81; Scottish Law Commission, S. 88; The Supreme Court Practice 1995, Rn. 15/12/10.

D. Das Repräsentationsverfahren

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Der klägerische Repräsentant kann persönliche Ansprüche mit dem Antrag, als Repräsentant aufzutreten, verbinden.1050 Keine Schwierigkeiten bereitet es daher, wenn der Repräsentant ein auf Zahlung an sich gerichtetes Klagebegehren mit einem Feststellungsantrag als Repräsentant im Wege der Klagehäufung verbindet.1051 Er kann auch grundsätzlich jederzeit durch Klageänderung zur persönlichen Klage übergehen, vgl. CPR 17.4(4).1052 Ein Vergleich muss nicht vom Gericht genehmigt werden.1053 Das Gericht kann Personen aus dem Kreis der Repräsentierten mit Rückwirkung als Partei einsetzen, sofern der Stellvertreter aus irgendeinem Grund aus dem Verfahren ausscheidet, oder ihm eine solche Person als Streitgenossen zur Seite stellen.1054 Der Repräsentant ist alleiniger Kostenschuldner, d. h. er haftet für die Kosten im Hinblick auf den gesamten Streitgegenstand.1055 Gem. CPR 44.3(2) haftet die unterliegende Partei für die Kosten der Gegenseite, wenn nicht das Gericht anders entscheidet (cost-shifting, costs follow the event). Eine andere Entscheidung treffen die Gerichte oft in Judicial-review-Verfahren, die im öffentlichen Interesse liegen. Hier wird der unterliegende Kläger oft von der Kostenhaftung befreit.1056 Die Befreiung von oder Beschränkung der Kostenhaftung kann auch zu Beginn des Verfahrens in einer präemptiven costs order erfolgen.1057 Allerdings wird ein Repräsentationsverfahren grundsätzlich nicht im öffentlichen Interesse liegen. Anders als ein trustee kann der Repräsentant auch keine Beddoe order beantragen, die ihn präemptiv wenigstens gegenüber den Repräsentierten von den Kosten freistellen würde.1058 1050 Einschränkend für den Fall der Passivrepräsentation, Hardie & Lane v Chiltern [1928] 1 KB 663, 699 (CA). 1051 Markt & Co Ltd v Knight Steamship Co Ltd [1910] 2 KB 1021, 1041, 1045 (CA); Prudential Assurance Co Ltd v Newman Industries Ltd [1981] Ch 229, 255 (ChD); Lloyd, MLR 12 (1949) 409, 414. 1052 Blackstone’s Civil Practice, Rn. 14.12. 1053 Andrews, DukeJCIL 11 (2001) 149, 252, der aber darauf hinweist, dass die inherent jurisdiction den Gerichten zu diesem Zweck möglicherweise ausreichende Befugnisse verleiht. 1054 Moon v Atherton [1972] 2 QB 435 (CA); Mildred/Pannone, in: Medical Negligence, Rn. 14.82. 1055 Scottish Law Commission, S. 88, 93. 1056 Die Leitentscheidung ist: R v Lord Chancellor, ex parte Child Poverty Action Group [1999] 1 WLR 347 (QBD). 1057 R (on the applicaton of Campaign for Nuclear Disarmament) v Prime Minister [2002] EWHC 2712 (QBD(Admin)). Siehe dazu auch unten G.VII.3. 1058 Eine order for directions, in der die Erfolgsaussichten des Verfahrens vor Erhebung oder Verteidigung einer Klage geschätzt werden. Nach In Re Beddoe, Downes v Cottam [1893] 1 Ch 547 (CA). Ausführlich: Chancery Guide Rn. 26.1 ff. Anders liegt es aber bei derivative proceedings, Wallersteiner v Moir (No 2) [1975] QB 373 (CA).

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

2. Stellung der Repräsentierten im Erkenntnisverfahren Die Stellung der Repräsentierten im Erkenntnisverfahren ergibt sich zum einen aus dem Zweck und der Natur des Repräsentationsverfahrens, zum anderen aus der Antwort auf die Frage nach der Parteistellung der Repräsentierten. Wie gesehen, ist die Dispositionsbefugnis des Repräsentanten nicht von der Beteiligung der Repräsentierten abhängig. Auch sonst müssen die Repräsentierten nicht am Verfahren beteiligt werden. a) Parteibeitritt Die einzige Möglichkeit für repräsentierte Gruppenmitglieder, auf das Verfahren selbst direkt Einfluss zu nehmen, besteht in dem Antrag, der Gegenseite als Partei beitreten zu dürfen.1059 Erst wenn ein Repräsentierter die Parteistellung erlangt hat, kann er Anträge stellen und auch gem. CPR 19.6(3) die Ablösung des Repräsentanten beantragen. Ein Repräsentierter hat einen Anspruch auf Zulassung als Partei (auf der Gegenseite), wenn er prozessführungsbefugt ist und seine Interessen durch die Parteien des Verfahrens nicht vertreten werden.1060 Diese Möglichkeit bleibt freilich rein theoretisch, wenn der Repräsentierte von dem Verfahren keine Kenntnis erlangt hat. Daneben kann ein Repräsentierter auch jederzeit beantragen, von einer anderen Partei repräsentiert zu werden.1061 Solange aber alle betroffenen Interessen von irgendeiner Partei des Verfahrens vertreten werden, ist es unerheblich, wenn das Interesse eines Repräsentierten nicht von dessen eigenem Repräsentanten, sondern, z. B. durch Zulassung als Partei auf der Gegenseite, von einer Partei auf der Gegenseite vertreten wird.1062 b) Möglichkeit eines opt-out? Unklar ist, ob für repräsentierte Kläger die Möglichkeit eines opt-out besteht. Die Zugehörigkeit zur Gruppe tritt mit Erhebung der Klage und allein anhand der die Gruppe umschreibenden gemeinsamen Merkmale, unabhängig von einer Benachrichtigung ein. Insofern entspricht die Situation zwar zunächst einem Opt-out-Regime, denn die Initiativlast liegt nicht, wie bei einem Opt-in-Re1059 Watson v Cave (No. 1) (1881) LR 17 ChD 19, 21 (CA); Haarhaus & Co GmbH v Law Debenture Trust Co Plc [1988] BCLC 640, 647 (QBD). 1060 Wilson v Church [1878] 9 ChD 552 (ChD). 1061 Fraser v Cooper Hall & Co (1882) 21 ChD 718; John v Rees [1970] Ch 345, 371 (ChD). 1062 John v Rees [1970] Ch 345, 371 (ChD): „a mathematical precision in securing that each side is shown as representing the right number of supporters is of little moment.“

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gime, bei denjenigen, die der Gruppe angehören wollen.1063 Es gibt jedoch keine Vorschrift, die ausdrücklich besagt, dass Gruppenmitglieder sich durch Erklärung der Bindungswirkung gem. CPR 19.6(4) entziehen können. Allerdings hielt es der Court of Appeal in der Entscheidung Irish Shipping für möglich, als Repräsentierter einen Antrag bei Gericht auf Entlassung aus der Gruppe zu stellen.1064 Die Entscheidung bezog sich auf Order 15 rule 12 RSC 1962, die eine leicht andere Formulierung als CPR 19.6(1) hatte.1065 Eine sachliche Änderung scheint sich aber weder aus dem Wortlaut zu ergeben, noch dürfte eine solche beabsichtigt gewesen sein.1066 Weder aus der Formulierung der RSC, noch aus der der CPR, ergibt sich, dass auch die Repräsentierten antragsberechtigt sind. Der Court of Appeal hat in Irish Shipping insofern weder einen precedent begründet, noch sich der Frage überhaupt eingehend gewidmet. Dass die Repräsentierten die Zulässigkeit der Repräsentation erst dann in Frage stellen können, wenn sie dem Verfahren als Partei beigetreten sind1067, scheint ebenso gegen ihre Antragsberechtigung zu sprechen, wie der ursprüngliche Zweck der Regel, die umfassende Erledigung des Streits auch ohne Beteiligung der Repräsentierten zu ermöglichen. Ohne Benachrichtigung vom Verfahren wäre die Möglichkeit eines opt-out freilich ohnehin ein nur auf dem Papier bestehendes Recht. c) Parteistellung der Repräsentierten? Ob repräsentierte, nicht namentlich in der Klageschrift genannte Personen formal als Partei anzusehen sind, wird nicht ganz einheitlich beurteilt. Als Partei ist gem. sec. 151 des Supreme Court Act 1981 anzusehen „any person who pursuant to or by virtue of rules of court or any other statutory provision has been served with notice of, or has intervened in, those proceedings.“

Da repräsentierte Personen von dem Verfahren nicht benachrichtigt werden, sind sie im Grunde nicht als Parteien im Sinne des Supreme Court Act 1981 anzusehen.1068

1063

Mulheron, CJQ 24 (2005) 424, 443. Irish Shipping Ltd v Commercial Union Assurance Co Plc – The Irish Rowan [1991] 2 QB 206, 245 (CA). 1065 Die Vorschrift lautete insofern: „the proceedings may be [. . .] unless the Court otherwise orders, continued, by or against any one or more of them as representing all or all except one or more of them.“ 1066 So i. E. auch Seymour, CJQ 24 (2005) 309, 313. 1067 Watson v Cave (No 1) (1881) LR 17 ChD 19, 21 (CA); Haarhaus & Co GmbH v Law Debenture Trust Co Plc [1988] BCLC 640, 647 (QBD). 1068 Andrews, English Civil Procedure, Rn. 41.62. 1064

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Gegen die Parteistellung der Repräsentierten spricht auch der Wortlaut von CPR 19.6(4), die die Ausdrücke „persons represented in the claim“ und „a person who is not a party to the claim“ synonym verwendet.1069 Dies wird gestützt durch die Tatsache, dass repräsentierte Personen auch sonst nicht unmittelbar in das Verfahren eingreifen können. Die Parteistellung klägerisch Repräsentierter wäre auch schlecht mit CPR 19.4(4) zu vereinbaren, nach der niemand ohne seine Zustimmung zum Kläger gemacht werden kann. d) Kostenentscheidung gegen die Repräsentierten? Hieraus wird gefolgert, dass gegen die Repräsentierten grundsätzlich keine Kostenentscheidung ergehen kann.1070 Der Repräsentant ist unabhängig von seinen materiellrechtlichen Rechtsbeziehungen zu den Repräsentierten alleiniger Kostenschuldner.1071 Damit steht die Gegenseite schlechter da, als im Fall der Streitgenossenschaft, wo ihr alle Streitgenossen in joint and several liability für die gesamten Kosten haftend gegenüberstehen.1072 Der Repräsentant steht ebenfalls schlechter da, da er für einen sein eigenes Interesse u. U. weit übersteigenden Streitgegenstand alleiniger Kostenschuldner ist, ohne dass Regressansprüche gegen die Repräsentierten immer zur Verfügung stehen.1073 Dies ist besonders im Fall der Passivrepräsentation hart. Allerdings kennt das englische Prozessrecht die Möglichkeit, eine Kostenentscheidung gegen Dritte zu erlassen.1074 Sec. 51(1) und (3) SCA 1981 stellen es in das Ermessen des Gerichts, gegen wen es eine Kostenentscheidung erlässt. In Aiden Shipping entschied das House of Lords, dass die Vorschrift eine Kostenentscheidung auch gegen Dritte, die nicht Parteien des Verfahrens seien, er1069 So schon zu RSC Order 15 rule 12(3): Ventouris v Mountain [1990] 1 WLR 1370, 1373 (QBD). 1070 Price v Rhondda Urban District Council [1923] WN 228 (ChD); Markt & Co Ltd v Knight Steamship Co Ltd [1910] 2 KB 1021, 1039 (CA); John v Rees [1970] Ch 345, 372 (ChD); Moon v Atherton [1972] 2 QB 435, 441 (CA); Bank of America National Trust and Savings Association v Taylor [1992] 1 Lloyd’s Rep 484, 495 (Comm); Howells v Dominion Insurance [2005] EWHC 552 Rn. 37 ff. (QBD); Andrews, English Civil Procedure, Rn. 41.63; Coester-Waltjen, in: FS Fikentscher, S. 249, 257; Kell, CJQ 13 (1994) 233, 233 f.; Lloyd, MLR 12 (1949) 409, 412, 420. 1071 Collins v Amphlett [1918] 1 Ch 232. Ein Mitglied eines clubs hat z. B. einen Regressanspruch gegen das Vermögen des clubs. Egger v Viscount Chelmsford [1965] 1 QB 248, 266 (CA). 1072 Vgl. De Hart v Stevenson (1876) 1 QBD 313 (DC). 1073 In Bank of America National Trust and Savings Association v Taylor [1992] 1 Lloyd’s Rep 484 (Comm) hatte der beklagte Repräsentant 0,00021924% eines Risikos versichert, haftete aber i. H. v. 100% für die Kosten. 1074 So auch Andrews, ZZPInt 5 (2000) 3, 10; ders., DukeJCIL 2001, 249, 256 f.; Ellger, in: Die Bündelung, S. 103, 117.

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laube.1075 Diese Befugnis besteht jedoch nur ausnahmsweise, wenn eine Kostenentscheidung gegen Dritte durch besondere Umstände gerechtfertigt ist.1076 Die Entscheidung des Court of Appeal in Symphony Group ist insofern besonders interessant. Nachdem das Gericht dargelegt hatte, dass eine Kostenentscheidung gegen einen Dritten die Ausnahme bleiben müsse, stellte es fest, dass eine derartige Entscheidung noch weniger in Betracht komme, wenn der Antragsteller gegen den Dritten einen cause of action habe. Dann, so das Gericht, müsse die Einbeziehung des Dritten in das Verfahren als Partei im Wege der Klage Vorrang haben.1077 Selbst wenn der Antragsteller es rechtfertigen könne, den Dritten nicht in das Verfahren einbezogen zu haben, sollte er diesen zum frühest möglichen Zeitpunkt darüber unterrichten, dass er eine Kostenentscheidung gegen ihn beantragen könnte, um ihm Gelegenheit zu geben, dem Verfahren als Partei beizutreten.1078 Diese Regeln, so das Gericht, seien eine rechtsstaatliche Selbstverständlichkeit, die keiner Rechtfertigung bedürfe.1079 Zwar hatte der Commercial Court 1992 angedeutet, dass Price v Rhonda mit dem Diktum, dass gegen Repräsentierte keine Kostenentscheidung ergehen könne, angesichts der Entscheidung des House of Lords in Aiden Shipping überdacht werden müsse.1080 Allerdings konnte das Gericht die Entscheidung des Court of Appeal in Symphony Group damals noch nicht berücksichtigen.1081 Diese würde zumindest eine frühzeitige Benachrichtigung der Repräsentierten von dem Verfahren durch die Gegenseite erforderlich machen, bevor gegen diese eine Kostenentscheidung ergehen kann. Letztlich ist wohl nach dem Grad der Einmischung der Repräsentierten in das Verfahren zu differenzieren.1082 Gegen Repräsentierte, die keine Kenntnis vom Verfahren hatten, kann keine Kostenentscheidung ergehen.1083 Anders mag es liegen, wenn die Repräsentierten das Verfahren finanzieren oder sich sonst maßgeblich im Hintergrund beteiligen.1084

1075

Aiden Shipping Ltd v Interbulk Ltd [1986] AC 965, 980 (HL). Symphony Group Plc v Hodgson [1994] QB 179, 192 f. (CA); Byrne v Sefton Health Authority [2002] 1 WLR 775, 783 f. Rn. 39 (CA); Kell, CJQ 13 (1994) 233, 235. 1077 Symphony Group Plc v Hodgson [1994] QB 179, 193 (CA). 1078 Symphony Group Plc v Hodgson [1994] QB 179, 193 (CA). 1079 Symphony Group Plc v Hodgson [1994] QB 179, 193 (CA): „they are an obvious application of the basic principles of natural justice.“ 1080 Bank of America National Trust and Savings Association v Taylor [1992] 1 Lloyd’s Rep 484, 495 (Comm). 1081 Auch Seymour, CJQ 24 (2005) 309, 314 geht auf diese Entscheidung nicht ein. 1082 Kell, CJQ 13 (1994) 233, 238. 1083 Kell, CJQ 13 (1994) 233, 238. 1084 Vgl. Cook, Cook on Costs, S. 404 ff. 1076

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

In Huntingdon Life Sciences Group v Stop Huntingdon Animal Cruelty war eine Kostenentscheidung gegen eine nicht rechtsfähige Vereinigung ergangen.1085 Schon in dem Urteil hatte das Gericht gem. CPR 19.6(4)(b) die Vollstreckung gegen die Repräsentierten erlaubt.1086 Daraus folgerte es: „the specific reference to CPR 19.6(4)(b) in clause three of my Order is sufficient to bring within the grip of the Costs Order members [. . .] who will not and have not disclosed themselves.“1087

Indem die nicht rechtsfähige Vereinigung als Partei behandelt wird, werden mithin die Voraussetzungen einer Kostenentscheidung gegen Dritte umgangen. e) Beteiligung im Rahmen der disclosure? Auch im Rahmen der disclosure haben die Repräsentierten weder Parteirechte noch -pflichten.1088 Abweichend von der Mere-witness-Regel1089, kann das Gericht allerdings gem. CPR 31.17 disclosure bestimmter1090 Dokumente nun auch gegen Dritte anordnen. Es ist davon auszugehen, dass die bisher scharfe Trennung zwischen disclosure und evidence damit weiter verschwimmen wird. Auch Dritte können nunmehr bei Berücksichtigung ihrer besonderen Interessen in das Verfahren der disclosure einbezogen werden.1091 f) Ersetzung des Repräsentanten Andererseits werden die Repräsentierten für die Zwecke der Ersetzung des Repräsentanten wie eine Partei behandelt.1092 Macht der Repräsentant von seiner Dispositionsbefugnis Gebrauch, wird er vom Gericht rückwirkend durch einen der Repräsentierten ersetzt, um die Verjährungsunterbrechung für die Repräsentierten zu erhalten.1093

1085

Zur Frage der Parteifähigkeit siehe oben A.II. Dazu unten VI. 1087 Huntingdon Life Sciences Group Plc v Stop Huntingdon Animal Cruelty [2005] EWHC 2233 Rn. 10 (QBD). 1088 Markt & Co Ltd v Knight Steamship Co Ltd [1910] 2 KB 1021, 1039; Ventouris v Mountain [1990] 1 WLR 1370, 1373 (QBD); Andrews, English Civil Procedure, Rn. 41.63. 1089 Norwich Pharmacal Co v Commissioners for Customs and Excise [1974] AC 133, 203 (HL). 1090 Three Rivers DC v Bank of England (No 1) [2003] 1 WLR 210, Rn. 36 (CA). 1091 Andrews, English Civil Procedure, Rn. 26.108. 1092 Moon v Atherton [1972] 2 QB 435, 441 f. (CA); Halsbury’s Laws, „Practice and Procedure“ Rn. 252; Andrews, English Civil Procedure, Rn. 41.64. 1093 Vgl. Moon v Atherton [1972] 2 QB 435 (CA). 1086

D. Das Repräsentationsverfahren

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g) Right of appeal Repräsentierte Personen haben kein eigenes right of appeal, auch wenn sie mit dem durch den Repräsentanten gestellten Antrag nicht einverstanden sind.1094 Der vom Repräsentanten gestellte Antrag gilt als auch durch die Repräsentierten gestellt.1095 Interessenkonflikte zwischen Repräsentant und Repräsentierten müssen vor derselben Instanz ausgetragen werden. h) Separate Klagen Erhebt ein Repräsentierter separat Klage, richtet sich die Rechtslage nach den allgemeinen, die mehrfache Rechtshängigkeit betreffenden Regeln.1096 Das englische Recht kennt keine automatische Rechtshängigkeitssperre, sondern das Gericht ordnet ggf. einen stay of proceedings an.1097

V. Rechtskrafterstreckung Gem. CPR 19.6(4) erstreckt sich die Rechtskraft von im Rahmen Repräsentationsverfahrens erlassenen Entscheidungen auf alle repräsentierten Personen, sofern das Gericht keine anderweitige Anordnung trifft. Diese subjektive Rechtskrafterstreckung auch auf Personen, die nicht Parteien des Verfahrens sind, wird damit gerechtfertigt, dass sie „present by representation“ waren.1098 Bindend sind alle Entscheidungen des Gerichts, ohne Rücksicht darauf, ob sie gemeinsame Fragen betreffen oder nicht.1099 Die Bindungswirkung umfasst sowohl cause of action als auch issue estoppel.1100 Sie kann nach allgemeinen Regeln im Rahmen der fraud exception, also wenn das Urteil auf Betrug oder Kollusion beruht, angegriffen werden.1101 Die Formulierung der RSC sah noch keine Möglichkeit einer anderweitigen Anordnung durch das Gericht vor.1102 Der Court of Appeal deutete in der Ent-

1094

Watson v Cave (No 1) (1881) LR 17 ChD 19, 21 (CA). Watson v Cave (No 1) (1881) LR 17 ChD 19, 22 (CA). 1096 The White Book Service 2005, Rn. 9A-168. 1097 Slough Estates v Slough Borough Council [1968] Ch 299, 312 ff. (ChD). Zur Rechtshängigkeit auch: Otte, S. 268 ff. 1098 London Commissioners of Sewers v Gellatly (1876) 3 ChD 610, 615 (ChD); Re Calgary & Medicine Hat Land Co Ltd [1908] 2 Ch 652, 659 (CA); Markt & Co Ltd v Knight Steamship Co Ltd [1910] 2 KB 1021, 1039 (CA); Barker v Allanson [1937] 1 KB 463, 475 (CA). 1099 Mildred, in: The Law of Product Liability, S. 375, 398. 1100 Uff, CJQ 5 (1986) 50, 64. 1101 Siehe dazu oben C.II.5. 1102 Vgl. RSC Order 15 rule 12(3) und (5) und Casson, S. 32. 1095

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

scheidung Irish Shipping jedoch an, dass möglicherweise aufgrund der inherent jurisdiction des Gerichts das Urteil wegen Vorliegens individueller Einwendungen eines Repräsentierten als für diesen nicht bindend erklärt werden könnte (to be set aside).1103 CPR 40.91104 ist selbst nicht hilfreich, da die Regel zu weit formuliert ist, um uneingeschränkte Anwendung zu finden.1105 Im Fall der Gruppenklage ist in CPR 19.12(3) ausdrücklich angeordnet, dass eine Partei kein Antragsrecht gem. CPR 40.9 hat, aber beantragen kann, dass das Urteil ihr gegenüber für nicht bindend erklärt wird. Die Formulierung von CPR 19.6(4)(a) scheint nun ausdrücklich zu erlauben, dass das Gericht (auch nachträglich) das Urteil gegenüber einzelnen Repräsentierten für nicht bindend erklärt. Gerichtlich entschieden ist dies aber nicht. Ob ein consent judgment die Repräsentierten bindet, ist trotz der grundsätzlich unbeschränkten Dispositionsbefugnis des Repräsentanten zweifelhaft. Für eine Bindung spricht der Wortlaut von CPR 19.6(4).1106 Allerdings bindet ein consent judgment allgemein nur diejenigen, die ihm zugestimmt haben.1107 Ein säumiger Streitgenosse ist an das Urteil, in das von den übrigen Streitgenossen eingewilligt wurde, nicht gebunden.1108 Die Rechtskraft eines judgment in rem wirkt in Form eines consent judgment nur gegen die Parteien, nicht wie üblich gegen jedermann.1109 Hintergrund dieser Rechtskraftbeschränkung ist offenbar, dass die Interessen der Abwesenden für nicht angemessen vertreten erachtet werden. Gilt dies schon für eine geladene Partei, so sollte es erst recht für die nicht geladenen Repräsentierten gelten. Ein außergerichtlicher Vergleich (settlement) soll die Repräsentierten nicht binden, es sei denn, sie stimmen dem Vergleich zu.1110 Gerichtliche Entscheidungen binden erst, wenn sie zugestellt worden sind (service). Grundsätzlich ist die Zustellung persönlich oder durch die Post zu bewirken, CPR 6.2. Das Gericht kann jedoch auch anderweitige Anordnungen treffen, CPR 6.8. Injunctions gegen radikale Tierschützer sind z. B. oft durch

1103 Irish Shipping Ltd v Commercial Union Assurance Co Plc [1991] 2 QB 206, 223 (CA). A. A.: Scott/Uff, CJQ 8 (1989) 290, 290. 1104 „A person who is not a party but who is directly affected by a judgment or order may apply to have the judgment or order set aside or varied.“ 1105 The White Book Service 2005, Rn. 40.9.1. 1106 Andrews, English Civil Procedure, Rn. 41.65. 1107 Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 41. 1108 Ritchie v Malcolm [1902] 2 IR 403, 410. 1109 Spencer Bower/Turner/Handley, Rn. 41. Unter Berufung auf das schottische Urteil Jenkins v Robertson (1867) LR 1 Sc & Div 117 (HL). 1110 Andrews, English Civil Procedure, Rn. 41.65. Andererseits wird eine gerichtliche Überprüfung von Vergleichen gefordert, um die Repräsentierten vor unvorteilhaften Vergleichen zu schützen. Andrews, English Civil Procedure, Rn. 41.70.

D. Das Repräsentationsverfahren

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Aushänge am Rand einer exclusion zone oder durch Veröffentlichung auf den Internetseiten von Tierschutzorganisationen zugestellt worden.

VI. Vollstreckung Der Schutz der an das Urteil gebundenen Repräsentierten wird im Vollstreckungsverfahren gewährleistet. Aus einem im Rahmen von representative proceedings ergangenen Urteil kann durch und gegen die Parteien des Verfahrens nach allgemeinen Regeln vollstreckt werden. Die Vollstreckung durch und gegen repräsentierte Dritte bedarf aber gem. CPR 19.6(4)(b) der gerichtlichen Genehmigung. Die Genehmigung ist erforderlich, wenn repräsentierte Kläger aus dem Urteil vollstrecken wollen oder aus ihm gegen repräsentierte Beklagte vollstreckt werden soll, CPR 19.6(4)(b). Insofern für die Repräsentation auf Klägerseite von einem Opt-in-Modell zu sprechen1111, scheint irreführend, denn die Rechtskraft wirkt gegen klägerisch Repräsentierte auch ohne Genehmigung des Gerichts. Im Rahmen des Genehmigungsverfahrens kann der Vollstreckungsschuldner im Erkenntnisverfahren nicht berücksichtigungsfähige, auf seine Person bezogene Einwendungen vorbringen.1112 Nicht berücksichtigungsfähig sind Einwendungen, die im Erkenntnisverfahren (vom Repräsentanten) hätten geltend gemacht werden können.1113 Die Vollstreckung kann auch untersagt werden, wenn das Urteil durch Betrug oder Kollusion erlangt wurde.1114 Unerheblich sollte freilich der Umstand sein, dass der Repräsentierte von dem Verfahren keine Kenntnis erlangt hat.1115 Der Schutz der Repräsentierten wird freilich unterlaufen, wenn die Genehmigung, gegen diese zu vollstrecken, bereits mit dem Urteil1116 erteilt wird, wie geschehen in Huntingdon Life Sciences Group v Stop Huntingdon Animal Cruelty.1117

1111

von Bar, Gutachten, S. 99. O’Hare/Browne, Rn. 7.022. 1113 The Supreme Court Practice 1995, Rn. 15/12/15. 1114 Commissioners of Sewers of the City of London v Gellatly [1871] 3 ChD 610; Howells v Dominion Insurance Co Ltd [2005] EWHC 552 (QBD) Rn. 28. 1115 Seymour, CJQ 24 (2005) 309, 313. 1116 Das in diesem Fall z. T. sogar Versäumnisurteil war. 1117 Huntingdon Life Sciences Group v Stop Huntingdon Animal Cruelty [2004] EWHC 3145 Rn. 20 (QB). Vgl. Huntingdon Life Sciences Group v Stop Huntingdon Animal Cruelty [2005] EWHC 2233 Rn. 3 (QB). 1112

210

2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

VII. Vereinbarkeit mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör Es stellt sich die Frage nach der Vereinbarkeit mit einem eventuellen Anspruch der Gruppenmitglieder auf rechtliches Gehör. Das englische Recht erkennt das Recht gehört zu werden als ein Prinzip der natural justice an. Man spricht insofern vom right to a fair hearing. Jede Person, die von einer gerichtlichen Entscheidung wahrscheinlich direkt betroffen sein wird, muss über das Verfahren in Kenntnis gesetzt werden.1118 Ihr muss durch Zugang zu Unterlagen und angemessene Vorbereitungszeit ermöglicht werden, sich zu verteidigen.1119 Diesen Zweck erfüllen im Zivilprozess üblicherweise disclosure (CPR Part 31) und Austausch von witness statements (CPR Part 32). Da die Mitglieder der repräsentierten Gruppe an das Urteil gebunden sind, erfordert das right to a fair hearing eigentlich ihre Unterrichtung und ihre Beteiligung am Verfahren als Partei. Trotz dieses grundlegenden Konflikts finden sich in der Rechtsprechung nur vereinzelt Bezugnahmen auf die Anhörungsrechte der Repräsentierten. Die Erstreckung der Rechtskraft der Entscheidung auf die Gruppe wird unterschiedlich gerechtfertigt. 1. Rechtfertigung: Present by representation Zum einen wird ihre Nichtbeteiligung bestritten, indem gesagt wird, die Gruppenmitglieder seien „present by representation“. Dies entspricht der Rechtfertigung der US-amerikanischen class action gegenüber Due-process-Erfordernissen. Der Gedanke der Anwesenheit durch Repräsentation beruht auf der Annahme, dass bei einem Gleichlauf der Interessen von Repräsentant und Repräsentierten die Interessen der Gruppe durch den Repräsentanten angemessen vertreten werden. Die englischen Gerichte versuchen diesen Gleichlauf allein durch die Auslegung des Same-interest-Erfordernisses sicherzustellen. Ein Vorgehen, das ob seiner mangelnden Wirksamkeit nicht überzeugt. Das Vorliegen des Erfordernisses des gleichen Interesses scheint auch nicht grundsätzlich von Amts wegen geprüft zu werden.1120 Diese Praxis scheint mit dem Anspruch der Repräsentierten auf rechtliches Gehör nicht vereinbar zu

1118 Forrest v Brighton Justices [1981] AC 1038, 1045; Clayton/Tomlinson, Fair Trial Rights, Rn. 11.72 m.w. N. 1119 Clayton/Tomlinson, Fair Trial Rights, Rn. 11.73 m.w. N. 1120 Howells v Dominion Insurance Co Ltd [2005] EWHC 552 (QBD) Rn. 31 f.; Seymour, CJQ 24 (2005) 309, 312.

D. Das Repräsentationsverfahren

211

sein. Denn von Anwesenheit durch Repräsentation kann nur dann gesprochen werden, wenn die Interessen der Repräsentierten wenigstens von einer Partei effektiv gewahrt werden. Dies ist jedoch wie gezeigt nicht immer der Fall. Die Gerichte verweisen auf die Beteiligungsrechte der Repräsentierten. Wer sich dem Standpunkt des Repräsentanten nicht anschließen könne, könne der anderen Seite als Partei beitreten oder sich von dieser vertreten lassen.1121 Wo die Repräsentierten möglicherweise oder tatsächlich von dem Verfahren, bzw. von Inhalt und Bedeutung des Verfahrens keine Kenntnis haben, können die Beteiligungsrechte der Repräsentierten jedoch nicht ausreichen, um die Repräsentation zu rechtfertigen. Hier müsste das Gericht zur Wahrung des right to a fair hearing eine aktive Rolle übernehmen, indem es die Voraussetzungen der Repräsentation von Amts wegen prüft.1122 Die englischen Gerichte haben dieses Problem bisher nicht offen formuliert. 2. Rechtfertigung: Vollstreckungsschutz Letztlich wird wohl der Schutz der Repräsentanten im Vollstreckungsverfahren für ausreichend erachtet. Dieser Schutz beseitigt jedoch keineswegs die res judicata Wirkung der Entscheidung. Die Repräsentierten sind im Rahmen des issue estoppel insbesondere auch an die Entscheidung der Vorfragen durch das Gericht gebunden. Diese weit reichenden Folgen können ohne Beteiligung mit vollen Parteirechten nur schwer abgeschätzt werden. Problematisch scheint der Vollstreckungsschutz auch im Fall von Unterlassungsgeboten (prohibitory injunctions). Zuwiderhandlungen gegen eine injunction werden als contempt of court angesehen.1123 Der contemnor kann mit Geldstrafen (sec. 14(2) Contempt of Court Act 1981) und bis zu zwei Jahren Gefängnis (sec. 14(1) Contempt of Court Act 1981) bestraft werden. Hier erscheint die Möglichkeit, Einreden im Vollstreckungsverfahren geltend zu machen, praktisch irrelevant, da die Bereitschaft, die injunction bewusst zu verletzen, gering sein dürfte. Allerdings sind die Voraussetzungen eines contempt of court recht hoch.1124 Zudem können schon nach allgemeinen Regeln auch Dritte contempt of court begehen, wenn sie eine Anordnung des Gerichts bewusst verletzen.1125

1121

John v Rees [1970] Ch 345 (ChD). Seymour, CJQ 24 (2005) 309, 313. 1123 Andrews, English Civil Procedure, Rn. 39.59. 1124 Blackstone’s Civil Practice, Rn. 78.16; Andrews, English Civil Procedure, Rn. 39.66. 1125 Attorney-General v Times Newspapers Ltd [1992] 1 AC 191, 214 (HL). Eingeschränkt durch Jockey Club v Buffham [2003] QB 462, 469 (QBD): Contempt nur möglich bei interim, nicht aber bei final injunctions. 1122

212

2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

3. Zusammenfassung Vor allem der Separate-defences-Test, der die Zulassung eines Repräsentationsverfahrens der Willkür des Gerichts überlässt, ist wohl der Grund dafür, dass eine ernsthafte Auseinandersetzung mit der Frage nach der Wahrung der Rechts auf Gehör der Repräsentierten bisher nicht stattgefunden hat.1126 Ein maßgebliches Lehrbuch widmet dem Thema sechs Zeilen.1127

VIII. Zusammenfassung Als Grundlage einer Sammelklage ist CPR 19.6 weder vorgesehen worden noch geeignet. Lord Woolfs Final Report stellte fest, dass das Repräsentationsverfahren für Fälle, in denen eine Vielzahl von Verfahren gemeinsame oder verwandte Tatsachen- oder Rechtsfragen aufwirft, nicht geeignet ist.1128 Ein gemeinsames Interesse ergibt sich hauptsächlich aufgrund bereits vor der Schädigung bestehender Sonderverbindungen der Geschädigten. Die fehlende Möglichkeit der Unterscheidung zwischen gemeinsamen und individuellen Fragen und die damit verbundene Unsicherheit im Hinblick auf das Vorliegen eines gleichen Interesses, ebenso wie die Rechtskrafterstreckung hinsichtlich aller Entscheidungen des Gerichts machen das Repräsentationsverfahren für Massenschadensfälle ungeeignet.1129 Auch Allgemeine Geschäftsbedingungen betreffende Klagen sind immer noch ausgeschlossen, wenn nicht mehr wegen der Auslegung des Same-interest-Erfordernisses so doch mit Rücksicht auf die „Privatautonomie“ der Vertragsparteien. Auch die Möglichkeit, die Haftung gegenüber einer Gruppe dem Grunde nach feststellen zu lassen, hat nicht zu einem vermehrten Rückgriff auf das Repräsentationsverfahren geführt. Dies liegt wohl vor allem an der bisher nicht geklärten Frage der Kosten.1130 Das Repräsentationsverfahren hat in der jüngeren Vergangenheit eine Renaissance im Einsatz gegen nicht rechtsfähige Personenzusammenschlüsse erlebt. Dabei haben es die Gerichte geschafft, das Repräsentationsverfahren mit praktisch uneingeschränkter Willkür einzusetzen. So sehr ein effektiver Rechtsschutz gegen Bedrohung und Gewalt zu wünschen ist, so wenig scheinen einige Aspekte dieser Rechtsprechung mit fundamentalen Grundsätzen des englischen Rechts vereinbar.

1126 1127 1128 1129 1130

Seymour, MLR 1999, 564, 579. Andrews, English Civil Procedure, Rn. 41.121. Woolf, Final Report, Kap. 17. Mildred, in: The Law of Product Liability, S. 375, 398. Andrews, ZZPInt 5 (2000) 3, 7; ders., DukeJCIL 11 (2001) 249, 254.

D. Das Repräsentationsverfahren

213

In der englischen Literatur ist wiederholt angeregt worden, die representative proceedings in Richtung einer Sammelklage zu erweitern.1131 Diese Reformbestrebungen fanden jedoch weder bei der Rechtsprechung noch beim Gesetzgeber Anklang. Im Jahr 2001 veröffentlichte das Lord Chancellor’s Department ein Konsultationspapier zu Reform der representative proceedings.1132 Angedacht war neben einer Abschaffung des Same-interest-Erfordernisses zugunsten des bloßen Erfordernisses gleicher Tatsachen- oder Rechtsfragen1133 u. a. eine Angleichung der representative proceedings an die judicial review proceedings des öffentlichen Rechts.1134 Wie beschrieben, setzt ein Antrag auf judicial review praktisch kein eigenes rechtliches Interesse des Antragstellers am Streitgegenstand voraus. Verbände, aber auch Einzelpersonen können daher von den Gerichten als Sachwalter von Kollektivinteressen zum Verfahren zugelassen werden, ohne ein subjektives Recht geltend machen zu müssen. Nach dem Reformvorschlag sollte daher vor allem das Erfordernis der eigenen Prozessführungsbefugnis des Repräsentanten entfallen.1135 Die Entbehrlichkeit der Prozessführungsbefugnis unabhängig von der betroffenen Rechtsmaterie stieß jedoch auf starke Ablehnung. Nicht nur wurde eine Regelung durch formelles Gesetz (statute) für erforderlich gehalten, auch entsprach es überwiegender Meinung, dass Verbands- und Sammelklagebefugnisse nur sektoral dort eingeführt werden sollten, wo ein Rechtsdurchsetzungsdefizit dies tatsächlich erfordere.1136 Entsprechende Reformen sind daher in Zukunft allenfalls für abgrenzbare Rechtsgebiete vorstellbar.1137 Politische Beobachter gehen davon aus, dass das Lord Chancellor’s Department derartig kontroverse Entwicklungen lieber der Europäischen Kommission überlassen möchte.1138 Eine zivilrechtliche Sammelklage wird es damit auf absehbare Zeit im englischen Recht wohl nicht geben.

1131 Bates, NLJ 130 (1980) 560; Tur, LS 2 (1982) 135; Uff, CJQ 5 (1986) 50; Mulheron, CJQ 24 (2005) 424. 1132 Lord Chancellor’s Department, Representative Claims: Proposed New Procedures – A Lord Chancellor’s Department Consultation Paper, February 2001. Dazu ausführlich: von Moltke, S. 166 ff. 1133 LCD Consultation Paper, Rn. 12. 1134 LCD Consultation Paper, Rn. 1. Für eine teilweise Angleichung hatte sich ein Jahrzehnt zuvor schon Lord Woolf ausgesprochen: Woolf, in: International Perspectives on Civil Justice, 247, 264. 1135 LCD Consultation Paper, Rn. 16. 1136 Representative Claims: Proposed New Procedures – Consultation Response, April 2002, Rn. 2 f. 1137 LCD Consultation Response, Rn. 10 f. Vgl. auch Andrews, English Civil Procedure, Rn. 41.133, Fn. 232. 1138 Llewellyn, the European Lawyer December 2004/January 2005, 40, 40 f.

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Die Defizite des Repräsentationsverfahrens, sofern es um Massenschadensfälle geht, haben Anwälte und Gerichte dazu veranlasst, für diese Fälle nicht den Weg der Repräsentation, sondern den der Koordination zu gehen. Die ursprünglich in der Praxis entwickelte Gruppenklage ist nunmehr in CPR 19.10 ff. normiert. Sie wird heute als das vorrangige Instrument kollektiven Rechtsschutzes angesehen.1139 Auch deshalb ist davon auszugehen, dass für eine Fortentwicklung des Repräsentationsverfahrens in Richtung einer Sammelklage kein Bedarf gesehen wird.1140

E. Representation Orders Mit Regel 19.7 enthalten die CPR eine weitere Vorschrift, nach der die Repräsentation Abwesender durch eine Partei gestattet werden kann. CPR 19.7 verdrängt gemäß CPR 19.6(5) innerhalb seines Anwendungsbereichs die allgemeinere Norm der CPR 19.6. Die Vorschrift lautet: „(1) This rule applies to claims about – (a) the estate of a deceased person; (b) property subject to a trust; or (c) the meaning of a document, including a statute. (2) The court may make an order appointing a person to represent any other person or persons in the claim where the person or persons to be represented – (a) are unborn; (b) cannot be found; (c) cannot easily be ascertained; or (d) are a class of persons who have the same interest in a claim and – (i) one or more members of that class are within sub-paragraphs (a), (b) or (c); or (ii) to appoint a representative would further the overriding objective. (3) An application for an order under paragraph (2) – (a) may be made by – (i) any person who seeks to be appointed under the order; or (ii) any party to the claim; and (b) may be made at any time before or after the claim has started.

1139 Andrews, English Civil Procedure, Rn. 41.10; 41.107; The White Book Service 2005, Rn. 19.6.2. 1140 Vgl. z. B.: The White Book Service 2005, Rn. 19.6.2; Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 12.20.

E. Representation Orders

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(4) An application notice for an order under paragraph (2) must be served on – (a) all parties to the claim, if the claim has started; (b) the person sought to be appointed, if that person is not the applicant or a party to the claim; and (c) any other person as directed by the court. (5) The court’s approval is required to settle a claim in which a party is acting as a representative under this rule. (6) The court may approve a settlement where it is satisfied that the settlement is for the benefit of all the represented persons. (7) Unless the court otherwise directs, any judgment or order given in a claim in which a party is acting as a representative under this rule – (a) is binding on all persons represented in the claim; but (b) may only be enforced by or against a person who is not a party to the claim with the permission of the court.“

Die Regel entstammt ursprünglich RSC 1883 Order 16 rule 32. 1945 um den Anwendungsfall der Auslegung von Gesetzen erweitert, wurde sie unverändert in RSC 1965 Order 15 rule 13 bzw. CCR Order 5 rule 6 übernommen. Die CPR haben diese Vorschriften nicht unverändert übernommen.1141 Ob eine inhaltliche Änderung beabsichtigt war, wird z. T. bezweifelt.1142

I. Voraussetzungen der Repräsentation Das Verfahren muss einen Nachlass, das Vermögen eines trust oder die Auslegung eines Schriftstücks, einschließlich der Auslegung von Gesetzen betreffen. Insbesondere die Normauslegungsklage gem. CPR 19.7(1)(c) verschafft der Vorschrift einen weiten und interessanten Anwendungsbereich.1143 Im Fall Duke of Bedford v Ellis, der die representative proceedings (heute gem. CPR 19.6) betraf, würden die Kläger die Zulässigkeit ihrer im Namen aller „growers of fruit, flowers, vegetables, roots and herbs within the meaning of the Covent Garden Market Act 1828“1144 erhobenen Klage heute auf die speziellere Vorschrift der CPR 19.7 stützen. Einen der genannten Verfahrensgegenstände vorausgesetzt, kann die Repräsentation angeordnet werden hinsichtlich ungeborener, nicht auffindbarer oder nicht feststellbarer Personen. In Bezug auf eine Gruppe (class) kann gem. CPR 19.7(2)(d)(ii) Repräsentation angeordnet werden, wenn ihre Mitglieder das glei1141 Der Wortlaut der RSC Order 15 rule 13 ist wiedergegeben bei Ellger, in: Die Bündelung, S. 103, 108. 1142 The White Book Service 2005, 19.7.3. 1143 Dies verkennt Hass, S. 276. 1144 Duke of Bedford v Ellis [1901] AC 1 (HL).

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

che Interesse an dem Streitgegenstand haben. Die Anordnung, dass die Repräsentation zumindest die overriding objective fördern müsse, ist überflüssig, da dies gem. CPR 1.2 ohnehin Voraussetzung jeder gerichtlichen Verfügung ist. Das Gericht kann folglich innerhalb allgemeiner Ermessensgrenzen die Repräsentation anordnen, wenn eine Gruppe von Personen (class) durch ein gleiches Interesse am Streitgegenstand verbunden ist. Insofern ergibt sich keine wesentliche Änderung gegenüber der früheren Rechtslage. Danach konnte das Gericht ausdrücklich die Repräsentation nach seinem Ermessen anordnen, wenn es dies für sachdienlich (expedient) hielt.1145 Neu ist aber das Erfordernis des gleichen Interesses am Streitgegenstand. Nach bisheriger Diktion mussten lediglich die repräsentierten Personen überhaupt ein Interesse am Streitgegenstand haben. Dass ihre Mitglieder ein gleiches Interesse hatten, war nicht vorausgesetzt.1146 Nach welchen Kriterien das Vorliegen einer Gruppe festgestellt werden sollte, blieb offen. Dass hier von einer unbeabsichtigten Änderung gesprochen werden kann, muss bezweifelt werden. Vielmehr wird wohl die Auslegung des Same-interest-Erfordernisses in CPR 19.6 zu übertragen sein. Die Gerichte achten darauf, dass miteinander unvereinbaren Interessen jeweils ein eigener Repräsentant zugeordnet wird. So wurde in der Frage der Auslegung der Satzung einer public limited company jeweils ein Repräsentant für Anteilsinhaber mit und ohne Stimmrecht bestellt.1147 In einem trust property betreffenden Fall wurde nach der Abstimmung über die Auflösung des trust Repräsentation der Ja-Stimmen durch einen der beiden trustees als Kläger und Repräsentation der Nein-Stimmen und Enthaltungen durch den anderen trustee als Beklagter angeordnet.1148 Das Interesse des Repräsentanten muss nicht dem der Repräsentierten entsprechen. Er bedarf also insbesondere keiner durch ein eigenes materielles Interesse am Streitgegenstand vermittelten Prozessführungsbefugnis.1149 Dafür sind die Gerichte aber wohl auch eher bereit, die Angemessenheit der Vertretung zu prüfen: „I am quite sure that Mr Hall Taylor does not in any respect fail in his duty to the class that he represents. It has been made clear to me that attempts have been made to ascertain from the dissenters whether any of them has either any argument to put forward or any alternative proposal to put forward as to what should happen. Answer came there none.“1150 1145

RSC Order 15 rule 13(2)(c). Dabezies, Legal Action, Sept. 1998, 28. 1147 Folkes Group plc v Alexander [2002] EWHC 51 (ChD). 1148 Hammond v Noble (The Gravesend and North Kent Pay Day Fund), Chancery Division, Lloyd J, 18. Januar 2001 (unreported). 1149 Ellger, in: Die Bündelung, S. 103, 107. 1146

E. Representation Orders

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II. Beantragung und Anordnung der Repräsentation Für den Antrag auf Erlass einer representation order gelten die allgemeinen Regeln des Part 23. Der Antrag kann von einer Partei des Verfahrens oder jedem Dritten auch schon vor Klageerhebung gestellt werden. Der Repräsentant muss demnach nicht selbst Mitglied der repräsentierten Gruppe sein. Fraglich ist, ob er überhaupt ein Interesse am Streitgegenstand behaupten muss und wenn welches. Hier könnte sich die Möglichkeit einer fremdnützigen Verbandsklage eröffnen.1151 CPR 19.7(4) trifft besondere Anordnung, wem die application notice (siehe CPR 23.1) zuzustellen ist.

III. Wirkung der Repräsentation 1. Urteil CPR 19.7(7) erstreckt die Rechtskraft von Entscheidungen in von representation orders betroffenen Verfahren auf alle repräsentierten Personen. Wie unter CPR 19.6 bedarf jedoch die Vollstreckung durch oder gegen Repräsentierte der Genehmigung des Gerichts. 2. Vergleich Anders als bei representative proceedings gem. CPR 19.6 bedarf auch die Beendigung des Verfahrens durch Vergleich der Genehmigung des Gerichts. Damit wird der Tatsache Rechnung getragen, dass CPR 19.7 einen Gleichlauf der Interessen von Repräsentant und Repräsentierten nicht voraussetzt. Gem. CPR 19.7(6) genehmigt das Gericht den Vergleich nur, wenn es überzeugt ist, dass der Vergleich für alle repräsentierten Personen günstig ist. Der genehmigte Vergleich bindet die Repräsentierten grundsätzlich wie eine gerichtliche Entscheidung.1152 Bis 1945 war die Möglichkeit der Genehmigung eines Vergleichs auf trusts betreffende Verfahren beschränkt, wobei Voraussetzung war, dass die Zustellung des Vergleichs an die abwesenden Personen unverhältnismäßige Kosten oder Verzögerungen verursachen würde.1153

1150 Hammond v Noble (The Gravesend and North Kent Pay Day Fund), Chancery Division, Lloyd J, 18. Januar 2001 (unreported). 1151 So schon zur früheren Rechtslage Dabezies, Legal Action, Sept. 1998, 28. 1152 Ellger, in: Die Bündelung, S. 103, 109. 1153 Dabezies, Legal Action Sept. 1998, 28.

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Die Gerichte haben jedoch unter den erweiterten Genehmigungsmöglichkeiten die Beteiligungsrechte der repräsentierten Personen zu wahren versucht. Im Fall Saragosa Co v Collingham1154 eröffnete das House of Lords den Gerichten die Möglichkeit, abwesenden Parteien eine Frist zur Einwilligung in den Vergleich zu setzen. Die Bindung an den Vergleich ist in derartigen Fällen also vom „opt-in“ der Repräsentierten abhängig. Unabhängig davon kann die Bindung an den Vergleich durch Widerspruch verhindert werden.1155

IV. Zusammenfassung Sofern CPR 19.7 als Verfahrensgegenstand nicht einen Nachlass oder TrustVermögen voraussetzt, nämlich im Bereich der Normauslegung gem. CPR 19.7(1)(c), ist der Regel i.V. m. CPR 19.7(2)(d)(ii) vom Wortlaut her ein weiter Anwendungsbereich eröffnet. Allerdings ermöglicht das Erfordernis des same interest, ebenso wie das Ermessen des Gerichts bei der Zulassung der Repräsentation, eine Einschränkung des potentiell weiten Anwendungsbereichs.

F. Consumer Group Claims Speziell für den Bereich des Kartellrechts ist mit sec. 47B des Competition Act 1998 (CompA 1998) eine besondere Form der Repräsentation Geschädigter durch Verbände eingeführt worden. Die Vorschrift, die durch sec. 19 des Enterprise Act 2002 eingefügt wurde, erlaubt es zugelassenen Verbänden, Schadensersatzansprüche von Verbrauchern wegen Kartellrechtsverstößen für deren Rechnung vor dem Competition Appel Tribunal geltend zu machen. Gem. sec. 47A CompA 1998 können Geschädigte Schadensersatzansprüche wegen formell rechtskräftig festgestellter Kartellrechtsverstöße vor dem Competition Appeal Tribunal geltend machen. Unangreifbare Entscheidungen des Office of Fair Trading, des Competition Appeals Tribunal und der Europäischen Kommission sind gem. sec. 47A(9) CompA 1998 in diesem Verfahren für das Competition Appeals Tribunal bindend. Sec. 47B CompA gestattet es durch Verordnung des Secretary of State ermächtigten Organisationen, Schadensersatzansprüche i. S. v. sec. 47A CompA von mindestens zwei Verbrauchern wegen desselben Verstoßes für deren Rechnung („on behalf of“) vor dem Competition Appeal Tribunal geltend zu ma-

1154 1155

Saragosa v Collingham [1904] AC 159 (HL). Collingham v Soper [1894] 3 Ch 716, 720 (CA).

G. Das Gruppenverfahren

219

chen. In der The Specified Body (Consumer Claims) Order 20051156 ist die Consumers’ Association entsprechend ermächtigt worden. Verbraucher ist eine natürliche Person, die Waren oder Dienstleistungen, ohne Bezug zu einem ausgeübten Gewerbe, von einem Gewerbetreibenden in Ausübung seines Gewerbes erhalten hat oder erhalten sollte, sec. 47B(7) CompA 1998. Die Klage durch den Verband setzt die Zustimmung des Verbrauchers voraus, sec. 47B(3) CompA 1998. In der Klageschrift müssen Name und Adresse der Anspruchsinhaber genannt werden und die Bevollmächtigung nachgewiesen werden, rule 33(1)(b)(c) The Competition Appeal Tribunal Rules 2003.1157 Erstrittene Summen werden dem Verbraucher zugesprochen, sec. 47B(6) CompA 1998. Nach Ermessen des Tribunal und mit Zustimmung des Verbrauchers und des Verbands kann jedoch Zahlung an den Verband angeordnet werden, sec. 47B(6) CompA 1998, rule 47(2) The Competition Appeal Tribunal Rules 2003. Am 5. März 2007 hat die Consumers’ Association erstmalig von ihrer Klagebefugnis Gebrauch gemacht.1158 Das Erfordernis der Zustimmung der Geschädigten zeigt, dass selbst im Bereich des Kartellrechts davon abgesehen wird, auf ausschließlich generalpräventive Instrumente zurückzugreifen. Dadurch, dass Verbrauchern die Initiativlast bei Bagatellschäden von einem Verband abgenommen wird, könnten sich die Consumer Group Claims durchaus als für die Geltendmachung von Streuschäden geeignet erweisen.

G. Das Gruppenverfahren Auf die Schwächen des Repräsentationsverfahrens hat das englische Recht nicht mit der Entwicklung einer eigenen Sammelklage reagiert, wie etwa Australien. Stattdessen hat man mit der Koordinierung individueller Verfahren einen eigenen englischen Weg gefunden.1159 Das Gruppenverfahren soll einen Rahmen bieten, innerhalb dessen auch widerstreitende Interessen einer Vielzahl von Gruppenmitgliedern zum Ausgleich gebracht werden können.1160 Das englische Gruppenverfahren ist daher ein Instrument der Verfahrenskoordinierung ohne Repräsentation. Zwar überlassen die CPR es dem Richter, die

1156

S.I. 2005/2365. S.I. 2003/1372. 1158 Consumers’ Association v JJB Sports plc, Case No. 1078/7/9/07. 1159 Irreführend daher Bunge, S. 106, der von einer englischen Sammelklage spricht. Ebenso Stadler, in: Kollektiver Rechtsschutz, S. 1. 1160 The White Book Service 2005, Rn. 19.9.9; Woolf, Final Report, Kap. 17 Rn. 7. 1157

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Instrumente der Koordinierung im Einzelfall auszuwählen1161, jedoch ist durch das von den CPR vorgeschriebene Opt-in-Verfahren eine Repräsentation von am Verfahren insgesamt nicht beteiligten Dritten ausgeschlossen. Das Gruppenverfahren erlaubt es, wenn mehrere Verfahren gleiche oder verwandte Tatsachen- oder Rechtsfragen aufwerfen, auf Grundlage einer sog. Group Litigation Order (GLO) diese bei einem Gericht zusammenzufassen und zu koordinieren. Entscheidungen des Gerichts binden die Parteien aller von der GLO erfassten Verfahren.

I. Historischer Überblick 1. Ursprünge Der Anstoß zur Entwicklung des Gruppenverfahrens kam zumindest teilweise aus den USA.1162 Die spezifischen Probleme der deliktischen class action führen dort dazu, dass das class action Verfahren im Bereich der torts nur selten benutzt wird. Stattdessen wird von der Prozessverbindung (consolidation) Gebrauch gemacht.1163 Die Möglichkeiten einer Rechtskrafterstreckung in Form des offensive collateral estoppel machen auch Individualklagen sinnvoll.1164 Um die Haftung festzustellen, werden ausgewählte, Erfolg versprechende Fälle individuell anhängig gemacht. Im Bereich der mass torts verlassen sich Anwälte daher weniger auf die formellen Koordinationsmechanismen der class action, als vielmehr auf die informelle Koordination äußerlich unabhängiger Verfahren. So genannte co-ordinated schemes, Netzwerke, in denen sich die mit einem Massenschadensfall befassten Anwälte zusammenfinden, dienen dabei dem Informationsaustausch und der technischen Hilfestellung.1165 Ab 1985 begannen englische Anwälte diese Koordinationsstrategie zu übernehmen.1166 Klägeranwälte fanden sich zusammen. Ein steering committee, besetzt mit spezialisierten solicitors wurde mit der Vorbereitung des Prozesses beauftragt, örtliche solicitors stellten das Verbindungsglied zwischen dem Mandanten und dem steering committee her.1167

1161 So hielt Lord Woolf auch Repräsentationsverfahren für denkbar. Woolf, Final Report, Kap. 17 Rn. 21. 1162 Day/Balen/McCool, S. 54; Harlow/Rawlings, S. 186 f. 1163 Armstrong/Tucker, JPIL 1996, 94, 96; Dehn, JCP 12 (1989) 397, 409; Miller/ Harvey/Parry, S. 472; Transgrud, Cornell L Rev 70 (1984–85) 779, 784 f. 1164 Transgrud, Cornell L Rev 70 (1984–85) 779, 785. 1165 Harlow/Rawlings, S. 126. 1166 Day/Balen/McCool, S. 15 f.; Harlow/Rawlings, S. 122; McBride/Barker, NLJ 141 (1991) 484. 1167 Harlow/Rawlings, S. 122 f., 129; McBride/Barker, NLJ 141 (1991) 484.

G. Das Gruppenverfahren

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2. Richterliche Fortbildung des Verfahrensrechts Die Schaffung neuer Strukturen beschränkte sich auf Dauer jedoch nicht auf den Bereich der Klägeranwälte. Die Gerichte nahmen in typisch englisch pragmatischer Herangehensweise die Anregungen von Seiten der Anwaltschaft auf. Passende Verfahrensregeln wurden im Einzelfall zwischen den Verfahrensbeteiligten ausgehandelt.1168 Die dieser Fortbildung des Verfahrensrechts zugrunde liegenden Rechtsquellen waren vor allem practice directions1169 und die inherent jurisdiction1170 der Gerichte. Obgleich das englische Recht also Rechtsquellen kennt, die es den Gerichten erlauben, ihr Verfahren in gewissem Umfang selbst zu bestimmen, wurde der hier auf die Spitze getriebene Pragmatismus für nicht ganz unproblematisch gehalten. Der genaue Umfang der Befugnis der Gerichte, ihr Verfahren selbst zu regeln, ist nicht mit letzter Sicherheit bestimmbar.1171 Nach einer Ansicht sollten für das Verfahrensrecht die gleichen Regeln gelten wie für das materielle Recht. Die Schaffung neuen Verfahrensrechts soll grundsätzlich in der Form von statutes oder statutory instruments erfolgen.1172 Unabhängig von den tatsächlich bestehenden Kompetenzen der Gerichte, wird die Vorhersehbarkeit des Verfahrens nach dieser Ansicht immerhin für wünschenswert erachtet: „Subject to the need to bear in mind the essential protections of the adversarial system, I must proceed on the basis that our courts have a broad and flexible power to adopt new procedures which will promote the ends of justice. This is not a satisfactory state of affairs. Our system of civil justice ought, for the benefit of parties involved in litigation, to prescribe at least in outline the procedures to be adopted.“1173

Nach anderer Ansicht sollten zuvorderst die Gerichte dazu berufen sein, Verfahrensrecht zu schaffen, auch wenn das Parlament das letzte Wort haben muss.1174 1168 Mildred/Pannone, in: Medical Negligence, Rn. 14.98; Mulheron, CJQ 24 (2005) 40, 43. 1169 Aufgrund ihrer kraft Natur der Sache bestehenden Kompetenz, das eigene Verfahren zu regeln (inherent jurisdiction) und neuerdings auch aufgrund Gesetzes (sec. 5 CPA 1997) sind die Gerichte befugt, Verfahrensfragen über den Einzelfall hinaus in sog. practice directions zu regeln. Kritisch: Jolowicz, CLJ 59 (2000) 53, 60 f. 1170 Der Begriff der inherent jurisdiction bezeichnet Zuständigkeiten und Befugnisse kraft Natur der Sache. Ausführlich The White Book Service 2005, Rn. 9A-59; Dockray, LQR 113 (1997) 120; Jacob, CLP 23 (1970) 23, 25: „[. . .] the powers conferred by rules of court are, generally speaking, additional to, and not in substitution of, powers arising out of the inherent jurisdiction of the court.“ 1171 Andrews, ZZPInt 2 (1997) 3, 20; Mildred/Pannone, Rn. 14.98. 1172 Dockray, LQR 113 (1997) 120, 131. 1173 Steyn J in Chrzanowska v Glaxo Laboratories Ltd, The Times, 16 March 1990. Kritisch auch Andrews, ZZP Int 2 (1997) 3; Balen, JPIL 1995, 196, 201. 1174 Devlin, The Judge, S. 14; Andrews, English Civil Procedure, Rn. 8.16.

222

2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Dem praktizierten Recht kommt diese Auffassung am nächsten. Dass das Parlament eine verfahrensrechtliche Rechtsfortbildung der Gerichte jemals rückgängig gemacht hätte, ist nicht bekannt.1175 Selbst die stark von der Richterschaft beeinflussten Rules of Court 1176 sind oft mehr deskriptiv als präskriptiv. So können die von den Gerichten im Zusammenhang mit komplexen Massenverfahren entwickelten Verfahrensneuerungen z. T. auch geradezu als Vorbild für die CPR angesehen werden. Die Verschiebung der Rolle des Richters vom silent umpire hin zum aktiven Manager des Verfahrens, hat sich lange vor Erlass der CPR in der Praxis der Gerichte abgezeichnet.1177 So sind auch die Regeln der CPR zur Gruppenklage ein Beispiel für einen weitgehend deskriptiven Regelungskomplex. Nicht selten sind die geltenden Normen nur vor dem Hintergrund der bisherigen gerichtlichen Praxis sinnvoll anzuwenden. Es wurde Wert darauf gelegt, dem Richter ein Höchstmaß an Flexibilität einzuräumen.1178 3. Entwicklung bis zum Jahr 2000 Gruppenverfahren waren schon vor ihrer Regelung in den CPR eine vielseitige Erscheinung. Obwohl das Vereinigte Königreich Ende der achtziger Jahre von einer Reihe größerer Unglücksfälle heimgesucht wurde1179, waren Gegenstand der fachlichen Diskussion und Anlass für Verfahrensinnovationen vor allem Verfahren im Bereich der Arzneimittelhaftung. Die erste bedeutende Gruppenklage betraf das Arthritismedikament Opren im Jahr 1986. Zuvor waren in den Fällen Thalidomide (Contergan)1180 und Practolol (Eraldin)1181 Vergleiche abgeschlossen worden. In den Fällen Debendox (Bendectin) und Primodos scheiterten die Klagen frühzeitig, ohne dass ernsthaft versucht worden war, dem Kollektivcharakter des Ereignisses Rechnung zu tragen.1182 Musterverfahren wurden zwar ausge1175

Andrews, ZZPInt 2 (1997) 3, 19 f. Vgl. die Zusammensetzung des Rule Committee gem. sec. 2 des Civil Procedure Act 1997. 1177 Z. B.: Chapman v Chief Constable of South Yorkshire (1990) 87(22) LSG 35; AB v John Wyeth & Brother Ltd (No 2) [1994] 5 Med LR 149; Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 2.03; Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.50. 1178 Law Society, Group actions made easier, Rn. 6.9.1, 6.9.4; Woolf, Final Report, Kap. 17 Rn. 21; Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 2.02. Kritisch insofern: Howells/ Weatherill, S. 647. 1179 Z. B. 1985 der Brand im Bradford City Stadion, 1987 der Untergang der Herald of Free Enterprise und der Brand in der U-Bahnstation King’s Cross, 1988 der Brand auf der Ölbohrplattform Piper Alpha und das Clapham Junction Bahnunglück, 1989 das Unglück im Hillsborough Stadion und der Untergang der Marchioness. 1180 Dazu: Teff/Munro, Thalidomide, S. 10 ff. 1181 Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.32. 1182 Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.33. 1176

G. Das Gruppenverfahren

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wählt, jedoch verließen sich die Gerichte lediglich auf die Überzeugungskraft eventueller Entscheidungen.1183 a) Das Pertussis-Verfahren Erste wichtige Erfahrungen wurden in einem Verfahren betreffend Keuchhustenimpfstoff (Pertussis bzw. Whooping Cough Vaccine) gemacht.1184 Nach der Veröffentlichung einer Studie im Jahr 1974 verbreitete sich die Meinung, der Impfstoff könne Hirnschäden auslösen. Die Impfquote in der relevanten Altersgruppe fiel von 79% im Jahr 1972 auf 38% im Jahr 1976.1185 Diese Entwicklung veranlasste die Verabschiedung eines Impfschadensgesetzes (Vaccine Damage Payments Act 1979).1186 Da die Entschädigungsansprüche aus dem Impfschadensgesetz jedoch unzureichend waren, kam es zu einer Vielzahl von Klagen. 1985 wurden alle den Impfstoff betreffenden Verfahren an einen Richter verwiesen.1187 Der Richter wählte lediglich ein Musterverfahren aus1188, in dem die Frage der Kausalität geklärt werden sollte und setzte alle anderen Verfahren aus. Nach einem Monat Beweiserhebungen stellte sich heraus, dass der ausgewählte Fall ungeeignet war, die Frage der Kausalität zu klären. Ein anderer Fall wurde als Musterverfahren ausgewählt1189 und um die Klärung der Frage der Kausalität nicht zu gefährden, wurde ein trial of preliminary issues1190 zur Klärung der Frage einer möglichen Kausalität angeordnet, mit der Frage, ob Keuchhustenimpfstoff dauerhafte Hirnschäden bei Kleinkindern verursachen könne.1191 Die Auswahl der Musterverfahren erfolgte eher zufällig und es gab keine Koordination zwischen den Klägeranwälten. Die Frage der Kausalität wurde nach 63 Verhandlungstagen schließlich negativ beantwortet. Die ausgesetzten Verfahren wurden nicht wieder aufgenommen.

1183

Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.33. Loveday v Renton [1989] 1 MedLR 117 (QBD). 1185 Pearl, in: Multi-Party Actions, Rn. 17.03. 1186 Dazu: Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.35. 1187 Pearl, in: Multi-Party Actions, Rn. 17.09. 1188 Kinnear v Wellcome Foundation Ltd (unreported). Zitiert nach Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.36; Pearl, in: Multi-Party Actions, Rn. 17.09. 1189 Loveday v Renton [1989] 1 MedLR 117 (QBD). 1190 Siehe dazu oben C.II.2.a)cc). 1191 Pearl, in: Multi-Party Actions, Rn. 17.10. 1184

224

2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

b) Das Opren-Verfahren Als Ausgangspunkt einer planmäßigen Strategie für Massenverfahren wird das Verfahren um das Arthritismedikament Opren angesehen. Nachdem bisher unbekannte Nebenwirkungen von Opren in der Fachpresse bekannt geworden waren, wurde das Medikament 1982 vom Markt genommen. Es bildete sich eine Selbsthilfegruppe, die Opren Action Group, die durch mehrere Kanzleien beraten wurde.1192 Eine Klage in den USA wurde 1984 mit der Begründung abgewiesen, die Kläger könnten auch in England schnellen und angemessenen Rechtsschutz erhalten. Damit stand das englische Gerichtssystem auf dem Prüfstand.1193 1985 erreichte eine erste Klage die englischen Gerichte. Angesichts der durch die Rules of Court bedingten Schwierigkeiten, vereinbarten die Parteien und das Gericht ein abweichendes Verfahren.1194 Das Gericht verlangte mit Zustimmung der Parteien, dass ein Master Statement of Claim, eine Klagebegründung eingereicht werde, in der nur die gemeinsamen Sachfragen zu erörtern seien, so dass in den einzelnen Verfahren auf das Master Statement of Claim Bezug genommen werden könne.1195 Daneben war die Zustellung individueller Klageschriften vorgesehen.1196 Das Gericht legte einen Zeitplan für das Fortschreiten der Verfahren fest und nahm damit den Verfahrensbetrieb aus den Händen der Parteien.1197 Das Vorverfahren wurde im Namen eines Musterklägers geführt.1198 Das einvernehmliche Handeln endete mit einem Streit über die Kosten. Da alle Verfahrenshandlungen von den Klägern im Namen eines Musterklägers vorgenommen wurden, wurde dieser Kläger zunehmend auch der Schuldner enormer Kostenerstattungsansprüche, die jede von diesem Kläger zu erwartende Schadensersatzsumme weit überstiegen. Herkömmlichem Vorgehen folgend, wurde als Musterkläger daher auch im Opren-Verfahren eine prozesskostenhilfeberechtigte Person ausgewählt.1199 Dies bedeutete jedoch praktisch, dass Kostenerstattungsansprüche gegen die Kläger nicht durchzusetzen waren und die Beklagten auf ihren Kosten sitzen blieben.1200 Die Beklagten beantragten daher eine Entscheidung des Gerichts über die gerechte Verteilung der Kosten. 1192

Dehn, JCP 12 (1989) 397, 399; Ware, in: Multi-Party Actions, Rn. 18.06. Dehn, JCP 12 (1989) 397, 400; Harlow/Rawlings, S. 131. 1194 Dehn, JCP 12 (1989) 397 402. 1195 Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.37; Mildred/Pannone, in: Medical Negligence, Rn. 14.97; Ware, in: Multi-Party Actions, Rn. 18.09. 1196 Ware, in: Multi-Party Actions, Rn. 18.14. 1197 Davies v Eli Lilly, The Times, 2 August 1986 (QBD); Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.37. 1198 Mildred/Pannone, in: Medical Negligence, Rn. 14.97. 1199 Dehn, JCP 12 (1989) 397, 404; Harlow/Rawlings, S. 132. 1193

G. Das Gruppenverfahren

225

Dieses ordnete erstmals die Teilung der Kosten für die Klärung gemeinsamer Sachfragen zwischen den Gruppenmitgliedern an.1201 500 selbstfinanzierte Kläger drohten wegen des nun deutlich erhöhten Prozesskostenrisikos auszuscheiden und konnten das Verfahren erst nach einer privaten Millionenspende fortsetzen.1202 1987 zeichnete sich ab, dass bei einem trial die Kosten des Verfahrens die Gesamtsumme an Schadensersatz überstiegen hätten.1203 Das Verfahren wurde durch einen geheimgehaltenen Vergleich beendet.1204 Trotzdem etablierte sich der im Opren-Verfahren gefundene Verfahrensrahmen in späteren Verfahren als Standard.1205 Die Berichterstattung über das Verfahren ist ein gutes Beispiel dafür, wie die juristische Diskussion auch heute noch durch sich der Objektivität oder gar Neutralität nicht verpflichtet fühlende Partei- und Interessenvertreter beherrscht wird. Im Standardwerk von Christopher Hodges berichtet die Autorin, Partnerin der Kanzlei, die die Beklagten betreute, von einigen Nebenwirkungen, die schließlich alle Medikamente mit sich brächten, das Verhalten der Beklagten sei geradezu vorbildlich.1206 In einem anderen Artikel ist immerhin von 100 Toten und 500 Patienten die Rede, die fortan das Sonnenlicht haben meiden müssen, das Verschweigen schon bekannter Nebenwirkungen durch die Beklagten sei in den USA mit einer Geldstrafe geahndet worden.1207 Selbstverständlich werden auch die verfahrensrechtlichen Fragen unterschiedlich dargestellt. Solch unerfreuliche Parteilichkeiten ziehen sich durch die gesamte englische Diskussion der Gruppenverfahren und müssen zur Vorsicht mahnen. Sie zeigen aber ebenso, dass auch die englischen Gruppenverfahren grundsätzliche und daher engagiert diskutierte Fragen nach der Risikoverteilung in einer höchst arbeitsteiligen Gesellschaft, nach der Rolle der Gerichte, des Zivilprozesses und des Haftungsrechts aufwerfen. c) Spielregeln früher Gruppenklagen Die negativen Erfahrungen, die man im Pertussisverfahren gemacht hatte, führten zu einer verstärkten Beschäftigung mit den spezifischen Problemen von 1200 Vgl. unten c) und VII.2. Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.37; Mildred/Pannone, in: Medical Negligence, Rn. 14.105. 1201 Davies v Eli Lilly, The Times, 11 May 1987 (QBD); Davies v Eli Lilly [1987] 1 WLR 1136 (CA). 1202 Dehn, JCP 12 (1989) 397, 406; Harlow/Rawlings, S. 132; Mildred/Pannone, in: Medical Negligence, Rn. 14.108. 1203 Dehn, JCP 12 (1989) 397, 401. 1204 Dehn, JCP 12 (1989) 397, 406 f. 1205 Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.37. 1206 Ware, in: Multi-Party Actions, Rn. 18.02 ff. 1207 Dehn, JCP 12 (1989) 397, 399.

226

2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Gruppenverfahren und zur Entwicklung neuer Methoden der Verfahrensleitung durch die Gerichte. Es bestanden keine spezifischen Verfahrensregeln für Gruppenverfahren. Der Gruppencharakter wurde neben der Bündelung durch die Klägeranwälte dadurch erreicht, dass durch practice direction des Lord Chief Justice eine Zuständigkeitskonzentration und die Verweisung bereits anhängiger Verfahren an das zuständige Gericht angeordnet wurden.1208 Es ist wichtig, sich die Umfeldbedingungen klar zu machen, die diese frühen Gruppenverfahren prägten. Zum einen galt im englischen Zivilprozess bis zur Woolf-Reform der Parteibetrieb.1209 Zum anderen bestand ein recht einzigartiges Prozesskostenhilfesystem, mit dem auch Rechtsberatung umfangreich gefördert werden konnte, das also schon lange vor Erhebung der ersten Klage einsetzte. In den achtziger Jahren trat die Liberalisierung der Regeln über die anwaltliche Werbung hinzu.1210 Im Zuge der umfassenden Sozialreformen nach dem zweiten Weltkrieg wurde 1949 auch ein großzügiges Prozesskostenhilfesystem eingeführt. Anfänglich hatten danach 80% der britischen Bevölkerung Anspruch auf Unterstützung1211, das Budget unterlag keiner Beschränkung.1212 Die Beurteilung der folgenden Reformen, ist höchst umstritten, nicht nur in der Bewertung, sondern auch in der Darstellung.1213 Dies dürfte daran liegen, dass die Prozesskostenhilfe größtenteils höchst unzureichend war, in einigen Fällen dagegen überreichlich gewährt wurde. Von 1990 bis 1997 verdreifachten sich die Gesamtkosten der Prozesskostenhilfe in Zivil- und Familiensachen auf £ 671 Mio. Dieser Anstieg war in vollem Umfang erhöhten Fallkosten geschuldet; die Zahl der Fälle, in denen Prozesskostenhilfe gewährt wurde, fiel im selben Zeitraum um 30%.1214 Die Kritikpunkte an diesem alten Prozesskostenhilfesystem waren, dass nach ihm die Anwälte über die Mittelverwendung bestimmten und eine Kostenkon1208 Vgl. z. B.: PD, North Wales Child Abuse Personal Injury Claims, 30 July 1998; PD, The Creutzfeld Jacob Disease Litigation, 30 July 1998; PD, Hepatitis Litgation, 30 July 1998; PD, LSD Litigation, 8 July 1999; PD, MMR/MR Vaccine Litigation, 8 July 1999; PD, Kilrie Children’s Home, 20 December 1999; PD, Ternhall Road Litigation, 23 March 2000. Zum Benzodiazepinverfahren siehe Hickinbottom, in: MultiParty Actions, Rn. 22.18. 1209 Andrews, CJQ 19 (2000) 19, 21 f. 1210 Hodges, DukeJCIL 11 (2001) 321, 334 f. 1211 Hodges, DukeJCIL 11 (2001) 321, 332; Goriely, in: Reform of Civil Procedure, S. 347, 351 nennt 81% noch für das Jahr 1979. 1212 Andrews, English Civil Procedure, Rn. 9.56; Hodges, DukeJCIL 11 (2001) 321, 332. 1213 Nach Hodges, DukeJCIL 11 (2001) 321, 333, hatten 1990 noch 66% der Bevölkerung Anspruch auf Prozesskostenhilfe in allgemeinen Zivilsachen. Einen anderen Eindruck vermittelt dagegen Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 26.122. Goriely, in: Reform of Civil Procedure, S. 347, 351 nennt ebenfalls niedrigere Zahlen (54% im Jahr 1989). Ebenso: Dehn, JCP 12 (1989) 397, 403; Harlow/Rawlings, S. 117. 1214 Hodges, DukeJCIL 11 (2001) 321, 334.

G. Das Gruppenverfahren

227

trolle praktisch nicht möglich war, da Anwälte nachträglich für geleistete Stunden bezahlt wurden.1215 Obwohl formal reasonable prospects of success erforderlich waren1216, wurde festgestellt, dass das System Verfahren ohne hinreichende Aussicht auf Erfolg förderte.1217 Eine mangelhafte Kontrolle des Kosten-Nutzen-Verhältnisses führte dazu, dass in Gruppenverfahren teilweise weit überdurchschnittlich viele Kläger Prozesskostenhilfe erhielten.1218 Prozesskostenhilfe konnte schon vor Klageerhebung gewährt werden, um mit z. T. erheblichen Kosten die Erfolgsaussichten einer Klage zu klären.1219 Das Prozesskostenhilfesystem hatte darüber hinaus Einfluss auf das Kostenrecht. Zwar galt grundsätzlich, dass der Verlierer die Kosten der Gegenseite zu tragen hatte (cost shifting, im Gegensatz zur klägerfreundlichen american rule, nach der jede Partei ihre Kosten selbst trägt). Allerdings war diese Regel ausgesetzt, wenn der Verlierer Prozesskostenhilfe erhielt.1220 Zum einen sollte so gewährleistet werden, dass bedürftige Personen nicht von der Erhebung von Klagen abgeschreckt würden, zum anderen sollten die öffentlichen Mittel geschont werden. Der Effekt war, dass durch Prozesskostenhilfe geförderte Kläger keinem Kostenrisiko ausgesetzt waren und sich gegenüber dem Beklagten in einer sehr starken Verhandlungsposition befanden. Es wurde auch von „legal aid blackmail“ gesprochen.1221 Das Verhalten der Parteien im Prozess war daher oft maßgeblich durch das Ziel bestimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen der Gewährung von Prozesskostenhilfe zu untermauern oder zu erschüttern. Die Klägeranwälte versuchten das Verfahren im Hinblick auf die weitere Gewährung von Prozesskostenhilfe für die Kläger zu optimieren, die Beklagten versuchten das Legal Aid Board davon zu überzeugen, dass die Förderung einzustellen sei.1222 Nachteilig wirkte sich auch die Arbeitsteilung zwischen lead solicitor und den übrigen solicitors aus. Die lead solicitors erhielten Mittel ausschließlich für die Untersuchung gemeinsamer Sachfragen, ohne Rücksicht auf Einzelfälle.1223 Da Klageänderungen sehr liberal zugelassen wurden, wurde ein Master State1215

Lord Chancellor’s Department, Modernising Justice, Rn. 3.8. Legal Aid Act 1988, sec. 15(2); Legal Aid Handbook, Rn. 6.06(c). 1217 Balen, JPIL 1996, 231, 232 f.; Hickinbottom, in: Multi-Party Actions, Rn. 22.71; ders., The Litigator 1996, 62, 68; Hodges, DukeJCIL 11 (2001) 321, 336 f.; Lord Chancellor’s Department, Modernising Justice, Rn. 3.8; Mildred, The Litigator 1996, 70, 71; Woolf, Final Report, Kap. 17 Rn. 54. 1218 Hickinbottom, PILMR 1 (1994) 72, 77. 1219 Balen, JPIL 1996, 231, 233. 1220 Dehn, JCP 12 (1989) 397, 403 f.; Harlow/Rawlings, S. 116; Hodges, DukeJCIL 11 (2001) 321, 336; Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.37. 1221 Hodges, DukeJCIL 11 (2001) 321, 336. 1222 Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 2.19, 12.64. 1223 Balen, JPIL 1996, 231, 240 ff. 1216

228

2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

ment of Claim, also eine gemeinsame Klageschrift, z. T. allein auf Grundlage dieser rein abstrakten Vorarbeiten verfasst. Dieses hatte dadurch eher den Charakter eines Sachverständigengutachtens. Zum Zeitpunkt der Klageerhebung hatten die lead solicitors oft gar keinen Überblick, ob ihre Klageschrift tatsächlich gemeinsame Sachfragen oder überhaupt Fragen von Relevanz für einzelne Verfahren ansprach und ob einzelne Verfahren Aussicht auf Erfolg haben würden. Nicht selten mussten mit wachsender Detailkenntnis diese generellen Schriftsätze weit reichend geändert werden, da sich im Nachhinein herausstellte, dass Teile des Klagevortrags irrelevant waren.1224 So bezog sich die Klagebegründung im Gravigard-IUD-Verfahren auch auf ein Produkt, das von keiner der Klägerinnen benutzt worden war.1225 d) Der Streit um das richtige Verfahren Vor diesem Hintergrund ist der Streit um das richtige Verfahren zu verstehen, der die Diskussion in den neunziger Jahren beherrschte. Dieser entfachte sich vor allem an Verfahren, die für ein Gruppenverfahren nur wenig geeignet waren, nämlich Verfahren der Arzneimittelhaftung, die vor allem durch die liberale Gewährung von Prozesskostenhilfe in großen Fallzahlen vor die Gerichte gebracht wurden. Hier überwogen oft die individuellen Sachfragen die gemeinsamen Sachfragen, so dass Versuche einer Koordinierung auf erhebliche Schwierigkeiten stoßen mussten. Die durch großzügige Prozesskostenhilfe und Parteibetrieb gewährten Spielräume nutzten die Parteien, um das Verfahren zu ihrem Vorteil zu gestalten. Der Streit betraf im Kern die Frage, inwiefern zeitlich vom Gemeinsamen zum Individuellen oder umgekehrt vom Individuellen zum Gemeinsamen hingearbeitet werden sollte. Nach einer Ansicht sollte sich das Verfahren zunächst auf die gemeinsamen Sachfragen konzentrieren, bevor einzelne Verfahren im Detail geprüft würden (generic oder top down approach). Nach der Gegenansicht sollte schon frühzeitig jedes Verfahren einer Prüfung der individuellen Erfolgsaussicht unterzogen werden, um aussichtslose Klagen ausscheiden zu können (individual oder bottom up approach). Damit war praktisch insbesondere die Frage verbunden, inwiefern die individuelle Erfolgsaussicht einzelner Verfahren schon zu Beginn berücksichtigt werden konnten. Die erstgenannte Lösung war unter den gegebenen Umständen klägerfreundlich und wurde daher vor allem von Klägeranwälten vertreten.1226 Dabei mag auch das Ziel, die Gruppe zu vergrößern, eine Rolle gespielt haben. Eine grö-

1224 1225 1226

Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 2.13. Hodges, in: Multi-Party Actions, Rn. 20.15. Woolf, Final Report, Kap. 17 Rn. 32; Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 2.14.

G. Das Gruppenverfahren

229

ßere Gruppe lässt größere Skaleneffekte erwarten und führt so zu einem günstigeren Kosten-Nutzen-Verhältnis, was für die Prozesskostenhilfe, aber auch für die Möglichkeit eines strike-out von Belang war.1227 Zudem stieg so die mögliche Gesamtschadenssumme, was nicht nur die Vergleichsbereitschaft der Beklagten, sondern auch die Bedeutung, des Verfahrens in der Öffentlichkeit erhöhen sollte.1228 Die Beschränkung des Verfahrens auf abstrakte Vorfragen, wie z. B., ob ein Produkt einen Schaden überhaupt verursachen kann, hätte den Klägern weitere Vorteile gebracht. Der Zivilprozess hätte so den Charakter einer Untersuchung im öffentlichen Interesse erhalten. Auch wenn der Klageantrag auf individuellen Schadensersatz lautet1229, scheint die Frage der Gefährlichkeit eines Produkts doch jedermann zu betreffen. Dies erhöht den öffentlichen Druck auf die Beklagten und erhöht die Erfolgschancen der Kläger. Es ist überzeugend argumentiert worden, dass es sich hierbei aber nicht nur um anwaltliche Taktik handelte, sondern dass das Drängen in Richtung einer öffentlichen Untersuchung die (falschen) Erwartungen vieler Kläger an den Zivilprozess widerspiegelt. Den Geschädigten liegt in Massenschadensfällen oft weniger an finanziellem Ausgleich ihres Schadens, als an der Aufdeckung der Wahrheit, der Prävention vergleichbarer Ereignisse in der Zukunft oder der Bestrafung der Verantwortlichen.1230 Diese, mit dem traditionellen Verständnis der Zwecke des Haftungsrechts und Zivilverfahrens unvereinbare Zielsetzung findet auch in der juristischen Literatur Unterstützung.1231 Ob Klägeranwälte sich die Hoffnungen der Kläger zu eigen gemacht haben oder für eigene Zwecke ausgenutzt haben, lässt sich im Nachhinein nicht klären.1232 Die Gerichte jedenfalls haben sich gegen die ihnen dabei zugedachte Rolle stets gewehrt. Auch wenn der Prozesszweck im Rahmen von Gruppenverfahren

1227

Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 2.14; Mildred, The Litigator 1996, 70, 71,

73. 1228

Hickinbottom, The Litigator 1996, 62, 64. Den Klägern kann es dabei durchaus weniger um Schadensersatz gehen, als um Sachaufklärung und Prävention. Harlow/Rawlings, S. 133; Hedley, Legal Studies 14 (1994) 70, 76; Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 2.15, Fn. 27; Winfield, The Litigator 1996, 89; Body, in: Multi-Party Actions, Rn. 28.44: „The findings in negligence which followed from the findings of fact were for some of the families almost incidental.“ 1230 Hedley, Legal Studies 14 (1994) 70, 77 ff. 1231 Burn, The Litigator 1996, 58, 60 f.; Winfield, The Litigator 1996, 89, 90. 1232 Vgl. aber AB v John Wyeth [1997] PIQR 385, 412 (CA): „Solicitors involved in group litigation like this, where a critical mass of plaintiffs is required to permit the litigation to go forward, must always remember that they should not allow their clients to get involved in such proceedings without fully explaining to them what the litigation may involve. There must have been many thousands of vulnerable people who had their hopes raised by this litigation, only to see them cruelly dashed by the withdrawal of legal aid and, now, by the dismissal of the proceedings.“ 1229

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

eine leichte Akzentverschiebung erfahren hat1233, blieben die Gerichte dabei, dass Zweck des englischen Zivilprozesses auch im Gruppenverfahren die Verwirklichung und der Schutz subjektiver Rechte bleibt, nicht die Klärung abstrakter Rechts- oder Tatsachenfragen im öffentlichen Interesse.1234 Die Beklagten versuchten oft, eine Prüfung der individuellen Erfolgsaussichten aller Verfahren von Beginn an zu erreichen.1235 Auch hier dürfte Prozesstaktik eine erhebliche Rolle gespielt haben.1236 Im Benzodiazepin-Verfahren setzten sich die Beklagten mit dieser Strategie weitgehend durch. Die aus Steuergeldern aufgebrachten £ 35 Mio. an Prozesskostenhilfe wurden hauptsächlich auf die Untersuchung individueller Fälle verwendet. Die Verfahren wurden wegen mangelnder Erfolgsaussichten letztlich alle durch striking out beendet.1237 Das Legal Aid Board antwortete auf das finanzielle Desaster mit einer neuen Strategie. Fortan sollten nur noch einige wenige Musterverfahren ausgewählt und verhandelt werden.1238 Auch die Law Society sprach sich für diese Vorgehensweise aus.1239 In den folgenden Jahren entwickelte sich die Verfahrenspraxis vor dem Hintergrund der Konsultationen zur Woolf-Reform in Richtung Amtsbetrieb und insgesamt einer Stärkung der Rolle des Gerichts. In der Frage der Berücksichtigung individueller Umstände entwickelte die Verfahrenspraxis sich entgegen den Vorstellungen von Legal Aid Board und Law Society in Richtung des individual approach. Schon das Myodilverfahren zu Beginn der neunziger Jahre kann als erfolgreiches Beispiel für die Anwendung des individual approach gelten. Aufgrund der strengen Anwendung von Eingangskriterien konnte die Zahl von 4000 möglichen Klägern auf 426 Kläger reduziert werden.1240 Beide Seiten hatten sich 1233 Chapman v Chief Constable of South Yorkshire, 6 March 1990 (QBD); Davies v Eli Lilly and Co [1987] 1 WLR 428, 431 (CA). Siehe oben C.IV.3.a). 1234 AB v John Wyeth & Brother Ltd [1994] PIQR 109, 116 (CA); Hickinbottom, The Litigator 1996, 62, 64 f.; Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 2.15; ders., Duke JCIL 2001, 321, 340 ff. 1235 Woolf, Final Report, Kap. 17 Rn. 32; Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 2.09 f., 2.14. 1236 So wird Ian Kennedy J im Benzodiazepinverfahren mit den Worten zitiert: „I am perfectly well aware that the defendants’ motive is to whittle away at the passedaudit cases until the [legal aid] board is persuaded that the balance tips against continuing to fund the plaintiff.“ Zitiert bei Hickinbottom, in: Multi-Party Actions, Rn. 22.71. 1237 AB v John Wyeth & Brother Ltd [1994] PIQR 109 (CA); AB v John Wyeth & Brother Ltd [1997] PIQR 385 (CA). 1238 Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 2.11. 1239 Law Society, Group Actions Made Easier, Rn. 6.13.2. 1240 Kelleher, in: Multi-Party Actions, Rn. 21.02; Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.40.

G. Das Gruppenverfahren

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darauf geeinigt, dass die Kläger frühzeitig bestimmte medizinische Unterlagen beibringen sollten. So stellte sich z. B. heraus, dass ca. 50% der möglichen Kläger gar nicht mit dem fraglichen Produkt behandelt worden waren.1241 Vor dem Hintergrund einer recht genauen Kenntnis der einzelnen Fälle konnten die verbleibenden Verfahren zügig verglichen werden. Im Creutzfeldt-Jakob-Disease-Verfahren wurde die Frage der Haftung dagegen abstrakt, ohne Berücksichtigung individueller Umstände verhandelt und entschieden.1242 Die Anwendung dieser Zwischenentscheidung auf die Umstände des Einzelfalls erwies sich im Nachhinein als überaus schwierig.1243 Aus diesen Erfahrungen zog man im Norplant-Verfahren die Konsequenzen. Das Gericht wandte sich zunächst gegen die Geltung des Parteibetriebs.1244 Es lehnte es sodann ab, wie von den Beklagten vorgeschlagen, auf die Konstituierung einer Gruppe wegen des Überwiegens individueller Umstände völlig zu verzichten. Die Sachverwandtheit der Streitgegenstände erachtete es für ausreichend.1245 Bei der Wahl zwischen generic und individual approach plädierte das Gericht für eine einzelfallbezogene Abwägung, entschied sich aber deutlich gegen den vom Legal Aid Board z. T. vorgegebenen und von den Klägern eingeschlagenen Weg des generic approach und gegen die Verwendung eines Master Statement of Claim.1246 Stattdessen ließ das Gericht die Parteien jeweils fünf Musterverfahren auswählen.1247 Der individual approach hatte sich damit weitgehend durchgesetzt. In späteren Verfahren wurden Versuche einer Rückkehr zum generic approach von den Gerichten abgewehrt.1248 1241

Kelleher, in: Multi-Party Actions, Rn. 21.02. Newman v United Kingdom Medical Research Council [1996] 7 Med LR 309 (QBD); Body, in: Multi-Party Actions, Rn. 28.17. Dies ironischerweise, obwohl wegen der geringen Zahl der Kläger alle Verfahren gemeinsam verhandelt wurden. Vgl. Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.87. 1243 Mildred, JPIL 1998, 251, 256 f., 260; Body, in: Multi-Party Actions, Rn. 28.20 ff., 28.34; Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 2.24. 1244 „[. . .] parties should not, in my view, embark on setting up a structure for a group action without seeking the court’s directions as to what that structure should be.“ B and Foster v Roussel Laboratories Ltd, 30 June 1997. 1245 „[. . .] if there ist to be litigation by a number of plaintiffs about Norplant, it should be gathered together under one court umbrella.“ B and Foster v Roussel Laboratories Ltd, 30 June 1997. 1246 „[. . .] I express a tentative general preference for the individual approach rather than the generic approach, since the individual approach is more likely to result in economic and manageable litigation and the generic approach more likely to lead to an unmanageable public inquiry.“ B and Foster v Roussel Laboratories Ltd, 30 June 1997. 1247 Ausführlich: McDougall, in: Multi-Party Actions, Rn. 31.24 ff. 1248 Vgl. zum Tabak-Verfahren: Elvy/Alexander/Keevil, in: Multi-Party Actions, Rn. 32.27, 32.30; Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.48. 1242

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

4. Eingang der Gruppenklage in die Civil Procedure Rules Die Regelung in den CPR geht auf die Vorarbeiten einer Arbeitsgruppe des Lord Chancellor’s Department zurück („Multi-Party Working Group“).1249 Diese waren wiederum erheblich durch die Empfehlungen des Final Report von Lord Woolf beeinflusst.1250 Lord Woolf verweist darin ausdrücklich auf die in den USA mit mass torts gemachten Erfahrungen. Da eine Koordinierung der Verfahren durch das Gericht auch in Situationen wünschenswert sei, in denen eine Sammelklage unzulässig wäre, lehnt er eine Sammelklage als zu starr ab und schlägt einen flexibleren Rahmen für die Behandlung von sog. multi-party situations vor.1251 Dieser soll sich nicht darauf beschränken, dass gleiche Sachfragen aufwerfende Verfahren gemeinsam behandelt werden. Verfahren oder Verfahrensteile sollen zu jeder Zeit auch unabhängig voneinander betrieben werden können.1252 Gemeinsamen Sachfragen soll durch die bekannten Mittel Rechnung getragen werden: Musterverfahren, materiellrechtliche Zwischenurteile oder auch Repräsentationsverfahren.1253 Eine formale Bindungswirkung gerichtlicher Entscheidungen, die alle Gruppenmitglieder erfasst, wird dabei gar nicht für so wichtig gehalten: „Clearly, it is pointless establishing a register for a large number of potential claimants if a decision on a key issue of liability or causation might determine the action at an early stage.“1254

Bezeichnend ist, dass der Prozess der Normsetzung fast ausschließlich durch Praktiker beeinflusst wurde und die Normierung in den Rules of Court, also durch Rechtsverordnung und nicht durch statute erfolgte. Die Regelung beschränkt sich dabei auf ein Minimum und gesteht den Gerichten ein Höchstmaß an Flexibilität zu.1255 Das ist schon deshalb notwendig, weil das Gruppenverfahren nicht auf bestimmte Arten von Klagen beschränkt ist. Von Arbeitserkrankungen über die Instandhaltung von Mietwohnungen und die Gewährleistung bei Pauschalreisen bis hin zu Massenunfällen, Produkt- und Arzneimittelhaftung soll das Gruppenverfahren alle denkbaren Kollektivsituationen erfassen kön-

1249 Lord Chancellor’s Department, Access to Justice – Multi-Party Situations: Proposed New Procedures für Multi-Party Actions, 1997; Lord Chancellor’s Department, Multi-Party Situations: Draft Rules and Practice Direction, June 1999. 1250 Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.7. 1251 Woolf, Final Report, Kap. 17 Rn. 16. 1252 Woolf, Final Report, Kap. 17 Rn. 18, 21. 1253 Woolf, Final Report, Kap. 17 Rn. 21. 1254 Woolf, Final Report, Kap. 17 Rn. 38. 1255 Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.8 und 8.49; The White Book Service 2005, Rn. 19.9.9.

G. Das Gruppenverfahren

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nen.1256 Damit ist ein hohes Maß an Verfahrensflexibilität und somit Unbestimmtheit vorgegeben.1257 Die mit Ausnahme der Kostenregeln in Part 19 III CPR kodifizierten Vorschriften über das Gruppenverfahren sind am 2. Mai 2000 in Kraft getreten.1258

II. Voraussetzungen für den Erlass einer Group Litigation Order 1. Mehrzahl von Verfahren Das Gruppenverfahren bezweckt die Koordinierung einer Mehrzahl von Verfahren. Der Wortlaut der CPR gibt jedoch keine Anhaltspunkte, wie viele Verfahren erforderlich sind, bevor eine GLO erlassen werden kann. CPR 19.10 spricht nur von Verfahren (claims), CPR 19.11 davon, dass eine Mehrzahl von Verfahren anhängig ist oder wahrscheinlich anhängig werden wird.1259 Das bedeutet, dass bei Erlass der GLO noch gar kein Verfahren anhängig sein muss. Erforderlich ist lediglich, dass eine Mehrzahl von Verfahren wahrscheinlich anhängig werden wird. Um wie viele Verfahren es sich dabei handeln muss, ist offen.1260 Die Law Society schlug eine Mindestzahl von zehn Verfahren vor.1261 Bis 1997 hatte das Legal Aid Board eine Gruppenklage als eine Klage oder Klagen definiert, in denen mindestens zehn Personen Ansprüche erheben.1262 Diese Regel wurde jedoch für unpraktisch gehalten. Lord Woolf meinte, dass u. U. auch fünf Verfahren ausreichen könnten, dass aber jedenfalls eine Mindestzahl nicht in die Regeln aufgenommen werden sollte.1263 Die Gruppe kann auf Kläger-, ebenso wie auf Beklagtenseite stehen, PD 19B Rn. 1.1264 Nicht erforderlich ist, dass die Verfahren sich gegen denselben Beklagten richten oder durch denselben Kläger gegen eine Gruppe von Beklagten erhoben werden.

1256

Woolf, Final Report, Kap. 17 Rn. 21. So auch Hickinbottom, The Litigator 1996, 62. 1258 Civil Procedure (Amendment) Rules 2000, S.I. 2000/221. 1259 „[. . .] where there are or are likely to be a number of claims [. . .].“ 1260 Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.58; The White Book Service 2005, Rn. 19BPD.6.1. 1261 Woolf, Final Report, Kap. 17 Rn. 19. 1262 Reg. 152(3) Civil Legal Aid (General) Regulations 1989. Gibson, in: Product Liability, Rn. 10.8; Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 3.04. 1263 Woolf, Final Report, Kap. 17 Rn. 20. 1264 Andrews, English Civil Procedure, Rn. 41.21. 1257

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

2. Gemeinsame oder verwandte Tatsachen- oder Rechtsfragen Eine GLO kann gem. CPR 19.10 erlassen werden, wenn die Verfahren gemeinsame oder verwandte Tatsachen- oder Rechtsfragen1265, sog. GLO issues aufwerfen. Mit dem Begriff der common issues soll dem Gruppenverfahren ein weiterer Anwendungsbereich gegeben werden als dem Repräsentationsverfahren, wo das Same-interest-Erfordernis z. T. im Sinne einer Interessenidentität ausgelegt worden ist.1266 Es ist nicht erforderlich, dass die gemeinsamen Sachfragen überwiegen. Damit wird auf die im Rahmen von Sammelklagen übliche Einschränkung verzichtet.1267 Allerdings kann dieses Kriterium u. U. im Rahmen des Ermessens des Gerichts, die GLO zu erlassen, eine Rolle spielen.1268 Der Begriff der common issue ist wohl im Sinne einer für alle Verfahren identischen Vorfrage zu verstehen. Frühere Entwürfe der Regel definierten die gemeinsame Sachfrage dahingehend, dass sie durch eine einzige Frage umschrieben werden können müsse.1269 Mit dem Begriff der verwandten (related) Sachfrage sollen weniger abstrakte Situationen erfasst werden, in denen die Umstände des Einzelfalls variieren.1270 In der Praxis wird oft nicht zwischen common issues und related issues unterschieden.1271 3. Kein Antragserfordernis Eine GLO kann auf Antrag oder von Amts wegen erlassen werden, PD 19B Rn. 4.1272 Ein Antrag einer Partei auf Erlass einer GLO ist daher nicht erforderlich. Die Möglichkeit, eine GLO von Amts wegen zu erlassen, ermöglicht dem Gericht, sehr früh auf die zu koordinierenden Verfahren Einfluss zu nehmen.1273 Dass die Gerichte in der Lage sind, den kollektiven Charakter eines Problems früher zu erkennen als die Betroffenen, muss jedoch bezweifelt werden. Die Befugnis, von Amts wegen tätig zu werden, ist daher wohl von begrenzter prak1265

„[. . .] common or related issues of fact or law [. . .].“ The White Book Service 2005, Rn. 19.10.1. Siehe oben D.II.2.c). 1267 Vgl. FRCP 23(b)(3). 1268 Siehe unten IV.1.; Hodges, Multi- Party Actions, Rn. 3.23 und 3.28. 1269 Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.53. 1270 Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.53. 1271 Frederick Thomas Poole v Her Majesty’s Treasury, 5 April 2004, Justice Creswell, Rn. 1 (Comm): „This Order applies to claims in respect of the following common or related issues [. . .].“ 1272 Blackstone’s Civil Practice, Rn. 14.60, 14.62; The White Book Service 2005, Rn. 19.11.1. 1273 Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 3.09. 1266

G. Das Gruppenverfahren

235

tischer Relevanz.1274 Sie zeigt aber, dass das Gruppenverfahren nicht allein als den Interessen der Parteien, sondern insbesondere durch die Schonung von Ressourcen auch dem Zivilgerichtssystem insgesamt, der administration of justice, dienend angesehen wird.1275 4. Zuständigkeit Im Antragsverfahren bestimmt sich das zuständige Gericht nach den allgemeinen Regeln über Applications for Court Orders gem. CPR Part 23.1276 Nach Klageerhebung muss der Antrag gem. CPR 23.2(1) grundsätzlich bei dem Prozessgericht gestellt werden, vor Klageerhebung grundsätzlich bei dem Gericht, bei dem die Klage wahrscheinlich erhoben werden wird, CPR 23.2(4). Am High Court ist der Antrag gem. PD 19B Rn. 3.5 an den Senior Master der Queen’s Bench Division1277, den Chief Chancery Master der Chancery Division oder den senior judge der einschlägigen specialist list 1278, außerhalb von London gem. PD 19B Rn. 3.6 an den Presiding Judge oder den Chancery Supervising Judge des Circuit zu richten. An den county courts ist der Antrag an den zuständigen Civil Judge zu richten, PD 19B Rn. 3.7. Gem. PD 19B Rn. 3.9 kann auch ein anderer Richter als zuständig bestimmt werden. Gem. PD 2B Rn. 6.1 weist der Senior Master bzw. der Chief Master den Antrag einem bestimmten Master zu. Dies kann nach einem Geschäftsverteilungsplan oder auch einzelfallabhängig geschehen. Auch nach Zuweisung an einen Master kann ein anderer Master mit der Sache befasst werden, PD 2B Rn. 6.2. Wird ein Gericht ohne Antrag tätig, besteht offenbar keine Zuständigkeitsbeschränkung. 5. Genehmigungserfordernis Der Erlass einer GLO (von Amts wegen oder auf Antrag) bedarf gem. PD 19B Rn. 3.3 der Genehmigung durch den Lord Chief Justice für die Queen’s Bench Division und den Circuit, den Vice-Chancellor für die Chancery Division oder den Head of Civil Justice für die county courts.1279

1274 1275 1276 1277 1278 1279

Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.55. Vgl. Woolf, Final Report, Kap. 17 Rn. 69. PD 19B Rn. 3.1. Vgl. auch QB Guide 12.9.3. Vgl. auch Comm Ct. Guide L2.3: „to the Judge in charge of the List“. Vgl. auch The White Book Service 2005, Rn. 19.11.1.

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Damit soll wohl dem Interesse der Justizverwaltung an die Gerichtsressourcen besonders in Anspruch nehmenden Massenverfahren Rechnung getragen werden. Das Genehmigungserfordernis ermöglicht aber auch eine ex ante Kontrolle der von Amts wegen tätig werdenden Gerichte. Die Ermessensleitlinien für die Genehmigungsentscheidung sind dieselben wie für den Richter bei der Zulassung der Gruppenklage.1280 Sie ergeben sich aus der overriding objective.

III. Antragsverfahren Ein Antrag kann gem. PD 19B Rn. 3.1 vor oder nach Klageerhebung, von Klägern oder Beklagten gestellt werden. Für die Antragstellung gelten die allgemeinen Regeln über Applications for Court Orders gem. CPR Part 23.1281 Der Antrag auf Erlass einer GLO ist von der Klageerhebung in einzelnen Verfahren völlig unabhängig. Nach CPR 23.3(1) muss der Antragsteller eine application notice bei Gericht einreichen. Darin ist der Antrag auf Erlass der GLO zu begründen, CPR 23.6(b). Die application notice muss gem. CPR 23.4(1) grundsätzlich dem Antragsgegner (respondent) zugestellt werden. Antragsgegner ist gem. CPR 23.1(a) derjenige, gegen den die Anordnung beantragt wird. Da alle potentiellen Parteien des Verfahrens von dem Antrag betroffen sind, wird vertreten, dass sie alle als Antragsgegner anzusehen seien.1282 Gem. PD 23 Rn. 3(2) kann von der Zustellung der application notice abgesehen werden, wenn dies die overriding objective fördert.1283 Der Antrag soll gem. PD 19B Rn. 3.2 eine Zusammenfassung des Gegenstands des Verfahrens enthalten, sowie Angaben zu Anzahl und Gegenstand der bereits erhobenen Klagen, der Anzahl der wahrscheinlich beteiligten Parteien, den gemeinsamen Tatsachen- und Rechtsfragen, die in dem Verfahren wahrscheinlich relevant werden und dazu, ob Unterschiede bei Tatsachen- und Rechtsfragen zur Bildung von Untergruppen führen können. Vor der Antragstellung soll der solicitor des Antragstellers den Multi Party Action Information Service der Law Society konsultieren, PD 19B Rn. 2.1, QB Guide Rn. 12.9.2.1284 Hier sind gegebenenfalls Informationen zu ähnlichen Ver1280 Siehe dazu unten IV.1. Kritisch: Mildred, in: The Law of Product Liability, S. 375, 413; Mulheron, S. 101. 1281 PD 19B Rn. 3.1; Blackstone’s Civil Practice, Rn. 14.62. 1282 Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.54 und 8.57. 1283 Für eine Lösung über CPR 6.9 dagegen Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.54.

G. Das Gruppenverfahren

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fahren zu finden.1285 Gem. PD 19B Rn. 2.2 wird empfohlen, eine Solicitors’ Group zu bilden und einen lead solicitor auszuwählen, der den Antrag stellen und das Verfahren hinsichtlich der GLO issues führen soll. In der Praxis wird der lead solicitor oft nicht gewählt, sondern faktisch durch die Auftragsvergabe durch die Legal Services Commission vorbestimmt.1286

IV. Anordnung der GLO 1. Ermessen Bei Vorliegen der Anordnungsvoraussetzungen liegt die Anordnung einer GLO gem. CPR 19.11(1) im Ermessen des Gerichts.1287 Weder Part 19 noch die Practice Directions geben dem Gericht nähere Ermessensleitlinien an die Hand. Diese sind daher gem. CPR 1.2(a) aus der overriding objective zu entnehmen.1288 Das Gericht darf demnach eine GLO von vornherein nur dann erlassen, wenn dadurch eine Steigerung der Prozessökonomie zu erwarten ist, CPR 1.1(2)(b) und (d). Dies drückt auch PD 19B Rn. 2.3 aus. Dort wird davon ausgegangen, dass im Einzelfall die Prozessverbindung oder das Repräsentationsverfahren angemessener sein kann. Dies entspricht in etwa dem US-amerikanischen superiority Kriterium nach FRCP 23(b)(3).1289 Nach CPR 1.1(2)(e) ist das Gericht angehalten, einem Verfahren angemessene Gerichtsressourcen zu widmen, dabei aber die Notwendigkeit zu berücksichtigen, auch anderen Fällen Gerichtsressourcen zuzuordnen. Dies ist so ausgelegt worden, dass das Gericht die Prozessökonomie nicht nur zu steigern, sondern zu maximieren habe.1290 Gegen den Erlass einer Gruppenklage kann theoretisch auch sprechen, dass individuelle Sachfragen die gemeinsamen Sachfragen überwiegen. Dies kann vor allem auf Produkthaftungsfälle zutreffen.1291 Das Benzodiazepin-Verfahren bietet hierfür ein gutes Beispiel. Das Verfahren betraf im weitesten Sinne eine mögliche Suchtwirkung einer bestimmten Klasse von Beruhigungsmitteln (u. a. Valium). Die Klagen betrafen Beruhigungsmittel verschiedener Hersteller, ab 1284

Siehe näher unten IX.1. Solicitors sind angehalten, den MPAIS zu kontaktieren, sobald sie ein mit einem Unglücksfall im Zusammenhang stehendes Mandat erhalten. Law Society, Disaster Litigation, Rn. 1. 1286 Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.56. 1287 „The court may [. . .].“ 1288 So auch Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 3.18. 1289 Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 3.33. 1290 Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.66. 1291 Mildred, The Litigator 1996, 70, 73; Hickinbottom, The Litigator 1996 26, 65; Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 3.29 ff. 1285

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

den sechziger Jahren verschrieben von verschiedenen Ärzten, wegen verschiedener Indikationen und mit jeweils unterschiedlicher Aufklärung über Risiken. Verschreibungen erfolgten in unterschiedlicher Dosierung über unterschiedliche Zeiträume. Kläger hatten die Verschreibung des Arztes unterschiedlich genau befolgt, hatten nebenher verschiedene weitere Medikamente genommen und insgesamt andere Lebensumstände, usw. In den USA wurde die Zertifizierung einer Sammelklage wegen des Überwiegens individueller Umstände1292 abgelehnt, denn selbst die grundsätzliche Frage, ob das Produkt eine Abhängigkeit verursachen könne, hätte schließlich nicht in dieser Allgemeinheit geklärt werden können.1293 In England kollabierte das Verfahren erst, nachdem das Legal Aid Board ca. £ 35 Mio. darauf verwendet hatte.1294 Die englischen Gerichte haben jedoch auch nach dem Benzodiazepin-Verfahren nicht den Schluss gezogen, dass ein Gruppenverfahren bei Überwiegen individueller Sachfragen zu vermeiden sei.1295 Das Gruppenverfahren wird als Zweckmäßigkeitsregel betrachtet, mit Hilfe derer man die Gerichte zu entlasten hofft. Es geht daher weniger darum, ein genau definiertes prozessuales Instrument zu pflegen, das nur für Verfahren mit bestimmten Eigenschaften geeignet ist, sondern darum, die anhängig werdenden Verfahren mit größtmöglicher Entlastung für das Gerichtssystem zu erledigen.1296 Durch die Zusammenfassung in einer Gruppe ist auch noch nicht gesagt, dass eine einheitliche Entscheidung ergehen wird.1297 Das Interesse an einem prozessökomischen Verfahren muss das Gericht nach der overriding objective gem. CPR 1.1(2)(a)(d) freilich mit den Interessen der Parteien in Ausgleich bringen. Der Prozessökonomie wird durch die overriding objective kein allgemeiner Vorrang eingeräumt. Alle dort genannten Belange sind gleichwertig.1298

1292 FRCP 23(b)(3). Zu den Erfahrungen mit diesem Kriterium vgl. Issacharoff, TILJ 1999, 135, 146 f. 1293 Pasternak v The Upjohn Company, 95-CV-5987, EDNY 19 Sept 1994. Zitiert nach Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 3.36. 1294 Armstrong/Tucker, JPIL 1996, 94, 95; Hickinbottom, in Hodges: Multi-Party Actions, vor Rn. 22.01; Scott/Black, S. 128. 1295 Vgl. z. B.: B and Foster v Roussel Laboratories, 30 June 1997. Siehe dazu oben I.3.d). 1296 Vgl. auch Woolf, Final Report, Kap. 17 Rn. 13, 16 f. A. A.: Snell v Robert Young & Co Ltd [2002] EWCA Civ 1644 Rn. 52, Lord Justice Buxton: „The machinery of group litigation has been developed precisely to accommodate claimants who could not possibly hope to litigate successfully on their own, but who, with the support of public funding that can be justified when a large number of cases is involved, may be able to establish an arguable case.“ 1297 Hodges, DukJCIL 2001, 321, 345. 1298 Holmes v SGB Services Plc [2001] EWCA Civ 354, Rn. 38 (CA); The White Book Service 2005, Rn. 1.3.2.

