Insolvenzrecht in der Bankpraxis: Gesellschaftsrecht Steuerrecht [8. neu bearbeitete Auflage] 9783504381899

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Obermüller Insolvenzrecht in der Bankpraxis

.

Insolvenzrecht in der Bankpraxis von

Dr. Manfred Obermüller Rechtsanwalt in Bad Camberg

unter Mitwirkung von

Dr. Karen Kuder Rechtsanwältin in Frankfurt a.M.

8. neu bearbeitete Auflage 2011

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Verlag Dr. Otto Schmidt KG Gustav-Heinemann-Ufer 58, 50968 Köln Tel. 02 21/9 37 38-01, Fax 02 21/9 37 38-943 [email protected] www.otto-schmidt.de ISBN 978-3-504-43004-7 @2011 by Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Köln

Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom UrheberrechtsgesetZ zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlages. Das gilt insbesondere für Vervielfilt:igungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmtmgen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holz- und säurefrei, alterungsbeständig und umweltfreundlich. Einbandgestaltung: Jan P. Lichtenford, Mettmann Satz: WMTP, Birkenau Druck und Verarbeitung: K.ösel, Krugzell Printed in Germany

Vorwort zur achten Auflage In den drei Jahren seit der letzten Auflage dieses Buches ist die Insolvenzordnung nicht zur Ruhe gekommen. Gesetzesänderungen, Gesetzesvorhaben und zahlreiche gerichtliche Entscheidungen und Literatur machen es nicht nur den Gläubigern, sondern auch den Insolvenzverwaltern schwer, die Entwicklungen nachzuvollziehen und den Überblick über die aktuelle Rechtslage zu behalten. Dies will das vorliegende Buch dem Leser an den Schnittpunkten zwischen Bankrecht und Insolvenzrecht erleichtern. Die Neuauflage bringt das Standardwerk wieder umfassend auf den neuesten Stand. In bekannter Weise werden anhand der typischen Geschäftsvorgänge innerhalb der Bank die Auswirkungen der Insolvenz des Kunden in den verschiedenen Sparten des Bankgeschäfts dargestellt. Insbesondere die Ausführungen zu den Kreditsicherheiten, zum Derivate-Geschäft und dem Verkauf von Kreditforderungen wurden ihrer zunehmenden Bedeutung entsprechend erheblich erweitert. Neu aufgenommen wurden Ausführungen zur Insolvenz von Banken, die nach der Finanzkrise des Jahres 2008 plötzlich Aktualität bekommen haben; zwar ist die Zahl der Bankinsolvenzen unverändert niedrig geblieben, aber zahlreiche Kunden stellen sich und ihren Banken die Frage, ob und wie sie in einer eventuellen Insolvenz ihrer Bank gegen Ausfälle geschützt sind. Die umfangreiche Rechtsentwicklung der letzten Jahre wurde eingearbeitet; beinahe 700 Themen des Buches betreffende Gerichtsentscheidungen sind zwischenzeitlich ergangen, darunter die viel diskutierten Urteile zur Anfechtbarkeit von Globalzessionen und zum Widerspruch gegen Einzugsermächtigungslastschriften. Auch der Gesetzgeber war nicht untätig. Eine Reihe von Gesetzen wie z.B. die Finanzmarktstabilisierungsgesetze, das MoMiG, das Schuldverschreibungsgesetz mussten eingearbeitet werden und haben zu einem Ausbau bzw. grundlegender Überarbeitung von Kapiteln geführt. Ebenso mussten Entwicklungen in banktechnischen Verfahren wie z.B. das neue SEPA-Verfahren für Überweisungen und Lastschriften berücksichtigt werden. Zahlreiche Hinweise in den Fußnoten auf weiterführende Literatur bieten die Möglichkeit, die häufig nur schwer durchschaubare Rechtsentwicklung in den verschiedenen Bereichen weiter zu verfolgen. Im Vordergrund der Bearbeitung steht die Darstellung der Konsequenzen, die sich durch ein drohendes oder eröffnetes Insolvenzverfahren für die Beziehungen zwischen Gläubigern einerseits und Schuldnern bzw. ihren Insolvenzverwaltern andererseits ergeben. Das Insolvenzrecht regelt aber nicht nur das Verhältnis zwischen insolvenzreifen oder insolventen Schuldnern und ihren Gläubigern. Fast noch bedeutsamer sind die Rückwirkungen des Insolvenzrechts auf Geschäfte unter solventen Parteien, die sich für den Fall der (nicht absehbaren) Insolvenz ihres Geschäftspartners schützen wollen und müssen. Notwendig für eine solche Absicherung unter Geschäftspartnern sind in erster Linie insolvenzfeste Kreditsicherheiten, daneben aber auch international übliche Klauseln über die Beendigung von Verträgen und Aufrechnungs- bzw. Nettingvereinbarungen. Die Bestrebungen nach solchen Vorsorgemaßnahmen kollidieren jedoch mit dem vom V

Vorwort zur achten Auflage

deutschen Gesetzgeber und der Rechtsprechung hochgehaltenen Prinzip der Gläubigergleichbehandlung, das solche „Vorrechte“ zu unterbinden versucht. Hier zeigt das Buch die Möglichkeiten und zugleich die Grenzen für insolvenzfeste Vertragskonstruktionen auf. Wir hoffen, dass das Buch den gleichen Anklang findet wie die Vorauflagen. Für Anregungen und Anmerkungen sind wir dankbar. Am Ende des Buches wurde dafür eine Antwortkarte eingebunden. Im Januar 2011

VI

Manfred Obermüller

Karen Kuder

Inhaltsübersicht Seite

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V

Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IX

Musterverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

LXXIX

Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

LXXXI

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LXXXIX Rn Seite

Erster Teil: Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1

1

A. Eröffnungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.10

3

B. Eröffnungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.300

62

C. Eröffnetes Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.330

70

D. Die am Insolvenzverfahren Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . .

1.520

114

E. Erfassung der Gläubiger und Verwertung der Masse . . . . . .

1.630

138

F. Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.680

150

G. Bankinsolvenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.740

165

H. Insolvenzverfahren für natürliche Personen . . . . . . . . . . .

1.950

228

J. Außergerichtliche Unternehmenssanierungen . . . . . . . . .

1.1260

295

Zweiter Teil: Geschäftsverbindung und Kontobeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.1

335

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschäftsverbindung .

2.2

335

B. Auswirkungen der Insolvenz auf Zinsen und Provisionen .

2.320

415

C. Auskunftspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.350

421

Dritter Teil: Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . .

3.1

431

A. Überweisungsverkehr bei Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.2

431

B. Scheckverkehr bei Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.350

523

C. Wechselgeschäft bei Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.500

558

D. Lastschriftverkehr bei Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.650

589

E. Kassenverkehr bei Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.900

651

F. Zahlungsverkehrssysteme bei Insolvenz . . . . . . . . . . . . . .

3.1000

668

VII

Inhaltsübersicht Rn Seite

G. Cash-Pool . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.1070

684

H. Kreditkartengeschäft bei Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.1150

701

Anhang zum Dritten Teil Textfassungen der Lastschriftbedingungen und Überweisungsbedingungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

715

Vierter Teil: Akkreditiv- und Dokumentengeschäft . . .

4.1

755

A. Dokumentenakkreditiv . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.10

755

B. Dokumenten-Inkasso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.130

789

Fünfter Teil: Kreditgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.1

803

A. Allgemeine rechtliche Grenzen bei drohender Insolvenz . .

5.6

804

B. Rückwirkungen eines Insolvenzverfahrens auf Kredite im Vorfeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.251

881

C. Avalkredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.700 1027

D. Konsortialkredite und Unterbeteiligungen . . . . . . . . . . . .

5.800 1058

Sechster Teil: Kreditsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.1 1071

A. Bestellung von Kreditsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.2 1071

B. Verwertung von Kreditsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.580 1261

Siebenter Teil: Leasing, Factoring und Forfaitierung . .

7.1 1513

A. Leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.2 1513

B. Factoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.70 1541

C. Forfaitierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.120 1564

Achter Teil: Investment Banking . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.1 1567

A. Effektengeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.2 1567

B. Devisengeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.170 1623

C. Swap-Geschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.240 1645

D. Rahmenverträge über Finanzleistungen . . . . . . . . . . . . . .

8.360 1680

E. Finanzsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.410 1696

F. Verbriefung von Bankforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.460 1710

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1731

VIII

Inhaltsverzeichnis Seite

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V

Inhaltsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VII

Musterverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

LXXIX

Abkürzungsverzeichnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

LXXXI

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LXXXIX Rn Seite

Erster Teil: Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1

1

A. Eröffnungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.10

3

I. Allgemeine Eröffnungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . .

1.10

3

1. Insolvenzfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.11

3

2. Insolvenzgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.13

4

3. Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gläubigerantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schuldnerantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.15 1.16 1.22

4 4 6

II. Rechtsformspezifische Eröffnungsvoraussetzungen . . . .

1.24

7

1. Natürliche Personen . . . . . . . . . . . . . a) Insolvenzfähigkeit . . . . . . . . . . . . b) Insolvenzgründe . . . . . . . . . . . . . c) Insolvenzantragsrecht und -pflicht d) Schadenersatzpflicht . . . . . . . . . . e) Strafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

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. . . . . .

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. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

1.27 1.27 1.28 1.29 1.31 1.32

8 8 8 8 8 8

2. Nachlass, Gütergemeinschaft und Wohnungseigentümergemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . a) Insolvenzfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Insolvenzgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Insolvenzantragsrecht und -pflicht . . . . . . d) Schadenersatzpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . e) Strafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . .

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. . . . . .

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. . . . . .

1.36 1.36 1.38 1.41 1.45 1.46

9 9 9 10 10 10

3. Gesellschaft bürgerlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . a) Insolvenzfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Insolvenzgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Insolvenzantragsrecht und -pflicht . . . . . . . . . . d) Schadenersatzpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Strafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Folgen der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

1.47 1.48 1.53 1.55 1.59 1.60 1.61

11 11 12 13 13 13 13

4. Partnerschaftsgesellschaft Angehöriger Freier Berufe . . .

1.63

14

IX

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

5. Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung, Europäische Gesellschaft oder Europäische Genossenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.65

14

6. Offene Handelsgesellschaft . . . . . . . . a) Insolvenzfähigkeit . . . . . . . . . . . . b) Insolvenzgründe . . . . . . . . . . . . . c) Insolvenzantragsrecht und -pflicht d) Schadenersatzpflicht . . . . . . . . . . e) Strafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . .

1.68 1.68 1.72 1.75 1.80 1.82

15 15 16 16 17 17

7. Kommanditgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.83

17

8. Stille Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1.84

18

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. . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . .

1.85 1.86 1.87 1.88 1.89 1.90 1.92 1.95 1.96 1.97 1.102 1.105 1.106 1.107

18 18 18 18 18 19 20 21 21 21 24 25 26 26

. . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

1.108 1.108 1.109 1.111 1.111 1.112 1.115 1.116 1.117 1.120 1.122

27 27 27 27 27 27 28 28 28 29 30

11. Kommanditgesellschaft auf Aktien . . . . . . . . . . . . . . . .

1.123

30

12. Genossenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . a) Insolvenzfähigkeit . . . . . . . . . . . . b) Insolvenzgründe . . . . . . . . . . . . . c) Insolvenzantragsrecht und -pflicht d) Schadenersatzpflicht . . . . . . . . . . e) Strafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Folgen der Verfahrenseröffnung . .

. . . . . . .

1.124 1.124 1.125 1.129 1.132 1.133 1.134

30 30 30 31 31 31 32

13. Verein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Insolvenzfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.135 1.135

32 32

9. GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Insolvenzfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Insolvenzgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Insolvenzantragsrecht und -pflicht . . . . . . . . . aa) Insolvenzantragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . bb) Insolvenzantragspflicht . . . . . . . . . . . . . . cc) Fristbeginn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Wahl des Verfahrensziels . . . . . . . . . . . . . ee) Anzeigepflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zahlungssperre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Strafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Folgen für die Kreditgeber . . . . . . . . . . . . . . . h) Folgen der Verfahrenseröffnung für die GmbH 10. Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Insolvenzfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Insolvenzgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Insolvenzantragsrecht und -pflicht . . . . . . aa) Antragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Antragspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Anzeigepflicht an Hauptversammlung dd) Veröffentlichungspflicht . . . . . . . . . . d) Schadenersatzpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . e) Strafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Folgen der Verfahrenseröffnung . . . . . . . .

X

. . . . . .

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. . . . . . .

. . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis Rn Seite

b) c) d) e) f)

Insolvenzgründe . . . . . . . . . . . . . Insolvenzantragsrecht und -pflicht Schadenersatzpflicht . . . . . . . . . . Strafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . Folgen der Verfahrenseröffnung . .

. . . . .

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. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

1.137 1.139 1.141 1.142 1.143

32 32 33 33 33

14. Stiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.144

33

15. Fehlerhafte Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.145

33

16. Juristische Personen des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . a) Insolvenzfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Insolvenzgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.146 1.146 1.163

33 33 38

III. Begriff der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung . . .

1.181

38

1.182 1.187 1.190 1.192

39 40 41 42

1. Zahlungsunfähigkeit . . . a) Zahlungsstockung . . . b) Ratenzahlungen . . . . c) Zahlungsunwilligkeit

. . . .

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. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

2. Drohende Zahlungsunfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.193

42

3. Überschuldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Überschuldungsprüfung für Insolvenzen bis 18.10.2008 und nach dem 31.12.2013 . . . . . . aa) Bewertungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . bb) Passiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Aktiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Überschuldungsprüfung für Insolvenzen vom 18.10.2008 bis 31.12.2013 . . . . . . . . . . . . . .

......

1.196

43

. . . .

. . . .

1.198 1.198 1.200 1.201

44 44 45 46

......

1.202

46

. . .

1.205 1.206 1.209

47 48 49

.

1.211

50

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

4. Wege zur Früherkennung der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Indizien für Kreditinstitute . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Indizien für Lieferanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Insolvenzprognose durch Diskriminanzanalyse und Financial Covenants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Wege zur Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Forderungsverzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Forderungsbeschränkungsvertrag . . . . . . . . . . . . c) Vollstreckungsbeschränkungsvertrag . . . . . . . . .

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. . . .

. . . .

1.214 1.218 1.222 1.224

51 52 53 54

6. Sofortmaßnahmen bei bevorstehender Insolvenz a) Erfassung des Gesamtengagements . . . . . . . b) Auskünfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Überprüfung der Sicherheiten . . . . . . . . . . . aa) Zessionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Sicherungsübereignungen . . . . . . . . . . . cc) Grundschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Bürgschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Maßnahmen gegenüber dem Kunden . . . . . . aa) Sicherheitenverstärkung und -erhaltung . bb) Vorbereitung der Kreditkündigung . . . . .

. . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

1.251 1.252 1.253 1.257 1.258 1.260 1.262 1.263 1.264 1.264 1.267

55 55 55 56 56 57 57 58 58 58 58

. . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

XI

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

. . . . .

1.269 1.273 1.276 1.277 1.280

58 59 60 60 61

B. Eröffnungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.300

62

e) f) g) h)

XII

cc) Zahlungsverkehr . . . . . . . . . . . Beratung des Kunden . . . . . . . . . . . . Compliance-relevante Informationen Öffentlichkeitsarbeit . . . . . . . . . . . . Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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. . . . .

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. . . . .

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. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

I. Allgemeines Verfügungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.303

63

1. Rechtsgeschäftliche Verfügungen . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.304

63

2. Zwangsvollstreckungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.306

64

3. Leistungen an den Schuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.308

64

II. Vorläufiger Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.309

65

1. Anordnung eines Verfügungsverbots . . . . . . . . . . . . . . .

1.312

66

2. Vorläufiger Verwalter ohne Beschränkungen des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.316

67

3. Vorläufiger Verwalter mit besonderem Verfügungsverbot

1.318

67

4. Vorläufiger Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt . . . . .

1.319

67

5. Vorläufiger Verwalter mit besonderen Ermächtigungen .

1.320

68

6. Vorläufiger Verwalter mit Sicherheitenverwertungssperre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.321

68

7. Sachverhaltsermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.323

69

C. Eröffnetes Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.330

70

I. Verlust der Verfügungsbefugnis des Schuldners . . . . . . .

1.332

70

II. Massebestandteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.335

71

1. Neuerwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.336

71

2. Aussonderungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Dingliche Aussonderungsrechte . . . . . . . aa) Eigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eigentumsvorbehalt . . . . . . . . . . . . cc) Leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schuldrechtliche Aussonderungsrechte . aa) Treuhandverhältnisse . . . . . . . . . . . bb) Wertpapierrechnung . . . . . . . . . . . . cc) Konsortialkredite . . . . . . . . . . . . . . c) Ersatzaussonderungsrechte . . . . . . . . . . d) Durchsetzung des Aussonderungsrechts .

. . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

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. . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

1.338 1.340 1.340 1.341 1.342 1.343 1.344 1.347 1.348 1.349 1.352

72 72 72 72 73 73 73 73 74 74 75

3. Absonderungsrechte . . . . . . . . . . . . . . a) Grundpfandrechte . . . . . . . . . . . . . b) Pfandrechte an beweglichen Sachen aa) Vertragspfandrechte . . . . . . . . bb) Gesetzliche Pfandrechte . . . . . cc) Pfändungspfandrechte . . . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

1.356 1.360 1.361 1.362 1.363 1.365

76 77 77 77 77 78

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

c) Pfandrechte an Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . d) Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung e) Zurückbehaltungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht . . . bb) Zurückbehaltungsrecht wegen nützlicher Verwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Verfahrensrechtliche Stellung der Absonderungsberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Mitwirkungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vergleich über Absonderungsrechte . . . . . . . g) Ersatzabsonderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . .

. . . .

. . . .

1.367 1.370 1.371 1.372

78 78 78 79

...

1.373

79

. . . . .

1.375 1.376 1.380 1.382 1.383

79 80 80 81 81

. . . . .

. . . . .

III. Masseanreicherung durch Insolvenzanfechtung . . . . . . .

1.390

82

1. Anfechtungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtshandlungen und Unterlassungen . . . . . . . . . . b) Maßgebender Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.392 1.393 1.395

82 82 83

2. Anfechtungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gläubigerbenachteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bargeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.396 1.396 1.398

83 83 84

3. Anfechtungsberechtigter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.401

85

4. Anfechtungsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Nahestehende Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mehrere Anfechtungsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.404 1.405 1.410

85 86 87

5. Durchsetzung des Anfechtungsrechts . . . . . . . . . . . . . . a) Verzinsung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wiederaufleben der Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.411 1.412 1.413

87 88 88

6. Die einzelnen Anfechtungstatbestände . . . . . . . . . . . a) Kongruente Deckung (§ 130 InsO) . . . . . . . . . . . . b) Inkongruente Deckung (§ 131 InsO) . . . . . . . . . . . c) Anfechtung wegen vorsätzlicher Benachteiligung (§ 133 InsO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Anfechtung entgeltlicher Verträge mit nahestehenden Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Anfechtung einer Sicherung oder Befriedigung von Gesellschafterdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Unentgeltliche Leistungen (§ 134 InsO) . . . . . . . . g) Anfechtung unmittelbar nachteiliger Rechtshandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

.. .. ..

1.414 1.415 1.419

88 90 92

..

1.420

92

..

1.422

93

.. ..

1.424 1.427

93 94

..

1.429

94

IV. Aufrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.440

95

1. Aufrechnungserleichterungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.442

96

2. Aufrechnungshindernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.444

96

V. Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.447

97

1. Gegenseitige Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.448

97

2. Aufträge und Geschäftsbesorgungsverträge . . . . . . . . . .

1.452

100 XIII

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

VI. Arbeitsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.453

100

1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.454

100

2. Fortbestand der Arbeitsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . a) Wirkung der Verfahrenseröffnung auf die individualrechtlichen Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . b) Wirkung der Verfahrenseröffnung auf die kollektivrechtlichen Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wirkung der Verfahrenseröffnung auf Betriebsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

.

1.455

101

.

1.456

101

.

1.459

101

.

1.461

102

3. Beendigung von Arbeitsverhältnissen a) Kündigungsfristen . . . . . . . . . . . . b) Kündigungsgründe . . . . . . . . . . . c) Massenentlassung . . . . . . . . . . . .

. . . .

1.463 1.464 1.467 1.471

102 102 103 104

4. Die Bezüge der Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.472

104

5. Interessenausgleich und Sozialplan . . . . . . . . . . . . . . . . a) Interessenausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sozialplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.474 1.475 1.482

104 104 106

6. Betriebsveräußerung in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . .

1.485

107

VII. Zwangsvollstreckungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . .

1.489

108

1. Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nach Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.489

108

2. Zwangsvollstreckungsmaßnahmen vor Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rückschlagsperre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Insolvenzanfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.493 1.494 1.497

109 110 110

D. Die am Insolvenzverfahren Beteiligten . . . . . . . . . . . . .

1.520

114

I. Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.521

114

1. Auswahl des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.522

114

2. Abwahl des Insolvenzverwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.526

116

3. Haftung des Insolvenzverwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.531

118

4. Eigenverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anordnung der Eigenverwaltung . . . . . . . . . . . . . b) Aufhebung der Eigenverwaltung . . . . . . . . . . . . . c) Rechte und Pflichten des Schuldners . . . . . . . . . . aa) Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis . . . . . . bb) Unterrichtung der Gläubiger . . . . . . . . . . . . . cc) Gegenseitige Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Rechte und Pflichten des Sachwalters . . . . . . . . . . aa) Aufsichtspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eigene Befugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Mitwirkungsbefugnisse des Gläubigerausschusses

1.535 1.536 1.540 1.541 1.542 1.545 1.547 1.549 1.550 1.554 1.556

119 120 121 121 121 122 123 123 123 124 124

. . . .

. . . .

. . . .

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. . . . . . . . . . .

II. Gläubigerausschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.560

124

1. Bestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.561

124

XIV

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

2. Zusammensetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.563

125

3. Aufgaben, Rechte und Pflichten des Gläubigerausschusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Auskunftsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kassenprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Genehmigungsvorbehalte . . . . . . . . . . . . .

. . . .

1.567 1.568 1.571 1.572

127 127 128 128

4. Haftung der Gläubigerausschussmitglieder . . . . . . . . . .

1.576

130

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

5. Vergütung und Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.579

131

6. Ende des Amtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.583

132

7. Gläubigerbeirat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.585

133

III. Gläubigerversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.600

134

1. Einberufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.601

134

2. Entscheidungsbefugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.605

135

3. Abstimmung . . . . . . . . . . . a) Mehrheiten . . . . . . . . . . b) Teilnahmeberechtigung . c) Bindungswirkung . . . . .

. . . .

1.606 1.606 1.607 1.610

135 135 136 137

4. Anleihegläubigerversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.611

137

E. Erfassung der Gläubiger und Verwertung der Masse . . . .

1.630

138

I. Anmeldung und Prüfung der Forderungen . . . . . . . . . . .

1.631

138

1. Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anmeldefrist . . . . . . . . . . . . . . . b) Form und Inhalt der Anmeldung c) Ausfallgrundsatz . . . . . . . . . . . .

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. . . .

1.631 1.632 1.634 1.637

138 138 138 141

2. Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verfahren . . . . . . . . . . . . b) Streitige Forderungen . . . c) Abgetretene Forderungen .

. . . .

. . . .

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. . . .

. . . .

1.639 1.639 1.641 1.643

141 141 142 143

II. Verwertung der Insolvenzmasse . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.644

143

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. . . .

1. Liquidation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.645

143

2. Fortführung des Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.646

143

3. Betriebsveräußerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.651

145

III. Verteilung der Insolvenzmasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.653

145

1.654 1.654 1.656 1.659 1.661 1.663

145 145 146 147 147 148

1. Verteilung bei Abwicklung des Verfahrens . a) Absonderungsrechte . . . . . . . . . . . . . . b) Massegläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Insolvenzgläubiger . . . . . . . . . . . . . . . d) Nachrangige Insolvenzgläubiger . . . . . . e) Anteilseigner . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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. . . . . .

2. Verteilung bei Einstellung des Verfahrens . . . . . . . . . . .

1.664

148

3. Sozialplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.668

149 XV

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

F. Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.680

150

I. Wege zur Begrenzung des Nachforderungsrechts der Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.680

150

II. Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.681

150

1. Vorbereitung des Plans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.682

151

2. Inhalt des Plans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.685

152

3. Form des Plans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorlagerecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorlage durch den Verwalter . . . . bb) Vorlage durch den Schuldner . . . . cc) Vorlagerecht bei Eigenverwaltung dd) Vorbereitung der Planvorlage . . . . b) Gliederung des Plans . . . . . . . . . . . . . aa) Darstellender Teil . . . . . . . . . . . . bb) Gestaltender Teil . . . . . . . . . . . . cc) Anlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . .

1.689 1.690 1.691 1.693 1.695 1.696 1.697 1.698 1.702 1.707

153 153 153 153 154 154 154 155 156 157

4. Gruppenbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.709

159

5. Abstimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Mehrheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stimmrecht der Absonderungsberechtigten . c) Obstruktionsverbot und Minderheitenschutz d) Taktische Möglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . .

1.714 1.714 1.716 1.718 1.722

161 161 162 162 163

. . . . . . . . . .

. . . . . . . . . .

. . . . . . . . . .

. . . . . . . . . .

. . . . . . . . . .

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. . . . .

6. Wirkungen des Plans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.724

163

7. Überwachungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.726

164

G. Bankinsolvenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.740

165

I. Gegenüber allen Kreditinstituten zulässige Maßnahmen der Bankenaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.743

166

1.746

167

1.747 1.749

167 168

2. Einsetzung eines Sonderbeauftragten . . . . . . . . . . . . . . . a) Voraussetzung für die Einsetzung . . . . . . . . . . . . . . . b) Aufgaben eines Sonderbeauftragten . . . . . . . . . . . . .

1.753 1.754 1.755

170 170 170

3. Maßnahmen bei Gefahr (§ 46 KWG) . . . . . . . . . . . . . . . a) Übersicht über die Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Maßnahmen ohne Außenwirkung . . . . . . . . . . . bb) Maßnahmen mit Außenwirkung im Allgemeinen cc) Dauer des Moratoriums . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Besonderheiten bei Pfandbriefbanken . . . . . . . . . b) Veräußerungs- und Zahlungsverbot . . . . . . . . . . . . . aa) Leistung von Zahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kontokorrentkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.756 1.757 1.758 1.761 1.763 1.766 1.768 1.771 1.775

171 171 171 172 172 173 173 173 175

1. Regelungen zur Verbesserung der Eigenmittelausstattung und der Liquidität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Annahme künftig unzureichender Eigenmittelausstattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eintritt unzureichender Eigenmittelausstattung . . . .

XVI

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

cc) Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und -abrechnungssysteme . . . . . . . . . . . . . dd) Kreditgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Refinanzierungen . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Wertpapiergeschäfte . . . . . . . . . . . . . . gg) Beendigung bestehender Geschäfte . . . hh) Geschäfte über Finanzleistungen . . . . . ii) Finanzsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . jj) Wertpapierleihgeschäfte . . . . . . . . . . . kk) Verbotswidrige Leistungen durch das Kreditinstitut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schließung des Instituts . . . . . . . . . . . . . . d) Entgegennahme von Zahlungen . . . . . . . . . aa) Verbuchung früherer Eingänge . . . . . . . bb) Einzug von Lastschriften . . . . . . . . . . . cc) Weiterleitung von Zahlungen an das Kreditinstitut durch dritte Banken . . . . dd) Weiterleitung von Zahlungen auf Asservatenkonto . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Sicherstellung von Zahlungen durch Entschädigungseinrichtung . . . . . . . . .

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1.776 1.777 1.778 1.783 1.784 1.786 1.788 1.789

176 176 176 178 179 179 180 180

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1.792 1.793 1.794 1.795 1.796

181 182 182 182 182

.......

1.799

183

.......

1.801

184

.......

1.802

185

4. Einstellung des Bank- und Börsenverkehrs (§§ 47 f. KWG)

1.804

185

5. Sanierungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zulässigkeit des Sanierungsverfahrens . . . . . . . . . . b) Inhalt des Sanierungsplans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Entscheidung über den Sanierungsplan . . . . . . . . . . d) Schutz des Verfahrens vor Zugriffen von Gläubigern e) Fortgang des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . .

1.806 1.807 1.811 1.814 1.816 1.817

186 186 187 188 188 189

6. Insolvenzantragsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Antragsgründe und Antragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . b) Gerichtliche Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.821 1.822 1.825

189 189 190

7. Eröffnung eines Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . a) Bankerlaubnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verhältnis des Insolvenzverwalters zur BaFin c) Berechnung von Fristen und Anfechtungen . . d) Besonderheiten bei Wertpapierhandel . . . . . . e) Besonderheiten bei Wertpapierverwahrung . . f) Sondermasse bei Pfandbriefbanken . . . . . . . . aa) Sachwalterverfahren . . . . . . . . . . . . . . . bb) Sonderinsolvenzverfahren . . . . . . . . . . . g) Verfahren bei Kapitalanlagegesellschaften . . . h) Grenzüberschreitende Sachverhalte . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

1.828 1.829 1.830 1.832 1.835 1.838 1.842 1.845 1.848 1.851 1.852

191 191 191 192 192 193 194 194 195 196 196

II. Entschädigung durch Sicherungseinrichtungen . . . . . . .

1.853

196

1. Gesetzliche Entschädigungseinrichtungen . a) Sicherungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auskunftspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Entschädigung der Einleger . . . . . . . . .

1.856 1.857 1.859 1.860

197 198 198 199

. . . .

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XVII

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

2. Institutssichernde und freiwillige Sicherungssysteme . .

1.863

200

3. Einlagensicherung durch den Bundesverband deutscher Banken e.V. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Deckungsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Abwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . .

1.865 1.867 1.868 1.873

201 201 201 202

4. Institutssicherung der Sparkassen- und Giroverbände . . .

1.875

203

5. Sicherungseinrichtung der Genossenschaftsbanken . . . .

1.879

203

III. Sonderregelungen für systemrelevante Kreditinstitute . .

1.882

204

1. Entscheidung über die Systemrelevanz . . . . . . . . . . . . .

1.885

206

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.886 1.888 1.892 1.894 1.897 1.901 1.902 1.903 1.904 1.905 1.907 1.908 1.909 1.910 1.911 1.912 1.913 1.914 1.915 1.916 1.917

206 207 208 208 209 209 210 210 210 211 211 212 212 213 213 214 215 215 216 216 216

...

1.918

217

..

1.919

218

. . . . .

. . . . .

1.920 1.921 1.923 1.926 1.927

218 219 220 221 221

4. Reorganisationsplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Inhalt des Reorganisationsplans . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Umwandlung von Forderungen in Beteiligungen bb) Ausgliederung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.928 1.930 1.931 1.933

221 222 222 223

2. Maßnahmen nach den Finanzmarktstabilisierungsgesetzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Übernahme von Garantien . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rekapitalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ermächtigung zur Erhöhung des Kapitals . . . bb) Kapitalerhöhung und Kapitalherabsetzung . . cc) Genussrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Stille Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Aktienerwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Gegenleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Übernahme von Risikopositionen . . . . . . . . . . . d) Auslagerung von Risikopositionen . . . . . . . . . . . aa) Zweckgesellschaftsmodell . . . . . . . . . . . . . bb) Anstaltsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Rettungsübernahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Bedingungen für Stabilisierungsmaßnahmen . . . aa) Geschäftspolitische Ausrichtung . . . . . . . . . bb) Eigenmittelausstattung . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Begrenzung der Vergütung . . . . . . . . . . . . . . g) Schutz von Stabilisierungsmaßnahmen . . . . . . . aa) Einschränkungen des Aktionärsschutzes . . . bb) Einschränkungen des Gläubigerschutzes . . . cc) Einschränkungen vertraglicher Kündigungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3. Aufsichtsrechtliche Maßnahmen bei Gefahren für die Stabilität des Finanzsystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verhältnis zum Sanierungs- oder Reorganisationsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gegenstand der Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . c) Haftungsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Gegenleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Schutz der Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XVIII

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

b) Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.937 1.938

223 224

5. Errichtung eines Restrukturierungsfonds . . . . . . . . . . . .

1.942

224

6. Internationale Gesetzgebungsvorhaben . . . . . . . . . . . . . a) EU-Rahmen für geordnete Abwicklung grenzüberschreitend tätiger Banken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Basler Ausschuss für Bankenaufsicht . . . . . . . . . . . .

1.945

225

1.946 1.949

225 227

H. Insolvenzverfahren für natürliche Personen . . . . . . . . . .

1.950

228

I. Von der Schuldknechtschaft zum Null-Plan . . . . . . . . . .

1.951

228

1. Altorientalische Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.952

228

2. Griechisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.955

230

3. Römisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.957

231

4. Konkursordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.958

231

5. Gesamtvollstreckungsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.960

232

6. Insolvenzordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.962

232

II. Systematik der Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.965

233

1. Verfahrensschritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.966

233

2. Abgrenzung des Personenkreises . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.969

233

III. Außergerichtliche Schuldenbereinigung für Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.975

235

1. Form des Plans . . . . . . . . . . . a) Mindestangaben . . . . . . . b) Verbraucherkreditrecht . . c) Mitwirkung von Beratern d) Prüfung der Unterlagen . .

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1.979 1.980 1.981 1.983 1.985

236 236 236 236 237

2. Inhalt des Plans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorschlag auf Basis der Restschuldbefreiung . . b) Null-Plan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorschlag mit überobligatorischen Leistungen d) Vorschlag unter Einbeziehung der Leistung Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Vorschlag einer Stundung . . . . . . . . . . . . . . . f) Gleichbehandlungsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . g) Reaktion der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1.986 1.990 1.991 1.994

237 238 238 239

. . . .

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1.998 1.1000 1.1001 1.1002

240 241 241 241

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1.1005 1.1006 1.1009 1.1011 1.1012

243 243 244 244 244

4. Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1013 1.1014

245 245

3. Wirkungen des außergerichtlichen Schuldenbereinigungsversuchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kündigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zwangsvollstreckungsmaßnahmen . . . . . c) Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Gläubigerantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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XIX

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

b) Schweigen des Gläubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ablehnung des Plans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1017 1.1018

246 246

IV. Gerichtliches Schuldenbereinigungsverfahren . . . . . . . .

1.1030

246

1. Antrag des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1032

246

2. Antrag eines Gläubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1033

247

3. Prozesskostenhilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1036

247

4. Inhalt des Antrags eines Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeine Angaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bescheinigung über außergerichtlichen Schuldenbereinigungsversuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Antrag auf Restschuldbefreiung . . . . . . . . . . . . . . . . d) Mitwirkung der Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unterstützungspflicht der Gläubiger . . . . . . . . . bb) Folgen fehlender Berichtigung der Verzeichnisse . cc) Folgen fehlender Berücksichtigung des Gläubigers im Verzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . e) Schuldenbereinigungsplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1038 1.1039

248 248

1.1040 1.1043 1.1044 1.1045 1.1049

248 249 249 249 250

1.1052 1.1053

251 251

. . . . . . . . . . . .

1.1057 1.1058 1.1059 1.1061 1.1063 1.1064 1.1065 1.1067 1.1070 1.1071 1.1072 1.1073

252 252 253 253 253 254 254 254 255 255 256 256

.... ....

1.1074 1.1076

256 256

. . . . .

. . . . .

1.1077 1.1081 1.1082 1.1085 1.1090

257 258 258 258 259

....... .......

1.1097 1.1100

261 262

1.1102 1.1103 1.1104 1.1105 1.1108

262 262 262 263 263

5. Vorbereitung der Entscheidung über die Schuldenbereinigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anforderung von Auskünften . . . . . . . . . . . . . b) Ergänzung des Antrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ruhen des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Anordnung von Sicherungsmaßnahmen . . . . . . aa) Vorläufiger Treuhänder . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kündigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zwangsvollstreckungen . . . . . . . . . . . . . . dd) Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Entscheidung über den Fortgang des Verfahrens f) Benachrichtigung der Gläubiger . . . . . . . . . . . . aa) Zustellungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Aufforderung an die Gläubiger zur Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Fristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Abstimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Erste Ablehnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zweiter Versuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ersetzung fehlender Zustimmungen . . . . . . aa) Angemessene Beteiligung . . . . . . . . . . bb) Benachteiligung gegenüber Restschuldbefreiung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtsbehelfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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7. Fortgang des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ablehnung des Plans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Annahme des Plans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verfahrensfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Auswirkung des Plans auf Schuldverhältnisse XX

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Inhaltsverzeichnis Rn Seite

cc) Verzug mit der Planerfüllung . . . . . . . . . . . . . . . dd) Aufhebung des Plans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Vollstreckbarkeit des Plans . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1110 1.1111 1.1113

264 264 264

V. Vereinfachtes Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1120

265

1. Rücknahme des Antrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1121

265

2. Zulassung des Antrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1123

265

3. Verfahrensablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1124

266

4. Wirkungen der Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . . a) Verlust der Verfügungsbefugnis des Schuldners b) Absonderungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zwangsvollstreckungen . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1.1126 1.1127 1.1129 1.1130 1.1134 1.1136

266 266 267 267 268 268

5. Die Verfahrensbeteiligten . a) Treuhänder . . . . . . . . . b) Gläubigerversammlung c) Gläubigerausschuss . . .

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1.1138 1.1139 1.1142 1.1144

269 269 270 270

6. Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse a) Verwertung durch den Treuhänder . . . . . . . b) Verwertung durch den Schuldner . . . . . . . . c) Verwertung durch den Gläubiger . . . . . . . . d) Verteilung der Insolvenzmasse . . . . . . . . . .

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1.1145 1.1146 1.1147 1.1150 1.1153

271 271 271 272 272

7. Verfahren nach Verteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1154

272

VI. Restschuldbefreiung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1160

273

1. Vorrang des Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1162

273

2. Zulassungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . a) Antrag auf Einleitung des Verfahrens . . b) Abtretung des Arbeitsentgelts . . . . . . . aa) Inkrafttreten der Zession . . . . . . . . bb) Bestimmtheit der Zession . . . . . . . cc) Umfang der Zession . . . . . . . . . . . dd) Abtretungsverbote . . . . . . . . . . . . ee) Frühere Lohnzessionen . . . . . . . . . ff) Zwangsvollstreckungen . . . . . . . . gg) Neue Lohnabtretungen . . . . . . . . . c) Vorschlag für einen Treuhänder . . . . . . d) Versagungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zulassungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . aa) Versagung der Restschuldbefreiung bb) Zulassung der Restschuldbefreiung cc) Wirkung der Zulassung . . . . . . . . .

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1.1165 1.1166 1.1168 1.1170 1.1171 1.1173 1.1175 1.1177 1.1180 1.1181 1.1182 1.1184 1.1187 1.1188 1.1189 1.1191

274 274 274 275 275 275 276 276 277 277 277 278 280 280 280 281

3. Wohlverhaltensperiode . . . . . . . . . . . . . . . a) Verfügungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . b) Zwangsvollstreckungen . . . . . . . . . . . . c) Aufrechnungsbefugnis des Arbeitgebers

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1.1192 1.1193 1.1194 1.1196

281 281 282 282 XXI

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

d) Kreditsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Obliegenheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Erwerbspflichten aus abhängiger Tätigkeit . . bb) Erwerbspflichten aus selbständiger Tätigkeit cc) Erbschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Unterrichtungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . ee) Verbot von Sonderbegünstigungen . . . . . . . . f) Treuhänder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtsstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Verwaltung der Gelder . . . . . . . . . . . . . . . . g) Verteilung der vereinnahmten Beträge . . . . . . . . aa) Verteilungsmodus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Selbstbehalt des Schuldners . . . . . . . . . . . . . cc) Sicherungsabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Entscheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorzeitige Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Obliegenheitsverletzungen . . . . . . . . . . . . . bb) Insolvenzstraftaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Deckung der Treuhändervergütung . . . . . . . dd) Wirkung der Versagung . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entscheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wirkung der Restschuldbefreiung . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . .

1.1197 1.1199 1.1200 1.1205 1.1207 1.1209 1.1211 1.1212 1.1213 1.1214 1.1216 1.1219 1.1223 1.1224 1.1226 1.1227

282 283 283 284 284 285 286 286 286 287 287 287 288 288 289 289

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

1.1230 1.1231 1.1232 1.1234 1.1235 1.1236

289 289 289 290 290 291

... ...

1.1239 1.1240

291 291

5. Widerruf der Restschuldbefreiung . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1245

292

6. Insolvenzplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1248

293

VII. Wirkungen ausländischer Restschuldbefreiungen . . . . . .

1.1249

293

1. Restschuldbefreiungen innerhalb der EU . . . . . . . . . . . .

1.1251

294

2. Restschuldbefreiungen außerhalb der EU . . . . . . . . . . . .

1.1252

294

J. Außergerichtliche Unternehmenssanierungen . . . . . . . .

1.1260

295

I. Zeitrahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1267

297

1. Gesellschaftsrechtliche Anzeigepflichten . . . . . . . . . . .

1.1268

297

2. Insolvenzrechtliche Antragspflichten . . . . . . . . . . . . . .

1.1270

298

3. Wertpapierrechtliche Anzeigepflichten . . . . . . . . . . . . .

1.1271

298

4. Fristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zeitlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Veröffentlichungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1273 1.1275 1.1280

298 299 300

II. Rechtliche Konstruktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1282

301

1. Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit . a) Stundung fälliger Kredite . . . . . . . b) Zusage neuer Kredite . . . . . . . . . . c) Kreditversicherer . . . . . . . . . . . . .

1.1285 1.1286 1.1289 1.1293

301 301 302 304

XXII

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Inhaltsverzeichnis Rn Seite

d) Anleihegläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Staatliche Finanzierungshilfen . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1294 1.1296

304 304

2. Beseitigung der Überschuldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kapitalmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Genussrechtsausgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Umwandlung von Forderungen in Kapital . . . . . dd) Umwandlung von Forderungen in Genussrechte oder Wandelschuldverschreibungen . . . . . . . . . . ee) Interimslösungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Forderungsverzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Besserungsversprechen oder Rangrücktritt . . . . . . . . aa) Abgrenzung zwischen Forderungsverzicht mit Besserungsversprechen und Rangrücktritt . . . . . bb) Rechtsdogmatische Einordnung . . . . . . . . . . . . . cc) Bilanzielle Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Steuerliche Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Insolvenzverfahrensrechtliche Wirkungen . . . . . ff) Auswirkungen auf Sicherheiten und Zinsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Wirkungen bei Beendigung der Krise . . . . . . . . . hh) Abwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ii) Formulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Kombination von Rangrücktritt und Genussrecht . . . e) Forderungsbeschränkungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . f) Bilanzierungshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1299 1.1303 1.1304 1.1309 1.1318

306 307 308 309 312

1.1321 1.1324 1.1327 1.1332

314 315 316 317

1.1334 1.1336 1.1339 1.1342 1.1344

318 319 320 321 322

1.1349 1.1352 1.1355 1.1356 1.1359 1.1361 1.1364

327 328 329 329 331 332 333

III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1365

333

Zweiter Teil: Geschäftsverbindung und Kontobeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.1

335

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschäftsverbindung

2.2

335

I. Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.4

335

1. Abschluss neuer Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.5

335

2. Fortdauer bestehender Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.6

336

3. Verfügungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.8

336

II. Vorläufiger Insolvenzverwalter mit Verfügungsverbot . .

2.11

337

1. Bankvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.15

338

2. Kontokorrentvertrag . . . . . . a) Ermittlung des Saldos . . b) Fortdauer des Vertrages . c) Kündigung des Vertrages

2.16 2.17 2.20 2.23

338 339 340 341

. . . .

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. . . .

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. . . .

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. . . .

3. Sparvertrag, Termineinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.25

341

4. Währungskonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Währungsguthaben des Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . b) Währungsschulden des Kunden . . . . . . . . . . . . . . . .

2.26 2.29 2.30

342 342 342 XXIII

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

5. Besondere Kontoformen . . . . a) Einzelkonten . . . . . . . . . b) Gemeinschaftskonten . . . c) BGB-Gesellschaft . . . . . . d) Treuhandkonten . . . . . . . e) Anderkonten . . . . . . . . . . f) Sonderkonten . . . . . . . . . g) Sperrkonten . . . . . . . . . . h) Konten zugunsten Dritter i) CpD-Konten . . . . . . . . . .

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. . . . . . . . . .

2.32 2.33 2.34 2.35 2.37 2.40 2.43 2.44 2.45 2.47

343 343 343 344 344 345 345 346 346 346

6. Schrankfächer und Verwahrstücke . . . . . . . . . . . . . . . .

2.48

346

7. Depotverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.49

347

8. Vollmachten und Vertretungsberechtigungen . . . . . . . . . a) Vollmachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertretungsberechtigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.50 2.51 2.53

347 347 347

9. Pfändungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Pfändung vor Anordnung vorläufiger Maßnahmen . . aa) Auszahlung nach Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . bb) Auszahlung an den vorläufigen Verwalter . . . . . cc) Auszahlung an den Pfandgläubiger . . . . . . . . . . . b) Pfändung nach Anordnung vorläufiger Maßnahmen . aa) Pfändung nach Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Pfändung nach einstweiliger Einstellung oder Untersagung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ansprüche des Drittschuldners gegen den vorläufigen Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Drittschuldnererklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.55 2.56 2.59 2.60 2.63 2.67

348 348 349 349 350 352

2.68

352

2.70

353

2.72 2.73

353 354

10. Unkenntnis der Bank von dem Verfügungsverbot . . . . . .

2.80

355

III. Vorläufiger Verwalter ohne Verfügungsverbot . . . . . . . .

2.90

356

1. Verwalter ohne Mitwirkungsbefugnisse . . . . . . . . . . . . .

2.91

356

2. Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . .

2.93

357

. . . .

2.94 2.98 2.101 2.102

357 358 359 359

IV. Eröffnung des Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . .

2.103

359

1. Verhaltens- und Schutzpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.104

359

2. Kontokorrentverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fehlbuchungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Entstehung eines Guthabens . . . . . . . . . . . . bb) Reduzierung eines Debetsaldos . . . . . . . . . . cc) Übertragung auf Treuhand- oder Anderkonto bei derselben Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . .

2.105 2.106 2.107 2.108

360 360 361 361

...

2.109

361

3. Kontoführung . . . . . . . . . a) Treuhandkonto . . . . . . b) Anderkonto . . . . . . . . c) Kündigung des Kontos .

XXIV

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Inhaltsverzeichnis Rn Seite

dd) Übertragung auf ein Konto bei einer anderen Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rang der Saldoforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . Auszahlung von Guthaben . . . . . . . . . . . . . . . . Kontoabschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fortführung des Kontos . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . .

2.111 2.112 2.113 2.115 2.116

362 362 363 363 363

3. Spareinlagen und Termineinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.118

364

b) c) d) e)

. . . . .

. . . . .

4. Währungskonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.121

365

5. Gemeinschaftskonto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einzelverfügungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gemeinschaftliche Verfügungsbefugnis . . . . . . . . . .

2.124 2.128 2.132

366 367 368

6. Verfügungsbefugnis über Konten des Schuldners . . . . . a) Einzelkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Konten für Gesellschaften bürgerlichen Rechts und Wohnungseigentümergemeinschaften . . . . . . . . . . aa) Gesellschaften bürgerlichen Rechts . . . . . . . . . bb) Wohnungseigentümergemeinschaften . . . . . . . c) Treuhandkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Anderkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Insolvenz des Anderkontoinhabers . . . . . . . . . bb) Insolvenz des Treugebers . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Tankstellenkonten und sonstige Agenturkonten . . . f) Sonderkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Sperrkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeine Sperrvereinbarung . . . . . . . . . . . . . bb) Mietkautionskonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Arbeitszeitkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Konten zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Konten Minderjähriger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . j) CpD-Konten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . k) Vollmachten und Vertretungsberechtigungen . . . . . aa) Vollmachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vertretungsberechtigungen . . . . . . . . . . . . . . . l) Pfändungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Pfändungen im letzten Monat vor Eröffnungsantrag oder später . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Pfändungen früher als im letzten Monat vor Eröffnungsantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . m) Pfändungsschutzkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bestehende Pfändungsschutzkonten . . . . . . . . bb) Neue Pfändungsschutzkonten . . . . . . . . . . . . . cc) Verrechnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . n) Wirkung einer Leistung der Bank an den Kontoinhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. .

2.135 2.136

370 370

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.139 2.139 2.142 2.143 2.150 2.151 2.155 2.156 2.158 2.159 2.160 2.162 2.163 2.166 2.169 2.171 2.173 2.174 2.177 2.179

371 371 371 371 374 374 375 375 376 376 376 377 378 380 380 381 381 381 382 382

.

2.180

383

. . . . .

2.181 2.184 2.185 2.189 2.191

383 384 384 386 386

.

2.192

387

7. Verrechnung mehrerer Konten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anderkonten und offene Treuhandkonten . . . . . . . . b) Baugeldkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.196 2.198 2.199

388 388 389 XXV

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

8. Schrankfachmietverträge . . . . . . . . a) Kündigung durch den Verwalter . b) Kündigung durch die Bank . . . . . c) Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . d) Verfügungsbefugnis . . . . . . . . . .

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. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

9. Verwahrvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.201 2.203 2.207 2.208 2.210

390 390 391 391 392

2.211

392

..

2.214

393

..

2.215

393

.. ..

2.220 2.221

394 395

..

2.222

395

.. ..

2.226 2.227

396 397

11. Neue Bankverträge mit dem Schuldner . . . . . . . . . . . . . a) Konto für unpfändbare Werte . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Konto mit massezugehörigen Werten . . . . . . . . . . . .

2.228 2.230 2.231

397 397 397

12. Neue Bankverträge mit dem Insolvenzverwalter . . a) Auswahl der Hinterlegungsstelle . . . . . . . . . . . b) Überwachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Fortführung des Firmenkontos . . . . . . . . . . . . . d) Konto auf den Namen des Verwalters . . . . . . . . aa) Privilegien des Anderkontos . . . . . . . . . . . bb) Nachteile des Anderkontos aus insolvenzrechtlicher Sicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Privilegien des offenen Treuhandkontos . . . dd) Nachteile eines jeden Treuhandkontos aus insolvenzrechtlicher Sicht . . . . . . . . . . . . . ee) Trennung der Konten . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Zinsabschlag und Abgeltungsteuer . . . . . . gg) Identifizierungspflichten . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . .

2.232 2.233 2.237 2.242 2.245 2.247

398 398 400 401 402 402

.... ....

2.250 2.254

403 404

. . . .

10. Depotgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Auswirkungen der Verfahrenseröffnung auf den Bestand des Depotvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auswirkungen der Verfahrenseröffnung auf die Verfügungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Einzeldepots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gemeinschaftsdepots mit Einzelverfügungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Gemeinschaftsdepots mit gemeinschaftlicher Verfügungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Sonstige Depotformen . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . .

. . . .

2.259 2.261 2.262 2.265

405 406 406 407

13. Fehlbuchungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zahlungseingang auf einem Konto des Insolvenzschuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zahlungseingang nach Insolvenzantrag . . . . . . bb) Zahlungseingang nach Insolvenzeröffnung . . . . cc) Haftung des Insolvenzverwalters . . . . . . . . . . . dd) Haftung der Empfängerbank . . . . . . . . . . . . . . b) Zahlungseingang auf einem Konto des (vorläufigen) Insolvenzverwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zahlungseingang auf einem Konto bei der Hinterlegungsstelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

.

2.268

408

. . . . .

2.271 2.272 2.273 2.275 2.276

408 408 409 409 410

.

2.277

410

.

2.279

411

V. Planverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.290

411

XXVI

. . . .

. . . . . .

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

VI. Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.294

411

1. Verbraucherinsolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Außergerichtliches Schuldenbereinigungsverfahren b) Gerichtliches Schuldenbereinigungsplanverfahren . c) Vereinfachtes Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . .

. . . .

2.295 2.296 2.299 2.300

412 412 413 413

2. Restschuldbefreiungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.302

414

B. Auswirkungen der Insolvenz auf Zinsen und Provisionen

2.320

415

I. Vor Insolvenzeröffnung entstehender Zinsanspruch . . . .

2.321

415

II. Auswirkungen der Insolvenzeröffnung auf Zinsansprüche

2.323

415

1. Sicherheiten für die Hauptforderung . . . . . . . . . . . . . . .

2.328

417

2. Mitschuldner der Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.332

418

III. Provisionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.335

419

IV. Auswirkungen des Insolvenzplans auf Zinsansprüche . .

2.338

420

V. Bilanzielle Behandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.339

420

C. Auskunftspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.350

421

I. Auskunftspflichten der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.351

421

1. Anzeigepflicht aufgrund des Eröffnungsbeschlusses . . . .

2.351

421

2. Auskunftspflicht auf Anfordern . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.355

422

3. Wiederholung bereits erteilter Auskünfte . . . . . . . . . . .

2.359

423

4. Freistellungsbefugnis des Insolvenzverwalters . . . . . . . .

2.363

424

5. Auskunftsansprüche des vorläufigen Insolvenzverwalters a) Verwalter ohne Verfügungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . b) Verwalter mit Verfügungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . .

2.366 2.367 2.371

425 425 427

6. Verwalter im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . .

2.373

427

7. Sachwalter bei Eigenverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.374

427

8. Treuhänder im Verbraucherinsolvenzverfahren . . . . . . .

2.375

428

9. Gläubigerausschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.376

428

II. Auskunftsansprüche der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.377

428

1. Auskunftsansprüche im eröffneten Verfahren . . . . . . . .

2.377

428

2. Auskunftsansprüche nach Beendigung des Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.383

430

Dritter Teil: Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . .

3.1

431

A. Überweisungsverkehr bei Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . .

3.2

431

I. Insolvenz des Überweisungsauftraggebers . . . . . . . . . . .

3.7

432

XXVII

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

1. Ausführung vor Zahlungsunfähigkeit und Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.8

433

3.9

433

3.11

433

3.12 3.14 3.18 3.21

434 434 436 436

3.22 3.23 3.26

436 437 439

..

3.27

439

..

3.29

440

..

3.30

440

..

3.33

441

..

3.39

443

.. ..

3.41 3.44

444 445

. . . .

3.46 3.47 3.50 3.51

445 446 447 447

.

3.52

447

.

3.54

448

.

3.57

450

. .

3.60 3.61

451 451

.

3.64

453

.

3.65

453

. .

3.66 3.67

454 454

2. Ausführung nach Zahlungsunfähigkeit oder Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausführung ohne Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Insolvenzantrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausführung in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Insolvenzantrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ausführung aus Guthaben . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ausführung zu Lasten eines Kredits . . . . . . . . . . c) Rechte des späteren Insolvenzverwalters . . . . . . . . . aa) Anfechtung gegenüber dem Überweisungsempfänger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anfechtung gegenüber der Bank . . . . . . . . . . . . cc) Konkurrenz mehrerer Ansprüche . . . . . . . . . . . . 3. Überweisungen nach Anordnung vorläufiger Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verwalter mit allgemeinem Verfügungsverbot oder Zustimmungsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anordnung vor Erteilung des Überweisungsauftrags durch den Kunden . . . . . . . . . . . . . . bb) Anordnung nach Erteilung des Überweisungsauftrags durch den Kunden . . . . . . . . . . . . . . cc) Ausführung eines Kundenauftrags ohne Kenntnis der Verfügungsbeschränkungen . . . . b) Überweisung durch vorläufigen Verwalter mit Verfügungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorläufiger Verwalter ohne Verfügungsverbot . . . .

4. Überweisungsaufträge nach Verfahrenseröffnung . . . . . a) Vorliegende Überweisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Neue Überweisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verfügungen über insolvenzfreie Konten . . . . . bb) Überweisung aus Guthaben ohne Kenntnis der Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Überweisung aus Kredit ohne Kenntnis der Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Überweisung trotz Kenntnis der Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kriterien für die Zurechnung der Kenntnis bestimmter Tatsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ausführung aus Guthaben . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ausführung unter Inanspruchnahme von Krediten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Erwerb bestimmter Kenntnisse während der Ausführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kenntnis nach Gutschrift auf Empfängerkonto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kenntnis vor Gutschrift auf Empfängerkonto . . XXVIII

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

cc) Ansprüche des Überweisungsempfängers . . . . . .

3.71

456

5. Überweisungsaufträge im Planverfahren . . . . . . . . . . . .

3.72

456

II. Insolvenz des Überweisungsbegünstigten . . . . . . . . . . .

3.100

457

...

3.101

457

... ... ...

3.102 3.103 3.108

457 457 458

. . . . . . .

. . . . . . .

3.110 3.111 3.113 3.114 3.115 3.117 3.121

459 459 460 460 461 461 463

...

3.125

464

...

3.133

466

2. Verpflichtung der Bank zur Gutschrift im Verhältnis zum Überweisungsbegünstigten . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.136

467

3.141 3.144 3.146 3.153 3.156 3.158 3.162

468 469 470 471 473 474 476

3.163

476

3.165 3.167

477 478

3.168 3.170 3.171 3.175 3.176 3.179 3.181

478 479 479 482 482 483 484

3.183 3.188

485 487

1. Berechtigung der Bank zur Gutschrift im Verhältnis zum Überweisungsauftraggeber . . . . . . . . . . . . . . . a) Gutschrift auf dem Konto der insolvenzreifen Empfängerbank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Abbruch des Zahlungsverkehrs . . . . . . . . . . bb) Fortsetzung des Zahlungsverkehrs . . . . . . . . b) Gutschrift auf dem Konto des insolvenzreifen Überweisungsbegünstigten . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Entwicklung der Rechtsprechung . . . . . . . . bb) Pflicht zur Interessenabwägung . . . . . . . . . . cc) Interessen des Überweisungsauftraggebers . . dd) Interessen des Überweisungsbegünstigten . . ee) Interessen der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Differenzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gutschrift auf dem Konto des Überweisungsbegünstigten nach Verfahrenseröffnung . . . . . . . d) Gutschrift auf dem Konto des Überweisungsbegünstigten nach Eröffnungsantrag . . . . . . . . . .

. . . . . . .

3. Verrechnung der Zahlungseingänge . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Aufrechnungsbeschränkungen im Allgemeinen . b) Aufrechnungserweiterungen und -beschränkungen . . c) Anfechtungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Deckung durch Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Eingänge aufgrund von Zessionen . . . . . . . . . . . bb) Eingänge durch Zahlung von Bürgen . . . . . . . . . cc) Eingänge von Erlösen aus belasteten Grundstücken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Eingänge aus dem Verkauf von Sicherungseigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Eingänge auf Sicherheiten eines Poolpartners . . . ff) Eingänge aus Zahlungen zu Lasten eines Kontos bei einer anderen Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Verrechnung der Eingänge bei offener Kreditlinie . . . aa) Gläubigerbenachteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vollständig ausgenutzte Kreditlinie . . . . . . . . . . cc) Reduzierung der Kreditlinie . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Teilweise nicht ausgenutzte Kreditlinie . . . . . . . ee) Überziehung der Kreditlinie . . . . . . . . . . . . . . . ff) Belastungen für Tilgungen anderer Forderungen der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Anfechtungszeitraum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XXIX

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

hh) Mehrheit von Kreditnehmern . . . . . . . . . . . . . . ii) Mehrheit von Kreditgebern . . . . . . . . . . . . . . . .

3.190 3.196

488 489

. . . . . . .

3.201 3.206 3.208 3.210 3.213 3.215 3.219

491 493 493 494 495 496 497

.... .... ....

3.222 3.223 3.224

499 499 499

....

3.227

500

3.230

501

3.231

502

3.236 3.239

503 504

3.240 3.241 3.245

504 505 507

4. Eingänge bis zu zehn Jahre vor Insolvenzantrag . . . . a) Überweisungseingänge als kongruente Deckung . aa) Kredit mit fester Laufzeit . . . . . . . . . . . . . . bb) Gekündigter Kredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Überziehung eines Girokontos . . . . . . . . . . dd) Kontokorrentkredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Benachteiligungsvorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Eingänge zwei bis drei Monate vor Insolvenzantrag a) Anfechtbarkeit kongruenter Deckungen . . . . . . b) Anfechtbarkeit inkongruenter Deckungen . . . . c) Abgrenzung zwischen kongruenter und inkongruenter Deckung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

6. Eingänge im letzten Monat vor Insolvenzantrag oder nach Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anfechtbarkeit kongruenter oder inkongruenter Deckungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Rechtshandlung und die Kenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Eingänge nach Anordnung vorläufiger Maßnahmen . . . . a) Allgemeines Verfügungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einsetzung eines vorläufigen Verwalters . . . . . . . . . . 8. Herausgabe anfechtbar verrechneter Eingänge . . . . . . . .

3.246

508

9. Eingänge nach Verfahrenseröffnung oder -einstellung . . a) Eingänge nach Insolvenzeröffnung . . . . . . . . . . . . . aa) Entgegennahme von Zahlungseingängen im Einvernehmen mit dem Insolvenzverwalter . . . bb) Entgegennahme von Zahlungseingängen auf abgetretene Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Entgegennahme von Zahlungseingängen ohne Einvernehmen mit dem Insolvenzverwalter . . . dd) Ansprüche des Zahlungsauftraggebers . . . . . . . ee) Entgegennahme von Zahlungseingängen und Zulassung von Zahlungsausgängen . . . . . . . . . b) Eingänge nach Einstellung des Insolvenzverfahrens .

. .

3.247 3.247

508 508

.

3.248

508

.

3.250

509

. .

3.251 3.252

510 510

. .

3.253 3.254

510 511

10. Eingänge im Planverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.257

512

III. Sonderfälle von Überweisungsaufträgen . . . . . . . . . . . .

3.300

512

1. Daueraufträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.300

512

2. Unwiderrufliche und bestätigte Überweisungsaufträge . a) Bestätigte Überweisungsaufträge . . . . . . . . . . . . . . b) Auswirkungen eines Insolvenzverfahrens . . . . . . . . aa) Bestätigung vor und Ausführung nach Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . .

3.302 3.303 3.305

512 513 514

.

3.306

514

XXX

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

bb) Bestätigung und Ausführung nach Insolvenzeröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Bestätigte Überweisungsaufträge im Antragsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.312

516

3.316

517

. . . .

3.319 3.321 3.322 3.323

518 518 519 519

4. Fortzahlung von Renten nach dem Tod des Empfängers . a) Rückforderung nach Einzug durch Verwalter . . . . . . b) Rückforderung vor Einzug durch Verwalter . . . . . . . .

3.324 3.325 3.326

519 520 521

B. Scheckverkehr bei Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.350

523

3. Überweisung aufgrund eines Avis . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gutschrift vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens . . b) Gutschrift nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens . c) Vorgezogene Gutschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

I. Insolvenz des Scheckausstellers . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.351

523

1. Einlösung vor Zahlungsunfähigkeit und Insolvenzantrag

3.352

523

3.353

524

3.354

524

2. Einlösung nach Zahlungsunfähigkeit oder Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einlösung in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Insolvenzantrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einlösung ohne Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Insolvenzantrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.357

525

3. Einlösung nach Anordnung vorläufiger Maßnahmen . . . a) Allgemeines Verfügungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ausführung ohne Kenntnis der Lage des Kunden bb) Ausführung trotz Kenntnis des Verbots . . . . . . . b) Vorläufiger Verwalter mit Verfügungsverbot . . . . . . . c) Vorläufiger Verwalter ohne Verfügungsverbot . . . . . .

3.358 3.359 3.360 3.362 3.363 3.365

525 526 526 527 527 527

4. Einlösung von Schecks nach Insolvenzeröffnung . . . a) Einlösung trotz Kenntnis der Insolvenzeröffnung b) Einlösung ohne Kenntnis der Insolvenzeröffnung aa) Ausführung aus Guthaben . . . . . . . . . . . . . bb) Einlösung bei Debetsaldo . . . . . . . . . . . . . . c) Einlösung wegen Gefahr im Verzug . . . . . . . . . . d) Bestätigter Scheck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Einlösung von kartengarantierten eurocheques . .

. . . . . . . .

3.367 3.370 3.372 3.373 3.376 3.378 3.379 3.380

528 528 529 529 530 531 531 531

5. Einlösung im Planverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.381

532

II. Insolvenz des Scheckeinreichers . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.383

532

1. Berechtigung zur Übernahme des Einzugsauftrags . . . . .

3.384

532

... ... ...

3.386 3.387 3.388

533 533 533

... ...

3.389 3.390

533 534

2. Auswirkungen der Insolvenz auf die Erteilung neuer Einzugsaufträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Neue Einzugsaufträge vor Insolvenzantrag . . . . . b) Neue Einzugsaufträge nach Insolvenzantrag . . . . aa) Einzugsaufträge vor Anordnung vorläufiger Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einzugsaufträge nach Verfügungsverbot . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

XXXI

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

cc) Einzugsaufträge nach Einsetzung eines vorläufigen Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . c) Neue Einzugsaufträge nach Verfahrenseröffnung . aa) Einzugsaufträge des Verwalters . . . . . . . . . . bb) Einzugsaufträge des Kunden . . . . . . . . . . . . cc) Unklarheit über Massezugehörigkeit eines Schecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Neue Einzugsaufträge im Planverfahren . . . . . . .

. . . .

3.391 3.395 3.396 3.397

534 535 535 535

... ...

3.399 3.403

536 537

.....

3.404

537

.....

3.404

537

..... .....

3.405 3.407

537 538

4. Verrechnung der Zahlungseingänge . . . . . . . . . . . . . . . . a) Generelle Anfechtungsausschlüsse . . . . . . . . . . . . . aa) Verfügungen vor Einlösung . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verrechnung bei offener Kreditlinie . . . . . . . . . . cc) Deckung durch Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . dd) Scheckrückgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Scheckeinzug bis zu zehn Jahre vor Insolvenzantrag . aa) Scheckeinreichung als kongruente Deckung . . . bb) Benachteiligungsvorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Scheckeinlösung als maßgeblicher Zeitpunkt für die Kenntnis der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Scheckeinreichung als maßgeblicher Zeitpunkt für die Kenntnis der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Scheckeinzug zwei bis drei Monate vor Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anfechtbarkeit kongruenter Deckungen . . . . . . bb) Anfechtbarkeit inkongruenter Deckungen . . . . . cc) Abgrenzung zwischen kongruenter und inkongruenter Deckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Scheckeinzug im letzten Monat vor Insolvenzantrag oder nach Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Scheckeinzug nach Anordnung vorläufiger Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeines Verfügungsverbot . . . . . . . . . . . . . bb) Einsetzung eines vorläufigen Verwalters . . . . . . f) Scheckeinzug nach Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . .

3.412 3.414 3.415 3.416 3.418 3.420 3.421 3.424 3.433

538 539 539 540 541 542 542 543 546

3.435

547

3.438

548

3.440 3.441 3.442

549 550 550

3.445

550

3.447

550

3.451 3.452 3.456 3.457

551 551 552 553

3. Auswirkungen der Insolvenz auf laufende Einzugsaufträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Auswirkungen von Zahlungsunfähigkeit oder Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auswirkungen der Anordnung vorläufiger Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Auswirkungen der Verfahrenseröffnung . . . . .

. . . .

. . . .

III. Reiseschecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.461

554

1. Einreichung bei der Emissionsbank . . . . . . . . . . . . . . . .

3.463

554

2. Einlösung bei Partnerinstitut der Emissionsbank . . . . . . a) Befreiung des Partnerinstituts . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Befreiende Wirkung der Zahlung im Verhältnis zur Emissionsbank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.464 3.465

555 555

3.466

555

XXXII

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

aa) Kenntnis der Emissionsbank . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kenntnis der Einlösestelle . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.467 3.469

556 556

3. Einlösung durch Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.470

557

C. Wechselgeschäft bei Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.500

558

I. Insolvenz des Wechselakzeptanten beim Domizilwechsel

3.502

558

1. Einlösung vor Zahlungsunfähigkeit und Insolvenzantrag

3.503

558

3.505

559

3.506

559

2. Einlösung nach Zahlungsunfähigkeit oder Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einlösung in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Insolvenzantrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einlösung ohne Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Insolvenzantrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.509

560

3. Einlösung nach Anordnung vorläufiger Maßnahmen . . . a) Allgemeines Verfügungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ausführung ohne Kenntnis der Lage des Kunden bb) Ausführung trotz Kenntnis des Verbots . . . . . . . b) Vorläufiger Verwalter mit Verfügungsverbot . . . . . . . c) Vorläufiger Verwalter ohne Verfügungsverbot . . . . . .

3.510 3.511 3.512 3.514 3.515 3.517

560 560 561 561 561 562

4. Einlösung von Wechseln nach Insolvenzeröffnung . . a) Einlösung trotz Kenntnis der Insolvenzeröffnung b) Einlösung ohne Kenntnis der Insolvenzeröffnung aa) Ausführung aus Guthaben . . . . . . . . . . . . . bb) Einlösung bei Debetsaldo . . . . . . . . . . . . . . c) Einlösung wegen Gefahr im Verzug . . . . . . . . . .

. . . . . .

3.518 3.521 3.522 3.523 3.525 3.527

562 563 563 563 564 564

II. Insolvenz des Wechselausstellers oder -indossatars beim Domizilwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.528

565

III. Inkassowechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.531

565

1. Berechtigung zur Übernahme des Einzugsauftrags . . . . .

3.532

566

.. .. ..

3.534 3.535 3.536

566 566 566

.. ..

3.537 3.538

567 567

. . . . .

. . . . .

3.539 3.542 3.543 3.544 3.546

567 568 568 568 569

3. Auswirkungen der Insolvenz auf laufende Einzugsaufträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.547

569

. . . . . .

2. Auswirkungen der Insolvenz auf die Erteilung neuer Einzugsaufträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Neue Einzugsaufträge vor Insolvenzantrag . . . . . . b) Neue Einzugsaufträge nach Insolvenzantrag . . . . . aa) Einzugsaufträge vor Anordnung vorläufiger Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einzugsaufträge nach Verfügungsverbot . . . . . cc) Einzugsaufträge nach Einsetzung eines vorläufigen Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Neue Einzugsaufträge nach Verfahrenseröffnung . . aa) Einzugsaufträge des Verwalters . . . . . . . . . . . bb) Einzugsaufträge des Kunden . . . . . . . . . . . . . d) Erteilung neuer Einzugsaufträge im Planverfahren

. . . . . .

XXXIII

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

a) Auswirkungen von Zahlungsunfähigkeit oder Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auswirkungen der Anordnung vorläufiger Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Auswirkungen der Verfahrenseröffnung . . . . . . . . aa) Fortbestand des Inkassoauftrags mangels Kenntnis vom Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Fortbestand des Inkassoauftrags wegen Gefahr im Verzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verwendung des Inkassoerlöses . . . . . . . . . . .

..

3.547

569

.. ..

3.548 3.550

569 570

..

3.551

570

.. ..

3.552 3.554

570 571

4. Verrechnung der Zahlungseingänge . . . . . . . . . . . . . . . . a) Generelle Anfechtungsausschlüsse . . . . . . . . . . . . . aa) Verfügungen vor Einlösung . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verrechnung bei offener Kreditlinie . . . . . . . . . . cc) Deckung durch Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . b) Wechseleinzug bis zu zehn Jahre vor Insolvenzantrag aa) Wechseleinreichung als kongruente Deckung . . . bb) Benachteiligungsvorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Kenntnis der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wechseleinzug zwei bis drei Monate vor Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anfechtbarkeit kongruenter Deckungen . . . . . . bb) Anfechtbarkeit inkongruenter Deckungen . . . . . cc) Abgrenzung zwischen kongruenter und inkongruenter Deckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Wechseleinzug im letzten Monat vor Insolvenzantrag oder nach Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . e) Wechseleinzug nach Anordnung vorläufiger Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeines Verfügungsverbot . . . . . . . . . . . . . bb) Einsetzung eines vorläufigen Verwalters . . . . . . f) Wechseleinzug nach Verfahrenseröffnung . . . . . . . . .

3.556 3.558 3.559 3.560 3.562 3.565 3.568 3.575

571 572 572 572 574 575 575 578

3.577

578

3.581 3.582 3.583

580 580 580

3.584

581

3.585

581

3.589 3.590 3.593 3.594

581 582 583 583

IV. Diskontwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.597

584

. . . .

3.598 3.599 3.602 3.603

584 584 585 586

2. Unerledigtes Diskontangebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.604

586

V. Akzeptantenwechsel und Scheck-/Wechsel-Verfahren . .

3.606

586

1. Akzeptantenwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.607

587

2. Scheck-/Wechsel-Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.609

587

D. Lastschriftverkehr bei Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.650

589

I. Abwicklung des Lastschriftverfahrens im Allgemeinen .

3.651

589

1. Abbuchungsauftragsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.656

591

1. Insolvenz des Akzeptanten a) Rückbelastungsrecht . . b) Protest . . . . . . . . . . . . c) Warnpflichten . . . . . . .

XXXIV

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

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. . . .

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. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

2. Einzugsermächtigungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fingierte Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Konkludente Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.658 3.661 3.663

592 593 594

3. SEPA-Lastschriftverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.666

595

4. Relevanter Zeitpunkt für Anfechtungen . . . . . . . . . . . .

3.670

597

II. Insolvenz des Zahlungspflichtigen . . . . . . . . . . . . . . . .

3.671

597

1. Einlösung vor Zahlungsunfähigkeit und Insolvenzantrag a) Abbuchungsauftragsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einzugsermächtigungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . aa) Genehmigung von Belastungsbuchungen nach Insolvenzantrag oder -eröffnung . . . . . . . . . . . . . bb) Widerspruch gegen Belastungsbuchungen nach Insolvenzantrag oder -eröffnung . . . . . . . . . . . . . (1) Übergang der Widerspruchsbefugnis . . . . . . (2) Wirkung des Widerspruchs . . . . . . . . . . . . . (3) Missbräuchliche Widersprüche des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Widersprüche des Insolvenzverwalters ohne „anerkennenswerte Gründe“ . . . . . . . . . . . . (5) Vorsichtsmaßnahmen gegen Widersprüche . (6) Mitwirkung der Zahlstelle an rechtsmissbräuchlichen Widersprüchen . . . . . . . . . . . . c) SEPA-Lastschriftverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Insolvenzfestigkeit des Erstattungsanspruchs . . . bb) Erhebung des Erstattungsanspruchs durch den Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Wirkung des Erstattungsanspruchs . . . . . . . . . .

3.672 3.673 3.674

598 598 598

3.675

598

3.681 3.683 3.689

601 602 603

3.693

605

3.695 3.699

606 609

3.702 3.706 3.708

611 612 613

3.709 3.710

614 614

3.719

615

3.720

616

3.723

617

3.724

617

2. Einlösung nach Zahlungsunfähigkeit oder Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einlösung in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Insolvenzantrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einlösung ohne Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Insolvenzantrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Einlösung nach Anordnung von Verfügungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bearbeitung in Kenntnis der Verfügungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausführung ohne Kenntnis der Verfügungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.725

617

3.728

618

4. Einlösung nach Insolvenzeröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einlösung trotz Kenntnis von der Insolvenzeröffnung b) Einlösung ohne Kenntnis von der Insolvenzeröffnung aa) Einlösung aus Guthaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einlösung bei Debetsaldo . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Maßgebender Zeitpunkt für die Unkenntnis . . . . . . .

3.730 3.731 3.734 3.735 3.736 3.737

619 619 620 620 621 621

5. Einlösung im Planverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.739

622 XXXV

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

III. Insolvenz des Zahlungsempfängers . . . . . . . . . . . . . . . .

3.750

622

1. Berechtigung der Bank zum Lastschrifteinzug im Verhältnis zum Zahlungspflichtigen . . . . . . . . . . . . . . . a) Warnpflicht der ersten Inkassostelle . . . . . . . . . . . . . b) Warnpflicht der Zahlstelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.751 3.752 3.753

622 623 623

.. .. ..

3.754 3.755 3.756

624 624 624

..

3.757

624

..

3.759

625

..

3.762

626

.. .. ..

3.763 3.764 3.766

626 626 627

.....

3.767

628

.....

3.767

628

..... .....

3.768 3.770

628 628

4. Verfügung über den Lastschriftbetrag . . . . . . . . . . . . . . .

3.774

629

5. Verrechnung der Zahlungseingänge . . . . . . . . . . . . . . a) Generelle Anfechtungsausschlüsse . . . . . . . . . . . aa) Verfügungen vor Einlösung . . . . . . . . . . . . . . bb) Verrechnung bei offener Kreditlinie . . . . . . . . cc) Deckung durch Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . b) Lastschrifteinzug bis zu zehn Jahre vor Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Lastschrifteinreichung als kongruente Deckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Benachteiligungsvorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Gutschrift als maßgeblicher Zeitpunkt für die Kenntnis der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Lastschrifteinreichung als maßgeblicher Zeitpunkt für die Kenntnis der Bank . . . . . . . c) Lastschrifteinzug zwei oder drei Monate vor Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anfechtbarkeit kongruenter Deckungen . . . . bb) Anfechtbarkeit inkongruenter Deckungen . . . cc) Abgrenzung zwischen kongruenter und inkongruenter Deckung . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . .

3.778 3.780 3.781 3.782 3.784

631 631 631 632 633

..

3.787

634

.. ..

3.790 3.797

635 637

..

3.799

638

..

3.802

639

.. .. ..

3.804 3.805 3.806

640 640 641

..

3.809

641

2. Auswirkungen der Insolvenz auf die Erteilung neuer Einzugsaufträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Neue Einzugsaufträge vor Insolvenzantrag . . . . . . b) Neue Einzugsaufträge nach Insolvenzantrag . . . . . aa) Einzugsaufträge vor Anordnung vorläufiger Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einzugsaufträge nach Anordnung eines Verfügungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Einzugsaufträge nach Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Einzugsaufträge ohne Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts . . . . . . . . . . . . . . . . c) Neue Einzugsaufträge nach Verfahrenseröffnung . . d) Erteilung neuer Einzugsaufträge im Planverfahren 3. Auswirkungen der Insolvenz auf laufende Einzugsaufträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Auswirkungen von Zahlungsunfähigkeit oder Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auswirkungen der Anordnung vorläufiger Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Auswirkungen der Verfahrenseröffnung . . . . .

XXXVI

. . . . .

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

d) Lastschrifteinzug im letzten Monat vor Insolvenzantrag oder nach Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verrechnung vor Verfahrenseröffnung eingelöster Lastschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verrechnung nach Verfahrenseröffnung eingelöster Lastschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Lastschrifteinzug nach Anordnung vorläufiger Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anordnung eines Verfügungsverbots . . . . . . . . . bb) Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts . . . . . cc) Einsetzung eines vorläufigen Verwalters mit Prüfungsaufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Lastschrifteinzug nach Verfahrenseröffnung . . . . . . . g) Lastschrifteinzug im Planverfahren . . . . . . . . . . . . . h) Verweigerung der Einlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Widerspruch gegen die Belastung und Erstattungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wiederherstellung des ursprünglichen Saldos . . . bb) Direktanspruch der Bank gegen den Zahlungspflichtigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Einbehalten des Lastschriftgegenwerts . . . . . . . .

3.810

641

3.811

641

3.815

642

3.818 3.819 3.823

643 644 645

3.824 3.825 3.828 3.830

645 645 646 646

3.833 3.834

647 648

3.835 3.837

648 649

E. Kassenverkehr bei Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.900

651

I. Auszahlungen über die Kasse oder einen Geldausgabeautomaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.905

651

1. Auszahlung vor Zahlungsunfähigkeit und Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.906

652

3.907

652

3.908

652

3.909

652

2. Auszahlung nach Zahlungsunfähigkeit oder Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Auszahlung ohne Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Insolvenzantrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auszahlung in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Insolvenzantrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Auszahlung nach Anordnung vorläufiger Maßnahmen a) Allgemeines Verfügungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . aa) Auszahlung ohne Kenntnis der Lage des Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Auszahlung trotz Kenntnis des Verbots . . . . . b) Vorläufiger Verwalter mit Verfügungsverbot . . . . . c) Vorläufiger Verwalter ohne Verfügungsverbot . . . .

.. ..

3.911 3.912

653 653

. . . .

. . . .

3.914 3.916 3.917 3.919

654 655 655 655

4. Auszahlung nach Insolvenzeröffnung . . . . . . . . . . . . a) Auszahlung ohne Kenntnis von der Insolvenzeröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Auszahlung aus Guthaben . . . . . . . . . . . . . . bb) Auszahlung zu Lasten eines Kredits . . . . . . . . b) Auszahlung trotz Kenntnis der Insolvenzeröffnung c) Maßgebender Zeitpunkt für die Kenntnis . . . . . . .

..

3.920

655

. . . . .

3.922 3.922 3.923 3.927 3.930

656 656 656 658 658

. . . . .

XXXVII

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

II. Einzahlungen durch den Kunden über die Kasse . . . . . . .

3.932

659

. . . .

3.933 3.936 3.938 3.944

659 660 661 662

.

3.946

663

. . .

3.948 3.949 3.950

663 664 664

.

3.951

664

2. Einzahlungen nach Anordnung vorläufiger Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines Verfügungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einsetzung eines vorläufigen Verwalters . . . . . . . . . .

3.955 3.956 3.959

665 665 666

3. Einzahlungen nach Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . . . .

3.961

666

III. Einzahlungen durch Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.964

667

F. Zahlungsverkehrssysteme bei Insolvenz . . . . . . . . . . . .

3.1000

668

I. Arten und Verfahrensweisen der Zahlungsverkehrssysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.1008

670

1. Arten von Zahlungsverkehrssystemen . a) Gemeldete Systeme . . . . . . . . . . . . b) Subsysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bruttosysteme . . . . . . . . . . . . . . . . d) Nettosysteme . . . . . . . . . . . . . . . . e) Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . .

3.1009 3.1010 3.1012 3.1013 3.1016 3.1018

670 670 671 671 671 672

2. Verfahrensweisen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.1019

672

II. Zahlungsverkehr bei Insolvenz eines Teilnehmers eines Zahlungsverkehrssystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.1020

672

1. Vor Verfahrenseröffnung eingebrachte und am Tag der Verfahrenseröffnung bearbeitete Zahlungsaufträge . . . a) Fortgeltung der Zahlungsaufträge . . . . . . . . . . . . . b) Saldierung der Zahlungsaufträge . . . . . . . . . . . . . c) Spitzenausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Widerruf von Zahlungsaufträgen . . . . . . . . . . . . .

. . . . .

3.1022 3.1023 3.1024 3.1026 3.1029

673 673 673 674 675

2. Nach Verfahrenseröffnung eingebrachte und am Tag der Verfahrenseröffnung bearbeitete Zahlungsaufträge . . . . . a) Ausführung aus Guthaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausführung aus Kredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Subsysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.1031 3.1033 3.1036 3.1039

675 676 676 677

1. Einzahlungen vor Verfügungsverbot bzw. Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einzahlungen bis zu zehn Jahre vor Insolvenzantrag aa) Einzahlung als kongruente Deckung . . . . . . . . bb) Benachteiligungsvorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Kenntnis der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einzahlungen innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anfechtbarkeit kongruenter Deckungen . . . . . bb) Anfechtbarkeit inkongruenter Deckungen . . . . c) Einzahlungen im letzten Monat vor Insolvenzantrag oder nach Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . .

XXXVIII

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . .

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

3. Vor oder nach Verfahrenseröffnung eingebrachte und nach dem Tag der Verfahrenseröffnung bearbeitete Zahlungsaufträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.1040

677

4. Zahlungsaufträge nach Anordnung vorläufiger Maßnahmen durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.1042

678

3.1048 3.1050

679 680

5. Zahlungsaufträge vor Anordnung vorläufiger Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anfechtungsausschluss durch die Systemtechnik . . . b) Anfechtungsausschluss mangels Gläubigerbenachteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.1051

680

6. Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sicherungszessionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sicherheiten im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . .

3.1056 3.1057 3.1059

682 682 683

G. Cash-Pool . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.1070

684

I. Vertragsgestaltung und wirtschaftlicher Zweck . . . . . . .

3.1071

684

1. Vertragsgestaltung und Abwicklung . . . . . . . . . . . . . . .

3.1071

684

2. Wirtschaftlicher Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.1074

685

3. Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.1076

685

II. Gesellschaftsrechtliche Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.1079

686

3.1080

686

3.1080 3.1085

686 688

3.1088

689

3.1088 3.1090

689 690

3. Vorsichtsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.1091

690

III. Auswirkungen der Insolvenz auf die Cash ManagementVereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.1092

690

1. Zahlungsunfähigkeit oder Insolvenzantrag . . . . . . . . . . .

3.1092

690

2. Anordnung eines Verfügungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . a) Verfügungsverbot gegen eine Tochtergesellschaft . . . b) Verfügungsverbot gegen die Muttergesellschaft . . . . .

3.1095 3.1097 3.1101

691 691 692

3. Eröffnung eines Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . .

3.1103

693

IV. Insolvenzanfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.1105

693

1. Insolvenzanfechtung durch den Verwalter der Tochtergesellschaft (Ursprungskontoinhaber) . . . . . . . . . . . . . .

3.1106

693

1. Überwiegende Zahlungen von Tochtergesellschaft an Muttergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verletzung der Grundsätze der Kapitalerhaltung und der Kapitalaufbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auswirkungen auf die kontoführende Bank . . . . . . . 2. Überwiegende Zahlungen von Muttergesellschaft an Tochtergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anfechtbare Rückführung von Gesellschafterdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auswirkungen auf die Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XXXIX

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

a) Anfechtung der Verrechnung von Zahlungseingängen bei debitorischen Konten . . . . . . . . . . . . b) Anfechtung bei kreditorischer Kontoführung . . . . . c) Anfechtung gegenüber der Muttergesellschaft . . . . . d) Anfechtung gegenüber der Bank . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anfechtung wegen vorsätzlicher Benachteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anfechtung wegen unentgeltlicher Leistungen .

. . . .

3.1106 3.1109 3.1111 3.1113

693 695 695 695

. .

3.1114 3.1120

696 697

2. Insolvenzanfechtung durch den Verwalter der Muttergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anfechtung der Verrechnung von Zahlungseingängen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anfechtung von Zahlungsausgängen . . . . . . . . . . . .

3.1123

698

3.1124 3.1127

699 700

H. Kreditkartengeschäft bei Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . .

3.1150

701

I. Rechtsnatur und Rechtsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . .

3.1151

701

1. Kartenzahlungssysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.1152

701

2. Vertragsbeziehungen beim Grundmodell . . . . . . . . . . . .

3.1154

701

3. Insolvenzrechtliche Stufen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.1156

702

II. Kreditkartengeschäft während eines außergerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.1157

702

1. Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.1159

703

2. Aufrechnung und Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.1163

705

III. Kreditkartengeschäft im Insolvenzantragsverfahren . . . .

3.1166

705

1. Anordnung vorläufiger Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . a) Abwicklung ohne Kenntnis der Lage des Karteninhabers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abwicklung in Kenntnis der Lage des Karteninhabers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.1168

706

3.1172

707

3.1174

707

2. Einsetzung eines vorläufigen Verwalters . . . . . . . . . . . .

3.1184

710

IV. Kreditkartengeschäft im eröffneten Insolvenzverfahren .

3.1185

710

..

3.1188

711

..

3.1189

711

..

3.1190

711

..

3.1192

712

2. Rückgriff auf Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Haftung des Hauptkarteninhabers . . . . . . . . . . . . . . b) Haftung des Zusatzkarteninhabers . . . . . . . . . . . . . .

3.1196 3.1197 3.1198

713 713 714

1. Rückgriff auf Kontoguthaben oder Insolvenzforderung a) Abwicklung ohne Kenntnis der Lage des Karteninhabers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abwicklung in Kenntnis der Lage des Karteninhabers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verfahrenseröffnung zwischen Kartenzahlung und Verbuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Anhang zum Dritten Teil Textfassungen der Lastschriftbedingungen und Überweisungsbedingungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XL

715

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

Vierter Teil: Akkreditiv- und Dokumentengeschäft . . .

4.1

755

A. Dokumentenakkreditiv . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.10

755

I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.10

755

II. Insolvenz des Akkreditivauftraggebers . . . . . . . . . . . . .

4.14

757

4.15

757

4.16

757

4.17

758

4.18

758

1. Akkreditive vor Anordnung vorläufiger Maßnahmen oder Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Akkreditivabwicklung vor Zahlungsunfähigkeit und Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Akkreditivabwicklung nach Zahlungsunfähigkeit oder Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bearbeitung ohne Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Insolvenzantrags . . . . . . . . bb) Abwicklung in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Insolvenzantrags . . . . . . . . . . . . . .

4.19

758

2. Akkreditive nach Anordnung vorläufiger Maßnahmen . . a) Allgemeines Verfügungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ausführung ohne Kenntnis der Lage des Kunden bb) Ausführung trotz Kenntnis des Verbots . . . . . . . b) Vorläufiger Verwalter mit Verfügungsverbot . . . . . . . c) Vorläufiger Verwalter ohne Verfügungsverbot . . . . . .

4.22 4.23 4.25 4.27 4.28 4.30

759 760 760 761 761 761

3. Akkreditivaufträge nach Verfahrenseröffnung . . . . . . . . a) Insolvenzeröffnung vor Avisierung und Honorierung . aa) Ausführung aus Guthaben . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ausführung bei Debetsaldo . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ausführung wegen Gefahr im Verzug . . . . . . . . . b) Insolvenzeröffnung nach Eröffnung eines widerruflichen Akkreditivs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Insolvenz nach Eröffnung eines unwiderruflichen Akkreditivs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zahlung aus Guthaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Honorierung ohne Deckungsguthaben . . . . . . . . cc) Erwerb von Sicherheiten an den Dokumenten . . dd) Anfechtung der Besicherung . . . . . . . . . . . . . . . d) Insolvenzeröffnung zwischen Dokumentenvorlage und Honorierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Erwerb einer Sicherheit an den Dokumenten . . . bb) Unanfechtbarkeit der Sicherheitenbestellung . . . e) Akkreditive im Planverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.31 4.33 4.35 4.36 4.37

762 762 763 763 764

4.38

764

4.40 4.42 4.45 4.46 4.52

765 766 767 767 769

4.55 4.57 4.59 4.62

769 770 771 772

III. Insolvenz des Akkreditivbegünstigten . . . . . . . . . . . . . .

4.64

772

1. Einreichung der Dokumente vor Verfügungsverbot und vor Insolvenzeröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.65

772

2. Einreichung der Dokumente nach Verfügungsverbot a) Anordnung eines Verfügungsverbots . . . . . . . . . . b) Einsetzung eines vorläufigen Verwalters . . . . . . . aa) Vorläufiger Verwalter mit Verfügungsverbot .

4.68 4.69 4.73 4.74

773 773 774 774

. . . .

. . . .

. . . .

XLI

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

bb) Vorläufiger Verwalter ohne Verfügungsverbot . . .

4.75

774

3. Einreichung der Dokumente nach Insolvenzeröffnung . .

4.76

775

4. Einreichung der Dokumente vor Insolvenzeröffnung . . .

4.80

775

5. Besonderheiten bei Bevorschussung des Akkreditivs . . a) Besicherungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sicherheit an Dokumenten . . . . . . . . . . . . . . . bb) Sicherheit durch Warenübereignung . . . . . . . . cc) Sicherheit durch Abtretung der Kaufpreisforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Akkreditiveröffnung und Dokumentenvorlage vor Anordnung vorläufiger Maßnahmen und vor Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bedienung vor Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . bb) Bedienung nach Verfahrenseröffnung . . . . . . . . cc) Kredit bei Dokumentenvorlage . . . . . . . . . . . . c) Akkreditiveröffnung bzw. Bestätigung nach Anordnung vorläufiger Maßnahmen . . . . . . . . . . . . aa) Anordnung eines Verfügungsverbots . . . . . . . . bb) Einsetzung eines vorläufigen Verwalters mit Verfügungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vorläufiger Verwalter ohne Verfügungsverbot . . d) Akkreditiveröffnung und Dokumentenvorlage nach Insolvenzeröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . .

4.82 4.83 4.84 4.87

776 776 777 777

.

4.89

778

. . . .

4.92 4.93 4.96 4.97

779 779 780 780

. .

4.99 4.100

781 781

. .

4.101 4.103

781 782

.

4.104

782

IV. Benachrichtigungspflichten der Bank . . . . . . . . . . . . . .

4.106

782

. . . . .

4.107 4.108 4.111 4.112 4.115

782 783 784 784 785

2. Insolvenz des Akkreditivauftraggebers . . . . . . . . . . . . . .

4.117

786

V. Sonderformen von Akkreditiven . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.119

786

1. Insolvenz des Akkreditivbegünstigten . . . . . . . . . . . . a) Kenntnis der Insolvenz nach Akkreditiveröffnung . b) Kenntnis der Insolvenz vor Akkreditiveröffnung . . aa) Pflicht zur Benachrichtigung . . . . . . . . . . . . . bb) Recht zur Benachrichtigung . . . . . . . . . . . . .

. . . . .

1. Commercial letter of credit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.119

786

2. Back-to-back-Akkreditive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.120

787

3. Akzeptleistungs-Akkreditive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.123

788

B. Dokumenten-Inkasso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.130

789

I. Insolvenz des Inkassoverpflichteten . . . . . . . . . . . . . . .

4.133

789

II. Insolvenz des Einreichers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.135

790

.. ..

4.136 4.137

790 791

.. ..

4.139 4.141

791 792

1. Auftragserteilung und Dokumentenübergabe vor Verfügungsverbot und vor Insolvenzeröffnung . . . . . . a) Sicherung der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sicherung wegen Bevorschussung des Inkassogeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Sicherung wegen anderer Forderungen . . . . . .

XLII

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

b) Verfügungsverbot vor Weitergabe der Dokumente . . . c) Insolvenzeröffnung vor Weitergabe der Dokumente . . d) Insolvenzeröffnung nach Weitergabe der Dokumente aa) Verrechnung von vor Verfahrenseröffnung eingegangenen Inkassoerlösen . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verrechnung von nach Verfahrenseröffnung eingegangenen Inkassoerlösen . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ausnahmen bei gesonderter Sicherheitenabsprache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.142 4.144 4.148

792 793 794

4.153

795

4.162

797

4.164

797

. . . .

4.168 4.169 4.170 4.172

799 799 799 799

3. Inkassoaufträge nach Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . . .

4.173

800

4. Besonderheiten bei Akzept von Wechseln . . . . . . . . . . . a) Wechsel für sicherungshalber abgetretene Forderung . b) Wechsel ohne sicherungshalber abgetretene Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.175 4.178

800 801

4.182

802

Fünfter Teil: Kreditgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.1

803

5.6

804

I. Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.11

805

II. Neue Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.21

806

1. Interessengegensätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Erhaltungsinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schadensminderungsinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.22 5.24 5.25

806 807 807

2. Begriff des Sanierungskredits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.28

809

3. Grundsätzliche Berechtigung zur Einräumung neuer Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.30

810

5.32 5.34 5.38 5.39 5.43

811 812 813 813 814

5.48 5.49 5.54 5.55 5.57 5.62 5.64 5.66

816 816 818 819 820 821 822 823

2. Auftragserteilung und Dokumentenübergabe nach Verfügungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines Verfügungsverbot . . . . . . . . . . . . . b) Vorläufiger Verwalter mit Verfügungsverbot . . . c) Vorläufiger Verwalter ohne Verfügungsverbot . .

. . . .

. . . .

. . . .

A. Allgemeine rechtliche Grenzen bei drohender Insolvenz

4. Abgrenzung zwischen Sanierungskredit und Insolvenzverschleppung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Uneigennützige Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eigennützige Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Lieferungen von dritter Seite . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einsetzen von Vertrauensleuten . . . . . . . . . . . . cc) Maßnahmen zur Erhaltung oder Aufwertung von Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Notwendigkeit einer Sanierungsprüfung . . . . . . . . . . d) Durchführung der Sanierungsprüfung . . . . . . . . . . . . aa) Sanierungsplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Auswahl des Prüfers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Prüfungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Prüfungsauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Überwachung der Plandurchführung . . . . . . . . .

XLIII

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

5. Kredite zur Überbrückung des Prüfungszeitraums . . . . .

5.68

823

6. Besicherung des Sanierungskredits . . . . . . . . . . . . . . . .

5.70

824

7. Folgen unterlassener Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schadenersatzansprüche des Insolvenzverwalters b) Schadenersatzansprüche Dritter . . . . . . . . . . . . . c) Schadensberechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Altgläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Neugläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . .

5.72 5.73 5.74 5.79 5.80 5.81

825 825 826 827 828 828

8. Ersatzansprüche der Bank gegen Organe des Kunden . . .

5.83

829

.... .... ....

5.88 5.89 5.90

830 830 830

.... ....

5.93 5.94

831 832

10. Kredite zur Durchführung einer stillen Liquidation . . . .

5.96

832

11. Verweigerung neuer Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.98

833

12. Sonderprobleme bei Finanzierung von Leveraged Buyouts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.106

836

9. Strafbarkeit und Haftung von Verantwortlichen der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Strafrechtliche Verantwortlichkeit . . . . . . . . . . aa) Untreue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anstiftung oder Beihilfe zur Insolvenzverschleppung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zivilrechtliche Verantwortlichkeit . . . . . . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

III. Kündigung von Krediten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.120

836

1. Fristablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.121

837

2. Ordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einschränkungen bei der Fristbemessung . . . b) Rücksichtnahme auf Schuldnerinteressen . . c) Deckung durch Sicherheiten . . . . . . . . . . . . d) Wirtschaftliche Abhängigkeit des Schuldners

. . . . .

5.123 5.126 5.130 5.134 5.137

837 838 839 841 842

..

5.140

843

. . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . .

5.142 5.143 5.144 5.145 5.148 5.149 5.150 5.152 5.154 5.155 5.156 5.157

844 844 845 845 846 846 847 848 849 849 849 849

..

5.159

850

..

5.160

850

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

3. Außerordentliches Kündigungsrecht . . . . . . . . . . . . . a) Wesentliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bezugspunkt für die Verschlechterung . . . . . . bb) Gefährdung der Kreditrückzahlung . . . . . . . . cc) Deckung durch Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . b) Kündigung wegen Vertragsverletzungen . . . . . . . . aa) Verzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verweigerung von Sicherheiten . . . . . . . . . . . cc) Angaben über Vermögensverhältnisse . . . . . . dd) Einhaltung von Finanzkennzahlen . . . . . . . . . ee) Zumutbarkeit eines Kündigungsaufschubs . . . c) Kündigung trotz besonderer Härten . . . . . . . . . . . aa) Kündigungsverbot wegen Existenzgefährdung bb) Kündigung trotz Gefahr strafrechtlicher Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Unterscheidung zwischen zugesagten und ausgezahlten Krediten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XLIV

. . . . .

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

4. Kündigungsrechte bei Sanierungskrediten . . . . . . . . . . . a) Kündigungsausschluss bei planmäßigem Sanierungsverlauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kündigungsrechte außenstehender Banken . . . . . . . .

5.161

851

5.162 5.165

851 852

5. Ausübung des Kündigungsrechts . . . a) Ordentliche Kündigung . . . . . . . b) Außerordentliche Kündigung . . . c) Umfang des Kündigungsrechts . . d) Zweckmäßigkeit der Kündigung aa) Vorteile einer Kündigung . . bb) Nachteile einer Kündigung .

. . . . . . .

5.168 5.168 5.169 5.171 5.173 5.174 5.175

853 853 854 854 855 855 855

6. Form der Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.176

856

7. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsfolgen einer unzulässigen Kündigung . . . . . b) Rechtsfolgen einer zulässigen Kündigung . . . . . . . c) Auswirkungen einer Kündigung auf Anfechtungen

. . . .

5.183 5.183 5.184 5.186

859 859 860 860

8. Verbraucherdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.187

861

9. Bilanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.188

862

IV. Stillhalten mit Krediten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.200

862

5.201 5.202 5.204 5.206

863 863 863 864

. . . . . . .

. . . . . . .

1. Begriff des Stillhaltens . . . . . . . . . . . . a) Aufrechterhaltung einer Kreditlinie b) Roll-over-Kredite . . . . . . . . . . . . . . c) Stundung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . .

. . . .

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. . . .

. . . . . . . . . . .

. . . .

. . . .

2. Berechtigung zum Stillhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausnutzung von Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . b) Eingriffe in die Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . c) Einflussnahme auf Geschäftspartner des Kunden aa) Schweigepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Aufklärungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Finanzierung von Immobilienanlagen . . . . . dd) Veröffentlichte Tatsachen . . . . . . . . . . . . . . d) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.207

864

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

5.209 5.210 5.212 5.219 5.220 5.221 5.223 5.225 5.226

865 865 865 868 868 868 870 871 871

4. Stillhalteabkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einbeziehung von Drittsicherungsgebern . . . . . . . . b) Einbeziehung von weiteren Kreditinstituten . . . . . . c) Stundungsvereinbarungen im Privatkundengeschäft

. . . .

5.229 5.230 5.231 5.235

872 873 873 877

B. Rückwirkungen eines Insolvenzverfahrens auf Kredite im Vorfeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.251

881

I. Anfechtung vorsätzlicher Benachteiligungen . . . . . . . . .

5.256

882

1. Auszahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.257

882

2. Rückzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rückzahlung bei Fälligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rückzahlung vor Fälligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.258 5.262 5.266

883 884 886

. . . . . . . . .

XLV

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

c) Rückzahlung aus Mitteln des Schuldners . . . . . . . . . d) Gläubigerwechsel bei Ablösung durch eine andere Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.268

887

5.272

888

II. Anfechtung unentgeltlicher Leistungen . . . . . . . . . . . . .

5.276

890

1. Anfechtbarkeit von Leistungen des Kreditnehmers . . . .

5.277

890

2. Anfechtbarkeit von Leistungen eines Dritten . . . . . . . . .

5.278

891

III. Anfechtung entgeltlicher Verträge mit nahestehenden Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.282

892

1. Abschluss des Kreditvertrages und Auszahlung des Kredits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.283

893

2. Rückzahlung des Kredits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.284

893

IV. Anfechtung der Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.285

893

V. Anfechtung ab drei Monate vor Insolvenzantrag . . . . . .

5.286

893

1. Auszahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.287

893

2. Rückzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rückzahlung bei Fälligkeit . . . . . . . . . . . . . . . aa) Drohungen mit Zwangsvollstreckungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Drohungen mit einem Insolvenzantrag . . . cc) Drohung mit einer Kreditkündigung . . . . . dd) Drohung mit einer Sicherheitenverwertung ee) Rückzahlung bei Ratenvereinbarung nach Zahlungsverzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Rückzahlung bei Ratenvereinbarung nach Verjährungsverzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rückzahlung vor Fälligkeit . . . . . . . . . . . . . . .

.... ....

5.288 5.290

894 894

. . . .

. . . .

5.292 5.293 5.294 5.295

895 896 896 897

....

5.296

897

.... ....

5.299 5.302

899 899

VI. Anfechtung einen Monat vor Insolvenzantrag oder nach Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.308

901

1. Auszahlung von Krediten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.309

901

2. Rückzahlung von Krediten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.310

902

. . . .

. . . .

VII. Konzernkredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.312

902

1. Kreditvereinbarung ohne gesamtschuldnerische Haftung

5.315

903

2. Kreditvereinbarung mit gesamtschuldnerischer Haftung

5.319

904

3. Lösungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.321

905

VIII. Sicherheitenfreigabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.324

905

1. Sicherheiten aus dem Vermögen des Kreditnehmers . . . .

5.325

906

2. Sicherheiten aus dem Vermögen Dritter . . . . . . . . . . . . a) Akzessorische Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abstrakte Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.326 5.328 5.329

906 907 907

3. Rückstellungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.331

908

XLVI

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

IX. Kreditgeschäft nach Anordnung vorläufiger Maßnahmen im Insolvenzantragsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines Verfügungsverbot . . . . . . . a) Bestehende Kreditverträge . . . . . . . . aa) Fortbestand von Kreditverträgen bb) Kündigung von Kreditverträgen . cc) Aufrechnung . . . . . . . . . . . . . . dd) Rückzahlungen . . . . . . . . . . . . b) Neue Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

5.350

909

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

5.351 5.352 5.353 5.354 5.356 5.359 5.360

909 909 909 910 911 912 912

2. Vorläufiger Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anordnung eines Verfügungsverbots . . . . . . . . aa) Bestehende Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Neue Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Nachbesicherung von Altkrediten . . . . . . b) Einsetzung eines vorläufigen Verwalters ohne Verfügungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bestehende Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Neue Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Kreditierung von Sicherheitenerlösen . . . dd) Nachbesicherung von Altkrediten . . . . . . ee) Schutz gegen Pfändungen . . . . . . . . . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

5.362 5.363 5.364 5.365 5.368

913 914 914 914 915

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

5.370 5.370 5.373 5.377 5.380 5.382

915 915 918 922 925 926

3. Massekostenvorschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.383

927

4. Prozesskostenvorschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.388

929

5. Besonderheiten bei Negativ- und Positiverklärung . . . . . a) Negativerklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Positiverklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.390 5.391 5.397

930 930 933

X. Vorzeitige Zahlung von Insolvenzgeld . . . . . . . . . . . . . .

5.400

933

1. Voraussetzungen für Ansprüche auf Insolvenzgeld . . . . .

5.403

934

2. Finanzierungsarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.404

935

3. Risiken durch Fristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.406

935

4. Umfang des Insolvenzgeldes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Arbeitsentgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorläufiger Verwalter mit Verfügungsverbot . . bb) Vorläufige Verwaltung ohne Beschränkungen des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vorläufiger Verwalter mit Einzelermächtigung dd) Zinsforderungen nach Antrag auf Insolvenzgeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . .

5.410 5.410 5.412 5.413

936 936 937 938

.. ..

5.414 5.418

938 938

..

5.419

939

5.420 5.420 5.423 5.426 5.430

939 939 940 941 942

. . . .

5. Wirksamer Erwerb von Insolvenzgeldansprüchen durch die Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abtretbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abtretung an Gläubiger des Arbeitgebers . . . . . . . . c) Missbrauchsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Individuelle Vorfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . .

XLVII

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

6. Rang der Ansprüche auf Arbeitsentgelt . . . . . . . . . . . . .

5.432

943

7. Kreditwesengesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) KWG-Pflichten nach Antragstellung . . . . . . . . . . . . b) KWG-Pflichten vor Antragstellung . . . . . . . . . . . . . .

5.434 5.435 5.436

944 944 944

8. Kontoführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.438

945

9. Vertragsmuster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verträge mit den Arbeitnehmern . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertrag mit dem vorläufigen Verwalter . . . . . . . . . . .

5.441 5.442 5.446

945 946 951

XI. Kreditgeschäft im eröffneten Verfahren . . . . . . . . . . . . .

5.460

954

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

5.460 5.461 5.463 5.464 5.466 5.471

954 954 955 955 956 957

2. Neue Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rang der Neukredite . . . . . . . . . . . . b) Sicherung der Neukredite . . . . . . . . c) Verbundhaftung . . . . . . . . . . . . . . . d) Verbuchung der Kredite . . . . . . . . . . e) Bewertung der Kredite . . . . . . . . . . . f) Formulierung der Kreditzusage . . . . g) Besonderheiten bei Eigenverwaltung

. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

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. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

5.473 5.476 5.480 5.483 5.484 5.485 5.486 5.487

958 958 959 960 961 961 962 963

XII. Kredite im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . .

5.500

964

1. Bestehende Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rückzahlung von Verwalterkrediten . . . . . . . . . . . . b) Prolongation von Verwalterkrediten . . . . . . . . . . . . .

5.501 5.502 5.503

964 964 964

1. Behandlung bestehender Kredite . . . . . a) Kontokorrentkredite . . . . . . . . . . . b) Tilgungskredite . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gesicherte Kredite . . . . . . . . . bb) Zugesagte Kredite . . . . . . . . . . c) Aval-, Akzept- und Diskontkredite .

2. Neue Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.504

965

3. Modalitäten der Privilegierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Umfang des Vorrangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Dauer des Vorrangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.506 5.507 5.509

965 965 966

4. Formulierung der Kreditzusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.511

966

XIII. Behandlung von Gesellschafterdarlehen . . . . . . . . . . . .

5.520

968

1. Entwicklung und Grundzüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Grundzüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.522 5.523 5.526

968 968 970

2. Betroffene Gesellschaftsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Personenhandelsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . c) Stille Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Gesellschaft bürgerlichen Rechts, Verein, Stiftung e) Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Insolvenzeröffnung nach dem 1.11.2008 . . . . . bb) Insolvenzeröffnung vor dem 1.11.2008 . . . . . .

5.529 5.530 5.534 5.538 5.540 5.542 5.543 5.544

971 971 972 973 974 974 974 974

XLVIII

. . . . . . . .

. . . . . . . .

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

cc) Zusammenrechnung von Anteilen . . . . . . . . . . . f) Körperschaften und Anstalten . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.547 5.549

976 976

. . . . . . . . . . . . . . . .

5.550 5.551 5.554 5.556 5.558 5.559 5.560 5.563 5.564 5.565 5.566 5.568 5.572 5.573 5.574 5.580

977 977 978 979 980 980 980 981 981 982 982 982 984 984 984 986

4. Darlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Darlehensarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bankkredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Factoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Lieferantenkredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Nutzungs- oder Gebrauchsüberlassung . . . . . . . ee) Leasinggeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Durchlaufende und durchgeleitete Kredite . . . . . gg) Derivate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Darlehensgewährung (Rechtslage vor dem 1.11.2008)

5.581 5.581 5.582 5.583 5.584 5.585 5.589 5.590 5.591 5.594

986 986 987 987 987 987 989 989 990 990

5. Kapitalersatzfunktion (Rechtslage vor dem 1.11.2008) a) Marktunübliche Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kreditwürdigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Überlassungswürdigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . b) Überbrückungskredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Krisenfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Besonderheiten bei Publikumskommanditgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Erkennbarkeit der Kapitalersatzfunktion . . . . . . . f) Rechtslage nach dem 1.11.2008 . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

5.598 5.600 5.601 5.604 5.605 5.606

992 993 994 995 995 996

.. .. ..

5.607 5.608 5.609

996 997 997

6. Sanierungsprivileg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zweck des Beteiligungserwerbs . . . . . . . . . . . . . . b) Erstmaliger Beteiligungserwerb . . . . . . . . . . . . . . c) Aufstockung einer unter 10 bzw. 25 % liegenden Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Aufstockung einer über 10 bzw. 25 % liegenden Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Erstmaliger Kredit eines Gesellschafters . . . . . . . . f) Wiederholte Krisenfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . g) Gesellschafterdarlehen im Insolvenzplanverfahren

.. .. ..

5.610 998 5.612 998 5.616 1000

..

5.617 1000

. . . .

5.618 5.620 5.622 5.625

3. Arten der Beteiligung als Gesellschafter . . . . a) Mittelbare Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . b) Mittelspersonen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Treuhänder und Sicherungseigentümer . . d) Pfandgläubiger und Sicherungseigentümer aa) Typische Pfandgläubiger . . . . . . . . . . bb) Atypische Pfandgläubiger . . . . . . . . . cc) Sicherungseigentümer . . . . . . . . . . . e) Unterbeteiligte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Konsortien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Außenkonsortium . . . . . . . . . . . . . . bb) Innenkonsortium . . . . . . . . . . . . . . . cc) Emissionskonsortien . . . . . . . . . . . . g) Neu eingetretene Gesellschafter . . . . . . . h) Ausgeschiedene Gesellschafter . . . . . . . . i) Wandelgenussrechtsinhaber . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . .

. . . .

1001 1001 1001 1003 XLIX

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

7. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kredite des Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kreditzusagen des Gesellschafters . . . . . . . . . bb) Rückzahlungssperre vor Insolvenz . . . . . . . . . cc) Rückstufung bei Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . dd) Vor Verfahrenseröffnung zurückgezahlte oder besicherte Darlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Bilanzrechtliche Behandlung . . . . . . . . . . . . . ff) Rang in der Schlussverteilung bei Rangrücktrittserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Form einer Rangrücktrittserklärung . . . . . . . . hh) Steuerliche Behandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Besicherung durch den Gesellschafter . . . . . . . . . aa) Primäre Inanspruchnahme der Gesellschaftersicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rückzahlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Doppelsicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Echte Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Ersatzsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Sicherungsabtretung von Gesellschafterforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Grundpfandrechtliche Belastung eines Gesellschaftergrundstücks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . hh) Bilanzrechtliche Behandlung . . . . . . . . . . . . .

L

. . . . .

. . . . .

5.626 5.627 5.628 5.629 5.633

1003 1003 1004 1004 1005

.. ..

5.638 1006 5.641 1007

. . . .

5.644 5.649 5.650 5.652

. . . .

1008 1010 1011 1011

..

5.653 1012

. . . .

5.657 5.660 5.662 5.664

. . . .

1013 1014 1015 1016

..

5.667 1018

.. ..

5.671 1020 5.680 1024

8. Beseitigung der Nachrangigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verfahrenseröffnung vor dem 1.11.2008 . . . . . . . . . . b) Verfahrenseröffnung nach dem 1.11.2008 . . . . . . . . .

5.682 1024 5.683 1024 5.687 1025

C. Avalkredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.700 1027

I. Neue Avalaufträge in der Insolvenz des Auftraggebers . .

5.705 1028

1. Avalauftrag vor Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sicherheitenbestellung im Vorfeld einer Insolvenz . aa) Sicherheitenbestellung Zug um Zug gegen Übernahme des Avals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anfechtung eines besicherten Avals . . . . . . . . . cc) Sicherheiten an Anzahlung für Anzahlungsaval b) Anordnung vorläufiger Maßnahmen vor Garantieübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verfahrenseröffnung vor Garantieübernahme . . . . .

. .

5.706 1028 5.707 1029

. . .

5.708 1029 5.710 1030 5.715 1031

. .

5.719 1032 5.720 1033

2. Avalauftrag nach Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines Verfügungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorläufiger Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.722 1033 5.724 1033 5.726 1034

3. Avalaufträge nach Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . . . . .

5.729 1034

4. Avalaufträge im Planverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.731 1035

II. Bestehende Avale in der Insolvenz des Auftraggebers . . .

5.732 1035

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

1. Befreiung von der Avalverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . .

5.733 1035

2. Inanspruchnahme des Avals vor Verfahrenseröffnung . . .

5.737 1037

3. Inanspruchnahme nach Verfügungsverbot . . . . . . . . . . .

5.741 1038

4. Inanspruchnahme nach Verfahrenseröffnung . . . . . . . . a) Anzahlungsavale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gewährleistungsavale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Avale für beiderseits unvollständig erfüllte Verträge aa) Entscheidung gegen die Erfüllung . . . . . . . . . . bb) Entscheidung für die Erfüllung . . . . . . . . . . . . d) Erstattungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rang der Erstattungsansprüche . . . . . . . . . . . . bb) Forderungsanmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Aufrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Überzahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Verlängerung befristeter Avale . . . . . . . . . . . . . . . . f) Kosten der Abwehr von Anfechtungen . . . . . . . . . .

5.744 5.746 5.749 5.753 5.754 5.755 5.757 5.758 5.761 5.763 5.765 5.768 5.769 5.770

. . . . . . . . . . . . . .

1039 1039 1040 1041 1042 1042 1042 1043 1044 1044 1045 1047 1047 1047

5. Inanspruchnahme im Planverfahren . . . . . . . . . . . . . . .

5.771 1048

6. Missbräuchliche Inanspruchnahme . . . . . . . . . . . . . . . .

5.772 1048

7. Wiederaufleben von Avalen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.775 1049

III. Avalprovision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.776 1050

1. Bereitstellungsprovision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.779 1051

2. Avalprovision für eine bereits übernommene Bürgschaft a) Vorausbezahlte Provisionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nachträglich berechnete Provisionen . . . . . . . . . . . .

5.781 1051 5.782 1052 5.783 1052

3. Rückerstattung nicht verbrauchter Provisionen . . . . . . .

5.789 1055

4. Gläubiger als Garantieauftraggeber . . . . . . . . . . . . . . . .

5.791 1055

IV. Insolvenz des Begünstigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.793 1056

1. Inanspruchnahme der Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.793 1056

2. Bürgschaft auf erstes Anfordern . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.795 1056

3. Freigabe der Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.796 1057

D. Konsortialkredite und Unterbeteiligungen . . . . . . . . . . .

5.800 1058

I. Konsortialgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.801 1058

1. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.802 1058

2. Auswirkungen der Insolvenz des Kreditnehmers . . . . . .

5.803 1058

3. Auswirkungen der Insolvenz des Konsortialführers a) Konsortialführer als Zahlstelle . . . . . . . . . . . . . aa) Getrenntes Rückzahlungskonto für die Konsorten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gemeinsames Rückzahlungskonto für Konsortialführer und Konsorten . . . . . . . . cc) Auszahlungskonto . . . . . . . . . . . . . . . . . .

.... ....

5.807 1059 5.808 1059

....

5.810 1060

.... ....

5.813 1061 5.815 1062 LI

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

b) Konsortialführer als Sicherheitentreuhänder . . . . . . aa) Erwerb des Treuguts unmittelbar von den Konsorten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Erwerb des Treuguts vom Kreditnehmer . . . . . c) Auswechselung des Konsortialführers wegen Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Maßnahmen nach § 46a KWG . . . . . . . . . . . . . bb) Maßnahmen im Antragsverfahren und Eröffnung eines Insolvenzverfahrens . . . . . . . . d) Folgen des Eintritts einer Insolvenz eines Konsorten

.

5.816 1062

. .

5.822 1064 5.824 1064

. .

5.827 1066 5.828 1066

. .

5.832 1067 5.834 1067

II. Unterbeteiligungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.835 1067

1. Zweck und Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.835 1067

2. Auswirkungen einer Insolvenz des Kreditnehmers . a) Abstimmungserfordernisse im Innenverhältnis . b) Fehlen einer Einigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vertragliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.837 5.839 5.841 5.844

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

1068 1068 1069 1070

3. Auswirkungen einer Insolvenz des Hauptbeteiligten . . .

5.845 1070

Sechster Teil: Kreditsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.1 1071

A. Bestellung von Kreditsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.2 1071

I. Allgemeine Grenzen für die Bestellung von Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Knebelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Knebelung durch Sicherheiten . . . . . . . . . . . aa) Auswirkungen auf die Handlungsfreiheit bb) Umfang der Sicherheiten . . . . . . . . . . . . b) Stille Geschäftsinhaberschaft . . . . . . . . . . . . aa) Kontrollrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Entsendung von Vertrauensleuten . . . . . cc) Verbot von Kreditaufnahmen bei Dritten dd) Einflussnahme auf den Zahlungsverkehr ee) Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kenntnis der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Nichtigkeit von Sicherungsverträgen . . . bb) Ansprüche dritter Gläubiger . . . . . . . . . cc) Strafrechtliche Folgen . . . . . . . . . . . . . .

LII

. . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . .

6.4 1072 6.8 6.9 6.10 6.17 6.18 6.22 6.24 6.25 6.26 6.27 6.28 6.31 6.31 6.34 6.35

1073 1073 1074 1076 1076 1077 1078 1078 1079 1079 1079 1080 1080 1081 1081

2. Steuerliche Haftung als Verfügungsberechtigter . . . . . . .

6.37 1082

3. Gläubigergefährdung . . . . . . . . . . . . . . . a) Übermäßige Sicherung . . . . . . . . . . . aa) Nachträgliche Übersicherung . . . bb) Anfängliche Übersicherung . . . . . b) Umfang der Sicherung . . . . . . . . . . . . c) Undurchsichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . d) Bewusstsein der Gläubigergefährdung

6.40 6.43 6.44 6.48 6.49 6.52 6.55

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

1083 1084 1084 1086 1087 1088 1088

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

e) Kreis der gefährdeten Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . f) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.59 1090 6.64 1091

4. Kreditbetrug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.66 1091

5. Konzernfinanzierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesellschaftsrechtliche Beschränkungen . . . . . . . . aa) Bestellung von Kreditsicherheiten vor Inkrafttreten des MoMiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bestellung von Kreditsicherheiten nach Inkrafttreten des MoMiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Limitation Language . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sittenwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Insolvenzanfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. .

6.69 1092 6.70 1092

.

6.71 1093

. . . .

6.73 6.74 6.75 6.78

II. Anfechtung von Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Drittsicherheiten und Bargeschäfte . . . . . . . . . . . . . . a) Drittsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bargeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gleichwertigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gleichzeitigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Einheitliche Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zusatzbesicherung bestehender Kredite . . . . . ee) Zweckentfremdung der Kreditvaluta . . . . . . . ff) Sicherheitentausch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Sicherheiten an wertausschöpfend belasteten Gegenständen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Strafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

1094 1094 1095 1096

6.85 1096 6.86 6.87 6.88 6.92 6.95 6.101 6.103 6.105 6.106

1096 1096 1097 1098 1099 1101 1102 1103 1103

.. ..

6.107 1104 6.110 1105

2. Anfechtung nachträglicher Besicherungen . . . . . . . . . . .

6.111 1105

3. Anfechtungszeitraum bis zu zehn Jahren vor Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anfechtung vorsätzlicher Benachteiligungen . . . . . . b) Anfechtung der Besicherung von Gesellschafterdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.114 1106 6.115 1106 6.119 1108

4. Anfechtungszeitraum bis zu vier Jahren vor Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Besicherung eigener Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . . b) Besicherung fremder Verbindlichkeiten . . . . . . . . . .

6.120 1108 6.120 1108 6.122 1109

5. Anfechtungszeitraum bis zu zwei Jahren vor Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.126 1111

6. Anfechtungszeitraum zwei bis drei Monate vor Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sicherheitenbestellung nach Nr. 13 AGB Banken b) Revolvierende Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sukzessive Kreditauszahlung . . . . . . . . . . . . . . . d) Konzentration auf einen einzigen Sicherungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Sicherheitenbestellung aufgrund konkreter Verpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . .

. . . .

. . . .

6.128 6.132 6.134 6.139

1111 1112 1113 1115

...

6.140 1115

...

6.141 1115 LIII

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

f) Sicherheitenerwerb nach Nr. 14 und 15 AGB Banken g) Aufwertung vorhandener Sicherheiten . . . . . . . . . . .

6.144 1116 6.146 1117

7. Anfechtungszeitraum bis einen Monat vor Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.149 1118

8. Anfechtungszeitraum nach Insolvenzantrag . . . a) Anfechtbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Strafbarkeit wegen Gläubigerbegünstigung . aa) Strafbarkeit von Mitarbeitern der Bank bb) Straflosigkeit bei vorheriger Freigabeverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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9. Sicherheitenbestellung nach Anordnung vorläufiger Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Mobiliarsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sicherheiten an Grundstücken, Schiffen und Luftfahrzeugen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.150 6.151 6.154 6.155

1118 1118 1119 1119

6.158 1120 6.163 1122 6.166 1123 6.167 1123

10. Sicherheitenbestellung nach Insolvenzeröffnung . . . . . . a) Besicherung durch den Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . b) Besicherung durch den Verwalter . . . . . . . . . . . . . . .

6.168 1123 6.168 1123 6.170 1123

III. Sicherheiten-Poolverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.180 1124

1. Anlässe für Treuhandhaltung von Sicherheiten a) Konsortialkreditverträge . . . . . . . . . . . . . . b) Verbundfinanzierungen . . . . . . . . . . . . . . . c) Sicherheitenpoolverträge . . . . . . . . . . . . . . d) Differenzierung der Pools . . . . . . . . . . . . . aa) Anfängliche Poolbildung . . . . . . . . . . . bb) Nachträgliche Poolbildung . . . . . . . . . cc) Zuordnung der Sicherheiten . . . . . . . .

. . . . . . . .

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. . . . . . . .

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. . . . . . . .

. . . . . . . .

6.181 6.181 6.182 6.183 6.184 6.185 6.186 6.187

1124 1124 1125 1125 1126 1126 1126 1126

2. Arten von Sicherheitenpools . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.189 1127

3. Vertragsmuster und Vertragsinhalt a) Mustervertrag . . . . . . . . . . . . . b) Erläuterungen . . . . . . . . . . . . . aa) Abschlussdatum . . . . . . . . bb) Mitgliedschaft im Pool . . . cc) Kredite . . . . . . . . . . . . . . . dd) Sicherheiten . . . . . . . . . . . ee) Sicherungszweck . . . . . . . ff) Entscheidungen . . . . . . . .

6.191 6.192 6.193 6.194 6.195 6.199 6.202 6.208 6.211

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

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. . . . . . . . .

4. Pool zur Zusammenfassung bestehender Sicherheiten a) Beseitigung von Abgrenzungsschwierigkeiten . . . . b) Anteil des Schuldners am Pool . . . . . . . . . . . . . . . c) Wirksamkeit der Zusammenfassung bestehender Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vertragsabschluss nach Verfahrenseröffnung . bb) Vertragsabschluss vor Verfahrenseröffnung . . . d) Wirkung der Zusammenfassung unwirksamer Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LIV

. . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . .

1127 1128 1146 1146 1146 1147 1148 1150 1151

.. .. ..

6.213 1151 6.215 1152 6.218 1153

.. .. ..

6.221 1153 6.222 1154 6.224 1154

..

6.225 1154

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

5. Saldenausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Interner Saldenausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Externer Saldenausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Externer Saldenausgleich als Konzernverrechnungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Sicherheitenpool unter Erweiterung des Sicherungszwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Insolvenzfestigkeit von Treuhandkonstruktionen b) Verschieben von Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . aa) Sanierungspool . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verwertungspools . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . .

. . . . .

. . .

6.227 1155 6.230 1156 6.232 1156

.

6.234 1157

. . . . .

6.235 6.239 6.240 6.241 6.244

1157 1159 1159 1159 1160

7. Zahlungseingänge auf Sicherheiten eines Poolpartners . .

6.245 1160

8. Sicherheitenverwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.249 1162

9. Steuerliche Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verwertung durch den Pool . . . . . . . b) Verwertung durch die Poolmitglieder c) Poolführerentgelt . . . . . . . . . . . . . .

6.250 6.251 6.252 6.253

. . . .

. . . .

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. . . .

. . . .

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. . . .

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. . . .

1162 1163 1163 1164

10. Pool unter Beteiligung eines Gesellschafters . . . . . . . . .

6.256 1165

11. Sicherheitenabgrenzungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.260 1166

12. Sicherheiten-Poolvertrag als Betriebsübernahme . . . . . .

6.263 1171

13. Stimmrecht in der Gläubigerversammlung . . . . . . . . . . a) Stimmrecht in der Gruppe der Insolvenzgläubiger im Planverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stimmrecht in der Gruppe der absonderungsberechtigten Gläubiger im Planverfahren . . . . . . . . . aa) Gesamthänderische Haltung von Sicherheiten . . bb) Getrennte Haltung von Sicherheiten . . . . . . . . . cc) Treuhänderische Übertragung von Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Gemeinschaftliche Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . c) Insolvenz des mit dem Kreditnehmer nicht identischen Sicherungsgebers . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.266 1172 6.267 1172 6.270 1173 6.272 1173 6.273 1174 6.274 1174 6.275 1174 6.276 1175

IV. Unter-Deckung-Nehmen von Forderungen . . . . . . . . . .

6.290 1175

1. Abtretung nach Insolvenzeröffnung . . . . . . . . . . . . . . . .

6.291 1175

2. Abtretung vor Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . . . . . . . .

6.294 1176

3. Abtretung früher als drei Monate vor dem Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Sicherungsabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aufrechnung vor Widerruf der Einziehungsermächtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aufrechnung nach Widerruf der Einziehungsermächtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Aufrechnung in der Krise des Zedenten . . . . .

6.298 1178

.....

6.299 1179

.....

6.300 1179

..... .....

6.301 1179 6.302 1180

V. Sicherheitenbestellung durch mehrere Rechtsakte . . . . .

6.310 1180 LV

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

1. Grundschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Eintragung von Fremdgrundschulden im Insolvenzantragsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eintragung von Eigentümergrundschulden vor Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Eintragung von Zwangshypotheken im Insolvenzantragsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Eintragung von Grundpfandrechten nach Insolvenzeröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Eintragung aufgrund bindenden Antrags . . . . . . bb) Eintragung aufgrund einer Vormerkung . . . . . . cc) Anfechtung der Grundschuld . . . . . . . . . . . . . dd) Eintragung von Zwangshypotheken . . . . . . . . . e) Besonderheiten bei Gesamtgrundschulden . . . . . . . f) Gesetzlicher Löschungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . g) Rückgewähranspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zessionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Globalzession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wirksamkeit des Forderungsübergangs . . . . . . bb) Anfechtbarkeit des Forderungsübergangs . . . . b) Mantelzession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zugang der Liste vor Verfügungsverbot . . . . . bb) Zugang der Liste nach Verfügungsverbot oder Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Anfechtbarkeit des Forderungsübergangs . . . . c) Abtretung des Rückkaufswerts einer Lebensversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ablehnung der Erfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wahl der Erfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Abtretung der Lebensversicherungsansprüche für den Todesfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Abtretung von Kontokorrentforderungen . . . . . . . aa) Saldierung durch Eröffnung eines Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Saldierung vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Abtretung des Anspruchs auf Auszahlung des Tagesguthabens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Sicherheitenwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Anschlusszession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Einzelveräußerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Veräußerung einer Sachgesamtheit . . . . . . . . f) Abtretung von Mietforderungen . . . . . . . . . . . . . . aa) Vermietung beweglicher Sachen . . . . . . . . . . bb) Vermietung unbeweglicher Sachen . . . . . . . . g) Lohn-, Gehalts- und Rentenabtretungen . . . . . . . . h) Gewerbliche Schutzrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Abtretungsverbote und Zustimmungsvorbehalte . . aa) Abtretungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LVI

. . . . . .

.

6.311 1180

.

6.313 1181

.

6.317 1182

.

6.322 1184

. . . . . . . .

6.323 6.324 6.326 6.327 6.328 6.329 6.332 6.335

1184 1184 1185 1186 1186 1186 1187 1188

. . . . . .

6.339 6.340 6.341 6.347 6.360 6.361

1189 1189 1189 1192 1196 1197

.. ..

6.362 1197 6.364 1197

.. .. ..

6.372 1199 6.373 1200 6.375 1200

.. ..

6.379 1202 6.381 1203

..

6.382 1203

..

6.386 1205

. . . . . . . . . . . .

6.388 6.391 6.392 6.393 6.394 6.395 6.396 6.400 6.404 6.408 6.412 6.413

. . . . . . . . . . . .

1206 1206 1207 1207 1207 1208 1208 1209 1210 1212 1214 1214

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

bb) Zustimmungsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Anzeigeerfordernis bei Abtretung von Steuererstattungsansprüchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Beiderseitige Handelsgeschäfte . . . . . . . . . . . . .

6.415 1215 6.416 1215 6.418 1216

3. Pfandrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sicherung fälliger Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sicherung künftiger Forderungen . . . . . . . . . . . . . . c) Pfandrecht an künftigen Forderungen und Zinsen . . aa) Pfandrecht an Guthaben und Wertpapieren . . . bb) Pfandrecht an Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Pfandrecht an Gewinnbezugsrechten und Auseinandersetzungsguthaben . . . . . . . . . . . . . . . d) Verpfändung zur Sicherung von Forderungen aus einer Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Fälligkeit der Bürgschaftsforderung nach Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Fälligkeit der Bürgschaftsforderung nach Verfügungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Anfechtbarkeit der Besicherung . . . . . . . . . . . . e) AGB-Pfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Interne Sperre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Externe Sperre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) AGB-Pfandrecht an Kontokorrentsalden . . . . . .

. . . . . .

6.420 6.422 6.423 6.425 6.426 6.428

.

6.429 1219

.

6.432 1220

.

6.433 1221

. . . . . .

6.437 6.438 6.440 6.441 6.442 6.446

1221 1222 1222 1223 1223 1225

4. Sicherungsübereignung . . . . . . . . . . . . . . . a) Erwerb vollen Eigentums . . . . . . . . . . . aa) Vollendung des Rechtserwerbs . . . bb) Anfechtung des Rechtserwerbs . . . b) Erwerb von Anwartschaftsrechten . . . . aa) Zahlung vor Verfahrenseröffnung . . bb) Zahlung nach Verfahrenseröffnung

. . . . . . .

6.450 6.451 6.452 6.454 6.463 6.464 6.467

1227 1227 1227 1228 1230 1230 1231

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

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1216 1217 1217 1218 1218 1219

5. Restschuldversicherungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wirksamkeit der Sicherungsabtretung . . . . . . . . . . . b) Besonderheiten bei verbundenen Geschäften . . . . . .

6.468 1232 6.470 1232 6.472 1233

6. Aufrechnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aufrechnungsbeschränkungen und Aufrechnungserweiterungen im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aufrechnung ohne vertragliche Absprachen . . . . . . . aa) Anfechtbarkeit wegen Herstellung passender Fälligkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anfechtbarkeit wegen Begründung einer Gegenforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Anfechtbarkeit bei Kontokorrentkonten . . . . . . c) Aufrechnung aufgrund vertraglicher Absprachen . . . . aa) Habenanrechnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kompensationsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . cc) Aufrechnungsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . d) Konzernverrechnungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Maßgeblicher Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.474 1234 6.477 1234 6.483 1237 6.485 1237 6.487 6.491 6.494 6.495 6.499 6.501 6.508 6.509

1238 1240 1241 1241 1243 1243 1247 1247 LVII

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

bb) Aufrechnungserklärung nach Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Aufrechnungserklärung vor Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Konzern auf Gläubigerseite . . . . . . . . . . . ee) Konzern auf Schuldnerseite . . . . . . . . . . . e) Konzernfinanzierungen . . . . . . . . . . . . . . . . .

.....

6.510 1247

. . . .

6.511 6.512 6.513 6.515

. . . .

. . . .

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. . . .

VI. Bestehende Sicherheiten für bedingte Forderungen und bedingte Sicherheiten für bestehende Forderungen . . . . . 1. Gegenwärtige Sicherheiten für künftige Forderungen . . a) Anfechtbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Maßgeblicher Zeitpunkt nach Sachenrecht und § 140 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Maßgeblicher Zeitpunkt nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Anfechtbarkeit nur wegen vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erwerbsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Dinglicher Rechtserwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verlust der Einrede der Nichtvalutierung . . . . . cc) Rechtsprechung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Aufschiebend bedingte oder künftige Forderung 2. Künftige Sicherheiten für gegenwärtige Forderungen a) Verpflichtung zur Sicherheitenbestellung im Insolvenzfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sicherheitenbestellung mit Wirkung für den Insolvenzfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verwertung im Insolvenzfall . . . . . . . . . . . . . . .

1248 1249 1249 1249

6.530 1250

. .

6.531 1250 6.536 1251

.

6.537 1252

.

6.539 1252

. . . . . .

6.543 6.544 6.546 6.549 6.551 6.552

1254 1254 1255 1255 1256 1257

...

6.556 1258

...

6.557 1259

... ...