G. Das Gruppenverfahren

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Ein Antrag auf Erlass einer GLO muss u. a. die mögliche Anzahl der Parteien und die wahrscheinlich auftretenden gemeinsamen Sachfragen nennen, PD 19B Rn. 3.2(2)(3). Diese Angaben bilden die erste Grundlage, auf Grund derer das Gericht entscheidet, ob eine GLO überhaupt in Betracht kommt. Die Entscheidung über den Erlass einer GLO ergeht jedoch üblicherweise erst nach einer case management conference unter Beteiligung der Parteivertreter. 2. Mündliche Anhörung Ein Antrag auf Erlass einer GLO macht grundsätzlich eine mündliche Anhörung (hearing) der Parteien erforderlich.1299 Dies ergibt sich aus PD 19B Rn. 3.1 i.V. m. CPR 23.8. Nach CPR 23.8 muss eine mündliche Anhörung stattfinden, wenn nicht die Parteien sich hinsichtlich des Inhalts der GLO oder hinsichtlich der Entbehrlichkeit der mündlichen Anhörung einig sind, oder das Gericht eine Anhörung für nicht angemessen hält. Dies betrifft vor allem applications without notice. Die mündliche Anhörung ist gem. CPR 39.2(1) grundsätzlich öffentlich.1300 Sie kann gem. CPR 3.1(2)(d), PD 23 Rn. 6 auch durch Telefon- oder Videokonferenz erfolgen. Eine mündliche Anhörung ist entbehrlich, wenn das Gericht von Amts wegen tätig wird. Das Gericht muss weder eine mündliche Anhörung anberaumen, noch überhaupt den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme (representations) geben, CPR 3.3(4). In diesem Fall kann eine Partei, die durch die Anordnung betroffen ist, innerhalb von sieben Tagen nach Zustellung der order oder innerhalb einer vom Gericht bestimmten Frist, beantragen, dass die Anordnung geändert (varied), ausgesetzt (stayed) oder aufgehoben (set aside) wird, CPR 3.3(5)(a), (6)(b). Dieser Rechtsbehelf wird für grundsätzlich ausreichend erachtet, um die Vereinbarkeit mit Art. 6 I EMRK zu gewährleisten.1301 In anderem Zusammenhang ist allerdings entschieden worden, dass das Gericht nur dann auf die Anhörung der Parteien verzichten darf, wenn es sicher sein kann, dass es über das erforderliche Entscheidungsmaterial verfügt.1302 Auf eine Anhörung kann nur dann verzichtet werden, wenn das Gericht bei seiner Entscheidung keine Hilfe von den Parteien benötigt.1303 Unter diesen Voraussetzungen fällt es schwer, sich vorzustellen, dass eine Anhörung vor Erlass einer GLO nicht erforderlich sein könnte. Die flexiblen Regeln der CPR über das 1299 A. A.: Beuchler, in: Das Verbandsklagerecht, S. 872. Unsicher auch: Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 3.15. 1300 Näher: Blackstone’s Civil Practice, Rn. 32.25. 1301 The White Book Service 2005, Rn. 3.3.1. 1302 Shawton Engineering Ltd v DGP International Ltd [2003] EWCA Civ 1956 Rn. 16 (CA); The White Book Service 2005, Rn. 3.3.1. 1303 Shawton Engineering Ltd v DGP International Ltd [2003] EWCA Civ 1956 Rn. 15 (CA).

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Gruppenverfahren sind gerade darauf angelegt, dass das Verfahren vom Gericht auf die durch Anhörung der Parteien zu klärenden Umstände des Einzelfalls abgestimmt wird. Schon die GLO issues werden ohne Beteiligung der Parteien nur schwer festzulegen sein.1304 3. Zeitpunkt Eine GLO kann gem. CPR 19.11(1) schon vor Anhängigkeit der ersten Klage angeordnet werden. Die Probleme mit frühen Gruppenverfahren wurden vor allem auf die späte Einbeziehung des Gerichts in das Verfahren zurückgeführt. Hieraus zog man die Lehre, dass das Gericht so früh wie möglich auf das Verfahren Einfluss nehmen sollte.1305 Die Einwirkung auf Verfahren schon vor ihrer Anhängigkeit ist im englischen Zivilprozess auch aus den pre-action protocols bekannt.1306 Die Anforderungen der GLO treten so zumeist neben die Anforderung des einschlägigen pre-action protocols. 4. Rechtsbehelfe gegen den Erlass einer GLO Gegen den Erlass einer GLO bestehen die allgemeinen Rechtsbehelfe.1307 Erlässt das Gericht eine GLO auf Antrag without notice, also ohne Zustellung des Antrags an den Antragsgegner, kann dieser gem. CPR 23.10 innerhalb von sieben Tagen nach Zustellung der order beantragen, dass sie geändert (varied), ausgesetzt (stayed) oder aufgehoben (set aside) wird.1308 Erlässt das Gericht eine GLO gem. CPR 3.3(4) von Amts wegen, ohne dass einem Betroffenen Gelegenheit zur Stellungnahme (representations) gegeben wurde oder ohne dass eine mündliche Anhörung (hearing) stattgefunden hat, kann der Betroffene gem. CPR 3.3(5)(a), (6)(b) innerhalb von sieben Tagen nach Zustellung der order oder innerhalb einer vom Gericht bestimmten Frist beantragen, dass die Anordnung geändert (varied), ausgesetzt (stayed) oder aufgehoben (set aside) wird.1309 1304 Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 3.23; Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.78; Auch Gibson, in: Product Liability, Rn. 10.72: „The first case management hearing (or GLO hearing) is of critical importance to both claimants and defendants. It is at this hearing that the shape of the action will often be determined.“ 1305 Woolf, Final Report, Kap. 17 Rn. 14 ff. 1306 Vgl. dazu Blackstone’s Civil Practice, Rn. 8.1 ff.; Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 4.01 ff. 1307 Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.70. 1308 A. A.: Beuchler, in: Das Verbandsklagerecht, S. 874, der davon ausgeht, dass keine Rechtsbehelfe bestehen. PD 19B Rn. 3.1 verweist jedoch ausdrücklich auf Part 23 der CPR. 1309 A. A.: Beuchler, in: Das Verbandsklagerecht, S. 874, der davon ausgeht, dass keine Rechtsbehelfe bestehen. PD 19B Rn. 4 verweist jedoch ausdrücklich auf CPR 3.3.

G. Das Gruppenverfahren

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Im Übrigen ist gem. reg. 2(a) der Access to Justice Act 1999 (Destination of Appeals) Order 20001310, PD 52 Rn. 2A.1 gegen die Entscheidung eines High Court master innerhalb von vierzehn Tagen der appeal zu einem High Court judge zulässig. Da es sich bei der GLO um eine case management decision handelt, wird die Zulassung zum appeal aber nicht einfach zu erlangen sein, PD 52 Rn. 4.5.1311 Schon vor Erlass der CPR übte der Court of Appeal sich in Selbstbeschränkung: „The Court of Appeal ought to be particulary reluctant in group actions to interfere with a trial judge’s procedural directions. A judge invariably has a much better perspective of the interests of all the parties and of the needs of efficient case management than the Court of Appeal can ever achieve. [. . .] In my judgment such appeals ought to be discouraged.“1312

Der Ausschluss von Rechtsbehelfen gem. CPR 19.12(3) dürfte nicht für die GLO selbst gelten. Denn er bezieht sich auf Entscheidungen gem. CPR 19.12(1), also auf Entscheidungen, die GLO issues betreffen.

V. Inhalt der GLO Der Inhalt einer GLO ist nur in sehr geringem Umfang zwingend vorgeschrieben, PD 19B Rn. 5. Gem. CPR 19.11(2) muss eine GLO Anweisungen hinsichtlich der Einrichtung des Gruppenregisters enthalten, sowie die GLO issues und den management court bestimmen. Im Übrigen wird dem Gericht wiederum ein weiter Handlungsspielraum eingeräumt. Der Inhalt der GLO ist insofern dem Gericht überlassen. Das Gericht kann schon in der GLO die im Einzelfall erforderlichen verfahrensleitenden Anordnungen treffen. CPR 19.11(3) und 19.13 enthalten eine nicht abschließende Aufzählung möglicher Maßnahmen. Die allgemeinen Verfahrensleitungsbefugnisse des Gerichts nach CPR Part 3 bleiben daneben unberührt. 1. Bestimmung der gemeinsamen oder verwandten Sachfragen In der GLO bestimmt das Gericht die GLO issues, CPR 19.11(2)(b). Dies sind die Tatsachen- oder Rechtsfragen, durch deren Identität oder Verwandtheit die einzelnen Verfahren miteinander verbunden sind, CPR 19.10, 19.11(1), 19.11(2)(b). Die Verwendung des Begriffs der GLO issues ist in diesem Zusammenhang verwirrend, da er auf z. T. verschiedene Weise verwendet wird: Eine Eintragung 1310 1311 1312

S.I. 2000/1071. Kritisch: Mulheron, S. 105 f. AB v John Wyeth & Brother Ltd [1993] 4 Med LR 1, 6 (CA).

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

in das Gruppenregister kann nur vorgenommen werden, wenn das Verfahren mindestens eine GLO issue aufwirft, PD 19B Rn. 6.3. Entscheidungen des Gerichts entfalten eine erweiterte Bindungswirkung, wenn sie eine oder mehrere GLO issues betreffen, CPR 19.12(1). Die Offenlegung von Dokumenten, die eine GLO issue betreffen, wirkt für und gegen alle auch später in das Gruppenregister eingetragenen Parteien, CPR 19.14(4). Vor allem aber hat das Gruppenverfahren einzig und allein den Zweck – durch die Entscheidung von GLO issues mit Wirkung für alle Verfahren – die Prozessökonomie zu fördern. Die Aufgabe, die die Definition der GLO issues in der GLO erfüllen soll, besteht zu diesem frühen Zeitpunkt nur darin, die Gruppe abzugrenzen und den Kreis möglicher Gruppenmitglieder zu bestimmen. Vor allem werden so Klagen ohne jede Aussicht auf Erfolg von der Gruppe ausgeschlossen. In einem Produkthaftungsfall geht es z. B. zunächst einmal darum, Klagen auszuscheiden, in denen der Kläger mit dem Produkt gar nicht Berührung gekommen ist oder keinen Schaden hat. Fragen der Kausalität und des Verschuldens z. B. sind zwar später im Verfahren weitaus wichtiger, sind im Hinblick auf die bloße Abgrenzungsfunktion der GLO zu diesem Zeitpunkt aber nicht von Belang. Die erstmalige Definition der GLO issues erfüllt also bloß den Zweck, den Streitgegenstand skizzenhaft zu umschreiben.1313 So lautete die Beschreibung im MMRVerfahren: „This Practice Direction applies to all proceedings in which the claimant claims damages for personal injuries alleged to have arisen out of the inoculation of any vaccines against the illnesses of Mumps and/or Measles and Rubella, such vaccines having been manufactured and/or supplied by the Defendants.“1314

Anders als bei einer Sammelklage ist die Definition der gemeinsamen Sachfragen also nicht unbedingt letztgültig. Deshalb hat die Möglichkeit, gem. CPR 19.13(a) die Definition der GLO issues zu ändern nicht nur theoretische Bedeutung. Die Parteien können einen entsprechenden Antrag beim management court stellen, PD 19B Rn. 12.2. Im Lloyd’s-Names-UK-Government-Verfahren z. B. wurde schon in der GLO auf mögliche spätere Änderungen der GLO issues verwiesen: „This Order applies to claims in respect of the following common or related issues of fact or law (,GLO issues‘): – Whether the United Kingdom [. . .] is liable to the Claimants or to any additional potential claimants for losses, suffered by them as present or former underwriting members or ,Names‘ of Lloyd’s, alleged to have been caused by the failure of the United Kingdom to comply with applicable provisions of European Community law, [. . .]. Subject to any appropriate amendment of the above definition of issues which the Court may order following determination of any preliminary or other issue(s) by the Court or following any permitted amendment to the parties’ statements of case.“1315 1313 1314

Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.61. Practice Direction vom 8. Juli 1999, MMR/MR Vaccine Litigation.

G. Das Gruppenverfahren

243

Die tatsächlich streitentscheidenden gemeinsamen Vorfragen können oft erst mit einigem Aufwand herausgearbeitet werden, nachdem eine hinreichende Anzahl von Verfahren in das Register eingetragen worden ist.1316 Die Grenze zwischen der Herausarbeitung gemeinsamer Sachfragen und der Suche nach für die Gruppenmitglieder günstigen Tatsachen und Beweisen kann freilich fließend sein.1317 2. Bestimmung des management court Gem. CPR 19.11(2)(c) bestimmt das Gericht in der GLO den management court, also das Gericht, das für die Leitung der in das Gruppenregister eingetragenen Verfahren zuständig ist. Aufgabe des management court ist zunächst die Verfahrensleitung im Vorverfahren, PD 19B Rn. 12.1. Gemeinsame Sachfragen und Musterverfahren werden grundsätzlich auch in einem trial am management court verhandelt.1318 Sofern die Verhandlung nur einzelne Verfahren betrifft, finden die trials dagegen an einem für die Parteien günstig gelegenen Gericht statt, PD 19B Rn. 15.2. Üblicherweise werden mehrere Richter mit der Verfahrensleitung betraut, PD 19B Rn. 8: Ein Richter1319 ist als managing judge für die materiellrechtlichen Fragen zuständig. Ein master oder district judge befasst sich als procedural judge mit den prozessualen Fragen, PD 19B Rn. 8, PD 29 Rn. 3.10.1320 Ein costs judge ist schließlich für Kostenfragen zuständig und kann in dieser Funktion schon an den case management hearings teilnehmen.1321 3. Das Gruppenregister Die GLO muss gem. CPR 19.11(2)(a) Bestimmungen betreffend die Einrichtung eines Gruppenregisters enthalten. Gem. PD 19B Rn. 6.1 wird ein Gruppenregister eingerichtet, sobald die GLO erlassen ist. Es wird normalerweise beim management court eingerichtet, aber das Gericht kann auch einen solicitor mit dieser Aufgabe betrauen, PD 19B Rn. 6.5. Bislang ist das Register, offenbar 1315 Frederick Thomas Poole v Her Majesty’s Treasury, 5 April 2004, Justice Creswell, Rn. 1 (Comm). 1316 Hickinbottom, PILMR 1 (1994) 72, 84. 1317 Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.60. 1318 Kritisch: Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.61, der auf eine mögliche Befangenheit des managing judge durch die Leitung des Vorverfahrens hinweist. 1319 Vgl. für den High Court PD 2B Rn. 4.1. 1320 Die Zuweisung an einen Master in den Royal Courts of Justice ist in PD 2B Rn. 6 geregelt. 1321 Vgl. auch The White Book Service 2005, Rn. 19.13.1.

244

2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

wegen fehlender Datenverarbeitungssysteme bei den Gerichten, ausschließlich bei Anwaltskanzleien geführt worden.1322 In ein beim management court geführtes Register kann gem. PD 19B Rn. 6.6(2), CPR 5.4(2) jedermann Einsicht nehmen. Wird das Gruppenregister bei einem solicitor geführt, kann gem. PD 19B Rn. 6.6(2) jedermann das Register gegen Zahlung einer Gebühr einsehen. a) Inhalt des Registers In das Register werden die „details of the case“ eingetragen, die von dem Gericht bestimmt werden, PD 19B Rn. 6.1 Hs. 2. Dies können z. B. das Aktenzeichen des Verfahrens, Name, Adresse und Geburtsdatum des Klägers, Angaben zu seinem solicitor, zur Prozessfinanzierung (notice of funding)1323 und das Datum der Eintragung in das Register sein. b) Konstitutive Eintragung in das Gruppenregister Das Register dient der Feststellung, welche Verfahren unter den Anwendungsbereich der GLO fallen.1324 Schon diese für die Gruppenklage grundlegende Funktion spricht dafür, die Eintragung in das Register als konstitutiv für die Mitgliedschaft in der Gruppe anzusehen. Eine deklaratorische Wirkung würde aber auch voraussetzen, dass die von der GLO erfassten Verfahren allein durch die Definition der GLO issues in der GLO umgrenzt werden. Eine solche, einer class action vergleichbare Wirkung war aber gerade nicht gewollt. Allein die Eintragung in das Gruppenregister ist daher konstitutiv für die Mitgliedschaft in der Gruppe. Die Entscheidung über die Eintragung in das Register ist also mit der Entscheidung über die Zulassung zu der Gruppenklage gleichzusetzen. Nicht eingetragene oder wieder ausgetragene Verfahren sind nicht etwa unzulässig, sondern werden als Individualverfahren weitergeführt.1325 Den Kriterien für die Eintragung in das Register kommt daher entscheidende Bedeutung für die Zulassung zur Gruppe zu. Sie bestimmen, wer an dem Gruppenverfahren teilnehmen kann und wer auf individuellen Rechtsschutz verwiesen bleibt.

1322 1323 1324 1325

Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.60. Siehe dazu unten VI.2. Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 4.12. Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 4.14.

G. Das Gruppenverfahren

245

c) Eintragungsverfahren Das Gericht kann gem. CPR 19.11(3)(a)(iii) in der GLO anordnen, dass bei ihm anhängige Verfahren, die die Eintragungsvoraussetzungen erfüllen, von Amts wegen in das Gruppenregister eingetragen werden.1326 Der das Opt-inVerfahren kennzeichnende Initiativakt ist dann allein die Klageerhebung.1327 Eine solche Anordnung begründet jedoch keinen Eintragungsautomatismus. Aus PD 19B Rn. 6.4 ergibt sich, dass das Gericht immer noch eine Einzelfallprüfung vornehmen kann. Besteht keine derartige Anordnung in der GLO, kann die Eintragung eines Verfahrens in das Register von jeder Partei dieses Verfahrens beantragt werden, PD 19B 6.2. Das Eintragungsverfahren ist für keine der beiden genannten Möglichkeiten geregelt, obwohl der Frage, wie die Erfüllung der Eintragungsvoraussetzungen nachzuweisen ist, erhebliche Bedeutung zukommt.1328 Z. T. kann auf Beweismittel zurückgegriffen werden, die mit der Klageschrift einzureichen sind, z. B. Behandlungsgeschichte und medizinische Gutachten. In Personal-injury-Verfahren muss der Kläger gem. PD 16 Rn. 4.2, 4.3 der Klageschrift eine Aufstellung der Schadensposten und medizinische Gutachten beifügen, auf die er sich beruft. Im Rahmen der disclosure wird üblicherweise auch die Beibringung der Behandlungsgeschichte des Klägers verlangt.1329 Dazu kann auch eine Anordnung ergehen, die den Kläger verpflichtet, die Freigabe der Dokumente durch den Arzt zu genehmigen.1330 Um die Feststellung der für eine Eintragung relevanten Tatsachen zu ermöglichen, kann das Gericht auch in der GLO Anordnungen hinsichtlich des Inhalts der Klagebegründung (particulars of claim) treffen, CPR 19.13(d), PD 19B Rn. 14.4. Hodges verweist auf PD 19B Rn. 14.3, der die Verwendung von Fragebögen erlaubt, um Einzelheiten von den Klägern zu erfragen.1331 Die wichtige Frage der Verifizierung der Eintragungsvoraussetzungen ist dem Ermessen des Gerichts überlassen. Im Lloyd’s-Names-UK-Government-Verfahren sollte den Beklagten durch die lead solicitors jeden Monat eine aktualisierte 1326 Vgl. unten VI.4., auch zur Möglichkeit der Zuständigkeitskonzentration und Verweisung. 1327 Die übliche Formulierung lautet: „claims to which this Order applies“. 1328 Ein früherer Entwurf enthielt noch Verfahrensregeln für das Antragsverfahren vor. Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 4.32 ff. 1329 Blackstone’s Civil Practice, Rn. 48.4; Gibson, in: Product Liability, Rn. 10.75; Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 5.07 und 7.12. 1330 Bennett v Compass Group UK and Ireland Ltd [2002] EWCA Civ 642 Rn. 24. 1331 Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 4.19 ff. Vgl. auch schon Woolf, Final Report, Kap. 17 Rn. 53.

246

2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Fassung des Registers zugestellt werden. Wenn die Beklagten einer Eintragung widersprachen, konnte eine Eintragung mit Genehmigung durch den managing court erfolgen.1332 Gem. PD 19B Rn. 6.4 kann das Gericht Verfahren auch nachträglich aus dem Gruppenregister austragen lassen. d) Eintragungsvoraussetzungen aa) Klageerhebung Die Eintragung in das Gruppenregister ist gem. PD 19B Rn. 6.1A erst nach Klageerhebung zulässig. bb) Mindestens eine GLO issue Die Eintragung darf nicht erfolgen („will not be made“), wenn das Verfahren nicht wenigstens eine der in der GLO definierten gemeinsamen oder verwandten Tatsachen- oder Rechtsfragen (GLO issues) aufwirft, PD 19B Rn. 6.3. cc) Weitere Kriterien Das Gericht kann auch weitere Eintragungsvoraussetzungen festlegen, z. B., dass der Kläger an einer bestimmten Krankheit leidet oder während eines bestimmten Zeitraums ein Medikament eingenommen hat.1333 Zweifelhaft und umstritten ist insbesondere, inwiefern die individuelle Erfolgsaussicht der Klage zur Eintragungsvoraussetzung gemacht werden kann. Es ist wieder der Streit zwischen individual und generic approach angesprochen.1334 Das Gericht hat formal ein weites Ermessen, von welchen Voraussetzungen es die Eintragung abhängig machen will. Hier hängt vieles vom Einzelfall ab. Eine umfassende Prüfung der Erfolgsaussichten einzelner Verfahren kann im Einzelfall sehr kosten- und zeitaufwändig sein und wurde daher z. T. abgelehnt.1335 Andererseits ist es sinnvoll, schwache Fälle möglichst frühzeitig aus dem Verfahren auszuscheiden.1336 Die Mitglieder der Gruppe haben ein Interesse, die Effektivität ihres Verfahrens nicht durch die Aufnahme aussichtsloser 1332 Frederick Thomas Poole v Her Majesty’s Treasury, 5 April 2004, Justice Creswell, Rn. 5 f. (Comm). Die Unterrichtung der Beklagten wurde schon im Myodil-Verfahren praktiziert. Kelleher, in: Multi-Party Actions, Rn. 21.22. 1333 Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 4.18. 1334 Siehe oben I.3.d). 1335 Woolf, Final Report, Kap. 17 Rn. 25. 1336 Woolf, Final Report, Kap. 17 Rn. 51 f., 64, 73.

G. Das Gruppenverfahren

247

Verfahren geschwächt zu sehen. Ohne Prüfung der individuellen Erfolgsaussichten würde die Gruppe mit den Kosten aussichtsloser Klagen belastet. Auch wäre die Verhandlungsposition der Gruppe für zukünftige Vergleichsverhandlungen geschwächt.1337 Daher wird das Gericht Eintragungskriterien wählen, durch die Verfahren, die offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg haben, ausgeschieden werden. Trotz des Vorliegens von GLO issues kann das Gericht die Eintragung verweigern, wenn es meint, dass eine gemeinsame Verfahrensleitung mit den bereits eingetragenen Verfahren unzweckmäßig ist, PD 19B Rn. 6.4. dd) Ausschlussfrist Da dem Gruppenverfahren auch nach Erlass der GLO beigetreten werden kann, muss das Gericht einen Kompromiss zwischen einer größtmöglichen Anzahl von Klägern und einer zügigen Erledigung der bereits registrierten Verfahren suchen. Zu diesem Zweck bestimmt das Gericht in der GLO eine Ausschlussfrist, nach deren Ablauf Eintragungen in das Register nicht mehr vorgenommen werden, CPR 19.13(e), PD 19B Rn. 13. Ob eine Ausschlussfrist bestimmt wird und wie sie bemessen ist, liegt im Ermessen des Gerichts. Eine Versäumung der Ausschlussfrist hat lediglich zur Folge, dass der Gruppe grundsätzlich nicht mehr beigetreten werden kann. Das Gericht kann nach Ermessen eine Eintragung gem. CPR 19.13(f) auch bei Versäumung der Ausschlussfrist trotzdem vornehmen.1338 Eine Individualklage außerhalb der Gruppe ist weiterhin zulässig.1339 Eine rechtzeitig eingereichte, aber unsubstantiierte Klage, kann nach Ablauf der Ausschlussfrist nicht mehr durch Ergänzung des Vortrags substantiiert werden und kann daher durch striking out abgewiesen werden.1340 Die Ausschlussfrist führt also gegebenenfalls zu unerwünschten Parallelverfahren.1341 Sie ist daher oft nur sinnvoll, wenn nicht zu erwarten ist, dass eine größere Zahl potentieller Kläger sie versäumen wird.1342 Erlangen z. B. viele potentielle Kläger von der GLO keine Kenntnis, kann ein Bedarf nach der Eröffnung weiterer Gruppenverfahren entstehen.1343 Ein Gruppenverfahren, das 1337

Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 4.27; Woolf, Final Report, Kap. 17 Rn. 51. Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.73. 1339 Mark T v Nugent Care Society [2004] EWCA Civ 51, Rn. 11, 15; Andrews, English Civil Procedure, Rn. 41.35. 1340 Nur v John Wyeth & Brother Ltd [1994] PIQR 72, 75 (CA). 1341 Dazu unten VI.11. 1342 So auch Kelleher, in: Multi-Party Actions, Rn. 21.19. 1343 Dies geschah etwa in den Verfahren Opren und Myodil. Gibson, in: Product Liability, Rn. 10.90; Ware, in: Multi-Party Actions, Rn. 18.15. 1338

248

2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

nicht praktisch alle auftretenden Fälle erledigt, ist jedoch schon für die Gegenseite oft uninteressant.1344 Auch wird argumentiert, dass eine zu knappe Ausschlussfrist die Erhebung schlecht vorbereiteter Klagen erzwinge und daher die Gruppe mit Verfahren mit geringer Erfolgsaussicht belaste.1345 Andererseits kann argumentiert werden, dass mit der Überzeugungskraft einer Entscheidung, auch Verfahren erledigt werden, die nicht in das Gruppenverfahren einbezogen sind. Mit dieser Argumentation kann eine Ausschlussfrist knapp bemessen werden, wenn bereits eine für die Gesamtheit potentieller Verfahren hinreichend repräsentative Auswahl von Fällen vorliegt.1346 Dazu bedarf es jedoch keines Gruppenverfahrens. Beklagte können nur Risiken versichern, nur Ansprüche vergleichen, deren Größe und Inhalt bekannt ist.1347 Sind so viele weitere Klagen zu erwarten, dass der Erlass einer weiteren GLO zu einem späteren Zeitpunkt gerechtfertigt wäre, entstehen zudem vermeidbare Kosten. Im MyodilVerfahren stimmten die Beklagten daher einer Fristverlängerung zu, um die Etablierung weiterer Klägergruppen zu verhindern.1348 Es stehen sich also zwei Interessen, das Interesse an einem Abschluss der Gruppe und das Interesse an der Vermeidung von Parallelverfahren unvereinbar gegenüber. Die Schwierigkeiten bei der Abgrenzung der Gruppe durch eine Ausschlussfrist sind eine notwendige Begleiterscheinung eines Opt-in-Verfahrens. Die Wahrung der Beteiligungsrechte der Parteien wird um den Preis einer weniger erschöpfenden Erfassung potentieller Kläger erkauft. Die im Rahmen eines Repräsentationsverfahrens von Beklagten geschätzte Abschlussfunktion ist im Rahmen eines Opt-in-Verfahrens nur schwer zu erreichen.1349 Die genannte Abschlussfunktion soll durch Ausschlussfristen für die Eintragung in das Gruppenregister gewährleistet werden.1350 Einen tatsächlichen Abschluss leistet aber erst die Verjährung des Klagerechts. Die Ausschlussfrist erfüllt diese Funktion nicht, da sie die Erhebung der Klage außerhalb der Gruppe nicht unterbindet. Es gibt daher Tendenzen, auch einzelne bei anderen Gerichten anhängige Verfahren dem Einfluss des management court zu unterwerfen.1351 Es stellt sich aber die Frage, welchen Zweck die Ausschlussfrist tatsächlich erfüllen kann. Sie kann wohl allenfalls dazu dienen, die Verzögerungen in aus1344 Hickinbottom, PILMR 1 (1994) 72, 83; Kelleher, in: Multi-Party Actions, Rn. 21.11 S. 361, Rn. 21.19. 1345 Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.41. 1346 AB v Wyeth & Brother Ltd [1991] 2 Med LR 341, 344 (QBD); Hodges, MultiParty Actions, Rn. 5.50. 1347 Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.73. 1348 Gibson, in: Product Liability, Rn. 10.95; Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.73. 1349 Andrews, ZZPInt 5 (2000) 3, 15; ders., English Civil Procedure, Rn. 41.117. 1350 Gibson, in: Product Liability, Rn. 10.86. 1351 Mark T v Nugent Care Society [2004] EWCA Civ 51. Siehe dazu unten 6.k).

G. Das Gruppenverfahren

249

gesetzten Verfahren nicht durch später hinzukommende Verfahren zu verlängern.1352 4. Verfahrensleitende Entscheidungen Aus PD 19B Rn. 12.1 ergibt sich, dass das Gericht schon in der GLO Entscheidungen zur Verfahrensleitung (management decisions) treffen kann. Die erste verfahrensleitende Entscheidung mit Wirkung für alle Verfahren ist daher die GLO. Danach wird der managing judge regelmäßige case management hearings anberaumen, in denen Verfahrensfragen besprochen und verfahrensleitende Entscheidungen erlassen werden.1353 Die Gerichte bedienen sich auch gänzlich unförmlicher Besprechungen mit den Parteien, um mögliche Problemlösungen auszuloten. Dabei erlassen sie auch nicht bindende Ankündigungen von Entscheidungen, welche zu einem späteren Zeitpunkt zu erlassen sie vorläufig geneigt sind, sofern sie nicht vom Gegenteil überzeugt werden.1354 Die Möglichkeit der Anordnung einer GLO noch vor Erhebung der ersten Klage gem. CPR 19.11(1), ermöglicht eine Einflussnahme auf das Verfahren von Beginn an und sogar auf das vorprozessuale Verhalten der Parteien. Damit steht die Regelung ganz im Einklang mit dem Geist der CPR, die die Einflussnahme auf das vorprozessuale Verhalten der Parteien durch die pre-action protocols zur Regel machen. In der GLO kann, auch nur für noch nicht eingeleitete Verfahren, von den Anforderungen eines einschlägigen pre-action protocol abgewichen werden oder auf Vorgänge Einfluss genommen werden, die in den pre-action protocols nicht berücksichtigt sind, wie etwa die anwaltliche Öffentlichkeitsarbeit. Auch Form und Inhalt vorbereitender Schriftsätze können so von Beginn an an die Erfordernisse des Einzelfalls angepasst werden.

VI. Das Einzelverfahren unter Einfluss der GLO Verfahren, die in den Anwendungsbereich einer GLO fallen, bleiben im Grundsatz selbständige Verfahren, die letztendlich einer individuellen Entscheidung zugeführt werden müssen.1355 Die GLO modifiziert daher nur die Verfahrensregeln, denen jedes einzelne Verfahren unterliegt. Dies geschieht durch Ver1352 Vgl. Nur v John Wyeth & Brother Ltd [1994] PIQR 72, 75 (CA): „It is the essence of a ,cut-off date‘ that it provides control [of the litigation].“; AB v John Wyeth & Brothers Ltd [1993] 4 Med LR 1, 6 (CA): „The imposition of a cut-off date is necessary in the interest of the fair and efficient administration of the litigation as a whole.“ 1353 Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 5.05. 1354 Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 5.05; Hickinbottom, in: Multi-Party Actions, Rn. 22.18; Hickinbottom, in: Multi-Party Actions, Rn. 22.18 S. 374. 1355 Snell v Robert Young & Co Ltd [2002] EWCA Civ 1644, Rn. 58.

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

fahrens- und Sachentscheidungen, die alle der Gruppe zugehörigen Verfahren binden. Die GLO und die Erhebung der Klage in einzelnen Verfahren sind voneinander völlig unabhängig. Eine GLO kann wie gesehen schon vor Anhängigkeit der ersten Klage ergehen. 1. Pre-action protocols Die Parteien haben gegebenenfalls einschlägige pre-action protocols zu beachten.1356 Praktisch relevant für Gruppenklagen sind vor allem die pre-action protocols für personal injury und housing disrepair. Das disease and illness protocol, das u. a. Berufserkrankungen und die Produkt- und Arzneimittelhaftung betrifft, ist gem. seiner Rn. 2.3 in Gruppenverfahren nicht anwendbar. Ist kein spezielles pre-action protocol einschlägig, sind die in PD Protocols Rn. 4 genannten allgemeinen Anforderungen zu beachten. Die pre-action protocols schreiben insbesondere ein Verfahren für den Austausch von Informationen vor Klageerhebung vor und verlegen so Teile der disclosure auf die Zeit vor Klageerhebung.1357 So muss nach dem personal injury claims protocol der potentielle Kläger den potentiellen Beklagten in einem letter of claim über die relevanten Tatsachen aufklären, Rn. 3.1 ff. Der potentielle Beklagte hat hierauf innerhalb von einundzwanzig Tagen zu antworten und hat sodann drei Monate Zeit für eigene Untersuchungen. Bestreitet er den Anspruch, sind zugleich Dokumente offenzulegen, die wahrscheinlich im Rahmen der disclosure offenzulegen sein werden, Rn. 10. Vor der Bestellung von Sachverständigen muss zunächst versucht werden, sich mit der Gegenseite auf einen gemeinsamen Sachverständigen zu einigen, Rn. 3.14 ff. Unabhängig davon kann gegebenenfalls schon vor Klageerhebung disclosure beantragt werden (pre-action disclosure). Das Verfahren richtet sich nach sec. 33(2) SCA 1981, sec. 52(2) CCA 1984, CPR 31.16 ff. Ein Verstoß gegen ein pre-action protocol kann vom Gericht bei der Verfahrensleitung, CPR 3.1(4)(5), 3.9(e), und bei der Kostenentscheidung, CPR 44.3(4)(a), (5)(a), berücksichtigt werden.1358 Die Notwendigkeit, auch in einem Gruppenverfahren einschlägige pre-action protocols zu beachten, ist als zu aufwändig kritisiert worden.1359 Sie entspricht jedoch der Grundsatzentscheidung für den individual approach. Innerhalb des bestehenden Verfahrensrahmens bietet die Anwendung der protocols immerhin 1356

Sayers v SmithKline Beecham plc, 8 February 2000 (QBD). Blackstone’s Civil Practice, Rn. 8.1. 1358 Blackstone’s Civil Practice, Rn. 8.4. 1359 Mulheron, S. 104, die sich vehement für die Einführung einer Sammelklage ausspricht. 1357

G. Das Gruppenverfahren

251

die Möglichkeit, eine weitaus aufwändigere pre-action disclosure abzuwenden.1360 2. Klageerhebung Die GLO macht die Erhebung der Klage in jedem einzelnen Verfahren nicht entbehrlich. Ein Verfahren kann erst dann in das Gruppenregister eingetragen werden, wenn die Klage durch Ausfertigung (issue) der claim form erhoben ist, PD 19B Rn. 6.1A. Diese Vorschrift ist erst nachträglich eingefügt worden. Nach einem anderen Ansatz sollten zunächst alle potentiellen Kläger registriert werden können, während die Erfolgsaussichten eines Gruppenverfahrens nach dem generic approach abstrakt geklärt würden. Erst danach sollten nicht Erfolg versprechende Fälle durch eine Prüfung der individuellen Erfolgsaussicht ausgeschieden werden.1361 In einem Fall erlaubte der Court of Appeal die tatsächlichen Kläger erst nachträglich durch Klageänderung in die Klageschrift aufzunehmen, nachdem die Klage zunächst unter der fiktionalen Parteibezeichnung „A B & Others“ erhoben worden war.1362 Es dürfte sich dabei aber um eine Einzelfallentscheidung handeln. Auch die für den Fall der Parteiersetzung jetzt einschlägige CPR 19.5(3)(a) verlangt nach der Rechtsprechung einen wirklichen Irrtum (genuine mistake) bei der Falschbezeichnung.1363 Eine absichtliche Falschbezeichnung dürfte damit keine Klageänderung rechtfertigen. Da die Beteiligung am Gruppenverfahren die Klageerhebung durch jedes Gruppenmitglied erforderlich macht, die Initiativlast für die Beteiligung am Verfahren also bei den Gruppenmitgliedern liegt, spricht man beim Gruppenverfahren von einem Opt-in-Verfahren.1364 Die Notwendigkeit der Klageerhebung bedeutet insbesondere auch, dass die entsprechenden Gerichtsgebühren zu entrichten sind. Diese betragen seit dem 6. April 2006 im High Court £ 400 für Zahlungsklagen mit einem Streitwert bis £ 50.000.1365

1360

Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.46. Burn, The Litigator 1996, 58, 60. 1362 A B & Others v Liverpool City Council, 15 June 1998 (CA). Siehe dazu schon oben A.I. 1363 Blackstone’s Civil Practice, Rn. 14.9 m.w. N. 1364 Anders dagegen beim Repräsentationsverfahren und seiner Fortentwicklung, der Sammelklage. Hier wird ein Gruppenmitglied automatisch in die Klage einbezogen und es stellt sich allenfalls die Frage nach der Möglichkeit eines opt-out. Insofern spricht man daher von Opt-out-Verfahren. 1365 Guide to Civil Proceedings Fees from 6th April 2006, Rn. 1.1. 1361

252

2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Ist die Klage durch ein conditional fee agreement mit success fee finanziert oder besteht eine Prozesskostenversicherung, deren Prämie im Obsiegensfall der Kostenerstattung unterliegt, muss mit der claim form in einer sog. notice of funding hierauf hingewiesen werden, PD 43–48 Rn. 19.2(2)(a). Das Erfordernis der Klageerhebung ist kritisiert worden. Nicht nur wegen der damit verbundenen Kosten und der dadurch verringerten Eignung des Verfahrens für die Geltendmachung von Streuschäden, sondern vor allem auch wegen der damit verbundenen zeitlichen Verzögerungen.1366 Die Kontrolle über den Zugang zur Gruppe werde ohnehin über das Gruppenregister ausgeübt.1367 Allerdings zwingt nach den gegenwärtigen Regeln nur das Erfordernis der Klageerhebung zu einer Begründung und Substantiierung des Klagebegehrens. Eine bloße Registrierung liefe auf die Rückkehr zum generic approach hinaus. 3. Die Klageschrift Die Klage ist nicht schon mit Eingang der Klageschrift bei Gericht, sondern erst mit der Ausfertigung durch Anbringen des Gerichtssiegels auf derselben (issue of claim form) erhoben, CPR 7.2(1), 2.6(1)(a), PD 7 Rn. 5.1. Gem. CPR 7.4 muss dem Beklagten eine Klagebegründung (particulars of claim) zugestellt werden. Diese soll gem. PD 16 Rn. 3.1 in der claim form enthalten sein. Sie kann jedoch auch innerhalb von vierzehn Tagen nach Zustellung der claim form, aber keinesfalls später als vier Monate nach der Ausfertigung der claim form separat zugestellt werden, CPR 7.4, PD 16 Rn. 3.2. Die particulars of claim müssen gem. CPR 16.4(1)(a) vor allem die anspruchsbegründenden Tatsachen enthalten. Für bestimmte Klagen werden in PD 16 zusätzliche Vorgaben gemacht. PD 16 Rn. 4.2, 4.3 sehen z. B. vor, dass Klagen wegen personal injury eine Aufstellung der Schadensposten und medizinische Gutachten beigefügt werden. Die GLO kann besondere Anordnungen bezüglich des Inhalts der particulars of claim treffen, PD 19B Rn. 14.4. Insbesondere kann vorgesehen werden, dass die Gruppe sog. group particulars of claim einreicht.1368 In den group particulars of claim wird das Vorbringen, das alle oder mehrere Verfahren betrifft, ausgeführt. In einem Anhang oder in Fragebögen1369 wird sodann für jedes Verfahren einzeln dargelegt, auf welches Vorbringen aus den group particulars of

1366

Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.60; Mulheron, S. 100. Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.60. 1368 Dem entspricht der früher verwendete Begriff des Master Statement of Claim. Siehe oben I.3. 1369 PD 19B Rn. 14.3. 1367

G. Das Gruppenverfahren

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claim sich ein Gruppenmitglied stützt und auf welchen für den Einzelfall relevanten ergänzenden Vortrag es sich daneben stützt, PD 19B Rn. 14.1. Ein vollständiger Verzicht auf einzelfallbezogenen Vortrag und individuelle Klagebegründungen ist nicht zulässig. PD 19B Rn. 14.4 sieht zwar vor, dass das Gericht den Inhalt der Klagebegründung vorschreiben kann. Damit ist aber nicht gemeint, dass auf individuelle particulars of claim vollständig verzichtet werden kann.1370 Damit hat das Rules Committee ein rein abstraktes Vorgehen entsprechend dem generic issues approach ausgeschlossen. Dass die Möglichkeit der Verwendung von group particulars of claim überhaupt vorgesehen ist, ist trotzdem etwas erstaunlich, da spätestens seit dem Norplant-Verfahren die Verwendung eines Master Statement of Claim nicht mehr akzeptiert wurde.1371 4. Zuständigkeitskonzentration und Verweisung Das Gericht kann anordnen, dass ab einem bestimmten Zeitpunkt für Klagen, die GLO issues betreffen, der management court ausschließlich zuständig ist, CPR 19.11(3)(b), PD 19B Rn. 9.1. Es kann zudem anordnen, dass bei anderen Gerichten bereits anhängige oder später anhängig werdende Verfahren, die GLO issues betreffen, an den management court verwiesen werden, CPR 19.11(3)(a), PD 19B Rn. 9.2. Ist der management court ein county court, kann die Verweisung von beim High Court anhängigen Verfahren aber nur durch den High Court selbst angeordnet werden, PD 19B Rn. 10. Das Gericht kann anordnen, dass Verfahren, die durch Klageerhebung oder Verweisung bei ihm anhängig werden und gemeinsame Sachfragen aufwerfen, automatisch in das Gruppenregister eingetragen werden, CPR 19.11(3)(b). Dies entspricht gängiger Praxis. Die Aussage, dass das Gruppenverfahren ein Opt-inVerfahren sei, wird so relativiert. Der Kläger hat in diesem Fall anders als in einem Opt-out-Verfahren die Wahl, ob er überhaupt Klage erheben will. Erhebt er aber Klage, wird er von Amts wegen der Gruppe zugeordnet, auch wenn er von der GLO keine Kenntnis hatte. Allerdings können die Parteien des Verfahrens beantragen, das Verfahren nicht in das Gruppenregister einzutragen oder es dort wieder austragen zu lassen, CPR 19.14(1), PD 19B Rn. 9.2. Der Kläger kann also seine Klage mit dem Antrag verbinden, nicht in das Register eingetragen zu werden.1372 Unter welchen Umständen das Gericht einem solchen Antrag stattgibt, ist nicht klar. Hat der Kläger keine Kenntnis von der GLO wird er keine Veranlassung haben, den Antrag zu stellen. Die dann allein mögliche 1370 1371 1372

Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 4.45 f. Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.83. Siehe auch unten 11. zur späteren Austragung aus dem Gruppenregister.

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Austragung aus dem Gruppenregister kommt womöglich zu spät, um die Beteiligung an gemeinsamen Kosten zu vermeiden.1373 5. Prozessvertretung Gem. CPR 19.13(c) kann das Gericht einen lead solicitor ernennen. Wie bereits erwähnt, ist ein wesentliches Kennzeichen des Gruppenverfahrens, dass die Gruppe durch einen gemeinsamen lead solicitor vertreten wird. Dabei handelt es sich fast nie um eine einzelne Person1374, sondern um eine zumeist größere Kanzlei, die in der Lage ist, die erforderlichen Personal- und Finanzressourcen aufzubringen.1375 Selbst in kleineren Gruppenverfahren wäre ein einzelner solicitor durch den erforderlichen Organisationsaufwand schnell überfordert. Das Ledward-Verfahren bietet hierfür ein abschreckendes Beispiel.1376 Der lead solicitor ist der Knotenpunkt, über den die Kommunikation zwischen Gericht und Anwälten, die Kommunikation mit der Gegenseite, sowie die Kommunikation innerhalb der Gruppe abgewickelt wird.1377 Der lead solicitor ist Zustellungsbevollmächtigter für die Gruppe.1378 Zweck der Bestellung eines lead solicitor ist weniger, die Angemessenheit der Prozessvertretung im Sinne der Parteien zu gewährleisten, sondern vielmehr, ein ordnungsgemäßes Verfahren zu ermöglichen.1379 Vor allem dem Gericht soll ein einziger Ansprechpartner gegeben werden. Dies ist bei großen Gruppen schon aus praktischen Gründen erforderlich. So werden aber auch gegebenenfalls in der Gruppe bestehende Differenzen vom Gericht ferngehalten. Der lead solicitor betreibt die Verfahren, soweit sie die gemeinsamen Sachfragen betreffen. Wenn das Gericht dies anordnet, führt der lead solicitor auch das Gruppenregister, PD 19B Rn. 6.5. Wird das Verfahren durch die Legal Services Commission finanziell unterstützt, ge1373

Vgl. Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.70. Beuchler, in: Das Verbandsklagerecht, S. 795, 886. 1375 Der Organisationsaufwand kann ganz erheblich sein. Am Benzodiazepinverfahren waren z. B. zwischen 2000 und 3000 Anwälte beteiligt. Hickinbottom, PILMR 1 (1994) 72, 87. 1376 Ledward Claimants v Kent & Medway Health Authority, 3 November 2003, MLC 1086 (QBD). Die Kanzlei der das Verfahren betreibenden Anwältin wurde von der Disziplinarkommission der Law Society geschlossen. Dazu Hall, Medical Litigation, February 2004, 9, 10; The Guardian, 19 February 2004 „High court orders inquiry into law firm“. 1377 Vgl. Law Society, Disaster Litigation, Annex A. 1378 Vgl. z. B. Frederick Thomas Poole v Her Majesty’s Treasury, 5 April 2004, Justice Creswell (Comm), Rn. 2: „[. . .] who shall be the Lead Solicitors for the purposes of service and receipt of documents under this Order, save as otherwise ordered or agreed between the parties.“ 1379 Lord Woolf, Final Report, Kap. 17 Rn. 31. 1374

G. Das Gruppenverfahren

255

schieht dies hauptsächlich durch die Finanzierung der Arbeit der lead solicitors.1380 Die Ernennung des lead solicitor erfolgt gem. CPR 19.13(c) durch den management court. PD 19B Rn. 2.2 empfiehlt den Parteien schon vor Stellung des Antrags auf Erlass einer GLO eine Solicitors’ Group zu bilden und einen lead solicitor zu wählen, der den Antrag stellen und das Verfahren hinsichtlich der GLO issues führen soll. In der Praxis wird der lead solicitor aber oft nicht mehr gewählt, sondern faktisch durch die Auftragsvergabe durch die Legal Services Commission vorbestimmt.1381 Die Ernennung durch das Gericht ist dann nur noch eine Formalität. Nur wenn der lead solicitor nicht für alle Parteien durch die Legal Services Commission vorbestimmt ist und die Parteien sich nicht auf einen Kandidaten einigen können, wählt das Gericht den lead solicitor aus der Reihe der Parteivertreter aus.1382 Gruppenverfahren bergen wegen der eingeschränkten Kontrollmöglichkeiten der Mandanten in verstärktem Maße die Gefahr von Interessenkonflikten.1383 Dieses Problem wird nur leicht abgeschwächt durch die Auswahl der lead solicitors aus einem Kreis spezialisierter und erfahrener Kanzleien und deren Informationspflichten gegenüber den übrigen Parteivertretern.1384 Die Position des lead solicitor, der die Interessen einer u. U. großen Gruppe von Personen bündeln muss, ist nicht mehr mit der eines Anwalts in einem klassischen AnwaltMandantenverhältnis zu vergleichen.1385 Die Schwächung der Position der Parteien ist, wie Lord Woolf feststellte, im Gruppenverfahren angelegt und beabsichtigt: „The rationale behind multi-party actions is that the diminution of the individual rights of claimants and defendants makes the overall action more practicable and less costly to progress.“1386

Zum Schutz der Parteien schlug er u. a. zwei Maßnahmen vor: Die Überwachung der Tätigkeit der Anwälte durch das Gericht und die Wahrung der Interessen der Gruppenmitglieder durch die Ernennung eines unabhängigen trustee.1387 1380

Siehe unten VIII.4. Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.56. 1382 Lord Woolf, Final Report, Kap. 17 Rn. 31. 1383 Andrews, English Civil Procedure, Rn. 41.19; Harlow/Rawlings, S. 153; Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.70; Lord Woolf, Final Report, Kap. 17 Rn. 71 f. Siehe auch oben C.VI.3. 1384 Vgl. für den Fall der Förderung durch die LSC Rn. 58 der Multi-Party Action Arrangements 2000. 1385 Harlow/Rawlings, S. 135. 1386 Lord Woolf, Final Report, Kap. 17 Rn. 69. 1387 Lord Woolf, Final Report, Kap. 17 Rn. 69, 77 f. 1381

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Der Vorschlag der Bestellung eines unabhängigen trustee ist in den CPR nicht umgesetzt worden und es ist auch nicht bekannt, dass die Gerichte jemals ähnliches erwogen hätten.1388 In den COPD-1389 und VWF-Verfahren1390 überwachte der managing judge die Einhaltung eines Vergleichs zwischen den Parteien und fungierte als Schiedsmann.1391 Diese Funktion beruht dann aber auf Vereinbarung der Parteien. Neben der Ernennung des lead solicitor gem. CPR 19.13(c) hat das Gericht im Verfahren durch seine weit reichenden, die Verfahrensleitung betreffenden Befugnisse Möglichkeiten, die Tätigkeit der Parteivertreter zu beeinflussen. Gem. PD 19B Rn. 2.2 kann es die Rolle der lead solicitors betreffende Anordnungen treffen. Wirksam ist aber vor allem die Überwachung durch den costs judge, der gegen eine Anhäufung unverhältnismäßiger Kosten wirksam vorgehen kann.1392 Vergleiche müssen nicht durch das Gericht genehmigt werden.1393 In durch die Legal Services Commission geförderten Verfahren tritt neben die gerichtliche Kontrolle die Kontrolle der Anwälte durch die Legal Services Commission.1394 6. Case Allocation Die in das Gruppenregister eingetragenen Verfahren werden grundsätzlich dem multi-track zugeordnet. Eventuell bereits durch andere Gerichte erlassene verfahrensleitende Anordnungen werden aufgehoben, bereits angesetzte Termine ausgesetzt, PD 19B Rn. 7. 7. Disclosure und Akteneinsicht CPR 19.12(4) sieht vor, dass die Offenlegung von Dokumenten, die eine GLO issue betreffen, für und gegen alle auch später in das Gruppenregister eingetragenen Parteien wirkt, sofern nicht das Gericht eine anderweitige Anordnung trifft. Im Übrigen gelten für die disclosure im Gruppenverfahren die allgemeinen Regeln. Der Umfang der Offenlegungspflichten ist im Grundsatz sehr weit. Do1388 Woolf, Final Report, Kap. 17 Rn. 69, 77 f. Kritisch gegenüber dem Nutzen eines trustee: Burn, The Litigator 1996, 58, 60. 1389 Griffiths v British Coal Corporation, 27 January 1998. Ausführlich berichtet bei Tucker, in: Multi-Party Actions, Kap. 30. 1390 Armstrong v British Coal Corporation, 30 September 1997. Ausführlich berichtet bei Tucker, in: Multi-Party Actions, Kap. 29. 1391 Siehe unten 12. 1392 Siehe unten VII. Vgl. auch Lord Woolf, Final Report, Kap. 17 Rn. 74. 1393 Siehe unten 12. 1394 Siehe unten VIII.4.

G. Das Gruppenverfahren

257

kument ist gem. CPR 31.4 jeder Informationsträger, also neben Urkunden auch Fotos, Tonbänder und Speichermedien wie Festplatten und CDs.1395 Gem. CPR 31.5(1) ist eine Anordnung, die zur disclosure verpflichtet, grundsätzlich so zu verstehen, dass standard disclosure verlangt ist. Standard disclosure verpflichtet gem. CPR 31.6(a) und (b) zur Offenlegung aller Dokumente, die die Partei als Beweismittel anführt, sowie aller Dokumente, die den Vortrag einer anderen Partei in den vorbereitenden Schriftsätzen (statement of case)1396 stützen und aller Dokumente, die dem eigenen Vortrag oder dem Vortrag einer anderen Partei entgegenstehen („adversely affect“).1397 Anders als noch unter Geltung der RSC sind sog. train of inquiry documents, also Dokumente, welche die Nachforschungen in eine Richtung lenken können, die den eigenen Vortrag stärkt oder den Vortrag einer anderen Partei schwächt, nur auf ausdrückliche gerichtliche Anordnung offenzulegen, PD 31 Rn. 5.5.1398 Dennoch kann die Zahl der im Rahmen der standard disclosure offenzulegenden Dokumente in einem Gruppenverfahren gewaltig sein.1399 Von besonderer Bedeutung ist in Gruppenverfahren daher die Möglichkeit für das Gericht, den Umfang der disclosure zu beschränken, CPR 31.5(2), und ihren zeitlichen Ablauf abweichend zu gestalten, CPR 31.13. Eine naheliegende Möglichkeit besteht darin, die disclosure auf bereits ausgewählte Musterverfahren oder Vorfragen zu beschränken.1400 Das würde jedoch bedeuten, die Erfolgsaussichten der übrigen Verfahren zunächst ungeprüft zu lassen, was nicht in allen Fällen ratsam ist.1401 Wird das Gruppenregister vom management court geführt, ist gem. PD 19B Rn. 6.6(1) die allgemeine Regel über die Einsicht in Dokumente bei den Gerichtsakten, CPR 5.4, anwendbar.1402 Jede Partei eines in das Register eingetragenen Verfahrens kann gem. CPR 5.4(4) Einsicht in Dokumente anderer eingetragener Verfahren nehmen, so als wäre sie selbst Partei dieses Verfahrens.1403

1395 Blackstone’s Civil Practice, Rn. 48.1; Murphy, Evidence, S. 25 f., 652; O’Hare/ Browne, Rn. 30.006. 1396 Vgl. die Definition in CPR 2.3(1). 1397 Vgl. Blackstone’s Civil Practice, Rn. 48.2. 1398 Das Prinzip geht zurück auf Compagnie Financiere et Commerciale du Pacifique v Peruvian Guano Co (1882) 11 QBD 55, 63 (CA). 1399 Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 7.03 spricht wohl etwas hoch gegriffen von „tens of millions of documents“. Für das Oprenverfahren ist aber immerhin von 1,2 Millionen Dokumenten die Rede, Dehn, JCP 12 (1989) 397, 400. 1400 Law Society, Group Actions Made Easier, Rn. 6.15.4; Mildred, in Product Liability, Rn. 10.99. 1401 Siehe oben I.3.d). Kritisch daher auch: Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 7.06. 1402 Vgl. dazu schon oben C.IV.5.a). 1403 Der Verweis auf CPR 5.4(1) ist nach der Änderung von CPR 5.4 ein Redaktionsversehen. CPR 5.4(1) a. F. ist jetzt in CPR 5.4(4) geregelt.

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Wird das Register durch einen solicitor geführt, sieht PD 19B Rn. 6.6(2) lediglich ein Recht auf Einsichtnahme in das Register vor. 8. Die Verhandlung gemeinsamer Tatsachenoder Rechtsfragen Zweck des Gruppenverfahrens ist es vor allem, eine mehrfache Beweisaufnahme und Verhandlung über gemeinsame Tatsachen- oder Rechtsfragen zu vermeiden. Die eigentliche Aufgabe des management court besteht daher darin, die GLO issues, also gemeinsame oder verwandte Tatsachen- oder Rechtsfragen, prozessökonomisch mit Wirkung für alle Verfahren zu entscheiden. Wie dies zu geschehen hat, lassen die CPR jedoch offen. Der management court hat auch insofern ein weites Ermessen.1404 Dies ist insofern unbefriedigend, als man sich ja von der Normierung in den CPR eigentlich ein vorhersehbareres Verfahren erhofft hatte.1405 Praktisch ist zwischen der vollständigen Verhandlung einzelner Musterverfahren, der Entscheidung nur über einzelne Vorfragen durch Zwischenurteil und der koordinierten Verhandlung aller Verfahren zu entscheiden.1406 CPR 19.13(b) und PD 19B Rn. 12.3 erwähnen die Möglichkeit der Durchführung von Musterverfahren, PD 19B Rn. 15 nennt die Möglichkeit der Verhandlung von „common issues“. Beide Vorgehensweisen folgen bekannten Mustern – ein Großteil der Verfahren wird gem. CPR 3.1(2)(f) ausgesetzt.1407 Die Aussetzung sollte üblicherweise nach der Zustellung der Klagebegründung erfolgen.1408 Im Einzelfall besteht erheblicher Interpretationsspielraum, welcher Zweck mit dem trial verfolgt werden soll. Bei der Wahl der Art der Verfahrenskoordinierung muss das Gericht vor allem entscheiden, inwieweit es die Umstände des Einzelfalls berücksichtigen will. Das Vorgehen hängt stark vom Einzelfall ab. Der trial of preliminary issues hat richtig verwendet den Vorteil, dass das Verfahren sich auf die für die gesamte Gruppe relevanten Vorfragen beschränkt. Dieses kann somit schneller zu einem für die ganze Gruppe verwertbaren Ergebnis führen. Das gilt allerdings nur, wenn die gemeinsamen Sachfragen tatsächlich genau bekannt sind und präzise definiert werden können. Dies wird aber umso schwieriger, je mehr es auf individuelle Umstände ankommt. 1404 So auch schon der High Court im Norplantverfahren, B and Foster v Roussel Laboratories Ltd, 30 June 1997 (QBD). Siehe oben, I.3.d). 1405 So auch: Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.84. 1406 Vgl. schon Woolf, Final Report, Kap. 17 Rn. 21, der auch den Rückgriff auf das Repräsentationsverfahren für möglich hielt. 1407 Siehe zum trial of preliminary issues oben: C.II.2.a)cc) sowie C.IX.3. Zu Musterverfahren siehe oben: C.IX. 1408 Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.65.

G. Das Gruppenverfahren

259

Der trial of preliminary issues ist daher hauptsächlich für Rechtsfragen geeignet.1409 Musterverfahren haben in einer solchen Situation den Vorteil, dass vor dem Hintergrund der Umstände des Einzelfalls weitere Klarheit über die gemeinsamen Sachfragen gewonnen werden kann. U. U. können bestimmte Fragen auch gar nicht abstrakt entschieden werden. In einem Verfahren wegen berufsbedingter Taubheit wurden aus 20.000 Verfahren sechs Musterverfahren ausgewählt.1410 In diesen wurden Fragen des Verschuldens und der Kausalität ebenso behandelt wie Verjährung und Schadenshöhe. Die Frage der Vorhersehbarkeit des Verletzungserfolgs wurde in Bezug zu Art und Schwere des jeweiligen Schadens gesetzt, also nicht abstrakt entschieden.1411 Der Nachteil von Musterverfahren besteht darin, dass sie sorgfältig ausgewählt werden müssen, um sicherzustellen, dass gemeinsame Sachfragen in ihnen tatsächlich geklärt werden können.1412 Deshalb und wegen der Gefahr von Vergleichen und Klagerücknahmen in einzelnen Verfahren müssen immer eine ganze Reihe von Musterverfahren ausgewählt werden. Im Einzelnen ist die Abgrenzung zwischen trial of preliminary issues und Musterverfahren nicht immer trennscharf, da das Gericht den Verhandlungsgegenstand eines Musterverfahrens auf die gemeinsamen Sachfragen beschränken kann.1413 Im PTSD-Verfahren1414 war insbesondere die Frage zu klären, ob bei den britischen Streitkräften eine Kultur der Verweigerung psychologischer Hilfe für aus dem Einsatz zurückgekehrte Soldaten im Sinne eines Organisationsverschuldens existierte. Das Gericht entschied, dass in den Musterverfahren nur die Frage des Organisationsverschuldens behandelt werden würde.1415 Im DVT-Verfahren wegen tiefer Beinvenenthrombose1416 wurde ein Musterverfahren auf hypothetischer Tatsachengrundlage durchgeführt. Schaden und Kausalität wurden ebenso unterstellt, wie die Kenntnis des Beklagten von dem während eines Fluges erhöhten Thromboserisiko.1417 Im Myodil-Verfahren wurden gemeinsame Sachfragen ausgewählt, die anhand von ausgewählten Musterverfahren verhandelt werden sollten.1418 1409

Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.86. Thompson v Smiths Shiprepairers (North Shields) Ltd [1984] QB 405 (QBD). 1411 Irvine, IntILR 1998, 257, 260. 1412 Diese Gefahr realisierte sich z. B. im Pertussis-Verfahren. Dazu Pearl, in: MultiParty Actions, Kap. 17. Siehe auch oben I.3.a). 1413 Vgl. Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.82. 1414 Multiple Claimants v Ministry of Defence [2003] EWHC 1134 (QBD). 1415 Jay/Glasson, JPILaw 2004, 120, 129. 1416 The Deep Vein Thrombosis and Air Travel Group Litigation [2002] EWHC 2825 (QBD). 1417 Loadsman, PILJ March 2003, 5, 6. 1418 Kelleher, in: Multi-Party Actions, Rn. 21.17. 1410

260

2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Ein interessantes Beispiel für einen trial of preliminary issues ist das McDonald’s-Hot-Drinks-Verfahren.1419 36 Kläger waren zumeist als Kinder durch das Verschütten von bei dem Beklagten erstandenen heißen Getränken z. T. ernsthaft verletzt worden. Obwohl auch hier individuelle Umstände eine erhebliche Rolle spielten, z. B. wer den Kindern unter welchen Umständen Zugang zu den Getränken verschafft hatte1420, definierte das Gericht eine Reihe gemeinsamer Vorfragen, um diese vorab zu entscheiden. Da die Vorfragen zugunsten der Beklagten entschieden wurden, war das Verfahren damit prozessökonomisch erledigt. Die Entscheidung für den trial of preliminary issues wurde durch die geringe Anzahl der Fälle sicher erleichtert, denn bei einer größeren Anzahl von Fällen kann sich das Gericht oft nicht sicher sein, dass die gewählten Vorfragen tatsächlich streitentscheidend sind. 9. Bindungswirkung von Entscheidungen a) Allgemeine Regeln Die allgemeinen Regeln der subjektiven Bindungswirkung von Entscheidungen lassen sich wie folgt zusammenfassen: Die Parteien des Verfahrens und ihre privies sind untereinander nach der Resjudicata-Lehre an die in dem Verfahren ergangene Entscheidung gebunden.1421 Auch gegenüber Dritten kann den Parteien nach der Abuse-of-process-Lehre in der Form der collateral attack abweichender Sachvortrag untersagt sein.1422 Im Fall von Musterverfahren können Dritte, wenn eine Bindung nicht schon aufgrund Vereinbarung oder gerichtlicher Anordnung besteht, nach der Abuseof-process-Lehre jedenfalls dann an die Musterentscheidung gebunden sein, wenn sie an der Auswahl des Musterverfahrens beteiligt waren und sie mit ihrem von der Musterentscheidung abweichenden Vortrag nur geringe Aussicht auf Erfolg haben.1423 b) CPR 19.12(1) CPR 19.12(1)(a) ordnet nun an, dass Entscheidungen (judgments und orders), die eine gemeinsame oder verwandte Tatsachen- oder Rechtsfrage (GLO issue) 1419 Bogle v McDonald’s Restaurants Ltd [2002] EWHC 490 (QBD). Dazu Moore, PILJ May 2002, 2. 1420 Bogle v McDonald’s Restaurants Ltd [2002] EWHC 490 Rn. 3 (QBD). 1421 Siehe oben C.II. 1422 Siehe oben C.II.6.e)aa)(1). 1423 Ashmore v British Coal Corporation [1990] 2 QB 338 (CA); Godfrey v Department of Health and Social Security, 25 July 1998, berichtet bei Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 3.51. Siehe dazu oben C.II.6.e)bb)(3).

G. Das Gruppenverfahren

261

betreffen, die Parteien der Verfahren, die zum Zeitpunkt der Entscheidung in das Register eingetragen sind, binden, es sei denn, das Gericht trifft eine anderweitige Anordnung. Das Gericht kann darüber hinaus die Bindung für erst nachträglich in das Gruppenregister eingetragene Verfahren anordnen, CPR 19.12 (1)(b). Verfahrensleitende Entscheidungen sind auch ohne besondere Anordnung für später eingetragene Gruppenmitglieder bindend, PD 19B Rn. 12.1. Die Beschränkung der Bindungswirkung auf GLO issues ist offenbar nicht wörtlich zu verstehen. PD 19B Rn. 12.1 geht unter Verweis auf CPR 19.12(1) ohne weiteres davon aus, dass verfahrensleitende Entscheidungen generell binden. Ausgeschlossen ist eine Bindung daher wohl nur im Hinblick auf Tatsachen- und Rechtsfragen, die keine GLO issues sind. c) Rechtsnatur der Bindungswirkung gem. CPR 19.12(1) Die Rechtsnatur der Bindungswirkung gem. CPR 19.12(1) ist unklar.1424 Dies liegt auch daran, dass das Gericht bei der Wahl des Verfahrens ein weites Ermessen hat. Wird beim trial of preliminary issues nur über eine isolierte Tatsachen- oder Rechtsfrage entschieden, lässt sich vertreten, dass die Entscheidung ein ausgelagerter Teil jedes einzelnen Verfahrens ist, die Gruppenmitglieder folglich Parteien des Verfahrens sind. Bei einem Musterverfahren ist dies eher zu verneinen. Die Gruppenmitglieder sind auch nicht als privies anzusehen.1425 Die Bindungswirkung eines Musterurteils kann schon deshalb nur schwerlich als res judicata estoppel qualifiziert werden. Aber auch die Bindung an eine Entscheidung über preliminary issues ist wohl nicht als res judicata estoppel einzuordnen, denn res judicata estoppel ist nur auf Einrede zu beachten.1426 Die Dispositionsbefugnis über die Bindung würde aber dem Zweck der Bindungswirkung gem. CPR 19.12, die gemeinsamen Sachfragen abschließend zu entscheiden, widersprechen. Aber auch die Einordnung als abuse of process ist nicht unproblematisch. Es ist zwar davon auszugehen, dass die Gerichte die Bindungswirkung nach CPR 19.12(1) durch das striking out präkludierten Sachvortrags und somit wie abuse of process durchsetzen werden. Anders als res judicata estoppel, wird abuse of process auch als ein Instrument des Prozessrechts angesehen, das nicht der Parteidisposition unterliegt.1427 Gegen die Einordnung als abuse of process spricht jedoch, dass die extended doctrine of res judicata voraussetzt, dass die Zulassung des von der früheren 1424 1425 1426 1427

Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 3.45. Siehe oben C.II.4.a)bb). Siehe oben C.II.1. Siehe oben C.II.1.

262

2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Entscheidung abweichenden Parteivortrags die Gegenpartei erheblich benachteiligen oder das Ansehen der Justiz bei vernünftig denkenden Menschen in Verruf bringen würde.1428 Voraussetzung für die Bindung nach CPR 19.12(1) ist dagegen nur, dass über eine GLO issue entschieden wurde. Es ist daher vorzuziehen, von einer Bindungswirkung eigener Art zu sprechen. d) Grenzen der Bindungswirkung CPR 19.12(1) erklärt jede Entscheidung in einem in das Gruppenregister eingetragenen Verfahren in den anderen zu diesem Zeitpunkt eingetragenen Verfahren für bindend, wenn sie „in relation to one or more GLO issues“ ergeht. Obgleich die Vorschrift die Entscheidung für bindend erklärt, ist davon auszugehen, dass diese nur soweit bindet, wie sie eine GLO issue betrifft. Nicht GLO issues betreffende Teile einer Musterentscheidung sind daher in anderen Verfahren nicht bindend. Dies kann schwierige Abgrenzungsfragen aufwerfen, wenn die GLO issues nicht hinreichend genau definiert sind. In dem bereits erwähnten Pertussis-Verfahren wegen angeblicher Impfschäden1429, fühlte sich einer der Kläger an das die Kausalität verneinende Musterurteil nicht gebunden, da dort eine niedrigere Dosierung verwendet worden war. Das Gericht hielt dies für einen unwesentlichen Unterschied und verfügte einen strike out wegen abuse of process.1430 Die Entscheidung ist leider nicht veröffentlicht. Die Dosierung eines Medikaments darf jedoch normalerweise als wichtiger Faktor angesehen werden. Wurde in dem Musterurteil tatsächlich auf die Dosierung im Musterfall abgestellt, lag in der Sache gar keine gemeinsame Sachfrage vor und eine Bindung an die Entscheidung wäre nur schwer zu rechtfertigen. Hier zeigt sich wiederum, dass es mitunter nicht einfach ist, gemeinsame Sachfragen herauszuarbeiten, die unabhängig von den Umständen des Einzelfalls für alle Verfahren relevant sind. Die Bindungswirkung erfasst jeden, der Partei eines zum Zeitpunkt des Erlasses der Entscheidung oder ggf. später in das Gruppenregister eingetragenen Verfahrens ist, CPR 19.12(1)(a)(b). Die Bindungswirkung kann nicht allein durch Austritt aus der Gruppe und Austragung aus dem Register gem. CPR 19.14 nachträglich aufgehoben werden. CPR 19.12(1)(a) verlangt nur, dass das Verfahren zum Zeitpunkt der Entscheidung in das Register eingetragen war.

1428

Siehe oben C.II.6.a). Godfrey v Department of bei Hodges, Multi-Party Actions, 1430 Godfrey v Department of bei Hodges, Multi-Party Actions, 1429

Health and Social Security, 25 July 1998, berichtet Rn. 3.51. Siehe dazu oben C.II.6.e)bb)(3). Health and Social Security, 25 July 1998, berichtet Rn. 3.51.

G. Das Gruppenverfahren

263

e) Rechtsbehelfe Gegen bindende Entscheidungen, die nach Eintragung in das Gruppenregister ergangen sind, kann eine beschwerte Partei Berufung (appeal) einlegen, 19.12(2). Wer an eine Entscheidung gebunden ist, die vor der Eintragung seines Verfahrens in das Gruppenregister ergangen ist, kann die Entscheidung selbst nicht angreifen. Er kann jedoch beim management court beantragen, dass die Bindungswirkung der Entscheidung in Bezug auf seine Person aufgehoben wird, CPR 19.12(3). 10. Verjährung Das Gruppenverfahren läuft im Wesentlichen darauf hinaus, gleich gelagerte Verfahren auszusetzen, während gemeinsame Sachfragen mit Wirkung für alle Verfahren geklärt werden. Daher stellt sich die Frage, ob sich hieraus besondere Nachteile in Bezug auf die Verjährung ergeben. Die Verjährung (limitation of actions) ist, wie sich schon aus der Bezeichnung ergibt, in England ein prozessuales, kein materiellrechtliches Institut. Sie richtet sich nach dem Limitation Act 1980. Die rechtzeitige Erhebung der Klage hat lediglich zur Folge, dass die Verjährungseinrede in diesem Verfahren nicht erhoben werden kann. Die Verjährungsfrist wird weder gehemmt noch unterbrochen, sondern läuft weiter, so dass ihr Ablauf einem zweiten Verfahren entgegenstehen kann.1431 Auch im Rahmen von Gruppenverfahren bleibt die Verjährung eine individuelle Frage. Es ist anerkannt, dass die Frage der Verjährung nur für jeden einzelnen Kläger individuell beantwortet werden kann.1432 Zusammenfassend lässt sich also sagen, dass die Aussetzung des Verfahrens keine Auswirkung auf die Verjährung einzelner Klagen hat, da ohnehin die Erhebung der Klage durch jeden Gruppenkläger erforderlich ist. Ein Ausscheiden aus der Gruppe muss freilich rechtzeitig erwogen werden, da die Verjährungsfristen durch die Erhebung der Klage weder gehemmt noch unterbrochen werden. Verjährungsvereinbarungen, mit denen die Verjährungsfrist verlängert wird, sind jedoch ohne weiteres zulässig.1433 Bedeutung erlangt die Frage der Verjährung im Zusammenhang mit der Eintragung in das Gruppenregister. Ausschlussfristen werden oft so gewählt, dass 1431 Walkeley v Precision Forgings [1979] 1 WLR 666 (HL); Andrews, English Civil Procedure, Rn. 12.15 f. 1432 Nash v Eli Lilly & Co [1991] 2 MedLR 169 (QBD); Mildred/Pannone, in: Medical Negligence, Rn. 14.65. 1433 Andrews, English Civil Procedure, Rn. 12.21.

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

eindeutig verjährte Klagen ausgeschlossen werden. Da der Verjährungsbeginn, insbesondere in personal injury Sachen von individuellen Umständen abhängt1434, ist dies bei sog. rolling claims, also Schäden, die auf ein gleichartiges oder identisches Verhalten des Schädigers zurückzuführen sind und die über einen längeren Zeitraum entstehen, wie z. B. in Produkt- und Arzneimittelhaftungsfällen, nicht möglich.1435 In diesen Fällen müssen die eingetragenen aber verjährten Klagen auf Einrede einzeln für unzulässig erklärt werden (striking out) . 11. Austritt aus der Gruppe und Zulässigkeit von Parallelverfahren Nach CPR 19.14(1), PD 19B Rn. 9.2 kann jede Partei eines Verfahrens1436, das in das Gruppenregister eingetragen ist, beim management court einen Antrag auf Austragung aus dem Register stellen. Angesichts des Wortlauts („Any party to a claim entered on the group register“) ist zweifelhaft, ob Gruppenmitglieder einen solchen Antrag auch hinsichtlich anderer eingetragener Verfahren stellen können.1437 Das Gericht kann Anordnungen für die weitere Leitung des auszutragenden Verfahrens treffen, CPR 19.14(2). So kann z. B. den Beklagten gestattet werden, Schriftsätze und Sachverständigengutachten einschließlich der Antworten auf Fragen der Parteien in anderen Verfahren im Rahmen der disclosure offenzulegen.1438 Gem. CPR 35.11 kann damit jede Partei das Gutachten in dem anderen Verfahren verwenden. Eine GLO schließt Parallelverfahren nicht aus. Es besteht grundsätzlich keine Pflicht, einer Gruppenklage beizutreten.1439 Selbst wenn in der GLO die Eintragung von Amts wegen in das Gruppenregister angeordnet ist, kann der Kläger beantragen, nicht eingetragen zu werden oder wieder ausgetragen zu werden, CPR 19.14(1), PD 19B Rn. 9.2. Das Gruppenverfahren ist ein Opt-in-Verfahren. Parallelverfahren können aber auch in diesem Fall entstehen, z. B. wenn ein Kläger aus der Gruppe austritt1440, oder wenn die Ausschlussfrist für die Eintragung versäumt wird. Ein Parallelverfahren kann nicht allein deshalb, weil es außerhalb des Gruppenverfahrens geführt wird und weil die Frist für die Eintragung in das Gruppenverfahren bereits abgelaufen ist, für unzulässig erklärt wer1434

Andrews, English Civil Procedure, Rn. 12.12 ff. Siehe oben Erstes Kapitel E.IV.2. 1436 Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.70. 1437 So aber Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.70. 1438 So z. B. The MMR/MR Vaccine Litigation [2004] EWHC 1899 (QBD), Medical Litigation, August 2004, S. 4, 5. 1439 Mark T v Nugent Care Society [2004] EWCA Civ 51, Rn. 11, 15. 1440 Dazu sogleich unter 12. 1435

G. Das Gruppenverfahren

265

den (striking out). Es besteht wie gesagt keine Pflicht zum Beitritt zu einem Gruppenverfahren. Solange keine Verjährung eingetreten ist, kann dem Kläger das Recht, die Klage zu erheben, nicht verwehrt werden.1441 Allerdings kann das Gericht bei der Verfahrensleitung die Existenz der GLO berücksichtigen: „Those litigants who join the group action are entitled to have their interests (whether they are claimants or defendants) given higher priority than those of a litigant who does not take that course. This is because of the fact that they are likely to be large in number, but also because by joining the group action they are co-operating with the proper management of the proceedings, whereas the litigant who does not take that course is not so doing.“1442

Das Gericht hat insbesondere den Beklagten zu schützen, der durch mehrere parallele Verfahren unnötig belastet würde. Zu diesem Zweck kann das Gericht das Verfahren aussetzen, um die Klärung der gemeinsamen Sachfragen in dem Gruppenverfahren abzuwarten.1443 Das Gericht erwähnte in Nugent Care auch die Möglichkeit, die Aussetzung unter der Bedingung aufzuheben, dass der Kläger an die im Gruppenverfahren ergangenen Entscheidungen gebunden sei.1444 Damit ist wohl keine binding order gemeint. Zumindest ist eine Anordnung, die an die Entscheidung eines anderen Gerichts bindet, bisher unbekannt.1445 Auch ist nicht ersichtlich, welcher Vorteil sich unter diesen Umständen daraus ergeben soll, dass das Verfahren nicht ausgesetzt wird. Wichtiger ist die weitere vom Gericht erwogene Möglichkeit, den Beklagten von allen Kosten zu befreien, die diejenigen übersteigen, die entstanden wären, wenn der Kläger der Gruppe beigetreten wäre.1446 Gerade die Möglichkeit der Kostensanktion macht Parallelverfahren unattraktiv, wenn nicht gar unmöglich. Denn nicht zuletzt ist dadurch auch die Prozessfinanzierung erheblich erschwert.1447 Der Court of Appeal verwies den Kläger in Nugent Care darauf, nicht beim Prozessgericht, sondern bei dem management court eine Anordnung bezüglich der zukünftigen Leitung seines Falls zu beantragen. Der management court wisse besser, bis wann eine Aussetzung anzuordnen sei und ob nicht doch jetzt – wegen der zwischenzeitlich eingetretenen Verspätungen im Gruppenverfahren – ein Beitritt zur Gruppe sinnvoll sei.1448 1441 1442 1443 1444 1445 1446 1447 1448

Mark T v Nugent Care Society [2004] EWCA Civ 51, Rn. 15 f. Mark T v Nugent Care Society [2004] EWCA Civ 51, Rn. 15. Mark T v Nugent Care Society [2004] EWCA Civ 51, Rn. 17. Mark T v Nugent Care Society [2004] EWCA Civ 51, Rn. 17. Siehe oben C.IX.1.c). Mark T v Nugent Care Society [2004] EWCA Civ 51, Rn. 18. Hickinbottom, PILMR 1 (1994) 72, 84; Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 5.55. Mark T v Nugent Care Society [2004] EWCA Civ 51, Rn. 19.

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

In einem anderen Verfahren zeigte das Gericht einigen Widerwillen, Kläger aus der Gruppe zu entlassen, die ihre Verfahren außerhalb der Gruppe fortsetzen wollten: „But I have to say that I doubt very much whether the time will ever come for these claims to be litigated outside the context of group litigation. Separate trials of the remaining claims – whether in the County Court or the High Court – could result in inconsistent decisions by different courts, which would be highly undesirable, and the prospect of many expert witnesses being required to give evidence many times over cannot sensibly be contemplated.“1449

Nicht alle Gerichte haben jedoch ein solches Unbehagen vor Parallelverfahren. Der Commercial Court ordnete in einer GLO an, dass Kläger, die nicht innerhalb von vierzehn Tagen nach Eintragung eine Beteiligung an den gemeinsamen Kosten zahlten, aus dem Gruppenverfahren ausgeschlossen sein sollten.1450 Hier diente also der Ausschluss aus der Gruppe als Verfahrenssanktion. Die Gefahr von Parallelverfahren schien das Gericht nicht zu beschäftigen. Die flexiblen Regeln des Gruppenverfahrens lassen im Einzelfall ein anderes Verständnis vom Zweck des Verfahrens zu. Es ist jedoch davon auszugehen, dass Parallelverfahren nicht ohne weiteres zugelassen werden.1451 Folgt man den Vorschlägen des Court of Appeal in Nugent Care, ist das formal bestehende Recht zur Erhebung der Klage außerhalb des Gruppenverfahrens, insbesondere wegen der drohenden Kostensanktionen, praktisch nutzlos. Die Entscheidung zeigt, dass, wenn der Wille Parallelverfahren zu dulden nicht vorhanden ist, diese durch eine liberale Zulassung zur Gruppe vermieden werden sollten. Ausschlussfristen sollten so gewählt werden, dass Klägern mit unverjährten Ansprüchen der Beitritt zur Gruppe nicht verwehrt bleibt. So oder so kann der management court bestimmenden Einfluss auch auf Parallelverfahren nehmen, vgl. auch CPR 19.14(2). Warum dann aber nicht gleich ein verspäteter Beitritt zur Gruppe gestattet wird, bleibt fraglich.1452 12. Dispositionsfreiheit Die Gruppenmitglieder behalten die Freiheit, über den Streitgegenstand ihres Verfahrens zu disponieren. Eine einer GLO unterfallende Klage kann auch ohne Genehmigung des Gerichts oder der anderen Kläger zurückgenommen wer1449

Paul Sayers v SmithKline Beecham Plc [2004] EWHC 1899 Rn. 20 (QBD). Frederick Thomas Poole v Her Majesty’s Treasury, 5 April 2004, Justice Creswell, Rn. 17 (Comm). 1451 So auch: N.N., IHL May 2002, 71, 72: „it is likely that, provided there is a reasonable overlap between a claimant’s action and the group action, the court will not, in the interests of saving costs and court management time, and absent special reasons, allow a claim to be pursued separately from the group.“ 1452 So auch Mulheron, CJQ 24 (2005) 40, 55. 1450

G. Das Gruppenverfahren

267

den.1453 CPR 38.2(2)(c), nach der die notice of discontinuance im Fall der aktiven Streitgenossenschaft der Genehmigung des Gerichts bedarf, ist nur bei gemeinsamer Verwendung einer claim form anwendbar. Uneingeschränkte Dispositionsfreiheit besteht auch für die Parteien von Musterverfahren. Das Lord Chancellor’s Department hatte noch erwogen, die Disposition über ein Musterverfahren von der Genehmigung des Gerichts abhängig zu machen.1454 Der Grund hierfür ist natürlich, dass es sonst einem Beklagten möglich ist, gezielt Musterverfahren zu vergleichen, um das Verfahren zu verzögern oder um Fälle mit höherer Erfolgsaussicht auszuscheiden. Aus CPR 19.15 ergibt sich jedoch, dass auch ein Musterverfahren durch Vergleich beendet werden kann. Anders kann es liegen, wenn für das Gruppenverfahren Prozesskostenhilfe durch die Legal Services Commission gewährt wird. Fördert die LSC ein Musterverfahren, vereinbart sie mit dem Prozesskostenhilfeberechtigten üblicherweise, dass dieser ohne Zustimmung der LSC keinen Vergleich abschließt.1455 Um die schnelle Klärung der gemeinsamen Sachfragen nicht zu gefährden, können die Parteien auch die Abgabe von Vergleichsangeboten an Musterkläger ausschließen.1456 CPR 19.15(1) sieht für den Fall, dass ein Musterverfahren verglichen wird, vor, dass das Gericht ein anderes Verfahren als Musterverfahren auswählt. Sofern nicht das Gericht eine anderweitige Anordnung trifft, wirken alle in dem früheren Musterverfahren ergangenen Entscheidungen auch für und gegen die Parteien des neuen Musterverfahrens, CPR 19.15(2). Besonders attraktiv ist für Beklagte die Möglichkeit eines payment into court nach CPR 36. Dabei wird ein Vergleichsangebot unterbreitet und die gebotene Geldsumme bei Gericht hinterlegt. Akzeptiert der Kläger das Angebot, steht ihm gleichzeitig ein Anspruch auf Erstattung der bis zum Zeitpunkt des Angebots entstandenen Kosten zu, CPR 36.13(1).1457 Lehnt der Kläger das Angebot ab, steht dem Beklagten ein Anspruch auf Ersatz seiner Kosten ab dem Zeitpunkt zu, zu dem das Angebot spätestens hätte angenommen werden können, wenn nicht dem Kläger im Urteil ein höherer Betrag zugesprochen wird, CPR 36.20.1458 Vergleichsangebote sind in der Vergangenheit auch in Form eines Gesamtangebots an die Gruppe abgegeben worden.1459 Dies hat für Beklagte den Vorteil, 1453 The MMR/MR Vaccine Litigation [2004] EWHC 1899 (QBD), Medical Litigation, August 2004, S. 4. 5. 1454 Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 7.21. Vgl. auch Woolf, Final Report, Kap. 17 Rn. 69, 79 ff. 1455 The Funding Code, Part C, sec. 5.6 No. 5. Siehe unten VIII.4. 1456 Mildred, JPIL 1994, 276, 286; ders., in: The Law of Product Liability, Rn. 8.88. 1457 Blackstone’s Civil Practice, Rn. 64.2, 64.36. 1458 Blackstone’s Civil Practice, Rn. 64.39.

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

die Kosten der Verteilung vermeiden zu können.1460 Im Opren-Verfahren handelten die Beklagten mit dem Steering Committee der Kläger eine Gesamtsumme aus. Diese sollte von den Klägeranwälten unter den Klägern verteilt werden. Eine Schiedsvereinbarung war für Streitfälle bei der Verteilung vorgesehen, der managing judge wurde als Schiedsmann eingesetzt.1461 Das Staatsunternehmen British Coal war Beklagter in zwei großen Gruppenverfahren, die zum einen Atemwegserkrankungen (Chronic Obstructive Pulmonary Disease, COPD)1462, zum anderen durch vibrierende Arbeitsgeräte verursachte Erkrankungen (Vibration White Finger, VWF) betrafen.1463 Die jeweiligen Musterverfahren wurden zugunsten der Kläger entschieden. Bei der Privatisierung von British Coal übernahm das Department of Trade and Industry (DTI) wegen der zu erwartenden hohen Anzahl Geschädigter die Haftung für derartige Schäden. Für beide Erkrankungen wurde zwischen Klägeranwälten und DTI ein sog. Handling Agreement geschlossen, das seitdem für die Feststellung von Anspruchsberechtigung und Anspruchshöhe im Rahmen eines administrativen Verfahrens maßgeblich ist.1464 Die Vereinbarungen werden vom ehemaligen managing judge als Schiedsmann überwacht. Vergleichsverhandlungen im Rahmen von Gruppenverfahren werfen in besonderem Maße die Frage von Interessenkonflikten auf. Schon im Thalidomid-Verfahren – kein Gruppenverfahren im eigentlichen Sinn – machten die Beklagten den Klägern ein globales Vergleichsangebot. Dieses Angebot galt jedoch nur bei Annahme durch alle 374 Kläger.1465 Diese Bedingung setzte diejenigen, die das Angebot inakzeptabel fanden, unter erheblichen Druck, da die Mehrheit der Kläger es sich kaum leisten konnte, ein Angebot abzulehnen oder gar ein Gerichtsverfahren durchzustehen. Diese Situation wurde dadurch verschärft, dass die Kläger bzw. ihre litigation friends1466 auf 1459 So schon im Thalidomid-Verfahren, Teff/Munro, Thalidomide, S. 12, 13 ff. Vgl. auch: Law Society, Group Actions Made Easier, Rn. 6.11.3; Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 7.22; Gibson, in: Product Liability, Rn. 10.102; Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.90; Mildred/Pannone, in: Medical Negligence, Rn. 14.85. 1460 Mildred, JPIL 1994, 276, 287; ders., in: The Law of Product Liability, Rn. 8.90. 1461 Ware, in: Multi-Party Actions, Rn. 18.24 ff. 1462 Griffiths v British Coal Corporation, 27 January 1998. Ausführlich berichtet bei Tucker, in: Multi-Party Actions, Kap. 30. 1463 Armstrong v British Coal Corporation, 30 September 1997. Ausführlich berichtet bei Tucker, in: Multi-Party Actions, Kap. 29. 1464 House of Commons, Trade and Industries Committee: Coal Health Compensation Schemes, Fourteenth Report of Session 2004–05, S. 3. Es wird geschätzt, dass die gesamten Kosten für das DTI £ 7,5 Milliarden übersteigen werden. 1465 In Re Taylor’s Application [1972] 2 QB 369, 370 (CA); Teff/Munro, Thalidomide, S. 14. 1466 Für minderjährige Parteien wird ein litigation friend (früher next friend) bestellt.

G. Das Gruppenverfahren

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Zusammenkünften mit ihren Anwälten offen abstimmten.1467 In dieser ausweglosen Situation war es dem Engagement eines einzigen Vaters zu verdanken, dass das Angebot nicht angenommen wurde. Dabei missachtete er den Rat von drei Queen’s Counsel und zwei solicitors, die ihm zur Annahme geraten hatten.1468 Ein annehmender Kläger beantragte, die fünf Abweichler als litigation friend durch den Official Solicitor zu ersetzen, da sie dem Interesse der Kinder entgegen handelten. Der Antrag scheiterte erst im Court of Appeal. Dieser stellte klar, dass der litigation friend allein dem Interesse seines Kindes verpflichtet ist. Das Interesse anderer „Gruppenmitglieder“ muss und darf er nicht berücksichtigen: „Each father is entitled to consider the case of his own child (who may have a good case) without being swayed by the cases of other children (who may have cases not nearly so good). This result may have unfortunate consequences for many of the 374, especially those who have weak cases. But that is not their fault, nor is it the fault of the five. It is the result of the stipulations laid down by the Distillers company who say that they will only settle if every single parent agrees to the trust deed.“1469

Gleichermaßen ist der Anwalt in jedem Fall verpflichtet, die Interessen seines jeweiligen Mandanten optimal zu wahren. Er darf einem Mandanten nicht von einem für diesen günstigen Vergleich abraten, auch wenn das Ausscheiden des Mandanten aus der Gruppe für die Gruppe von Nachteil ist.1470 Gleichzeitig darf er nicht Vergleiche, die für einzelne Mandanten nachteilig sind, diesen zur Annahme empfehlen. Das Standesrecht geht stets von einem bipolaren Verhältnis zwischen dem einzelnen Mandanten und dem Anwalt aus.1471 Dieser Grundsatz scheint jedoch nicht immer beherzigt worden zu sein. Im Opren-Verfahren bestand der Verdacht eines Interessenkonflikts der lead solicitors. Ein Autor berichtet, die Law Society hätte die Bedenken jedoch nicht geteilt, da der lead solicitor nicht nur allen Mandanten individuell, sondern auch ihnen gemeinsam verpflichtet sei. Bei Vergleichsverhandlungen sei es unvermeidlich, dass das kollektive Interesse der Gruppe Vorrang hätte.1472 Hier zeigen sich wieder die Probleme der Arbeitsteilung zwischen lead solicitor und örtlichen solicitors. Der lead solicitor wahrt praktisch nur das Interesse der Gruppe insgesamt, nicht das einzelner Mandanten. Ein Gruppeninteresse ohne

1467

Teff/Munro, Thalidomide, S. 14. Teff/Munro, Thalidomide, S. 15 f. 1469 In Re Taylor’s Application [1972] 2 QB 369, 370, 381 (CA). 1470 Davies v Eli Lilly & Co, The Times 23 July 1987 (QBD); Harlow, S. 133; Mildred, JPIL 1994, 276, 286; ders., in: The Law of Product Liability, Rn. 8.87; Mildred/Pannone, in: Medical Negligence, Rn. 14.79. 1471 Siehe oben C.VI.3.b)bb). 1472 Dehn, JCP 12 (1989) 397, 407. 1468

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Rückgriff auf Einzelinteressen zu definieren, ist jedoch mit den Regeln des Standesrechts nur schwer zu vereinbaren und birgt besondere Gefahren. Zum Schutz der Gruppenmitglieder schlug Lord Woolf vor, eine gerichtliche Genehmigungspflicht für Vergleiche vorzusehen.1473 Diesem Vorschlag ist das Rules Committee letztlich nicht gefolgt. Die gruppeninterne Kontrolle, vor allem durch die anderen solicitors wurde wohl für ausreichend erachtet. Hier kommt es freilich auf die im Einzelfall getroffenen Vereinbarungen an. 13. Schutz vor Missbrauch Die Behauptung, dass das Gruppenverfahren wegen der englischen Kostenvorschriften eine nur geringe Missbrauchsgefahr mit sich bringe1474, ist vor dem Hintergrund der gemachten Erfahrungen nicht haltbar. So wurde nicht nur beklagt, dass durch Anwaltswerbung Kläger mit geringen Aussichten vor die Gerichte gelockt würden1475, es wurde auch bemängelt, dass derartige Verfahren nicht wirksam schon durch Anwälte und Legal Services Commission abgewehrt würden.1476 Zwar konnten durch die Reform des Prozesskostenhilferechts einige Missstände beseitigt werden. Missbrauchsfälle sind jedoch auch im neuen Recht nicht unbekannt.1477 Die Frage, wie missbräuchliche Verfahren (d. h. solche mit mangelnder Aussicht auf Erfolg)1478 frühzeitig ausgeschieden werden können, wird nicht nur seit langem heftig diskutiert, sondern ist auch immer noch nicht abschließend geklärt. Missbrauchsschutz wird durch die Gerichte vor allem durch die Lehre vom abuse of process gewährleistet. Die Gerichte haben gem. CPR 3.4(2)(b)1479 und darüber hinaus kraft Natur der Sache (inherent jurisdiction)1480 die Befugnis, 1473 Lord Woolf, Final Report, Ch. 17 Rn. 69. Ebenso Lord Chancellor’s Department, Access to Justice, Rn. 40. 1474 Beuchler, in: Das Verbandsklagerecht, S. 795, 891. 1475 AB v John Wyeth & Brother Ltd [1993] 4 Med LR 1, 4 (CA); AB v John Wyeth & Brother [1997] PIQR 385, 411 f. (CA); Law Society, Group actions made easier, Rn. 6.6.7 ff.; Hickinbottom, The Litigator 1996, 62, 63 f.; Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 6.02 und 20.03 f.; ders., DukeJCIL 11 (2001) 321, 338; Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.68; Pearl, in: Multi-Party Actions, Rn. 17.03. 1476 AB v John Wyeth & Brother [1997] PIQR 385, 411 f. (CA); Hall, Medical Litigation, Frebruary 2004, 9, 11; Hodges, DukeJCIL 11 (2001) 321, 338. 1477 Ledward Claimants v Kent & Medway Health Authority, 3 November 2003, MLC 1086 (QBD). Die Kanzlei der das Verfahren betreibenden Anwältin wurde von der Disziplinarkommission der Law Society geschlossen. Dazu Hall, Medical Litigation, February 2004, 9, 10; The Guardian, 19 February 2004 „High court orders inquiry into law firm“. 1478 Zur Frage des Schutzes des Beklagten vor unnötiger Belastung durch Parallelverfahren, siehe oben 11. 1479 Zuvor schon RSC Order 18 rule 19. 1480 Vgl. CPR 3.1 (1), 3.4 (5); The White Book Service 2005, Rn. 3.4.5.

G. Das Gruppenverfahren

271

einen Missbrauch ihres Verfahrens zu verhindern. Dies geschieht durch striking out. Striking out bedeutet, dass der Schriftsatz einer Partei (statement of case)1481 ganz oder teilweise für unbeachtlich erklärt wird.1482 Ein Missbrauch des Verfahrens liegt vor, wenn, obgleich die Verfahrensregeln eigentlich nicht verletzt sind, ein Parteiverhalten die andere Partei erheblich benachteiligen oder das Ansehen der Justiz bei vernünftig denkenden Menschen in Verruf bringen würde. „[Abuse of process] concerns the inherent power which any court of justice must possess to prevent misuse of its procedure in a way which, although not inconsistent with the literal application of its procedural rules, would nevertheless be manifestly unfair to a party to litigation before it, or would otherwise bring the administration of justice into disrepute among right-thinking people.“1483

Maßgeblich ist allein die Wirkung auf die Gegenseite und das Justizsystem. Ein Verschulden oder auch nur vorwerfbares Verhalten ist nicht erforderlich.1484 Die Gerichte berücksichtigen im Rahmen von Gruppenverfahren bei der Entscheidung über das striking out eines einzelnen Verfahrens auch die Wirkungen des Gruppenverfahrens insgesamt.1485 Der Court of Appeal stellte im Benzodiazepin-Verfahren fest: „[. . .] in very large-scale group litigation the exercise of the inherent jurisdiction of the court should not necessarily be fettered by rules that were designed for indivual litigation.“1486

Durch die Berücksichtigung der Gesamtwirkungen des Gruppenverfahrens werden Kläger z. T. rechtlich bedeutend schlechter gestellt.1487 Im Pertussis-Verfahren1488 und in Ashmore v British Coal Corporation wurde Klägern die Fortsetzung ihres Verfahrens nach Erlass einer Musterentscheidung als missbräuchlich untersagt; in Ashmore, obwohl die Klägerin formal nicht an die Entscheidung gebunden war. Das Gericht begründete die Entscheidung mit der Gefahr der Verschlechterung von Beweismaterial, mit dem Schutz der knap1481

Vgl. die Definition in CPR 2.3(1). CPR Glossary „Strike out“: „the court ordering written material to be deleted so that it may no longer be relied upon.“ 1483 Hunter v Chief Constable of the West Midlands [1982] AC 529, 536 (HL). 1484 AB v John Wyeth & Brother Ltd [1994] PIQR 109, 114 f. (CA). 1485 Hickinbottom, in: Multi-Party Actions, Rn. 22.78; Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 7.27. 1486 AB v John Wyeth & Brother Ltd [1997] PIQR 385, 407 f. (CA). 1487 Balen, The Litigator, 1996, 75, 80. Die Gerichte argumentieren dagegen pragmatisch, dass die Klage ohne das Gruppenverfahren (aus finanziellen Gründen) gar nicht erst hätte erhoben werden können, z. B.: AB v John Wyeth & Brother Ltd [1994] PIQR 109, 112, 116 (CA). 1488 Godfrey v Department of Health and Social Security, 25 July 1998, berichtet bei Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 3.51. 1482

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

pen Kapazitäten der Gerichte vor der Belastung mit Fragen, die praktisch schon entschieden seien, und mit dem Interesse an der Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen.1489 Das Vorliegen eines Präzedenzfalls hätte außerhalb eines Gruppenverfahrens sicher nicht zur Missbräuchlichkeit des Verfahrens geführt. Sieht man die Entscheidung in der Gesamtschau mit einer gewissen Tendenz gegen die Zulassung von Parallelverfahren (T v Nugent Care)1490, so scheint schon der Präzedenzkraft von Entscheidungen eine rechtskraftähnliche Wirkung zuzukommen. Im Benzodiazepin-Verfahren ließ das Gericht in seine Entscheidung, in 150 Verfahren einen strike out zu verfügen, auch eine Kosten-Nutzen-Analyse des gesamten Gruppenverfahrens einfließen. Es hielt die Fortsetzung des Verfahrens durch die Kläger für missbräuchlich, da den exorbitanten Kosten für die Beklagten kein Nutzen für die Kläger gegenüberstünde. Der Court of Appeal schloss sich der Auffassung des High Court an. Zwar sei eine Kosten-Nutzen Analyse üblicherweise nicht statthaft, da es den Beklagten obliege, die wirtschaftlichste Lösung zu wählen und sich gegebenenfalls zu vergleichen.1491 Hier würden jedoch die allenfalls gering ausfallenden Schadensersatzansprüche der Kläger komplett durch Regressansprüche des Legal Aid Board aufgezehrt, so dass ein Nutzen für die Kläger nicht erkennbar sei.1492 Ein Gruppenverfahren rechtfertige die Anwendung anderer Maßstäbe: „Group actions involve great advantage to plaintiffs, who are able to join together to bring actions which, on their own, would never be possible. But they must be conducted in such a way that they do not involve injustice to other parties.“1493

Diese Auffassung wurde im Jahr 2002 in einer weiteren Entscheidung des Court of Appeal bestätigt.1494 Die Gerichte können in Gruppenverfahren einzelne Verfahren durch strike out als missbräuchlich abweisen, wenn die wahrscheinlichen Kosten des Beklagten die wahrscheinlich erreichbare Schadensersatzsumme übersteigen. Wichtigstes Mittel gegen missbräuchliche Verfahren neben dem striking out wegen abuse of process ist das summary judgment gem. CPR Part 24. Nach CPR 24.2 kann summary judgment gegen den Kläger in Bezug auf den ganzen Streitgegenstand oder einen Teil desselben ergehen, wenn der Kläger keine reelle Aussicht auf Erfolg hat und auch kein anderer zwingender Grund besteht, warum das Verfahren zum trial gelangen sollte. 1489 Ashmore v British Coal Corporation [1990] 2 QB 338, 354 f. (CA). Siehe dazu schon oben C.II.6.e)bb)(3). 1490 Siehe oben 11. 1491 Ebenso: Balen, The Litigator, 1996, 75, 80. 1492 AB v John Wyeth & Brother Ltd [1994] PIQR 109, 112, 114 f. (CA). 1493 AB v John Wyeth & Brother Ltd [1994] PIQR 109, 112, 116 (CA). 1494 Snell v Robert Young & Co Ltd [2002] EWCA Civ 1644.

G. Das Gruppenverfahren

273

Nach PD 3 Rn. 1.7 kann ein Antrag auf summary judgment mit einem Antrag auf striking out wegen abuse of process alternativ verbunden werden. Z. T. wird ein Vorrang des summary judgment behauptet.1495 In Gruppenverfahren scheinen jedenfalls für summary judgment und striking out unterschiedliche Maßstäbe zu gelten. In Snell lehnte das Gericht einen Antrag auf summary judgment gegen einige Verfahren ab. Später verfügte es jedoch einen strike out gegen dieselben Verfahren. Der Court of Appeal argumentierte wenig überzeugend, dass die Ablehnung des summary judgment keine Aussage über die Erfolgsaussichten der Klagen enthalten habe.1496 Jedenfalls aber sei nach der Wyeth-Entscheidung bei der Frage des abuse of process das Kosten-Nutzen-Verhältnis der gesamten Gruppe maßgeblich.1497 Das payment into court, in normalen Verfahren eine wichtiges Verteidigungsmittel gegen zweifelhafte Klagen, kann in Gruppenklagen wegen des mit ihm verbundenen finanziellen Risikos nur für Einzelfälle Bedeutung haben.

VII. Kosten Die Frage der Kosten ist für den Fall, dass das Gericht eine GLO erlassen hat, in CPR 48.6A geregelt. Die Regel lautet: „(1) This rule applies where the court has made a Group Litigation Order (GLO). (2) In this rule – (a) ,individual costs‘ means costs incurred in relation to an individual claim on the group register; (b) ,common costs‘ means – (i) costs incurred in relation to the GLO issues; (ii) individual costs incurred in a claim while it is proceeding as a test claim, and (iii) costs incurred by the lead solicitor in administering the group litigation; and (c) ,group litigant‘ means a claimant or defendant, as the case may be, whose claim is entered on the group register. (3) Unless the court orders otherwise, any order for common costs against group litigants imposes on each group litigant several liability for an equal proportion of those common costs.

1495 Blackstone’s Civil Practice, Rn. 34.1. Der dort zitierten Entscheidung kann dies jedoch nicht entnommen werden. Vgl. Clarke v Davey [2002] EWHC 2342 (QBD). 1496 Snell v Robert Young & Co Ltd [2002] EWCA Civ 1644, Rn. 33. 1497 Snell v Robert Young & Co Ltd [2002] EWCA Civ 1644, Rn. 34 f.

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

(4) The general rule is that where a group litigant is the paying party, he will, in addition to any costs he is liable to pay to the receiving party, be liable for – (a) the individual costs of his claim; and (b) an equal proportion, together with all the other group litigants, of the common costs. (5) Where the court makes an order about costs in relation to any application or hearing which involved – (a) one or more GLO issues; and (b) issues relevant only to individual claims, the court will direct the proportion of the costs that is to relate to common costs and the proportion that is to relate to individual costs. (6) Where common costs have been incurred before a claim is entered on the group register, the court may order the group litigant to be liable for a proportion of those costs. (7) Where a claim is removed from the group register, the court may make an order for costs in that claim which includes a proportion of the common costs incurred up to the date on which the claim is removed from the group register.“

Die Vorschrift ist ein Versuch, die bisherige Rechtsprechung zur Frage der Kosten in Gruppenverfahren zu kodifizieren.1498 1. Allgemeine Kostenregeln Nach allgemeinen Regeln hat das Gericht ein Ermessen dahingehend, ob eine Kostenentscheidung zu erlassen ist, sowie wann und in welcher Höhe Kosten zu erstatten sind, CPR 44.3(1). Grundsätzlich hat die unterlegene Partei die Kosten der obsiegenden Partei zu erstatten (cost-shifting, costs follow the event), CPR 44.3(2)(a), jedoch kann das Gericht eine andere Anordnung treffen, CPR 44.3(2)(b).1499 Das Obsiegen bestimmt sich nach dem ganzen Streitgegenstand.1500 Allerdings kann der Erfolg einzelner Angriffs- und Verteidigungsmittel vom Gericht ohne weiteres bei der Kostenentscheidung berücksichtigt werden, CPR 44.3(4)(b), (5)(b)–(d).1501 Die Berechnung der Kosten kann auf zwei Arten erfolgen. Der standard basis oder der indemnity basis.1502 Bei der Berechnung nach standard basis hat der Kostengläubiger Anspruch auf die Erstattung aller verhältnismäßigen (pro1498

Cook, Cook on Costs, S. 423. Siehe dazu schon oben D.IV.1. Ausführlich Hurst, ZZPInt 10 (2005) 39, 40 ff. 1500 The Kastor Too [2004] 2 Li Rep 119 Rn. 143 (CA); Morgan, Law Gazette, 2 December 2004. 1501 AEI Rediffusion Music Ltd v Phonographic Performance Ltd [1999] 1 WLR 1507, 1523 (CA). Ausführlich Morgan, Law Gazette, 2 December 2004. 1502 Ausführlich Hurst, ZZPInt 10 (2005) 39, 42 ff. 1499

G. Das Gruppenverfahren

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portionate) und nicht unvernünftigen (reasonable) Kosten, wobei der Kostengläubiger die Beweislast trägt, CPR 44.5(1)(a), 44.4(2). Diese Berechnung führt üblicherweise zu einer Kostenerstattung zwischen 70 und 90% der tatsächlichen Kosten.1503 Die Berechnung nach indemnity basis ist auf die Vernünftigkeit (reasonableness) der Kosten beschränkt, die Beweislast liegt beim Kostenschuldner, CPR 44.5(1)(b), 44.4(3). Welche Art der Kostenberechnung gewählt wird, liegt im Ermessen des Gerichts; die Berechnung nach indemnity basis stellt jedoch die Ausnahme dar.1504 Das Gericht kann einer Partei jederzeit auferlegen eine Kostenschätzung einzureichen, PD 43 Rn. 4.3.1505 Möglich ist auch der Erlass einer einstweiligen Kostenentscheidung (interim payment).1506 Streitgenossen haften gesamtschuldnerisch (joint and severally) für die gesamten Prozesskosten. Eine solche Kostenhaftung kann auch für eigentlich voneinander unabhängige Verfahren angeordnet werden, wenn sich die Parteien der einzelnen Verfahren koordinieren.1507 Im Rahmen von Gruppenverfahren werfen die allgemeinen Kostenregeln erhebliche Probleme auf. Da die einzelnen Verfahren eines Gruppenverfahrens voneinander unabhängig sind, hätte nach allgemeinen Regeln jeder Gruppenkläger (nur) für die in seinem Verfahren entstandenen Kosten einzustehen. Dies gälte auch, für die im Rahmen von Musterverfahren entstandenen Kosten. Die Kosten des Musterverfahrens trüge im Unterliegensfall allein der Musterkläger. Die Antwort auf dieses Problem ist die Haftung der Gruppenmitglieder für die gemeinsamen Kosten nach Kopfteilen (cost sharing). Insbesondere, weil in England und Wales Gebührenordnungen unbekannt sind, sind die Kosten der Gegenseite schwer vorherzusehen und schwer einzugrenzen. In Gruppenverfahren können schnell exorbitante Kosten entstehen. Daher mussten andere Wege gefunden werden, um die Kosten im Einzelfall begrenzen zu können (cost capping).

1503

Andrews, English Civil Procedure, Rn. 36.22. Excelsior Commercial & Industrial Holdings Ltd v Salisbury Hammer Aspden & Johnson [2002] EWCA Civ 879 Rn. 19. Kritisch: Andrews, English Civil Procedure, Rn. 36.40, 36.45 ff. 1505 Andrews, English Civil Procedure, Rn. 36.88. 1506 Andrews, English Civil Procedure, Rn. 36.92. 1507 Bairstow v Queens Moat Houses Plc (Assessment of Costs) [2002] CP Rep 59 (QBD); The White Book Service 2005, Rn. 19.9.9. 1504

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

2. Cost Sharing Orders a) Entwicklung Die einzelnen Verfahren eines Gruppenverfahrens sind voneinander unabhängig. Nach allgemeinen Regeln hätten also die Musterkläger die Kosten des Musterverfahrens alleine zu tragen. Ursprünglich wurden Musterverfahren daher stets so ausgewählt, dass sie vollständig von Prozesskostenhilfe bestritten werden konnten.1508 Ohne Prozesskostenhilfe wären Musterverfahren in komplizierten Gruppenverfahren nicht finanzierbar gewesen. Selbst bei erfolgreichem Verfahrensausgang wären die nicht erstattungsfähigen Kosten zu hoch gewesen, als dass ein Kläger diese allein hätte tragen können. Ideal war diese Lösung trotzdem nicht, denn die den Musterklägern zugesprochenen Schadensersatzsummen wurden durch die Erstattungsansprüche des Legal Aid Board aufgefressen. Auch war die Auswahl der Musterverfahren nach Finanzierungsgesichtspunkten in der Sache oft wenig hilfreich. Im Rahmen des Opren Verfahrens wurde erstmals ein neuer Weg eingeschlagen. In einer vorab erlassenen sog. costs sharing order wurden die Kosten der gemeinsamen Sachfragen gleichmäßig auf alle Gruppenmitglieder verteilt.1509 In Davies v Eli Lilly betraf die order nur die den Gruppenklägern entstandenen Kosten, nicht aber die Kosten der Gegenseite. In Ward v Guinness Mahon plc1510 wurde die Regel der Kostentragung durch alle Gruppenkläger bestätigt und erstmals auf den Kostenerstattungsanspruch der Gegenpartei angewendet. Jedes Gruppenmitglied haftete nur für einen Kopfteil der gegnerischen Kosten und zwar in several und nicht wie Streitgenossen in joint and several liability.1511 Das Risiko finanzkräftigerer Gruppenmitglieder, für die gegnerischen Kosten in voller Höhe zu haften, hätte ansonsten die Gruppe sprengen können.1512 Das Prinzip der anteiligen Kostenhaftung aller Gruppenmitglieder hat den Kosten- und damit den Finanzierungsdruck auf die Gruppe erheblich erhöht.1513

1508 Dehn, JCP 12 (1989) 397, 404; Mildred/Pannone, in: Medical Negligence, Rn. 14.99. 1509 Davies v Eli Lilly, The Times, 11 May 1987 (QBD); Davies v Eli Lilly [1987] 1 WLR 1136 (CA). 1510 Ward v Guinness Mahon Plc [1996] 1 WLR 894 (CA). 1511 Siehe oben C.V.3.b). Bei Schuldnermehrheit ist zu unterscheiden zwischen joint, joint and several und several liability. 1512 Kaye, IntILR 1997, 186, 187. 1513 Mildred/Pannone, in: Medical Negligence, Rn. 14.113.

G. Das Gruppenverfahren

277

b) CPR 48.6A CPR 48.6A enthält nunmehr eine auf das Gruppenverfahren spezifisch zugeschnittene Kostenvorschrift. Sie unterscheidet zwischen gemeinsamen und individuellen Kosten. Gem. CPR 48.6A(3) haften die Gruppenmitglieder für die gemeinsamen Kosten nach Kopfteilen in Form der several liability, CPR 48.6A(3). Zusätzlich haften sie für die Kosten, die ausschließlich ihren Verfahren zuzurechnen sind, nach allgemeinen Regeln, CPR 48.6A(4)(a). aa) Gemeinsame Kosten Gemeinsame Kosten sind gem. CPR 48.6A(2)(b) die Kosten, die im Hinblick auf gemeinsame Sachfragen entstanden sind, die einem Musterkläger im Rahmen eines Musterverfahrens entstandenen Kosten und die Kosten des lead solicitor.1514 Die Gruppenmitglieder haften für die gemeinsamen Kosten nach Kopfteilen in Form der several liability, CPR 48.6A(3). Ein Gruppenmitglied kann auch für gemeinsame Kosten haften, die vor seiner Eintragung in das Gruppenregister entstanden sind, CPR 48.6A(6). bb) Individuelle Kosten Grundsätzlich haftet ein Gruppenmitglied für die Kosten, die ausschließlich seinem Verfahren zuzurechnen sind, nach allgemeinen Regeln, CPR 48.6A (4)(a). Gem. CPR 44.3(4)(b) berücksichtigt das Gericht auch einen Teilerfolg. cc) Uneinheitliches Obsiegen Probleme ergeben sich, wenn die Gruppe in einer gemeinsamen Frage obsiegt, aber im Übrigen einige Gruppenmitglieder wegen individueller Fragen unterliegen, andere obsiegen. Die allgemeinen Regeln, CPR 38.6 und 44.3 sehen vor, dass die in Bezug auf den Streitgegenstand insgesamt unterlegene Partei der Gegenseite die Kosten zu erstatten hat und natürlich ihre eigenen Kosten selber trägt. Dies spricht für eine Kostenhaftung der Gruppenmitglieder nach Kopfteilen. Andererseits kann das Gericht den Erfolg einzelner Angriffs- und Verteidigungsmittel berücksichtigen, CPR 44.3(4)(b), (5)(b)–(d).1515 Dies spricht dafür, die Gruppe in diesem Fall als Einheit zu betrachten, so dass die unterlegene Gegenseite die gesamten Kosten zu tragen hat. 1514

Andrews, English Civil Procedure, Rn. 41.44. AEI Rediffusion Music Ltd v Phonographic Performance Ltd [1999] 1 WLR 1507, 1523 (CA). 1515

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

In Sayers v Merck & SmithKline Beecham plc1516 wollte sich der Court of Appeal nicht auf eine allgemeingültige Regel oder auch nur eine Vermutungsregel festlegen, sondern entschied, dass das Gericht bei Gruppenklagen ein weites Ermessen bei der Verteilung der Kosten der gemeinsamen Sachfragen habe. Das Gericht kann daher den Erfolg einzelner Kläger insgesamt außer Betracht lassen und lediglich auf den Erfolg bei der Entscheidung über gemeinsame Sachfragen abstellen.1517 dd) Uneinheitliche Gruppenmitgliedschaft Problematisch bleibt die Kostenberechnung bei Disposition einzelner Gruppenmitglieder über den Streitgegenstand, etwa durch Vergleich oder Klagerücknahme, sowie bei späterem Beitritt neuer Gruppenmitglieder. Für den Fall des frühzeitigen Ausscheidens eines Gruppenmitglieds sieht CPR 48.6A(7) vor, dass das Gericht anteilig die gemeinsamen Kosten zusprechen kann, die bis zum Zeitpunkt des Ausscheidens entstanden sind.1518 Liegt keine vergleichsweise Einigung über die Kostentragungspflicht vor, entscheidet das Gericht auf Grundlage des Obsiegens bei der Entscheidung über die gemeinsamen Sachfragen.1519 Gruppenmitglieder, die erst zu einem späteren Zeitpunkt in das Gruppenregister eingetragen worden sind, haften gleichwohl für die bis dahin entstandenen gemeinsamen Kosten, CPR 48.6A(6). 3. Costs Capping Der Vorschlag der Einführung fixer Gebühren nach deutschem Vorbild im multi track, ist gerade im Hinblick auf die Bedeutung Londons als Gerichtsstand für komplexe internationale Wirtschaftsstreitigkeiten1520, auf Ablehnung gestoßen.1521 Die Woolf-Reform hat in der Folge das Problem exzessiver Kosten nicht gelöst.1522 Die Kosten der Gegenseite sind nur schwer vorhersehbar 1516 Sayers v Merck & SmithKline Beecham plc [2002] 1 WLR 2274, Rn. 15 (CA); Andrews, English Civil Procedure, Rn. 41.48. 1517 So z. B. in Griffiths v British Coal Corporation, 27 January 1998. 1518 Praktisch werden, um Kosten zu sparen, die gemeinsamen Kosten meist quartalsweise berechnet. Ein ausscheidendes Gruppenmitglied trägt dann die Kosten bis zum Ende des Quartals in dem er ausgeschieden ist. Vgl. Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.100 f. 1519 Sayers v Merck & SmithKline Beecham plc [2002] 1 WLR 2274, Rn. 20 (CA); Africa v Cape Plc [2001] EWCA Civ 2017 (CA), Medical Litigation, January 2002, S. 5, 5 f. Andrews, English Civil Procedure, Rn. 41.51. 1520 Peysner, CJQ 23 (2004), 15, 17. 1521 Woolf, Final Report, Kap. 7 Rn. 16 ff. 1522 Zuckerman, CJQ 24 (2005) 1.

G. Das Gruppenverfahren

279

und können gerade im Rahmen von Gruppenverfahren schnell astronomische Höhen erreichen.1523 Die Gerichte können die Höhe der Kosten im Rahmen der Kostenentscheidung begrenzen, CPR 44.3(1)(b), 44.4(1), 44.5(1), 35.4(4). Dabei ist insbesondere zu fragen, ob Kosten vernünftig (reasonable) und verhältnismäßig (proportionate) waren, CPR 44.4. Nach PD 43 Rn. 6.4 müssen die Parteien zu bestimmten Zeitpunkten, oder gem. PD 43 Rn. 6.3 wenn das Gericht es bestimmt, Kostenschätzungen einreichen. Bei der Beurteilung der Vernünftigkeit von Kosten können gem. PD 43 Rn. 6.6 frühere Kostenschätzungen durch die Partei berücksichtigt werden.1524 Diese Instrumente haben sich in der Praxis jedoch als wenig wirksam bei der Begrenzung der Prozesskosten erwiesen.1525 Zudem führt das weite Ermessen der Gerichte im Rahmen der Kostenentscheidung zu erheblicher Rechtsunsicherheit.1526 Ergänzend ist daher zunächst im Rahmen von Gruppenverfahren, später auch außerhalb davon die Möglichkeit der Kostendeckelung schon vor der Kostenentscheidung entwickelt worden. Die CPR enthalten keine ausdrückliche Ermächtigung zur Deckelung von Kosten. Die Gerichte berufen sich auf sec. 51(3) SCA 1981, CPR 3.1 und 44.3, sowie die overriding objective.1527 Die Kostendeckelung kann für die Zukunft aber auch mit Rückwirkung angeordnet werden.1528 Eine rückwirkende Kostendeckelung stellt jedoch eine absolute Ausnahme dar.1529 Die Voraussetzungen für eine Kostendeckelung sind im Übrigen nicht abschließend geklärt. Zum Teil wurden außergewöhnliche Umstände verlangt1530, zum Teil der Beweis eines reellen und substantiellen Risikos, dass ohne die Deckelung unverhältnismäßige und unvernünftige Kosten anfallen werden und dass diesem Risiko auch nicht durch verfahrensleitende Maß1523 In Griffiths v Solutia UK Ltd [2001] EWCA Civ 736 hatte die Gruppe bei einem zuerkannten Schadensersatzanspruch i. H. v. £ 90.000 Kosten i. H. v. £ 210.000. In AB v Leeds Teaching Hospitals NHS Trust [2003] EWHC 1034 (QBD) hatten die Klägeranwälte innerhalb kurzer Zeit Kosten i. H. v. £ 1,45 Mio. entstehen lassen. Der Anwalt Alexander Harris berichtet aus dem MMR-Verfahren von der Anwesenheit von 62 Anwälten der Beklagtenseite bei einer case management conference, Robins, The Lawyer, 2. June 2003. 1524 Dazu Leigh v Michelin Tyre plc [2003] EWCA Civ 1766 Rn. 26 ff. 1525 Zuckerman, CJQ 24 (2005) 1, 2 f. 1526 Zuckerman, CJQ 24 (2005) 167, 183. 1527 Solutia UK Ltd v Anthony Rylands Griffiths [2001] EWCA Civ 736; AB v Leeds Teaching Hospital [2003] EWHC 1034 (QBD); Ledward Claimants v Kent and Medway Health Authority, 3. November 2003 (QBD); King v Telegraph Group [2004] EWCA Civ 613; Hanif, NLJ 154 (2004) 1862; Morgan, Law Gazette 24 June 2004; Peysner, CJQ 23 (2004) 15, 17, 22; Zuckerman, CJQ 24 (2005) 1, 7. 1528 Vgl. AB v Leeds Teaching Hospital [2003] EWHC 1034 (QBD). 1529 Petursson v Hutchinson 3 G UK Ltd [2004] EWHC 2609 (TCC). 1530 R (on the applicaton of Campaign for Nuclear Disarmament) v Prime Minister [2002] EWHC 2712 (QBD(Admin)).

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

nahmen oder nachträglich im Rahmen der Kostenentscheidung begegnet werden kann.1531 In AB v Leeds Teaching Hospital wurde entschieden, dass in Gruppenverfahren jedenfalls keine außergewöhnlichen Umstände dargelegt werden müssen.1532 In Smart stellte das Gericht fest, dass die Voraussetzung eines reellen und substantiellen Risikos im Rahmen von Gruppenverfahren nicht gelte. Das Gericht habe dort die Pflicht, das Verfahren von Beginn an so zu leiten, dass keine Partei die Kosten außer Kontrolle geraten lasse.1533 In Sayers verlangte das Gericht jedoch Anhaltspunkte dafür, dass eine Partei exzessive Kosten verursachen werde und dass diesem Risiko auch nicht durch verfahrensleitende Maßnahmen oder nachträglich im Rahmen der Kostenentscheidung begegnet werden kann.1534 Die in Gruppenverfahren gültigen Voraussetzungen für eine Kostendeckelung sind somit derzeit noch nicht abschließend geklärt.

VIII. Prozessfinanzierung Da die Höhe der Kosten eines Verfahrens weitgehend nicht vorhersehbar ist und den Wert des Streitgegenstands oft übersteigt, kommt der Verlagerung und Streuung des Prozesskostenrisikos eine besondere Bedeutung zu. Die Prozessfinanzierung stellt daher einen wesentlichen Aspekt für die Realisierbarkeit einer Gruppenklage dar. Die Finanzierung kann durch Eigen- oder Fremdmittel, durch eine Rechtsschutzversicherung, durch erfolgsabhängige Honorare, Prozesskostenhilfe oder eine Kombination dieser Möglichkeiten erfolgen. 1. Fremdfinanzierung Soll ein Gerichtsverfahren durch eine daran nicht beteiligte Person finanziert werden, ist das Verbot von maintenance und champerty zu beachten. Die Illegalität der Finanzierungsvereinbarung kann von dem Beklagten nicht als Verteidigungsmittel gegen die Klage vorgebracht werden.1535 Die Tatsache der Unter1531 Elliott Thomas Smart v East Cheshire NHS Trust, [2003] EWHC 2806 Rn. 22 (QBD). 1532 Hanif, NLJ 154 (2004) 1862. 1533 Elliott Thomas Smart v East Cheshire NHS Trust, [2003] EWHC 2806 Rn. 23 (QBD). 1534 Paul Sayers v SmtihKline Beecham Plc [2004] EWHC 1899 Rn. 22 (QBD). 1535 Beale, Chitty on Contracts, Band 1, Rn. 17-053, 17-066; Walters, LQR 112 (1996) 560, 561; Skelton v Baxter [1916] 1 KB 321, 325 f., 329 f. (CA); Wild v Simpson [1919] 2 KB 544, 563 f. (CA); Martell v Consett Iron Co Ltd [1955] Ch 363, 421 (CA); In Re Trepca Mines Ltd (No. 2) [1963] Ch 199, 231 (CA); Abraham v Thompson [1997] 4 All ER 362 (CA).

G. Das Gruppenverfahren

281

stützung führt auch nicht notwendigerweise zum Vorliegen eines abuse of process.1536 Allerdings ist ein Vertrag, der gegen das Verbot verstößt, nicht durchsetzbar. Obsiegt der Finanzierte, kann er die Kosten des Finanzierenden daher nicht gegen die andere Partei geltend machen.1537 Denn nach dem sog. indemnity principle kann eine Partei durch die Inanspruchnahme der Hilfe Dritter (meistens Anwälte) entstandene Kosten nur in der Höhe geltend machen, in der sie dem Dritten tatsächlich geschuldet werden.1538 Bei Unterliegen des Finanzierten, kann unabhängig von der Wirksamkeit der Finanzierungsvereinbarung eine Kostenentscheidung gegen den Finanzierer ergehen.1539 2. Rechtsschutzversicherung Bei der Versicherung des Prozesskostenrisikos lässt sich zwischen der Versicherung vor Eintritt des Versicherungsfalls (before the event insurance) und derjenigen nach Eintritt des Versicherungsfalls (after the event insurance) unterscheiden. Während die Prämie für Before-the-event-Policen ein Prozent der Deckungssumme zumeist nicht übersteigt, liegt die für After-the-event-Policen oft bei über fünfundzwanzig Prozent der Deckungssumme.1540 Ein Vorteil von after the event insurance ist, dass die Prämie als Teil der Prozesskosten von der Gegenseite erstattet verlangt werden kann. Dies gilt nicht für before the event insurance.1541 After the event insurance wird oft im Rahmen von Vereinbarungen mit sog. claims management companies abgeschlossen. Dabei handelt es sich um Makler, die mit z. T. recht aggressiver Werbung Kläger anwerben und an solicitors weiterleiten. Den Klägern wird dabei oft eine teure, kreditfinanzierte after the event insurance für die gesamten Prozesskosten angedient.1542 Der Sektor ist neuerdings einer staatlichen Aufsicht und Regulierung unterworfen.1543 Dies, so wird erwartet, dürfte bis zu zwei Drittel der claims management companies zur Aufgabe zwingen.1544

1536 Abraham v Thompson [1997] 4 All ER 362 (CA); Stocznia Gdanska SA v Latreefers Inc [2000] WL 447, Rn. 59 (CA). 1537 Vgl. O’Hare/Browne, Rn. 2.027. 1538 Andrews, English Civil Procedure, Rn. 36.13 ff.; O’Hare/Browne, Rn. 38.018 f. 1539 O’Hare/Browne, Rn. 2.027. 1540 O’Hare/Browne, Rn. 2.010. 1541 CPR 43.2(1)(m); O’Hare/Browne, Rn. 2.010. 1542 Vgl. O’Hare/Browne, Rn. 2.015. 1543 In Part 2 des Compensation Act 2006. 1544 The Gazette, Thursday 15 June 2006, „Taming the claims Wild West“ und „DCA launches tender for claims watchdog“.

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

3. Finanzierungsvereinbarungen mit Anwälten Der Finanzierung von Verfahren durch die daran beteiligten Anwälte standen ursprünglich zwei Aspekte entgegen. Zum einen das Verbot der champerty1545, zum anderen das indemnity principle, das den Kostenerstattungsanspruch einer Partei auf die Höhe ihrer Verbindlichkeit begrenzt.1546 Immer noch als champerty verboten ist eine Quota-litis-Vereinbarung, nach der der Anwalt im Fall des Obsiegens einen Anteil aus der erstrittenen Summe erhalten, im Fall des Unterliegens aber leer ausgehen soll (contingency fee agreement).1547 Seit 1998 ist in Zivilsachen nicht mehr als champerty verboten eine Vereinbarung, nach der der Anwalt im Fall des Unterliegens keine, im Fall des Obsiegens aber die übliche Vergütung zuzüglich eines Risikoaufschlags erhalten soll (conditional fee agreement, no win-no fee agreement).1548 Das conditional fee agreement macht nur den Zahlungsanspruch des solicitor gegen seinen Mandanten vom Erfolg der Klage abhängig.1549 Die Kostenbefreiung erstreckt sich nicht auf die übrigen Kosten. Neben den eigenen Kosten des Mandanten sind dies vor allem die Kosten der Gegenseite und die Kosten des eigenen barrister. Das Risiko, die Kosten der Gegenseite tragen zu müssen, wird üblicherweise versichert. Auch die eigenen Kosten des Mandanten werden so oft abgesichert. Hinsichtlich der Kosten des barrister wird durch den solicitor oft ebenfalls ein conditional fee agreement abgeschlossen.1550 Für den Erfolgsfall kann ein Risikozuschlag (uplift) von bis zu 100% auf das Honorar des solicitor vereinbart werden.1551 Der Kostenerstattungsanspruch gegen die unterlegene Partei umfasst auch den Zuschlag.1552 Conditional fee agreements in Verbindung mit after the event insurance1553 befreien den Kläger fast vollständig von seinem Kostenrisiko. Es bleibt nur das 1545

Wallersteiner v Moir (No 2) [1975] QB 373, 393 (CA). Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 26.134. 1547 Vgl. Solicitor’s Practice Rules 1990, sec. 8(1), 18(2)(c); Awwad v Geraghty & Co [2001] QB 570 (CA). 1548 The Courts and Legal Services Act 1990, sec. 58; The Conditional Fee Agreements Order 1998, S.I. 1998/1860. Zuvor war das Verbot 1995 schon für u. a. Personalinjury-Verfahren aufgehoben worden, The Conditional Fee Agreements Order 1995, S.I. 1995/1674, The Conditional Fee Agreements Regulations 1995, S.I. 1995/1975. 1549 Das allerdings in voller Höhe, einschließlich des Risikozuschlags, The Courts and Legal Services Act, sec. 58A(6), PD 44 Rn. 9.1, 11.4 ff. Andrews, English Civil Procedure, Rn. 35.10; Hurst, ZZPInt 10 (2005) 39, 45; Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 26.125, 26.136. 1550 Vgl. O’Hare/Browne, Rn. 2.010. 1551 The Conditional Fee Agreements Order 2000 (S.I. 2000/823), Rn. 4. 1552 The Courts and Legal Services Act 1990, sec. 58A(6), PD 44 Rn. 9.1, 11.4 ff. Andrews, English Civil Procedure, Rn. 35.10; Hurst, ZZPInt 10 (2005) 39, 45; Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 26.125, 26.136. 1546

G. Das Gruppenverfahren

283

Risiko, im Unterliegensfall die Versicherungsprämie und die die Deckungssumme übersteigenden gegnerischen Kosten tragen zu müssen.1554 Allein die hohe Versicherungsprämie der after the event insurance erhöht für Gruppenverfahren das Kostenrisiko im Unterliegensfall jedoch oft so sehr, dass eine Klage unattraktiv ist.1555 Die Notwendigkeit der Abschätzung des Unterliegensrisikos, macht conditional fee agreements zudem für komplexe Fallgestaltungen, wie sie in Gruppenverfahren oft vorliegen, für den Anwalt unattraktiv.1556 Die Möglichkeit der Prozessfinanzierung durch conditional fee agreements erfährt in jüngerer Zeit erhebliche Kritik. Zum einen wird auf die Benachteiligung der Beklagten hingewiesen, die die Risikozuschläge der Klägeranwälte und die Versicherungsprämien des Klägers bezahlen müssen, ggf. auch ohne im Erfolgsfall Aussicht auf Erstattung der eigenen Kosten gegenüber einem nicht versicherten Kläger zu haben.1557 Durch die Befreiung des Klägers von jeglichem Kostenrisiko ist zudem eine effektive Kontrolle der Höhe der Kosten nicht mehr möglich.1558 Der Kläger hat keinen Anreiz, die Höhe der Kosten zu begrenzen, der richterlichen Ex-post-Kontrolle über den Begriff der reasonableness ist der Boden entzogen: „The traditional function of the costs judge, or taxing master, as he used to be called, was to decide what fees were reasonable by reference to his experience of the general level of fees being charged for comparable work. But this approach only makes sense if the general level of fees is itself directly or indirectly determined by market forces.“1559

Durch das in Gruppenklagen wie gesagt hohe verbleibende Kostenrisiko für den Unterliegensfall wird die Finanzierung von Gruppenverfahren durch conditional fee agreements aber wohl von beschränkter Bedeutung bleiben. 4. Prozesskostenhilfe Beratungs- und Prozesskostenhilfe spielten wie gezeigt bei der Finanzierung von Gruppenklagen ursprünglich eine erhebliche Rolle.1560 1553

Vgl. oben 2. Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 26.125. 1555 Goldberg, APLR April 2005, 44. 1556 Lightman, CJQ 22 (2003) 235, 243. 1557 King v Telegraph Group Ltd [2004] EWCA Civ 613 Rn. 37; Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 26.125; ders., CJQ 24 (2005) 1, 4 ff., 10 ff. Ashby/Glasser, CJQ 24 (2005) 130, 134 sehen hierin einen Verstoß gegen Art. 6 EMRK. Campbell v MGN Ltd [2005] UKHL 61 Rn. 31 spricht von einem „blackmailing effect“. 1558 Ashby/Glasser, CJQ 24 (2005) 130. 131 f.; Zander, CJQ 22 (2003) 23, 27; Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 26.127 ff. 1559 Callery v Gray [2002] 1 WLR 2000 Rn. 32 (HL). Ebenso Campbell v MGN Ltd [2005] UKHL 61 Rn. 17. 1560 Gibson, in: Product Liability, Rn. 10.23, 10.25. 1554

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Bis zum Jahr 2000 wurde Prozesskostenhilfe durch das Legal Aid Board innerhalb des durch den Legal Aid Act 1988 gesetzten Rahmens gewährt. Ein wesentliches Kennzeichen des alten Systems war, dass die Gewährung von Prozesskostenhilfe nicht von der Höhe der zu erwartenden Kosten abhängig gemacht wurde.1561 Den Anreiz zu einer weit reichenden Reform des Prozesskostenhilferechts gab u. a. der Zusammenbruch des Benzodiazepin-Verfahrens, in dem 93% der Kläger Prozesskostenhilfe erhielten und mit insgesamt ca. £ 35 Mio. unterstützt wurden.1562 Durch den Access to Justice Act 1999 (AJA 1999) wurde mit Wirkung ab April 2000 die Prozesskostenhilfe komplett neu geregelt.1563 Den explodierenden Kosten der Prozesskostenhilfe sollte vor allem durch den Vorrang von conditional fee agreements begegnet werden.1564 Das Legal Aid Board wurde durch die Legal Services Commission (LSC) ersetzt, sec. 1 AJA 1999. Die LSC ist eine durch das Department of Constitutional Affairs finanzierte Behörde. Ihre Aufgabe ist gem. sec. 4(1) AJA 1999, den wirtschaftlichen Zugang zum Recht im Rahmen der zur Verfügung gestellten Haushaltsmittel zu gewährleisten. Die Voraussetzungen der Gewährung von Prozesskostenhilfe werden im Einzelnen in einer von der LSC gem. sec. 8 AJA 1999 erlassenen Verordnung, dem Funding Code, geregelt. Anspruch auf Prozesskostenhilfe haben nur natürliche Personen.1565 Der Anspruch auf Prozesskostenhilfe setzt im Übrigen Bedürftigkeit1566 und eine hinreichende Aussicht auf Erfolg voraus.1567 Gem. AJA 1999, Schedule 2 ist die Gewährung von Prozesskostenhilfe u. a. für Verfahren wegen personal injury grundsätzlich ausgeschlossen. Die Gewährung von Prozesskostenhilfe kann versagt werden, wenn von Personen oder Institutionen, denen aus dem Verfahren Vorteile entstehen, vernünftigerweise erwartet werden kann, dass sie dieses finanzieren.1568 Kann eine derartige Institution oder abgrenzbare Gruppe von Personen identifiziert werden,

1561 Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 26.233. Ausführlicher zum alten System: Gibson, in: Product Liability, Rn. 10.23 ff. 1562 Armstrong/Tucker, JPIL 1996, 94, 95; Hickinbottom, in Hodges: Multi-Party Actions, vor Rn. 22.01; Scott/Black, S. 128. 1563 Dem ging das White Paper Modernising Justice (Cm 4155) des Lord Chancellor’s Department von 1998 voraus. 1564 Andrews, English Civil Procedure, Rn. 35.01. 1565 The Funding Code, Part A, sec. 4.5; Andrews, English Civil Procedure, Rn. 35.67. 1566 The Funding Code, Part A, sec. 4.9; reg. 4 ff. Community Legal Service (Financial) Regulations 2000 (S.I. 2000/516). 1567 Siehe u. a. The Funding Code, Part A, sec. 5.7.2. 1568 The Funding Code, Part A, sec. 5.4.2.

G. Das Gruppenverfahren

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wird Prozesskostenhilfe jedenfalls nicht in voller Höhe gewährt.1569 Die Möglichkeit des Abschlusses eines conditional fee agreement ist in diesem Zusammenhang nicht erheblich.1570 Für investigative Arbeit zur Klärung der Erfolgsaussicht (investigative help) und eine umfassende Prozessvertretung (full representation)1571 wird aber die Prozesskostenhilfe versagt, wenn der Fall seiner Natur nach für ein conditional fee agreement geeignet ist.1572 Dies betrifft insbesondere auch Klagen wegen personal injury.1573 Der Fall wird insgesamt einer Kosten-Nutzen-Analyse unterzogen.1574 Bei dieser wird auch ein erhebliches öffentliches Interesse (significant wider public interest) an dem Verfahren in Betracht gezogen.1575 Der Begriff des öffentlichen Interesses setzt voraus, dass anderen Personen als der Partei Vorteile (real benefit) aus dem Verfahren entstehen, wobei die Vorteile, die der Öffentlichkeit insgesamt üblicherweise aus derartigen Verfahren entstehen, außer Betracht bleiben.1576 Das Merkmal des Vorteils wird weit ausgelegt und umfasst insbesondere die Vorteile, die Dritten durch Muster- und Gruppenverfahren sowie allgemeiner durch die Klärung wichtiger Rechtsfragen entstehen.1577 Ein Fall von erheblichem öffentlichem Interesse kann gefördert werden, auch wenn die Kosten-Nutzen-Analyse an sich negativ ist1578 oder der Streitgegenstand des Verfahrens gem. AJA 1999, Schedule 2 eine Förderung ausschließt (z. B. personal injury).1579 Das sog. Public Interest Advisory Panel berichtet zu diesem Zweck der LSC über Verfahren, die ohne das Vorliegen eines öffentlichen Interesses wahrscheinlich nicht gefördert würden.1580 In dem Panel sitzt u. a. auch ein Verbrauchervertreter.1581 Gruppenverfahren, die personal injury zum Gegenstand haben, werden demnach praktisch nur auf Grundlage eines besonderen öffentlichen Interesses ge1569

The Funding Code, Part C, sec. 5.5 No. 5. The Funding Code, Part A, sec. 5.4.2. 1571 Zu den Begriffen: Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 26.238. 1572 The Funding Code, Part A, sec. 5.6.1, 5.7.1. 1573 The Funding Code, Part C, sec. 15.6 No. 1. 1574 Siehe The Funding Code, Part A, sec. 5.7.3–5.7.5; Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 26.237. 1575 The Funding Code, Part A, sec. 5.7.3–5.7.5. 1576 The Funding Code, Part A, sec. 2.4 und Part C sec. 5.2. 1577 The Funding Code, Part C, sec. 5.2 No. 2 f. 1578 The Funding Code, Part C, sec. 5.1 No. 3. 1579 The Funding Code, Part C, sec. 3.4 No. 24; Lord Chancellor’s Direction on Scope. 1580 Vgl. The Funding Code, Part C, sec. 5.7 No. 2. 1581 The Funding Code, Part C, sec. 5.7 No. 1; sec. 3 Public Interest Advisory Panel Arrangements 2000. 1570

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

fördert.1582 Es gilt jedoch auch hier der grundsätzliche Vorrang der Möglichkeit eines conditional fee agreement.1583 Für Gruppenverfahren gelten darüber hinaus besondere Regeln. Die Förderung bezieht sich nicht auf ein bestimmtes Verfahren, sondern allein auf die gemeinsamen Tatsachen- und Rechtsfragen.1584 Daher wird weniger auf die Bedürftigkeit einzelner Gruppenmitglieder abgestellt, als auf die Förderungswürdigkeit des Gruppenverfahrens insgesamt.1585 Dabei prüft die LSC aber insbesondere, ob eine private Finanzierung oder eine Finanzierung durch CFA möglich ist und damit u. a., ob eine hinreichende Anzahl von Gruppenmitgliedern die Bedürftigkeitskriterien erfüllt.1586 Da die mit einer privaten Finanzierung verbundenen Kostenrisiken mögliche Kläger oft abschrecken, kann die LSC im Rahmen von Gruppenverfahren das Bedürftigkeitserfordernis aussetzen, reg. 5B(3) Community Legal Service (Financial) Regulations 2000.1587 Auch wird nicht auf die Erfolgsaussichten einzelner Fälle abgestellt. Prüfungsmaßstab sind vielmehr die Aussicht auf Erfolg und der Kosten-NutzenSaldo einer Verhandlung der gemeinsamen Sachfragen.1588 Gem. reg. 38(5) Community Legal Service (Financial) Regulations 2000 beteiligt die LSC die Prozesskostenhilfeberechtigten an den Kosten.1589 Die Beteiligung wird vorrangig aus den erstrittenen Schadensersatzsummen aufgebracht.1590 Die LSC erwirbt an den Forderungen des Prozesskostenhilfeberechtigten ein gesetzliches Pfandrecht (statutory charge), sec. 10(7) AJA 1999.1591 Durch einen Prozesskostenhilfeberechtigten erstrittene Summen sind daher durch den solicitor direkt an die LSC weiterzuleiten. Nach reg. 38(9) Community Legal Service (Financial) Regulations 2000 kann die LSC auf die Kostenbeteiligung verzichten. Gem. reg. 47 Community Legal Service (Financial) Regulations 2000 kann die LSC in Fällen besonderen öffentlichen Interesses auf das Pfandrecht verzichten, wenn es lediglich einen Musterkläger unterstützt hat. So kann gewährleistet werden, dass der Schadensersatz eines prozesskostenhilfeberechtigten Musterklägers nicht durch die Kostenbeteiligung völlig aufge-

1582 1583 1584 1585 1586 1587

The Funding Code, Part C, sec. 15.6 No. 1. The Funding Code, Part C, sec. 15.6 No. 4. The Multi-Party Action Arrangements 2000 sec. 30. The Funding Code, Part C, sec. 15.7 No. 1. The Funding Code, Part C, sec. 15.7 No. 3 f. S.I. 2000/516. Siehe auch: The Funding Code, Part C, sec. 5.6, sec. 15.7 No.

12 ff. 1588 1589 1590 1591

The Funding Code, Part C, sec. 15.8 No. 1. Vgl. auch The Funding Code, Part C, sec. 15.7 No. 10. The Funding Code, Part C, sec. 15.7 No. 19. Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 26.241.

G. Das Gruppenverfahren

287

fressen wird.1592 Dieser soll vielmehr möglichst so gestellt werden wie die anderen Gruppenmitglieder.1593 Fördert die LSC ein Musterverfahren, vereinbart sie mit dem Prozesskostenhilfeberechtigten, dass dieser ohne Zustimmung der LSC keinen Vergleich abschließt.1594 Entscheidet sich die LSC für eine Förderung, vergibt sie den Auftrag zur Prozessführung hinsichtlich der gemeinsamen Sachfragen durch Ausschreibung.1595 Berechtigt, an der Ausschreibung teilzunehmen, sind nur Kanzleien (solicitors), die Mitglieder des sog. Multi-Party Action Solicitor’s Panel sind oder die bereits in das Verfahren involviert sind.1596 In das Multi-Party Action Solicitor’s Panel werden von der LSC Kanzleien aufgenommen, die eine besondere Erfahrung mit Gruppenklagen haben.1597 Wer die Ausschreibung gewinnt, ist verpflichtet, mit der LSC eng zusammenzuarbeiten. U. a. muss der LSC spätestens alle sechs Monate Bericht erstattet werden.1598 Gegen eine Partei, die Prozesskostenhilfe erhält, kann nur eine beschränkte Kostenentscheidung ergehen, sec. 11 AJA 1999.1599 Dabei werden u. a. die finanziellen Mittel aller Parteien und ihr Verhalten im Prozess berücksichtigt, sec. 11(1)(a)(b) AJA 1999, reg. 5 ff. Community Legal Service (Costs) Regulations 20001600, CPR PD 43–48 sec. 22. Allerdings ist es zulässig, Kostenerstattungsansprüche gegen eventuell in dem Verfahren zugesprochene Werte aufzurechnen (sog. Lockley Order).1601 Eine Partei, die aufgrund von sec. 11 AJA 1999 keinen Kostenerstattungsanspruch geltend machen kann, kann unter bestimmten Voraussetzungen eine Kostenentscheidung gegen die LSC beantragen, sec. 11(4)(d) AJA 1999, reg. 5 ff. Community Legal Service (Costs Protection) Regulations 2000.1602

1592

The Funding Code, Part C, sec. 5.6 No. 2. The Funding Code, Part C, sec. 5.6 No. 4. 1594 The Funding Code, Part C, sec. 5.6 No. 5. 1595 The Multi-Party Action Arrangements 2000, Rn. 16. 1596 The Multi-Party Action Arrangements 2000, Rn. 21 i.V. m. 6. 1597 Die die Ernennung betreffenden Bestimmungen sind abgedruckt bei Hodges, Multi-Party Actions, S. 540 ff. 1598 The Multi-Party Action Arrangements 2000, Rn. 42 ff. 1599 Dazu: Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 26.242. 1600 S.I. 2000/441. 1601 Nach Lockley v National Blood Tranfusion Service [1992] 1 WLR 492 (CA). 1602 S.I. 2000/824. Siehe dazu: Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 26.246 ff. 1593

288

2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

IX. Koordinierung mit anderen Gruppenmitgliedern und Öffentlichkeitsarbeit 1. Koordinierung mit anderen Gruppenmitgliedern Potentielle Gruppenmitglieder können Informationen über anhängige Gruppenverfahren bei Gericht erhalten. Eine Kopie jeder GLO wird beim Senior Master der Queen’s Bench Division hinterlegt, PD 19B Rn. 11(2). Auf der Internetseite des Court Service ist eine Liste der aktuellen GLOs einzusehen.1603 PD 19B Rn. 2.1, QB Guide Rn. 12.9.2 empfehlen Anwälten, die eine Antragstellung erwägen, die Law Society zu kontaktieren, die den Kontakt mit anderen solicitors herstellen könne. Die Law Society gründete zu diesem Zweck schon 1987 den Disaster Co-ordination Service, heute Multi-Party Action Information Service genannt. Der Dienst unterhält eine Datenbank über Gruppenverfahren und sammelt Informationen über intendierte Gruppenklagen und die beteiligten Kanzleien. Gem. PD 19B Rn. 11(1) ist der Law Society eine Kopie jeder GLO zuzustellen. Daneben existieren anwaltliche Organisationen wie AvMA1604 oder APIL1605, die spezielle Dienstleistungen für potentielle Kläger und Anwälte erbringen. Die Koordinierung der Anwälte erfolgt nicht nur unmittelbar im Eigeninteresse. Je erschöpfender eine Gruppe mögliche Kläger erfasst, desto höher ist ihre Legitimität.1606 Dies hat Auswirkungen nicht nur auf die Vergleichsbereitschaft der Beklagten1607, sondern auch auf die Prozessfinanzierung und die Ausübung des richterlichen Ermessens bei der Entscheidung über die Zulassung und Fortsetzung des Gruppenverfahrens. PD 19B Rn. 2.2 empfiehlt, eine Solicitors’ Group zu bilden und schon vor dem Antrag auf Erlass einer GLO einen lead solicitor zu wählen, der den Antrag stellen und das Verfahren hinsichtlich der GLO issues führen soll. In der Praxis wird der lead solicitor jedoch oft nicht gewählt, sondern faktisch durch die Auftragsvergabe durch die Legal Services Commission vorbestimmt.1608 2. Öffentlichkeitsarbeit Der Öffentlichkeitsarbeit der Anwälte vor und nach Klageerhebung kommt in Gruppenverfahren eine besondere Bedeutung zu. Kläger, Beklagte und das Ge1603 1604 1605 1606 1607 1608

www.hmcourts-service.gov.uk. Action against Medical Accidents, www.avma.org.uk. The Association of Personal Injury Lawyers, www.apil.com. Hedley, Legal Studies 14 (1994) 70, 73 f. Vgl. Issacharoff, TILJ 1999, 135, 146. Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.56.

G. Das Gruppenverfahren

289

richt haben ein Interesse daran, möglichst alle potentiellen Kläger vor Ablauf der Ausschlussfrist mit Informationen über das Verfahren zu erreichen. Als Opt-in-Verfahren erfordert das Gruppenverfahren Publizität, nicht um die Rechte der Beteiligten zu wahren, sondern um überhaupt Skaleneffekte zu erzielen und eine gewisse Abschlussfunktion erreichen zu können.1609 Die breit angelegte Veröffentlichung einer Klage zu einem Zeitpunkt, zu dem ihre Schlüssigkeit noch nicht geprüft ist, bedeutet eine besondere Belastung für den Beklagten.1610 Die Größe der Gruppe wirkt sich auch auf das Kosten-Nutzen-Verhältnis aus. Daher müssen aus Sicht der Kläger u. U. schon möglichst viele Personen erreicht werden, um überhaupt die Prozessfinanzierung gewährleisten zu können. Dies gilt auch für das Gericht, wenn man davon ausgeht, dass dieses einem Gebot der Maximierung der Prozessökonomie unterliegt.1611 Ist also ein nicht wirksam bekannt gemachtes Gruppenverfahren eines guten Teils seiner Nützlichkeit beraubt, so birgt die Öffentlichkeitsarbeit gerade im Zusammenhang mit Gruppenverfahren doch auch einige Gefahren. Viele Gruppenverfahren ziehen ein starkes Medieninteresse auf sich. Dies kann die Gewährleistung eines ausgewogenen und fairen Verfahrens gefährden. Oft ist aber auch behauptet worden, dass Gruppenverfahren erst durch Berichterstattung und Werbung einen starken Zulauf erhielten und Kläger mit geringen Erfolgsaussichten anzögen.1612 Problematisch ist sicher auch ein gewisser „publication bias“ in den Medien. Sensationelle, vor allem emotional besetzte, wenn auch unbewiesene Theorien der Gefährlichkeit eines Produkts lassen sich besser verkaufen als die für den Publikumsgeschmack zu trockene Nachricht der Ungefährlichkeit eines Produkts. Dies kann nicht nur zu betriebs- und gesamtwirtschaftlichen1613, sondern gerade im Bereich der Arzneimittelhaftung auch zu gesundheitlich nachteiligen Folgen führen. So ließ die Diskussion um Gefahren des Keuchhustenimpfstoffs die Impfquote in der relevanten Altergruppe von 79% im Jahr 1972 auf 38% 1609

Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.66. von Moltke, S. 164; Woolf, Final Report, Kap. 17 Rn. 11. 1611 So Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.66. Vgl. schon oben IV.1. 1612 AB v John Wyeth & Brother Ltd [1993] 4 Med LR 1, 4 (CA); AB v John Wyeth & Brother [1997] PIQR 385, 411 f. (CA); Law Society, Group actions made easier, Rn. 6.6.7 ff.; Hickinbottom, The Litigator 1996, 62, 63 f.; Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 6.02 und 20.03 f.; ders., DukeJCIL 11 (2001) 321, 338; Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.68; Pearl, in: Multi-Party Actions, Rn. 17.03. 1613 Zur Einstellung des Verhütungsmittels Norplant nach dem Norplant-Verfahren: Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 6.28; McDougall, in: Multi-Party Actions, Rn. 31.44. Auch der Lyme-Borreliose-Impfstoff Lymerix wird nicht mehr vertrieben, obwohl die Vermutung möglicher Nebenwirkungen schon 2004 widerrufen wurde, Kaulen, Deutsches Ärzteblatt 104 (2007) 149, 150. 1610

290

2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

im Jahr 1976 fallen.1614 Die 1998 in einer Studie veröffentlichte These, MMRImpfstoff könne Autismus auslösen, ließ die Impfquote im Vereinigten Königreich bis 2003 von 90% auf 78,9% fallen. Die Zahl der Mumpserkrankungen stieg von 4.204 Fällen im Jahr 2003 auf 56.390 Fälle im Jahr 2005. 2006 starb in England erstmals wieder ein Kind an Masern. Nur Recherchen der Sunday Times ist es zu verdanken, dass die Umstände, die zu der fehlerhaften Studie führten, ans Tageslicht gelangten. U. a. wurden an Ärzte und Wissenschaftler, die sich gegen den MMR-Impfstoff aussprachen, über den Anwalt vermeintlich Geschädigter nicht nur fünf von acht der Studienteilnehmer überwiesen, sondern auch insgesamt £ 3,4 Millionen aus dem Legal Aid Fund. Die Studie wurde schon im Februar 2004 als grundlegend verfehlt zurückgezogen.1615 Spätere Studien konnten keinen Beweis für eine mögliche Gefahr erbringen.1616 a) Öffentlichkeitsarbeit vor Anhängigkeit eines Verfahrens Anwaltswerbung außerhalb eines Verfahrens ist nur durch Standesrecht geregelt. Rule 2 der Solicitors’ Practice Rules 1990 erlaubt die Präsentation in der Öffentlichkeit solange nicht gegen Solicitors’ Publicity Code oder andere Standesregeln verstoßen wird. Der Solicitors’ Publicity Code 2001 verbietet lediglich falsche und irreführende Werbung, sec. 1(a), sowie nicht angeforderte Besuche oder Telefonanrufe bei potentiellen Mandanten, sec. 1(d). Das Press Office der Law Society hilft deren Mitgliedern bei der Öffentlichkeitsarbeit.1617 Im Tabakverfahren warben zwei Anwaltskanzleien zu einem Zeitpunkt, zu dem sie noch keinen einzigen Mandanten hatten, um Mandanten für eine Klage gegen Tabakkonzerne nach US-amerikanischem Vorbild.1618 Solicitors, die als lead solicitors von der Legal Services Commission finanziert werden, dürfen nach den Vertragsbedingungen nicht ohne Zustimmung der LSC oder des Gerichts werben, sec. 64 Multi-Party Action Arrangements 2000. Allerdings kann eine frühe „Selbstvermarktung“ wohl praktisch die Chancen einer Kanzlei bei der Auftragsvergabe durch die Legal Services Commission erhöhen und sei es nur durch eine höhere Zahl von Mandanten.1619 Für viele Gruppenverfahren ist unterstellt worden, dass eine größere Anzahl von Klägern nur durch sensationshungrige Berichterstattung in den Medien und

1614

Pearl, in: Multi-Party Actions, Rn. 17.03 The Independent, 12 June 2006, „In the dock: the man who caused the great MMR scare“; Hall, Medical Litigation, February 2004, 9, 9 f. Vgl. auch Kaulen, Deutsches Ärzteblatt 104 (2007) 149. 1616 Kaulen, Deutsches Ärzteblatt 104 (2007) 149, 150. 1617 Law Society, Disaster Litigation, Rn. 28. 1618 Elvy/Alexander/Keevil, in Multi-Party Actions, Rn. 32.03. 1619 Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 6.02. 1615

G. Das Gruppenverfahren

291

Werbung durch Anwälte zusammen gekommen ist.1620 Die liberalen Standesregeln haben vor allem von Seiten der Gerichte Kritik erfahren: „These cases are often exceptionally difficult to try, and a whole set of quite new problems have been created by the Law Society’s relaxation of its practice rules, so that solicitors are now permitted to use the media to advertise the existence of group litigation in way that was prohibited a few years ago.“1621

b) Öffentlichkeitsarbeit im Verfahren Im Beratungsstadium war erörtert worden, ein Erfordernis gerichtlicher Genehmigung für anwaltliche Werbung für anhängige Gruppenverfahren einzuführen.1622 Dieser Vorschlag wurde jedoch nicht verwirklicht.1623 Das Gericht kann im Rahmen seiner allgemeinen Verfahrensleitungsbefugnisse in der GLO auch Anweisungen betreffend die Werbung fürder GLO unterfallende Verfahren geben.1624 So enthielt Rn. 20 der GLO im Lloyd’s-Names-UK-Government-Verfahren ausführliche Anweisungen zur Veröffentlichung der GLO auf der Internetseite des Court Service, im Newsletter der Klägervereinigung und für den Zeitraum einer Woche in zwei nationalen Tageszeitungen.1625 Allgemeine Regeln zum Schutz des Verfahrens vor unzulässiger Einflussnahme sind im Recht des contempt of court zu finden: „When the jurisdiction of the courts is invoked, there should be no interference with the ability of the courts to do justice between the parties to the litigation. If there is interference, then at least the usual remedy is that provided by the law of contempt.“1626

Die entsprechenden Regeln finden sich im Contempt of Court Act 1981 (CCA 1981). Diese sollen einen Ausgleich zwischen Meinungs- und Pressefreiheit auf der einen und dem Schutz des Verfahrens auf der anderen Seite gewährleisten. Gem. sec. 1, 2 CCA 1981 ist contempt of court zu bejahen, wenn eine Veröffentlichung ein erhebliches Risiko schafft, dass ein laufendes Verfahren ernsthaft gefährdet oder beeinträchtigt wird. Dabei kommt es auf ein Verschulden 1620 AB v John Wyeth & Brother Ltd [1993] 4 Med LR 1, 4 (CA); AB v John Wyeth & Brother [1997] PIQR 385, 411 f. (CA); Law Society, Group actions made easier, Rn. 6.6.7 ff.; Hickinbottom, The Litigator 1996, 62, 63 f.; Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 6.02 und 20.03 f.; ders., DukeJCIL 11 (2001) 321, 338; Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.68; Pearl, in: Multi-Party Actions, Rn. 17.03. 1621 AB v John Wyeth [1997] PIQR 385, 410 (CA). 1622 Law Society, Group actions made easier, Rn. 6.6.10; Woolf, Final Report, Kap. 17 Rn. 50. 1623 Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 6.15. 1624 Hodges, Multi-Party Actions, Rn. 6.30. 1625 Frederick Thomas Poole v Her Majesty’s Treasury, 5 April 2004, Justice Creswell (Comm). 1626 Hodgson v Imperial Tobacco Ltd [1998] 1 WLR 1056, 1068 (CA).

292

2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

nicht an (strict liability rule). Gem. sec. 4(1) CCA 1981 sind unvoreingenommene und wahrheitsgemäße („fair and accurate“) Berichte über öffentliche Verfahren erlaubt. Gem. sec. 4(2) CCA 1981 kann das Gericht jedoch einen Bericht für eine bestimmte Zeit untersagen, wenn dies zur Vermeidung eines erheblichen Risikos für ein ordnungsgemäßes Verfahren erforderlich scheint. Gruppenverfahren können von Öffentlichkeitskampagnen der Parteien und ihrer Sympathisanten begleitet sein. Im Opren-Verfahren schaltete die Vereinigung der Geschädigten Anzeigen und erwog auch die Initiierung eines Verbraucherboykotts gegen die Beklagte. Dies wurde nicht als contempt of court angesehen.1627 Grundsätzlich können die Gerichte auch das Auftreten der Parteivertreter in den Medien im Vorhinein durch court order untersagen (debarring order). Dadurch verändert sich der Prüfungsmaßstab. Maßgeblich ist in diesem Fall nicht der Tatbestand von sec. 2 CCA 1981. Der contempt of court liegt schon darin, dass die gerichtliche Anordnung missachtet wird.1628 Im Fall Hodges v Imperial Tobacco wurde eine derartige Anordnung vom Court of Appeal aufgehoben, da sie keine Abwägung der widerstreitenden Interessen erlaubte.1629

X. Zusammenfassung Als ein äußerst flexibles Verfahrensinstrument kann das Gruppenverfahren in der Praxis sehr verschiedene Form annehmen. Von einigen wenigen bis hin zu tausenden Beteiligten, von Unfällen über den Schutz vor Immissionen bis hin zur Produkt- und Arzneimittelhaftung, das Gruppenverfahren soll alle Situationen erfassen, in denen gleich gelagerte Tatsachen- oder Rechtsfragen in einer Mehrzahl von Verfahren auftreten. Es wird daher sowohl auf sudden disasters, Ereignisse, die einen gleichzeitigen Schadenseintritt bewirken, als auch auf rolling claims, Schäden, die auf ein gleichartiges oder identisches Verhalten des Schädigers zurückzuführen sind und die über einen längeren Zeitraum eintreten, angewandt1630, auf Situationen, in denen eine gemeinsame Vorfrage streitentscheidend ist, aber auch auf Situationen, in denen gemeinsame Vorfragen eine untergeordnete Rolle spielen. Seine Nützlichkeit hängt ganz entscheidend von der Ausprägung der materiellrechtlichen Haftungsnormen ab. Nur wenn diese nicht entscheidend auf individuelle Umstände abstellen, kann das Gruppenverfahren seine volle Wirksamkeit entfalten.

1627 1628 1629 1630

Dehn, JCP 12 (1989) 397, 406. Vgl. Hodgson v Imperial Tobacco Ltd [1998] 1 WLR 1056, 1073 (CA). Hodgson v Imperial Tobacco Ltd [1998] 1 WLR 1056 (CA). Vgl. Erstes Kapitel E.IV.1.

G. Das Gruppenverfahren

293

Neben seiner äußersten Flexibilität ist ein besonderes Merkmal des Gruppenverfahrens, dass es als Opt-in-Verfahren ausgestaltet ist. Wer Mitglied der Gruppe werden möchte, muss Klage erheben. Die Initiativlast für die Beteiligung am Verfahren liegt bei den potentiellen Klägern. Damit vermeidet man zwar die mannigfachen Probleme, die mit Repräsentationsmodellen wie dem Repräsentationsverfahren verbunden sind. Auf der anderen Seite ergeben sich jedoch einige Nachteile. Das Gruppenverfahren erfasst regelmäßig nicht die gesamte Gruppe potentieller Kläger. Die im Rahmen eines Repräsentationsverfahrens von Beklagten geschätzte Abschlussfunktion ist im Gruppenverfahren somit schwer zu erreichen.1631 Damit wird auch bereits deutlich, dass das Gruppenverfahren nicht geeignet ist, eine Steuerungsfunktion im öffentlichen Interesse zu erfüllen. Dass potentielle Anspruchsinhaber nicht nur die Initiativlast im Hinblick auf den Beitritt zur Gruppe tragen, sondern dass der Beitritt zur Gruppe auch die individuelle Klageerhebung nicht entbehrlich macht, macht das Gruppenverfahren auch für die Geltendmachung von Bagatell- und Streuschäden wenig geeignet.1632 Ziel des durch die Gerichte maßgeblich entwickelten Gruppenverfahrens war es aber wohl auch nie, ein empfundenes Rechtsdurchsetzungsdefizit zu beseitigen, sondern vielmehr die oft nur aufgrund eines fehlentwickelten Prozesskostenhilfesystems hereinkommenden Massenklagen handhabbar zu machen.1633 Das Gruppenverfahren hat seinen Charakter als prozessuale Zweckmäßigkeitsregel zur Entlastung des Justizsystems aus der Zeit seiner Entwicklung durch die Gerichte in die CPR hinübergetragen.1634 Auf der anderen Seite kann das Gruppenverfahren für einige Kläger auch die Form eines Opt-out-Verfahrens annehmen, wobei der Austritt aus der Gruppe erheblich schwieriger ist als bei einer Sammelklage. Die Wahl eines Opt-in-Verfahrens ist vor dem Hintergrund positiver Erfahrungen mit den nunmehr in mehreren Ländern des Commonwealth etablierten Opt-out-Sammelklagen z. T. stark kritisiert worden.1635 Obwohl das Gruppenverfahren der US-amerikanischen Sammelklage nicht einmal nachempfunden ist, genügte schon der Massencharakter des Verfahrens, diese Sammelklage den einen als zu erstrebendes Vorbild, den anderen als zu vermeidendes Schreckensbild vorschweben zu lassen.

1631

Andrews, ZZPInt 5 (2000) 3, 15; ders., English Civil Procedure, Rn. 41.117. Beuchler, in: Das Verbandsklagerecht, S. 795, 892; von Moltke, S. 165. 1633 So auch von Moltke, S. 163; Stadler, in: Kollektiver Rechtsschutz, S. 1, 22. Anders aber Woolf, Final Report, Kap. 17 Rn. 2, der als Ziel des Gruppenverfahrens u. a. einen verbesserten Rechtschutz bei Streuschäden nennt. 1634 Vgl. auch Woolf, Final Report, Kap. 17 Rn. 13, 16 f. 1635 Mulheron, S. 67 ff.; dies., CJQ 24 (2005) 40. 1632

294

2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Wie weit England tatsächlich von US-amerikanischen Verhältnissen entfernt ist, zeigt nicht zuletzt das in England gescheiterte Tabak-Verfahren.1636 Vor allem die Finanzierungsbedingungen für Gruppenverfahren haben aber in der Vergangenheit Klagen in einem Maße gefördert, dass ein Interesse der Öffentlichkeit an den Wirkungen bestimmter Produkte, oft angestoßen durch in den USA anhängige Klagen, sich recht schnell in einer Gruppenklage manifestierte. Wie Steve Hedley überzeugend dargelegt hat, dürften Gruppenverfahren in der Vergangenheit auch Personen angelockt haben, die nach dem herkömmlichen Verständnis vom Zweck des Haftungsrechts und des Zivilprozesses dort die falschen Ziele, wie z. B. die Suche nach materieller Wahrheit oder die Bestrafung des Beklagten, verfolgten.1637 Die englischen Gerichte haben jedoch stets darauf bestanden, dass der Zivilprozess auch im Rahmen eines Gruppenverfahrens allein der Kompensation diene und lehnten es ab, dem Haftungsrecht eine Steuerungsfunktion, dem Zivilgericht die Rolle einer Wahrheitsfindungskommission zuzuerkennen. Diese Diskrepanz zwischen öffentlicher Erwartung und juristischer Dogmatik haben die Gerichte durch die Absage an die sporting theory of justice immerhin etwas verringert. Vor allem hat aber die Reform des Prozesskostenhilfesystems dazu beigetragen, dass der größte Anreiz zur Erhebung aussichtsloser Klagen und die wichtigste Ursache für enttäuschte Erwartungen fortgefallen sind. Sie hat dazu geführt, dass die Mehrheit der Produkthaftungsfälle, die personal injury betreffen, keine Förderung mehr erhält. Die Legal Services Commission kann auch solche Verfahren fördern, wenn sie ein weiteres öffentliches Interesse berührt sieht, prüft jedoch während des gesamten Verfahrens fortlaufend die Erfolgsaussichten. In jüngerer Zeit ist in einigen Verfahren die Prozesskostenhilfe nach Offenlegung der Sachverständigengutachten zurückgezogen worden.1638 Die Finanzierung von Gruppenklagen ist damit insbesondere im Bereich der Arzneimittelhaftung erheblich erschwert worden. Die Times vom 11. April 2006 berichtet, dass englische Geschädigte beabsichtigen, gegen die Hersteller des Medikaments Vioxx Klage in den USA zu erheben, da die Prozessfinanzierung in England nicht möglich sei. Zwar ist die Liste der Chemikalien, die als Kandidaten für weitere Verfahren angesehen werden, lang.1639 Auf europäischer Ebene wird dem Problem jedoch durch eine schon jetzt recht wirksame und stetig ausgebaute Ex-ante-Kontrolle 1636 Dazu: Elvy/Alexander/Keevil, in: Multi-Party Actions, Rn. 32.27, 32.30; Mildred, in: The Law of Product Liability, Rn. 8.48. 1637 Hedley, Legal Studies 14 (1994) 70, 77 ff. Vgl. auch Harlow/Rawlings, S. 153. 1638 So z. B. im September 2003 im MMR-Verfahren, Anfang 2004 im Gulf-WarSyndrome-Verfahren. Dazu Goldberg, APLR April 2005, 44, 45. 1639 Vgl. z. B. Loadsman, PILJ March 2003, 5, 7.

H. Die Verbandsklage

295

begegnet. Ob unter diesen Umständen Raum für weitere Massenverfahren im Stil der neunziger Jahre besteht, bleibt abzuwarten. Die Flexibilität des Gruppenverfahrens sichert ihm jedoch einen festen Platz im englischen Zivilprozess und wird die Fortentwicklung des Verfahrensrechts auch weiterhin mit Innovationen vorantreiben. Das Ziel, das Gruppenverfahren durch seine Normierung vorhersehbarer zu machen, ist freilich nicht erreicht worden.

H. Die Verbandsklage Die Verbandsklage ist in England erst im Rahmen der Umsetzung von EURichtlinien eingeführt worden. Ihr Anwendungsbereich ist daher im weitesten Sinne das Verbraucherschutz- und das Wettbewerbsrecht. Bedeutung hat die Verbandsklage in England bisher trotzdem nicht erlangt.

I. Historischer Überblick Dem Schutz von Wettbewerb und Verbrauchern dienende Rechtsnormen wurden in England traditionell in einer Mischung aus behördlicher Aufsicht und Selbstkontrolle durchgesetzt.1640 Die behördliche Aufsicht wurde nach den Vorschriften des Fair Trading Act 1973 durch den Director General of Fair Trading (DGFT), unterstützt durch das Office of Fair Trading (OFT), gewährleistet.1641 Erst nach Einigungsversuchen mit dem Rechtsverletzer konnte der DGFT jedoch Klage auf Unterlassung vor dem Restrictive Practices Court erheben.1642 Die injunction galt geradezu als allerletztes Mittel, von dem nur gegen Unbelehrbare Gebrauch gemacht wurde.1643 Allerdings hat der englische Gesetzgeber über einen langen Zeitraum differenzierte Straftatbestände ausgearbeitet, deren Verwirklichung mit Geldstrafen geahndet wird. Praktisch wurden daher fast nur die mit Strafe bedrohten Verstöße gegen Verbraucherschutzvorschriften1644 von den magistrates’ courts mit Geldstrafen geahndet.1645 Dabei handelt es sich um ein echtes Strafverfahren, so dass u. a. ein strengeres Beweismaß galt. Zudem waren die Strafen für viele Unternehmer vernachlässigbar.1646 1640 Beuchler, in: Das Verbandsklagerecht, S. 795, 811 ff., 820; von Moltke, S. 37 ff. Zum englischen Wettbewerbsrecht: Bodewig, GRURInt 2004, 543, insbes. 557 f. 1641 Formal wurde das OFT erst mit sec. 1 des Enterprise Act 2002 anerkannt. Gleichzeitig wurde der Director General of Fair Trading mit sec. 2 abgeschafft. 1642 DTI, Notes, Rn. 456; Beuchler, in: Das Verbandsklagerecht, S. 795, 813. 1643 McCalla, NLJ 151 (2001) 751. 1644 So stellt z. B. Part III des Consumer Protection Act 1987 irreführende Preisangaben unter Strafe. 1645 McCalla, NLJ 151 (2001) 751. 1646 McCalla, NLJ 151 (2001) 751.

296

2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Eine Verbandsklage war dem englischen Recht daneben unbekannt. Versuche, das Repräsentationsverfahren für eine Verbandsklage im Bereich des Konkurrentenschutzes nutzbar zu machen, wurden von der Rechtsprechung abgewehrt. Anders als im Bereich der judicial review wurde eine Klageerhebung durch Verbände zur Wahrung fremder Interessen abgelehnt.1647 Auch europäische Einflüsse haben erst in jüngerer Zeit zur Notwendigkeit der Einführung einer Verbandsklage geführt. 1. Richtlinie gegen irreführende Werbung und Richtlinie über die Werbung für Humanarzneimittel Die europäische Richtlinie gegen irreführende Werbung1648 überließ es noch den Mitgliedstaaten, ob sie die Klagebefugnis staatlichen Stellen oder Verbraucherverbänden zugestehen wollten.1649 Im Vereinigten Königreich entschied man sich bei der Umsetzung in den Control of Misleading Advertising Regulations 19881650 für eine behördliche Klagebefugnis und räumte diese dem DGFT ein. Die Richtlinie über die Werbung für Humanarzneimittel enthielt mit Art. 12 eine vergleichbare Vorschrift.1651 2. AGB-Richtlinie Bei der Umsetzung der AGB-Richtlinie1652 bestand Streit darüber, ob Art. 7 II der Richtlinie die Einräumung eines Klagerechts an Verbraucherverbände er-

1647

Siehe oben IX.2.b)aa). Richtlinie 84/450/EWG des Rates vom 10. September 1984 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über irreführende Werbung, ABl. EG Nr. L 250 vom 19.9.1984 S. 17. 1649 Art. 4 I 1, 2 der Richtlinie lauteten: „Die Mitgliedstaaten sorgen im Interesse sowohl der Verbraucher als auch der Mitbewerber und der Allgemeinheit für geeignete und wirksame Möglichkeiten zur Bekämpfung der irreführenden Werbung. Diese Möglichkeiten müssen Rechtsvorschriften umfassen, die es den Personen oder Organisationen, die nach dem nationalen Recht ein berechtigtes Interesse an der Verhinderung irreführender Werbung haben, ermöglichen, a) gerichtlich gegen eine solche Werbung vorzugehen und/oder b) eine solche Werbung vor eine Verwaltungsbehörde zu bringen, die zuständig ist, entweder über Beschwerden zu entscheiden oder geeignete gerichtliche Schritte einzuleiten.“ 1650 S.I. 1988/915. Dazu Beuchler, in: Das Verbandsklagerecht, S. 795, 814; Bodewig, GRURInt 2004, 543, 546. 1651 Richtlinie 92/28/EWG des Rates vom 31. März 1992 über die Werbung für Humanarzneimittel, ABl. EG Nr. L 113 vom 30. 04. 1992 S. 13. 1652 Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABl. EG Nr. L 95 vom 21. 04. 1993 S. 29. 1648

H. Die Verbandsklage

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forderlich mache.1653 Auch die Formulierung dieser Vorschrift schien durch die Bezugnahme auf das innerstaatliche Recht die Wahl zwischen Amts- und Verbandsklage offen zu lassen.1654 Anfänglich war im Umsetzungsakt, den Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 19941655, daher wiederum nur dem DGFT eine Klagebefugnis eingeräumt worden. Erst nachdem die Frage bereits dem EuGH vorgelegt worden war1656, fand mit Inkrafttreten der Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 19991657 am 1. Oktober 1999 erstmals eine Verbandsklagebefugnis Eingang in das englische Recht, reg. 12 UTCCR 1999. Diese war jedoch auf die Consumers’ Association beschränkt, reg. 12 i.V. m. Schedule 1 No. 11 UTCCR 1999. 3. Fernabsatzrichtlinie Unklarheit herrschte auch bei der Auslegung der Fernabsatzrichtlinie1658, ob eine Verbandsklage durch ihren Art. 11 vorgeschrieben sei.1659 Die Umsetzung erfolgte in England mit den The Consumer Protection (Distance Selling) Regulations 20001660, ohne dass eine weitere Verbandsklagebefugnis eingeführt wurde. Stattdessen wurde wieder auf eine behördliche Rechtsdurchsetzung vertraut. Klageberechtigt sind gem. reg. 3 i.V. m. 27 der DGFT die weights and measures authorities.

1653

Vgl. Brownsword/Howells, JBL 1995, 243, 259; Rott, JCP 24 (2001) 401, 403. Brownsword/Howells, JBL 1995, 243, 259. Nach Art. 7 II der Richtlinie hatten die Mitgliedstaaten Rechtsvorschriften zu erlassen, „wonach Personen oder Organisationen, die nach dem innerstaatlichen Recht ein berechtigtes Interesse am Schutz der Verbraucher haben, im Einklang mit den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften die Gerichte oder die zuständigen Verwaltungsbehörden anrufen können, damit diese darüber entscheiden, ob Vertragsklauseln, die im Hinblick auf eine allgemeine Verwendung abgefasst wurden, mißbräuchlich sind, und angemessene und wirksame Mittel anwenden, um der Verwendung solcher Klauseln ein Ende zu setzen.“ 1655 S.I. 1994/3159. Dazu Brownsword/Howells, JBL 1995, 243; Sobich, RIW 1998, 684. 1656 R v Secretary of State for Trade and Industry, Ex parte The Consumers Association, 28. 02. 1996, CO/656/95 (QBD). Vor dem EuGH als Rs. C-82/96 – The Queen/Secretary of State for Trade and Industry, ex parte: The Consumers’ Association and Which (?) Ltd, ABl. C 145 vom 15. 05. 1996, ABl. C 358/25 vom 21. 11. 1998. 1657 S.I. 1999/2083. Dazu Christou, ICCLR 2002, 378; Sobich, RIW 2000, 675; Mitchell, LQR 116 (2000) 557. 1658 Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mail 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, ABl. EG Nr. L 144 vom 4. Juni 1997 S. 19. 1659 Rott, JCP 24 (2001) 401, 403 m.w. N. 1660 S.I. 2000/2334. 1654

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4. Unterlassungsklagenrichtlinie Die Notwendigkeit, sich ernsthaft mit der Verbandsklage zu befassen, ergab sich erst wieder mit der Unterlassungsklagenrichtlinie.1661 Diese wendet das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung auf die in den Mitgliedstaaten zum Schutz der Kollektivinteressen der Verbraucher bestehenden Klagerechte öffentlicher Stellen und privater Verbände (sog. qualifizierte Einrichtungen) an.1662 Das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung bedeutet hier, dass jeder Mitgliedstaat eine von einem anderen Mitgliedstaat bei der Kommission registrierte qualifizierte Einrichtung als vor seinen Gerichten klagebefugt anerkennen muss. Im Gegenzug werden seine so registrierten qualifizierten Einrichtungen in den übrigen Mitgliedstaaten anerkannt. Im Einklang mit dem Zweck der Richtlinie, Verstöße gegen Verbrauchervorschriften mit Auswirkungen in anderen Mitgliedstaaten zu unterbinden1663, geht es also zunächst nur darum, durch die Anerkennung ausländischer qualifizierter Einrichtungen grenzüberschreitende Amtsoder Verbandsklagen zu ermöglichen. Die Mitgliedstaaten sind gem. Art. 2 I i.V. m. 1 II der Richtlinie verpflichtet, die zuständigen Gerichte oder Verwaltungsbehörden zu bestimmen, vor denen qualifizierte Einrichtungen Unterlassungsklage gegen Handlungen erheben können, die den im Anhang der Richtlinie 98/27/EG aufgeführten Richtlinien zuwiderlaufen und die Kollektivinteressen der Verbraucher beeinträchtigen. Die Richtlinie begründet für die Mitgliedstaaten keine Pflicht, inländischen Verbänden Verbandsklagebefugnisse einzuräumen.1664 Eine solche Pflicht ist nirgendwo im Richtlinientext erwähnt und die Begründungserwägungen stellen klar, dass den Mitgliedstaaten in Verwirklichung des Subsidiaritätsgrundsatzes die Wahl zwischen Amts- und Verbandsklage gelassen werden soll.1665 Dies ist allerdings nicht neu, sondern führt die bereits in der Richtlinie über irreführende Werbung begonnene Tradition fort.1666 Es ist wohl auch nicht streitig, dass die Richtlinie eine Pflicht für die Mitgliedstaaten begründet, selbst wenigstens eine qualifizierte Einrichtung zu benennen. Hiervon gehen auch die Begründungserwägungen aus.1667 Das Prinzip 1661 Richtlinie 98/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen, ABl. EG Nr. L 166 vom 11. 06. 1998 S. 51. 1662 Vgl. die 11. Begründungserwägung; Baetge, ZZP 112 (1999) 329, 343 f.; Dickie, CJQ 16 (1997) 91, 94; Schaumburg, DB 2002, 723, 725. 1663 Vgl. die Begründungserwägungen 3, 4 und 6 der Richtlinie. 1664 Betlem/Joustra, ConsLJ 5 (1997) 8, 12 f.; Lakkis, in: Vernetzte Welt, S. 255, 265, 269; Rott, JCP 24 (2001) 401, 404. A. A. aber: Baetge, ZZP 112 (1999) 329, 339, 341. 1665 Begründungserwägungen 8 ff. 1666 Vgl. Art. 4 I RL 84/450/EWG; Art. 7 II RL 93/13/EWG.

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der gegenseitigen Anerkennung würde dies an sich nicht verlangen, denn danach steht es jedem Mitgliedstaat frei, sich selbst „schlechter“ zu stellen. Freilich funktioniert der grenzüberschreitende Rechtsschutz nur, wenn überhaupt qualifizierte Einrichtungen benannt werden. Ungeklärt ist, ob die Richtlinie selbst die Pflicht begründet, inländische qualifizierte Einrichtungen auch für Verfahren vor den eigenen Gerichten zu legitimieren. Dies ist für grenzüberschreitende Verfahren wohl zu bejahen. Denn obgleich der Richtliniengeber offenbar davon ausgegangen ist, dass ein Verletzer gem. Art. 2 EuGVVO an seinem Heimatgerichtsstand verklagt wird1668, ist nach der Entscheidung Henkel des Europäischen Gerichtshofs1669 auch die Erhebung der Klage am Gerichtsstand des Heimatgerichts der qualifizierten Einrichtung gem. Art. 5 Nr. 3 EuGVVO möglich.1670 Für rein inländische, also nicht grenzüberschreitende Sachverhalte, besteht dagegen keine Pflicht zur Benennung qualifizierter Einrichtungen.1671 Der Richtlinientext enthält keine klare Anweisung, wie etwa Art. 7 der Klauselrichtlinie, dass im Hinblick auf einen Regelungsbereich angemessene und wirksame Rechtsschutzmöglichkeiten zu schaffen seien. Auch mit der Benennung als qualifizierte Einrichtung muss die Erteilung der Klageberechtigung für Inlandssachverhalte nicht notwendig verbunden sein. Art. 4 II der Richtlinie sieht folgerichtig die Mitteilung qualifizierter Einrichtungen an die Kommission nur „im Hinblick auf grenzüberschreitende Verstöße“ vor. Auch aus der Definition des Begriffs der qualifizierten Einrichtung in Art. 3 der Richtlinie ergibt sich nichts anderes. Daher darf davon ausgegangen werden, dass die Aufnahme einer Richtlinie in den Anhang der Unterlassungsklagenrichtlinie lediglich für ihren sachlichen Anwendungsbereich die Klagebefugnis qualifzierter Einrichtungen bei grenzüberschreitenden Sachverhalten begründet, solange die Richtlinie nicht selbst eine Verbands-, bzw. Amtsklagebefugnis vorschreibt.1672 Schon bei Erlass der Unterlassungsklagenrichtlinie waren nur in vier von neun der im Anhang aufgeführten Richtlinien eigene Rechtsschutzanforderungen enthalten.1673 An dieser Zweiteilung hat der europäische Gesetzgeber auch 1667

Begründungserwägung 10. Ebenso: Manolea, ConsLJ 6 (1998) 369, 371; Rott, JCP 24 (2001) 401, 404; OFT, Consumer Reform, Rn. 5.55. 1669 EuGH Rs. C-167/00 vom 01. 10. 2002 – Verein für Konsumenteninformationen gegen Karl Heinz Henkel. 1670 Rott/von der Ropp, ZZPInt 9 (2004) 3, 5 f. 1671 Schaumburg, DB 2002, 723, 725. A. A.: Koch, ZZP 113 (1999) 413, 434; Greger, NJW 2000, 2457, 2458. 1672 So auch Micklitz, EuZW 1999, 485, 488 f. 1673 Baetge, ZZP 112 (1999) 329, 338; Koch, ZZP 113 (1999) 413, 435 f. Es handelt sich um die bereits behandelten Richtlinien 84/450/EWG, 92/28/EWG, 93/13/ EWG und 97/7/EG. 1668

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nach Erlass der Unterlassungsklagenrichtlinie festgehalten. In den Anhang der Unterlassungsklagenrichtlinie wurden seitdem drei Richtlinien aufgenommen. Zwei von ihnen enthalten selbst keine Rechtsschutzanforderungen. Die dritte aber, die Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher1674, wird mit ihrem Art. 19 in den Anhang der Unterlassungsklagenrichtlinie aufgenommen und schreibt in Art. 13 in bekannter Weise die Einführung angemessener und wirksamer Mittel zur Sicherstellung der Einhaltung der Richtlinie, u. a. durch die Klageberechtigung von öffentlichen Einrichtungen, Verbraucherverbänden oder Berufsverbänden vor. Dies würde keinen Sinn machen, wenn schon durch die Einfügung in den Anhang der Unterlassungsklagenrichtlinie Rechtsschutzanforderungen für rein inländische Sachverhalte begründet würden.1675 Demnach begründet die Unterlassungsklagenrichtlinie für das Vereinigte Königreich die Pflicht, eine öffentliche Stelle oder einen privaten Verband als qualifizierte Einrichtung für Klagen mit grenzüberschreitendem Bezug zu benennen und qualifizierte Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten als klageberechtigt anzuerkennen. Die Frage, ob Verbandsklagen für rein inländische Sachverhalte einzuführen sind, beurteilt sich dagegen nicht nach der Unterlassungsklagenrichtlinie, sondern danach, ob eine Richtlinie für ihren Anwendungsbereich die Gewährung angemessenen und wirksamen Rechtsschutzes vorschreibt. Auch wenn die Unterlassungsklagenrichtlinie also auf die Einführung eines Verbandsklagerechts für inländische Verbände keinen direkten Einfluss hat, sorgt doch das im Bereich der gegenseitigen Anerkennung bekannte und jedenfalls im Vereinigten Königreich allenfalls politische Problem der Inländerdiskriminierung indirekt für einen gewissen Druck, inländische Verbände den ausländischen gleichzustellen.1676 5. Umsetzung durch die Stop Now Orders (EC Directive) Regulations 2001 Die Unterlassungsklagenrichtlinie wurde im Vereinigten Königreich umgesetzt durch die Stop Now Orders (EC Directive) Regulations 2001 (SNOR 2001), die am 1. Juni 2001 in Kraft traten.1677 In Schedule 2 No. 1 der SNOR 2001 wurde die Berechtigung jeder qualifizierten Einrichtung, Klage gem. sec. 1674 Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG, ABl. EG Nr. L 271 vom 9. 10. 2002 S. 16. 1675 A. A.: Koch, ZZP 113 (1999) 413, 434. 1676 Dickie, CJQ 16 (1997) 91, 92; von Moltke, S. 61. 1677 S.I. 2001/1422. Vgl. dazu auch von Moltke, S. 57 ff.

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35 FTA 1973 bei Verletzung einer der im Anhang der Unterlassungsklagenrichtlinie aufgeführten Richtlinien zu erheben, begründet. Der Begriff der qualifizierten Einrichtung beschrieb gem. reg. 2(1) SNOR 2001 u. a. auch inländische private Verbände, die sich gem. reg. 4 SNOR 2001 unter bestimmten Voraussetzungen vom Secretary of State ernennen lassen konnten. Damit war es erstmals auch anderen Verbänden als der Consumers’ Association möglich, sich – auch für reine Inlandssachverhalte – als klageberechtigter Verband registrieren zu lassen. Die Verbandsklagebefugnis war aber auf die Verletzung der im Anhang der Unterlassungsklagenrichtlinie genannten Richtlinien, bzw. der entsprechenden Umsetzungsakte, beschränkt. Die Verfolgung von Verstößen gegen nationale Verbraucherschutzvorschriften richtete sich nach wie vor nach Part III des FTA 1973.1678 Der Paradigmenwechsel bestand für das englische Recht weniger in der erweiterten Möglichkeit der Verbandsklage, als in den erleichterten Voraussetzungen für den Erlass von injunctions. An die Stelle des für den Verletzer vorteilhaften strafrechtlichen Durchsetzungsmechanismus trat nun das Recht des contempt of court.1679 Eine Zuwiderhandlung gegen eine injunction ist als Missachtung des Gerichts, als contempt of court strafbar.1680 Der contemnor kann mit Geldstrafen (sec. 14(2) Contempt of Court Act 1981) und bis zu zwei Jahren Gefängnis (sec. 14(1) Contempt of Court Act 1981) bestraft werden. Allerdings gilt auch im Verfahren wegen contempt of court (committal proceedings) das strafrechtliche Beweismaß.1681

II. Part 8 des Enterprise Act 2002 Die SNOR 2001 wurden ebenso wie Part III des Fair Trading Act 1973 durch Part 8 des Enterprise Act 2002 (EA 2002) ersetzt. Dieser ist am 20. Juni 2003 in Kraft getreten. 1. Rechtsschutzziele Das Verbandsklageverfahren nach dem Enterprise Act kennt eine abgestufte Folge von Rechtsschutzzielen. Erstes Ziel ist auch unter Geltung des Enterprise Act die außergerichtliche Abgabe einer Unterlassungserklärung gegenüber dem Antragsberechtigten gem. sec. 219 EA 2002. 1678 1679 1680 1681

Beuchler, in: Das Verbandsklagerecht, S. 795, 817. Kritisch: McCalla, NLJ 151 (2001) 751. Andrews, English Civil Procedure Rn. 39.59. Blackstone’s Civil Practice, Rn. 78.2.

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Das Gerichtsverfahren selbst ist auf den Erlass eines Unterlassungsurteils, einer injunction, gerichtet. Diese wird im Enterprise Act als enforcement order bezeichnet, sec. 217(3)(5)(6) EA 2002. Das Gericht kann stattdessen auch eine Unterlassungserklärung (undertaking) annehmen, die in gleicher Weise wie eine injunction vollstreckt wird, sec. 217(9) EA 2002. Daneben können Anordnungen betreffend die Veröffentlichung der injunction oder der Unterlassungserklärung getroffen werden, sec. 217(8)(10) EA 2002. Einstweiliger Rechtsschutz kann mit dem Erlass einer interim injunction gewährt werden, sec. 218 EA 2002. Vorbeugender Rechtsschutz ist nur bei der Verletzung von Richtlinienrecht, nicht aber bei der Verletzung rein nationaler Vorschriften möglich. Der britische Gesetzgeber ging davon aus, dass Art. 2 I lit. a der Unterlassungsklagenrichtlinie vorbeugenden Rechtsschutz vorschreibe, wollte diesen aber nicht für die Verletzung nationalen Rechts einführen.1682 2. Unterlassungsanspruch Das Recht eines enforcers, Unterlassung zu verlangen, ist dogmatisch nicht klar eingeordnet. Da die Voraussetzungen einer außergerichtlichen Unterlassungserklärung denen einer enforcement order entsprechen, soll hier vom Unterlassungsanspruch die Rede sein. Der Unterlassungsanspruch hat zwei Voraussetzungen: Den Verstoß gegen eine bestimmte Norm und eine dadurch bewirkte Beeinträchtigung der Kollektivinteressen der Verbraucher. a) Rechtsverstoß Part 8 des EA 2002 unterscheidet zwischen der Verletzung von nationalem und Gemeinschaftsrecht. So kann die grenzüberschreitenden Unterlassungsklage gem. sec. 212 EA 2002 auf die im Anhang der Unterlassungsklagenrichtlinie aufgeführten Richtlinien beschränkt werden. aa) Verletzungen von nationalem Recht Verletzungen von nationalem Recht (domestic infringements) sind in sec. 211 EA 2002 definiert als Handlungen und Unterlassungen im Rahmen des Geschäftsverkehrs, die das kollektive Interesse der Verbraucher im Vereinigten Königreich verletzen. Die Verletzung kann auch aus dem Ausland begangen werden, sec. 210(5) EA 2002.1683 1682 1683

DTI, Explanatory Notes, Rn. 530. Howells/Weatherill, S. 594.

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Ein domestic infringement liegt vor, wenn die Handlung oder Unterlassung im Rahmen eines Geschäftsbetriebs erfolgt und gegen eine Rechtsnorm verstößt, die der Beschreibung in sec. 211(2) EA 2002 entspricht. Dies ist der Fall, wenn das Verhalten gegen eine durch den Secretary of State in die The Enterprise Act 2002 (Part 8 Domestic Infringements) Order 20031684 aufgenommene Vorschrift verstößt und zudem der Beschreibung in sec. 211(2) EA 2002 entspricht. Sec. 211(2) EA 2002 nennt u. a. den Verstoß gegen strafbewehrte Vorschriften, Vertragsbruch, den Verstoß gegen außervertragliche Pflichten, die einer Person geschuldet sind, Verhalten, gegen das privatrechtliche Rechtsbehelfe oder Sanktionen durch Gesetz vorgesehen sind, die Ausübung vermeintlicher Rechtsbehelfe und Haftungsausschlüsse. Unerheblich ist gem. sec. 211(4)(a)(b) EA 2002, ob die verletzte Norm einzelnen Verbrauchern subjektive Rechte verleiht. Die Liste der in die Enterprise Act 2002 (Part 8 Domestic Infringements) Order 2003 aufgenommenen Vorschriften ist lang. U. a. sind der Consumer Credit Act 1974, der Misrepresentation Act 1967, der Protection from Harassement Act 1997, der Sale of Goods Act 1979, der Supply of Goods and Services Act 1982, der Trade Descriptions Act 1968 und der Unfair Contract Terms Act 1977 in vollem Umfang aufgenommen. Verfahren können so insbesondere auch wegen systematischer Schlechtleistung eröffnet werden.1685 Da es hierbei auf die Umstände des Einzelfalls ankommen kann, ist die Eignung des Verfahrens nach Part 8, auf Schlechtleistungen zu reagieren, in Zweifel gezogen worden.1686 Entsprechende Verfahren dürften sich jedoch ohnehin nur auf eindeutige Schlechtleistungen beziehen. Der Verstoß muss die kollektiven Interessen der Verbraucher im Vereinigten Königreich verletzen, sec. 211(1)(c) EA 2002.1687 bb) Verletzungen von Gemeinschaftsrecht Verletzungen von Gemeinschaftsrecht (Community infringements) sind gem. sec. 212 EA 2002 zunächst Handlungen und Unterlassungen, die Normen eines Mitgliedstaats des EWR verletzen, die eine der in im Anhang der in der Unterlassungsklagenrichtlinie aufgeführten Richtlinien umsetzen, und die dadurch das kollektive Verbraucherinteresse verletzen. Darüber hinaus sind aber auch Nor1684

S.I. 2003/1593. Im Fall Essex County Council v Bastin verkaufte die Beklagte mangelhafte Hundewelpen. Im Fall Nottingham City Council v John Doherty leistete der Beklagte mangelhafte Steinverlegearbeiten. Beide Fälle berichtet bei Barry/Conroy, NLJ 154 (2004) 1628, 1630. Der Manchester County Court erließ eine injunction, die es einem Küchenlieferanten untersagte, mangelhafte Küchen zu verkaufen. Pressemitteilung des OFT Nr. 87/03 vom 27. 06. 2003. 1686 Howells/Weatherill, S. 595 f. 1687 Dazu näher unten b). 1685

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

men erfasst, die einen durch eine der genannten Richtlinien erlaubten weiteren Schutz gewähren, sec. 212 (1)(b) EA 2002.1688 Die Enterprise Act 2002 (Part 8 Community Infringements Specified UK Laws) Order 20031689 führt die Vorschriften des Vereinigten Königreichs auf, von denen der Secretary of State meint, dass sie durch sec. 212 EA 2002 geschützt sind. b) Kollektive Verbraucherinteressen Die Verletzung nationalen Rechts muss ebenso wie die Verletzung Europäischen Rechts die kollektiven Interessen der Verbraucher schädigen. Für ein Community infringement gilt gem. sec. 210(6) EA 2002 als Verbraucher, wer Verbraucher im Sinne der Unterlassungsklagenrichtlinie und der im Anhang der Unterlassungsklagenrichtlinie aufgeführten Richtlinien ist. Ein domestic infringement liegt nur vor, wenn die kollektiven Interessen der Verbraucher im Vereinigten Königreich verletzt wurden, sec. 211(1)(c) EA 2002. Für ein domestic infringement ist Verbraucher gem. sec. 210(2)(3)(4) EA 2002 jede natürliche Person, die Waren oder Dienstleistungen von einem in Ausübung seines Gewerbes Handelnden erhalten soll, ohne selbst in Ausübung eines Gewerbes zu handeln. Als Gewerbe gilt gem. sec. 210(8)(c) EA 2002 jede Unternehmung im Rahmen derer Waren oder Dienstleistungen nicht kostenlos angeboten werden. Dies entspricht der früheren Definition im FTA 1973.1690 Dieser Verbraucherbegriff ist weiter als der Europäische und erfasst auch Existenzgründer, während nach Europäischem Recht jeder Bezug zu einer beruflichen Tätigkeit der Verbrauchereigenschaft entgegensteht.1691 Die Abweichung ist durch die Möglichkeit der Gewährung eines weitergehenden Schutzes bei der Umsetzung gerechtfertigt, Art. 7 Unterlassungsklagenrichtlinie, Art. 15 Verbraucherkreditrichtlinie, Art. 8 Haustürrichtlinie, Art. 8 Klauselrichtlinie etc. Der Begriff des kollektiven Verbraucherinteresses ist wie in der Unterlassungsklagenrichtlinie nicht definiert. Das Department of Trade and Industry geht davon aus, dass der Begriff nur ein Vorgehen einzelner Verbraucher verhindern soll.1692 Das OFT erläutert, dass die Verletzung die Verbraucher allgemein oder eine Gruppe von Verbrauchern betreffen oder betreffen können muss.1693 Eine Mindestzahl betroffener Verbraucher sei nicht erforderlich.

1688 Auch das DTI gibt zu, dass die Abgrenzung zu rein nationalem Recht im Einzelfall schwierig sein kann. DTI, Explanatory Notes, Rn. 483, 501. 1689 S.I. 2003/1374. 1690 DTI, Explanatory Notes, Rn. 473. 1691 DTI, Explanatory Notes, Rn. 502. 1692 DTI, Explanatory Notes, Rn. 488. 1693 OFT, Enforcement of Consumer Protection Legislation, Rn. 3.8.

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3. Antragsberechtigte Der Enterprise Act sieht drei Arten von Antragsberechtigten vor, durch die die genannten Rechtsschutzziele verfolgt werden können. Aufgrund gesetzlicher Bestimmung Antragsberechtige (general enforcers), durch den Secretary of State ernannte Antragsberechtigte (designated enforcers) und ausländische Antragsberechtigte (community enforcers). a) General enforcers General enforcers sind das OFT und die örtlichen weights and measures authorities, also die Trading Standards Departments, sec. 213(1) EA 2002.1694 Ein general enforcer ist im Hinblick auf alle Rechtsverstöße antragsberechtigt, sec. 215(2) EA 2002. b) Designated enforcers Designated enforcers sind die durch den Secretary of State ernannten Stellen, sec. 213(2) EA 2002. Ernennungsfähig sind öffentliche Stellen und private Organisationen, sec. 213(3)(4) EA 2002. Designated enforcers sind nur im Hinblick auf die Verletzungen, auf die sich ihre Ernennung bezieht, antragsberechtigt, sec. 215(3) EA 2002. Alle öffentlichen Stellen sind im Hinblick auf alle Verletzungsarten ernannt worden.1695 Designated enforcers müssen den Schutz der kollektiven Interessen der Verbraucher bezwecken, sec. 213(2) EA 2002. Öffentliche Stellen müssen unabhängig (independent) sein, sec. 213(3) EA 2002. Private Verbände müssen gem. sec. 213(4) EA 2002 die Voraussetzungen von reg. 3 der The Enterprise Act 2002 (Part 8 Designated Enforcers: criteria for Designation, Designation of Public Bodies as Designated Enforcers and Transitional Provision) Order 20031696 erfüllen. Der Verband muss so organisiert sein, dass seine Unabhängigkeit, Unparteilichkeit und Integrität gewährleistet ist, und muss über Verfahren verfügen, um mit möglichen Interessenkonflikten angemessen umgehen zu können. Er muss Erfahrung, Sachkompetenz und Fach1694

Dazu: Howells/Weatherill, Rn. 13.6. Vgl. reg. 5 der The Enterprise Act 2002 (Part 8 Designated Enforcers: criteria for Designation, Designation of Public Bodies as Designated Enforcers and Transitional Provision) Order 2003, S.I. 2003/1399 und reg. 2 der The Enterprise Act 2002 (Designation of the Financial Services Authority as a Designated Enforcer) Order 2004, S.I. 2004/935. 1696 S.I. 2003/1399. 1695

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

wissen bei der Förderung oder dem Schutz der kollektiven Interessen der Verbraucher bewiesen haben. Er muss die Fähigkeit, die kollektiven Interessen der Verbraucher zu schützen, bewiesen haben und die Fähigkeit besitzen, Rechtsverletzungen zu untersuchen und die Rechtsdurchsetzungsverfahren nach Part 8 zu betreiben. Schließlich muss er bereit sein, dem Verhaltenskodex (best practice) des Cabinet’s Office, dem sog. Enforcement Concordat, zu folgen und mit dem OFT und anderen enforcers beim Austausch von Informationen und der Koordinierung von Durchsetzungsverfahren zu kooperieren. Eine Mindestmitgliederzahl ist nicht vorgesehen. Bisher ist nur die Consumers’ Association zu einem designated enforcer bestimmt worden. Sie ist mit Wirkung vom 22. April 2005 in Bezug auf alle Verletzungsarten ernannt.1697 Anders als deutsche Verbraucherorganisationen erhalten englische Verbraucherorganisationen keine staatliche Unterstützung, sondern sind, u. a. durch unternehmerische Tätigkeit, selbstfinanziert.1698 Daher muss zum einen die ausreichende Finanzierung jeweils nachgewiesen werden, zum anderen muss der Gefahr von Interessenkonflikten besonders Rechnung getragen werden. c) Community enforcers Community enforcers sind die in anderen Mitgliedstaaten ansässigen qualifizierten Einrichtungen, die in dem nach Art. 4 III der Unterlassungsklagenrichtlinie geführten Register eingetragen sind, sec. 213(5). Sie sind nur im Hinblick auf die Verletzung von Gemeinschaftsrecht antragsberechtigt, sec. 215(4) EA 2002. 4. Antragsgegner Antragsgegner ist gem. sec. 215(1) EA 2002 derjenige, der nach Ansicht des Antragstellers eine Verletzungshandlung begangen hat. Der Enterprise Act enthält besondere Regeln für den Fall, dass eine juristische Person Verletzungshandlungen begeht. Erfolgen diese mit Zustimmung oder Duldung einer Person (accessory), die eine besondere Beziehung (special relationship) zu der juristischen Person hat, stellt gem. sec. 222(2) EA 2002 auch die Zustimmung oder Duldung eine Verletzungshandlung dar. Eine special relationship liegt vor, wenn die Person das Amt eines director, manager, secretary oder eine andere leitende Position innehat oder vorgibt zu 1697 The Enterprise Act 2002 (Part 8) (Designation of the Consumers’ Association) Order 2005, S.I. 2005/917. 1698 Beuchler, in: Das Verbandsklagerecht, S. 793, 851; Scott/Black, S. 19 f.

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haben oder wenn die directors der juristischen Person den Anweisungen des accessory folgen oder wenn dieser über Stimmrechte eine gewisse Kontrolle über die juristische Person ausübt, sec. 222(3)(4) EA 2002. Ein accessory ist anderen Verletzern völlig gleichgestellt. Das bedeutet, dass von ihm Unterlassungserklärungen angenommen werden können und gegen ihn eine enforcement order ergehen kann, sec. 222(5)–(7) EA 2002. 5. Vorverfahren Erstes Rechtsschutzziel ist die außergerichtliche Einigung mit dem Verletzer, sec. 214 EA 2002. Einem Gerichtsverfahren muss daher grundsätzlich ein angemessener außergerichtlicher Einigungsversuch vorausgehen, sec. 214(1)(b). Der Einigungsversuch ist auf die Abgabe einer außergerichtlichen Unterlassungserklärung (undertaking) gem. sec. 219 EA 2002 gerichtet.1699 Dies entspricht dem durch Art. 5 der Unterlassungsklagenrichtlinie gesteckten Rahmen. Einzelheiten sind in der The Enterprise Act 2002 (Part 8 Request for Consultation) Order 20031700 geregelt. a) Koordinierung durch das OFT Eine wesentliche Funktion des Vorverfahrens ist es, dem OFT Gelegenheit zu geben, Einfluss auf das Verhalten der Antragsberechtigten zu nehmen. Möglichst frühzeitig soll daher das OFT konsultiert werden, sec. 214(1)(2) EA 2002. Die enge Absprache mit dem OFT soll insbesondere Schutz vor Mehrfachverfolgung bieten.1701 Dazu kann das OFT nach sec. 216 EA 2002 einem Antragsberechtigten im Einzelfall auch das Stellen eines Antrags auf Erlass einer injunction untersagen.1702 b) Außergerichtlicher Einigungsversuch Zunächst sendet ein Antragsberechtigter dem Verletzer eine Aufforderung zur Stellungnahme zu. Nur wenn die Einstellung des Verstoßes nicht innerhalb von vierzehn Tagen erreicht wird, kann bei einem zuständigen Gericht Antrag auf Erlass einer injunction gestellt werden, sec. 214(4)(a) EA 2002. Soll einstweiliger Rechtsschutz beantragt werden, kann die Frist auf nicht weniger als sieben Tage verkürzt werden, sec. 214(4)(b) EA 2002. Nur in ganz besonders dringli-

1699 1700 1701 1702

Vgl. OFT, Enforcement of Consumer Protection Legislation, Rn. 3.74 f. S.I. 2003/1375. OFT, Consumer Reform, Rn. 4.8, 4.10; 5.59; 5.67; 5.73. Siehe unten 6.b).

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

chen Fällen und mit Genehmigung des OFT kann auf den Einigungsversuch verzichtet werden, sec. 214(3) EA 2002. Das OFT muss über die Abgabe einer Unterlassungserklärung informiert werden, sec. 219(6) EA 2002. Der Inhalt einer solchen Unterlassungserklärung ist in sec. 219(4) EA 2002 grob umschrieben und entspricht im Wesentlichen dem einer enforcement order oder einer gegenüber dem Gericht abgegebenen Unterlassungserklärung, vgl. sec. 217(6) EA 2002. Die einzige Rechtsfolge eines Verstoßes gegen eine außergerichtliche Unterlassungserklärung scheint zu sein, dass das Gericht die Abgabe der Erklärung bei der Entscheidung über den Erlass einer enforcement order berücksichtigt, sec. 217(4) EA 2002. Das Gericht wird jedenfalls keine erneute Unterlassungserklärung akzeptieren, wenn der Antragsgegner eine außergerichtliche Erklärung bereits verletzt hat.1703 Das OFT kann jedoch den Inhalt und die Umstände einer Unterlassungserklärung veröffentlichen.1704 Damit hat der Gesetzgeber bereits unter den SNOR 2001 bestehende schärfere Durchsetzungsmöglichkeiten wieder abgeschafft. Dort konnten Antragsberechtigte gem. Schedule 2 Rn. 14 ebenfalls ein undertaking von einem Verletzer annehmen. Nach Schedule 2 Rn. 15 sollte eine Zuwiderhandlung gegen eine solche Unterlassungserklärung dieselben Folgen haben wie ein Verstoß gegen eine dort noch Stop Now Order genannte injunction, also contempt of court darstellen.1705 c) Auskunftsanspruch Gem. sec. 225 EA 2002 steht den general enforcers und den designated enforcers, die öffentliche Einrichtungen sind, ein Auskunftsanspruch zu. Andere enforcer, also ein designated enforcer, der keine öffentliche Einrichtung ist oder ein Community enforcer, haben keinen eigenen Auskunftsanspruch. Gem. sec. 224(1)(2)(b)(c) EA 2002 hat jedoch das OFT einen Auskunftsanspruch, wenn ein enforcer ohne eigenen Auskunftsanspruch die Auskunft benötigt, um über die Notwendigkeit eines Einschreitens entscheiden zu können. Der Auskunftsanspruch richtet sich potentiell gegen jedermann. Er setzt voraus, dass die Auskunft benötigt wird, um feststellen zu können, ob ein Vorgehen nach Part 8 erforderlich ist, sec. 224(2)(a)–(c), 225(3)(a), oder um die Einhaltung von enforcement orders oder undertakings zu überwachen, sec. 224(2)(d), 225(3)(b) EA 2002. Eine sachliche Eingrenzung bewirkt dies kaum. 1703 1704 1705

DTI, Explanatory Notes, Rn. 531. OFT, Enforcement of Consumer Protection Legislation, Rn. 3.85 f. McCalla, NLJ 151 (2001) 751.

H. Die Verbandsklage

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Freilich ist der Auskunftsanspruch durch den Umfang der Antragsbefugnis beschränkt. Er besteht nur, wenn überhaupt die Möglichkeit besteht, nach Part 8 vorzugehen. Eine Beschränkung ergibt sich gem. sec. 226(8)(a) EA 2002 auch aus dem Schutz der Kommunikation mit Anwälten nach den Regeln des legal professional privilege.1706 d) Einstweiliger Rechtsschutz Gem. sec. 218(5) EA 2002 kann bis zur endgültigen Entscheidung über ein Unterlassungsbegehren jederzeit eine einstweilige Verfügung beantragt werden. Der Begriff der interim injunction wird hier durch den der interim enforcement order ersetzt. Vorbeugender Rechtsschutz kann gem. sec. 218(1)(a) EA 2002 nur in Bezug auf die Verletzung von Gemeinschaftsrecht gewährt werden. Die Voraussetzungen für den Erlass einer interim enforcement order sind gem. sec. 218(1) ein Rechtsverstoß, die Erfolgsaussicht der Sache im Hauptverfahren und Dringlichkeit. 6. Unterlassungsklageverfahren Kann außergerichtlich keine Einigung erzielt werden oder erfolgt ein Verstoß gegen eine Unterlassungserklärung, kann der Verletzer auf Unterlassung verklagt werden. Die vom Gericht zu erlassende final injunction wird in diesem Zusammenhang enforcement order genannt. a) Zuständiges Gericht Zuständig sind gem. sec. 215(5) EA 2002 der High Court oder ein county court. Ist keine ausschließliche sachliche Zuständigkeit bestimmt, ist die Zuständigkeit grundsätzlich alternativ, reg. 4 High Court and County Courts Jurisdiction Order 1991, PD 7 Rn. 1.1707 Nach CPR 7.1, PD Rn. 2.4 soll die Klage aber nur beim High Court erhoben werden, wenn der Streitwert, die Komplexität der Sache oder die Bedeutung der Sache für die Allgemeinheit für die Zuständigkeit des High Court spricht. b) Antragsberechtigung Die Antragsberechtigung ist in sec. 215 EA 2002 geregelt. In dem Antrag muss der enforcer zeigen, dass er denkt, dass der Antragsgegner eine Rechts1706 1707

Dazu ausführlich: Andrews, English Civil Procedure, Rn. 27.01 ff. S.I. 1991/724.

310

2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

verletzung begangen hat oder Richtlinienrecht wahrscheinlich verletzen wird, sec. 215(1) EA 2002. General enforcers sind im Hinblick auf jede Verletzung antragsberechtigt, sec. 215(2) EA 2002. Designated enforcers sind insoweit antragsberechtigt, wie sich dies aus der Ernennung ergibt, sec. 215(3) EA 2002. Community enforcers sind nur hinsichtlich der Verletzung von Gemeinschaftsrecht antragsberechtigt, sec. 215(4) EA 2002. Das Gericht kann prüfen, ob der Zweck der ausländischen Einrichtung den Antrag rechtfertigt, sec. 215(6) EA 2002. Inländischen Antragsberechtigten kann das OFT die Antragstellung untersagen und stattdessen anweisen, dass der Antrag durch es selbst oder durch einen anderen Klageberechtigten gestellt wird, sec. 216 EA 2002. c) Verfahren Das Verfahren ist ein Zivilverfahren, das sich in Ermangelung besonderer Vorschriften nach den allgemeinen Regeln, also insbesondere nach den CPR richtet. Nach allgemeinem Beweisrecht ist das Urteil eines Zivilgerichts aus einem anderen Prozess kein geeignetes Mittel zum Beweis der in ihm festgestellten Tatsachen.1708 Sec. 228(2) EA 2002 begründet für das Verfahren nach Part 8 eine widerlegliche gesetzliche Vermutung der Richtigkeit zivilgerichtlicher Feststellung, wenn diese Vertragsbruch, den Verstoß gegen außervertragliche Pflichten, die einer Person geschuldet sind, Verhalten, gegen das privatrechtliche Rechtsbehelfe oder Sanktionen durch Gesetz vorgesehen sind i. S. v. sec. 211(2)(b)(c)(d) EA 2002 oder ein Community infringement i. S. v. sec. 212(1) EA 2002 feststellen. Im Fall einer strafgerichtlichen Verurteilung spricht in Zivilverfahren nach sec. 11 Civil Evidence Act 1968 generell eine widerlegliche gesetzliche Vermutung (prima facie evidence) für die Begehung der Tat.1709 Sec. 228(1)(a) EA 2002 stellt klar, dass das Verfahren nach Part 8 auch für diese Zwecke als Zivilverfahren anzusehen ist. Notwendig ist aber jeweils noch der Beweis, dass die kollektiven Interessen der Verbraucher verletzt worden sind.1710

1708 Hollington v F Hewthorn & Co Ltd [1943] KB 587 (CA); Secretary of State for Trade and Industry v Bairstow [2003] EWCA Civ 321. 1709 Blackstone’s Civil Practice, Rn. 47.91 ff.; Murphy, Evidence, S. 409 ff. 1710 DTI, Explanatory Notes, Rn. 572.

H. Die Verbandsklage

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d) Entscheidung Das Gericht kann gem. sec. 217 (3)(9) EA 2002 ein Unterlassungsurteil (enforcement order) erlassen oder eine Unterlassungserklärung annehmen. Eine enforcement order wirkt gem. sec. 217(12) im gesamten Vereinigten Königreich, also nicht nur in England und Wales. Vorbeugender Rechtsschutz kann auch hier nur hinsichtlich der Verletzung von Gemeinschaftsrecht gewährt werden, sec. 217(1)(2) EA 2002. Der Inhalt einer enforcement order bzw. eines undertaking ist in sec. 217(6) EA 2002 grob umschrieben. Das inkriminierte Verhalten darf auch in anderen Unternehmen nicht fortgesetzt oder wiederholt werden. Verboten ist auch die Duldung solchen Verhaltens seitens einer Körperschaft, über die der Verpflichtete in gewissem Umfang Kontrolle ausübt. Zudem kann dem Antragsgegner aufgegeben werden, die enforcement order oder die Unterlassungserklärung so zu veröffentlichen, dass fortdauernde Auswirkungen der Verletzung behoben werden, sec. 217(8)(10) EA 2002. Damit wird Art. 2 I lit. b der Unterlassungsklagenrichtlinie umgesetzt. Die Anordnung steht im Ermessen des Gerichts.1711 Die Veröffentlichung erfolgt auf Kosten des Antragsgegners.1712 Von dieser Anordnungsbefugnis unberührt bleibt das Recht der enforcer, über den Inhalt von enforcement orders oder undertakings zu berichten.1713 Die Rechtskraft der Entscheidung folgt allgemeinen Regeln. Sec. 223 EA 2002 ermächtigt darüber hinaus das Gericht, die Rechtskraft einer gegen eine Körperschaft ergangenen Entscheidung auf alle Mitglieder eines Konzerns zu erstrecken, dem die Körperschaft zum Zeitpunkt der Entscheidung oder später angehört. 7. Vollstreckungsverfahren Die enforcement order ist nichts anderes als eine injunction. Eine Zuwiderhandlung gegen eine injunction stellt einen contempt of court dar.1714 Nichts anderes gilt, wenn der einem Gericht gegenüber abgegebenen Unterlassungserklärung zuwider gehandelt wird. Auch in diesem Fall stellt die Zuwiderhandlung einen contempt of court dar.1715

1711 1712 1713 1714 1715

DTI, Explanatory Notes, Rn. 532. DTI, Explanatory Notes, Rn. 532. DTI, Explanatory Notes, Rn. 532. Andrews, English Civil Procedure Rn. 39.59. Blackstone’s Civil Practice, Rn. 78.1, 78.20.

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2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

Das Vollstreckungsverfahren (committal proceedings) kann auf Antrag oder von Amts wegen eingeleitet werden.1716 Antragsberechtigt ist der enforcer, der Partei des Verfahrens war, in dem die Erklärung abgegeben wurde und das OFT, sec. 220(2) EA 2002. Das OFT muss über die Stellung eines Antrags auf committal for contempt unterrichtet werden, sec. 220(6) EA 2002. Der contemnor kann mit Geldstrafen (sec. 14(2) Contempt of Court Act 1981) und bis zu zwei Jahren Gefängnis (sec. 14(1) Contempt of Court Act 1981) bestraft werden.1717 Die Auskunftsansprüche gem. sec. 224 und 225 EA 2002 stehen den Anspruchsinhabern auch zu dem Zweck zu, die Einhaltung von injunctions oder undertakings zu überwachen, sec. 224(2)(d), 225(3)(b) EA 2002.1718 8. Die AGB-Verbandsklage Der Enterprise Act 2002 erfasst den Bereich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zweifach. Die Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999 sind im Schedule der The Enterprise Act 2002 (Part 8 Community Infringements Specified UK Laws) Order 20031719 aufgeführt, so dass ein Verstoß gegen sie ein Community infringement begründet. Der Unfair Contract Terms Act 1977 ist in die The Enterprise Act 2002 (Part 8 Domestic Infringements) Order 20031720 aufgenommen worden, so dass ein Verstoß gegen ihn ein domestic infringement begründet. Sowohl die UTCCR 1999 als auch der Unfair Contract Terms Act 1977 enthalten Normen materiellrechtlichen Inhalts. Der Unfair Contract Terms Act stellt auf die „reasonableness“ der Klausel ab, die UTCCR auf ihre „fairness“. So gelten bei Überschneidungen der Anwendungsbereiche beider Normenkomplexe1721, also mitunter für dieselben Sachverhalte, unterschiedliche Prüfungsmaßstäbe, je nachdem, ob gegen die Verletzung als Community infringement oder als domestic infringement vorgegangen wird. Beim domestic infringement gilt dabei wie gesehen ein etwas weiterer Verbraucherbegriff. Da die Klageberechtigung nach dem Enterprise Act 2002 auf einzelne Verletzungsarten beschränkt sein kann, können designated enforcers schon nach den 1716

Blackstone’s Civil Practice, Rn. 78.21. Ein leitender Angestellter eines Küchenhauses wurde für neun Monate inhaftiert, nachdem er gegen eine injunction verstoßen hatte, die ihm aufgegeben hatte, keine mangelhaften Küchen zu verkaufen. Pressemitteilung des OFT Nr. 87/03 vom 27. 06. 2003. 1718 DTI, Explanatory Notes, Rn. 564. 1719 S.I. 2003/1374. 1720 S.I. 2003/1593. 1721 Vgl. schon zu den UTCCR 1994, Sobich, RIW 1998, 684, 687. 1717

H. Die Verbandsklage

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Regeln des Enterprise Act 2002 nur für Klagen wegen Verletzung der UTCCR 1999 oder des Unfair Contract Terms Act 1977 klageberechtigt sein. Daneben hat der Enterprise Act 2002 die verfahrensrechtlichen Vorschriften der UTCCR 1999 nicht aufgehoben. Die Consumers’ Association bleibt folglich als sog. qualified body gem. reg. 12 UTCCR 1999 i.V. m. Schedule 1 Nr. 11 klageberechtigt, wenn nach den Regeln der UTCCR 1999 unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet oder empfohlen werden. Das Verbandsklageverfahren nach den UTCCR 1999 unterscheidet sich leicht von dem nach Part 8 des Enterprise Act 2002. So ist z. B. ein außergerichtliches Vorverfahren nicht vorgesehen. Das OFT muss lediglich gem. reg. 12(2) UTCCR 1999 vierzehn Tage vor Klageerhebung unterrichtet werden. Gem. reg. 11(2) i.V. m. 10(3) kann die Consumers’ Association auch Unterlassungserklärungen annehmen, über deren Abgabe das OFT gem. reg. 14(1) UTCCR 1999 unterrichtet werden muss. Nach reg. 13(3) UTCCR 1999 hat die Consumers’ Association einen eigenen Auskunftsanspruch hinsichtlich des Inhalts und der Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen. 9. Verfahren in anderen Mitgliedstaaten Nach sec. 221 EA 2002 sind general enforcers und designated enforcers, die öffentliche Stellen sind, per Gesetz berechtigt, Verfahren in anderen Mitgliedstaaten einzuleiten. Sie erfüllen also kraft Gesetz die Anforderungen an eine qualifizerte Einrichtungen i. S. d. Unterlassungsklagenrichtlinie. Private Verbände können nach sec. 213(6) EA 2002 allenfalls durch order des Secretary of State für Verfahren in anderen Mitgliedstaaten legitimiert werden. Hat der Secretary of State einen designated enforcer im Hinblick auf Community infringements ernannt, muss er gem. sec. 213(10) EA 2002 auf Antrag des enforcers der Europäischen Kommission zur Eintragung in die von dieser geführten Liste qualifizierter Einrichtungen darüber Mitteilung machen. Das OFT selbst erhob im Jahr 2004 in Belgien die erste grenzüberschreitende Unterlassungsklage nach der Unterlassungsklagenrichtlinie.1722 Im Jahr 2005 nahm das OFT in den Niederlanden eine Unterlassungserklärung an, die es einem niederländischen Unternehmen untersagte, Gewinnzusagen an Verbraucher im Vereinigten Königreich zu versenden, u. a. mit dem Ziel, diese zum Kauf deutscher Lotterielose zu bewegen.1723

1722 Pressemitteilung des OFT Nr. 63/04 vom 05. 04. 2004 und Nr. 208/04 vom 15. 12. 2004. 1723 Pressemitteilung des OFT Nr. 95/05 vom 25. Mai 2005.

314

2. Kap.: Instrumente des englischen Rechts

III. Zusammenfassung Mit Inkrafttreten des Enterprise Act 2002 ist die Verbandsklage im gesamten Vereinigten Königreich recht umfangreich zugelassen worden. Die Liste der Rechtsnormen, deren Verletzung eine Verbandsklage rechtfertigt, erfasst u. a. den gesamten Warenkauf. Die Voraussetzungen der Zulassung als klageberechtigter Verband sind nicht übermäßig hoch. Kleine Verbände dürften aber zu Recht keine Chance einer Zulassung haben. Dies liegt nicht zuletzt daran, dass der Verband im Fall einer Klage das volle Kostenrisiko trägt. Dass das Verfahren den kollektiven Interessen der Verbraucher und nicht dem Eigeninteresse des Verbands dient, wird nicht besonders berücksichtigt. Dass die Verbandsklage neben der starken Stellung öffentlicher Stellen, insbesondere des OFT, praktische Bedeutung erlangen wird, muss bezweifelt werden. Angesichts der Pflicht, das OFT frühzeitig zu konsultieren, werden private Verbände sich mit der weitaus weniger riskanten Rolle des Zuträgers von Informationen begnügen. Größere Bedeutung für das englische Recht hat die Stärkung der zivilgerichtlichen Rechtsbehelfe im Verbraucherschutzrecht überhaupt. Die Sanktionen für einen Verstoß gegen eine injunction können, anders als die bisher drohenden Bußgelder, recht drastisch sein.