6.558 1259 6.562 1260

B. Verwertung von Kreditsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . .

6.580 1261

I. Sicherheitenverwertung außerhalb eines Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.581 1261

1. Ausführung der Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verwertung durch die Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verwertung durch den Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.582 1261 6.582 1261 6.583 1261

2. Kreis der gesicherten Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.588 1263

3. Zeitpunkt der Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fälligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Androhung der Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Widerruf der Einziehungsbefugnis und Veräußerungsermächtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zessionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Sicherungsübereignungen . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Aufschub der Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rücksichtnahme auf Marktentwicklungen . . . . bb) Zahlstellenfunktion bei Zessionen . . . . . . . . . .

6.591 1264 6.592 1264 6.594 1264

LVIII

6.599 6.600 6.601 6.603 6.606 6.607 6.609

1266 1266 1267 1267 1270 1270 1271

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

e) Sicherstellungsmaßnahmen bei Grundpfandrechten . aa) Sicherstellung von Grundstückszubehör . . . . . . bb) Sicherstellung von Grundstücksmieten . . . . . . . f) Besonderheiten bei revolvierenden Kreditsicherheiten aa) Widerruf der Einziehungsermächtigung ohne Kreditkündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wiederauszahlung eingezogener Beträge als Bargeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Kündigung und Widerruf der Einziehungsermächtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Vorverlagerung des Kündigungszeitpunkts . . . . . g) Freigabeanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.613 6.614 6.616 6.619

4. Art der Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abweichung von gesetzlichen Regeln . . . . . . . . . . . . b) Mehrere Sicherheiten oder mehrere Sicherungsgeber . c) Rücksichtnahme auf Schuldnerinteressen . . . . . . . . d) Abstimmung mit dem Sicherungsgeber . . . . . . . . . . e) Werbemaßnahmen bei der Verwertung . . . . . . . . . . .

6.631 6.636 6.640 6.644 6.647 6.649

1278 1279 1280 1281 1283 1283

5. Sicherheitenerlöse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verwendung des Erlöses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Überschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ausfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sicherheitenerlöskonto für vom Kunden gestellte Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sicherheitenerlöskonto für Drittsicherheiten . . .

6.652 6.653 6.654 6.656

1284 1284 1285 1285

. . . .

. . . .

. . . .

... ...

6. Umsatzsteuer bei der Verwertung außerhalb eines Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verwertung sicherungsübereigneter Gegenstände durch den Sicherungsnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Veräußerung durch die Bank im Namen des Sicherungsgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vermittlung des Verkaufs durch die Bank . . . . . . cc) Veräußerung durch den Sicherungsgeber im eigenen Namen für Rechnung der Bank . . . . . . . dd) Schuldnerwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Verwertung von Sicherheiten einer Privatperson . ff) Verwertung von Drittsicherheiten . . . . . . . . . . . b) Einziehung von Zessionen durch den Sicherungsnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Steuerpflicht des Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Haftung der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verwertung von Grundstücken und Zubehör . . . . . . aa) Verwertung des Grundstücks . . . . . . . . . . . . . . bb) Verwertung des Zubehörs . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kosten der Herausgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kosten der Verwertung des Sicherungsguts . . . . . . . .

1273 1273 1274 1275

6.621 1276 6.624 1277 6.627 1277 6.628 1278 6.630 1278

6.658 1286 6.663 1288 6.666 1288 6.667 1288 6.671 1291 6.673 1292 6.674 6.676 6.678 6.680

1292 1293 1293 1294

6.682 6.683 6.685 6.690 6.690 6.693

1294 1295 1295 1297 1297 1298

6.697 1298 6.698 1299 6.700 1299

LIX

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

II. Sicherheitenverwertung innerhalb eines Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Besitzlose Mobiliarsicherungsrechte . . . . . . . . . . . . . . a) Verwertungsrecht an Sicherungseigentum . . . . . . . aa) Sachen im unmittelbaren Besitz des Verwalters bb) Sachen im mittelbaren Besitz des Verwalters . . cc) Besitzverschaffung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verwertungsrecht an abgetretenen Forderungen . . . c) Auskunftsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Eintrittsrecht des Gläubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ausgleichsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ausgleichsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Überlassung zur Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Durchführung der Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verwertung von Forderungen . . . . . . . . . . . . . . bb) Verwertung von Sicherungseigentum . . . . . . . . cc) Mindesterlös . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Unverwertbares Sicherungsgut . . . . . . . . . . . . ee) Herausgabe des Verwertungserlöses . . . . . . . . . ff) Verwertung durch den Gläubiger . . . . . . . . . . . h) Kostenbeteiligung des Gläubigers . . . . . . . . . . . . . . aa) Kosten der Feststellung und Verwertung durch den Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kosten bei Verwertung durch den Gläubiger . . . cc) Kostenbeteiligung bei Eigenverwaltung . . . . . . dd) Berechnung des Ausfalls . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Kosten der Erhaltung und Verwaltung . . . . . . . i) Steuern bei der Verwertung von Sicherungseigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verwertung durch den Verwalter durch Veräußerung an einen Dritten . . . . . . . . . . . . . bb) Verwertung durch den Verwalter unter Eintritt des Gläubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verwertung durch den Gläubiger nach Überlassung durch den Verwalter . . . . . . . . . . . . . . dd) Selbsteintritt des Gläubigers . . . . . . . . . . . . . . ee) Verwertung durch den Gläubiger nach echter Freigabe durch den Verwalter . . . . . . . . . . . . . ff) Verwertung durch den Gläubiger aufgrund anfänglichen Besitzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Berechnungsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . hh) Verwertung von Drittsicherheiten . . . . . . . . . . j) Steuern bei der Verwertung von Zessionen . . . . . . . aa) Verwertung durch den Verwalter . . . . . . . . . . . bb) Verwertung durch den Gläubiger . . . . . . . . . . . k) Abgrenzung zwischen Verwertung von Zessionen und Verwertung von Sicherungseigentum . . . . . . . .

LX

6.701 1299

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.704 6.705 6.707 6.710 6.712 6.715 6.723 6.728 6.736 6.737 6.743 6.746 6.750 6.751 6.754 6.764 6.765 6.766 6.768 6.770

1300 1301 1301 1302 1303 1304 1307 1309 1311 1311 1313 1314 1316 1316 1317 1319 1319 1320 1320 1321

. . . . .

6.771 6.780 6.784 6.785 6.787

1321 1324 1325 1325 1326

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6.791 1327

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6.793 1328

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6.797 1330

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6.800 1331 6.803 1333

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6.804 1333

. . . . . .

6.808 6.811 6.816 6.817 6.818 6.820

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6.821 1342

1336 1338 1340 1341 1341 1341

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

2. Sicherungsübertragung von Rechten und sonstigen Vermögenswerten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sicherungsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verwertungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Besonderheiten bei Lizenzen . . . . . . . . . . . . . . d) Steuern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Mobiliarpfandrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Pfandrecht an Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Pfandrecht an Forderungen und Rechten . . . . . . aa) Pfandrecht an Gesellschaftsanteilen . . . . . bb) Pfandrecht an Wertpapieren . . . . . . . . . . . cc) Pfändungspfandrechte . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Erlöschen des Pfandrechts . . . . . . . . . . . . . ee) Pfandrecht als Alternative zur Sicherungsabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verwertung vor Pfandreife . . . . . . . . . . . . . . . .

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. . . . .

. . . . .

. . . . .

6.822 6.823 6.824 6.826 6.829

1342 1343 1343 1344 1344

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

6.830 6.831 6.835 6.836 6.837 6.838 6.839

1345 1346 1347 1347 1348 1348 1349

.... ....

4. Eigentumsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einfacher Eigentumsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verlängerter Eigentumsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . c) Erweiterter Eigentumsvorbehalt und Kontokorrentvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Konzernvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Umgekehrter Konzernvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verwertungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Durchsetzung des Eigentumsvorbehalts . . . . . . . . . h) Zusammentreffen von Eigentumsvorbehalt und Vorkasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Verwertung unbeweglicher Gegenstände . . . . . . . . . . a) Verwertung durch den Gläubiger . . . . . . . . . . . . . aa) Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung bb) Zugriff auf Mieten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verkauf von Zubehör . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Verkauf der Grundschuld . . . . . . . . . . . . . . . b) Verwertung durch den Verwalter . . . . . . . . . . . . . aa) Freihändige Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verwertung durch Zwangsversteigerung . . . . . c) Einstweilige Einstellung der Zwangsversteigerung aa) Einstellungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . bb) Nachteilsausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Einstweilige Einstellung der Zwangsverwaltung . . e) Wiederaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Kostenbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Steuern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verwertung des Grundstücks . . . . . . . . . . . . bb) Verwertung des Zubehörs . . . . . . . . . . . . . . . cc) Steuern auf Kostenbeiträge . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.840 1349 6.841 1349

. . .

6.845 1350 6.848 1351 6.850 1351

. . . . . . .

6.852 6.853 6.856 6.857 6.865 6.868 6.869

1352 1353 1353 1353 1355 1356 1356

.

6.871 1357

. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.872 6.873 6.874 6.879 6.880 6.881 6.882 6.883 6.886 6.890 6.891 6.894 6.899 6.902 6.903 6.907 6.908 6.914 6.919

1357 1358 1358 1360 1361 1361 1361 1362 1362 1363 1363 1364 1366 1366 1366 1367 1367 1369 1371 LXI

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

6. Aufrechnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.921 1371

7. Zeitpunkt der Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.924 1372

8. Verwertungsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Übertragung vom Gläubiger auf den Verwalter . . . . aa) Honorar für den Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beitrag für die Masse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erleichtertes Verwertungsverfahren . . . . . . . . . . . . aa) Freihändiger Verkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vertragliche Zwangsverwaltung durch die Bank cc) Vertragliche Zwangsverwaltung durch den Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Fiktion der Beschlagnahme . . . . . . . . . . . . . . . ee) Ablösung des Sicherungsrechts . . . . . . . . . . . .

. . . . . . .

6.929 6.930 6.931 6.935 6.939 6.940 6.943

. . .

6.945 1378 6.950 1382 6.951 1382

9. Streitigkeiten über Absonderungsrechte und Aussonderungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Freigabe von Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unechte Freigabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Echte Freigabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Modifizierte Freigabe . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vergleich und Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zweckmäßigkeit der Sicherheitenverwertung . . d) Haftung für fehlerhafte Sicherheitenverwertung e) Gerichtliche Auseinandersetzung . . . . . . . . . . f) Vorgehen gegenüber Drittschuldnern . . . . . . . . 10. Sicherheitenerlöse . . . . . . . . . . . . . a) Verwertung durch den Verwalter b) Verwertung durch die Bank . . . . c) Direkte Verbuchung . . . . . . . . . d) Tilgungsreihenfolge . . . . . . . . . . e) Sicherheitenerlöskonto . . . . . . .

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1373 1373 1374 1375 1376 1376 1377

. . . . . . . . . .

. . . . . . . . . .

. . . . . . . . . .

. . . . . . . . . .

6.953 6.954 6.955 6.957 6.962 6.963 6.966 6.967 6.974 6.976

1383 1383 1383 1384 1386 1386 1387 1388 1390 1391

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

6.977 6.978 6.982 6.985 6.987 6.992

1391 1392 1393 1394 1395 1396

III. Sicherheitenverwertung im Antragsverfahren . . . . . . . .

6.1000 1397

1. Verwertung von Sicherungsübereignungen . . . . . . . . . . a) Veräußerung aufgrund entsprechender Ermächtigung durch die Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Antragsverfahren ohne vorläufige Maßnahmen . bb) Verwalter mit Prüfungsaufgaben . . . . . . . . . . . . cc) Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt . . . . . . . . dd) Verwalter mit allgemeinem Verfügungsverbot oder Verwertungssperre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Umsatzsteuerliche Konsequenzen . . . . . . . . . . . b) Widerruf der Veräußerungsermächtigung und Verwalter mit Prüfungsaufgaben . . . . . . . . . . . . . . . aa) Folgen des Widerrufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Missachtung des Widerrufs . . . . . . . . . . . . . . . . c) Widerruf der Veräußerungsermächtigung und Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt . . . . . . . . . . . aa) Herausgabe des Sicherungsguts an die Bank . . . .

6.1001 1397

LXII

6.1002 6.1004 6.1005 6.1006

1397 1398 1398 1398

6.1008 1398 6.1011 1399 6.1013 1400 6.1016 1400 6.1021 1402 6.1023 1403 6.1025 1404

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

d) e)

f) g) h) i)

bb) Bestandsaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtserwerb des Käufers . . . . . . . . . . . . . . Widerruf der Veräußerungsermächtigung und Verwalter mit Verfügungsverbot . . . . . . . . . . . . . Verwalter mit Verwertungsverbot für sicherungsübereignete Gegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Mindestinhalt der Anordnung . . . . . . . . . . . bb) Wirkung des Verwertungsverbots . . . . . . . . . Hinweisschreiben an vorläufigen Verwalter . . . . Ausgleichsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verwertungsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . Umsatzsteuerliche Konsequenzen . . . . . . . . . . . aa) Verkauf durch die Bank . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verkauf durch vorläufigen Verwalter mit Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis . . . . . cc) Verkauf durch Schuldner oder vorläufigen Verwalter mit Ermächtigung des Gläubigers . dd) Verkauf durch Schuldner mit Zustimmung des vorläufigen schwachen Verwalters ohne Ermächtigung des Gläubigers . . . . . . . . . . .

... ...

6.1027 1405 6.1028 1405

...

6.1029 1406

. . . . . . . .

6.1032 6.1033 6.1038 6.1042 6.1043 6.1044 6.1046 6.1047

. . . . . . . .

. . . . . . . .

1407 1407 1408 1410 1411 1411 1411 1411

...

6.1049 1412

...

6.1051 1413

...

6.1054 1414

2. Verwertung von Sicherungsabtretungen . . . . . . . . . . . . a) Einziehung aufgrund entsprechender Ermächtigung durch die Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Antragsverfahren ohne vorläufige Maßnahmen bb) Verwalter mit Prüfungsaufgaben . . . . . . . . . . . cc) Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt . . . . . . . dd) Verwalter mit allgemeinem Verfügungsverbot oder Verwertungssperre . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Umsatzsteuerliche Konsequenzen . . . . . . . . . . b) Widerruf der Einziehungsermächtigung und Verwalter mit Prüfungsaufgaben . . . . . . . . . . . . . . aa) Folgen des Widerrufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Missachtung des Widerrufs . . . . . . . . . . . . . . . c) Widerruf der Einziehungsermächtigung und Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt . . . . . . . . . . aa) Übertragung der Verwertungsbefugnis auf den Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ausübung der Verwertungsbefugnis durch die Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Widerruf der Einziehungsermächtigung und Verwalter mit Verfügungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . e) Verwalter mit Verwertungsverbot für sicherungshalber abgetretene Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . aa) Mindestinhalt der Anordnung . . . . . . . . . . . . . bb) Verwertungspflicht des Verwalters . . . . . . . . . . cc) Verbot des Einsatzes der Liquidität aus Zessionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zahlungen der Drittschuldner an die Bank . . . . f) Ausgleichsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

.

6.1055 1414

. . . .

6.1056 6.1058 6.1059 6.1060

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6.1062 1415 6.1064 1416

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6.1065 1416 6.1068 1417 6.1070 1417

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6.1072 1418

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6.1073 1418

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6.1077 1419

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6.1080 1421

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6.1082 1421 6.1083 1421 6.1086 1422

. . .

6.1088 1423 6.1091 1425 6.1095 1426

1414 1415 1415 1415

LXIII

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

g) Verwertungsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Umsatzsteuerliche Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . .

6.1097 1426 6.1099 1427

3. Verwertung sicherungshalber übertragener Rechte . . . . .

6.1101 1428

4. Verwertung von Mobiliarpfandrechten . . . . . . . . . . . . .

6.1102 1428

5. Eigentumsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.1103 1428

6. Verwertung unbeweglicher Gegenstände . . . . . . . . . . a) Einstweilige Einstellung der Zwangsversteigerung b) Einstweilige Einstellung der Zwangsverwaltung . . c) Vollstreckungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Kosten und Steuern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Freihändige Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.1107 6.1109 6.1110 6.1111 6.1112 6.1114

. . . . . .

. . . . . .

7. Zeitpunkt der Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1429 1430 1430 1430 1431 1431

6.1116 1431

IV. Sicherheitenverwertung bei Vorlage eines Insolvenzplans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.1120 1432

1. Aufschub der Verwertung durch den Verwalter . . . . . . .

6.1123 1432

2. Aufschub der Verwertung durch das Gericht . . a) Zeitpunkt der Aussetzung . . . . . . . . . . . . . b) Umfang der Aussetzung . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gegenstände im Besitz des Verwalters . bb) Gegenstände im Besitz von Gläubigern

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6.1126 6.1127 6.1130 6.1131 6.1134

1433 1433 1434 1434 1435

3. Eingriffe in die Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Scheitern des Plans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Plan ohne Eingriff in Sicherheiten . . . . . . . . . . c) Plan mit Eingriff in Sicherheiten . . . . . . . . . . . aa) Gestaltungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . bb) Bildung von Abstimmungsgruppen . . . . . . cc) Stimmrecht der absonderungsberechtigten Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Abstimmungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . ee) Obstruktionsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Minderheitenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Wirkungen des angenommenen Plans . . . . . . . aa) Wirkungen auf Absonderungsrechte . . . . . bb) Wirkungen auf Drittsicherheiten . . . . . . . . e) Fortfall der Wirkungen des Plans . . . . . . . . . . . aa) Forderungen von Insolvenzgläubigern . . . . bb) Absonderungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . .

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6.1136 6.1137 6.1139 6.1140 6.1141 6.1144

1435 1435 1436 1436 1436 1437

. . . . . . . . . .

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. . . . . . . . . .

. . . . . . . . . .

6.1148 6.1155 6.1157 6.1159 6.1163 6.1165 6.1172 6.1173 6.1174 6.1175

1438 1439 1440 1440 1441 1441 1442 1443 1443 1443

V. Sicherheitenverwertung im Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.1180 1445

1. Sicherheitenverwertung während eines außergerichtlichen Schuldenbereinigungsversuchs . . . . . . . . . a) Fortsetzung der Sicherheitenverwertung . . . . . . . . . . b) Beschränkung von Absonderungsrechten . . . . . . . . .

6.1181 1445 6.1182 1445 6.1183 1445

2. Sicherheitenverwertung während eines gerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.1186 1446

LXIV

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

a) Fortsetzung der Sicherheitenverwertung . . . . aa) Sicherungsübereignete Sachen . . . . . . . . bb) Abgetretene Forderungen . . . . . . . . . . . cc) Sicherungsübertragung von Rechten . . . dd) Mobiliarpfandrechte . . . . . . . . . . . . . . . ee) Eigentumsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . ff) Verwertung unbeweglicher Gegenstände b) Beschränkung von Absonderungsrechten . . . aa) Arten des Eingriffs . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Aufrechterhaltung von Drittsicherheiten cc) Besonderheiten bei Lohnabtretung . . . . . dd) Abstimmungsverfahren . . . . . . . . . . . .

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6.1187 6.1189 6.1192 6.1194 6.1195 6.1196 6.1198 6.1200 6.1201 6.1202 6.1204 6.1206

1446 1447 1447 1448 1448 1448 1449 1449 1449 1450 1450 1451

3. Sicherheitenverwertung während eines vereinfachten Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fortsetzung der Sicherheitenverwertung . . . . . . . . b) Eingriffe in Absonderungsrechte . . . . . . . . . . . . . c) Anmeldung des Ausfalls . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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6.1210 6.1211 6.1212 6.1219

1452 1452 1452 1453

4. Sicherheitenverwertung während eines Restschuldbefreiungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aussetzung der Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eingriffe in Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.1220 1454 6.1221 1454 6.1222 1454

VI. Verwertung von Drittsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.1230 1455

1. Bürgschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fälligkeit der verbürgten Forderung . . . . . . . . . . . . b) Fälligkeit der Forderung gegen den Bürgen . . . . . . . c) Zahlung des Bürgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zahlung nach Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . bb) Zahlung vor Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . . . cc) Zahlung aus Teilbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . d) Insolvenz des Bürgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Insolvenz des Bürgen und des Hauptschuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Insolvenz nur des Bürgen . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Absicherung des Bürgschaftsanspruchs . . . . . . dd) Absicherung des verbürgten Anspruchs . . . . . . e) Vergleich über die Hauptforderung . . . . . . . . . . . . . f) Bürgschaft als Sicherheit für Gesellschafterdarlehen

. . . . . . . .

6.1233 6.1236 6.1240 6.1243 6.1244 6.1247 6.1252 6.1254

1455 1456 1457 1458 1458 1459 1461 1461

. . . . . .

6.1255 6.1257 6.1261 6.1264 6.1269 6.1270

1461 1462 1463 1464 1465 1466

2. Garantien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fälligkeit der verbürgten Forderung . . . . . . . . . . b) Forderungsübergang bei Zahlung . . . . . . . . . . . . c) Forderungsanmeldung bei ausbleibender Zahlung

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. . . .

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6.1272 6.1273 6.1274 6.1275

1466 1467 1467 1467

3. Schuldbeitritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fälligkeit der Verpflichtungen des Beitretenden . b) Zahlung des Beitretenden . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zahlung nach Verfahrenseröffnung . . . . . . bb) Zahlung vor Verfahrenseröffnung . . . . . . . . c) Insolvenz des Beitretenden . . . . . . . . . . . . . . .

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6.1276 6.1277 6.1281 6.1282 6.1284 6.1287

1468 1468 1469 1469 1470 1471

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LXV

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

aa) Insolvenz des Beitretenden und des Erstschuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Insolvenz nur des Beitretenden . . . . . . . . . . . . .

6.1288 1471 6.1289 1471

4. Patronatserklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Insolvenz der Tochtergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . b) Insolvenz der Muttergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . c) Insolvenz von Muttergesellschaft und Tochtergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Patronatserklärung als Sicherheit für Gesellschafterdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.1290 1472 6.1291 1472 6.1296 1473

5. Abkaufsverpflichtungen . . . . . . . . . . . . . . . a) Insolvenz der Tochtergesellschaft . . . . . . b) Insolvenz der Muttergesellschaft . . . . . . aa) Abschluss vor Verfahrenseröffnung . bb) Abschluss nach Verfahrenseröffnung

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6.1298 1474 6.1299 1474

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6.1304 6.1306 6.1311 6.1312 6.1316

1476 1476 1477 1478 1479

6. Organschaftserklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Insolvenz der Tochtergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . aa) Anspruch auf Sicherheitsleistung . . . . . . . . . . bb) Anspruch auf Verlustausgleich . . . . . . . . . . . . cc) Inanspruchnahme der Untergesellschaft . . . . . . b) Insolvenz der Obergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . c) Insolvenz der Obergesellschaft und der Untergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zeitgleiche Insolvenz von Unter- und Obergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zeitlich versetzte Insolvenz von Unter- und Obergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . .

6.1319 6.1322 6.1324 6.1327 6.1328 6.1333

1480 1481 1481 1482 1482 1484

.

6.1337 1485

.

6.1338 1485

.

6.1339 1485

7. Dingliche Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Insolvenz des Kreditnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Inhaber des Verwertungsrechts . . . . . . . . . . . . . bb) Wahl zwischen Inanspruchnahme des Kreditnehmers und der Sachsicherheit . . . . . . . . . . . . cc) Zeitpunkt der Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Anmeldung im Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Auskunftspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Insolvenz des Kreditnehmers und des Sicherungsgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verwertungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verfahrensrechtliche Stellung der Absonderungsberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Stimmrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Insolvenz des Sicherungsgebers . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kündigung des Kredits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Fortführung des Kredits . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.1343 1486 6.1344 1487 6.1345 1487 6.1346 6.1349 6.1350 6.1353

1487 1488 1488 1489

6.1354 1489 6.1355 1490 6.1356 6.1358 6.1362 6.1363 6.1366

1490 1490 1491 1491 1492

VII. Verkauf der Kreditforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.1380 1494

1. Wirtschaftliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.1383 1495

LXVI

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

2. Modelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Übertragung an einen einzelnen Erwerber . b) Verbriefungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Synthetische Transaktionen . . . . . . . . . .

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6.1385 6.1386 6.1388 6.1389

1496 1496 1497 1497

3. Kaufgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.1390 1497

4. Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Notleidende Forderungen . . . . . . . . . . . bb) Nicht notleidende Forderungen . . . . . . . b) Zivilrechtliche Konsequenzen . . . . . . . . . . . aa) Enger Sicherungszweck . . . . . . . . . . . . . bb) Weiter Sicherungszweck . . . . . . . . . . . . cc) Übertragungsformen . . . . . . . . . . . . . . . c) Kreditwesenrechtliche Konsequenzen . . . . . d) Insolvenzrechtliche Konsequenzen . . . . . . . . aa) Zulässigkeit der Übertragung . . . . . . . . bb) Art der Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verfahrensrechtliche Stellung bei offener Zession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Insolvenzanfechtung bei offener Zession

6.1392 6.1392 6.1393 6.1396 6.1397 6.1398 6.1399 6.1406 6.1409 6.1410 6.1411 6.1413

...... ......

6.1416 1505 6.1421 1506

5. Andere Transaktionsstrukturen a) Unterbeteiligung . . . . . . . . . b) Vertragsübernahme . . . . . . . c) Novation . . . . . . . . . . . . . . d) Ausgliederungen . . . . . . . . .

. . . . .

6.1423 6.1424 6.1427 6.1428 6.1430

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1498 1498 1499 1500 1500 1500 1501 1503 1503 1504 1504 1504

1506 1507 1507 1508 1508

6. Auswirkungen auf einen Sicherheitenpool . . . . . . . . . . . a) Stille Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Offene Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.1431 1508 6.1433 1509 6.1436 1510

7. Auskunftsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.1439 1510

8. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.1441 1511

Siebenter Teil: Leasing, Factoring und Forfaitierung . .

7.1 1513

A. Leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.2 1513

I. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.2 1513

II. Insolvenz des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.6 1514

1. Leasingverträge im Antragsverfahren . . . . a) Verzug vor Insolvenzantrag . . . . . . . . . b) Verzug nach Insolvenzantrag . . . . . . . . c) Zahlung nach Insolvenzantrag . . . . . . . d) Kündigungsrechte des Leasingnehmers .

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7.7 7.8 7.10 7.11 7.13

1515 1515 1516 1516 1517

2. Leasingverträge im eröffneten Verfahren a) Mobilienleasing . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ausübung des Wahlrechts . . . . . bb) Verzögerung der Entscheidung . .

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7.14 7.15 7.16 7.19

1517 1517 1518 1519

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LXVII

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

b) Immobilienleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Insolvenzeröffnung nach Übergabe des Leasingguts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Insolvenzeröffnung vor Übergabe des Leasingguts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gesellschafter des Leasingnehmers als Leasinggeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Erfüllungswahl durch den Insolvenzverwalter bb) Kündigung durch den Leasinggeber . . . . . . . . cc) Ablehnung der Erfüllung durch den Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Leasing als Kauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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7.22 1520

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7.23 1520

..

7.28 1522

.. .. ..

7.28a 1522 7.28b 1522 7.28c 1522

.. ..

7.28d 1523 7.29 1523

III. Insolvenz des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Auswirkungen eines allgemeinen Verfügungsverbots a) Leasingraten für die Grundmietzeit . . . . . . . . . . b) Leasingraten für einen Verlängerungszeitraum . . c) Restwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Abschlusszahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Einzug der Leasing-Raten . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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7.30 1524

. . . . . .

7.31 7.34 7.35 7.37 7.39 7.39a

1524 1525 1525 1526 1526 1527

. . . .

7.40 7.42 7.43 7.46

1528 1528 1529 1530

2. Auswirkungen der Verfahrenseröffnung auf das Mobilienleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ablehnung der Vertragserfüllung . . . . . . . . . . . . . . b) Erfüllung des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sicherungsübereignung des Leasingguts . . . . . . . . . aa) Refinanzierung mit unmittelbarem Bezug zum sicherungshalber übertragenen Gegenstand . . . bb) Refinanzierung ohne unmittelbaren Bezug zum sicherungshalber übertragenen Gegenstand . . . cc) Mietverträge ohne Leasingcharakter . . . . . . . . dd) Durchsetzung der Zession . . . . . . . . . . . . . . . .

.

7.51 1531

. . .

7.52 1533 7.57 1536 7.58 1536

3. Auswirkungen der Verfahrenseröffnung auf das Immobilienleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verlust des Anspruchs auf die Leasingraten b) Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Insolvenz des Leasingnehmers . . . . . . . . . .

. . . .

7.60 7.63 7.65 7.68

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

1537 1538 1538 1539

B. Factoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.70 1541

I. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.70 1541

II. Insolvenz des Anschlusskunden . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.75 1542

1. Forderungsübergang vor Anordnung eines Verfügungsverbots und Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Factoring als Austausch gleichwertiger Leistungen . . b) Aufrechnung mit Gegenforderungen aus früheren Geschäften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Weiterleitung von Gegenforderungen aus nicht offen gelegten Zessionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

LXVIII

7.76 1542 7.77 1542 7.78 1543 7.82 1544

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

aa) Ersatzaussonderungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Pfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auswirkungen eines Verfügungsverbots oder eines Zustimmungsvorbehalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Übertragung neuer Forderungen . . . . . . . . . . . . . . b) Einzug abgetretener Forderungen durch den Factor c) Einzug abgetretener Forderungen durch den Anschlusskunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Herausgabeanspruch gegen den vorläufigen Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Herausgabeanspruch gegen die Bank aus Kontovollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Herausgabeanspruch gegen die Bank aus Treuhandkonto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Herausgabeanspruch gegen die Bank aus Pfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Auswirkungen der Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . . . a) Übertragung neuer Forderungen . . . . . . . . . . . . . . aa) Erlöschen des Rahmenvertrages . . . . . . . . . . . bb) Fortbestand des Rahmenvertrages . . . . . . . . . b) Einzug abgetretener Forderungen . . . . . . . . . . . . . aa) Echtes Factoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Unechtes Factoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vor Verfahrenseröffnung angebotene Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Vom Verwalter eingezogene Forderungen . . . . ee) Kollision mit verlängertem Eigentumsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Kollision mit Globalzessionen . . . . . . . . . . . . gg) Inkassozession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . hh) Provisionsrückstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einzug von Forderungen aus beiderseits nicht voll erfüllten Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ausstehen teilbarer Leistungen . . . . . . . . . . . bb) Einzug von Forderungen aus Eigentumsvorbehaltslieferungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.82b 1545 7.82c 1545

.. .. ..

7.83 1547 7.83 1547 7.86 1548

..

7.87 1549

..

7.87c 1550

..

7.87h 1551

..

7.87i 1551

..

7.87k 1552

. . . . . . .

. . . . . . .

.. .. . . . .

. . . .

7.88 7.89 7.90 7.92 7.93 7.93 7.97

1554 1554 1554 1555 1555 1555 1557

7.99 1557 7.100 1557 7.102 7.103a 7.104 7.105

1558 1559 1559 1559

.. ..

7.106 1560 7.111 1561

..

7.113 1562

III. Insolvenz des Drittschuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.116 1563

C. Forfaitierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.120 1564

I. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.120 1564

II. Insolvenz des Forfaitisten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.122 1564

1. Forfaitierung vor Verfügungsverbot und vor Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.123 1564

2. Forfaitierung bei Verfügungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . .

7.124 1565

3. Forfaitierung bei Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.126 1565

LXIX

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

Achter Teil: Investment Banking . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.1 1567

A. Effektengeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.2 1567

I. Vertragsformen und Abwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.3 1567

1. Einfache Effektenkommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.4 1568

2. Festpreisgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.12 1568

3. Kassa-, Termin- und Tafelgeschäfte a) Kassageschäfte . . . . . . . . . . . . b) Finanztermingeschäfte . . . . . . aa) Optionsgeschäfte . . . . . . . bb) Futures . . . . . . . . . . . . . . c) Tafelgeschäft . . . . . . . . . . . . . .

8.13 8.14 8.15 8.16 8.19 8.21

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

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. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

1569 1569 1569 1570 1571 1571

4. Eigentumsübergang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Übereignung effektiver Stücke . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Übereignung im Effektengiroverkehr . . . . . . . . . . . .

8.22 1572 8.27 1573 8.28 1573

II. Insolvenz des Verkäufers im Kassageschäft . . . . . . . . . .

8.30 1574

1. Verkaufsorder vor Verfügungsverbot und Insolvenzeröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausführung vor Verfügungsverbot und Insolvenzeröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ermäßigung eines Debetsaldos . . . . . . . . . . bb) Verrechnung der Provision . . . . . . . . . . . . . b) Kündigung des Auftrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

...

8.31 1574

. . . .

. . . .

8.32 8.35 8.38 8.40

1574 1575 1576 1576

2. Verkaufsorder nach Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . a) Anordnung eines Verfügungsverbots . . . . . . . . . . . . . aa) Kenntnis der Bank von dem Verfügungsverbot . . bb) Unkenntnis der Bank von dem Verfügungsverbot . cc) Verwendung des Verkaufserlöses . . . . . . . . . . . . b) Einsetzung eines vorläufigen Verwalters . . . . . . . . . . aa) Vorläufiger Verwalter mit Verfügungsverbot . . . . bb) Vorläufiger Verwalter ohne Verfügungsverbot . . .

8.43 8.44 8.44 8.47 8.48 8.50 8.51 8.53

1577 1577 1577 1579 1579 1580 1580 1580

3. Verkaufsorder nach Insolvenzeröffnung . . . . . . . . . . . . . a) Insolvenzeröffnung vor Abschluss des Kaufvertrags bei Effektenkommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Beendigung des Verkaufsauftrags durch die Insolvenzeröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ausführung wegen Gefahr in Verzug . . . . . . . . . cc) Ausführung mangels Kenntnis von der Insolvenzeröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Verwendung des Verkaufserlöses . . . . . . . . . . . . b) Insolvenzeröffnung nach Abschluss des Kaufvertrags bei Effektenkommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Entscheidung für die Erfüllung . . . . . . . . . . . . . bb) Ablehnung der Erfüllung oder Schweigen . . . . . . c) Festpreisgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.54 1581

LXX

. . . .

8.56 1581 8.56 1581 8.57 1581 8.59 1582 8.63 1583 8.69 8.73 8.74 8.76

1584 1585 1586 1586

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

aa) Insolvenzeröffnung vor Annahme des Verkaufsangebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Insolvenzeröffnung nach Annahme des Verkaufsangebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.77 1586 8.78 1587

III. Insolvenz des Käufers im Kassageschäft . . . . . . . . . . . . .

8.79 1588

IV. Insolvenz des Kunden im Optionsgeschäft . . . . . . . . . . .

8.80 1588

1. Optionsgeschäfte vor Zahlungsunfähigkeit oder Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unterhaltung ausreichender Vermögenswerte . . . . . . aa) Besicherung vor oder bei Abschluss des Optionsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Nachträgliche Besicherung durch klassische Kreditsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Nachträgliche Besicherung durch Finanzsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Barausgleich aus der täglichen Kontraktneubewertung c) Glattstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Erfüllung einer ausgeübten Option . . . . . . . . . . . . . .

8.82 1589 8.84 1590 8.86 1590 8.88 1591 8.90 8.92 8.95 8.99

1592 1593 1593 1594

2. Optionsgeschäfte nach Zahlungsunfähigkeit oder Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Definition des Insolvenzfalls . . . . . . . . . . . . . aa) Vorläufige gerichtliche Maßnahmen . . . . bb) Zahlungsunfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wirksamkeit der Beendigungsklausel . . . . . . . c) Abrechnung aufgrund von Lösungsklauseln . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

8.102 8.105 8.107 8.110 8.111 8.112

1595 1596 1596 1597 1597 1598

3. Optionen bei Insolvenzeröffnung . . . . . . . . . . . . a) Bestehende Optionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Optionen mit Barausgleich statt Lieferung bb) Optionen mit effektiver Lieferung . . . . . . b) Neue Optionsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

8.116 8.116 8.117 8.118 8.120

1599 1599 1599 1600 1601

V. Tafelgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.124 1602

VI. Emissionsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.128 1602

1. Prospekthaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.128a 1603

2. Ad-hoc-Publizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.128e 1604

3. Auskunftspflichten gegenüber Börsenvorstand . . . . . . . .

8.129 1605

4. Emissionsbank als Kreditgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.129d 1606

5. Sonderregelungen für Anleihen . . . . . . . . . . . . . . a) Maßnahmen im Vorfeld einer Insolvenz . . . . . aa) Diskrete außergerichtliche Sanierung . . . bb) Öffentlich bekannte Sanierung . . . . . . . . b) Maßnahmen nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.130 8.130c 8.130d 8.130f

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

1607 1608 1608 1609

. . . . . 8.130m 1611 . . . . . 8.130o 1611 . . . . . 8.130p 1612

LXXI

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

cc) Abstimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Abschlagszahlungen und Schlussverteilung aa) Verfahren mit gemeinsamem Vertreter . bb) Verfahren ohne gemeinsamen Vertreter d) Pflichten der Kreditinstitute . . . . . . . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. 8.130q 1612 . 8.130r 1613 . 8.130t 1613 . 8.130u 1613 . 8.130v 1614 . 8.130y 1615

VII. Wertpapierleihe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.131 1615

1. Wertpapierleihgeschäfte ohne Insolvenzklausel . . . . . . .

8.136 1616

2. Wertpapierleihgeschäfte mit Insolvenzklausel . . a) Wirksamkeit der Beendigungsklausel . . . . . . aa) Wahlrecht des Verwalters . . . . . . . . . . . bb) Kündigungsbeschränkung des § 490 BGB cc) Kündigungssperre des § 112 InsO . . . . . . b) Wertpapierleihe vor dem Insolvenzfall . . . . . c) Wertpapierleihe im Insolvenzfall . . . . . . . . . d) Abwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.138 8.140 8.141 8.142 8.143 8.144 8.148 8.150

. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

1617 1617 1617 1618 1619 1619 1619 1620

VIII. Pensionsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.151 1620

1. Insolvenz nach Lieferung der Wertpapiere und Zahlung des Preises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.153 1621

2. Vertragsabschluss und Leistungsaustausch vor dem Insolvenzfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.155 1621

3. Rückübertragung vor Verfügungsverbot und Insolvenzeröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.156 1622

B. Devisengeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.170 1623

I. Arten, Rechtsnatur und Zweck der Devisengeschäfte . . .

8.171 1623

1. Arten und Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.172 1623

2. Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.175 1624

3. Vertragsgestaltung bei Devisentermingeschäften . . . . . .

8.177 1624

II. Devisentermingeschäfte bei Insolvenz . . . . . . . . . . . . . .

8.178 1625

1. Abschluss vor Verfügungsverbot und Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.179 1625

2. Erfüllung vor Verfügungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.180 1625

3. Fälligkeit und Nichterfüllung bei Zahlungsunfähigkeit a) Rücktritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung . . . . c) Sonderregelungen in Rahmenvereinbarungen . . . . .

8.183 8.186 8.189 8.191

. . . .

4. Fälligkeit nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit . . . . . . a) Zahlungsunfähigkeit als gesetzlicher Rücktrittsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zahlungsunfähigkeit als vertraglicher Rücktrittsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

LXXII

1626 1627 1628 1628

8.192 1629 8.193 1629 8.198 1632

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

c) Kollision des Rücktritts mit dem Wahlrecht des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Erklärungsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Devisentermingeschäfte bei Anordnung vorläufiger Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines Verfügungsverbot ohne Verwalterbestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Allgemeines Verfügungsverbot mit vorläufiger Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorläufige Verwaltung ohne Verfügungsverbot . 6. Devisentermingeschäfte im eröffneten Verfahren . . a) Abschluss neuer Geschäfte . . . . . . . . . . . . . . . b) Auswirkungen auf schwebende Devisentermingeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Erlöschen der Erfüllungsansprüche . . . . . . bb) Berechnung des Schadens . . . . . . . . . . . . . cc) Verrechnung mehrerer Geschäfte . . . . . . . . dd) Leistung ohne Kenntnis der Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.200 1632 8.202 1634

....

8.206 1635

....

8.207 1636

.... ....

8.211 1636 8.214 1637

.... ....

8.216 1638 8.216 1638

. . . .

8.219 8.219 8.222 8.223

. . . .

. . . .

. . . .

1639 1639 1640 1640

....

8.224 1641

7. Devisentermingeschäfte im Planverfahren . . . . . . . . . . .

8.226 1642

III. Devisenkassageschäfte bei Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . .

8.228 1642

1. Abschluss vor Verfügungsverbot und Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.229 1643

2. Erfüllung vor Verfügungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.230 1643

3. Fälligkeit und Nichterfüllung bei Zahlungsunfähigkeit .

8.231 1643

4. Fälligkeit nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit . . . . . .

8.233 1643

5. Devisenkassageschäfte bei Verfügungsverbot . . . . . . . . .

8.234 1643

6. Devisenkassageschäfte bei Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . .

8.235 1644

C. Swap-Geschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.240 1645

I. Arten, Rechtsnatur und Zweck der Swap-Geschäfte . . . .

8.241 1645

1. Arten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.241 1645

2. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.245 1648

3. Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.246 1649

II. Klassische Swap-Geschäfte bei Insolvenz . . . . . . . . . . . .

8.247 1649

1. Abschluss vor Verfügungsverbot und Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.253 1650

2. Erfüllung vor Verfügungsverbot . . . . . . . . . a) Zug um Zug Austausch von Leistungen b) Ausgleich von Differenzen . . . . . . . . . . c) Anfechtungsvoraussetzungen . . . . . . .

8.254 8.256 8.258 8.259

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

3. Kündigung bestehender Geschäfte vor Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1650 1651 1651 1651

8.263 1653 LXXIII

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

4. Swap-Geschäfte bei Anordnung vorläufiger Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines Verfügungsverbot . . . . . . . . . . . . aa) Beendigung bestehender Swap-Geschäfte . bb) Schadensberechnung . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorläufige Verwaltung mit Verfügungsverbot . c) Vorläufige Verwaltung ohne Verfügungsverbot

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

8.266 8.267 8.269 8.270 8.272 8.275

1653 1653 1654 1654 1655 1656

5. Swap-Geschäfte im eröffneten Verfahren . . . . . . . . a) Abschluss neuer Geschäfte . . . . . . . . . . . . . . . b) Auswirkungen auf schwebende Swap-Geschäfte aa) Erlöschen der Erfüllungsansprüche . . . . . . bb) Abrechnung beendeter Swap-Geschäfte . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

8.277 8.277 8.278 8.278 8.282

1657 1657 1658 1658 1659

6. Swap-Geschäfte im Planverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.288 1661

III. Zero-Recovery-Swaps . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.290 1661

1. Beendigungen durch die Verfahrenseröffnung . . . . . . . . .

8.294 1662

2. Beendigungen vor Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . . . a) Abrechnungsregeln entsprechend den gesetzlichen Vorbildern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abrechnungsregeln entgegen den gesetzlichen Vorbildern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Varianten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

..

8.296 1663

..

8.297 1663

.. ..

8.298 1663 8.305 1665

IV. Credit Default Swaps . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.310 1665

1. Insolvenz des Referenzschuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Cash Settlement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Physical Settlement – Zulässigkeit der Abtretung . . . c) Physical Settlement – Zulässigkeit von Aufrechnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Abtretung nach der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Abtretung innerhalb der letzten drei Monate vor dem Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Abtretung früher als drei Monate vor dem Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.314 1667 8.315 1667 8.318 1668

2. Insolvenz einer Vertragspartei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Credit Default Swaps vor Verfahrenseröffnung . . . . . b) Credit Default Swaps bei Verfahrenseröffnung . . . . .

8.330 1672 8.331 1672 8.335 1673

3. Credit Default Swap auf eigenen Namen . . . . . . . . . . . .

8.340 1674

4. Credit Default Swap im Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Tochtergesellschaft als Sicherungsgeberin . . . . . . . . b) Muttergesellschaft als Sicherungsgeberin . . . . . . . . .

8.342 1675 8.343 1675 8.345 1676

8.324 1670 8.325 1670 8.326 1670 8.328 1671

V. Credit Linked Notes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.346 1676

1. Basismodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.347 1676

2. Credit Linked Notes auf Risiko des Käufers . . . . . . . . . .

8.348 1676

LXXIV

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

a) Insolvenzfestigkeit direkter Vereinbarungen zwischen Emittenten und Käufer . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bestellung von Sicherheiten auf den Insolvenzfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Entschädigungsloser Übergang von Investitionen cc) Konsequenzen für Credit Linked Notes . . . . . . . dd) Anfechtungsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Insolvenzfestigkeit des Erwerbs von dritter Seite . . . .

8.349 1677 8.351 8.353 8.354 8.356 8.357

1677 1678 1678 1679 1679

D. Rahmenverträge über Finanzleistungen . . . . . . . . . . . . .

8.360 1680

I. Beendigung vor Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . . . . . . .

8.365 1681

1. Vertragliche Netting-Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . a) Zulässigkeit von Netting-Bestimmungen . . . . . . . . . b) Anfechtbarkeit von Netting-Bestimmungen . . . . . . .

8.366 1681 8.367 1682 8.370 1683

2. Beendigung ohne vertragliche Vereinbarungen . . . . . . . .

8.371 1684

II. Verträge über Finanzleistungen bei Verfahrenseröffnung

8.374 1684

1. Beendigung aufgrund gesetzlicher Vorschriften . . . . . . a) Begriff der Finanzleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Edelmetallgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wertpapiere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Wertpapieren vergleichbare Rechte . . . . . . . . . dd) Geldleistungen in ausländischer Währung . . . . ee) Fremdbestimmte Geldleistungen . . . . . . . . . . . ff) Optionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Finanztermingeschäftscharakter . . . . . . . . . . . b) Beendigung der Geschäfte über Finanzleistungen . . c) Beendigung einseitig voll erfüllter Geschäfte . . . . . d) Verrechnung mehrerer Forderungen . . . . . . . . . . . . aa) Aufrechnung gegen Forderungen des Insolvenzschuldners aus vollständig erfüllten Geschäften bb) Aufrechnung gegen Forderungen des Insolvenzschuldners aus Ausgleichsansprüchen cc) Aufrechnung der Bank mit Ansprüchen aus § 103 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . .

8.375 8.376 8.377 8.378 8.379 8.381 8.382 8.384 8.385 8.389 8.393 8.394

1684 1685 1685 1685 1685 1686 1686 1687 1687 1689 1690 1690

.

8.395 1690

.

8.396 1691

.

8.397 1691

2. Beendigung aufgrund des Rahmenvertrags . . . . . . . . . . .

8.400 1693

3. Einbeziehung sonstiger Finanzleistungen . . . . . . . . . . .

8.402 1693

III. Verträge über Finanzleistungen nach ausländischen Rechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.407 1695

E. Finanzsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.410 1696

I. Vertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.412 1696

1. Kreditinstitute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.413 1697

2. Wertpapierfirmen oder Kapitalanlagegesellschaften . . . .

8.415 1697

3. Finanzinstitute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.415b 1698

4. Versicherungsunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.416 1698 LXXV

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

5. Juristische Personen des Privatrechts, Personengesellschaften, Einzelkaufleute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.417 1698

II. Sicherungsgut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.419 1699

1. Zugelassene Sicherungsgegenstände . . . . . . . . . . . . . . .

8.420 1699

2. Form der Sicherheitenbestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.423 1700

III. Sicherungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.426 1701

1. Juristische Personen des Privatrechts, Personenhandelsgesellschaften und Einzelkaufleute . . . . . . . . . . . . . . . .

8.427 1701

2. Kreditinstitute, Versicherungsunternehmen, zentrale Abwicklungseinrichtungen und öffentliche Stellen . . . . a) Maßgebliche Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beteiligungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.436 1703 8.437 1703 8.439 1704

IV. Wirksamkeit der Besicherung durch Finanzsicherheiten .

8.440 1705

1. Bestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.441 1705

2. Insolvenzanfechtung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.443 1705

V. Verwertung von Finanzsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . .

8.447 1707

1. Verwertungsrecht . . . . . . . a) Antragsverfahren . . . . b) Eröffnetes Verfahren . . c) Insolvenzplanverfahren

8.448 8.449 8.450 8.452

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

1707 1707 1707 1708

2. Art und Weise der Verwertung von Pfandrechten . . . . . . a) Personenkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verwertungsart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.453 1708 8.454 1708 8.455 1708

3. Verwertung durch Aufrechnungen . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.458 1709

F. Verbriefung von Bankforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.460 1710

I. Konstruktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.461 1710

II. Insolvenz der Drittschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.464 1711

1. Riskoverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.465 1712

2. Durchsetzung der Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.468 1713

III. Insolvenz der Zweckgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.471 1713

1. Auswirkungen auf den Forderungskauf . . . . . . . . . . . . .

8.472 1713

2. Auswirkungen auf den Dienstleistungsvertrag . . . . . . . .

8.476 1714

3. Auswirkungen auf die Kreditverträge . . . . . . . . . . . . . .

8.479 1715

IV. Insolvenz des Verkäufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.480 1716

1. ABS-Transaktionen im Insolvenzantragsverfahren . . . . .

8.481 1716

2. ABS-Transaktionen im eröffneten Insolvenzverfahren . . a) Auswirkungen auf den Dienstleistungsvertrag im eröffneten Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.484 1716

LXXVI

8.485 1716

Inhaltsverzeichnis Rn Seite

b) Auswirkungen auf den Kaufvertrag im eröffneten Insolvenzverfahren durch Insolvenzanfechtung . . . . . c) Auswirkungen des Wahlrechts des Insolvenzverwalters auf die Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wahlrecht des Verwalters bei Kreditforderungen . bb) Vorausverfügungen über Mietforderungen . . . . . d) Einzugsbefugnis für Zinsen und Tilgungen im eröffneten Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Abtretung als echter Verkauf (True sale) . . . . . . . bb) Abtretung als Sicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.486 1717 8.487 1717 8.488 1717 8.490 1718 8.496 1718 8.497 1718 8.498 1719

3. Auswirkungen auf Sicherheiten im eröffneten Verfahren a) Vollübertragung von Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . b) Treuhandverwaltung von Buchgrundschulden . . . . . c) Eintragung in das Refinanzierungsregister . . . . . . . . aa) Begriff des Refinanzierungsunternehmens . . . . . bb) Begriff des Refinanzierungsmittlers . . . . . . . . . . cc) Begriff des Gegenstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Register und Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Wirkung der Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Durchsetzung des Aussonderungsrechts . . . . . . d) Anfechtung der Sicherheitenübertragung . . . . . . . . . aa) Sofortige Sicherheitenübertragung . . . . . . . . . . . bb) Nachträgliche Sicherheitenübertragung . . . . . . .

8.502 8.503 8.506 8.509 8.510 8.515 8.517 8.519 8.520 8.523 8.525 8.526 8.527

1720 1720 1721 1723 1723 1724 1725 1725 1726 1727 1728 1728 1728

4. Steuerliche Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.529 1729

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1731

LXXVII

Musterverzeichnis Rn Seite

1

Erlassvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.221

53

2

Forderungsbeschränkungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.223

54

3

Anmeldung der Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.636

139

4

Insolvenzplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.708

157

5

Außergerichtlicher Schuldenbereinigungsvorschlag . . . . . .

1.1003

242

6

Ergänzung Planänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1004

242

7

Rangrücktrittsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1347

324

8

Forderungsrücktrittsvereinbarung. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1348

326

9

Verzichtsvereinbarung mit Besserungsversprechen . . . . . .

1.1358

330

10

Rangrücktrittserklärung und Genussrechtserwerb . . . . . . .

1.1360

331

11

Forderungsbeschränkungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1362

332

12

Drittschuldnererklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.77

355

13

Außerordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs . . . .

5.179

857

14

Außerordentliche Kündigung wegen Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.180

858

Außerordentliche Kündigung der gesamten Geschäftsbeziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.181

859

16

Mahnung beim Verbraucherdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . .

5.187

861

17

Prolongationsvereinbarung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.234

874

18

Stundungsvertrag. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.236

877

19

Verjährungsverzicht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.237

880

20

Sicherheitenfreigabe unter einer aufschiebenden Bedingung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.330

908

21

Vereinbarung zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs

5.372

916

22

Überbrückungskredit zur Finanzierung des Eröffnungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.376

920

Vereinbarung über die Kreditierung von Sicherheitenerlösen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.379

923

24

Zahlung eines Massekostenvorschusses . . . . . . . . . . . . . .

5.384

928

25

Schreiben des vorläufigen Insolvenzverwalters an Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.431

942

Vertrag über den Ankauf und die Abtretung von Ansprüchen auf Arbeitsentgelt (Arbeitnehmer) . . . . . . . . .

5.443

946

15

23

26

LXXIX

Musterverzeichnis Rn Seite

27

Vertrag über den Ankauf und die Abtretung von Ansprüchen auf Arbeitsentgelt (Betriebsrat) . . . . . . . . . . .

5.444

948

Arbeitnehmerliste zum Vertrag über den Ankauf und die Abtretung von Ansprüchen auf Arbeitsentgelt. . . . . . . . . .

5.445

950

Rahmenvertrag zum Ankauf von Ansprüchen auf Arbeitsentgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.446

951

30

Kreditzusage an den Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . .

5.486

962

31

Zusage eines Plafondskredits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.511

966

32

Rangrücktrittsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.649 1010

33

Klauseln zur Rückübertragung von Sicherheiten . . . . . . . .

6.162 1121

34

Sicherheiten-Poolvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.192 1128

35

Sicherheitenabgrenzungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.262 1167

36

Vereinbarung über ein einheitliches Kontokorrent. . . . . . .

6.507 1246

37

Androhung der Sicherheitenverwertung und Widerruf der Einziehungsermächtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.603 1267

38

Widerruf der Einziehungs- und Veräußerungsermächtigung

6.604 1268

39

Offenlegung von Zessionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.605 1269

40

Rechnung an Erwerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.669 1290

41

Gutschrift an späteren Insolvenzschuldner . . . . . . . . . . . .

6.670 1290

42

Abrechnung des Insolvenzverwalters über Verwertungserlös . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.796 1329

Rechnung des Insolvenzverwalters als Erwerber an Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.799 1330

Gutschrift und Abrechnung des Sicherungsnehmers gegenüber dem Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.802 1332

45

Gutschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.807 1334

46

Abrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.807 1335

47

Gutschrift der Bank mit Rechnungswirkung für den Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.810 1337

48

Vertragliche Zwangsverwaltung durch Insolvenzverwalter.

6.949 1380

49

Übersendung der Kontoauszüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.983 1394

50

Hinweis an den vorläufigen Insolvenzverwalter wegen Sicherheitenerlös (Sicherungsübereignung) . . . . . . . . . . . .

6.1042 1410

Hinweis an vorläufigen Insolvenzverwalter wegen Sicherheitenerlös (Sicherungsabtretung) . . . . . . . . . . . . . .

6.1089 1423

Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte . . . . . . . . . . . .

8.244 1646

28 29

43 44

51 52

LXXX

Abkürzungsverzeichnis a.A. ABl. AbrStV ABS Abschn. AcP a.E. AEUV a.F. AFG AfP AG

AGB AGBG AGGVG

AG ZPO KO ZVG AktG ALG AnfG Anm. AnwBl. AO AP ArbG Aufl. AWD BaFin BAG BAGE BAK BAnz. BauR BayObLG BayObLGSt BayRS BayVwBl. BayWG BB

anderer Ansicht Amtsblatt Abrechnungsstellenverordnung (Verordnung über Abrechnungsstellen im Scheckverkehr) Asset Backed Securities Abschnitt Archiv für die civilistische Praxis (Band und Seite) am Ende Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union alte Fassung Arbeitsförderungsgesetz Archiv für Presserecht (Band und Seite) Amtsgericht oder: Zeitschrift Die Aktiengesellschaft (Jahrgang und Seite) Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Ausführungsgesetz zum GVG (Gesetz zur Ausführung des Gerichtsverfassungsgesetzes und von Verfahrensgesetzen der ordentlichen Gerichtsbarkeit) Ausführungsgesetz zur ZPO, Konkursordnung, Zwangsversteigerung (Landesrecht Bremen) Aktiengesetz Gesetz über die Alterssicherung der Landwirte Anfechtungsgesetz Anmerkung Anwaltsblatt (Jahrgang und Seite) Abgabenordnung Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts Arbeitsgericht Auflage Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (Band und Seite) Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen Bundesanzeiger (Tag und Seite) Baurecht (Jahrgang und Seite) Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungssammlung des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Strafsachen Bayrische Rechtssammlung Bayerische Verwaltungsblätter (Jahrgang und Seite) Bayerisches Wassergesetz Betriebs-Berater (Jahrgang und Seite) LXXXI

Abkürzungsverzeichnis

BBankG BBesG BBI BeamtVG Begr. BetrAVG BetrVG BezG BFB BFH BFuP BGB BGBl. BGH BGHSt BGHZ BI BKR BlStSozArbR BMF BMJ BMWi BörsG BörsZulVO BRAK BR-Drucks. Brem.GBl. BSG BStBl. BT-Drucks. BuB BVerfG BVerfGE BVR

CIM CMR

LXXXII

Gesetz über die Deutsche Bundesbank Bundesbesoldungsgesetz Bankbetriebliche Informationen der Volksbanken und Raiffeisenkassen (Jahrgang, Heft und Seite) Beamtenversorgungsgesetz Begründung Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung Betriebsverfassungsgesetz Bezirksgericht Bankgeschäftliches Formularbuch, 18. Ausg. 1969, fortgeführt als Bankrecht und Bankpraxis (BuB) Bundesfinanzhof Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis (Jahrgang, Heft und Seite) Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt (Jahrgang, Teil und Seite) Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen (Band und Seite) Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (Band und Seite) Bank-Informationen (Jahrgang, Heft und Seite) Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht (Jahrgang und Seite) Blätter für Steuerrecht, Sozialversicherung und Arbeitsrecht (Jahrgang und Seite) Bundesministerium der Finanzen Bundesministerium der Justiz Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie Börsengesetz Börsenzulassungs-Verordnung Bundesrechtsanwaltskammer Bundesrats-Drucksache (Wahlperiode, Nr. und Seite) Gesetzblatt der Freien Hansestadt Bremen Bundessozialgericht Bundessteuerblatt (Jahrgang, Teil und Seite) Bundestags-Drucksache (Wahlperiode, Nr. und Seite) Bankrecht und Bankpraxis Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Band und Seite) Bundesverband der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken e.V. Internationales Übereinkommen über den Eisenbahnfrachtverkehr Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr

Abkürzungsverzeichnis

DB DepG DGVZ DNotZ DR DStR DStZ DTB DtZ DVBl. DZWIR EAEG EFG EG(-Vertrag) EGInsO EInsO ERA

EStG EU EuGH EuInsVO EuR EuZW EvBl. EVO EWiR FamRZ FB FG FinDAG FLF FMSA FMStBG FMStErgG FMStFG FMStFortG FMStFV FMStG FMStGÄndG FN Fn

Der Betrieb (Jahrgang und Seite) Depotgesetz Deutsche Gerichtsvollzieherzeitung (Jahrgang und Seite) Deutsche Notar-Zeitschrift (Jahrgang und Seite) Zeitschrift Deutsches Recht (Jahrgang und Seite) 1. Deutsche Steuer-Rundschau (bis 1961) (Jahrgang und Seite) 2. Deutsches Steuerrecht (ab 1962) (Jahrgang und Seite) Deutsche Steuer-Zeitung (Jahrgang und Seite) Deutsche Terminbörse Deutsch-Deutsche Rechts-Zeitschrift (Jahrgang und Seite) Deutsches Verwaltungsblatt (Jahrgang und Seite) Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahrgang und Seite) Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz Entscheidungen der Finanzgerichte (Jahrgang und Seite) Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung Entwurf einer Insolvenzordnung Einheitliche Richtlinien und Gebräuche für Dokumentenakkreditive (Publikation Nr. 600 der Internationalen Handelskammer) Einkommensteuergesetz Europäische Union Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft Europäische Insolvenzverordnung Europarecht (Jahrgang und Seite) Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahrgang und Seite) Evidenzblatt für Rechtsmittelentscheidungen (Jahr und Nr.), Österreich Eisenbahnverkehrsordnung Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (Jahrgang und Seite) Finanz-Betrieb (Jahrgang und Seite) Finanzgericht Gesetz über die integrierte Finanzdienstleistungsaufsicht Factoring, Leasing, Forfaitierung (Jahr, Heft und Seite) Finanzmarktstabilisierungsanstalt Finanzmarktstabilisierungsbeschleunigungsgesetz Finanzmarktstabilisierungsergänzungsgesetz Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz Finanzmarktstabilisierungsfortentwicklungsgesetz Finanzmarktstabilisierungs-Fonds-Verordnung Finanzmarktstabilisierungsgesetz Gesetz zur Erleichterung von Sanierung von Unternehmen Fachnachrichten des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Fußnote

LXXXIII

Abkürzungsverzeichnis

FoVo FS

Forderung & Vollstreckung (Jahrgang und Seite) Festschrift

GA

GwG

Archiv für Strafrecht, begründet von Goltdammer (Jahrgang und Seite) Gesetzblatt Gebrauchsmustergesetz Genossenschaftsgesetz Geschmacksmustergesetz Gesamtvollstreckungsordnung Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau (Jahrgang und Seite) Gemeindeordnung Grunderwerbsteuergesetz Großer Senat Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen (Jahrgang, Teil und Seite) Geldwäschegesetz

HFA HFR HGB h.L. h.M. Hrsg.

Hauptfachausschuss Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung (Jahr und Nr.) Handelsgesetzbuch herrschende Lehre herrschende Meinung Herausgeber

ICC IDW IFLR IFSR InsO InsOÄndG

International Chamber of Commerce Institut der Wirtschaftsprüfer International Financial Law Review (Jahrgang und Seite) International Financial Reporting Standards Insolvenzordnung Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26.10.2001 Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung Zeitschrift für Insolvenzverwaltung und Sanierungsberatung (Jahrgang und Seite) Insolvenz und Vollstreckung (Jahrgang und Seite), ab 2008 FoVo = Forderung & Vollstreckung International Swaps and Derivates Association Internationales Steuerrecht (Jahrgang und Seite)

GBl. GebrMG GenG GeschmMG GesO GmbH GmbHG GmbHR GO GrErwStG GS GVBl.

InsVV InsVZ InVo ISDA IStR JBl. JR JStG JuS JW JZ LXXXIV

Juristische Blätter (Österreich) oder: Justizblatt Juristische Rundschau (Jahrgang und Seite) Jahressteuergesetz Juristische Schulung (Jahrgang und Seite) Juristische Wochenschrift (Jahrgang und Seite) Juristenzeitung (Jahrgang und Seite)

Abkürzungsverzeichnis

KapAEG

KfH KG KGaA KO KonTraG KredReorgG KSchG KSI KStG KSVG KTS KuT KWG LG LKrO LM LNR LS LSG Ltd. LuftfzRG LZ

MaBV MaRisk MarkenG MDR MittBayNot

Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetz (Gesetz zur Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit deutscher Konzerne an Kapitalmärkten und zur Erleichterung der Aufnahme von Gesellschafterdarlehen) Kammer für Handelssachen Kammergericht oder: Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Konkursordnung Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich Kreditinstitute-Reorganisationsgesetz (Gesetz zur Reorganisation von Kreditinstituten) Kündigungsschutzgesetz Krisen-, Sanierungs- und Insolvenzberatung (Jahrgang und Seite) Körperschaftsteuergesetz Kommunalselbstverwaltungsgesetz (Saarland) Zeitschrift für Insolvenzrecht – Konkurs Treuhand Sanierung (Jahrgang und Seite) Konkurs- und Treuhandwesen, Monatsschrift für Wirtschaft und Recht (Jahrgang und Seite) Gesetz über das Kreditwesen Landgericht Landkreisordnung Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, herausgegeben von Lindenmaier und Möhring LexisNexis Insolvenzrechtsportal Leitsatz Landessozialgericht Limited (Private Company Limited by Shares) Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht (Jahrgang und Spalte)

MuSchG

Makler- und Bauträger-Verordnung Mindestanforderungen an das Risikomanagement Markengesetz Monatsschrift für Deutsches Recht (Jahrgang und Seite) Mitteilungen der Bayerischen Notarkammer (Jahrgang und Seite) Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer (Jahrgang und Seite) Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen Mutterschutzgesetz

nds. n.F.

niedersächsisch neue Fassung

MittRhNotK MoMiG

LXXXV

Abkürzungsverzeichnis

NJW NJW-RR N.N. NStZ NWB NZG NZI NZM

ÖBA ÖBl.

Neue Juristische Wochenschrift (Jahrgang und Seite) NJW-Rechtsprechungs-Report (Jahrgang und Seite) non notus Neue Zeitschrift für Strafrecht (Jahrgang und Seite) Neue Wirtschaftsbriefe Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Jahrgang und Seite) Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung (Jahrgang und Seite) Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht (Jahrgang und Seite)

OVG

Österreichisches Bank Archiv (Jahrgang und Seite) Österreichische Blätter für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht (Jahrgang und Seite) Oberfinanzdirektion Oberster Gerichtshof (Österreich) Oberster Gerichtshof für die Britische Zone Sammlung der Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs für die Britische Zone (Band und Seite) Offene Handelsgesellschaft Österreichische Juristen-Zeitung (Jahrgang und Seite) Oberlandesgericht Sammlung der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (Band und Seite) OLGReport (Jahrgang und Seite) Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen (Jahrgang und Seite) Oberverwaltungsgericht

PatG PartGG PfandBG PSV

Patentgesetz Partnerschaftsgesellschaftsgesetz Pfandbriefgesetz Pensions-Sicherungs-Verein

RechKredV RegE RettungsG

Kreditinstituts-Rechnungslegungsverordnung Regierungsentwurf Rettungsübernahmegesetz (Gesetz zur Rettung von Unternehmen zur Stabilisierung des Finanzmarktes) Reichsfinanzhof Reichsgericht Reichsgesetzblatt (Jahrgang und Seite) Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs, 12. Aufl. 1974 ff. Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (Band und Seite) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (Band und Seite) Recht der Internationalen Wirtschaft (Jahrgang und Seite) Randnummer

OFD OGH OGH Br.Z OGHZ OHG ÖJZ OLG OLGE OLGR OLGZ

RFH RG RGBl. RGRK + Bearbeiter RGSt RGZ RIW Rn LXXXVI

Abkürzungsverzeichnis

Rpfl. RPflG Rspr. RStBl. RStruktFG

RVG RVO SchG SchVG

Der deutsche Rechtspfleger (Jahrgang und Seite) Rechtspflegergesetz Rechtsprechung Reichssteuerblatt (Jahrgang und Seite) Restrukturierungsgesetz (Gesetz zur Restrukturierung und geordneten Abwicklung von Kreditinstituten, zur Errichtung eines Restrukturierungsfonds für Kreditinstitute und zur Verlängerung der Verjährungsfrist der aktienrechtlichen Organhaftung) Rechtsanwaltsvergütungsgesetz Reichsversicherungsordnung

Sp. SparkG Stbg StEK StGB StPO str.

Scheckgesetz Gesetz betreffend die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen Statut der Sicherungseinrichtung des BVR Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte (Band und Nr.) Sozialgericht Sozialgesetzbuch Sonderfonds Finanzmarktstabilisierung Solvabilitätsverordnung (Verordnung über die angemessene Eigenmittelausstattung von Instituten, Institutsgruppen und Finanzholding-Gruppen) Spalte Sparkassengesetz Die Steuerberatung (Jahrgang und Seite) Steuererlasse in Karteiform Strafgesetzbuch Strafprozessordnung strittig

Tz

Textzahl

UBGG ÜG UmwG UR UStAE UStB UStG UStR UVR

Gesetz über Unternehmensbeteiligungsgesellschaften Überweisungsgesetz Umwandlungsgesetz Umsatzsteuer-Rundschau (Jahrgang und Seite) Umsatzsteuer-Anwendungserlass Der Umsatz-Steuer-Berater (Jahrgang und Seite) Umsatzsteuergesetz Umsatzsteuerrichtlinien Umsatzsteuer- und Verkehrssteuer-Recht (Jahrgang und Seite)

VbrInsVV VerbrKrG VerkProspG VersR VerwArch VG

Verbraucherinsolvenzvordruckverordnung Verbraucherkreditgesetz Verkaufsprospektgesetz Versicherungsrecht (Jahrgang und Seite) Verwaltungs-Archiv (Jahrgang und Seite) Verwaltungsgericht

Se-St Seuff.A. SG SGB Soffin SolvV

LXXXVII

Abkürzungsverzeichnis

VGH vgl. VglO VGR VVG VwBl.