Drittes Kapitel

Instrumente des deutschen Rechts zur Bündelung gleichgerichteter Individualinteressen im Prozess A. Die Parteien des Verfahrens I. Parteibegriff Partei eines Zivilprozesses ist nach deutschem Recht, von wem oder gegen wen im eigenen Namen die staatliche Rechtsschutzhandlung begehrt wird. Das heißt, Partei ist, wer in der Klageschrift vom Kläger als Partei bezeichnet worden ist.1 Das deutsche Recht folgt mithin einem formellen Parteibegriff.2 Die Parteistellung ist von der Beteiligung an dem in Streit stehenden Rechtsverhältnis unabhängig.3

II. Parteifähigkeit und Parteibezeichnung 1. Parteifähigkeit Die Parteifähigkeit, also die Fähigkeit, Subjekt eines Prozessrechtsverhältnisses zu sein4, ist von Amts wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung und Voraussetzung der Wirksamkeit von Prozesshandlungen.5 Ihr Zweck ist es, Gebilde vom Prozess auszuschließen, die die Funktion einer Partei nicht erfüllen können, da sie nicht über handlungsfähige Organe verfügen, den Prozess also nicht durch Prozesshandlungen führen können.6 Zum anderen muss sichergestellt 1 Jauernig, § 18 V; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 41 Rn. 3; Schilken, Rn. 75; Stein/Jonas/Bork, vor § 50 Rn. 7. 2 Henckel, Parteilehre, S. 17; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 40 Rn. 4; Schilken, Rn. 75. 3 Jauernig, § 18 IV, § 22 II; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 40 Rn. 2; Zöller/Vollkommer, vor § 50 Rn. 3. 4 Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 43 Rn. 1; Stein/Jonas/Bork, § 50 Rn. 1. 5 MK-ZPO/Lindacher, § 50 ZPO Rn. 2; Stein/Jonas/Bork, § 50 Rn. 4; Hess, ZZP 117 (2004) 267, 271. 6 MK-ZPO/Lindacher, § 50 Rn. 5; Schemmann, S. 27; Stein/Jonas/Bork, vor § 50 Rn. 5; Hess, ZZP 117 (2004) 267, 277.

316

3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

sein, dass das Urteil vollstreckt werden kann.7 Dies setzt eine abgrenzbare Vermögensmasse des Prozessrechtssubjekts voraus, gegen das sich der Vollstreckungstitel richtet.8 Zudem wird gefordert, dass ein Prozessrechtssubjekt nach außen hin als selbständige Einheit erkennbar sein muss, um seine Existenz nachweisen zu können.9 Die Parteifähigkeit folgt gem. § 50 I ZPO grundsätzlich der Rechtsfähigkeit. Dass ein nicht rechtsfähiges Gebilde parteifähig ist, ist durch die Vorschrift jedoch nicht ausgeschlossen.10 Die Rechtsfähigkeit steht traditionell vor allem den natürlichen und den juristischen Personen zu.11 Nach verbreiteter Auffassung ist dem nunmehr mit der rechtsfähigen Personengesellschaft eine dritte Kategorie hinzuzufügen.12 Neben u. a. der OHG, § 124 I HGB, 14 II BGB13, der KG, §§ 161 II, 124 I HGB, 14 II BGB und der Partnerschaftsgesellschaft, §§ 7 II PartGG, 124 II HGB, 14 II BGB, wird nunmehr auch der Außengesellschaft bürgerlichen Rechts die Rechts- und Parteifähigkeit zuerkannt.14 Im Schrifttum wird die Rechtsfähigkeit der GbR z. T. ganz abgelehnt15, z. T. nur unter engeren Voraussetzungen befürwortet.16 Problematisch ist vor allem die fehlende Publizität. Anders als bei einer juristischen Person, wird sich im Prozess unter Beteiligung einer GbR immer die Frage stellen, ob die Gesellschaft überhaupt existiert. Der Bundesgerichtshof knüpft mit dem Merkmal der Außengesellschaft lediglich an das Auftreten der Gesellschaft im Rechtsverkehr an.17 Auswirkungen hat die Anerkennung der Prozessfähigkeit der GbR auch auf die Frage der Prozessfähigkeit des nichtrechtsfähigen Vereins. Dieser ist nach dem Gesetz (§ 50 II ZPO) nur passiv parteifähig, d. h. er kann verklagt werden, aber nicht selbst klagen, §§ 54 S. 1 BGB, 50 I ZPO. Von Teilen der Literatur wurde schon bisher eine rechtsfortbildende Korrektur des Gesetzes befürwortet, 7 8

Vgl. Cohn, in: International Encyclopaedia, Rn. 33. Henckel, Prozessrecht und Materielles Recht, S. 65 f; Hess, ZZP 117 (2004) 267,

277. 9

Hess, ZZP 117 (2004) 267, 278; MK-ZPO/Lindacher, § 50 Rn. 5. BGH NJW 1960, 1204, 1204 f.; Stein/Jonas/Bork, § 50 Rn. 3. 11 Stein/Jonas/Bork, § 50 Rn. 5 ff. 12 BGHZ 146, 341, 343; Ulmer, ZIP 2001, 585, 588 f.; MK-BGB/Ulmer, vor § 705 Rn. 12 ff. A. A.: Hadding, ZGR 2001, 712, 718 f. 13 BGHZ 62, 132, 133; Stein/Jonas/Bork, § 50 Rn. 13; Zöller/Vollkommer, § 50 Rn. 17a. 14 BGHZ 146, 341, 347 ff. = NJW 2001, 1056 = JZ 2001, 655. 15 Schemmann, S. 43 ff. 16 Flume, Bd. I/1 § 12 III, § 16 V; K. Schmidt, NJW 2001, 993, 1002; Ulmer, ZIP 2001, 585, 599. 17 BGHZ 146, 341, 343. Ebenso: Bamberger/Roth/Timm/Schöne, § 705 Rn. 16; Habersack, BB 2001, 477, 479; Wertenbruch, NJW 2002, 324, 328; Hess, ZZP 117 (2004) 267, 281. 10

A. Die Parteien des Verfahrens

317

nach der der nicht rechtsfähige Verein auch aktiv parteifähig sein soll.18 Die Rechtsprechung folgte dem bislang nicht.19 Mit der Anerkennung der Parteifähigkeit der BGB-Außengesellschaft hat diese Auffassung jedoch in der Literatur unter dem Gesichtspunkt des § 54 S. 1 BGB starken Auftrieb erhalten.20 2. Parteibezeichnung Die Bezeichnung der Parteien in der Klageschrift muss gem. § 253 II Nr. 1 ZPO nur so erfolgen, dass ihre Identität sich im Zeitpunkt der Klageerhebung durch Auslegung zweifelsfrei feststellen lässt.21 Die Nennung des Namens ist daher nicht zwingend erforderlich.22 Nicht selbst parteifähige Personengruppen müssen von der Allgemeinheit hinreichend abgegrenzt werden können. Besteht die Möglichkeit, dass die Mitglieder der Gruppe wechseln, ist die notwendige Bestimmtheit nicht gegeben.23 Umgekehrt genügt die Bezeichnung einer Personengruppe, wenn deren Mitglieder nicht wechseln können. Zulässig war daher die Beschreibung einer Gruppe nicht identifizierter Personen auf zwei schwimmenden Rettungsinseln24, unzulässig ist dagegen regelmäßig die Beschreibung einer Gruppe von Hausbesetzern durch die Anwesenheit im Gebäude, da nicht sichergestellt ist, dass die im Haus befindlichen Personen nicht wechseln.25 Die Parteien müssen schon zum Zeitpunkt der Klageerhebung feststehen.26 Stellte man auf den Zeitpunkt der Vollstreckung ab, liefe dies auf die Anerkennung einer „Partei, die es angeht“ hinaus. So wären u. U. auch Personen, an 18 Habscheid, ZZP 78 (1965) 236, 237; MK-BGB/Reuter, § 54 Rn. 16; MK-ZPO/ Lindacher, § 50 Rn. 37 und w. N. bei Stein/Jonas/Bork, § 50 Rn. 29 f. 19 BGHZ 109, 15, 17 f.; OLG Celle, NJW 1989, 2477; OLG Koblenz, NJW-RR 1993, 697; OLG Zweibrücken, NJW-RR 1986, 181; OLG München, NJW 1969, 617, 618; LG Marburg NJW-RR 2000, 661. 20 KG MDR 2003, 1197; AG Witzenhausen NJW-RR 2003, 614, 615; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann, § 50 Rn. 24; Erman/Westermann, § 54 Rn. 9; Hadding, ZGR 2001, 712, 727 ff.; Hartmann, NJW 2001, 2577, 2578; Jauernig, § 19 II 2; ders., NJW 2000, 2231, 2232; Musielak-ZPO/Weth, § 50 Rn. 29; Palandt/Heinrichs, § 54 Rn. 10; K. Schmidt, NJW 2001, 993, 1003; ders., Gesellschaftsrecht, § 25 IV 1 b; Staudinger/Weick, § 54 Rn. 20; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 43 Rn. 21; Thomas/ Putzo/Hüßtege, § 50 Rn. 8; Zöller/Vollkommer, § 50 Rn. 22. A. A.: Leipold, BGB I, § 32 Rn. 13; Stein/Jonas/Bork, § 50 Rn. 30. 21 Raeschke-Kessler, NJW 1981, 663; Stein/Jonas/Schumann, 21. Auflage, § 253 Rn. 31. 22 Raeschke-Kessler, NJW 1981, 663; Stein/Jonas/Schumann, 21. Auflage, § 253 Rn. 31. 23 LG Krefeld, NJW 1982, 289, 290. 24 LG Düsseldorf v. 17. 10. 1980 – 8 O 508/80, wiedergegeben bei Raeschke-Kessler, NJW 1981, 663, 663. 25 LG Hannover, NJW 1981, 1455; LG Krefeld, NJW 1982, 289. 26 OLG Köln, NJW 1982, 1888; OLG Oldenburg, NJW-RR 1995, 1164, 1165. Auch: Jauernig, § 18 II; Schilken, Rn. 79. A. A.: LG Kassel, NJW-RR 1991, 381.

318

3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

die keine Zustellung erfolgt ist, mit der Vollstreckung und den Kosten des Verfahrens belastet.27 Soweit der nicht rechtsfähige Verein nicht ohnehin für aktiv parteifähig gehalten wird, ist gelegentlich die Klage der Mitglieder unter dem Vereinsnamen für zulässig gehalten worden.28 Dagegen spricht jedoch, dass dies der Gewährung aktiver Parteifähigkeit praktisch gleichkommt.29 Zudem entstünde bei Abweisung der Klage ein Titel, der in der Parteibezeichnung unbestimmt wäre.30

B. Die Prozessführungsbefugnis I. Ausschluss der Popularklage Der formelle Parteibegriff ist keine Selbstverständlichkeit. Im gemeinen Prozessrecht und auch noch in der Frühzeit der ZPO galt der Grundsatz, dass nur die an dem Rechtsverhältnis Beteiligten Parteien des Zivilprozesses sein können.31 Erst der formelle Parteibegriff ermöglichte, zumindest theoretisch, die Führung eines Prozesses im eigenen Namen über ein fremdes Recht.32 Dass die Popularklage mit elementaren Grundsätzen des Privatrechts unvereinbar sei, entsprach jedoch schon damals allgemeiner Meinung.33 Ihr Ausschluss ist im Interesse des Rechtsinhabers und des Prozessgegners geboten.34 Im Rahmen des formellen Parteibegriffs ist die Bestimmung der richtigen Partei35 und der Ausschluss der Popularklage durch das Erfordernis der Prozessführungsbefugnis gewährleistet.36

27

OLG Oldenburg, NJW-RR 1995, 1164, 1165. Habscheid, AcP 155 (1956) 375, 415 f.; ders., ZZP 78 (1965) 236, 237. Vgl. auch die Nachweise bei Schöpflin, S. 370 f. und K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 25 IV 1 b, Fn. 101. 29 BGHZ 42, 210, 214 f.; Fenn, ZZP 86 (1973) 177, 179; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 43 Rn. 22; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 25 IV 1 b; Schöpflin, S. 371. 30 BGHZ 42, 210 214; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 25 IV 1 b; Stein/Jonas/ Bork, § 50 Rn. 37; Jung, NJW 1986, 157, 161. 31 Frank, ZZP 92 (1979) 321, 327 f.; G. Lüke, ZZP 76 (1963) 1, 7. 32 Jauernig, § 22 II; G. Lüke, ZZP 76 (1963) 1, 8; Schumann, in: FS Musielak, S. 457, 459 f. 33 Schumann, in: FS Musielak, S. 457, 460; Henckel, Parteilehre, S. 108 f. m.w. N. 34 Grunsky, in: Festgabe BGH, S. 109, 111 f. 35 G. Lüke, ZZP 76 (1963) 1, 6. 36 Grunsky, in: Festgabe BGH, S. 109, 111 f.; Henckel, Parteilehre, S. 17; G. Lüke, ZZP 76 (1963) 1, 13; Schumann, in: FS Musielak, S. 457, 461. 28

B. Die Prozessführungsbefugnis

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II. Leistungs- und Unterlassungsklagen Die Entscheidung darüber, ob ein Privatrecht durchgesetzt werden soll, soll grundsätzlich dem Rechtsinhaber überlassen bleiben.37 Diese Entscheidungsmacht ist die prozessuale Entsprechung der sachlichrechtlichen Verfügungsbefugnis. Befugt, ein Recht im eigenen Namen einzuklagen, ist daher grundsätzlich der Rechtsinhaber.38 Die Prozessführungsbefugnis ergibt sich bei der Leistungsklage ohne weiteres aus der behaupteten Inhaberschaft des geltend gemachten Rechts.39 Nur wenn die eigene Rechtsinhaberschaft nicht behauptet wird, muss die Prozessführungsbefugnis besonders festgestellt werden.40 Praktisch ist die Prozessführungsbefugnis also das Recht, einen Prozess als richtige Partei im eigenen Namen zu führen, ohne eine eigene materiellrechtliche Beziehung zum Streitgegenstand zu behaupten.41 Fehlt sie, ist die Klage unzulässig.42 Das Fehlen der Prozessführungsbefugnis ist von Amts wegen zu beachten.43 Leistungsklage ist auch die Unterlassungsklage.44 Ihr liegt ebenso wie der Leistungsklage ein materiellrechtlicher Anspruch zugrunde.45 Hinsichtlich der Prozessführungsbefugnis gilt daher das zur Leistungsklage Gesagte.

III. Feststellungsklagen Streitgegenstand einer Feststellungsklage ist der Streit über ein Rechtsverhältnis.46 Die Prozessführungsbefugnis der Parteien erstreckt sich grundsätzlich nur auf ein zwischen ihnen bestehendes Rechtsverhältnis.47 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann jedoch auch ein Rechtsverhältnis zu oder zwischen Dritten (Drittrechtsverhältnis) Gegenstand 37

Schumann, in: FS Musielak, S. 457, 462. Jauernig, § 22 II; Zöller/Vollkommer, vor § 50 Rn. 18. Kritisch: Henckel, Parteilehre, S. 37. 39 G. Lüke, ZZP 76 (1963) 1, 18; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 40 Rn. 5; Zöller/ Vollkommer, vor § 50 Rn. 18. 40 G. Lüke, ZZP 76 (1963) 1, 6; Zöller/Vollkommer, vor § 50 Rn. 18. 41 Zöller/Vollkommer, vor § 50 Rn. 18. 42 BGHZ 31, 280; BGHZ 36, 191; BGHZ 100, 219; BGH NJW 2000, 738 f; Zöller/Vollkommer, vor § 50 Rn. 19. 43 BGHZ 125, 196, 200; Jauernig, § 22 II; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 46 Rn. 47; Zöller/Vollkommer, vor § 50 Rn. 19. 44 Zöller/Vollkommer, Einleitung Rn. 76a; Jauernig, § 34 I. 45 Henckel, AcP 174 (1974) 97, 121 ff.; Larenz/Canaris, § 87 I 2; Stein/Jonas/ Schumann, 21. Auflage, vor § 253 Rn. 14. A. A. aus neuerer Zeit: Esser/Weyers, § 62 IV. 46 Zöller/Greger, § 256 Rn. 2a; Zöller/Vollkommer, Einleitung Rn. 77 f. 47 BGH NJW-RR 1996, 869; Zöller/Greger, § 256 Rn. 3b. 38

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

einer Feststellungsklage sein, wenn dieses für die Rechtsbeziehungen der Prozessparteien untereinander von Bedeutung ist und der Kläger ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Klärung gerade gegenüber der anderen Prozesspartei hat.48 Dies wird damit begründet, dass die Feststellungsklage von materiellen Leistungsansprüchen völlig unabhängig ist.49 Auch würden Dritte wegen der beschränkten Rechtskraftwirkungen des Urteils von der Entscheidung nicht berührt.50 Nach herrschender Meinung sind also zur Erhebung der Feststellungsklage kein subjektives Recht und keine Prozessführungsbefugnis erforderlich.51 Die Begrenzung des Kreises der Klageberechtigten soll vielmehr in vollem Umfang durch das Feststellungsinteresse gewährleistet werden.52 Somit können auch an einem materiellen Rechtsverhältnis nicht Beteiligte Feststellung darüber begehren. Das Feststellungsurteil wirkt freilich Rechtskraft nur zwischen den Parteien und nicht gegenüber dem Dritten.53 Die Auffassung des Bundesgerichtshofs wird nicht nur stark kritisiert, sondern es wird in Abrede gestellt, dass die von ihm entschiedenen Fälle überhaupt Drittrechtsverhältnisse betreffen.54 In der Tat betrafen vom BGH entschiedene Fälle zumeist ein Rechtsverhältnis zwischen den Parteien.55 Für die

48 BGHZ 69, 37, 40; BGHZ 83, 122, 125 f.; BGH LM § 256 Nr. 90; BGH NJW 1990, 2627, 2628; BGHZ 123, 44, 46; BGH NJW 1994, 459, 459 f.; BGH NJW 1995, 3183; BGH NJW-RR 1996, 869; BGH NJW 1996, 2028, 2028 f.; BGH NJW 1998, 229, 229 f.; BGH NJW 2003, 665, 666. Zustimmend: Brehm, in: Festgabe BGH, S. 89, 106; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 90 Rn. 12; Stein/Jonas/Schumann, 21. Aufl., § 256 Rn. 37 ff. Kritisch dagegen ders., in: FS Musielak, S. 457, 468 f. 49 Stein/Jonas/Schumann, 21. Aufl., § 256 Rn. 37. Für die sog. Anerkennungsklage nach § 231 CPO wurde dagegen noch ein materieller Feststellungsanspruch vorausgesetzt. Henckel, Parteilehre, S. 24 f.; MK-ZPO/G. Lüke, § 256 Rn. 3, 7; Schumann, in: FS Musielak, S. 457, 466. 50 Brehm, in: Festgabe BGH, S. 89, 106. 51 Kritisch: G. Lüke, in: FS Henckel, S. 563, 575 f.; MK-ZPO/G. Lüke, § 256 Rn. 34. 52 MK-ZPO/G. Lüke, § 256 Rn. 34; Zöllner, AcP 190 (1990) 471, 490 f.; Zöller/ Greger, § 256 Rn. 3b. 53 BGH LM Nr. 4 zu § 325 ZPO; Musielak-ZPO/Foerste, § 256 Rn. 5; Rosenberg/ Schwab/Gottwald, § 90 Rn. 14; Stein/Jonas/Schumann, 21. Aufl., § 256 Rn. 41; ders., in: FS Musielak, S. 457, 469. 54 Häsemeyer, ZZP 101 (1988) 385, 396 f.; ders., ZZP 107 (1994) 231, 232; G. Lüke, in: FS Henckel, S. 563, 564, 571 ff.; Michaelis, in: FS Larenz, S. 443, 452 ff., 460 f.; Musielak-ZPO/Foerste, § 256 Rn. 5; MK-ZPO/G. Lüke, § 256 Rn. 34; Schumann, in: FS Musielak, S. 457, 468 f.; Zöller/Greger, § 256 Rn. 3b; Zöllner, AcP 190 (1990) 471, 491 ff. 55 Michaelis, in: FS Larenz, S. 443, 460 f.; Häsemeyer, ZZP 101 (1988) 385, 396; G. Lüke, in: FS Henckel, S. 563, 569 f., 573 f.; Jauernig, § 34 II; MK-ZPO/G. Lüke, § 256 Rn. 34; Musielak-ZPO/Foerste, § 256 Rn. 5; Stein/Jonas/Schumann, 21. Aufl., § 256 Rn. 37; Zöller/Greger, § 256 Rn. 3b.

B. Die Prozessführungsbefugnis

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Feststellung von Drittrechtsverhältnissen, an denen weder Kläger noch Beklagter beteiligt sind, gibt es in der Rechtsprechung keine Beispiele.56

IV. Gewillkürte Prozessstandschaft Prozessstandschaft ist die Befugnis, ein fremdes Recht im eigenen Namen geltend zu machen.57 Der Prozessstandschafter ist prozessführungsbefugt, obgleich er nicht behauptet, dass das geltend gemachte Recht ihm zustehe. Die Prozessstandschaft kann gesetzlich angeordnet sein oder auf der Ermächtigung durch den Rechtsinhaber beruhen. 1. Prozessführungsermächtigung Voraussetzung der gewillkürten Prozessstandschaft ist eine Ermächtigung durch den Rechtsinhaber zur Prozessführung im eigenen Namen, die Prozessführungsermächtigung.58 Die Zulässigkeit einer solchen Ermächtigung entspricht ganz herrschender Meinung59, auch wenn hinsichtlich der Begründung Uneinigkeit herrscht.60 Die Prozessführungsermächtigung ist im Prozess grundsätzlich offen zu legen.61 Der Ermächtigte ist befugt, die Forderung in eigenem Namen geltend zu machen und je nach dem Inhalt der Ermächtigung Leistung an den Gläubiger oder sich selbst zu verlangen. Während bei der Abtretung einer Forderung die Aktivlegitimation auf den Zessionar übergeht, verbleibt bei der Prozessführungsermächtigung das Forderungsrecht beim Gläubiger. Ob Inkassozession oder Prozessführungsermächtigung vereinbart ist, muss durch Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB ermittelt werden. Dabei ist im Wesentlichen auf die überschießende Verfügungsmacht des Zessionars im Außenverhältnis abzustellen.62 Soll die Forderung eingeklagt werden können, ist wegen der andernfalls bei der gerichtlichen Geltendmachung auftretenden Schwierigkeiten im Zweifel von einer Abtretung auszugehen.63 56

G. Lüke, in: FS Henckel, S. 563, 573. Zöller/Vollkommer, vor § 50 Rn. 20. 58 Leipold, BGB I § 28 Rn. 13; Stein/Jonas/Bork, vor § 50 Rn. 54. 59 Palandt/Grüneberg, § 398 Rn. 29; Schumann, in: FS Musielak, S. 457, 462; Zöller/Vollkommer, vor § 50 Rn. 52. A. A.: Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 30. 60 Ableitung aus § 185 BGB: BGHZ 4, 153, 164; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 46 Rn. 33. Richterliche Rechtsfortbildung: MK-BGB/Schramm, § 185 Rn. 42; MKBGB/Roth, § 398 Rn. 46; Palandt/Grüneberg, § 398 Rn. 29; Rüßmann, JuS 1972, 169, 172 ff.; Staudinger/Schilken, vor § 164 Rn. 67. 61 BGH NJW 1988, 1585, 1587. 62 BGH WM, 1985, 613, 614; Palandt/Grüneberg, § 398 Rn. 30. 63 Palandt/Grüneberg, § 398 Rn. 30. 57

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

Eine Prozessführungsermächtigung ist trotz Abtretungsverbots wirksam, solange nach dem Zweck desselben nicht die Geltendmachung der Forderung durch einen Dritten verhindert werden soll.64 §§ 823, 1004 BGB verschaffen nicht allein deshalb, weil sie den Schutz bestimmter Personen bezwecken, auch einem Verband zur Förderung der Interessen dieser Personen einen Anspruch auf Unterlassung.65 In dem Beitritt einer geschützten Person zu einem solchen Verein kann jedoch eine Prozessführungsermächtigung liegen, wenn die Satzung in diesem Sinne auszulegen ist.66 Insofern kann auch von einer Mitgliederverbandsklage gesprochen werden.67 Ihre Grenzen findet sie darin, dass die Ermächtigung sich im Allgemeinen auf einen bestimmten Anspruch beziehen muss.68 Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen erfordert daher eine besondere Ermächtigung.69 Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen i. S. v. § 8 III Nr. 2 UWG haben kein schutzwürdiges Eigeninteresse an der Verfolgung der Ansprüche ihrer Mitglieder. Der Gesetzgeber hat ihnen die Klagebefugnis nur zur kollektiven Wahrnehmung von Mitgliederinteressen eingeräumt, die für den einschlägigen Markt als repräsentativ angesehen werden können.70 Diese Einschränkung würde umgangen, wenn ein schützwürdiges Eigeninteresse des Verbands an der Verfolgung von Ansprüchen Betroffener anerkannt würde.71 2. Schutzwürdiges Eigeninteresse Die Prozessführungsbefugnis erlangt der Ermächtigte nach h. M. nur, wenn er darüber hinaus ein schutzwürdiges Eigeninteresse an der Prozessführung hat.72 Wegen der weit reichenden Folgen, insbesondere für den Beklagten, kann die 64 BGHZ 56, 228, 236; BGH NJW 1969, 1110, 1111; BGH NJW 1992, 1881, 1883; BGH NJW 1996, 3273, 3275; BGH NJW 1999, 3707, 3708; MK-BGB/Roth, § 398 Rn. 48; Palandt/Grüneberg, § 398 Rn. 34; Soergel/Leptien, § 185 Rn. 34; Stein/Jonas/Bork, vor § 50 Rn. 61; Thomas/Putzo/Hüßtege, § 51 Rn. 36. 65 BGHZ 41, 314, 317 f.; BGHZ 48, 12, 14 f. 66 BGHZ 48, 12, 15; MK-ZPO/Lindacher, vor § 50 Rn. 57. 67 Kocher, ZEuP 2004, 260, 264. 68 Zöller/Vollkommer, vor § 50 Rn. 45 m.w. N. 69 BGHZ 89, 1, 2 ff. 70 Vgl. unten E.I.3.b). 71 BGH NJW 1998, 1148, 1149 f. 72 BGHZ 4, 153, 165; BGHZ 19, 69, 71; BGHZ 48, 12, 15; BGHZ 92, 347, 349; BGHZ 96, 151, 152; BGHZ 100, 217, 218; BGHZ 107, 384, 389; BGHZ 108, 52, 56; BGHZ 119, 237, 242 BGHZ 125, 196, 203; BGH NJW 2003, 2231, 2232; Blomeyer, § 41 III; Henckel, Parteilehre, S. 111 ff.; Jauernig, § 22 IV; MK-BGB/Schramm, § 185 Rn. 44; MK-BGB/Roth, § 398 Rn. 47; Palandt/Grüneberg, § 398 Rn. 33; Rosenberg/ Schwab/Gottwald, § 46 Rn. 34; Schilken, Rn. 275; Staudinger/Schilken, vor § 164 Rn. 68; Stein/Jonas/Bork, vor § 50 Rn.52; Zöller/Vollkommer, vor § 50 Rn. 44, 52. A. A.: Grunsky, Grundlagen, § 28 I 4, S. 263; ders., in: Festgabe BGH, S. 109, 118 ff., 121 f.; G. Lüke, ZZP 76 (1963) 1, 30; Rüßmann, AcP 172 (1972), 520, 554.

B. Die Prozessführungsbefugnis

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Bestimmung der Parteirollen nicht ohne Einschränkung der Parteidisposition überlassen bleiben.73 Ein Eigeninteresse ist zu bejahen, wenn die Entscheidung Einfluss auf die eigene Rechtslage des Prozessstandschafters hat.74 Der Bundesgerichtshof hat auch ein wirtschaftliches Interesse des Ermächtigten ausreichen lassen.75 Ob das Interesse an einer Vergütung für die Einziehung einer fremden Forderung ausreicht, ist streitig.76 Ausreichend ist das Interesse eines Verbands, der im Rahmen seiner satzungsgemäßen Aufgaben Ansprüche seiner Mitglieder verfolgt.77 Nicht ausreichend ist das Kosteninteresse oder das Interesse an einer leichteren Verteilung eingezogener Beträge.78 Daneben wird z. T. auch ein schutzwürdiges Interesse des Ermächtigenden verlangt79, oder dieses wird für allein ausreichend erachtet.80 Darauf scheint auch der Bundesgerichtshof tatsächlich abzustellen, wenn er z.B die größere Sachnähe des Prozessstandschafters genügen lässt81, oder die Übertragung der Prozessführungsbefugnis auf den Verwalter einer Wohnungseigentümergemeinschaft billigt.82 Schutzwürdig ist das Interesse des Klägers nur, wenn der Beklagte durch die gewählte Art der Prozessführung nicht unbillig benachteiligt wird.83 Eine derartige Benachteiligung ist z. B. darin zu sehen, dass der Kostenerstattungsanspruch gegen den Prozessstandschafter aller Voraussicht nach nicht durchgesetzt werden kann.84 Keine erhebliche Benachteiligung liegt in der Möglichkeit, den Rechtsinhaber als Zeugen zu benennen, da dies vom Gericht im Rahmen der Beweiswürdigung gem. § 286 ZPO gewürdigt werden kann.85 73

Zöller/Vollkommer, vor § 50 Rn. 44. OLG Celle NJW 1989, 2477; OLG Hamburg NJW-RR 1996, 510, 511; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 46 Rn. 35; Zöller/Vollkommer, vor § 50 Rn. 44. 75 BGH NJW 1965, 1962; BGH NJW-RR 1989, 690; BGHZ 119, 237, 242; BGH NJW 1995, 3186; BGH NJW-RR 1995, 358, 360; Soergel/Leptien, § 185 Rn. 34. A. A.: BGH VersR 1985, 154, 155. 76 Ausreichend: BGH NJW 1988, 1210; Soergel/Leptien, § 185 Rn. 34; Thomas/ Putzo/Hüßtege, § 51 Rn. 35. Nicht ausreichend: MK-ZPO/Lindacher, vor § 50 Rn. 62; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 46 Rn. 45; Schilken, Rn. 275. 77 BGH NJW 1983, 1561; Wunderlich, DB 1993, 2269, 2270. 78 BGHZ 78, 1, 4; BGH NJW 1988, 1210, 1211; Stein/Jonas/Bork, vor § 50 Rn. 58; Zöller/Vollkommer, vor § 50 Rn. 44. 79 MK-ZPO/Lindacher, vor § 50 Rn. 55, 61 f.; Schumann, in: FS Musielak, S. 457, 476; Zöller/Vollkommer, vor § 50 Rn. 44. 80 MK-ZPO/Lindacher, vor § 50 Rn. 61 f. 81 BGH NJW 1988, 1210. 82 BGH NJW-RR 1986, 755, 756. 83 BGHZ 96, 151, 155 f.; BGH NJW-RR 1988, 126, 127. 84 BGHZ 35, 180, 183 ff.; BGHZ 38, 281, 287; BGHZ 47, 289, 292; BGHZ 96, 151, 155. 85 BGH NJW 1988, 1585, 1587; Stein/Jonas/Bork, vor § 50 Rn. 55. A. A.: Rüßmann, AcP 172 (1972) 520, 544 f. 74

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

3. Rechtsfolgen Die Prozessstandschaft bewirkt eine Verschiebung der Parteirollen. Partei des Verfahrens ist nur der Prozessstandschafter.86 Ihn trifft die Prozesskostenpflicht.87 Da der Rechtsträger nicht Partei ist, kann er als Zeuge vernommen werden.88 Die Zuteilung von Prozesskostenhilfe setzt die Hilfsbedürftigkeit von Prozessstandschafter und Rechtsträger voraus.89 Durch den Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit ist der Gegner vor weiteren Prozessen durch den Rechtsinhaber geschützt.90 Eine den gewillkürten Prozessstandschafter bindende Entscheidung wirkt Rechtskraft auch gegen den Rechtsträger.91 Da Feststellungsklagen nach h. M. keine Prozessführungsbefugnis voraussetzen und das Feststellungsurteil keine Rechtskraft gegen den Dritten wirkt, muss im Fall einer Feststellungsklage die Legitimation kraft Prozessstandschaft von der Legitimation aus eigenem Recht abgegrenzt werden. Sachlich möchte der Prozessstandschafter das fremde, festzustellende Recht, der selbst Berechtigte ein anderes eigenes Recht schützen.92 Praktisch kann die Abgrenzung nur anhand der Ermächtigung des Rechtsinhabers erfolgen.93 Eine Rechtskrafterstreckung scheidet jedenfalls dann aus, wenn sich die Partei nicht auf die Prozessführungsermächtigung berufen hat.94 4. Vereinbarkeit mit den Vorschriften des Rechtsberatungsgesetzes Gem. Art. 1 § 1 I 1 RBerG unterliegt die geschäftsmäßige Einziehung fremder Forderungen einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt.

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Zöller/Vollkommer, vor § 50 Rn. 53. Frank, ZZP 92 (1979) 321, 322 f.; Thomas/Putzo/Hüßtege, § 51 Rn. 43; Zöller/ Vollkommer, vor § 50 Rn. 53. 88 Frank, ZZP 92 (1979) 321, 325; Thomas/Putzo/Hüßtege, § 51 Rn. 41. A. A.: Rüßmann, AcP 172 (1972), 520, 544 f. 89 Thomas/Putzo/Hüßtege, § 51 Rn. 42. 90 BGH NJW-RR 2002, 20, 22; Stein/Jonas/Bork, vor § 50 Rn. 55. 91 BGHZ 78, 1, 7 f.; BGHZ 123, 132, 135 f.; Frank, ZZP 92 (1979) 321, 322; Grunsky, in: Festgabe BGH, S. 109, 112, 120; Häsemeyer, ZZP 101 (1988) 385, 404; Jauernig, ZZP 64 (1951) 285, 302 f.; G. Lüke, ZZP 76 (1963) 1, 29; MK-ZPO/Gottwald, § 325 Rn. 47; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 46 Rn. 62; Soergel/Leptien, § 185 Rn. 34; Stein/Jonas/Bork, vor § 50 Rn. 54; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 325 Rn. 62; Thomas/Putzo/Hüßtege, § 51 Rn. 40; Zöller/Vollkommer, vor § 50 Rn. 54, § 325 Rn. 30; Jacoby, S. 76 f. 92 Henckel, Parteilehre, S. 114; Stein/Jonas/Schumann, 21. Auflage, § 256 Rn. 41. 93 Henckel, Parteilehre, S. 114. 94 BGH LM Nr. 4 zu § 325 ZPO; MK-ZPO/Gottwald, § 325 Rn. 47; Rosenberg/ Schwab/Gottwald, § 90 Rn. 14. 87

B. Die Prozessführungsbefugnis

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a) Rechtsfolge eines Verstoßes Ein unter Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG geschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag ist gem. § 134 BGB nichtig. Der BGH stellt entscheidend auf den Schutzzweck des Verbots ab und geht davon aus, dass die Nichtigkeit ohne weiteres auch eine zur Ausführung der Geschäftsbesorgung erteilte Vollmacht erfasst.95 Nichts anderes dürfte für die Einziehungsermächtigung gelten. Nach anderer Ansicht würde sich die Nichtigkeit der Prozessführungsermächtigung jedenfalls aus § 139 BGB ergeben.96 b) Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten Art. 1 § 1 I RBerG unterstellt die geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Die „Einziehung fremder Forderungen“ ist als Fall der Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten besonders erwähnt. Damit ist die Prozessstandschaft als Unterfall der Einziehung fremder Forderungen von dem Verbot erfasst. c) Geschäftsmäßigkeit Dem Erlaubnisvorbehalt unterliegt jedoch nur geschäftsmäßiges Handeln. Dies setzt zunächst selbständiges Handeln voraus.97 Selbständigkeit ist gegeben, wenn die Entscheidung über die Aufnahme der Tätigkeit, ebenso wie die Tätigkeit selbst, frei von Weisungen Dritter ausgeübt wird.98 Erforderlich ist zudem Wiederholungsabsicht, d. h., dass beabsichtigt ist, die Tätigkeit in gleicher Weise zu wiederholen. Auf die Wiederholungsabsicht kann aus Indizien geschlossen werden.99 Diese können sich schon bei der erstmaligen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten ergeben.100 Anhaltspunkte können u. a. das Handeln im Rahmen eines Berufs oder im Rahmen der satzungsmäßigen Aufgaben eines Vereins sowie die Annahme einer Vergütung sein.101

95 BGH NJW 2002, 66, 67; BGH NJW 2003, 2088, 2089; BGH NJW 2004, 2745, 2746. 96 Edelmann, DB 2001, 687, 688. 97 Chemnitz/Johnigk, Art. 1 § 1 Rn. 103; Kleine-Cosack, Art. 1 § 1 Rn. 66. 98 OLG Saarbrücken, NJW-RR 2002, 570, 571. 99 BVerwG NJW 1988, 220. 100 BGH NJW 1986, 1050, 1051 f.; BGH NJW 2000, 1560, 1561; BGH NJW 2001, 756, 756 f.; Chemnitz/Johnigk, Art. 1 § 1 Rn. 102, 108; Kleine-Cosack, Art. 1 § 1 Rn. 71; Rennen/Caliebe, Art. 1 § 1 Rn. 58. 101 Wunderlich, DB 1993, 2269, 2272.

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

Zulässig ist daher lediglich die Betätigung in einem aus besonderen Gründen ausgeübten Gelegenheitsfall.102 Dies trifft auf aus Anlass eines Schadensfalls ad hoc gegründete Vereinigungen gleichartig Geschädigter zu.103 Denn in diesem Fall besteht keine Gefahr, dass generell Rechtssuchende ihre Rechtsangelegenheiten in ungeeignete Hände legen.104 Gleiches dürfte für die Ermächtigung eines der Geschädigten gelten.105 Anders liegt es jedoch bei der Ermächtigung einer Vereinigung oder Person, die in zukünftigen Fällen vergleichbarer Art in gleicher Weise tätig zu werden beabsichtigt.106 Ein Handeln mit Gewinnerzielungsabsicht ist nicht erforderlich. Daher genügt nach h. M. auch unentgeltliches Tätigwerden.107 Das Bundesverfassungsgericht geht von der Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift aus.108 Interessant ist insbesondere der Nichtannahmebeschluss im Fall Girmes.109 Dort hatte sich eine Schutzgemeinschaft für Kleinaktionäre Ansprüche von Aktionären abtreten lassen. Das Bundesverfassungsgericht führt aus, das Verbot verletze nicht die allgemeine Handlungsfreiheit gem. Art. 2 I GG, da es durch den Gemeinwohlbelang, den Einzelnen und die Allgemeinheit vor nicht sachkundigem Rechtsrat zu schützen, gerechtfertigt sei. Das Gericht hält das Verbot hierzu für geeignet, da es einen Interessenkonflikt zwischen den Zedenten und dem Zessionar ausmacht. Diesem sei es vornehmlich um die Klärung einer gesellschaftsrechtlichen Grundsatzfrage gegangen, den Zedenten dagegen um materielle Kompensation. Es sei nicht ausgeschlossen, dass diese Interessen miteinander in Konflikt geraten könnten.110 d) Zulässige Tätigkeiten gem. Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG Vom Anwendungsbereich des Rechtsberatungsgesetzes ausgenommen ist gem. Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG die gerichtliche Einziehung der Forderungen von 102

BVerwG NJW 1988, 220; Gehrlein, NJW 1995, 487, 488. Stadler, in: FS Schumann, S. 465, 474; Wunderlich, DB 1993, 2269, 2272; Zöller/Vollkommer, vor § 50 Rn. 61; auch Gehrlein, NJW 1995, 487, 490, 491, der bei 488 und 490 Fn. 50 jedoch Bedenken äußert. Stillschweigende Duldung in BGHZ 83, 222; BGH NJW 1990, 2461. A. A.: Scholz, ZG 2003, 248, 255. 104 BGH LM § 1 RechtsberatG Nr. 38. 105 Vgl. Gehrlein, NJW 1995, 487, 490, 491; Prütting/Weth, ZIP 1994, 424, 431. 106 BGH NJW 1995, 516 = ZIP 1993, 1708; Gehrlein, NJW 1995, 487, 488; Heß, AG 2003, 113, 123; Prütting/Weth, ZIP 1994, 424, 431; Stadler, in: FS Schumann, S. 465, 474; Wunderlich, BB 1993, 2269, 2272. 107 OLG Saarbrücken, NJW-RR 2002, 570, 571; Chemnitz/Johnigk, Art. 1 § 1 Rn. 102, 119; Henssler/Prütting/Weth, Art. 1 § 1 RBerG Rn. 38; Gehrlein, NJW 1995, 487, 488. A. A.: Kleine-Cosack, Art. 1 § 1 Rn. 74. 108 BVerfGE 41, 378, 390; BVerfGE 75, 246, 275; BVerfGE 97, 12, 26. 109 BVerfG NJW 2000, 1251. 110 BVerfG NJW 2000, 1251. 103

B. Die Prozessführungsbefugnis

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Verbrauchern durch Verbraucherzentralen und andere Verbraucherverbände, die mit öffentlichen Mitteln gefördert werden, im Rahmen ihres Aufgabenbereichs, wenn dies im Interesse des Verbraucherschutzes erforderlich ist. Die diesbezügliche Änderung der Vorschrift erfolgte durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. 11. 2001.111 Für das Auftreten in der Verhandlung bleibt die Erlaubnis nach § 157 II ZPO erforderlich, da das Rechtsberatungsgesetz nicht schon für sich das mündliche Verhandeln vor Gericht gestattet.112 aa) Aufgabenbereich eines Verbraucherverbands Der Aufgabenbereich eines Verbraucherverbands ergibt sich aus seiner Satzung. Auch wenn der Satzungszweck über den Verbraucherschutz hinausgeht, bleibt die Erlaubnisfreiheit auf die Besorgung der Rechtsangelegenheiten von Verbrauchern beschränkt.113 bb) Erforderlichkeit im Interesse des Verbraucherschutzes Entscheidende Bedeutung kommt dem Tatbestandsmerkmal der Erforderlichkeit im Interesse des Verbraucherschutzes zu. Es wurde eingefügt, um die Bedenken der Anwaltschaft gegen eine unbeschränkte Inkassotätigkeit der Verbände zu zerstreuen.114 Dass dies zu befürchten gewesen wäre, ist zweifelhaft, weshalb die Einschränkung schon an sich in der Kritik steht.115 Anderen scheint sie dagegen nicht weit genug zu gehen, was zu einem heftigen Streit um die Auslegung der Norm geführt hat. Der Wortlaut ist recht uneindeutig – wann eine Klage dem Interesse des Verbraucherschutzes dient, ist nicht ohne weiteres erkennbar.116 Wann eine Klage im Interesse des Verbraucherschutzes erforderlich ist, ist daher nicht weniger unklar. Einigkeit besteht wohl darin, dass es darum gehen muss, eine verbraucherschutzwidrige Praktik abzuwenden.117 Der Fall muss Bedeutung über den Ein-

111

BGBl. I, S. 3138, 3180. Stein/Jonas/Roth, § 157 Rn. 4, 22. 113 Chemnitz/Johnigk, Art. 1 § 3 Rn. 470. 114 Schmidt-Räntsch, NJW Sonderheft, 3. Hannoveraner ZPO-Symposion, 27, 29. 115 Koch, BRAK-Mitt 2005, 159, 160 f.; Schmidt-Räntsch, NJW Sonderheft, 3. Hannoveraner ZPO-Symposion, 27, 29. 116 Staudinger/Schlosser, § 2 UKlaG Rn. 9 spricht von einer „dilettantischen Schwammigkeit“. 117 OLG Düsseldorf, NJW 2004, 1532, 1533. Aufrecht erhalten in OLG Düsseldorf NJW-RR 2006, 127, 129 ff. (aufgehoben durch BGH, Urteil vom 14. 11. 2006, XI ZR 294/05). 112

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

zelfall hinaus haben. Genau dies hatte der Gesetzgeber auch im Sinn.118 Das Merkmal der Erforderlichkeit im Interesse des Verbraucherschutzes hat demnach lediglich eine negative Bedeutung, indem es die Inkassotätigkeit mit Bedeutung nur für einzelne Verbraucher ausschließen soll. Nach der Gesetzesbegründung ist Zweck der Regelung, die Durchsetzung des Rechts im Fall von Streuschäden zu erleichtern.119 Das OLG Düsseldorf verlagerte die Prüfung der Bedeutung über den Einzelfall hinaus in einer ersten Entscheidung in den subjektiven Bereich und stellte fest, es sei nicht ausreichend, wenn primär ein Einzelfall geregelt werden solle.120 Dies, obwohl mit der Klage eine allgemeine Geschäftsbedingung angegriffen werden sollte. Im Übrigen stellte es entscheidend auf den Begriff der Erforderlichkeit ab: Das einschränkende Merkmal der Erforderlichkeit könne nicht durch das zweite Merkmal des Interesses des Verbraucherschutzes unterlaufen werden.121 Es müssten besondere Umstände vorliegen, auf Grund derer die Durchsetzung des konkreten Anspruchs erforderlich sei. In seiner ersten Entscheidung ließ das Gericht offen, ob ein mangelnder Durchsetzungsanreiz wegen geringer Anspruchshöhe ausreicht.122 In seiner zweiten Entscheidung stellt es fest: „Ein kollektives Moment, das darin begründet ist, dass von bestimmten entscheidungserheblichen Rechtsfragen auch eine unbestimmte Anzahl anderer Verbraucher betroffen sein kann, genügt nicht.“123 Insbesondere soll ein Streuschaden nicht genügen124, eine prozessökonomische Zielsetzung soll nicht genügen125, und dass eine Individualklage nicht gleich effektiv sei, soll ebenfalls nicht genügen.126 Eine Erklärung, wann denn nun ein besonderer Umstand vorliege, muss man andernorts suchen. Chemnitz/Johnigk nennen Durchsetzungsschwierigkeiten, z. B. bei ausländischem Gerichtsstand.127 118 BT-Drucks. 14/7052, S. 210: „Gedacht war nicht daran, den Verbraucherzentralen eine schlichte Inkassotätigkeit zu erlauben. Die Abtretung sollte vielmehr im Interesse des Verbraucherschutzes liegen und etwa zu dem Zweck erfolgen, mit der Durchsetzung eines konkreten Anspruchs verbraucherschutzwidrige Praktiken abzustellen.“ 119 Begründung, BT-Drucks. 14/6040, S. 277. 120 OLG Düsseldorf, NJW 2004, 1532, 1533. Aufrecht erhalten in OLG Düsseldorf NJW-RR 2006, 127, 129 ff. Die Revision zu dieser Entscheidung war anhängig unter dem Aktenzeichen XI ZR 294/05. 121 OLG Düsseldorf, NJW-RR 2006, 127, 129. 122 OLG Düsseldorf, NJW 2004, 1532, 1533. 123 OLG Düsseldorf, NJW-RR 2006, 127, 131. 124 OLG Düsseldorf, NJW-RR 2006, 127, 131. 125 OLG Düsseldorf, NJW-RR 2006, 127, 130. 126 OLG Düsseldorf, NJW-RR 2006, 127, 130. 127 Chemnitz/Johnigk, Art. 1 § 3 Rn. 471.1.

B. Die Prozessführungsbefugnis

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Die Entscheidungen des OLG Düsseldorf sind stark kritisiert128 und die Letztere ist schließlich vom Bundesgerichtshof aufgehoben worden.129 Das Merkmal der besonderen Umstände lässt sich weder aus dem Gesetz noch aus den Gesetzesmaterialien entnehmen.130 Angesichts der klaren Aussagen des Gesetzgebers ist die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf nichts anderes als erstaunlich. Das Merkmal des Interesses des Verbraucherschutzes findet sich auch in § 2 UKlaG. Die Voraussetzungen des § 2 UKlaG sieht man als erfüllt an, wenn der Verstoß in seinem Gewicht und seiner Bedeutung über den Einzelfall hinausreicht und eine generelle Klärung geboten scheint.131 Gründe, dies im Rahmen des Rechtsberatungsgesetzes anders zu sehen, sind nicht ersichtlich. Teilweise ist eine Auslegung entsprechend § 2 UKlaG vorgeschlagen worden.132 Hiergegen spricht jedoch das Merkmal der Erforderlichkeit, das sich in § 2 UKlaG nicht wieder findet.133 Von anderer Seite ist versucht worden, Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG die Bedeutung einer originären Klagebefugnis des Verbands zuzumessen.134 Diese angesichts von Wortlaut, Entstehungsgeschichte und Systematik schlecht begründbare Auffassung ist wohl eher rechtspolitisch als juristisch motiviert und vom Bundesgerichtshof mit detaillierten Ausführungen abgelehnt worden.135 Dem Merkmal der Erforderlichkeit kommt eine eigenständige Bedeutung zu. Die Erforderlichkeit ist zu bejahen, wenn die Einschaltung eines Verbands eine effektivere Durchsetzung des geltend gemachten kollektiven Verbraucherinteresses ermöglicht.136 Das Interesse des Verbraucherschutzes ist betroffen, wenn nicht nur das Einzelinteresse der am Verfahren beteiligten Verbraucher betroffen ist, sondern potentiell eine Mehrzahl von Verbrauchern in gleicher oder ähnlicher Weise von einer Rechtsfrage betroffen ist und eine generelle Klärung geboten erscheint, wenn also der Verbraucherverband das Interesse einer unbestimmten Vielzahl von Verbrauchern an der gerichtlichen Klärung einer Grundsatzfrage wahr-

128 Koch, BRAK-Mitt. 2005, 159, 160; Micklitz/Beuchler, NJW 2004, 1502; Schmidt-Ränsch, NJW Sonderheft 3. Hannoveraner ZPO-Symposion, 27, 29; Strube, NJW Sonderheft 3. Hannoveraner ZPO-Symposion, 25, 26 f. 129 BGH, Urteil vom 14. 11. 2006, XI ZR 294/05. 130 Micklitz/Beuchler, NJW 2004, 1502, 1503. 131 BT-Drucks. 14/2658, S. 53; Palandt/Bassenge, § 2 UKlaG Rn. 6. In der Sache gleich: Staudinger/Schlosser, § 2 UKlaG Rn. 9. 132 Vgl. Strube, NJW Sonderheft 3. Hannoveraner ZPO-Symposion, 25, 27. 133 BGH, Urteil vom 14. November 2006, XI ZR 294/05 Rn. 18. 134 Micklitz/Beuchler, NJW 2004, 1502, 1503 f. 135 BGH, Urteil vom 14. November 2006, XI ZR 294/05 Rn. 21 ff. Ebenso Halfmeier, S. 8. 136 BGH, Urteil vom 14. November 2006, XI ZR 294/05 Rn. 29.

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

nimmt.137 Es genügt daher insbesondere, wenn mit der Durchsetzung eines einzigen konkreten Anspruchs überindividuelle Ziele verfolgt werden. Voraussetzung ist dabei freilich, dass eine für eine Mehrzahl von Personen relevante Frage geklärt werden kann.138 Das LG Bonn ließ insofern Tatsachenund Rechtsfragen, das LG Frankfurt/Main dagegen wohl nur Rechtsfragen genügen.139 In den Verfahren vor dem LG Frankfurt sollte die Frage der Beweislastverteilung im Fall der missbräuchlichen Verwendung von EC-Karten geklärt werden. Das Gericht erläuterte auf Grund der Annahme der Geltung eines Anscheinsbeweises, dass dessen Erschütterung eine individuelle Frage sei, deren Klärung keinem überindividuellen Interesse dienen könne. Dass es der klagenden Verbraucherzentrale, wie das Gericht selbst feststellt, gerade um die Klärung der geltenden Beweislastverteilung ging, wird dabei unterschlagen.140 Der Bundesgerichtshof ging in seiner Entscheidung davon aus, dass eine Tatsachenfrage zu klären bleibe. Dies genüge für die Erforderlichkeit i. S. v. Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG, da die Frage nicht nur Bedeutung für den Einzelfall habe.141 cc) Verbraucherbegriff Der Begriff des Verbrauchers ist im Rechtsberatungsgesetz nicht definiert. Die Verbraucherdefinition in § 13 BGB wird wegen des Bezugs zu Rechtsgeschäften teilweise als zu eng angesehen, da sie deliktische Forderungen ausschließe.142 dd) Klagearten Zulässige Tätigkeit i. S. v. Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG ist die gerichtliche Einziehung von Forderungen. Die Vorschrift erfasst daher nur Leistungsklagen.143

137 Micklitz/Beuchler, NJW 2004, 1502, 1503 f.; LG Frankfurt/Main, Urteil v. 20. 01. 2005, 2-23 O 474/03; LG Bonn, Beschluss v. 17. 03. 2005, 3 O 657/03, NJOZ 2005, 2202, 2204; LG Frankfurt/Main, Urteil v. 26. 09. 2005, 2-25 O 614/03. 138 BGH, Urteil vom 14. November 2006, XI ZR 294/05 Rn. 31; LG Frankfurt/ Main, Urteil v. 20. 01. 2005, 2-23 O 474/03; LG Bonn, NJOZ 2005, 2202, 2204; LG Frankfurt/Main, Urteil v. 26. 09. 2005, 2-25 O 614/03. 139 LG Frankfurt/Main, Urteil v. 20. 01. 2005, 2-23 O 474/03; LG Bonn, NJOZ 2005, 2202, 2204; LG Frankfurt/Main, Urteil v. 26. 09. 2005, 2-25 O 614/03. 140 Zu Recht kritisch daher: LG Bonn, NJOZ 2005, 2202, 2206. 141 BGH, Urteil vom 14. November 2006, XI ZR 294/05 Rn. 31. 142 Stadler, in: FS Schumann, S. 465, 477. 143 Stadler, in: FS Schumann, S. 465, 478.

B. Die Prozessführungsbefugnis

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5. Zusammenfassung In den typischen Massenschadensfällen berührt die Geltendmachung fremder Schäden die Rechtslage des Ermächtigten regelmäßig nicht. Schon deshalb scheidet die Prozessstandschaft als Mittel zur Bündelung von Ansprüchen grundsätzlich aus. Allein aus Gründen der Prozessökonomie wird eine Prozessstandschaft aber nicht zugelassen. Darüber hinaus wird einer Prozessstandschaft in vielen Fällen der Erlaubnisvorbehalt gem. Art. 1 § 1 RBerG entgegenstehen. Die Ausnahme des Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG ist, auch nachdem die restriktive Rechtsprechung des OLG Düsseldorf überholt ist, recht eng. Das Gesetz zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts144 sieht in Art. 8 Nr. 3 (Änderung von § 79 ZPO) vor, dass über Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG hinaus, Verbraucherzentralen und mit öffentlichen Mitteln geförderte Verbraucherverbände auch außerhalb einer Abtretung oder Prozessstandschaft bei der Einziehung von Verbraucherforderungen vertretungsbefugt sind (§ 79 II 1 Nr. 3 ZPO n. F.). Die Einschränkung, dass die Klage im Interesse des Verbraucherschutzes erforderlich sein muss, ist nicht mehr vorgesehen.

V. Behördliche und Popularklagebefugnisse Gegenüber der Entscheidungsmacht des Rechtsinhabers hat das gesellschaftliche Interesse an der faktischen Geltung des Rechts zurückzustehen. Gleichwohl kann es Situationen geben, in denen das öffentliche Interesse an der Rechtsbewahrung das Interesse des Rechtsinhabers an der Entscheidung über die Rechtsverfolgung überwiegt. Nicht nur steht das Prinzip des Verletztenprozesses im öffentlichen Recht unter anhaltender Kritik. Auch ist die Popularklage dem deutschen Recht nicht gänzlich unbekannt. § 55 II Nr. 1 MarkenG sowie § 15 I GebrMG (Gebrauchsmusterlöschungsverfahren) und § 81 PatG (Patentnichtigkeitsverfahren) machen die Prozessführungsbefugnis nicht von einem Interesse am Klagegegenstand abhängig.145 Dies liegt in dem besonderen öffentlichen Interesse an diesen Klagen begründet.146 Der Kläger macht kein subjektives Privatrecht geltend, sondern einen dem öffentlichen Recht zugehörigen Gestaltungsgrund.147 Allerdings werden auch

144 Gesetz zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts vom 12. Dezember 2007, BGBl. I, S. 2840. 145 Mes, § 15 GebrMG Rn. 3, § 81 PatG Rn. 9. 146 Fezer, § 55 Rn. 4 ff.; Ingerl/Rohnke, § 55 Rn. 5, 13. 147 Wagner, Prozeßverträge, S. 422.

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

diese Klagen in der Praxis wohl fast ausschließlich von Personen mit einem eigenen Interesse am Streitgegenstand erhoben.148 Eine allgemeine Klage- oder Beteiligungsbefugnis staatlicher Stellen in Vertretung öffentlicher Interessen gibt es im deutschen Zivilprozessrecht heutzutage nicht.149 Dies entspricht dem Zweck des Zivilprozesses, die Durchsetzung subjektiver Privatrechte zu ermöglichen und dem Wesen des subjektiven Privatrechts, das seinem Inhaber die Durchsetzung freistellt. Der privatautonomen Verfügungsbefugnis über subjektive Privatrechte entspricht im Prozess die Dispositionsmaxime.150 Eine interessante Ausnahme findet sich in § 25 HeimarbeitsG. Danach kann das Land im eigenen Namen die vertraglichen Ansprüche des Heimarbeiters geltend machen.151 Die Klage nach § 25 HAG stellt somit einen Fall gesetzlicher Prozessstandschaft dar.152 Grund für die Regelung ist die im Heimarbeitsbereich bestehende erheblich Ungleichgewichtslage aufgrund mangelnder Organisationsfähigkeit der Heimarbeiter und ihrer wirtschaftlichen Abhängigkeit von dem Auftraggeber.153

C. Allgemeine Instrumente zur Bündelung gleichgerichteter Ansprüche im Prozess I. Die Forderungsabtretung 1. Begriff Die Inkassozession ermöglicht die Einziehung einer Forderung durch einen anderen als den ursprünglichen Rechtsinhaber. Dazu wird die Forderung vollständig auf den Zessionar übertragen, der folglich im Außenverhältnis die volle Gläubigerstellung erlangt.154 Im Innenverhältnis darf er die Forderung dagegen nach den mit dem Zedenten getroffenen Abreden (§§ 675, 667 BGB) lediglich einziehen, um den Erlös an den Zedenten abzuführen.155 Im Prozess macht der Zessionar ein eigenes Recht geltend. Dennoch wird überwiegend angenommen, dass auch der Zedent an die Rechtskraft der Ent148

Ingerl/Rohnke, § 55 Rn. 20. Stein/Jonas/Leipold, vor § 128 Rn. 141. Eine solch allgemeine Mitwirkungsbefugnis enthielt § 1 I des Staatsanwaltschaftsgesetzes vom 15. 7. 1941, RGBl. I S. 383. Dazu Brenner, S. 32 ff.; Thiere, S. 219 f. 150 Stürner, in: FS Heldrich, S. 1061, 1063; Wolf, BB 1971, 1293. 151 Brenner, S. 71. 152 Brenner, S. 72. 153 Brenner, S. 73. 154 BGHZ 4, 153, 163; BGHZ 25, 360, 367; MK-BGB/Roth, § 398 Rn. 40; Palandt/Grüneberg, § 398 Rn. 26. 155 Palandt/Grüneberg, § 398 Rn. 26. 149

C. Allgemeine Instrumente

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scheidung gebunden sei.156 Nach anderer Ansicht kommt nur eine Rechtskrafterstreckung gem. § 325 ZPO in Betracht, welche die Rückübertragung der Forderung an den Zedenten als Rechtsnachfolger des Zessionars voraussetzt.157 2. Missbrauchsgefahr Wie bei der Prozessstandschaft, kann auch die Abtretung einer Forderung aus prozesstaktischen Gründen sinnvoll sein. So kann etwa der Zedent im Prozess als Zeuge anstatt als Partei vernommen werden. Durch Abtretung an eine vermögenslose Partei kann die Erstattung der Prozesskosten erschwert, Prozesskostenhilfe erschlichen werden. Trotz einer vergleichbaren Missbrauchsgefahr sind an die Zulässigkeit der Inkassozession jedoch nicht die gleichen Anforderungen zu stellen, wie an die Zulässigkeit der Prozessstandschaft. Da der Zessionar Vollrechtsinhaber ist, beruht seine Prozessführungsbefugnis auf seiner eigenen vollen Sachlegitimation. Das Innenverhältnis berührt seine Befugnis nicht. Er kann die Forderung daher ohne den Nachweis eines rechtlichen Eigeninteresses einklagen.158 Der Missbrauchsgefahr kann mit anderen Lösungen begegnet werden. So ist bei der Vernehmung des Zedenten als Zeuge sein wirtschaftliches Interesse an der Einziehung der Forderung zu berücksichtigen.159 Soll mit der Zession an einen vermögenslosen Zessionar die Erstattung der Prozesskosten im Unterliegensfall erschwert werden, so ist die Abtretung gem. § 138 BGB unwirksam.160 Sollen in gleicher Weise die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe erschlichen werden, so ist auch auf die Vermögensverhältnisse des Zedenten abzustellen.161 3. Objektive Klagehäufung Die Inkassozession bietet sich als Mittel zur Bündelung einer Vielzahl gleichartiger, gegen denselben Schuldner gerichteter Ansprüche an. Allein die kumulierte Forderungssumme verbessert schon die Verhandlungsposition der Gläubigerseite. Auch die gerichtliche Durchsetzbarkeit stellt sich entschieden besser dar. Fallen mehrere Ansprüche bei demselben Berechtigten zusammen, ist eine 156 MK-ZPO/Gottwald, § 325 Rn. 48; Thomas/Putzo/Thomas, § 325 Rn. 4; Stadler, in: FS Schumann, S. 465, 479. 157 Stein/Jonas/Leipold, § 325 Rn. 53. 158 BGH NJW 1980, 991; BGH WM 1985, 613, 614; Palandt/Grüneberg, § 398 Rn. 27. 159 BGH NJW 1980, 991. 160 BGH NJW 1980, 991. Näher Wunderlich, DB 1993, 2269, 2271 f. 161 BGH NJW 1967, 1566, 1567; BGH NJW 1980, 991; Zöller/Philippi, § 114 Rn. 11.

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

Anspruchshäufung unter den Voraussetzungen des § 260 ZPO zulässig. Dann ist über die verbundenen Ansprüche gemeinsam zu verhandeln und zu entscheiden.162 Dies ermöglicht insbesondere eine zusammengefasste Beweisaufnahme hinsichtlich der allen oder mehreren Ansprüchen gemeinsamen Tatsachenfragen. 4. Vereinbarkeit mit den Vorschriften des Rechtsberatungsgesetzes Art. 1 § 1 I RBerG unterstellt die geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Die „Einziehung zu Einziehungszwecken abgetretener Forderungen“ ist als Fall der Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten besonders erwähnt. Anders als beim Forderungskauf tritt der Zessionar bei der Inkassozession als Treuhänder für den Zedenten auf. Da also das wirtschaftliche Ergebnis der Tätigkeit des Zessionars dem Zedenten zugute kommen soll, liegt der Schwerpunkt des Vorgangs auf der Rechtsberatung.163 Die geschäftsmäßige Inkassozession bedarf daher der Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz. Das Fehlen der Erlaubnis führt zur Nichtigkeit der Zession gem. § 134 BGB.164 Dem Zessionar fehlt in diesem Fall die Aktivlegitimation, die Klage ist unbegründet.165 Zum Merkmal der Geschäftsmäßigkeit gilt das oben im Zusammenhang mit der Prozessführungsermächtigung Gesagte.166 Wie die Prozessstandschaft kann auch die Inkassozession gem. Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG erlaubnisfrei sein. Auch hier gilt das bereits oben Gesagte.167 5. Zusammenfassung Die Inkassozession bietet an sich einen einfachen Weg zur Bündelung von Ansprüchen in einer Hand. Die Vorteile einer Inkassozession sind vor allem in den Kostenvorteilen durch Gebührendegression und der Nichtanwendbarkeit von § 7 RVG, VV 1008 zu sehen.168 Die Beweislage kann sich dadurch verbes162

Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 260 Rn. 20. Kleine-Cosack, Rn. 162; Gehrlein, NJW 1995, 487 f.; Prütting/Weth, ZIP 1994, 424, 426; Henssler/Prütting/Weth, Art. 1 § 1 RBerG Rn. 26. 164 BGH NJW 1962, 2010, 2010 f.; BGHZ 47, 364, 369; BGH NJW 1995, 516; zuletzt BGH, Urteil vom 14. 11. 2006, XI ZR 294/05 Rn. 9. 165 BGH NJW 1995, 516; OLG Nürnberg, NJW-RR 1990, 1261; OLG Düsseldorf, NJW 2004, 1532; Gehrlein, NJW 1995, 487; Goette, DStR 1993, 1830; Stadler, in: FS Schumann, S. 465, 474. 166 Siehe oben B.IV.4.c). 167 Siehe oben B.IV.4.d). 168 Wunderlich, BB 1993, 2269, 2273. 163

C. Allgemeine Instrumente

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sern, dass die Zedenten als Zeugen aussagen können. Andererseits können die Zedenten über ihre Ansprüche nicht mehr verfügen. Auch sind nach dem Rechtsberatungsgesetz nur ad hoc aus Anlass eines Schadensfalls gegründete Zusammenschlüsse erlaubnisfrei.169

II. Rechtskraftwirkungen Unter dem Gesichtspunkt des kollektiven Rechtsschutzes ist die Rechtskraft vor allem im Hinblick auf zwei Fragen interessant. Erstens: Wer kann sich auf eine gerichtliche Entscheidung berufen? Dies betrifft die Frage nach den subjektiven Grenzen der Rechtskraft. Zweitens: Welche Bestandteile des Urteils sind bindend? Bei Parallelverfahren, die sich durch gemeinsame Vorfragen auszeichnen, interessiert insbesondere die Möglichkeit der Bindung an die Beurteilung von Tatsachen- und Rechtsfragen durch das Erstgericht. 1. Endgültigkeitsgrundsatz und Zweck der Rechtskraft Die Endgültigkeit gerichtlicher Entscheidungen innerhalb des anhängigen Rechtsstreits sichern die formelle Rechtskraft (§ 705 ZPO) und die Bindungswirkung gem. § 318 ZPO. Die materielle Rechtskraft bewirkt, dass die Entscheidung für Parteien und Gericht auch in einem späteren Verfahren um den gleichen prozessualen Anspruch bindend ist.170 So können sich widersprechende Entscheidungen verhindert werden.171 Formelle und materielle Rechtskraft dienen so der Sicherung von Rechtsfrieden und Rechtssicherheit.172 Das Prinzip der Endgültigkeit zivilgerichtlicher Entscheidungen findet damit seine Grundlage im Rechtsstaatsprinzip.173 Es dient dem Schutz der Parteien ebenso wie dem öffentlichen Interesse an der Schonung der Gerichtskapazitäten174, indem es die Grenzen des Justizgewähranspruchs absteckt.175 Nach umstrittener Ansicht fördert es durch die Gewährleistung von Einmaligkeit und Verbindlichkeit der Entscheidung auch Ansehen und Autorität der Gerichte.176

169

Siehe oben B.IV.4.c). Musielak-ZPO/Musielak, § 322 Rn. 1. 171 Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 322 Rn. 1. 172 Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 148 Rn. 2, § 150 Rn. 1; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 322 Rn. 30 ff.; Zeuner, in: Festgabe BGH, S. 337, 338 ff. 173 Musielak-ZPO/Musielak, § 322 Rn. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 150 Rn. 1. 174 MK-ZPO/Gottwald, § 322 Rn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 150 Rn. 1; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 322 Rn. 32. 175 Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 322 Rn. 32. 176 BGHZ 36, 365, 367; MK-ZPO/Gottwald, § 322 Rn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 150 Rn. 1. A. A.: Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 322 Rn. 33. 170

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

2. Rechtsnatur und Wirkungen der materiellen Rechtskraft Nach ganz herrschender Meinung hat die materielle Rechtskraft keinen Einfluss auf das materielle Recht177, sondern wirkt lediglich im Sinne der Bindung des Gerichts an die Erstentscheidung (prozessuale Rechtskrafttheorie).178 Das Gericht darf nach h. M. nicht nur keine abweichende Entscheidung treffen179, ihm ist schon die Verhandlung über die rechtskräftig festgestellte Rechtsfolge untersagt (Ne-bis-in-idem-Lehre).180 Bei Streitgegenstandsidentität ist das Verbot der erneuten Verhandlung und Entscheidung über denselben Streitgegenstand negative Prozessvoraussetzung, die neue Klage daher unzulässig.181 Diese Wirkung hat für Fragen des kollektiven Rechtsschutzes keine weitergehende Bedeutung. Das liegt anders bei der zweiten Wirkung der Rechtskraft, der Präjudizialität. Stellt das im Erstverfahren rechtskräftig Entschiedene in einem späteren Verfahren eine Vorfrage dar, betrifft es also ein Tatbestandsmerkmal der im Zweitverfahren begehrten Rechtsfolge (Präjudizialität, Vorgreiflichkeit), ist das Gericht an den Inhalt der Erstentscheidung gebunden und hat ihn seiner Entscheidung zugrunde zu legen.182 Das rechtskräftig festgestellte Tatbestandsmerkmal ist von dem Zweitgericht ohne selbständige Verhandlung, Beweisaufnahme oder Entscheidung zugrunde zu legen.183 Die Bindung an Vorgreifliches verhindert sich widersprechende Entscheidungen, hat aber praktisch vor allem auch die Wirkung, den Zweitprozess zu entlasten.184 Die Rechtskraft wird, da sie auch öffentlichen Interessen dient, in beiden Fällen von Amts wegen beachtet und ist nach h. M. der Parteidisposition entzogen.185

177 Anders als z. B. die englische Merger-Lehre und die früher auch in Deutschland vertretenen materiell-rechtlichen Rechtskrafttheorien. 178 W. Lüke, Rn. 359; Schilken, Rn. 1010. 179 So die Vertreter der sog. Bindungstheorie. U. a.: W. Lüke, Rn. 353; Grunsky, Grundlagen, § 47 III 2. 180 BGHZ 35, 338, 340; BGHZ 36, 365, 367; MK-ZPO/Gottwald, § 322 Rn. 13 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 150 Rn. 6 ff. 181 MK-ZPO/Gottwald, § 322 Rn. 10; Musielak-ZPO/Musielak, § 322 Rn. 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 150 Rn. 10 ff. 182 BGH NJW 2003, 3058, 3059; MK-ZPO/Gottwald, § 322 Rn. 11; Rosenberg/ Schwab/Gottwald, § 153 Rn. 6 ff. 183 MK-ZPO/Gottwald, § 322 Rn. 46; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 150 Rn. 15. 184 Münch, Ritsumeikan LRev 20 (2003) 219. 185 MK-ZPO/Gottwald, § 322 Rn. 52 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 150 Rn. 17; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 322 Rn. 222.

C. Allgemeine Instrumente

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3. Voraussetzungen der materiellen Rechtskraft Das Eintreten der materiellen Rechtskraft setzt eine gem. § 705 ZPO formell rechtskräftige Entscheidung voraus.186 Vor der Unanfechtbarkeit der Entscheidung steht der Erhebung einer Klage mit demselben Streitgegenstand die Rechtshängigkeit entgegen. Sofern die Entscheidung in einem anderen Verfahren präjudizielle Bedeutung hätte, besteht keine Bindungswirkung, jedoch kann das dortige Gericht das Verfahren gem. § 148 ZPO bis zur Entscheidung des Erstverfahrens aussetzen. Die Entscheidung muss zudem rechtskraftfähig sein. Dies ist der Fall, wenn sie ihrem Zweck nach endgültig ist und ihre Wirkung sich nicht im anhängigen Verfahren erschöpft.187 Diese Voraussetzung erfüllen vor allem End-, auch Teilendurteile.188 Unerheblich ist, ob die Entscheidung aufgrund streitiger Verhandlung ergangen ist. Auch Versäumnis-, Anerkenntnis- und Verzichtsurteile erwachsen daher in Rechtskraft.189 4. Gegenstand und objektive Grenzen der Rechtskraft Oben wurde erläutert, dass ein Gericht an das bereits rechtskräftig Entschiedene gebunden ist, wenn dieses für das von ihm zu entscheidende Verfahren vorgreiflich ist. Was ist aber das rechtskräftig Entschiedene? Nach dem Wortlaut von § 322 I ZPO sind die Urteile der Zivilgerichte nicht in vollem Umfang, sondern nur insoweit der Rechtskraft fähig, als über den durch die Klage oder Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist. Mit dieser Formulierung sollten, entgegen den von Windscheid und v. Savigny vertretenen gemeinrechtlichen Lehren, die Feststellungen des Gerichts im Hinblick auf präjudizielle Rechtsverhältnisse und Tatsachen von der Rechtskraftwirkung ausgeschlossen werden.190 Der Begriff des Anspruchs in § 322 ZPO bezeichnet den prozessualen Anspruch, also den Streitgegenstand.191 186 Musielak-ZPO/Musielak, § 322 Rn. 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 148 Rn. 3; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 322 Rn. 52. 187 Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 151 Rn. 1, 7; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 322 Rn. 53. 188 Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 151 Rn. 7; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 322 Rn. 56 ff. 189 MK-ZPO/Gottwald, § 322 Rn. 25; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 322 Rn. 61. 190 Ausführlich: Otte, S. 24 ff.; Kerameus, AcP 167 (1967) 241, 249 ff.; Münch, Ritsumeikan LRev 20 (2003) 219, 223 f. jeweils m.w. N. Auch: W. Lüke, Rn. 364; MK-ZPO/Gottwald, § 322 Rn. 78; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 322 Rn. 78; Zeuner, S. 1 f. 191 BGHZ 117, 1, 5; W. Lüke, Rn. 361; MK-ZPO/Gottwald, § 322 Rn. 104; Musielak-ZPO/Musielak, § 322 Rn. 16; Schilken, Rn. 1019; Stein/Jonas/Leipold, § 322 Rn. 100.

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

Rechtskraftfähig ist folglich nur die Entscheidung über den prozessualen Anspruch, d. h. die gegebenenfalls unter Rückgriff auf die Entscheidungsgründe auszulegende Entscheidungsformel. Nicht rechtskraftfähig sind die Feststellungen über präjudizielle Rechtsverhältnisse192, Tatsachen-193 und Rechtsfragen194, sowie Einreden.195 Nur beim klageabweisenden Urteil nehmen die ausschlaggebenden Abweisungsgründe an der Rechtskraft teil.196 Eine auf die Feststellung von Tatsachen oder Rechtsfragen gerichtete Feststellungsklage ist nicht zulässig.197 Dagegen ist es möglich, Rechtsverhältnisse mit der Feststellungsklage, insbesondere der Zwischenfeststellungsklage gem. § 256 II ZPO zum rechtskraftfähigen Verfahrensgegenstand zu machen – der Begriff des Rechtsverhältnisses ist in beiden Vorschriften gleich zu verstehen.198 Als Rechtsverhältnis wird eine bestimmte, rechtlich geregelte Beziehung einer Person zu anderen Personen oder Gegenständen verstanden.199 Abstrakte, einzelfallunabhängige Feststellungen sind so schon im Rahmen der objektiven Rechtskraftgrenzen ausgeschlossen. Einzelne Vorfragen oder Elemente eines Rechtsverhältnisses sollen nicht feststellungsfähig sein.200 Die Abgrenzung ist überaus ungenau und oft ergebnisorientiert.201 Eine rechtskräftige gerichtliche Klärung einzelner Tatsachen- und Rechtsfragen kann somit auch durch Erhebung einer Feststellungsklage nicht erreicht werden. In der Literatur finden sich im Anschluss an Zeuner202 Stimmen, die eine Erweiterung der Bindungswirkung von Urteilen auf präjudizielle Rechtsverhältnisse im Rahmen von „Ausgleichszusammenhängen“ oder „Sinnzusammenhängen“ befürworten.203 Solche Sinnzusammenhänge liegen jedoch, bei aller Un-

192 BGHZ 123, 137, 140; BGH NJW-RR 1999, 376, 377; BGH NJW 2003, 3058, 3059; Musielak-ZPO/Musielak, § 322 Rn. 17; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 152 Rn. 13 f.; Schilken, Rn. 1024; Zeiss/Schreiber, Rn. 572, 573. 193 BGH NJW-RR 1988, 199, 200; BGH NJW 1995, 967; Musielak-ZPO/Musielak, § 322 Rn. 17; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 152 Rn. 11 f.; Schilken, Rn. 1022; Zeiss/Schreiber, Rn. 572, 575. 194 MK-ZPO/Gottwald, § 322 Rn. 86; Schilken, Rn. 1023; Zeiss/Schreiber, Rn. 572, 577. 195 Jauernig, § 63 III 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 152 Rn. 15; Schilken, Rn. 1025. 196 BGH NJW 1990, 1795, 1796; BGH NJW 1993, 3204, 3205; Rosenberg/ Schwab/Gottwald, § 152 Rn. 24; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 322 Rn. 185 f. 197 BGHZ 22, 43, 47; MK-ZPO/G. Lüke, § 256 Rn. 22; Musielak-ZPO/Foerste, § 256 Rn. 2; Zöller/Greger, § 256 Rn. 3, 5. 198 Stein/Jonas/Schumann, 21. Auflage, § 256 Rn. 131. 199 BGHZ 22, 43, 47. 200 BGHZ 22, 43, 48; BGHZ 37, 331, 333; Zöller/Greger, § 256 Rn. 3, 5. 201 Brehm, in: Festgabe BGH, S. 89, 105; Münch, Ritsumeikan LRev 20 (2003) 219, 222. 202 Zeuner, S. 42 ff., 72 ff.

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schärfe des Begriffs, keinesfalls bei bloßen Parallelverfahren vor.204 Schon daher ist diese Ansicht für Massenschadensfälle nicht weiterführend. Die vorgeschlagene Erweiterung der objektiven Rechtskraftgrenzen ist auch überwiegend auf Ablehnung gestoßen.205 Der Wortlaut des § 322 I ZPO ist insofern eindeutig.206 Auch § 256 II ZPO geht davon aus, dass präjudizielle Rechtsverhältnisse grundsätzlich nicht in Rechtskraft erwachsen. Eine teleologische Reduktion207 kommt nicht in Betracht, wenn der Wille des Gesetzgebers wie hier klar erkennbar ist.208 Grund für die vom Gesetzgeber vorgenommene Begrenzung der Rechtskraftwirkung ist die Befürchtung, dass eine weite Rechtskraftbindung für die Parteien überraschende Folgen haben würde und daher eine Überfrachtung des Prozessstoffs zu befürchten wäre.209 Denn die Parteien haben an sich oft keinen Anlass, um Präjudizialpunkte mit der gleichen Intensität zu streiten, wie um den Streitgegenstand.210 Erlangen Präjudizialpunkte aber durch erweiterte Rechtskraftgrenzen im rechtshängigen Verfahren eine Bedeutung für mögliche spätere Verfahren, müssen die Parteien auch in Punkten, die zwar nicht im gegenwärtigen, wohl aber in möglichen späteren Verfahren von Bedeutung sind, mit erhöhter Intensität kämpfen. Dadurch werden mögliche Effizienzvorteile wieder in Frage gestellt.211 Diese Befürchtungen können auch durch das zwar einschränkende aber unbestimmte Kriterium des Sinnzusammenhangs nicht ausgeräumt werden.212 Darüber hinaus ist eine übermäßige Betonung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung auch nicht etwa dem Ansehen und der Autorität der Gerichte zuträglich.213

203 Blomeyer, § 89 V 4a; Bruns, Rn. 233; Foerste, ZZP 108 (1995), 167, 176 ff.; Grunsky, Grundlagen, § 47 IV 2b; Henckel, Prozessrecht und Materielles Recht, S. 175 ff., 198 ff.; Zeiss/Schreiber, Rn. 574, 589. 204 Vgl. Zeuner, S. 4; 40 f.; 173 f.; Otte, S. 23 f. 205 BGHZ 150, 377, 383; BGH NJW 2003, 3058, 3059; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann, § 322 Rn. 72; Jauernig, § 63 III 2; MK-ZPO/Gottwald, § 322 Rn. 48 ff.; Musielak-ZPO/Musielak, § 322 Rn. 27; Otte, S. 47 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 153 Rn. 11; Stein/Jonas/Leipold, 21. Aufl., § 322 Rn. 212 ff.; Zöller/Vollkommer, vor § 322 Rn. 28 und 36; W. Lüke, Rn. 360 ff., 365; Peters, ZZP 76 (1963), 229, 241 ff.; Rimmelspacher, Materiellrechtlicher Anspruch, S. 195 ff., 218 ff. 206 BGH NJW 2003, 3058, 3059; MK-ZPO/Gottwald, § 322 Rn. 49; MusielakZPO/Musielak, § 322 Rn. 27. 207 So Foerste, ZZP 108 (1995) 167, 176 ff. 208 BGH NJW 2003, 3058, 3059. 209 MK-ZPO/Gottwald, § 322 Rn. 79; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 322 Rn. 76 f. 210 Zeiss/Schreiber, Rn. 573. 211 Vgl. zur amerikanischen Diskussion Tiedtke-Smith, DRiZ 1995, 94, 99. 212 BGH NJW 2003, 3058, 3059; Zöller/Vollkommer, § 322 Rn. 36. 213 MK-ZPO/Gottwald, § 322 Rn. 49.

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

Eine weitere Bindungswirkung ist bei der Interventionswirkung gem. § 68 ZPO bekannt. Die Interventionswirkung tritt nur gegen den Dritten ein.214 Hier ist die Erweiterung dadurch gerechtfertigt, dass die Bedeutung der Präjudizialpunkte für die Parteien bereits absehbar ist. 5. Die zeitliche Grenze der Rechtskraft Die Bindungswirkung gerichtlicher Entscheidungen erfasst nur die Tatsachenlage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung. Die Parteien sind durch die materielle Rechtskraft nicht gehindert, Tatsachen geltend zu machen, die erst nach diesem Zeitpunkt entstanden sind.215 Dabei kommt es weder auf die frühere Beweisbarkeit, noch auf die Vorwerfbarkeit des unterlassenen Vortrags an.216 Tatsachen und Einwendungen, die im Erstverfahren schon hätten vorgetragen werden können und die bei natürlicher Betrachtung zu dem zur Entscheidung gestellten Sachverhalt gehören, sind im Zweitverfahren präkludiert.217 Dies gilt auch dann, wenn diese Tatsachen der Partei nicht bekannt waren und auch, wenn sie ihr nicht bekannt sein konnten. Die §§ 323 II, 767 II ZPO stellen allein auf den Entstehenszeitpunkt ab.218 Insofern ist die Präklusion von Tatsachen und Einwendungen nach deutschem Recht eine rein objektive. 6. Subjektive Grenzen der Rechtskraft Die Rechtskraft einer Entscheidung wirkt grundsätzlich nur zwischen den Parteien des Verfahrens.219 Nach § 325 ZPO erstreckt sich die Rechtskraft zudem auf die Personen, die nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit Rechtsnachfolger der Parteien geworden sind. Weitere Fälle der Rechtskrafterstreckung finden sich z. T. in Sondervorschriften. Ihr Hintergrund ist neben der Rechtsnachfolge vor allem die Notwendigkeit einer einheitlichen Entscheidung.220 Im Schrifttum ist darüber hinaus vertreten worden, dass im Fall ihrer Präjudizialität die Bindungswirkung einer Entscheidung nicht auf die Parteien des Vor214

Otte, S. 77. W. Lüke, Rn. 367. 216 MK-ZPO/Gottwald, § 322 Rn. 133; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 154 Rn. 7. 217 BGH NJW 1995, 967, 968; BGHZ 123, 137, 140; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 154 Rn. 5 ff. 218 Gaul, in: FS Henckel, S. 235, 254. 219 MK-ZPO/Gottwald, § 322 Rn. 127; ders., § 325 Rn. 1; Musielak-ZPO/Musielak, § 322 Rn. 14. 220 Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 325 Rn. 3. 215

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verfahrens beschränkt sei.221 Dabei soll es sich nicht um eine Rechtskrafterstreckung handeln.222 Schon die Behauptung, es handle sich nicht um eine Rechtskrafterstreckung, ist weitestgehend auf Ablehnung gestoßen.223 Eine gerichtliche Entscheidung soll aber grundsätzlich auch nur diejenigen binden, denen rechtliches Gehör gewährt wurde.224 Für Massenverfahren wäre die sog. Drittwirkung der Rechtskraft ohnehin nicht relevant, da Präjudizialität dort gerade nicht vorliegt. Zum Teil ist eine Rechtskrafterstreckung nur zugunsten des Dritten erwogen worden.225 Einer weiteren Ansicht zufolge sollen in einem Urteil enthaltene Feststellungen aufgrund ihrer Qualität als Akt der Staatsgewalt eine widerlegliche Vermutung gegen jedermann begründen.226 Eine solche allgemeine Beweislastumkehr findet jedoch ebenfalls keine Grundlage im Gesetz. Auch wenn es sich nicht um eine Rechtskrafterstreckung handeln soll, muss eine Interessenabwägung doch nach gleichen Gesichtspunkten erfolgen.227 Eine derartige Vermutung würde auch das Prinzip der Selbständigkeit der Verfahren und damit das Prinzip der Parteiherrschaft weitgehend aus den Angeln heben.228 Die materielle Rechtskraft wirkt demnach grundsätzlich nur zwischen den Parteien. Dritte sind an eine Entscheidung nur in Ausnahmefällen gebunden. 7. Zusammenfassung Ihre objektiven Grenzen beschränken die materielle Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung auf den prozessualen Anspruch. Tatsachenfeststellungen, rechtliche Beurteilungen und die Feststellung präjudizieller Rechtsverhältnisse entfalten keine Bindungswirkung in anderen Verfahren. Soweit sich in mehreren Verfahren gleich gelagerte Vorfragen stellen, kann daher das Erstverfahren in späteren Parallelverfahren keine materielle Rechtskraft entfalten. Eine rechtskräftige gerichtliche Klärung einzelner Tatsachen- und Rechtsfragen kann auch nicht durch Erhebung einer Feststellungsklage erreicht werden. Ein rechtskräftiges Feststellungsurteil kann nur im Hinblick auf Rechtsverhältnisse ergehen.

221 Schwab, ZZP 77 (1964) 124, 142 f., 160; Blomeyer, § 93, S. 517 ff.; Koussoulis, S. 117 ff.; Zöller/Vollkommer, § 325 Rn. 41 f. 222 Schwab, ZZP 77 (1964) 124, 143. 223 Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 325 Rn. 80 ff. m.w. N. 224 BGHZ 3, 385, 388 ff.; BGH NJW 1996, 395, 396; MK-ZPO/Gottwald, § 325 Rn. 8; Musielak-ZPO/Musielak, § 325 Rn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 156 Rn. 35; Schilken, Rn. 1043; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 325 Rn. 81. 225 Blomeyer, ZZP 75 (1962) 1, 10 ff.; ders., § 91 II 3, § 93. 226 Beys, in: FS Schwab, S. 61, 73, 76. 227 Vgl. Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 325 Rn. 3, 81. 228 MK-ZPO/Gottwald, § 325 Rn. 9.

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

Auch die subjektiven Rechtskraftgrenzen sind eng gesteckt. Eine gerichtliche Entscheidung wirkt grundsätzlich nur zwischen den Parteien des Verfahrens. Parallelverfahren mit Vorfragenidentität können daher nicht allein durch die Rechtskraftwirkungen koordiniert werden. Zwar kann, soweit es sich um ein Rechtsverhältnis handelt, eine identische Vorfrage durch Feststellungsklage einer rechtkräftigen Entscheidung zugeführt werden, jedoch wirkt die Rechtskraft nur zwischen den Parteien des Verfahrens. Auch wird oft kein Rechtsverhältnis vorliegen, so dass eine Feststellungsklage von vornherein ausscheidet.

III. Präjudizwirkung Das deutsche Recht kennt, mit Ausnahme der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (§ 31 BVerfGG), keine dem englischen Recht vergleichbare formelle Präjudizwirkung.229 Sie wird z. T. als mit der richterlichen Unabhängigkeit gem. Art. 97 I GG und der Freiheit der richterlichen Urteilsbildung unvereinbar angesehen.230 Vor allem aber ermöglicht ihr Fehlen die Anpassung der Spruchpraxis an veränderte Umstände oder neue Erkenntnisse.231 Die Einheitlichkeit der Rechtsprechung ist in Deutschland dadurch gewährleistet, dass von höchstrichterlicher Rechtsprechung abweichende Entscheidungen untergeordneter Gerichte im Rechtsmittelzug grundsätzlich korrigierbar sind.232 Von einer Präjudizwirkung ist daher ausnahmsweise dann auszugehen, wenn die spätere Entscheidung nicht im Rechtsmittelzug korrigiert werden kann.233 Auch ist eine Abweichung von Gewohnheitsrecht oder im Fall sonstiger Vertrauenstatbestände unzulässig.234 Eine ständige Rechtsprechung allein begründet allerdings noch kein schutzwürdiges Vertrauen.235 Im Übrigen kann ein untergeordnetes Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen eine von höchstrichterlicher Rechtsprechung abweichende Entscheidung treffen. Abweichungen sind jedoch nur zulässig, wenn der Richter überzeugt ist, dass gewichtige Gründe gegen die Fortsetzung der bisherigen Spruchpraxis bestehen.236 Insofern wird auch von einer tatsächlichen Vermutung für die Richtigkeit der höchstrichterlichen Rechtsprechung gesprochen.237 229 230 231 232

Stürner/Stadler, in: Anwaltsberuf, S. 173, 195 m.w. N. Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 148 Rn. 10. Brehm, in FS Schumann, S. 57, 64. Brehm, in: FS Schumann, S. 57, 64; Stürner/Stadler, in: Anwaltsberuf, S. 173,

195. 233 234 235 236

37.

Brehm, in FS Schumann, S. 57, 65. Brehm, in FS Schumann, S. 57, 65. BVerfGE 18, 224, 240. BGHZ (GS) 85, 64, 66; BGHZ 87, 150, 155; BGHZ 88, 11, 14; BGHZ 106, 34,

C. Allgemeine Instrumente

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Damit besteht zwar grundsätzlich keine formelle Bindungswirkung der höchstrichterlichen Rechtsprechung, jedoch sind Divergenzentscheidungen nur ausnahmsweise zulässig. Der höchstrichterlichen Rechtsprechung kommt mithin sowohl faktisch als auch rechtlich eine besondere Breitenwirkung zu. Die Möglichkeit, höchstrichterliche Entscheidungen in Fragen von Bedeutung für eine Mehrzahl von Verfahren zu erlangen, ist durch nunmehr streitwertunabhängige Rechtsmittel verbessert worden (vgl. §§ 511 II Nr. 2, IV ZPO, 543 II ZPO).238 Die Voraussetzung der grundsätzlichen Bedeutung ist erfüllt, wenn eine klärungsbedürftige Frage zu entscheiden ist, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist.239 Musterprozesse zu in der Praxis regelmäßig auftretenden Fragen erfüllen diese Anforderungen unproblematisch.240 Im Übrigen hängt die Präjudizwirkung eines Urteils entscheidend von seiner Publizität ab. § 12 III UWG z. B. erlaubt auch aus diesem Grund die Bekanntmachung des Urteils auf Kosten der Gegenseite. § 7 UKlaG erlaubt dem Kläger die Veröffentlichung eines Urteils auf Kosten des Beklagten im Bundesanzeiger. Die Wirksamkeit einer Veröffentlichung im Bundesanzeiger muss jedoch bezweifelt werden.241 Der Zivilprozess verfolgt keinen selbständigen Rechtsfortbildungszweck. Die Befugnis der Gerichte zur Rechtsfortbildung ist von der Existenz eines konkreten Rechtsschutzbegehrens abhängig.242 Die Parteien können das Verfahren jederzeit beenden wenn sie eine Klärung der Rechtslage vermeiden wollen.243 Das öffentliche Interesse an der Fortbildung des Rechts hat sich insofern dem Parteiinteresse unterzuordnen.244 Eine Einschränkung der Dispositionsbefugnis der Parteien kann sich aber aus Vereinbarung ergeben.245 Z. T. wird eine eingeschränkte Dispositionsbefugnis auch im Fall der Verbandsklage befürwortet.246 Da die streitwertunabhängigen 237 Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 148 Rn. 11. Kritisch: Brehm, in: FS Schumann, S. 57, 61 f. 238 Stadler, in: FS Schumann, S. 465, 481 f. Vgl. zur alten Rechtslage: Koch, Verbraucherprozeßrecht, S. 31 f. 239 BGHZ 151, 221, 223; Zöller/Gummer, § 543 Rn. 11. 240 Zöller/Gummer, § 543 Rn. 11. 241 So auch Staudinger/Schlosser, § 7 UKlaG Rn. 2. Vgl. auch OLG Sachsen-Anhalt v. 23. 11. 2001, 5 W 109/01: Veröffentlichung im Bundesanzeiger führt nicht zu Allgemeinkundigkeit i. S. v. § 291 ZPO. 242 Hergenröder, in: FS Stahlhacke, S. 157, 158. 243 Vgl. Langen/Bunte/Bornkamm, § 33 Rn. 9. 244 Hergenröder, in: FS Stahlhacke, S. 157, 160. 245 Siehe unten IX.3.a). 246 Siehe unten E.I.1.d)cc).

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

Rechtsmittel ausdrücklich einen Rechtsfortbildungszweck verfolgen247, wird vertreten, die Dispositionsbefugnis der Parteien sei in diesen Fällen eingeschränkt.248 Verfahrensbeendende Prozesshandlungen, mit denen der Rechtsfortbildungszweck bewusst unterlaufen werden soll, sollen danach rechtsmissbräuchlich und somit unbeachtlich sein.249 Allerdings sieht das Gesetz in §§ 516, 565 ZPO selbst die Möglichkeit der Zurücknahme von Berufung und Revision vor, so dass die Annahme eines Rechtsmissbrauchs schon aus diesem Grund fern liegt.

IV. Verwertung von Beweisergebnissen aus Parallelverfahren Da gerade in Massenschadensfällen oft aufwändige Beweisverfahren erforderlich werden, kann die Verwertung von Beweisergebnissen aus Parallelverfahren zu erheblichen Zeit- und Kostenersparnissen führen. Die Beweisergebnisse des früheren Verfahrens müssen dazu in die mündliche Verhandlung des späteren Verfahrens eingeführt werden. 1. Formelle und materielle Beweisunmittelbarkeit Die Beweisergebnisse eines Zivilverfahrens entfalten für sich gesehen keine Wirkung für andere Verfahren. Nach § 286 I ZPO darf das Gericht seiner Entscheidung nur Tatsachen zugrunde legen, von deren Richtigkeit es nach dem Inhalt von Verhandlung und Beweisaufnahme überzeugt ist. Diese allein auf den Inhalt der Verhandlung bezogene Beweiswürdigung kann auch nicht durch Parteivereinbarung gesteuert werden. Beweisverträge, mit denen in die freie Beweiswürdigung des Gerichts eingegriffen werden soll, sind unwirksam.250 Jedes Beweismittel ist nach dem Grundsatz der formellen Beweisunmittelbarkeit gem. § 355 I ZPO vor dem Prozessgericht zu erheben. Das bedeutet, dass zwischen das Prozessgericht und das Beweismittel keine Mittelsperson eingeschaltet sein darf und das Gericht die der Entscheidung zugrunde zu legende Verhandlung und Beweiswürdigung aus eigener Anschauung kennen muss. Das Erfordernis der eigenen Anschauung ist jedoch insofern eingeschränkt, als die urteilenden Richter nur in der letzten mündlichen Verhandlung anwesend sein müssen.251 Die Wiederholung der Beweisaufnahme wegen Abwesenheit urteilen247

Vgl. § 511 II Nr. 2, IV Nr. 1 ZPO, § 543 II ZPO. Hergenröder, in: FS Stahlhacke, S. 157, 169. 249 Hergenröder, in: FS Stahlhacke, S. 157, 171. Zustimmend: Zöller/Vollkommer, Einleitung Rn. 57. A. A.: Stein/Jonas/Brehm, vor § 1 Rn. 233 a. E. 250 OLG Köln OLGR 1997, 66; Zöller/Greger, vor § 284 Rn. 2b und § 286 Rn. 8. 251 Blomeyer, § 22, S. 122; Stürner, in: FS Baur, S. 647, 664. 248

C. Allgemeine Instrumente

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der Richter ist nur dann erforderlich, wenn der persönliche Eindruck von einem Zeugen entscheidungserheblich ist und der Eindruck des vernehmenden Richters nicht protokolliert ist oder der Eindruck der abwesenden Richter insofern abweicht.252 Von dem Grundsatz der formellen Beweisunmittelbarkeit kann gem. § 284 S. 2 ZPO nur bei Einverständnis aller Parteien abgewichen werden.253 Das Gericht des ersten Verfahrens kann im zweiten Verfahren auch grundsätzlich nicht als ersuchter Richter die Beweisaufnahme für das Zweitgericht vornehmen. Die Erhebung des Augenscheins-, Zeugen-, Sachverständigen- und Parteibeweises durch den ersuchten Richter gem. § 362 ZPO ist nur in den gesetzlich geregelten Ausnahmefällen (§§ 372 II, 375 I, 402, 451 ZPO) zulässig. Mit Ausnahme des Augenscheins ist die Beweisaufnahme durch den ersuchten Richter daher nur unter den Voraussetzungen des § 375 I ZPO zulässig. Das ersuchte Gericht muss immer ein Amtsgericht sein, § 157 I GVG. Mithin muss die Erhebung des Beweises vor dem Prozessgericht des zweiten Verfahrens durch das frühere oder ein anderes Beweismittel wiederholt werden. Der Beweis muss nicht durch das sachnächste Beweismittel erfolgen. Anders als der Strafprozess folgt der Zivilprozess nicht dem Grundsatz der materiellen Beweisunmittelbarkeit.254 Materielle Beweisunmittelbarkeit würde bedeuten, dass über eine Tatsache nur durch das sachnächste Beweismittel Beweis erhoben werden dürfte. Beweismittel, die den Inhalt eines anderen potentiellen Beweismittels berichten, sind insofern nur „mittelbar“. Beantragt eine Partei die Beweisaufnahme mit einem sachferneren Beweismittel, muss der Richter zwar gem. § 139 I ZPO einen Hinweis geben255, der Beweisantrag darf jedoch grundsätzlich nicht abgelehnt werden.256 Die Sachferne eines Beweismittels ist im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen.257 2. Einführung von Beweisergebnissen durch fehlende Beweisbedürftigkeit Beweisbedürftig sind nur zwischen den Parteien streitige Tatsachen. Auch streitige Tatsachen sind ausnahmsweise nicht beweisbedürftig, wenn sie gem. § 291 ZPO offenkundig sind.258 252

BGHZ 53, 245, 256 ff.; Stürner, in: FS Baur, S. 647, 664. Zöller/Greger, § 284 Rn. 4. 254 Musielak-ZPO/Foerste, § 284 Rn. 22; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 284 Rn. 33 f. 255 Stürner, in: FS Baur, S. 647, 665. 256 Vgl. Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 284 Rn. 33. 257 Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 284 Rn. 34; Stürner, in: FS Baur, S. 647, 665. 258 Zöller/Greger, § 291 Rn. 2. 253

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

a) Unstreitigkeit aa) Geständnis und Zugestehen Unstreitigkeit kann durch ein Geständnis gem. § 288 ZPO oder durch Zugestehen gem. § 138 III ZPO herbeigeführt werden. Derart zugestandene Tatsachen sind nicht beweisbedürftig.259 Das Gericht ist hieran gebunden.260 Ein in einem anderen Verfahren abgegebenes Geständnis hat keine Geständniswirkung, sofern nicht der Gestehende es als Geständnis in den Prozess einführt.261 Die Dispositionsmöglichkeit der Parteien über Tatsachen gem. §§ 138 III, 288 ZPO steht in einem Spannungsverhältnis zu der erst später in die ZPO eingeführten Wahrheitspflicht gem. § 138 I ZPO.262 Z. T. ist daher die Bindung des Gerichts an ein unwahres Geständnis schlechthin abgelehnt und die Dispositionsbefugnis der Parteien über Tatsachen grundsätzlich in Frage gestellt worden.263 Nach herrschender Meinung ist auch ein bewusst unwahres Geständnis wirksam, da die Wahrheitspflicht nur bewusst unwahre Behauptungen zu eigenen Gunsten verbiete.264 Das Gericht ist an eine zugestandene Tatsache nur dann nicht gebunden, wenn ihre Unwahrheit gem. § 291 ZPO offenkundig ist265 oder die Parteien betrügerisch zu Lasten eines Dritten zusammenwirken.266 Weitergehend wird aber auch vertreten, dass unwahre Behauptungen auch zu eigenen Gunsten zulässig seien, die Grenze der Zulässigkeit vielmehr erst dort liege, wo eine Entscheidung nicht mehr auf einem Anerkenntnis oder Verzicht beruhen könnte.267

259 Stein/Jonas/Leipold, § 138 Rn. 42; ders., 21. Auflage, § 288 Rn. 2; MK-ZPO/ Prütting, § 288 Rn. 1; MK-ZPO/Peters, § 138 Rn. 26. 260 Stein/Jonas/Leipold, § 138 Rn. 42; ders., 21. Auflage, § 288 Rn. 2; MK-ZPO/ Prütting, § 288 Rn. 1. 261 Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 288 Rn. 13; Zöller/Greger, § 288 Rn. 4. 262 MK-ZPO/Prütting, § 288 Rn. 3; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 288 Rn. 23. 263 Bernhardt, in: FS Rosenberg, S. 9, 24 ff.; ders., JZ 1963, 245, 246 f.; Cahn, AcP 198 (1998), 35, 51, 69 f.; Häsemeyer, ZZP 85 (1972), 207, 222 ff.; MK-ZPO/ Peters, § 138 Rn. 13, 23; Olzen, ZZP 98 (1985) 403, 415 ff.; Weyers, in: FS Esser, S. 193, 200 ff. Vgl. auch die Nachweise bei Wagner, Prozeßverträge, S. 623 Fn. 58. 264 BGHZ 37, 154, 155 f.; Costede, ZZP 82 (1969) 438, 443 ff.; Grunsky, Grundlagen, § 19 V, S. 182; Henckel, Prozessrecht und Materielles Recht, S. 146 f.; MKZPO/Prütting, § 288 Rn. 3, 34; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 288 Rn. 23; Zöller/Greger, § 138 Rn. 4; § 290 Rn. 3. 265 A. A.: Wagner, Prozeßverträge, S. 628. 266 BGHZ 37, 154, 156; MK-ZPO/Prütting, § 288 Rn. 34 f.; Stein/Jonas/Leipold, § 288 Rn. 22 f. 267 Grunsky, Grundlagen, § 20 I, S. 187; Jacoby, S. 149; Wagner, Prozeßverträge, S. 625 ff.

C. Allgemeine Instrumente

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bb) Prozessvereinbarung Die Parteien können sich auch vertraglich verpflichten, eine Tatsache im Prozess unstreitig zu stellen.268 Die Verpflichtung zu Vornahme oder Unterlassung einer Prozesshandlung wird für grundsätzlich zulässig gehalten.269 Unzulässig sind nur Abreden über das Gelingen oder Scheitern des Beweises oder über das Beweismaß.270 Die Verpflichtung aus einer Prozessvereinbarung ist zumindest auf Einrede271 vom Gericht zu beachten, muss also nicht erst in einem zweiten Verfahren durchgesetzt werden.272 Der Schutz der Parteien spielt nach herrschender Meinung keine eigenständige Rolle bei der Beurteilung der Zulässigkeit solcher Vereinbarungen, sondern es gelten insofern die allgemeinen Regeln.273 Grenzen sind der Zulässigkeit von Beweisvereinbarungen daher allenfalls durch die Grenzen der Verhandlungsmaxime, insbesondere die Wahrheitspflicht gem. § 138 I ZPO gezogen.274 Sofern man nicht davon ausgeht, dass schon ein unwahres Geständnis schlechthin unzulässig ist275, muss aber auch eine entsprechende Vereinbarung zulässig sein. b) Offenkundigkeit Nicht beweisbedürftig sind gem. § 291 ZPO auch offenkundige (notorische) Tatsachen. Eine offenkundige Tatsache kann weder wirksam bestritten, noch wirksam zugestanden werden.276 Gegen eine offenkundige Tatsache ist der Ge268 Baumgärtel, S. 254 f.; Musielak-ZPO/Foerste, § 284 Rn. 23; Stein/Jonas/Leipold, vor § 128 Rn. 305 und § 138 Rn. 51, sowie ders., 21. Auflage, § 307 Rn. 10. 269 BGHZ 109, 19, 28 f.; Blomeyer, § 30, S. 175 f.; MK-ZPO/Lüke, Einleitung Rn. 285; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 66 Rn. 5 f.; Stein/Jonas/Leipold, vor § 128 Rn. 303; Zöller/Greger, vor § 128 Rn. 32. Vgl. auch die weiteren Nachweise bei Jacoby, S. 152 Fn. 351. 270 Musielak-ZPO/Foerste, § 286 Rn. 16. 271 Baumgärtel, S. 265; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 66 Rn. 6; Schwab, in: FS Baumgärtel, S. 503, 512; Stein/Jonas/Leipold, vor § 128 Rn. 315. Für eine Berücksichtigung von Amts wegen: Jacoby, S. 125 f.; Konzen, S. 192 ff.; MK-ZPO/Lüke, Einleitung Rn. 289. 272 BGHZ 10, 22, 23 ff.; BGHZ 20, 198, 204; BGHZ 28, 45, 52; Stein/Jonas/Leipold, vor § 128 Rn. 315; Wagner, NJW 2001, 1398, 1400; Zöller/Greger, vor § 128 Rn. 33. 273 MK-ZPO/Prütting, § 288 Rn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 66 Rn. 7; Stein/Jonas/Leipold, vor § 128 Rn. 311 und § 138 Rn. 51; Wagner, NJW 2001, 1398, 1400. A. A.: Baumgärtel, S. 258. 274 Baumgärtel, S. 255; Wagner, Prozeßverträge, S. 621 ff. 275 Siehe oben a). 276 Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 291 Rn. 6, 10. A. A.: Wagner, Prozeßverträge, S. 625 ff.

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

genbeweis grundsätzlich zulässig.277 Eine offenkundige Tatsache kann vom Gericht im Urteil nur verwendet werden, wenn beide Parteien dazu gehört worden sind.278 Offenkundig sind allgemeinkundige Tatsachen und gerichtskundige Tatsachen. Allgemeinkundig ist eine Tatsache, wenn sie generell oder in einem bestimmten Bereich einer beliebig großen Zahl von Personen bekannt ist oder jederzeit wahrnehmbar ist.279 Allgemeinkundigkeit besteht auch, wenn die Kenntnis von der Tatsache aus allgemein zugänglichen Informationsquellen (Nachschlagewerken, Kalendern, aber auch Zeitschriften) entnommen werden kann.280 Gerichtskundig ist eine Tatsache, wenn das erkennende Gericht sie in amtlicher Eigenschaft selbst wahrgenommen hat.281 Das Gericht muss die Tatsachen aus eigener Wahrnehmung kennen.282 Nach ganz herrschender Meinung genügt es nicht, dass eine Tatsache bloß aktenkundig ist und das Gericht sich aus den Akten erstmalig Kenntnis verschafft.283 Die Kenntnisse eines anderen Gerichts oder Spruchkörpers können daher dem erkennenden Gericht nicht zugerechnet werden.284 Überwiegend wird es auch für unzulässig gehalten, dass sich das Gericht von einer Tatsache, die es einmal kannte, durch Einsichtnahme in Akten erneut Kenntnis verschafft.285 Das Gericht muss die Tatsache in amtlicher Eigenschaft wahrgenommen haben; die private Kenntnis des Richters genügt nicht.286 Umstritten ist, ob die Sachkunde, die das Gericht durch Befassung mit der Sache in ähnlichen Verfahren gewonnen haben will, Gerichtskundigkeit begründen kann.287 Auch Tatsachen, die dem Richter erst durch die Beweiswürdigung 277 BGH NJW 2004, 1163, 1164; BGH NJW-RR 1990, 1376; MK-ZPO/Prütting, § 291 Rn. 19; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 291 Rn. 7. A. A.: Zöller/Greger, § 291 Rn. 4. 278 BVerfG NJW-RR 1996, 183, 184; BGH NJW-RR 1993, 1122, 1123. 279 MK-ZPO/Prütting, § 291 Rn. 5; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 291 Rn. 2; Zöller/Greger, § 291 Rn. 1. 280 MK-ZPO/Prütting, § 291 Rn. 6; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 291 Rn. 2. 281 MK-ZPO/Prütting, § 291 Rn. 9; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 291 Rn. 4; Zöller/Greger, § 291 Rn. 1. 282 Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 291 Rn. 5; MK-ZPO/Prütting, § 291 Rn. 9; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 291 Rn. 5; Zöller/Greger, § 291 Rn. 1. A. A.: Thomas/Putzo/Reichold, § 291 Rn. 2. 283 MK-ZPO/Prütting, § 291 Rn. 9. 284 Haß, S. 229; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 291 Rn. 5. A. A.: Thomas/ Putzo/Reichold, § 291 Rn. 2. 285 VGH-BW EZAR 613 Nr. 35, S. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 291 Rn. 5; Jauernig, § 50 VII 2 b; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 291 Rn. 5; Zöller/ Greger, § 291 Rn. 1. A. A.: MK-ZPO/Prütting, § 291 Rn. 9. 286 MK-ZPO/Prütting, § 291 Rn. 9; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 291 Rn. 1, 4.

C. Allgemeine Instrumente

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in einem früheren Verfahren zur Kenntnis gelangt sind, können nicht als gerichtskundig verwertet werden.288 Schon der Ausschluss der aktenkundigen, also die Beschränkung auf selbst wahrgenommene Tatsachen, schließt den Rückgriff auf die Gerichtskundigkeit zum Zweck der Einführung von Beweisergebnissen aus Parallelverfahren für viele Fälle aus. Nach überwiegender Ansicht muss sich das Gericht auch mit einer die volle Überzeugung begründenden Sicherheit an die Tatsache erinnern.289 3. Einführung von Beweisergebnissen durch Beweiserhebung a) Strengbeweis und Freibeweis Die Beweiserhebung folgt grundsätzlich dem Prinzip des Strengbeweises, nach dem vorgeschrieben ist, in welcher Form die nach der ZPO zulässigen Beweismittel in das Verfahren einzuführen sind. Gemäß § 284 S. 2 ZPO kann nunmehr mit Zustimmung der Parteien auch dem Prinzip des Freibeweises gefolgt werden. Damit können bei Einverständnis der Parteien Beweise nunmehr auch anders als im Gesetz vorgesehen erhoben werden und es sind andere als die gesetzlichen Beweismittel zulässig. Das Beweismaß wird durch die Geltung des Freibeweises nicht berührt.290 Ob die Regelung praktische Relevanz erlangen wird, ist fraglich. b) Urkundenbeweis Zeugenaussagen können durch Urkundenbeweis in das Verfahren eingeführt werden.291 Der Zustimmung des Prozessgegners bedarf es nicht.292 Die Aussagen von Zeugen und vernommenen Parteien werden gem. § 160 III Nr. 4 ZPO im Sitzungsprotokoll festgehalten. Das Sitzungsprotokoll ist eine öffentliche Urkunde i. S. v. § 415 ZPO.293 Gleiches gilt für den Urteilstatbestand.294 Diese begründen daher vollen Beweis für die Abgabe der beurkunde287

So BGH, NJW 1998, 3498, 3499. A. A. Zöller/Greger, § 291 Rn. 1 m.w. N. Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 291 Rn. 5 Fn. 24. A. A.: BAG MDR 1996, 827, 828; AG Dortmund, WuM 2004, 720, 721; Haß, S. 221 f. 289 Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 291 Rn. 5; Jauernig, § 50 VII 2 b; Stein/ Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 291 Rn. 5; Zöller/Greger, § 291 Rn. 1. A. A.: MK-ZPO/ Prütting, § 291 Rn. 9. 290 Zöller/Greger, § 284 Rn. 5. 291 Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 284 Rn. 34; Zöller/Greger, § 373 Rn. 9. 292 BGH VersR 1983, 667; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 284 Rn. 36. 293 Zöller/Stöber, vor § 159 Rn. 2; ders., § 160 Rn. 1. 294 Zöller/Vollkommer, § 314 Rn. 1. 288

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

ten Erklärung (formelle Beweiskraft).295 Die Richtigkeit des Inhalts (materielle Beweiskraft) unterliegt der freien Beweiswürdigung. Die Beweiskraftregeln der §§ 165, 314 ZPO gelten nur in dem Verfahren, in dem die Urkunden erstellt wurden.296 Eine Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen, der in einem anderen Verfahren ausgesagt hat, ist im Wege des Urkundenbeweises nicht möglich, da die Parteien weder die Möglichkeit eigener Kenntnisnahme noch der Stellungnahme hatten.297 Damit kommt dem Urkundenbeweis ein insgesamt geringerer Beweiswert zu. Aus diesem Grund ist die Verwertung einer früheren Zeugenaussage im Wege des Urkundenbeweises unzulässig, wenn eine Partei die Vernehmung des Zeugen beantragt.298 Der Urkundenbeweis darf nicht das Recht der Parteien auf eine unmittelbare Beweisaufnahme verkürzen.299 Nur wenn die Parteien die nochmalige Vernehmung eines Zeugen nicht beantragen, kann daher auf Grundlage der als Urkunden eingeführten Vernehmungsprotokolle aus einem anderen Verfahren entschieden werden. Auch das Ergebnis des Augenscheins wird gem. § 160 III Nr. 5 ZPO im Sitzungsprotokoll festgehalten und kann daher gleichermaßen im Wege des Urkundenbeweises verwertet werden. Ein Sachverständigengutachten stellt in der Regel eine private Urkunde gem. § 416 ZPO dar.300 Es erbringt demnach vollen Beweis dafür, dass die enthaltenen Erklärungen von dem Aussteller abgegeben wurden (formelle Beweiskraft). Die Richtigkeit seines Inhalts (materielle Beweiskraft) unterliegt der freien Beweiswürdigung.301 Die Aussage des Sachverständigen wird gem. § 160 III Nr. 4 ZPO im Sitzungsprotokoll festgehalten. Dieses begründet als öffentliche Urkunde gem. § 415 ZPO ebenfalls vollen Beweis für die Abgabe der beurkundeten Erklärung (formelle Beweiskraft).302 Die Richtigkeit des Inhalts (materielle Beweiskraft) unterliegt ebenfalls der freien Beweiswürdigung. Gutachten und Aussage können daher im Wege des Urkundenbeweises verwertet werden. Die Verwertung kann auch von Amts wegen erfolgen.303 295 Zöller/Stöber, vor § 159 Rn. 2; ders., § 160 Rn. 1; Zöller/Greger, § 373 Rn. 9; Zöller/Geimer, vor § 415 Rn. 5. 296 Zöller/Geimer, § 416 Rn. 7. 297 BGH NJW 2000, 1420, 1422. 298 BGH VersR 1992, 1028, 1029; BGH NJW 1995, 2856, 2857; BGH NJW 2000, 1420, 1421; BGH NJW 2004, 1324, 1325; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 284 Rn. 36. 299 OLG Koblenz OLGReport 2006, 106, 107. 300 Stein/Jonas/Leipold, § 411a Rn. 34. 301 Zöller/Geimer, § 416 Rn. 9. 302 Zöller/Stöber, vor § 159 Rn. 2; ders., § 160 Rn. 1.

C. Allgemeine Instrumente

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Das Gericht muss den Parteien Gelegenheit zur Einsicht und Stellungnahme geben.304 Eine Vernehmung des Sachverständigen ist im Rahmen des Urkundenbeweises aber unzulässig. Daher gilt, dass nach früherem Recht auf den Sachverständigenbeweis zurückgegriffen werden musst, wenn eine Partei die Vernehmung des Sachverständigen beantragte.305 Dies galt auch, wenn die das Gutachten betreffenden aufklärungsbedürftigen Fragen einer Partei im Rahmen der urkundlichen Verwertung nicht beantwortet werden konnten.306 Urteile begründen als öffentliche Urkunden i. S. v. § 415 ZPO vollen Beweis für ihren Inhalt, nicht aber für die materielle Richtigkeit des Inhalts.307 Die Verwertung von Beweisergebnissen aus Parallelverfahren erlaubt daher keine Übertragung der Beweiswürdigung.308 Mit dem ersten Justizmodernisierungsgesetz war vorgeschlagen worden, eine materielle Beweiskraftregel in Bezug auf Strafurteile einzuführen, nach der das Strafurteil vollen Beweis der darin für erwiesen erachteten Tatsachen begründet hätte.309 Dieser Vorschlag hat jedoch keine Zustimmung gefunden. c) Sachverständigenbeweis Gemäß § 411a ZPO ist nun auch die Verwertung eines früheren gerichtlichen oder staatsanwaltlich eingeholten Sachverständigengutachtens im Wege des Sachverständigenbeweises möglich.310 Die Vorschrift erlaubt es, die erneute schriftliche Begutachtung durch die Verwertung des früheren Gutachtens zu ersetzen. Die Verwertung stellt einen Sachverständigenbeweis, keinen Urkundenbeweis dar.311 Damit wird gegenüber der Verwertung im Urkundenbeweis der Beweiswert des Gutachtens erhöht. Denn bewiesen wird so nicht nur, dass der Sachverständige eine bestimmte Beurteilung abgegeben hat. Beweisgegenstand ist die Beurteilung selbst. 303

BGH NJW 1982, 2874, 2874; Zöller/Greger, § 402 Rn. 6d. BGH NJW 1991, 2824, 2825; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, vor § 402 Rn. 55. 305 BGH NJW 1997, 3096, 3096 f.; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, vor § 402 Rn. 54 f. 306 BGH NJW, 1995, 1294, 1294; BGH NJW 2000, 3072, 3073; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, vor § 402 Rn. 55; Zöller/Greger, § 402 Rn. 6d. 307 Musielak-ZPO/Huber, § 415 Rn. 2 f.; 10 ff. und § 417 Rn. 2. 308 Haß, S. 142 f. 309 Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung der Justiz, BT/Drucks. 15/508 vom 02. 09. 2003, Art. 1, § 415a ZPO-E. Dazu: Huber, ZRP 2003, 268, 271; Lange/Müller, ZRP 2003, 410, 411 f.; Röttgen, ZRP 2003, 345, 346. 310 Ein vergleichbarer Reformvorschlag zum Zeugenbeweis im Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung der Justiz (BT-Drucks. 15/508, Art. 1 § 374 ZPO-E) hat sich nicht durchsetzen können. Dazu Huber, ZRP 2003, 268, 270. 311 Stein/Jonas/Leipold, § 411a Rn. 19. 304

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

Privatgutachten sind von der Regel nicht erfasst.312 Auch in einem Verwaltungsverfahren eingeholte Gutachten scheiden aus.313 Andererseits sind auch Gutachten aus Strafverfahren und aus den anderen Gerichtszweigen verwertbar.314 Weder die Gegenstände noch die Parteien der beiden Verfahren müssen identisch sein. Ein Gutachten kann gem. § 411a ZPO verwertet werden, wenn die zu klärende Beweisfrage durch das frühere Gutachten beantwortet wird.315 Ob eine erneute schriftliche Begutachtung angeordnet oder das frühere Gutachten gem. § 411a ZPO verwertet wird, liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts. Entsprechend dem Zweck der Vorschrift316 müssen durch die Verwertung prozessökonomische Vorteile zu erwarten sein. Dabei ist zu fragen, ob durch die Verwertung der Zweck des Sachverständigenbeweises ebenso gut erreicht wird wie durch ein neues Gutachten.317 Voraussetzung ist eine hohe Übereinstimmung der Beweisthemen.318 In Parallelverfahren wird diese hohe Übereinstimmung nur bei abstrakten Vorfragen vorliegen, wie z. B. bei der generellen Kausalität eines Medikaments oder Medizinprodukts für einen bestimmten Schaden. Daneben sind auch die Qualität des früheren Gutachtens und seine Aktualität gemessen am Stand der Forschung beachtlich.319 Das Gericht kann auf Antrag oder von Amts wegen tätig werden.320 Ob die Verwertung auch gegen den Willen beider Parteien angeordnet werden kann, ist umstritten.321 Dafür spricht, dass die Verwertung nach § 411a ZPO keine Einschränkung des Rechts der Parteien auf Beweis darstellt, sofern die Übereinstimmung der Beweisthemen gewährleistet ist, denn bei der Verwertung nach § 411a handelt es sich um eine Form des Sachverständigenbeweises.322 Andererseits dürfte in Situationen, in denen sich durch die Verwertung prozessökonomische Vorteile erzielen lassen, wenigstens eine Partei die Verwertung befürworten, so dass eine Verwertung gegen den Willen beider Parteien praktisch kaum jemals sinnvoll sein wird. 312 OLG Koblenz OLGR 2005, 552; Rath/Küppersbusch, VersR 2005, 890 f.; Stein/ Jonas/Leipold, § 411a Rn. 5. 313 Rath/Küppersbusch, VersR 2005, 890; Stein/Jonas/Leipold, § 411a Rn. 7. 314 Stein/Jonas/Leipold, § 411a Rn. 7. 315 Stein/Jonas/Leipold, § 411a Rn. 10. 316 BT-Drucks. 15/1508, S. 20. 317 Stein/Jonas/Leipold, § 411a Rn. 12. 318 Rath/Küppersbusch, VersR 2005, 890; Stein/Jonas/Leipold, § 411a Rn. 12; Zöller/Greger, § 411a Rn. 3. 319 Stein/Jonas/Leipold, § 411a Rn. 12 f. 320 Stein/Jonas/Leipold, § 411a Rn. 15. 321 Nein: Zöller/Greger, § 411a Rn. 3; Rath/Küppersbusch, VersR 2005, 890; Ja: Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 411a Rn. 3; Stein/Jonas/Leipold, § 411a Rn. 12. 322 Stein/Jonas/Leipold, § 411a Rn. 2.

C. Allgemeine Instrumente

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Die Anordnung der Verwertung erfolgt durch selbständig nicht anfechtbaren Beweisbeschluss. Dieser kann gem. § 128 IV ZPO ohne vorherige mündliche Verhandlung ergehen.323 Die Parteien müssen aber Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten.324 Da die Verwertung des Gutachtens als Sachverständigenbeweis, nicht als Urkundenbeweis erfolgt, sind die Vorschriften über den Sachverständigenbeweis anzuwenden.325 Durch die Anordnung der Verwertung wird der Verfasser des Gutachtens noch nicht zum Sachverständigen im Verfahren.326 Die Parteien können den Sachverständigen gem. § 406 ZPO ablehnen.327 In diesem Fall darf das Gutachten auch nicht im Rahmen des Urkundenbeweises verwertet werden.328 Die Parteien können Einwendungen und Ergänzungsfragen gem. § 411 IV ZPO vorbringen. Das Gericht kann gem. § 411 III ZPO das persönliche Erscheinen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung anordnen.329 Erst damit wird der Autor des Gutachtens zum Sachverständigen in diesem Verfahren ernannt.330 Abgesehen von zusätzlichen Aufwendungen erhält der Sachverständige für die erneute Verwertung keine Vergütung.331 4. Zugang zu Beweisergebnissen Alle Beweismittel außer dem Zeugenbeweis können gem. §§ 142 ZPO (Urkunden), 144 ZPO (Augenschein, Sachverständigengutachten), 448 ZPO (Parteivernehmung) auch von Amts wegen in die Verhandlung eingeführt werden.332 Voraussetzung ist aber stets, dass die zu beweisende Tatsache ihre Grundlage in streitigem Parteivortrag findet. Das Gericht ist nicht zur Amtsermittlung berechtigt.333 Zulässig ist nunmehr auch die Anordnung der Vorlage 323

Stein/Jonas/Leipold, § 411a Rn. 17. Stein/Jonas/Leipold, § 411a Rn. 16; Zöller/Greger, § 411a Rn. 4. 325 Stein/Jonas/Leipold, § 411a Rn. 19. 326 Stein/Jonas/Leipold, § 411a Rn. 17. A. A.: Rath/Küppersbusch, VersR 2005, 890; Zöller/Greger, § 411a Rn. 1; ders., BRAK-Mitt. 2005, 150, 152. 327 Musielak-ZPO/Huber, § 411a Rn. 12; Stein/Jonas/Leipold, § 411a Rn. 22; Zöller/Greger, § 411a Rn. 1. 328 Stein/Jonas/Leipold, § 411a Rn. 22. 329 Stein/Jonas/Leipold, § 411a Rn. 25; Zöller/Greger, § 411a Rn. 1. 330 Stein/Jonas/Leipold, § 411a Rn. 25. 331 Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 411a Rn. 5; Stein/Jonas/Leipold, § 411a Rn. 28; Zöller/Greger, § 411a Rn. 5; Zimmermann-ZPO/Zimmermann, § 411a Rn. 1. 332 Stein/Jonas/Leipold, vor § 128 Rn. 155, § 142 Rn. 1. A. A.: Gruber/Kießling, ZZP 116 (2003) 305, 315. 333 BGH NJW 2000, 3488, 3490 (zu § 142 ZPO); Stein/Jonas/Leipold, § 142 Rn. 4 und § 144 Rn. 5, 14; Zöller/Greger, § 142 Rn. 1. 324

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

von Urkunden, die sich nicht im Besitz der Parteien befinden. Ein materiellrechtlicher Herausgabeanspruch ist dabei nicht erforderlich.334 Gegenüber Behörden findet § 432 ZPO Anwendung. Daneben kann das Gericht behördliche Urkunden, z. B. Gerichtsakten, gem. § 273 II Nr. 2 ZPO beiziehen. Auch diese Vorschrift ermächtigt das Gericht nicht zu Amtsermittlungen. Daher ist zu verlangen, dass sich wenigstens eine Partei auf die Akten bezogen hat.335 Die Verwertung der Akten als Beweis folgt den allgemeinen Grundsätzen.336 Das Akteneinsichtsrecht gem. § 299 II ZPO gewährt Dritten keinen Anspruch auf Akteneinsicht. Die Einsichtnahme kann gestattet werden, wenn die Parteien einwilligen oder der Dritte ein rechtliches Interesse glaubhaft macht.337 Das Interesse, Tatsachen zu erfahren, die die Durchsetzung eines rechtlich unabhängigen Anspruchs erleichtern würden, genügt nicht.338 Jedoch wurde es für ausreichend gehalten, dass sich der Prozessgegner des Dritten zur Verteidigung auf die Akte eines Rechtsstreits zwischen ihm und einem Dritten berufen hat.339 Auch genügt es, wenn der Dritte von einer Prozesspartei aus demselben Sachverhalt in Anspruch genommen wird.340 Ob Abschriften erteilt werden können, wird uneinheitlich beurteilt.341 5. Zusammenfassung Die Verwertung von Beweisergebnissen aus Parallelverfahren kann durch Parteivereinbarung oder im Wege des Urkundenbeweises erfolgen. § 411a ZPO gestattet nunmehr auch, die erneute schriftliche Begutachtung durch einen Sachverständigen durch die Verwertung eines früheren Sachverständigengutachtens zu ersetzen. Die Verwertung erfolgt im Rahmen des Sachverständigenbeweises, was den Beweiswert erhöht. Ein Absehen von der Beweiserhebung wegen Gerichtskundigkeit ist nur sehr eingeschränkt zulässig. Der Zugang zu Beweisergebnissen aus Parallelverfahren

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Zöller/Greger, § 142 Rn. 1. Zöller/Greger, § 273 Rn. 7. 336 Zöller/Greger, § 273 Rn. 7. 337 Vgl. Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 299 Rn. 24. 338 KG NJW 1988, 1738; OLG Hamm NJW 1997, 1489; Zöller/Greger, § 299 Rn. 6a. 339 OLG Saarbrücken, NJW-RR 2001, 931. A. A.: Zöller/Greger, § 299 Rn. 6a. 340 OLG Hamburg OLGZ 1988, 51; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 299 Rn. 21a. 341 Nein: Zöller/Greger, § 299 Rn. 6; Saenger-ZPO/Saenger, § 299 Rn. 9. Ja: OLG Celle NJW 2004, 863, 864; Zimmermann-ZPO/Zimmermann, § 299 Rn. 2; Stein/ Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 299 Rn. 25. 335

C. Allgemeine Instrumente

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ist am sichersten durch die Beiziehung der Akten dieses Verfahrens durch das Gericht des Zweitverfahrens zu gewährleisten.

V. Die prozessuale Stellvertretung Die Parteien des Zivilprozesses sind grundsätzlich nicht verpflichtet, Prozesshandlungen persönlich vorzunehmen. Durch Prozessvollmacht kann die Verfahrensführung anderen Personen übertragen werden. Ein Stellvertreter kann beliebig viele Parteien vertreten.342 Der Vertreter macht das für ihn fremde Recht der Betroffenen in deren Namen geltend.343 Die Bestimmung eines gemeinsamen Prozessbevollmächtigten durch mehrere Parteien reduziert so zwar nicht die Zahl der Parteien, jedoch wird immerhin der Sachvortrag vereinheitlicht, Zustellungen werden vereinfacht und es können Zeit und Kosten gespart werden.344 Von einem Stellvertreter im Prozess vorgenommene Handlungen wirken gem. § 85 I ZPO unmittelbar für und gegen die vertretene Partei. Ungeachtet der Stellvertretung kann gem. § 141 ZPO immer auch die persönliche Ladung der Partei angeordnet werden. Für Verfahren vor dem Landgericht, Oberlandesgericht und dem Bundesgerichtshof ist gem. § 78 I ZPO die Vertretung der Parteien durch einen Rechtsanwalt vorgeschrieben. Dieser Anwaltszwang gilt nicht nur für die mündliche Verhandlung, sondern für das gesamte Verfahren.345 Eine von der Partei selbst vorgenommene Handlung ist im Bereich der Geltung des Anwaltszwangs unwirksam.346 1. Vertretungsmacht und Prozesshandlungsfähigkeit des Vertreters Die Befugnis zur Vertretung im Prozess wird durch Prozessvollmacht erteilt.347 Ihre Erteilung ist Prozesshandlung, beurteilt sich also nach Prozessrecht.348 Der Bevollmächtigende muss daher prozessfähig sein.349 Der Vertreter 342

MK-ZPO/v. Mettenheim, § 84 Rn. 2. Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 53 Rn. 2. 344 Siehe unten 2.a). 345 MK-ZPO/v. Mettenheim, § 84 Rn. 24 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 53 Rn. 16. 346 Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 53 Rn. 22. 347 Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 55 Rn. 5. 348 MK-ZPO/v. Mettenheim, § 80 Rn. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 55 Rn. 5; Stein/Jonas/Bork, § 80 Rn. 4; Zöller/Vollkommer, § 80 Rn. 3. 349 MK-ZPO/v. Mettenheim, § 80 Rn. 2. 343

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

muss Prozesshandlungsfähigkeit besitzen, muss also prozess- und postulationsfähig sein.350 In Verfahren mit Anwaltszwang gem. § 78 ZPO muss ein beim Prozessgericht postulationsfähiger Rechtsanwalt351, in Parteiprozessen gem. § 79 ZPO kann auch ein anderer Vertreter bestellt werden. Die geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten ist wie gesehen nach dem Rechtsberatungsgesetz grundsätzlich den Rechtsanwälten vorbehalten. Eine Erlaubnis, die anderen Personen nach dem Rechtsberatungsgesetz erteilt ist, gestattet noch nicht das persönliche Auftreten vor Gericht. Dieses ist nach § 157 I ZPO grundsätzlich den Anwälten vorbehalten.352 Wer eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besitzt, kann aber durch die Justizverwaltung gem. § 157 III ZPO auch hierzu zugelassen werden.353 Die Zulassung ist von einer Bedürfnisprüfung abhängig, und wird demnach nur in seltenen Fällen gewährt. So sind insbesondere Verbände auf die Vertretung durch Rechtsanwälte angewiesen, auch soweit es um die Vertretung eigener Mitglieder geht, deren Beratung gem. Art. 1 § 7 RBerG zulässig ist.354 2. Parallelmandate a) Effizienzgewinne Ein Parallelmandat kann Anwaltsgebühren sparen. Gem. § 7 RVG erhält ein Prozessvertreter für Streitgenossen die Gebühren nur einmal. Verfahrens- oder Geschäftsgebühr erhöhen sich gem. VV 1008 für jede weitere Person um 0,3, wobei ein Gebührensatz von 2,0 nicht überschritten werden darf. Die Bestellung gemeinsamer Prozessvertreter für verschiedene Prozessrechtsverhältnisse, die gleiche Sachfragen aufwerfen, führt aber auch sonst zu Skaleneffekten und damit ggf. zu erheblicher Zeit- und Kostenersparnis. Die gemeinsame Vertretung führt zudem zu einem einheitlichen Sachvortrag und erleichtert so auch die Arbeit der Gerichte.

350 351 352 353 354

Baumgarten, S. 70. Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 55 Rn. 19, 21; Stein/Jonas/Roth, § 157 Rn. 1. Stein/Jonas/Roth, § 157 Rn. 2; Zöller/Greger, § 157 Rn. 5. MK-ZPO/Peters, § 157 Rn. 2 f. Vgl. Koch, Verbraucherprozeßrecht, S. 35.

C. Allgemeine Instrumente

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b) Interessenkonflikte im Rahmen von Parallelmandaten aa) Interessenkonflikte zwischen Anwalt und Mandant Nicht gesetzlich geregelt ist die Kollision von Eigeninteressen des Anwalts mit den Interessen des Mandanten. Es greift allenfalls § 43 I 2 BRAO ein, wonach sich der Anwalt seiner Stellung würdig erweisen muss.355 bb) Interessenkonflikte zwischen Mandanten § 43a IV BRAO verbietet dem Rechtsanwalt allgemein die Vertretung widerstreitender Interessen. § 3 BORA sieht vor, dass der Rechtsanwalt nicht tätig werden darf, wenn er eine andere Partei in derselben Rechtssache im widerstreitenden Interesse bereits beraten oder vertreten hat. Es handelt sich um eine der wesentlichsten anwaltlichen Berufspflichten.356 Das Verbot soll seltsamerweise in erster Linie das Vertrauen der Allgemeinheit in die Zuverlässigkeit und Integrität der Anwaltschaft und nur mittelbar den Mandanten schützen.357 Das Verbot setzt eine berufliche Vorbefassung, Sachverhaltsidentität und eine Interessenkollision voraus. (1) Berufliche Vorbefassung Schon das Erfordernis der beruflichen Vorbefassung ist im Hinblick auf Parallelmandate problematisch, denn ihm liegt das Bild der sukzessiven Befassung mit derselben Sache für verschiedene Parteien zugrunde. Im Parallelmandat dient der Anwalt dagegen nicht sukzessiv entgegengesetzten, sondern gleichzeitig konkurrierenden Interessen.358 Schon daher ist offenbar auch bisher kein Fall bekannt, in dem die Gerichte bei einem Parallelmandat einen verbotenen Interessenkonflikt erkannt hätten.359 (2) Sachverhaltsidentität Weitere Voraussetzung ist, dass widerstreitende Interessen aus demselben Sachverhalt herzuleiten sind. § 3 I BORA verlangt insofern eine Beratung oder Vertretung in derselben Rechtssache. Dabei ist unschädlich, dass der Streitstoff

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von Lewinski, S. 49. Kleine-Cosack, § 43a Rn. 78. 357 BVerfG NJW 2001, 3180, 3181; Henssler/Prütting/Eylmann, § 43a Rn. 131 f.; Kleine-Cosack, § 43a Rn. 79. 358 Kleine-Cosack, § 43a Rn. 100. 359 Kleine-Cosack, § 43a Rn. 100. 356

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

in verschiedenen Verfahren verhandelt wird.360 Hinreichend aber auch notwendig ist, dass der historische Lebenssachverhalt, der den Verfahren zugrunde liegt, zumindest teilweise identisch ist.361 Eine teilweise Überschneidung des Lebenssachverhalts dürfte im Fall von Streuschäden zu bejahen sein.362 (3) Widerstreitende Interessen Das Verbot richtet sich gegen die Wahrung widerstreitender Interessen. Interessen i. S. v. § 43a BRAO können Interessen jeder Art sein, solange sie einen Interessengegensatz rechtlicher Art auslösen können.363 Widerstreitend sind Interessen, wenn das eine nur auf Kosten des anderen optimiert werden kann.364 Angesichts der objektiven Schutzfunktion des Verbots kommt es nicht darauf an, ob die Tätigkeit des Rechtsanwalts tatsächlich für den Mandanten schädlich ist.365 Allerdings muss der Interessengegensatz konkret nachweisbar sein. Der bloße Anschein einer Interessenkollision reicht nicht aus.366 Das Vorliegen eines Interessengegensatzes bestimmt sich, jedenfalls im Geltungsbereich des Dispositionsgrundsatzes, nach dem vom Mandanten für seine Zwecke definierten subjektiven Interesse.367 Auf die sich aus Parallelmandaten ergebenden Interessenkonflikte ist § 43a BRAO damit nicht zugeschnitten. Die der Vorschrift zugrunde liegende herkömmliche Vorstellung verlangt lediglich, dass der Rechtsanwalt den gleichen Lebenssachverhalt nicht einmal in der einen und ein anderes Mal in der anderen Richtung rechtlich würdigt.368 Allerdings wird die Problematik zunehmend erkannt und weder Wortlaut noch Zweck stehen einer erweiterten Auslegung der Vorschrift entgegen. Ein widerstreitendes Interesse ist daher jedenfalls dann zu bejahen, wenn der Anwalt die Möglichkeit hat, einem seiner Mandanten auf Kosten anderer Mandanten einen Vorteil zu verschaffen.369 Die durch die verfassungsrechtlich geschützte Berufsfreiheit des Rechtsanwalts gebotene Verhält360 OLG Hamburg NJW-RR 2002, 61, 63; Henssler/Prütting/Eylmann, § 43a Rn. 140. 361 Henssler/Prütting/Eylmann, § 43a Rn. 140; Kleine-Cosack, § 43a Rn. 82, 84. 362 Vgl. auch Henssler/Prütting/Eylmann, § 43a Rn. 153, der die Frage der Sachverhaltsidentität mit der der Interessenkollision vermischt und daher nur bei einer Interessenkollision Sachverhaltsidentität annehmen will. 363 Kleine-Cosack, § 43a Rn. 93; von Lewinski, S. 48. 364 von Lewinski, S. 48. 365 Kleine-Cosack, § 43a Rn. 94 m.w. N. 366 Kleine-Cosack, § 43a Rn. 95 f. m.w. N. 367 Henssler, NJW 2001, 1521, 1522; Henssler/Prütting/Eylmann, § 43a Rn. 145; Kleine-Cosack, § 43a Rn. 97. 368 BGH NJW 1991, 1176, 1177; Henssler, NJW 2001, 1521, 1522. 369 Henssler/Prüttung/Eylmann, § 43a Rn. 153; OLG Stuttgart, NVwZ 2001, 29, 31.

C. Allgemeine Instrumente

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nismäßigkeit der Beschränkung anwaltlicher Tätigkeiten verlangt andererseits, dass nur bei tatsächlich entstandenen Interessenkonflikten die Tätigkeit untersagt wird.370 Die Einschaltung eines gemeinsamen Rechtsanwalts ist jedoch auch bei divergierenden Interessen nicht grundsätzlich verboten. Trotz des objektiven Schutzzwecks der Norm ist anerkannt, dass die Parteien durch ihre Einwilligung einen Interessengegensatz aufheben können.371 (4) Rechtsfolgen Im Fall einer verbotenen Interessenkollision sind beide Mandate unverzüglich abzulehnen oder niederzulegen, § 3 IV BORA, § 44 S. 1 BRAO. c) Recht auf Einzelvertretung Für Streitgenossen ist die Bestellung eines gemeinsamen Vertreters nicht vorgeschrieben. Eine Pflicht zur gemeinsamen Vertretung wäre auch verfassungsrechtlich bedenklich. Der Anspruch auf Justizgewähr schützt das Recht des Rechtsschutzsuchenden, sich einen geeigneten Prozessvertreter zu suchen.372 Daher ist auch die im Verwaltungsprozess bestehende Möglichkeit der Bestellung eines gemeinsamen Vertreters durch das Gericht für im gleichen Interesse Beteiligte gem. § 67a VwGO nur zulässig, wenn jedem Beteiligten die Bevollmächtigung eines Vertreters seiner Wahl vorbehalten bleibt.373 Auch die Rechtsanwaltsordnung verleiht diesem Grundsatz Ausdruck. Nach § 3 III BRAO hat jedermann das Recht, sich durch einen frei gewählten Anwalt beraten und vor den Gerichten vertreten zu lassen. 3. Zusammenfassung Die Vertretung mehrerer Parteien durch einen Prozessvertreter kann zu erheblicher Zeit- und Kostenersparnis führen und erleichtert durch einen einheitlichen Sachvortrag die Arbeit des Gerichts. Die Vermeidung von Interessenkonflikten muss dabei das wichtigste Anliegen sein. Diesem Zweck dient schon die Beschränkung der Prozessvertretung auf 370

BAG NJW 2005, 921, 922; Kleine-Cosack, § 43a Rn. 101. Kleine-Cosack, § 43a Rn. 99; Henssler/Prütting/Eylmann, § 43a Rn. 157. 372 Für Art. 19 IV: BVerfGE 66, 313, 318; Maunz/Dürig/Schmidt-Aßmann, Art. 19 IV Rn. 243. 373 Maunz/Dürig/Schmidt-Aßmann, Art. 19 IV Rn. 243. Kritisch zur Wirksamkeit bei der Bewältigung von Massenschäden daher auch: Kopp/Schenke, VwGO § 67a Rn. 1, 5, 12. 371

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

Anwälte. Problematisch könnte insbesondere die Zulassung von Vertretern mit einer eigenen Agenda sein, wie z. B. Verbänden.374 Interessenkonflikte zugunsten des vom Vertreter definierten größeren Wohls in Kauf zu nehmen375, würde den Einzelnen in der Tat zu einem Repräsentanten „eines Segments des Allgemeininteresses“376 reduzieren. Die anwaltliche Vertretung in Parallelmandaten wird allerdings sehr weitgehend für zulässig gehalten. Der Gefahr von Interessenkonflikten wird hier nicht Rechnung getragen und sogar mit der Berufsfreiheit des Rechtsanwalts aufgewogen. Ein widerstreitendes Interesse sollte aber schon nach geltender Rechtslage angenommen werden, wenn der Anwalt die Möglichkeit hat, einem seiner Mandanten auf Kosten anderer Mandanten einen Vorteil zu verschaffen.377

VI. Die Streitgenossenschaft Obgleich der Zivilprozess als Zweiparteienprozess beschrieben wird, können mehr als zwei Parteien an ihm teilnehmen. Treten in einer Parteistellung (Kläger, Beklagter) mehrere Personen als Partei auf, spricht man von Streitgenossenschaft.378 Es lassen sich zwei Formen der Streitgenossenschaft unterscheiden: die einfache und die notwendige Streitgenossenschaft. Beide können auf Seiten des Klägers (aktive Streitgenossenschaft) oder des Beklagten (passive Streitgenossenschaft) stattfinden. Notwendig ist die Streitgenossenschaft, wenn nicht nur die Zusammenfassung mehrerer Verfahren zweckmäßig ist, sondern das materielle Recht oder das Verfahrensrecht eine einheitliche Sachentscheidung erfordert.379 Diese Fälle interessieren hier nur am Rande, weshalb die Darstellung sich auf die einfache Streitgenossenschaft beschränkt. Durch die einfache Streitgenossenschaft werden mehrere Prozessrechtsverhältnisse zu einem gemeinsamen Verfahren, d. h. zu gemeinsamer Verhandlung, Beweisaufnahme und Entscheidung380 zusammengefasst. Die einzelnen Prozess-

374 375 376 377

Vgl. dazu auch BVerfG NJW 2000, 1251 – Girmes und siehe oben B.IV.4.c). Dafür plädiert Koch, Verbraucherprozessrecht, S. 39. Koch, Verbraucherprozessrecht, S. 39. Henssler/Prüttung/Eylmann, § 43a Rn. 153; OLG Stuttgart, NVwZ 2001, 29,

31. 378 Baumbach/Lauterbach/Hartmann, Übers. § 59 Rn. 4; Saenger-ZPO/Kayser, § 60 Rn. 1. 379 Vgl. Schilken, Rn. 672 ff.; Zeiss/Schreiber, Rn. 747 ff. 380 Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 48 Rn. 27; W. Lüke, Die Beteiligung Dritter, S. 12.

C. Allgemeine Instrumente

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rechtsverhältnisse bleiben jedoch selbständig und voneinander unabhängig, ohne dass ein einheitlicher Prozess entsteht.381 Die einfache Streitgenossenschaft ermöglicht so die Bündelung mehrerer Prozessrechtsverhältnisse in einem gemeinsamen Verfahren. Ihr Zweck ist vor allem die Förderung der Prozessökonomie, also die Ersparnis von Zeit und Kosten gegenüber getrennten Verhandlungen, indem die mehrfache Auseinandersetzung mit einem einheitlichen Sachverhalt vermieden wird.382 Zugleich soll eine verbesserte Sachaufklärung und durch die Vermeidung sich widersprechender Entscheidungen eine erhöhte Rechtssicherheit gewährleistet werden.383 Obgleich im Prinzip dem Ermessen der Parteien überlassen, kann die einfache Streitgenossenschaft immerhin kostenrechtlich geboten sein. Durch eine Mehrheit von Prozessen entstandene Kosten sind nur erstattungsfähig, wenn hinreichende Gründe für eine separate Klageerhebung vorliegen.384 Im Fall der Klagen mehrerer Geschädigter ist aber davon auszugehen, dass getrennte Verfahren gerechtfertigt sind, wenn nicht zwischen den Klägern eine besondere rechtliche oder tatsächliche Verbindung besteht, welche die separate Klageerhebung als rechtsmissbräuchlich erscheinen lässt.385 1. Die Begründung der Streitgenossenschaft Eine Streitgenossenschaft kann auf unterschiedliche Weise entstehen. Den Normalfall stellt sicher die Erhebung der Klage durch oder gegen mehrere Personen dar.386 Eine solche subjektive Klagehäufung ist hinsichtlich der Anzahl der Streitgenossen unbeschränkt zulässig. Eine Streitgenossenschaft entsteht auch durch die Parteierweiterung, den nachträglichen Beitritt eines Dritten auf Kläger- oder Beklagtenseite.387 Das Gericht schließlich kann auf Antrag oder von Amts wegen eine Streitgenossenschaft begründen, indem es mehrere Verfahren gem. § 147 ZPO miteinander verbindet.388 381 Jauernig, § 81 III; MK-ZPO/Schilken, § 59 Rn. 22; Schilken, Rn. 667 ff.; Stein/ Jonas/Bork, § 61 Rn. 1; Thomas/Putzo/Hüßtege, § 61 Rn. 1; Zeiss/Schreiber, Rn. 746. 382 Jauernig, § 81 III. 383 MK-ZPO/Schilken, § 59 Rn. 1. 384 Musielak-ZPO/Wolst, § 91 Rn. 9; Stein/Jonas/Bork, § 91 Rn. 94; Zöller/Herget, § 91 Rn. 13 Mehrheit von Prozessen. 385 Meyer, JurBüro 2002, 70, 71; Zöller/Herget, § 91 Rn. 13. 386 Jauernig, § 81 II; W. Lüke, Die Beteiligung Dritter, S. 13; Rosenberg/Schwab/ Gottwald, § 48 Rn. 2; Schilken, Rn. 666. 387 Jauernig, § 81 II; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 48 Rn. 4; Schilken, Rn. 666; Dazu näher unten 4.a). 388 Jauernig, § 81 II; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 48 Rn. 4; Schilken, Rn. 666. Dazu näher unten VII.

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

2. Die Voraussetzungen der Streitgenossenschaft a) Rechtsgemeinschaft hinsichtlich des Streitgegenstandes, § 59 Alt. 1 ZPO Die Streitgenossenschaft ist gem. § 59 Alt. 1 ZPO zulässig bei Rechtsgemeinschaft hinsichtlich des Streitgegenstandes. Mit dem Begriff des Streitgegenstandes ist in § 59 ZPO nicht etwa der prozessuale Anspruch umschrieben, sondern der materiell-rechtliche Rechtsgegenstand, um den gestritten wird.389 Dies folgt daraus, dass nur an einem solchen Gegenstand Rechtsgemeinschaft bestehen kann.390 Rechtsgemeinschaft kann jede Gemeinschaft an einem unteilbaren Gegenstand sein.391 Beispiele sind u. a. die Bruchteilsgemeinschaft, Gesamthandsgemeinschaften und Gesamtschuld, bzw. Gesamtgläubigerschaft.392 b) Berechtigung oder Verpflichtung aus demselben rechtlichen und tatsächlichen Grund, § 59 Alt. 2 ZPO Die Streitgenossenschaft ist nach § 59 Alt. 2 ZPO auch zulässig bei Berechtigung oder Verpflichtung aus identischem Grund. § 59 ZPO verlangt die Identität von tatsächlichem und rechtlichem Grund. Eine identische Tatsachengrundlage reicht daher nicht aus.393 Andererseits ist die Identität des Klagegegenstandes nicht erforderlich.394 In Betracht kommt daher z. B. die Berechtigung oder Verpflichtung mehrerer auf Grund eines Vertrages oder einer deliktischen Handlung.395 c) Gleichartige und auf einem im Wesentlichen gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Grund beruhende Ansprüche oder Verpflichtungen, § 60 ZPO Nach § 60 ZPO genügt auch die Gleichartigkeit von Ansprüchen und Verpflichtungen auf Grund von im Wesentlichen gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Gründen. Im Gegensatz zu § 59 ZPO müssen die Gründe nicht 389

MK-ZPO/Schilken, § 59 Rn. 8, Zöller/Vollkommer, § 60 Rn. 5. MK-ZPO/Schilken, § 59 Rn. 8. 391 MK-ZPO/Schilken, § 59 Rn. 8; Stein/Jonas/Bork, § 59 Rn. 3. 392 Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 59 Rn. 6; MK-ZPO/Schilken, § 59 Rn. 8; Stein/Jonas/Bork, § 59 Rn. 3 jeweils m.w. N. 393 Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 59 Rn. 7; MK-ZPO/Schilken, § 59 Rn. 9; Zöller/Vollkommer, § 59 Rn. 6. 394 MK-ZPO/Schilken, § 59 Rn. 9. 395 Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 59 Rn. 7; Saenger-ZPO/Kayser, § 60 Rn. 8. 390

C. Allgemeine Instrumente

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identisch sein.396 Die Gleichartigkeit der Ansprüche bedeutet vielmehr die Übereinstimmung nach ihrem abstrakten Inhalt.397 d) § 60 ZPO als Generalklausel Die Grenzen zwischen den genannten Fallgruppen sind fließend.398 Allen Fallgruppen ist jedoch gemeinsam, dass die Streitgenossenschaft nur dann zulässig ist, wenn durch ihre Zulassung die Zwecke der gemeinsamen Verhandlung verwirklicht werden können. Die herrschende Lehre sieht daher weniger die Zuordnung zu einer bestimmten Fallgruppe, als die Zweckmäßigkeit der Streitgenossenschaft im konkreten Fall als das entscheidende Kriterium an.399 § 60 ZPO wird daher als Zweckmäßigkeitsregel weit ausgelegt und übernimmt die Funktion einer Generalklausel.400 Die Streitgenossenschaft ist daher i. E. zulässig, wenn mit der gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung ein geringerer prozessualer Aufwand verbunden ist als mit der Durchführung getrennter Prozesse und wenn sich widersprechende Entscheidungen vermieden werden.401 Dies ist z. B. der Fall, wenn mehrere Personen durch ein einziges Schadensereignis402 durch mehrere in innerem Zusammenhang stehende Schadensereignisse403 oder Verträge mit gleichartigen Bedingungen404 geschädigt werden. Immer ist jedoch erforderlich, dass den Streitgenossen zumindest ein gemeinschaftlicher Gegner gegenübersteht. Allein eine sachliche Ähnlichkeit des Geschehensablaufs und Übereinstimmung in wesentlichen Tatbestandselementen genügt nicht.405

396

BGH NJW 1975, 1228, 1228; MK-ZPO/Schilken, § 59 Rn. 9. MK-ZPO/Schilken, § 60 Rn. 2. 398 Gottwald, JA 1982, 64, 65; Lindacher, JuS 1986, 379, 380; MK-ZPO/Schilken, § 59 Rn. 7; Schilken, Rn. 663; Stein/Jonas/Bork, § 59 Rn. 2. 399 Blomeyer, § 108 I 1; Gottwald, JA 1982, 64, 65; Lindacher, JuS 1986, 379, 380; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 48 Rn. 8; Saenger-ZPO/Kayser, § 60 Rn. 5; Thomas/ Putzo/Hüßtege, § 60 Rn. 1; Zöller/Vollkommer, § 60 Rn. 7. 400 BGH NJW 1992, 981, 982; BayObLG NJW-RR 2003, 134; OLG Hamm, NJW 2000, 1347; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 60 Rn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege, § 60 Rn. 1. Nach anderer Ansicht verhindern die in § 60 genannten konkreten Zulässigkeitsvoraussetzungen die Auslegung der Vorschrift im Sinne einer Generalklausel. Vgl. MK-ZPO/Schilken, § 60 Rn. 3. 401 BayObLG NJW-RR 1990, 742; OLG Hamm, NJW 2000, 1347. 402 Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 48 Rn. 7; Schilken, Rn. 665. Siehe auch die Beispiele bei W. Lüke, Die Beteiligung Dritter, S. 16. 403 KG MDR 2000, 1394, 1394 f.; Zöller/Vollkommer, § 61 Rn. 7. 404 Stein/Jonas/Bork, § 60 Rn. 3; Zöller/Vollkommer, § 60 Rn. 7. 405 BGH NJW 1992, 981, 981 f.; Saenger-ZPO/Kayser, § 60 Rn. 5. 397

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

e) Voraussetzungen der objektiven Klagehäufung Die Streitgenossenschaft führt mit der Einführung mehrerer Streitgegenstände immer auch zu einer objektiven Klagehäufung.406 § 260 ZPO findet daher analoge Anwendung.407 Damit ist insbesondere die sachliche und örtliche Zuständigkeit des Gerichts für jeden der Ansprüche erforderlich. Jeder Streitgenosse muss prozessführungsbefugt, sowie partei-, prozess- und postulationsfähig sein.408 Überhaupt müssen, weil gem. § 61 ZPO das Verfahren eines jeden Streitgenossen selbständig ist, die Prozessvoraussetzungen für jeden Streitgenossen gesondert vorliegen.409 Analog § 260 ZPO ist die Streitgenossenschaft zudem nur für Klagen in derselben Prozessart zulässig.410 f) Gerichtszuständigkeit Im Rahmen einer aktiven Streitgenossenschaft können alle Verfahren am allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten gem. §§ 12, 13, 17 ZPO abgewickelt werden. Schwieriger liegt es bei der passiven Streitgenossenschaft. Das deutsche Zivilprozessrecht kennt keinen Gerichtsstand der Streitgenossenschaft.411 Ein solcher ist grundsätzlich auch nicht indirekt, durch eine Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs für gemeinsame Fragen begründet. Eine gemeinsame Verhandlung vor demselben Gericht kommt daher nur in Betracht, wenn die Streitgenossen einen gemeinsamen allgemeinen oder besonderen Gerichtsstand haben. Zu denken ist hier vor allem an den Gerichtsstand des Erfüllungsorts gem. § 29 ZPO und den Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gem. § 32 ZPO. Da diese Gerichtsstände keine ausschließlichen sind, kann die Klage nach Wahl des Klägers (§ 35 ZPO) auch im allgemeinen Gerichtsstand erhoben werden. Insofern ist die Befassung desselben Gerichts mit der Sache zwar möglich, 406

Gottwald, JA 1982, 64, 65; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 48 Rn. 10. Jauernig, § 81 I; Lindacher, JuS 1986, 379, 380; MK-ZPO/Schilken, § 59 Rn. 10; Stein/Jonas/Bork, vor § 59 Rn. 7. Eine direkte Anwendung befürworten dagegen Gottwald, JA 1982, 64, 65; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 48 II Rn. 10. 408 Stein/Jonas/Bork, vor § 59 Rn. 8; W. Lüke, Die Beteiligung Dritter, S. 12; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 48 Rn. 14. 409 BGH NJW 1994, 3102, 3103; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, Übers. § 59 Rn. 8, § 61 Rn. 4, 7; Jauernig, § 81 I; Schilken, Rn. 669; Zöller/Vollkommer, § 60 Rn. 9. 410 Saenger-ZPO/Kayser, § 60 Rn. 12; Stein/Jonas/Bork, vor § 59 Rn. 7; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 48 Rn. 10. 411 Dazu Albicker, S. 54 ff. 407

C. Allgemeine Instrumente

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aber nicht zwingend. Mit den §§ 32a und 32b ZPO kennt die Zivilprozessordnung ausnahmsweise auch ausschließliche Gerichtsstände für Massenschäden. Besteht weder ein gemeinsamer allgemeiner, noch ein gemeinsamer besonderer Gerichtsstand wird gem. § 36 I Nr. 3 ZPO ein gemeinsamer Gerichtsstand durch das im Rechtszug nächst höhere Gericht bestimmt. Das Gericht kann so die sachliche und örtliche Zuständigkeit bestimmen.412 Entgegen dem Wortlaut der Vorschrift kann die Gerichtsstandbestimmung auch nach Klageerhebung erfolgen.413 Die Auswahl des Gerichts erfolgt grundsätzlich nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten.414 Die durch die Konzentration mehrerer gleichartiger Verfahren an einem Gericht erreichte Arbeitserleichterung ist dabei ein Entscheidungskriterium.415 Es kann jedoch nicht ein Gerichtsstand gewählt werden, an dem für keinen Streitgenossen ein allgemeiner oder besonderer Gerichtsstand begründet ist.416 Unausgesprochene Voraussetzung des § 36 I Nr. 3 ZPO ist, dass die als Streitgenossen in Anspruch genommenen Personen zumindest einem gemeinschaftlichen Gegner gegenüberstehen.417 3. Wirkung a) Selbständige Prozessverhältnisse Streitgenossen sind Parteien des Verfahrens.418 Durch die Streitgenossenschaft entsteht ein gemeinsames, kein einheitliches Verfahren. Jeder Streitgenosse ist Teil eines selbständigen Prozessrechtsverhältnisses mit Gericht und Gegenpartei, dessen Betrieb von den anderen Prozessrechtsverhältnissen unabhängig ist.419 Die die einzelnen Prozessrechtsverhältnisse betreffenden Verfahren bleiben selbständig und voneinander unabhängig, auch wenn sie zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung äußerlich verbunden sind. Die Selbständigkeit der Verfahren wird auch dadurch unterstrichen, dass sie jederzeit gem. § 145 ZPO getrennt werden können.420 Da jeder Streitgenosse sein Verfahren selbst betreiben kann, müssen alle Streitgenossen zu allen Terminen geladen werden, § 63 ZPO. 412

Zöller/Vollkommer, § 36 Rn. 14. BGH NJW 1978, 321; Zöller/Vollkommer, § 36 Rn. 16. 414 BGH NJW 1993, 1752, 2753; Zöller/Vollkommer, § 36 Rn. 18. 415 BayObLG NJW-RR 1990, 1020; Zöller/Vollkommer, § 36 Rn. 18. 416 BGH NJW 1987, 439, 439 f. 417 BGH NJW 1992, 981. 418 Schilken, Rn. 667. 419 Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 61 Rn. 1; Jauernig, § 81 III; MK-ZPO/ Schilken, § 59 Rn. 22; Schilken, Rn. 667 ff.; Stein/Jonas/Bork, § 61 Rn. 1; Thomas/ Putzo/Hüßtege, § 61 Rn. 1; Zeiss/Schreiber, Rn. 746. 420 MK-ZPO/Schilken, § 59 Rn. 22; Stein/Jonas/Bork, vor § 59 Rn. 9. 413

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

Sie können Angriffs- und Verteidigungsmittel vortragen, die denen der anderen Streitgenossen in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht widersprechen. Auch die Dispositionsbefugnis besteht für jeden Streitgenossen uneingeschränkt fort.421 Die Streitgenossen müssen weder wegen der Ladungen, noch zum Zweck eines einheitlichen Vortrags einen gemeinsamen Vertreter bestellen.422 Allerdings besteht die Gefahr, dass die Kosten der gesonderten Vertretung gem. § 91 II 3 ZPO für nicht erstattungsfähig gehalten werden.423 In den einzelnen Verfahren können unterschiedliche Entscheidungen ergehen.424 Sollen die Entscheidungen nicht in einem einheitlichen Endurteil ergehen425, gilt § 301 ZPO.426 Im Rahmen von § 301 ZPO sind sich widersprechende Entscheidungen unzulässig.427 Auch im Rahmen eines Endurteils sollten aufgrund der gebotenen einheitlichen Beweiswürdigung428 sich in Ansehung gemeinsamer Tatsachen widersprechende Entscheidungen weitgehend ausgeschlossen sein.429 Auf die subjektiven Grenzen der materiellen Rechtskraft des Urteils wirkt sich die Streitgenossenschaft nicht aus. Ein einfacher Streitgenosse wird durch das einem anderen Streitgenossen gegenüber ergehende Urteil nicht gebunden.430

421 Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 61 Rn. 7; MK-ZPO/Schilken, § 61 Rn. 4 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 48 Rn. 19; Stein/Jonas/Bork, § 61 Rn. 3. 422 MK-ZPO/Schilken, § 61 Rn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 48 Rn. 15; Stein/Jonas/Bork, § 61 Rn. 2, 8. 423 Vgl. MK-ZPO/Belz, § 91 Rn. 89; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 48 Rn. 23; Zöller/Herget, § 91 Rn. 13, Streitgenossen 2). A. A.: BVerfG NJW 1990, 2124; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 91 Rn. 132 – Häufung von Prozeßbevollmächtigten; MK-ZPO/Schilken, § 61 Rn. 3; Stein/Jonas/Bork, § 91 Rn. 142, jeweils m.w. N. 424 BGH BB 2003, 604; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 301 Rn. 27. 425 MK-ZPO/Schilken, § 61 Rn. 9; Stein/Jonas/Bork, § 61 Rn. 12; Thomas/Putzo/ Hüßtege, § 61 Rn. 14. 426 Musielak-ZPO/Weth, § 61 Rn. 7; Zeiss/Schreiber, Rn. 746; Zöller/Vollkommer, § 61 Rn. 9. 427 BGH NJW 2004, 1452; OLG Karlsruhe NJW-RR 2005, 798; OLG München NJW-RR 1994, 1278; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 301 Rn. 8; Zöller/Vollkommer, § 301 Rn. 7. 428 Siehe unten b). 429 BGH NJW-RR 1992, 253, 254; MK-ZPO/Schilken, § 61 Rn. 9; Rosenberg/ Schwab/Gottwald, § 48 Rn. 19, 31 f. Siehe aber: Stein/Jonas/Bork, § 61 Rn. 3. Andererseits ders., § 61 Rn. 10. 430 Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 61 Rn. 8; MK-ZPO/Schilken, § 61 Rn. 6; MK-ZPO/Gottwald, § 325 Rn. 10, 81; Musielak-ZPO/Weth, § 61 Rn. 7; Stein/Jonas/ Bork, § 61 Rn. 5; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 325 Rn. 11; Thomas/Putzo/ Hüßtege, § 61 Rn. 17.

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b) Gemeinsames Verfahren Die eigentliche Wirkung der Streitgenossenschaft besteht in der Zusammenfassung der selbständigen Prozessrechtsverhältnisse zu einem gemeinsamen Verfahren. Die Streitgenossen können gemeinsame Schriftsätze einreichen, einen gemeinsamen Prozessbevollmächtigten bestellen und in der mündlichen Verhandlung gemeinsam auftreten. Zwar sind sich widersprechende Angriffs- und Verteidigungsmittel zulässig, jedoch gilt eine Vermutung dahingehend, dass ein alle Streitgenossen betreffender Vortrag für alle erschienenen Streitgenossen gelten soll, sofern diese nicht anderweitig vortragen oder widersprechen.431 Die Beweiserhebung findet hinsichtlich gemeinsamer Tatsachen nur einmal und einheitlich statt.432 Jeder Streitgenosse kann Zeuge nur für solche Tatsachen sein, die ausschließlich andere Prozessrechtsverhältnisse betreffen, also nicht für gemeinsame Tatsachenfragen.433 Im Übrigen gelten die Grundsätze der Parteivernehmung.434 Im Rahmen der freien Beweiswürdigung gem. § 286 ZPO, sind die von einem Streitgenossen beigebrachten Beweise gegenüber allen Streitgenossen einheitlich zu würdigen.435 In Ansehung gemeinsamer Tatsachen kann folglich gegenüber den Streitgenossen nur einheitlich entschieden werden.436 Im Rahmen der gemeinsamen Verhandlung bieten die §§ 146, 136 ZPO dem Gericht die Möglichkeit, eine prozessökonomische Ordnung und Zusammenfassung des Parteivorbringens in einzelne Themenkomplexe zu erzwingen. Unzulässig ist es allerdings, einen Termin ausschließlich zur Verhandlung über einzelne selbständige Angriffs- und Verteidigungsmittel zu bestimmen.437 Zudem fehlt dem Gericht die Kompetenz zur Vorabentscheidung über einzelne selbständige Angriffs- und Verteidigungsmittel durch Zwischenurteil.438 431

MK-ZPO/Schilken, § 61 Rn. 4; Stein/Jonas/Bork, § 61 Rn. 9. MK-ZPO/Schilken, § 61 Rn. 9; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 48 Rn. 30. 433 BGH NJW 1983, 2508; OLG Koblenz NJW-RR 2003, 283; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 61 Rn. 9; Blomeyer, § 108 II 2; MK-ZPO/Schilken, § 61 Rn. 8; Thomas/Putzo/Hüßtege, § 61 Rn. 7; Zöller/Vollkommer, § 61 Rn. 4. A. A.: Gottwald, JA 1982, 64, 65; Lindacher, JuS 1986, 379, 381; Jauernig, § 81 III. 434 Vgl. Stein/Jonas/Leipold, § 449 Rn. 1. 435 BGH NJW-RR 1992, 253, 254; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 61 Rn. 13; Stein/Jonas/Bork, § 61 Rn. 10; Stein/Jonas/Leipold, § 449 Rn. 6; Zöller/Vollkommer, § 61 Rn. 5. 436 BGH NJW-RR 1992, 253, 254; MK-ZPO/Schilken, § 61 Rn. 9; Stein/Jonas/ Bork, § 61 Rn. 10. 437 Stein/Jonas/Leipold, § 146 Rn. 12. 438 Stein/Jonas/Leipold, § 146 Rn. 1. 432

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Die Entscheidung kann hinsichtlich aller Verfahren in einem einheitlichen Endurteil ergehen.439 Die Streitgenossen haften für die Prozesskosten des Gegners grundsätzlich nach Kopfteilen, § 100 I ZPO.440 Das Gericht kann aber gem. § 100 II ZPO auch den Umfang der Beteiligung am Rechtsstreit berücksichtigen, wenn dieser sich bei den Streitgenossen erheblich unterscheidet. Für die Gerichtskosten haften die Streitgenossen grundsätzlich als Gesamtschuldner, § 32 GKG. Durch die Bestellung eines gemeinsamen Prozessbevollmächtigten können die Streitgenossen Rechtsanwaltskosten sparen. Gem. § 7 RVG erhält dieser die Gebühren nur einmal. Verfahrens- oder Geschäftsgebühr erhöhen sich gem. VV 1008 für jede weitere Person um 0,3, wobei ein Gebührensatz von 2,0 nicht überschritten werden darf. 4. Parteibeitritt, Beiladung, Intervention Die Streitgenossenschaft kann auch erst nachträglich entstehen. a) Parteibeitritt Während des Verfahrens kann neben eine Partei ein Dritter als Streitgenosse treten. Er wird dann selbst zur Prozesspartei. Der Parteibeitritt führt somit zum nachträglichen Entstehen einer Streitgenossenschaft.441 Der Parteibeitritt ist grundsätzlich mit Zustimmung der Gegenseite oder bei Sachdienlichkeit zulässig; einer Parteierweiterung auf Beklagtenseite in zweiter Instanz muss auch der neue Beklagte zustimmen.442 b) Beiladung Eine Beiladung Dritter durch das Gericht ist dem deutschen Zivilprozess grundsätzlich unbekannt.443 Gesetzliche Ausnahmen finden sich lediglich in den §§ 640e und 856 III ZPO. Sinn der Beiladung gem. § 640e ZPO ist die Gewährung rechtlichen Gehörs.444 Die Beiladung nach § 856 III ZPO soll zudem eine gegenüber allen Pfändungsgläubigern einheitliche Entscheidung herbeiführen 439 MK-ZPO/Schilken, § 61 Rn. 9; Stein/Jonas/Bork, § 61 Rn. 12; Thomas/Putzo/ Hüßtege, § 61 Rn. 14; Zöller/Vollkommer, § 61 Rn. 6. 440 Stein/Jonas/Bork, § 100 Rn. 6. 441 MK-ZPO/Schilken, § 59 Rn. 17 m.w. N. 442 BGHZ 17, 340, 342; BGHZ 40, 185, 189; BGHZ 65, 264 267 f.; BGH NJW 1962, 633, 635. A. A. die herrschende Literaturmeinung. Dazu MK-ZPO/G. Lüke, § 263 Rn. 67 ff. m.w. N. 443 Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 52 Rn. 34; Vollkommer, in: Festgabe BGH, S. 127, 137. 444 W. Lüke, ZZP 119 (2006) 131, 149 f.

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und dient damit einer effizienten und schonenden Inanspruchnahme der Gerichte.445 Das Bundesverfassungsgericht und der Bundesgerichtshof halten darüber hinaus eine Beiladung dort für geboten, wo dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs ansonsten nicht Rechnung getragen würde.446 Rechtliches Gehör ist Personen zu gewähren, die durch eine Entscheidung in ihrer Rechtsstellung betroffen werden.447 Eine solche materielle Rechtsbetroffenheit entsteht jedoch nur im Rahmen der materiellen Rechtskraft oder der Gestaltungswirkung eines Urteils.448 Die Beiladung ist also Konsequenz einer gesetzlich vorgesehenen Bindungswirkung, genauer gesagt der Rechtskrafterstreckung.449 Da eine Rechtskrafterstreckung auf Dritte selten ist, ist der Anwendungsbereich der Beiladung zur Gewährung rechtlichen Gehörs klein.450 c) Intervention und amicus curiae Die Nebenintervention gem. § 66 ff. ZPO führt nicht zur Streitgenossenschaft. Der Nebenintervenient wird nicht Partei des Verfahrens.451 Die Interventionswirkung tritt nur zwischen Hauptpartei und Nebenintervenient ein.452 Zudem ist Voraussetzung der Nebenintervention ein rechtliches Interesse am Sieg der Hauptpartei. Nicht ausreichend ist daher ein tatsächliches oder wirtschaftliches Interesse an der Herbeiführung eines günstigen Präzedenzfalls aufgrund einer Parallelität der Rechtslagen.453 Die streitgenössische Nebenintervention nach § 69 ZPO setzt eine Rechtskrafterstreckung der Entscheidung auf den Intervenienten voraus, führt sie aber nicht selbst herbei.454 Die Zivilprozessordnung selbst kennt keine Möglichkeit der Beteiligung eines amicus curiae zum Zweck der Wahrung öffentlicher Interessen.455 An Kartell445

W. Lüke, ZZP 119 (2006) 131, 150; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 52 Rn. 36. BVerfGE 21, 132, 137 ff.; BVerGE 60, 7, 14 ff.; BGHZ 89, 121, 125; BGHZ 97, 28, 32; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 52 Rn. 37. 447 BVerfGE 60, 7, 14 ff.; Stein/Jonas/Leipold, vor § 128 Verfahrensgrundsätze Rn. 37. 448 Stein/Jonas/Leipold, vor § 128 Verfahrensgrundsätze Rn. 38. 449 W. Lüke, ZZP 119 (2006) 131, 151. 450 Siehe die Beispiele bei Stein/Jonas/Leipold, vor § 128 Verfahrensgrundsätze Rn. 38 ff. Für eine Beiladungspflicht im Fall der streitgenössischen Nebenintervention: Vollkommer, in: Festgabe BGH, S. 127, 142 ff. 451 Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 50 Rn. 33; Zöller/Vollkommer, § 67 Rn. 1. 452 Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 50 Rn. 56; Zöller/Vollkommer, § 68 Rn. 6. 453 OLG Köln MDR 1971, 849, 849; Hirte, ZZP 104 (1991) 11, 42; Rosenberg/ Schwab/Gottwald, § 50 Rn. 14. 454 Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 50 Rn. 70. 455 Hirte, ZZP 104 (1991) 11, 41; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 52 Rn. 38. 446

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

sachen gem. § 87 GWB kann sich das Bundeskartellamt gem. § 90 GWB als amicus curiae beteiligen. Es darf dabei auch Erkenntnisse aus einem parallel laufenden Ermittlungsverfahren verwerten.456 Nach Art. 15 III 3 der VO 1/ 2003/EG und § 90a II GWB kann auch die Europäische Kommission als amicus curiae an nationalen Gerichtsverfahren teilnehmen, die die Art. 81, 82 EG betreffen. 5. Zusammenfassung Die subjektive Klagehäufung wird relativ großzügig, insbesondere auch bei Vorfragenidentität, zugelassen. In Ansehung gemeinsamer Sachfragen wird gegenüber allen Streitgenossen einheitlich entschieden. Beweisaufnahme und -würdigung erfolgen einheitlich. Die Verfahren bleiben weitgehend selbständig, ohne dass eine Bindung der Streitgenossen an die Prozesshandlungen anderer einträte. Die Verfahren bleiben daher nicht notwendig verbunden. In der Praxis ist die Eigenständigkeit der Verfahren bei der aktiven Streitgenossenschaft i.d.R durch die Bestellung eines gemeinsamen Prozessbevollmächtigten gemindert. Eine Pflicht zur Bestellung eines gemeinsamen Vertreters besteht jedoch nicht. Bei einer großen Anzahl von Streitgenossen entsteht daher das Grundproblem der „complex litigation“, der Verkomplizierung des Verfahrens durch eine große Zahl von Parteien. Das Gericht muss eine Vielzahl von Zustellungen, Fristen und anderen Verfahrensförmlichkeiten überwachen, was zumindest zu einer erheblichen Verlängerung der Prozessdauer führt.457 Eine einmal überlastete Kammer kann nicht durch die Abgabe von Verfahren entlastet werden. Tragen die Streitgenossen zum Anspruchsgrund identisch vor, ist die Zahl der Beteiligten im Übrigen weniger von Bedeutung, da ein Grundurteil ergehen kann. Auch zur Höhe lässt sich gegebenenfalls noch mit Teilurteilen eine Konzentration erreichen.458 So ist die im Rahmen freier Beweiswürdigung einheitliche Beurteilung gemeinsamer Tatsachenfragen meistens geeignet, Kosten- und Zeitvorteile zu erreichen. All dies setzt freilich voraus, dass die Streitgenossen zusammenfinden. Dies ist oft mit erheblichen praktischen Schwierigkeiten verbunden, so dass im Rahmen der Streitgenossenschaft allenfalls Zufallsgemeinschaften entstehen. Auch sind die Zuständigkeitsregeln einer Verfahrenskonzentration nicht zuträglich. Bei der aktiven Streitgenossenschaft können besondere Gerichtsstände unter456

Bechtold, § 90 Rn. 2. Vgl. Kramer, NJW Sonderheft 3. Hannoveraner ZPO-Symposion, 8, 9; Sessler, WM 2004, 2344. 458 Vorwerk, NJW Sonderheft 3. Hannoveraner ZPO-Symposion, 35, 37. 457

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schiedliche Zuständigkeiten begründen. Bei der passiven Streitgenossenschaft besteht nur die Möglichkeit einer Zuständigkeitsbestimmung. Da jeder Streitgenosse Klage erheben muss, ist die Streitgenossenschaft für Streuschäden ungeeignet. Im Übrigen hängt der Grad der Konzentrationswirkung von den einschlägigen Gerichtsstandsregeln ab.

VII. Die Prozessverbindung Die Prozessverbindung, geregelt in § 147 ZPO, ermöglicht die Zusammenfassung mehrerer Verfahren zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung. Sie führt bei Verbindung der Prozesse verschiedener Parteien zur Entstehung einer Streitgenossenschaft.459 Zweck der Vorschrift ist es, durch eine gemeinsame Verhandlung, Beweisaufnahme und Entscheidung, die Prozessökonomie zu fördern.460 Die Verbindung bietet sich daher insbesondere dort an, wo derselbe Sachverhalt ganz oder teilweise für mehrere Verfahren entscheidungserheblich ist.461 1. Voraussetzungen der Prozessverbindung Die Verbindung ist vom Zeitpunkt der Anhängigkeit der Klagen möglich, und solange noch keines der Verfahren entscheidungsreif ist.462 Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist die Anhängigkeit der Prozesse bei demselben Gericht erforderlich. Da der die Verbindung beschließende Spruchkörper das zweite Verfahren an sich zieht463, würde den Parteien desselben der gesetzliche Richter (Art. 101 I 2 GG) entzogen, wenn ihr Verfahren zuvor bei einem anderen Gericht anhängig gewesen wäre. Eine Verweisung zum Zweck der Verfahrensverbindung ist unzulässig. Das deutsche Recht kennt keine Verweisung durch ein selbst zuständiges Gericht.464 Zu einem Austausch des gesetzlichen Richters kommt es aber auch, wenn das Verfahren durch Ermessensentscheidung eines Richters an einen anderen Spruchkörper gelangt.465 Die Verbindung ist daher in diesem vom Wortlaut des 459 MK-ZPO/Peters, § 147 Rn. 9; Musielak-ZPO/Stadler, § 147 Rn. 5; SaengerZPO/Wöstmann, § 147 Rn. 9; Stein/Jonas/Leipold, § 147 Rn. 24; Zöller/Greger, § 147 Rn. 8. 460 Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 147 Rn. 2; Musielak-ZPO/Stadler, § 147 Rn. 1; Saenger-ZPO/Wöstmann, § 147 Rn. 1; Zöller/Greger, § 147 Rn. 1. 461 MK-ZPO/Peters, § 147 Rn. 1; Stein/Jonas/Leipold, § 147 Rn. 1. 462 MK-ZPO/Peters, § 147 Rn. 2; Stein/Jonas/Leipold, § 147 Rn. 2, 4. 463 Vgl. MK-ZPO/Peters, § 147 Rn. 6. 464 Haß, S. 143; Roth, in: FS Jayme, S. 747, 751; von Bar, Gutachten A zum 62. DJT, Band 1, S. A 96. 465 BVerfGE 82, 286, 298; Stein/Jonas/Leipold, § 147 Rn. 15; Zöller/Greger, § 147 Rn. 2.

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§ 147 ZPO gedeckten Fall nur zulässig, wenn alle Parteien der Verbindung zustimmen.466 Nicht zulässig ist die Verbindung zwischen Einzelrichter- und Kammersache, da der befasste Spruchkörper sonst falsch besetzt wäre.467 Die in den Verfahren geltend gemachten prozessualen Ansprüche müssen entweder in rechtlichem Zusammenhang stehen oder im Wege subjektiver und objektiver Klagehäufung gemeinsam geltend gemacht werden können. Der Begriff des rechtlichen Zusammenhangs in § 147 ZPO ist so zu verstehen, wie der des Zusammenhangs in § 33 ZPO.468 Ein rechtlicher Zusammenhang besteht, wenn die Ansprüche aus demselben Rechtsverhältnis stammen.469 Dafür wird es als ausreichend angesehen, wenn die Klagen sich auf denselben Vertrag oder ein bestimmtes Schadensereignis, etwa einen Unfall beziehen.470 Aber auch bei einem natürlichen wirtschaftlichen Zusammenhang in dem Sinne, dass die Ansprüche sich nach ihrem Zweck und nach der Verkehrsanschauung wirtschaftlich als ein Ganzes, als ein innerlich zusammengehöriges Lebensverhältnis darstellen, ist den Anforderungen an den Zusammenhang genügt.471 Andererseits ist ein rein tatsächlicher, zeitlicher oder örtlicher Zusammenhang nicht ausreichend.472 Auch die Identität eines Beweismittels genügt allein nicht.473 Da für eine Verbandsklage die allgemeinen Verfahrensregeln gelten, stellt sie keine besondere Verfahrensart dar und kann demnach mit einer Einzelklage verbunden werden.474

466 BAG NZA 2002, 1349, 1352; Stein/Jonas/Leipold, § 147 Rn. 15; MK-ZPO/Peters, § 147 Rn. 8; Musielak-ZPO/Stadler, § 147 Rn. 2; Zöller/Greger, § 147 Rn. 2. A. A.: Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 147 Rn. 8; Fischer, MDR 1996, 239, 240; Hopt/Baetge, in: Die Bündelung S. 11, 55. 467 Musielak-ZPO/Stadler, § 147 Rn. 3; MK-ZPO/Peters, § 147 Rn. 3; Stein/Jonas/ Leipold, § 147 Rn. 3; Zöller/Greger, § 147 Rn. 2. 468 MK-ZPO/Peters, § 147 Rn. 5; Stein/Jonas/Leipold, § 147 Rn. 5; Zöller/Greger, § 147 Rn. 3. 469 MK-ZPO/Patzina, § 33 Rn. 20; Saenger-ZPO/Kayser, § 33 Rn. 3. 470 MK-ZPO/Patzina, § 33 Rn. 20. 471 BGH NJW 1975, 1228, 1228; MK-ZPO/Patzina, § 33 Rn. 21; MK-BGB/Krüger, § 273 Rn. 13. 472 MK-ZPO/Patzina, § 33 Rn. 20; Stein/Jonas/Roth, § 33 Rn. 26; Zöller/Vollkommer, § 33 Rn. 15. 473 Zimmermann, ZPO-Fallrepetitorium, Fall 113. 474 Stein/Jonas/Leipold, § 147 Rn. 9. A. A.: Sieg, VersR 1977, 489, 494; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 147 Rn. 11.

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2. Die Anordnung der Verbindung Die Anordnung der Verbindung liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts.475 Dieses ist auch dann nicht auf eine Pflicht zur Anordnung der Verbindung reduziert, wenn die Verbindung Kostenvorteile mit sich bringen würde.476 Sie erfolgt von Amts wegen477 durch Beschluss desjenigen Spruchkörpers, der die Verhandlung der Prozesse an sich zieht.478 Die Zustimmung des anderen Spruchkörpers ist nicht erforderlich.479 Auf eine mündliche Verhandlung kann gem. § 128 IV ZPO verzichtet werden.480 Nach § 150 ZPO ist das Gericht jederzeit befugt, den Beschluss zu ändern oder aufzuheben. 3. Die Wirkung der Verbindung Durch die Verbindung werden die Prozesse zu einem Verfahren mit einheitlicher Verhandlung, Beweisaufnahme und Entscheidung zusammengefasst.481 Das gemeinsame Verfahren endet grundsätzlich in einem einheitlichen Endurteil.482 Da es für die Verbindung nicht auf die Zustimmung der Parteien ankommt, soll aber die Entscheidung des einen Verfahrens nicht durch das Abwarten der Entscheidungsreife des anderen Verfahrens verzögert werden.483 Daher ist gem. § 300 II ZPO ein getrenntes Endurteil484 zu erlassen, wenn eines der Verfahren zur Entscheidung reif ist. Kläger und Beklagte der verbundenen Verfahren werden zu Streitgenossen.485 Bisherige Prozessergebnisse bleiben erhalten486, wirken aber nicht ohne weiteres für die hinzugekommenen Verfahren. Eine bereits stattgefundene Beweisauf475 Musielak-ZPO/Stadler, § 147 Rn. 3; MK-ZPO/Peters, § 147 Rn. 7; Zöller/Greger, § 147 Rn. 4. 476 Haß, S. 211 f. 477 Stein/Jonas/Leipold, § 147 Rn. 18; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 147 Rn. 14. 478 MK-ZPO/Peters, § 147 Rn. 6; Stein/Jonas/Leipold, § 147 Rn. 16. 479 MK-ZPO/Peters, § 147 Rn. 6; Stein/Jonas/Leipold, § 147 Rn. 16; Zöller/Greger, § 147 Rn. 2. 480 Musielak-ZPO/Stadler, § 147 Rn. 3; Stein/Jonas/Leipold, § 147 Rn. 18. 481 MK-ZPO/Peters, § 147 Rn. 9; Stein/Jonas/Leipold, § 147 Rn. 22. 482 Musielak-ZPO/Stadler, § 147 Rn. 7; MK-ZPO/Peters, § 147 Rn. 10; Zöller/Greger, § 147 Rn. 8. 483 Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 300 Rn. 28. 484 In dem Zugleich eine stillschweigende Aufhebung der Verbindung zu sehen ist. BGH NJW 1957, 183, 183; Stein/Jonas/Leipold, § 147 Rn. 23 und 29. 485 MK-ZPO/Peters, § 147 Rn. 9; Musielak-ZPO/Stadler, § 147 Rn. 5; SaengerZPO/Wöstmann, § 147 Rn. 9; Stein/Jonas/Leipold, § 147 Rn. 24; Zöller/Greger, § 147 Rn. 8. 486 Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 147 Rn. 19; Musielak-ZPO/Stadler, § 147 Rn. 4; MK-ZPO/Peters, § 147 Rn. 11; Zöller/Greger, § 147 Rn. 8.

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nahme muss wiederholt werden, wenn nicht die hinzugekommenen Parteien gem. § 295 ZPO darauf verzichten.487 Die Gebührenstreitwerte sind für die Zeit nach der Verbindung gem. § 5 ZPO zusammenzurechnen.488 4. Zusammenfassung Die Prozessverbindung ermöglicht es dem Gericht, eine Streitgenossenschaft herbeizuführen. Die Voraussetzungen der objektiven und subjektiven Klagehäufung werden in Massenschadensfällen regelmäßig erfüllt sein. Allerdings können nach § 147 ZPO nur an demselben Gericht anhängige Verfahren verbunden werden, spruchkörperübergreifende Verbindungen bedürfen der Zustimmung aller Parteien. Hinderlich ist dabei, dass wie bei der der aktiven Streitgenossenschaft besondere Gerichtsstände unterschiedliche Zuständigkeiten begründen können.489 Zur Erleichterung von Verbindungen innerhalb des Gerichts kann immerhin im Geschäftsverteilungsplan die Zuweisung gleich gelagerter Verfahren an denselben Spruchkörper kraft Sachzusammenhang geregelt werden.490 Die Verbindung ist zwar nur zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung zulässig, das Gericht kann aber die Verbindung nach der Beweisaufnahme gem. § 150 ZPO wieder aufheben.491 Bei Vorliegen einer großen Anzahl von Verfahren führt die Prozessverbindung zum Problem der complex litigation. Die Verfahren können insgesamt nicht mehr handhabbar sein.492

VIII. Gleichzeitige Verhandlung Es ist zulässig, mehrere Verfahren nicht gem. § 147 ZPO zum Zweck gleichzeitiger Verhandlung und Entscheidung, sondern lediglich zu einer gleichzeitigen Verhandlung zu verbinden.493 Dies kann auch durch Terminierung auf den-

487 MK-ZPO/Peters, § 147 Rn. 11; Zöller/Greger, § 147 Rn. 8. Einschränkend Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 147 Rn. 19. 488 MK-ZPO/Peters, § 147 Rn. 14; Stein/Jonas/Leipold, § 147 Rn. 27. 489 Siehe dazu oben VI.2.f). 490 Ein Beispiel findet sich in Rn. 251 ff. des Geschäftsverteilungsplans des LG Hamburg. Siehe auch Haß, S. 213 f. 491 Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 147 Rn. 11. 492 Kramer, NJW Sonderheft 3. Hannoveraner ZPO-Symposion, 8, 9; Sessler, WM 2004, 2344. 493 BGH NJW 1957, 183, 183 f.; OLG München Rechtspfleger 1990, 184; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 147 Rn. 5; Musielak-ZPO/Stadler, § 147 Rn. 1; MK-

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selben Zeitpunkt geschehen.494 Ergeht ein Verbindungsbeschluss, ist im Zweifel davon auszugehen, dass die Wirkungen des § 147 ZPO beabsichtigt sind.495 Die Verbindung zu gemeinsamer Verhandlung ist insbesondere dann sinnvoll, wenn in den verschiedenen Verfahren dieselben Anwälte auftreten. Die Nachteile der Verbindung, insbesondere bei unterschiedlicher Entscheidungsreife werden vermieden. Vorträge können durch Bezugnahme auf die Vorträge in einer anderen Sache ersetzt werden.496 Der Rückgriff auf die Terminierung, um eine gleichzeitige Verhandlung herbeizuführen setzt freilich voraus, dass die Verfahren bei demselben Spruchkörper anhängig sind.

IX. Abwarten der Entscheidung in einem Parallelverfahren 1. Möglichkeiten der Bindung Dritter an die Ergebnisse eines Verfahrens a) Rechtskraft aa) Gesetzliche Grenzen Die Rechtskraft einer Entscheidung erfasst nur die Parteien und ihre Rechtsnachfolger. Die subjektiven Rechtskraftgrenzen schließen demnach eine Bindung Dritter an die Ergebnisse eines Verfahrens, an dem sie nicht beteiligt waren, aus. Die Bindung im Wege der materiellen Rechtskraft wäre aber für die Zwecke eines Musterverfahrens auch unzureichend, da nur der Subsumtionsschluss in Rechtskraft erwächst. bb) Erweiterung der gesetzlichen Grenzen durch Vereinbarung Eine Rechtskrafterstreckung auf Dritte kann nach ganz herrschender Meinung auch nicht durch Vereinbarung herbeigeführt werden.497 Die Rechtskraftwirkung ZPO/Peters, § 147 Rn. 15; Stein/Jonas/Leipold, § 147 Rn. 22; Zöller/Greger, § 147 Rn. 5. 494 OLG München Rechtspfleger 1990, 184; BAG NZA 2004, 1216, 1218; Zöller/ Greger, § 147 Rn. 5. 495 OLG München Rechtspfleger 1990, 184; Stein/Jonas/Leipold, § 147 Rn. 22. A. A.: MK-ZPO/Peters, § 147 Rn. 15. 496 BGH NJW 1957, 183, 184; OLG München Rechtspfleger 1990, 184; Zöller/ Greger, § 147 Rn. 5. 497 Ahrens/Ahrens, Kap. 36 Rn. 45; Berger, Die subjektiven Grenzen, S. 54; Hirte, ZZP 104 (1991) 11, 55; Jauernig, ZZP 64 (1951) 285, 301 ff., 306; Kempf, ZZP 73 (1960) 342, 371; Koch, Prozeßführung im öffentlichen Interesse, S. 150; ders., Verbraucherprozeßrecht, S. 30; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 150 Rn. 17; MK-ZPO/ Gottwald, § 325 Rn. 78, § 322 Rn. 55; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 325 Rn. 9;

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beruht auf dem Urteil als einer staatlichen Rechtsschutzgewährung, ist also ein Institut des öffentlichen Rechts.498 Die Wirkungen eines staatlichen Akts durch privatrechtliche Vereinbarung zu erweitern, ist aber ohne staatliche Ermächtigung nicht möglich.499 Die öffentlich-rechtlichen Wirkungen der Rechtskraft sind daher der Parteidisposition entzogen.500 Weder können die Parteien des Verfahrens die Rechtskraft auf Dritte erstrecken501, noch können nach herrschender Meinung Dritte durch Vereinbarung die Rechtskraft auf sich erstrecken.502 Ersteres ergibt sich unstreitig schon aus dem Zweck der subjektiven Rechtskraftgrenzen, am Verfahren nicht beteiligte Dritte zu schützen.503 Letzteres ist umstritten. Überwiegend wird damit argumentiert, dass die Rechtskraftgrenzen auch im öffentlichen Interesse eng gezogen sind.504 Dieses Argument ist überzeugend widerlegt worden.505 Die subjektiven Grenzen der Rechtskraft stehen in engem Zusammenhang mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör.506 Sie dienen dem Schutz Dritter vor der Bindung an den Ausgang eines Verfahrens, auf das sie keinen Einfluss nehmen konnten. Ein öffentliches Interesse besteht allenfalls darin, zu verhindern, dass die Gerichte mehrfach mit einem Streit befasst werden507, also an möglichst weiten Rechtskraftgrenzen.508 Zulässig scheint daher allenfalls das formale Argument, dass Dritte am Verfahren nicht beteiligt sind und daher mit einem Prozessvertrag nicht darauf Einfluss nehmen können.509 Zudem ist nicht ersichtlich, wie es möglich sein soll, die Wirkungen eines staatlichen Akts ohne staatliche Ermächtigung dazu durch privatrechtliche Vereinbarung zu erweitern.510 Eine Erstreckung der subjektiven Rechtskraftgrenzen allein könnte aber auch gar nicht den Zweck einer Musterprozessvereinbarung erfüllen, da sich die

Zöller/Vollkommer, § 325 Rn. 43a f. A. A.: Goldschmidt, Der Prozeß, S. 198 f.; Schiedermair, S. 76 f. Fn. 75, S. 110 ff.; Wagner, Prozeßverträge, S. 726. 498 Jauernig, ZZP 64 (1951) 285, 305; Lindacher, JA 1984, 404, 405; Rosenberg/ Schwab/Gottwald, § 150 Rn. 17. 499 Kempf, ZZP 73 (1960) 342, 371. 500 Koussoulis, S. 50; Zöller/Vollkommer, § 325 Rn. 43a. 501 MK-ZPO/Gottwald, § 325 Rn. 78; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 150 Rn. 17 f.; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 325 Rn. 9; Zöller/Vollkommer, § 325 Rn. 43a. 502 MK-ZPO/Gottwald, § 325 Rn. 78; Zöller/Vollkommer, § 325 Rn. 43b. 503 Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 325 Rn. 1 f.; Wagner, Prozeßverträge, S. 726. 504 Jauernig, ZZP 64 (1951) 285, 303 f.; Jacoby, S. 69 ff. m.w. N. A. A.: Wagner, Prozeßverträge, S. 726, 728. 505 Wagner, Prozeßverträge, S. 726. 506 Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 325 Rn. 1. 507 MK-ZPO/Gottwald, § 325 Rn. 4; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 325 Rn. 1. 508 Wagner, Prozeßverträge, S. 726. 509 Jacoby, S. 72. 510 Jauernig, ZZP 64 (1951) 285, 305; Kempf, ZZP 73 (1960) 342, 371.

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Rechtskraftwirkung auf den Subsumtionsschluss beschränkt. Dieser ist für die Parteien eines Parallelverfahrens aber uninteressant. Ihnen geht es um Tatsachenfeststellungen und rechtliche Würdigungen. Daher müsste eine Musterprozessvereinbarung auch die Erweiterung der objektiven Grenzen der Rechtskraft gewährleisten.511 Die Erweiterung der objektiven Rechtskraftgrenzen durch Vertrag wird ebenfalls überwiegend abgelehnt.512 Auch hier ist ein öffentliches Interesse an engen Rechtskraftgrenzen nicht ersichtlich.513 Zweck der objektiven Rechtskraftgrenzen ist der Schutz der Parteien.514 Wiederum ist jedoch schwer das formale Argument zu widerlegen, dass am Verfahren nicht beteiligte Personen durch Vereinbarung keinen Einfluss auf es nehmen können und dass die Einflussnahme auf die Wirkungen eines staatlichen Akts durch Vereinbarung nicht möglich ist.515 Eine Erstreckung der öffentlich-rechtlichen Wirkungen der Rechtskraft kraft Vereinbarung ist somit ausgeschlossen.516 b) Rechtsmissbrauch Der Grundsatz von Treu und Glauben gilt auch im Zivilprozess.517 Man unterscheidet im Allgemeinen vier Fallgruppen: Das Verbot, arglistig prozessuale Befugnisse und Rechtslagen zu schaffen, das Verbot des widersprüchlichen Verhaltens, den Missbrauch prozessualer Befugnisse und die Verwirkung prozessualer Befugnisse.518 Die Erhebung oder Fortführung einer Klage könnte unter diesem Gesichtspunkt unzulässig sein, wenn entscheidungserhebliche Tatsachenoder Rechtsfragen in anderen Verfahren bereits für den Klageberechtigten ungünstig entschieden wurden. Eine Verwirkung des Klagerechts kommt dabei nicht in Betracht. Sie ist dem deutschen Zivilprozessrecht unbekannt.519 Sofern die Voraussetzungen der Ver511

Wagner, Prozeßverträge, S. 727. Kempf, ZZP 73 (1960) 342, 371; Jacoby, S. 68 f. 513 So auch Kempf, ZZP 73 (1960) 342, 367. 514 Henckel, Prozeßrecht und Materielles Recht, S. 156; Wagner, Prozeßverträge, S. 728. 515 Kempf, ZZP 73 (1960) 342, 371. 516 Dies gilt auch für die Interventionswirkung, Jacoby, S. 90 ff. 517 BGHZ 20, 198, 206; BGHZ 31, 77, 83; BGHZ 69, 37, 43; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, Einleitung Rn. 54; MK-ZPO/G. Lüke, Einleitung Rn. 32; Pfister, Die neuere Rechtsprechung, S. 29; Stein/Jonas/Brehm, vor § 1 Rn. 221 f. 518 Baumgärtel, ZZP 86 (1973) 353, 355; MK-ZPO/G. Lüke, Einleitung Rn. 32; Stein/Jonas/Brehm, vor § 1 Rn. 227 ff. 519 BGH NJW NJW-RR 1990, 886, 887; Baumgärtel, ZZP 86 (1973) 353, 367; Henckel, Prozeßrecht und Materielles Recht, S. 115; Rosenberg/Schwab/Gottwald, 512

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

wirkung erfüllt sind, ist der materiellrechtliche Anspruch betroffen, nicht die Klagebefugnis.520 Es ist allenfalls an einen Missbrauch prozessualer Befugnisse durch die Erhebung oder Fortführung der Klage zu denken. Ein Missbrauch prozessualer Befugnisse kann zum Fortfall des Rechtsschutzbedürfnisses und somit zur Unzulässigkeit der Klage führen.521 Allerdings liegt ein Rechtsmissbrauch nur dann vor, wenn der Gebrauch der prozessualen Befugnis unter keinem denkbaren Gesichtspunkt zu rechtfertigen ist.522 Es muss vielmehr feststehen, dass ein anderer Zweck als der, den Gegner oder das Gericht zu schädigen oder unnütz zu belästigen, objektiv nicht in Betracht kommt.523 Im Hinblick auf die Erhebung oder Fortführung einer Klage müsste dazu wohl von einer völligen Aussichtslosigkeit der Klage gesprochen werden können.524 Dies ist aber normalerweise nicht der Fall. Auch wenn eine entscheidungserhebliche Frage bereits höchstrichterlich entschieden ist, besteht doch noch die Möglichkeit abweichender unterinstanzlicher Entscheidungen, die nicht durch Rechtsmittel angegriffen werden.525 Zudem ist die Abweisung der Klage als unzulässig wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses nicht unbedingt ökonomischer als die Abweisung als unbegründet.526 Eine „Bindung“ Dritter an eine gerichtliche Entscheidung kann daher durch die Berufung auf Treu und Glauben nicht herbeigeführt werden. c) Bindungsvereinbarung aa) Materiellrechtliche Bindungsvereinbarung Zulässig ist es, eine Bindung an eine gerichtliche Feststellung dadurch herbeizuführen, dass die materielle Rechtslage durch Vertrag entsprechend der gerichtlichen Feststellung verändert wird. Die Feststellung des Gerichts wäre damit Tatbestandsvoraussetzung der vertraglich vereinbarten Rechtsfolge. Sie würde die Vertragsparteien also im Wege der Tatbestandswirkung binden.527 § 89 Rn. 24; Stein/Jonas/Brehm, vor § 1 Rn. 235; Konzen, S. 266 ff.; Pfister, Die neuere Rechtsprechung, S. 203 f. Einschränkend: Zeiss, S. 142 ff. Anders aus verfassungsrechtlicher Sicht: Maunz/Dürig/Schmidt-Aßmann, Art. 19 IV Rn. 234. 520 Baumgärtel, ZZP 86 (1973) 353, 367; Pfister, Die neuere Rechtsprechung, S. 203 f. 521 Hergenröder, in: FS Stahlhacke, S. 157, 169. 522 BGH NJW 1987, 1946, 1947; Stein/Jonas/Brehm, vor § 1 Rn. 233. 523 Baumgärtel, ZZP 69 (1956) 89, 117 f.; Hergenröder, in: FS Stahlhacke, S. 157, 170; Pohle, in: FS Lent, S. 195, 228. 524 Stürner, JZ 1978, 499, 500. 525 Stürner, JZ 1978, 499, 501. 526 Stürner, JZ 1978, 499, 501.

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Anders als bei der oben besprochenen unzulässigen Vereinbarung, mit der die Rechtskraftgrenzen des Urteils erweitert werden sollen, handelt es sich hier um einen materiellrechtlichen Vertrag (sog. Bereinigungsvertrag), der zumeist einen Vergleich darstellen wird.528 bb) Prozessuale Bindungsvereinbarung Eine andere Möglichkeit der Bindung bietet ein Vertrag, nach dem nicht die materielle Rechtslage beeinflusst wird, sondern die Parteien sich verpflichten, die Ergebnisse des Musterverfahrens durch die Vornahme oder das Unterlassen von Prozesshandlungen für das Gericht bindend in das Folgeverfahren einzuführen. (1) Tatsachen Nichtbestreitens- bzw. Geständnisabreden, mit denen das Gericht an eine vereinbarte Tatsachengrundlage gebunden werden kann, sind nach überwiegender Auffassung grundsätzlich zulässig.529 (2) Rechtsfragen und präjudizielle Rechtsverhältnisse Teilweise wird vertreten, die prozessuale Dispositionsbefugnis folge auch im Hinblick auf Rechtsfragen der materiellen Verfügungsbefugnis.530 Nach herrschender Meinung können die Parteien das Gericht durch Vereinbarung nicht zu einer bestimmten Rechtsauslegung zwingen.531 Rechtsbegriffe oder Rechtsverhältnisse können aber jedenfalls dann als geständnisfähiges tatsächliches Vorbringen angesehen werden, wenn sie einfach und allgemein bekannt sind.532 Auch Tatsachenkomplexe in ihrer juristischen Zusammenfassung als Rechtsverhältnis, z. B. das Zustehen einer Forderung, können Gegenstand eines Geständnisses sein.533 Präjudizielle Rechtsverhältnisse unterliegen nach überwiegender Auffassung der Parteidisposition.534 Aus § 306 ZPO wird geschlossen, dass wenn die Par527

Jacoby, S. 56; Wagner, Prozeßverträge, S. 615 ff., 617 f. Jacoby, S. 93, 118. 529 Siehe hierzu bereits oben IV.2.a)bb). 530 Jacoby, S. 151 f.; Würthwein, Umfang und Grenzen, S. 131 ff. 531 MK-ZPO/Prütting, § 293 Rn. 50; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 288 Rn. 7; ders., 21. Auflage, § 293 Rn. 34; Wolf, Das Anerkenntnis, S. 65. 532 BGH NJW 1992, 906; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 288 Rn. 6. 533 BGH NJW 1974, 1865, 1866; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 288 Rn. 6. 534 Arens, ZZP 83 (1970) 356, 361; Grunsky, Grundlagen, § 3 II 3; Jacoby, S. 146; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 111 Rn. 5; Schilken, ZZP 90 (1977) 157, 175 ff.; 528

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teien über den gesamten Streitgegenstand disponieren können, sie erst recht über präjudizielle Rechtsverhältnisse disponieren können. Zudem könnten die Parteien über die Zwischenfeststellungsklage die gleiche Wirkung erzielen.535 d) Gerichtliche Anordnung Nicht möglich ist es, eine Bindungswirkung gegen Dritte allein aufgrund gerichtlicher Anordnung zu erreichen. e) Überzeugungskraft Das deutsche Recht kennt, mit Ausnahme der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (§ 31 BVerfGG), keine dem englischen Recht vergleichbare formelle Präjudizwirkung. Auch ohne formelle Bindungswirkung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sind Divergenzentscheidungen jedoch nur ausnahmsweise zulässig.536 Höchstrichterliche Entscheidungen besitzen zudem eine erhebliche Überzeugungskraft. Die Möglichkeit, höchstrichterliche Entscheidungen in Fragen von Bedeutung für eine Mehrzahl von Verfahren zu erlangen, ist durch nunmehr streitwertunabhängige Rechtsmittel verbessert worden.537 Abgesehen von einer Parteivereinbarung sind die Parteien jedoch nicht gehindert, im Rahmen ihrer Dispositionsbefugnis ein unerwünschtes Präjudiz zu verhindern.538 f) Zusammenfassung Ein Musterprozess erfordert eine Bindungswirkung, die über die objektiven und subjektiven Rechtskraftgrenzen hinausgeht. Eine solche Bindungswirkung ist nur durch materiell-rechtliche Vereinbarung zu erzielen. Hier liegen die Grenzen des Musterverfahrens. Eine solche Vereinbarung zu erzielen, wird oft schon aus prozesstaktischen Gründen nicht einfach sein. In Massensituationen können potentiell betroffene Dritte auch nur schwer in die Vereinbarung einbeStein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 307 Rn. 8; Thomas/Putzo/Reichold, § 307 Rn. 2; Wagner, Prozeßverträge, S. 635 ff.; Wolf, Das Anerkenntnis, S. 58 ff., 65 f.; Würthwein, S. 131 ff. A. A.: Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 307 Rn. 4; Baumgärtel, ZZP 87 (1974) 121, 134 ff.; Häsemeyer, ZZP 85 (1972) 207, 228; MK-ZPO/Musielak, § 307 Rn. 9 ff.; Zöller/Vollkommer, vor § 306 Rn. 2. 535 Arens, ZZP 83 (1970) 356, 360 f.; Jacoby, S. 145; Schilken, ZZP 90 (1977) 157, 175 ff. 536 Siehe oben III. 537 Stadler, in: FS Schumann, S. 465, 481 f. 538 Siehe oben III.

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zogen werden.539 Praktisch wirken Musterverfahren daher – gerade in Massensituationen – oft nur durch ihre Überzeugungskraft. Um diese zu erhöhen, muss der Rechtsweg zeitaufwändig ausgeschöpft werden. 2. Möglichkeiten der Verzögerung des Verfahrens Soll eine andere gerichtliche Entscheidung abgewartet werden, stellt sich die Frage nach den Möglichkeiten der Verzögerung des Verfahrens. Die nahe liegende Option besteht darin, einen Rechtsstreit erst gar nicht anhängig werden zu lassen. Ist ein Rechtsstreit rechtshängig, gestattet die ZPO den Stillstand des Verfahrens bei fortdauernder Rechtshängigkeit in drei Formen (rechtlicher Stillstand).540 Die Unterbrechung führt den Stillstand in den vom Gesetz angeordneten Fällen ohne den Willen von Parteien und Gericht herbei. Die Aussetzung ermöglicht die Herbeiführung des Stillstands durch das Gericht ohne den Willen der Parteien. Das Ruhen des Verfahrens schließlich setzt die Zustimmung von Parteien und Gericht voraus. Daneben fragt sich, inwiefern das Verfahren von Parteien und Gericht tatsächlich verzögert werden kann (tatsächlicher Stillstand). Dies betrifft die Frage, inwiefern das Verfahren von Gericht und Parteien betrieben werden muss. a) Vertraglicher Ausschluss der Klagebefugnis Ist noch keine Klage erhoben, können die Parteien eine Vereinbarung treffen, die die Befassung des Gerichts mit dem Anspruch für die Dauer des Musterverfahrens ausschließt. Dies wird durch den Ausschluss der Klagbarkeit des Anspruchs erreicht.541 Die Vertragsparteien verpflichten sich damit, ihre Klagebefugnis nicht auszuüben.542 Dieser prozessuale Verpflichtungsvertrag wird schon im Verfahren über diesen Anspruch berücksichtigt.543 Eine dennoch erhobene Klage ist als unzulässig abzuweisen.544 Der Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung stehen öffentliche Interessen nicht entgegen.545 Der Ausschluss der Klagbarkeit stellt keinen Verzicht auf den gegen den Staat gerichteten Justizgewähranspruch dar, sondern einen Verzicht auf die im Hinblick auf einen bestimmten Anspruch bestehende Klagebe-

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Vgl. Koch, Verbraucherprozeßrecht, S. 31. Stein/Jonas/Roth, vor § 239 Rn. 1. 541 Kempf, ZZP 73 (1960) 342, 381 f.; Jacoby, S. 169 f. 542 Jacoby, S. 171; Wagner, Prozeßverträge, S. 438 f. 543 Wagner, Prozeßverträge, S. 438 f. 544 Kempf, ZZP 73 (1960) 342, 385; Wagner, Prozeßverträge, S. 426. 545 Wagner, Prozeßverträge, S. 442 m.w. N. A. A.: Kempf, ZZP 73 (1960) 342, 376. Einschränkend: Dütz, Rechtsstaatlicher Gerichtsschutz, S. 163 f. 540

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

fugnis.546 Ein solcher Verzicht bewegt sich im Rahmen der allgemeinen Dispositionsbefugnis über private Rechte.547 Bedenken gegen die Zulässigkeit der Vereinbarung können sich deshalb allein aus dem Gedanken des Schutzes der Parteien ergeben. Hierbei ist mitunter auf die Schutzvorschriften des Schiedsrechts verwiesen worden.548 Da der Ausschluss der Klagebefugnis jedoch einer gerichtlichen Überprüfung nicht entzogen ist, gibt es keinen Grund, eine solche Vereinbarung aus Gründen des Schutzes der Parteien generell zu untersagen.549 b) Rechtsmissbrauch Auch in Massensachen gibt es keinen Zwang zum Abwarten eines Musterprozesses. Es kann nicht als treuwidrig angesehen werden, wenn von einer gesetzlich gegebenen Rechtsschutzmöglichkeit Gebrauch gemacht wird.550 Eine derartige Verpflichtung ergibt sich auch nicht daraus, dass Massensachen von der Justiz nicht zu bewältigen sind. Denn diese Schwierigkeiten hat nicht der Rechtsschutzsuchende zu verantworten, sondern die öffentliche Hand. Für eine ausreichende organisatorische Ausstattung der Gerichtsorganisation hat die Justizverwaltung zu sorgen.551 c) Terminierung Der Vorsitzende hat nach Eingang der Klage unverzüglich den frühest möglichen Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen, §§ 216 II, 272 III, 279 I 2 ZPO. Die Terminsbestimmung erfolgt von Amts wegen.552 Das Gericht hat eine Pflicht, von sich aus den zügigen Fortgang des Verfahrens zu fördern.553 Diese Verpflichtung, effektiv und zeitgerecht das zur sachgemäßen Erledigung des Rechtsschutzgesuches Notwendige zu veranlassen, folgt für die Gerichte aus dem Justizgewährungsanspruch der Parteien554 und ihrem Recht

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Jacoby, S. 171; Wagner, Prozeßverträge, S. 413. Jacoby, S. 171; Wagner, Prozeßverträge, S. 439 f. m.w. N. 548 Dütz, Rechtsstaatlicher Gerichtsschutz, S. 157. Vgl. auch die Nachweise bei Wagner, Prozeßverträge, S. 443 Fn. 279. 549 Wagner, Prozeßverträge, S. 444. 550 Dütz, Anmerkung zu LAG Düsseldorf/Köln EzA § 83 ArbGG Nr. 10. 551 Dütz, Anmerkung zu LAG Düsseldorf/Köln EzA § 83 ArbGG Nr. 10. 552 MK-ZPO/Feiber, § 216 Rn. 5; Stein/Jonas/Roth, § 216 Rn. 3. 553 OLG Bamberg NJW-RR 1995, 1029, 1030; Zöller/Vollkommer, Einleitung Rn. 57a. 554 OLG Bamberg NJW-RR 1995, 1029, 1030. 547

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auf einen effektiven Rechtsschutz.555 Daher darf das Gericht das Verfahren grundsätzlich nur in den gesetzlich geregelten Fällen verzögern.556 Insofern ist fraglich, ob das Gericht das Verfahren durch eine späte Terminierung (Terminwahl) oder gar durch das Unterlassen einer Terminierung an sich (Terminsbestimmung) verzögern darf. aa) Unterlassene Terminsbestimmung Unterlässt der Vorsitzende die unverzügliche Bestimmung eines Termins oder lehnt er sie ab, verstößt er gegen seine Prozessförderungspflicht und verletzt den Justizgewährungsanspruch der Parteien.557 Das Absehen von einer Terminsbestimmung ist daher jedenfalls ohne Zustimmung der Parteien unzulässig.558 Fraglich ist, ob das Unterlassen der Terminsbestimmung jedenfalls dann zulässig ist, wenn die Parteien sich damit einverstanden erklären oder das Absehen von einer Terminsbestimmung auf unbestimmte Zeit beantragen.559 Dies käme einer stillschweigenden Anordnung des Ruhens des Verfahrens gleich. Gegen ein solches Vorgehen könnte das Gebot der Rechtsklarheit. sprechen.560 Allerdings werden die Parteien tatsächlich nicht schlechter gestellt und die das Ruhen des Verfahrens betreffenden Regeln lassen sich zumindest entsprechend anwenden. Auch das Bundesverfassungsgericht hält das Absehen von einer Terminierung mit Zustimmung der Parteien für zulässig, wenn sich andere Verfahren als Musterverfahren zur Bewältigung eines Gesamtkomplexes anhängiger Sachen besser eignen.561 Die Weigerung, einen Termin zu bestimmen, muss als faktische Aussetzung beschwerdefähig sein, da den Parteien dadurch der Rechtsschutz verweigert wird. Gegen sie ist daher die sofortige Beschwerde analog § 252 ZPO statthaft.562

555

BVerfG NJW 2004, 3320. OLG Bamberg NJW-RR 1995, 1029, 1030. 557 OLG Schleswig NJW 1982, 246; auch BGH NJW 1983, 2496, 2497. I. E. verneinend OLG Schleswig NJW 1981, 691, 692. 558 OLG Schleswig NJW 1982, 246; BGH NJW 1983, 2496; MK-ZPO/Feiber, § 216 Rn. 6; Stein/Jonas/Roth, § 216 Rn. 5. 559 Offengelassen in BGH NJW 1983, 2496, 2497; Zimmermann-ZPO/Schneider, § 216 Rn. 3. 560 Ablehnend daher: MK-ZPO/Feiber, § 251 Rn. 21; Stein/Jonas/Roth, § 251 Rn. 8. A. A.: Zöller/Greger, § 251 Rn. 3. 561 BVerfG NJW 2004, 3320, 3321. 562 OLG Köln NJW-RR 1999, 290; OLG Hamm NJW-RR 1999, 651; OLG Schleswig NJW 1982, 246; OLG Frankfurt NJW 1974, 1715; MK-ZPO/Feiber, § 216 Rn. 10; MK-ZPO-Peters, § 148 Rn. 5; ders. in: FS Schütze, S. 661, 668; Saenger-ZPO/Wöstmann, § 216 Rn. 8; Stein/Jonas/Roth, § 216 Rn. 31. 556

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

bb) Terminwahl Die Wahl des Terminzeitpunkts steht dagegen grundsätzlich im Ermessen des Gerichts.563 Gem. § 272 III ZPO sollen zwar die Güteverhandlung und die mündliche Verhandlung so früh wie möglich stattfinden. Bei der Wahl des Termins kann aber die notwendige Vorbereitung durch das Gericht564 ebenso wie die Geschäftslast berücksichtigt werden.565 Das Gericht kann bei der Terminwahl die berechtigten Wünsche der Parteien berücksichtigen.566 Grundsätzlich ist nach dem Prioritätsprinzip, also nach der Reihenfolge des Eingangs, bzw. dem Zeitpunkt der Terminreife, zu terminieren.567 Unter welchen Voraussetzungen hiervon abgewichen werden kann, ist umstritten.568 Da das Gericht insgesamt ein weites Ermessen hat569, ist die Terminwahl im Prinzip unanfechtbar.570 Die Grenze ist jedoch auch hier durch den Anspruch auf Justizgewähr gezogen. Wird ein Termin auf einen so späten Zeitpunkt gelegt, dass dies einer Rechtsschutzverweigerung praktisch gleichkommt oder den Rechtsschutz doch erheblich schmälert, muss auch die Terminwahl anfechtbar sein.571 Dabei kommt es freilich stets auf die Umstände des Einzelfalls an.572 Das Gericht hat jedenfalls besondere Umstände in der Person einer Partei zu berücksichtigen.573 Die Beschwerde analog § 252 ZPO ist allgemein immer dann statthaft, wenn das Gericht das Verfahren in einem Maße verzögert, dass dies einer Aussetzung gleichkommt.574

563 Saenger-ZPO/Wöstmann, § 216 Rn. 5; MK-ZPO/Feiber, § 216 Rn. 7; Thomas/ Putzo/Hüßtege, § 216 Rn. 8; Walchshöfer, NJW 1974, 2291. 564 MK-ZPO/Feiber, § 216 Rn. 7; Peters, in: FS Schütze, S. 661, 665. 565 Saenger-ZPO/Wöstmann, § 216 Rn. 5; Walchshöfer, NJW 1974, 2291 f. 566 Stein/Jonas/Roth, § 216 Rn. 24; Thomas/Putzo/Hüßtege, § 216 Rn. 8. 567 Stein/Jonas/Roth, § 216 Rn. 22. 568 MK-ZPO/Feiber, § 216 Rn. 6 (Zusammenstellung nach sachlichen Gesichtspunkten); Stein/Jonas/Roth, § 216 Rn. 22 (Vorwegnahme von Bagatellsachen). A. A.: Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 216 Rn. 17; Zöller/Stöber, § 216 Rn. 16. 569 MK-ZPO/Feiber, § 216 Rn. 7; Stein/Jonas/Roth, § 216 Rn. 21. 570 OLG Frankfurt NJW 1974, 1715; OLG Celle NJW 1975, 1230, 1230 f.; OLG Köln NJW 1981, 2263; MK-ZPO/Feiber, § 216 Rn. 10; Peters, in: FS Schütze, S. 661, 665; Saenger-ZPO/Wöstmann, § 216 Rn. 8; Stein/Jonas/Roth, § 216 Rn. 29; Thomas/ Putzo/Hüßtege, § 216 Rn. 11; Walchshöfer, NJW 1974, 2291. 571 OLG Frankfurt NJW 1974, 1715, 1716; OLG Köln NJW 1981, 2263; MusielakZPO/Stadler, § 216 Rn. 11; Saenger-ZPO/Wöstmann, § 216 Rn. 8; Walchshöfer, NJW 1974, 2291, 2292. 572 Walchshöfer, NJW 1974, 2291, 2292. 573 OLG Frankfurt NJW 1974, 1715, 1716; OLG Celle NJW 1975, 1230, 1231; OLG Köln NJW 1981, 2263; auch OLG Karlsruhe OLGReport 2001, 459. 574 OLG Köln NJW-RR 1999, 290; Peters, in: FS Schütze, S. 661, 665; Thomas/ Putzo/Hüßtege, § 216 Rn. 11; Zöller/Greger, § 148 Rn. 11.

C. Allgemeine Instrumente

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d) Terminsänderung und Fristverlängerung Eine Verzögerung des Verfahrens kann auch durch die Verlängerung von Fristen oder die Änderung von Terminen erreicht werden. Eine Terminsänderung kann auf Antrag oder von Amts wegen vom Gericht angeordnet werden.575 Gem. § 227 I 1 ZPO kann ein Termin nur aus erheblichen Gründen aufgehoben oder verlegt, eine Verhandlung nur aus erheblichen Gründen vertagt werden. Allein das Einvernehmen der Parteien ist gem. § 227 I 2 Nr. 3 ZPO kein erheblicher Grund. Die Vorschrift entzieht den Parteien im Interesse der Verfahrensbeschleunigung die Befugnis über die Termine zu verfügen.576 Da die Parteien die Möglichkeit haben, das Ruhen des Verfahrens zu beantragen und unter Hinweis auf § 227 I 2 Nr. 3 ZPO wird das Schweben von Vergleichsverhandlungen z. T. nicht ohne weiteres für ausreichend gehalten.577 Nach überwiegender Auffassung darf die Anwendung von § 227 ZPO jedoch nicht dazu führen, dass das Verfahren gegen den Willen der Parteien geführt wird. Danach stellen Vergleichsverhandlungen einen sachlichen Grund dar, der eine Änderung des Termins nicht zu weit in die Zukunft rechtfertigt.578 Die Terminsänderung ist gem. § 227 IV 3 ZPO unanfechtbar. Kommt die Terminsänderung jedoch einer Rechtsverweigerung gleich, gilt das zur Terminierung Gesagte. Hier ist eine sofortige Beschwerde analog § 252 ZPO statthaft.579 Werden mit einer längeren Vertagung von Amts wegen die Ziele einer Aussetzung verfolgt, gilt § 249 ZPO.580 Auch die Fristen unterliegen im Grundsatz nicht der Parteidisposition.581 Sie können, wie sich aus § 224 I 1 ZPO ergibt, durch die Parteien jedenfalls nicht verlängert werden.582 Eine Verlängerung durch das Gericht setzt, sofern die Frist überhaupt verlängerbar ist, die Glaubhaftmachung erheblicher Gründe voraus, § 224 II ZPO. Eine bloße Parteivereinbarung stellt auch hier keinen erheblichen Grund dar.583

575

MK-ZPO/Feiber, § 227 Rn. 4; Stein/Jonas/Roth, § 227 Rn. 4. Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 227 Rn. 1; MK/ZPO/Feiber, § 227 Rn. 7; Stein/Jonas/Roth, § 227 Rn. 1, 19. 577 Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 227 Rn. 27. 578 MK-ZPO/Feiber, § 227 Rn. 9; Stein/Jonas/Roth, § 227 Rn. 13, 19. 579 MK-ZPO/Feiber, § 227 Rn. 21; Peters, in: FS Schütze, S. 661, 666; Stein/Jonas/ Roth, § 227 Rn. 40. 580 Thomas/Putzo/Reichold, § 148 Rn. 12. 581 Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 224 Rn. 2. 582 Stein/Jonas/Roth, § 224 Rn. 1, 8. 583 Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 224 Rn. 7; Thomas/Putzo/Hüßtege, § 224 Rn. 7. 576

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

e) Das Ruhen des Verfahrens Das Ruhen des Verfahrens, § 251 ZPO, ist ein Fall des rechtlichen Stillstands584, der durch das Gericht angeordnet wird, wenn die Parteien dies beantragen und der Stillstand aus wichtigen Gründen zweckmäßig ist. Der Stillstand des Verfahrens durch Ruhen setzt also neben der Anordnung durch das Gericht den Antrag beider Parteien voraus. aa) Wirkungen Die Anordnung hat grundsätzlich die gleichen Wirkungen wie die Aussetzung.585 Das Ruhen des Verfahrens führt zu seinem Stillstand.586 Fristen werden gem. § 249 I ZPO unterbrochen. Prozesshandlungen „in Ansehung der Hauptsache“ sind gem. § 249 II ZPO während des Ruhens der anderen Partei gegenüber grundsätzlich unwirksam. Die Hauptsache betreffende Handlungen des Gerichts mit Außenwirkung sind gegenüber beiden Parteien unwirksam.587 Gerichtliche Entscheidungen, insbesondere Urteile, die während des Ruhens ergehen, sind anfechtbar.588 Eine nicht angefochtene Entscheidung kann mangels Rüge gem. § 295 ZPO dennoch formell rechtskräftig werden.589 Da die Parteien das Verfahren nicht betreiben, endet die Hemmung der Verjährung gem. § 204 II 2 BGB sechs Monate nach der letzten Verfahrenshandlung von Parteien oder Gericht. Die Hemmung endet nach der Rechtsprechung jedoch nicht, wenn die Parteien wegen eines triftigen Grundes untätig bleiben.590 Was einen triftigen Grund ausmacht, ist streitig. Der 6. Senat des Bundesgerichtshofs hat einen triftigen Grund darin gesehen, dass eine Verzögerung in der Erledigung des Rechtsstreits prozesswirtschaftlich vernünftig erscheine.591 Danach ist insbesondere eine Rechtskraftwirkung nicht erforderlich, 584 Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 251 Rn. 2; MK-ZPO/Feiber, § 251 Rn. 1; Stein/Jonas/Roth, vor § 239 Rn. 1. A. A.: Zöller/Greger, § 251 Rn. 1. 585 Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 251 Rn. 9; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 126 Rn. 5; Saenger-ZPO/Wöstmann, § 251 Rn. 1; Thomas/Putzo/Hüßtege, § 251 Rn. 1; Zöller/Greger, § 251 Rn. 1. Die Fristunterbrechung tritt gem. § 251 S. 2 ZPO nicht für die in § 233 ZPO genannten Fristen ein, da sie der Disposition der Parteien nicht unterliegen. 586 Stein/Jonas/Roth, § 148 Rn. 1. 587 BGHZ 43, 135, 136; BGHZ 111, 104, 107. 588 MK-ZPO/Feiber, § 249 Rn. 22 f. 589 Zöller/Greger, § 251 Rn. 1. 590 BGH NJW 1979, 310, 311; BGH NJW 1987, 371, 372; BGH NJW-RR 1988, 279; BGHZ 106, 295, 299; BGH NJW-RR 1995, 1335, 1336; BGH NJW 1999, 1101, 1102; BGH NJW 1999, 3774, 3775; BGH NJW 2000, 132. A. A.: BGH NJW 1983, 2496, 2497; BGH NJW 1999, 1101, 1102, wonach die Grundlosigkeit nicht zwingende Voraussetzung für die Anwendung der Vorschrift ist. 591 BGH NJW 1999, 132, 133.