Verwaltungsgerichtshof vergleiche Vergleichsordnung Gesellschaftsrechtliche Vereinigung Versicherungsvertragsgesetz Verwaltungsblatt

WarnR

Warneyer, Die Rechtsprechung des Reichsgerichts (Jahrgang und Nr.) WEG Wohnungseigentumsgesetz WG Wechselgesetz WiB Wirtschaftsrechtliche Beratung (Jahrgang und Seite) wistra Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer und Strafrecht (Jahrgang und Seite) WM Wertpapier-Mitteilungen (Jahrgang und Seite) WoGG Wohngeldgesetz WPg Die Wirtschaftsprüfung (Jahrgang und Seite) WpHG Wertpapierhandelsgesetz WPrax Wirtschaftsrecht und Praxis – Beratungsreport WpÜG Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz WpÜGAngVO WpÜG-Angebotsverordnung WuB Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht WuW Wirtschaft und Wettbewerb (Jahrgang und Seite) ZAP ZBB ZfB ZfIR ZGR ZHR ZInsO ZIP ZKW ZPO ZRP ZUM ZVG ZVglRWiss ZVI ZZP

LXXXVIII

Zeitschrift für die Anwaltspraxis (Jahrgang und Seite) Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft (Jahrgang und Seite) Zeitschrift für Betriebswirtschaft (Jahrgang und Seite) Zeitschrift für Immobilienrecht (Jahrgang und Seite) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Jahrgang und Seite) Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht (Jahrgang und Seite) Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht (Jahrgang und Seite) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahrgang und Seite) Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen (Jahrgang und Seite) Zivilprozessordnung Zeitschrift für Rechtspolitik (Jahrgang und Seite) Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht (Jahrgang und Seite) Zwangsversteigerungsgesetz Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft (Jahrgang und Seite) Zeitschrift für Verbraucher-Insolvenzrecht (Jahrgang und Seite) Zeitschrift für Zivilprozess (Band und Seite)

Literaturverzeichnis Achsnick/Krüger, Factoring und Insolvenz, 2008 Achterberg/Lanz, Enzyklopädisches Lexikon für das Geld-, Bank- und Börsenwesen, 3. Aufl. 1967 Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Aktiengesellschaft, 5. Aufl. 1987 ff. Albsmeier-Splitthoff, Unentgeltliche Verfügungen zugunsten Dritter auf den Todesfall bei Sparkonten und Depots, Diss. Bielefeld 1993 APISTOTEKHS AHHNAIYN POKITEIA, 324 v. Chr. Assies/Ristelhuber/Osterspai, Die Kundeninsolvenz in der Bankpraxis, 2005 Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, Wertpapierprospektgesetz/Verkaufsprospektgesetz, 2. Aufl. 2010 Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl. 2007 Auhagen, Die Garantie einer Bank, auf „erstes Anfordern“ zu zahlen, 1966 Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, 2. Aufl. 1999 Bärmann, Recht der Kreditsicherheiten in europäischen Ländern, Teil I, 1976 Baumbach/Hefermehl/Casper, Wechsel- und Scheckgesetz, 23. Aufl. 2008 Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 34. Aufl. 2010 Baumgarte, Leasing-Verträge über bewegliche Sachen im Konkurs, 1980 Baur, Sanierungen, 1978 Beck/Samm/Kokemoor, Gesetz über das Kreditwesen, Loseblatt Beck’scher Bilanz-Kommentar, 7. Aufl. 2010 Bellinger/Kerl, Hypothekenbankgesetz, 4. Aufl. 1995 Benzler, Nettingvereinbarungen im außerbörslichen Derivatehandel, 1999 Berliner Kommentar Insolvenzrecht s. Blersch/Goetsch/Haas Berner, Sicherheitenpools der Lieferanten und Banken im Insolvenzverfahren, 2006 Berninghaus, Die Stornierungsbefugnis der Banken, 1980 Bernsau/Höpfner/Rieger/Wahl, Handbuch der übertragenden Sanierung, 2002 Bien, Die insolvenzrechtliche Stellung des Refinanzierers der Leasinggesellschaft beim Finanzierungsleasing nach der InsO, 2000 Bigalke, Die umweltrechtliche Verantwortlichkeit von gesicherten Kreditgebern, 1994 Binder, Bankeninsolvenzen im Spannungsfeld zwischen Bankaufsichts- und Insolvenzrecht, 2005 Binz, Konkurrierende Insolvenzpläne, 2001 Bitter, Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung, 2006 Blank/Börstinghaus, Miete, Das gesamte BGB-Mietrecht, Kommentar, 3. Aufl. 2008 Blersch/Goetsch/Haas, Berliner Kommentar Insolvenzrecht, Loseblatt Blesch, Rechtssicheres Avalgeschäft, 2. Aufl. 2008 Bley/Mohrbutter, Vergleichsordnung, 4. Aufl. 1979/80 Bleyer, Die Konkursordnung für das Deutsche Reich, 1928 Bönkhoff, Die Kreditwürdigkeitsprüfung, 1983 Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, 3. Aufl. 2008 Bork, Einführung in das Insolvenzrecht, 5. Aufl. 2009 Bork, Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts, 2006 Bork, Zahlungsverkehr in der Insolvenz, 2002 LXXXIX

Literaturverzeichnis

Bork/Kübler, Insolvenzrecht 2000, RWS-Forum 18, 2001 Bornholdt, Leasingnehmer und refinanzierende Bank in der Insolvenz des Leasinggebers nach der Insolvenzordnung, 1999 Brandstätter, Die Prüfung der Sanierungsfähigkeit notleidender Unternehmen, 1993 Braun/Riggert/Kind, Die Neuregelungen der Insolvenzordnung in der Praxis, 2. Aufl. 2000 Braun/Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, 1997 Braun/Uhlenbruck, Muster eines Insolvenzplans, 1998 Bringewat/Waza, Insolvenzen und Steuern, 6. Aufl. 2004 Brodersen, vincere scis, victoria uti nescis – Aspekte der Rückschauverzerrung in der Alten Geschichte, 2008 Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, Verbraucherkreditgesetz, 2. Aufl. 1994 Bruchner/Stützle, Leitfaden zu Bankgeheimnis und Bankauskunft, 2. Aufl. 1990 BuB (Bankrecht und Bankpraxis), Loseblatt Büchner, Die treuhandrechtliche Organisation des Effektengiroverkehrs, 1956 Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, 7. Aufl. 2007 Bülow, Heidelberger Kommentar zum Wechselgesetz, Scheckgesetz und zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 4. Aufl. 2004 Bülow, Heidelberger Kommentar zum Verbraucherkreditgesetz, 4. Aufl. 2001 Burgermeister, Der Sicherheitenpool im Insolvenzrecht, 1990 Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 3. Aufl. 2009 v. Campe, Insolvenzanfechtung in Deutschland und Frankreich, 1996 Canaris, Bankvertragsrecht, 1975, 2. Aufl. 1981, 3. Bearb. 1988 Canaris, Einhundert Jahre Konkursordnung 1877–1977, 1977 du Carrois, Insolvenzplan im Nachlassinsolvenzverfahren, 2009 Castendiek, Probleme der durch einstweilige Verfügung und im Konkursverfahren angeordneten Sequestration, Diss. Heidelberg 1968 Castor, Das Recht der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterleistungen, 1997 Christians, Finanzierungshandbuch, 2. Aufl. 1988 Claussen, Insiderhandelsverbot und Ad hoc-Publizität, 1996 Clemente, Recht der Sicherungsgrundschuld, 4. Aufl. 2005 Clouth, Rechtsfragen der außerbörslichen Finanz-Derivate, 2000 Dahncke, Zur Sicherungsabtretung von Forderungen, die im Konkurs des Zedenten dem § 17 KO unterliegen, 1997 von Danckelmann, Aus- und Absonderung im deutschen Konkursrecht, 2008 Dassler/Schiffhauer/Gerhardt, Gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung, 11. Aufl. 1978 De Meo, Bankenkonsortien, 1994 Döbereiner, Die Restschuldbefreiung nach der Insolvenzordnung, 1997 Drescher, Verbraucherkreditgesetz und Bankenpraxis, 1994 Drobnig, Empfehlen sich gesetzliche Maßnahmen zur Reform der Mobiliarsicherheiten?, 1976 Drukarczyk/Schüler, Unternehmensbewertung, 6. Aufl. 2009 Drukarczyk/Schüler, Akquisitionen, Börsengänge und Restrukturierungen, 2008 Düringer/Hachenburg, Das Handelsgesetzbuch, 3. Aufl. 1932 XC

Literaturverzeichnis

Ehlers/Drieling, Unternehmenssanierung nach der Insolvenzordnung, 2. Aufl. 2000 Eickmann/Mohn, Handbuch für das Konkursgericht, 5. Aufl. 1976 Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, 1999 Eidenmüller, Finanzkrise, Wirtschaftskrise und das deutsche Insolvenzrecht, 2009 Eisele, Akkreditiv und Konkurs, Diss. Tübingen 1976 Eisemann/Schütze, Das Dokumenten-Akkreditiv im internationalen Handelsverkehr, 3. Aufl. 1989 Emmerich, Die Sanierung, 1930 Emmerich/Sonnenschein, Handkommentar Miete, 8. Aufl. 2003 Engel, Rechtsprobleme um das Lastschriftverfahren, 1966 Engel/Völckers, Leasing in der Insolvenz, 1999 Erman, BGB, 12. Aufl. 2008 Erne, Unternehmenskredite mit Derivaten optimieren, 1997 Fallscheer-Schlegel, Das Lastschriftverfahren, 1977 Feldbauer-Durstmüller/Schlager, Krisenmanagement – Sanierung – Insolvenz, 2. Aufl. 2005 Fichtner, Kommentar zum Konkursrecht, 1955 Fink, Maßnahmen des Verwalters zur Finanzierung in der Unternehmensinsolvenz, 1998 Fischer, StGB, 57. Aufl. 2010 Fischer-Erlach, Handel und Kursbildung am Devisenmarkt, 5. Aufl. 1995 Flessner, Sanierung und Reorganisation, 1982 Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung s. Wimmer Frege, Der Sonderinsolvenzverwalter, 2008 Frotscher, Besteuerung bei Insolvenz, 7. Aufl. 2010 Fuchs, Zur Lehre vom allgemeinen Bankvertrag, 1982 Funk, Die Sicherungsübereignung in Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz, 1996 Gaberdiel/Gladenbeck, Kreditsicherung durch Grundschulden, 8. Aufl. 2008 Gawaz, Bankenhaftung für Sanierungskredite, 1997 Gerhardt, Grundpfandrechte im Insolvenzverfahren, 11. Aufl. 2005 Gerhardt, Grundbegriffe des Vollstreckungs- und Insolvenzrechts, 1985 v. Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts, 2. Aufl. 2002 Gersch/Herget/Marsch/Stützle, Die GmbH-Reform 1980, 1980 Geßler, Pfändungen in Akkreditive, 1967 Giese/Lang/Reyher, Sparkassen-Scheckkarte, 2. Aufl. 1968 Gilles/Pfeiffer, Neue Tendenzen im Prozessrecht, 2007 Glomb, Finanzierung durch Factoring, 1969 Göhrum, Einsatzmöglichkeiten von Genußrechten bei einer notleidenden GmbH oder AG, 1992 Gogger, Insolvenzgläubiger-Handbuch, 2. Aufl. 2004 Goldbeck/Gauer, Insolvenzgefahren rechtzeitig erkennen und bekämpfen, 1981 Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 3. Aufl. 2006, 4. Aufl. 2010 Grader von der Maas, Handbuch der Dokumentenakkreditive, 1973 Graf-Schlicker, Kommentar zur InsO, 2. Aufl. 2010 XCI

Literaturverzeichnis

Groß, Sanierung durch Fortführungsgesellschaften, 2. Aufl. 1988 Grünewald/Köllner/Petersen/Wurzer/Zwirner, Bilanzierung von Patenten, 2010 Gutschmidt, Zahlungsverkehr, 1991 Haag, Sicherungsrechte an Flugzeugen in der Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz, 2004 Haarmeyer/Pape/Stephan/Nickert, Formularbuch Insolvenzrecht, 2006 Haarmeyer/Wutzke/Förster, Präsenzkommentar zur InsO, Online Haarmeyer/Wutzke/Förster, Handbuch der vorläufigen Insolvenzverwaltung, 2010 Haarmeyer/Wutzke/Förster, Insolvenzrechtliche Vergütung (InsVV), 4. Aufl. 2007 Haarmeyer/Wutzke/Förster, Handbuch zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2001 Häberle, Handbuch der Akkreditive, Inkassi, Exportdokumente und Bankgarantien, 2000 Häcker, Abgesonderte Befriedigung aus Rechten, 2001 Hadding/Häuser, Rechtsfragen des Lastschriftverfahrens, 1981 Hadding/Hopt/Schimansky, Sicherheitenfreigabe und Unternehmenssanierung, Bankrechtstag 1994 Häger/Elkemann-Reusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, 2. Aufl. 2007 Hahn, Das neue Recht für GmbH und GmbH & Co. KG, 1980 Hahn, Die gesamten Materialien zur Konkursordnung, 1881 Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht s. Schmidt Hanau/Kübler, Konkursausfallgeld, 1990 Hansen, Die Rechtsnatur von Gemeinschaftskonto und Depot, 1967 Häsemeyer, Insolvenzrecht, 4. Aufl. 2007 Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung s. Kreft Heile, Die Anweisung im Konkurs des Anweisenden, 1976 Heinichen, Die Rechtsgrundlagen des Reisescheckverkehrs, 1964 Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz, 1975 Hellge, Konkursvermeidung, 1982 Hellner, Geschäftsbedingungen für Anderkonten, 1963 Henning, Handbuch zum Sozialrecht, Loseblatt Henssler, Europäische Integration und globaler Wettbewerb, 1993 Herlinghaus, Forderungsverzichte und Besserungsvereinbarungen zur Sanierung von Kapitalgesellschaften, 1994 Hertel/Edelmann, Immobilienfinanzierung und Verbraucherschutz, 2007 Hess, Insolvenzrecht. Großkommentar in drei Bänden, 2007 Hess, Der Konkurs der Insolvenzrechtsreform, 1987 Hess/Boochs/Weis, Steuerrecht in der Insolvenz, 1996 Hess/Kropshofer, Kommentar zur Konkursordnung, 5. Aufl. 1995 Hess/Obermüller, Insolvenzplan, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz, 3. Aufl. 2003 Hess/Obermüller, Die Rechtsstellung der Verfahrensbeteiligten nach der Insolvenzordnung, 1996 Hess/Pape, InsO und EGInsO, 1995 Heyer, Verbraucherinsolvenzverfahren und Restschuldbefreiung, 1997 v. Heymann, Die Kündigung von Darlehen nach § 247 BGB, 1984 v. Heymann/Merz, Bankenhaftung bei Immobilienanlagen, 18. Aufl. 2010 XCII

Literaturverzeichnis

v. Heymann/Wagner/Rösler, MaBV, 2000 Hilgers, Besitzlose Mobiliarsicherheiten im Absonderungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung der Verwertungsprobleme, 1994 Hinsch/Horn, Das Vertragsrecht der internationalen Konsortialkredite und Projektfinanzierungen, 1985 Holzer, Die Entscheidungsträger im Insolvenzverfahren, 1996 Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 3. Aufl. 2007 Horn, Das Recht der internationalen Anleihen, 1972 Huber, Bankrecht, 2001 Huber, Die Normen des Kreditwesengesetzes zur Verhinderung einer Bankinsolvenz und ihre Auswirkungen auf das Giroverhältnis, 1987 Hüffer, Aktiengesetz, 9. Aufl. 2010 ISU (Hrsg.), Mindestanforderungen an Sanierungskonzepte (MaS), 2008 Jaeger/Henckel, Konkursordnung, 9. Aufl. 1977/1980/1982/1991 Jaeger/Henckel/Gerhardt, Insolvenzordnung, 2004 Jaeger/Lent, Konkursordnung, 8. Aufl. 1958 Jaeger/Weber, Konkursordnung, 8. Aufl. 1973 Jähnig/Woite, Handbuch des Kreditgeschäfts, 5. Aufl. 1990 Jaletzke/Veranneman, Finanzmarktstabilisierungsgesetz, 2009 Janssen, Betriebsfortführung des Insolvenzverwalters mit Mobiliarsicherungsgut trotz Sicherungsübereignung und Eigentumsvorbehalt, 2005 Jauernig/Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, 1985 Jung, Der Sanierungskredit aus strafrechtlicher Sicht, 2006 Kaeferlein, Der Bankkredit und seine Sicherungen, 1953 Kahlert/Rühland, Sanierungs- und Insolvenzsteuerrecht, 2007 Kamprad, Gesellschafterdarlehen an die GmbH und GmbH & Co., 2. Aufl. 1981 Karnik, Die rechtliche Natur des Moratoriums, 1916 Kaser, Das Römische Zivilprozeßrecht, 1966 Kath, Die Kostenknechte, 1994 Kebekus/Sabel/Schlegel, Cross Border Insolvencies, 2007 Keller-Stoltenhoff, Die rechtstatsächlichen Auswirkungen des § 613a BGB im Konkurs, 1986 Kessler, Kommentar zum Scheckgesetz, 1934 Kieper, Abwicklungssysteme in der Insolvenz, 2004 Kilger, Einhundert Jahre Konkursordnung, 1977 Kilger/Karsten Schmidt, Insolvenzgesetze, 17. Aufl. 1997 Kirchherr/Stützle, Aktuelle Probleme aus der Rechtsprechung und Rechtspraxis zu Bankgeheimnis und Bankauskunft, 2. Aufl. 1983 Kleineidam, Die Personalexekution der Zwölf-Tafeln, 1904 Kleiner, Bedeutung und Probleme der Sicherungsmaßnahmen während des Konkurseröffnungsverfahrens (§ 106 KO), 1993 Knief, Sanierungsgewinn und Besserungsschein, 1987 Kniesch, Praktische Probleme des Verbraucherinsolvenzverfahrens gem. §§ 304 ff. InsO, 2000 Knops/Bamberger/Maier-Reimer, Recht der Sanierungsfinanzierung, 2005 XCIII

Literaturverzeichnis

Koch, Die Sequestration im Konkursantragsverfahren, 1982 Kohler, Leitfaden des Deutschen Konkursrechts, 1893 Kohler, Lehrbuch des Konkursrechts, 1891 Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Aufl. 1986 ff., 3. Aufl. 2004 ff. Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Aufl. 2000, 3. Aufl. 2009 Köndgen, Gewährung und Abwicklung grundpfandrechtlich gesicherter Kredite, 3. Aufl. 1994 Krämer, Finanzswaps und Swapderivate in der Bankpraxis, 1999 Kraemer, Das neue Insolvenzrecht, 1995 Kreft, Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, 5. Aufl. 2008 Kreißig, Der Sportverein in Krise und Insolvenz, 2004 Kruppa, Die Bankenhaftung bei der Sanierung einer Kapitalgesellschaft im Insolvenzfall, 1982 Krystek, Krisenbewältigungsmanagement und Unternehmensplanung, 1979 Kuder, Die Zahlstelle in der Insolvenz des Lastschriftschuldners im Einzugsermächtigungsverfahren, 2006 Kübler, Neuordnung des Insolvenzrechts, 1989 Kübler/Prütting/Bork, InsO, Loseblatt Kuhn/Uhlenbruck, Konkursordnung, 11. Aufl. 1994, s. auch Uhlenbruck Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. 2004 Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2011 Kümpel, Die Bevorschussung von Inkassodokumenten, 1968 Künne, Außergerichtliche Vergleichsordnung, 6. Aufl. 1955 Lambeck, Verkehrserforderliche Sorgfalt und Organisationsverschulden der Banken im Umgang mit Verrechnungsschecks, Diss. Köln 1970 Langenbucher, Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, 2001 Langenbucher/Gößmann/Werner, Zahlungsverkehr, 2004 Lau, Die börsennotierte Aktiengesellschaft in der Insolvenz, 2007 Lauer, Kreditsicherheiten im Insolvenzverfahren, 3. Aufl. 2003 Leipold, Insolvenzrecht im Umbruch, 1991 Levy, Konkursrecht, 2. Aufl. 1926 Lichtenfels, Das Effektenkommissionsgeschäft, 1975 Liebich/Mathews, Treuhand und Treuhänder in Recht und Wirtschaft, 2. Aufl. 1983 Lipfert, Devisenhandel und Devisenoptionshandel, 4. Aufl. 1992 Livonius, Zum Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO, 1998 Loeffler, Der Einfluß des Käufer-Konkurses auf das Dokumenten-Akkreditivgeschäft, Diss. Hamburg 1969 Lorbeer, Initiierung und Durchführung von Insolvenzplanverfahren, 2009 Lücke, Das Dokumenten-Akkreditiv in Deutschland, Frankreich und der Schweiz, Diss. Kiel 1976 Lünterbusch, Die privatrechtlichen Auswirkungen des Gesetzes über das Kreditwesen auf Einlagen- und Kreditgeschäfte, 1968 Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 17. Aufl. 2009 Marotzke, Gegenseitige Verträge in Konkurs und Vergleich, 1985 Maurer, Der Anfechtungsprozeß, 2000 Maus, Steuerrechtliche Probleme im Insolvenzverfahren, 2. Aufl. 1995 May, Der Bankenpool, 1989 XCIV

Literaturverzeichnis

Menkhaus, Kreditsicherung beim Dokumenteninkasso, Diss. Köln 1984 Merz, Neue höchstrichterliche Rechtsprechung zum Insolvenzrecht, 1980 Meyer-Cording, Das Recht der Banküberweisung, 1951 Michaelis, Kommentar zum Scheckgesetz, 1927 Möller, Die materiell unterkapitalisierte GmbH, 2005 Möllers, Die Haftung der Bank bei der Kreditkündigung, 1991 Mohrbutter/Ringstmeier, Handbuch der Insolvenzverwaltung, 8. Aufl. 2007 Müller, Genossenschaftsgesetz, 2. Aufl. 1991 ff. Müller-Schwerin, Der Börsenterminhandel mit Wertpapieren, 1975 Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl. 2000 ff., 5. Aufl. 2006 ff. Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 2001 ff., 2. Aufl. 2007 f. Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2007 ff. Münstermann/Hannes, Verbraucherkreditgesetz, 1991 Neeff, Einlagensicherung bei Bankinsolvenzen, Diss. Köln 1980 Nerlich/Römermann, Insolvenzordnung, Loseblatt Nicklisch, Rechtsfragen der Einlagensicherung im Kreditgewerbe, 1979 Nicklisch, Umweltrisiken und Umweltprivatrecht im deutschen und europäischen Recht, 1995 Nobbe, Neue höchstrichterliche Rechtsprechung zum Bankrecht, 6. Aufl. 1995 Obermüller, Sicherheitenfreigabe und Unternehmenssanierung – Bankrechtstag 1994 Obermüller, Handbuch Insolvenzrecht für die Kreditwirtschaft, 4. Aufl. 1991 Obermüller, Ersatzsicherheiten im Kreditgeschäft, 1987 Obermüller, Die Bank im Konkurs und Vergleich ihres Kunden, 3. Aufl. 1985 Obermüller/Hess, InsO, 4. Aufl. 2003 Obermüller, Martin, Möglichkeiten und Grenzen des Genussrechts als Sanierungsinstrument, 2008 Obermüller, Walter, Wechselmißbrauch, 1960 Obermüller, Walter, Die Erfüllung des Anspruchs, Diss. Würzburg 1934 Obermüller/Werner/Winden/Butzke, Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 4. Aufl. 2001 Olbing, Sanierung durch Steuergestaltung, 2. Aufl. 2001 Opitz, Der Schutzgedanke im deutschen Depotrecht, 1956 Opitz, Depotgesetz, 2. Aufl. 1955 Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 3. Aufl. 2010 Pannen, Europäische Insolvenzverordnung, 2007 Pape, Gläubigerbeteiligung im Insolvenzverfahren, 2000 Peschke, Die Insolvenz des Girokontoinhabers, 2002 Petersen/Kleinfeller, Kommentar zur Konkursordnung, 4. Aufl. 1900 Picherer, Sicherungsinstrumente bei Konsortialfinanzierungen von Hypothekenbanken, 2002 Picot/Aleth, Unternehmenskrise und Insolvenz, 1999 Pohl, Der Zahlungsverkehr der Bank mit dem Kunden während der Krise und nach Vergleichseröffnung, Diss. Bielefeld 1982 Pohlmann, Befugnisse und Funktionen des vorläufigen Insolvenzverwalters, 1998 Pöllinger, Die Unterbeteiligung, Diss. Erlangen 1932 XCV

Literaturverzeichnis

Quassowski/Albrecht, Kommentar zum SchG, 1934 Räss, Die Restrukturierung von Unternehmen aus der Sicht der kreditgebenden Bank, 1983 Raiser, Dingliche Anwartschaften, 1961 Rasmus, Das Selbsteintrittsrecht des Effektenkommissionärs, 1968 Rauch/Zimmermann, Grundschuld und Hypothek, 2. Aufl. 1998 Reinboth, Schuldscheindarlehen als Mittel der Unternehmensfinanzierung, 1965 Reischauer/Kleinhans, Kreditwesengesetz, Loseblatt Remmerbach, Auswirkungen des Konkurses des Bankkunden auf den Überweisungs- und Lastschriftverkehr, 1987 Reyher/Terpitz, Der Lastschrifteinzugsverkehr, 1982 Riolo, Crisi d’Ímpresa e Risanamento, 1997 Röhm, Zur Abhängigkeit des Insolvenzstrafrechts von der Insolvenzordnung, 2002 Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 3. Aufl. 2008 Roesle, Der Schrankfachvertrag der Banken, 1982 Rösler/Mackenthun/Pohl, Handbuch Kreditgeschäft, 6. Aufl. 2002 Rossbach, Europäische Insolvenzverwalter in Deutschland, 2006 Rostegge, Konzerninsolvenz, 2007 Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009 Rümker, Europäische Integration und globaler Wettbewerb, 1993 Rümker/Westermann, Kapitalersetzende Darlehen, 1987 Rüwe, Mehrheitsbeschaffung durch Gruppenbildung, 2008 Runkel, Anwalts-Handbuch Insolvenzrecht, 2. Aufl. 2008 Sarvey, Konkursordnung, 1896 Schaarschmidt/Engelken, Die Sparkassenkredite, 8. Aufl. 1991 Schebesta, Die AGB der Volksbanken und Raiffeisenbanken, 2002 Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl. 2007, 4. Aufl. 2011 Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 4. Aufl. 1966, 5. Aufl. 1976 Schmidt, Andreas, Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 3. Aufl. 2009 Schmidt, Karsten, Möglichkeiten der Sanierung von Unternehmen durch Maßnahmen im Unternehmens-, Arbeits-, Sozial- und Insolvenzrecht, Gutachten D zum 54. Deutschen Juristentag, 1982 Schmidt, Karsten/Lutter, AktG, 2. Aufl. 2010 Schmidt, Karsten/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 4. Aufl. 2009 Schmidt-Futterer, Mietrecht, Großkommentar d. Wohn- und Gewerbemietrechts, 9. Aufl. 2007 Schmidt-Räntsch, Insolvenzordnung mit Einführungsgesetz, 1995 Schneiders, Anlegerschutz im Schutz der Effektenkommission, 1977 Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl. 2006 Schönle, Bank- und Börsenrecht, 2. Aufl. 1976 Scholz, GmbH-Gesetz, Band I, 10. Aufl. 2006, Band II, 10. Aufl. 2007, Band III, 10. Aufl. 2010 Scholz/Lwowski, Das Recht der Kreditsicherung, 8. Aufl. 2000

XCVI

Literaturverzeichnis

Scholze, Das Konsortialgeschäft der deutschen Banken, 1973 Schröter/von Westphalen, Sicherheitenpoolverträge der Banken und Warenlieferanten, 1986 Schücking, Importkreditsicherung, 1980 Schulze/Dörner/Ebert/Eckert/Hoeren/Kemper/Saenger/Schulte-Nölke/Staudinger, Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar, 5. Aufl. 2007 Schütze, Das Dokumentenakkreditiv im internationalen Handelsverkehr, 5. Aufl. 1999 Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, 2. Aufl. 2004, 3. Aufl. 2011 Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Band I, 1963, Band II 1965; Band III, 1970 Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, Bankgeheimnis und Bankauskunft, 3. Aufl. 1984 Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, 2. Aufl. 1933 Sinz, Factoring in der Insolvenz, 1997 Smid, Neue Fragen des deutschen und internationalen Insolvenzrechts, 2005 Smid, Insolvenzordnung, 2. Aufl. 2001 Soergel, BGB, 13. Aufl. 1999 ff. Spindler/Becker/Starke, Die Deutsche Bundesbank, 4. Aufl. 1973 Sprink, Der Staat als Sanierer von Großunternehmen, 1986 Stathopoulos, Die Einzugsermächtigung, 1968 Staub/Koenige, Handelsgesetzbuch, 12./13. Aufl. 1926 Stauder, Der bankgeschäftliche Krediteröffnungsvertrag, 1968 Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 12. Aufl. seit 1980 Stein/Jonas, Zivilprozessordnung, 22. Aufl. 1994 ff. Steiner, Ertragskraftorientierter Unternehmenskredit und Insolvenzrisiko, 1980 Stöcker, Die Eurohypothek, 1992 Storck, Euromarkt: Finanzdrehscheibe der Welt, 1995 Strenge, Kalkulation von Einlagensicherungsleistungen, 2005 Stürner, Sicherung der Pfandbrief- und Obligationengläubiger, 1998 Swaim, Corporate Bankruptcy and Reorganisation Procedures in OECD and Central and Eastern European Countries, 1994 Szagunn/Haug/Ergenzinger, KWG, 6. Aufl. 1997 Teller, Rangrücktrittsvereinbarungen zur Vermeidung der Überschuldung bei der GmbH, 3. Aufl. 2003 Tintelnot, Vereinbarungen für den Konkursfall, 1991 Todtenhöfer, Die Übertragbarkeit der Grundsätze über Kapitalerhaltung und -aufbringung auf Genußrechte, 1996 Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, 13. Aufl. 2010 Uhlenbruck, Das neue Insolvenzrecht, Text- und Dokumentationsband, 1994 Uhlenbruck, Die GmbH & Co. KG in Krise, Konkurs und Vergleich, 2. Aufl. 1988 Uhlenbruck, Gläubigerberatung in der Insolvenz, 1983 Uhlenbruck, Insolvenzrecht, 1979 Uhlenbruck/Delhaes, Konkurs- und Vergleichsverfahren, 5. Aufl. 1990 Ulmer/Habersack, Verbraucherkreditgesetz, 2. Aufl. 1995

XCVII

Literaturverzeichnis

Vallenthin, Rechtsgrundlagen des Bankgeschäfts, 1974 Veranneman, Schuldverschreibungsgesetz, 2010 VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2006, 2007 Wagner, Die Einlagensicherung bei Banken nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz, 2004 Waza/Uhländer/Schmittmann, Insolvenzen und Steuern, 8. Aufl. 2009 Wenger, Institutionen des römischen Zivilprozeßrechts, 1925 Wenzel, Die „Restschuldbefreiung“ in den neuen Bundesländern, 1994 Werhahn, Der notleidende Kredit, 1965 Wernicke, Kartell der Plattmacher, 2010 Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, 2000 Westermann, Kreditwirtschaft und öffentliche Hand als Partner bei Unternehmenssanierungen, 1983 Westpfahl/Goetker/Wilkens, Grenzüberschreitende Insolvenzen, 2008 von Westphalen, Der Leasingvertrag, 6. Aufl. 2008 von Westphalen, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 3. Aufl. 2005 von Westphalen/Emmerich/von Rottenburg, Verbraucherkreditgesetz, 2. Aufl. 1996 Wiele, Das Dokumenten-Akkreditiv und der anglo-amerikanische Documentary Letter of Credit, 2. Aufl. 1955 Wiethege, Die Auffanggesellschaft, 1958 v. Wilmowski, Deutsche Reichs-Konkursordnung, 4. Aufl. 1889 Wimmer, Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, 5. Aufl. 2009 Wirtschaftsprüferhandbuch, 13. Aufl. 2006 Wischemeyer, Die Insolvenzanfechtung der Rückführung debitorischer Konten durch Einstellung von Gutschriften in der Krise, 2002 Witte, Schuldscheindarlehen, 1966 Wolf, Die Patronatserklärung, 2005 Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl. 2009 Wolter, Effektenkommission und Eigentumserwerb, 1979 Zahn/Ehrlich/Neumann, Zahlung und Zahlungssicherung im Außenhandel, 7. Aufl. 2001 Zöller, Zivilprozessordnung, 28. Aufl. 2010

XCVIII

Erster Teil Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht Wenn ein Schuldner oder Unternehmen in eine wirtschaftliche Notlage gera- 1.1 ten ist, die durch Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung zum Ausdruck kommt und die nicht mehr durch eine Sanierung oder einen außergerichtlichen Vergleich1 überwunden werden kann, steht ihm nur noch das gerichtliche Insolvenzverfahren zur Verfügung. Das Insolvenzverfahren ist, wie früher das Konkurs-2 und Vergleichsverfahren, ein kollektives Vollstreckungsverfahren, in dem der Schuldner sein Vermögen freiwillig oder zwangsweise der Gesamtheit seiner Gläubiger zur Verfügung stellt, damit deren Forderungen aus dem Verwertungserlös oder den künftigen Erträgen befriedigt werden3. Das Insolvenzverfahren eröffnet zwei Wege4: – Als Liquidationsverfahren ist es grundsätzlich auf eine vollständige Abwicklung des Schuldnerunternehmens und eine Verwertung seines Vermögens ausgerichtet. Für den danach verbleibenden Teil seiner Schulden haftet der Schuldner weiter.

1.2

– Als Planverfahren dient es der Herabsetzung der Verbindlichkeiten des Schuldners zum Zweck seiner Sanierung und damit zur Erhaltung seines Betriebs, also der wirtschaftlichen Gesundung.

1.3

Die Wahl zwischen diesen beiden Wegen hängt wesentlich davon ab, in welchem Umfang der Schuldner seine Gläubiger befriedigen kann. Dem Schuldner bzw. dem Verwalter obliegt es, den Gläubigern ein Angebot zu unterbreiten, das ihnen mehrheitlich eine Fortführung des Unternehmens unter Teilverzicht auf ihre Forderungen vorteilhafter erscheinen lässt als eine Zerschlagung.

1.4

Sonderregelungen gibt es für natürliche Personen, und zwar in der Form des

1.5

– Schuldenbereinigungsplans für Verbraucher und der – Restschuldbefreiung für wirtschaftlich Selbständige. Damit kann sich der Schuldner, u.U. auch gegen den Willen seiner Gläubiger, durch Abführung des pfändbaren Teils seines Arbeitsentgelts für sechs Jahre seiner danach verbleibenden Schulden entledigen.

1 S. dazu Künne, Außergerichtliche Vergleichsordnung, 6. Aufl. 1955; zum außergerichtlichen Insolvenzplan s. van Zwoll ZInsO 2008, 418; zu den Vorteilen einer außergerichtlichen Sanierung s. Ehlers ZInsO 2010, 257. 2 Zur Geschichte der Konkursordnung s. von Wilmowski, Deutsche Reichs-Konkursordnung, 4. Aufl. 1889, § 2. 3 Uhlenbruck, Insolvenzrecht, 1979, Rn 11. 4 Zur Notwendigkeit eines eigenständigen Sanierungsverfahrens s. Uhlenbruck NZI 2008, 201; Tagung des BMWi und BMJ – Bericht Paulus WM 2010, 1337; Referentenentwurf für ein Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (Stand 25.1.2011).

1

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

1.6

Für Kreditinstitute ist im KWG in den §§ 45 ff. unter der Überschrift „Maßnahmen in besonderen Fällen“ ein abgestuftes Krisenbewältigungsprogramm vorgegeben, das dem Insolvenzverfahren vorgeschaltet ist1.

1.7

Für grenzüberschreitende Insolvenzen gelten die Bestimmungen der §§ 335–358 InsO, sofern Unternehmen mit Sitz, Niederlassung oder Vermögenswerten in Staaten außerhalb der Europäischen Union betroffen sind. Soweit Insolvenzen Mitgliedstaaten der EU2 berühren, findet die Europäische Verordnung über Insolvenzverfahren (EuInsVO3) Anwendung.

1.8

Die Insolvenzordnung hat die Probleme des Unternehmensinsolvenzrechts nicht beseitigt4. Die einst als „Perle der Reichsjustizgesetze“ bezeichnete Konkursordnung ist nach ihrer Reform durch die Insolvenzordnung „zu einem Experimentierkasten verkommen, bei dem nur noch auf die ständige Änderung der Vorschriften5 – ohne eine Chance auf Bewährung einmal gefundener und verabschiedeter Verfahrensregelungen – Verlass ist“6. So sind weiterhin intensive Reformbemühungen7 im Gange, so dass die vielfach verwendete Bezeichnung der neuen InsO als „Jahrhundertgesetz“ nicht nur mit einem großen Fragezeichen versehen8, sondern von der „Dauerbaustelle Insolvenzordnung“ gesprochen werden muss9.

1.9

Das Bundesministerium der Justiz hat Anfang 2010 ein ambitioniertes Reformprogramm vorgestellt, das in 3 Stufen umgesetzt werden soll10.

1 Zu den Sondergesetzen zur Finanzmarktstabilisierung s. Rn 1.740 ff. 2 Ausgenommen Dänemark, Norwegen und Island; zur Schweiz s. Liersch/Walther ZInsO 2007, 582. 3 Verordnung des Rates (EG) Nr. 1346/2000 vom 29.5.2000 ABl. L 160/1 vom 30.6.2000. 4 Graf-Schlicker NZI 2001, 569. 5 Überblick über 10 Jahre Insolvenzordnung s. Pape ZInsO 2009, 1. 6 Pape ZInsO 2005, 842. 7 Entwicklungslinien des Insolvenzrechts, s. Paulus KTS 2000, 239; Vorschläge des Arbeitskreises der Insolvenzverwalter Deutschland e.V. in NZI 2002, 3; Graf-Schlicker ZIP 2002, 1166; Diskussionsentwurf eines Gesetzes zur Änderung der Insolvenzordnung, des Bürgerlichen Gesetzbuches und anderer Gesetze vom 17.4.2003 – abgedruckt in ZInsO 2003, 359; Gesetzentwurf zur Änderung der Insolvenzordnung, des Kreditwesengesetzes und anderer Gesetze vom September 2004 – auszugsweise abgedruckt in ZInsO 2004, 1016; s. auch Erläuterungen von Ehricke ZIP 2004, 2262; Förster ZInsO 2005, 785; Frind ZInsO 2005, 790; des Verbands der Insolvenzverwalter Deutschland e.V. ZInsO 2005, Heft 16; des Gravenbrucher Kreises ZInsO 2005, 800; Entwurf zum Entschuldungs- und Verbraucherinsolvenzverfahren vom 2.3.2006, abgedruckt in ZVI 2006, Beilage 3/06; dazu Stephan NZI 2006, 671; modifizierte Fassung vom 23.1.2007; Überlegungen zur Änderung des Sanierungsrechts s. Westpfahl/Janjuah ZIP 2008 Beilage zu Heft 3; Smid DZWIR 2009, 397; Bork ZIP 2010, 397 m.w.N.; Eidenmüller, Finanzkrise, Wirtschaftskrise und das deutsche Insolvenzrecht, 2009; Referentenentwurf für ein Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (Stand 25.1.2011). 8 Uhlenbruck NJW 2000, 1386. 9 Vgl. Sternal NZI aktuell 2005, Heft 8, S. IV/V; Smid DZWIR 2009, 397; dazu passend „Baukasten Restschuldbefreiung und das Licht am Ende des Tunnels“ von Grote ZInsO 2006, 119; positiv zur Änderungsbereitschaft des Gesetzgebers Kirchhof ZInsO 2008, 395. 10 Einzelheiten s. Leutheusser-Schnarrenberger ZInsO 2010, 614.

2

Eröffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

– In der ersten Stufe sollen die Reformen des Planverfahrens und der Eigenverwaltung vorgenommen und ein Restrukturierungsverfahren für systemrelevante Kreditinstitute eingeführt werden, – in der zweiten Stufe steht die Reform des Verbraucherinsolvenzverfahrens u.a. mit dem Ziel einer Abkürzung der Wohlverhaltensperiode an und – in der dritten Stufe sollen Regelungen über die Konzerninsolvenz und das Zulassungsverfahren für Insolvenzverwalter geschaffen werden. Das Restrukturierungsverfahren für systemrelevante Kreditinstitute ist am 1.1.2011 in Kraft getreten1. Die Vorbereitungen für ein „Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen“ sind so weit fortgeschritten, dass mit seinem Inkrafttreten noch im Jahr 2011 gerechnet wird2. Im Übrigen bleibt abzuwarten, was davon tatsächlich umgesetzt werden wird; die Ausführungen in diesem Buch werden davon jedenfalls nur am Rande berührt werden.

A. Eröffnungsvoraussetzungen I. Allgemeine Eröffnungsvoraussetzungen Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens setzt die Insolvenzfähigkeit des Schuldners, einen Insolvenzgrund und einen Insolvenzantrag voraus.

1.10

1. Insolvenzfähigkeit Das Insolvenzverfahren kann grundsätzlich über das Vermögen jeder natürlichen und grundsätzlich auch jeder juristischen Person sowie über Personengesellschaften eröffnet werden (§ 11 Abs. 1 Satz 1 InsO). Die Insolvenzfähigkeit beinhaltet stets die Möglichkeit eines Liquidationsverfahrens oder eines Planverfahrens. Von der Insolvenzfähigkeit hat das Gesetz einige Ausnahmen zugelassen.

1.11

Für die Kreditentscheidung einer Bank ist die Insolvenzfähigkeit ihres Schuldners von erheblicher Bedeutung. Wenn nämlich einem Kunden die Insolvenzfähigkeit fehlt, wie dies im öffentlich-rechtlichen Bereich des Öfteren vorkommt, so bedeutet dies für die Bank, dass sie an der Durchsetzung ihrer Forderungen in einem kollektiven Vollstreckungsverfahren gehindert ist und sich mit der Einzelvollstreckung unter Beachtung der Beschränkungen des § 882a ZPO begnügen muss, durch die u.U. das wesentliche Vermögen ihres Schuldners vor einer Zwangsvollstreckung geschützt ist3. Denn danach ist die Zwangsvollstreckung in Sachen, die für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben des Schuldners unentbehrlich sind oder deren Veräußerung ein öffentliches Interesse entgegensteht, unzulässig. Der Ausschluss der Insolvenzfähigkeit ist also nicht, wie es manchmal fälschlich angenommen wird, ein Indiz für besonders gute Bonität. Ein Äquivalent kann jedoch eine etwaige Gewährträgerhaftung4 bieten.

1.12

1 Einzelheiten s. Rn 1.740 ff. 2 Referentenentwurf für ein Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (Stand 25.1.2011); Beissenhirtz ZInsO 2011, 57. 3 Vgl. die Darstellung der Problemkreise bei Cromme ZBB 1996, 230; Fink ZInsO 1999, 127; Josten BKR 2006, 133; Loh/Wimmer WM 1996, 1941. 4 Einzelheiten unten Rn 1.156.

3

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

2. Insolvenzgründe 1.13

Das Gesetz hat unterschiedliche Voraussetzungen aufgestellt, unter denen ein Insolvenzverfahren eröffnet werden kann. Dabei sind zwei große Gruppen zu unterscheiden, nämlich einerseits die Privatpersonen, die Einzelkaufleute sowie die Personengesellschaften und andererseits die juristischen Personen des privaten und des öffentlichen Rechts. Während für die erstgenannte Gruppe nur die drohende oder schon eingetretene Zahlungsunfähigkeit einen Insolvenzgrund darstellt, können für die zweitgenannte Gruppe sowohl die Überschuldung als auch die drohende oder schon eingetretene Zahlungsunfähigkeit einen Insolvenzgrund bedeuten.

1.14

Die strengere Regelung, die für die juristischen Personen, also für die kapitalbezogenen Unternehmen, gilt, erklärt sich daraus, dass diese nur mit ihrem Betriebsvermögen, aber nicht mit dem Vermögen der hinter ihnen stehenden Gesellschafter, also nur in begrenztem Umfang, haften, während für die Verbindlichkeiten der Einzelpersonen und der Personengesellschaften, also der personenbezogenen Unternehmen, natürliche Personen mit ihrem gesamten gegenwärtigen und künftigen Vermögen einstehen müssen. 3. Insolvenzantrag

1.15

Den Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens können grundsätzlich sowohl der Schuldner als auch dessen Gläubiger stellen. a) Gläubigerantrag

1.16

Jeder Gläubiger kann den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen Überschuldung oder eingetretener, nicht aber wegen drohender Zahlungsunfähigkeit stellen (§ 13 Abs. 1 InsO). Voraussetzung ist, dass der Gläubiger ein rechtliches Interesse an der Eröffnung hat1 und seine Forderung und den Eröffnungsgrund glaubhaft macht (§ 14 Abs. 1 InsO)2. Am einfachsten ist natürlich die Vorlage einer Fruchtlosigkeitsbescheinigung des Gerichtsvollziehers oder einer eidesstattlichen Versicherung des Schuldners3. Eine nicht titulierte Forderung ist nach Grund und Höhe schlüssig darzulegen4. Gläubiger bestrittener Forderungen haben allerdings kein Rechtsschutzbedürfnis für einen Insolvenzantrag, wenn der Bestand der Forderung nur in einem Zivilprozess endgültig und zweifelsfrei geklärt werden kann5. Das Gericht kann den Insolvenzantrag dann sogar ohne Prüfung der Schlüssigkeit der Einwendungen des Schuldners

1 Ein solches Interesse kann auch ein nachrangiger Gläubiger haben (BGH vom 23.9.2010 – IX ZB 282/09 – ZIP 2010, 2055). 2 Zur Schadenersatzpflicht wegen unberechtigter Insolvenzanträge s. OLG Koblenz vom 17.11.2005 – 10 W 705/05 – ZInsO 2005, 1338. 3 Sie dürfen jedoch nicht bereits über 1 Jahr alt sein (LG Düsseldorf vom 29.3.2007 – 25 T 100/07 – NZI 2007, 530). 4 BGH vom 22.9.2005 – IX ZB 205/04 – NZI 2006, 34; soll der Insolvenzgrund allein aus einer solchen Forderung eines einzelnen Gläubigers hergeleitet werden, muss deren Berechtigung zur Überzeugung des Gerichts feststehen (BGH vom 8.11.2007 – IX ZB 201/03 – ZInsO 2007, 1275). 5 LG Meiningen vom 13.4.2000 – 4 T 13/00 – ZIP 2000, 1451; BGH vom 14.12.2005 – IX ZB 207/04 – ZIP 2006, 247; BGH vom 13.6.2006 – IX ZB 214/05 – ZIP 2006, 1456.

4

Eröffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

abweisen1. Dagegen können Einwendungen gegen eine titulierte Forderung – dazu gehören auch vollstreckbare notarielle Urkunden – nur in dem für den jeweiligen Einwand vorgesehenen Verfahren geltend gemacht, aber nicht dem Insolvenzantrag entgegengehalten werden2. Die Vorlage eines ausschließlich dinglichen Titels wie z.B. einer Grundschuldbestellungsurkunde mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung soll jedoch insoweit nicht ausreichen3. Demgegenüber fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, wenn der Gläubiger dinglich vollständig gesichert ist und deshalb keinen Ausfall befürchten muss4. Nur wegen einer Forderung, die auch ohne die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mit Sicherheit vollständig befriedigt werden kann, darf ein Insolvenzverfahren nämlich nicht eröffnet werden. Andererseits sind mit dem Insolvenzantrag auch keine weitergehenden Pflichten verbunden. So ist ein Gläubiger nicht verpflichtet, Tatsachen darzulegen, die einen Anfechtungsanspruch gegen ihn belegen könnten; eine solche Weigerung macht einen von ihm gestellten Insolvenzantrag nicht unzulässig5.

1.17

Lediglich gegenüber Kreditinstituten und Versicherungsunternehmen ist dem Gläubiger dieses Antragsrecht genommen und der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin)6, dem früheren Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen bzw. Versicherungswesen, übertragen worden (§§ 46b KWG, 88 VAG)7. Im Fall der drohenden Zahlungsunfähigkeit darf die Bundesanstalt den Antrag jedoch nur mit Zustimmung des Instituts und nur dann stellen, wenn Maßnahmen nach §§ 46 oder 46a KWG nicht erfolgversprechend erscheinen (§ 46b Abs. 1 Satz 5 KWG)8. Vor der Entscheidung über einen Antrag, der wegen eingetretener Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung gestellt wurde, sind die organschaftlichen Vertreter des Instituts dagegen nicht einmal anzuhören9.

1.18

Banken halten sich mit Anträgen auf Eröffnung von Insolvenzverfahren gern zurück10. Sie scheuen weniger die Zweitschuldnerhaftung für die Vergütung

1.19

1 BGH vom 1.2.2007 – IX ZB 79/06 – NZI 2007, 350. 2 BGH vom 29.6.2006 – IX ZB 245/05 – ZIP 2006, 1452; BGH vom 14.1.2010 – IX ZB 177/09 – ZInsO 2010, 331. 3 OLG Frankfurt vom 11.5.2001 – 26 W 37/01 – ZInsO 2002, 75. 4 BGH vom 29.11.2007 – IX ZB 12/07 – ZInsO 2008, 103; BGH vom 8.7.2010 – IX ZB 45/10 – ZInsO 2010, 1662. 5 BGH vom 7.2.2008 – IX ZB 137/07 – ZInsO 2008, 320. 6 Gesetz über die integrierte Finanzdienstleistungsaufsicht vom 22.4.2002 – BGBl. I, 1310, s. dazu Hagemeister WM 2002, 1773. 7 Zu den Entscheidungskriterien des BAK s. VG Berlin vom 31.10.1995 – 25 A 313/95 – WM 1996, 295; allgemein zu Bankinsolvenzen s. Rn 1.740 ff. und Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 3. Aufl. 2010; zu den EG-Richtlinien über die Sanierung und Liquidation von Versicherungsunternehmen und Kreditinstituten s. Wimmer ZInsO 2002, 897. 8 Einzelheiten s. Pannen in Smid, Neue Fragen des deutschen und internationalen Insolvenzrechts, 2005, S. 34 ff. 9 AG Hamburg vom 12.9.2005 – 67c IN 312/05 – ZInsO 2005, 1003. 10 Demgegenüber braucht ein gläubiger Katholik – wie das Erzbischöfliche Offizialat Freiburg entschieden hat (2.12.1993 – Nr. 3497 – NJW 1994, 3375) – vor einem Insolvenzantrag gegen einen katholischen Schuldner nicht zurückzuschrecken; ein Insolvenzantrag widerspricht weder Sittengesetzen noch dem kanonischen Recht, wenn er als letztes Mittel gegen den säumigen Schuldner eingesetzt wird.

5

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

des vorläufigen Insolvenzverwalters1, sondern vor allem die Auswirkungen auf die öffentliche Meinung, die stets eher geneigt ist, die Schuld für eine Insolvenz den Banken zuzuweisen als dem Unternehmen. Die Sorge vor Schadenersatzansprüchen des Schuldners sollte eine Bank dagegen nicht von einem Insolvenzantrag abhalten, wenn ihr Kunde seinen Zahlungsverpflichtungen nicht nachkommt und auch nicht erkennbar ist, wann er seine Zahlungen wieder aufnehmen wird2. 1.20

Oft ist ein Insolvenzantrag wesentlich effektiver als der Versuch einer Einzelzwangsvollstreckung. Ein Insolvenzverwalter besitzt erheblich bessere Möglichkeiten als ein Vollstreckungsgläubiger. Diesem bleiben trotz des Rechts, den Schuldner zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung zu zwingen, häufig beträchtliche Vermögenswerte verborgen, während der Verwalter durch die Übernahme der Geschäftsbücher und aufgrund seiner Stellung im Betrieb gegenüber den Mitarbeitern ganz andere Chancen erwirbt, verschobenen Geldern nachzuspüren oder auch nur die Tatbestandsvoraussetzungen für Ansprüche aus nicht oder nicht formgerecht eingezahlten Geschäftsanteilen, für verbotene Einlagenrückgewähr oder zurückgezahlte Gesellschafterdarlehen zu ermitteln.

1.21

Eine Antragspflicht trifft den Gläubiger nicht. Soweit das Antragsrecht nur der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zusteht, obliegt dieser gegenüber den Gläubigern die Amtspflicht3 zur sorgfältigen Prüfung und Entscheidung. b) Schuldnerantrag

1.22

Die Insolvenzordnung räumt grundsätzlich jedem Schuldner das Recht zum Insolvenzantrag ein4. Lediglich Kreditinstituten und Versicherungsunternehmen ist dieses Antragsrecht verwehrt und allein der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zugebilligt worden (§§ 46b KWG, 88 VAG)5. Für Unternehmen, die unerlaubte Bankgeschäfte betreiben und für die die BAFin deshalb einen Abwickler eingesetzt hat, steht diesem das Antragsrecht zu, und zwar auch dann, wenn das Unternehmen neben Bankgeschäften auch solche tätigt, auf die sich der Aufgabenbereich des Abwicklers nicht erstreckt6.

1.23

Manche Schuldner sind nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, den Antrag zu stellen, wenn ein Insolvenzgrund vorliegt. Unterlassen sie dies, so können sie sich schadenersatzpflichtig und strafbar machen. Der Schadener1 S. dazu OLG Düsseldorf vom 7.2.2009 – I-10 W 123/08 – ZIP 2009, 1172. 2 OLG Düsseldorf vom 28.10.1993 – 10 U 17/93 – BB 1994, 172; BGH vom 3.10.1961 – VI ZR 242/60 – KTS 1961, 183; Übersicht bei Pape ZIP 1995, 623. 3 BGH vom 12.7.1979 – III ZR 154/77 – WM 1979, 934; BGH vom 21.10.1982 – III ZR 20/82 – ZIP 1982, 1301. 4 Zu den inhaltlichen Mindestanforderungen an einen Insolvenzantrag s. BGH vom 12.12.2002 – IX ZB 426/02 – WM 2003, 396; zum Insolvenzantrag des Schuldners, der nur 1 Gläubiger hat, s. Antoni DZWIR 2009, 362. 5 S. auch Richtlinie 2001/17/EG über die Sanierung und Liquidation von Versicherungsunternehmen vom 19.3.2001 ABl. L 110/28 vom 20.4.2001 und Richtlinie 2001/24/EG vom 4.4.2001 über die Sanierung und Liquidation von Kreditinstituten ABl. L 115/15 vom 5.5.2001; dazu Wimmer ZInsO 2002, 897; Paulus ZBB 2002, 492. 6 BGH vom 24.7.2003 – IX ZB 4/03 – WM 2003, 1800.

6

Eröffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

satzanspruch kann während der Dauer des Insolvenzverfahrens nur vom Verwalter geltend gemacht werden (§§ 92, 93 InsO).

II. Rechtsformspezifische Eröffnungsvoraussetzungen Insolvenzfähigkeit, Insolvenzgründe, Insolvenzantragsrecht und -pflicht, Schadenersatzpflicht und Strafbarkeit wegen unterlassener Insolvenzanträge sind unterschiedlich geregelt je nach Rechtsform des Schuldners, hängen also davon ab, ob es sich um eine natürliche Person bzw. eine Personengesellschaft oder um eine juristische Person handelt. Sie sind für jeden Schuldner einzeln zu prüfen.

1.24

Dies gilt auch, wenn alle Schuldner einem Konzern angehören1. Werden mehrere Unternehmen eines Konzerns insolvent, findet nämlich keine Konzerninsolvenz2 in dem Sinn statt, dass automatisch über den gesamten Konzern ein Insolvenzverfahren eröffnet wird3; ebenso ist eine Zusammenfassung von Verfahren mit Bildung einer Gesamtmasse nicht möglich4; eine Vermögensvermischung kann aber zu einer Durchgriffshaftung führen5. Auch kann u.U. für Konzernunternehmen ein einheitlicher Gerichtsstand gebildet werden6.

1.25

Auf die Besonderheiten der Insolvenz einer ausländischen Kapitalgesellschaft mit Sitz in Deutschland soll hier nicht eingegangen werden7. Für ausländische Kapitalgesellschaften mit Sitz im Ausland gilt dagegen grundsätzlich das ausländische Recht, auch wenn sie ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in Deutschland haben8.

1.26

1 Zur Verbindung der Verfahren s. Holzer ZInsO 2007, 432. 2 Entwicklungsstand und Perspektiven eines Konzerninsolvenzrechts s. Karsten Schmidt KTS 2010, 1. 3 Rostegge, Konzerninsolvenz, 2007, § 3 (S. 58 ff.). 4 Ehricke DZWIR 1999, 353; Graeber NZI 2007, 265; Hirte FS Karsten Schmidt, 2009, 641; Paulus DStR 2003, 31; Prütting FS Metzeler, 2003, 3; Sester ZIP 2005, 2099; BGH vom 15.10.1975 – VIII ZR 62/74 – WM 1975, 1182; OLG Oldenburg vom 25.10.1954 – 3 W 76/54 – MDR 1955, 175; AG Göttingen vom 6.5.2002 – 74 IN 138/02 – NZI 2002, 560; zur gemeinschaftlichen Sanierung von Konzernunternehmen s. Ehricke ZInsO 2002, 393; Mankowski NZI 2008, 355; Paulus ZIP 2005, 1948; zur GmbH & Co. KG s. Karsten Schmidt GmbHR 2002, 1209; Piepenburg NZI 2004, 231; zur Simultaninsolvenz der Gesellschaften in der GmbH & Co. KG s. Karsten Schmidt GmbHR 2003, 1404; zur Behandlung von Konzerninsolvenzen nach der EuInsVO s. Vallens/Dammann NZI 2006, 29; Schilling ZInsO 2006, 113; zur Besonderheit bei Unternehmensverträgen s. Sämisch/Adam ZInsO 2007, 520; Vorschläge zur Kodifikation s. Hirte ZInsO 2008, 444; Hirte FS Karsten Schmidt, 2009, 641; Rennert-Bergenthal ZInsO 2008, 1316. 5 S. BGH vom 14.11.2005 – II ZR 178/03 – BKR 2006, 207. 6 Vgl. Karsten Schmidt FS Ganter, 2010, 351; Vallender FS Runkel, 2009, 373; Vallender/ Dreyda NZI 2009, 825. 7 S. stattdessen Mock/Schildt ZInsO 2003, 396; zur englischen Ltd. s. Kuntz NZI 2005, 424; Lawlor NZI 2005, 432; Melchior AnwBl. 2011, 20; Rossbach, Europäische Insolvenzverwalter in Deutschland, 2006; zur Flucht deutscher Unternehmen ins Ausland s. Andres/Grund NZI 2007, 137; Ballmann BB 2007, 1121; Tschauner BankPraktiker 2006, 360; zur Insolvenzantragspflicht der Geschäftsführer einer Ltd. s. Bittmann/Gruber GmbHR 2008, 867; zur polnischen Sp. zo.o. s. Schmidt ZInsO 2010, 900. 8 BGH vom 14.3.2005 – II ZR 5/03 – ZInsO 2005, 541; AG Bad Segeberg vom 24.3.2005 – 17 C 289/04 – ZInsO 2005, 558; Ausnahmen s. AG München vom 1.4.2005 – 1506 IN 356/04 – ZIP 2005, 1052; zu Scheinauslandsgesellschaften s. Hirte/Mock ZIP 2005,

7

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

1. Natürliche Personen a) Insolvenzfähigkeit 1.27

Natürliche Personen sind stets insolvenzfähig. Zu diesem Personenkreis gehören alle rechtsfähigen, natürlichen Personen, also auch Minderjährige, jeder Einzelunternehmer und jeder Einzelkaufmann. b) Insolvenzgründe

1.28

Insolvenzgrund für eine natürliche Person ist allein die drohende oder schon eingetretene Zahlungsunfähigkeit, nicht aber die Überschuldung. c) Insolvenzantragsrecht und -pflicht

1.29

Jede natürliche Person kann die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen beantragen. Verbraucher müssen zunächst das Schuldenbereinigungsverfahren1 vorschalten; wirtschaftlich Selbständige können den Insolvenzantrag mit dem Antrag auf Restschuldbefreiung verbinden2.

1.30

Eine Antragspflicht besteht für natürliche Personen nicht. d) Schadenersatzpflicht

1.31

Da für natürliche Personen keine Verpflichtung zur Antragstellung besteht, können diese den Gläubigern gegenüber grundsätzlich nicht zum Schadenersatz wegen verspäteten oder unterlassenen Insolvenzantrags verpflichtet sein, es sei denn, sie verstoßen gegen die nachstehend behandelten Strafbestimmungen. e) Strafbarkeit

1.32

Natürliche Personen machen sich zwar nicht schon allein damit strafbar, dass sie es unterlassen, rechtzeitig Insolvenzantrag zu stellen. Das Strafgesetzbuch droht diesen Personen aber Freiheits- oder Geldstrafen u.a. für die Fälle an, in denen sie bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit3 oder bei Überschuldung – Vermögensstücke beiseite schaffen4, verheimlichen oder verschleudern (§§ 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB), – Handelsbücher nicht oder nicht richtig geführt oder beseitigt haben5 (§ 283 Abs. 1 Nr. 5, 6, 283b StGB), – die Bilanz ihres Vermögens nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Zeit errichtet haben (§ 283 Abs. 1 Nr. 7 StGB) oder

1 2 3 4 5

8

474; Leutner/Langner ZInsO 2005, 575; Redeker ZInsO 2005, 1035; zum „Schuldbefreiungstourismus“ s. Knof ZInsO 2005, 1017; zum Prioritätsprinzip s. Herchen ZIP 2005, 1401. S. unten Rn 1.1030 ff. S. unten Rn 1.1160 ff. Zum Tatbestandsmerkmal der Krise im Bankrottstrafrecht vgl. Franzheim NJW 1980, 2500; Hoffmann DB 1980, 1527; Hoffmann MDR 1979, 713; BVerfG vom 15.3.1978 – 2 BvR 927/76 – WM 1978, 455; zum Begriff der Zahlungsunfähigkeit s. unten Rn 1.182. Definition s. BGH vom 29.4.2010 – 3 StR 314/09 – ZInsO 2010, 1383. Maul DB 1979, 1757.

Erster Teil

Eröffnungsvoraussetzungen

– durch Aufwand, Spiel oder Wette übermäßige Summen verbraucht haben (§ 283 Abs. 1 Nr. 2 StGB). Die Strafandrohung beschränkt sich nicht auf Personen, die sich selbständig wirtschaftlich betätigen, sondern erstreckt sich auch auf den Personenkreis, für den das Verbraucherinsolvenzverfahren bestimmt ist1.

1.33

Wer wegen der oben genannten Verfehlungen verurteilt wird, kann auf die Dauer von fünf Jahren seit Rechtskraft des Urteils nicht Geschäftsführer einer GmbH sein (§ 6 Abs. 2 Nr. 3 GmbHG).

1.34

Besondere Strafvorschriften gibt es noch für Gläubigerbegünstigung2 (§ 283c StGB) und Schuldnerbegünstigung (§ 283d StGB).

1.35

2. Nachlass, Gütergemeinschaft und Wohnungseigentümergemeinschaft a) Insolvenzfähigkeit Insolvenzfähig sind auch – der Nachlass (§§ 11 Abs. 2 Nr. 2, 315 ff.

1.36 InsO)3,

– das Gesamtgut einer fortgesetzten Gütergemeinschaft (§§ 11 Abs. 2 Nr. 2, 332 ff. InsO), – das Gesamtgut einer gemeinschaftlich verwalteten Gütergemeinschaft (§§ 11 Abs. 2 Nr. 2, 333 f. InsO). Für die Wohnungseigentümergemeinschaft war dies umstritten. Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer ist nach der Rechtsprechung rechtsfähig, soweit sie bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums am Rechtsverkehr teilnimmt4. Aus der Rechtsfähigkeit hätte man auf die Insolvenzfähigkeit schließen können5. Diese wird jedoch durch § 11 Abs. 3 WEG6 verneint. Auch die Bruchteilsgemeinschaft ist nicht insolvenzfähig7.

1.37

b) Insolvenzgründe Für Nachlässe und fortgesetzte Gütergemeinschaften sind Insolvenzgrund die Zahlungsunfähigkeit und die Überschuldung (§§ 320, 332 Abs. 1 InsO). 1 BGH vom 22.2.2001 – 4 StR 421/00 – NJW 2001, 1874. 2 Vgl. dazu Rn 6.154. 3 Weiterführend Schmidt-Kessel WM 2003, 2086; insbesondere zu Vermögensänderungen zwischen Todesfall und Eröffnung eines Insolvenzverfahrens s. Roth ZInsO 2010, 118; zum Insolvenzplan s. du Carrois, Insolvenzplan im Nachlassinsolvenzverfahren, 2009. 4 BGH vom 2.6.2005 – V ZB 32/05 – ZIP 2005, 1233. 5 Bork ZIP 2005, 1205; Bork ZInsO 2005, 1067; Fischer NZI 2005, 586; Gundlach/Frenzel/Schmidt DZWIR 2006, 149; AG Mönchengladbach vom 24.2.2006 – 32 IN 26/06 – NZI 2006, 245; a.A. Häublein ZIP 2005, 1720; AG Dresden vom 12.1.2006 – 531 IN 3653/05 – ZIP 2006, 343; AG Dortmund vom 12.1.2006 – 531 IN 365/05 – DZWIR 2006, 175; Praxishinweis s. Drasdo NZI 2006, 209. 6 Eingefügt durch Gesetz zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes vom 26.3.2007 – BGBl. I, 370. 7 Bork ZIP 2001, 545; a.A. AG Göttingen vom 18.10.2000 – 74 IN 131/00 – ZIP 2001, 580.

9

1.38

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

1.39

Für einen Nachlass reicht die drohende Zahlungsunfähigkeit als Insolvenzgrund aus1, wenn ein Erbe, der Nachlassverwalter oder ein anderer Nachlasspfleger oder ein Testamentsvollstrecker die Eröffnung des Verfahrens beantragt haben (§ 320 InsO).

1.40

Für ein Insolvenzverfahren über das gemeinschaftlich verwaltete Gesamtgut einer ehelichen Gütergemeinschaft genügt die drohende Zahlungsunfähigkeit als Eröffnungsgrund, wenn der Antrag von beiden Ehegatten gestellt wird (§ 333 Abs. 2 InsO). c) Insolvenzantragsrecht und -pflicht

1.41

Zum Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über einen Nachlass sind berechtigt jeder Erbe, der Nachlassverwalter sowie ein anderer Nachlasspfleger, ein Testamentsvollstrecker, dem die Verwaltung des Nachlasses zusteht, und jeder Nachlassgläubiger (§ 317 Abs. 1 InsO). Wird der Antrag nicht von allen Erben gestellt, so ist er zulässig, wenn der Eröffnungsgrund glaubhaft gemacht wird (§ 317 Abs. 2 InsO).