C. Allgemeine Instrumente

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sondern es genügt eine praktische Vorgreiflichkeit bzw. ein enger inhaltlicher Zusammenhang einer erwartenen Entscheidung.592 Nach anderer Ansicht soll das Abwarten des Ausgangs eines Musterprozesses aus prozesswirtschaftlichen Erwägungen nicht genügen.593 Sicherheit bietet dem Kläger unter diesen Umständen derzeit nur der Abschluss einer Verjährungsvereinbarung mit der Gegenseite.594 bb) Voraussetzungen Die Anordnung des Ruhens des Verfahrens setzt den Antrag beider Parteien voraus. Es genügt auch der Antrag einer Partei, dem die Gegenseite zustimmt.595 Die Parteien können sich auch durch Prozessvertrag dazu verpflichten, das Ruhen des Verfahrens herbeizuführen.596 Eine Anordnung des Ruhens von Amts wegen ist dagegen unzulässig.597 Die Ruhensanordnung muss zudem auch wegen Vorliegens eines wichtigen Grundes zweckmäßig sein. Dies ist nach dem Wortlaut der Vorschrift immer der Fall, wenn Vergleichsverhandlungen schweben.598 Entsprechend liegt ein sonstiger wichtiger Grund vor, wenn durch ihn eine Verringerung des Streitstoffs zu erwarten ist. Daher werden als wichtige Gründe auch die durch die Entscheidung in einem Parallelverfahren zu erwartende Klärung von Streitstoff599 und eine zu erwartende höchstrichterliche Entscheidung angesehen.600 Eine Musterprozessabrede führt stets zur Zweckmäßigkeit der Anordnung des Ruhens des Verfahrens. Es ist aber nicht erforderlich, dass die Entscheidung eines anderen Gerichts für das ruhende Verfahren präjudiziell ist.601 Zweckmäßig kann daher auch das Warten auf die Beweisaufnahme in einem Parallelverfahren sein.602 592 BGH NJW 1979, 810, 811; BGH NJW 1999, 132, 133; OLG Frankfurt OLGReport 2004, 203, 204. 593 BGH NJW 1983, 2496, 2497; BGH NJW 1998, 2274, 2276; BGH NJW 1999, 1101, 1102; BGH NJW 2001, 218, 219. 594 Siehe unten 3.b). 595 Musielak-ZPO/Stadler, § 251 Rn. 2; Stein/Jonas/Roth, § 251 Rn. 4. 596 BGH NJW 1983, 2496; Musielak-ZPO/Stadler, § 251 Rn. 2; Saenger-ZPO/ Wöstmann, § 251 Rn. 1; Stein/Jonas/Roth, § 251 Rn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege, § 251 Rn. 1. 597 Stein/Jonas/Roth, § 251 Rn. 4. A. A.: AG Königstein NJW 2003, 1954, 1955. 598 Saenger-ZPO/Wöstmann, § 251 Rn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege, § 251 Rn. 3. 599 Fischer, MDR 1996, 239; Hass, S. 186 f.; MK-ZPO/Feiber, § 251 Rn. 13; Musielak-ZPO/Stadler, § 251 Rn. 3; Stein/Jonas/Roth, § 251 Rn. 6. 600 Kähler, NJW 2004, 1132, 1133; Stein/Jonas/Roth, § 251 Rn. 6. 601 Stein/Jonas/Roth, § 251 Rn. 6. 602 MK-ZPO/Feiber, § 251 Rn. 13; Stein/Jonas/Roth, § 251 Rn. 6.

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

cc) Verfahren Das Ruhen des Verfahrens wird erst durch eine Entscheidung des Gerichts herbeigeführt. Die Parteien sollen genauso wenig über das Ruhen des Verfahrens wie über Termine und Fristen disponieren können.603 Allerdings können die Parteien das Ruhen des Verfahrens erzwingen, wenn noch nicht streitig verhandelt wurde.604 Denn das Gericht ordnet bei Nichtverhandeln oder Nichterscheinen der Parteien das Ruhen an, §§ 251a III, 278 IV ZPO. Sofern die übrigen Voraussetzungen der Ruhensanordnung vorliegen, liegt es nicht mehr im Ermessen des Gerichts, die Anordnung zu erlassen. Das Gericht hat sie zu erlassen.605 Die Anordnung des Ruhens des Verfahrens erfolgt durch Beschluss.606 Ob die Anordnung ausdrücklich getroffen werden muss oder ob auch eine stillschweigende Anordnung, etwa durch ersatzlose Terminabsetzung, zulässig ist, ist umstritten.607 Das Ruhen endet wenn eine Partei das Verfahren gem. § 250 ZPO von sich aus fortsetzt.608 Ob das Gericht bei Fortfall der Zweckmäßigkeit das Ruhen von Amts wegen aufheben kann, ist umstritten.609 Gegen die Ablehnung des Antrags auf Anordnung des Ruhens des Verfahrens ist die sofortige Beschwerde nach § 252 ZPO statthaft.610 dd) Zusammenfassung Das Ruhen des Verfahrens ist grundsätzlich geeignet, ein Abwarten der Ergebnisse von Parallelverfahren zu ermöglichen. Allerdings kann das Ruhen des Verfahrens nur mit Zustimmung beider Parteien herbeigeführt werden.

603

Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 251 Rn. 2; Stein/Jonas/Roth, § 251 Rn. 1. Zöller/Greger, § 251 Rn. 1 spricht daher von einem tatsächlichen Stillstand des Verfahrens durch Nichtbetreiben der Parteien. 605 Stein/Jonas/Roth, § 251 Rn. 7; A. A.: Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 251 Rn. 4. 606 Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 251 Rn. 7; Musielak-ZPO/Stadler, § 251 Rn. 4; Zöller/Greger, § 251 Rn. 3. 607 Bejahend: Zöller/Greger, § 251 Rn. 3. A. A.: MK-ZPO/Feiber, § 251 Rn. 21; Stein/Jonas/Roth, § 251 Rn. 8. 608 Saenger-ZPO/Wöstmann, § 251 Rn. 4; Stein/Jonas/Roth, § 251 Rn. 11; Zöller/ Greger, § 251 Rn. 4. 609 So Thomas/Putzo/Hüßtege, § 251 Rn. 6; Zöller/Greger, § 251 Rn. 4. A. A.: Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 251 Rn. 10; Musielak-ZPO/Stadler, § 251 Rn. 4; Stein/Jonas/Roth, § 251 Rn. 11. 610 Stein/Jonas/Roth, § 251 Rn. 8; Zöller/Greger, § 251 Rn. 5. 604

C. Allgemeine Instrumente

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f) Die Aussetzung des Verfahrens Die Aussetzung ermöglicht es dem Gericht, den Stillstand des Verfahrens von Amts wegen, also ohne die Zustimmung der Parteien herbeizuführen. Die Aussetzung des Verfahrens wird in der Zivilprozessordnung in verschiedenen Situationen und zu verschiedenen Zwecken zugelassen. Die Aussetzung mit Rücksicht auf einen anderweitig anhängigen Rechtsstreit ermöglichen die §§ 148, 149 I ZPO. aa) Wirkungen Die Wirkungen der Aussetzung ergeben sich aus § 249 ZPO.611 Die Aussetzung führt zu einer Unterbrechung sämtlicher Fristen. Prozesshandlungen gegenüber dem Gegner „in Ansehung der Hauptsache“ sind während der Aussetzung gem. § 249 II ZPO diesem gegenüber unwirksam.612 Die Unwirksamkeit kann durch Genehmigung des Gegners, Rügeverzicht oder rügelose Verhandlung gem. § 295 I ZPO geheilt werden.613 Die erklärende Partei bleibt in jedem Fall an ihre Erklärung gebunden.614 Die Hauptsache betreffende Handlungen des Gerichts mit Außenwirkung sind gegenüber beiden Parteien unwirksam.615 Gerichtliche Entscheidungen, insbesondere Urteile, die während der Aussetzung ergehen, sind anfechtbar.616 bb) Voraussetzungen Die Aussetzung tritt aufgrund gerichtlicher Anordnung ein. Der Erlass der Anordnung liegt – sofern die Voraussetzungen des § 148 ZPO vorliegen – im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts.617 Weil sie zu einer Verzögerung des Verfahrens führt, kommt die Aussetzung als der Natur des Verfahrens widersprechend im einstweiligen Rechtsschutz618 und im Urkundenprozess619 nicht in Betracht. Da der durch die Aussetzung herbeigeführte Stillstand des Verfahrens den Justizgewährungsanspruch der Parteien berührt, ist das Aussetzungsermessen fehlerhaft ausgeübt, wenn es durch 611

MK-ZPO/Peters, § 148 Rn. 18; MK-ZPO/Feiber, § 249 Rn. 1. MK-ZPO/Feiber, § 249 Rn. 15. 613 BGHZ 50, 397, 400. 614 BGHZ 4, 314, 320. 615 BGHZ 43, 135, 136; BGHZ 111, 104, 107. 616 MK-ZPO/Feiber, § 249 Rn. 22 f. 617 Stein/Jonas/Roth, § 148 Rn. 31. 618 Thomas/Putzo/Reichold, § 148 Rn. 6; Zöller/Greger, § 148 Rn. 4. 619 OLG Hamm NJW 1976, 246; 247; Thomas/Putzo/Reichold, § 148 Rn. 6. A. A.: OLG München JurBüro 2003, 154. 612

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

die Aussetzung zu einer unangemessen langen Verzögerung des ausgesetzten Verfahrens kommen würde.620 (1) Abhängigkeit Die Aussetzung ist nur zulässig, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet. Diese Voraussetzung wird mit dem Begriff der Abhängigkeit umschrieben. Ihr Inhalt ist umstritten, was auch darin begründet ist, dass schon über den Zweck des § 148 ZPO keine Einigkeit besteht.621 Im Wesentlichen werden zwei Auffassungen vertreten. (a) Rechtsverhältnis Unstreitig ist der Begriff des Rechtsverhältnisses ebenso zu verstehen, wie der in § 256 I ZPO.622 Ein Rechtsverhältnis ist eine bestimmte, rechtlich geregelte Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder zu einem Gegenstand.623 Dies schließt bloße Rechts- oder Tatsachenfragen aus. (b) Gegenstand eines anderen Verfahrens Das Rechtsverhältnis muss Gegenstand des anderen Verfahrens sein. Das bedeutet, dass es in diesem Verfahren nicht bloße Vorfrage sein darf, sondern es muss in dem anderen Verfahren mit einer rechtskraftfähigen Entscheidung über das Rechtsverhältnis zu rechnen sein.624 Eine Möglichkeit zur Aussetzung nach § 148 ZPO besteht also nur, wenn ein Widerspruch mit dem rechtskraftfähigen Ausspruch der anderen Entscheidung verhindert werden soll. Die Unvereinbarkeit mit den Gründen der anderen Entscheidung genügt nicht.625

620

OLG Köln NJW-RR 1988, 1172, 1173; Otte, S. 250. Otte, S. 239; Roth, in: FS Jayme, S. 747, 750. Vgl. z. B. BGH NJW 1998, 1957 einerseits, und OLG Köln MDR 1983, 848; OLG Köln OLGReport 2000, 449; OLG Jena NJW-RR 2001, 503 andererseits. 622 BGH NJW 1998, 1957; Schilken, in GS Heinze, S. 763, 763 f.; Stein/Jonas/ Roth, § 148 Rn. 22. 623 Musielak-ZPO/Stadler, § 148 Rn. 5; Stein/Jonas/Roth, § 148 Rn. 22. 624 Dütz, Anmerkung zu LAG Düsseldorf/Köln EzA § 83 ArbGG Nr. 10. 625 Dütz, Anmerkung zu LAG Düsseldorf/Köln EzA § 83 ArbGG Nr. 10; Mittenzwei, Die Aussetzung, S. 111. 621

C. Allgemeine Instrumente

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(c) Tatsächlicher Einfluss oder Präjudizialität? Teilweise wird ein tatsächlicher Einfluss der Feststellungen des anderen Gerichts auf das auszusetzende Verfahren für ausreichend gehalten.626 Danach würde etwa der tatsächliche Einfluss einer fremden Beweiswürdigung genügen.627 Dies entspricht den Voraussetzungen des § 149 ZPO. Die Aussetzung bis zur Erledigung eines Strafverfahrens ist unstreitig auch bei einem bloß tatsächlichen Einfluss für das Zivilverfahren zulässig. Eine solche weite Auslegung von § 148 ZPO ermöglicht es, Parallelverfahren aufeinander abzustimmen und so sich widersprechende Entscheidungen und doppelte Beweisaufnahmen zu vermeiden. Von der wohl herrschenden Meinung wird dagegen verlangt, dass die in dem anderen Verfahren ergehende Entscheidung für das auszusetzende Verfahren im Sinne von Präjudizialität vorgreiflich ist.628 Eine Vorfrage des auszusetzenden Verfahrens muss also den Streitgegenstand des anderen Verfahrens bilden.629 Z. T. wird eine Rechtskraftwirkung verlangt630, z. T. nur ein rechtlich erheblicher Einfluss auf die Entscheidung in dem auszusetzenden Verfahren.631 Das Vorliegen identischer Vorfragen in mehreren Verfahren genügt nach dieser Ansicht den Anforderungen des § 148 ZPO nicht.632 Die herrschende Meinung stützt sich vor allem auf den Wortlaut des § 148 ZPO, nach dem das im auszusetzenden Verfahren entscheidungserhebliche Rechtsverhältnis Gegenstand und nicht bloß Vorfrage eines anderen Rechtsstreits sein muss.633 Gegenstand des anderen Rechtsstreits sei das Rechtsverhält626 BGH NJW-RR 1986, 1060, 1061; OLG München MDR 1996, 197; OLG München NJW-RR 1995, 779, 780; KG WM 1996, 1454, 1455 f.; Dütz, Anmerkung zu LAG Düsseldorf/Köln EzA § 83 ArbGG Nr. 10; Hirte, ZZP 104 (1991) 11, 56; MKZPO/Peters, § 148 Rn. 10; Otte, S. 265. 627 OLG München NJW-RR 1995, 779, 780; MK-ZPO/Peters, § 148 Rn. 10. 628 OLG Karlsruhe NJW 2004, 254, 255; OLG Jena NJW-RR 2001, 503; OLG Köln OLGReport 2000, 449; OLG München NJW-RR 1996, 766; OLG Köln MDR 1983, 848; Musielak-ZPO/Stadler, § 148 Rn. 5; Stein/Jonas/Roth, § 148 Rn. 23; Zöller/Greger, § 148 Rn. 5. 629 OLG München MDR 1996, 197; Musielak-ZPO/Stadler, § 148 Rn. 5; Zöller/ Greger, § 148 Rn. 5. 630 OLG Stuttgart OLGReport 1999, 134. 631 OLG Köln NJW-RR 1988, 1172; OLG München NJW-RR 1995, 779, 780; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 148 Rn. 4; Schilken, in: GS Heinze, S. 763, 767; Stein/Jonas/Roth, § 148 Rn. 24; Thomas/Putzo/Reichold, § 148 Rn. 3; Zöller/Greger, § 148 Rn. 5. 632 BGH MDR 2004, 705, 706; OLG Karlsruhe OLGReport 2004, 254, 255; OLG Stuttgart OLGReport 1999, 134; Stein/Jonas/Roth, § 148 Rn. 23; Zöller/Greger, § 148 Rn. 5. 633 BGH, Beschluss vom 30. 05. 2006, X ZB 21/04, S. 4; BGH, Beschluss vom 30. 05. 2006, X ZB 22/04, S. 4; BGH, Beschluss vom 30. 05. 2006, X ZB 23/04, S. 4; BGH, Beschluss vom 30. 05. 2006, X ZB 26/04, S. 5; Kähler, NJW 2004, 1132, 1133;

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

nis grundsätzlich nur, wenn rechtskräftig über es entschieden werde.634 Der Begriff der Abhängigkeit gem. § 148 ZPO setze voraus, dass die Feststellungen des anderen Gerichts über das Rechtsverhältnis für das auszusetzende Verfahren im Wege der materiellen Rechtskraft oder doch zumindest durch Gestaltungsoder Interventionswirkung Bindungswirkung entfalteten.635 Die bloße Zweckmäßigkeit eines Verfahrensstillstands, z. B. durch die Vermeidung doppelter Beweisaufnahmen636, wird nicht als hinreichender Grund für eine Aussetzung angesehen.637 Insofern genügt auch nicht die Möglichkeit der Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen.638 Daneben wird vor allem mit dem Justizgewährungsanspruch des Klägers und dem Recht auf einen effektiven Rechtsschutz argumentiert. Die Verzögerung des Rechtsstreits sei grundsätzlich zu vermeiden.639 Zudem müsse der Richter eine Prognoseentscheidung über den Inhalt der Erstentscheidung treffen. Würde eine bloße tatsächliche oder rechtliche Ausstrahlung der Erstentscheidung ausreichen, ließe dies dem Richter im Rahmen der Prognoseentscheidung einen zu großen Entscheidungsspielraum, der den Justizgewährungsanspruch des Klägers unverhältnismäßig beschneiden würde.640 Systematisch wird argumentiert, dass wenn die Aussetzung allein aus wichtigen Gründen zulässig wäre, die nach § 251 ZPO erforderliche Zustimmung ihre Bedeutung verlöre.641 Weiter gehende Aussetzungsmöglichkeiten, wie z. B. in § 149 ZPO, seien vor allem deshalb besonders geregelt, weil eine Beschränkung auf die Präjudizialität entsprechend § 148 ZPO dem Gesetzgeber zu eng erschienen sei.642

Stein/Jonas/Roth, § 148 Rn. 23; Thomas/Putzo/Reichold, § 148 Rn. 3; Zöller/Greger, § 148 Rn. 5. 634 Mittenzwei, S. 111; Schilken, in: GS Heinze, S. 763, 764; Stein/Jonas/Roth, § 148 Rn. 24; Thomas/Putzo/Reichold, § 148 Rn. 4. 635 OLG Jena NJW-RR 2001, 503; LG München I NJW-RR 2003, 161, 163; Musielak-ZPO/Stadler, § 148 Rn. 5; Roth, in: FS Jayme, S. 747, 753, 754 ff.; Schilken, in: GS Heinze, S. 763, 764; Stein/Jonas/Roth, § 148 Rn. 24; Thomas/Putzo/Reichold, § 148 Rn. 4; Zöller/Greger, § 148 Rn. 5. 636 OLG Köln NJW 1958, 106, 107; OLG Jena NJW-RR 2001, 503. 637 OLG Stuttgart OLGReport 1999, 134; OLG Köln OLGReport 2000, 449; OLG Karlsruhe OLGReport 2004, 254, 255; Musielak-ZPO/Stadler, § 148 Rn. 5; Stein/ Jonas/Roth, § 148 Rn. 23; Zöller/Greger, § 148 Rn. 5. 638 OLG Köln NJW 1958, 106, 107; OLG Jena NJW-RR 2001, 503; KG WM 1996, 1454, 1455 f.; Musielak-ZPO/Stadler, § 148 Rn. 5. 639 Kähler, NJW 2004, 1132, 1133 f.; Roth, in: FS Jayme, S. 747, 749; Schilken, in GS Heinze, S. 763, 768. 640 Roth, in: FS Jayme, S. 747, 754. 641 Kähler, NJW 2004, 1132, 1133. 642 Schilken, in: GS Heinze, S. 763, 767.

C. Allgemeine Instrumente

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Die Gegenmeinung beruft sich auf das Ziel der Widerspruchsfreiheit von Entscheidungen und der Prozessökonomie und daneben ebenfalls auf das Recht auf einen effektiven Rechtsschutz.643 Die Prognosentscheidung des Gerichts sei hinsichtlich dessen was in Rechtskraft erwachsen werde, nicht sicherer als hinsichtlich zu erwartender Urteilselemente.644 Für eine weite Auslegung des § 148 ZPO wird schließlich auch die Systematik angeführt. Dass die Vorschrift im Anschluss an Prozesstrennung und Prozessverbindung angesiedelt sei, spreche dafür, dass sie der Prozessökonomie diene.645 (d) Analoge Anwendung auf Massenverfahren Angesichts des klaren Wortlauts der Vorschrift, lassen sich erweiterte Aussetzungsmöglichkeiten jedoch allenfalls auf eine analoge Anwendung des § 148 ZPO stützen. Bekanntester Fall der analogen Anwendung des § 148 ZPO ist die Aussetzung in Erwartung einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, wenn das Gericht nicht von der Verfassungswidrigkeit einer entscheidungserheblichen Norm überzeugt ist.646 Die Besonderheit gegenüber anderen Parallelverfahren besteht hier darin, dass die Nichtigerklärung einer Norm durch das Bundesverfassungsgericht gem. § 31 II BVerfGG auch in anderen Verfahren verbindlich ist und dass eine rechtskräftige Entscheidung eines nicht aussetzenden Gerichts gem. §§ 95 III 3, 79 II 2 BVerfGG ohnehin nicht vollstreckbar wäre. Die planwidrige Lücke kann damit begründet werden, dass die Normenkontrolle zum Bundesverfassungsgericht bei Schaffung der Zivilprozessordnung noch nicht eingeführt war.647 Für ein Parallelverfahren vor dem EuGH wird ähnlich argumentiert. Die Aussetzung erspare hier eine weitere Vorlage gem. Art. 234 EGV.648 Neben diesen allgemein akzeptierten Fällen ist die analoge Anwendung von § 148 ZPO z. T. auch allgemeiner für den Fall von Parallelverfahren bei zu erwartender Leitentscheidung649, für Massenverfahren650 oder bei Vorliegen einer 643

Otte, S. 263. Otte, S. 264. 645 Roth, in: FS Jayme, S. 747, 753. 646 BVerfGE 3, 58, 74; OLG Hamburg, NJW 1994, 1482; BGH NJW 1998, 1957; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 148 Rn. 6. 647 BGH NJW 1998, 1957. 648 BGH NJW 1999, 2442, 2443; BVerwG DÖV 2001, 380, 381; Kähler, NJW 2004, 1332, 1135 m.w. N. 649 OLG Koblenz OLGR 2005, 153, 154 (aufgehoben durch BGH, Beschluss vom 30. 03. 2005 – X ZB 22/04); LG Freiburg NJW 2003, 3424, 3424 f. (aufgehoben durch: BGH, Beschluss vom 25. 01. 2006 – IV ZB 36/03); Hass, S. 174 ff. 650 Stürner, JZ 1978, 499, 501; Musielak-ZPO/Stadler, § 148 Rn. 5. 644

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

Musterprozessabrede651 befürwortet worden. Zur Begründung wird jeweils die Prozessökonomie angeführt. Der Bundesgerichtshof hat sich grundsätzlich gegen eine analoge Anwendung der Vorschrift auf Fälle außerhalb des rechtlich erheblichen Einflusses ausgesprochen.652 Dabei hat er eine Analogie bei zu erwartender Leitentscheidung auch für den Fall abgelehnt, dass es sich um ein Musterverfahren handelt.653 Er ließ dagegen offen, ob eine Analogie gerechtfertigt sein könnte, wenn eine angemessene Verwaltung der Gesamtheit der Verfahren unmöglich ist.654 Damit ist eine Analogie nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allenfalls noch denkbar, wenn in Massenverfahren die Justizgewährung ohne die Aussetzung gefährdet wäre. Die Auffassung, dass eine Aussetzung von Amts wegen gem. § 148 ZPO entweder direkt oder analog auch ohne Präjudizialität zulässig sei, ist mit der ganz herrschenden Meinung abzulehnen. Der Wortlaut von § 148 ZPO ist eindeutig.655 Die Vorschrift verlangt die Abhängigkeit der Entscheidung des Rechtsstreits von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses, das den Gegenstand eines anderen Rechtsstreits bildet. Die Formulierung gleicht der des unzweifelhaft Präjudizialität verlangenden § 256 II ZPO. Auch die jetzt amtliche Überschrift spricht eindeutig von der Aussetzung bei Vorgreiflichkeit. Die Systematik spricht mit den weiter formulierten §§ 149, 152 ff. ZPO ebenfalls für eine enge Auslegung des § 148 ZPO.656 Auch aus der historischen Auslegung ergibt sich nichts anderes.657 Der Zweck der Vorschrift kann demgegenüber zu keinem anderen Ergebnis führen. Natürlich dient die Vorschrift auch der Prozessökonomie. Nur eben nicht ohne Grenzen.658

651 MK-ZPO/Peters, § 148 Rn. 9; Musielak-ZPO/Stadler, § 148 Rn. 5; Stadler, 62. DJT, S. I 35, 36. 652 BGH, Beschluss vom 30. 05. 2006, X ZB 21/04, S. 5 f.; BGH, Beschluss vom 30. 05. 2006, X ZB 22/04, S. 5 f.; BGH, Beschluss vom 30. 05. 2006, X ZB 23/04, S. 5 f.; BGH, Beschluss vom 30. 05. 2006, X ZB 26/04, S. 6 f. = BGHZ 162, 373. Ebenso OLG Köln OLGReport 2000, 449; Duve/Pfitzner, BB 2005, 673, 679; Stein/ Jonas/Roth, § 148 Rn. 16; Kähler, NJW 2004, 1132, 1136. 653 BGH, Beschluss vom 25. 01. 2006, IV ZB 36/03. 654 BGH, Beschluss vom 30. 05. 2006, X ZB 21/04, S. 6; BGH, Beschluss vom 30. 05. 2006, X ZB 22/04, S. 6; BGH, Beschluss vom 30. 05. 2006, X ZB 23/04, S. 6; BGH, Beschluss vom 30. 05. 2006, X ZB 26/04, S. 7 = BGHZ 162, 373. 655 Schilken, in: GS Heinze, S. 763, 775 f. 656 Schilken, in: GS Heinze, S. 763, 767. 657 Schilken, in: GS Heinze, S. 763, 766 f. 658 BGH, Beschluss vom 30. 05. 2006, X ZB 21/04, S. 5; BGH, Beschluss vom 30. 05. 2006, X ZB 22/04, S. 5; BGH, Beschluss vom 30. 05. 2006, X ZB 23/04, S. 5; BGH, Beschluss vom 30. 05. 2006, X ZB 26/04, S. 6 = BGHZ 162, 373; Schilken, in: GS Heinze, S. 763, 767 f.

C. Allgemeine Instrumente

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Vor diesem Hintergrund ist auch eine analoge Anwendung der Vorschrift abzulehnen. Die detailliert geregelten Möglichkeiten für das Gericht, den Stillstand des Verfahrens herbeizuführen, insbesondere die Möglichkeit, mit Zustimmung der Parteien gem. § 251 ZPO das Ruhen des Verfahrens anzuordnen, sprechen gegen eine planwidrige Regelungslücke.659 Es ist nicht Ziel des Gesetzes, jede vermeidbare Mehrbelastung des Gerichts zu vermeiden.660 Es ist insofern Schilkens Feststellung zuzustimmen, dass sich mit der Prozessökonomie fast jedes von den Verfahrensvorschriften gelöste gerichtliche Verhalten rechtfertigen ließe.661 Dass mit Zustimmung der Parteien der Stillstand des Verfahrens über § 251 ZPO herbeigeführt werden kann, steht nicht in Zweifel. Gerade aus der Zusammenschau mit § 251 ZPO ergibt sich, dass ein Verfahrensstillstand aus Zweckmäßigkeitserwägungen der übereinstimmenden Entscheidung der Parteien überlassen bleiben soll.662 Den Stillstand aber ohne den Willen der Parteien über § 148 ZPO herbeizuführen, greift erheblich in die Parteiherrschaft und Dispositionsmaxime ein.663 (2) Anhängigkeit Der andere Rechtsstreit muss vor einem anderen als dem erkennenden Gericht anhängig sein.664 Dort muss mit einer rechtskraftfähigen Entscheidung über die Rechtsfolge, die in dem auszusetzenden Prozess Vorfrage ist zu rechnen sein.665 Es ist gleichgültig, ob er zwischen denselben Parteien anhängig ist. Allerdings müssen die Parteien des auszusetzenden Verfahrens der Bindungswirkung der Entscheidung über das Rechtsverhältnis in dem anderen Verfahren ausgesetzt sein.666 cc) Verfahren Die Aussetzung wird durch Beschluss von Amts wegen angeordnet. Die Zustimmung der Parteien ist nicht erforderlich; die Aussetzung kann auch ohne 659

Schilken, in: GS Heinze, S. 763, 773 f. BGH, Beschluss vom 30. 05. 2006, X ZB 21/04, S. 5; BGH, Beschluss vom 30. 05. 2006, X ZB 22/04, S. 5; BGH, Beschluss vom 30. 05. 2006, X ZB 23/04, S. 5; BGH, Beschluss vom 30. 05. 2006, X ZB 26/04, S. 6 = BGHZ 162, 373. 661 Schilken, in: GS Heinze, S. 763, 768. 662 Fischer, MDR 1996, 239. 663 OLG Köln NJW-RR 1999, 140. 664 Stein/Jonas/Roth, § 148 Rn. 22; Thomas/Putzo/Reichold, § 148 Rn. 4; Zöller/ Greger, § 148 Rn. 6. 665 Thomas/Putzo/Reichold, § 148 Rn. 4. 666 Stein/Jonas/Roth, § 148 Rn. 29. 660

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

oder gegen den Willen der Parteien angeordnet werden. Die Parteien können die Aussetzung nur anregen, nicht beantragen.667 Die Anordnung der Aussetzung steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts. Da über den Zweck der Aussetzung keine Einigkeit besteht, war er in der Vergangenheit nur wenig geeignet, die Ermessensausübung zu steuern. Jedenfalls ist aber eine Abwägung der widerstreitenden Interessen vorzunehmen.668 Dabei ist insbesondere das Recht der Parteien auf eine zügige Erledigung ihres Verfahrens zu berücksichtigen. So hat das OLG Düsseldorf entschieden, dass es nicht zu beanstanden sei, wenn das Interesse des Klägers an einer möglichst zeitnahen Entscheidung höher bewertet werde als das Interesse des Beklagten, den Ausgang des kartellrechtlichen Bußgeldverfahrens abzuwarten, obwohl die Feststellung eines Kartellverstoßes durch die Kartellbehörde das Zivilgericht gem. § 33 IV GWB binden würde.669 Wegen der geringeren Zeitverzögerung soll die Prozessverbindung der Aussetzung grundsätzlich vorzuziehen sein.670 dd) Zusammenfassung Auch die Aussetzung ist nur in beschränktem Maße geeignet, die Verhandlung von Massenschäden zu ökonomisieren. Die Anwendung des § 148 ZPO jenseits von Fällen der Präjudizialität wird von der herrschenden Meinung abgelehnt. Präjudizialität ist bei Parallelverfahren aber regelmäßig nicht gegeben, da ihnen verschiedene Prozessrechtsverhältnisse zugrunde liegen. Die bloße prozessuale Zweckmäßigkeit wird für nicht ausreichend gehalten, um eine Aussetzung des Verfahrens zu rechtfertigen. Auch eine analoge Anwendung der Vorschrift kommt nicht in Betracht. Die Aussetzung eines Verfahrens nach § 148 ZPO zum Zweck der Durchführung eines Musterprozesses ist daher nicht möglich. 3. Besonderheiten bei Musterverfahren a) Einschränkung der Dispositionsbefugnis durch Vereinbarung Der Zweck der Musterprozessvereinbarung, eine Entscheidung über das streitige Rechtsverhältnis herbeizuführen, würde durch die Erklärung von Verzicht oder Anerkenntnis im Musterverfahren vereitelt. Denn in diesen Fällen entscheidet das Gericht nicht über die Rechtsfolgen aus dem streitigen Rechtsverhältnis, 667

MK-ZPO/Peters, § 148 Rn. 13. OLG Jena NJW-RR 2001, 503. 669 OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 1755, 1756 f. 670 OLG-Koblenz NJW-RR 1986, 742; Fischer, MDR 1996, 239; MK-ZPO/Peters, § 148 Rn. 14. A. A.: ArbG Berlin, Beschluss vom 23. 02. 2005, 7 Ca 2796/05. 668

C. Allgemeine Instrumente

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sondern über die Rechtsfolgen einer prozessualen Disposition.671 Nach herrschender Meinung kann aber, als Vorabdisposition über eine prozessuale Befugnis, vereinbart werden, dass die Parteien Anerkenntnis und Verzicht nicht erklären dürfen.672 Nach anderer Ansicht widerspricht eine solche Vereinbarung Interessen der Rechtspflege. Der Zweck des Prozesses könne nicht darin bestehen, eine Entscheidung über Rechtsfragen herbeizuführen, deren Erörterung nicht geboten sei, um dem Anspruch des Klägers gerecht zu werden.673 Musterprozessverträge sind wegen ihres Zwecks, eine Entscheidung über das streitige Rechtsverhältnis herbeizuführen, auch ohne ausdrückliche Vereinbarung grundsätzlich dahin auszulegen, dass Anerkenntnis und Verzicht ausgeschlossen sein sollen.674 Aufgrund des Musterprozessvertrags ist die Erklärung eines Anerkenntnisses daher grundsätzlich unbeachtlich, wenn die Gegenpartei sich auf die Vereinbarung beruft.675 Eine Verzichtserklärung bleibt beachtlich, wenn der Verzichtende zu erkennen gibt, dass er an der Vereinbarung nicht festhalten möchte.676 Auch eine Klagerücknahme bleibt dem Kläger schon deshalb unbenommen, weil anders als im Fall von Anerkenntnis und Verzicht kein rechtskräftiges Urteil droht, der materiellrechtliche Anspruch unberührt bleibt.677 b) Verjährungsvereinbarung Durch das Nichtbetreiben des Anspruchs besteht die Gefahr der Verjährung. Die Verjährungshemmung durch Erhebung der Klage, § 204 I Nr. 1 BGB, gilt nur für tatsächlich rechtshängig gemachte Ansprüche, §§ 204 I Nr. 1 BGB, 253 I, 261 I ZPO. Um die Verjährung zu hemmen muss also grundsätzlich die Klage erhoben werden. Die vorsorgliche Klageerhebung hat zunächst den Nachteil, Kosten mit sich zu bringen.678 Auch bei Erhebung der Klage kann aber eine Verjährungsproblematik entstehen, wenn die Parteien das Verfahren nicht betreiben, weil sie eine Musterentscheidung abwarten.679 Nach § 204 II 2 BGB endet die Hemmung der 671

Jacoby, S. 188. Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 47 Rn. 19; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 307 Rn. 26; Lindacher, JA 1984, 404, 406; Schilken, ZZP 90 (1977) 157, 173. 673 BGHZ 10, 333, 336; MK-ZPO/Musielak, § 307 Rn. 18 f.; Musielak-ZPO/Musielak, § 307 Rn. 13. 674 Blomeyer, § 30, S. 176; Jacoby, S. 194; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 307 Rn. 26, § 306 Rn. 9. 675 Jacoby, S. 194; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 307 Rn. 26. 676 Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 306 Rn. 9. 677 Vgl. Zöller/Greger, § 269 Rn. 1. 678 Wagner, Prozeßverträge, S. 428; Stadler, in: FS Schumann, S. 465, 485. 679 Ebenso für das Absehen von der Terminsbestimmung mit Einverständnis des Klägers, BGH NJW 1983, 2496, 2497. Nicht aber im Fall der Aussetzung. 672

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

Verjährung im Fall eines Verfahrensstillstands sechs Monate nach der letzten Verfahrenshandlung. Die Anwendung der Vorschrift ist ausgeschlossen, wenn die Leitung des Verfahrens beim Gericht liegt.680 Sie soll aber auf die Parteien übergehen, wenn das Gericht im Einverständnis mit den Parteien und mit Blick auf ein Musterverfahren von einer Terminierung auf unbestimmte Zeit absieht.681 Das Ende der Hemmung tritt zudem nur dann ein, wenn die Parteien ohne triftigen Grund untätig bleiben.682 Was einen triftigen Grund ausmacht, ist in der Rechtsprechung jedoch streitig. Der 6. Senat hat einen triftigen Grund darin gesehen, dass eine Verzögerung in der Erledigung des Rechtsstreits prozesswirtschaftlich vernünftig erscheine.683 Danach ist insbesondere eine Rechtskraftwirkung nicht erforderlich, sondern es genügt eine praktische Vorgreiflichkeit, bzw. ein enger inhaltlicher Zusammenhang.684 Nach anderer Ansicht soll das Abwarten des Ausgangs eines Musterprozesses aus prozesswirtschaftlichen Erwägungen nicht genügen.685 Die Hemmung nach § 203 BGB wegen Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände endet, wenn ein Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert.686 Das Abwarten einer Parallelentscheidung durch einen Anspruchsinhaber ohne Erhebung der Klage ist daher problematisch. Sicherheit kann dem Kläger nur der Abschluss einer Verjährungsvereinbarung mit der Gegenseite bieten. Hier hat der Gesetzgeber mit dem am 01. 01. 2002 in Kraft getretenen Schuldrechtsmodernisierungsgesetz die Rechtslage den Bedürfnissen der Praxis angepasst. Das bis dahin geltende Verbot der Verjährungserschwerung gem. § 225 S. 1 Alt. 2 BGB a. F. machte insbesondere eine Verlängerung der Verjährungsfrist unmöglich. Da bei Ruhen der Verhandlungen der Parteien über den 680 BGH NJW 1979, 2307, 2308; BGH NJW 1983, 2496, 2497; BGH NJW-RR 1995, 1335, 1336; BGHZ 134, 387; BGH NJW 2000, 132, 133; OLG Bremen OLG Report 2003, 44. Für den Fall der Aussetzung schon BGHZ 15, 80, 82; BGH NJW 1989, 1729, 1730. 681 BGH NJW 1983, 2496, 2497; BGH NJW 1998, 2274, 2276 f. Anders BGH NJW 2000, 132, 133 für den Aufschub für die absehbare Dauer eines Strafverfahrens. 682 BGH NJW 1979, 310, 311; BGH NJW 1987, 371, 372; BGH NJW-RR 1988, 279; BGHZ 106, 295, 299; BGH NJW-RR 1995, 1335, 1336; BGH NJW 1999, 1101, 1102; BGH NJW 1999, 3774, 3775; BGH NJW 2000, 132. A. A.: BGH NJW 1983, 2496, 2497; BGH NJW 1999, 1101, 1102, wonach die Grundlosigkeit nicht zwingende Voraussetzung für die Anwendung der Vorschrift ist. 683 BGH NJW 1999, 132, 133. 684 BGH NJW 1979, 810, 811; BGH NJW 1999, 132, 133; OLG Frankfurt, OLG Report 2004, 203, 204. 685 BGH NJW 1983, 2496, 2497; BGH NJW 1998, 2274, 2276; BGH NJW 1999, 1101, 1102; BGH NJW 2001, 218, 219. 686 Erman/J. Schmidt-Ränsch, § 203 Rn. 5; Palandt/Heinrichs, § 203 Rn. 4.

D. Das Kapitalanleger-Musterverfahren

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Anspruch auch kein Hemmungsgrund (§ 852 II BGB a. F.) zur Verfügung stand, musste die Praxis das Verbot der Verjährungserschwerung durch Stundungsund Fälligkeitsabreden oder Stillhalteabkommen umgehen (vgl. § 202 I BGB a. F.).687 In Abkehr von dieser früheren Rechtslage kann die Verjährungsfrist nunmehr durch Parteivereinbarung auf bis zu dreißig Jahre vom Zeitpunkt des gesetzlichen Verjährungsbeginns an verlängert werden, § 202 II BGB n. F. Darüber hinaus kann eine Verjährungsvereinbarung auch Beginn, Hemmung, Ablaufhemmung und Neubeginn der Verjährungsfrist abweichend von den gesetzlichen Vorschriften regeln.688 Auch ein Verjährungsverzicht kann vereinbart werden. 4. Zusammenfassung Die Musterverfahrensabrede stellt die weitestreichende Methode dar, eine Verfahrensbündelung zu erreichen. Allerdings beruht sie auf freiwilliger Vereinbarung der Parteien. Oft wird es aber nicht gelingen, den Gegner für eine solche Vereinbarung zu gewinnen. Dieser kann sich gerade von der Zersplitterung der Verfahren Vorteile versprechen. Er hat regelmäßig ein Interesse daran, potentiellen Klägern das Prozessieren so aufwändig und teuer wie möglich zu machen und darauf zu hoffen, dass möglichst viele von ihnen vor einer Klage zurückschrecken. Vorteil und zugleich Nachteil des Musterprozesses ist die begrenzte Rechtskraftwirkung der Entscheidung. Das Musterurteil wirkt an sich nur für und gegen die Parteien. Auf andere Streitfälle kann es nur durch freiwillige Unterwerfung übertragen werden.

D. Das Kapitalanleger-Musterverfahren Mit dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG) hat der deutsche Gesetzgeber erstmals einen speziell auf Massenschäden zugeschnittenen kollektiven Rechtsbehelf in das Zivilprozessrecht eingeführt. Sein Anwendungsbereich ist sachlich auf die Haftung für falsche Kapitalmarktinformationen beschränkt.

I. Entstehungsgeschichte und Zweck Üblicherweise wird behauptet, derartige Falschinformationen verursachten Streuschäden.689 Unter dieser Prämisse ist dann auch ein Verlust der Steue687 MK-BGB/Grothe, § 225 Rn. 4; Soergel/Niedenfahr, § 225 Rn. 1 f.; Staudinger/ Peters, § 225 Rn. 7 ff.; Wagner, Prozeßverträge, S. 427 ff. 688 Palandt/Heinrichs, § 225 Rn. 4.

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

rungsfähigkeit des Haftungsrechts zu befürchten.690 Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz soll ausweislich der Gesetzesbegründung nicht nur den Rechtsschutz für den Einzelnen verbessern, sondern – und dies wird an erster Stelle genannt – die staatliche Finanzmarktaufsicht als sog. zweite Spur verstärken, also die ordnungspolitische Steuerungsfunktion der kapitalmarktrechtlichen Haftungsnormen aufrechterhalten.691 Zugleich soll die Justiz entlastet werden. Dies muss nicht, kann aber ein Widerspruch sein. Das selbst gesteckte Ziel, so viel ist jedenfalls klar, ist hoch. Ein erhöhter Klageanreiz bei gleichzeitiger Entlastung der Justiz setzt einen hohen Grad der Konzentration von Verfahren voraus. Soweit in der Gesetzesbegründung von der „Standortfrage“, der Stärkung des Justizplatzes Deutschland die Rede ist692, geht es wohl vor allem darum, deutsche Unternehmen vor Sammelklagen in den USA zu schützen.693 Den letzten Anstoß zum Erlass des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes gab das Telekom-Verfahren vor dem LG Frankfurt/Main. Dieses betrifft Klagen im Zusammenhang mit der zweiten und dritten Tranche von Telekomaktien, die an die Börse gebracht wurden.694 Über 17.000 Kläger verfolgten ab 2001 in über 2.300 Verfahren vor der 7. Kammer für Handelssachen des LG Frankfurt/ Main Ansprüche wegen angeblich falscher Prospektangaben695 aus §§ 44 BörsG, 823 II, 826 BGB gegen verschiedene Beklagte.696 Die Klageflut legte 689 BT-Drucks. 15/5091, S. 16; Braun/Rotter, BKR 2004, 296, 297; Ebbing, ZVglRWiss 103 (2004) 31, 37; Möllers/Weichert, NJW 2005, 2737; Regierungskommission „Corporate Governance“, Rn. 188; Fleischer, Gutachten F zum 64. DJT, Band 1, S. F 115; Reuschle, NZG 2004, 590; Wunderlich, DB 1993, 2269; Zypries, ZRP 2004, 177, 177 f. Kritisch: Heß, AG 2003, 113, 124; Säcker, Rn. 106 f.; Wagner, Gutachten A zum 66. DJT, Band 1, S. A 121. 690 BT-Drucks. 15/5091, S. 16; Fleischer, Gutachten F zum 64. DJT, Band 1, S. F 116. 691 BT-Drucks. 15/5091, S. 16; Reuschle, NZG 2004, 590; Zypries, ZRP 2004, 177, 177 f. 692 BT-Drucks. 15/5091, S. 17. 693 Hess, ZIP 2005, 1713, 1714; Schneider, BB 2005, 2249, 2258. 694 Beim Börsengang der Telekom am 18. 11. 1996 werden 23,5% des Staatsunternehmens zu einem Ausgabepreis von umgerechnet 14,57 Euro an der Börse platziert. Am 28. 6. 1999 werden in einer zweiten Tranche 286 Mio. Aktien zu einem Ausgabepreis von 39,50 Euro platziert. Am 19. 6. 2000 werden mit der dritten Tranche 200 Mio. Aktien zu einem Ausgabepreis von 66,50 Euro ausgegeben. Am 1. 7. 2000 ersteigert die Telekom eine UMTS-Lizenz für 8,5 Mrd. Euro. Im Frühjahr 2001 kürzt die Telekom ihren Gewinn im Jahresabschluss infolge korrigierter Immobilienwerte um 1,5 Mrd. Euro. Im Sommer 2001 übernimmt sie den US-Mobilfunkanbieter Voicestream für mehr als 35 Mrd. Euro. Der Aktienkurs liegt im September 2001 erstmals unter dem ursprünglichen Ausgabepreis von 14,57 Euro. Am 26. 6. 2002 erreicht die Aktie mit einem Kurs von 8,14 Euro ihren bisherigen Tiefpunkt, FTD vom 14. 11. 2006, S. 28. 695 Dabei geht es um die Immobilienbewertung, um die Voicestream-Übernahme und den Erwerb von UMTS-Lizenzen. 696 Zahlen nach Kramer, NJW-Sonderheft 3. Hannoveraner ZPO-Symposion, 8, 9.

D. Das Kapitalanleger-Musterverfahren

401

die Kammer praktisch still. Die erste mündliche Verhandlung fand am 23. 11. 2004, die zweite am 25. 10. 2005 statt. Das Gericht versuchte sich in seiner Not zunächst ganz ähnlich zu behelfen, wie die englischen Gerichte dies in Fällen extremer Überlastung versucht hatten: Durch die Auswahl zehn typischer Verfahren als Pilotverfahren mit denen möglichst alle typischen tatsächlichen und rechtlichen Probleme abgedeckt werden sollten697 und die nachrangige Terminierung der übrigen Verfahren. Das Bundesverfassungsgericht hat dieses Vorgehen für verfassungsgemäß erklärt und hierin keinen Verstoß gegen das Recht auf einen effektiven Rechtsschutz gesehen.698 Dabei mussten freilich die meisten sich im Zusammenhang mit Musterverfahren stellenden Probleme ungelöst bleiben. Insbesondere war dies die Frage der Aufbringung des Kostenvorschusses für erforderliche Sachverständigengutachten.699 Letztlich erwartete das Gericht nur noch das Inkrafttreten des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes. Angesichts der Klageflut fragt sich, ob das Streuschadensproblem nicht bloß ein eingebildetes ist.700 Die Gründe für die Klagefreudigkeit wären näher zu untersuchen.701 Dass es dem Gesetzgeber tatsächlich nur um die Justizentlastung gegangen sei702, führt – die Richtigkeit der Behauptung einmal unterstellt – sachlich nicht weiter, denn – Streuschaden oder nicht – ohne Justizentlastung hätte keine Aussicht auf einen Abschluss der Verfahren in absehbarer Zeit bestanden. Erste Vorschläge zur Einführung kollektiver Rechtsschutzinstrumente im Bereich des Kapitalanlegerschutzes703 wurden von der Bundesregierung im sog. 10-Punkte-Programm zur Stärkung des Anlegervertrauens vom 25. 02. 2003 aufgegriffen.704 Es folgte im Frühjahr 2004 ein erster Diskussionsentwurf des BMJ705, der in einen Referentenentwurf aus demselben Jahr Eingang fand.706 Ein Regierungsentwurf wurde am 17. 11. 2004 vom Kabinett beschlossen und am 14. 3. 2005 in den Bundestag eingebracht. Interessant ist, dass dabei neben anderen ausländischen Instrumenten des kollektiven Rechtsschutzes auch das 697

Plaßmeier, NZG 2005, 609, 609 f. BVerfG NJW 2004, 3320, 3321. 699 Dieser soll im Telekom-Verfahren 17 Mio. Euro betragen, Gansel/Gängel, NJ 2006, 13. 700 So auch Wagner, Gutachten A zum 66. DJT, Band 1, S. A 121. 701 Vgl. dazu z. B. Braun/Rotter, BKR 2004, 296, 299. Ähnlich Schneider, BB 2005, 2249, 2258. 702 Wagner, Gutachten A zum 66. DJT, Band 1, S. A 121. 703 Regierungskommission „Corporate Governance“, Rn. 188 ff.; Fleischer, Gutachten F zum 64. DJT, Band 1, S. F 115 ff. 704 Reuschle, ÖAnwBl 2006, 371, 372. 705 Siehe NZG 2004, Beilage zu Heft 11. Dazu Hess/Michailidou, ZIP 2004, 1381; Reuschle, WM 2004, 966; ders. WM 2004, 2334. 706 Dazu Hess, WM 2004, 2329. 698

402

3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

englische Gruppenverfahren in der Begründung Erwähnung fand.707 Die Idee eines Klageregisters ist offenbar aus dem englischen Recht übernommen worden.708 Auch sonst ist eine gewisse Ähnlichkeit zum englischen Gruppenverfahren nicht zu übersehen.709 Ein weiteres Vorbild findet sich in dem Musterverfahren nach der Verwaltungsgerichtsordnung.710 Der Bundestag stimmte über den Regierungsentwurf am 16. 6. 2005, der Bundesrat am 17. 6. 2005 ab.711 Am 1. 11. 2005 ist das KapMuG in Kraft getreten. Es hat das Gesetzgebungsverfahren also insgesamt sehr zügig durchlaufen.712 Zweck des Kapitalanlegermusterverfahrens ist es, Vorfragen, die einer Mehrzahl von Verfahren gemeinsam sind, für alle Verfahren bindend zu entscheiden. Das Kapitalanlegermusterverfahren ist auf den Erlass eines Musterentscheids durch das OLG gerichtet, § 14 KapMuG. Dieser kann gem. § 4 I KapMuG durch Vorlagebeschluss des Prozessgerichts herbeigeführt werden, wenn in mindestens zehn Verfahren gleichgerichtete Musterfeststellungsanträge gestellt wurden. Feststellungsziel kann die Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens anspruchsbegründender oder anspruchsausschließender Voraussetzungen oder die Klärung von Rechtsfragen sein, wenn die Entscheidung im Ausgangsverfahren davon abhängt. Dem Musterentscheid kommt in allen Ausgangsverfahren Bindungswirkung zu. Das Gesetz ist auf fünf Jahre befristet.713 Sollte es sich in dieser Zeit bewähren, so die Vorstellung, könnte es Vorbild für ein allgemeines, in der ZPO angesiedeltes Instrument des kollektiven Rechtsschutzes sein.714

II. Anwendungsbereich Ein Musterfeststellungsantrag kann nur in Verfahren gestellt werden, die einen Schadensersatzanspruch wegen falscher, irreführender oder unterlassener öffentlicher Kapitalmarktinformation, § 1 I 1 Nr. 1 KapMuG, oder einen Erfüllungsanspruch aus Vertrag betreffen, der auf einem Angebot nach dem WpÜG beruht, § 1 I 1 Nr. 2 KapMuG.

707

BT-Drucks. 15/5091, S. 15. BT-Drucks. 15/5091, S. 16; Keller/Kolling, BKR 2005, 399, 400. 709 So auch Reuschle, ÖAnwBl. 2006, 371, 372 Fn. 12. 710 Netzer, NJW-Sonderheft 3. Hannoveraner ZPO-Symposion, 2, 3; Reuschle, WM 2004, 2334. 711 BT-Drucks. 15/5695. 712 Hess, ZIP 2005, 1713, 1714; Maier-Reimer/Wilsing, ZGR 1006, 79, 80. 713 Art. 9 II des Gesetzes zur Einführung von Kapitalanleger-Musterverfahren. 714 Netzer, NJW-Sonderheft 3. Hannoveraner ZPO-Symposion, 2, 3; Pressemitteilung des BMJ vom 16. 06. 2005, „Musterverfahren bündeln und beschleunigen“. 708

D. Das Kapitalanleger-Musterverfahren

403

Öffentliche Kapitalmarktinformationen sind in § 1 I 3 KapMuG definiert als für eine Vielzahl von Kapitalanlegern bestimmte Informationen. Ansprüche, die auf individueller Falschberatung beruhen, sind damit ausgeschlossen.715 Da ein Musterverfahren ganz entscheidend von der Ausgestaltung der materiellrechtlichen Haftungsnormen abhängt716 – nur wenn diese nicht entscheidend auf individuelle Umstände abstellen, kann ein Musterverfahren seine volle Wirksamkeit entfalten – und weil der Gesetzgeber die Tatbestände der kapitalmarktrechtlichen Informationshaftung insofern offenbar für besonders geeignet gehalten hat717, lohnt sich ein kurzes Eingehen auf diese Haftungsnormen. Die zivilrechtliche Schadensersatzhaftung für Verstöße gegen kapitalmarktrechtliche Publizitätspflichten hat erst in jüngerer Zeit Bedeutung erlangt. Grund hierfür ist die wachsende Bedeutung, die der Steuerungsfunktion des materiellen Haftungsrechts zuerkannt wird.718 Grundlage der Haftung sind in erster Linie die §§ 44, 45 BörsG, 37b, 37c WpHG und 826 BGB. § 823 II BGB spielt nur eine untergeordnete Rolle, da den kapitalmarktrechtlichen Publizitätspflichten nach herrschender Meinung keine Schutzgesetzeigenschaft zukommt.719 Voraussetzung der börsengesetzlichen Prospekthaftung ist zunächst das Vorliegen eines Prospekts, die Prospektverpflichtetheit des Anspruchsgegners, und die Fehlerhaftigkeit des Prospekts. Die zentrale Voraussetzung der Fehlerhaftigkeit des Prospekts hängt von unbestimmten Rechtsbegriffen ab. Es müssen wesentliche Angaben, die für die Anlageentscheidung eines verständigen Prospektlesers erheblich sind, fehlerhaft sein.720 Die §§ 37b, 37c WpHG begründen eine Haftung für nicht veröffentlichte und unwahre veröffentlichte Insiderinformationen i. S. v. § 13 WpHG. Börsengesetzliche, § 45 II BörsG, und wertpapierhandelsgesetzliche Haftung, §§ 37b II, 37c II WpHG, setzen Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Anspruchsgegners voraus, der für deren Fehlen die Beweislast trägt, §§ 45 II BörsG, 37b II, 37c II WpHG. Die §§ 44, 45 BörsG sehen, anders als die §§ 37b, 37c WpHG, auch für die haftungsbegründende und haftungsausfüllende Kausalität eine Beweislastumkehr vor.

715 716 717 718 719 720

Gansel/Gängel, NJ 2006, 13. Vgl. oben Zweites Kapitel G.X. Vgl. BT-Drucks. 15/5091, S. 16. Veil, NJW-Sonderheft 3. Hannoveraner ZPO-Symposion, 3, 5. Veil, NJW-Sonderheft 3. Hannoveraner ZPO-Symposion, 3, 5 m.w. N. Veil, NJW-Sonderheft 3. Hannoveraner ZPO-Symposion, 3, 5 m.w. N.

404

3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

Die Schadensersatzhöhe macht sich für die börsengesetzliche Haftung an einfach zu bestimmenden Größen wie Erwerbspreis, Veräußerungspreis und Ausgabepreis fest. Die wertpapierhandelsgesetzliche Haftung ist dagegen auf den sog. Kursschaden gerichtet, d. h. auf die Differenz zwischen dem tatsächlichen und dem hypothetischen Transaktionspreis bei ordnungsgemäßem Informationsverhalten. Dieser muss gem. § 287 ZPO vom Gericht geschätzt werden, wozu dieses einen Sachverständigen benötigen wird.721 Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass vor allem die §§ 44, 45 BörsG keine aufklärungsintensiven Tatbestandsmerkmale enthalten, die von individuellen Umständen abhängen.722 Sie sind daher für eine Kollektivierung besonders geeignet.723 Insbesondere wenn der Anleger die Kausalität einer Fehlinformation für seine Anlageentscheidung nachweisen muss, überwiegen dagegen die individuellen Umstände, was die Ökonomie des Abwartens einer Musterentscheidung zu anderen Fragen in Zweifel zieht.

III. Ausgangsverfahren Das Kapitalanlegermusterverfahren ist ein Koordinations-, kein Repräsentationsinstrument. Daher müssen durch öffentliche Kapitalmarktinformationen Geschädigte zunächst selbständig Klage erheben. Aus § 1 I 1 KapMuG geht hervor, dass ein Musterfeststellungsantrag nur im Rahmen einer erstinstanzlich rechtshängigen Leistungsklage gestellt werden kann.724 § 32b I ZPO begründet für Ansprüche i. S. v. § 1 I 1 KapMuG einen ausschließlichen örtlichen Gerichtsstand am Sitz des Emittenten, des Anbieters oder der Zielgesellschaft. § 32b II ZPO enthält eine Verordnungsermächtigung zum Zweck der Zuständigkeitskonzentration bei einem Landgericht. Werden ausländische Emittenten am Deliktsgerichtsstand gem. Art. 5 Nr. 3 oder am Verbrauchergerichtsstand gem. Art. 15 ff. der Verordnung Nr. 44/2001/EG verklagt, kann dagegen kein einheitlicher Gerichtsstand gewährleistet werden. Sachlich zuständig sind gem. § 71 II Nr. 3 GVG die Landgerichte.

IV. Vorlageverfahren Das Vorlageverfahren beginnt mit dem an das Prozessgericht gerichteten Antrag einer Partei, dass das im Rechtszug übergeordnete Oberlandesgericht an721

Veil, NJW-Sonderheft 3. Hannoveraner ZPO-Symposion, 3, 6. Vgl. BT-Drucks. 15/5091, S. 16; Veil, NJW-Sonderheft 3. Hannoveraner ZPOSymposion, 3, 7. 723 Heß, AG 2003, 113, 124. 724 Gansel/Gängel, NJ 2006, 13, 14; Sessler, WM 2004, 2344, 2345. 722

D. Das Kapitalanleger-Musterverfahren

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spruchsbegründende oder anspruchsausschließende Voraussetzungen feststelle oder Rechtsfragen kläre. Es endet mit dem Vorlagebeschluss des Prozessgerichts, mit dem die Entscheidung des Oberlandesgerichts begehrt wird. 1. Musterfeststellungsantrag a) Notwendigkeit eines Antrags und Antragsberechtigung Das eigentliche Musterverfahren wird gem. § 1 I 1 KapMuG durch einen – auf die Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens anspruchsbegründender oder anspruchsausschließender Voraussetzungen oder die Klärung von Rechtsfragen gerichteten – sog. Musterfeststellungsantrag eingeleitet. Das Musterverfahren kann nicht von Amts wegen eingeleitet werden.725 Antragberechtigt sind Kläger und Beklagte eines rechtshängigen Verfahrens, § 1 I 2 KapMuG. b) Zuständigkeit Der Antrag ist gem. § 1 II 1 KapMuG an das Prozessgericht zu richten. c) Inhalt und Stattgabevoraussetzungen In dem Antrag ist gem. § 1 II 1 KapMuG das Feststellungsziel zu benennen, also die Feststellung welcher Anspruchsvoraussetzungen und die Klärung welcher Rechtsfragen begehrt wird. Daneben sind gem. § 1 II 1 KapMuG auch die öffentlichen Kapitalmarktinformationen anzugeben, auf die Ansprüche gestützt werden. Gem. § 1 II 2 KapMuG muss er Angaben zu allen tatsächlichen und rechtlichen Umständen enthalten, die zur Begründung des Feststellungsziels dienen und muss zudem Beweismittel bezeichnen. Von dem Feststellungsziel muss die Entscheidung des Rechtsstreits abhängen, § 1 I 1 KapMuG. Das bedeutet, dass die zur Entscheidung gestellte Frage für das Ausgangsverfahren vorgreiflich sein muss. Der Begriff der Vorgreiflichkeit bezeichnet nach herkömmlichem Verständnis eigentlich nur ein Verhältnis der Präjudizialität. Hier soll er nach anderer Auffassung den der Entscheidungsreife mit einschließen.726 Dadurch hätte § 1 III Nr. 1 KapMuG nur klarstellende Bedeutung. Die weite Auslegung des Begriffs der Vorgreiflichkeit ist dennoch sinnvoll, da die Aussetzung der übrigen Verfahren nach § 7 KapMuG ebenfalls Vorgreiflichkeit voraussetzt, § 1 III Nr. 1 KapMuG aber nur für die Entscheidung über den Musterfeststellungsantrag gilt. Folgte man der engen Auslegung, 725

Gansel/Gängel, NJ 2006, 13, 14; Schneider, BB 2005, 2249, 2251. Reuschle, WM 2004, 2334, 2336; ders., ÖAnwBl. 2006, 371, 374. Ähnlich die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 15/5091, S. 24 f. 726

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

wäre die Aussetzung gem. § 7 KapMuG daher auch ohne Entscheidungsreife zulässig. Gem. § 1 II 3 KapMuG muss der Antragsteller darlegen, dass der Entscheidung über den Antrag Bedeutung über den einzelnen Rechtsstreit hinaus für andere gleichgelagerte Rechtsstreitigkeiten zukommen kann. Die Rechtshängigkeit anderer gleichartiger Verfahren ist nicht erforderlich. Es genügt, dass eine Vielzahl anderer Anleger betroffen ist.727 Erforderlich ist aber, dass die zur Entscheidung gestellte Frage auch für andere Verfahren vorgreiflich ist. Nicht feststellungsfähig sind daher Fragen des haftungsausfüllenden Tatbestands, wie der individuelle Schaden und die haftungsausfüllende Kausalität. Gem. § 1 III Nr. 1 KapMuG ist der Antrag unzulässig, wenn das Ausgangsverfahren bereits entscheidungsreif ist. Eine Verzögerung der Entscheidung bei bestehender Entscheidungsreife würde den Justizgewährungsanspruch verletzen.728 Nach üblichem Verständnis ist ein Rechtsstreit entscheidungsreif, wenn der entscheidungsrelevante Tatsachenstoff für eine Urteilsfindung hinreichend geklärt worden ist.729 Eine unschlüssige Klage ist immer entscheidungsreif.730 Im Übrigen ist eine Klage entscheidungsreif, wenn nur noch Rechtsfragen zu klären sind.731 Dies ist aber offensichtlich hier nicht gemeint, da Gegenstand des Musterverfahrens auch ausschließlich Rechtsfragen sein können.732 Gemeint ist wohl jedenfalls der Fall, dass der Rechtsstreit aufgrund individueller, also nicht vorlagefähiger Umstände abweisungsreif ist.733 Damit ist aber noch nicht gesagt, dass das Prozessgericht auch tatsächlich die nicht vorlagefähigen anspruchsbegründenden oder anspruchsausschließenden Voraussetzungen prüfen soll, bevor es einen Vorlagebeschluss erlässt.734 Prüft das Gericht diese nicht, wäre ein Musterfeststellungsantrag immer zulässig, wenn er relativ früh im Verfahren – vor Entscheidungsreife – gestellt wird, zu einem Zeitpunkt zu dem das Gericht über die Entscheidungsreife noch keine Aussage treffen kann. Ein Antrag wäre nur dann unzulässig, wenn die begehrte Feststellung erkennbar nicht entscheidungserheblich ist. Ansonsten ist der Antrag zulässig, auch wenn sich später herausstellt, dass die begehrte Feststellung nicht entscheidungserheblich war. Durch das Obsiegen im Musterverfahren ist 727

BT-Drucks. 15/5091, S. 21. Zöller/Vollkommer, § 300 Rn. 2. 729 Zöller/Vollkommer, § 300 Rn. 2; Kramer, NJW-Sonderheft, 3. Hannoveraner ZPO-Symposion, 8, 10. 730 Sessler, WM 2004, 2344, 2347; Zöller/Vollkommer, § 300 Rn. 2. 731 Kramer, NJW-Sonderheft, 3. Hannoveraner ZPO-Symposion, 8, 10. 732 So auch LG Frankfurt, Vorlagebeschluss vom 11. 7. 2000, 3/7 OH 1/06 KapMuG Vorl. 733 Vgl. Reuschle, ÖAnwBl. 2006, 371, 374. 734 So aber Vorwerk, NJW Sonderheft, 3. Hannoveraner ZPO-Symposion, 35, 38. 728

D. Das Kapitalanleger-Musterverfahren

407

der erfolgreiche Abschluss des Hauptverfahrens nicht präjudiziert.735 Die Regelung lässt dem Gericht damit sowohl bei der Entscheidung über den Musterfeststellungsantrag, als auch bei der Aussetzung einen gewissen Spielraum, ob es individuelle anspruchsbegründende oder anspruchsausschließende Voraussetzungen vorweg prüfen will oder nicht, ob es also einem generic approach oder einem individual approach folgen will.736 Der Antrag wird gem. § 1 III KapMuG zudem zurückgewiesen, wenn er nur zum Zweck der Prozessverschleppung gestellt ist, wenn das bezeichnete Beweismittel ungeeignet ist, die Darlegungen des Antragstellers den Antrag nicht rechtfertigen und wenn eine ausschließlich gestellte Rechtsfrage nicht klärungsbedürftig erscheint. 2. Entscheidung über den Antrag Über den Musterfeststellungsantrag entscheidet das Prozessgericht durch Beschluss, nachdem es dem Antragsgegner gem. § 1 II 4 KapMuG Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Eine mündliche Verhandlung ist gem. §§ 1 III 1 KapMuG, 128 IV ZPO nicht vorgeschrieben.737 Ein unzulässiger Antrag wird gem. § 1 III 2 KapMuG durch Beschluss zurückgewiesen. Der Beschluss ist mit der sofortigen Beschwerde gem. § 567 I Nr. 2 ZPO anfechtbar.738 Ein zulässiger Musterfeststellungsantrag wird gem. § 2 I 1 KapMuG durch das Prozessgericht in einem Klageregister öffentlich bekannt gemacht. Über die Bekanntmachung entscheidet das Prozessgericht gem. § 2 I 2, 3 KapMuG durch unanfechtbaren Beschluss. Die Bekanntmachung führt gem. § 3 KapMuG zur Unterbrechung des Verfahrens mit den Wirkungen von § 249 ZPO, der gem. § 9 I 1 KapMuG Anwendung findet. Das Klageregister wird gem. § 2 I 1 KapMuG im elektronischen Bundesanzeiger geführt und ist gem. § 2 II KapMuG für jedermann unentgeltlich einsehbar. § 2 VI 1 KapMuG ermächtigt das Bundesjustizministerium durch Rechtsverordnung nähere Bestimmungen über Inhalt und Aufbau des Klageregisters zu treffen.739

735

Schneider, BB 2005, 2249, 2257. Vgl. dazu Zweites Kapitel G.I.3.d). 737 LG Frankfurt, Vorlagebeschluss vom 11. 7. 2000, 3/7 OH 1/06 KapMuG Vorl.; Sessler, WM 2004, 2344, 2347; Stadler, in: FS Rechberger, S. 663, 667. A. A.: Reuschle, S. 31. 738 Gansel/Gängel, NJ 2006, 13, 15. 739 Vgl. die VO über die Einrichtung eines Klageregisters, BGBl. I, S. 2437. 736

408

3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

Die Bekanntmachung nennt gem. § 2 I 4 KapMuG u. a. die Beklagten, das Prozessgericht, das Aktenzeichen des Prozessgerichts, die begehrte Feststellung und den Zeitpunkt der Bekanntmachung. 3. Vorlagebeschluss Einen an das Oberlandesgericht gerichteten Vorlagebeschluss erlässt das Prozessgericht gem. § 4 I 1 Nr. 2 KapMuG erst, wenn innerhalb von vier Monaten nach der Bekanntmachung insgesamt zehn gleichgerichtete Anträge vorliegen. Die erforderliche Anzahl von Anträgen ist jedoch auch dann erreicht, wenn ein Antrag für zehn Streitgenossen gestellt wird.740 Jede andere Handhabung wäre leicht zu umgehen. Gegen einen Beklagten, der ein Musterfeststellungsverfahren anstrengen will, müssen entsprechend zehn Parteien einzeln oder in Streitgenossenschaft Klage erhoben haben.741 Gleichgerichtet sind die Anträge nach der Legaldefinition des § 2 I 5 KapMuG, wenn ihr Feststellungsziel den gleichen zugrunde liegenden Lebenssachverhalt betrifft. Nach der Gesetzesbegründung ist damit gemeint, dass das Feststellungsziel gem. § 1 I 1 KapMuG und die den Anträgen zugrunde liegenden Ereignisse identisch sein müssen.742 Mit dem Ereignis soll z. B. im Fall der Prospekthaftung die Veröffentlichung des Börsenprospekts gemeint sein.743 Dies würde bedeuten, dass Anträge schon dann gleichgerichtet sind, wenn es um denselben Prospekt, aber unterschiedliche Prospektmängel geht.744 Nach anderer Ansicht ist nicht das Feststellungsziel, sondern der einzelne Streitpunkt gemeint. Gleichgerichtetheit liegt danach nur vor, wenn derselbe Fehler desselben Prospekts geltend gemacht wird.745 Kommen keine zehn Anträge zusammen, wird gem. § 4 IV KapMuG der Musterfeststellungsantrag zurückgewiesen und das Klageverfahren fortgesetzt. Da bei ausländischen Beklagten keine einheitliche Gerichtszuständigkeit garantiert werden kann, werden gem. § 4 I 1 Nr. 2 KapMuG auch bei anderen Gerichten gestellte Anträge berücksichtigt. In einem solchen Fall erlässt gem. § 4 I S. 1 Nr. 1 S. 3 KapMuG das Gericht, bei dem der zuerst bekannt gemachte Antrag gestellt wurde, den Vorlagebeschluss.

740 LG Stuttgart, Vorlagebeschluss vom 3. 7. 2006, 21 O 408/05; Reuschle, ÖAnwBl. 2006, 371, 375; Schneider, BB 2005, 2249, 2252. 741 Kramer, NJW-Sonderheft, 3. Hannoveraner ZPO-Symposion, 8, 10; Schneider, BB 2005, 2249, 2252. 742 BT-Drucks. 15/5091, S. 21, 22. 743 Reuschle, WM 2004, 2334, 2337 Fn. 29. 744 Reuschle, WM 2004, 2334, 2337; Schneider, BB 2005, 2249, 2253. 745 Maier-Reimer/Wilsing, ZGR 2006, 79, 97.

D. Das Kapitalanleger-Musterverfahren

409

Der Vorlagebeschluss ist gem. § 4 I 2 KapMuG nicht anfechtbar und für das Oberlandesgericht bindend. Die Rechtsbeschwerde nach § 15 KapMuG kann gem. § 15 I 2 KapMuG nicht darauf gestützt werden, dass das Prozessgericht den Musterentscheid zu Unrecht eingeholt hat. Gem. § 18 KapMuG kann schließlich auch das Urteil eines Prozessgerichts im Ausgangsverfahren nicht darauf gestützt werden, dass die Voraussetzungen für den Erlass eines Vorlagebeschlusses nicht vorgelegen hätten. Damit ist die Vorlageentscheidung des Prozessgerichts insgesamt unangreifbar. Die Abweisung eines unzulässigen Musterfeststellungsantrags ist dagegen mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar, § 1 III 2 KapMuG. Der Erlass und das Datum des Vorlagebeschlusses werden gem. § 4 III KapMuG im Klageregister öffentlich bekannt gemacht. Mit Erlass des Vorlagebeschlusses durch das Prozessgericht können gem. § 5 KapMuG für die gem. § 7 KapMuG auszusetzenden Verfahren bundesweit keine weiteren Musterverfahren eingeleitet werden. Dies soll zu einer Verfahrenskonzentration im Musterverfahren führen.746 Zum Ausgleich kann der Gegenstand des Musterverfahrens gem. § 13 I KapMuG bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung des Musterverfahrens erweitert werden. Die Erweiterung ist aber nach dem Gesetzeswortlaut nur im Rahmen des Feststellungsziels zulässig. Das bedeutet, dass das Musterverfahren nur im Rahmen desselben Tatbestandsmerkmals erweitert werden kann. Weitere Musterverfahren sind aber durch § 5 KapMuG blockiert. Da dies dem Ziel einer umfassenden Bündelung widersprechen würde, wird z. T. eine korrigierende Auslegung vorgeschlagen, nach der eine Erweiterung des Verfahrens über das Feststellungsziel hinaus zulässig ist.747 Da zunächst nur Erlass und Datum, nicht aber der Inhalt des Vorlagebeschlusses bekannt gemacht wird, kann die Sperrwirkung aber vorerst nur das Prozessgericht binden.748 Der Inhalt des Vorlagebeschlusses wird dagegen erst mit der Bekanntmachung der Einleitung des Musterverfahrens durch das Oberlandesgericht nach § 6 S. 1 Nr. 5 KapMuG bekannt gemacht.

V. Musterverfahren Für die Durchführung des Musterverfahrens ist das dem Prozessgericht übergeordnete Oberlandesgericht zuständig, §§ 4 I 1 KapMuG, 118 GVG. § 4 V KapMuG enthält eine Verordnungsermächtigung an die Länder zum Zweck der Zuständigkeitskonzentration an einem OLG.

746

Schneider, BB 2005, 2249, 2254. Maier-Reimer/Wilsing, ZGR 2006, 79, 101 f. Kritisch auch Kramer, NJW-Sonderheft, 3. Hannoveraner ZPO-Symposion, 8, 11. 748 Maier-Reimer/Wilsing, ZGR 2006, 79, 98. 747

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

1. Streitgegenstand des Musterverfahrens Was den Streitgegenstand des Musterverfahrens darstellt, ist umstritten. Nach herkömmlichem Verständnis ergibt sich der Streitgegenstand aus der Angabe von Gegenstand und Grund des erhobenen Anspruchs (Lebenssachverhalt), sowie dem Antrag in der Klageschrift.749 Bei der Feststellungsklage bezeichnet regelmäßig der Antrag den Streitgegenstand.750 Der Streitgegenstand des Musterverfahrens wird jedoch nicht durch Klageschrift, sondern durch den von dem Prozessgericht formulierten Vorlagebeschluss bestimmt. Die Parteien können ihn nur mittelbar durch die Fassung des Musterfeststellungsantrags beeinflussen. Das Gericht ist bei der Formulierung des Vorlagebeschlusses nur beschränkt an den Musterfeststellungsantrag gebunden.751 Die vom Gesetzgeber verwendeten Begriffe, mit denen der Streitgegenstand umschrieben werden soll, sind nichts anderes als verwirrend. Gem. § 4 II KapMuG hat der Vorlagebeschluss u. a. das Feststellungsziel und die geltend gemachten Streitpunkte zu enthalten. Feststellungsziel ist nach der Legaldefinition des § 1 I 1 KapMuG die Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens anspruchsbegründender oder anspruchsausschließender Voraussetzungen oder die Klärung von Rechtsfragen. Dieser Definition liegt auch die Annahme zugrunde, dass ein Musterverfahren nur ein Feststellungsziel haben kann.752 Eine Erweiterung des Gegenstandes des Musterverfahrens (amtliche Überschrift) ist gem. § 13 I KapMuG nur im Rahmen des Feststellungsziels möglich. Streitpunkte sind nach der Legaldefinition des § 1 II 2 KapMuG die zur Begründung des Feststellungsziels dienenden tatsächlichen und rechtlichen Umstände. Gem. § 13 I KapMuG ist das Musterverfahren auf die Feststellung von Streitpunkten gerichtet. Das Begehren, weitere Streitpunkte festzustellen, erweitert nach dieser Vorschrift den Gegenstand des Musterverfahrens. Gem. § 16 I 3 KapMuG bindet „der Musterentscheid“ die Beigeladenen unabhängig davon, ob der Beigeladene selbst alle Streitpunkte ausdrücklich geltend gemacht hat. Gem. § 7 I KapMuG sind Verfahren auszusetzen, deren Entscheidung „von der im Musterverfahren zu treffenden Feststellung“ abhängt. Wenn nach herkömmlichem Verständnis der Antrag, also die begehrte Feststellung, den Gegenstand des Verfahrens bestimmt, bilden die Streitpunkte selb749

Zöller/Vollkommer, Einleitung Rn. 63. Zöller/Vollkommer, Einleitung, Rn. 77. 751 Hess/Michailidou, ZIP 2004, 1381, 1384; Hess, WM 2004, 2329; Kramer, NJWSonderheft, 3. Hannoveraner ZPO-Symposion, 8, 11. 752 LG Frankfurt, Vorlagebeschluss vom 11. 7. 2000, 3/7 OH 1/06 KapMuG Vorl.; LG Stuttgart, Vorlagebeschluss vom 3. 7. 2006, 21 O 408/05. A. A.: Schneider, BB 2005, 2249, 2253. 750

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ständige Streitgegenstände. Dann stellen verschiedene Prospektfehler verschiedene Streitgegenstände dar.753 Für diese Auffassung spricht § 13 KapMuG. Der Musterentscheid trifft danach eine Feststellung zu den einzelnen Streitpunkten.754 Sowohl das Landgericht Stuttgart, als auch das Landgericht Frankfurt haben in ihren Vorlagebeschlüssen755 die Feststellung einzelner Streitpunkte begehrt756, das Feststellungsziel dagegen weiter formuliert.757 Der Tenor der Musterentscheidung sollte daher richtigerweise Feststellungen zu einzelnen Streitpunkten und nicht nur zum Feststellungsziel treffen.758 Dies spricht dafür, als Streitgegenstand des Musterverfahrens die einzelnen Streitpunkte anzusehen.759 Nach anderer Ansicht soll Streitgegenstand des Musterverfahrens das Feststellungsziel sein. Verschiedene behauptete Prospektfehler bilden danach einen einheitlichen Streitgegenstand.760 Auch im Entscheidungstenor soll nach dieser Auffassung wohl nur eine Entscheidung über das Feststellungsziel getroffen werden.761 Vor diesem Hintergrund glaubte man dann, die Bindung der Beigeladenen an die für sie letztlich allein relevanten Streitpunkte nur durch eine Bindung an die dazu getroffenen Feststellungen in den Urteilsgründen herbeiführen zu können.762

753

So Koch, BRAK-Mitt. 2005, 159, 163. So auch Maier-Reimer/Wilsing, ZGR 2006, 79, 104; W. Lüke, ZZP 119 (2006) 131, 154. 755 LG Stuttgart, Vorlagebeschluss vom 3. 7. 2006, 21 O 408/05; LG Frankfurt, Vorlagebeschluss vom 11. 7. 2000, 3/7 OH 1/06 KapMuG Vorl. 756 Z. B. das Vorliegen einer Insiderinformation i. S. v. § 37 b I WpHG, bzw. die Feststellung bestimmter Prospektfehler. 757 Feststellung, dass die in dem Aktienprospekt der Beklagten für die Beurteilung der angebotenen Wertpapiere enthaltenen wesentlichen Angaben unrichtig bzw. unvollständig sind und den Klägern daher ein Anspruch aus Prospekthaftung gemäß § 44 BörsG zusteht, bzw. Rechtzeitigkeit der ad-hoc-Mitteilung über das Ausscheiden des ehemaligen Vorstandsvorsitzenden der Musterbeklagten, Prof. Jürgen Schrempp, nach der Sitzung des Aufsichtsrats am 28. Juli 2005 um 10.32 Uhr. 758 Ausführlich Maier-Reimer/Wilsing, ZGR 2006, 79, 104 f. 759 Koch, BRAK-Mitt. 2005, 159, 163; Maier-Reimer/Wilsing, ZGR 2006, 79, 105. Wohl auch W. Lüke, ZZP 119 (2006) 131, 142, 147. 760 So ist wohl die Gesetzesbegründung zu verstehen, BT-Drucks. 15/5091, S. 22. Reuschle, WM 2004, 2334, 2337 Fn. 28; ders., ÖAnwBl. 2006, 371, 375 Fn. 28. Weiter aber ders., WM 2004, 2334, 2337 bei Fn. 30 und ders., ÖAnwBl. 2006, 371, 376 bei Fn. 30; Gebauer, ZZP 119 (2006) 159, 173; Schneider, BB 2005, 2249, 2253; Vorwerk/Wolf/Wolf/Lange, Einleitung Rn. 32; Vorwerk/Wolf/Wolf, § 14 Rn. 6. 761 Vgl. Schneider, BB 2005, 2249, 2253. 762 Vgl. BT-Drucks. 15/5091, S. 31; Gansel/Gängel, NJ 2006, 13, 15; Hess/Michailidou, ZIP 2004, 1381, 1384; Hess, WM 2004, 2329, 2331; Hess, ZIP 2005, 1713, 1716; Möllers/Weichert, NJW 2005, 2737, 2740; Reuschle, WM 2004, 966, 977; Schneider, BB 2005, 2249, 2256. Dies übersieht Gebauer, ZZP 119 (2006) 159, 173. 754

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

Auf diesen Zusammenhang wird beim Blick auf die Bindungswirkungen des Musterentscheids näher eingegangen.763 2. Beteiligte des Musterverfahrens Beteiligte des Musterverfahrens sind gem. § 8 I KapMuG der Musterkläger, der Musterbeklagte und die Beigeladenen. a) Musterkläger Der Musterkläger führt das Musterverfahren allein im eigenen Interesse. Er ist kein Vertreter der lediglich beigeladenen Kläger.764 Das Oberlandesgericht wählt nach billigem Ermessen aus den Klägern der bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Verfahren einen Musterkläger aus, § 8 II KapMuG. Die Bestimmung eines Musterklägers durch das Gericht von Amts wegen wird vom Gesetzgeber für unbedenklich gehalten, weil die Kläger dasselbe Interesse verfolgen.765 Die Auswahl erfolgt durch einen gem. § 8 II 3 KapMuG nicht anfechtbaren Beschluss. Unerheblich ist, ob der Kläger selbst einen Musterfeststellungsantrag gestellt hat.766 Gem. § 8 II Nr. 1 KapMuG stellt das Gericht auf die Höhe der klägerischen Forderung ab, soweit sie von dem Musterverfahren betroffen wird. Die Ernennung kann auch gegen den Willen des Klägers erfolgen, womit vor allem an den Fall gedacht ist, dass ein Beklagter den Musterfeststellungsantrag gestellt hat.767 Gem. § 8 II Nr. 2 KapMuG hat das Gericht auch eine Vereinbarung mehrerer Kläger auf einen Musterkläger zu beachten. Die Begründung ist erstaunlich, denn es geht nicht etwa darum, die Autonomie der Kläger zu wahren.768 Vielmehr soll berücksichtigt werden, dass eine Kanzlei eine Vielzahl von Klägern vertritt und der Vorteil gemeinsamer Vertretung genutzt werden.769 So wird durch die Hintertür die Figur eines lead solicitor eingeführt. Die Anerkennung eines lead solicitor in § 8 II Nr. 2 KapMuG ist aus prozessökonomischen Gründen grundsätzlich zu begrüßen. Davon abgesehen stellt sich nun aber ganz akut das Problem, dass keine geeigneten Lösungen für Interessen763

Siehe unten VI.2. Maier-Reimer/Wilsing, ZGR 2006, 79, 108. 765 BT-Drucks. 15/5091, S. 25; Reuschle, WM 2004, 2334, 2339. Gegen die amtswegige Auswahl des Musterklägers im Rahmen des englischen Gruppenverfahrens richtete sich dagegen noch die Kritik von Reuschle, WM 2004, 966, 971. 766 BT-Drucks. 15/5091, S. 25. 767 BT-Drucks. 15/5091, S. 25. 768 Vgl. aber Hess, WM 2004, 2329, 2330. 769 BT-Drucks. 15/5091, S. 25; Reuschle, WM 2004, 2334, 2339. 764

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konflikte im Rahmen von Parallelmandaten zur Verfügung stehen. Auch bleibt offen, wie ein Konflikt zwischen § 8 II Nr. 1 und Nr. 2 KapMuG gelöst werden soll. Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist die Zustimmung aller Kläger gerade nicht erforderlich, sondern es genügt eine Verständigung mehrerer Kläger. Die Möglichkeit, mehrere Musterkläger zu bestimmen, ist nicht ausdrücklich vorgesehen. Eine solche Möglichkeit wäre schon deshalb wünschenswert, weil eine Mehrzahl von Musterklägern einen Gleichlauf der Interessen von Klägern und Beigeladenen besser gewährleisten würde.770 b) Musterbeklagter Zu der Person des Beklagten im Musterverfahren macht das Gesetz keine Angaben. Ein Bedürfnis für einen Musterbeklagten besteht im Anwendungsbereich des Gesetzes nicht.771 Die Zahl der Beklagten wird stets überschaubar sein. Das Gesetz geht dennoch an verschiedener Stelle davon aus, dass nicht alle Beklagten der Ausgangsverfahren auch als solche am Musterverfahren beteiligt sind.772 Die Person des Musterbeklagten wird daher offenbar durch die Auswahl des Musterklägers bestimmt.773 Lag in diesem Ausgangsverfahren eine passive Streitgenossenschaft vor, sollte einer Streitgenossenschaft im Musterverfahren nichts entgegenstehen.774 Die Beklagten der übrigen ausgesetzten Verfahren sind gem. § 8 III KapMuG beizuladen und daher jedenfalls nicht als Parteien am Musterverfahren beteiligt.775 Vor dem Hintergrund, dass die Auswahl des Musterklägers wegen des Gleichlaufs der Interessen zwischen den Klägern gerechtfertigt ist, ist diese Regelung nicht ganz unproblematisch, denn ein solcher Gleichlauf der Interessen muss nicht notwendigerweise auch zwischen den Beklagten bestehen.776 c) Beigeladene Die Parteien aus den Verfahren, die gem. § 7 KapMuG bis zum Erlass des Musterentscheids ausgesetzt werden, werden als Beigeladene am Musterverfahren beteiligt, § 8 I Nr. 3, III KapMuG. Dadurch soll ihr verfassungsrechtlicher Anspruch auf rechtliches Gehör gewahrt werden.777 Die prozessuale Stellung 770 771 772 773 774 775 776 777

Vgl. auch Maier-Raimer/Wilsing, ZGR 2006, 79, 96. Maier-Raimer/Wilsing, ZGR 2006, 79, 95. Vgl. § 8 III, 12, 16 KapMuG. A. A. wohl: Maier-Raimer/Wilsing, ZGR 2006, 79, 95. Vgl. BT-Drucks. 15/5091 S. 25; Schneider, BB 2005, 2249, 2255. So auch Schneider, BB 2005, 2249, 2255. Maier-Raimer/Wilsing, ZGR 2006, 79, 95. Vgl. Zypries, ZRP 2004, 177, 178 f.

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

der Beigeladenen ist der eines einfachen Nebenintervenienten i. S. v. § 67 ZPO angeglichen.778 Die Beigeladenen müssen das Verfahren gem. § 12 Hs. 1 KapMuG in der Lage annehmen, in der es sich zum Zeitpunkt der Beiladung befindet. Beigeladene können die vorbereitenden Schriftsätze der Hauptparteien durch eigene Schriftsätze ergänzen, § 10 S. 1 KapMuG. Sie können Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend machen, solange sie sich damit nicht in Widerspruch zu der Hauptpartei setzen, § 12 Hs. 2 KapMuG. Mit ihren Rechtsausführungen können sich die Beigeladenen dagegen in Widerspruch zur Hauptpartei setzen.779 Schriftsätze der Hauptparteien (Musterkläger und Musterbeklagter) werden den Beigeladenen gem. § 10 S. 4 KapMuG nur auf Antrag mitgeteilt. Schriftsätze der Beigeladenen werden anderen Beigeladenen auch auf Antrag nicht mitgeteilt, § 10 S. 3 KapMuG. Die Zustellung von Terminsladungen an Beigeladene kann gem. § 9 II 1 KapMuG durch öffentliche Bekanntmachung ersetzt werden. Diese wird durch die Eintragung in das Klageregister bewirkt, § 9 II 2 KapMuG. Den beschränkten prozessualen Befugnissen der Beigeladenen entspricht eine eingeschränkte Bindung an den Musterentscheid.780 Trotzdem ist die schwache Rechtsposition der Beigeladenen nicht ganz unproblematisch.781 Anders als im Fall des Nebenintervenienten handelt es sich beim Musterverfahren um einen ausgelagerten Teil des eigenen Verfahrens und nicht um einen fremden Prozess. Eigentlich wäre daher die Streitgenossenschaft die richtige Beteiligungsform.782 Auch kann nicht ohne weiteres von einem jederzeitigen Interessengleichlauf von Musterkläger und Beigeladenen ausgegangen werden.783 Dies schon deshalb nicht, weil für das Ausgangsverfahren des Musterklägers u. U. andere Streitpunkte relevant sind als für Beigeladene. Hält man die eingeschränkten Verfahrensrechte der Beigeladenen unter diesen Umständen nicht gleich für verfassungswidrig784, so ist doch die Praktikabilität des gesetzlichen Konzepts zweifelhaft.785 Die wenigen verbliebenen Beteiligungsrechte müssen die mangels angemessener Vertretung durch den Musterkläger auf sich allein gestellten Beigeladenen nutzen. Die aus verfahrensökonomischen Gründen wünschens778

BT-Drucks. 15/5091, S. 19, 25. Maier-Reimer/Wilsing, ZGR 2006, 79, 109. 780 Siehe unten VI.2. 781 Maier-Reimer/Wilsing, ZGR 2006, 79, 111; Weigel, BRAK-Mitt. 2005, 164, 167. 782 Vorwerk/Wolf/Lange, § 12 Rn. 4. 783 Maier-Reimer/Wilsing, ZGR 2006, 79, 111. A. A.: W. Lüke, ZZP 119 (2006) 131, 154, 156. 784 So Maier-Reimer/Wilsing, ZGR 2006, 79, 112 f. Kritisch auch Vorwerk/Wolf/ Wolf/Lange, Einleitung, Rn. 37. 785 Stadler, in: FS Rechberger, S. 663, 676 f. 779

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werte möglichst geringe Beteiligung der Beigeladenen wird daher auch durch die vom Gesetzgeber gewählte Konstruktion nicht gewährleistet. d) Zusammenfassung Der Musterkläger führt das Musterverfahren allein im eigenen Interesse. Er ist kein Vertreter der lediglich beigeladenen Kläger.786 Die Bestimmung eines egoistischen Musterklägers durch das Gericht von Amts wegen wird vom Gesetzgeber für unbedenklich gehalten, weil die Kläger dasselbe Interesse verfolgen.787 Dies ist schon deshalb nicht ganz stimmig, weil das Musterverfahren auch andere als die von dem Musterkläger persönlich verfolgten Feststellungsziele betreffen kann.788 Das KapMuG sichert daher keine Repräsentation durch Gleichlauf der Interessen. Die Beigeladenen müssen vielmehr die für sie wichtigen Punkte des Musterverfahrens selbst überwachen. Dies wird ihnen aber durch den eingeschränkten Zugang zu Schriftsätzen erheblich erschwert. Werden Schriftsatzfristen bestimmt, müssen die Beigeladenen jeder für sich zur Fristwahrung innerhalb der Frist selbst vortragen.789 Die Auswahl lediglich eines Musterklägers ist daher nicht ausreichend. Im Musterverfahren müssten alle auftretenden Fragen durch einen Musterkläger im eigenen Interesse vertreten werden. Dies erfordert andere Auswahlkriterien als die bisherigen und die Möglichkeit, mehrere Musterkläger zu benennen. 3. Bekanntmachung Nach der Bestimmung des Musterklägers macht das Oberlandesgericht das Musterverfahren und insbesondere den Inhalt des Vorlagebeschlusses gem. § 6 KapMuG im Klageregister öffentlich bekannt. 4. Aussetzung der übrigen Verfahren Mit der Bekanntmachung des Musterverfahrens im Klageregister durch das Oberlandesgericht werden durch die Prozessgerichte alle Verfahren, deren Entscheidung von der im Musterverfahren zu treffenden Feststellung abhängt, gem. § 7 I 1 KapMuG ausgesetzt. Ob in dem jeweiligen Verfahren ein Musterfeststellungsantrag gestellt wurde, ist dabei unerheblich. 786

Maier-Reimer/Wilsing, ZGR 2006, 79, 108. BT-Drucks. 15/5091, S. 25; Reuschle, WM 2004, 2334, 2339. Gegen die amtswegige Auswahl des Musterklägers im Rahmen des englischen Gruppenverfahrens richtete sich dagegen noch die Kritik von Reuschle, WM 2004, 966, 971. 788 Maier-Reimer/Wilsing, ZGR 2006, 79, 108. 789 Maier-Reimer/Wilsing, ZGR 2006, 79, 108. 787

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

Welches die im Musterverfahren zu treffende Feststellung ist, von der die Entscheidung abhängen muss, ist umstritten. Der Gesetzgeber hat dabei wohl entsprechend der Regelung in § 1 I KapMuG an das Feststellungsziel gedacht. Allerdings ist zweifelhaft, ob das Feststellungsziel tatsächlich die im Musterverfahren zu treffende Feststellung ist. Zwar entscheidet das Oberlandesgericht gem. § 4 I 1 KapMuG über das Feststellungsziel. Gem. § 13 I KapMuG werden jedoch einzelne Streitpunkte festgestellt. Z. T. wird daher vertreten, dass nicht das Feststellungsziel, sondern der einzelne Streitpunkt maßgeblich ist.790 Danach wäre ein Verfahren nicht auszusetzen, in dem es zwar ebenfalls um die Fehlerhaftigkeit eines Prospekts geht (Tatbestandsmerkmal, Feststellungsziel), aber aus einem Grund, der nicht Gegenstand des Musterverfahrens ist (Streitpunkt). Stellt man auf das Feststellungsziel ab, wird eine weite Bündelungswirkung erreicht, was wohl vom Gesetzgeber beabsichtigt ist. Die Aussetzung eines Verfahrens wegen der Entscheidung über einen völlig anderen Prospektfehler im Musterverfahren würde aber nur Sinn machen, wenn diese Entscheidung im ausgesetzten Verfahren bindend wäre. Das Abstellen auf das Feststellungsziel bei § 7 KapMuG zwingt daher zur Annahme einer sehr weiten Feststellungsund Bindungswirkung.791 In der Praxis macht die Pflicht des Prozessgerichts zur Prüfung der Aussetzungsvoraussetzungen das Verfahren bei echten Massenverfahren überaus unhandlich und dürfte zu erheblichen Verzögerungen führen. Der Aussetzungsbeschluss gilt als Beiladung im Musterverfahren, § 8 III 2 KapMuG. Er ist gem. § 7 I 4 KapMuG nicht anfechtbar. Die Fiktion der Beiladung bewirkt, dass alle Kläger der Verfahren, für die die Musterentscheidung vorgreiflich ist, Beteiligte des Musterverfahrens werden.792 Das Musterverfahren führt somit erstmals im deutschen Zivilprozessrecht in beschränktem Umfang eine Zwangskollektivierung herbei.793 Dies ist im Hinblick auf den Anspruch auf Justizgewähr nicht ganz unproblematisch. Artikel 19 IV GG verlangt, dass der Rechtsweg dem Träger des geltend gemachten Rechts offen steht.794 Sind also die Rechte einer Mehrzahl von Personen verletzt, muss jedem von ihnen der Rechtsweg offen stehen, unabhängig davon, wie sich andere Verletzte verhalten. Daher wird vertreten, dass im Anwendungsbereich des Artikel 19 IV GG eine zwangsweise Kollektivierung der Rechtsverfolgung unzulässig wäre.795 Art. 19 IV GG scheint demnach ein 790

Maier-Reimer/Wilsing, ZGR 2006, 79, 97 f. Maier-Reimer/Wilsing, ZGR 2006, 79, 98. A. A.: Vorwerk/Wolf/Fullenkamp, § 7 Rn. 7. Dazu näher unten VI.1. 792 Möllers/Weichert, NJW 2005, 2737, 2740. 793 Vgl. Gebauer, ZZP 119 (2006) 159, 162; Hess, ZIP 2005, 1713, 1715. 794 Hierzu Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, Artikel 19 IV, Rn. 266. 791

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Recht auf individuellen Rechtsschutz zu gewähren. Für den allgemeinen Justizgewährungsanspruch sollte eigentlich nichts anderes gelten. Nach anderer Ansicht besteht kein verfassungsmäßiges Recht auf ein Individualverfahren, rechtfertigt der kollektive Charakter eines Schadens seine prozessuale Kollektivierung.796 Der Justizgewährungsanspruch schützt die Eröffnung des Rechtswegs durch die privatautonome Entscheidung des Rechtsträgers. Unzulässig wäre daher eine Einschränkung dieser Dispositionsfreiheit des Rechtsträgers. Die Parteidisposition stellt sich verfassungsrechtlich als die Ausübung materieller Freiheitsrechte dar. Sie findet ihre verfassungsmäßige Grundlage daher auch in der allgemeinen Handlungsfreiheit gem. Art. 2 I GG.797 Über die Wahrnehmung seiner subjektiven Rechte muss im Grundsatz allein der Rechtsinhaber entscheiden.798 Dies betrifft insbesondere auch das Recht, einen Anspruch nicht geltend zu machen. Für eine prozessuale Kollektivierung ließe sich demgegenüber allenfalls mit dem Recht anderer Anspruchsgläubiger auf einen effektiven Rechtsschutz und dem öffentlichen Interesse an der Rechtsbewährung als verfassungsimmanenter Schranke argumentieren.799 Das Kapitalanleger-Musterverfahren schränkt die Freiheit der Rechtsträger über den Beginn des Verfahrens zu entscheiden jedoch nicht ein. Die Beteiligten des Musterverfahrens haben selbst entschieden, dass sie ihren Anspruch durchsetzen wollen. Die durch die Aussetzung bedingte Verzögerung des Verfahrens betrifft allenfalls die Effektivität des Rechtsschutzes. 5. Musterentscheid Das Musterverfahren mündet in den sog. Musterentscheid. Dieser wird vom Oberlandesgericht aufgrund mündlicher Verhandlung durch Beschluss erlassen, § 14 I 1 KapMuG. In dem Musterentscheid entscheidet das Oberlandesgericht gem. § 4 I KapMuG lediglich über das Feststellungsziel, so wie es durch den Vorlagebeschluss umrissen ist. Nach der Legaldefinition des § 1 I KapMuG ist Feststellungsziel die Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens anspruchsbegründender oder anspruchsausschließender Voraussetzungen oder die Klärung von Rechtsfragen. Anders als nach § 256 I ZPO ist das Gericht also nicht auf die Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens eines Rechtsverhältnisses beschränkt. 795 796 797 798 799

Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, Artikel 19 IV, Rn. 266 m.w. N. in Fußnote 121. Hess, ZIP 2005, 1713, 1715. Zustimmend Gebauer, ZZP 119 (2006) 159, 162. Stürner, in: FS Baur, S. 647, 650 ff., 652; Scholz, ZG 2003, 248, 258. Stürner, in: FS Baur, S. 647, 652. Vgl. von Moltke, S. 188 f.

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

Entscheidungsinhalt kann sonach eine Tatsache, die Subsumtion unter ein Tatbestandsmerkmal oder eine Rechtsfrage sein. Der Musterentscheid wird dem Musterkläger und dem Musterbeklagten zugestellt. Den Beigeladenen wird er formlos mitgeteilt. Zustellung und formlose Mitteilung können durch öffentliche Bekanntmachung ersetzt werden. Die öffentliche Bekanntmachung wird durch Eintragung in das Klageregister bewirkt, § 14 I 3–5 KapMuG. 6. Rechtsbeschwerde Gegen den Musterentscheid findet nach § 15 I 1 KapMuG die Rechtsbeschwerde gem. §§ 574 ff. ZPO zum Bundesgerichtshof statt. Die Sache hat nach § 15 I 2 KapMuG stets grundsätzliche Bedeutung i. S. v. § 574 II Nr. 1 ZPO. Beschwerdeberechtigt sind gem. § 15 I 4 KapMuG alle Beteiligten. Die Beigeladenen können, soweit sie nicht selbst die Rechtsbeschwerde einlegen, dem Rechtsbeschwerdeverfahren beitreten und haben dort die gleiche Stellung, wie im Musterverfahren, §§ 15 II 7, 12 KapMuG. Durch das Erfordernis des erneuten Beitritts soll gewährleistet werden, dass die Beigeladenen selbst entscheiden können, ob sie einen Musterentscheid akzeptieren wollen oder nicht.800 7. Eingeschränkte Dispositionsbefugnis Der Musterkläger kann sich seiner Parteirolle nicht durch Rücknahme des Musterfeststellungsantrags entziehen, § 11 I KapMuG. Allerdings kann er die Klage in der Hauptsache zurücknehmen. Nimmt der Musterkläger seine Klage zurück, ist ein neuer Musterkläger zu bestellen, § 11 II 1 KapMuG. Wird durch die Rücknahme die erforderliche Zahl von mindestens zehn Verfahren unterschritten, hat dies keinen Einfluss auf das Verfahren.801 Das Musterverfahren kann nach § 14 III 1 KapMuG weder durch übereinstimmende Erledigungserklärung noch durch Verzicht beendet werden. Ein vergleichsweiser Abschluss des Musterverfahrens ist unzulässig, sofern nicht alle Beteiligten dem Vergleich zustimmen, § 14 III 2 KapMuG. Nach § 9 I 1 KapMuG sind im Übrigen auf das Musterverfahren die Vorschriften für das erstinstanzliche Verfahren vor den Landgerichten entsprechend anzuwenden. Ein Anerkenntnis ist daher im Musterverfahren uneingeschränkt zulässig.

800 801

Reuschle, WM 2004, 2334, 2341. Maier-Reimer/Wilsing, ZGR 2006, 79, 96.

D. Das Kapitalanleger-Musterverfahren

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Der Musterentscheid kann daher auch als Säumnisbeschluss ergehen. Dies ist hinnehmbar, da die Beigeladenen in ihrer Rechtsstellung Nebenintervenienten gleichgestellt sind und somit jeder erschienene Beigeladene den Säumnisbeschluss gegen den nicht erschienen Musterkläger abwenden kann.802 8. Kosten Die Entscheidung über die Kosten des Musterverfahrens bleibt gem. § 14 II KapMuG den Prozessgerichten der ausgesetzten Verfahren vorbehalten.803 Das Oberlandesgericht trifft keinen Kostenausspruch. Auslagenvorschüsse werden im Musterverfahren nicht erhoben, §§ 9 I 2 KapMuG, 17 IV 1 GKG. Dadurch sollen Finanzierungsprobleme des Musterklägers, Schwierigkeiten bei der Kostenteilung zwischen den Beteiligten und damit letztlich auch Verfahrensverzögerungen vermieden werden.804 Auslagen werden daher gem. § 9 I GKG erst mit dem rechtskräftigen Abschluss des Musterverfahrens fällig. Allerdings werden die im erstinstanzlichen Musterverfahren anfallenden Auslagen nach dem JVEG i.V. m. GKG KV Nr. 9005 gem. KV Nr. 9019 vom Tag nach der Auszahlung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Musterverfahrens mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verzinst.

VI. Fortsetzung der Ausgangsverfahren Das Musterverfahren mündet in einen sog. Musterentscheid. In ihm können Vorfragen mit Bindungswirkung für alle Ausgangsverfahren entschieden werden. Die Bindungswirkung des Musterentscheids ist in § 16 KapMuG geregelt. § 16 I 2 KapMuG stellt fest, dass die Entscheidung in Rechtskraft erwächst. Nach § 16 I 3 KapMuG wirkt der Musterentscheid für und gegen alle Beigeladenen. Nach § 16 I 1 KapMuG bindet der Musterentscheid die Prozessgerichte, deren Entscheidung von der Musterentscheidung abhängt. Die Bedeutung und das Zusammenspiel dieser Bindungswirkungen sind unklar und umstritten. 1. Rechtskraft Der Musterentscheid ist gem. § 16 I 2 KapMuG insoweit rechtskraftfähig, als über den Streitgegenstand des Musterverfahrens entschieden ist. Damit ist über § 9 I 1 KapMuG auf die §§ 322 I, 325 ZPO verwiesen. Der Gesetzgeber wollte 802 Hess, ZIP 2005, 1713, 1716; Vorwerk/Wolf/Lange, § 12 Rn. 7; Vorwerk/Wolf/ Wolf, § 14 Rn. 18. 803 Siehe näher unten VI. 4. 804 BT-Drucks. 15/5091, S. 26, 35.

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mit § 16 I 2 KapMuG offenbar nur die Anerkennung der Entscheidung im Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 44/2001/EG sicherstellen.805 Eine Beschränkung der Wirkung der Vorschrift auf die Anerkennung im Ausland ist freilich nicht möglich.806 Dass das Ziel des Gesetzgebers, die Anerkennungsfähigkeit der Entscheidung im europäischen Ausland sicherzustellen, überhaupt erreicht wurde, wird weithin bezweifelt. Nach verbreiteter Auffassung stellt der Musterentscheid eine nach Art. 32 EGVO nicht anerkennungsfähige Zwischenentscheidung dar.807 Stattdessen bewirkt die Vorschrift, dass über den Streitgegenstand des Musterverfahrens rechtskräftig entschieden wird. Auch bezogen auf rein innerstaatliche Sachverhalte kann der Rückgriff auf die Figur der Rechtskraft nicht überzeugen. Prozessrechtsdogmatisch handelt es sich beim Musterverfahren eben nicht um ein anderes Verfahren, wie es z. B. im Rahmen einer Musterverfahrensabrede der Fall wäre. Das Musterverfahren ist Bestandteil des Ausgangsverfahrens und seine Feststellungen sollen unstreitig nur in diesen binden. Andernfalls würde das Musterverfahren – nur für die Parteien des Musterverfahrens – eine Rechtskraftbindung an in früheren Verfahren entschiedene Vorfragen einführen.808 Eine Folge, die der Gesetzgeber nicht bedacht und nicht gewollt hat. a) Gegenstand und objektive Grenzen der Rechtskraft In Rechtskraft erwachsen nach allgemeinen Regeln der Entscheidungssatz und dessen kontradiktorisches Gegenteil. Mit dem Musterentscheid ist gem. § 322 I ZPO rechtskräftig nur über den Streitgegenstand des Musterverfahrens entschieden. Da Streitgegenstandsidentität in einem späteren Verfahren praktisch ausscheidet, entfaltet die Rechtskraft des Musterentscheids ihre Wirkung vor allem über ihre Präjudizialität. Was Streitgegenstand des Musterverfahrens ist, ist wie dargestellt streitig. Nach einer Auffassung wäre nur über das Feststellungsziel rechtskräftig entschieden, also über das Vorliegen oder Nichtvorliegen eines Tatbestandsmerkmals. Nach anderer Meinung sind einzelne Streitpunkte Streitgegenstand des Musterverfahrens, so dass über diese rechtskräftig entschieden wäre.