1.42

Erben und Nachlassverwalter sind zum Insolvenzantrag verpflichtet (§§ 1980 Abs. 1, 1985 Abs. 2 BGB), wenn sie von der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung Kenntnis erlangen. Den Erben trifft diese Pflicht erst mit der Annahme der Erbschaft, selbst wenn andere Erbprätendenten seine Erbenstellung in Zweifel ziehen2.

1.43

Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das gemeinschaftlich verwaltete Gesamtgut kann jeder Ehegatte beantragen (§ 333 Abs. 2 InsO). Wird der Antrag nicht von beiden Ehegatten gestellt, so ist er zulässig, wenn die Zahlungsunfähigkeit des Gesamtguts glaubhaft gemacht wird (§ 333 Abs. 2 InsO).

1.44

Bei der Wohnungseigentümergemeinschaft gibt es mangels entsprechender Vorschriften anders als bei allen anderen Verbänden, bei denen die Mitglieder nicht persönlich haften, keine Insolvenzantragspflicht und demgemäß auch keine daran anknüpfenden Haftungen3. d) Schadenersatzpflicht

1.45

Soweit Erben und Nachlassverwalter einen Insolvenzantrag stellen müssen, verpflichtet sie ein Unterlassen zum Schadenersatz gegenüber den Gläubigern (§ 1980 Abs. 1 Satz 2 BGB). e) Strafbarkeit

1.46

Falls Erben, Nachlassverwalter, Testamentsvollstrecker oder zum Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das gemeinschaftlich verwaltete Gesamtgut Berechtigte es unterlassen, rechtzeitig Insolvenzantrag zu stellen, führt nicht schon allein dies zu einer Strafbarkeit. Vielmehr greifen lediglich die allgemeinen Strafvorschriften über Bankrottdelikte, insbesondere Ver-

1 Einzelheiten s. Roth ZInsO 2009, 2265. 2 BGH vom 8.12.2004 – IV ZR 199/03 – WM 2005, 237. 3 Bork ZIP 2005, 1205.

10

Eröffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

schleuderung, Verheimlichen und Beiseitebringen von Vermögensgegenständen, Gläubigerbegünstigung1 und Schuldnerbegünstigung (§§ 283 ff. StGB) ein. 3. Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gesellschaften bürgerlichen Rechts spielen insolvenzrechtlich vor allem bei den Arbeitsgemeinschaften, insbesondere im Baugewerbe eine Rolle. Dagegen gehören die im Vordringen befindlichen PPP d.h. Public Private Partnerships nicht dazu; hier wird keine Gesellschaft gebildet, sondern eine langfristige Zusammenarbeit zwischen der öffentlichen Hand und der Privatwirtschaft zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch schuldrechtliche Austauschverträge vereinbart2.

1.47

a) Insolvenzfähigkeit Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist insolvenzfähig (§ 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO)3. Da Gesellschaften bürgerlichen Rechts zunehmend am Geschäftsverkehr, oft in Form von Arbeitsgemeinschaften oder Trägern von Unternehmen teilnehmen, hielt es der Gesetzgeber bei Einführung der InsO für geboten, ihnen abweichend vom früheren Recht die Insolvenzfähigkeit zuzuerkennen4.

1.48

Haftungsobjekt für die Gesellschaftsgläubiger ist das gesamthänderisch gebundene Gesellschaftsvermögen5. Ihre Ansprüche gegen die einzelnen Gesellschafter aufgrund ihrer persönlichen Haftung analog § 128 HGB6, die daneben weiter bestehen, können die Gläubiger nicht selbst verfolgen7; sie verlieren auch ihre Berechtigung, nach dem Anfechtungsgesetz vorzugehen8. Dies obliegt vielmehr dem Verwalter (§ 93 InsO)9, der die Gesellschafter zur Zahlung derjenigen Beträge anhalten muss, die zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich sind10. Dabei darf er keine Zahlungen einfordern, die über den Betrag hinausgehen, der bei Berücksichtigung des Liquidationswerts der bereits vorhandenen Insolvenzmasse zur Befriedigung aller Insolvenzgläubiger der Gesellschaft erforderlich ist11. Notfalls kann er gegen die Gesellschafter je-

1.49

1 S. unten Rn 6.154. 2 Horn/Peters BB 2005, 2421. 3 Ausgenommen die reine Innengesellschaft (AG Köln vom 6.10.2003 – 71 IN 168/03 – NZI 2003, 614). 4 Dies war einer der Gründe, die den BGH (Urteil vom 29.1.2001 – II ZR 331/00 – BB 2001, 374) zu einer Änderung seiner Rechtsprechung und Anerkennung der Rechtsund Parteifähigkeit der BGB-Gesellschaft veranlasst haben. 5 Zu den Besonderheiten bei Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer nur aus 2 Personen bestehenden Gesellschaft s. BGH vom 7.7.2008 – II ZR 37/07 – ZInsO 2008, 973 und Marotzke ZInsO 2009, 590. 6 BGH vom 29.1.2001 – II ZR 331/00 – WM 2001, 408. 7 Dies gilt auch, wenn der Gläubiger bereits einen Vollstreckungstitel erlangt hat – diesem kann und muss der Verwalter entgegentreten (OLG Jena vom 17.12.2001 – 6 W 695/01 – NJW-RR 2002, 626). 8 OLG Stuttgart vom 14.5.2002 – 1 U 1/02 – BB 2002, 2086. 9 BGH vom 9.10.2006 – II ZR 193/05 – DB 2007, 51; s. dort insbesondere zur Haftung eines nachträglich beigetretenen Gesellschafters; Rechtsprechungsüberblick s. Runkel/ Schmidt ZInsO 2007, 505, 578. 10 Hess/Obermüller, Die Rechtsstellung der Verfahrensbeteiligten nach der Insolvenzordnung, 1996, Rn 22; Prütting ZIP 1997, 1725. 11 RegE BT-Drucks. 12/2443 S. 140.

11

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

weils ein gesondertes Insolvenzverfahren erwirken. Soweit es sich bei den Gesellschaftern um natürliche Personen handelt, kommen sie in den Genuss der Restschuldbefreiung; der Gesellschaft selbst kommt dies nicht zugute. 1.50

Wenn sich die Bank den direkten Zugriff auf den Gesellschafter erhalten will, muss sie von ihm eine Bürgschaft oder eine sonstige Mithaftung hereinnehmen. Diese wird von den Beschränkungen des § 93 InsO nicht erfasst1. Ebenso bleiben Sicherheiten, die der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestellt hat, unberührt2; ihre Verwertung richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen3.

1.51

Die bei Gesellschaften bürgerlichen Rechts gelegentlich anzutreffende und z.B. in § 8 Abs. 2 PartGG ausdrücklich berücksichtigte vertragliche Haftungsbeschränkung auf denjenigen Gesellschafter, der das konkrete Geschäft eingegangen ist oder im Einzelfall die Leistung zu erbringen hat, ändert nichts an der Insolvenzfähigkeit der Gesellschaft; sie hindert lediglich denjenigen Gläubiger, der die Haftungsbeschränkung akzeptiert hat, an einer Teilnahme am Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft. Problematisch für die Insolvenzabwicklung ist eine vertragliche Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen, wenn diese nicht mit sämtlichen Vertragspartnern ausdrücklich und individualvertraglich4 vereinbart wird. Der Verwalter, dem die Durchsetzung der persönlichen Haftung der Gesellschafter zugewiesen ist (§ 93 InsO), kann diese Ansprüche dann nur wegen bestimmter Forderungen geltend machen.

1.52

Gläubiger einzelner Gesellschafter können nur auf den (in der Insolvenz wertlosen) Anteil des Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen zugreifen bzw. ein eigenes Insolvenzverfahren über das Vermögen des Gesellschafters beantragen, in dem ihre Forderungen mit denen des Verwalters der Gesellschaft konkurrieren. Sie können aber nicht am Insolvenzverfahren über die Gesellschaft teilnehmen (§ 736 ZPO). b) Insolvenzgründe

1.53

Insolvenzgrund für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist die drohende oder schon eingetretene Zahlungsunfähigkeit.

1.54

Die Überschuldung stellt nur bei solchen Gesellschaften bürgerlichen Rechts einen Insolvenzgrund dar, bei denen kein Gesellschafter eine natürliche Person ist (§ 19 Abs. 3 Satz 1 InsO). Wenn jedoch zu den Gesellschaftern eine andere Gesellschaft gehört, bei der eine natürliche Person persönlich haftet, ist die Überschuldung kein Insolvenzgrund (§ 19 Abs. 3 Satz 2 InsO). 1 BGH vom 4.7.2002 – IX ZR 265/01 – BB 2002, 1665; Bitter ZInsO 2002, 557; Karsten Schmidt ZGR 1996, 209; Karsten Schmidt ZGR 1998, 633; Haas/Müller NZI 2002, 366; Theißen ZIP 1998, 1625; ebenso für die steuerliche Haftung aus §§ 69, 34 AO BFH vom 2.11.2001 – VII B 155/01 – ZInsO 2002, 126; OLG Schleswig vom 21.9.2001 – 1 U 207/00 – ZIP 2001, 1968; a.A. LG Bayreuth vom 30.5.2000 – 33 O 244/00 – ZIP 2001, 1782; Bork NZI 2002, 362; Kesseler ZInsO 2002, 549. 2 BGH vom 4.7.2002 – IX ZR 265/01 – BB 2002, 1665; kritisch Kesseler DZWIR 2003, 488. 3 S. Rn 6.1233 ff. 4 BGH vom 27.9.1999 – II ZR 371/98 – WM 1999, 2071.

12

Eröffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

c) Insolvenzantragsrecht und -pflicht Neben den Gläubigern ist bei den Gesellschaften bürgerlichen Rechts jeder Gesellschafter insolvenzantragsberechtigt (§ 15 Abs. 1 InsO); auf die Vertretungsbefugnis nach dem Gesellschaftsvertrag kommt es nicht an.

1.55

Wird der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf eingetretene Zah- 1.56 lungsunfähigkeit gestützt und nicht von allen Gesellschaftern gestellt, so ist er zulässig, wenn der Eröffnungsgrund glaubhaft gemacht wird (§ 15 Abs. 2 InsO). Wird der Antrag auf drohende Zahlungsunfähigkeit gestützt und nicht von allen Gesellschaftern gestellt, so ist für seine Zulässigkeit weiterhin erforderlich, dass der oder die Gesellschafter zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt sind (§ 18 Abs. 3 InsO). Eine Verpflichtung zur Antragstellung besteht für diesen Personenkreis nicht.

1.57

Wenn jedoch kein Gesellschafter eine natürliche Person ist, greift eine Antragspflicht ein (§ 15a Abs. 1 Satz 2 InsO). Von dieser Ausnahme gibt es wiederum eine Rückausnahme: Wenn sich unter den Gesellschaften, die den Gesellschafterkreis der BGB-Gesellschaft bilden, eine Personengesellschaft wie eine OHG oder KG befindet und wenigstens ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, entfällt die Antragspflicht. Damit ist nach dem Gesetzeswortlaut nur eine persönliche Haftung auf der zweiten Ebene für den Ausschluss der Antragspflicht geeignet, während eine natürliche Person als persönlich haftender auf höheren Ebenen nichts an der Antragspflicht für eine solche BGB-Gesellschaft ändert1.

1.58

d) Schadenersatzpflicht Soweit für den Personenkreis, der bei personenbezogenen Unternehmen zum 1.59 Insolvenzantrag berechtigt ist, keine Verpflichtung zur Antragstellung besteht, können diese den Gläubigern gegenüber nur dann zum Schadenersatz verpflichtet sein, wenn sie gegen die nachstehend behandelten Strafbestimmungen verstoßen. Wenn dagegen eine Antragspflicht besteht, haften die Verpflichteten nach § 823 Abs. 2 BGB auf Schadenersatz2. e) Strafbarkeit Für den Fall, dass die antragsberechtigten Gesellschafter es unterlassen, rechtzeitig Insolvenzantrag zu stellen, kommen lediglich die allgemeinen Strafvorschriften über Bankrottdelikte, insbesondere Verschleuderung, Verheimlichen und Beiseitebringen von Vermögensgegenständen, Gläubigerbegünstigung und Schuldnerbegünstigung (§§ 283 ff. StGB) zum Zuge3.

1.60

f) Folgen der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft führt ebenso wie die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters zur Auflösung der Gesellschaft (§ 728 BGB). 1 Hirte ZInsO 2008, 689; Haas ZInsO 2007, 617. 2 Gehrlein BB 2008, 846. 3 S. Rn 1.32 ff., 6.154.

13

1.61

Erster Teil 1.62

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

Sieht der Gesellschaftsvertrag für den Fall der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters die Fortsetzung der Gesellschaft unter den verbleibenden Gesellschaftern vor, so scheidet der insolvente Gesellschafter aus; die Auseinandersetzung zwischen ihm und den verbleibenden Gesellschaftern findet außerhalb des Insolvenzverfahrens statt (§ 84 InsO). Scheidet der vorletzte Gesellschafter aus, so hat dies die liquidationslose Vollbeendigung der Gesellschaft und die Anwachsung des Gesellschaftsvermögens bei dem letzten verbliebenen Gesellschafter zur Folge1. 4. Partnerschaftsgesellschaft Angehöriger Freier Berufe

1.63

Für die Partnerschaftsgesellschaft Angehöriger Freier Berufe verweist § 1 Abs. 4 PartGG2 allgemein auf die Regelungen über die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, so dass die Partnerschaftsgesellschaft, auch wenn sie in der Aufzählung des § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO fehlt, unter den Sammelbegriff der Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit fällt.

1.64

Für ihre Insolvenzfähigkeit, die Eröffnungsgründe, die Antragsrechte und -pflichten sowie die Schadenersatzansprüche und Strafbestimmungen kann daher auf die obigen Ausführungen3 verwiesen werden. 5. Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung, Europäische Gesellschaft oder Europäische Genossenschaft

1.65

Auf die Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung finden nach § 1 des EWIV-Ausführungsgesetzes4 die Vorschriften über die OHG, mithin auch deren Insolvenzregeln entsprechende Anwendung5, so dass auf die folgenden Ausführungen6 verwiesen werden kann.

1.66

Für die Europäische Gesellschaft gelten hinsichtlich der Folgen einer Zahlungsunfähigkeit, Zahlungseinstellung oder ähnlicher Vorgänge die Vorschriften des im Sitzland der Gesellschaft anwendbaren Aktienrechts7, so dass auch hier auf die späteren Ausführungen8 verwiesen werden kann.

1.67

Für die Europäische Genossenschaft gelten hinsichtlich der Folgen einer Zahlungsunfähigkeit, Zahlungseinstellung oder ähnlicher Vorgänge ebenfalls die Vorschriften des im Sitzland der Gesellschaft anwendbaren Rechts9.

1 BGH vom 7.7.2008 – II ZR 37/07 – ZIP 2008, 1677 mit Anm. Karsten Schmidt ZIP 2008, 2337. 2 Gesetz zur Schaffung von Partnerschaftsgesellschaften und zur Änderung anderer Gesetze vom 25.7.1994 (BGBl. I, 1744); Übersicht bei Mahnke WM 1996, 1029. 3 Rn 1.47 ff., zur Haftungsbeschränkung s. Sotiropoulos ZIP 1995, 1879. 4 Gesetz vom 14.4.1988 (BGBl. I, 514). 5 BT-Drucks. 12/2443 S. 112; s. auch Knoll/Schüppen WiB 1994, 889. 6 Rn 1.68 ff. 7 Art. 63 der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (ABl. L 294/22 vom 10.11.2001). 8 Rn 1.108 ff. 9 Art. 72 der Verordnung (EG) Nr. 1435/2003 des Rates vom 22.7.2003 über das Statut der Europäischen Genossenschaft (ABl. L 207/22 vom 18.8.2003).

14

Eröffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

6. Offene Handelsgesellschaft a) Insolvenzfähigkeit Die offene Handelsgesellschaft ist insolvenzfähig (§ 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO).

1.68

Haftungsobjekt für die Gesellschaftsgläubiger ist das gesamthänderisch gebun- 1.69 dene Gesellschaftsvermögen. Ihre Ansprüche gegen die einzelnen Gesellschafter aufgrund ihrer persönlichen Haftung (§§ 128 HGB, 427, 431 BGB), die daneben weiter bestehen, können die Gläubiger nicht selbst verfolgen1. Dies obliegt vielmehr dem Verwalter (§ 93 InsO)2, der die Gesellschafter zur Zahlung derjenigen Beträge anhalten muss, die zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich sind, d.h. er darf keine Zahlungen einfordern, die über den Betrag hinausgehen, der bei Berücksichtigung des Liquidationswerts der bereits vorhandenen Insolvenzmasse zur Befriedigung aller Insolvenzgläubiger der Gesellschaft erforderlich ist3. Notfalls kann er gegen die Gesellschafter jeweils ein gesondertes Insolvenzverfahren erwirken4. Wenn sich im Fall einer solchen Doppelinsolvenz5 die Bank den direkten Zugriff auf den Gesellschafter erhalten will, muss sie von ihm eine Bürgschaft oder eine sonstige Mithaftung hereinnehmen. Diese wird von den Beschränkungen des § 93 InsO nicht erfasst6. Ebenso bleiben Sicherheiten, die der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestellt hat, unberührt7; ihre Verwertung richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen8. Sofern ein Gläubiger sich von einem Gesellschafter eine Bürgschaft hat stellen lassen, kann der Gläubiger daraus unmittelbar vorgehen9 und ist nicht davon abhängig, ob und wann der Verwalter die Rechte aus § 93 InsO geltend macht; Zahlungen aus der Bürgschaft kommen zunächst dem Gläubiger zugute; im Fall der Insolvenz des Gesellschafters konkurrieren seine Bürgschaftsforderungen mit den Ansprüchen des Verwalter aus § 93 InsO, so dass er sowohl die Quote auf die Bürgschaftsforderung erhält als auch über seine Quote im Insol-

1 S. aber Gundlach/Frenzel/Schmidt DZWIR 2007, 142 zu § 93 Abs. 5 AktG. 2 Rechtsprechungsüberblick s. Runkel/Schmidt ZInsO 2007, 505, 578; zu den Besonderheiten Mehrfach-Komplementären und der Insolvenz aller Kommanditgesellschaften s. Bork KTS 2008, 21. 3 BT-Drucks. 12/2443 S. 140. 4 Zur Frage, ob der Gesellschafter dann einen Antrag auf Eröffnung eines Verbraucherinsolvenzverfahrens stellen kann, s. Fuchs ZIP 2000, 1089; zur Frage der Doppelanmeldung von Forderungen gegen die Gesellschaft und den Gesellschafter als Bürgen s. Karsten Schmidt/Bitter ZIP 2000, 1077; zu Insolvenzanfechtungen bei einer Doppelinsolvenz s. BGH vom 9.10.2008 – IX ZR 138/06 – ZInsO 2008, 1275; Jeitner NZI 2009, 673. 5 Ausführliche Darstellung bei Reiswich ZInsO 2010, 1809. 6 BGH vom 4.7.2002 – IX ZR 265/01 – BB 2002, 1665; Bitter ZInsO 2002, 557; Karsten Schmidt ZGR 1996, 209; Karsten Schmidt ZGR 1998, 633; Haas/Müller NZI 2002, 366; Theißen ZIP 1998, 1625; ebenso für die steuerliche Haftung aus §§ 69, 34 AO BFH vom 2.11.2001 – VII B 155/01 – ZInsO 2002, 126; OLG Schleswig vom 21.9.2001 – 1 U 207/00 – ZIP 2001, 1968; a.A. LG Bayreuth vom 30.5.2000 – 33 O 244/00 – ZIP 2001, 1782; Bork NZI 2002, 362; Kesseler ZInsO 2002, 549. 7 BGH vom 4.7.2002 – IX ZR 265/01 – BB 2002, 1665; kritisch Kesseler DZWIR 2003, 488. 8 S. Rn 6.701 ff. 9 S. Rn 6.1233 ff. und LG Bayreuth vom 30.5.2001 – 33 O 244/00 – ZIP 2001, 1782.

15

1.70

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

venzverfahren der OHG seinen Anteil an der vom Verwalter für die Gläubigergesamtheit erzielten Quote. 1.71

Gläubiger einzelner Gesellschafter können nur auf den (in der Insolvenz wertlosen) Anteil des Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen zugreifen bzw. ein eigenes Insolvenzverfahren über das Vermögen des Gesellschafters beantragen, in dem ihre Forderungen mit denen des Verwalters der Gesellschaft konkurrieren. Sie können aber nicht am Insolvenzverfahren über die Gesellschaft teilnehmen. b) Insolvenzgründe

1.72

Insolvenzgrund für die offene Handelsgesellschaft ist die drohende oder die eingetretene Zahlungsunfähigkeit.

1.73

Von dem Grundsatz, dass bei Personenhandelsgesellschaften nur die Zahlungsunfähigkeit und nicht die Überschuldung einen Insolvenzgrund bildet, gilt insoweit eine Ausnahme, als die Überschuldung bei solchen offenen Handelsgesellschaften einen Insolvenzgrund darstellt, bei denen kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist (§§ 130a HGB, 19 Abs. 3 InsO). Wenn jedoch zu den persönlich Haftenden eine andere Gesellschaft gehört, bei der eine natürliche Person persönlich haftet, ist die Überschuldung kein Insolvenzgrund (§ 19 Abs. 3 InsO).

1.74

Die offene Handelsgesellschaft wird aufgelöst, wenn über ihr Vermögen oder über das Vermögen eines ihrer Gesellschafter, auch eines Kommanditisten, das Insolvenzverfahren eröffnet wird (§ 131 Nr. 2 HGB). c) Insolvenzantragsrecht und -pflicht

1.75

Neben den Gläubigern ist jeder Gesellschafter der offenen Handelsgesellschaft insolvenzantragsberechtigt (§ 15 Abs. 1 InsO).

1.76

Wird der Antrag nicht von allen persönlich haftenden Gesellschaftern gestellt, so ist er zulässig, wenn der Eröffnungsgrund glaubhaft gemacht wird (§ 15 Abs. 2 InsO). Wird der Antrag auf drohende Zahlungsunfähigkeit gestützt und nicht von allen Gesellschaftern gestellt, so ist für die Zulässigkeit weiter erforderlich, dass der oder die Gesellschafter zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt sind (§ 18 Abs. 3 InsO).

1.77

Eine Verpflichtung zur Antragstellung besteht für diesen Personenkreis nicht.

1.78

Ist bei einer OHG kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person (sog. GmbH & Co.)1, so haben die organschaftlichen Vertreter und die Abwickler der zur Vertretung der OHG ermächtigten Gesellschafter nicht nur das Antragsrecht (§ 15 Abs. 3 InsO), sondern auch eine Antragspflicht bei eingetretener Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung (§ 15a Abs. 1 Satz 2 InsO). Der Antrag ist ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung zu stellen (§ 15a Abs. 1 Satz 1 InsO). 1 Allgemein zu Besonderheiten der insolventen GmbH & Co. s. Schmittmann ZInsO 2005, 1314.

16

Eröffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

Von dieser Ausnahme gibt es wiederum eine Rückausnahme: Wenn sich unter den Gesellschaften, die den Gesellschafterkreis der OHG bilden, eine weitere Personengesellschaft wie eine OHG oder KG befindet und wenigstens ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, entfällt die Antragspflicht. Damit ist nach dem Gesetzeswortlaut nur eine persönliche Haftung auf der zweiten Ebene für den Ausschluss der Antragspflicht geeignet, während eine natürliche Person als persönlich haftender auf höheren Ebenen nichts an der Antragspflicht für eine solche OHG ändert1.

1.79

d) Schadenersatzpflicht Soweit für den Personenkreis, der bei personenbezogenen Unternehmen zum Insolvenzantrag berechtigt ist, keine Verpflichtung zur Antragstellung besteht, können diese den Gläubigern gegenüber lediglich dann zum Schadenersatz verpflichtet sein, wenn sie gegen die nachstehend2 behandelten Strafbestimmungen verstoßen.

1.80

Soweit kein Gesellschafter eine natürliche Person ist, besteht nicht nur eine Insolvenzantragspflicht bei eingetretener Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, sondern auch ein Verbot, nach Eintritt eines dieser Ereignisse Zahlungen zu leisten (§ 130a Abs. 1 HGB). Davon ausgenommen sind solche Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind (§ 130a Abs. 1 HGB). Dazu gehören z.B. Zahlungen für Energielieferungen, um den Betrieb zumindest vorläufig nicht zum Stillstand kommen zu lassen, nicht aber die Rückführung von Bankkrediten. Wird der Insolvenzantrag nicht rechtzeitig gestellt oder werden entgegen diesem Verbot Zahlungen geleistet, so sind die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der offenen Handelsgesellschaft ermächtigten Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet (§ 130a Abs. 2 HGB).

1.81

e) Strafbarkeit Für den Fall, dass die antragspflichtigen Gesellschafter es unterlassen, rechtzeitig Insolvenzantrag zu stellen, machen sie sich persönlich strafbar (§ 15a Abs. 4, 5 InsO)3. Daneben kommen die allgemeinen Strafvorschriften über Bankrottdelikte, insbesondere Verschleuderung, Verheimlichen und Beiseitebringen von Vermögensgegenständen, Gläubigerbegünstigung und Schuldnerbegünstigung (§§ 283 ff. StGB) zum Zuge4.

1.82

7. Kommanditgesellschaft Die Kommanditgesellschaft ist insolvenzfähig (§ 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO). Auf die Kommanditgesellschaft finden die für die offene Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften Anwendung (§ 161 Abs. 2 HGB). Für ihre Insolvenzfähigkeit, die Eröffnungsgründe, die Antragsrechte und -pflichten sowie die Schaden-

1 2 3 4

Hirte ZInsO 2008, 689; Haas ZInsO 2007, 617. S. unten Rn 1.82. Einzelheiten s. Reck ZInsO 1999, 195. S. oben Rn 1.32 ff.

17

1.83

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

ersatzansprüche und Strafbestimmungen kann daher auf die obigen Ausführungen1 verwiesen werden. 8. Stille Gesellschaft 1.84

Die stille Gesellschaft des Handelsgesetzbuches ist nicht insolvenzfähig. Zulässig ist jedoch das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Inhabers der stillen Gesellschaft; dessen Insolvenz oder die Insolvenz des Stillen lösen die Gesellschaft auf2. 9. GmbH

1.85

Die zahlenmäßig in Deutschland am stärksten vertretene Gesellschaftsform ist die GmbH; ihre Parallele, die englische „Limited“, spielt entgegen anders lautenden Erwartungen bisher nur eine untergeordnete Rolle3. Eine Unterform der GmbH ist die so genannte Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt), deren Besonderheiten4 jedoch nicht die Behandlung in der Insolvenz betreffen, so dass die folgenden Ausführungen zur GmbH in vollem Umfang auch für die Unternehmergesellschaft Anwendung finden. a) Insolvenzfähigkeit

1.86

Als juristische Person ist die GmbH insolvenzfähig (§ 11 Abs. 1 InsO). Auch die Vorgesellschaft einer GmbH verfügt als notwendige Vorstufe zu der mit der Eintragung entstehenden juristischen Person über eigene Rechte und ist daher ebenfalls insolvenzfähig5. b) Insolvenzgründe

1.87

Für die GmbH bilden sowohl die drohende und eingetretene Zahlungsunfähigkeit als auch die Überschuldung einen Insolvenzgrund (§ 19 Abs. 1 InsO). c) Insolvenzantragsrecht und -pflicht

1.88

Wer das Amt eines GmbH-Geschäftsführers übernimmt, muss sich bewusst sein, dass er in schlechten Zeiten, d.h. in der Krise der Gesellschaft und im Insolvenzverfahren, nicht nur haftungsrechtlichen Risiken, sondern auch erheblichen verfahrensmäßigen Beschränkungen unterworfen ist. aa) Insolvenzantragsrecht

1.89

Wenn ein Insolvenzgrund vorliegt, sind die Geschäftsführer zum Insolvenzantrag berechtigt. Wird der Antrag nicht von allen Mitgliedern der Geschäftsführung gestellt, so ist er zulässig, wenn der Eröffnungsgrund glaubhaft ge1 S. oben Rn 1.68 ff. Zur Simultaninsolvenz der Gesellschaften in der GmbH & Co. KG s. Karsten Schmidt GmbHR 2003, 1404. 2 OLG Brandenburg vom 9.6.2004 – 7 U 212/03 – GmbHR 2004, 1390; Obermüller DB 1973, 268; Karsten Schmidt KTS 1977, 1 ff., 65 ff.; zur Situation des atypisch stillen Gesellschafters s. Renner ZIP 2002, 1430. 3 Zu insolvenzrechtlichen Fragen der in Deutschland tätigen Ltd. s. Köke ZInsO 2005, 354; Melchior AnwBl. 2011, 20; zu Missbrauchsfällen s. Bischoff ZInsO 2009, 164; Lotz ZInsO 2010, 1634. 4 S. dazu Hirte ZInsO 2008, 933. 5 BGH vom 9.10.2003 – IX ZB 34/02 – ZInsO 2003, 990.

18

Eröffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

macht wird (§ 15 Abs. 2 Satz 1 InsO). Das Gericht hat die übrigen Mitglieder zu hören (§ 15 Abs. 2 Satz 3 InsO). Dies gilt auch für den Fall, dass ein alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer den Antrag stellt1. Ob der Insolvenzantrag nur von demjenigen Mitglied der Geschäftsführung wieder zurückgenommen werden kann, das ihn gestellt hat, ist streitig und jedenfalls dann zu verneinen, wenn der Antragsteller inzwischen ausgeschieden ist2. bb) Insolvenzantragspflicht Falls es sich um eine Überschuldung handelt oder die Zahlungsunfähigkeit 1.90 nicht nur droht, sondern schon eingetreten ist3, sind die Geschäftsführung als Organ sowie jeder Geschäftsführer auch zur Antragstellung verpflichtet (§ 15 Abs. 1 Satz 1 InsO)4. Dazu zählt auch der sog. tatsächliche oder faktische Geschäftsführer5. Diese Vorschrift dient dem Zweck, Schmälerungen der Insolvenzmasse im Interesse der Gläubigergesamtheit zu vermeiden6. Den Antrag müssen sie ohne schuldhaftes Zögern, spätestens7 aber innerhalb von drei Wochen stellen. Die Antragspflicht entfällt auch dann nicht, wenn der Geschäftsführer weiß, dass die Insolvenzeröffnung mangels Masse abgelehnt (§ 26 InsO) werden muss8. Die Frist wird durch die Aufnahme außergerichtlicher Vergleichsverhandlungen mit den Gläubigern nicht verlängert9. Wenn diese nicht innerhalb der drei Wochen zu einer ausreichenden Reduzierung der Verbindlichkeiten geführt haben, muss der Insolvenzantrag eingereicht werden. Auf diesen Umstand muss die Geschäftsführer deren anwaltlicher Berater hinweisen10; die Bank, die die Sanierung durch Verzichte oder Neukredite unterstützen soll, trifft dagegen keine solche Hinweispflicht. Im Fall der Führungslosigkeit der Gesellschaft, wenn also die Gesellschaft kei- 1.91 nen Geschäftsführer hat (§ 35 Abs. 1 GmbHG), ist auch jeder Gesellschafter zur Antragstellung berechtigt (§ 15 Abs. 1 Satz 2 InsO) und verpflichtet (§ 15a Abs. 3 InsO)11. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Geschäftsführer sein Amt formell niedergelegt hat oder ob er einfach verschwunden ist12. Diese Erweiterung der Antragspflicht erfasst allerdings nur die Gesellschafter, die so1 LG Baden-Baden vom 7.1.1983 – 1 T 97/82 – ZIP 1983, 205. 2 BGH vom 10.7.2008 – IX ZB 122/07 – ZIP 2008, 1596. 3 Zu Risiken der Geschäftsführer wegen Insolvenzantrags bei drohender Zahlungsunfähigkeit s. Tetzlaff ZInsO 2008, 226. 4 Zu den Grundsätzen des „wrongful trading“ als Alternative zur gesetzlichen Antragspflicht s. Hirte ZInsO 2010, 1986. 5 BGH vom 22.9.1982 – 3 StR 287/82 – ZIP 1983, 173; BGH vom 10.5.2000 – 3 StR 101/00 – ZInsO 2000, 391; Ehlers ZInsO 2008, 524; s. auch Rn 5.43. 6 Goette ZInsO 2005, 1. 7 Zum Charakter dieser Regelung als Suspension der bereits entstandenen Antragspflicht s. Poertzgen ZInsO 2008, 944. 8 Karsten Schmidt ZIP 1982, 9. 9 KG vom 26.4.2000 – 23 U 9752/97 – ZInsO 2001, 79; BGH vom 12.2.2007 – II ZR 308/05 – ZInsO 2007, 374. 10 BGH vom 26.10.2000 – IX ZR 289/99 – ZInsO 2001, 72. 11 Zu Verfahrensfragen s. Horstkotte ZInsO 2009, 209; zur Erstreckung der Insolvenzantragspflicht des Gesellschafters einer GmbH bei Führungslosigkeit einer Komplementär-GmbH auf die GmbH & Co. KG s. Löser ZInsO 2010, 799, und auf den faktischen Geschäftsführer Brand/Brand NZI 2010, 712. 12 Gehrlein BB 2008, 846; zu weiteren Fällen der Führungslosigkeit wie tatsächlicher Verhinderung, konkludenter Amtsniederlegung, fehlerhafter Bestellung, missbräuch-

19

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

wohl von der Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung als auch von der Führungslosigkeit Kenntnis hatten; die Beweislast für die Unkenntnis trägt der Gesellschafter1. Anders als bei der Aktiengesellschaft trifft diese Antragspflicht nicht auch einen etwaigen Aufsichtsrat der GmbH unabhängig davon, ob dieser freiwillig oder aufgrund zwingender gesetzlicher Vorschriften gebildet wurde2. In der Insolvenz eines Gesellschafters geht die Antragspflicht auf dessen Insolvenzverwalter über3. cc) Fristbeginn 1.92

Die Frist für die Antragspflicht beginnt in dem Zeitpunkt zu laufen, in dem die Geschäftsführer positive Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung erlangen4.

1.93

Die Kenntnis können die Geschäftsführer nicht nur aus einer abgeschlossenen Bilanz gewinnen. Die Antragspflicht entsteht vielmehr schon dann, wenn sich die Überschuldung „bei Aufstellung“ der Bilanz oder einer Zwischenbilanz ergibt5. Maßgeblich ist nämlich nicht die schriftliche Bilanz, sondern die Vorstellung des Geschäftsführers von der wirklichen Vermögenslage6. Die notwendige Kenntnis muss sich der Geschäftsführer u.U. durch Aufstellung einer Zwischenbilanz bzw. eines Vermögensstatus verschaffen7. Die Rechnungslegungsvorschriften verlangen zwar nicht die Aufstellung von Zwischenabschlüssen während des Geschäftsjahres, jedoch dürfte an die Stelle dieser fehlenden unmittelbaren gesetzlichen Verpflichtungen in bestimmten Situationen die Pflicht des ordentlichen Geschäftsmannes zur Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit treten8. Unter diesem Aspekt werden Zwischenabschlüsse zu erstellen sein, wenn die Jahresbilanz für das vorangegangene Geschäftsjahr eine Überschuldung erkennen lässt oder Umstände eingetreten sind, die im Allgemeinen zu den typischen Entstehungsursachen der Überschuldung gehören; anhaltende oder sich verschärfende Liquiditätsprobleme stehen hierbei im Vordergrund, denn die erwähnten Sorgfaltspflichten werden verletzt, wenn sich die Geschäftsführung im „Vorfeld der Insolvenz“ keine Vermögensübersicht verschafft9. Demgemäß ist es für die Antragspflicht der Geschäftsführer einer GmbH10 schon ausreichend, wenn die Überschuldung bei pflichtgemäßem Ermessen anzunehmen ist11.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

20

licher Abberufung, Wegfall eines Geschäftsführers bei Gesamtvertretung s. Berger ZInsO 2009, 1977. Poertzgen GmbHR 2007, 1258; kritisch zur Gesetzesformulierung Schmahl NZI 2008, 6. Gehrlein BB 2008, 846; Poertzgen GmbHR 2007, 1258; Wälzholz GmbHR 2008, 841. Göcke ZInsO 2008, 1305. BGH vom 9.7.1979 – II ZR 118/77 – NJW 1979, 1823. BGH vom 30.9.1980 – 1 StR 407/80 – NStZ 1981, 353; differenzierend BayObLG vom 30.7.1981 – RReg 3 St 83/81 – ZIP 1982, 444 für die Frage der Strafbarkeit. BGH vom 30.9.1980 – 1 StR 407/80 – NStZ 1981, 353. OLG Hamm vom 2.12.2009 – 11 U 151/08 – ZInsO 2010, 527. Menger GmbHR 1982, 221. Menger GmbHR 1982, 221. Vgl. umfassende Darstellung bei Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, Stand 2010, § 15a Rn 50 ff., 77 ff. Die Überschuldung der Gesellschaft im Einzelfall zu ermitteln, entspricht nach Uhlenbruck (GmbHR 1996, R 53) angesichts der rechtlichen Unsicherheiten über die genauen Voraussetzungen und der in der Praxis häufig anzutreffenden Mängel im Rech-

Eröffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

Hat der Geschäftsführer die Insolvenz fahrlässig zu spät entdeckt und sich insoweit schadenersatzpflichtig gemacht, so hindert ihn dies nicht, die Dreiwochenfrist nach pflichtgemäßem Ermessen für Sanierungsbemühungen in Anspruch zu nehmen1.

1.94

dd) Wahl des Verfahrensziels Die Geschäftsführer des Unternehmens hatten im Fall der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung vor Inkrafttreten der Insolvenzordnung zwischen dem Konkurs- und Vergleichsantrag die Wahl. Durch die Einführung des einheitlichen Verfahrens muss diese Unterscheidung zwar nicht schon bei Antragstellung getroffen werden; ein Insolvenzplan kann theoretisch noch bis zum Schlusstermin vorgelegt werden. Jedoch sind seine Chancen umso geringer, je später er vorgelegt wird. Deshalb ist es die Pflicht eines ordentlichen Geschäftsleiters, einen Insolvenzplan so früh wie möglich auszuarbeiten und von seinem Recht, ihn mit dem Insolvenzantrag zu verbinden (§ 218 Abs. 1 Satz 2 InsO), Gebrauch zu machen. Denn grundsätzlich ist ein erfolgversprechender Insolvenzplan einer Liquidation vorzuziehen.

1.95

ee) Anzeigepflichten Schon bevor ein eigentlicher Insolvenzgrund eingetreten ist, haben die Geschäftsführer die Gesellschafterversammlung einzuberufen, wenn sich aus der Jahresbilanz oder einer im Laufe des Geschäftsjahres aufgestellten Zwischenbilanz ergibt, dass ein Verlust in Höhe der Hälfte des Stammkapitals entstanden ist (§ 49 Abs. 3 GmbHG). Dies ist z.B. dann noch nicht der Fall, wenn der Verlust aus gesetzlichen oder freien, offenen oder stillen Rücklagen unter Zuhilfenahme von weniger als der Hälfte des Stammkapitals gedeckt werden kann2.

1.96

d) Zahlungssperre Nachdem die Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens eingetreten ist oder sich seine Überschuldung herausgestellt hat, greift eine Zahlungssperre ein § 64 Satz 1 GmbHG)3. Dieses Zahlungsverbot gilt ab Eintritt der Insolvenzreife und nicht erst ab dem Ende der Insolvenzantragsfrist4. Wenn entgegen dem Gesetz Zahlungen5 erbracht werden, müssen die Geschäftsführer dem Unternehmen gegenüber Ersatz leisten6. Die Durchsetzung solcher Schadenersatzansprüche stellt eine insolvenzspezifische Pflicht des Insolvenzverwalters und

1 2 3 4 5 6

nungswesen der Quadratur des Kreises; zur Überschuldungsprüfung s. auch Blöse GmbHR 2005, 832. BGH vom 9.7.1979 – II ZR 118/77 – BGHZ 75, 96. BGH vom 9.10.1958 – II ZR 348/56 – BB 1958, 1181. Die Beweislast für die Vereinbarkeit der Zahlung mit dem Gesetz trifft den Geschäftsführer (LG Aachen vom 10.10.1995 – 41 O 26/95 – ZIP 1995, 1837); weitere zivilprozessuale Aspekte, insbesondere zur Darlegungs- und Beweislast s. Meyke ZIP 1998, 1179. BGH vom 16.3.2009 – II ZR 280/07 – ZIP 2009, 860. Dazu gehören trotz einer etwaigen persönlichen Haftung aus §§ 69, 34 AO auch Zahlungen an das Finanzamt (OLG Köln vom 9.8.1995 – 11 U 293/94 – DB 1995, 2594). Hierbei handelt es sich um einen „Ersatzanspruch eigener Art“ gegen den Geschäftsführer und nicht um einen einer Teilnahme Dritter zugänglichen Deliktstatbestand (BGH vom 11.2.2008 – II ZR 291/06 – ZIP 2008, 1026); zu Planungen für eine europäische Insolvenzverschleppungshaftung s. Habersack/Verse ZHR 168 (2004), 174.

21

1.97

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

eine manchmal lohnende Möglichkeit dar, Masse zu generieren1. Die Befugnis des Insolvenzverwalters, daneben den Zahlungsempfänger mittels Insolvenzanfechtung auf Rückgewähr in Anspruch zu nehmen, bleibt unberührt2. Um eine Bereicherung der Masse zu vermeiden, ist der Geschäftsführer dann nur Zug um Zug gegen Abtretung etwaiger Ansprüche der Masse gegen den Empfänger zu verurteilen3. Umgekehrt kann der Insolvenzverwalter nach erfolgreicher Anfechtung gegenüber dem Zahlungsempfänger diesem etwaige Ansprüche gegen den Geschäftsführer abtreten4. 1.98

Unter dem Begriff der Zahlungen sind auch die Begründung quotenschmälernder Verbindlichkeiten5 und andere Leistungen zu verstehen, die durch Lieferung von Waren oder in sonstiger Weise aus dem Gesellschaftsvermögen erbracht werden6. Das gilt auch dann, wenn der Geschäftsführer von dritter Seite Mittel zu dem ausdrücklichen Zweck erhält, eine bestimmte Schuld zu tilgen7. Demgemäß darf der Geschäftsführer z.B. ein debitorisches Geschäftskonto nicht mehr zum Einzug von Kundenschecks verwenden8, sondern muss notfalls bei einem anderen Kreditinstitut ein Konto für diese Zwecke eröffnen9. Ebenso darf er nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit auf den Rechnungen keine Außenstände mehr über ein Konto, das debitorisch geführt wird, einziehen10 und dieses deshalb auch nicht mehr auf den Rechnungen angeben11. Sicherheiten darf er nicht mehr bestellen. Zugelassen sind aber Zahlungen, die ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter trotz Eintritts der Insolvenzreife leisten würde (§ 92 Abs. 2 Satz 2 AktG)12, vor allem die zur Abwicklung oder Aufrechterhaltung des Betriebs erforderlichen Zahlungen wie z.B. laufende Lohn- und Mietzahlungen sowie Zahlungen, die nicht zu einer Schmälerung des Vermögens führen wie Zahlungen zur Erfüllung von Verträgen, die für die Gesellschaft vorteilhaft sind13, und Zahlungen an absonderungsberechtigte Gläubiger bis zur Höhe des Wertes des Sicherungsguts14 sowie die Herausgabe von Sicherungsgut an den Absonderungsberechtigten15. Weiter gehören dazu Zahlungen, ohne die aussichtsreiche Vergleichs- oder Sa1 Utsch/Utsch ZInsO 2009, 2271. 2 LG Berlin vom 24.10.2001 – 26 O 285/01 – ZInsO 2002, 242; der Geschäftsführer kann sich aber nicht damit verteidigen, der Verwalter habe es unterlassen, rechtzeitig aussichtsreiche Anfechtungsrechte (§§ 129 ff. InsO) gegen den Zahlungsempfänger geltend zu machen (BGH vom 18.12.1995 – II ZR 277/94 – KTS 1996, 272). 3 OLG Oldenburg vom 10.5.2004 – 15 U 13/04 – ZIP 2005, 317. 4 LG Berlin vom 24.10.2001 – 26 O 285/01 – ZInsO 2002, 242. 5 Altmeppen ZIP 1997, 1173 m.w.N.; Goette ZInsO 2005, 1. 6 OLG Düsseldorf vom 19.1.1995 – 6 U 272/93 – DB 1996, 1226. 7 BGH vom 31.3.2003 – II ZR 150/02 – WM 2003, 2003, 1017; BGH vom 5.5.2008 – II ZR 38/07 – ZIP 2008, 1229. 8 BGH vom 11.9.2000 – II ZR 370/99 – BB 2000, 2274. 9 BGH vom 29.11.1999 – II ZR 273/98 – WM 2000, 282; OLG Hamburg vom 21.4.1995 – 11 U 195/93 – ZIP 1995, 913; LG Itzehoe vom 1.4.1996 – 6 O 236/95 – ZIP 1996, 797. 10 BGH vom 26.3.2007 – II ZR 310/05 – ZInsO 2007, 542; kritisch dazu Karsten Schmidt ZIP 2008, 1401. 11 OLG Oldenburg vom 10.3.2004 – 1 W 2/04 – ZIP 2004, 1315. 12 S. auch Fallgruppenbildung bei Gundlach/Frenzel/Stratmann DZWIR 2009, 450. 13 OLG Celle vom 23.12.2003 – 9 U 176/03 – ZInsO 2004, 447; BGH vom 5.11.2007 – II ZR 262/06 – ZInsO 2007, 1349. 14 Fleck GmbHR 1974, 224; OLG Hamburg vom 25.6.2010 – 11 U 133/06 – ZIP 2010, 2448. 15 Dementsprechend sieht OLG Brandenburg vom 22.4.2009 – 7 U 130/08 – ZInsO 2009, 1591 darin keine Gläubigerbenachteiligung.

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Eröffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

nierungsmaßnahmen innerhalb der Dreiwochenfrist gefährdet wären1; solche Zahlungen können sogar nach Ablauf dieser Frist vertretbar sein, wenn sie einem ernsthaften Sanierungsversuch dienen2. Demgegenüber fallen Zahlungen aus einem debitorischen Bankkonto nicht unter den Schutz des § 64 Satz 1 GmbHG, sondern gehen allein zu Lasten der Bank3. Die Geschäftsführer sind aber nicht nur für solche Zahlungen verantwortlich, die im bereits eingetretenen Insolvenzstadium zu Lasten des Gesellschaftsvermögens geleistet werden, sondern auch für Zahlungen, die erst zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, sofern diese Zahlungen an Gesellschafter erbracht wurden (§ 64 Satz 3 GmbHG)4. Eine Ausnahme wird nur für solche Zahlungen eingeräumt, bei denen die Auslösung der Zahlungsunfähigkeit auch bei Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes nicht erkennbar war (§ 64 Satz 2 GmbHG). Dem Gesetzeswortlaut nach könnte man auch Lieferungen und Leistungen und deren Bezahlung innerhalb eines Konzerns unter § 64 Satz 3 GmbHG fassen5. Gemeint sind aber nicht der Austausch gleichwertiger Leistungen, also ein Bargeschäft im insolvenzrechtlichen Sinn6, sondern nachträgliche Zahlungen, denen der Verdacht der Bevorzugung von Konzernmitgliedern anhaftet.

1.99

Einen besonderen Streitpunkt bilden seit langem die Sozialversicherungsbeiträge. Hier geriet der Geschäftsführer zwischen die „Mühlsteine widerstreitenden Rechts“7, nämlich in die Kollision von § 266a StGB mit § 64 GmbHG, bis der BGH entschieden hat, dass die Abführung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung, d.h. nicht auch der Arbeitgeberbeiträge8, als mit den Pflichten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar anzusehen ist9. Das Dilemma der Sozialversicherungsträger10, das auf der Anfechtbarkeit der wegen der drohenden Strafbarkeit abgeführten Beiträge11 beruht, hatte die Bundesregierung veranlasst, nach Wegen zur Beschränkung der

1.100

1 Karsten Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2010, § 64 Rn 41. 2 OLG Hamburg vom 25.6.2010 – 11 U 133/06 – ZIP 2010, 2448. 3 BGH vom 26.3.2007 – II ZR 310/05 – DB 2007, 1186; BGH vom 25.1.2010 – II ZR 258/08 – ZIP 2010, 470; kritisch Karsten Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2010, § 64 Rn 27 ff. zur Zahlung aus einem Kontokorrent mit offener Kreditlinie s. Werres ZInsO 2008, 1001 und Krumm WM 2010, 296. 4 Weiterführend Seulen/Osterloh ZInsO 2010, 881. 5 Poertzgen GmbHR 2007, 1258. 6 Einzelheiten s. Rn 6.88 ff. 7 Schröder GmbHR 2005, 736; ebenso im Ergebnis Werres ZInsO 2009, 1845. 8 BGH vom 8.6.2009 – II ZR 147/08 – ZInsO 2009, 1456. 9 BGH vom 2.6.2008 – II ZR 27/07 – ZInsO 2008, 740; BGH vom 14.5.2007 – II ZR 48/06 – ZInsO 2007, 660; BGH vom 18.1.2010 – II ZA 4/09 – ZInsO 2010, 425; zur Unvereinbarkeit mit dem Urteil des BFH vom 27.2.2007 – VII R 67/05 – NZI 2007, 599 s. Beck ZInsO 2007, 1233; zu den Auswirkungen fehlender Abführung von Arbeitnehmeranteilen in der Insolvenz des Geschäftsführers auf dessen Restschuldbefreiung s. BGH vom 5.11.2009 – IX ZR 239/07 – ZInsO 2009, 2293. 10 Brückl/Kersten NZI 2004, 422. 11 OLG Hamburg vom 15.12.2000 – 1 U 91/00 – OLG-Report 2002, 265; OLG Hamburg vom 22.3.2002 – 1 U 55/01 – ZIP 2002, 1360; OLG Celle vom 8.5.2002 – 13 U 272/01 – ZInsO 2002, 979; OLG Schleswig vom 13.12.2002 – 1 U 20/02 – ZIP 2003, 727; Stiller ZInsO 2002, 793; BGH vom 18.4.2005 – II ZR 61/03 – ZIP 2005, 1026; BGH vom 30.7.2003 – 5 StR 221/03 – ZInsO 2004, 39; zur Ablehnung einer anfechtungsrechtlichen Sonderstellung der Sozialversicherungsträger s. BGH vom 3.11.2005 – IX ZR 140/04 – ZInsO 2005, 1269.

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Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

Anfechtungsmöglichkeiten zu suchen1. Für die Abführung der Lohnsteuer gilt dies jedoch nur innerhalb des Zeitraums von 3 Wochen, der dem Geschäftsführer zur Verfügung steht, um die Sanierungsfähigkeit der Gesellschaft zu prüfen und Sanierungsversuche durchzuführen2. 1.101

Das Zahlungsverbot für den Geschäftsführer greift nicht schon dann ein, wenn dieser erkennt, dass die Gesellschaft zu einem bestimmten Stichtag nicht in der Lage ist, ihre fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten vollständig zu bedienen. Wenn er aufgrund einer sorgfältigen und gewissenhaften Prüfung der Meinung sein kann, die Gesellschaft werde vor Erreichen des Zeitpunkts, zu dem eine Zahlungsstockung in eine Zahlungsunfähigkeit umschlägt – also binnen drei Wochen – sämtliche Gläubiger voll befriedigen können, darf er innerhalb dieses Zeitraums, solange sich seine Prognose nicht vorzeitig als unhaltbar erweist, Zahlungen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar sind, an die Gläubiger leisten3. e) Haftung

1.102

Ein Geschäftsführer, der den Insolvenzantrag verspätet stellt, haftet gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft auf Schadenersatz (§§ 823 Abs. 2 BGB, 15a Abs. 1 Satz 1 InsO)4. Demgegenüber steht einem etwaigen fakultativen Aufsichtsrat zwar kein Antragsrecht zu, so dass ihn auch keine Antragspflicht und insoweit auch keine Haftung treffen kann. Wenn er aber einen Insolvenzgrund bemerkt, hat er darauf hinzuweisen, dass der Vorstand den Insolvenzantrag rechtzeitig stellt und keine Zahlungen leistet, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nicht vereinbar sind5.

1 Entwurf eines Gesetzes zum Pfändungsschutz der Altersvorsorge und zur Anpassung des Rechts der Insolvenzanfechtung vom Juni 2005 – BT-Drucks. 16/886, abgedruckt in ZIP 2005, 1201 und ZInsO 2005 Heft 12 S. III mit Kritik von Huber ZInsO 2005, 786; Förster ZInsO 2005, 785; Frind ZInsO 2005, 790; des Verbands der Insolvenzverwalter Deutschland e.V. ZInsO 2005, Heft 16; des Gravenbrucher Kreises ZInsO 2005, 800; den darin enthaltenen Versuch einer Abmilderung der Anfechtungsmöglichkeiten hat die Bundesregierung nach massivem Widerstand des Bundestags zunächst scheinbar wieder aufgegeben, um dann durch eine in § 28e Abs. 1 Satz 2 SGB IV versteckte und vom Parlament zunächst nicht bemerkte (Blank ZInsO 2008, 1), aber in der Neufassung vom 12.11.2009 (BGBl. I, 3720) unverändert übernommene Fiktion, dass die Zahlung des vom Beschäftigten zu tragenden Teils des Gesamtsozialversicherungsbeitrags als vom Beschäftigten erbracht gelte, die Anfechtbarkeit insoweit ausgeschlossen (Bruhn NZI 2009, 628; Übersicht bei Bräuer/Otto ZInsO 2009, 1894; kritisch dazu Bauer ZInsO 2008, 119; ablehnend AG Tempelhof-Kreuzberg vom 28.4.2009 – 6 C 70/09 – ZIP 2009, 1920; BGH vom 5.11.2009 – IX ZR 233/08 – ZInsO 2009, 2293 mit Kritik Knospe ZInsO 2009, 2276 und Anmerkung Bräuer ZInsO 2009, 2286; offen gelassen von BGH vom 27.3.2008 – IX ZR 210/07 – NZI 2008, 628); zur geplanten Reform s. Leutheusser-Schnarrenberger ZInsO 2010, 614; s. auch Rn 5.291 ff. 2 BFH vom 27.2.2007 – VII R 67/05 – NZI 2007, 599. 3 BGH vom 24.5.2005 – IX ZR 123/04 – ZInsO 2005, 807. 4 Einzelheiten s. Haas in Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 3. Aufl. 2006, § 92 Rn 69 ff.; Übersicht bei Arends/Möller GmbHR 2008, 169; Poertzgen ZInsO 2010, 785; Rodewald GmbHR 2009, 1301; Strohn ZInsO 2009, 1417; zur Managerhaftung als Haftungsressource s. Ehlers ZInsO 2008, 524; zu den Rechtsgrundlagen s. Poertzgen ZInsO 2010, 416; 2010, 460. 5 OLG Brandenburg vom 17.2.2009 – 6 U 102/07 – ZIP 2009, 866; s. auch van Venrooy GmbHR 2009, 449.

24

Eröffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

Werden Schadenersatzansprüche von Gläubigern erhoben1, so ist zwischen 1.103 den so genannten Altgläubigern, deren Forderungen schon vor der insolvenzverschleppenden Handlung begründet waren, und den so genannten Neugläubigern zu unterscheiden, die erst nach Beginn der Insolvenzverschleppung eine Forderung gegen die Insolvenzschuldnerin erworben haben2. Der Schaden der Altgläubiger kann nur in dem Unterschiedsbetrag zwischen der Insolvenzquote, die im Falle einer rechtzeitigen Insolvenzeröffnung erzielt worden wäre, und derjenigen Insolvenzquote liegen, die tatsächlich gezahlt wurde (sog. Quotenschaden3). Dieser Schadenersatzanspruch kann als sog. Gesamtschaden nur von dem Insolvenzverwalter geltend gemacht werden (§ 92 InsO)4. Die so genannten Neugläubiger haben ihren Schaden in der Regel erst dadurch erlitten, dass sie während des durch die Verzögerung des Insolvenzantrags gewonnenen Zeitraums der Kreditnehmerin im Vertrauen auf deren Kreditwürdigkeit Leistungen auf Kredit erbracht haben; ihr Schaden besteht in dem gesamten Ausfall5. Ihren Schadenersatzanspruch können sie nur indviduell durchsetzen. So ist beispielsweise eine Bank, die der GmbH einen Kontokorrentkredit eingeräumt hat, insoweit Neugläubigerin, als sich die Kreditinanspruchnahme während des Zeitraums der Insolvenzverschleppung erhöht hat, kann also den Erhöhungsbetrag in voller Höhe als Schaden geltend machen6, während der Saldo zu Beginn des Zeitraums nur insoweit als Schaden geltend gemacht werden kann, wie die darauf entfallende Quote sich durch die Verzögerung des Antrags verschlechtert hat. Eine Haftung wegen Verletzung des Zahlungsverbots setzt dagegen voraus, dass die verbotene Zahlung mit Wissen und Willen des Geschäftsführers geschehen ist oder dass er sie hätte verhindern können7. Ein Rechtsanwalt, der den Geschäftsführer über dessen Pflichten während der Insolvenzreife fehlerhaft beraten hat, kann vom Insolvenzverwalter nicht auf Ersatz des Schadens der Insolvenzgläubiger in Regress genommen werden, denn diese stehen nicht im Schutzbereich des Anwaltsdienstvertrages8.

1.104

f) Strafbarkeit Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung können mit Frei- 1.105 heitsstrafe bis zu drei Jahren und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen 1 Zur Verjährung s. OLG Saarbrücken vom 6.5.2008 – 4 U 484/07-165 – ZIP 2009, 565. 2 OLG Düsseldorf vom 20.6.1985 – 6 U 78/84 – WM 1985, 1013; BGH vom 30.3.1998 – II ZR 146/96 – WM 1998, 944; BGH vom 14.10.1985 – II ZR 276/84 – WM 1986, 237 = WuB IV A § 826 BGB 3.86 Uhlenbruck. 3 BGH vom 30.3.1998 – II ZR 146/96 – WM 1998, 944; BGH vom 28.4.1997 – II ZR 20/96 – WM 1997, 1679; BGH vom 6.6.1994 – II ZR 292/91 – ZIP 1994, 1103 = WM 1994, 1428 insoweit unter Aufgabe von BGH vom 16.12.1958 – VI ZR 245/57 – BGHZ 29, 100. 4 Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, Stand 2010, § 15a Rn 94 ff. 5 BGH vom 14.4.1964 – VI ZR 219/62 – WM 1964, 671; BGH vom 9.12.1969 – VI ZR 50/68 – NJW 1970, 657; BGH vom 25.7.2005 – II ZR 390/03 – ZInsO 2005, 1043; OLG Düsseldorf vom 20.6.1985 – 6 U 78/84 – WM 1985, 1013; OLG Naumburg vom 6.2.1997 – 7 U 105/96 – GmbHR 1998, 183; dies entspricht der Rechtsprechung zu der Berechnung der Schadenersatzpflicht des wegen verspäteten Insolvenzantrags persönlich haftbaren Geschäftsführers einer GmbH, s. BGH vom 6.6.1994 – II ZR 192/91 – ZIP 1994, 1103 m.w.N.; BGH vom 7.11.1994 – II ZR 138/92 – ZIP 1995, 31; BGH vom 7.11.1994 – II ZR 108/93 – ZIP 1995, 211 und Uhlenbruck ZIP 1994, 1153. 6 BGH vom 5.2.2007 – II ZR 234/05 – ZIP 2007, 676. 7 BGH vom 16.3.2009 – II ZR 32/08 – ZIP 2009, 956. 8 OLG Düsseldorf vom 9.2.2010 – I-24 U 100/09 – BRAK-Mitt. 2010, 127.

25

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

bestraft werden1, wenn sie es unterlassen, einen Verlust in Höhe der Hälfte des Grundkapitals der Gesellschafterversammlung anzuzeigen (§ 84 Abs. 1 GmbHG) oder bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung Insolvenzantrag zu stellen (§ 15a Abs. 4 InsO)2. Die Strafbarkeit setzt nicht erst im Fall positiver Kenntnis von der Überschuldung, sondern schon dann ein, wenn die Geschäftsführer die Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung „bei pflichtgemäßem Ermessen“ annehmen mussten3. Sie entfällt nicht durch den Insolvenzantrag eines Gläubigers4. Auch Zahlungen entgegen dem Zahlungsverbot des § 64 Satz 1 GmbHG können zur Strafbarkeit führen5. g) Folgen für die Kreditgeber 1.106

Da die Insolvenzantragspflicht und ihre haftungs- und strafrechtlichen Folgen auch den sog. tatsächlichen oder faktischen Geschäftsführer und im Fall der Führungslosigkeit den Gesellschafter treffen, muss die Bank darauf achten, dass sie nicht in eine dieser Rollen gerät. Eine derartige Gefahr besteht bei allzu tiefen Eingriffen in die Entscheidungsfreiheit der statuarischen Geschäftsführer. Dies kann beispielsweise durch die Entsendung sog. Vertrauensleute in das Unternehmen in Krisenzeiten geschehen, die nicht nur Überwachungsfunktionen haben, sondern auch Maßnahmen der Geschäftsführung verhindern oder sogar selbst vornehmen können6. Ebenso risikoträchtig ist die Verpfändung von Gesellschaftsanteilen zu Kreditsicherungszwecken, wenn sie durch den Verpfändungsvertrag oder durch sog. Financial Covenants im Kreditvertrag verbunden wird mit Rechten, durch die die Bank im wirtschaftlichen Ergebnis der Stellung eines Gesellschafters gleich- oder doch jedenfalls nahe kommt wie z.B. schuldrechtliche Befugnisse zur Einflussnahme auf Unternehmenspolitik und Geschäftsführung und Zustimmungserfordernisse bezüglich wichtiger gesellschaftsrechtlicher Vorgänge7. h) Folgen der Verfahrenseröffnung für die GmbH

1.107

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung wird mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöst8. Aufgrund eines Insolvenzplans, der den Fortbestand der Gesellschaft vorsieht, kann jedoch ihre Fortsetzung beschlossen werden (§ 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG). Auch die Ablehnung des Insolvenzantrags mangels Masse führt bei der GmbH zur Auflösung (§ 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG). Für die Dauer der Abwicklung werden jedoch die Unternehmen als fortbestehend behandelt.

1 Zur Strafbarkeit des Geschäftsleiters einer in Deutschland ansässigen Limited englischen Rechts s. Kienle GmbHR 2007, 696. 2 Zur Strafbarkeit bei unzureichend begründetem Insolvenzantrag s. Weiß ZInsO 2009, 1520; Römermann ZInsO 2010, 353; Weyand ZInsO 2010, 359. 3 Zur Beteiligung von Mitarbeitern einer Bank s. Rn 5.88 f. und Neuhof NJW 1998, 3225. 4 BGH vom 28.10.2008 – 5 StR 166/08 – ZIP 2008, 2308. 5 S. Rn 1.97 und OLG Stuttgart vom 14.4.2009 – 1 Ws 32/09 – ZInsO 2009, 1712. 6 Einzelheiten s. Rn 5.43 ff. 7 Einzelheiten s. Rn 5.560 ff. 8 Zur „Dissolved Ltd.“ S. Schmidt ZInsO 2009, 1635; Melchior AnwBl. 2011, 20.

26

Eröffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

10. Aktiengesellschaft a) Insolvenzfähigkeit Als juristische Person ist die Aktiengesellschaft insolvenzfähig (§ 11 Abs. 1 InsO).

1.108

b) Insolvenzgründe Für die Aktiengesellschaft bilden sowohl die drohende und eingetretene Zahlungsunfähigkeit als auch die Überschuldung einen Insolvenzgrund (§ 19 Abs. 1 InsO).

1.109

Nachdem die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung einer Aktiengesell- 1.110 schaft eingetreten ist, dürfen die Vorstände keine Zahlungen leisten (§ 92 Abs. 2 AktG). Dieses Zahlungsverbot gilt ab Eintritt der Insolvenzreife und nicht erst ab dem Ende der Insolvenzantragsfrist1. Davon ausgenommen sind solche Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind (§ 92 Abs. 3 AktG). Dazu gehören z.B. Zahlungen für Energielieferungen, um den Betrieb zumindest vorläufig nicht zum Stillstand kommen zu lassen, nicht aber die Rückführung von Bankkrediten2. c) Insolvenzantragsrecht und -pflicht aa) Antragsrecht Wenn ein Insolvenzgrund vorliegt, sind der Vorstand und jedes Mitglied des 1.111 Aufsichtsrats3 zum Insolvenzantrag berechtigt (§ 15 Abs. 1 Satz 2 InsO). Wird der Antrag nicht von allen Vorstandsmitgliedern gestellt, so ist der Eröffnungsgrund glaubhaft zu machen und das Gericht hat die übrigen Mitglieder zu hören (§ 15 Abs. 2 InsO). bb) Antragspflicht Falls es sich um eine Überschuldung handelt oder die Zahlungsunfähigkeit nicht nur droht, sondern schon eingetreten ist, so ist jeder Vorstand auch zur Antragstellung verpflichtet (§ 15a Abs. 1 InsO). Den Antrag muss er ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber innerhalb von drei Wochen stellen. Für den Fristbeginn kann auf die obigen Ausführungen4 verwiesen werden.

1.112

Demgegenüber trifft den Aufsichtsrat grundsätzlich keine Antragspflicht. Wenn er aber einen Insolvenzgrund bemerkt, hat er darauf hinzuweisen, dass der Vorstand den Insolvenzantrag rechtzeitig stellen muss und keine Zahlungen leisten darf, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nicht vereinbar sind5.

1.113

1 BGH vom 16.3.2009 – II ZR 280/07 – ZIP 2009, 860. 2 Einzelheiten s. Rn 1.98. 3 Nicht aber entgegen dem missverständlichen Wortlaut des § 15 Abs. 1 Satz 2 InsO auch ein Aktionär (Zabel DZWIR 2009, 500). 4 S. oben Rn 1.92 ff. 5 BGH vom 16.3.2009 – II ZR 280/07 – ZIP 2009, 860.

27

Erster Teil 1.114

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

Im Fall der Führungslosigkeit der Gesellschaft ist auch jedes Mitglied des Aufsichtsrats zur Antragstellung berechtigt (§ 15 Abs. 1 Satz 2 InsO) und verpflichtet (§ 15a Abs. 3 InsO). Diese Erweiterung der Antragspflicht trifft allerdings nur die Aufsichtsratsmitglieder, die sowohl von der Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung als auch von der Führungslosigkeit Kenntnis hatten; die Beweislast für die Unkenntnis trägt das Mitglied des Aufsichtsrats1. Aktionären steht kein Antragsrecht zu2. cc) Anzeigepflicht an Hauptversammlung

1.115

Schon bevor ein eigentlicher Insolvenzgrund eingetreten ist, hat der Vorstand der Aktiengesellschaft die Hauptversammlung einzuberufen3 und ihr anzuzeigen, wenn ein Verlust in Höhe der Hälfte des Grundkapitals entstanden ist (§ 92 Abs. 1 AktG). Dies ist z.B. dann noch nicht der Fall, wenn der Verlust aus gesetzlichen oder freien, offenen oder stillen Rücklagen unter Zuhilfenahme von weniger als der Hälfte des Grundkapitals gedeckt werden kann4. Die Anzeigepflicht an die Hauptversammlung besteht nicht nur bei Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz, sondern auch dann, wenn der Vorstand bei pflichtgemäßem Ermessen annehmen muss, dass der genannte Verlust entstanden ist (§ 92 Abs. 1 AktG). dd) Veröffentlichungspflicht

1.116

Wenn die Aktien der insolventen Gesellschaft oder sonstige von ihr emittierte Wertpapiere zum Handel an einer inländischen Börse zugelassen sind, trifft deren Vorstand die Veröffentlichungspflicht nach § 15 WpHG5. d) Schadenersatzpflicht

1.117

Die Vorstände müssen dem Unternehmen gegenüber Ersatz leisten, wenn entgegen der gesetzlichen Zahlungssperre Zahlungen erbracht werden, nachdem die Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens eingetreten ist oder sich seine Überschuldung herausgestellt hat (§ 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG)6. Demgemäß dürfen sie z.B. ein debitorisches Geschäftskonto nicht mehr zum Einzug von Kundenschecks verwenden7, sondern müssen notfalls bei einem anderen Kreditinstitut ein Konto für diese Zwecke eröffnen8. Die Vorstände sind aber nicht nur für solche Zahlungen verantwortlich, die im bereits eingetretenen Insolvenzstadium zu Lasten des Gesellschaftsvermögens geleistet werden, sondern auch für Zahlungen, die erst zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen

1 Gehrlein BB 2008, 846; Poertzgen GmbHR 2007, 1258; kritisch zur Gesetzesformulierung Schmahl NZI 2008, 6. 2 Schmahl NZI 2008, 6; Zabel DZWIR 2009, 500; a.A. Barthel ZInsO 2010, 1776. 3 Zu Form und Inhalt s. Obermüller/Werner/Winden/Butzke, Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 4. Aufl. 2001, Rn 50 ff. 4 BGH vom 9.10.1958 – II ZR 348/56 – BB 1958, 1181. 5 Einzelheiten s. unten Rn 8.128 ff. 6 Er kann sich auch nicht damit verteidigen, der Verwalter habe es unterlassen, rechtzeitig aussichtsreiche Anfechtungsrechte (§§ 129 ff. InsO) gegen den Zahlungsempfänger geltend zu machen (BGH vom 18.12.1995 – II ZR 277/94 – KTS 1996, 272). 7 BGH vom 11.9.2000 – II ZR 370/99 – BB 2000, 2274. 8 BGH vom 29.11.1999 – II ZR 273/98 – WM 2000, 282; OLG Hamburg vom 21.4.1995 – 11 U 195/93 – ZIP 1995, 913; LG Itzehoe vom 1.4.1996 – 6 O 236/95 – ZIP 1996, 797.

28

Eröffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

mussten, sofern diese Zahlungen an Aktionäre erbracht wurden (§ 92 Abs. 2 Satz 3 AktG)1. Zugelassen sind aber Zahlungen, die ein ordentlicher und gewissenhafter Ge- 1.118 schäftsleiter trotz Eintritts der Insolvenzreife leisten würde (§ 92 Abs. 2 Satz 2 AktG), vor allem die zur Abwicklung oder Aufrechterhaltung des Betriebs erforderlichen Zahlungen2 wie z.B. laufende Lohn- und Mietzahlungen sowie Zahlungen, die nicht zu einer Schmälerung des Vermögens führen wie Zahlungen zur Erfüllung von Verträgen, die für die Gesellschaft vorteilhaft sind, und Zahlungen an absonderungsberechtigte Gläubiger bis zur Höhe des Wertes des Sicherungsguts3. Weiter gehören dazu Zahlungen, ohne die aussichtsreiche Vergleichs- oder Sanierungsmaßnahmen innerhalb der Dreiwochenfrist gefährdet würden4. Da es sich bei den Vorschriften über den Insolvenzantrag um ein Schutzgesetz handelt, können sich Mitglieder des Vorstandes, im Fall der Führungslosigkeit der Gesellschaft auch die Mitglieder des Aufsichtsrats den Gläubigern des Unternehmens gegenüber auch dann schadenersatzpflichtig machen, wenn sie den Antrag nicht rechtzeitig stellen (§§ 823 Abs. 2 BGB, 15a Abs. 1 Satz 1 InsO)5. Demgegenüber steht dem Aufsichtsrat zwar kein Antragsrecht zu, so dass ihn auch keine Antragspflicht treffen kann. Wenn er aber einen Insolvenzgrund bemerkt, hat er darauf hinzuweisen, dass der Vorstand den Insolvenzantrag rechtzeitig stellen muss und keine Zahlungen leisten darf, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nicht vereinbar sind6.

1.119

e) Strafbarkeit Mitglieder des Vorstandes einer Aktiengesellschaft können mit Freiheitsstrafe 1.120 bis zu drei Jahren und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen bestraft werden, wenn sie es unterlassen, bei einem Verlust in Höhe der Hälfte des Grundkapitals die Hauptversammlung einzuberufen (§ 401 Abs. 1 AktG) oder bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung Insolvenzantrag7 zu stellen (§ 15a Abs. 4 InsO). Die Strafbarkeit setzt nicht erst im Fall positiver Kenntnis von der Überschuldung, sondern schon dann ein, wenn die Vorstände die Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung „bei pflichtgemäßem Ermessen“ (§ 92 AktG) annehmen mussten. Ein Verstoß gegen die Veröffentlichungspflichten nach dem Wertpapierhandelsgesetz8 stellt eine Ordnungswidrigkeit dar (§ 39 WpHG). 1 2 3 4 5 6 7 8

Einzelheiten s. Rn 1.99. OLG Düsseldorf vom 18.2.1999 – 6 U 38/98 – GmbHR 1999, 1202. Fleck GmbHR 1974, 224. Karsten Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2010, § 64 Rn 27 ff. zu der Parallelvorschrift des § 64 GmbHG. BGH vom 9.7.1979 – II ZR 118/77 – NJW 1979, 1823; OLG Düsseldorf vom 23.6.1972 – 16 U 44/72 – DB 1974, 712; OLG Köln vom 13.7.1982 – 14 U 3/82 – ZIP 1982, 1086. BGH vom 16.3.2009 – II ZR 280/07 – ZIP 2009, 860. Einzelheiten s. Reck ZInsO 1999, 195; zur Auswirkung eines Insolvenzplans auf die Strafbarkeit s. Uhlenbruck ZInsO 1998, 250; zur Beteiligung von Mitarbeitern einer Bank s. Rn 5.88 f. und Neuhof NJW 1998, 3225. S. Rn 8.128.

29

1.121

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

f) Folgen der Verfahrenseröffnung 1.122

Eine Aktiengesellschaft wird mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöst (§ 262 Abs. 1 Nr. 3 AktG). Aufgrund eines Insolvenzplans, der den Fortbestand der Gesellschaft vorsieht, kann jedoch ihre Fortsetzung beschlossen werden (§ 274 Abs. 2 Nr. 1 AktG). Auch die Ablehnung des Insolvenzantrags mangels Masse führt bei der GmbH zur Auflösung (§ 262 Abs. 1 Nr. 4 AktG). Für die Dauer der Abwicklung werden jedoch die Unternehmen als fortbestehend behandelt. 11. Kommanditgesellschaft auf Aktien

1.123

Die Kommanditgesellschaft auf Aktien ist insolvenzfähig (§ 11 Abs. 1 InsO). Auf die Kommanditgesellschaft auf Aktien finden die für die Aktiengesellschaft geltenden Vorschriften Anwendung (§ 278 Abs. 3 AktG). Für ihre Insolvenzfähigkeit, die Eröffnungsgründe, die Antragsrechte und -pflichten – sie treffen die persönlich haftenden Gesellschafter1 (§ 283 Nr. 14 AktG, §§ 15, 15a Abs. 1 InsO) – sowie die Schadenersatzansprüche und Strafbestimmungen kann daher auf die obigen Ausführungen2 verwiesen werden. 12. Genossenschaft a) Insolvenzfähigkeit

1.124

Als juristische Person ist die Genossenschaft insolvenzfähig (§ 11 Abs. 1 InsO). b) Insolvenzgründe

1.125

Bei den Genossenschaften ist zu unterscheiden zwischen der Genossenschaft mit beschränkter Haftpflicht und der Genossenschaft mit unbeschränkter Haftpflicht.

1.126

Bei der Genossenschaft mit beschränkter Haftpflicht bilden im Hinblick auf die in der Haftungsbegrenzung liegenden Gefahren für die Gläubiger sowohl Zahlungsunfähigkeit als auch Überschuldung einen Insolvenzgrund (§ 98 GenG). Der Tatbestand der Überschuldung ist bei einer Genossenschaft mit beschränkter Nachschusspflicht erfüllt, wenn diese 1/4 des Betrages der Haftsummen aller Mitglieder übersteigt (§ 98 Nr. 1 GenG). Für die Wertansätze in der Bilanz sind wieder die gleichen Maßstäbe wie bei der Aktiengesellschaft anzuwenden (§ 253 HGB).

1.127

Bei der Genossenschaft mit unbeschränkter Haftpflicht ist dagegen nur die Zahlungsunfähigkeit ein Insolvenzgrund, weil die Mitglieder unbeschränkt mit ihrem ganzen Vermögen für die Verbindlichkeiten der Genossenschaft haften3. Wird sie jedoch aufgelöst, so ist nunmehr auch die Überschuldung ein Insolvenzgrund (§ 98 Abs. 1 Nr. 3 GenG). 1 Bei einer GmbH & Co. KGaA (zur Zulässigkeit dieser Rechtsform s. BGH vom 24.2.1997 – II ZB 11/96 – BB 1997, 1220; Einzelheiten s. Overlack in Hommelhoff/Röhricht, Gesellschaftsrecht, 1997, 237 ff.) die Geschäftsführer der GmbH. 2 S. oben Rn 1.117 f., 1.120 ff. 3 Zu den Voraussetzungen der wirksamen Inanspruchnahme aufgrund einer genossenschaftlichen Nachschusspflicht s. LG Lübeck vom 13.7.2004 – 11 O 39/04 – ZInsO

30

Eröffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

Nachdem die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung einer Genossenschaft eingetreten ist, dürfen die Vorstände keine Zahlungen leisten (§ 99 GenG). Davon ausgenommen sind solche Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einer Genossenschaft vereinbar sind (§ 99 Satz 2 GenG).

1.128

c) Insolvenzantragsrecht und -pflicht Wenn ein Insolvenzgrund vorliegt, ist der Vorstand zum Insolvenzantrag berechtigt. Wird der Antrag nicht von allen Vorstandsmitgliedern gestellt, so ist der Eröffnungsgrund glaubhaft zu machen und das Gericht hat die übrigen Mitglieder zu hören (§ 15 Abs. 2 InsO).

1.129

Falls die Zahlungsunfähigkeit nicht nur droht, sondern schon eingetreten ist, ist jeder Vorstand auch zur Antragstellung verpflichtet (§ 15a Abs. 1 InsO). Den Antrag muss er ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber innerhalb von drei Wochen stellen. Für den Fristbeginn kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden1. Im Fall der Führungslosigkeit der Gesellschaft ist auch jedes Mitglied des Aufsichtsrats zur Antragstellung berechtigt (§ 15 Abs. 1 Satz 2 InsO) und verpflichtet (§ 15a Abs. 3 InsO). Diese Erweiterung der Antragspflicht trifft allerdings nur die Aufsichtsratsmitglieder, die sowohl von der Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung als auch von der Führungslosigkeit Kenntnis hatten; die Beweislast für die Unkenntnis trägt das Mitglied des Aufsichtsrats2.

1.130

Das Gleiche gilt bei Überschuldung, sofern sie einen Insolvenzgrund darstellt.

1.131

d) Schadenersatzpflicht Wenn der Vorstand gegen das Zahlungsverbot oder die Insolvenzantragspflich- 1.132 ten der §§ 99 GenG, 15a Abs. 1 InsO verstößt, macht er sich den Gläubigern der Genossenschaft gegenüber persönlich schadenersatzpflichtig (§ 823 Abs. 2 BGB). §§ 99 GenG, 15a Abs. 1 InsO sind nämlich Schutzgesetze zugunsten der Gläubiger3; die unterlassene Antragstellung ist eine Pflichtverletzung i.S.v. § 34 Abs. 1 GenG4. Nach Verfahrenseröffnung übt der Verwalter diese Rechte der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus (§§ 34 Abs. 5 GenG, 92 InsO). e) Strafbarkeit Mitglieder des Vorstandes einer Genossenschaft können mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen bestraft werden, wenn sie es unterlassen, bei einem Verlust, der durch die Hälfte des Gesamtbetrages der Geschäftsguthaben und der Rücklagen nicht gedeckt ist, die Generalversammlung einzuberufen (§ 148 Abs. 1 GenG) oder bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung Insolvenzantrag zu stellen (§ 15a Abs. 4 InsO).

1 2 3 4

2005, 271; OLG Schleswig vom 11.2.2005 – 1 U 113/04 – ZInsO 2005, 996; OLG Hamburg vom 4.4.2008 – 11 U 208/06 – DB 2008, 1738. S. oben Rn 1.92 ff. Gehrlein BB 2008, 846; Poertzgen GmbHR 2007, 1258; kritisch zur Gesetzesformulierung Schmahl NZI 2008, 6. Lang/Weidmüller/Cario, GenG, § 99 Rn 22. Lang/Weidmüller/Cario, GenG, § 99 Rn 20.

31

1.133

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

f) Folgen der Verfahrenseröffnung 1.134

Eine Genossenschaft wird mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöst (§ 101 GenG). Aufgrund eines Insolvenzplans, der den Fortbestand der Gesellschaft vorsieht, kann jedoch ihre Fortsetzung beschlossen werden (§ 117 Abs. 1 GenG). Für die Dauer der Abwicklung werden jedoch alle Unternehmen als fortbestehend behandelt. 13. Verein a) Insolvenzfähigkeit

1.135

Der rechtsfähige Verein ist als juristische Person insolvenzfähig1 (§ 11 Abs. 1 InsO).

1.136

Der nicht rechtsfähige Verein wird durch § 11 Abs. 1 Satz 2 InsO ausdrücklich einer juristischen Person gleichgestellt und ist damit auch insolvenzfähig. b) Insolvenzgründe

1.137

Für den eingetragenen – also den rechtsfähigen – Verein sind sowohl drohende und bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit als auch Überschuldung Insolvenzgründe (§ 19 Abs. 1 InsO)2.

1.138

Da der nicht eingetragene, also nicht rechtsfähige Verein im Wesentlichen nach den Vorschriften über die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts behandelt wird (§ 54 BGB), sollte man annehmen, dass für ihn nur die Zahlungsunfähigkeit einen Insolvenzgrund darstellt. Hier hat aber das Gesetz in § 11 Abs. 1 Satz 1 InsO eine Ausnahme gemacht, indem es ihn insoweit einer juristischen Person gleichsetzt, d.h. für ihn ist sowohl Zahlungsunfähigkeit als auch Überschuldung ein Insolvenzgrund. Dabei ist der Gesetzgeber von der Überlegung ausgegangen, dass der nicht rechtsfähige Verein anders als die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts seiner Natur nach vom Mitgliederwechsel unabhängig ist und im Allgemeinen eine körperschaftliche Verfassung hat (besonderer Name oder Firmenbezeichnung, Vorstand, Mitgliederversammlung). Außerdem ist er passiv partei- und aus diesem Grunde insolvenzfähig (§§ 50 Abs. 2 ZPO, 4 InsO). c) Insolvenzantragsrecht und -pflicht

1.139

Wenn ein Insolvenzgrund vorliegt, ist der Vorstand zum Insolvenzantrag berechtigt3. Wird der Antrag nicht von allen Vorstandsmitgliedern gestellt, so ist der Eröffnungsgrund glaubhaft zu machen. Das Gericht hat die übrigen Mitglieder zu hören (§ 15 Abs. 2 InsO).

1.140

Falls die Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist oder Überschuldung vorliegt, ist jeder Vorstand auch zur Antragstellung verpflichtet (§ 42 Abs. 2 BGB). Den Antrag muss er ohne schuldhaftes Zögern stellen. 1 Zur Auswirkung der Verfahrenseröffnung auf die Gemeinnützigkeit s. Denkhaus/Mühlenkamp ZInsO 2002, 956; Matzke ZInsO 2010, 2314; zu den Sonderproblemen von Sportvereinen s. Kreißig, Der Sportverein in Krise und Insolvenz, 2004. 2 Rugullis DZWIR 2008, 404. 3 Einzelheiten s. Rugullis NZI 2007, 323.

32

Eröffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

d) Schadenersatzpflicht Vorstände von Vereinen sind den Gläubigern für den Schaden verantwortlich, der durch die Verzögerung des Insolvenzantrags entsteht (§ 42 Abs. 2 BGB; diese Vorschrift geht § 15a InsO als Sonderregelung vor1). Eine persönliche Haftung des Vereinsvorstandes für masseschmälernde Handlungen, wie sie das Aktiengesetz in §§ 92 Abs. 2, 93 Abs. 2 und das GmbHG in § 64 enthalten, fehlt in § 42 Abs. 2 Satz 2 BGB. Eine analoge Anwendung des in diesen Vorschriften niedergelegten Zahlungsverbots lehnt die Rechtsprechung ab2.

1.141

e) Strafbarkeit Für den Vorstand von Vereinen sieht das Gesetz keine besonderen Strafbestimmungen vor.

1.142

f) Folgen der Verfahrenseröffnung Der rechtsfähige Verein verliert mit Insolvenzeröffnung seine Rechtsfähigkeit (§ 42 Abs. 1 BGB).

1.143

14. Stiftung Selbständige Stiftungen privaten oder öffentlichen Rechts sind als juristische Personen rechts- und damit auch insolvenzfähig (§ 11 Abs. 1 Satz 1 InsO)3. Auf die Stiftung finden die Regeln über den Verein entsprechende Anwendung4.

1.144

15. Fehlerhafte Gesellschaft Eine in Vollzug gesetzte fehlerhafte Gesellschaft ist hinsichtlich des von ihr gebildeten Gesellschaftsvermögens insolvenzfähig im Sinn von § 11 Abs. 1, 2 Nr. 1 InsO5.

1.145

16. Juristische Personen des öffentlichen Rechts a) Insolvenzfähigkeit Juristische Personen des öffentlichen Rechts sind grundsätzlich insolvenzfähig (§ 11 Abs. 1 Satz 1 InsO), jedoch gibt es hier zahlreiche Ausnahmen6.

1 Müller ZIP 2010, 153. 2 BGH vom 8.2.2010 – II ZR 54/09 – ZIP 2010, 985; BGH vom 8.2.2010 – II ZR 156/09 – ZInsO 2010, 1003; OLG Hamburg vom 5.2.2009 – 6 U 216/07 – ZIP 2009, 757; OLG Karlsruhe vom 19.6.2009 – 14 U 137/07 – ZIP 2009, 1716; a.A. Passarge ZInsO 2005, 176. 3 Bach/Knof ZInsO 2005, 729, s. dort insbesondere auch zur Insolvenzfähigkeit der unselbständigen Stiftung; weitere Einzelheiten s. Roth/Knof KTS 2009, 163; zum Steuerprivileg bei Insolvenz s. Pöhlmann/Fölsing ZInsO 2010, 612; Matzke ZInsO 2010, 2314. 4 S. oben Rn 1.135 ff. 5 BGH vom 16.10.2006 – II ZB 32/05 – ZIP 2006, 2174. 6 Vgl. auch die Übersicht bei Gundlach/Frenzel/Schmidt NZI 2000, 561.

33

1.146

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

1.147

Unzulässig ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Bundes oder eines Bundeslandes (§ 12 Abs. 1 Nr. 1 InsO)1.

1.148

Für die Gemeinden haben die Bundesländer Ausnahmen von dem Grundsatz der Insolvenzfähigkeit aufgrund des Vorbehaltes in Artikel IV des Einführungsgesetzes zur Konkursordnung2 durch besondere gesetzliche Regelungen zugelassen3, deren Gültigkeit von § 12 Abs. 1 Nr. 2 InsO bestätigt

1 Paulus WM 2002, 725; Paulus ZRP 2002, 383; Buhlert DZWIR 2002, 275; zur Diskussion über ein Insolvenzverfahren für Staaten s. Paulus ZRP 2002, 383, Paulus RIW 2009, 11 und Schwarz ZRP 2003, 170; zur gerichtlichen Durchsetzung von Forderungen aus ausländischen Staatsanleihen s. Cranshaw DZWIR 2007, 134 und OLG Frankfurt vom 13.6.2006 – 8 U 107/03 – NJW 2006, 2931. 2 Einführungsgesetz zu dem Gesetz betreffend Änderungen der Konkursordnung vom 17.5.1898 (RGBl. I, 248). 3 Baden-Württemberg: keine Insolvenzfähigkeit der Körperschaften und Anstalten (§ 45 AG GVG v. 16.12.1975 – GBl. S. 868); Bayern: keine Insolvenzfähigkeit der Gemeinden (Art. 77 Abs. 3 GO), Körperschaften, Stiftungen, Anstalten (§ 25 AG GVG vom 23.6.1981 – BayRS 300-1-1J); Berlin: keine Insolvenzfähigkeit von juristischen Personen des öffentlichen Rechts, die der Aufsicht des Landes Berlins unterliegen (§ 1 Gesetz über die Konkursunfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts vom 27.3.1990 – GVBl. S. 682); Brandenburg: keine Insolvenzfähigkeit für Gemeinden und Landkreise (§ 129 Abs. 2 GemO, § 67 Abs. 2 LKrO); Bremen: keine Insolvenzfähigkeit: Körperschaften, Anstalten, Stiftungen, die der Aufsicht des Landes Bremen unterliegen. Ausnahme: öffentlich-rechtliche Versicherungsunternehmen, öffentlich-rechtliche Bank- und Kreditinstitute einschließlich der Sparkassen, es sei denn es besteht die unbeschränkte Haftung einer Gebietskörperschaft als Gewährträger (§ 4 AG ZPO-KOZVG vom 19.3.1963 – Brem.GBl. S. 51); Hamburg: keine Insolvenzfähigkeit für juristische Personen des öffentlichen Rechts, die der Aufsicht der Stadt Hamburg unterliegen (§ 1 Gesetz über die Insolvenzunfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts vom 25.4.1988 – GVBl. S. 49); Hessen: keine Insolvenzfähigkeit für Gemeinden und Landkreise (§ 146 Abs. 2 GemO, § 54 Abs. 1 LKrO) und für unter Landesaufsicht stehende juristische Personen des öffentlichen Rechts (§ 26 Abs. 1 Satz 4 VerwaltungsvollstreckungsG), Ausnahme: öffentlich-rechtliche Bank- und Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen (§ 26 Abs. 2 VerwaltungsvollstreckungsG); Mecklenburg-Vorpommern: keine Insolvenzfähigkeit für Gemeinden und Landkreise (§§ 62 Abs. 2, 120 Abs. 1 Kommunalverfassung); Niedersachsen: keine Insolvenzfähigkeit für Gemeinden, Landkreise (§ 136 Abs. 2 GemO, § 68 Abs. 1 LKrO); Nordrhein-Westfalen: keine Insolvenzfähigkeit für Gemeinden, Landkreise (§ 125 Abs. 2 GemO, § 57 Abs. 3 LKrO); Rheinland-Pfalz: keine Insolvenzfähigkeit für Körperschaften, Stiftungen, Anstalten. Ausnahme: Handwerksinnungen, Kreishandwerkerschaften (§ 8a AG ZPO-KOZVG vom 30.8.1974 – GVBl. S. 371); Saarland: keine Insolvenzfähigkeit für Gemeinden, Landkreise, Stadtverbände (§§ 138 Abs. 2, 192 KSVG); Sachsen: keine Insolvenzfähigkeit für Gemeinden, Landkreise (§ 122 Abs. 4 GemO, § 65 Abs. 2 LKrO); Sachsen-Anhalt: keine Insolvenzfähigkeit: juristische Personen des öffentlichen Rechts, die der Aufsicht des Landes unterstehen. Ausnahme: öffentlich-rechtliche Versicherungsunternehmen, öffentlich-rechtliche Bank- und Kreditinstitute, soweit keine unbeschränkte Haftung einer Gebietskörperschaft oder eines kommunalen Zweckverbandes als Gewährträger besteht (§ 1 Gesetz über die Gesamtvollstreckungsunfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts vom 18.12.1992 – GVBl. LSA Nr. 51/92); Schleswig-Holstein: keine Insolvenzfähigkeit für Gemeinden, Landkreise (§ 131 Abs. 2 GemO, § 70 Abs. 2 LKrO); Thüringen: keine Insolvenzfähigkeit für Gemeinden, Landkreise (§§ 69 Abs. 3, 114 Kommunalordnung); die Länder Berlin, Bremen und Hamburg sind aufgrund ihres Länderstatus nicht insolvenzfähig.

34

Eröffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

wird1. Trotz dieser Beschränkung der Gläubigerrechte ist eine Zurückhaltung in der Kreditvergabe an Gemeinden am Markt noch nicht feststellbar2. Die Kirchen und ihre Organisationen, soweit sie als Körperschaften öffentlichen Rechts anerkannt sind, sind ebenfalls nicht insolvenzfähig3.

1.149

Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts sind grundsätzlich insolvenzfähig. Bund und Länder können jedoch kraft Gesetzes Sonderregelungen treffen4. Der Insolvenzfähigkeit öffentlich-rechtlicher Anstalten kommt allerdings nur theoretische Bedeutung zu, da die auf Gesetz bzw. allgemeinen Verwaltungsgrundsätzen5 beruhende Anstaltslast6 den Träger verpflichten kann, die wirtschaftliche Basis der Anstalt zu sichern, sie für die gesamte Dauer ihres Bestehens funktionsfähig zu halten7 und ggf. eine etwaige Unterbilanz durch Zuschüsse auszugleichen.

1.150

Kommunale Eigengesellschaften in der Rechtsform einer GmbH oder AG sind stets insolvenzfähig; daran ändert auch eine etwaige Haftung der Gemeinde für ihre Schulden aus konzernrechtlichen Gesichtspunkten8 nichts. Die Gesellschafterstellung der öffentlichen Hand allein kann keinesfalls von der Insolvenzfähigkeit befreien9 und führt auch nicht zu einer gesteigerten Insolvenzabwendungspflicht des Trägers10. Eigenbetriebe und Regiebetriebe von Kommunen sind dagegen keine rechtlich selbständigen Einheiten, so dass es für ihre Insolvenzfähigkeit auf die ihres Trägers ankommt11.

1.151

1 Lörler Neue Justiz 1996, 462; für eine Gesetzesänderung Paulus ZInsO 2003, 869 und Hornfischer KTS 2008, 423 unter Hinweis auf das sächsische OVG vom 3.5.1930 (Jahrbücher des Sächs. OVG Bd. 35 – 1932 – S. 78). 2 Josten BKR 2006, 133. 3 BVerfG vom 13.12.1983 – 2 BvL 13,14,15/82 – NJW 1984, 2401 = BVerfGE 66, 1; BTDrucks. 12/7302 S. 156; AG Potsdam vom 1.8.2001 – 35 IN 538/01 – DZWIR 2001, 526. 4 BVerfG vom 23.3.1982 – 2 BvL 13/79 – ZIP 1982, 713; BVerfG vom 5.10.1993 – 1 BvL 34/81 – NJW 1994, 1465; vgl. Everhardt/Gaul BB 1976, 467; Kleber ZIP 1982, 1299; Stoll KTS 1992, 521 sowie für die öffentlich-rechtlichen Kreditanstalten in Bayern Peitsch BayVwBl. 1971, 178, 254; vgl. auch Säuberlich BB 1979, 168; für jur. Personen des öffentlichen Rechts in Hessen BVerfG vom 6.12.1983 – 2 BvL 1/82 – ZIP 1984, 344. 5 Ahlers ZKW 1974, 57; Everhardt/Gaul BB 1976, 467; Preußisches OVG vom 4.6.1897 – I 872 – Preußisches VwBl. 19, 280 f.; Schmidt ZKW 1981, 762; eine allgemeine Gewährträgerhaftung oder Anstaltslast wird vom BVerfG vom 28.6.1983 – 1 BvL 20/79 – BVerfGE 64, 248; BVerfG vom 5.5.1987 – 1 BvR 1113/85 – BVerfGE 75, 318 abgelehnt, so dass letztlich immer der Einzelfall zu prüfen ist. 6 Zu Begriff und Umfang vgl. Oebbecke DVBl. 1981, 960; Oebbecke ZKW 1982, 60; Koenig WM 1995, 821; Thode BB 1997, 1749; Gerick BB 1998, 494; zu den Änderungen für öffentlich-rechtliche Kreditinstitute wegen Kollision mit dem Beihilfeverbot des EU-Vertrages s. Möschel WM 2001, 1895; zur Gewährträgerhaftung s. Rn 1.156. 7 Wettbewerbsenquete BT-Drucks. 5/3500 S. 48; Stern FS Maurer, 2001, 816; Thode/Peres VerwArch 1998, 449. 8 OLG Celle vom 12.7.2000 – 9 U 125/99 – DB 2000, 2261; s. ergänzend Parmentier ZIP 2001, 551; von und zu Franckenstein WM 2004, 511; zu kommunalen Krankenhäusern s. Veith BankPraktiker 2006, 18. 9 Kuhl/Wagner ZIP 1995, 433. 10 OLG Celle vom 12.7.2000 – 9 U 125/99 – DB 2000, 2261 und Parmentier DZWIR 2002, 500. 11 Gundlach/Frenzel/Schmidt NZI 2000, 561.

35

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

1.152

Gesetzliche Krankenkassen sind insolvenzfähig (§ 171b SGB V)1. Wird eine Krankenkasse zahlungsunfähig oder ist sie voraussichtlich nicht in der Lage, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen (drohende Zahlungsunfähigkeit), oder tritt Überschuldung ein, hat der Vorstand der Krankenkasse dies der zuständigen Aufsichtsbehörde unter Beifügung aussagefähiger Unterlagen unverzüglich anzuzeigen2. Verbindlichkeiten der Krankenkasse, für die nach § 171d Abs. 1 SGB V der Spitzenverband Bund der Krankenkassen haftet, sind bei der Feststellung der Überschuldung nicht zu berücksichtigen. Der Insolvenzantrag kann nur von der Aufsichtsbehörde gestellt werden. Stellt die Aufsichtsbehörde den Antrag nicht innerhalb von drei Monaten nach Eingang der Anzeige, ist die spätere Stellung eines Insolvenzantrages so lange ausgeschlossen, wie der Insolvenzgrund, der zu der Anzeige geführt hat, fortbesteht.

1.153

Für Kreditinstitute mit Sonderaufgaben galten eigene Regelungen, die zum Teil durch Umwandlung mancher Institute in Aktiengesellschaften überholt sind. Als Beispiele können angeführt werden

1.154

– die Deutsche Genossenschaftsbank, die als Körperschaft des öffentlichen Rechts errichtet und mit Wirkung zum 1.1.1998 in einem identitätswahrenden Rechtsformwechsel3 in eine Aktiengesellschaft umgewandelt wurde4 und sich im Jahr 2001 mit der GZ-Bank AG zur DZ Bank AG Deutsche Zentral-Genossenschaftsbank zusammengeschlossen hat, ist insolvenzfähig (§ 11 Abs. 2 DG Bank-UmwandlungsG);

1.155

– die Deutsche Girozentrale – Deutsche Kommunalbank, die als Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit errichtet5 und nach der Verschmelzung mit der DekaBank GmbH zum 1.1.1999 in DGZ Deka Bank umbenannt wurde, ist insolvenzfähig, jedoch haftet der Deutsche Sparkassen- und Giroverband für ihre Verbindlichkeiten6;

1.156

– die Sparkassen, die als Anstalten öffentlichen Rechts errichtet sind7; sie sind insolvenzfähig. Die Gewährträgerhaftung, der zufolge der jeweilige Gewährträger, also diejenige Gebietskörperschaft wie z.B. Gemeinde oder Landkreis, die die Sparkasse errichtet hat, gegenüber den Gläubigern für die Verbindlichkeiten der Sparkasse ohne Begrenzung haftete, so dass die Sparkasse nicht überschuldet sein konnte, musste im Zuge der Verständigung zwischen der EU-Kommission und der Bundesregierung vom 17.7.2001 („Brüsseler Verständigung“) aufgegeben werden. Dort hat sich die Bundesrepublik verpflichtet, die Gewährträgerhaftung abzuschaffen und die Anstaltslast zu ersetzen. Die wesentlichen Grundsätze dieser Verständigung 1 2 3 4

Weiterführend Lundberg/Sänger ZInsO 2010, 1211. Einzelheiten s. Lundberg/Sänger ZInsO, 2010, 1905. BGH vom 27.2.2004 – IXa ZB 162/03 – ZIP 2004, 666. Gesetz zur Umwandlung der Deutschen Genossenschaftsbank vom 13.8.1998 – BGBl. I, 2102. 5 3. Verordnung des Reichspräsidenten zur Sicherung von Wirtschaft und Finanzen und zur Bekämpfung politischer Ausschreitungen vom 6.10.1931 – BGBl. III 7621-2. 6 Art. 2 § 1 der 3. Verordnung des Reichspräsidenten zur Sicherung von Wirtschaft und Finanzen und zur Bekämpfung politischer Ausschreitungen vom 6.10.1931 – BGBl. III 7621-2. 7 Zum „Eigentum“ an Sparkassen s. Burgard WM 2008, 1997.

36

Eröffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

sehen vor, dass die Gewährträgerhaftung nach einer Übergangszeit aufgegeben wird und gleichzeitig die Anstaltslast durch ein System ersetzt wird, in dem sich die finanzielle Haftungsbeziehung zwischen dem Träger und dem Kreditinstitut nicht von einer „normalen“, privatwirtschaftlich ausgestalteten Beziehung unterscheidet. Verbindlichkeiten, die bis zum 18.7.2001 eingegangen waren, sind bis zum Ende ihrer Laufzeit von der Gewährträgerhaftung gedeckt. Verbindlichkeiten, die zwischen dem 19.7.2001 bis zum 18.7.2005 eingegangen waren, sind ebenfalls von der Gewährträgerhaftung erfasst, sofern ihre Laufzeit nicht über den 31.12.2015 hinausgeht1. Demgemäß ist in den Sparkassengesetzen der Bundesländer ausdrücklich niedergelegt, dass der Träger der Sparkasse nicht für deren Verbindlichkeiten haftet2. Entsprechendes gilt für die Landesbanken3; – die Deutsche Siedlungs- und Landesrentenbank, die als bundesunmittelbare Anstalt öffentlichen Rechts errichtet wurde4; sie konnte nur durch Gesetz aufgelöst werden5. Dies änderte sich durch ihre Umwandlung in eine Aktiengesellschaft ab 1.1.20006; seitdem gelten die Regeln des Aktiengesetzes und § 11 Abs. 1 InsO;

1.157

– die Landwirtschaftliche Rentenbank, die als bundesunmittelbare Anstalt öffentlichen Rechts organisiert und insolvenzfähig ist7;

1.158

– die Investitionsbank Hessen, die als rechtsfähige Anstalt öffentlichen Rechts Gewährträgerhaftung genießt und für die das Land Hessen die Anstaltslast übernommen hat8;

1.159

– die Kreditanstalt für Wiederaufbau, die als Körperschaft öffentlichen Rechts errichtet9 und auf die das Vermögen der Deutschen Ausgleichsbank übertra-

1.160

1 S. Möschel WM 2001, 1895; Füßer ZBB 2002, 300; Gruson WM 2003, 321; Witte/Rafiqpoor WM 2003, 1885. 2 S. z.B. § 8 Abs. 5 SparkG Baden-Württemberg; Art. 4 Abs. 1 bayerisches SparkG; § 3 Abs. 1 Satz 2 Brandenburger SparkG; § 2 Abs. 1 Bremer SparkG; § 3 Abs. 3 HessSparkG; § 3 Abs. 1 Satz 2 SparkG Mecklenburg-Vorpommern; § 5 Satz 2 niedersächsisches SparkG; § 6 Abs. 3 SparkG Nordrhein-Westfalen; § 3 Abs. 1 Satz 3 SparkG RheinlandPfalz; § 5 Abs. 3 Satz 2 saarländisches SparkG; § 3 Abs. 1 sächsisches SparkG; § 3 Abs. 1 Satz 2 SparkG Sachsen-Anhalt; § 4 Abs. 3 Satz 2 SparkG Schleswig-Holstein. 3 Art. 4 des Gesetzes über die Bayerische Landesbank; § 11 SpkG Berlin; § 6 Abs. 2 Staatsvertrag Norddeutsche Landesbank; § 55 SparkG Nordrhein-Westfalen; § 26 Abs. 2 Satz 4 SparkG Rheinland-Pfalz; § 38 Abs. 2 Satz 2 saarländisches SparkG; § 36 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über die öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute im Freistaat Sachsen und die Sachsen-Finanzgruppe; Art. 6 Abs. 1 Staatsvertrag Hessen-Thüringen; zur Hilfe nach dem Finanzmarktstabilisierungsgesetz s. Ewer/Behnsen BB 2008, 2582. 4 § 1 des Gesetzes über die Deutsche Siedlungs- und Landesrentenbank vom 11.7.1989 – BGBl. III 7625-10. 5 § 16 des Gesetzes über die Deutsche Siedlungs- und Landesrentenbank vom 11.7.1989 – BGBl. III 7625-10. 6 DSL Bank-Umwandlungsgesetz vom 16.1.1999 – BGBl. I, 2441. 7 § 14 Abs. 2 des Gesetzes über die Landwirtschaftliche Rentenbank – BGBl. I 2002, 3646. 8 § 5 des Gesetzes zur Errichtung der Investitionsbank Hessen vom 16.6.2005 – GVBl. 2005, 426. 9 § 1 des Gesetzes über die Kreditanstalt für Wiederaufbau vom 5.11.1949 – BGBl. III 7622-1.

37

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

gen wurde1; sie kann nur durch Gesetz aufgelöst werden2. Dies schließt die Insolvenzfähigkeit zwar nicht aus3, jedoch kommt ihr vor allem angesichts der Haftung des Bundes für die von der Kreditanstalt für Wiederaufbau aufgenommenen Darlehen und Schuldverschreibungen, die als Festgeschäfte ausgestalteten Termingeschäfte und die Rechte aus Optionen (§ 1a des Gesetzes über die Kreditanstalt für Wiederaufbau) und für die von der Deutschen Ausgleichsbank aufgenommenen Darlehen und begebenen Schuldverschreibungen, die Rechte aus Optionen und für andere Kredite an diese Bank (Art. 1 § 3 des Förderbankenneustrukturierungsgesetzes4) nur noch theoretische Bedeutung zu; 1.161

– die IKB Deutsche Industriebank AG. Sie ist insolvenzfähig. Dies wird in § 1 des Gesetzes über die Industriekreditbank5 als selbstverständlich unterstellt;

1.162

– Die Deutsche Bundesbank und die Landeszentralbanken können als bundesunmittelbare juristische Personen des öffentlichen Rechts (§ 1 BBankG) nur durch Gesetz aufgelöst werden (§ 44 BBankG). Bis dahin wird der Bund als verpflichtet angesehen, deren Funktionsfähigkeit aufrechtzuerhalten6, so dass eine Insolvenz praktisch ausgeschlossen ist. Die Europäische Zentralbank unterliegt als supranationale Einrichtung7 nicht dem nationalen Insolvenzrecht. b) Insolvenzgründe

1.163

Soweit die juristischen Personen des öffentlichen Rechts insolvenzfähig sind, bilden sowohl die drohende und eingetretene Zahlungsunfähigkeit als auch die Überschuldung einen Insolvenzgrund (§ 19 Abs. 1 InsO). Wegen der geringen praktischen Bedeutung der Insolvenz von Anstalten und Körperschaften öffentlichen Rechts soll auf eine weitere Darstellung hier verzichtet werden.

1.164–1.180

frei

III. Begriff der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung 1.181

Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass zwischen drohender Zahlungsunfähigkeit, schon eingetretener Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung zu unterscheiden ist. Diese Begriffe bedürfen daher einer näheren Erläuterung8.

1 Förderbankenneustrukturierungsgesetz vom 15.8.2003 – BGBl. I, 1657. 2 § 13 Abs. 1 des Gesetzes über die Kreditanstalt für Wiederaufbau vom 5.11.1949 – BGBl. III 7622-1. 3 Harries, Das Deutsche Bundesrecht III H 22 S. 12 m.w.N. 4 Gesetz vom 15.8.2003 – BGBl. I, 1657. 5 BGBl. III 7627-1. 6 Spindler/Becker/Starke, Die Deutsche Bundesbank, 4. Aufl. 1973, § 44 Anm. 2. 7 Häde WM 2006, 1605. 8 Übersicht bei Baumgartner/Conrad ZInsO 2005, 1304.

38

Eröffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

1. Zahlungsunfähigkeit Nach der Definition des Gesetzgebers in § 17 InsO ist der Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen.

1.182

Den genauen Zeitpunkt zu ermitteln, in dem die Zahlungsunfähigkeit einge- 1.183 treten ist, fällt oft nicht leicht1. Am ehesten ist die Zahlungsunfähigkeit an einer Zahlungseinstellung zu erkennen, wie auch die gesetzliche Vermutung in § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO zeigt. Unter einer Zahlungseinstellung ist dasjenige äußere Verhalten eines Schuldners zu verstehen, in dem sich typischerweise eine Zahlungsunfähigkeit ausdrückt. Das heißt, es muss sich für die beteiligten Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdrängen, dass der Schuldner nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen2. Das ist auch dann der Fall, wenn der Schuldner zwar noch einen beträchtlichen Teil seiner fälligen Verbindlichkeiten bezahlt, ein erheblicher Teil dieser Verbindlichkeiten aber nicht beglichen wird3. Fällig in diesem Sinne ist eine Verbindlichkeit dann, wenn sie ernsthaft eingefordert wurde. Es muss also eine Gläubigerhandlung wie das Übersenden einer Rechnung vorliegen, aus der sich der Wille ergibt, vom Schuldner Erfüllung zu verlangen. Nicht erforderlich ist es, dass der Gläubiger sein Zahlungsverlangen regelmäßig oder auch nur ein einziges Mal wiederholt4. Hat der Gläubiger aber in eine spätere oder nachrangige Befriedigung eingewilligt, darf die Forderung für die Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit nicht berücksichtigt werden. Auf eine rechtlich bindende Vereinbarung zwischen Schuldner und Gläubiger kommt es insofern nicht an5. Dazu gehört beispielsweise die stillschweigende Duldung von Kontoüberziehungen, ohne dass die Bank die sofortige Rückführung auf die vereinbarte Linie ausdrücklich verlangt. Auch das bloße „Einfrieren“ einer Kreditlinie steht einer Kündigung nicht gleich und kann schon deshalb für sich allein die Annahme, der Kreditnehmer habe damit seine Zahlungen eingestellt, nicht begründen6. Vielmehr dürfen nach einer solchen Erklärung lediglich die nicht ausgenutzten Teile einer Kreditlinie nicht mehr in Anspruch genommen werden; dies bedeutet aber nicht, dass auch die schon ausgezahlten Kredite ernsthaft zurückgefordert werden.

1.184

Für die Prüfung der Zahlungseinstellung gelten aber nicht allein die betriebswirtschaftlichen Grundsätze, nach denen eine Zahlungseinstellung schon dann anzunehmen ist, wenn die fälligen Schulden an einem Tage die zur Ver-

1.185

1 Vgl. Darstellung der betriebswirtschaftlichen Prüfungsanforderungen bei Staufenbiel/ Hoffmann ZInsO 2008, 785; 2008, 838; 2008, 891; zum IDW Prüfungsstandard 800 „Empfehlungen zur Prüfung eingetretener oder drohender Zahlungsunfähigkeit bei Unternehmen“ s. Fachausschuss Sanierung und Insolvenz des Instituts der Wirtschaftsprüfer ZIP 2009, 201. 2 BGH vom 8.10.2009 – IX ZR 173/07 – ZInsO 2009, 2148; BGH vom 12.10.2006 – IX ZR 228/03 – ZIP 2006, 2222; BGH vom 9.1.2003 – IX ZR 175/02 – ZIP 2003, 410; BGH vom 20.11.2001 – IX ZR 48/01 – ZIP 2002, 87. 3 BGH vom 12.10.2006 – IX ZR 228/03 – ZIP 2006, 2222. 4 BGH vom 14.5.2009 – IX ZR 63/08 – ZIP 2009, 1235; Schulz ZIP 2009, 2281. 5 BGH vom 19.7.2007 – IX ZB 36/07 – ZIP 2007, 1666. 6 BGH vom 17.1.2002 – IX ZR 170/00 – ZInsO 2002, 200.

39

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

fügung stehenden Mittel übersteigen1. Ob Zahlungsunfähigkeit vorliegt, ist vielmehr eine Tatfrage, die sich nur aus der Gesamtlage des Schuldners, dem Gesamtverhalten seiner Gläubiger im kritischen Zeitpunkt und der in Zukunft zu erwartenden Entwicklung beurteilen lässt2. Ausgangspunkt für die Frage der Zahlungsunfähigkeit ist die Liquiditätsbilanz. Im Rahmen dieser Bilanz sind die im maßgeblichen Zeitpunkt verfügbaren bzw. innerhalb von zwei bis drei Wochen flüssig zu machenden Mittel in Beziehung zu setzen zu den am selben Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten3. Starke Indizien für eine Zahlungseinstellung sind z.B. Wechselproteste oder das Unterlassen von Zahlungen, die für die Aufrechterhaltung des Betriebes von größter Bedeutung sind wie die Zahlung für Energielieferungen und die Begleichung von Löhnen und Gehältern4, aber auch von Zahlungen an solche Gläubiger, von denen bekannt ist, dass sie mit Insolvenzanträgen sehr schnell bei der Hand sind wie der Fiskus und die Krankenkassen und Sozialversicherungsträger5; dies gilt jedoch nicht, wenn es sich um bestrittene Forderungen handelt6. 1.186

Lässt sich die Zahlungseinstellung nach § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO nicht feststellen, so kann der Schuldner dennoch zahlungsunfähig im Sinne von § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO sein. Eine bloße Zahlungsstockung ist dafür allerdings noch nicht ausreichend. a) Zahlungsstockung

1.187

Für die Abgrenzung, ob der Schuldner zahlungsunfähig ist oder nur eine rechtlich unerhebliche Zahlungsstockung vorliegt, kommt es nach der Rechtsprechung des BGH zunächst auf die zeitliche Komponente an: Gelingt es dem Schuldner, binnen drei Wochen die notwendigen finanziellen Mittel zur Begleichung seiner fälligen Schulden zu beschaffen, handelt es sich nur um eine Zahlungsstockung7. Diese von der Rechtsprechung eingeführte Frist lehnt sich an der Frist des § 15a InsO an, aus der sich ergibt, dass das Gesetz eine Ungewissheit über die Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit längstens drei Wochen hinzunehmen bereit ist. Zahlungsunfähigkeit tritt erst ein, wenn feststeht, dass der Mangel an Zahlungsmitteln über diese Frist hinaus andauern wird8, etwa weil erhoffte Kredite nicht gewährt werden oder Außenstände nicht eingezogen werden können.

1.188

Gelingt es dem Schuldner nicht, innerhalb dieser drei Wochen genügend Liquidität zu besorgen, ist festzustellen, wie hoch die Liquiditätslücke ist. Kann der 1 Papke DB 1969, 735. 2 RG vom 5.12.1905 – VII 114/05 – JW 1906, 92; RG vom 1.6.1911 – VII 582/10 – JW 1911, 724. 3 OLG Köln vom 29.9.2004 – 2 U 1/04 – ZIP 2005, 222; zum maßgeblichen Zeitpunkt für die strafrechtliche Betrachtung s. OLG Düsseldorf vom 23.5.2005 – III – 2 Ss 32/05 – 18/05 III – InVo 2005, 354. 4 BGH vom 14.2.2008 – IX ZR 38/04 – ZInsO 2008, 378. 5 BGH vom 13.6.2006 – IX ZB 238/05 – ZIP 2006, 1457. 6 OLG Düsseldorf vom 19.1.2006 – I-6 U 2/05 – GmbHR 2006, 535. 7 BGH vom 24.5.2005 – IX ZR 123/04 – ZIP 2005, 1426; BGH vom 12.10.2006 – IX ZR 228/03 – ZIP 2006, 2222. 8 RG vom 17.12.1901 – VII 386/01 – RGZ 50, 41; RG vom 12.5.1908 – VI 401/07 – JW 1908, 459; RG vom 6.7.1909 – VII 85/09 – JW 1909, 466; RG vom 23.11.1909 – VII 39/09 – JW 1910, 29; RG vom 24.9.1926 – VI 185/26 – JW 1927, 386.

40

Eröffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

Schuldner weniger als 10 % seiner fälligen1 Verbindlichkeiten nicht begleichen, ist nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung regelmäßig von der Zahlungsfähigkeit auszugehen, es sei denn, es ist bereits absehbar, dass die Lücke demnächst mehr als 10 % betragen wird. Kann der Schuldner mehr als 10 % seiner fälligen Verbindlichkeiten nicht bezahlen, ist der Schuldner regelmäßig als zahlungsunfähig anzusehen, wenn nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen wird. Den Gläubigern muss es zuzumuten sein, bis zu diesem Zeitpunkt zu warten2. Die Aussicht auf den Zufluss solcher weiterer Zahlungsmittel muss deshalb hinreichend konkret sein3; die bloße Behauptung des Schuldners, er könne sich durch außerordentliche Maßnahmen neue Mittel verschaffen, reicht nicht aus4. Es müsste also beispielsweise eine Kreditzusage einer Bank vorliegen, die nur deshalb noch nicht ausgenutzt werden konnte, weil bestimmte Auszahlungsvoraussetzungen, wie die Bestellung von Grundpfandrechten, noch nicht erfüllt sind, oder der Schuldner müsste mit Zahlungseingängen von Seiten seiner Debitoren zuverlässig rechnen5. Eine Erklärung des Schuldners, trotz entsprechender Bemühungen habe noch keine Bank eine kurzfristige Finanzierung zugesagt, stellt dagegen ein Eingeständnis der Zahlungsunfähigkeit dar6.

1.189

b) Ratenzahlungen Die Zahlungsunfähigkeit kann auch dadurch beseitigt werden, dass der Gläubiger mit oder auch ohne Vereinbarung einer Stundung erklärt, er werde vorläufig stillhalten, wenn der Schuldner bestimmte Ratenzahlungen leiste7. Forderungen, die rechtlich oder auch nur tatsächlich – also ohne rechtlichen Bindungswillen oder erkennbare Erklärung – gestundet sind, dürfen bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit nicht berücksichtigt werden; unter eine derartige Stundung fällt auch ein bloßes Stillhalteabkommen. Anderenfalls müsste bei typischen Ratenzahlungsvergleichen trotz vertragsgemäß oder erwartungsgemäß laufender Zahlung stets die gesamte Hauptforderung in eine Liquiditätsbilanz eingesetzt werden8. Der Schuldner erlangt die zwischenzeitlich verlorene Zahlungsfähigkeit zurück, wenn er die Raten im Wesentlichen vereinbarungsgemäß erbringt und die Zahlungen auf die Forderungen anderer Gläubiger wieder aufnimmt.

1 Zum Begriff der Fälligkeit im Sinne von § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO s. BGH vom 19.7.2007 – IX ZB 36/07 – ZIP 2002, 1666. 2 BGH vom 24.5.2005 – IX ZR 123/04 – ZIP 2005, 1426; BGH vom 12.10.2006 – IX ZR 228/03 – ZIP 2006, 2222; BGH vom 19.7.2007 – IX ZB 36/07 – ZIP 2002, 1666. 3 BGH vom 24.11.1998 – XI ZR 113/98 – WM 1999, 15; BGH vom 27.4.1995 – IX ZR 147/94 – ZIP 1995, 929; RG vom 26.9.1902 – II 150/02 – JW 1902, 546 Nr. 13. 4 BGH vom 27.4.1995 – IX ZR 147/94 – ZIP 1995, 929; RG vom 20.12.1901 – VII 388/01 – Recht 1902, Nr. 371; RG vom 1.6.1911 – VII 582/10 – JW 1911, 724 Nr. 33; RG vom 19.12.1916 – VII 319/16 – WarnR 1917 Nr. 96. 5 BGH vom 25.9.1997 – IX ZR 231/96 – ZIP 1997, 1926. 6 LG Berlin vom 3.5.2004 – 86 T 385/04 – ZInsO 2004, 875. 7 BGH vom 20.12.2007 – IX ZR 93/06 – ZIP 2008, 420; s. auch Rn 5.296. 8 Kirchhof WuB VI A § 17 InsO 1.08.

41

1.190

Erster Teil 1.191

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

Soweit es für Gläubiger, die sich in der späteren Insolvenz eines solchermaßen zahlenden Schuldners Anfechtungen ausgesetzt sehen, auf deren Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit1 oder von Umständen ankommt, die zwingend auf eine Zahlungsunfähigkeit schließen lassen (z.B. Anfechtungen kongruenter oder inkongruenter Deckungen nach §§ 130, 131 InsO oder vorsätzlicher Benachteiligungen nach § 133 InsO), entstehen schwierige Abgrenzungsfragen. Denn wenn der Schuldner die Raten nur unregelmäßig zahlt und der Bank weitere ernsthaft eingeforderte Forderungen bekannt sind, soll dies die Vermutung drohender Zahlungsunfähigkeit und einer Benachteiligungsabsicht des Schuldners begründen2. Eine Kenntnis von drohender Zahlungsunfähigkeit und einer Gläubigerbenachteiligungsabsicht des Schuldners wird dem Gläubiger nämlich unterstellt, wenn die Verbindlichkeiten des Schuldner über einen längeren Zeitraum hinweg ständig in einem beträchtlichen Umfang nicht ausgeglichen werden und dem Gläubiger nach den Umständen bewusst ist, dass es noch weitere Gläubiger mit ungedeckten Ansprüchen gibt3; letztere Unterstellung ist jedoch nur gerechtfertigt, wenn der Gläubiger weiß, es mit einem unternehmerisch tätigen Schuldner zu tun zu haben, bei dem das Entstehen von Verbindlichkeiten, die er nicht im selben Maße bedienen kann, auch gegenüber anderen Gläubigern unvermeidlich ist4. Dennoch wird die Bank in der Praxis die Raten vereinnahmen und abwarten müssen, ob es zu einer Insolvenzeröffnung kommt5. Dann aber ist angesichts der Gefahr anlaufender Zinsen6 eine schnelle Entscheidung vonnöten. c) Zahlungsunwilligkeit

1.192

Hingegen liegt Zahlungsunfähigkeit noch nicht vor, wenn ein Schuldner nur zahlungsunwillig ist oder sich scheut, seine Vermögenswerte zur Befriedigung seiner Gläubiger zu versilbern7. 2. Drohende Zahlungsunfähigkeit

1.193

Um dem Schuldner die Möglichkeit zu geben, in einem frühen Stadium, in dem Sanierungsbemühungen noch größere Aussichten auf Erfolg haben, ein Insolvenzverfahren einzuleiten, gestattet die InsO in § 18 dem Schuldner auch schon bei drohender Zahlungsunfähigkeit einen Insolvenzantrag. Dritten steht dieses Antragsrecht nicht zu. Dadurch soll vermieden werden, dass Außenstehende den Schuldner schon im Vorfeld der Insolvenz unter Druck setzen können8.

1.194

Der Schuldner droht zahlungsunfähig zu werden, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen (§ 18 Abs. 2 InsO). Bei der Prüfung, ob die Zahlungs1 S. Rn 1.431 f. 2 BGH vom 20.12.2007 – IX ZR 93/06 – ZIP 2008, 420. 3 BGH vom 24.5.2007 – IX ZR 97/06 – ZInsO 2009, 819; BGH vom 13.8.2009 – IX ZR 159/06 – ZInsO 2009, 1909. 4 BGH vom 13.8.2009 – IX ZR 159/06 – ZInsO 2009, 1909. 5 S. auch Rn 5.298. 6 S. Rn 1.412. 7 OLG Düsseldorf vom 5.11.1982 – 5 Ss 418/82 – 315/82 I – DB 1983, 168. 8 Schwemer WM 1999, 1155.

42

Eröffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

unfähigkeit droht, kann der Schuldner auch diejenigen Verbindlichkeiten berücksichtigen, die zwar bestehen, aber noch nicht fällig sind1. Dabei ist eine erkennbare, unaufhaltsame Verschlechterung des operativen Geschäfts in die Bewertung einzubeziehen2. Im Gegensatz zur Zahlungsunfähigkeit liegt bei der drohenden Zahlungsunfähigkeit das Übergewicht der Zahlungspflichten nicht in der Gegenwart, sondern in der Zukunft und verlangt somit eine zeitraumbezogene Betrachtung der künftigen Vermögenslage3. Anders als die auf einen bestimmten Zeitpunkt bezogene Betrachtung bei der Frage, ob die Zahlungsunfähigkeit schon eingetreten ist, kommt es hier also auf die künftige Entwicklung innerhalb eines Zeitraumes an, für den die gesamte Entwicklung unter Gegenüberstellung der vorhandenen Mittel und der zu erwartenden Einnahmen einerseits und der bestehenden, wenn auch nicht fälligen sowie der künftigen, nicht vermeidbaren Verbindlichkeiten auszuwerten ist4. Als Prognosezeitraum wird man etwa ein Jahr annehmen können5. Diese Regelung stellt für diejenigen Schuldner, die nur wegen Zahlungsunfähigkeit einen Insolvenzantrag stellen können, einen Fortschritt gegenüber der Konkursordnung dar. Allerdings erleichtert sie auch Missbräuche durch Schuldner, die wissen, wie man „gekonnt Pleite geht“6. Da eine Bewertung viele Prognoseelemente enthält, kann der Tatbestand der drohenden Zahlungsunfähigkeit notfalls sogar gestaltend inszeniert werden7. Für Unternehmen, die auch wegen Überschuldung die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens beantragen können, ändert sich nichts Wesentliches. Denn wenn ein Unternehmen bei der Aufstellung des Überschuldungsstatus die drohende Zahlungseinstellung erkennt, kann es bei der Bewertung seiner Aktiva nicht mehr ohne weiteres die Fortbestandswerte zugrunde legen. Es kommt dann meist schon durch den Wechsel des Bewertungsmaßstabs zu einer Überschuldung und damit zu einem Insolvenzgrund8.

1.195

3. Überschuldung Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt (§ 19 Abs. 2 InsO). Eine etwaige Überschuldung wird durch eine Gegenüberstellung der Vermögenswerte und der Verbindlichkeiten in dem so genannten Überschuldungsstatus ermittelt9, wobei der Insolvenzverwalter seiner Darlegungslast im Haftungsprozess gegen Geschäftsführer schon damit genügen kann, dass er eine Handelsbilanz mit dem Ausweis eines nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrages vorlegt und erläutert, ob, und ggfls. welche Abweichungen nach Insolvenzrecht beste-

1 2 3 4 5 6 7 8 9

S. Prüfungsschema des IDW FN-IDW 1999, Nr. 3 S. 85. Ehlers ZInsO 2005, 169. Groß/Hess WPg 1999, 422. Zum Nachweis der drohenden Zahlungsunfähigkeit s. Möhlmann WPg 1998, 947. Bittmann wistra 1999, 10. S. den Beispielsfall bei BGH vom 28.6.1996 – VI ZR 252/93 – AfP 1994, 218. Ehlers ZInsO 2005, 169. Schwemer WM 1999, 1155. BGH vom 8.1.2001 – II ZR 88/99 – ZIP 2001, 235; BGH vom 18.12.2000 – II ZR 191/99 – ZIP 2001, 242; BGH vom 30.1.2003 – 3 StR 437/02 – ZInsO 2003, 519; OLG Düsseldorf vom 25.11.1996 – 5 Ss 303/96 – 93/96 I – DB 1997, 418.

43

1.196

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

hen und dass danach eine Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinne gegeben ist1. 1.197

Für die Kriterien, anhand deren eine Überschuldungsprüfung vorzunehmen ist, muss angesichts zeitlich befristeter gesetzlicher Änderungen nach Zeiträumen unterschieden werden. Aufgrund des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes2 ist der Insolvenzantragsgrund der Überschuldung in § 19 Abs. 2 InsO für die Zeit vom 18.10.2008 bis 31.12.20133 neu definiert worden. a) Überschuldungsprüfung für Insolvenzen bis 18.10.2008 und nach dem 31.12.2013 aa) Bewertungsmaßstab

1.198

Bei Aufstellung des Überschuldungsstatus4 muss der Schuldner im Regelfall die Liquidationswerte unterstellen, kann aber – im Gegensatz zum Insolvenzgericht bei der Prüfung des Insolvenzantrages – von den Fortbestandswerten ausgehen, wenn die Fortführung des Unternehmens nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist (§ 19 Abs. 2 Satz 2 InsO)5. Das ist dann der Fall, wenn die Unternehmensleitung aufgrund einer sorgfältigen, betriebswirtschaftlichen Analyse der Rentabilität des Unternehmens, seiner Finanzierung sowie fundierter Erwartungen für seine künftige Entwicklung zu der Überzeugung gelangt, dass die Gesellschaft mit überwiegender Wahrscheinlichkeit lebensfähig ist und in absehbarer Zeit mit ihrer Liquidation nicht gerechnet werden muss6. Wenn sich aber trotz der Bewertung anhand der Fortbestandswerte 1 BGH vom 5.11.2007 – II ZR 262/06 – ZInsO 2007, 1349. 2 Gesetz zur Umsetzung eines Maßnahmenpakets zur Stabilisierung des Finanzmarktes (Finanzmarktstabilisierungsgesetz – FMStG) vom 17.10.2008 – BGBl. I, 1982; weitere Dokumentationen s. ZBB 2009, 82; Überblick s. Brück/Schalast/Schanz BB 2008, 2526; Ewer/Behnsen NJW 2008, 3457; Horn BKR 2008, 452; Ziemons DB 2008, 2635; zur Hilfe für Staatsbanken s. Ewer/Behnsen BB 2008, 2582; zum Schutz durch Verwaltungsgerichte s. Ewer AnwBl. 2008, 809; zu gesellschaftsrechtlichen Problemen s. Roitzsch/ Wächter DZWIR 2009, 1; nicht zu verwechseln mit dem Stabilitätsgesetz (Gesetz zur Förderung der Stabilität und des Wachstums der Wirtschaft vom 8.6.1967 – BGBl. Insolvenz, 582), s. dazu Greitemann FS Knorr, 1968, 257. 3 Gesetz zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom 24.9.2009 – BGBl. I, 3151. 4 Zur Aufstellung des Vermögensstatus im Masseverzeichnis nach § 151 Abs. 2 InsO s. Steffan ZInsO 2003, 106; zur Rechnungslegung im eröffneten Verfahren s. Heni ZInsO 1999, 609 und IdW ZInsO 2009, 74; 2009, 179. 5 BGH vom 9.10.2006 – II ZR 303/05 – ZInsO 2007, 36; BGH vom 5.2.2007 – II ZR 234/05 – ZIP 2007, 676. 6 So für die zunächst überholte (BGH vom 5.2.2007 – II ZR 234/05 – ZIP 2007, 676) sog. zweistufige Prüfungsmethode, vgl. BGH vom 13.7.1992 – II ZR 269/91 – WM 1992, 1650; OLG Düsseldorf vom 23.9.1994 – 17 U 210/93 – ZIP 1995, 465; Moxter WPg 1980, 345 ff.; Bönkhoff, Die Kreditwürdigkeitsprüfung, 1983, S. 29 ff.; Drukarczyk WM 1994, 1737; Zilias WPg 1977, 448; Auler DB 1976, 2170; Mühlberger GmbHR 1977, 149; Pribilla KTS 1958, 6; Menger GmbHR 1981, 221; kritisch Kupsch WPg 1982, 273; eingehende Darstellung bei Karsten Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2010, vor § 64 Rn 17 ff., der eine modifizierte zweistufige Prüfungsmethode vertritt (AG 1978, 337); gegen die von Möhlmann (DStR 1998, 1843) vorgeschlagene dreistufige Prüfungsmethode Drukarczyk/Schüler DStR 1999, 646 und WPg 2003, 56; zum Inhalt der Fortbestandsprognose s. Bork ZIP 2000, 1709; Sikora ZInsO 2010, 1761; Abgrenzungskriterien enthält die Empfehlung Nr. 4 der Union Européenne des Experts Comptables Economiques et Financiers (UEC) abgedruckt in FN 1978, 289.

44

Eröffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

noch immer eine Überschuldung ergibt, verbleibt es bei dem Insolvenzgrund1. Verfügt das Unternehmen dagegen nicht über genügend Zahlungsmittel, so ist, falls nicht schon der Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit vorliegt, bei der Aufstellung des Überschuldungsstatus von dem Liquidationswert auszugehen. Zwar ist im Einzelnen umstritten, wie ein zur Feststellung der Überschuldung im Sinne von § 64 GmbHG erforderlicher Status aufzustellen ist2. Einigkeit besteht darüber, dass die Ansätze der Jahresbilanz3 Ausgangspunkt für eine Feststellung der Überschuldung sein können4. Allerdings reicht eine Anknüpfung allein an eine Unterbilanz nach fortgeführten Buchwerten nicht aus, vielmehr kommt es darauf an, ob das Vermögen der Gesellschaft bei Ansatz von Liquidationswerten unter Einbeziehung von stillen Reserven die bestehenden Verbindlichkeiten nicht deckt (rechnerische Überschuldung) und die Finanzkraft der Gesellschaft nach überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht zur Fortführung des Unternehmens ausreicht (negative Fortführungsprognose)5. Stille Reserven können nämlich nicht nur eine buchmäßige Überschuldung neutralisieren, sondern auch der Annahme der Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft entgegenstehen, soweit sie von einem externen Gläubiger als hinreichende Kreditsicherheit angesehen werden6. Daher müssen die Ansätze der Jahresbilanz berichtigt werden.

1.199

bb) Passiva Beim Passivvermögen sind lediglich die echten Schulden, also ohne Stammkapital und Rücklagen aufzuführen7. Auch die nachrangigen Verbindlichkeiten, zu denen vor allem die Gesellschafterdarlehen ohne Nachrangvereinbarung im Sinne von § 39 Abs. 2 InsO gehören, zählen grundsätzlich zu den Passiva im Überschuldungsstatus8. Um die Rückstellungen ist die Passivseite nicht zu berichtigen, da es sich bei Rückstellungen nicht um Rücklagen handelt, die aus dem Passivvermögen auszuscheiden hätten, sondern um Mittel zur Abdeckung entstehender Verbindlichkeiten. Sie können nur dann gekürzt werden, wenn sie zu hoch angesetzt sind9. In gleicher Weise sind auch die auf der Passivseite aufgeführten Wertberichtigungen zu behandeln10.