805

BT-Drucks, 15/5091, S. 30. Lüke, ZZP 119 (2006) 131, 148. 807 Gebauer, ZZP 119 (2006) 159, 167 f.; Maier-Reimer/Wilsing, ZGR 2006, 79, 115; Stadler, in: FS Rechberger, S. 663, 675; Vorwerk/Wolf/Wolf, § 16 Rn. 3; Vorwerk/ Wolf/Wolf/Lange, Einleitung, Rn. 50. A. A.: Hess, WM 2004, 2329, 2332 und wohl auch Lüke, ZZP 119 (2006) 131, 148 f. 808 Vorwerk/Wolf/Wolf, § 16 Rn. 4 f. 806

D. Das Kapitalanleger-Musterverfahren

421

b) Subjektive Grenzen der Rechtskraft Gem. §§ 9 I 1 KapMuG, 325 ZPO wirkt die materielle Rechtskraft ausschließlich gegen die Parteien und ihre Rechtsnachfolger.809 Da nur Musterkläger und Musterbeklagter als Parteien des Musterverfahrens anzusehen sind (§ 12 KapMuG), erstreckt sich die Rechtskraft des Musterentscheids nur auf diese. Das ergibt sich auch aus § 16 I 3 KapMuG, der die Bindung der Beigeladenen an den Musterentscheid gesondert anordnet. Die Bindung der Hauptparteien an den Musterentscheid gem. § 16 I 2 KapMuG enthält daher keine Besonderheiten. Besonders ist lediglich der Streitgegenstand des Verfahrens.810 2. Bindung der Beigeladenen Gem. § 16 I 3 KapMuG bindet der Musterentscheid alle Beigeladenen des Musterverfahrens. Nach der Gesetzesbegründung handelt es sich ausdrücklich nicht um eine Rechtskrafterstreckung.811 Vorbild sollte dagegen die Interventionswirkung nach § 68 ZPO sein.812 Anders als im Fall der Nebenintervention geht es für die Beigeladenen im Musterverfahren aber nicht um die Beteiligung an einem fremden Prozess, sondern um die Beteiligung an einem Verfahrensteil ihres eigenen Prozesses.813 Anders als im Musterverfahren, hat die Interventionswirkung ihre Rechtfertigung in dem materiellrechtlichen Einfluss des Hauptverfahrens auf das Rechtsverhältnis zwischen Nebenintervenient und Hauptpartei.814 Auch dass die Bindungswirkung nach § 16 I 3 KapMuG, anders als es bei der Interventionswirkung der Fall wäre, auch zwischen Beigeladenen und Beklagten und darüber hinaus natürlich auch nicht nur zugunsten der Klägerseite wirken soll, zeigt, dass die Situation des Beigeladenen der eines Intervenienten nicht vergleichbar ist.815 Dem Gesetzgeber ging es wie gesagt darum, eine Bindung der Beigeladenen auch an Urteilselemente zu erreichen, weil er dies für erforderlich hielt. Dies glaubte er systemkonform nur durch eine „Interventionswirkung“ erreichen zu 809

So auch Stadler, in: FS Rechberger S. 663, 674. A. A.: Möllers/Weichert, NJW 2005, 2737, 2740. 811 BT-Drucks. 15/5091, S. 17. 812 BT-Drucks. 15/5091, S. 31; Plaßmeier, NZG 2005, 609, 613; Reuschle, WM 2004, 2334, 2342. 813 Vorwerk/Wolf/Lange, § 12 Rn. 4. 814 Vorwerk/Wolf/Wolf/Lange, Einleitung Rn. 52. 815 W. Lüke, ZZP 119 (2006) 131, 151 f.; Stadler, in: FS Rechberger, S. 663, 675; Vorwerk/Wolf/Wolf/Lange, § 16 Rn. 15; Vorwerk/Wolf/Wolf, Einleitung Rn. 51 ff.; Wolf, NJW-Sonderheft, 3. Hannoveraner ZPO-Symposion, 13, 16. 810

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

können.816 Die Bindung an Urteilselemente wurde für erforderlich gehalten, weil man davon ausging, dass im Tenor des Musterentscheids nur über das Feststellungsziel entschieden würde, etwa i. S. v. „der Prospekt ist unrichtig“. Die Bejahung dieses Tatbestandsmerkmals sollte als Subsumtionsschluss in allen Ausgangsverfahren binden. Darüber hinaus sollten auch die Feststellungen zu den Streitpunkten, d. h. zu einzelnen Prospektmängeln, unabhängig davon, ob diese im konkreten Ausgangsverfahren behauptet wurden oder nicht, als Urteilselemente in den Ausgangsverfahren bindend wirken, vgl. § 16 I 3 KapMuG. Dies kann schon deshalb nicht überzeugen, weil „systemkonform“ ja nur die Urteilselemente binden könnten, die den Subsumtionsschluss tragen.817 Würde im Tenor festgestellt, dass ein Prospekt unrichtig sei, würde die Feststellung in den Urteilsgründen, dass die Angabe A unrichtig ist binden, nicht aber die Feststellung, dass die Angabe B richtig ist. Auch ist die abstrakte Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens eines Tatbestandsmerkmals allein in den Ausgangsverfahren nutzlos.818 Sinn macht es daher nur, im Tenor Feststellungen direkt zu den einzelnen Streitpunkten zu treffen.819 Geht man sonach wie hier vertreten davon aus, dass die Musterentscheidung Feststellungen zu konkreten Streitpunkten zu treffen hat, bedarf es jedoch keiner Bindung an Urteilselemente, da die für die Ausgangsverfahren präjudiziellen Tatsachenfeststellungen im Tenor enthalten sind.820 Eine über den Streitgegenstand des Musterverfahrens hinausreichende Bindungswirkung ist also nicht erforderlich. Auch die Bindungswirkung gem. § 16 I 3 KapMuG bezieht sich daher auf den Subsumtionsschluss und nicht auf Begründungselemente. § 16 II KapMuG schränkt die Bindungswirkung gegenüber den Beigeladenen entsprechend deren eingeschränkten Beteiligungsrechten ein – sie greift aus Gründen des rechtlichen Gehörs nur soweit, wie die Beigeladenen Einfluss auf die Entscheidung im Musterverfahren nehmen konnten. Die Vorschrift ist § 68 Hs. 2 ZPO nachempfunden. Die Beigeladenen sind insoweit nicht an den Musterentscheid gebunden, als sie durch die Lage des Musterverfahrens zur Zeit der Beiladung oder durch Erklärungen und Handlungen des Musterklägers verhindert waren, Angriffs- oder Verteidigungsmittel geltend zu machen, oder Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die dem Beigeladenen unbekannt waren, von 816

Vgl. oben V.1. Treffend auch W. Lüke, ZZP 119 (2006) 131, 145. Vgl. Maier-Reimer/Wilsing, ZGR 2006, 97, 104. 818 Maier-Reimer/Wilsing, ZGR 2006, 97, 104. A. A.: Vorwerk/Wolf/Wolf/Lange, Einleitung Rn. 30 ff. 819 Vgl. schon oben V.1. 820 Ebenso LG Stuttgart, Vorlagebeschluss vom 3. 7. 2006, 21 O 408/05; LG Frankfurt, Vorlagebeschluss vom 11. 7. 2000, 3/7 OH 1/06 KapMuG Vorl.; Maier-Reimer/ Wilsing, ZGR 2006, 79, 104; W. Lüke, ZZP 119 (2006) 131, 154 f.; Gebauer, ZZP 119 (2006) 159, 172 f., 175. 817

D. Das Kapitalanleger-Musterverfahren

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dem Musterkläger absichtlich oder durch grobes Verschulden nicht geltend gemacht worden sind. Die Bindungswirkung ist auf die Ausgangsverfahren beschränkt und unterscheidet sich auch insofern von einer Rechtskraftwirkung. Nach § 16 I 3 KapMuG tritt die Bindungswirkung hinsichtlich aller festgestellten Streitpunkte ein, unabhängig davon, ob sie von den Parteien im Ausgangsverfahren eingeführt wurden, und führt so zu einer Einschränkung des Beibringungsgrundsatzes und zu einer praktisch erweiterten Haftung der Beklagtenseite.821 3. Bindung der Prozessgerichte Gem. § 16 I 1 KapMuG bindet der Musterentscheid die Prozessgerichte der ausgesetzten Verfahren822, deren Entscheidung von der im Musterverfahren getroffenen Entscheidung abhängt. Diese vertikale Bindungswirkung ist an das Modell des früheren Rechtsentscheids in Mietsachen (§ 541 ZPO a. F.) angelehnt.823 Es handelt sich um keine Rechtskraftwirkung, sondern um eine innerprozessuale Bindungswirkung vergleichbar § 563 II ZPO.824 Der Zweck der Norm ist schleierhaft. Sind die Beigeladenen nach § 16 I 3 KapMuG gebunden, hat das jeweilige Prozessgericht dies ohnehin von Amts wegen zu berücksichtigen.825 § 16 I 1 KapMuG hat insofern offenbar nur klarstellende Funktion. 4. Kosten Die Kosten des Musterverfahrens gelten als Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens. Die Kostenentscheidung ist den Prozessgerichten nach Abschluss der jeweiligen Verfahren vorbehalten. Dadurch kann das individuelle Obsiegen oder Unterliegen der Beteiligten berücksichtigt werden.826 Die unterlegenen Beteiligten auf Klägerseite haften gem. § 17 S. 2 KapMuG anteilig – nicht nach Kopfteilen, sondern im Verhältnis der Höhe der streitgegenständlichen Forderungen – für die Kosten des Mus821 Kramer, NJW-Sonderheft, 3. Hannoveraner ZPO-Symposion, 8, 12; Reuschle, ÖAnwBl. 2006, 371, 376; Schneider, BB 2005, 2249, 2255; Vorwerk/Wolf/Wolf, § 16 Rn. 2, 6 ff. 822 Vgl. W. Lüke, ZZP 119 (2006) 131, 139. 823 Reuschle, NZG 2004, 590, 592. 824 Vorwerk/Wolf/Wolf/Lange, Einleitung Rn. 45 ff. Kritisch: Lüke, ZZP 119 (2006) 131, 146. 825 W. Lüke, ZZP 119 (2006) 131, 146 f. m.w. N. 826 Reuschle, NZG 2004, 590, 593.

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

terbeklagten. Dieses Kostenrisiko können die Beigeladenen vermeiden, indem sie die Klage innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung des Aussetzungsbeschlusses in der Hauptsache zurücknehmen, § 17 S. 4 KapMuG. Eine entsprechende Regelung auf der Beklagtenseite besteht nicht. Für den Fall des Unterliegens der Beklagtenseite besteht keine besondere Kostenregelung. Bei passiver Streitgenossenschaft gilt § 100 ZPO. Die Beteiligung an den Kosten durch Beigeladene auf Beklagtenseite ist dagegen nicht geregelt. Gem. §§ 17 S. 5 KapMuG, 96 ZPO wird der Erfolg einzelner Angriffs- oder Verteidigungsmittel im Musterverfahren berücksichtigt.827 Für das Musterverfahren fallen gem. § 16 Nr. 15 RVG keine zusätzlichen Rechtsanwaltsgebühren an. Der Rechtsanwalt erhält daher für seine Tätigkeit im Musterverfahren im ersten Rechtszug nur die Gebühren, die ihm nicht schon aus dem Hauptsacheverfahren zustehen, z. B. die Terminsgebühr, wenn er im Ausgangsverfahren lediglich die Verfahrensgebühr verdient hat.828 Fällt im Musterverfahren noch eine Gebühr an, bestimmt sich der Gegenstandswert gem. § 23a RVG nach der Höhe des im Prozessverfahren geltend gemachten Anspruchs, soweit dieser Gegenstand des Musterverfahrens ist. Dies dürfte nach verbreiteter Ansicht zum Abschluss von Vergütungsvereinbarungen und damit für den Musterkläger zu nicht erstattungsfähigen Kosten führen.829

VII. Zusammenfassung Mit dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz verfolgt der Gesetzgeber eine Reihe von nicht leicht zu vereinbarenden Zielen. Das Ziel eines verbesserten Rechtsschutzes durch ein schnelleres und günstigeres Verfahren könnte erreicht werden, obwohl auch insofern erhebliche Zweifel bestehen, wenn z. B. die Aussetzungsvoraussetzungen in jedem einzelnen Ausgangsverfahren geprüft werden müssen.830 In jedem Fall ändert das KapMuG nichts daran, dass sich weiterhin die spezifischen Probleme eines Massenverfahrens stellen werden, wobei vor allem an die Überlastung der Geschäftsstellen zu denken ist.831 Dieses Problem ist vor allem in den strengen Anforderungen an den gesetzlichen Richter begründet. Die Gerichtsorganisation kann nicht flexibel auf Massenverfahren reagieren. Die mit dem KapMuG verfolgte Lösung, die Geschäftsstellen 827

Vgl. BT-Drucks. 15/5091, S. 32. BT-Drucks. 15/5091, S. 37. 829 Schneider, BB 2005, 2249, 2258. 830 Deutlich kritischer Vorwerk/Wolf, Vorwort, S. V: „Fast hätte man meinen können, der Gesetzgeber wollte [. . .] mit dem KapMuG selbst den Nachweis führen, dass eine Interessenbündelung im deutschen Zivilprozessrecht nicht möglich sei.“ 831 Vgl. W. Lüke, ZZP 119 (2006) 131, 136. 828

D. Das Kapitalanleger-Musterverfahren

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durch die Absenkung von Rechtsschutzstandards zu entlasten, ist eher kritisch zu beurteilen. Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass Beigeladenenanwälte schon aus Haftungsgründen die Rechte der Beigeladenen ausschöpfen werden, so dass ohnehin kein großer Entlastungseffekt zu erwarten ist.832 Erforderlich wäre vielmehr eine verbesserte Ausstattung der Gerichte.833 Rechtsdogmatisch fügt sich das KapMuG überaus schlecht in den allgemeinen Zivilprozess ein. In Kernfragen, wie der Beteiligung der Beigeladenen und ihrer Bindung an die Ergebnisse des Musterverfahrens erscheint die Regelung unausgegoren. In der Frage des Streit- und Urteilsgegenstands hat der Gesetzgeber die falschen Prioritäten gesetzt.834 Grundsätzliche Gedanken hat man sich weniger über die überragend wichtige Bindungswirkung, als über den demgegenüber zweitrangigen Streitgegenstandsbegriff gemacht. Hieraus ergibt sich die verwirrende Vorschrift des § 16 KapMuG und die insgesamt nicht ausgereifte Terminologie von Feststellungsziel, Streitpunkten und Streigegenstand. All dies führt zu erheblichen prozessrechtsdogmatischen Spannungen. Die Aufgabe der früheren Gerichtsstandsregel gem. §§ 48 BörsG, 13 II VerkProspG a. F., die für spezialgesetzliche Prospekthaftungsklagen an den Sitz der Börse anknüpfte, ist in diesem Zusammenhang insofern bedauerlich835, als durch diese eine hohe Spezialisierung erreicht werden konnte. Die Oberlandesgerichte werden sich die erwartete Erfahrung und Spezialisierung836 dagegen erst erarbeiten müssen. Ein dem früheren vergleichbarer Konzentrationsgrad ist nunmehr nur noch durch Staatsverträge gem. § 5 V 3 KapMuG zu erreichen. Im Übrigen ist die Bündelungswirkung des Musterverfahrens aber sehr weitgehend. Im Zusammenspiel mit den einschlägigen kurzen Verjährungsfristen führt die zwingende Beteiligung am Musterverfahren dazu, dass kaum Verfahren außerhalb des Musterverfahrens geführt werden können. Das Kapitalanleger-Musterverfahren gleicht der englischen Gruppenklage insofern, als es sich nicht wirklich um ein Opt-in-Verfahren handelt.837 Wer Klage erhebt, ist Teil des Verfahrens. Anders als in England besteht im Rahmen des Kapitalanleger-Musterverfahrens aber auch keine Möglichkeit eines Optingout.838 Wegen der drohenden Verjährung können Geschädigte ihre Ansprüche in der Regel nur im Rahmen des Musterverfahrens geltend machen.839 832

Stadler, in: FS Rechberger, S. 663, 676 f. So auch Hess, WM 2004, 2329, 2333; ders., ZIP 2005, 1713, 1719; Stadler, in: FS Rechberger, S. 663, 677. 834 Ähnlich Wolf, NJW-Sonderheft, 3. Hannoveraner ZPO-Symposion, 13, 17. 835 Ebenso Keller/Kolling, BKR 2005, 399, 403; Möllers/Weichert, NJW 2005, 2737, 2739; Sessler, WM 2004, 2344, 2346; Duve/Pfitzner, BB 2005, 673, 676. 836 Reuschle, NZG 2004, 590, 592. 837 Gebauer, ZZP 119 (2006) 159, 162. 838 Vgl. oben Zweites Kapitel G.VI.4. 833

426

3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

Kritisch wird oft die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts und vor allem der dadurch bedingte Verlust einer Tatsacheninstanz beurteilt.840 Andererseits trägt die Zuständigkeit des OLG aber entscheidend zur Beschleunigung des Verfahrens bei. Angesichts der Bedeutung des Musterverfahrens ist davon auszugehen, dass eine landgerichtliche Entscheidung in jedem Fall angefochten würde.841 Fast einhellig auf Ablehnung stößt auch die Kostenregelung, die den zusätzlichen Aufwand des Anwalts im Musterverfahren unberücksichtigt lässt.842 In der Tat verträgt sich diese Regelung schlecht mit der Auswahl des Musterklägers von Amts wegen.

E. Die Verbandsklage Die Verbandsklage hat in Deutschland eine lange Tradition. Schon das UWG 1896 ermöglichte es gewerblichen Verbänden Ansprüche auf Unterlassung wettbewerbswidriger Reklame geltend zu machen.843 1909 wurde der Anwendungsbereich der Verbandsklage auf andere Verletzungsformen erweitert.844 War Zweck der Regelung ursprünglich nur der Schutz der Mitbewerber gewesen845, verschob sich der Schutzzweck schon bald hin zum Schutz des öffentlichen Interesses an einem lauteren Wettbewerb.846 1965 wurde das Verbandsklagerecht erstmals auf bestimmte Verbraucherverbände ausgedehnt.847 Es besteht heute wohl kaum ein Zweifel, dass die Verbandsklagen des Zivilrechts dem öffentlichen Interesse dienen, dass sie Instrumente des Institutionenschutzes sind.848 Die im öffentlichen Interesse gewährten Unterlassungsansprüche sind daher z. B. nicht verwirkbar.849 839

Hess, WM 2004, 2329, 2330 f.; Schneider, BB 2005, 2249, 2256. Duve/Pfitzner, BB 2005, 673, 677; Hess/Michailidou, ZIP 2004, 1381, 1384; Keller/Kolling, BKR 2005, 399, 403; Sessler, WM 2004, 2344, 2346. 841 Kramer, NJW-Sonderheft 3. Hannoveraner ZPO-Symposion, 8, 11. Positiv auch Stadler, in: FS Rechberger, S. 663, 666. 842 Braun/Rotter, BKR 2004, 296, 301; Hess/Michailidou, ZIP 2004, 1381, 1386; Hess, WM 2004, 2329, 2333; ders., ZIP 2005, 1713, 1718 f.; Koch, BRAK-Mitt. 2005, 159, 163; Möllers/Weichert, NJW 2005, 2737, 2740; Säcker, Rn. 109; Schneider, BB 2005, 2249, 2258; Stadler, in: FS Rechberger, S. 663, 669. 843 Gloy, WRP 1999, 34; Greger, ZZP 113 (2000) 399, 401; Koch, ZZP 113 (2000) 413, 419; Lindacher, ZZP 103 (1990) 397; Oppermann/Müller, GRUR 2005, 280, 281. 844 Lindacher, ZZP 103 (1990) 397; Oppermann/Müller, GRUR 2005, 280, 281. 845 Hefermehl/Köhler, Einl. Rn. 2.8 m.w. N.; Köhler, ZZP 113 (2000) 413, 419. Anders: Staudinger/Schlosser, Einl. zum UKlaG Rn. 1. 846 RGZ 120, 47, 49; RGZ 128, 330, 342 f.; Hefermehl/Köhler, Einl. Rn. 2.8; Gloy, WRP 1999, 34; Koch, ZZP 113 (2000) 413, 419; Oppermann/Müller, GRUR 2005, 280, 281. 847 Gilles, ZZP 98 (1985) 1, 3; Greger, ZZP 113 (2000) 399, 401; Lindacher, ZZP 103 (1990) 397; Oppermann/Müller, GRUR 2005, 280, 281 f.; E. Schmidt, NJW 2002, 25, 26. 840

E. Die Verbandsklage

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Mit dem am 1. 4. 1977 in Kraft getretenen AGB-Gesetz wurde eine auf Unterlassung gerichtete Verbandsklage auch in das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen eingeführt.850 Anlässlich der Umsetzung der Unterlassungsklagenrichtlinie851 wurde eine weitere Verbandsklagebefugnis für den Bereich des gesamten Verbraucherschutzes eingeführt. Die Umsetzung der Unterlassungsklagenrichtlinie erfolgte zunächst sachwidrig im AGB-Gesetz.852 Mit der Schuldrechtsreform 2001 wurde dieses aufgehoben. Seine verfahrensrechtlichen Vorschriften wurden im Unterlassungsklagengesetz zusammengefasst.

I. Auf Unterlassung gerichtete Verbandsklagen Verbandsklagen sind in Deutschland traditionell nur auf Unterlassung gerichtet. Auch heute noch ist die Verbandsunterlassungsklage der Regelfall. 1. Die AGB-Verbandsklage Die Einhaltung der Allgemeine Geschäftsbedingungen betreffenden Regeln ist ausschließlich privater Initiative überlassen. Ein behördliches Durchsetzungssystem ist im Gesetzgebungsverfahren zwar diskutiert, aber abgelehnt worden.853 a) Unterlassungs- und Widerrufsanspruch Die Verwendung oder Empfehlung für den geschäftlichen Verkehr von Bestimmungen, die nach den §§ 307 bis 309 BGB unwirksam sind, begründet gem. § 1 UKlaG einen Unterlassungs- und Widerrufsanspruch.

848 BGH NJW 1995, 1488, 1489; Baetge, ZZP 112 (1999) 329, 330; Koch, ZZP 113 (2000) 413, 419; Leipold, in: Effektivität des Rechtsschutzes, S. 57, 66; Lindacher, ZZP 103 (1990) 397, 402; E. Schmidt, NJW 1989, 1192, 1194; ders., NJW 2002, 25, 27. 849 BGH GRUR 1966, 267, 271 – White Horse; BGH GRUR 1985, 930, 931 – JUS-Steuerberatungsgesellschaft; BGH NJW 1995, 1488, 1489; Wolf/Horn/Lindacher, § 13 Rn. 81; ders., ZZP 103 (1990) 397, 400, 410. 850 Greger, ZZP 113 (2000) 399, 401; Lindacher, ZZP 103 (1990) 397; E. Schmidt, NJW 2002, 25, 26; Zirngibl, S. 114. 851 Richtlinie 98/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mail 1998 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen, ABl. EG Nr. L 166 vom 11. 06. 1998 S. 51. Vgl. dazu schon oben: Zweites Kapitel H.I.4. 852 Greger, NJW 2000, 2457, 2458. 853 Ulmer/Brandner/Hensen, vor § 13 Rn. 5 ff.; Ulmer/Brandner/Ulmer, Einl. Rn. 21.

428

3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

Gem. § 3 I UKlaG stehen diese Ansprüche den deutschen und ausländischen qualifizierten Einrichtungen (Nr. 1), den rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher Interessen (Nr. 2) und den Industrie- und Handels- sowie Handwerkskammern zu (Nr. 3). Daneben gibt es keine weiteren Anspruchsberechtigten. Insbesondere steht betroffenen Verbrauchern kein eigener Unterlassungsanspruch zu. Sie können sich jedoch gem. § 11 UKlaG auf die Wirkung eines bereits ergangenen Unterlassungsurteils berufen. b) Verbandsklagebefugnis Im Hinblick auf Unterlassungsklagen war ursprünglich streitig, ob diesen überhaupt ein materiellrechtlicher Unterlassungsanspruch zugrunde liegt oder ob es sich um eine rein prozessuale Klagebefugnis handelt.854 Vor diesem Hintergrund war auch die Einordnung der gesetzlichen Verbandsklagebefugnisse zunächst umstritten. Nur von wenigen wurde eine Prozessstandschaft behauptet.855 Die herrschende Meinung ging schon früh von einem eigenen materiellrechtlichen Unterlassungsanspruch des Verbands aus.856 Andere Stimmen betonten dagegen, dass der Gesetzgeber das Klagerecht nur wegen der besonderen Durchsetzungsschwäche des objektiven Rechts in bestimmten Bereichen, also nicht lediglich im Verbandsinteresse, gewähre857, und sprachen von einer im öffentlichen Interesse verliehenen Aufgreifzuständigkeit oder Kontrollkompetenz.858 Der Streit ist im Rahmen der Umsetzung der Unterlassungsklagenrichtlinie zugunsten der bisher herrschenden Meinung entschieden worden: § 3 I UKlaG regelt einen materiellrechtlichen Anspruch i. S. v. § 194 I BGB.859 Der An854

Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 8 Rn. 1.8; Thiere, S. 114 ff. Gilles, ZZP 98 (1985) 1, 9 f. Zur UWG-Verbandsklage auch: Habscheid, GRUR 1952, 221, 222; Marotzke, ZZP 98 (1985) 160, 199; Berg, JuS 1966, 461, 463. So wohl neuerdings auch Heß, AG 2003, 113, 120. 856 BGH NJW-RR 1990, 886, 887; BGH NJW 1995, 1488, 1489; Henckel, Parteilehre, S. 84, m.w. N.; Urbanczyk, S. 106 ff. Vgl. auch die Nachweise bei Göbel, S. 117, Fn. 29; Greger, ZZP 113 (2000) 399, 402; MK-ZPO/Lindacher, vor § 50 Rn. 73 Fn. 198; von Moltke, S. 63 Fn. 320, 321. 857 Lindacher, ZZP 103 (1990) 397, 402. 858 Göbel, S. 128; Hadding, JZ 1970, 305, 310; Koch, KritV 1989, 323, 330; Leipold, in: Effektivität des Rechtsschutzes, S. 57, 65 f.; MK-ZPO/Lindacher, Vor § 50 Rn. 72; ders., in: FS Deutsche Richterakademie, S. 209, 213 f.; ders., ZZP 103 (1990) 397, 404; ders., MDR 1994, 231; Reinel, S. 123 ff.; E. Schmidt, NJW 1989, 1192, 1194; Thiere, S. 289, 311. Neuerdings auch Halfmeier, S. 275 ff. 859 So ausdrücklich die Gesetzesbegründung zu Art. 3 Nr. 4 des Entwurfs eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf den Euro, BT-Drucks. 14/2658, S. 52; Greger, NJW 2000, 2457, 2458; ders., ZZP 113 (2000) 399, 403 f.; Palandt/Bassenge, § 1 UKlaG 855

E. Die Verbandsklage

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spruch wird nicht mehr lediglich geltend gemacht, sondern steht gem. § 3 I 1 UKlaG der anspruchsberechtigten Stelle zu. Zudem spricht das Gesetz in § 3 I 2 UKlaG ausdrücklich von einem abtretbaren Anspruch. Nach wie vor umstritten ist jedoch, ob § 3 I UKlaG neben der Sachlegitimation auch die Prozessführungsbefugnis regelt.860 Rechtsprechung und herrschende Lehre folgten im alten Recht der Theorie der Doppelnatur. Die Begründetheitsvoraussetzungen des § 13 II AGB a. F. wurden entsprechend § 13 II UWG a. F. zugleich als Voraussetzungen der Prozessführungsbefugnis angesehen.861 Dies hatte zur Folge, dass sie von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens (und damit auch im Revisionsverfahren) zu prüfen waren, dass für diese Prüfung der Freibeweis galt und dass bei Fehlen der Voraussetzungen die Klage als unzulässig abzuweisen war.862 Ein Teil der Literatur folgt dem auch im neuen Recht.863 Sie stützt sich z. T. darauf, dass die den Verbänden im öffentlichen Interesse eingeräumte Anspruchsberechtigung nicht der Parteidisposition unterliegen dürfe.864 Dies erscheint angesichts der klaren Stellungnahme in der Gesetzesbegründung etwas verkrampft. Dort heißt es, die Änderung solle dazu genutzt werden, „auch die Streitfrage zu klären, ob § 13 Abs. 2 eine Regelung über die Aktivlegitimation oder eine Regelung über die Prozessführungsbefugnis enthält. Die Frage soll im zuerst genannten Sinne entschieden [. . .] werden [. . .].“865

Soweit man sich darauf stützte, dass die Sachkundigkeit und Seriosität der Einrichtung zum Schutz des Beklagten geprüft werden müsse866, ist dies für § 3 I Nr. 1 UKlaG durch die Auslagerung dieser Prüfung auf das Bundesverwaltungsamt überholt. Auch für die Klage gewerblicher Verbände ist fraglich, ob der Schutz im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung gewährt werden muss.867 Praktisch besteht der Unterschied vor allem darin, dass die Zulässigkeitsprüfung auch in der Revisionsinstanz noch vorgenommen werden kann.

Rn. 4, § 3 UKlaG Rn. 1; Schumann, in: FS Musielak, S. 457, 464; Staudinger/Schlosser, § 1 UKlaG Rn. 3; von Moltke, S. 90; Zöller/Greger, vor § 253 Rn. 21. Kritisch zur Verwendung der Anspruchskategorie: Koch, in: Oepen, ZZP 113 (2000) 443, 450; E. Schmidt, NJW 2002, 25, 28. 860 Diese Frage ist richtigerweise nicht schon durch die Bejahung der Anspruchsqualität von § 3 I präkludiert. Vgl. Wolf/Horn/Lindacher, § 13 Rn. 21; ders., ZZP 103 (1990) 397, 409 f. 861 Greger, NJW 2000, 2457, 2462; ders., ZZP 113 (2000) 399, 402 m.w. N.; Lindacher, ZZP 103 (1990) 397, 409; Wolf/Horn/Lindacher, § 13 Rn. 21 m.w. N. 862 Vgl. Hefermehl/Köhler/Köhler, § 8 Rn. 3.9 m.w. N. 863 Erman/Rohloff, § 3 UKlaG Rn. 1; Palandt/Bassenge, § 3 UKlaG Rn. 2. 864 Erman/Roloff, § 3 UKlaG Rn. 1. 865 BT-Drucks. 14/2658, S. 52. 866 Lindacher, ZZP 103 (1990) 397, 409; Wolf/Horn/Lindacher, § 13 Rn. 21. 867 Greger, ZZP 113 (2000) 399, 404.

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

Die Gegenansicht stützt sich auf allgemeine prozessuale Grundsätze: Die Prozessführungsbefugnis sei nur dann zu prüfen, wenn sie von der Aktivlegitimation abgespalten ist. Daraus, dass § 3 I UKlaG unstreitig einen eigenen materiellen Anspruch des Verbands begründe, folge, dass auch die Prozessführungsbefugnis ohne weiteres vorliege.868 aa) Qualifizierte Einrichtungen, § 3 I Nr. 1 UKlaG Mit dem Begriff der qualifizierten Einrichtungen werden entsprechend der Terminologie der Richtlinie 98/27/EG die Verbraucherverbände bezeichnet. Anspruchsberechtigt sind nach § 3 I Nr. 1 UKlaG deutsche qualifizierte Einrichtungen, die nachweisen, dass sie in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind und qualifizierte Einrichtungen anderer Mitgliedstaaten, wenn sie nachweisen, dass sie in das Verzeichnis nach Art. 4 der RL 98/27 eingetragen sind. Es genügt jeweils der Nachweis der Eintragung. Die Entlastung der Gerichte von der Prüfung der Seriosität des klagenden Verbands stellt eine erhebliche Vereinfachung dar.869 Ungewöhnlich ist die Formulierung des Gesetzes, dass der Verband die Eintragung nachzuweisen habe. Denn dies versteht sich für eine Anspruchsvoraussetzung eigentlich von selbst. Die Formulierung könnte aber auch auf eine Prozessvoraussetzung hindeuten. Schon Art. 4 I 2 der Richtlinie spricht davon, dass das Gericht nach Vorlage des Verzeichnisses angerufen werden könne. Demnach könnte das Gericht die Klage mangels Listenvorlage als unzulässig abweisen. Andererseits fragt sich, warum eine, dazu noch sehr einfach von Amts wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung vom Kläger nachzuweisen sein soll.870 Ein praktischer Vorteil kann hierin nicht erkannt werden. Es ist daher eher von einer überflüssigen Beweislastregelung auszugehen.871 (1) Deutsche qualifizierte Einrichtungen Aus Gründen der Rechtssicherheit und um die gerichtlichen Verfahren von einer diesbezüglichen Prüfung zu entlasten872, ist die Prüfung der Aktivlegitimation auf ein behördliches Registrierungsverfahren ausgelagert: Deutsche qualifizierte Einrichtungen sind legitimiert, wenn sie in die vom Bundesverwaltungsamt geführte Liste nach § 4 UKlaG eingetragen sind. Der Nachweis der 868 Greger, NJW 2000, 2457, 2462; ders., ZZP 113 (2000) 399, 405; Staudinger/ Schlosser, § 1 UKlaG Rn. 9. 869 Staudinger/Schlosser, § 3 UKlaG Rn. 2. 870 So aber Greger, ZZP 113 (2000) 399, 407. 871 So auch Greger, NJW 2000, 2457, 2460. 872 BT Drucks. 14/2658, S. 28.

E. Die Verbandsklage

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Eintragung erfolgt durch Vorlage einer auf Antrag vom Bundesverwaltungsamt erstellten Bescheinigung gem. § 4 III 2 UKlaG. Das Gericht prüft das Vorliegen der Eintragungsvoraussetzungen nicht mehr. Bei begründeten Zweifeln kann das Gericht gem. § 4 IV UKlaG das Verfahren aussetzen und das Bundesverwaltungsamt zur Überprüfung der Eintragung auffordern. Dies ist sinnvoll, da die Eintragung für das Gericht bindend ist, auch wenn die Eintragungsvoraussetzung offensichtlich nicht mehr vorliegen.873 Die Eintragung erfolgt gem. § 4 III 1 UKlaG durch einen konstitutiven Bescheid des Bundesverwaltungsamts, der einen Verwaltungsakt darstellt.874 § 4 VI UKlaG enthält im Hinblick auf die Einzelheiten des Eintragungsverfahrens eine Verordnungsermächtigung. Das Eintragungsverfahren ist ein Verwaltungsverfahren, für das ergänzend die Vorschriften des VwVfG gelten.875 Das bedeutet insbesondere, dass das Vorliegen der Eintragungsvoraussetzungen gem. § 24 VwVfG von Amts wegen ermittelt wird.876 Von Verbraucherzentralen und anderen mit öffentlichen Mitteln geförderten Verbraucherverbänden wird gem. § 4 II 2 UKlaG unwiderleglich vermutet, dass sie die Eintragungsvoraussetzungen erfüllen. Es muss sich um eine im Vergleich zum Gesamthaushalt der Einrichtung substantielle und allgemeine Förderung handeln.877 Im Übrigen entsprechen die Voraussetzungen der Eintragung gem. § 4 II 1 UKlaG den schon bisher im Rahmen der §§ 13 AGBG, 13 UWG an die Klagebefugnis gestellten Anforderungen.878 Der Verband muss rechtsfähig sein. Die nicht gewerbsmäßige und nicht vorübergehende Wahrnehmung der Interessen der Verbraucher durch Aufklärung und Beratung muss zu den satzungsgemäßen Aufgaben des Verbands gehören und sich hinreichend deutlich aus der Satzung ergeben.879 Es reicht nicht aus, dass der Verband lediglich die Interessen seiner Mitglieder wahrnehmen will.880 Der Verband kann sich aber auf die Wahrnehmung partieller Verbraucherinteressen, z. B. bestimmte Produktgruppen, beschränken.881 Unschädlich ist auch, wenn daneben andere Ziele verfolgt werden.882 Nicht eintragungsfähig wegen der Gefahr der Interessenkollision ist aber ein Verband, der neben Verbraucherinteressen auch gewerbliche Interessen ver873 874 875 876 877 878 879 880 881 882

Greger, ZZP 113 (2000) 399, 407. OVG Münster, GRUR 2004, 347, 348; Palandt/Bassenge, § 4 UKlaG Rn. 8. Greger, NJW 2000, 2457, 2460; Staudinger/Schlosser, § 4 UKlaG Rn. 9. OVG Münster, GRUR 2004, 347, 348; Palandt/Bassenge, § 4 UKlaG Rn. 8. Staudinger/Schlosser, § 4 UKlaG Rn. 2. OVG Münster, GRUR 2004, 347, 348. BGH GRUR 1983, 130, 133 – Lohnsteuerhilfe-Bundesverband. BGH GRUR 1973, 78, 79. Hefermehl/Köhler/Köhler, § 8 Rn. 3.56. BGH NJW 1986, 1613.

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

tritt, sofern nicht einer der Satzungszwecke nach Nr. 1 oder 2 eindeutig überwiegt.883 Eine unternehmerische Betätigung der Verbraucherverbände ist damit grundsätzlich ausgeschlossen.884 Der Verband muss seine satzungsgemäßen Aufgaben tatsächlich ausüben können. § 4 I 2 UKlaG verlangt daher, dass der Verband seit mindestens einem Jahr besteht und auf Grund seiner bisherigen Tätigkeit Gewähr für eine sachgerechte Aufgabenerfüllung bietet. Die sachgerechte Aufgabenerfüllung setzt eine hinreichende finanzielle, sachliche und personelle Ausstattung voraus.885 Die hinreichende personelle Ausstattung setzt voraus, dass Vereinsmitglieder oder angestellte Mitarbeiter über ausreichende Fachkenntnisse verfügen.886 Die finanzielle Ausstattung muss dergestalt sein, dass der Verband die laufenden Kosten aus eigenen Mitteln bestreiten kann ohne auf Abmahngebühren angewiesen zu sein.887 Der Verband muss auch über einen hinreichenden Prozesskostenfonds verfügen, aus dem die Kostenerstattungsansprüche obsiegender Gegner erfüllt werden können.888 Die satzungsgemäßen Tätigkeiten müssen auch tatsächlich ausgeübt werden.889 Die Tätigkeit des Verbands muss tatsächlich die Aufklärung und Beratung der Verbraucher umfassen. Eine reine Abmahntätigkeit ist nicht ausreichend.890 Der Verband muss mindestens 75 natürliche Personen als Mitglieder haben, wenn ihm keine Verbände angehören, die in dem satzungsgemäßen Aufgabenbereich des Verbands tätig sind. Die Mitgliederstruktur darf nicht zu Interessenkonflikten führen.891

883 BGH GRUR 1983, 129, 130 – Mischverband I; BGH GRUR 1985, 58, 59 – Mischverband II; BGH GRUR 1988, 832, 833 – Benzinwerbung; Ahrens/Jestaedt, Kap. 19 Rn. 5; Hefermehl/Köhler/Köhler, § 8 Rn. 3.56 f.; Staudinger/Schlosser, § 4 UKlaG Rn. 5; von Moltke, S. 66. 884 Hefermehl/Köhler/Köhler, § 8 Rn. 3.56. 885 von Moltke, S. 66. 886 BGH GRUR 1991, 684 – Verbandsausstattung I; Hefermehl/Köhler/Köhler, § 8 Rn. 3.57. 887 BGH GRUR 1988, 918 – Wettbewerbsverein III; BGH GRUR 1990, 282, 285 – Wettbewerbsverein IV. 888 BGH GRUR 1992, 450, 451 f. – Beitragsrechnung; BGH GRUR 1994, 385 – Streitwertherabsetzung. 889 BGH GRUR 1990, 282, 284 – Wettbewerbsverein IV; BGH GRUR 1992, 450, 451 – Beitragsrechnung. 890 BGH GRUR 1983, 775, 776 – Ärztlicher Arbeitskreis; OVG Münster GRUR 2004, 347, 348. 891 BGH GRUR 1983, 129, 130 – Mischverband I; BGH GRUR 1985, 58, 59 – Mischverband II; Staudinger/Schlosser, § 4 UKlaG Rn. 7.

E. Die Verbandsklage

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(2) Ausländische qualifizierte Einrichtungen Ausländische qualifizierte Einrichtungen sind nach § 3 I Nr. 1 Alt. 2 UKlaG anspruchsberechtigt, wenn sie nachweisen, dass sie in das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Art. 4 der RL 98/27/EG eingetragen sind. Qualifizierte Einrichtung kann nicht nur ein Verbraucherverband sein, sondern nach Art. 3 der RL 98/27/EG auch eine öffentliche Stelle, wie z. B. das Office of Fair Trading. Der Nachweis der Eintragung erfolgt gem. Art. 4 I 1 der RL 98/27/EG durch Vorlage des von der Kommission gem. Art. 4 III der Richtlinie erstellten Verzeichnisses qualifizierter Einrichtungen, das im Amtsblatt veröffentlicht wird. Die Eintragung in die Liste bzw. das Verzeichnis ist konstitutiv.892 Das Gericht prüft die Eintragungsvoraussetzungen nicht. Eine § 4 IV UKlaG entsprechende Regelung besteht nicht, so dass Zweifel des Gerichts an dem Vorliegen von Eintragungsvoraussetzungen unerheblich sind.893 Eine Aussetzung des Verfahrens und Anfrage bei der Europäischen Kommission würde auch sinnlos sein, da diese keine Eintragungsvoraussetzungen prüft, sondern die Richtlinie sich insofern ganz auf das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung verlässt.894 Gem. Art. 4 I 2 der Richtlinie kann das Gericht aber prüfen, ob der im Verzeichnis angegebene Zweck der ausländischen qualifizierten Einrichtung die Klageerhebung im konkreten Fall rechtfertigt. Diese Vorschrift ist nicht umgesetzt worden. Ein direkter Rückgriff auf Art. 4 I 2 der Richtlinie kommt nicht in Betracht.895 Die Grundsätze der direkten Anwendbarkeit von Richtlinienrecht finden hier keine Anwendung. Nach der Richtlinie besteht die Berechtigung ausländischer qualifizierter Einrichtungen nur für grenzüberschreitende Verstöße, Art. 4 II RL 98/27/EG. Auch diese Einschränkung findet sich im UKlaG nicht wieder. bb) Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen, § 3 I Nr. 2 UKlaG Der Verband muss rechtsfähig sein. Das bei den Verbraucherverbänden praktizierte Listensystem hat der Gesetzgeber für nicht praktikabel gehalten. Die Prüfung der vom Verband nachzuweisenden Voraussetzungen obliegt daher dem Zivilgericht.896 892

von Moltke, S. 91. Greger, NJW 2000, 2457, 2461; von Moltke, S. 95. A. A.: Ulmer/Brandner/Hensen, § 13 Rn. 39. 894 Vgl. auch Baetge, ZZP 112 (1999) 329, 349; Greger, NJW 2000, 2457, 2460; Schaumburg, DB 2002, 723, 726. 895 So auch Greger, NJW 2000, 2457, 2461; von Moltke, S. 94. A. A.: Ulmer/Brandner/Hensen, § 13 Rn. 39. 896 Staudinger/Schlosser, § 3 Rn. 7. 893

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

cc) Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern, § 3 I Nr. 3 UKlaG Die Nennung der Industrie- und Handels, sowie Handwerkskammern in § 3 I Nr. 3 UKlaG hat neben § 3 I Nr. 2 UKlaG nur klarstellende Bedeutung.897 Verbände nach Nr. 3 müssen aber nicht den Nachweis erbringen, dass sie ihre satzungsgemäßen Aufgaben erfüllen.898 c) Vorverfahren aa) Abmahnung Art. 5 der RL 98/27/EG, der eine vorherige Konsultation des Verwenders oder Empfehlers vorsieht, ist nicht in deutsches Recht umgesetzt worden. Gleichwohl soll der Anspruchsgläubiger dem Schuldner vor Erhebung der Klage Gelegenheit geben, den Streit durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung beizulegen. Dies geschieht durch Erklärung einer schriftlichen Abmahnung, §§ 5 UKlaG, 12 I 1 UWG.899 Die Abmahnung ist die Mitteilung eines Anspruchsberechtigten an einen Verletzer, dass er sich durch eine im Einzelnen bezeichnete Handlung wettbewerbswidrig verhalten habe, verbunden mit der Aufforderung, dieses Verhalten zukünftig zu unterlassen und innerhalb einer bestimmten Frist eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben.900 Die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung widerlegt die Vermutung der Wiederholungsgefahr.901 Materiellrechtlich liegt ein Unterlassungsvertrag vor, der eine neue selbständige Unterlassungsverpflichtung begründet.902 Der Gläubiger ist nicht verpflichtet, die Abmahnung zu erklären. Insbesondere ist sie keine Zulässigkeitsvoraussetzung für ein späteres gerichtliches Verfahren.903 Ist keine Abmahnung erfolgt, kann der Schuldner jedoch mit der Kostenfolge des § 93 ZPO ein sofortiges Anerkenntnis erklären oder eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben, was den Gläubiger dazu nötigt, die Klage zurückzunehmen oder für erledigt zu erklären.904

897

Staudinger/Schlosser, § 3 Rn. 13. Staudinger/Schlosser, § 3 Rn. 13. 899 Greger, NJW 2000, 2457, 2458; Ulmer/Brandner/Hensen, § 13 Rn. 49, 52 ff.; Wolf/Horn/Lindacher, § 13 Rn. 83 ff. 900 BT-Drucks. 15/1487, S. 25. 901 Palandt/Bassenge, § 1 UKlaG Rn. 7; Ulmer/Brandner/Hensen, § 13 Rn. 57; von Moltke, S. 67. 902 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 12 Rn. 1.113, 1.135. 903 Palandt/Bassenge, § 5 UKlaG Rn. 2; Ulmer/Brandner/Hensen, § 13 Rn. 49. 898

E. Die Verbandsklage

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Der Abmahnende sollte konkurrierende Anspruchsinhaber über die Abmahnung informieren.905 Allerdings gibt es hierzu keine gesetzliche Regelung und die Praxis scheint nicht so zu verfahren.906 Die Abmahnkosten sind gem. §§ 5 UKlaG, 12 I 2 UWG ersatzfähig, soweit die Abmahnung berechtigt war. bb) Einstweiliger Rechtsschutz Eine Klärung des Rechtsstreits kann auch schon im Rahmen des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung durch Abgabe einer Unterwerfungsoder Abschlusserklärung erreicht werden.907 Die §§ 5 UKlaG, 12 II UWG begründen eine widerlegliche tatsächliche Vermutung, dass der Verfügungsgrund vorliegt. Der Antragsteller muss daher die Dringlichkeit der Sache weder darlegen noch glaubhaft machen.908 Ein besonderer Vorteil ergibt sich für den Antragsteller auch daraus, dass er die Voraussetzungen des Verfügungsanspruchs nur glaubhaft machen muss, §§ 936, 920 II, 294 ZPO. cc) Auskunftsanspruch § 13 UKlaG gewährt qualifizierten Einrichtungen und den nach § 3 I Nr. 3 UKlaG anspruchsberechtigten Verbänden einen Auskunftsanspruch gegen Postund Kommunikationsdienstleister. Der Anspruch ist auf die Mitteilung von Name und ladungsfähiger Anschrift gerichtet, sofern sich diese aus den Bestandsdaten ergeben (§§ 13 II UKlaG, 5 TDDSG) und die Auskunft für die Anspruchsverwirklichung erforderlich und anderweitig nicht zu beschaffen ist. Der Auskunftsanspruch ist nicht davon abhängig, dass ein Unterlassungsanspruch nach § 1 UKlaG tatsächlich besteht. Es genügt insofern die schriftliche Versicherung des Auskunftersuchenden.909 Auch im Übrigen genügt nach dem Wortlaut grundsätzlich die Versicherung des Auskunftersuchenden. Eine offensichtlich falsche Versicherung kann jedoch einen Rechtsmissbrauch nahe legen.910

904 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 12 Rn. 1.8 f., 1.107 f.; Ulmer/Brandner/Hensen, § 13 Rn. 49. 905 Ulmer/Brandner/Hensen, § 13 Rn. 61. 906 Ulmer/Brandner/Hensen, § 13 Rn. 61. 907 Vgl. dazu Hefermehl/Köhler/Köhler, § 12 Rn. 3.1, 3.74 ff. 908 BGH GRUR 2000, 151, 152 – Späte Urteilsbegründung; Erman/Roloff, § 5 UKlaG Rn. 6; Palandt/Bassenge, § 5 UKlaG Rn. 10. 909 LG Bonn MMR 2004, 767 zu § 13a UKlaG. 910 Staudinger/Schlosser, § 13 UklaG Rn. 4.

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

d) Klageverfahren aa) Zuständigkeit Für Klagen nach dem UKlaG ist gem. § 6 I UKlaG das Landgericht ausschließlich zuständig, in dessen Bezirk der Beklagte seine Niederlassung oder seinen Wohnsitz hat. § 6 II UKlaG eröffnet die Möglichkeit der Konzentration der Zuständigkeit an einem oder mehreren Landgerichten eines Bundeslands. bb) Prozessführungsbefugnis Nur wenn nach der Theorie der Doppelnatur angenommen wird, dass § 3 I UKlaG auch die Prozessführungsbefugnis regle, sind die Voraussetzungen der Vorschrift vom Gericht von Amts wegen als Zulässigkeitsvoraussetzungen zu prüfen. cc) Geltung der Verfahrensgrundsätze der ZPO Die Verbandsklage ist privatrechtlicher Natur, §§ 13 GVG, 3 I EGZPO. § 5 UKlaG enthält insofern nur eine Klarstellung.911 Die Vorschriften der ZPO sind anwendbar. Dies ist insofern nicht ganz unproblematisch, als die Verbandsklage eben nicht, dem Leitbild des Zivilprozesses entsprechend, den Schutz eigennütziger Privatinteressen bezweckt, sondern einen Institutionenschutz. Auch wenn ihm ein materiellrechtlicher Anspruch zuerkannt wird, handelt der Verband doch sachlich nicht im Eigeninteresse, sondern als „privatrechtliche Pseudobehörde“912 im Allgemeininteresse. Zum Teil ist hieraus der Schluss gezogen worden, die Verfahrensgrundsätze des Zivilprozesses seien auf die Verbandsklage nur eingeschränkt übertragbar. (1) Dispositionsgrundsatz Zunächst ist schon die Disposition über das Verfahren als solches in Frage gestellt worden. So kann man im Verzicht des Verbands auf den geltend gemachten Anspruch eine Verfügung zu Lasten der Allgemeinheit sehen.913 Auch andere Möglichkeiten der Verfahrensbeendigung sind hinterfragt worden.914 911

Erman/Roloff, § 5 UKlaG Rn. 1; Staudinger/Schlosser, § 5 UKlaG Rn. 1. Staudinger/Schlosser, Einl zum UKlaG Rn. 1. 913 Göbel, S. 142; Häsemeyer, AcP 188 (1988) 140, 156 f.; Koch, KritV 1989, 323, 331 f.; Reinel, S. 137. 914 Göbel, S. 143, Koch, KritV 1989, 323, 332; Reinel, S. 138. 912

E. Die Verbandsklage

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Nach ganz herrschender Ansicht schlägt der Zweck des Institutionenschutzes nicht auf die Anwendbarkeit der Zivilprozessordnung durch.915 Zweck der Verbandsklage ist zwar der Institutionenschutz, jedoch hat der Gesetzgeber eine behördliche Lösung gerade abgelehnt und sich für eine zivilprozessuale Lösung entschieden, insbesondere mit der Folge, das Kostenrisiko auf den privaten Kläger abzuwälzen. Es geht eben nicht darum, den Institutionenschutz wie eine Behörde zu verfolgen, sondern im Rahmen der Möglichkeiten und Grenzen des Zivilprozesses. Schon die Erhebung der Klage ist in das Belieben der Klageberechtigten gestellt. Der Zweck des Institutionenschutzes ist gleichwohl durch die Mehrzahl von Anspruchsberechtigten hinreichend gesichert. Gegen eine Einschränkung der Dispositionsfreiheit des Verbands spricht nunmehr auch die ausdrückliche Anspruchskonstruktion des Gesetzes.916 Die Konsequenzen aus der besonderen Zwecksetzung der Verbandsklage werden im materiellen Recht gezogen. Im öffentlichen Interesse gewährte Ansprüche werden als nicht verwirkbar angesehen917 und sind gem. § 3 I 2 UKlaG nur eingeschränkt abtretbar.918 Damit entspricht die Lösung der für die – ja ebenfalls im öffentlichen Interesse gewährte – Popularklagebefugnis bei der markenrechtlichen Löschungsklage wegen Verfalls nach § 55 II Nr. 1 MarkenG. Unstreitig gilt für den Popularkläger der Dispositionsgrundsatz. Es liegt in seiner Entscheidungsmacht, die Klage zu erheben oder sie zurückzunehmen.919 Allerdings werden z. B. Nichtangriffsabreden z. T. für unbeachtlich gehalten, da sie mit dem Popularklagecharakter der Verfallsklage unvereinbar und gem. §§ 134, 138 BGB nichtig seien.920

915 Greger, ZZP 113 (2000) 399, 409 f.; Leipold, in: Effektivität des Rechtsschutzes, S. 57, 71; Lindacher, in: FS Richterakademie, S. 209, 215 f.; ders., ZZP 103 (1990) 397, 406; Micklitz/Stadler, in: Das Verbandsklagerecht, S. 1185, 1218 f.; E. Schmidt, NJW 1989, 1192, 1195; ders., ZIP 1991, 629, 633; Staudinger/Schlosser, § 5 UKlaG Rn. 1. 916 Greger, ZZP 113 (2000) 399, 410; Hergenröder, in: FS Stahlhacke, S. 157, 161. Die Autoren, die die Dispositionsmaxime einschränken wollen, lehnen die Anspruchskonstruktion überwiegend ab: Reinel, S. 129; Marotzke, ZZP 98 (1985) 160, 176, 199. 917 BGH GRUR 1966, 267, 271 – White Horse; BGH GRUR 1985, 930, 931 – JUS-Steuerberatungsgesellschaft; BGH NJW 1995, 1488, 1489; Wolf/Horn/Lindacher, § 13 Rn. 81; ders., ZZP 103 (1990) 397, 400, 410. 918 Auf das öffentliche Interesse verweisen auch Micklitz/Stadler, in: Das Verbandsklagerecht, S. 1185, 1196. 919 Ingerl/Rohnke, § 55 Rn. 14. 920 RGZ 120, 402, 405 – Bärenstiefel; BGHZ 32, 133, 142 – Dreitannen; Fezer, § 55 Rn. 22 m.w. N. A. A.: Ingerl/Rohnke, § 55 Rn. 14.

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

(2) Verhandlungsmaxime Auch die Geltung der Verhandlungsmaxime ist unter dem Gesichtspunkt, dass der Verbandskläger nicht im eigenen Interesse tätig wird, in Frage gestellt worden.921 Die herrschende Meinung geht auch insofern von der uneingeschränkten Geltung zivilprozessualer Grundsätze aus.922 Zunächst gilt auch hier, dass die Entscheidung des Gesetzgebers für den Rahmen des Zivilprozesses zu respektieren ist. Allerdings hat die Verhandlungsmaxime schon nach allgemeinen Regeln ihre Grenzen, die jedoch den Grundsatz, dass die entscheidungserheblichen Tatsachen von den Parteien beizubringen sind, unberührt lassen. Eine Abweichung von der Verhandlungsmaxime kann sich daher nicht schon daraus ergeben, dass die Verbandsklage insgesamt nicht in das System des Zivilprozesses passe. Es gelten jedoch die allgemeinen Grenzen der Verhandlungsmaxime. Wegen der Abstraktheit des AGB-Kontrollverfahrens besonders relevant ist in diesem Zusammenhang die Frage der Behandlung von Normtatsachen.923 Dabei handelt es sich um Tatsachen, die nicht den konkreten Sachverhalt des Rechtsstreits betreffen, sondern auf deren Kenntnis das Gericht angewiesen ist, um einen offenen Gesetzestatbestand auszufüllen924, die das Gericht also für die Fortbildung, bzw. Konkretisierung des Rechts benötigt.925 Das Verfahren der Klauselkontrolle hat die Frage zum Gegenstand, ob die Klausel unabhängig vom Einzelfall den gesetzlichen Anforderungen genügt.926 Ob z. B. eine Frist unangemessen lang ist, hängt unter diesen Umständen von Tatsachen ab, für deren Erhebung die Parteien nicht die beste Quelle sind und die auch nicht durch den typischen Individualbeweis erhoben werden können.927 Sie gleichen daher in ihrer Bedeutung den der Parteiherrschaft nicht unterliegenden Erfahrungssätzen.928 Insofern sind sie schon nach allgemeinen Regeln nicht der Parteiherrschaft zu unterstellen.929 921 Göbel, S. 133 ff.; Koch, KritV 1989, 323, 332; ders., Prozeßführung im öffentlichen Interesse, S. 108 ff.; ders., Verbraucherprozeßrecht, S. 54; Reinel, S. 135; E. Schmidt, NJW 2002, 25, 28 f. 922 Lindacher, in FS Richterakademie, S. 209, 215; ders., ZZP 103 (1990) 397, 406 m.w. N.; Palandt/Bassenge, § 5 Rn. 1; Micklitz/Stadler, in: Das Verbandsklagerecht, S. 1185, 1212 ff. Auch Greger, ZZP 113 (2000) 399, 410, der aber S. 411 eine Verweisung auf das FGG statt auf die ZPO für sinnvoller hält. Auch E. Schmidt, ZIP 1991, 629, 633; NJW 2002, 25, 30 plädiert für eine „dritte Rechtsschutzspur“. A. A.: Pfeiffer und K. Schmidt, in: Oepen, ZZP 113 (2000) 443, 444 f. 923 Lindacher, ZZP 103 (1990) 397, 406; E. Schmidt, NJW 2002, 25, 29. 924 E. Schmidt, NJW 1989, 1192, 1196; ders., NJW 2002, 25, 29. 925 Stein/Jonas/Leipold, vor § 128 Rn. 184; E. Schmidt, NJW 1989, 1192, 1196. 926 Vgl. E. Schmidt, NJW 1989, 1192, 1196. 927 E. Schmidt, NJW 1989, 1192, 1196. 928 Stein/Jonas/Leipold, vor § 128 Rn. 184; E. Schmidt, NJW 1989, 1192, 1196.

E. Die Verbandsklage

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dd) Rechtskraftwirkung Für den Umfang der Rechtskraft ist nach § 322 I ZPO der Streitgegenstand maßgeblich. Der Streitgegenstand wird nach allgemeinen Regeln durch Klageantrag und Lebenssachverhalt bestimmt. In Rechtskraft erwächst sonach das Unterlassungsgebot. Gem. § 325 I ZPO wirkt die Entscheidung Rechtskraft nur zwischen den Parteien des Rechtsstreits. Eine allgemeine Rechtskrafterstreckung bei einem auf eine Verbandsklage ergehenden Urteil ist nicht anerkannt.930 Der Klage anderer Verbände wegen derselben Klausel kann, da es sich um verschiedene Ansprüche und damit um verschiedene Streitgegenstände handelt, weder anderweitige Rechtshängigkeit noch Rechtskraft entgegengehalten werden.931 Die Mehrfachverfolgung eines Wettbewerbsverstoßes durch verschiedene Kläger begründet nicht den Einwand fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses.932 Die Klage kann aber wegen Fortfalls der Wiederholungsgefahr unbegründet sein.933 Die Wiederholungsgefahr entfällt freilich nur, wenn der Beklagte einem wirksamen Unterlassungsgebot ausgesetzt ist. Die rechtskräftige Abweisung einer Unterlassungsklage schützt den Beklagten daher nicht vor nochmaliger Inanspruchnahme.934 Dabei handelt es sich jedoch um ein rein theoretisches Problem. Die Mehrfachverfolgung kommt nicht nur wegen ihrer wirtschaftlichen Sinnlosigkeit, sondern auch wegen der Konzentration der Verbandsklagetätigkeit auf nur wenige Verbände praktisch kaum vor.935 Gem. § 11 S. 1 UKlaG kann sich der Vertragspartner des Verwenders im Individualprozess diesem gegenüber wegen der Frage der Unwirksamkeit der Klausel auf das rechtskräftige936 Unterlassungsurteil berufen. Die Wirkungen des Unterlassungsurteils werden so sowohl in subjektiver als auch in objektiver Hinsicht erweitert.937

929 E. Schmidt, in: FS Wassermann, S. 807, 812; ders., NJW 1989, 1192, 1196; ders., NJW 2000, 25, 28 ff.; Stein/Jonas/Leipold, vor § 128 Rn. 184 m.w. N. 930 Ahrens/Ahrens, Kap. 36 Rn. 40; MK-ZPO/Gottwald, § 325 Rn. 82; Zöller/Vollkommer, § 325 Rn. 40. Dafür de lege ferenda E. Schmidt, NJW 1989, 1192, 1197. 931 Ahrens/Ahrens, Kap. 36 Rn. 40; Erman/Roloff, § 5 UKlaG Rn. 2; Greger, ZZP 113 (2000) 399, 408; Wolf/Horn/Lindacher, § 13 Rn. 117. 932 BGH GRUR 1994, 307, 308 – Mozzarella I; Ahrens/Ahrens, Kap. 36 Rn. 40; Wolf/Horn/Lindacher, § 13 Rn. 117 m.w. N. A. A.: Gilles, ZZP 98 (1985) 1, 8; Marotzke, ZZP 98 (1985) 160, 177; MK-ZPO/Gottwald, § 325 Rn. 82; Reinel, S. 63, 129 ff.; von Moltke, S. 64. 933 Ahrens/Ahrens, Kap. 36 Rn. 41; Lindacher, ZZP 103 (1990) 397, 407; Wolf/ Horn/Lindacher, § 13 Rn. 119. 934 Greger, ZZP 113 (2000) 399, 409; Lindacher, ZZP 103 (1990) 397, 407. 935 Koch, Verbraucherprozeßrecht, S. 41; von Moltke, S. 64. 936 Erman/Roloff, § 11 UKlaG Rn. 5; Staudinger/Schlosser, § 11 UKlaG Rn. 5. Weiter: Bernreuther, WRP 1998, 280, 286. 937 Erman/Roloff, § 11 UKlaG Rn. 2.

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

In subjektiver Hinsicht handelt es sich um eine Rechtskrafterweiterung zugunsten Dritter. Eine solche ist mit dem Recht auf Gehör gem. Art. 103 I GG vereinbar.938 Die Erweiterung der Urteilswirkungen geht nur zu Lasten des am Erstprozess beteiligten Verwenders, nicht aber zu Lasten anderer Verwender gleicher Klauseln, die am Erstprozess nicht beteiligt waren.939 Eine solche Erweiterung zu Lasten Dritter wäre auch mit Art. 103 I GG nicht zu vereinbaren. Mit dem Unterlassungsurteil wird lediglich der Subsumtionsschluss, also das Unterlassungsgebot, rechtskräftig festgestellt. Über die Unwirksamkeit der Klausel ist an sich nicht rechtskräftig entschieden. Durch die Bindung an die Beurteilung der Wirksamkeit der Klausel werden also auch die objektiven Grenzen der Rechtskraft erweitert.940 Der Vertragspartner muss sich auf das Urteil berufen. § 11 S. 1 UKlaG begründet daher eine materiellrechtliche Einrede.941 Dem Verwender bleibt die Berufung auf ein klageabweisendes Urteil verwehrt. Die damit einhergehende Ungleichbehandlung wird mit der wirtschaftlichen Überlegenheit des Verwenders und der zu hohen Prozessführungslast der Vertragspartner gerechtfertigt.942 Für den Fall, dass eine Klage nach § 10 UKlaG (Einwand einer späteren günstigen Entscheidung des Bundesgerichtshofs) Aussicht auf Erfolg verspricht943, gewährt § 11 S. 2 UKlaG dem Verwender eine Gegeneinrede. Diese beseitigt die Bindungswirkung des S. 1. Das Gericht muss in diesem Fall die Wirksamkeit der Klausel selbst prüfen.944 Praktisch hat die Vorschrift keine Bedeutung erlangt.945 Ein verurteilter Verwender hätte schließlich bei derselben Zuwiderhandlung, sofern diese aufgedeckt wird, ein Ordnungsgeldverfahren nach § 890 ZPO zu erwarten.946 ee) Veröffentlichungsbefugnis Bei klagestattgebendem Urteil kann das Gericht dem Kläger auf Antrag gestatten, die Urteilsformel mit der Bezeichnung des Beklagten auf dessen Kosten im Bundesanzeiger bekannt zu machen, § 7 UKlaG. Zweck der Vorschrift ist es, dem Urteil durch größere Bekanntheit eine bessere Präjudizwirkung zu ver-

938 939 940 941 942 943 944 945 946

Staudinger/Schlosser, § 11 UKlaG Rn. 2. Erman/Roloff, § 11 UKlaG Rn. 6. MK-ZPO/Gottwald, § 325 Rn. 83; Palandt/Bassenge, § 11 UKlaG Rn. 2. Erman/Roloff, § 11 UKlaG Rn. 7; Staudinger/Schlosser, § 11 UKlaG Rn. 3. Staudinger/Schlosser, § 11 UKlaG Rn. 2. Staudinger/Schlosser, § 11 UKlaG Rn. 9. Erman/Roloff, § 11 UKlaG Rn. 8. Ulmer/Brandner/Hensen, § 13 Rn. 12; § 21 Rn. 14 f. Ulmer/Brandner/Hensen, § 21 Rn. 14.

E. Die Verbandsklage

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schaffen.947 Die Entscheidung steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts.948 Maßgeblich ist, ob die Veröffentlichung zur Beseitigung einer Störung des Rechtsverkehrs erforderlich949 und geeignet950 ist. Die Wirksamkeit einer Veröffentlichung im Bundesanzeiger muss jedoch bezweifelt werden.951 ff) Streitwert und Streitwertherabsetzung § 48 I 2 GKG begrenzt den Streitwert für Verfahren nach dem Unterlassungsklagengesetz auf höchstens 250.000 Euro. In der Praxis hat die Streitwertbegrenzung keine Bedeutung, da die Streitwerte regelmäßig niedriger sind.952 Für die Streitwertberechnung ist gem. § 3 ZPO das wirtschaftliche Interesse des Klägers an der Anspruchsverwirklichung maßgeblich.953 Bei einer Verbandsklage kommt es darauf an, welche Interessen der Verband im Einzelfall wahrnimmt. Das Interesse der Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen und der Kammern ist so zu bewerten wie das Interesse eines gewichtigen Mitbewerbers.954 Bei Verbraucherverbänden ist das Interesse der Verbraucher maßgeblich, deren Interessen der Verband schützt. Dieses kann erheblich höher zu bewerten sein als das Interesse eines Mitbewerbers.955 Folglich kann das Kostenrisiko für einen Verband trotz der Streitwertbegrenzung gem. § 48 I 2 GKG ganz erheblich sein und bestimmt in der Praxis die Entscheidung über die Einleitung von Verfahren.956 Gem. §§ 5 UKlaG, 12 IV UWG mindert das Gericht daher den Gebührenstreitwert u. a., wenn eine Belastung einer der Parteien mit den Prozesskosten nach dem vollen Streitwert angesichts ihrer Vermögens- und Einkommensverhältnisse nicht tragbar erscheint. Die Entscheidung ergeht von Amts wegen ohne Rücksicht darauf, ob die wirtschaftlich schwächere Partei unterlegen ist

947

Erman/Roloff, § 7 UKlaG Rn. 1; Lindacher, ZZP 103 (1990) 397, 401. BGH NJW 1992, 503, 505; BGH NJW 1992, 1450, 1452; Erman/Roloff, § 7 UKlaG Rn. 2. 949 BGH NJW 1992, 1450, 1452. 950 BGH NJW 2003, 1237, 1241. 951 So auch Staudinger/Schlosser, § 7 UKlaG Rn. 2. Vgl. auch OLG Sachsen-Anhalt v. 23. 11. 2001, 5 W 109/01: Veröffentlichung im Bundesanzeiger führt nicht zu Allgemeinkundigkeit i. S. v. § 291 ZPO. 952 Gilles, ZZP 98 (1985) 1, 21 f.; von Moltke, S. 79 m.w. N. 953 BGH GRUR 1990, 1052, 2053 – Streitwertbemessung; Ahrens/Berneke, Kap. 41 Rn. 37. 954 BGH GRUR 1998, 958 – Verbandsinteresse; Hefermehl/Köhler/Köhler, § 12 Rn. 5.8, 5.10. 955 Hefermehl/Köhler/Köhler, § 12 Rn. 5.9. 956 von Moltke, S. 75 f. 948

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

oder obsiegt hat.957 § 12 IV UWG soll zwar einer wirtschaftlich schwachen Partei die Rechtsdurchsetzung ermöglichen, nicht aber leichtfertiges Prozessieren fördern.958 Da Verbände, um überhaupt klagebefugt zu sein, über eine angemessene finanzielle Ausstattung verfügen müssen, wird eine Streitwertherabsetzung zugunsten eines Verbands nur selten in Betracht kommen.959 Bei Streitwerten über der alten Revisionssumme (30.000 Euro) kommt jedoch auch für Verbände eine Streitwertherabsetzung in Betracht, denn den Verbänden zur Förderung gewerblicher Interessen ist die Verbandsklagebefugnis auch im öffentlichen Interesse gegeben.960 Ob bei der Prüfung der Belastung die Gesamttätigkeit des Verbands961 oder nur die Auswirkung des konkreten Verfahrens962 maßgebend ist, ist umstritten.963 e) Zusammenfassung Die Bilanz der AGB-Verbandsklage wird nicht uneingeschränkt positiv beurteilt. So hat sich die Verbandsklage der gewerblichen Verbände und Kammern wenig bewährt. Das Vertrauen auf die Selbstreinigungskräfte der Wirtschaft ist insofern offenbar nicht gerechtfertigt.964 Die Verbraucherverbände dagegen haben von ihrer Verbandsklagebefugnis öfter und wirksamer Gebrauch gemacht. Die dennoch recht eingeschränkte Tätigkeit auch der Verbraucherverbände ist vor allem auf deren Knappheit an finanziellen Mitteln zurückzuführen.965 So werden Verbandsklagen hauptsächlich als Musterverfahren zur Herbeiführung höchstrichterlicher Entscheidungen geführt.966 In der Breite erfordert die Rechtsdurchsetzung eine umfangreiche Abmahntätigkeit.967 Die tatsächliche Bedeutung der Arbeit der Verbände liegt daher im außergerichtlichen Bereich.968

957 BGH GRUR 1990, 1052, 1053 – Streitwertbemessung; Ahrens/Berneke, Kap. 41 Rn. 14. 958 Hefermehl/Köhler/Köhler, § 12 Rn. 5.24. 959 Hefermehl/Köhler/Köhler, § 12 Rn. 5.24; von Moltke, S. 71. 960 BGH GRUR 1994, 385 – Streitwertherabsetzung. 961 So Ahrens/Berneke, Kap. 41 Rn. 13 m.w. N. 962 Hefermehl/Köhler/Köhler, § 12 Rn. 5.24. 963 Vgl. auch die Nachweise bei von Moltke, S. 70 Fn. 363. 964 Säcker, Rn. 81 f.; Ulmer/Brandner/Ulmer, Einl. Rn. 60. Vgl. auch zum Wettbewerbsrecht Ahrens/Jestaedt, Kap. 19 Rn. 2. 965 Ulmer/Brandner/Hensen, vor § 13 Rn. 11; Ulmer/Brandner/Ulmer, Einl. Rn. 62; von Moltke, S. 86. 966 von Moltke, S. 75. 967 von Moltke, S. 85. 968 von Moltke, S. 86.

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2. Die Verbandsklage wegen Verstoßes gegen ein Verbraucherschutzgesetz Im Rahmen der Umsetzung der Unterlassungsklagenrichtlinie969 hat sich der Gesetzgeber dazu entschlossen, eine Verbandsklagebefugnis, über die unmittelbare Umsetzungspflicht hinaus, zum Schutz aller verbraucherschützenden Normen einzuführen.970 a) Unterlassungsanspruch Ein Unterlassungsanspruch ergibt sich gem. § 2 I UKlaG bei Verstößen gegen Normen, die dem Schutz der Verbraucher dienen. Lediglich beispielhaft werden in § 2 II UKlaG verbraucherschützende Normen aufgezählt. Nach der Gesetzesbegründung dient eine Norm dem Verbraucherschutz, wenn dieser ihr eigentlicher Zweck und nicht eine bloß zufällige Nebenwirkung ist.971 Nach anderer Ansicht soll es genügen, wenn die Norm auch dem Verbraucherschutz dient.972 Dass dies zu größerer Rechtssicherheit führe973, muss bezweifelt werden. Der Anspruch besteht nur, wenn seine Durchsetzung im Interesse des Verbraucherschutzes geboten ist. Damit wollte der Gesetzgeber die Formulierung der Richtlinie, dass das Kollektivinteresse der Verbraucher betroffen sein müsse, umsetzen.974 Es handelt sich nach überwiegender Auffassung um eine Anspruchsvoraussetzung.975 Das Kollektivinteresse der Verbraucher sieht der Gesetzgeber betroffen, wenn der Verstoß in seinem Gewicht und seiner Bedeutung über den Einzelfall hinausreicht und eine generelle Klärung geboten scheint.976 Nach anderer Ansicht ist das Kollektivinteresse der Verbraucher immer schon dann betroffen, wenn Wiederholungsgefahr besteht.977 Da für diese eine tatsächliche Vermutung besteht, handelt es sich bei der Wiederholungsgefahr um ein wenig hilfreiches Abgrenzungskriterium. Richtig ist, dass ein Verstoß ohne Wiederholungsgefahr in seiner Bedeutung nie über den Einzelfall

969

Vgl. dazu schon oben Zweites Kapitel H.I.4. Dafür schon Baetge, ZZP 112 (1999) 329, 339 ff. 971 BT-Drucks. 14/2658, S. 53. Ebenso: Palandt/Bassenge, § 2 UKlaG Rn. 5; Ulmer/Brandner/Hensen, § 22 AGBG Rn. 8; von Moltke, S. 93. 972 Micklitz, in: Kollektiver Rechtsschutz, S. 87, 106. 973 So aber Micklitz, in: Kollektiver Rechtsschutz, S. 87, 106. 974 BT-Drucks. 14/2658, S. 53. 975 Palandt/Bassenge, § 2 UKlaG Rn. 6; MK-BGB/Micklitz, § 22 AGBG Rn. 17. A. A. (Prozessvoraussetzung): Greger, NJW 2000, 2457, 2460. 976 BT-Drucks. 14/2658, S. 53. Ebenso: Palandt/Bassenge, § 2 UKlaG Rn. 6. 977 Micklitz, in: Kollektiver Rechtsschutz, S. 87, 103. 970

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

hinausreicht. Eine solche Bedeutung wird zumindest bei planmäßigen Zuwiderhandlungen vorliegen.978 Der Anspruch ist auf Unterlassung gerichtet, was nicht ganz unproblematisch ist, da die Zuwiderhandlung oft selbst in einem Unterlassen bestehen wird, z. B. das Unterlassen einer vorgeschriebenen Belehrung.979 Die Vollstreckung soll daher grundsätzlich nach § 890 ZPO erfolgen.980 Der Anspruch ist subsidiär gegenüber Ansprüchen aus § 1 UKlaG und § 8 UWG und hat insofern lediglich die Funktion eines Auffangtatbestands.981 Gem. § 3 I UKlaG stehen diese Ansprüche den deutschen und ausländischen qualifizierten Einrichtungen (Nr. 1), den rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher Interessen (Nr. 2) und den Industrie- und Handels-, sowie Handwerkskammern zu (Nr. 3). b) Verbandsklagebefugnis Es gilt grundsätzlich das zur AGB-Verbandsklage Gesagte. § 3 I UKlaG regelt einen materiellrechtlichen Anspruch i. S. v. § 194 I BGB.982 Streitig ist, ob § 3 I UKlaG auch die Prozessführungsbefugnis regelt, oder ausschließlich die Sachlegitimation. Die Berechtigung der Verbände zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen ist gem. § 3 I 1 Nr. 2 Hs. 2 gegenüber § 2 UKlaG eingeschränkt. Es gilt die aus dem UWG bekannte Mitgliederorientierung. Die Verbandsklagebefugnis ist also hier auf Fälle beschränkt, in denen Verbandsmitgliedern ein eigener Unterlassungsanspruch zusteht.983 c) Vorverfahren Zum Vorverfahren gilt das zur AGB-Verbandsklage Gesagte.

978 Palandt/Grüneberg, BGBInfoV Einführung Rn. 13. Vgl. auch Ulmer/Brandner/ Hensen, § 22 AGBG Rn. 9. Kritisch aber Micklitz, in: Kollektiver Rechtsschutz, S. 87, 103 f. 979 Kritisch: E. Schmidt, NJW 2002, 25, 26; Ulmer/Brandner/Hensen, § 22 AGBG Rn. 6. Vgl. aber den beispielhaften Klageantrag bei Micklitz, in: Kollektiver Rechtsschutz, S. 87, 132. Siehe auch unten II.3. 980 Palandt/Bassenge, § 2 UKlaG Rn. 8. 981 Palandt/Bassenge, § 2 UKlaG Rn. 2; E. Schmidt, NJW 2002, 25, 27; Ulmer/ Brandner/Hensen, § 22 AGBG Rn. 5; Walker/Stomps, ZGS 2004, 336, 338. A. A.: Micklitz, in: Kollektiver Rechtsschutz, S. 87, 128. 982 Ulmer/Brandner/Hensen, § 22 AGBG Rn. 7. 983 Vgl. unten 3.b)aa).

E. Die Verbandsklage

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d) Klageverfahren Für das Erkenntnisverfahren gelten grundsätzlich dieselben Regeln wie für die AGB-Verbandsklage. Der Anspruch aus § 2 UKlaG ist aber gem. § 2 III UKlaG ausgeschlossen, wenn seine Geltendmachung den Umständen nach missbräuchlich ist. Absatz 3 ist nach überwiegender Auffassung Prozessvoraussetzung.984 Die Vorschrift entspricht § 8 IV UWG. Anders als bei Prozessvoraussetzungen üblich, geht die Rechtsprechung von einer Darlegungs- und Beweislast des Beklagten aus.985 Ein Missbrauch ist gegeben, wenn mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, nicht schutzwürdige Ziele verfolgt werden, die als das eigentliche Motiv für die Klageerhebung erscheinen.986 e) Zusammenfassung Mit der Verbandsklage auf Unterlassung verbraucherschutzwidriger Handlungen sind noch wenige Erfahrungen gesammelt worden. Die zusätzlichen Durchsetzungsbefugnisse sind den Verbraucherverbänden jedoch zu einer Zeit in den Schoß gefallen, wo sie ohnehin finanziell und personell ausgelastet, wenn nicht überlastet sind. Ohne zusätzliche Finanzierung können an die neue Verbandsklagebefugnis daher derzeit keine großen Erwartungen gestellt werden.987 3. Die Verbandsunterlassungsklage nach dem UWG Auch das Lauterkeitsrecht wird, abgesehen von den Straftatbeständen der §§ 16 ff. UWG, ausschließlich im Wege des Privatrechts durchgesetzt.988 Es gibt keine Behörde, die über die Einhaltung eines lauteren Wettbewerbs wacht. a) Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch § 8 I UWG gewährt einen Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch gegen wettbewerbswidriges Verhalten. 984 Erman/Roloff, § 2 UKlaG Rn. 5; MK-BGB/Micklitz, § 22 AGBG Rn. 42; Palandt/Bassenge, § 2 UKlaG Rn. 19. Vgl. aber zur Gegenansicht zu § 8 IV UWG (materiellrechtliche Einwendung): Hefermehl/Köhler/Köhler, § 8 UWG Rn. 4.4 m.w. N. 985 BGH GRUR 1973, 78, 79 – Verbraucherverband; Greger, ZZP 113 (2000) 399, 405 f. 986 BGHZ 144, 165, 171 – Missbräuchliche Mehrfachverfolgung; BGH GRUR 2001, 82 – Neu in Bielefeld I; BGH GRUR 2001, 260, 261 – Vielfachabmahner, jeweils zu § 8 IV UWG. Erman/Roloff, § 2 UKlaG Rn. 5; MK-BGB/Micklitz, § 22 AGBG Rn. 44; Palandt/Bassenge, § 2 UKlaG Rn. 18. 987 Ulmer/Brandner/Hensen, § 22 AGBG Rn. 4; von Moltke, S. 96. 988 BT-Drucks 15/1487, S. 22.

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

Der Anspruch steht gem. § 8 III Nr. 2 rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen zu, gem. § 8 III Nr. 3 qualifizierten Einrichtungen, die nachweisen, dass sie in die Liste nach § 4 UKlaG oder in das Verzeichnis nach Art. 4 der Unterlassungsklagenrichtlinie eingetragen sind, und nach § 8 III Nr. 4 den Industrie- und Handelskammern oder den Handwerkskammern. Daneben ist gem. § 8 III Nr. 1 jeder Mitbewerber anspruchsberechtigt. Einzelnen Verbrauchern steht dagegen kein Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch zu.989 Den Schutz der Verbraucher (vgl. § 1 S. 1 UWG) gewährleistet das UWG ausschließlich über einen Kollektivschutz. Individualschutz wird über das Bürgerliche Recht gewährt.990 Da es sich der Sache nach um eine beschränkte Popularklagebefugnis handelt – der Verband ist eigentlich nicht in eigenen Rechten verletzt – besteht der Anspruch nicht, sofern ausschließlich die Interessen eines bestimmten Mitbewerbers berührt sind.991 Die Dispositionsbefugnis des allein betroffenen Rechtsinhabers ist wesentlicher Inhalt der Privatautonomie. Die Anspruchsberechtigung der Verbände setzt stets ein Betroffensein auch anderer Marktteilnehmer oder des Interesses der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb, § 1 S. 2 UWG, voraus.992 Jedem der genannten Gläubiger steht ein eigener Anspruch zu.993 Im Prozess liegen daher mehrere voneinander unabhängige Streitgegenstände vor.994 Hierdurch entsteht das Problem einer möglichen Mehrfachabmahnung bzw. -klage. b) Verbandsklagebefugnis Auch im Rahmen des § 8 III UWG stellt sich die Frage, ob die Sachlegitimation, die Prozessführungsbefugnis oder beides geregelt ist. Rechtsprechung und herrschende Lehre folgten im alten Recht der Theorie der Doppelnatur.995 Die Begründetheitsvoraussetzungen des § 13 II UWG a. F. wurden zugleich als Voraussetzungen der Prozessführungsbefugnis angesehen. Dies hatte zur Folge, dass die Voraussetzungen von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens zu prüfen waren, dass für diese Prüfung der Freibeweis galt und dass bei Fehlen der Voraussetzungen die Klage als unzulässig abzuweisen war.996 989

BT-Drucks 15/1487, S. 22; Hefermehl/Köhler/Köhler, § 8 Rn. 3.4. Hefermehl/Köhler/Köhler, § 8 Rn. 3.4. 991 BGH GRUR 1968, 95, 97 f.; Bornkamm, GRUR 1996, 527, 529; Hefermehl/ Köhler/Köhler, § 8 Rn. 3.5. 992 Hefermehl/Köhler/Köhler, § 8 Rn. 3.5. 993 Hefermehl/Köhler/Köhler, § 8 Rn. 3.3; Teplitzky, Kap. 13 Rn. 14. 994 Hefermehl/Köhler/Köhler, § 8 Rn. 3.3. 995 Vgl. die Nachweise bei Ahrens/Jestaedt, Kap. 19 Rn. 1. 990

E. Die Verbandsklage

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Der Bundesgerichtshof und Teile der Literatur halten auch für § 8 III Nr. 2 UWG bisher an dieser Auffassung fest.997 Nach anderer Ansicht lässt die Formulierung des § 8 III UWG nur den Schluss zu, dass die Berechtigten einen eigenen materiellen Anspruch geltend machen.998 Die Prozessführungsbefugnis sei aber nur dann zu prüfen, wenn ein fremdes Recht in eigenem Namen geltend gemacht werde.999 Der Gesetzgeber hat sich nicht klar geäußert, ob und wie mit § 8 III UWG Stellung bezogen werden solle. Die Gesetzesbegründung spricht z. T. von Aktivlegitimation und Anspruchsberechtigung, z. T. von Klagebefugnis.1000 Andererseits dürften für die neue Formulierung keine anderen Erwägungen entscheidend gewesen sein als für die Änderung des AGB-Gesetzes.1001 aa) Gewerbliche Verbände Der Verband muss rechtsfähig sein.1002 Das bei den Verbraucherverbänden praktizierte Listensystem hat der Gesetzgeber bewusst nicht übernommen.1003 Der Verband muss nach seiner Satzung den Zweck verfolgen, gewerbliche Interessen zu fördern. Zudem muss er die Förderung gewerblicher Interessen auch tatsächlich verfolgen.1004 Dem Verband muss eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehören, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt1005 vertreiben. Mit dem Merkmal der erheblichen Zahl sollen lediglich Wettbewerbsvereine ausgeschlossen werden, die in erster Linie aus Gebühreninteresse gegen Wettbewerbsverstöße vorgehen.1006 Es ist darauf abzustellen, ob nach Zahl und Bedeutung der relevanten Verbandsmitglieder davon auszugehen

996

Vgl. Hefermehl/Köhler/Köhler, § 8 Rn. 3.9 m.w. N. BGH NJW-RR 2005, 1128, 1129 – Sammelmitgliedschaft III; Ahrens/Jestaedt, Kap. 19 Rn. 1; Fezer/Büscher, § 8 Rn. 214; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, § 8 Rn. 261 f.; Zirngibl, S. 115. 998 Greger, NJW 2000, 2457, 2462; Hefermehl/Köhler/Köhler, § 8 Rn. 3.3, 3.10; E. Schmidt, NJW 2002, 25, 28; Staudinger/Schlosser, § 1 UKlaG Rn. 9; Zirngibl, S. 115. 999 Hefermehl/Köhler/Köhler, § 8 Rn. 3.10 f.; Staudinger/Schlosser, § 1 UKlaG Rn. 9. 1000 BT-Drucks. 15/1487, S. 22 f. 1001 Vgl. Greger, ZZP 113 (2000) 399, 403. 1002 Hefermehl/Köhler/Köhler, § 8 Rn. 3.31. 1003 BT-Drucks. 15/1487, S. 22. 1004 BGH NJW-RR 2005, 1128, 1129 f. – Sammelmitgliedschaft III; Hefermehl/ Köhler/Köhler, § 8 Rn. 3.34, 3.49. 1005 Kritisch: Köhler, WRP 2007, 602, 603 f. 1006 Hefermehl/Köhler/Köhler, § 8 Rn. 3.42. 997

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

ist, dass nicht nur Individualinteressen, sondern kollektive gewerbliche Interessen der Wettbewerber wahrgenommen werden.1007 Der Verband muss in der Lage sein, seine satzungsgemäßen Aufgaben tatsächlich wahrzunehmen. Dies ist insbesondere nach der personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung zu beurteilen. Der Verband muss danach grundsätzlich in der Lage sein, die Kosten des Verfahrens bis zur letzten Instanz ohne Streitwertherabsetzung zu tragen.1008 Die Zuwiderhandlung muss die Interessen der Mitglieder des Verbands berühren. Dies ist nur dann der Fall, wenn die Mitglieder einen eigenen Anspruch aus § 8 III Nr. 1 UWG haben.1009 Die Verbandsklagebefugnis geht also nicht weiter als die Klagebefugnis der Verbandsmitglieder, die zu dem Verletzer in einem Wettbewerbsverhältnis stehen müssen.1010 bb) Verbraucherschutzverbände Anspruchsberechtigt sind gem. § 8 III Nr. 3 UWG die deutschen qualifizierten Einrichtungen, die nachweisen, dass sie in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen sind und die qualifizierten Einrichtungen eines anderen Mitgliedstaats wenn sie nachweisen, dass sie in das Verzeichnis der Kommission nach Art. 4 der RL 98/27/EG eingetragen sind. Insofern gilt nichts anderes, als das zu § 3 UKlaG Gesagte. c) Vorverfahren Es gilt das zur AGB-Verbandsklage Ausgeführte. Hinsichtlich des Auskunftsanspruchs verweist § 8 V UWG auf § 13 UKlaG und gewährt somit den Verbänden nach § 8 III Nr. 2–4 UWG einen Auskunftsanspruch in dem in § 13 UKlaG bestimmten Umfang. d) Klageverfahren aa) Zuständigkeit Zuständig ist gem. §§ 13, 14 UWG ausschließlich das Landgericht, in dessen Bezirk der Beklagte seine Niederlassung oder seinen Wohnsitz hat. § 13 II UWG eröffnet den Landesregierungen die Möglichkeit der Konzentration der Zuständigkeit an einem Landgericht. 1007 1008 1009 1010

Hefermehl/Köhler/Köhler, § 8 Rn. 3.42. BGH GRUR 1994, 385 – Streitwertherabsetzung. Hefermehl/Köhler/Köhler, § 8 Rn. 3.51; Piper/Ohly, § 8 Rn. 139. Micklitz/Stadler, Das Verbandsklagerecht, S. 1185, 1201.

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bb) Prozessführungsbefugnis Nach herrschender Meinung regelt § 8 III UWG auch die Prozessführungsbefugnis. Demnach hat das Gericht das Vorliegen der Voraussetzungen dieser Norm von Amts wegen zu prüfen. Gem. § 8 IV UWG ist die Geltendmachung des Unterlassungs- und Beseitigungsanspruchs unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist. Nach herrschender Meinung lässt die Missbräuchlichkeit nach § 8 IV UWG die Prozessführungsbefugnis entfallen.1011 Nach anderer Ansicht stellt § 8 IV UWG einen besonderen Fall der unzulässigen Rechtsausübung dar, der eine materiellrechtliche Einwendung begründet.1012 Ein Missbrauch ist gegeben, wenn mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, nicht schutzwürdige Ziele verfolgt werden, die als das eigentliche Motiv für die Klageerhebung erscheinen.1013 Eine Klage ist nicht schon deshalb missbräuchlich, weil auch andere Anspruchsberechtigte Klage erhoben haben.1014 Eine Mehrfachverfolgung ist aber missbräuchlich, wenn sie auf einem abgestimmten, koordinierten Verhalten der Unterlassungsgläubiger beruht, kein vernünftiger Grund für sie vorliegt und die Vervielfachung der Belastung und das Kostenrisiko des Beklagten unangemessen ist.1015 Die Gläubiger haben Möglichkeiten eines schonenderen Vorgehens zu nutzen, wie z. B. die Klage in Streitgenossenschaft oder die Klage nur einer Partei.1016 cc) Rechtskraftwirkung Für den Umfang der Rechtskraft ist nach § 322 I ZPO der Streitgegenstand maßgeblich. Der Streitgegenstand wird nach allgemeinen Regeln durch Klageantrag und Lebenssachverhalt bestimmt.1017 Da jeder Anspruchsgläubiger einen eigenen Anspruch verfolgt, kann der Klage anderer Anspruchsgläubiger wegen derselben Verletzungshandlung weder anderweitige Rechtshängigkeit noch

1011 BGH GRUR 1999, 509, 510 – Vorratslücken; BGH GRUR 2002, 357, 359 f. – Missbräuchliche Mehrfachabmahnung; BGH GRUR 2002, 715, 717 – Scanner-Werbung; Fezer/Büscher, § 8 Rn. 230; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, § 8 Rn. 309. 1012 Hefermehl/Köhler/Köhler, § 8 UWG Rn. 4.4 m.w. N. 1013 BGHZ 144, 165, 171 – Missbräuchliche Mehrfachverfolgung; BGH GRUR 2001, 82 – Neu in Bielefeld I; BGH GRUR 2001, 260, 261 – Vielfachabmahner. 1014 Hefermehl/Köhler/Köhler, § 8 Rn. 4.15. 1015 BGHZ 144, 165, 171 – Missbräuchliche Mehrfachverfolgung. 1016 Hefermehl/Köhler/Köhler, § 8 Rn. 4.16. 1017 BGH GRUR 2003, 798, 800 – Sanfte Schönheitschirurgie; Hefermehl/Köhler/ Köhler, § 12 Rn. 2.23.

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

Rechtskraft entgegengehalten werden. Die Klage kann aber gem. § 8 IV UWG unzulässig oder wegen Fortfalls der Wiederholungsgefahr unbegründet sein.1018 Das Urteil wirkt Rechtskraft nur zwischen den Parteien des Rechtsstreits, § 325 I ZPO. dd) Veröffentlichungsbefugnis Gem. § 12 III UWG kann das Gericht die obsiegende Partei ermächtigen, das Urteil auf Kosten der Gegenseite öffentlich bekannt zu machen. Das Gericht legt Art und Umfang der Veröffentlichung fest, § 12 III 2 UWG. Zweck der Vorschrift ist es, fortdauernde Beeinträchtigungen auf Grund des Wettbewerbsverstoßes zu beseitigen.1019 Die erhöhte Publizität des Urteils verstärkt ggf. seine Präjudizwirkung und trägt so dazu bei, das Manko der beschränkten Rechtskraftwirkung in gewissem Maße zu überwinden. ee) Streitwert und Streitwertherabsetzung Für Wettbewerbssachen besteht keine spezielle Streitwertbegrenzung. Die Streitwertberechnungn erfolgt gem. § 3 ZPO anhand des wirtschaftlichen Interesses des Klägers an der Anspruchsverwirklichung.1020 Im Übrigen kann auf die Ausführungen zur AGB-Verbandsklage verwiesen werden. Gem. § 12 IV UWG besteht die Möglichkeit der Streitwertherabsetzung. e) Zusammenfassung Die älteste deutsche Verbandsklage bietet auf den ersten Blick das gleiche Bild wie andere Verbandsklagen; nicht zuletzt deshalb, weil sie ihnen als Vorbild gedient hat. Das besondere an der wettbewerbsrechtlichen Verbandsklage liegt aber in der prekären Balance zwischen Effektivität und Ineffektivität, die die Politik dem Wettbewerbsrecht vorgibt. Wo man zum Schutz der Wirtschaft vor der Gewährung individueller Ansprüche zurückschreckt1021, muss der Sinn einer Verbandsklage zumindest zweifelhaft erscheinen.1022

1018 1019 1020 1021 1022

Hefermehl/Köhler/Köhler, § 8 Rn. 2.114. Hefermehl/Köhler/Köhler, § 12 UWG Rn. 4.2. BGH GRUR 1990, 1052, 2053 – Streitwertbemessung. BT-Drucks. 15/1487, S. 22. Säcker, Rn. 66.

E. Die Verbandsklage

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4. Sonstige Verbandsklagen a) Die Verbandsklage nach dem GWB Das Kartellrecht bietet ein gutes Beispiel für das Zusammenspiel von behördlicher und privater Rechtsdurchsetzung. Neben einer starken behördlichen Aufsicht spielte in Deutschland auch die zivilrechtliche Verfolgung von Rechtsverstößen stets eine bedeutende Rolle.1023 Insbesondere durch die Ersetzung des Systems der Administrativfreistellung durch das der Legalausnahme im europäischen Recht, ist jedoch die behördliche Kontrolldichte jüngst verringert worden. Der deutsche Gesetzgeber setzt ebenso wie die Kommission auf einen Ausgleich durch weit reichende zivilrechtliche Sanktionen mit Abschreckungswirkung.1024 Trotz der grundsätzlichen Bedeutung zivilrechtlicher Rechtsdurchsetzung im Kartellrecht, hat die Verbandsklage hier, anders als im Lauterkeitsrecht, praktisch keine Bedeutung erlangt.1025 aa) Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch Nach § 33 I 1 GWB ist jeder, der gegen eine Vorschrift des GWB, gegen Art. 81 oder 82 EG oder eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, dem Betroffenen zur Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet. Betroffener ist gem. § 33 I 3 GWB, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist. Gem. § 33 II GWB kann der Anspruch auch von rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen geltend gemacht werden, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen der Mitglieder berührt. Obgleich das Kartellrecht auch die Interessen der Verbraucher schützen soll und § 33 I GWB mit dem Begriff der sonstigen Marktbeteiligten auch Verbrauchern Individualrechtsschutz gewährt1026, sind Verbraucherverbände nicht anspruchsberechtigt.1027 1023

Langen/Bunte/Bornkamm, § 33 Rn. 2 ff. Vgl. Verordnung Nr. 1/2003/EG, Erwägungsgrund 7, Europäische Kommission, Grünbuch, Schadensersatzklagen wegen Verletzung des EU-Wettbewerbsrechts vom 19. 12. 2005; Langen/Bunte/Bornkamm, § 33 Rn. 12 f.; Lettl, Rn. 779. 1025 Langen/Bunte/Bornkamm, § 33 Rn. 74. 1026 Langen/Bunte/Bornkamm, § 33 Rn. 20, 26. 1027 Kritisch: Langen/Bunte/Bornkamm, § 33 Rn. 75; Köhler, WRP 2007, 602; Loewenheim/Meessen/Rehbinder, § 33 Rn. 55. 1024

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

bb) Verbandsklagebefugnis Vorbild der Regelung war § 13 II Nr. 2 UWG a. F.1028 Die kartellrechtliche Verbandsklagebefugnis gleicht daher im Wesentlichen der lauterkeitsrechtlichen Verbandsklagebefugnis. Allerdings wurde die Neuformulierungen von UWG und UKlaG im Hinblick auf die Sachbefugnis im GWB nicht nachvollzogen.1029 Da der Bundesgerichtshof im Lauterkeitsrecht weitherhin der Theorie der Doppelnatur folgt, ergeben sich insofern praktisch keine Unterschiede.1030 Seit der siebten GWB-Novelle kommt es, ebenso wie im Lauterkeitsrecht, für die Anspruchsberechtigung darauf an, dass Interessen der Verbandsmitglieder berührt sind. Es genügt nicht allein, dass durch den Verstoß satzungsmäßige Aufgaben des Verbands berührt sein können.1031 b) Markenrechtliche Verbandsklagen Die markenrechtliche Löschungsklage wegen Kollision mit einer älteren geographischen Herkunftsangabe gem. § 55 II Nr. 3 MarkenG knüpft an die Regelung der wettbewerbsrechtlichen Klagebefugnis der Verbände und Kammern im UWG an. Die Verbandsklagebefugnis wurde eingeführt, weil der Gesetzgeber der Auffassung war, es gebe bei geographischen Herkunftsbezeichnungen keinen Rechtsinhaber.1032 Diese Auffassung wird zwar bestritten1033, allerdings wird die Verbandsklagebefugnis dennoch für sachgerecht gehalten, da ein besonderes öffentliches Interesse am Schutz geographischer Herkunftsbezeichnungen bestehe.1034

II. Auf andere Leistungen gerichtete Verbandsklagen Der Nachteil des Unterlassungsrechtsschutzes besteht darin, dass er Wirkung nur für die Zukunft entfaltet.1035 Die Verbandsunterlassungsklagen werden daher z. T. als „stumpfe Waffe“ bezeichnet.1036

1028

Bechtold, 3. Auflage, § 33 Rn. 10. Lettl, Rn. 837, spricht von einem Redaktionsversehen. 1030 Vgl. auch Langen/Bunte/Bornkamm, § 33 Rn. 76. 1031 Bechtold, § 33 Rn. 17. A. A.: Langen/Bunte/Bornkamm, § 33 Rn. 82. 1032 Begründung, BT-Drucks. 12/6581, S. 98. 1033 Fezer, § 126 Rn. 4. 1034 Fezer, § 55 Rn. 7. 1035 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 8 Rn. 1.7; Oppermann/Müller, GRUR 2005, 280, 282; Zirngibl, S. 120. 1036 Köhler, GRUR 2003, 265. 1029

E. Die Verbandsklage

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1. Die Gewinnabschöpfungsklage nach UWG Eine wirksamere Sanktionierung könnte durch Schadensersatzansprüche erreicht werden. Durch wettbewerbswidriges Verhalten betroffenen Verbrauchern steht jedoch nach herrschender Meinung kein individueller Anspruch auf Ersatz von Vermögensschäden aus § 823 II BGB zu. Die Vorschriften des UWG haben insofern keine Schutzgesetzeigenschaft1037; zudem schließen die spezielleren Vorschriften des UWG einen Rückgriff auf § 823 II BGB aus.1038 Auch wenn ausnahmsweise ein Schadensersatzanspruch aus anderem Grund besteht, liegen doch oft Bagatellschäden vor, so dass eine Durchsetzung praktisch nicht in Betracht kommt. Der Gesetzgeber hat die Einführung individueller Schadensersatzansprüche abgelehnt, da seiner Meinung nach die Wirtschaft dadurch zu sehr belastet würde.1039 Stattdessen gewährt § 10 UWG einen Gewinnabschöpfungsanspruch bei vorsätzlichem wettbewerbswidrigem Verhalten, wenn dadurch zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern ein Gewinn erzielt wurde. Der Gewinnabschöpfungsanspruch dient nicht dem Ausgleich individueller Schäden, sondern allein der Prävention durch Abschöpfung der Bereicherung.1040 Mit der Vorschrift sollen die Durchsetzungsdefizite des Wettbewerbsrechts bei Streuschäden abgebaut werden.1041 Anspruchsberechtigt sind gem. § 10 I UWG die gem. § 8 III UWG berechtigten Verbände. Voraussetzung ist eine vorsätzliche Zuwiderhandlung. Obwohl Zweck der Vorschrift eigentlich die Behebung des Rechtsdurchsetzungsdefizits bei Streuschäden ist, ist die Gewinnabschöpfungsklage nicht nur bei Bagatellschäden zulässig. Gerichtet ist der Anspruch auf Zahlung des durch die Verletzungshandlung erzielten Gewinns an den Bundeshaushalt. Der Gewinn soll aber nur insoweit abgeschöpft werden, wie er dem Verletzer tatsächlich verbleibt. Die Herausgabepflicht mindert sich daher gem. § 10 II 2 UWG um Leistungen, die der Verletzer wegen der Verletzungshandlung an Dritte oder den Staat erbringt. Der Gewinnabschöpfungsanspruch ist insofern subsidiär gegenüber Schadensersatzansprüchen Dritter, soweit der Schuldner bereits erfüllt hat. Hat er nach der Abschöpfung des Gewinns Leistungen erbracht, erstattet das Bundesverwaltungsamt insofern den abgeschöpften Gewinn zurück.1042

1037

BT-Drucks. 15/1487, S. 22; BGH NJW 1974, 1503, 1505. BGH NJW 1974, 1503, 1505. 1039 BT-Drucks. 15/1487, S. 22. 1040 Begründung, BT-Drucks. 15/1487, S. 23; Hefermehl/Köhler/Bornkamm/Köhler, § 10 Rn. 1; Oppermann/Müller, GRUR 2005, 280, 282. 1041 Hefermehl/Köhler/Bornkamm/Köhler, § 10 Rn. 3. 1042 Piper/Ohly/Piper, § 10 Rn. 13. 1038

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

Schon der praktische Wert der Vorschrift ist zweifelhaft. Ein bei Streuschäden bestehendes Rechtsdurchsetzungsdefizit beruht auf dem rationalen Desinteresse der Klageberechtigten an der Rechtsdurchsetzung. Das Defizit kann daher nur durch die Schaffung von Anreizen zur Klageerhebung behoben werden. Die Gewinnabschöpfungsklage leistet schon diese elementare Funktion nicht. Der Klageberechtigte ist nicht der Begünstigte. Darüber hinaus erhält er gem. § 10 IV 2 UWG nur Ersatz erforderlicher Aufwendungen1043 ohne einen Risikoaufschlag für das von ihm zu tragende Prozessrisiko. Unter diesen Voraussetzungen ist die Erhebung einer Klage alles andere als rational. Auch dass der Anspruch auf den Mehrerlös gerichtet ist, macht ihn nicht leichter handhabbar. Die Berechnung des durch die Verletzungshandlung erzielten Gewinns dürfte in der Praxis erhebliche Schwierigkeiten bereiten.1044 Fast entsteht der ungute Eindruck, dass der Sinn der Vorschrift vor dem Hintergrund ihrer Unwirksamkeit besser verständlich wird, wollte der Gesetzgeber doch eine Belastung der Wirtschaft (durch Ansprüche der Abnehmer) gerade vermeiden.1045 Starke Kritik hat der Gewinnabschöpfungsanspruch aber vor allem wegen seiner dogmatischen Unkonventionalität erfahren.1046 Obgleich ein privatrechtlicher Anspruch, dient er nicht der Kompensation, sondern allein der Generalprävention. Zwar kommt dem Privatrecht durchaus eine Steuerungsfunktion zu.1047 Diese hat sicher auch eine sehr viel größere Bedeutung, als in der Vergangenheit anerkannt wurde. Allerdings hat die Prävention im Privatrecht, ebenso wie die Rechtsbewährung im Zivilprozess, gegenüber der Kompensation eben nur eine unselbständige Funktion. Prävention findet nur durch und im Rahmen von Kompensation statt.1048 Insofern stellt der Gewinnabschöpfungsanspruch eine echte Neuerung dar. Die Verbände sind lediglich der verlängerte Arm des Staats bei der Sanktionierung von Rechtsverletzungen. Ob man dies als Straf- oder bloß Sanktionscharakter bezeichnet, kann nicht erheblich sein. Dass beim Anspruchsschuldner le1043 Schon dieser Begriff ist umstritten. Vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 10 Rn. 23 einerseits; Piper/Ohly/Piper, § 10 Rn. 4 m.w. N. andererseits. 1044 Piper/Ohly/Piper, § 10 Rn. 3; Stadler/Micklitz, WRP 2003, 559, 561. 1045 BT-Drucks. 15/1487, S. 22. 1046 Sack, WRP 2003, 549, 552; Engels/Salomon, WRP 2004, 32, 42; WimmerLeonhardt, GRUR 2004, 12, 16. 1047 Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 34: „Es ist nicht nur, ja vielleicht nicht so sehr, das Interesse des konkreten Gläubigers, das durch die den Schuldner verpflichtende Rechtsnorm geschützt wird; es ist das von der Rechtsautorität angenommene Interesse der Rechtsgemeinschaft an der Aufrechterhaltung eines bestimmten Wirtschaftssystems.“ Vgl. auch Friedman, Law’s Order, S. 312 f.; Grubb, The Law of Tort, Rn. 1.34 m.w. N. 1048 Canaris, FS Deutsch, S. 85, 107; Staudinger/Hager, Vorb. zu §§ 823 ff. Rn. 11.

E. Die Verbandsklage

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diglich die Bereicherung abgeschöpft werden soll, ist in diesem Zusammenhang nicht ausschlaggebend.1049 Die Anreize zur Durchsetzung der Norm entsprechen denen einer reinen Sanktionsnorm.1050 2. Die Vorteilsabschöpfungsklage nach § 34a GWB Eine vergleichbare Regelung enthält § 34a GWB. Die gem. § 33 II GWB klagebefugten Verbände können Unternehmen bei vorsätzlichen Verstößen gegen das deutsche oder Europäische Kartellrecht auf Herausgabe eines erlangten wirtschaftlichen Vorteils an den Bundeshaushalt verklagen. Zweck der Vorschrift ist die Abschöpfung wirtschaftlicher Vorteile im Fall von Streuschäden.1051 Die Vorteilsabschöpfung dient daher auch hier nicht der Kompensation Geschädigter, sondern ausschließlich der Generalprävention.1052 3. Die Verbandsklage nach Urheberrechtsgesetz Einen gewissen Kuriositätswert hat die Verbandsklage nach §§ 2a, 3a UKlaG. Danach kann auf „Unterlassung“ in Anspruch genommen werden, wer entgegen § 95b I UrhG bestimmten durch die Schrankenbestimmungen des UrhG Begünstigten nicht die notwendigen Mittel zur Verfügung stellt, um technische Maßnahmen, die die Vervielfältigung des Werks verhindern, aufzuheben. § 2a UKlaG regelt also einen als Unterlassung einer Unterlassung umschriebenen Leistungsanspruch. Die Vollstreckung soll aus Gründen der Rechtsklarheit dennoch nach § 890 ZPO erfolgen.1053 Solche, auf Unterlassung einer Unterlassung gerichteten Ansprüche sind freilich nicht unbekannt und haben gewisse Vorteile, wie etwa den der Verschuldensunabhängigkeit.1054 Der Anspruch steht gem. § 3a UKlaG rechtsfähigen Verbänden zur nicht gewerbsmäßigen und nicht nur vorübergehenden Förderung der Interessen derjenigen zu, die durch § 95b I 1 UrhG begünstigt werden, z. B. Behinderte (§ 45a UrhG), Lehrer (§ 53 III UrhG), Wissenschaftler (§ 53 II Nr. 1 UrhG) oder Werknutzer allgemein (§ 52 II Nr. 2–4 UrhG). Der Bedarf nach kollektivem Rechtsschutz ist nicht auf den ersten Blick erkennbar. Der Gesetzgeber setzte Hoffnung in die der Verbandsklage zugeschriebene über den Einzelfall hinausgehende Verbindlichkeit von Entscheidungen.1055 Warum, ist zweifelhaft, denn 1049

A. A.: Hefermehl/Köhler/Köhler, § 10 Rn. 3; Lettl, Rn. 882 zu § 34a GWB. Vgl. Friedman, Law’s Order, S. 60. 1051 Bechtold, § 34a Rn. 1, 4; Langen/Bunte/Bornkamm, § 34a Rn. 1. 1052 Lettl, Rn. 880. 1053 Palandt/Bassenge, § 2a UKlaG Rn. 1. 1054 Vgl. z. B. zum kartellrechtlichen Kontrahierungszwang Langen/Bunte/Bornkamm, § 33 Rn. 89. 1055 BT-Drucks. 684/02, S. 63. 1050

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3. Kap.: Instrumente des deutschen Rechts

dem auf Klage des Verbands ergehenden Unterlassungsurteil kommt eine solche Verbindlichkeit nicht zu.1056 Die Vollstreckung des Unterlassungsgebots kann in Ermangelung einer Rechtskrafterstreckung auf die durch § 95b I 1 UrhG Begünstigten nur durch die Parteien des Verfahrens erfolgen. Allenfalls kann von einer faktischen Breitenwirkung gesprochen werden, wenn durch die Einhaltung des Unterlassungsgebots auch Dritte begünstigt werden.

III. Zusammenfassung Die Verbandsunterlassungsklagen sind geeignet, die Durchsetzung des objektiven Rechts zu fördern, wo dies nicht mittelbar im Rahmen individueller Rechtsdurchsetzung geschehen kann. Mit abstrakten, also über den Einzelfall hinausgehenden, Unterlassungsgeboten kann eine besondere faktische Breitenwirkung erzielt werden. In Ermangelung einer Rechtskrafterstreckung kann die Vollstreckung des Unterlassungsgebots aber nur durch die Parteien des Verfahrens erfolgen. Die Unterlassung ist, anders ausgedrückt, ein durch Nichtrivalität und Nichtausschließbarkeit gekennzeichnetes Kollektivgut1057, der Verband ein Sachwalter des kollektiven Interesses. Vor diesem Hintergrund sind die Verbandsunterlassungklagen bisher dort zum Einsatz gekommen, wo die Rechtsbewährung im Rahmen der Durchsetzung subjektiver Privatrechte nicht ausreichend erscheint. Gemessen an diesem Ziel, ist die Bilanz der Verbandsklage gemischt. Die Verbände agieren insgesamt zwar recht erfolgreich. Allerdings machen nur einige wenige Verbände von ihrem Klagerecht Gebrauch.1058 Dies ist eine Frage der Finanzierung. Wie effektiv die Überwachung und Vollstreckung erstrittener Unterlassungsgebote funktioniert, ist weitgehend unbekannt. Die Einräumung eines Unterlassungsanspruchs an den Verband dient anders als üblich nicht dem Schutz eigener Rechtspositionen, sondern allein der Bewährung des objektiven Rechts. Auch die Abschöpfungsklagen nach UWG und GWB lassen sich mit Not noch so einordnen. Die urheberrechtliche Verbandsklage fällt dagegen aus diesem Schema heraus. Ihr Zweck ist es, eine Leistung des Beklagten zu bewirken, obwohl hierzu eigentlich sachnähere Rechtsträger berufen wären. Um das gesetzgeberische Ziel der über den Einzelfall hinausgehenden Verbindlichkeit von Entscheidungen zu erzielen, ist diese Klage ungeeignet.

1056 1057 1058

Leipold, in: Verbände und Organisationen, S. 123, 133. Vgl. zum Begriff oben Erstes Kapitel C.I. Koch, Verbraucherprozeßrecht, S. 41 f.

Viertes Kapitel

Rechtsvergleichende Betrachtung Die Rechtsvergleichung erfolgt nach dem Prinzip der Funktionalität.1 Aus dem Prinzip der Funktionalität ergibt sich auch die Notwendigkeit einer gesamtheitlichen Betrachtung von Funktionszusammenhängen.2 Das bedeutet, dass der Blick zunächst auf Zweck und Funktion des Gesamtsystems zu richten ist, bevor die Rolle einzelner Institutionen in diesem Gesamtgefüge sinnvoll beleuchtet werden kann. Für die Prozessrechtsvergleichung heißt dies, dass zunächst die Frage nach dem Zweck des Prozesses und dann die nach dem Zweck einzelner Prozesselemente zu stellen ist.