1 OLG Naumburg vom 20.8.2003 – 5 U 67/03 – ZInsO 2004, 513; KG vom 1.11.2005 – 7 U 49/05 – ZInsO 2006, 437; BGH vom 5.2.2007 – II ZR 234/05 – ZIP 2007, 676; Breuer DStR 1998, Beilage zu Heft 47 S. 5. 2 Uhlenbruck in Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 4. Aufl. 2009, Rn 5.110 ff.; Kohlmann/Giemulla GmbHR 1978, 53 ff. 3 Zu Jahresabschlüssen nach IAS/IFRS als Ausgangspunkt für den Überschuldungsstatus s. Kebekus ZGR 2008, 275 und Hirte ZGR 2008, 284. 4 BGH vom 18.12.2000 – II ZR 191/99 – ZIP 2001, 242; BGH vom 2.4.2001 – II ZR 261/99 – WM 2001, 959; wohl auch BGH vom 16.5.1958 – 2 StR 103/58 – BB 1958, 891; OLG Hamburg vom 23.12.1981 – 7 U 67/79 – BB 1981, 1441; OLG Brandenburg vom 23.7.2008 – 7 U 217/07 – ZInsO 2008, 1081. 5 BGH vom 12.7.1999 – II ZR 87/98 – WM 1999, 1828. 6 BGH vom 2.4.2001 – II ZR 261/99 – WM 2001, 959. 7 Kohlmann/Giemulla GmbHR 1978, 55; vgl. auch BayObLG vom 30.7.1981 – RReg 3 St 83/81 – ZIP 1982, 444. 8 Einzelheiten s. unten Rn 5.641. 9 Uhlenbruck in Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 4. Aufl. 2009, Rn 5.170. 10 OLG Hamburg vom 23.12.1981 – 7 U 67/79 – BB 1981, 1441.

45

1.200

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

cc) Aktiva 1.201

Auf der Aktivseite dürfen die Wirtschaftsgüter in einem Bilanzstatus nicht mit ihrem um die normalen Abschreibungen für Anlagen verminderten Anschaffungswert angesetzt werden, denn dies gibt nicht die „wahren“ Werte wieder, die sie am Bewertungsstichtag tatsächlich hatten und die für den Überschuldungsstatus maßgeblich sind. Dies wird schon daran deutlich, dass andernfalls so genannte Abschreibungsgesellschaften in der Regel überschuldet wären, da sie gerade den Zweck haben, aufgrund von Abschreibungen bestehende Verluste ihren Gesellschaftern zuzuweisen. Vielmehr sind die Vermögensgegenstände unter Berücksichtigung der konkreten Verwertungsmöglichkeiten aufzunehmen1. b) Überschuldungsprüfung für Insolvenzen vom 18.10.2008 bis 31.12.2013

1.202

Aufgrund des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes2 ist der Insolvenzantragsgrund der Überschuldung in § 19 Abs. 2 InsO für die Zeit vom 18.10.2008 bis 31.12.20133 wie folgt geändert worden4: „Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.“

Die Änderung soll zur Überwindung der Turbulenzen auf den Finanzmärkten, die Ende 2008 ihren vorläufigen Höhepunkt erreicht haben, beitragen5. Danach soll wieder der Überschuldungsbegriff der InsO in Kraft treten6. Obwohl das Finanzmarktstabilisierungsgesetz sich sonst auf auf Unternehmen der Finanzbranche bezieht, gilt dieser Teil auch für andere Unternehmen. 1.203

Nach dem seit Einführung der InsO geltenden Überschuldungsbegriff bewirkte eine positive Fortführungsprognose nur, dass die Aktiva des Unternehmens nicht nach Liquidations- sondern nach den regelmäßig höheren Fortführungswerten zu bestimmen waren. Wurde selbst bei Ansatz von Fortführungswerten 1 Jaeger/Henckel/Gerhardt/Müller, InsO, 2004, § 19 Rn 43 ff. 2 Gesetz zur Umsetzung eines Maßnahmenpakets zur Stabilisierung des Finanzmarktes (Finanzmarktstabilisierungsgesetz – FMStG) vom 17.10.2008 – BGBl. I, 1982; weitere Dokumentationen s. ZBB 2009, 82; Überblick s. Brück/Schalast/Schanz BB 2008, 2526; Ewer/Behnsen NJW 2008, 3457; Horn BKR 2008, 452; Ziemons DB 2008, 2635; zur Hilfe für Staatsbanken s. Ewer/Behnsen BB 2008, 2582; zum Schutz durch Verwaltungsgerichte s. Ewer AnwBl. 2008, 809; zu gesellschaftsrechtlichen Problemen s. Roitzsch/ Wächter DZWIR 2009, 1; nicht zu verwechseln mit dem Stabilitätsgesetz (Gesetz zur Förderung der Stabilität und des Wachstums der Wirtschaft vom 8.6.1967 – BGBl. Insolvenz, 582), s. dazu Greitemann FS Knorr, 1968, 257. 3 Gesetz zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom 24.9.2009 – BGBl. I, 3151. 4 Kritisch dazu Bitter ZInsO 2008, 1097; Dahl NZI 2008, 719; Hirte/Knof/Mock ZInsO 2008, 1217; Mann DZWIR 2008, 496; befürwortend Thonfeld NZI 2009, 15; Hinweis auf die Parallele zum Flutopfersolidaritätsgesetz vom 20.9.2002 (BGBl. I, 3651) s. Rokas ZInsO 2009, 18. 5 Holzer ZIP 2008, 2108; für ersatzlose Streichung Möhlmann-Mahlau/Schmitt NZI 2009, 19. 6 Zur Fortführungsprognose trotz drohender Insolvenz nach Ablauf der Gültigkeitsdauer s. Trendelenburg GmbHR 2009, R 257; zu den Konsequenzen der zeitlichen Beschränkung s. Fromm/Gierthmühlen NZI 2009, 665; Körnert/Wagner ZInsO 2009, 2131.

46

Eröffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

im Status eine Überschuldung festgestellt, dann führte bislang regelmäßig kein Weg an einem Insolvenzantrag vorbei. Die jetzt vorgenommene Änderung des Überschuldungsbegriffs bedeutet eine Rückkehr zum modifizierten zweistufigen Überschuldungsbegriff der Konkursordnung1. Danach liegt für die nächsten Jahre kein Insolvenzantragsgrund mehr vor, wenn zwar die Bewertung des Vermögens des Schuldners nach Liquidationswerten eine bilanzielle Überschuldung ergibt, aber nach überwiegender Wahrscheinlichkeit die Finanzkraft des Unternehmens mittelfristig zur Fortführung ausreicht2. Damit soll das ökonomisch völlig unbefriedigende Ergebnis vermieden werden, dass auch Unternehmen, bei denen die überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht, dass sie weiter erfolgreich am Markt operieren können, zwingend ein Insolvenzverfahren zu durchlaufen haben. Bereits eine positive Fortführungsprognose lässt damit den Insolvenzantragsgrund der Überschuldung im Sinne des § 19 InsO entfallen.

1.204

4. Wege zur Früherkennung der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung Die Literatur hat sich zwar intensiv bemüht, Ansatzpunkte zur Früherken- 1.205 nung von Insolvenzen zu entwickeln3. Auch hat der Gesetzgeber den Vorständen von Aktiengesellschaften die Einführung so genannter Früherkennungssysteme auferlegt (§ 91 Abs. 2 AktG)4. Es ist jedoch nicht gelungen, für außenstehende Gläubiger wirklich zuverlässige Kriterien zu ermitteln5. Für die drohende Zahlungseinstellung gibt es viele Anzeichen, die aber für sich allein selten zu dem Schluss zwingen, dass der Schuldner sich wirklich in einer existenzbedrohenden Krise befindet. Dabei sind die Erkenntnismöglichkeiten der Geschäftspartner sehr unterschiedlich, je nachdem, welchem Wirtschaftszweig sie angehören. So gibt es beispielsweise für Warenlieferanten umfangreiche Indizienkataloge6, die für das Kreditgewerbe nur geringe Bedeutung besitzen. Effektiver erscheinen demgegenüber die Methoden der Finanzverwaltung, mittels sog. Liquiditätsprüfungen im Betrieb frühzeitig Liquiditätsschwierig1 Eckert/Happe ZInsO 2008, 1098: „Totgesagte leben länger“; zum 30-jährigen Krieg um den prognostischen Überschuldungstatbestand s. Karsten Schmidt DB 2008, 2467; zu den strafrechtlichen Konsequenzen s. Büttner ZInsO 2009, 841. 2 Diese muss anhand einer Prognoserechnung aufgrund einer nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen durchzuführenden Ertrags- und Finanzplanung nachgewiesen werden (LG Göttingen vom 3.11.2008 – 10 T 119/08 – ZIP 2009, 382). 3 Vgl. z.B. Dietrich Die Bank 10/1977, 34; Stein Bank-Betrieb 1975, 170; Rödl Bank-Betrieb 1976, 358; Baetge WPg 1980, 651; Mischon ZIP 1981, 1392; Steiner, Ertragskraftorientierter Unternehmenskredit und Insolvenzrisiko, 1980, S. 153; Oehler Der Schweizer Treuhänder 1981, Heft 8, 10; Bea/Kötzle DB 1983, 565; Hohner BI 1982, Heft 4, 6; wegen Überlegungen zur Insolvenzprophylaxe durch Wirtschaftsaufsicht s. Karsten Schmidt DB 1982, 1044; Munsch/Borkenhagen ZInsO 1999, 209. 4 Einzelheiten s. Drygala/Drygala ZIP 2000, 297; zur Verbesserung der bisherigen Frühwarnfunktion des Jahresabschlusses durch das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz s. Crone/Rebscher KSI 2009, 211. 5 Vgl. insoweit die umfassende Darstellung bei Rösler/Mackenthun/Pohl, Handbuch Kreditgeschäft, 6. Aufl. 2002, Abschnitt E 2; Woeste ZfB 1977, 226; lehrreich ist insofern der vom OLG Düsseldorf entschiedene Fall über die Erkennbarkeit einer Zahlungsunfähigkeit (7.8.1996 – 12 U 123/95 – WM 1997, 278). 6 Vgl. z.B. Schimmelpfeng-Checkliste, abgedruckt bei Steiner, Ertragskraftorientierter Unternehmenskredit und Insolvenzrisiko, 1980, S. 155 und Bönkhoff, Die Kreditwürdigkeitsprüfung, 1983, S. 53.

47

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

keiten zu ermitteln, um mit Zwangsvollstreckungen anderen Gläubigern zuvorzukommen1. a) Indizien für Kreditinstitute 1.206

Banken sollten vielmehr folgenden Erscheinungen Beachtung schenken2: – saisonal nicht bedingte andauernde Kontoüberziehungen, – Beitragsrückstände gegenüber der Sozialversicherung3, – schleppende Zahlung von Löhnen und Gehältern4, – plötzlicher Kreditmehrbedarf etwa wegen der Forderungen der Lieferanten nach Vorkasse5, – plötzlicher Wechsel der Zahlungsart gegenüber Lieferanten, z.B. Verzicht auf bisher übliche Ausnutzung von Skonti oder Umstellung von Scheckauf Wechselzahlung, – vordatierte Schecks, – Verschlechterung der Qualität der zum Diskont eingereichten Wechsel, – zusätzliche Aufnahmen von Wechselkrediten (wenn auch Wechsel- und Scheckproteste selbst bei einem Kaufmann nicht immer dessen Zahlungsunfähigkeit bedeuten6), – Rückholung von Eigentumsvorbehaltsware durch Lieferanten7, – zunehmende Anzahl von Auskunftsanfragen, – steigende Vorräte ohne gleichzeitiges Ansteigen der Außenstände, – Unklarheiten in der Buchhaltung, – Verzögerung in der Aushändigung des Jahresabschlusses, der Statuszahlen oder Inventur, – vermehrte Grundbucheintragungen (namentlich auf Privatbesitz), – Veränderungen in der Rechtsform einschließlich Betriebsaufspaltung.

1.207

Für die meisten dieser Umstände kann es jedoch glaubhafte Erklärungen geben, die der Schuldner in der Regel auch anführt. So können z.B. gestiegene Vorräte nicht auf Absatzstockungen hindeuten, sondern stattdessen den Schluss auf eine erhöhte Produktivität zulassen; verringerte Warenbestände können einerseits durch größeren Umsatz verursacht worden sein – wenn gleichzeitig die Debitoren mitgewachsen sind –, andererseits kann dies auch 1 Einzelheiten s. Maus ZInsO 2004, 837. 2 Vgl. insoweit die umfassende Darstellung bei Rösler/Mackenthun/Pohl, Handbuch Kreditgeschäft, 6. Aufl. 2002, Abschnitt E 2; Weyand ZInsO 2002, 851. 3 BGH vom 10.7.2003 – IX ZR 89/02 – ZInsO 2003, 755; BGH vom 28.4.2008 – II ZR 51/07 – ZInsO 2008, 1019. 4 BGH vom 14.2.2008 – IX ZR 28/04 – ZInsO 2008, 378; BGH vom 28.4.2008 – II ZR 51/07 – ZInsO 2008, 1019. 5 OLG Karlsruhe vom 7.8.1997 – 12 U 318/96 – ZIP 1997, 1712. 6 BGH vom 8.10.1971 – I ZR 12/70 – NJW 1972, 102. 7 OLG Stuttgart vom 22.1.1997 – 9 U 138/96 – ZIP 1997, 652.

48

Eröffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

das erste Anzeichen für einen beginnenden Preisverfall oder für Unterbeschäftigung sein. Ein Ansteigen der Außenstände kann auf Zahlungsschwierigkeiten der Abnehmer beruhen, während geringere Außenstände auf einen Umsatzrückgang hindeuten. Dies zeigt, wie schwer es ist, aus den Indikatoren auf die Insolvenzreife eines Unternehmens zu schließen. Es zeigt aber auch, wie wenig das von anderen Gläubigern gegenüber der Bank oft verwendete Schlagwort vom „Informationsvorsprung der Banken“1 sachlich begründet ist. Die Beurteilung wird daher stets dem Einzelfall überlassen bleiben müssen, ohne dass der Bank eindeutige Richtlinien gegeben werden können.

1.208

b) Indizien für Lieferanten Interessant, wenn auch für Banken nur bedingt verwendbar, ist der Indizienkatalog, der den Lieferanten zur Verfügung steht2:

1.209

– Kurzarbeit, – hohe Fluktuation, – Einstellungsstopp, – vorzeitige Versetzungen in den Ruhestand, – Streichung geplanter Investitionen, – fehlende Ersatzinvestitionen, – mangelnde Investitionsüberlegungen, – hohe Lagerbestände, – schlechte Produktqualitäten, – Auslastung von Leerkapazitäten durch Übernahme von Fremdarbeiten, – häufige Sonderangebote, verbunden mit extrem hohen Nachlässen, – Bindung an einen Kunden (kumulative Insolvenz), – fehlende Bonität der Abnehmer des Kunden, – häufige Kleinaufträge bei der Beschaffung, – häufiger Wechsel der Zulieferer, – gute Mitanbieter beliefern die Firma nicht mehr, – anormal häufige Reklamationen, – Stilllegung von Betriebsteilen, Aufgabe von Arbeitsplätzen. Auch diese Indikatoren sind stets darauf zu überprüfen, ob es nicht plausible Erklärungen gibt. So sind insbesondere in einer Zeit, in der die Kostenkontrolle die Maxime ist und den Mangel an Erfindungsgeist zu kompensieren versucht3,

1 S. dazu Hopt ZfB 1984, 743 (754). 2 Handelsblatt vom 18.1.1983, S. 15. 3 Kath, Die Kostenknechte, 1994, S. 96 f.

49

1.210

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

Maßnahmen zur Einsparung von Mitarbeitern anders zu bewerten als in einer prosperierenden Phase. c) Insolvenzprognose durch Diskriminanzanalyse und Financial Covenants 1.211

Ein wesentliches Verfahren zur Früherkennung von Insolvenzen kann die Diskriminanzanalyse1 bieten. Sie geht davon aus, dass die Jahresabschlüsse2 insolventer Unternehmen gewisse gemeinsame Merkmale aufweisen, die sie von den wirtschaftlich gesunden Unternehmen unterscheiden. Als Unterscheidungsmittel verwendet man eine Kennzahl, deren mathematischer Ausdruck die so genannte Diskriminanzfunktion darstellt, zu deren Ermittlung eine Stichprobe insolventer und solventer Unternehmen gezogen und mit Hilfe eines statistisch-mathematischen Verfahrens untersucht wird. Daraus werden Kennzahlenwerte ermittelt, die die Trennlinie zwischen solventen und insolventen Unternehmen darstellen. Das Verfahren mag zwar umstritten sein, seine Erfolgsquote kann sich jedoch mit den traditionellen Methoden messen3.

1.212

Manche Kreditinstitute versuchen, sich durch die Vereinbarung so genannter Financial Covenants zusätzliche Erkenntnismöglichkeiten über eine Erhöhung ihres Kreditrisikos zu verschaffen4. Diese aus dem angloamerikanischen Rechtskreis übernommenen Klauseln schreiben dem Kreditnehmer vor, sein Unternehmen so zu führen, dass festgelegte finanzielle Rahmenbedingungen erfüllt, insbesondere bestimmte Bilanzrelationen eingehalten werden5. Die Vorlage dieser Unterlagen und deren Inhalt können Warnsignale enthalten, die nicht mit einer Krise verbunden sein müssen, aufgrund derer die Bank aber Hinweisen auf eine Krise wachsamer gegenüber steht. Einige dieser Merkmale sind6: – Die Unterlagen werden verspätet oder unvollständig eingereicht. – Den Unterlagen fehlt das Testat des Wirtschaftsprüfers oder Steuerberaters oder sie erhalten nur ein eingeschränktes Testat. – Die der Bank in Aussicht gestellten Planzahlen werden nicht erreicht. – Die im Kreditvertrag vereinbarten Finanzkennzahlen werden nicht erreicht.

1 Einzelheiten s. Drukarczyk WM 1992, 1136 (1142) m.w.N. und Rösler/Mackenthun/ Pohl, Handbuch Kreditgeschäft, 6. Aufl. 2002, Abschnitt D 2.7.2.1. 2 Zur Verbesserung der bisherigen Frühwarnfunktion des Jahresabschlusses durch das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz s. Crone/Rebscher KSI 2009, 211. 3 Der Beweis dürfte Drukarczyk gelungen sein, der anlässlich seiner Untersuchung über die Auswirkungen der Insolvenzrechtsreform auf die Kreditvergabepraxis (WM 1992, 1136) insgesamt 475 Kreditengagements von drei Kreditinstituten mit der Diskriminanzanalyse untersucht hat und seine Untersuchungsergebnisse den Bewertungen durch Kreditfachleute, die nach herkömmlicher, nicht im Detail festgelegter Methodik vorgingen, gegenübergestellt hat, und dabei zu vergleichbar guten Ergebnissen gekommen ist. 4 Krolak/Morzfeld/Remmen DB 2009, 1417; Bestandsaufnahme s. Hoffmann ZBB 2007, 413. 5 Wittig, BuB, Stand 2006, Rn 4/3139 ff.; Wittig WM 1996, 1361; Thießen ZBB 1996, 19; Krolak/Morzfeld/Remmen DB 2009, 1417; s. Fleischer ZIP 1998, 313 zur Bedeutung von Covenants für die Qualifizierung derart unterlegter Kredite als Kapitalersatz; s. auch Rn 5.665. 6 S. Lange/Obermüller/Wunderer, BuB, Stand 2008, Rn 63a.

50

Eröffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

– Das Eigenkapital wird sukzessive aufgezehrt. – Die Fremdverschuldung (Verhältnis von Eigenkapital zu Fremdkapital) steigt. – Die Vorräte steigen, ohne dass sich die Außenstände erhöhen. – Umsatzrückgang bei gleich bleibenden oder steigenden Kosten. – Fehlende Fristenkongruenz; langfristigen Forderungen stehen kurzfristige Verbindlichkeiten gegenüber. – Im Verhältnis zum Ertrag der Gesellschaft hohe Privatentnahmen der Gesellschafter. – Die Gesellschafter nehmen Gesellschafterdarlehen aus der Gesellschaft und ziehen sich zurück. – Die Forderungen der Gesellschaft gegen verbundene Unternehmen nehmen zu. – Es werden Taktiken angewendet, die den Vergleich von Daten mit früheren Daten erschweren, z.B. die Verschiebung des Bilanzierungszeitpunktes oder die Wahl unterschiedlicher Bilanzierungszeitpunkte für verbundene Unternehmen oder die Änderung von Abschreibungsmethoden. Der Wert dieser Covenants als Mittel zur Früherkennung einer Krise muss jedoch schon deshalb als äußerst zweifelhaft angesehen werden, weil sich die Covenants auf das Rechnungswesen des Kunden stützen, das bestenfalls Aussagen für die mehr oder weniger weit zurückliegende Vergangenheit zulässt, während krisenhafte Entwicklungen erfahrungsgemäß erst so spät Eingang in dieses Rechenwerk finden, dass kaum noch Raum für eine effektive Reaktion des Kreditgebers auf eine Verletzung der Covenants bleibt.

1.213

5. Wege zur Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung Die Zahlungsunfähigkeit kann am ehesten durch die Stundung fälliger und die Bereitstellung neuer Kredite beseitigt werden.

1.214

Auf eine etwa eingetretene Überschuldung hat die Aufnahme von Krediten keinen Einfluss. Denn dem dadurch entstehenden Aktivposten muss auf der Passivseite der Bilanz eine entsprechende Verbindlichkeit gegenübergestellt werden. Zur Beseitigung der Überschuldung sind daher andere Wege einzuschlagen. In Betracht kommen Kapitalmaßnahmen, Forderungsverzichte von Gläubigern in den verschiedensten Variationen und manchmal auch sog. Bilanzierungshilfegarantien.

1.215

Wege zur Sanierung von Unternehmen sind unter Rn 1.1260 ff. ausführlich dargestellt.

1.216

Im Privatkundengeschäft kommen dagegen lediglich Stundungen oder Verzichte, seltener Forderungsbeschränkungsverträge oder Vollstreckungsbeschränkungsverträge in Betracht.

1.217

51

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

a) Forderungsverzicht 1.218

Zivilrechtlich stellt der Forderungsverzicht einen Erlassvertrag (§ 397 BGB) zwischen der Bank und ihrem Kunden dar1. Der Verzicht wird, wenn nichts anderes vereinbart ist, mit Abschluss des Vertrages wirksam.

1.219

Der Forderungsverzichtsvertrag kann zwar auch formlos geschlossen werden, wird jedoch fast ausnahmslos schriftlich niedergelegt. Er kann auch durch widerspruchslose Annahme einer Teilzahlung zustandekommen, wenn Vorverhandlungen über den Erlass der darüber hinausgehenden Forderungen stattgefunden haben und der Schuldner darauf bezogen seine Teilzahlung als Ablösungsumme schriftlich angekündigt hat.

1.220

Banken müssen darauf achten, dass sie durch ihr Schweigen auf das Ansinnen eines Schuldners, auf ihre Forderungen fast vollständig zu verzichten, nicht in die so genannte Erlassfalle2 geraten. Vereinzelt haben nämlich Schuldner versucht, sich von ihren Verbindlichkeiten durch die Übersendung eines „Vergleichsangebots“ an die Bank zu befreien. In dem Schreiben an die Bank schildern die Schuldner ausführlich ihre desolate finanzielle Situation und bieten der Bank eine einmalige Zahlung zur Abgeltung sämtlicher Ansprüche an, deren Höhe in keinem Verhältnis zu den ausstehenden Restforderungen steht. In dem Schreiben selbst wird in der Regel auf einen Verrechnungsscheck hingewiesen, mit dem die Vergleichssumme bezahlt werden soll. Dieser Verrechnungsscheck ist entweder dem Schreiben beigefügt oder wird separat zum Einzug eingereicht. Der Schuldner gibt außerdem zu verstehen, dass er die Angelegenheit als erledigt ansehe und auf eine Antwort der Bank verzichte. Des Öfteren sollen die Mitarbeiter der Bank einen solchen Scheck ohne nähere Prüfung des Anschreibens des Schuldners und ohne genaue Berücksichtigung des Verwendungszwecks eingelöst haben. In der widerspruchslosen Einlösung eines solchen Schecks erblickt die Rechtsprechung teilweise3 die Annahme eines Erlassvertrags über den noch ausstehenden Restbetrag der Forderung. 1 Einzelheiten s. Rn 1.1327 ff., insbesondere mit Modifikationen wie Besserungsschein und Rangrücktritt. 2 Randow ZIP 1995, 445; Eckardt BB 1996, 1945; Lange WM 1999, 1301; Schönfelder NJW 2001, 39; Kleinschmidt NJW 2002, 346. 3 BGH vom 18.12.1985 – VIII ZR 297/84 – WM 1986, 322; BGH vom 28.3.1990 – VIII ZR 258/89 – NJW 1990, 1655; dagegen beginnt sich jedoch die Auffassung durchzusetzen, dass bei einem krassen Missverhältnis zwischen Schuld und Abstandszahlung selbst aus der Einlösung eines Schecks nicht unzweifelhaft auf ein Einverständnis der Bank geschlossen werden könne. So sah AG Ebersberg vom 15.5.1997 – 4 C 66/97 – WM 1997, 1569 und LG Lübeck vom 14.4.1997 – 12 O 137/97 – WM 1997, 2223 ein „Abfindungsangebot“ von 150 DM auf eine Forderung von ca. 190 000 DM bzw. von 0,18433 % als nicht ernstzunehmende Scherzerklärung an; im gleichen Sinn auch LG München I vom 13.3.1997 – 22 O 1048/97 – WM 1997, 2213; LG München I vom 24.6.1997 – 23 O 1860/97 – WM 1997, 2214; LG Bayreuth vom 1.9.1997 – 2 O 348/97 – WM 1998, 1446; LG Waldshut-Tiengen vom 17.10.1998 – 1 150/97 – WM 1998, 1448; OLG Dresden vom 22.4.1998 – 12 U 175/98 – WM 1999, 949; OLG Dresden vom 31.8.1998 – 17 W 1185/98 – WM 1999, 487; OLG Dresden vom 14.10.1998 – 8 U 2209/98 – WM 1999, 488; OLG Karlsruhe vom 12.6.1998 – 9 U 127/97 – ZIP 1998, 1879; OLG Karlsruhe vom 16.9.1999 – 8 U 224/98 – WM 2000, 414; BGH vom 10.5.2001 – VII ZR 60/99 – NJW 2001, 2324; BGH vom 10.5.2001 – VII ZR 356/00 – NJW 2001, 2325; BGH vom 15.1.2002 – X ZR 91/00 – WM 2002, 822; zu den Voraussetzungen, unter denen die Berufung auf einen solchen „Erlass“ sittenwidrig ist, s. BGH vom 10.10.1997 – V ZR 74/96 – WM 1998, 513; zur Erlassfalle bei titulierter Forderung des

52

Erster Teil

Eröffnungsvoraussetzungen

Folgende Formulierung genügt:

1.221

1

Erlassvertrag zwischen der ................ -Bank – im Folgenden „Bank“ genannt – und der Firma ................ – im Folgenden „Kreditnehmer“ genannt – Der Bank stehen gegen den Kreditnehmer aus Darlehen und Krediten einschließlich Avalkrediten unbedingte und bedingte Forderungen in Höhe von insgesamt ................ Euro zu. Bank und Kreditnehmer sind sich darüber einig, dass Forderungen – aus den Darlehen und Krediten in Höhe von ................ Euro und – aus den Avalen (im Fall ihrer Inanspruchnahme) in Höhe von ................ % des in Anspruch genommenen Avalbetrages erlöschen. Die für diese Kredite bestellten Sicherheiten wird die Bank dem Kreditnehmer in gesonderten Vereinbarungen zurückübertragen, soweit sie nicht ohnehin kraft Gesetzes erlöschen oder aufgrund vertraglicher Vereinbarung an ihn zurückfallen und nicht auch andere, nicht erlöschende Forderungen sichern. ................ Ort/Datum ................ Unterschrift(en) der Bank

................ Unterschrift(en) des Kreditnehmers

b) Forderungsbeschränkungsvertrag Anstelle eines Forderungsverzichts oder eines Besserungsversprechens kommt auch ein Forderungsbeschränkungsvertrag in Betracht. Darin verpflichtet sich die Bank, ihre persönlichen Forderungen nur in dem Maß geltend zu machen, wie sie durch den Wert bestimmter Sicherheiten gedeckt sind1. Dies kann zur Beseitigung einer Zahlungseinstellung ausreichen, denn die Fälligkeit der Forderung ist damit auf den Zeitpunkt der Sicherheitenverwertung hinausgeschoGläubigers s. OLG Koblenz vom 21.11.2002 – 5 U 1035/02 – NJW 2003, 758; zur Abgrenzung s. OLG Köln vom 8.9.1999 – 13 U 42/99 – NJW-RR 2000, 1073. 1 OLG Köln vom 27.2.1981 – 22 U 117/79 – WM 1981, 1238.

53

1.222

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

ben mit der Maßgabe, dass sie nur und insoweit zu tilgen ist, als der Sicherheitenerlös dazu ausreicht. 1.223

In Betracht kommt folgender Text:

2

Forderungsbeschränkungsvertrag zwischen der ................-Bank – im Folgenden „Bank“ genannt – und der Firma ................ – im Folgenden „Kreditnehmer“ genannt – Der Bank stehen gegen den Kreditnehmer aus Darlehen und Krediten einschließlich Avalkrediten unbedingte und bedingte Forderungen in Höhe von insgesamt ................ Euro zu. Für diese Kredite sind der Bank folgende Sicherheiten bestellt worden: 1. ................ 2. ................ 3. ................ Bank und Kreditnehmer sind sich darüber einig, dass Forderungen aus den Darlehen und Krediten nur noch insoweit bestehen, als sie aus dem Erlös der unter Nr. 1–3 genannten Sicherheiten befriedigt werden können. Im Übrigen erlöschen die Forderungen. ................ Ort/Datum ................ Unterschrift(en) der Bank

................ Unterschrift(en) des Kreditnehmers

c) Vollstreckungsbeschränkungsvertrag 1.224

Ähnlich verhält es sich mit einem Vollstreckungsbeschränkungsvertrag, in dem sich die Bank verpflichtet, die Zwangsvollstreckung aus der Forderung nicht zu betreiben1. Von der Formulierung der Vereinbarung hängt es ab, ob die Fälligkeit erhalten bleibt oder aufgeschoben wird, bis der Schuldner sich zur Zahlung bereit findet.

1 OLG München vom 24.9.1997 – 7 U 2402/97 – WM 1999, 317; Emmerich ZZP 82 (1969), 413.

54

Eröffnungsvoraussetzungen

frei

Erster Teil 1.225–1.250

6. Sofortmaßnahmen bei bevorstehender Insolvenz Gelingt es dem Kunden nicht, die Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung abzuwenden, so muss sich auch die Bank auf das ihm drohende Insolvenzverfahren vorbereiten. Dazu ist eine Reihe von Sofortmaßnahmen zu empfehlen:

1.251

a) Erfassung des Gesamtengagements Als Erstes muss sich die Bank einen Überblick über das gesamte Engagement verschaffen, das sie bzw. ihre Tochtergesellschaften mit dem insolvenzbedrohten Kunden bzw. dessen Tochtergesellschaften eingegangen ist. Dazu gehört eine Übersicht über

1.252

– Kredite, – Sicherheiten, – Guthaben, – Depots, – Daueraufträge, – Wechselobligen, – Lastschriftrisiken (Einzugsermächtigungsverfahren) des Kunden der letzten sechs Wochen, – Umfang der Lieferantenlastschriften (Einzugsermächtigungsverfahren) der letzten sechs Wochen, – Linien anderer Banken, – Linien der Kreditversicherer. b) Auskünfte Die Auskünfte, die die Bank Dritten über den Kreditnehmer erteilt, sind laufend einer kritischen Überprüfung zu unterziehen und den sich ändernden Verhältnissen anzupassen.

1.253

Eine Bankauskunft muss stets der Wahrheit d.h. dem tatsächlichen Informationsstand der Bank1 entsprechen und vollständig sein, so dass der Anfragende keine falschen Rückschlüsse ziehen kann2. Daher kann eine Auskunft über einen Kunden, dessen Zahlungseinstellung oder Überschuldung droht, nur negativ ausfallen. Grundsätzlich ist zwar auch die Erteilung negativer Auskünfte von dem generellen Einverständnis des Kunden gedeckt3; Angaben, die geeignet sind, etwaige Kreditgeber zu einer sorgfältigen Bonitätsprüfung zu ver-

1.254

1 BGH vom 5.12.2000 – XI ZR 340/99 – WM 2001, 134. 2 Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Anm. 79f; wegen der Haftungsrisiken vgl. BGH vom 8.12.1998 – XI ZR 50/98 – ZIP 1999, 275. 3 Bruchner/Stützle, Leitfaden zu Bankgeheimnis und Bankauskunft, 2. Aufl. 1990, S. 101.

55

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

anlassen, sind vom Betroffenen grundsätzlich hinzunehmen1. Dies gilt jedoch nicht, wenn für die Bank offenkundig ist, dass sie mit der Auskunftserteilung den Interessen ihres Kunden zuwiderhandelt2. Diese Lage wird bei einer Auskunft, die im Zeitpunkt drohender Zahlungseinstellung oder Überschuldung des Kunden erbeten wird, in der Regel gegeben sein. Deshalb ist eine Rückfrage bei dem Kunden notwendig und im Verhältnis zu dem Auskunftssuchenden auch zulässig, es sei denn, dass sich aus der Rückfrage auf die Person des Anfragenden schließen lässt3. Der Kunde muss sich dann entscheiden, ob er die nachteilige Auskunft tolerieren oder den unter Umständen noch negativeren Eindruck einer Auskunftsverweigerung in Kauf nehmen will. 1.255

Sofern die üblichen Auskunftsformulare verwendet werden können, sind Rubriken wie z.B. „Die finanziellen Verhältnisse erscheinen uns angespannt“ und „Wir raten zur Vorsicht“ anzukreuzen, damit sich die Bank nicht einer Haftung gegenüber Dritten aussetzt.

1.256

Frühere zutreffend erteilte Auskünfte muss die Bank nicht nachträglich ergänzen. Eine Pflicht, den Anfragenden später über eine inzwischen eingetretene Verschlechterung der Verhältnisse seines Vertragspartners zu unterrichten und vor weiterer Kreditgewährung zu warnen, lässt sich aus dem Verhältnis zwischen einer Bank und ihrem Kunden nicht herleiten4. c) Überprüfung der Sicherheiten

1.257

Die Sicherheiten sind auf formelle Richtigkeit und Vollständigkeit zu überprüfen. aa) Zessionen

1.258

Anhand neuer Zessionslisten, die ggf. zu beschaffen sind, sind Umfang der Zessionen, Zusammensetzung der Drittschuldner nach Inland/Ausland, Alter der Forderungen, notleidenden Forderungen, Einwendungen der Drittschuldner und vereinbarten Zahlungszielen zu überprüfen. Insbesondere ist zu klären, ob – Blankozessionsanzeigen in genügender Anzahl vorhanden sind, – Abtretungen von Lebensversicherungen bei Versicherungen angezeigt sind, – Abtretungen von Entschädigungsansprüchen aus Kreditversicherungen angezeigt sind und Kreditversicherer zugestimmt haben,

1 BGH vom 24.6.2003 – VI ZR 3/03 – NJW 2003, 2904. 2 Stützle in Anmerkung zu LG Mönchengladbach vom 13.11.1980 – 1 O 596/79 – WM 1981, 290. 3 Bruchner/Stützle, Leitfaden zu Bankgeheimnis und Bankauskunft, 2. Aufl. 1990, S. 103. 4 BGH vom 21.12.1955 – VI ZR 192/54 – WM 1956, 283; BGH vom 5.7.1962 – VII ZR 199/60 – WM 1962, 1110; OLG München vom 16.12.1979 – 23 U 2521/79 – WM 1980, 505.

56

Eröffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

– bisher nicht angezeigte Einzelabtretungen jetzt angezeigt werden können und sollen. Soweit der Kunde für die Forderungen gegen seine Debitoren Kreditversicherungen abgeschlossen und die Ansprüche, die er gegen den Kreditversicherer bei Insolvenz seiner Debitoren erwirbt, der Bank abgetreten hat, muss die Bank beachten, dass der Kreditversicherer diese Versicherung bei Zahlungsunfähigkeit des versicherten Kunden kündigen kann1 und dass der Versicherungsvertrag erlischt, wenn das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Versicherten eröffnet wird. Wenn die Bank den Versicherungsschutz für die ihr abgetretenen Forderungen erhalten will, muss sie überlegen, ob sie mit dem Kreditversicherer einen Anschlussvertrag abschließen soll.

1.259

bb) Sicherungsübereignungen Bei Listenverträgen über die Sicherungsübereignung von Maschinen und Betriebseinrichtungen sind anhand der Maschinennummern des Sicherungsübereignungsvertrages Existenz, Zustand und Wert von Maschinen und sonstigen übereigneten Gegenständen zu überprüfen.

1.260

Bei der Sicherungsübereignung von Warenlägern sind anhand neuer Bestandslisten Umfang, Zusammensetzung und Werthaltigkeit (auftragsbezogen, Lagerproduktion, unverwertbare Altbestände, zurückgenommene Waren wegen Reklamationen) zu ermitteln. Die Rechtsposition der Lieferanten ist daraufhin zu überprüfen, ob deren Lieferbedingungen oder eigene Einkaufsbedingungen des Kunden gelten.

1.261

cc) Grundschulden Die Verwertbarkeit des Objekts ist zu prüfen und zu überlegen, ob Beschlagnahmen wegen der Zubehörhaftung notwendig sind2. Ferner ist festzustellen, ob – notariell beglaubigte Abtretungen bei abgetretenen Briefgrundschulden vorhanden sind, – Abtretungen von Buchgrundschulden im Grundbuch eingetragen sind, – eine vollstreckbare Ausfertigung für die Bank und gegen den derzeitigen Eigentümer vorliegt, um unverzüglich3 die Beschlagnahme veranlassen zu können4, – der Versicherungsschutz angepasst werden muss, – Sicherungsscheine vorhanden sind.

1 OLG Koblenz vom 13.12.2002 – 10 U 1837/01 – ZInsO 2003, 83; a.A. Blank/Möller ZInsO 2003, 437. 2 S. dazu unten Rn 6.880. 3 S. aber die Sechsmonatsfrist für die Kündigung der Grundschuld (§ 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB) und zu den Folgen Köchling ZInsO 2008, 850; Clemente BankPraktiker 2009, 118; Ruzik ZInsO 2008, 1225 und unten Rn 6.618. 4 Zur Glaubhaftmachung der Forderung für einen etwa geplanten Insolvenzantrag reicht die vollstreckbare Ausfertigung allein allerdings nicht (OLG Frankfurt vom 11.5.2001 – 26 W 37/01 – WM 2001, 1629).

57

1.262

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

dd) Bürgschaften 1.263

Damit an Vermögenswerten des Bürgen ein Pfandrecht nach Nr. 14 Abs. 2 Satz 2 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften (Nr. 21 Abs. 3 Satz 2 AGB Sparkassen) geltend gemacht werden kann, ist zu überprüfen, ob die Forderungen gegen den Kunden fällig sind oder in ausreichender Höhe fällig gestellt werden können. d) Maßnahmen gegenüber dem Kunden aa) Sicherheitenverstärkung und -erhaltung

1.264

Die Forderung nach Bestellung zusätzlicher Sicherheiten (Nr. 13 Abs. 2 AGB Banken) durch Kunden oder Dritte und erforderlichenfalls auf Unterlegung von Bürgschaften kann nur dann noch erhoben werden, wenn sich der Kunde damit nicht der Gefahr einer Gläubigerbegünstigung aussetzt1.

1.265

Zweckmäßigkeit und geeigneter Zeitpunkt der Offenlegung von Zessionen2 sind zu klären.

1.266

Die Kennzeichnung und Sicherung übereigneter Gegenstände kann vorbereitet werden durch Bereitstellung von Aufklebern, Ketten, Schlössern und Hereinnahme von Kfz-Scheinen und Kfz-Schlüsseln. Eine Auslagerung des Sicherungsguts kann nicht nur zur Sicherung gegen Zugriffe Dritter, sondern auch zur Abwehr der Inbesitznahme durch den Verwalter zweckmäßig sein, der sonst das Verwertungsrecht erwirbt3. Der Widerruf der Einzugsermächtigung, der Verkaufserlaubnis und der Benutzungsermächtigung ist auszusprechen. bb) Vorbereitung der Kreditkündigung

1.267

Ob eine ausdrückliche Kreditkündigung zulässig und zweckmäßig ist, muss überprüft werden4.

1.268

Zwangsvollstreckungsmaßnahmen sind dagegen nicht zu empfehlen, da sie nur Kosten verursachen, wegen der Rückschlagsperre des § 88 InsO5 aber nicht mehr zum Erfolg führen, wenn es zur Eröffnung des Verfahrens kommt. Eine Bank, die aus diesen Gründen von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen absieht, sollte jedoch das Verhalten anderer Gläubiger kritisch beobachten; es besteht nämlich die Gefahr, dass diese Pfändungen ausbringen und die Rückschlagsperre, die nur den Monat vor und die Zeit nach dem Eröffnungsantrag erfasst, wegen einer Verzögerung des Eröffnungsantrags oder wegen Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse nicht greift. cc) Zahlungsverkehr

1.269

Der Zahlungsverkehr des Kunden ist strikt zu beobachten, damit je nach der Entwicklung seiner wirtschaftlichen Situation sofort die notwendigen Schritte unternommen werden können. Grundsätzlich gilt: 1 2 3 4 5

Einzelheiten s. unten Rn 6.154. Einzelheiten s. unten Rn 6.609 ff. Einzelheiten s. unten Rn 6.708. Einzelheiten s. unten Rn 5.171 ff. Einzelheiten s. Rn 1.493.

58

Eröffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

– Eingänge sind weiter gutzuschreiben; – Ausgänge sind – ab Verfahrenseröffnung oder Kenntnis vom Verfügungsverbot unzulässig, – vor Verfahrenseröffnung oder Kenntnis vom Verfügungsverbot aus Guthaben auszuführen, wenn kein Pfandrecht geltend gemacht wird und keine Retouren – Schecks, Lastschriften (Lastschriftenrisiko im Einzugsermächtigungsverfahren sechs Wochen) – mehr möglich sind, jedoch grundsätzlich nicht zu Lasten eines Kredits. Eine Überprüfung, ob der Rückruf noch nicht vollständig ausgeführter Verfügungen zu Lasten debitorischer Konten rechtlich zulässig und technisch noch möglich ist1, kann lohnend sein.

1.270

Ein Wechselprotest ist vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Bezogenen wegen des Rückgriffs auf Aussteller und Indossanten erforderlich, nach Verfahrenseröffnung dagegen entbehrlich (Art. 44 Abs. 6 WG).

1.271

Kreditkarten und Scheckvordrucke sind einzuziehen.

1.272

e) Beratung des Kunden Bei der Beratung des Kreditnehmers sollte die Bank darauf hinwirken, dass der Kunde alle Vorsorgemaßnahmen trifft, die geeignet sind, einen ordnungsgemäßen Verfahrensablauf zu gewährleisten und die Vermögenswerte der Masse möglichst weitgehend zu erhalten. Von größter Bedeutung ist die Entwicklung eines Krisenplans, in dem die wichtigsten Maßnahmen aufgezählt werden, die in der Hektik der ersten Tage nach der Veröffentlichung des Insolvenzantrags zu treffen sind.

1.273

Es ist oft zu empfehlen, dass der Kunde sich der Mitarbeit eines versierten Fachmanns versichert, der dem Gericht später als Insolvenzverwalter vorgeschlagen werden kann, und ihn gleichzeitig davor zu bewahren, sog. Firmenbestattern2 in die Hände zu fallen. Wird der Vorgeschlagene vom Gericht ernannt, so tritt er sein Amt nicht mehr unvorbereitet an. Bedauerlicherweise lehnen manche Gerichte einen Insolvenzverwalter, den das Unternehmen oder dessen Gläubiger anbieten, prinzipiell ab3.

1.274

Wegen der erfahrungsgemäß in den ersten Tagen einer Insolvenz besonders kritischen Liquiditätsenge müsste rechtzeitig überlegt werden, ob die Bank bereit ist, unter Zustimmung des vorläufigen Verwalters einen neuen Kredit ein-

1.275

1 Zur Rückgabe von Lastschriften im Einzugsermächtigungsverfahren s. unten Rn 3.545 ff. 2 S. die informative Fallbeschreibung des LG Potsdam vom 17.9.2004 – 25 Qs 11/04 – ZInsO 2005, 1225; LG Berlin vom 8.3.2006 – 86 O 33/05 – ZInsO 2006, 722; zur organisierten „Bestattung“ von Kapitalgesellschaften s. Brand ZIP 2010, 2134; Hirte ZInsO 2003, 833; Kleindiek ZGR 2007, 276; zur Haftung von außergerichtlichen Sanierern s. Bales ZInsO 2010, 2073; Smid WM 2007, 1589; zur Werbung solcher Sanierer s. BGH vom 29.7.2009 – I ZR 166/06 – DB 2009, 2262; zur Beteiligung des Steuerberaters s. Hartung Stbg 1991, 476, 524. 3 S. auch Rn 1.524.

59

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

zuräumen1 oder ob Insolvenzgeld vorfinanziert werden soll2. Vom Kreditnehmer ist – eventuell in Zusammenarbeit mit der Bank – ein kurzfristiger Zahlungsplan zu erstellen mit dem Ziel, gewisse Prioritäten zu setzen, um Kettenreaktionen zu vermeiden, die z.B. aus der Nichtbezahlung von Betriebsstoffen (Rohmaterial, Energie etc.) für die wenigstens vorübergehende Fortführung des Betriebes entstehen können. Bei Steuern und Sozialabgaben ist zu bedenken, dass die Nichtabführung einbehaltener Abzüge unter Umständen zu einer persönlichen Haftung der Geschäftsführer des Unternehmens führt (vgl. z.B. §§ 34, 69 AO)3. f) Compliance-relevante Informationen 1.276

Wenn die Bank als Wertpapierdienstleisterin im Sinne des § 1 WpHG mit Insiderpapieren im Sinne des § 12 WpHG handelt, muss sie vor Einleitung der oben beschriebenen Sofortmaßnahmen prüfen, ob sie die Informationen, die den Anlass für ihre Aktionen geben, überhaupt ausnutzen darf oder ob sie daran durch das Verbot von Insidergeschäften gehindert ist. So kann es geschehen, dass eine Bank aufgrund ihrer Kreditbeziehungen von dem Unternehmen über dessen Überschuldung oder bevorstehenden Insolvenzantrag unterrichtet wird und vor der gebotenen Ad-hoc-Mitteilung4 des Kunden ihre Handelsabteilungen nicht in Kenntnis setzen darf. Dies trägt ihr naturgemäß den Vorwurf der Verletzung von Beratungspflichten durch solche Kunden ein, die zu diesem Zeitpunkt noch Wertpapiere des insolventen Unternehmens über die Bank erworben haben. Dem kann die Bank jedoch unter Hinweis auf die so genannten Chinese Walls, also die nach den Compliance-Grundsätzen5 intern zu schaffenden Vertraulichkeitsbereiche entgegentreten6. g) Öffentlichkeitsarbeit

1.277

Wenn drohende Insolvenzen die Aufmerksamkeit der Öffentlichkeit erregen, sehen sich die Kreditinstitute oft auch Fragen von Journalisten nach den Erfolgsaussichten einer Sanierung und nach der Einstellung und den Plänen der Bank ausgesetzt. Dann müssen die Vertreter der Banken strikt darauf achten, dass sie – falls sie überhaupt antworten – keine Tatsachen und Wertungen mitteilen, die dem Bankgeheimnis unterliegen. Sie laufen sonst Gefahr, dass ihnen der Kunde bzw. sein Insolvenzverwalter vorwirft, durch öffentliche Äußerungen die Insolvenz erst ausgelöst zu haben7. 1 Vgl. im Einzelnen Rn 5.365. 2 Vgl. im Einzelnen Rn 5.400 ff. 3 Es sei denn, die Zahlung würde eine anfechtbare Rechtshandlung darstellen – FG Berlin vom 27.2.2006 – 9 K 9114/05 – ZIP 2006, 1444; a.A. FG Düsseldorf vom 31.1.2006 – 9 K 4573/03 H – ZIP 2006, 1447; zur steuerlichen Haftung weiterführend Kahlert ZIP 2009, 2368. 4 Einzelheiten s. Rn 8.128c. 5 Rundschreiben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht 4/2010 (WA) – Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzplichten nach §§ 31 ff. WpHG für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (MaComp) – WA 31-Wp 2002-2009/0010 vom 7.6.2010. 6 Claussen, Insiderhandelsverbot und Ad hoc-Publizität, 1996, Rn 78. 7 S. das aufsehenerregende Beispiel bei LG München I vom 18.2.2003 – 33 O 8439/02 – NJW 2003, 1046; OLG München vom 10.12.2003 – 21 U 2392/03 – ZIP 2004, 19; BGH vom 24.1.2006 – XI ZR 384/03 – ZIP 2006, 317; und die sich daran anknüpfende Diskussion: Achenbach/Schröder ZBB 2005, 135; Bitter WM 2007, 1953; Canaris ZIP 2004,

60

Eröffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

Zweckmäßig ist es, die Öffentlichkeitsarbeit mit dem Kunden vorher abzustimmen. So kann es empfehlenswert sein, gemeinsam mit dem Unternehmen eine Erklärung gegenüber der Öffentlichkeit, insbesondere der Arbeitnehmerschaft abzugeben, in der bestätigt wird, dass die notwendigen Gelder für eine jedenfalls vorläufige Fortführung des Betriebes gesichert sind.

1.278

Umgekehrt kann sich die Bank auch Drohungen des Kunden ausgesetzt sehen, dass er ihr Verhalten, insbesondere ihre Weigerung zur Erhöhung ihrer Kredite an die Presse geben werde, um die Bank auf diese Weise zur Änderung ihrer Entscheidung zu bewegen. Solche Drohungen sind grundsätzlich nicht rechtswidrig1. Die Bank kann also keinen Unterlassungsanspruch geltend machen, sondern muss sich mit der Position des Kunden gegebenenfalls publizistisch auseinander setzen.

1.279

h) Organisation Für den bankinternen Umgang mit kritischen Engagements hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht in den Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk) Regeln aufgestellt2. Darin hat sie u.a. verlangt, dass die Institute in ihren Organisationsrichtlinien Kriterien festlegen, wann ein Engagement einer gesonderten Beobachtung (Intensivbetreuung) zu unterziehen und wann es an die auf die Sanierung und Abwicklung spezialisierten Mitarbeiter oder Bereiche zu übertragen ist (Nr. 1.2.4 der MaRisk). frei

1.280

1.281–1.299

1781; Canaris ZIP 2004, 2362; Cosack/Enders BKR 2006, 116; Eckl DZWIR 2004, 221; Enders BKR 2006, 116; Ehricke FS Derleder, 2005, 341; Fischer DB 2006, 598; Gößmann BKR 2006, 199; Hammen WuB IV A 3 § 328 BGB 1.04; Hofmann BankPraktiker 2006, 168; Höpfner/Seibl BB 2006, 673; Möllers/Beutel NZG 2006, 338; Petersen NJW 2003, 1570; Schneider NJW 2003, 1845; Schumann ZIP 2004, 2353; Schumann ZIP 2004, 2367; Schwintowski NZG 2003, 810; Siems ZVglRWiss 160 (2007), 203; Siller EWiR 2003, 461; Tiedemann NJW 2003, 2213; Tiedemann ZIP 2004, 294; Wagner ZInsO 2003, 485; Westermann FS Raiser, 2005, 786; Westermann FS Weber, 2004, 623. 1 BGH vom 19.4.2005 – X ZR 15/04 – WM 2005, 1235. 2 Rundschreiben 15/2009 vom 14.8.2009; zur Ursprungsfassung vgl. auch Theewen WM 2004, 105.

61

B. Eröffnungsverfahren 1.300

Auf den Antrag des Schuldners oder eines Gläubigers auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens hat das Gericht zu prüfen, ob die Eröffnungsvoraussetzungen erfüllt sind. Ist das Gericht überzeugt, dass die Voraussetzungen für die Durchführung des Verfahrens vorliegen und die Kosten des Verfahrens gedeckt sind (§ 26 Abs. 1 InsO)1, so beschließt es die Eröffnung, anderenfalls ordnet es zunächst einmal nähere Ermittlungen an. Die Ermittlungen müssen wegen der Bedeutung des Verfahrens und der wirtschaftlichen Tragweite der Entscheidung besonders sorgfältig geführt werden2.

1.301

Während der Dauer dieses Eröffnungsverfahrens, das sich über eine geraume Zeit, oft über mehrere Monate erstrecken kann, sind vorläufige Maßnahmen zweckmäßig oder notwendig. Deshalb kann das Gericht, wenn ein zulässiger Insolvenzantrag vorliegt3, alle zur Sicherung der Masse dienenden einstweiligen Anordnungen treffen, um nachteilige Veränderungen in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten (§ 21 InsO)4. Die angestrebte Vermeidung nachteiliger Veränderungen bezieht sich, anders als im Anfechtungsrecht, nicht auf die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger, sondern auf den Schutz der Insolvenzmasse vor Manipulationen und Veränderungen. Geschützt werden dadurch nicht nur die Gläubiger von Insolvenzforderungen, sondern auch die Aussonderungsberechtigten und Absonderungsberechtigten insbesondere auch vor solchen Gläubigern, die noch im Eröffnungsverfahren Befriedigung oder zusätzliche Sicherung suchen, auch wenn diese anfechtbar sein mögen5. Die Sicherungsmaßnahmen dienen dem Interesse aller Beteiligten an der wertmäßigen Erhaltung des schuldnerischen Vermögens (Werterhaltungsfunktion), zugleich aber auch der Verhinderung einer Vorwegnahme der Vermögensverwertung durch Auflösung des Vermögensverbundes (Bestandserhaltungfunktion) und zwar im alleinigen Interesse des Schuldners6.

1.302

Zu diesem Zweck kann7 das Gericht insbesondere einen vorläufigen Insolvenzverwalter einsetzen, ein allgemeines Verfügungsverbot an den Schuldner erlassen oder anordnen, dass Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Außerdem kann es Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind (§ 21 Abs. 2 InsO). Bei der Anordnung solcher Sicherungsmaßnahmen ist im Rahmen des richterlichen Ermessens der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten8. Gegen diese Anordnungen soll nur dem Schuldner, nicht aber ei1 Zum Massekostenvorschuss s. unten Rn 5.383. 2 BGH vom 5.11.1956 – III ZR 139/55 – KTS 1957, 12; LG Köln vom 30.7.1964 – 1 T 338/64 – KTS 1964, 248. 3 BGH vom 22.3.2007 – IX ZB 164/06 – ZInsO 2007, 440. 4 S. Hamburger Leitlinien zum Insolvenzeröffnungsverfahren NZI 2004, 133 und Frind/ Rüther/Schmidt/Wendler ZInsO 2004, 24. 5 Haarmeyer ZInsO 2001, 203. 6 Haarmeyer ZInsO 2001, 203; Pohlmann, Befugnisse und Funktionen des vorläufigen Insolvenzverwalters, 1998, Rn 94 ff. 7 Zu den Entscheidungskriterien s. Stephan NZI 1999, 104; Haarmeyer ZInsO 2001, 203. 8 LG Berlin vom 3.7.2002 – 86 T 430/02 – ZInsO 2002, 837.

62

Eröffnungsverfahren

Erster Teil

nem dadurch ebenfalls belasteten Gläubiger ein Beschwerderecht zustehen1. Im Beschwerdeverfahren kann nur die Rechtmäßigkeit bereits getroffener Maßnahmen überprüft, aber keine neue Maßnahme angeordnet werden2.

I. Allgemeines Verfügungsverbot Das allgemeine Verfügungsverbot ist ein gerichtliches Verfügungsverbot, das bereits mit seinem Erlass und nicht erst mit der Zustellung an den Schuldner wirksam wird3. Es ist wie jede andere Verfügungsbeschränkung des § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO öffentlich bekannt zu machen (§ 23 InsO) und im Grundbuch einzutragen (§ 32 InsO). Es bezieht sich auf rechtsgeschäftliche Verfügungen, auf Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung und auf Leistungen an den Schuldner. Rechtliche Verpflichtungen kann der Schuldner dagegen theoretisch weiter eingehen, seine Verpflichtungsfähigkeit bleibt erhalten4. Es sollte nur zusammen mit der Einsetzung eines vorläufigen Verwalters angeordnet werden. Die isolierte Anordnung nur eines allgemeinen Verfügungsverbots ist zwar rechtlich zulässig5, in der Praxis jedoch sehr selten, da es zu einer völligen Lähmung des schuldnerischen Betriebs führen muss.

1.303

1. Rechtsgeschäftliche Verfügungen Das Verfügungsverbot hat die Unwirksamkeit aller nach seinem Erlass vorgenommenen rechtsgeschäftlichen Verfügungen des Schuldners über Vermögensgegenstände zur Folge, die zur Masse gehören würden (§§ 24 Abs. 1, 81, 82 InsO), also die Übertragung, Belastung, Änderung und Aufhebung von Rechten6, die Einziehung von Forderungen7, soweit der eingezogene Forderungsbetrag nicht in die Masse gelangt, und die Begleichung von Schulden8 sowie die Bestellung von Sicherheiten.

1.304

Verstößt der Schuldner gegen eine Verfügungsbeschränkung, so ist diese Verfügung nach §§ 24 Abs. 1, 81 Abs. 1 Satz 1 InsO unwirksam. Anders als das Veräußerungsverbot des § 106 KO, das als gerichtliches Verbot i.S.d. §§ 135, 136 BGB einzuordnen war9 und verbotswidrig vorgenommene Verfügungen

1.305

1 LG Göttingen vom 24.6.2004 – 10 T 75/04 – ZInsO 2004, 1046. 2 BGH vom 1.12.2005 – IX ZB 208/05 – ZInsO 2005, 1321. 3 BGH vom 19.9.1996 – IX ZR 277/95 – WM 1996, 2078; OLG Köln vom 29.9.1995 – 26 U 11/95 – NJW-RR 1996, 1330. 4 BGH vom 15.12.2005 – IX ZR 156/04 – ZInsO 2006, 208; BGH vom 25.10.2007 – IX ZR 217/06 – ZInsO 2007, 1216; BGH vom 10.12.2009 – IX ZR 1/09 – ZInsO 2010, 133. 5 OLG Jena vom 12.4.2000 – 5 U 135/99 – DZWIR 2000, 513. 6 BGH vom 15.3.1951 – IV ZR 9/50 – BGHZ 1, 294, 304; BGH vom 18.6.1979 – VII ZR 187/78 – BGHZ 75, 26 = NJW 1979, 2101; BGH vom 4.5.1987 – II ZR 211/86 – BGHZ 101, 26; BGH vom 4.11.2009 – XII ZR 170/07 – ZIP 2010, 332; BGH vom 10.12.2009 – IX ZR 1/09 – ZInsO 2010, 133. 7 BAG vom 10.10.2002 – 2 AZR 532/01 – ZInsO 2003, 817; OLG Düsseldorf vom 14.11.1985 – 6 U 95/85 – WM 1986, 626 (zu § 59 VglO); Blersch in Berliner Kommentar zur InsO, Stand 2003, § 24 Rn 14; s. auch schon den Wortlaut von § 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO. 8 LG Hamburg vom 9.2.1982 – 64 O 9/82 – ZIP 1982, 337. 9 OLG Köln vom 22.5.1970 – Ss 69/70 – KTS 1971, 51; OLG Köln vom 19.10.1978 – 7 U 1/78 – WM 1979, 1342; OLG Stuttgart vom 22.11.1984 – 8 W 240/84 – KTS 1985, 349; OLG Koblenz vom 17.11.1988 – 5 U 720/88 – ZIP 1989, 1593; OLG Köln vom 15.4.1997

63

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

nur den Gläubigern gegenüber1, also relativ unwirksam machte, handelt es sich hier durch die Verweisung auf die §§ 81, 82 InsO um eine absolute Unwirksamkeit2. Dies bedeutet, dass gutgläubiger Erwerb nur im Bereich des Liegenschaftsrechts einschließlich des Erwerbs von Rechten an Schiffen, Schiffsbauwerken und Luftfahrzeugen möglich ist (§§ 24 Abs. 1, 81 Abs. 1 Satz 2 InsO), während die Verpfändung beweglicher Sachen und die Sicherungsübereignung nach Anordnung eines Verfügungsverbots nicht mehr wirksam vorgenommen werden können. 2. Zwangsvollstreckungen 1.306

Grundsätzlich werden Zwangsvollstreckungen der Gläubiger durch die Anordnung des Verfügungsverbots nicht gehindert. Um aber zu vermeiden, dass das Schuldnervermögen zerschlagen und eine spätere Sanierung von vornherein vereitelt wird, lässt § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO zu, dass das Gericht die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen untersagt bzw. einstellt, so dass die davon betroffenen Gegenstände nach der Insolvenzeröffnung ggf. in die Masse fallen. Diese Regelung war erforderlich, weil das allgemeine Vollstreckungsverbot des § 89 InsO nur für das eröffnete Insolvenzverfahren gilt.

1.307

Die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen kann vom Insolvenzgericht nicht schon in der Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO eingestellt werden. Hierfür gelten die Sonderregelungen der §§ 30d ff. ZVG, 153b ff. InsO3. 3. Leistungen an den Schuldner

1.308

Wird im Eröffnungsverfahren nach Anordnung eines Verfügungsverbots an den Schuldner geleistet, so wird der Leistende nur befreit, wenn er das Verfügungsverbot nicht gekannt hat (§§ 24 Abs. 1, 82 Satz 1 InsO). Auf die Kenntnis des Leistenden kann nicht schon aus dem Umstand geschlossen werden, dass er von dem Insolvenzantrag wusste. Aus diesem Wissen ergibt sich auch keine gesteigerte Nachforschungspflicht hinsichtlich der Bonität seines Vertragspartners4. Hat er vor der öffentlichen Bekanntmachung der Verfügungsbeschränkung geleistet, so wird vermutet, dass er die Eröffnung nicht kannte (§ 82 Satz 2 InsO). Diese Regelung wirkt sich für die Kreditinstitute vor allem im Zahlungsverkehr mit dem Schuldner aus5.

1

2 3 4 5

– 22 U 143/96 – InVo 1998, 40; LG Frankenthal vom 24.8.1981 – 1 T 201/81 – Rpfl. 1981, 438. RG vom 24.4.1909 – V 61/09 – RGZ 71, 40; BGH vom 13.1.1956 – V ZB 49/55 – BGHZ 19, 359; OLG Köln vom 15.4.1997 – 22 U 143/96 – InVo 1998, 40; LG Frankenthal vom 24.8.1981 – 1 T 201/81 – Rpfl. 1981, 438; offen gelassen in BGH vom 20.3.1997 – IX ZR 71/96 – WM 1997, 831; BGH vom 6.11.2000 – II ZR 67/99 – WM 2000, 2563. Begr. RegE zu § 92 InsO; Kirchhof WM 1996, 1028; Kießling/Singhof DZWIR 2000, 353. Einzelheiten s. unten Rn 6.890 ff. BGH vom 15.11.1999 – II ZR 98/98 – ZIP 2000, 146. S. Rn 3.62; zum Verhältnis von § 82 InsO zu den Befreiungswirkungen von Legitimationspapieren nach § 808 BGB s. BGH vom 10.3.2010 – IV ZR 207/08 – ZInsO 2010, 810.

64

Eröffnungsverfahren

Erster Teil

II. Vorläufiger Verwalter Wenn einerseits zum Schutz des Schuldnervermögens der Erlass eines allgemeinen Verfügungsverbots notwendig ist, andererseits aber auch noch Verwaltungsmaßnahmen und Verfügungsgeschäfte zulässig sein sollen oder getroffen werden müssen, um die Insolvenzmasse für die Eröffnung aufzubereiten, das Verfahren mithin überhaupt erst eröffnungsfähig zu machen1, kommt die Einsetzung eines vorläufigen Verwalters in Betracht2.

1.309

Wenn das Gericht einen vorläufigen Verwalter einsetzt, kann es ihn mit unter- 1.310 schiedlichen Befugnissen ausstatten: – Der Verwalter kann auf die Aufgabe beschränkt sein, zu prüfen, ob ein Eröffnungsgrund vorliegt, und gegebenenfalls, ob eine für die Verfahrenseröffnung ausreichende Masse vorhanden ist (§ 22 Abs. 1 Nr. 3 InsO)3. – Das Gericht kann anordnen, dass Verfügungen des Insolvenzschuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Verwalters wirksam sind (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO). – Das Gericht kann ein allgemeines Verfügungsverbot verhängen (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 InsO) mit der Folge, dass der Verwalter die Masse zu sichern und zu erhalten und das Unternehmen einstweilen fortzuführen hat (§ 22 Abs. 1 Nr. 1 InsO). – Das Gericht kann dem Verwalter einzelne, genau beschriebene Ermächtigungen einräumen und spiegelbildlich dem Schuldner entsprechende Beschränkungen auferlegen (§ 21 Abs. 1 Satz 1 InsO). – Es kann Maßnahmen der Zwangsvollstreckung untersagen oder einstweilen einstellen (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 InsO). – Das Gericht kann für Mobiliarsicherheiten und Aussonderungsrechte eine Verwertungssperre anordnen und den Einsatz dieser Vermögenswerte zur Fortführung des Unternehmens gestatten (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO). Da der Umfang der Befugnisse des vorläufigen Verwalters sehr unterschiedlich sein kann4, muss sich die Bank stets durch Einsicht in den Beschluss des Gerichts über seine konkrete Verfügungsmacht vergewissern5, bevor sie Geschäfte mit ihm tätigt.

1 FG Baden-Württemberg vom 4.11.1981 – II 402/78 – ZIP 1982, 1478; Tätigkeitsbeschreibung bei Titz/Tötter ZInsO 2006, 976. 2 Kilger, Einhundert Jahre Konkursordnung, 1977, S. 193; Castendiek, Probleme der durch einstweilige Verfügung und im Konkursverfahren angeordneten Sequestration, Diss. 1968, S. 27; Gerhardt ZIP 1982, 1; Kießling/Singhof DZWIR 2000, 353; zur Fortführung des Geschäfts durch einen nur mit einem Gutachten über die Zahlungsunfähigkeit beauftragten Sequester vgl. OLG Düsseldorf vom 2.6.1981 – 9 U 203/80 – ZIP 1982, 727. 3 BT-Drucks. 12/2443 S. 117; zur Bestellung eines Sachverständigen s. Vallender ZInsO 2010, 1457. 4 Smid WM 1995, 785; Beispiele s. AG Düsseldorf vom 7.1.1999 – 503 IN 4/99 – DZWIR 1999, 108; AG Krefeld vom 21.1.1999 – 92 IN 3/99 – DZWIR 1999, 109; AG Neuruppin vom 5.1.1999 – 15 IN 4/99 – DZWIR 1999, 107. 5 BGH vom 3.2.1993 – 3 StR 606/92 – BB 1993, 603.