A. Die Zwecke des Zivilprozesses in England und Deutschland I. Deutschland Bekanntlich kreist die deutsche Prozesszweckdiskussion vornehmlich um das Begriffspaar des Schutzes subjektiver Rechte und der Bewährung des objektiven Rechts. Daneben sind auch eine Reihe weiterer Prozesszwecke genannt worden, von denen vor allem die Wahrung des Rechtsfriedens hervorzuheben ist.3 Nach der überwiegenden, liberal-individualistischer Tradition verpflichteten Meinung, hat der Zivilprozess vorrangig die Aufgabe, subjektive Rechte des Einzelnen zu schützen. Andere Prozesszwecke, insbesondere die Bewährung des objektiven Rechts, werden durchaus anerkannt. Sie werden jedoch nur solange und soweit verfolgt, wie im Einzelfall Rechtsschutz begehrt und gewährt 1 Arens, in: Humane Justiz, S. 1, 11; David, in: International Encyclopaedia of Comparative Law, Vol. II, Chpt. 2, S. 3, 6; Kahn-Freund, LQR 82 (1966) 40, 44 ff.; Koch/Magnus/Winkler von Mohrenfels, S. 314 f.; Rabel, in: Gesammelte Aufsätze, Band 3, S. 1, 4; Zweigert/Kötz/Weir, S. 34; Weber, ZZPInt 5 (2000) 59, 63. 2 Zweigert/Kötz/Weir, S. 35 f. 3 Aus neuerer Zeit v. a. Luhmann, Legitimation, S. 112: „Ihre Funktion [der Verfahren] liegt [. . .] darin, unvermeidbare Enttäuschungen in die Endform eines diffus verbreiteten, privaten Ressentiments [gegen Juristen] zu bringen, das nicht Institution werden kann.“, S. 116: „Funktion des Verfahrens ist mithin die Spezifizierung der Unzufriedenheit und die Zersplitterung und Absorption von Protesten.“ Vgl. zum Ganzen Rüßmann, AcP 172 (1972) 520, 523.

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4. Kap.: Rechtsvergleichende Betrachtung

wird.4 Daher können nach dieser Auffassung aus den institutionellen Zwecken des Zivilprozesses keine Beschränkungen der Rechtsgewährung hergeleitet werden.5 Diese Annahme ist von Kollektivisten rechter wie linker Prägung6 immer wieder in Frage gestellt und scharf angegriffen worden.7 Der damit behauptete Vorrang der Rechtsbewährung findet derzeit aber wohl keine Fürsprecher. Es besteht weitgehende Einigkeit, dass vorrangiger Zweck des Zivilprozesses der Schutz subjektiver Rechte ist. Erscheinungen wie die Verbandsklage werden als eine die Regel bestätigende Ausnahme wahrgenommen. Ein in neuerer Zeit pragmatischerer Blick auf das Recht verändert jedoch – zugegebenermaßen derzeit noch in Randbereichen – das traditionelle Gefüge von subjektivem Recht, Anspruch und Rechtsdurchsetzung. Dass der Zivilprozess der Durchsetzung subjektiver Rechte diene, ist dann insofern nicht mehr passend, als der Eindruck entsteht, es gehe um den Schutz des Privateigentums. Denn das Privateigentum ist tatsächlich nur eines von vielen Mitteln staatlicher Ordnungspolitik. Abweichend vom seinem liberalen Ausgangspunkt, führt die Diskussion um die Durchsetzungsschwäche des Rechts, um Gewinnabschöpfungsansprüche, Strafschadensersatz, Kollektivschaden und Verbandsklagen, sowie der Siegeszug der ökonomischen Analyse des Rechts dazu, dass das Privatrecht in zunehmendem Maße nicht mehr als Freiheitssphäre, sondern als Teil eines Marktordnungsrechts wahrgenommen wird. So geht neuerdings ein starker Trend dahin, Ansprüche nicht mehr zum Schutz privater Rechtsgüter, sondern zum Schutz der Marktordnung einzuräumen. Diese Entwicklung ist nicht unbedenklich, weist sie doch den Weg zu einer Verflechtung von staatlichen und privaten Institutionen und Interessen, die zu einem Verlust klarer Verantwortungsstrukturen führen kann. Der Anspruchsbegriff wird sinnentleert und seiner eigentlichen Bedeutung beraubt.

4 Brehm, in: Festgabe BGH, Band 3, S. 89, 91; Blomeyer, § 1 I S. 2; Grunsky, Grundlagen, § 1 II S. 3, 6; Lindacher, ZZP 103 (1990) 397, 399; Stürner, Die Aufklärungspflicht, S. 52; Wagner, Prozeßverträge, S. 60. Pawlowski, ZZP 80 (1967) 345, 356 ff. erachtet das Interesse des Einzelnen und das öffentliche Interesse für identisch. 5 Brehm, in: Festgabe BGH, Band 3, S. 89, 91. 6 Zum Zusammenhang zwischen Zivilprozessrecht und dem „ideologischen“ Verständnis des Verhältnisses von Staat und Individuum: Cappelletti/Garth, in: International Encyclopaedia Rn. 11; Leipold, JZ 1982, 441. 7 Zur Novelle 1933: Brehm, in: Festgabe BGH, S. 89, 91. de Boor, S. 35; Schönke, Rechtsschutzbedürfnis, S. 11 ff., E. Schmidt, Der Zweck, S. 28 ff.; Wassermann, Der soziale Zivilprozeß, S. 86 ff., 109. Zu den sozialistischen Rechtsordnungen: Thiere, S. 14 f. Vgl. zum Ganzen auch Wagner, Prozeßverträge, S. 622 f.

A. Die Zwecke des Zivilprozesses in England und Deutschland

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II. England So eingehend wie in Deutschland sind die Prozesszwecke in England nie diskutiert worden. Der Zweck des Zivilprozesses entspricht zumindest insofern dem in Deutschland, als Zivilrecht und Zivilprozess nicht wie z. B. in den USA eine schwache behördliche Aufsicht kompensieren müssen und die Zivilgerichte daher keine wesentliche Regulierungs- und Steuerungsfunktion wahrnehmen. Überwiegend wird wohl die Streitentscheidung als einziger Prozesszweck angesehen.8 Sowohl Lord Woolf als auch Sir Peter Middleton haben sich in ihren einflussreichen Reformberichten auf die Streitentscheidung als Prozesszweck beschränkt.9 Bewusst ist hier von Streitentscheidung und nicht von Rechtsdurchsetzung die Rede. Denn von einer Aufgabe der Rechtsdurchsetzung kann vor dem Hintergrund eines adversatorischen Systems nur mit Vorbehalt gesprochen werden. Üblicherweise ist die Rede von dispute-resolution.10 Der Begriff der disputeresolution schließt den der materiellen Rechtsverwirklichung nicht unbedingt mit ein. Zwar wird auch in England dem Prozessrecht nur eine dienende Funktion zuerkannt, indem die Annahme der declaratory theory, dass der Richter das Recht nur feststelle, dass also das Recht jenseits des Wandels richterlicher und gesellschaftlicher Anschauungen existiere und vom Richter nur gefunden werden müsse, formal aufrechterhalten wird.11 Jedoch hat andererseits die enorme Bedeutung des Verfahrens in England nie in Frage gestanden.12 Das System des Richterrechts, das aktionenrechtliche Denken und das traditionelle Vertrauen auf den fairen „Wettstreit“ der Parteien im trial als Garant gerechter Entscheidungen13 stehen zum Festhalten an der declaratory theory nicht im Widerspruch. Ganz im Gegenteil: Die Gerechtigkeit des adversatorischen Prozesses ist ursprünglich eine reine Verfahrensgerechtigkeit. Entsprechend wurde die Rolle des Richters im Air Canada-Fall beschrieben:

8 Kritisch Jolowicz, CJQ 9 (1990) 262, 276 f., 278 f.; ders., ICLQ 52 (2003) 281, 285 f. 9 Woolf, Interim Report, S. 29; Middleton, Report, Rn. 1.1, 1.3. Ebenso: Halsbury’s Laws, „Practice and Procedure“ Rn. 4: „The function of practice and procedure is to provide the machinery or the manner in which legal rights or status and legal duties may be enforced or recognised by a court of law [. . .].“ 10 Jolowicz, CJQ 9 (1990) 262, 270 f. 11 Vgl. Jolowicz, CJQ 9 (1990) 262, 267. 12 So spricht z. B. Jacob, The Fabric, S. 63 ff. von der „primacy of substantive law“ aber der „supremacy of procedure“. 13 Andrews, English Civil Procedure Rn. 6.84 ff.

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4. Kap.: Rechtsvergleichende Betrachtung

„There is no higher or additional duty to ascertain some independent truth. It often happens, from the imperfection of evidence or the withholding of it, sometimes by the party in whose favour it would tell if presented, that an adjudication has to be made which is not, and is known not to be, the whole truth of the matter: yet if the decision has been in accordance with the available evidence and with the law, justice will have been fairly done.“14

Das hierin zum Ausdruck kommende Ziel der abschließenden Streitentscheidung in Umsetzung einer Verfahrensgerechtigkeit, deutet auf den Prozesszweck der Schaffung von Rechtsfrieden hin.15 Und in der Tat scheint der traditionsreiche englische Zivilprozess diesen bei der Schaffung staatlicher Institutionen zur Streitschlichtung ursprünglich sicher vorrangigen Prozesszweck16 lange bewahrt zu haben. So erklärt sich auch die Funktion der declaratory theory im adversatorischen System. Sie trägt – selbst als Fiktion – ebenso wie die passive Rolle des Richters dazu bei, die Autorität des Gerichts zu schützen, „by keeping it aloof from the arena“.17 Im englischen Zivilprozess lässt sich also eine besondere Form der „Legitimation durch Verfahren“ erkennen. Eine Befriedung, die anders als bei Luhmann weniger durch eine tatsächlich automatisierte, gleichförmige Rechtsanwendung, sondern vielmehr durch eine stetige Selbstbestätigung und Selbstvergewisserung18, sowie nicht zuletzt auch durch Sprache, Amtstracht und Tradition erfolgt.19 Diese Form der Legitimation setzt freilich eine vorbehaltlose Akzeptanz voraus, die heutzutage weder erwünscht noch erreichbar ist.20 Vor diesem Hintergrund ist zu verstehen, warum mit der Woolf-Reform u. a. auch die Rechtsspra-

14

Air Canada v Secretary of State for Trade [1983] 2 AC 394, 438 (HL). Vgl. Jolowicz, CJQ 15 (1996) 198, 199. 16 Thiere, S. 11. 17 Cannon, CJQ 25 (2006) 327, 345. 18 J. Jacob spricht insofern von dem besonderen Selbstbewusstsein der Richterschaft: „The academic may say that doubt and questions are the parents of new truths. This is not the concern of the judges nor those in practice who have clients to advise.“ Civil Litigation, S. 9; ders., S. 6: „The great genius of the common law is that its judges act in comity. In their public utterances, they virtually always seek to agree with what other judges have done.“ 19 J. Jacob, Civil Litigation, S. 6: „[. . .] until recently there were very few judges. They carried with them not only royal power [. . .] but also the mysticism associated with monarchy. This mysticism was reinforced by the power of life and death symbolised in the very visible blackcap still carried on all official occasions. [. . .] They were great officers of State whose conduct was intended to produce awe.“ 20 Genn, Paths to Justice, S. 239 ff.: Nahezu zwei Drittel der Befragten äußerten ihre Unzufriedenheit mit der Richterschaft. Kritikpunkte waren vor allem Alter, Werte und Auftreten der Richter. S. 244: „There was generally very little support expressed for wigs and gowns. Rather it was felt that they merely accentuated age, distance and a degree of menace.“ Ähnlich schon Jacob, The Fabric, S. 149: „a strange and traumatic experience.“ 15

B. Die Zwecke kollektiven Rechtsschutzes

461

che für den Laien verständlicher gestaltet wurde. Die neue Kundenfreundlichkeit21 des englischen Zivilprozesses ist als regelrechter Kulturwandel intendiert. Die größte und einschneidendste Veränderung des englischen Zivilprozesses liegt aber in der sich wandelnden Rolle des Richters, vom silent umpire hin zum aktiven Richter mit umfassendem Ermessen in Fragen der Verfahrensleitung.22 Über die Auswirkungen dieses grundlegenden Rollenwandels kann derzeit nur gemutmaßt werden. Mit der Einführung einer aktiven Verfahrensleitung durch das Gericht könnte nach Auffassung von Jolowicz insbesondere die Wahrheitsfindung ein anerkanntes Ziel richterlicher Arbeit werden.23 Sicher nicht zufällig, wurde die Auffassung des House of Lords in Air Canada schon lange vor Inkrafttreten der CPR ausgerechnet in Gruppenverfahren, dem Versuchslabor für die neue Rolle des Richters, eindringlich kritisiert.24 Dass die Gerichte ihre neu gewonnene Macht zum Anlass nehmen werden, ihre Rolle grundlegend neu zu interpretieren und auch jenseits eigentlicher Streitentscheidung tätig zu werden, ist allerdings sehr unwahrscheinlich. Die Gerichte sind im Allgemeinen bemüht, den Zivilprozess nicht in ein gesellschaftspolitisches Regulierungsinstrument zu verwandeln.25 Der Zweck des englischen Zivilprozesses ist daher heute dem des deutschen Zivilprozesses vergleichbar. Vorrangige Funktion des Zivilverfahrens ist die Durchsetzung subjektiver Rechte. So wie man in Deutschland die Verbandsklagen als Ausnahme von diesem Prinzip ansehen kann, können die englischen Behördenklagen nichts an dieser grundsätzlichen Ausrichtung des Zivilprozesses ändern.

B. Die Zwecke kollektiven Rechtsschutzes Ist also der Zweck des Zivilprozesses als der Schutz subjektiver Rechte festzuhalten, stellt sich nun die Frage, wie sich die kollektiven Rechtsschutzinstrumente in diesen einfügen. Da sich gerade die Unterscheidung zwischen dem Schutz subjektiver Rechte und der Bewährung der objektiven Rechtsordnung

21 In der englischen Diskussion wird von „consumerism“ gesprochen. Vgl. z. B. J. Jacob, Civil Litigation, S. 2, 9. 22 Vgl. Blackstone’s Civil Practice, Rn. 42.1 f. 23 Jolowicz, On Civil Procedure, S. 390 f.; ders., CJQ 15 (1996) 198, 201, 210; ders., ICLQ 52 (2003) 281, 288 f. Ähnlich auch Lightman, CJQ 17 (1998) 373, 389. 24 Chapman v Chief Constable of South Yorkshire, 6 March 1990 (QBD); Davies v Eli Lilly and Co [1987] 1 WLR 428, 431 (CA). Kritisch auch Jolowicz, ICLQ 52 (2003) 281, 286. 25 Siehe oben Erstes Kapitel B.II.2. Vgl. auch Harlow/Rawlings, S. 5 ff.; Jolowicz, CLJ 42 (1983) 222, 233; Scott/Black, S. 516 f.

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4. Kap.: Rechtsvergleichende Betrachtung

lediglich als Entscheidung über die Frage des Vorrangs darstellt, ist auch hier insofern keine glasklare Trennung zu erwarten. Schon in der Einleitung wurde auf zwei Zwecke kollektiven Rechtsschutzes hingewiesen, nämlich die Verbesserung des Rechtsschutzes bei Streuschäden und den Schutz von Kollektivgütern. Diese beiden Fälle wurden in der Einleitung genannt, weil hier ohne kollektiven Rechtsschutz gar kein Rechtsschutz stattfindet. Es handelt sich also um Fälle, in denen der Sinn kollektiven Rechtsschutzes jedermann einleuchtet. Daneben – dies haben die Länderberichte gezeigt – treten zwei weitere Fälle kollektiven Rechtsschutzes. Zum einen die Fälle von Massenschäden, die keine Streuschäden sind, in denen also die Einzelschäden die Bagatellgrenze überschreiten.26 Zum anderen die Fälle, in denen die Gruppe auf der Beklagtenseite steht und in denen des darum geht, den Zugriff auf bestimmte Personen oder Vermögensmassen zu vereinfachen. Im Fall der Streuschäden scheint es nur auf den ersten Blick um den Schutz subjektiver Rechte zu gehen. Die subjektiven Rechte der Betroffenen wären zwar ohne die Kollektivierung faktisch nicht durchsetzbar. Andererseits bestätigt sich gerade bei den Streuschäden der Satz, dass der Staat keine Geschenke macht. Besorgnis erregt ja nicht die Tatsache, dass jemand einen zu vernachlässigenden Schaden erlitten hat. Niemand macht Vorschläge zur Verbesserung des Rechtsschutzes bei vereinzelten Bagatellschäden. Ziel des verbesserten Rechtsschutzes ist es, die Steuerungsfähigkeit des Rechts wieder herzustellen, also die Bewährung des objektiven Rechts zu stärken. Inwiefern dieses Ziel nur im Rahmen der Durchsetzung subjektiver Rechte oder auch darüber hinaus verfolgt wird, bleibt im Einzelfall zu klären. Bei den sonstigen Massenschäden geht die Rechnung weniger klar auf. Zwar wird die Kostenbelastung der Rechtsinhaber gesenkt, jedoch würde ein Rechtsschutz auch in individueller Form stattfinden. Die Ratio des kollektiven Rechtsschutzes ist also eine schwächere, wenngleich die Gründe für einen kollektiven Rechtsschutz auch hier einzuleuchten scheinen: Die Nutzung von Skaleneffekten verringert die Kosten für die Beteiligten und entlastet die Justiz. Hier kann man nun je nach Geschmack den Vorrang der Justizentlastung oder den der Rechtsschutzverbesserung unterstellen. Im Ergebnis führt beides aber ceteris paribus zu einer Verbesserung des Rechtsschutzes für den einzelnen. Der Blick auf das englische Recht zeigt, dass die Unterscheidung zwischen Streu- und sonstigen Massenschäden nicht immer sinnvoll ist. Die Verfahrenskosten können auch im Fall eines hohen Einzelschadens den Nutzen übersteigen. Zweckmäßig kann daher auch die Unterscheidung zwischen Fällen mit

26

Eichholtz, z. B. S. 225 f. spricht insofern von Großschäden.

C. Prozessuale Rahmenbedingungen

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prohibitiv hohen Kosten und den übrigen Fällen sein, wobei freilich auch hier die Grenze fließend ist. In beiden Fällen können tatsächlich verschiedene Zwecke verfolgt werden. Wo die Rechtsdurchsetzung ohne kollektiven Rechtsschutz nicht stattfinden würde, kann es tatsächlich um die Verbesserung subjektiven Rechtsschutzes gehen – dies ist um so wahrscheinlicher je höher der Schaden des Einzelnen ist –, genauso gut kann aber auch die verbesserte Steuerungsfähigkeit des Rechts das Ziel sein – dies ist um so wahrscheinlicher, je geringer der individuelle Schaden ist.27 Die Justizentlastung spielt dann keine Rolle, sollen ja gerade erst weitere Verfahren ermöglicht werden.28 Beim Rechtsschutz gegen Gruppen scheint es wiederum vordergründig um den Schutz subjektiver Rechte zu gehen. Dass der Schutz vor Bedrohung durch radikale Tierschützer dem Einzelnen zugute kommt, leuchtet unmittelbar ein. Andererseits bieten gerade diese Anwendungsfälle des Repräsentationsverfahrens ein Beispiel für die Rückkehr zu den Ursprüngen der Sammelklage. Ähnlich wie im Mittelalter der schwache Staat gesellschaftliche Gruppen in Kollektivhaftung nahm, wird heute wegen Lücken im Polizei- und Strafrecht das Zivilrecht zweckentfremdet und zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung herangezogen. Dass dieser Vorgang in England keine besondere Aufmerksamkeit erregt, mag daran liegen, dass die Unterscheidung zwischen dem Privatrecht und dem öffentlichen Recht dort nicht so scharf vollzogen wird, wie in Deutschland. Verbandsklagen dienen dagegen ebenso wie Behördenklagen unzweifelhaft nicht dem Schutz subjektiver Rechte, sondern primär dem Schutz von Kollektivgütern. Darüber kann auch die Zuerkennung von Pseudoansprüchen an die Verbände nicht hinwegtäuschen.29 Aus der besonderen Zielsetzung der Verbandsklagen ergeben sich besondere Spannungen zu den zivilprozessualen Verfahrensmaximen.

C. Prozessuale Rahmenbedingungen I. Zuständigkeitskonzentration und Verweisung Das englische Justizsystem ist ohnehin in hohem Maße zentralisiert. Darüber hinaus ist die Verweisung von einem örtlich zuständigen Gericht an ein anderes 27 Dies zeigt sich auch daran, dass in den Fällen massenhafter Bagatellschäden die bloße Gewinnabschöpfung ohne Rückführung des Erlöses an die Geschädigten als Substitut für eine Schadensersatzklage angesehen wird. 28 Insofern sind die vom Gesetzgeber mit dem KapMuG verfolgten Ziele tatsächlich widersprüchlich. 29 Vgl. auch Micklitz/Stadler, in: Das Verbandsklagerecht, S. 1185, 1189 f.

464

4. Kap.: Rechtsvergleichende Betrachtung

Gericht zulässig, wenn die Verhandlung an dem anderen Gericht zweckmäßiger ist oder wenn an dem anderen Gericht ein Richter besondere Sachkenntnis hat. Demgegenüber ist das deutsche Gerichtssystem sehr dezentralisiert. Obwohl es objektive und subjektive Klagehäufungen recht großzügig zulässt, ist dem deutschen Zivilprozessrecht eine Koordination von Verfahren, die bei verschiedenen Gerichten anhängig sind, unbekannt.30 Auch die Verweisung an ein anderes Gericht ist nur im Fall der Unzuständigkeit, nicht aber zum Zweck der Verfahrensverbindung möglich. Diese geringe Flexibilität des deutschen Zivilprozesses ist durch die Verfassung vorgezeichnet. Die Gerichtsorganisation und die Regelung des gerichtlichen Verfahrens ist ausschließlich Aufgabe des Gesetzgebers. Vorkehrungen für Massenverfahren müssen daher durch den Gesetzgeber und die Justizverwaltung getroffen werden.31 Die Gerichte haben keine Möglichkeit, im Nachhinein Verfahren auf andere Richter zu verteilen. Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Bestimmung des gesetzlichen Richters verlangen, dass die Aufgabenverteilung im Geschäftsverteilungsplan nach abstrakten Merkmalen im Voraus vorgenommen wird.32 Die Möglichkeiten der Gerichte, auf den Eingang von Verfahren organisatorisch zu reagieren, sind daher sehr begrenzt. Änderungen der Geschäftsverteilung gem. § 21e III GVG im laufenden Geschäftsjahr wegen Überlastung dürfen nur ausnahmsweise bereits anhängige Verfahren einbeziehen.33 Damit kommt den Regeln über die Gerichtszuständigkeit für eine Verfahrenskonzentration entscheidende Bedeutung zu. Eine Mehrzahl von Klägern kann durch die Klage am allgemeinen Gerichtsstand eines einzelnen Beklagten eine gemeinsame Gerichtszuständigkeit herbeiführen. Dies ist allerdings nicht zwingend und wird durch die Möglichkeit der Klage an besonderen Gerichtsständen untergraben. Dem kann auf zwei Wegen abgeholfen werden: Entweder durch die Abschaffung zumindest der wichtigsten besonderen Gerichtsstände oder durch die Begründung ausschließlicher Gerichtsstände in besonders massenträchtigen Sachgebieten. De lege ferenda spricht heute wenig dagegen, die Regeln über die örtliche Zuständigkeit durch die Abschaffung besonderer Gerichtsstände zu vereinfachen. Die Bedeutung der örtlichen Zuständigkeit nimmt mit zunehmend verbes-

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Leipold, Wege zur Konzentration, S. 8 f. Gottwald, in: Anwaltsberuf und Richterberuf, S. 225, 249. 32 BVerfGE 95, 322, 327. 33 Gottwald, in: Anwaltsberuf und Richterberuf, S. 225, 250; Kissel/Mayer, § 21e Rn. 99; Zöller/Gummer, § 21e GVG Rn. 44. 31

C. Prozessuale Rahmenbedingungen

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serten Transport- und Kommunikationsbedingungen ab.34 Die Sachnähe, mit der insbesondere die besonderen Gerichtsstände des Erfüllungsorts und des Deliktsorts gerechtfertigt werden, spielt praktisch oft keine Rolle.35 Diesen Weg ist der Gesetzgeber z. B. mit der Abschaffung des Gerichtsstands des Begehungsorts für wettbewerbsrechtliche Verbandsklagen gegangen, vgl. § 14 II 2 UWG.36 Auch den Weg der Begründung ausschließlicher Gerichtsstände hat der Gesetzgeber teilweise schon beschritten. Mit den §§ 32a und 32b ZPO kennt die Zivilprozessordnung ausnahmsweise ausschließliche Gerichtsstände für Massenschäden. Allerdings hat der nationale Gesetzgeber nicht mehr die alleinige Bestimmungsgewalt über örtliche Zuständigkeiten, so dass die Schaffung ausschließlicher Gerichtsstände von nur beschränktem Nutzen sein kann.37 Wo mehrere Beklagte beteiligt sind, führt der allgemeine Gerichtsstand naturgemäß nicht automatisch zur Konzentration bei einem Gericht. Ein besonderer Gerichtsstand der Streitgenossenschaft ist dem deutschen Recht unbekannt. Es ist lediglich möglich, eine Gerichtsstandsbestimmung nach § 36 I Nr. 3 ZPO zu beantragen. Da die Möglichkeit der Gerichtsstandsbestimmung sowohl für die notwendige, als auch für die einfache Streitgenossenschaft gilt38, das Interesse der Beklagten an der Prozessführung am eigenen Gerichtsstand also nicht verabsolutiert wird, wäre es sicher nicht abwegig, auf den Umweg der Gerichtsstandsbestimmung zu verzichten und gleich einen Gerichtsstand der Streitgenossenschaft einzuführen.39 Der Einführung einer Verweisungsregel von ähnlicher Flexibilität wie der englischen, steht dagegen in Deutschland der verfassungsmäßig garantierte gesetzliche Richter entgegen. Eine „entsprechende“ Änderung des deutschen Rechts scheidet daher aus.40

II. Prozessleitung Je mehr Beteiligte an einem Verfahren direkt oder indirekt teilnehmen, desto komplexer wird das Verfahren und desto größere Bedeutung kommt der Leitung des Verfahrens durch das Gericht zu. In Deutschland wie in England gilt der Amtsbetrieb. Der formelle Verfahrensablauf wird fast ausschließlich durch das Gericht bestimmt. In Deutschland erfolgte der Übergang vom Partei- zum 34

Cohn, in: International Encyclopaedia, Rn. 146. Leipold, Wege zur Konzentration, S. 29. 36 Dazu Leipold, Wege zur Konzentration, S. 21 f. 37 Vgl. die Begründung zum KapMuG, BT-Drucks. 15/5091. 38 BGHZ 90, 155, 160; Zöller/Vollkommer, § 36 Rn. 14. A. A.: Stein/Jonas/Schumann, 21. Auflage, § 36 Rn. 11, 14. 39 Leipold, Wege zur Konzentration, S. 12 f. 40 A. A.: Hopt/Baetge, in: Die Bündelung, S. 11, 55. 35

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4. Kap.: Rechtsvergleichende Betrachtung

Amtsbetrieb schon 1924, ohne dass den Anstoß hierzu speziell Massen- oder andere komplexe Verfahren gegeben hätten.41 In England rückte man erst aufgrund der mit besonders komplexen Verfahren, insbesondere Gruppenverfahren, gemachten Erfahrungen vom Parteibetrieb ab und übertrug die Ergebnisse im Rahmen der Woolf-Reform auf andere Bereiche des Zivilprozesses. Die materielle Prozessleitung durch das Gericht ist in Deutschland ebenfalls schon lange etabliert und keine Erfindung speziell für die Leitung besonders komplexer Verfahren. In England wird einer materiellen Prozessleitung durch das Gericht immer noch mit Zurückhaltung begegnet. Praktisch findet eine materielle Prozessleitung wohl am ehesten dort statt, wo eine Partei nicht anwaltlich vertreten ist. Mit steigender Komplexität des Verfahrens gewinnen dagegen vor allem die Prozessvertreter, nicht das Gericht an Bedeutung. Weder im Repräsentationsverfahren noch im Gruppenverfahren übernimmt das Gericht eine besondere Verantwortung für die am Verfahren nicht unmittelbar Beteiligten. Stattdessen wird die ohnehin starke Rolle des Anwalts durch die Figur des lead solicitor im Gruppenverfahren noch gestärkt.

III. Kosten Das englische Kostenrecht erlaubt es weiterhin, die erstattungsfähigen Kosten des Verfahrens erheblich in die Höhe zu treiben. Dazu, die Vergütung des Anwalts nach deutschem Vorbild von der tatsächlichen Leistung abzukoppeln, hat man sich nicht entschließen können.42 Die Woolf-Reform hat in der Folge das Problem exzessiver Kosten nicht gelöst.43 Versuche, die Unangemessenheit von Kosten im Einzelfall zu bestimmen, erweisen sich als schwierig. Der Sachverständigenbeweis wurde dagegen dem deutschen Recht angenähert. Der Sachverständige ist nunmehr dem Gericht verpflichtet, CPR 35.3(1). Die Bestellung eines Sachverständigen durch die Parteien bedarf gem. CPR 35.4(1) der Erlaubnis durch das Gericht. Das Gericht kann die erstattungsfähigen Kosten des Sachverständigenbeweises begrenzen, CPR 35.4(4), und einen gemeinsamen Sachverständigen für beide Parteien bestellen, CPR 35.7. Der Frage der Kosten und der Prozessfinanzierung kommt damit im englischen Zivilprozess weiterhin eine sehr viel größere Bedeutung als in Deutschland zu.

41 42 43

Siehe oben Erstes Kapitel B.II.2. Siehe oben Zweites Kapitel G.VII.3. Zuckerman, CJQ 24 (2005) 1.

C. Prozessuale Rahmenbedingungen

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IV. Das Auftreten von Massenverfahren Massenverfahren sind in Deutschland weitgehend unbekannt. Die Gründe hierfür sind im Vergleich zu den USA schon öfter dargestellt worden.44 Für Streuschäden fehlen hinreichende Klageanreize, Großschäden werden weitgehend durch Versicherungen im Wege stiller Regulierung ausgeglichen. Das Prinzip des gesetzlichen Richters und die zersplitterte Gerichtszuständigkeit verhindern eine Konzentration gleichartiger Verfahren. Und während auch die bestimmenden Faktoren für das Auftreten von Massenverfahren in den USA relativ offensichtlich sind, stellt sich die Lage in England etwas komplizierter dar. Obgleich England und die USA der Rechtsfamilie des common law angehören, hat England mit seinen Zivilprozessrechtsreformen zuletzt einen weiten Schritt in Richtung Kontinent getan.45 Die Unterschiede der prozessualen Rahmenbedingungen sind im Vergleich England-Deutschland nicht so groß, wie im Vergleich USA-Deutschland. Die Gründe für das Auftreten von Massenverfahren in England werden vor allem im Bereich der Prozessfinanzierung, in der Spezialisierung der Anwaltschaft und in den erweiterten Möglichkeiten der Anwaltswerbung gesehen.46 Es dürfte sich damit um ein weitgehend von der Angebotsseite getriebenes Phänomen handeln. Mit zunehmendem Wettbewerbsdruck auf die Anwaltschaft könnte eine ähnliche Entwicklung in Deutschland folgen. Die wenigen hierzulande bisher bekannt gewordenen Massenverfahren dürften vor allem auf anwaltliche Taktik zurückzuführen sein.47 Eine fortschreitende Spezialisierung der Anwaltschaft und ein schärferer Wettbewerb unter Anwälten könnten in Zukunft zu einem vermehrten Auftreten von öffentlichkeitswirksamen Großverfahren und damit zu einem höheren Druck auf die Gerichte führen. Auch das Frankfurter TelekomVerfahren hätte aber wahrscheinlich wenig Aufsehen erregt, wenn nicht ein einheitlicher Gerichtsstand für die Zuständigkeit einer Kammer gesorgt hätte. Entscheidend bleibt daher letztlich die Entwicklung der rechtlichen Rahmenbedingungen für Massenverfahren.

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Vgl. z. B. aus jüngerer Zeit Eichholtz, S. 225 ff. Vgl. auch Lightman, CJQ 22 (2003) 235, 246 f. 46 Vgl. Hodges, JPIL 1999, 289, 300 ff. 47 Vgl. Stürner, JZ 1978, 499; Vorwerk, NJW Sonderheft, 3. Hannoveraner ZPOSymposion, 35, 37 f. 45

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4. Kap.: Rechtsvergleichende Betrachtung

D. Allgemeine Instrumente der Bündelung I. Parteien und Parteifähigkeit Deutsches und englisches Recht folgen einem formellen Parteibegriff und lösen so die Parteistellung vom materiellen Rechtsverhältnis. Die Regeln der Parteibezeichnung sind dabei in England flexibler als in Deutschland. Eine eindeutige Identifizierung der Parteien wird mitunter auf den Zeitpunkt der Vollstreckung hinausgeschoben. Das englische Recht erlaubt somit die „Partei, die es angeht“. Der Name einer nicht rechtsfähigen Vereinigung ist vom Court of Appeal als hinreichende Bezeichnung ihrer Mitglieder zum Zeitpunkt einer Rechtsverletzung gehalten worden.48 Im Übrigen wird nicht rechtsfähigen Personenvereinigungen im Passivprozess die Parteifähigkeit sehr weitgehend zuerkannt.49

II. Prozessstandschaft und Inkassozession Während die Prozessstandschaft in Deutschland eine Alternative zur Inkassozession bietet, ist sie im englischen Recht unzulässig.50 Auch die Anforderungen an die Zulässigkeit einer Inkassozession sind in Deutschland weniger streng als in England. Probleme bereitet in England immer noch das ehrwürdige Verbot von maintenance und champerty. Unabtretbar sind danach Deliktsansprüche persönlicher Natur. Darunter fallen insbesondere auch Ansprüche wegen Verletzungen von Körper und Gesundheit. Schadensersatzansprüche wegen Eigentumsverletzungen sind nur abtretbar, wenn der Zessionar ein vorbestehendes wirtschaftliches Interesse an der Erlangung derselben hat. Im Vergleich zum Verbot von maintenance und champerty stellt das deutsche Rechtsberatungsgesetz eine niedrigere Hürde dar, die zudem leicht dadurch umgangen werden kann, dass ein Verband oder eine Interessengemeinschaft fremde Klagen lediglich unterstützt.51 Die weitere Lockerung des Rechtsberatungsgesetzes durch die Ermöglichung der gebündelten Wahrnehmung von Ansprüchen von Verbrauchern durch Verbraucherverbände ist zu begrüßen. Die große Bedeutung, die der sog. „Verbandsmusterklage“ gem. Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG z. T. zugemessen wird52, ist

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Siehe oben Zweites Kapitel A.I. Siehe oben Zweites Kapitel A.II. 50 Eine Ausnahme stellt die Klage nach sec. 47B des Competition Act 1998 dar. Dazu unten E. III. 51 Eichholtz, S. 245. 52 Vgl. z. B. von Moltke, S. 182 f. 49

D. Allgemeine Instrumente der Bündelung

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jedoch etwas überraschend.53 Bei der jetzt durch den Bundesgerichtshof anerkannten weiten Auslegung ermöglicht die Vorschrift Verbraucherverbänden die Geltendmachung von Forderungen in Prozessstandschaft oder als Inkassozessionar. Wenn insofern von einem rudimentären Ansatz einer class action gesprochen wird54, wird die Wirkung der Vorschrift – vielleicht aus rechtspolitischen Gründen – übertrieben. Ein Vorschlag für eine sog. „Verbraucherverbandsklage auf Schadensersatz“ auf Grundlage einer Abtretungskonstruktion ist auch nicht neu.55 Und schon damals war die beschränkte Effektivität der Abtretungslösung offenkundig.56 Mit der Verbandsmusterklage wird derzeit nicht der Zweck verfolgt, i. S. einer Inkassotätigkeit Ansprüche zugunsten betroffener Verbraucher zu betreiben, sondern es sollen Musterprozesse im Interesse des Verbraucherschutzes geführt werden, wo es andernfalls nicht zu höhergerichtlicher Rechtsprechung kommen würde. Diese Möglichkeit einer „Verbandsmusterklage“ ist zu begrüßen. Selbst wenn die Verbandsmusterklage aber in Richtung einer Inkassoklage erweitert würde, wäre sie als Abtretungslösung für die Geltendmachung von Streuschäden wenig geeignet.57

III. Erweiterungen der Klagebefugnis 1. Popularklagebefugnis Die Bewährung des objektiven Rechts könnte auch durch die Einführung der Popularklage gefördert werden. So hatte der Gesetzgeber ursprünglich anstatt der Einführung einer Verbandsklage der Verbraucherverbände im Wettbewerbsrecht auch die Einführung einer Popularklage erwogen.58 Wo ein Rechtsinhaber vorhanden ist, sprechen freilich grundsätzliche Erwägungen gegen die Popularklage. Die Dispositionsbefugnis des Rechtsinhabers ist wesentlicher Inhalt der Privatautonomie.59 So besteht z. B. auch die Klageberechtigung nach § 8 III UWG nicht, wenn ein Wettbewerbsverstoß ausschließlich die Interessen eines bestimmten Mitbewerbers berührt.60 Andererseits kann man nur schwer von einer Beschränkung der Freiheit des Rechtsinhabers sprechen, wenn dieser gar nicht in der Lage ist, sein Recht geltend zu machen, wie 53

Ebenso: Halfmeier, S. 8 f. So Micklitz/Stadler, in: Das Verbandsklagerecht, S. 1, 6 f. 55 BT-Drucks. 8/2145; BT-Drucks. 9/1707. 56 Gilles, ZZP 98 (1985) 1, 12; Leipold, in: Effektivität des Rechtschutzes, S. 57, 91; von Moltke, S. 179 f. 57 So auch Koch, Verbraucherprozeßrecht, S. 47; von Moltke, S. 183. 58 Thiere, S. 290. 59 Stürner, in: FS Heldrich, S. 1061, 1063; Wolf, BB 1971, 1293. 60 BGH GRUR 1968, 95, 97 f.; Bornkamm, GRUR 1996, 527, 529; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 8 Rn. 3.5. 54

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4. Kap.: Rechtsvergleichende Betrachtung

u. U. im Fall von Streuschäden.61 Wo kein Rechtsinhaber vorhanden ist, wie etwa bei Kollektivgütern, stellt sich die Frage gar nicht. Gegen die Popularklage spricht jedoch schon ihre mangelhafte Effektivität.62 Nur wenige Menschen fühlen sich berufen, auf eigene Kosten die objektive Rechtsordnung zu pflegen.63 Die Kosten könnten Gleichgesinnte sich noch teilen, womit man zu einer faktischen Verbandsklage käme.64 Das entscheidende Manko der Popularklagebefugnis ist jedoch, dass sie die Auswahl geeigneter Kläger nicht gewährleisten kann.65 Diese Auswahl wird nämlich normalerweise gerade durch das Interesse am Streitgegenstand getroffen. Dieses Problem ist daher auch schlecht durch die sachliche Beschränkung der Popularklagebefugnis z. B. auf Verbraucherschutzvorschriften, zu lösen.66 Davon abgesehen werden auch verfassungsrechtliche Bedenken angemeldet. Die Delegation der Überwachung und Durchsetzung der Rechtsordnung auf Private ist nicht grenzenlos möglich.67 Die Ausübung staatlicher Gewalt ist gem. Art. 20 II 2 GG besonderen Organen der Verwaltung, Rechtsprechung und Gesetzgebung übertragen. Die Tätigkeit staatlicher Organe unterliegt mehr oder weniger direkt demokratischer, öffentlicher Kontrolle. Private Kläger sind dagegen nicht in demselben Maße rechenschaftspflichtig.68 Unmittelbar ist die Schaffung neuer Klagebefugnisse Privater sicher nicht problematisch, da nur das Gericht eine verbindliche Entscheidung zu treffen hat. Es bleibt jedoch dabei, dass im Hinblick auf die Einleitung von Verfahren die demokratische Legitimationskette verlängert wird, bzw. ganz abreißt. Ein abschreckendes Beispiel bietet die sog. Vice Society, die sich in England ab der Mitte des achtzehnten Jahrhunderts bildete und die private Strafverfolgungsbefugnis nutzte, um wenig beachtete religiöse Gesetze und Zensurvorschriften auf eigene Rechnung durchzusetzen. Erst 1879 befreite sich England von diesem Übel durch die Einrichtung einer Staatsanwaltschaft, dem Director of Public Prosecutions.

61 Hier ist freilich Vorsicht geboten. Von der (vermeintlichen) Irrationalität der Rechtsdurchsetzung darf nicht auf ihre Unmöglichkeit geschlossen werden. Dies vor allem, da schon der Begriff der Rationalität ein relativer ist. 62 Thiere, S. 290; van Aaken, KritV 2004, 44, 73. 63 Zum Ausbleiben der oft befürchteten Klageflut Groenendijk, ZfRS 4 (1982) 240, 265; van Aaken, KritV 2004, 44, 62 m.w. N. 64 Vgl. Harlow/Rawlings, S. 29 ff. 65 Thiere, S. 290; Cappelletti/Garth, in: Effektiver Rechtschutz, S. 117, 128; Wolf, BB 1971, 1293. 66 So aber Halfmeier, S. 380 ff. 67 Stürner, in: FS Baur, S. 647, 653. 68 Vgl. Cappelletti/Garth, in: Effektiver Rechtsschutz, S. 117, 130.

D. Allgemeine Instrumente der Bündelung

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2. Behördenklage Dass Behördenklagen diese Probleme lösen können, ist zweifelhaft. Sie haben weder in Deutschland, noch in England größere praktische Bedeutung erlangt. Dies könnte daran liegen, dass Behörden keine Vertreter von Partikularinteressen sind oder sein können. Auch die englische relator action, hat dieses Problem nicht lösen können. Die englische Erfahrung ist andererseits aber auch nicht unbedingt als negativ zu bezeichnen. Die Durchsetzung des Lauterkeitsrechts z. B. findet vorwiegend außerhalb der Gerichte statt. Die Durchsetzungsprobleme in diesem Bereich waren nicht grundsätzlicher Natur und mit dem Enterprise Act sind die Durchsetzungsbefugnisse der Behörden entscheidend gestärkt worden. Dass Behördenklagen trotzdem nicht als sinnvolle Ergänzung des deutschen zivilprozessualen Instrumentariums anzusehen sind69, liegt eher daran, dass Verwaltungs- und Verwaltungszwangsverfahren schnellere und effektivere Mittel behördlicher Rechtsdurchsetzung bieten.

IV. Rechtskraftwirkungen 1. Weite Rechtskraftgrenzen als Mittel der Verfahrenskonzentration Die englische Rechtskraftlehre zielt mehr auf eine umfassende Streiterledigung ab, als die deutsche. Insbesondere sind die Parteien an die Entscheidung des Gerichts über vorgreifliche Tatsachen- und Rechtsfragen gebunden. Hintergrund dieses besonderen Interesses an Verfahrenskonzentration ist, dass das englische Zivilverfahren, insbesondere das frühere jury-Verfahren, sehr aufwändig war und weite objektive Rechtskraftgrenzen daher erhebliche Zeit- und Kostenersparnis versprachen.70 Auch die subjektiven Rechtskraftgrenzen sind weiter gesteckt als in Deutschland. Das englische Recht kennt die Bindung gegenüber Dritten an die Ergebnisse eines Verfahrens unter der Bezeichnung collateral attack. Dabei geht es praktisch nur um die Bindung an Vorfragen. Ist der Belastete in beiden Verfahren der Kläger, kann seine Bindung an die frühere Entscheidung sachlich damit gerechtfertigt werden, dass er bereits seine selbst gewählte Chance hatte und lediglich der Beklagte vor einer unnötigen Inanspruchnahme geschützt wird. Dies ist also ein Fall des „second bite at the cherry“, der auch nach deutschen Vorstellungen grundsätzlich verwehrt sein soll.

69 70

Ablehnend auch Hopt/Baetge, in: Die Bündelung, S. 11, 53. Stürner, in: FS Heldrich, S. 1061, 1068.

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4. Kap.: Rechtsvergleichende Betrachtung

Ist der Belastete in beiden Verfahren der Beklagte, liegt eine etwas andere Interessenlage vor. Dem Beklagten ist das Verfahren aufgedrängt worden und er muss die Möglichkeit eines Folgeprozesses und damit die Bedeutung des Rechtsstreits nicht notwendigerweise erkannt haben. Zudem schafft diese Form der Rechtskrafterstreckung auch ungünstige Anreizstrukturen. Aus einer Mehrheit von Klägern hat jeder einen Anreiz, auf die rechtskräftige Entscheidung zu warten. Dies bringt nicht nur bei einem Erfolg der ersten Klage Kostenvorteile. Da Dritte nur an für sie günstige Entscheidungen gebunden sind, tragen abwartende Kläger nicht das Unterliegensrisiko. Dafür vervielfacht sich dieses für den Beklagten.71 2. Erweiterung der Rechtskraftgrenzen in Deutschland? Vor allem im Zusammenhang mit der Diskussion kollektiver Rechtsschutzinstrumente ist wiederholt auch über die Möglichkeiten erweiterter Rechtskraftgrenzen in Deutschland nachgedacht worden. Die grundsätzliche Begrenzung der Rechtskraft auf die Parteien des Verfahrens dient vor allem dem Schutz am Verfahren nicht beteiligter Dritter. Eine Erstreckung der Rechtskraft zu Lasten Dritter stellt einen Eingriff in das Recht auf Gewährung rechtlichen Gehörs gem. Art. 103 I GG dar und kommt daher praktisch nicht in Betracht.72 Daher fragt sich, ob nicht eine Rechtskraftwirkung lediglich zu Gunsten Dritter denkbar ist. Eine solche ist dem deutschen Recht keineswegs unbekannt. Sie findet sich z. B. in § 326 I ZPO und in § 11 UKlaG. Sinn würde eine Rechtskrafterstreckung zu Gunsten Dritter aber nur machen, wenn zugleich auch die objektiven Grenzen der Rechtskraft erweitert würden, da es in Massenverfahren um Fälle der Vorfragenidentität geht. Der Gegenstand der Rechtskraft ist nicht durch die Natur der Sache vorgegeben, sondern der Regelung durch Gesetz zugänglich.73 Das deutsche Recht wäre daher einer Anerkennung der rechtskräftigen Entscheidung über Vorfragen prinzipiell zugänglich. Für einen erweiterten Gegenstand der Rechtskraft könnte die damit verbundene vollständigere Verwirklichung der Prozesszwecke von Rechtskraft, Rechtssicherheit und Rechtsfrieden sprechen.74 Die Konzentration des Streits auf möglichst ein Verfahren würde zudem das öffentliche Interesse an einer Entlastung

71 72 73 74

Vgl. Tiedtke-Smith, DRiZ 1995, 94, 99. Eichholtz, S. 230. MK-ZPO/Gottwald, § 322 Rn. 79; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 322 Rn. 74. Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 322 Rn. 75.

D. Allgemeine Instrumente der Bündelung

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der Gerichte sowie das Interesse an einer möglichst weitgehenden Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen fördern. Dem Interesse an Rechtssicherheit und Rechtsfrieden steht jedoch das Interesse an richtigen Entscheidungen und an der Möglichkeit, eigene Rechte wahrzunehmen gegenüber. Die Bindung an Entscheidungen über Vorfragen greift erheblich in die Dispositionsfreiheit der Parteien ein. Eine Vorfrage mag im ersten Prozess für die Partei nicht von derselben Bedeutung sein, wie in einem späteren Verfahren. Es besteht daher die Gefahr, dass die Parteien die Bedeutung der Entscheidung über eine Vorfrage im ersten Verfahren nicht erkennen.75 Der Schutz der Parteien war daher auch der wesentliche Grund für die Beschränkung des Gegenstands der Rechtskraft in § 322 I ZPO.76 Noch schlimmer müsste, um nachteilige Folgen zu vermeiden, auf Verdacht um alle rechtskraftfähigen Feststellungen bis zum Letzten gestritten werden. Das würde jede erstmalige Entscheidung über eine Vorfrage mit einer Bedeutung überfrachten, die der tatsächlichen Bedeutung im jeweiligen Verfahren möglicherweise nicht entspräche. Damit wäre aber auch das Erreichen prozessökonomischer Vorteile in Frage gestellt. Nicht zuletzt müsste die Rechtsmittelbeschwer in gleichem Maße anerkannt werden, wie das Urteil ungünstige rechtskraftfähige Feststellungen enthält.77 Die herrschende Meinung lehnt daher zu Recht eine Erstreckung der Rechtskraft auf Vorfragen ab.78 Die Beschränkung der Rechtskraft auf den Subsumtionsschluss führt zu formaler Rechtsklarheit und wahrt die Parteiherrschaft.79

V. Verwertung von Beweisergebnissen aus Parallelverfahren Englisches wie deutsches Recht folgen im Zivilprozess dem Prinzip der formellen nicht aber dem der materiellen Beweisunmittelbarkeit. Beweisvereinbarungen sind im englischen Zivilprozess sehr weitgehend zulässig, insbesondere da keine Wahrheitspflicht besteht.80 Die Beweisbedürftig75 Carl Zeiss Stiftung v Rayner & Keeler (No. 2) [1967] 1 AC 853, 947 (HL); Cross/Tapper, Evidence, 9. Auflage 1999, S. 82; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 322 Rn. 77. 76 Hahn/Mugdan, S. 290 ff., 608 f. 77 Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 322 Rn. 76. 78 MK-ZPO/Gottwald, § 322 Rn. 78, 88, 94 ff.; Zöller/Vollkommer, vor § 322 Rn. 32 ff.; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 322, 16 ff. Dies spricht freilich nicht gegen eine vorsichtige Erweiterung in bestimmten Fällen: Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, § 322 Rn. 80a. 79 Münch, Ritsumeikan LRev 20 (2003) 219, 230 f.; Stürner, in: FS Heldrich, S. 1061, 1068. 80 Siehe oben Zweites Kapitel C.IV.3.a)bb).

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4. Kap.: Rechtsvergleichende Betrachtung

keit entfällt auch bei offenkundigen Tatsachen, richtigerweise aber wohl nicht bei gerichtskundigen Tatsachen (judicial notice). Insbesondere kann eine in einem anderen Gerichtsverfahren bewiesene Tatsache nicht durch judicial notice festgestellt werden.81 Tatsachen, die durch judicial notice festgestellt worden sind, bilden einen precedent.82 Aussagen von Zeugen und Sachverständigen können mit Zustimmung des Gerichts in anderen Verfahren verwertet werden. Dokumente, die durch disclosure erlangt wurden, dürfen gem. CPR 31.22(1) in anderen Verfahren verwendet werden, wenn sie in öffentlicher Verhandlung verlesen wurden, wenn der Berechtigte zustimmt oder wenn das Gericht die Verwendung erlaubt. Die die Verwendung offengelegter Dokumente betreffende Rechtsprechung hat zur Folge, dass in Massenschadensfällen die disclosure in nicht verbundenen Verfahren grundsätzlich wiederholt werden muss.83 Dokumente, die von dem Erstgericht gelesen wurden können von jedermann zeitnah eingesehen werden, wenn eine genaue Bezeichnung erfolgt.84 Auch der deutsche Zivilprozess folgt dem Grundsatz der formellen, nicht aber dem Grundsatz der materiellen Beweisunmittelbarkeit. Verfassungsrechtlich gibt es kein Verbot der Übernahme fremder richterlicher Überzeugung oder der Bindung an diese.85 Der Grundsatz der Unmittelbarkeit ist kein Verfassungsgrundsatz und ergibt sich auch nicht aus Art. 103 I GG.86 Die Parteien können vereinbaren, Tatsachen unstreitig zu stellen. Daneben sind auch allgemein- und gerichtskundige Tatsachen nicht beweisbedürftig. Aktenkundige Tatsachen können aber nicht als gerichtskundig eingeführt werden. Dadurch ist der Rückgriff auf die Gerichtskundigkeit zum Zweck der Einführung von Beweisergebnissen aus Parallelverfahren in vielen Fällen ausgeschlossen. Eine Ausweitung des § 291 ZPO würde zwar die Prozessökonomie fördern87, wäre jedoch im Hinblick auf das Recht der Parteien auf Beweis äußerst problematisch.

81 82 83 84 85 86 87

Siehe oben Zweites Kapitel C.IV.3.b). Siehe oben Zweites Kapitel C.IV.3.b)aa). Gibbons, CJQ 20 (2001) 303, 325. Siehe oben Zweites Kapitel C.IV.5.b). Stürner, in: FS Baur, S. 647, 665. Stürner, in: FS Baur, S. 647, 665. Mit diesem Argument Haß, S. 221.

D. Allgemeine Instrumente der Bündelung

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VI. Streitgenossenschaft, Verbindung, Prozessuale Stellvertretung Die Streitgenossenschaft wird in England allein nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten zugelassen. Die Frage nach der Zulässigkeit eines joinder stellt sich praktisch nur in Form der Frage, ob eine Trennung zweckmäßig ist. Die Streitgenossen müssen sich grundsätzlich durch dieselben Prozessvertreter, d. h. denselben solicitor und denselben barrister vertreten lassen. Der joinder ist prinzipiell durch ein nicht nur gemeinsames, sondern auch einheitliches Verfahren gekennzeichnet. Mit CPR 26.2(5) kennt das englische Zivilprozessrecht auch einen Gerichtsstand der Streitgenossenschaft. Im Übrigen können Verfahren auch nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten an andere Gerichte verwiesen werden. Die Prozessverbindung ist ebenfalls bei Zweckmäßigkeit zulässig. Die zu verbindenden Verfahren müssen bei demselben Gericht in derselben Division anhängig sein. Eine Verweisung ist jedoch meist unproblematisch möglich. Die Verbindung führt nicht unbedingt zu einer gemeinsamen Verhandlung, da die Parteien der verbundenen Verfahren unterschiedlich vortragen können. Diese Situation ähnelt der der deutschen Streitgenossenschaft. Englische Gerichte greifen hier grundsätzlich zur Durchführung von Pilot- oder Musterverfahren. Die Gerichte können Dritte auf der Beklagtenseite beiladen, wenn dies einer umfassenden Streiterledigung dienlich ist. In Deutschland erfolgt die Zulassung der Streitgenossenschaft ähnlich großzügig. Die Verbindung der Streitgenossen ist im deutschen Zivilprozess aber lockerer. Die Verfahren verlaufen nicht notwendig einheitlich. Die Vertretung durch einen gemeinsamen Prozessvertreter ist nicht vorgeschrieben. Ein Gerichtsstand der Streitgenossenschaft ist unbekannt und auch die Verweisung an ein anderes Gericht ist allein aus Zweckmäßigkeitsgründen nicht möglich. Größtes rechtliches Hindernis einer weitergehenden Konzentration durch Streitgenossenschaft oder Verbindung ist in Deutschland daher sicher die Zersplitterung der Gerichtszuständigkeit. Obwohl der englische Zivilprozess keinen Anwaltszwang kennt, kommt den Anwälten im Verfahren eine erhebliche Bedeutung zu. Das Prozessrecht macht sich die aus einer Mehrfachvertretung erwachsenden Vorteile bei Streitgenossenschaft und Gruppenverfahren weitreichend zunutze. Dafür sind die Regelungen zu Interessenkonflikten im Code of Conduct des Bar Council und den Solicitors’ Practice Rules aber auch ausgereift. In Deutschland wird das Problem gleichzeitig konkurrierender Mandanteninteressen dagegen erst langsam erkannt und hat noch keine ausdrückliche Regelung erfahren. Das englische Standesrecht kann insofern als vorbildlich gelten.

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4. Kap.: Rechtsvergleichende Betrachtung

VII. Musterverfahren Das englische Recht ist für Musterverfahren überaus offen. Die Verfahrensverzögerung ist, wegen des „flexiblen“ Umgangs mit den Verfahrensrechten der Parteien, unter geringeren Voraussetzungen als im deutschen Recht zulässig. Die Präjudizialität einer Entscheidung lässt sich durch gerichtliche Anordnung oder im Rahmen der Abuse-of-process-Lehre leichter herstellen als im deutschen Recht. Und auch eine Rechtskrafterstreckung auf an dem Musterverfahren nicht beteiligte Dritte ist nach der Ashmore-Entscheidung des Court of Appeal möglich.88 Das Gericht kann die Bindungswirkung der Musterentscheidung zudem durch binding order auf Dritte erstrecken.89 Gegenstand der Entscheidung kann nicht nur die Feststellung von Rechtsverhältnissen, sondern auch die Feststellung von Tatsachen- oder Rechtsfragen sein.90 Daher ist es nicht verwunderlich, dass auf das Mittel des Musterprozesses im englischen Zivilverfahren oft zurückgegriffen wird. Die entscheidende Schwäche des deutschen Musterverfahrens, die Erforderlichkeit der Zustimmung aller Parteien, entfällt, wo das Gericht die Rechtskrafterstreckung anordnen kann. In Deutschland ist vor allem eine Erweiterung der Aussetzungsmöglichkeiten diskutiert worden. Ein Instrument, das allgemein erlauben würde, einen Verfahrensstillstand von Amts wegen aus reinen Zweckmäßigkeitserwägungen herbeizuführen, würde dem Gericht einen weiten Ermessenspielraum geben, sich von seiner Prozessförderungspflicht zu entbinden und damit das Recht der Parteien auf einen effektiven Rechtsschutz innerhalb angemessener Zeit unverhältnismäßig beschränken.91 Selbst wenn man die Möglichkeit der Aussetzung in Fällen von Massenverfahren befürwortete, bedürfte es doch einer Koordinierung über das einzelne Gericht und einzelne Verfahrensbeteiligte hinaus. Ein Mittel hierzu ist die Musterprozessabrede, deren Nachteile dargestellt wurden. Ein anderes wäre die Schaffung eines management court nach englischem Vorbild. Eine unkoordinierte Aussetzungsmöglichkeit ist abzulehnen. Denkbar wäre, die Aussetzung für den Fall zu ermöglichen, dass eine für die Entscheidung wesentliche Rechtsfrage vor einem obersten Bundesgericht zur Entscheidung anstünde.92 Auch hierbei sollte jedoch äußerst vorsichtig vorgegangen werden. 88

Siehe oben Zweites Kapitel C.II.6.e)bb)(3) und C.IX.1.a). Siehe oben Zweites Kapitel C.IX.1.c) 90 Siehe oben Zweites Kapitel C.II.2.a)cc). 91 BGH, Beschluss vom 30. 05. 2006, X ZB 21/04, S. 4; BGH, Beschluss vom 30. 05. 2006, X ZB 22/04, S. 4; BGH, Beschluss vom 30. 05. 2006, X ZB 23/04, S. 4; BGH, Beschluss vom 30. 05. 2006, X ZB 26/04, S. 5 = BGHZ 162, 373; OLG Köln OLGReport 2000, 449; Schilken, in: GS Heinze, S. 763, 768. 89

E. Instrumente kollektiven Rechtsschutzes

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Generell bleiben Musterverfahren mit dem Nachteil behaftet, dass alle Geschädigten zunächst selbständig Klage erheben müssen. Daher sind sie wenig geeignet, wenn es um die Geltendmachung von Streuschäden geht.93 Die Kläger müssen sich auch zusammenfinden und abstimmen, welche Verfahren als Musterverfahren vorangebracht werden und welche Verfahren verzögert werden sollen. Die Koordination wird dadurch erschwert, dass mit der Auswahl der Musterverfahren auch über die Prozessvertretung in den Musterverfahren und über die Rolle der einzelnen Anwälte entschieden werden muss.

VIII. Zusammenfassung Herkömmliche prozessuale Mittel bieten zumeist hinreichende Möglichkeiten, um die Verfahren, die an die Gerichte gelangen zu bewältigen. Probleme entstehen den Gerichten vornehmlich, wenn eine Konzentration von den Klägern gerade nicht gewollt ist, sei es, um Risiken zu streuen94, sei es um eine höhere Belästigungswirkung zu erzielen.95 Ein anderes Problem besteht darin, dass bestimmte Verfahren gar nicht erst vor die Gerichte gelangen. Dies betrifft die Fälle mangelnden Klageanreizes, entweder wegen zu hoher Verfahrenskosten oder wegen eines zu geringen Streitwerts. Die allgemeinen Instrumente der Bündelung von Verfahren beider Rechtsordnungen sind nicht darauf ausgelegt, für die objektive Rechtsordnung auch außerhalb des rationalen Interesses der Rechtsinhaber an der Wahrung ihrer subjektiven Rechte einzutreten. Das ist im Zweck des englischen und deutschen Zivilprozesses begründet, der in erster Linie in dem Schutz subjektiver Rechte besteht.

E. Instrumente kollektiven Rechtsschutzes Lösungen können entsprechend zugeschnittene Instrumente kollektiven Rechtsschutzes bieten. Grundsätzlich lässt sich zwischen Koordinationsmodellen und Repräsentationsmodellen unterscheiden.

I. Koordinationsmodelle Prozessuale Koordinationsmodelle sind dadurch gekennzeichnet, dass sie einzelnen Prozessrechtsverhältnissen ihre Eigenständigkeit belassen. Jedes Verfahren muss einer individuellen Entscheidung zugeführt werden. Es wird jedoch 92 93 94 95

Dütz, Anmerkung zu LAG Düsseldorf/Köln EzA § 83 ArbGG Nr. 10. Miller/Harvey/Parry, Text, Cases and Materials, S. 461. Vgl. Vorwerk, NJW Sonderheft 3. Hannoveraner ZPO-Symposion, 35, 37 f. Stürner, JZ 1978, 499.

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4. Kap.: Rechtsvergleichende Betrachtung

versucht, bei der Klärung gemeinsamer Sach- und Rechtsfragen prozessökonomische Einspareffekte zu erzielen. Der Prototyp ist neben der Klagehäufung das klassische Musterverfahren. In derartige Koordinationsmodelle können jedoch auch Elemente der Repräsentation einfließen. Musterverfahren wirken im Fall einer Rechtskrafterstreckung repräsentativ in dem Sinn dass die Parteien der übrigen Verfahren an der sie bindenden Entscheidung nicht mitgewirkt haben. Derartige Verfahren sind für den Fall von Streuschäden grundsätzlich ungeeignet. Sie setzen einen hinreichenden Klageanreiz für jeden einzelnen Anspruchsinhaber voraus. Insofern fügen sie sich aber in den allgemeinen Zivilprozess gut ein, da sie vorrangig dem Rechtsschutz des einzelnen dienen und nicht einem öffentlichen Interesse an der Rechtsbewährung. 1. Der Musterprozess entsprechend § 93a VwGO Ein frühes Vorbild für ein gesetzlich verankertes sich in § 93a VwGO. In seinem Gutachten zum schlug von Bar vor, eine entsprechende Regelung aufzunehmen.96 Dieser Vorschlag fand jedoch keine

Koordinationsmodell findet 62. DJT 1998 in Bremen, in die Zivilprozessordnung Zustimmung.

Es wird argumentiert, die Übertragung der Beweisergebnisse auf die ausgesetzten Verfahren sei im Verwaltungsprozess vertretbar, da dort der Amtsermittlungsgrundsatz gelte. Im Zivilverfahren trage dagegen allein der Musterkläger die Verantwortung für Sachvortrag und Beweis. Unter diesen Umständen wird die Einschränkung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes und des Rechts auf Gehör für nicht vertretbar gehalten. Auch sei eine gemeinsame Tatsachengrundlage im Zivilprozess nicht in demselben Maße gegeben, wie im Verwaltungsverfahren.97 2. Das englische Gruppenverfahren Ein auf die Bedürfnisse des Zivilverfahrens besser zugeschnittenes Instrument stellt das englische Gruppenverfahren dar. Das Gruppenverfahren verfolgt allein den Zweck einer prozessökonomischen Erledigung von Massenverfahren. Es soll die Gerichte vor Überlastung schützen, sowie Kosten und Dauer des Rechtsschutzes für die Betroffenen verringern und so zu einem effektiveren Rechtsschutz führen. Dass das Gruppenverfahren so begrenzt wurde und das von Lord Woolf ursprünglich auch angedachte Ziel des Ausgleichs von Streuschäden nicht weiter verfolgt wurde, beweist die Skepsis, mit der man in Eng96 von Bar, Gutachten A zum 62. DJT, Band 1, S. A 94 f. Ebenso Hopt/Baetge, in: Die Bündelung, S. 11, 59. 97 Braun, NJW 1998, 2318, 2323; Reuschle, WM 2004, 966, 974 f.; Stadler, in: Kollektiver Rechtsschutz, S. 1, 23; Scholz, ZG 2003, 248, 253.

E. Instrumente kollektiven Rechtsschutzes

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land einer Erweiterung herkömmlicher Prozesszwecke in Richtung Rechtsbewährung und Abschreckung begegnet. Das Gruppenverfahren ist zwar äußerlich als Koordinationsverfahren konzipiert und belässt mit dem Erfordernis der Klageerhebung durch jeden einzelnen Kläger auch die Initiativlast bei den Betroffenen. Faktisch handelt es sich aber nicht um ein reines Opt-in-Verfahren. Eine Klage außerhalb des Gruppenverfahrens ist praktisch nicht möglich. Kennzeichen des Gruppenverfahrens ist im Übrigen seine äußerste Flexibilität. Insofern kann es zwar nicht als Vorbild, sehr wohl aber als beobachtenswertes Testlabor angesehen werden. Geprägt wird das Verfahren durch managing judge und lead solicitor. Der Richter muss in verstärktem Maße die Verfahrensleitung übernehmen. Dies ist jedoch ein allgemeines Kennzeichen komplexer Verfahren und betrifft hier weniger die materielle, als die formelle Verfahrensleitung, also in erster Linie den Prozessbetrieb. Denn das Gruppenverfahren führt zu einer verbesserten Waffengleichheit und senkt den Bedarf nach materieller Verfahrensleitung. Der managing judge ist daher noch lange kein social engineering judge.98 Ein solcher ist nach der herrschenden Prozesszwecklehre in England auch nicht gewollt. Die aktivere Rolle des Richters ist keine grundlegende Neuentdeckung, sondern vor allem im Commercial Court und im small claims Verfahren schon lange bekannt. Soweit Micklitz/Stadler in diesem Zusammenhang von einem „krassen Unterschied zu einem normalen Zivilprozess“ sprechen99, kann ihnen daher nicht gefolgt werden. Versuche von Klägeranwälten, diesen krassen Unterschied durch kreative Verfahrensgestaltungen herbeizuführen, wurden von den englischen Gerichten erfolgreich abgewehrt. Eine überragende Rolle im Bereich der materiellen Verfahrensleitung kommt dagegen dem lead solicitor zu. Über den Anforderungen an die Koordinierung der Gruppe droht er die Rolle eines echten Parteivertreters zu verlieren. Vor einer unbesehenen Übernahme dieser Figur in das deutsche Recht ist daher zu warnen. Auswahl und Überwachung des lead solicitor werden durch eine Vielzahl auch weicher Faktoren, wie z. B. eine sehr hohe Spezialisierung, Standesrecht und anwaltliche Organisationen gewährleistet, die in Deutschland so nicht vorhanden sind. Die bisherige und weitere Entwicklung des Gruppenverfahrens steht und fällt mit der Kosten- und Finanzierungsfrage. Die in England gemachten Erfahrungen zeigen, dass Opt-in-Gruppenverfahren durch die Gruppe selbst praktisch nicht zu finanzieren sind. Das Risiko wird entweder durch Prozesskostenhilfe auf den Staat oder im Wege der conditional fee agreements auf Rechtsanwälte, Rechtsschutzversicherungen und den Beklagten abgewälzt. Die englische Erfah98 99

So aber Micklitz/Stadler, in: Das Verbandsklagerecht, S. 1, 5 und S. 1277, 1382. Micklitz/Stadler, in: Das Verbandsklagerecht, S. 1277, 1382.

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4. Kap.: Rechtsvergleichende Betrachtung

rung spricht bislang nicht dafür, dass die Kombination von conditional fee agreement und Gruppenverfahren zu amerikanischen Verhältnissen führt. Dass diese Marktlösung auf Dauer tragfähig ist, wird weithin bezweifelt. Die öffentliche Finanzierung hat sich aber in der Vergangenheit als zu kostspielig erwiesen. Dies lag zu einem guten Teil jedoch nicht an den Fördervoraussetzungen, sondern an den viel zu hohen Verfahrenskosten. Das neue, strengere Prozesskostenhilfesystem ist sicher nachhaltiger. Ob aber Erfolg versprechende Verfahren in hinreichendem Umfang unter ihm realisiert werden können, muss sich noch erweisen. 3. Das Kapitalanleger-Musterverfahren Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz orientiert sich z. T. am verwaltungsgerichtlichen Musterprozess, z. T. aber auch am englischen Musterverfahren. Das Kapitalanleger-Musterverfahren gleicht der englischen Gruppenklage insofern, als es sich nicht wirklich um ein Opt-in-Verfahren handelt.100 Wer Klage erhebt, ist Teil des Verfahrens. Anders als in England besteht im Rahmen des Kapitalanleger-Musterverfahrens aber auch keine Möglichkeit eines Optingout.101 Wegen der drohenden Verjährung können Geschädigte ihre Ansprüche in der Regel nur im Rahmen des Musterverfahrens geltend machen.102 Trotz der derzeitigen begrifflichen Verwirrungen – nach der hier vertretenen Auffassung gleicht das Kapitalanleger-Musterverfahren dem englischen Recht auch insofern, als die Möglichkeit der Feststellung einzelner Tatsachen und Vorfragen besteht. Ungelöst bleibt die in England kontrovers diskutierte Kernfrage, wie weit die einzelnen Verfahren verhandelt werden müssen, bevor Musterfragen behandelt werden dürfen. Auch auf das sich mit derartigen Musterverfahren stellende Problem der Interessenkonflikte im Rahmen von Parallelmandaten ist das deutsche Recht derzeit schlecht vorbereitet. Problematisch könnte auch für das Kapitalanleger-Musterverfahren am ehesten die Frage der Kosten werden. Die Kostenhaftung aller Beteiligten im Verhältnis der Höhe der jeweils eingeklagten Forderung unter Berücksichtigung des individuellen Erfolgs ist zwar der englischen Lösung vorzuziehen, nach der das Gericht nach Ermessen auch lediglich den Erfolg im Musterverfahren berück-

100 101 102

Gebauer, ZZP 119 (2006) 159, 162. Vgl. oben Zweites Kapitel G.VI.4. Hess, WM 2004, 2329, 2330 f.; Schneider, BB 2005, 2249, 2256.

E. Instrumente kollektiven Rechtsschutzes

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sichtigen kann.103 Dass jedoch der zusätzliche Aufwand des Anwalts im Musterverfahren unberücksichtigt bleibt, könnte zum Problem werden. Rechtsdogmatisch fügt sich das KapMuG überaus schlecht in den allgemeinen Zivilprozess ein. In Kernfragen, wie der Beteiligung der Beigeladenen und ihrer Bindung an die Ergebnisse des Musterverfahrens entstehen erhebliche prozessrechtsdogmatische Spannungen. Allerdings ist festzustellen, dass sich z. B. auch die Bindungswirkung im englischen Gruppenverfahren nicht in die dortige Prozessrechtsdogmatik einfügt.104 Spannungen mit der herkömmlichen, auf den Zweiparteienprozess zugeschnittenen Prozessrechtsdogmatik sind kollektiven Rechtsschutzformen immanent.105 Trotzdem verfolgt das KapMuG im Prinzip einen guten Ansatz zur Bündelung von Verfahren. Die Idee, wie sie auch in England verfolgt wird, einzelne Tatbestandselemente mit Wirkung für eine Gruppe gleichartiger Verfahren bindend festzustellen, kann zu einer erhöhten Verfahrenseffizienz führen und lässt sich mit zivilprozessualen Grundsätzen im Prinzip gut vereinbaren. Dieser Weg hat jedoch seine Grenzen. Wie schon die englische Erfahrung zeigt, hängt die Möglichkeit der Erzielung prozessökonomischer Vorteile entscheidend von dem Überwiegen gemeinsamer Sach- und Rechtsfragen ab. Eine Übernahme derartiger Verfahren als allgemeines zivilprozessuales Institut wäre schon daher problematisch. Es müsste entweder über eine Sachbereichsbegrenzung, wie derzeit, oder über eine entsprechende Zulässigkeitsprüfung sichergestellt sein, dass die gemeinsamen Sach- und Rechtsfragen so überwiegen, dass eine Steigerung der Prozessökonomie zu erwarten ist.

II. Repräsentationsmodelle Repräsentationsmodelle sind dadurch gekennzeichnet, dass nicht alle Personen, die an das Ergebnis des Verfahrens gebunden sind auch an ihm beteiligt werden. Prozessuale Repräsentationsmodelle lösen das Problem der „complex litigation“ indem sie die Zahl der Verfahrensbeteiligten reduzieren und verlassen sich darauf, an einem Verfahren nicht beteiligte Personen an zumindest einen Teil seiner Ergebnisse zu binden. 1. Das englische Repräsentationsverfahren Hier ist natürlich in erster Linie das englischeRepräsentationsverfahren zu nennen. Dieses erreicht trotz aller angesichts des Vergleichs mit der US-ameri-

103 104 105

Sayers v Merck & SmithKline Beecham plc [2002] 1 WLR 2274 Rn. 15 (CA). Siehe oben G.VI.9.c). Beuchler/Mom, in: Das Verbandsklagerecht, S. 1127, 1129.

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4. Kap.: Rechtsvergleichende Betrachtung

kanischen Sammelklage mitunter geäußerten Enttäuschung eine nicht zu unterschätzende Bündelungswirkung auch in Schadensersatzprozessen. Die Möglichkeit eines für und gegen alle Repräsentierten wirkenden Grundurteils schöpft bereits den größten Bereich möglicher Gemeinsamkeiten einer Mehrzahl von Schadensersatzklagen aus. 2. Deutsche Repräsentationsmodelle In Deutschland sind Repräsentationsmodelle über die Figur der Prozessstandschaft, des gesetzlichen Vertreters oder der Partei kraft Amtes denkbar.106 Außerhalb des Zivilprozessrechts findet sich eine Reihe von Repräsentationsmodellen, die z. T. als Vorbild für Reformvorschläge gedient haben.107 a) Schuldverschreibungsgesetz Das Modell eines gewählten Vertreters findet sich im Schuldverschreibungsgesetz. Die Gläubigerversammlung kann gem. §§ 1 II, 14 I, IV SchuldverschreibungsG mit qualifizierter Mehrheit für alle Gläubiger bindend u. a. einen Vertreter einsetzen, der den Rechtsstreit gegen den Schuldner durchführt.108 b) Besondere Vertreter Im Fall einer Verschmelzung durch Aufnahme, gem. § 2 Nr. 1 UmwG sind die Mitglieder des Vertretungsorgans (Vorstand/Geschäftsführer) und soweit vorhanden auch des Aufsichtsorgans (Aufsichtsrat) des übertragenden Rechtsträgers gem. § 25 I UmwG u. a. den Anteilseignern und Gläubigern zum Ersatz eines durch die Verschmelzung entstandenen Schadens verpflichtet. Diese Ansprüche können gem. § 26 I UmwG nur durch einen auf Antrag vom Gericht bestellten sog. besonderen Vertreter geltend gemacht werden. Dieser fordert im Rahmen einer öffentlichen Bekanntmachung zur Anmeldung von Ansprüchen binnen einer angemessenen Frist auf, § 26 II UmwG. Anspruchsinhaber, die ihre Ansprüche nicht fristgemäß angemeldet haben, werden bei der späteren Verteilung nicht berücksichtigt, § 26 III 3 UmwG. Entsprechendes gilt gem. §§ 205, 206 UmwG bei der Umwandlung durch Formwechsel.

106

Stadler, in: Kollektiver Rechtsschutz, S. 1, 27. Diese können hier natürlich nicht erschöpfend und eingehend behandelt werden. Zu denken ist vor allem auch an die Zwangsgemeinschaft der Gläubiger in der Insolvenz oder den Wahrnehmungszwang des Urheberrechts. 108 Vgl. dazu Stadler, in: Kollektiver Rechtsschutz, S. 1, 27 f. 107

E. Instrumente kollektiven Rechtsschutzes

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c) Das Spruchverfahren Unter anderem immer wenn nach dem AktG oder dem UmwG eine Abfindung oder ein Ausgleich an Minderheitsaktionäre oder -gesellschafter zu zahlen ist, kann die Angemessenheit derselben in einem sog. Spruchverfahren gerichtlich überprüft werden, vgl. § 1 SpruchG. Eine gesellschaftsrechtliche Strukturmaßnahme kann durch die Einleitung eines Spruchverfahrens nicht aufgehalten werden.109 Auf das Spruchverfahren wird daher zurückgegriffen, wenn nur die Höhe der zu gewährenden Kompensation umstritten ist. Antragsberechtigt ist bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen jeder außenstehende, § 3 Nr. 1 SpruchG, bei Eingliederung und Squeeze-Out jeder ausgeschiedene Aktionär, § 3 Nr. 2 SpruchG, bei Umwandlungsmaßnahmen jeder betroffene Anteilsinhaber, § 3 Nr. 3 SpruchG. Gem. § 13 S. 2 SpruchG wirkt die Entscheidung des Gerichts für und gegen alle Anteilsinhaber, unabhängig davon, ob sie einen Antrag gestellt haben. Nach § 6 SpruchG110 hat das Gericht für alle Antragsberechtigten, die keinen Antrag gestellt haben, einen sog. gemeinsamen Vertreter zu bestellen. Dieser ist gesetzlicher Vertreter der nicht am Verfahren beteiligten Aktionäre und Anteilsinhaber, § 6 I S. 1 Hs. 2 SpruchG. Der gemeinsame Vertreter kann gem. § 6 III SpruchG das Verfahren fortführen, wenn die Antragsteller ihre Anträge zurücknehmen und so ein Herauskaufen der Antragsteller zum Nachteil Dritter ausgleichen. § 17 I SpruchG verweist für das Verfahren auf die Vorschriften des FGG. Allerdings wird in § 8 III SpruchG durch die Verweisung auf § 138 ZPO der Amtsermittlungsgrundsatz durch den Beibringungsgrundsatz ersetzt.111 Der gemeinsame Vertreter hat demnach auch eine Funktion in der Ergänzung unvollständigen Vorbringens der Antragsteller.112 Der Gesetzgeber hat im Rahmen des zum Erlass des KapMuG führenden Gesetzgebungsverfahrens auf Vorschlag der Regierungskommission Corporate Governance113 auch ein an diese Regelung angelehntes Vertretermodell erwogen. Er meinte jedoch, dass ein Vertretermodell die Gefahr widerstreitender Entscheidungen nicht verhindern könne, da die Berechtigten ihre Ansprüche nach wie vor selbst geltend machen könnten. Ein faktischer Anschlusszwang über Kostenregeln löse nicht die Probleme der Feststellung jeweils unterschiedlicher Schadensverläufe. Das Vertretermodell führe auch zu einer unnötigen Mediati109 110 111 112 113

von Kann/Hirschmann, DStR 2003, 1488, 1489. Früher §§ 306 IV 2 AktG, 308 I UmwG. Büchel, NZG 2003, 793, 798 f. Büchel, NZG 2003, 793, 797. Regierungskommission „Corporate Governance“, BT-Drucks. 14/7515, Rn. 190.

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4. Kap.: Rechtsvergleichende Betrachtung

sierung der Berechtigten und werfe Probleme im Fall der fehlerhaften Prozessführung durch den Vertreter auf.114 3. Verfassungsrechtliche Bedenken Die Bindung von in eigenen Rechtspositionen betroffenen, aber am Verfahren nicht beteiligten Personen an die Ergebnisse dieses Verfahrens begegnet in Deutschland schweren verfassungsrechtlichen Bedenken. Das gesamte deutsche Rechtssystem ist ausgehend von der Verfassung, die den einzelnen Menschen in den Mittelpunkt stellt, auf einem System subjektiver Rechte aufgebaut, die einzelnen Personen zur Wahrnehmung zugewiesen sind. Das Recht nimmt den Menschen durch subjektive Rechte wahr. Jede Kollektivierung des Rechtsschutzes beeinträchtigt die Wahrnehmbarkeit des Einzelnen und sieht sich daher der Frage nach der Vereinbarkeit mit der Verfassung ausgesetzt.115 a) Dispositionsmaxime Die Bildung einer zwangsweisen Klagegemeinschaft steht insbesondere im Widerspruch zur Dispositionsmaxime, wenn der Repräsentierte nicht mehr darüber entscheidet, ob er einen Anspruch geltend machen will oder nicht.116 Die Initiativbefugnis, die Klage zu erheben, wird verkehrt in eine Initiativlast, Widerspruch gegen die Klageerhebung einzulegen.117 Die Dispositionsmaxime ist die prozessuale Entsprechung der Privatautonomie.118 Die Parteidisposition stellt sich daher verfassungsrechtlich als die Ausübung materieller Freiheitsrechte dar und findet ihre verfassungsmäßige Grundlage in der allgemeinen Handlungsfreiheit gem. Art. 2 I GG.119 Über die Wahrnehmung seiner subjektiven Rechte muss im Grundsatz allein der Rechtsinhaber entscheiden.120 Dies betrifft auch das Recht, einen Anspruch nicht geltend zu machen. Teilweise wird die Einschränkung oder gar Aufhebung dieser negativen Dispositionsfreiheit durch Repräsentationsverfahren für verfassungsrechtlich ver114

BT-Drucks. 15/5091, S. 15. Vgl. auch Micklitz/Stadler, in: Das Verbandsklagerecht, S. 1277, 1383. 116 BT-Drucks. 9/1707, S. 25; Ebbing, ZVglRWiss 103 (2004) 31, 46; Stadler, in: Kollektiver Rechtsschutz, S. 1, 16 f. 117 von Moltke, S. 186. 118 Stürner, in: FS Baur, S. 647, 650; ders., in: FS Heldrich, S. 1061, 1063; Wolf, BB 1971, 1293. 119 Stürner, in: FS Baur, S. 647, 650 ff., 652; Scholz, ZG 2003, 248, 258. 120 Stürner, in: FS Baur, S. 647, 652. 115

E. Instrumente kollektiven Rechtsschutzes

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tretbar gehalten. Dazu wird insbesondere das Recht anderer Anspruchsgläubiger auf einen effektiven Rechtsschutz und das öffentliche Interesse an der Rechtsbewährung als verfassungsimmanente Schranke herangezogen. Bei Bagatellschäden habe das Interesse des Einzelnen zurückzustehen.121 Dies überzeugt nicht. Warum die Dispositionsfreiheit des Einzelnen gegenüber dem Recht anderer Gläubiger auf einen effektiven Rechtsschutz zurückstehen soll, ist nicht ersichtlich. Das Interesse aller aller Gläubiger liegt im Bagatellbereich und eine Pflicht zur Unterstützung bei der Verwirklichung fremder subjektiver Rechte unter Aufgabe der eigenen ist dem Grundgesetz nicht zu entnehmen. Und dass die Bündelung zur Gewährleistung der Rechtsbewährung erforderlich sei, da ohne sie keine effektive zivilprozessuale Rechtsdurchsetzung stattfinde, ist schon deshalb verfehlt, weil die Rechtsbewährung eine staatliche Aufgabe darstellt, die durch eine behördliche Rechtsdurchsetzung sichergestellt werden könnte. b) Rechtliches Gehör Auch der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör stellt eine hohe Hürde für Repräsentationsmodelle dar. Der Anspruch auf rechtliches Gehör garantiert die Benachrichtigung des Betroffenen über das Verfahren, die Möglichkeit der Stellungnahme im Verfahren und die Berücksichtigung der Stellungnahme durch das Gericht.122 Betroffene müssen tatsächlich über das Verfahren informiert werden.123 Öffentliche Zustellungen verfahrenseinleitender Schriftstücke sind in Deutschland nur unter strengen Voraussetzungen zulässig.124 Betroffen sind nicht nur die formell am Verfahren Beteiligten, sondern alle, die von der Rechtskraft der Entscheidung erfasst werden.125 Nur in Ausnahmefällen kann das Recht auf Gehör von einem Dritten wahrgenommen werden.126 Der Dritte muss entweder das Vertrauen des Betroffenen genießen, oder einer besonderen rechtsstaatlichen Objektivitätspflicht unterliegen.127 Der Berechtigte muss von der Vertretung wissen.128 Nicht ausreichend ist es daher, wenn der 121

von Moltke, S. 188 f. Stein/Jonas/Leipold, vor § 128 Rn. 42 ff.; Stadler, in: Kollektiver Rechtsschutz, S. 1, 17 f.; Zirngibl, S. 112. 123 Zirngibl, S. 112. 124 BVerfG NJW 1990, 1104; BVerfG NJW 1988, 2361; Stadler, in: Kollektiver Rechtsschutz, S. 1, 18. 125 BVerfGE 89, 381, 390 f. 126 A. A. wohl: von Moltke, S. 190. 127 BVerfGE 83, 24, 36. 128 BVerfGE 83, 24, 36. 122

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4. Kap.: Rechtsvergleichende Betrachtung

Betroffene lediglich nicht widerspricht und seine Interessen durch verfahrensrechtliche Vorkehrungen wie Interessengleichlauf und Überwachung des Repräsentanten geschützt werden sollen.129 Das Recht Betroffener auf Gewährung rechtlichen Gehörs kann auch nicht gegen das öffentliche Interesse an der Rechtsbewährung abgewogen werden, da eine Sanktionierung auch durch behördliche Befugnisse sichergestellt werden könnte.130 c) Vereinigungsfreiheit Für den Fall der Bildung von Zwangsgemeinschaften wird auch ein Verstoß gegen die negative Vereinigungsfreiheit in Betracht gezogen.131 d) Zusammenfassung Opt-out-Modelle kollektiven Rechtsschutzes kommen in Deutschland daher nicht in Betracht.132 4. Selbst gewählte Vertreter Am nächsten liegt daher zunächst einmal der Rückgriff auf selbst gewählte Vertreter. Neben dem Schuldverschreibungsgesetz bietet das Repräsentationsverfahren nach Art. 30 der japanischen ZPO von 1996 ein Beispiel für eine entsprechende Adaption des englischen Repräsentationsverfahrens in einem kontinental geprägten Rechtssystem.133 Die Wahrnehmung der Verfahrensrechte durch einen gewählten Vertreter ist dabei sicher die Minimallösung im Bereich Repräsentationsmodelle, denn letztendlich folgen auch Opt-in-Modelle dem Grundsatz, dass sich eine verbesserte Prozessökonomie vor allem dann erreichen lässt, wenn Einzelnen ihr Recht auf individuelles Gehör entzogen wird.134 Ein Modell, das allen Gruppenmitgliedern volles Gehör gewährt, verspricht kaum Effizienzvorteile. Für die Bewältigung von Streuschäden bietet ein solches Verfahren keine Lösung und in Fällen mit ausreichendem Klageanreiz bleibt das Problem der Koordinierung der potentiellen Kläger. 129

Zirngibl, S. 112. A. A.: von Moltke, S. 193 f., 209, der für „Geringstgeschädigte“ sogar die Möglichkeit eines opt-out für entbehrlich hält. 131 Scholz, ZG 2003, 248, 259. 132 So im Ergebnis auch Eichholtz, S. 230. 133 Kritisch dazu: Reuschle, WM 2004, 966, 971. 134 Micklitz/Stadler, in: Das Verbandsklagerecht, S. 1277, 1386 f. 130

E. Instrumente kollektiven Rechtsschutzes

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III. Klagen im öffentlichen Interesse 1. Verbandsunterlassungsklagen Schutzzweck der Verbandsklagen ist jeweils ein abgegrenztes öffentliches Interesse. Sie dienen nicht dem Schutz individueller Interessen, sondern dem Schutz bestimmter Institutionen.135 Mit dieser Funktion stehen sie in Konkurrenz nicht zum allgemeinen Zivilprozess, sondern zur behördlichen Rechtsdurchsetzung. Dies hat die konkrete Folge, dass ihre Rechtfertigung vorrangig in der Ineffizienz behördlicher Rechtsdurchsetzung und nicht in der Ineffizienz des Zivilprozesses zu suchen ist. In England ist dies erkannt worden und führt dazu, dass die Verbandsklage auch nach der Umsetzung der Unterlassungsklagenrichtlinie neben der starken behördlichen Rechtsdurchsetzung wahrscheinlich keine große Rolle spielen wird. Verbandsklagen sind in Deutschland traditionell nur auf Unterlassung gerichtet. Auch heute noch ist die Verbandsunterlassungsklage der Regelfall. Einerseits wird im Zusammenhang mit Unterlassungsurteilen zwar von einer faktischen Breitenwirkung gesprochen.136 Andererseits wirken Unterlassungsgebote aber nur für die Zukunft und haben daher ein beschränktes Sanktionspotential. 2. Auf Schadensersatz oder Gewinnabschöpfung gerichtete Verbandsklagen Die Schwäche der Verbandsunterlassungsklagen soll nach verbreiteter Vorstellung mit einer auf Schadensersatz oder Gewinnabschöpfung gerichteten Verbandsklage überwunden werden. Das englische Recht kennt neuerdings bereits mit sec. 47B des Competition Act 1998 eine auf Schadensersatz gerichtete Verbandsklage. Die Klage durch den Verband setzt allerdings die Zustimmung des Verbrauchers voraus, sec. 47B(3) CompA 1998. In der Klageschrift müssen Name und Adresse der Anspruchsinhaber genannt werden und die Bevollmächtigung nachgewiesen werden, rule 33(1)(b)(c) The Competition Appeal Tribunal Rules 2003.137 Erstrittene Summen werden dem Verbraucher zugesprochen, sec. 47B(6) CompA 1998. Nach Ermessen des Tribunal und mit Zustimmung des Verbrauchers und 135 BGH NJW 1995, 1488, 1489; Baetge, ZZP 112 (1999) 329, 330; Koch, ZZP 113 (2000) 413, 419; Leipold, in: Effektivität des Rechtsschutzes, S. 57, 66; Lindacher, ZZP 103 (1990) 397, 402; Micklitz/Stadler, in: Das Verbandsklagerecht, S. 1185, 1210; E. Schmidt, NJW 1989, 1192, 1194; ders., NJW 2002, 25, 27. 136 Koch, Verbraucherprozeßrecht, S. 92. 137 S.I. 2003/1372.

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4. Kap.: Rechtsvergleichende Betrachtung

des Verbands kann auch Zahlung an den Verband angeordnet werden, sec. 47B(6) CompA 1998, rule 47(2) The Competition Appeal Tribunal Rules 2003. Anders als die Unterlassungsklage steht die Verbandsschadensersatzklage in unmittelbarer Konkurrenz zu den Ansprüchen der Geschädigten. Ähnlich liegt es bei der Gewinnabschöpfungsklage. Unabhängig von der rechtlichen Konstruktion der Verbandsklagebefugnis handelt es sich in der Sache um ein Repräsentationsverfahren. Es gelten also auch hier die oben ausgeführten Bedenken gegen eine Opt-out-Lösung. Das bedeutet, dass eine auf Schadensersatz gerichtete Verbandsklage entweder einer Opt-in-Lösung folgen muss oder die Ansprüche Geschädigter nicht präkludieren darf. Ein weiteres Problem liegt darin, dass die auf Schadensersatz gerichtete Verbandsklage sich nicht ohne weiteres mit dem geltenden Schadensrecht verträgt.138 Dem anvisierten kollektiven Verfahren korrespondiert kein kollektiver Schadensbegriff. Die Ermittlung der Schadenshöhe kann daher auch deshalb Probleme bereiten, weil die Geschädigten an dem Verfahren nicht beteiligt sind. Die Möglichkeit der Schadensschätzung gem. § 287 ZPO muss hier als eher unzureichendes Mittel erscheinen.139 Die eigentliche Schwierigkeit einer Verbandsklage auf Schadensersatz liegt aber in der Verteilung des Erlöses. Müssen Beträge im Bagatellbereich verteilt werden, kann es sein, dass sich die Verteilung wirtschaftlich nicht mehr lohnt. Deshalb wird oft vorgeschlagen von einer Verteilung abzusehen und den Erlös für andere Zwecke zu verwenden.140 Und genau hier setzen auch die auf Gewinnabschöpfung gerichteten Klagen an. Gewinnabschöpfungsklagen stellen eine Abkehr vom klassischen Zivilrecht dar. Sie dienen allein der Generalprävention. Hier abschwächend von einer mittelbaren Begünstigung der Betroffenen zu sprechen, wenn die Erlöse „für den Verbraucherschutz“ verwendet werden141, ist bei einer derart diffusen Gruppe wie den Verbrauchern nicht angebracht. Die Zuweisung von „Ansprüchen“ an Verbände kann diese Bedenken nicht ausräumen. Formal lassen sich natürlich Ansprüche nach Belieben natürlichen oder juristischen Personen zuweisen, ohne dass die Dogmatik des Zivilrechts berührt zu sein scheint. Beschädigt wird sie trotzdem, wenn der Anspruchsbegriff allein zum Zweck der Förderung der Rechtsbewährung ausgehöhlt und seiner eigentlichen Bedeutung beraubt wird.142 Das Zivilrecht wird auf den Kopf 138 139 140 141 142

Stadler, in: Kollektiver Rechtsschutz, S. 1, 2, 24. A. A.: Hopt/Baetge, in: Die Bündelung, S. 11, 46. von Moltke, S. 196. von Moltke, S. 196. So auch E. Schmidt, NJW 2002, 25, 28. Ausführlich Halfmeier, S. 243 ff., 270.

E. Instrumente kollektiven Rechtsschutzes

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gestellt, indem individueller Rechtsschutz allenfalls noch die mittelbare Folge objektiver Rechtsbewährung ist. Die Generalprävention wird der Kompensation und damit dem Schutz individueller Rechtspositionen übergeordnet. Dieser Weg der Instrumentalisierung des Zivilrechts beraubt dieses seiner freiheitssichernden Funktion und ist mit dem herkömmlichen Verständnis von den Aufgaben des Zivil- und Zivilprozessrechts nicht zu vereinbaren. Aber auch der praktische Wert solcher Verbandsklagen ist äußerst zweifelhaft. Weder sind die US-amerikanischen Erfahrungen mit der auf die Geltendmachung von Streuschäden gerichteten Sammelklage als positiv zu bewerten143, noch lassen sich die Vorteile einer auf Schadensersatz gerichteten Verbandsklage theoretisch nachweisen.144 So fragt sich, warum in diesem Fall überhaupt der Weg der privaten Rechtsdurchsetzung gewählt und nicht stattdessen eine Behörde mit der Aufgabe betraut wird.145 3. Prozessfinanzierung und Kosten In den in Deutschland von der Verbandsklage abgedeckten Sachgebieten übernimmt in England eine staatliche Behörde, das OFT, traditionell die Aufgabe der Rechtsdurchsetzung. Auch nach Einführung der Verbandsklage kommt dem OFT eine so starke Rolle zu, dass der einzige in England klageberechtigte Verband, die Consumers’ Association, kaum Veranlassung sehen dürfte auf eigene Rechnung tätig zu werden. In die gleiche Richtung weisen die in Deutschland mit der Verbandsklage gemachten Erfahrungen. Auffällig ist, dass der im europäischen Vergleich sehr hohen Anzahl klageberechtigter Verbände nur sehr wenige tatsächlich einmal klagende Verbände gegenüberstehen. Anspruch und Wirklichkeit scheiden sich hier am Geld. Auch in Deutschland findet sich eine Mischung aus öffentlicher und Marktfinanzierung. Die Verbände sind von vornherein mit öffentlichen Mitteln finanziert. Das Verbot des Mischverbands schließt eine private Finanzierung weitgehend aus. Auch sind Kläger, die dem von ihnen eingegangen Prozessrisiko eine Risikoprämie in Form eines Gebühreninteresses gegenüberstellen, nicht erwünscht. Soweit die öffentlich finanzierten Verbände trotzdem das Prozesskostenrisiko scheuen müssen, wird ein Teil des Risikos durch Streitwertherabsetzung auf die Anwälte abgewälzt.

143 144 145

Vgl. Eichholtz, S. 306 f. Schäfer, EJLE 9 (2000) 183, 202. So auch Eichholtz, S. 307; Schäfer, EJLE 9 (2000) 183, 202.

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4. Kap.: Rechtsvergleichende Betrachtung

F. Schlussbetrachtung Kollektiver Rechtsschutz ist eine Antwort auf eine zumindest empfundene Durchsetzungsschwäche des Rechts. Diese zu überwinden, können nicht nur potentielle Kläger, sondern vor allem auch der Staat ein Interesse haben. Der durch die Verbandsklagen vorgezeichnete Trend der Objektivierung des Zivilprozesses, die Entwicklung, den Zivilgerichten eine Kontrollfunktion im öffentlichen Interesse aufzunötigen146 setzt sich fort im Kapitalanleger-Musterverfahren und in den neuen Gewinnabschöpfungsansprüchen. Insofern hat der Gedanke einen gewissen Reiz, Konsequenz einzufordern und wie zuletzt von Halfmeier vorgeschlagen die Rückkehr zu einer begrenzten Popularklage zu vollziehen.147 Andererseits scheint der Reformbedarf allzu oft ohne jede empirische Grundlage vorausgesetzt zu werden. Dass z. B. gerade für die oft genannten Großunfälle, wie Flugzeugabstürze und Zugunglücke Handlungsbedarf bestehen soll, ist sehr zweifelhaft.148 Nicht nur treten derartige Großschäden selten auf, sie werden auch im Wege stiller Regulierung durch die Versicherungen einer Lösung zugeführt. Ob es dieser Regulierungspraxis tatsächlich an Transparenz und Kontrolle fehlt149, mag dahingestellt bleiben. Ein Vergleich im Umfeld eines Zivilverfahrens verspricht jedenfalls keinen Zuwachs an Transparenz und Kontrolle. Die Frage, inwiefern die Durchsetzung des objektiven Rechts in private Hände gelegt werden soll, berührt tief liegende kulturelle und historische Vorverständnisse. Cappelletti und Jolowicz haben die Auffassung vertreten, dass der oft als selbstverständlich vorausgesetzte strenge Dualismus von Staat und Individuum unter Ausschluss aller Intermediäre als Ergebnis der französischen Revolution im anglo-amerikanischen Rechtsraum weniger ausgeprägt sei.150 Ohne dies hier klären zu können, scheint insbesondere das englische Repräsentationsverfahren doch eine andere Geschichte zu erzählen. Eine kulturell geprägte Offenheit gegenüber privaten Verbänden und Organisationen ist für England nicht zu konstatieren. Auch ein besonderes Vertrauen in das Nichtsstaatliche, wie man es aus den Vereinigten Staaten kennt, ist für England sicher nicht kennzeichnend. Sowohl Deutschland als auch England tendieren traditionell eher dazu, sich auf staatliche Rechtsdurchsetzung zu verlassen.151 Englischen Juristen ist jedoch die in Deutschland übliche verfassungsrechtliche Überhöhung des Verfahrensrechts fremd. Die Ablehnung gegenüber nicht146 147 148 149 150 151

Häsemeyer, AcP 188 (1988) 140, 157. Halfmeier, S. 395. Vgl. dazu Vorwerk, NJW Sonderheft 3. Hannoveraner ZPO-Symposion, S. 35, 36. So Stadler, in: Kollektiver Rechtsschutz, S. 1, 11. Cappelletti/Jolowicz, S. 128. Vgl. auch Eichholtz, S. 229.

F. Schlussbetrachtung

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staatlichen Intermediären wird in Deutschland vor allem als verfassungsrechtliches Problem formuliert.152 Durch die zwangsläufige Mediatisierung des Einzelnen steht jede Form des kollektiven Rechtschutzes in einem immanenten Spannungsverhältnis zu den Beteiligungsrechten des Einzelnen und somit auch zur Einzelfallgerechtigkeit.153 Vor diesem Hintergrund bedarf jede Kollektivierung der Rechtfertigung und muss kollektiven Rechtsschutzinstrumenten ein unterschiedlicher Wert und Rang zukommen. Kollektive Rechtsschutzinstrumente, die der Rechtsbewährung dienen, sind in den Zivilprozess nur schwer zu integrieren. Eine Ausweitung der Verbandsklagebefugnisse auf die Geltendmachung von Schadensersatz- oder Gewinnabschöpfungsansprüchen ist grundsätzlich abzulehnen, solange weder der Bedarf noch der Nutzen hierfür erwiesen ist. Auch andere Repräsentationsmodelle zur Geltendmachung von Streuschäden, die nicht auf einem freiwilligen Zusammenschluss beruhen, sind grundsätzlich abzulehnen. Damit bleibt nur der Fall der Massenschäden, die keine Streuschäden darstellen. Hier bietet das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz immerhin einen guten Ausgangspunkt. Die hier erstmals gegebenen erweiterten Feststellungsmöglichkeiten sind begrüßenswert. Es wird jedoch auch deutlich, dass kollektive Rechtsschutzinstrumente sich dogmatisch nur schwer in den Zivilprozess einführen lassen. Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz ist insofern tatsächlich nur ein Ausgangspunkt. Eine Übertragung auf Sachbereiche außerhalb des Anlegerschutzes würde insbesondere voraussetzen, dass das Überwiegen gleichgelagerter Sach- und Rechtsfragen sichergestellt wird. Dies ist nur im Rahmen einer Zusammenschau mit dem jeweils anzuwendenden materiellen Recht zu gewährleisten, die am sichersten durch eine sachliche Begrenzung des Anwendungsbereichs des Verfahrens und zusätzlich eine Prüfungspflicht für das Gericht erreicht werden kann. Auch wäre die gewandelte Rolle des Gruppenanwalts zu berücksichtigen.

152 153

Vgl. insofern vor allem Scholz, ZG 2003, 248. Micklitz/Stadler, in: Das Verbandsklagerecht, S. 1, 4.

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Sachwortverzeichnis Abmahnung 434 abuse of process 98, 271, 272 adjournment 154 AGB-Richtlinie 296 Akteneinsicht 125, 256, 354 amicus curiae 133, 369 Amtsbetrieb 150, 230, 465 Anwaltszwang 66, 136, 355, 475 Ashmore v British Coal Corporation 109, 147, 158, 260, 271, 476 Aussetzung des Verfahrens 109, 258, 263, 381, 389, 392, 405, 415, 433, 476 – stay of proceedings 146, 147, 155, 158 Bagatellschäden 41, 219, 293, 453, 462, 485 Behördenklage 49, 51, 296, 297, 331, 332, 463, 471 behördliche Rechtsdurchsetzung 33, 43, 49, 51, 295, 296, 297, 331, 332, 427, 451, 463, 471, 485, 486, 487, 489 Beiladung 64, 71, 133, 368, 413, 416, 421 besondere Vertreter 482 Beweisbedürftigkeit 116, 345, 474 Beweismaß 295, 301, 347, 349 Beweisunmittelbarkeit – formelle 115, 344, 473 – materielle 115, 344, 473 Beweisverwertung 115, 344, 351, 473 Bindungsvereinbarung 147, 378 Case Allocation 256 champerty 68, 72, 280, 282 complex litigation 370, 374, 481

conditional fee agreement 252, 282, 285, 286, 480 Consumer Group Claim 64, 218 Contergan 47, 124, 222, 268 derivative proceedings 164, 195, 201 disclosure 85, 123, 129, 157, 200, 206, 210, 245, 250, 256, 474 Dispositionsbefugnis 130, 200, 206, 208, 261, 266, 343, 346, 366, 379, 380, 381, 396, 418, 446, 469 Dispositionsgrundsatz 37, 332, 395, 436, 484 effektiver Rechtsschutz 27, 382, 401 Enterprise Act 2002 64, 218, 301 equity 59, 60, 64, 68, 71, 74, 76, 127, 158, 161 evidence 92, 98, 115, 122, 310 extended doctrine of res judicata 81, 90, 98, 101, 261 Fernabsatzrichtlinie 297 Feststellungsklage 61, 66, 170, 172, 319, 324, 338, 341, 410 Finanzierungsvereinbarung 280, 282 Forderungsabtretung 61, 321, 326, 332, 468 – assignment 66 Gerichtskundigkeit 347, 474 – judicial notice 118, 125, 474 Gerichtszuständigkeit 34, 133, 299, 309, 364, 404, 408, 464, 467, 475 gesetzlicher Richter 371, 465, 467 Geständnis 116, 346 Gewinnabschöpfung 191, 463, 487

Sachwortverzeichnis gleichzeitige Verhandlung 145, 374 GLO issue 234, 237, 240, 241, 246, 247, 258, 260, 262 Group Litigation Order 220, 233, 240, 241, 249, 288 Gruppenregister 242, 243, 253, 257, 261, 263, 264, 277, 278 Gruppenverfahren 56, 111, 219, 461, 466, 475, 478, 481

244, 237, 254, 402,

Henderson v Henderson 94, 100, 103 inherent jurisdiction 58, 98, 154, 156, 194, 201, 208, 221, 270 injunction 56, 61, 166, 172, 180, 184, 211, 295, 301, 302, 307, 309, 311 Interessengemeinschaft 79, 326, 468 Interessenkonflikt 138, 207, 255, 268, 305, 306, 326, 357, 413, 432, 475, 480 Intervention 108, 133, 369 joinder 64, 71, 97, 128, 132, 144, 475 judicial review 66, 169, 201, 296 Kapitalanleger-Musterverfahren 399, 480, 490, 491 Kartellrecht 35, 64, 451, 455 Kollektivgüter 40, 47, 51, 456, 462, 463, 470 Kompensationskultur 45 Kosten 51, 66, 131, 132, 159, 201, 204, 217, 224, 227, 265, 272, 273, 281, 318, 334, 361, 366, 419, 423, 462, 466, 479, 480, 489 – Cost Sharing Order 276 – Costs Capping 278 lead solicitor 227, 237, 254, 269, 277, 288, 412, 466, 479 Leistungsklage 319, 404 maintenance 67, 72, 159, 280 management court 243, 253, 258, 476

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Massenverfahren 45, 114, 157, 222, 224, 236, 341, 393, 416, 424, 464, 467, 472, 476, 478 Musterentscheid 402, 410, 414, 417, 419 Musterfeststellungsantrag 402, 404, 405, 410, 412, 415 Musterprozess 343 Musterverfahren 109, 114, 144, 148, 157, 222, 223, 232, 243, 258, 260, 267, 276, 277, 287, 381, 383, 394, 396, 403, 405, 409, 442, 475, 476, 478 – VwGO 402, 478 Normtatsachen 438 Öffentlichkeitsarbeit 249, 288 Öffentlichkeitsprinzip 125 Opren 222, 224, 268, 276 opt-in 202, 209, 218, 245, 248, 251, 253, 264, 289, 425, 479, 480, 486 opt-out 202, 251, 253, 293, 425, 480, 486, 488 Parallelmandat 138, 356 Parallelverfahren 115, 146, 151, 247, 248, 264, 335, 339, 341, 344, 349, 351, 352, 375, 387, 391, 393, 473 Parteibegriff 55, 96, 315, 318, 468 Parteibeitritt 368 Parteibetrieb 37, 150, 226, 228, 466 Parteibezeichnung 55, 63, 165, 251, 317, 468 Parteierweiterung 108, 128, 131, 132, 361, 368 Parteifähigkeit 57, 187, 206, 315, 468 Parteistellung 55, 127, 167, 200, 202, 203, 261, 315, 360, 468 payment into court 267, 273 Popularklage 58, 66, 168, 318, 331, 469, 490 Postulationsfähigkeit 136, 327, 355 Präjudizwirkung 96, 112, 149, 272, 342, 380, 440, 450

518

Sachwortverzeichnis

Präklusion 90, 93, 99, 340 pre-action protocol 240, 250 privies 95 privity 95, 108 Prozessfähigkeit 136, 316 Prozessfinanzierung 75, 244, 252, 265, 280, 288, 289, 466, 467, 479, 489 Prozessförderungspflicht 151, 382, 476 Prozessführungsbefugnis 49, 58, 133, 168, 172, 216, 296, 299, 318, 329, 333, 378, 381, 428, 431, 436, 444, 446, 449, 452, 469 Prozesskostenhilfe 45, 159, 226, 228, 230, 267, 276, 283, 324, 333, 479 Prozessrechtsvergleichung 52, 457 Prozessstandschaft 49, 63, 72, 136, 180, 321, 332, 333, 428, 468, 482 prozessuale Stellvertretung 135, 355 Prozessverbindung 237, 371, 393, 396, 475 – consolidation 128, 143, 147, 220 Prozesszweck 457, 479 qualifizierte Einrichtung 430 rechtliches Gehör 210, 369, 376, 422, 472, 474, 485 Rechtsberatungsgesetz 324, 334, 468 Rechtsdienstleistungsgesetz 331 Rechtsdurchsetzungsschwäche 32, 428, 458, 490 Rechtshängigkeit 157, 207, 324, 340, 381, 406, 439, 449 Rechtskraft 80, 147, 199, 208, 217, 320, 324, 332, 335, 366, 369, 419, 439, 449, 471, 485 – binding order 148, 265 – cause of action estoppel 86 – collateral attack 106 – formelle Rechtskraft 83, 337 – issue estoppel 90

413, 356,

40, 337, 311, 375,

– merger in judgment 81, 86 – objektive Grenzen 86, 337, 420, 472 – res judicata estoppel 81 – subjektive Grenzen 94, 95, 207, 220, 324, 333, 340, 369, 375, 439, 456, 471, 472, 476, 478 – zeitliche Grenze 90, 93, 340 Rechtsmissbrauch 377, 382, 435 Rechtsschutzversicherung 281 Rechtsstaatsprinzip 29, 169, 335 relator action 65 Repräsentationsverfahren 63, 159, 220, 232, 234, 237, 251, 258, 296, 466, 481, 484, 486, 488, 490 representation order 214 right of audience 136 right to conduct litigation 136 Ruhen des Verfahrens 381, 383, 395

471,

210, 421,

160, 293,

386,

Sachverständigenbeweis 122, 351, 353, 466 Spruchverfahren 483 Stop Now Orders (EC Directive) Regulations 2001 300 Streitgenossenschaft 108, 127, 133, 143, 198, 204, 267, 360, 371, 414, 424, 449, 465, 475 Streitwertherabsetzung 441, 448, 450, 489 Streuschäden 34, 41, 114, 219, 252, 293, 328, 358, 371, 399, 453, 455, 462, 467, 469, 470, 477, 478, 486, 489, 491 striking out 58, 82, 99, 156, 196, 229, 264, 271, 272 summary judgment 272 Terminierung 145, 157, 374, 382, 398, 401 Transaktionskosten 43

Sachwortverzeichnis

519

unmittelbare Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts 39 Unterlassungsklage 298, 302, 313, 319, 439, 488 Unterlassungsklagenrichtlinie 298, 300, 427, 428, 446, 487 Urkundenbeweis 123, 349, 353

Verrechtlichung 31, 40, 44

Verbandsklage 34, 50, 168, 217, 295, 322, 323, 326, 343, 372, 426, 463, 468, 469, 487 Verbraucherschutz 43 Vergleich 79, 111, 142, 194, 201, 208, 217, 248, 256, 259, 267, 268, 278, 287, 379, 418, 490 Verhandlungsmaxime 37, 347, 438 Verjährung 72, 157, 158, 248, 259, 263, 386, 397, 425, 480 Verjährungsvereinbarung 387, 397, 399 Verletztenprozess 35

Vorteilsabschöpfung 455

Verweisung 134, 143, 226, 253, 371, 463, 475 Vollstreckung 206, 209, 217, 311, 317, 444, 455, 456, 468 Vorlagebeschluss 410, 417

402, 405, 406, 408,

Zeugenbeweis 115, 122, 324, 333, 353, 367 Zuständigkeitskonzentration 404, 409, 463

226, 253,

Zweck des Zivilprozesses 30, 35, 48, 332, 461 Zweiparteienprinzip 35, 38, 50 Zwischenurteil 84, 85, 158, 177, 232, 258, 367