65

1.311

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

1. Anordnung eines Verfügungsverbots 1.312

Wird ein allgemeines Verfügungsverbot angeordnet, so gehört zu den Aufgaben des vorläufigen Verwalters die Sicherung und Erhaltung des Schuldnervermögens. Dies erschöpft sich nicht in der Übernahme des Besitzes und Inventarisierung. Auch obliegt ihm die Fortführung des Geschäfts (§ 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO). Dazu kann u.U. auch die Verwertung des Vermögens, z.B. die Einziehung von Forderungen notwendig sein, um Ausfälle zu vermeiden. Die Fortführung kann gegebenenfalls in Übereinstimmung mit dem Schuldner auch durch Bildung einer Auffanggesellschaft bewirkt werden1.

1.313

In Ausnahmefällen kommt auch eine Betriebsveräußerung durch den vorläufigen Verwalter in Betracht2. Zwar soll der vorläufige Verwalter das Unternehmen bis zur Entscheidung über die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens fortführen, soweit nicht das Insolvenzgericht einer Stilllegung zustimmt, um eine erhebliche Minderung des Vermögens zu vermeiden (§ 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO). Die Betriebsveräußerung dient jedoch gerade der Fortführung, wenn auch durch einen Dritten, und hat nicht die von der InsO an strengere Voraussetzungen geknüpfte Stilllegung mit dem damit verbundenen Wertverlust zur Folge. Zu seiner eigenen Sicherheit wird sich der Verwalter jedoch der Zustimmung des Insolvenzgerichts vergewissern.

1.314

Überschreitet der vorläufige Verwalter seine Befugnisse und greift er z.B. in die Rechtsstellung von dinglich Berechtigten wie Sicherungseigentümern oder Inhabern von Zessionen ein, so haftet er gegenüber dem Sicherungsnehmer auf Schadenersatz (§§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 60 InsO)3. Außerdem kann die Bank gegen ihn mit einer einstweiligen Verfügung vorgehen4.

1.315

Den Gerichten wird empfohlen5, von der Möglichkeit, ein allgemeines Verfügungsverbot zu erlassen, nur zurückhaltend Gebrauch zu machen und sich zur Sicherung der Vermögenswerte des Schuldners grundsätzlich auf die Anordnung zu beschränken, dass seine Verfügungen nur mit Zustimmung des vorläufigen Verwalters wirksam sind (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO). Dies soll dazu dienen, den Verwalter vor der mit einem allgemeinen Verfügungsverbot verbundenen Aufgabe, das Unternehmen fortzuführen (§ 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO), zu verschonen und das Entstehen von Masseverbindlichkeiten (§ 55 Abs. 2 InsO) zu verhindern6. Diese Verfahrensweise hat allerdings dazu geführt, dass der Fiskus über das Haushaltsbegleitgesetz 20117 eine Ergänzung 1 Brandstätter, Die Prüfung der Sanierungsfähigkeit notleidender Unternehmen,1993, S. 272 ff.; Groß, Sanierung durch Fortführungsgesellschaften, 2. Aufl. 1988, S. 440 ff.; Lieder DZWIR 2004, 452; Wiethege, Die Auffanggesellschaft, 1958; zu strafrechtlichen Risiken bei Übertragung von Aktiva in eine Auffanggesellschaft s. AG Ingolstadt vom 28.5.2004 – 8 Ls 31 Js 5828/04 – EWiR § 283 StGB 1/04 S. 1245; zu Krediten an die Auffanggesellschaft s. LG Schwerin vom 10.2.2006 – 1 O 120/04 – ZIP 2006, 720. 2 OLG Düsseldorf vom 13.12.1991 – 22 U 202/91 – ZIP 1992, 344 für die Sequestration; s. auch Rn 1.485. 3 BGH vom 6.4.2000 – IX ZR 422/98 – ZIP 2000, 895; LG Düsseldorf vom 10.7.1996 – 34 O 49/96 – WM 1997, 1345; s. auch Rn 6.967 ff. 4 OLG Köln vom 19.9.1983 – 12 U 40/83 – ZIP 1984, 89. 5 Uhlenbruck/Schröder/Schulte-Kaubrügger DZWIR 1999, 12. 6 Kirchhof ZInsO 1999, 365; demgegenüber will Ahrendt (ZInsO 1999, 450) auch hier § 55 Abs. 2 InsO analog anwenden. 7 Art. Nr. 2 HBeglG 2011 – BGBl. I, 1885.

66

Eröffnungsverfahren

Erster Teil

von § 55 InsO um einen neuen Abs. 4 durchsetzen konnte, demzufolge Verbindlichkeiten des Insolvenzschuldners aus dem Steuerschuldverhältnis, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter oder mit dessen Zustimmung begründet werden, nach Verfahrenseröffnung als Masseschulden gelten1. 2. Vorläufiger Verwalter ohne Beschränkungen des Schuldners Das Gericht kann einen vorläufigen Verwalter einsetzen, ohne gleichzeitig ein Verfügungsverbot zu verhängen. Der vorläufige Verwalter ist berechtigt, die Geschäftsräume des Verwalters zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen; der Schuldner hat ihm Einsicht in seine Bücher und Geschäftspapiere zu gestatten und ihm alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen (§ 22 Abs. 3 InsO). Im Übrigen hat das Gericht seine Pflichten und damit auch seine Aufgaben und Rechte im Einzelnen festzulegen. Diese dürfen nicht über die Befugnisse hinausgehen, die dem vorläufigen Verwalter im Fall der Anordnung eines Verfügungsverbots zustehen würden (§ 22 Abs. 2 InsO). Verbindlichkeiten, die der Schuldner eingeht, führen im eröffneten Verfahren nicht zu Masseschulden, auch wenn der vorläufige Verwalter dem Abschluss der Verträge zugestimmt hat2.

1.316

Die Aufgabe eines solchen vorläufigen Verwalters kann sich schon in der Prüfung erschöpfen, ob das Vermögen des Schuldners die Kosten des Verfahrens decken wird. Das Gericht kann ihn aber beispielsweise auch beauftragen, als Sachverständiger zu begutachten, ob ein Eröffnungsgrund vorliegt und welche Aussichten für eine Fortführung des Unternehmens des Schuldners bestehen3. Die Position eines solchen Sachverständigen kann aber nicht dahin ausgeweitet werden, dass er Außenstände einziehen und freies Vermögen verwerten darf4.

1.317

3. Vorläufiger Verwalter mit besonderem Verfügungsverbot Das Insolvenzgericht kann die Befugnisse des vorläufigen Verwalters ohne Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis gegenüber dem Kreditinstitut des Schuldners dadurch erweitern, dass es ihm ein besonderes Verfügungsverbot, insbesondere ein solches bezüglich seiner Vermögenswerte bei diesem Kreditinstitut auferlegt (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO). Dies stellt ein rechtliches Minus zu einem allgemeinen Verfügungsverbot dar.

1.318

4. Vorläufiger Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt Das Insolvenzgericht kann dem vorläufigen Insolvenzverwalter auch einen allgemeinen Zustimmungsvorbehalt zugestehen. Dadurch geht dem Schuldner die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis nicht vollständig verloren5. Dieser allgemeine Zustimmungsvorbehalt ist milder und weniger einschneidend als 1 Weiterführend Zimmer ZInsO 2010, 2299. 2 AG Mönchengladbach vom 4.5.2000 – 5 C 12/00 (nicht veröffentlicht); OLG Köln vom 29.6.2001 – 19 U 199/00 – ZIP 2001, 1422; LAG Frankfurt vom 6.2.2001 – 4 Sa 1583/00 – ZInsO 2001, 562; BGH vom 18.7.2002 – IX ZR 195/01 – ZInsO 2002, 819; Meyer DZWIR 2001, 309. 3 OLG Bamberg vom 25.1.2005 – 1 W 1/05 – ZInsO 2005, 202. 4 OLG Nürnberg vom 20.2.2006 – 2 W 267/06 – ZInsO 2006, 761. 5 OLG Naumburg vom 12.2.2004 – 11 Wx 16/03 – WM 2005, 173.

67

1.319

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

ein allgemeines Verfügungsverbot, daher verhältnismäßiger1, und schont das Ansehen des Schuldners im Rechtsverkehr2. Dies hat zur Folge, dass Verfügungen des Schuldners nur mit nachträglicher Genehmigung oder aufgrund vorheriger Einwilligung des vorläufigen Verwalters wirksam und im Fall der Verweigerung absolut unwirksam sind3. Ein solcher Verwalter hat u.a. die gesetzliche Pflicht, das schuldnerische Unternehmen vorläufig fortzuführen, soweit nicht das Insolvenzgericht ausnahmsweise einer Geschäftsschließung zustimmt4. Verbindlichkeiten, die mit seiner Zustimmung eingegangen werden, stellen keine Masseverbindlichkeiten dar; eine analoge Anwendung von § 55 Abs. 2 InsO ist nicht möglich5. Außerhalb eines Verfügungsverbots oder einer Einzelermächtigung kann auch der mitbestimmende vorläufige Insolvenzverwalter keine Masseverbindlichkeiten begründen6. Ergänzend zu einem Zustimmungsvorbehalt darf der vorläufige Verwalter auch ermächtigt werden, über bestimmte Gegenstände des Schuldnervermögens zu verfügen7. 5. Vorläufiger Verwalter mit besonderen Ermächtigungen 1.320

Ferner kann das Insolvenzgericht den vorläufigen Verwalter auch ohne begleitendes allgemeines Verfügungsverbot dazu ermächtigen, einzelne, im Voraus genau festgelegte Verpflichtungen zu Lasten der späteren Insolvenzmasse einzugehen, soweit dies für eine erfolgreiche Verwaltung nötig ist8. Solche Verbindlichkeiten führen zu Masseschulden. Eine pauschale Ermächtigung, mit rechtlicher Wirkung für den Schuldner zu handeln, reicht dazu nicht9. Eine Ermächtigung, auch schon als vorläufiger Insolvenzverwalter Anfechtungen zu erklären, kann das Gericht allerdings nicht erteilen10. 6. Vorläufiger Verwalter mit Sicherheitenverwertungssperre

1.321

Durch das Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens vom 13.4.200711 ist § 21 Abs. 2 Satz 1 InsO um eine neue Nr. 5 ergänzt worden. Danach kann 1 Bork ZIP 1999, 781; Kießling/Singhof DZWIR 2000, 353; Mankowski NZI 2000, 572. 2 Gerhardt ZZP 109 (1996), 415; Kießling/Singhof DZWIR 2000, 353. 3 OLG Naumburg vom 12.2.2004 – 11 Wx 16/03 – WM 2005, 173; Mankowski NZI 2000, 572. 4 Wiester ZInsO 1998, 99; zu den Entscheidungskriterien s. AG Aachen vom 29.3.1999 – 19 IN 53/99 II – NZI 1999, 279. 5 BGH vom 18.7.2002 – IX ZR 195/01 – ZInsO 2002, 819; BGH vom 7.5.2009 – IX ZR 61/08 – ZInsO 2009, 1102; OLG Hamm vom 28.11.2002 – 27 U 87/02 – ZInsO 2003, 474; LAG Hamm vom 12.11.2003 – 2 Sa 844/03 u. 2 Sa 1186/03 – ZInsO 2004, 576; LG Leipzig vom 30.8.2001 – 11 O 2044/01 – ZIP 2001, 1778; AG Leipzig vom 4.9.2001 – 8 C 2818/01 – ZIP 2001, 1780; AG Wuppertal vom 13.6.2001 – 96 C 96/01 – ZIP 2001, 1335; Förster ZInsO 2001, 790 mit weiteren Hinweisen auf den Streitstand; Meyer DZWIR 2001, 309; Übersicht bei Prütting/Stickelbrock ZIP 2002, 1608. 6 BGH vom 7.5.2009 – IX ZR 61/08 – ZInsO 2009, 1102. 7 BGH vom 16.6.2005 – IX ZB 264/03 – ZInsO 2005, 804. 8 BGH vom 18.7.2002 – IX ZR 195/01 – ZInsO 2002, 819 mit Analyse von Haarmeyer ZInsO 2002, 845; BGH vom 16.6.2005 – IX ZB 264/03 – ZInsO 2005, 804; Schmidt ZInsO 2006, 177; weiterführend Marotzke ZInsO 2004, 113 und Kirchhof ZInsO 2004, 57. 9 OLG Hamm vom 28.11.2002 – 27 U 87/02 – ZInsO 2003, 474; BGH vom 16.6.2005 – IX ZB 264/03 – ZInsO 2005, 804; BAG vom 8.4.2003 – 2 AZR 15/02 – ZInsO 2003, 960; a.A. für die Umsatzsteuer FG Saarland vom 4.2.2003 – 2 V 256/02 – ZInsO 2003, 333 und Blank ZInsO 2003, 308. 10 OLG Hamm vom 2.11.2004 – 27 W 44/04 – ZIP 2005, 361. 11 BGBl. I, 509.

68

Eröffnungsverfahren

Erster Teil

das Gericht anordnen, dass Gegenstände, die zur Sicherheit übereignet sind1, vom Gläubiger nicht verwertet, sondern vom vorläufigen Verwalter zur Fortführung des Unternehmens eingesetzt werden dürfen, sofern sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind2. Auch kann das Gericht anordnen, dass Forderungen, die zur Sicherheit abgetreten sind, vom Gläubiger nicht verwertet, sondern vom vorläufigen Verwalter eingezogen werden dürfen. Dementsprechend wird die Bank als Sicherungsnehmerin von sicherungsübereigneten Gegenständen und sicherungshalber abgetretenen Forderungen durch einen Verwertungsstopp in der Ausübung ihrer Rechte im Eröffnungsverfahren eingeschränkt. Der vorläufige Insolvenzverwalter darf jedoch ohne entsprechende Vereinbarung mit der Bank weder das Sicherungsgut veräußern noch die eingezogenen Forderungen zur Unternehmensfinanzierung verwenden. Zieht der vorläufige Insolvenzverwalter zedierte Forderungen ein, verringert sich der Sicherheitenerlös bereits schon im Eröffnungsverfahren um die Feststellungs- und Verwertungskosten.

1.322

7. Sachverhaltsermittlung Wegen der zahlreichen möglichen Variationen der Ausgestaltung der Verwalterbefugnisse sollte sich jeder Gläubiger oder Geschäftspartner eine Abschrift des gerichtlichen Beschlusses besorgen, um zu erfahren, was der Verwalter tun darf und was nicht3. frei

1.323

1.324–1.329

1 Zur Erfassung von Aussonderungsrechten durch diese Vorschrift s. Kritik von Kirchhof ZInsO 2007, 227; Heublein ZIP 2009, 11. 2 Einzelheiten s. Rn 6.1032. 3 Treffer DB 2002, 2091.

69

C. Eröffnetes Insolvenzverfahren 1.330

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist unter Angabe von Datum und Stunde des Eröffnungsbeschlusses öffentlich bekannt zu machen (§ 30 InsO). Registergerichte und Grundbuchämter sind zu benachrichtigen. Der Beschluss ist den Gläubigern und Schuldnern des Schuldners besonders zuzustellen (§§ 31, 32, 33 InsO). Wegen der Bedeutung der Verfahrenseröffnung für die Geschäftsbeziehung zu ihrem Kunden darf sich eine Bank nicht darauf verlassen, dass sie von dritter Seite eine individuelle Information erhält. Vielmehr muss ein am Wirtschaftsleben teilnehmender Gläubiger oder Schuldner die Solvenz seiner Geschäftspartner ständig selbst überprüfen. So ist eine Bank als gewerbliches Unternehmen verpflichtet, das in ihrem jeweiligen Tätigkeitsgebiet einschlägige Bekanntmachungsblatt bzw. den Bundesanzeiger zu lesen1.

1.331

Etwaige falsche Bezeichnungen des Bankkunden in der öffentlichen Bekanntmachung mögen zwar zur Folge haben, dass eine Bank, deren Zentrale eine derartige Nachricht erhält, die kontoführende Niederlassung bei einer EDVAbfrage nicht sofort ausfindig machen kann. Dies führt aber nicht dazu, dass sie sich auf die Unkenntnis des Beschlusses berufen kann, falls es dem Kunden z.B. gelingt, noch Verfügungen zu tätigen. Vielmehr muss sie weitere Nachforschungen anstellen2. Dies ist wegen der gravierenden Folgen der Verfahrenseröffnung für den Geschäftsverkehr geboten.

I. Verlust der Verfügungsbefugnis des Schuldners 1.332

Mit der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens verliert der Schuldner die Befugnis, sein zur Insolvenzmasse gehörendes Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen (§ 80 Abs. 1 InsO). Der Schuldner bleibt zwar Eigentümer des zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögens, seine Einwirkungsmöglichkeiten auf dieses Vermögen werden jedoch mit dem Ziel, die gemeinschaftliche Befriedigung aller persönlichen Gläubiger ungestört zu erreichen, auf den Insolvenzverwalter übertragen. Auf die Struktur der betroffenen Gesellschaft hat die Verfahrenseröffnung dagegen keinen Einfluss3.

1.333

Die Verfügungsbeschränkung des Schuldners hat die Wirkung eines gesetzlichen Veräußerungsverbots im Sinne des § 135 BGB4. Verfügungen5 des Schuldners nach Insolvenzeröffnung, die die Insolvenzmasse betreffen, sind nicht nur den Insolvenzgläubigern gegenüber, sondern absolut6 unwirksam (§§ 81, 91 InsO). Diese Wirkungen treten schon mit der Insolvenzeröffnung (§ 27 InsO) und nicht erst mit der öffentlichen Bekanntmachung des Eröffnungsbeschlusses, seiner Zustellung an den Schuldner oder seiner Rechtskraft7 ein.

1 2 3 4 5

LG Meiningen vom 17.2.1999 – 4 T 24/99 – ZIP 1999, 451; s. aber auch Rn 1.603. LG Stralsund vom 15.2.1995 – 4 O 434/94 – ZIP 1995, 578. BGH vom 11.1.2007 – IX ZB 27/04 – ZInsO 2007, 267. RG vom 30.4.1909 – II 615/08 – RGZ 71, 40. Zur Auswechselung des Begriffs der Rechtshandlung in § 7 KO gegen den Begriff der Verfügung in § 81 InsO s. v. Olshausen ZIP 1998, 1093. 6 Kießling/Singhof DZWIR 2000, 353 m.w.N. 7 BGH vom 27.9.1956 – II ZR 213/54 – WM 1956, 1473.

70

Eröffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

Das Verwaltungs- und Verfügungsrecht über die Insolvenzmasse wird durch den Insolvenzverwalter ausgeübt (§ 80 InsO)1.

1.334

II. Massebestandteile Zur Insolvenzmasse gehört das gesamte, einer Zwangsvollstreckung unterliegende, Vermögen2 des Schuldners, das zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 35 InsO) vorhanden ist, später erworben oder im Wege der Anfechtung zurückgeholt wird. Zur Insolvenzmasse gehören auch im Ausland befindliche Werte3, die Geschäftsbücher des Schuldners (§ 36 Abs. 2 Nr. 2 InsO) sowie sein Name, die Firma seines Unternehmens und die Firma einer Kapitalgesellschaft4.

1.335

1. Neuerwerb Wesentlich ist, dass nicht nur das im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung vorhandene Vermögen des Schuldners erfasst wird.

1.336

Dies bedeutet für natürliche Personen, dass alles, was der Schuldner nach 1.337 diesem Zeitpunkt, etwa aus einem neuen Arbeitsverhältnis oder aus einer Erbschaft oder durch Schenkung, erwirbt (Neuerwerb), ebenfalls in die Insolvenzmasse einbezogen wird. Ein Schuldner kann einen wirtschaftlichen Neuanfang also grundsätzlich nicht mehr über den Neuerwerb während des laufenden Verfahrens erlangen, sondern nur auf dem Weg über die Restschuldbefreiung (§§ 286 ff. InsO)5, den Insolvenzplan (§§ 217 ff. InsO)6 oder über die Verbraucherinsolvenz (§§ 304 ff. InsO)7. Wenn es sich bei dem Insolvenzschuldner um einen Selbständigen handelt oder er eine selbständige Tätigkeit aufnehmen möchte, muss sich der Insolvenzverwalter entscheiden, ob Vermögen aus dieser Tätigkeit zur Insolvenzmasse gehören soll, was zur Folge hätte, dass auch die Ansprüche aus dieser Tätigkeit im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können (§ 35 Abs. 2 InsO)8. Diese Freigabeerklärung kann sich auf das Vermögen und die Verbindlichkeiten beschränken, die nach der Verfahrenseröffnung angefallen sind9.

1 Zur Auswirkung der InsO auf den Meinungsstreit, wie die Rechtsstellung des Verwalters einzuordnen ist, s. Hess/Obermüller, Die Rechtsstellung der Verfahrensbeteiligten nach der Insolvenzordnung, 1996, Rn 671 ff. 2 Zum sog. virtuellen Vermögen s. Kirstein ZInsO 2008, 830. 3 BGH vom 13.7.1983 – VIII ZR 246/82 – ZIP 1983, 961. 4 LG Düsseldorf vom 14.4.1976 – 32 O 336/75 – KTS 1976, 308; BGH vom 25.10.1982 – NotZ 12/82 – NJW 1983, 756 m.w.N.; OLG Hamm vom 6.1.1998 – 15 W 407/97 – ZIP 1998, 746; Übersicht bei Riegger BB 1983, 786. 5 S. im Einzelnen unten Rn 1.1160 ff. 6 S. im Einzelnen unten Rn 1.681 ff. 7 S. im Einzelnen unten Rn 1.965 ff. 8 Zur praktischen Umsetzung s. Haarmeyer ZInsO 2007, 696. 9 Schmidt/Lambertz ZInsO 2007, 1246; Smid DZWIR 2008, 133; Überblick über dann mögliche Zweitinsolvenzverfahren s. Schmerbach ZInsO 2009, 2078.

71

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

2. Aussonderungsrechte 1.338

Aus der Insolvenzmasse ausgesondert werden Gegenstände, die aufgrund eines dinglichen oder persönlichen Rechts eines Dritten dem Schuldner nicht gehören. Aussonderungsansprüche bestimmen sich nach den außerhalb des Insolvenzverfahrens geltenden Gesetzen (§ 47 InsO).

1.339

Dingliche Aussonderungsrechte gewähren das Eigentum, den Besitz und den Herausgabeanspruch gegen den Erbschaftsbesitzer. Schuldrechtliche Aussonderungsrechte bilden die uneigennützigen Treuhandverhältnisse, die Herausgabeansprüche der Vermieter und Verpächter einschließlich der Leasing-Geber1 und der Hinterleger von Wertpapieren (§ 32 DepG). Der Verwalter soll zwar berechtigt und verpflichtet sein, diese Gegenstände zunächst in Besitz zu nehmen2. Wenn er aber über Gegenstände verfügt, die einem Aussonderungsrecht unterliegen, macht er sich dem Aussonderungsberechtigten gegenüber schadenersatzpflichtig; dies gilt auch dann, wenn er das Aussonderungsrecht aufgrund fehlerhafter rechtlicher Beurteilung nicht anerkennt3. a) Dingliche Aussonderungsrechte aa) Eigentum

1.340

Der Eigentümer kann in der Insolvenz des Besitzers (Eigen-, Fremd-, mittelbaren oder unmittelbaren Besitzers) die Herausgabe seines Eigentums verlangen (§ 985 BGB), solange dem Besitzer kein Recht zum Besitz zusteht (§ 986 BGB). Dasselbe Recht steht dem Miteigentümer gegen den besitzenden Schuldner zu4. Sofern der Schuldner selbst Miteigentümer ist, vollzieht sich die Auseinandersetzung außerhalb des Verfahrens (§ 84 InsO). Ausgenommen davon ist kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung (§ 51 Nr. 1 InsO) das Sicherungseigentum. bb) Eigentumsvorbehalt

1.341

Das wichtigste Aussonderungsrecht ist der Eigentumsvorbehalt (§ 449 Abs. 1 BGB) des Warenlieferanten des Schuldners. Während Sicherungseigentum und Sicherungszession nur Absonderungsrechte begründen, gewährt der Eigentumsvorbehalt ein Recht auf Aussonderung. Es unterliegt jedoch gewissen Modifikationen im Antragsverfahren und im eröffneten Verfahren5. Der Eigentumsvorbehalt ist nichtig, soweit der Eigentumsübergang durch eine so genannte Konzernklausel davon abhängig gemacht wird, dass der Käufer Forderungen eines Dritten, insbesondere eines mit dem Verkäufer verbundenen Unternehmens erfüllt (§ 449 Abs. 3 BGB)6.

1 S. unten Rn 7.18. 2 Gundlach/Frenzel/Jahn DZWIR 2007, 320. 3 OLG Köln vom 27.10.1995 – 19 U 140/95 – BB 1995, 2554; BGH vom 9.5.1996 – IX ZR 244/95 – WM 1996, 1242. 4 Hess, InsO, 2007, § 47 Rn 18; Prütting in Kübler/Prütting/Bork, InsO, Stand 1999, § 47 Rn 20. 5 S. im Einzelnen unten Rn 6.841, 6.1103. 6 Einzelheiten s. Rn 6.853 ff.

72

Eröffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

cc) Leasing Als Eigentümer besitzt der Leasing-Geber ein Aussonderungsrecht und kein Absonderungsrecht1.

1.342

b) Schuldrechtliche Aussonderungsrechte Das Aussonderungsrecht kann, wie der Wortlaut des § 47 InsO zeigt, nicht nur auf dingliche, sondern auch auf persönliche, also schuldrechtliche Ansprüche gestützt werden. Dazu gehören beispielsweise Herausgabeansprüche von Vermietern, Verpächtern, Verleihern, Verpfändern, Auftraggebern und Hinterlegern, auch wenn sie nicht Eigentümer der herauszugebenden Sache sind2, und aus Treuhandverhältnissen.

1.343

aa) Treuhandverhältnisse Bei Treuhandverhältnissen ist zwischen der Insolvenz des Treugebers und der Insolvenz des Treuhänders zu unterscheiden3.

1.344

In der Insolvenz des Treuhänders gewähren sowohl die eigennützige als auch die uneigennützige Treuhand4 dem Treugeber ein Aussonderungsrecht5.

1.345

In der Insolvenz des Treugebers gehört bei einem uneigennützigen Treuhandverhältnis das Treugut zur Insolvenzmasse des Treugebers; sein Insolvenzverwalter kann also Herausgabe des Treuguts vom Treuhänder verlangen6. Bei einem eigennützigen Treuhandverhältnis wird dem Treuhänder trotz seiner formellen Eigentümerstellung in der Insolvenz des Treugebers kein Aussonderungsrecht, sondern nur ein Absonderungsrecht zugebilligt. Wichtigste Anwendungsfälle sind die Sicherungsübereignung und die Sicherungsabtretung, für die dies ausdrücklich im Gesetz niedergelegt ist (§ 51 Nr. 1 InsO). Durch besondere Ausgestaltung können auch an Bankkonten in der Insolvenz des Kontoinhabers von Dritten Aussonderungsrechte geltend gemacht werden7.

1.346

bb) Wertpapierrechnung Wertpapiere, die eine inländische Bank im Ausland für einen Depotkunden an- 1.347 geschafft und darüber eine Gutschrift in Wertpapierrechnung erteilt hat, geben dem Kunden in der Insolvenz der Bank ein Aussonderungsrecht, da die Bank die Wertpapiere treuhänderisch verwahrt; sie erwirbt Treuhandeigentum zwar nicht vom Treuhänder, sondern für ihn, aber beim Erwerb wird die Treuhandeigenschaft offen gekennzeichnet8.

1 2 3 4 5

S. unten Rn 7.18. Einzelheiten s. Gundlach/Frenzel/Schmidt DZWIR 2001, 95. Grundlegend Bitter, Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung, 2006. Zur Abgrenzung s. Prütting in Kübler/Prütting/Bork, InsO, Stand 1999, § 47 Rn 25 ff. RG vom 10.10.1917 – V 159/17 – RGZ 91, 14; BGH vom 25.11.1992 – VIII ZR 176/91 – WM 1993, 213 = WuB VI. B. § 43 KO 1.93 – Obermüller; BGH vom 11.12.1962 – VIII ZR 129/62 – WM 1964, 179; BGH vom 14.1.1969 – VI ZR 191/67 – WM 1969, 475. 6 BGH vom 10.4.1962 – VI ZR 63/61 – NJW 1962, 1200; RG vom 6.11.1934 – VII 105/34 – RGZ 145, 253. 7 S. im Einzelnen unten Rn 2.143 ff. 8 BGH vom 7.4.1959 – VIII ZR 219/57 – WM 1959, 686; Paul WM 1975, 3.

73

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

cc) Konsortialkredite 1.348

Man sollte meinen, dass in gleicher Weise wie bestimmte Kontoformen auch das Treuhandverhältnis, das der Führer eines Konsortialkredits für die Konsorten mit der Haltung der Kreditsicherheiten übernimmt, in seiner Insolvenz den Konsorten ein Aussonderungsrecht gewährt1. Diese Auffassung ist jedoch auf Widerspruch gestoßen2. c) Ersatzaussonderungsrechte

1.349

Ist ein Gegenstand, dessen Aussonderung hätte verlangt werden können, vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner oder nach der Eröffnung vom Insolvenzverwalter unberechtigt veräußert3 worden, so kann der Aussonderungsberechtigte die Abtretung des Rechts auf die Gegenleistung verlangen, soweit diese noch aussteht (§ 48 Satz 1 InsO). § 48 Satz 1 InsO wollte die frühere Regelung des § 46 KO übernehmen4, hat sie jedoch ausgedehnt5.

1.350

Auch wenn der Schuldner schon vor der Verfahrenseröffnung die Gegenleistung eingezogen hatte, diese aber in der Masse noch unterscheidbar vorhanden ist, wird die Ersatzaussonderung zugelassen6. Unterscheidbarkeit ist gegeben, wenn der Insolvenzverwalter oder der Schuldner die Gegenleistung, ohne sie zuvor mit Vermögen der Insolvenzmasse bzw. seinem Vermögen zu vermengen, auf ein Sonderkonto genommen hat7. Unterscheidbarkeit liegt auch vor, wenn die Gegenleistung nach Verfahrenseröffnung auf das laufende Konto bei einem Kreditinstitut gelangt ist8, weil bei Beträgen, die vom Leistenden unmittelbar auf ein Konto des Verwalters oder ein seiner Verfügung unterliegendes Konto des Schuldners gelangt sind, die Aussonderungsfähigkeit durch die einzelnen Buchungen gegeben ist9. Der Ersatzaussonderungsanspruch besteht jedoch nur mit der Einschränkung, dass der Saldo stets die Höhe des Ersatzaussonderungsanspruchs überstiegen haben muss. Anderenfalls richtet er sich nur auf die Höhe des nach der Gutschrift eingetretenen niedrigsten Saldos, wobei eine Wiederauffüllung des Kontos durch andere Gutschriften den Anspruch nicht wieder aufleben lässt10.

1 So Obermüller DB 1973, 1833; s. im Einzelnen unten Rn 5.816. 2 Brinkmann in Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 47 Rn 33 f.; Ganter FS Kreft, 2004, 251. 3 Zum Begriff der Veräußerung s. OLG Düsseldorf vom 24.1.2003 – 16 U 112/02 – ZIP 2003, 1306. 4 BGH vom 17.9.1998 – IX ZR 300/97 – ZIP 1998, 1805. 5 Einzelheiten s. Ganter NZI 2005, 1. 6 Rechtsausschussbericht zu § 55; Gundlach DZWIR 1998, 133. 7 BGH vom 28.10.1953 – II ZR 240/52 – BGHZ 10, 384; BGH vom 11.6.1959 – VII ZR 53/58 – BGHZ 30, 185. 8 BGH vom 15.11.1988 – IX ZR 11/88 – ZIP 1989, 118. 9 Raiser VersR 1954, 203; OLG Köln vom 13.3.1998 – 3 U 146/97 – OLGR 1998, 215 = ZIP 1998, 1544; BGH vom 11.3.1999 – IX ZR 164/98 – ZIP 1999, 626; weiterführend Krull ZInsO 2000, 304; Hess, InsO, 2007, § 48 Rn 29 ff. 10 BGH vom 11.3.1999 – IX ZR 164/98 – ZIP 1999, 626; BGH vom 18.4.2002 – IX ZR 219/01 – ZInsO 2002, 670; Gundlach DZWIR 1998, 12.

74

Eröffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

Da die Ersatzaussonderung eine echte Aussonderung ist, kann sie nur wegen individuell bestimmter Gegenstände oder Rechte, nicht wegen einer Geldsumme oder eines Wertbetrages geltend gemacht werden1.

1.351

d) Durchsetzung des Aussonderungsrechts Der Aussonderungsberechtigte muss sein Recht im eröffneten Verfahren gegenüber dem Insolvenzverwalter und bei Anordnung eines Verfügungsverbots oder eines Verwertungs- bzw. Einziehungsverbots nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO gegenüber dem vorläufigen Insolvenzverwalter geltend machen. Faktisch ist für die Durchsetzung des Aussonderungsrechts entscheidend, dass der Insolvenzverwalter von dem Aussonderungsrecht überhaupt Kenntnis erlangt, d.h. er muss zumindest konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen fremder Rechte an Gegenständen, die er im Besitz des Insolvenzschuldners vorfindet, haben; eine Nachforschungspflicht besteht grundsätzlich nicht2. Solange im Eröffnungsverfahren weder ein Verfügungsverbot noch ein Verwertungs- bzw. Einziehungsverbot nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO erlassen sind, kann der Schuldner, selbst wenn ein Zustimmungsvorbehalt verhängt wurde, Aussonderungsgegenstände herausgeben3.

1.352

Aussonderungsberechtigte und Ersatzaussonderungsberechtigte sind am Insolvenzverfahren nicht beteiligt. Sie sind weder zur Abstimmung noch überhaupt zur Teilnahme an der Gläubigerversammlung berechtigt (§ 74 InsO). Dies gilt auch für das Planverfahren. Selbstverständlich können Aussonderungsberechtigte auf freiwilliger Basis dem Planverfahren beitreten. Daran können vor allem Leasinggeber Interesse haben, denen mit der Beendigung des Leasingvertrages und der Verwertung des Leasingguts manchmal weniger gedient ist als mit der Fortsetzung des Vertrages, wenn auch mit ermäßigten Konditionen.

1.353

Verweigert der Insolvenzverwalter die Herausgabe des auszusondernden Ge- 1.354 genstands oder die Anerkennung des Aussonderungs- oder Ersatzaussonderungsrechts, so ist der Aussonderungsberechtigte nicht etwa befugt, die Geschäftsräume des Schuldners zu betreten, um das Aussonderungsgut zu besichtigen, zu inventarisieren oder gar abzuholen4. Auch kann das Insolvenzgericht den Verwalter nicht zur Herausgabe anhalten5. Vielmehr ist der Aussonderungsgläubiger auf den Rechtsweg verwiesen. Auch darf der Verwalter die vorzeitige Herausgabe des Aussonderungsguts nicht von der Zahlung eines Geldbetrags abhängig machen6. Er haftet dem Aussonderungsberechtigten persönlich für den Betrag, der gleichwohl in die Masse gezahlt wurde. Für die Zuständigkeit sind die §§ 12 ff. ZPO maßgebend (§ 4 InsO). Eine eigene Zuständigkeit für sämtliche Aktiv- und Passivprozesse des Insolvenzverwalters hat die InsO nicht eingerichtet. Sie hat lediglich den Meinungsstreit, ob der allgemeine Gerichtsstand für Klagen gegen den Verwalter an seinem

1 Vgl. BGH vom 8.3.1972 – VIII ZR 40/71 – BGHZ 58, 257; Hess, InsO, 2007, § 48 Rn 11 m.w.N. 2 Barnert KTS 2005, 4431. 3 OLG Naumburg vom 27.5.2009 – 5 U 36/09 – ZInsO 2009, 1448. 4 LG Düsseldorf vom 27.4.1967 – 11b T 6/64 – KTS 1964, 246. 5 RG JW 1883, 123. 6 LG Braunschweig vom 20.10.2000 – 10 O 1019/00 – DZWIR 2001, 303.

75

1.355

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

Wohnsitz oder am Sitz des Schuldners liegt1, dahingehend geregelt, dass für alle Klagen, die sich auf die Insolvenzmasse beziehen, der Sitz des Insolvenzgerichts maßgebend ist (§ 19a ZPO). Die ausschließliche Zuständigkeit nach §§ 179 f. InsO beschränkt sich auf Streitigkeiten über die Anmeldung von Forderungen durch Insolvenzgläubiger. Dazu zählen zwar die Absonderungsberechtigten, nicht aber die Aussonderungsberechtigten und Ersatzaussonderungsberechtigten. Die örtliche Zuständigkeit für deren Aktivprozesse richtet sich also nach dem Sitz des Insolvenzgerichts, während für Passivprozesse die allgemeinen Grundsätze gelten2, d.h. eine negative Feststellungsklage gegen denjenigen, der sich eines Aussonderungsrechts berühmt, müsste der Verwalter am Gerichtsstand seines Gegners erheben, wenn nicht ein Sondergerichtsstand wie z.B. der dingliche Gerichtsstand (§ 24 ZPO) gegeben ist. 3. Absonderungsrechte 1.356

Die gewöhnlichen Insolvenzgläubiger haben keine direkten Rechte an der Insolvenzmasse, sondern nur einen Anspruch auf eine etwaige Quote, die sich nach der Verwertung der Masse ergibt. Dagegen können bestimmte Gläubigergruppen, die das Gesetz abschließend aufzählt, abgesonderte Befriedigung verlangen. Dabei handelt es sich um Gläubiger, denen – ein Recht auf Befriedigung aus unbeweglichen Gegenständen (§ 49 InsO), – ein rechtsgeschäftliches Pfandrecht, – ein Pfändungspfandrecht oder – ein gesetzliches Pfandrecht zusteht (§ 50 InsO), – eine bewegliche Sache zur Sicherung übereignet (§ 51 Nr. 1 InsO), – ein Recht zur Sicherung übertragen ist (§ 51 Nr. 1 InsO), – ein Zurückbehaltungsrecht nach dem Handelsgesetzbuch (§ 369 HGB) oder wegen eines Verwendungsersatzanspruchs (§ 51 Nr. 2, 3 InsO) zusteht.

1.357

Die Rechte der Absonderungsberechtigten sind sehr unterschiedlich ausgestaltet. Teilweise ist nur der Gläubiger zur Verwertung berechtigt, teilweise, nämlich bei den besitzlosen Mobiliarsicherheiten3 ist primär der Insolvenzverwalter verwertungsberechtigt, sofern er den Besitz an dem Sicherungsgut erlangt; in diesen Fällen kann er Kostenbeiträge für die Kosten der Feststellung und Verwertung des Sicherungsguts vereinnahmen.

1.358

Diese Unterscheidung ist von beiden Seiten zu beachten: Ein Insolvenzverwalter, der ohne ein eigenes Verwertungsrecht Absonderungsrechte verwertet, macht sich gegenüber dem Gläubiger schadenersatzpflichtig4. Ebenso kann er 1 BGH vom 27.10.1983 – 1 ARZ 334/83 – ZIP 1984, 82. 2 OLG Schleswig vom 26.7.2001 – 5 U 80/00 – ZIP 2001, 1594; BGH vom 27.5.2003 – IX ZR 203/02 – ZInsO 2003, 707. 3 Zur Dogmatik der besitzlosen Mobiliarsicherheiten s. Henckel FS Zeuner, 1994, 193. 4 OLG Hamm vom 18.3.1999 – 27 U 209/97 – DZWIR 1999, 338 = EWiR § 82 KO 1/99, 849 (Lüke); OLG Hamm vom 18.4.2000 – 27 U 125/99 – ZInsO 2001, 178; Gundlach/ Frenzel/Schmidt NZI 2001, 350; zum Haftungsmaßstab s. OLG Köln vom 19.4.2001 – 12 U 151/00 – ZIP 2001, 1821; s. auch Rn 6.967 ff.

76

Eröffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

sich schadenersatzpflichtig machen, wenn er die ihm obliegende Verwertung unterlässt. Eine Pflichtverletzung kann schon darin liegen, dass der Verwalter es versäumt, den betreffenden Gegenstand in Besitz zu nehmen. Befindet sich der Gegenstand in Besitz eines Dritten, der zur Herausgabe nicht bereit ist, muss der Insolvenzverwalter, der die notwendige Herausgabeklage nicht selbst durchführen will, den absonderungsberechtigten Gläubiger über die Situation informieren und ihm die notwendigen Schritte ermöglichen1. Dazu ist in der Regel zumindest eine modifizierte Freigabe des Sicherungsguts aus der Masse erforderlich. Maßgebend für die Abgrenzung ist in erster Linie die Art des Sicherungsgegen- 1.359 stands. a) Grundpfandrechte Ein Gläubiger, dem ein Recht auf Befriedigung aus einem Grundstück aus einer Grundschuld oder Hypothek zusteht, ist berechtigt, die Verwertung der Immobilie im Wege der Zwangsversteigerung oder der Zwangsverwaltung zu betreiben (§ 165 InsO)2.

1.360

b) Pfandrechte an beweglichen Sachen Auch Mobiliarpfandrechte kann der Pfandgläubiger außerhalb des Insolvenzverfahrens verwerten3.

1.361

aa) Vertragspfandrechte Sachen, an denen der Gläubiger ein Vertragspfandrecht erworben hat, sind vom Verwertungsrecht des Verwalters grundsätzlich ausgenommen4. Denn für das Verwertungsrecht des Verwalters ist zwingende Voraussetzung, dass er die von dem Absonderungsrecht betroffene Sache in Besitz hat (§ 166 InsO). Diese Pfandrechte konnten nur unter einem Besitzverlust auf Seiten des Schuldners begründet werden.

1.362

bb) Gesetzliche Pfandrechte Demgegenüber darf der Verwalter gesetzliche Pfandrechte, zu deren Begründung der Gläubiger nicht den Besitz erwerben musste, verwerten, sofern er die Pfandobjekte seinerseits in Besitz nehmen kann5. Dazu gehört vor allem das Pfandrecht der Vermieter und Verpächter an den eingebrachten Sachen des Mieters bzw. Pächters (§§ 562, 581 Abs. 2 BGB). Dieses Pfandrecht kann aber wegen des Miet- oder Pachtzinses für eine frühere Zeit als die letzten zwölf Monate vor Verfahrenseröffnung sowie wegen der Entschädigung, die wegen 1 Gerhardt ZInsO 2000, 581. 2 Obermüller/Hess, InsO, 4. Aufl. 2003, Rn 1363 ff.; Hess/Obermüller, Die Rechtsstellung der Verfahrensbeteiligten nach der Insolvenzordnung, 1996, Rn 1213 ff. Einzelheiten s. unten Rn 6.872 ff. 3 Einzelheiten s. unten Rn 6.830. 4 Obermüller/Hess, InsO, 4. Aufl. 2003, Rn 1252; Hess/Obermüller, Die Rechtsstellung der Verfahrensbeteiligten nach der Insolvenzordnung, 1996, Rn 1226. Einzelheiten s. unten Rn 6.831. 5 Hess/Obermüller, Die Rechtsstellung der Verfahrensbeteiligten nach der Insolvenzordnung, 1996, Rn 1227. Einzelheiten s. unten Rn 6.832.

77

1.363

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

einer Kündigung des Insolvenzverwalters zu zahlen ist, nicht geltend gemacht werden (§ 50 Abs. 2 InsO). Das Pfandrecht des Verpächters eines landwirtschaftlichen Grundstücks unterliegt wegen des Pachtzinses nicht dieser Beschränkung. 1.364

Gesetzliche Pfandrechte, zu deren Begründung und Aufrechterhaltung der Pfandgläubiger den Besitz erwerben muss wie z.B. das Werkunternehmerpfandrecht (§ 647 BGB), kann der Pfandgläubiger verwerten. cc) Pfändungspfandrechte

1.365

Für Pfändungspfandrechte kommt es darauf an, ob der Gläubiger sein Pfandrecht schon vor der Insolvenz geltend gemacht und den Pfandgegenstand zum Zweck der Verwertung an sich gezogen hat, oder ob sich der Pfandgegenstand noch im Gewahrsam des Schuldners (§ 808 Abs. 2 Satz 2 ZPO) befindet. Im letzteren Fall kann der Verwalter den Besitz an der Sache ergreifen und die Verwertung übernehmen. Im ersteren Fall wird er Anfechtungsmöglichkeiten überprüfen1.

1.366

Soweit der Verwalter zur Verwertung des Pfandrechts nicht befugt ist, steht ihm auch kein Kostenbeitrag für die Masse zu. Denn weder Feststellungsnoch Verwertungskosten können bei ihm anfallen2. c) Pfandrechte an Forderungen

1.367

Verpfändete Forderungen werden im Insolvenzverfahren stets vom Pfandgläubiger verwertet.

1.368

Gepfändete Forderungen darf in der Insolvenz des Pfändungsschuldners der Pfandgläubiger einziehen.

1.369

Der Übergang des Verwertungsrechts auf den Verwalter beschränkt sich nämlich auf die Sicherungsabtretung (§ 166 Abs. 2 InsO). d) Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung

1.370

Eine bewegliche Sache, an der ein Absonderungsrecht besteht, darf der Insolvenzverwalter freihändig verwerten, wenn er sie in seinem Besitz hat (§ 166 Abs. 1 InsO)3. Eine Forderung, die der Schuldner zur Sicherung eines Anspruchs abgetreten hat, darf der Verwalter einziehen oder in anderer Weise verwerten (§ 166 Abs. 2 InsO)4. e) Zurückbehaltungsrechte

1.371

Während das Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB gegenüber den Gläubigern in einem Insolvenzverfahren versagt5, gewähren das kaufmännische Zurück-

1 Näheres s. BGH vom 21.3.2000 – IX ZR 138/99 – ZInsO 2000, 333. 2 Einzelheiten s. unten Rn 6.834. 3 Funk, Die Sicherungsübereignung in Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz, 1996. Einzelheiten s. unten Rn 6.707. 4 Einzelheiten s. unten Rn 6.715. 5 BGH vom 23.5.2003 – V ZR 279/02 – ZInsO 2003, 767.

78

Eröffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

behaltungsrecht des § 369 HGB und das Zurückbehaltungsrecht wegen nützlicher Verwendungen ein Absonderungsrecht. aa) Kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht Das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht des § 369 HGB ist zwar nur ein 1.372 persönliches Recht1, gewährt dem Gläubiger aber ein Recht zur Befriedigung nach den für das vertragliche Pfandrecht geltenden Vorschriften (§§ 371 Abs. 2 HGB, 1228 ff. BGB). Es kann nur an beweglichen Sachen und Wertpapieren begründet werden; zu seiner Bedeutung im dokumentären Zahlungsverkehr s. unten Rn 4.47. Zum Pfandverkauf bedarf der Gläubiger eines vollstreckbaren Titels (§ 371 Abs. 3 HGB), den er sich auch noch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens beschaffen kann2. Das Vollstreckungsverbot des § 89 InsO steht dem nicht entgegen, denn das Erstreiten eines Titels gehört noch nicht zu den Maßnahmen der Zwangsvollstreckung. Wegen nicht fälliger Forderungen kann das Zurückbehaltungsrecht nicht mehr geltend gemacht werden, da die frühere Vorschrift des § 370 HGB, die dies gestattete, durch Art. 40 EGInsO aufgehoben wurde. bb) Zurückbehaltungsrecht wegen nützlicher Verwendungen Das Zurückbehaltungsrecht wegen nützlicher Verwendungen kommt nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen (§§ 102, 292, 304, 538, 547, 592, 601, 670, 675, 683, 693, 850, 972, 994 ff., 1000, 1049, 1057, 1216, 2022 BGB) zum Zuge. Es gewährt ein Absonderungsrecht, soweit der Wert der Sache infolge der Verwendungen in dem Zeitpunkt noch erhöht ist, in dem das Absonderungsrecht geltend gemacht wird3.

1.373

Das Verwertungsrecht steht grundsätzlich nicht dem Absonderungsberechtigten, sondern dem Insolvenzverwalter zu4; der Absonderungsberechtigte kann lediglich vorzugsweise Befriedigung aus dem Erlös beanspruchen. Daher darf der Gläubiger in Gegenstände, an denen er ein Absonderungsrecht besitzt, auch nicht vollstrecken, denn dadurch würde das Verwertungsrecht des Verwalters verletzt5.

1.374

f) Verfahrensrechtliche Stellung der Absonderungsberechtigten Die Absonderungsberechtigten sind unabhängig davon, ob der Verwalter oder der Gläubiger selbst zur Verwertung befugt ist, am Verfahren beteiligt. Sie sind wegen ihrer gesamten persönlichen Forderung und nicht nur wegen des Ausfalls Insolvenzgläubiger6.

1 RG vom 29.5.1908 – VII 322/07 – RGZ 69, 16; RG vom 23.1.1920 – II 397/19 – RGZ 98, 70. 2 Ganter in Münchener Kommentar zur InsO, 2. Aufl. 2007, § 51 Rn 231. 3 Prütting in Kübler/Prütting/Bork, InsO, Stand 1999, § 51 Rn 19. 4 BGH vom 23.5.2003 – V ZR 279/02 – ZInsO 2003, 767. 5 Hintzen ZInsO 1998, 174. 6 BGH vom 6.4.2006 – IX ZR 185/04 – ZIP 2006, 1009.

79

1.375

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

aa) Mitwirkungsrechte 1.376

Demgemäß kann der Absonderungsberechtigte an der Gläubigerversammlung teilnehmen und abstimmen (§§ 74 Abs. 1, 76 Abs. 2 InsO)1. Das Stimmrecht richtet sich nach der Forderungshöhe; wenn der Schuldner dem Absonderungsberechtigten nicht persönlich haftet, ist der Wert des Absonderungsrechts maßgebend. Mindestens fünf Absonderungsberechtigte können die Einberufung einer Gläubigerversammlung veranlassen, wenn ihre Forderungen bzw. Absonderungsrechte mindestens 1/5 aller Stimmrechte ausmachen (§ 75 Abs. 1 Nr. 3 InsO).

1.377

Den Wert der Absonderungsrechte hat das Gericht zu schätzen. Nach welchen Maßstäben es die Schätzung vorzunehmen hat, lässt sich nicht allgemeingültig beantworten. Einer aufwändigen Ermittlung von Schätzgrundlagen steht die Kürze der verfügbaren Zeit entgegen. Das Gericht kann sich deshalb auf das Gläubigerverzeichnis, die Forderungsanmeldungen der Gläubiger nebst beigefügter Unterlagen, die Forderungstabelle sowie etwaige Stellungnahmen des Verwalters beschränken2. Wenn der Rechtspfleger die angemeldete Forderung bei der Entscheidung über das Stimmrecht nicht in voller Höhe anerkennt3, kann der Gläubiger eine Neufestsetzung des Stimmrechts durch den Richter beantragen (§ 77 InsO, § 18 Abs. 3 Satz 2 RpflG). Der Richter kann das Stimmrecht neu festsetzen4 und die Wiederholung der Abstimmung anordnen, wenn sich die Entscheidung des Rechtspflegers auf das Ergebnis einer Abstimmung ausgewirkt hat. Falls mehrere Stimmrechtentscheidungen des Rechtspflegers angegriffen werden, ist eine Gesamtbetrachtung anzustellen d.h. eine Auswirkung auf das Abstimmungsergebnis ist auch dann zu unterstellen, wenn erst eine Addition sämtlicher vom Rechtspfleger nicht anerkannter Stimmrechte zu einem anderen Ergebnis geführt hätte5.

1.378

Im Gläubigerausschuss sollen die absonderungsberechtigten Gläubiger mit einem Vertreter berücksichtigt werden (§ 67 Abs. 2 InsO).

1.379

Im Planverfahren bilden die Absonderungsberechtigten eine eigene Gruppe, wenn der Plan Eingriffe in ihre Position vorsieht (§ 222 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO). Ihre Rechte sind im Termin einzeln zu erörtern. Ein Stimmrecht wird ihnen zugebilligt, wenn das Absonderungsrecht weder vom Verwalter noch von einem absonderungsberechtigten oder nicht nachrangigen Gläubiger bestritten wird (§ 238 InsO). bb) Verteilung

1.380

Bei der Verteilung der Insolvenzmasse sind die Absonderungsberechtigten insoweit zu berücksichtigen, wie sie auf ihr Absonderungsrecht verzichten oder

1 Zum Ausschluss des Stimmrechts des Mehrheitsgläubigers wegen Befangenheit aufgrund einer Interessenkollision s. AG Göttingen vom 28.7.2009 – 71 IN 151/07 – ZInsO 2009, 1821. 2 BGH vom 16.7.2009 – IX ZB 213/07 – ZIP 2009, 1528. 3 Zur Begründungspflicht s. BVerfG vom 4.8.2004 – 1 BvR 698/03 – ZInsO 2004, 1027. 4 BGH vom 23.10.2008 – IX ZB 235/06 – ZIP 2008, 2428; Kompromissvorschläge s. Wenzel ZInsO 2007, 751; vgl. auch Rn 1.607. 5 AG Mönchengladbach vom 31.10.2000 – 32 IN 53/00 – NZI 2001, 48.

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Eröffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

bei der Verwertung ausgefallen sind (§ 52 InsO)1. Soweit der Gläubiger selbst zur Verwertung der Sicherheit berechtigt ist wie z.B. bei Mobiliar- und Immobiliarpfandrechten, hat er dem Verwalter nachzuweisen, dass und für welchen Betrag er auf abgesonderte Befriedigung verzichtet oder bei ihr ausgefallen ist (§ 190 Abs. 1 InsO). Das soll auch dann gelten, wenn aufgrund der schwierigen Vermarktungssituation eine Verwertung vor der Verteilung nicht zu erwarten ist, z.B. weil im Versteigerungstermin kein Gebot abgegeben wurde2. Anderenfalls wird er bei der Verteilung im Hinblick auf seinen Ausfall nicht berücksichtigt. Die Beschränkung auf die Ausfallforderung tritt auch dann ein, wenn der Insolvenzverwalter den mit einem Absonderungsrecht belasteten Gegenstand aus der Masse freigegeben hat3. Zur Berücksichtigung bei einer Abschlagsverteilung genügt es, wenn der Gläubiger nachweist, dass die Verwertung des Sicherungsguts betrieben wird, und den Betrag des mutmaßlichen Ausfalls glaubhaft macht (§ 190 Abs. 2 InsO). In diesem Fall wird der auf seine Ausfallforderung entfallende Anteil bei der Abschlagsverteilung zurückbehalten und, wenn auch bei der Schlussverteilung noch keine Klärung erreicht ist, zugunsten der übrigen Gläubiger frei.

1.381

cc) Vergleich über Absonderungsrechte Über die Wirksamkeit von Absonderungsrechten kommt es zwischen dem In- 1.382 solvenzverwalter und der Bank häufig zu Meinungsverschiedenheiten. Der Verwalter ist grundsätzlich berechtigt, diese Streitigkeiten außergerichtlich durch einen Vergleich beizulegen. Derartige Vergleiche sind jedoch in krassen Fällen, in denen der Verwalter seine Vertretungsmacht im Zusammenwirken mit dem Gläubiger missbraucht oder in denen er sich über eine im Zeitpunkt des Vergleichs völlig eindeutige Rechtslage hinwegsetzt, wegen offensichtlicher Insolvenzzweckwidrigkeit nichtig4. g) Ersatzabsonderung Ein Ersatzabsonderungsrecht entsteht in analoger Anwendung des § 48 InsO 1.383 dann, wenn durch eine unberechtigte Veräußerung ein Absonderungsrecht nicht mehr ausgeübt werden kann5. Deshalb kann beispielsweise ein Sicherungszessionar aus einer Globalzession im Fall der Einziehung der zur Sicherung abgetretenen Forderung durch den Schuldner oder den vorläufigen Insolvenzverwalter trotz Widerrufs der Einziehungsermächtigung die Ersatzabsonderung der Gegenleistung auch dann verlangen, wenn und soweit diese vor Verfahrenseröffnung in die spätere Masse gelangt ist und nach Eröffnung noch unterscheidbar in der Masse vorhanden ist6. Ein Guthaben, das durch die belegmäßig dokumentierte Gutschrift des Entgelts für einen massefremden Gegenstand auf dem allgemeinen Konto des Verwalters entsteht, büßt seine Unterscheidbarkeit nicht allein dadurch ein, dass anschließend das Konto mit Zahlungsausgängen belastet wird7. Steht ein Betrag materiell nicht der Masse 1 2 3 4 5 6 7

OLG Köln vom 3.3.2000 – 2 W 31/00 – NZI 2000, 33. LG Siegen vom 25.1.2005 – 4 T 17/05 (nicht veröffentlicht). BGH vom 2.4.2009 – IX ZR 23/08 – ZInsO 2009, 825. OLG Düsseldorf vom 20.10.1994 – 6 U 80/94 – ZIP 1995, 55; s. auch Rn 6.963 f. Ganter NZI 2008, 583. Ganter NZI 2005, 1. Hess, InsO, 2007, § 48 Rn 29 ff.

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Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

zu, so muss er so lange als noch vorhanden gelten, wie das Konto eine ausreichende Deckung aufweist1. Wenn der Drittschuldner auf die zur Sicherung abgetretene Forderung mit einem Scheck zahlt und die Bank mit dem Kunden vereinbart hat, dass das Eigentum an dem Scheck auf sie übergeht, und sie den Kunden verpflichtet hat, ihr diesen Scheck auszuhändigen oder den Gegenwert an sie weiterzuleiten, der Kunde den Scheck aber einer anderen Bank zum Einzug einreicht, kann sie gegenüber dem späteren Insolvenzverwalter grundsätzlich Ersatzabsonderung verlangen2. Dies gilt aber nicht, solange die Einziehungsermächtigung nicht widerrufen war3. 1.384–1.389

frei

III. Masseanreicherung durch Insolvenzanfechtung 1.390

Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens4 wird dem Insolvenzverwalter durch die Anfechtung eine Handhabe gegeben, vor der Verfahrenseröffnung rechtswirksam eingetretene Schmälerungen des Schuldnervermögens oder der Masse, insbesondere Vermögensverschiebungen, wieder rückgängig zu machen, die in der Zeit der Krise zum Nachteil der Gläubiger vorgenommen worden sind5. Die reine Existenz der Insolvenzanfechtung soll auch präventive Wirkung haben und verhindern, dass solche Handlungen überhaupt vorgenommen werden6.

1.391

Die Insolvenzanfechtung hat für den Zahlungsverkehr und die Kreditsicherung erhebliche Bedeutung; deshalb soll sie hier ausführlich dargestellt werden. 1. Anfechtungsgegenstand

1.392

Die Anfechtung richtet sich gegen Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen (§ 129 InsO). a) Rechtshandlungen und Unterlassungen

1.393

Rechtshandlung ist jedes Handeln, das eine rechtliche Wirkung auslöst. Hierzu gehören Verfügungen, Willenserklärungen und rechtsgeschäftsähnliche Handlungen7.

1.394

Unterlassungen sind den positiven Handlungen ausdrücklich (s. § 129 Abs. 2) gleichgestellt. Voraussetzung ist, dass das Unterlassen wissentlich und wil-

1 2 3 4

BGH vom 8.5.2008 – IX ZR 229/06 – ZIP 2008, 1127. OLG Stuttgart vom 24.10.2001 – 9 U 28/01 – ZIP 2001, 2183. BGH vom 6.4.2006 – IX ZR 185/04 – ZIP 2006, 1009. Zur Gläubigeranfechtung außerhalb des Insolvenzverfahrens s. Huber ZIP 1998, 897; Zenker NJW 2007, 1038. 5 BGH vom 15.12.1994 – IX ZR 153/93 – WM 1995, 450; BGH vom 15.1.1964 – VIII ZR 236/62 – WM 1964, 196. 6 Steffek ZRP 2007, 228. 7 BGH vom 15.10.1975 – VIII ZR 62/74 – WM 1975, 1182.

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Eröffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

lentlich geschieht1. Bei unbewussten oder fahrlässigen Unterlassungen fehlt es an der zum Begriff der Rechtshandlung erforderlichen Willensbetätigung. Nicht anfechtbar ist die Unterlassung eines Erwerbs oder eine sonstige unterlassene Vermögensmehrung, denn diese bewirkt keine Schmälerung der Haftungsmasse. b) Maßgebender Zeitpunkt Eine Rechtshandlung gilt in dem Zeitpunkt als vorgenommen, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten (§ 140 InsO). Bei mehraktigen Entstehungstatbeständen ist auf die Situation bei deren Vollendung, also dem letzten zur Erfüllung des Tatbestands erforderlichen Teilakt abzustellen2. Für die Anfechtbarkeit von Rechtsgeschäften, zu deren Wirksamwerden die Eintragung im Grundbuch, im Schiffsregister, im Schiffsbauregister oder im Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen erforderlich ist, also insbesondere für den Erwerb von Grundschulden und Schiffshypotheken, ist jedoch die Lage in demjenigen Zeitpunkt ausschlaggebend, in dem die Willenserklärung des Schuldners für ihn bindend geworden und der Gläubiger den Antrag auf Eintragung der Rechtsänderung gestellt hat (§ 140 Abs. 2 InsO)3.

1.395

2. Anfechtungsgrund a) Gläubigerbenachteiligung Voraussetzung sämtlicher Anfechtungstatbestände ist die Benachteiligung der Insolvenzgläubiger durch Handlungen in Bezug auf Vermögensbestände des Gemeinschuldners4. Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn eine Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Schuldnervermögen vereitelt oder verzögert, d.h. wenn sich die Befriedigungsmöglichkeiten der Gläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten5. Notwendig ist die Benachteiligung der Insolvenzgläubiger in ihrer Gesamtheit, so dass die Benachteiligung einzelner Gläubiger nicht ausreicht6. Die Benachteiligung der Aus- und Absonderungsberechtigten gibt ebenfalls einen Anfechtungsgrund, sofern der Schuldner diesen Gläubigern auch persönlich haftet. In diesem Fall sind sie nämlich nach der Definition des § 52 InsO

1 BGH vom 30.4.1959 – VIII ZR 179/58 – KTS 1960, 38; BGH vom 24.10.1996 – IX ZR 284/95 – WM 1996, 2250. 2 BGH vom 14.12.2006 – IX ZR 102/03 – ZInsO 2007, 91; BGH vom 22.7.2004 – IX ZR 183/03 – ZIP 2004, 1819; BGH vom 24.10.1996 – IX ZR 284/95 – WM 1996, 2250; BGH vom 4.12.1997 – IX ZR 47/97 – WM 1998, 248; BGH vom 19.3.1998 – IX ZR 22/97 – ZIP 1998, 793. 3 BGH vom 8.10.1998 – IX ZR 337/97 – ZIP 1998, 2008 m.w.N.; unter der Geltung der Konkursordnung kam es demgegenüber für die Anfechtbarkeit nach der heftig kritisierten Auffassung der Rechtsprechung (BGH vom 13.11.1961 – VIII 156/60 – WM 1961, 1371; zur Kritik s. Jaeger/Henckel, KO, § 30 Rz. 94 ff. m.w.N.) auf die Kenntnis des Anfechtungsgegners über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners im Zeitpunkt der Vollendung des Rechtserwerbs an. 4 BGH vom 17.6.1999 – IX ZR 176/98 – ZIP 1999, 1269; BGH vom 11.5.2000 – IX ZR 262/98 – ZIP 2000, 1061. 5 BGH vom 20.11.2008 – IX ZR 130/07 – DZWIR 2009, 81. 6 BGH vom 23.9.1981 – VIII ZR 245/80 – ZIP 1981, 1229.

83

1.396

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

ebenfalls Insolvenzgläubiger. Auch die nachrangigen Gläubiger sind in den Schutzbereich der Anfechtungsvorschriften einbezogen1. 1.397

Grundsätzlich ist jede Rechtshandlung selbständig auf ihre Ursächlichkeit für die konkret angefochtene gläubigerbenachteiligende Folge zu überprüfen, denn die einzelne anfechtbare Rechtshandlung begründet ein eigenes selbständiges Rückgewährschuldverhältnis2. Die Frage, ob eine Gläubigerbenachteiligung vorliegt, ist allein nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu entscheiden. An einer Benachteiligung fehlt es, wenn Vermögensgegenstände verkauft werden, deren Rückgewähr nicht zu einer Mehrung der Insolvenzmasse führt. Beispielsweise kann die Veräußerung eines über den Verkehrswert hinaus dinglich belasteten Grundstücks nicht angefochten werden3. Ebenso wenig kann die Begleichung einer Forderung angefochten werden, deren Gläubiger vollwertige Sicherheiten aus dem Vermögen des Schuldners besaß4. Demgegenüber ist die Belastung eines Grundstücks mit einer so genannten Schornsteinhypothek, also einem Grundpfandrecht, das vom Wert des Grundstücks nicht gedeckt ist, durchaus als Gläubigerbenachteiligung anzusehen5. Die Grundschuld erschwert nämlich die freihändige Verwertung und gibt der an sich wertlosen Grundschuld einen Lästigkeitswert, dessen Realisierung der Masse zusteht. b) Bargeschäfte

1.398

Bargeschäfte, also Geschäfte, bei denen gleichwertige Leistungen Zug um Zug ausgetauscht werden, können nicht angefochten werden (§ 142 InsO). Eine Gläubigerbenachteiligung scheidet nämlich aus, wenn ein Vermögensgegenstand veräußert wird und ein angemessener Kaufpreis in die Masse fließt, und zwar selbst dann, wenn der spätere Gemeinschuldner den Kaufpreis nach Erhalt beiseite bringt6. Die Gleichwertigkeit der gegenseitigen Leistungen7 muss grundsätzlich nicht nur im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vorgelegen haben, sondern auch im Zeitpunkt des Leistungsaustauschs noch bestanden haben8. Wird aber eine bei ihrer Begründung ausgewogene Schuld getilgt, so führt eine Entwertung der Gegenleistung zwischen Entstehung und Tilgung nur dann zu einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung, wenn die nachträgliche Entwicklung dem Schuldner das Recht gegeben hätte, sich in günstiger

1 OLG München vom 23.11.2001 – 23 U 2639/01 – ZInsO 2002, 538. 2 BGH vom 12.7.2007 – IX ZR 235/03 – ZInsO 2007, 1107. 3 RG vom 15.6.1897 – II 106/87 – RGZ 39, 89; BGH vom 5.12.1985 – IX ZR 165/84 – WM 1986, 296. 4 BGH vom 16.3.1995 – IX ZR 72/94 – ZIP 1995, 630; Einzelheiten s. unten Rn 3.135, 5.177. 5 OLG Hamburg vom 9.5.2001 – 8 U 8/01 – ZIP 2001, 1332; s. auch Rn 6.108. 6 BGH vom 21.5.1980 – VIII ZR 40/79 – WM 1980, 779. 7 BGH vom 9.2.1955 – IV ZR 173/54 – WM 1955, 404; BGH vom 26.1.1977 – VIII ZR 122/75 – WM 1977, 254; BGH vom 21.12.1977 – VIII ZR 255/76 – WM 1978, 133; BGH vom 21.5.1980 – VIII ZR 40/79 – WM 1980, 779. 8 BGH vom 26.1.1977 – VIII ZR 122/75 – WM 1977, 254; OLG Karlsruhe vom 3.1.1984 – 10 U 388/82 – WM 1984, 1193; BGH vom 10.12.1998 – IX ZR 302/97 – WM 1999, 225; vgl. auch BGH vom 15.12.1982 – VIII ZR 264/81 – WM 1983, 62 zu dem Zeitpunkt, in dem bei einer Anfechtung nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 AnfG a.F. die Unentgeltlichkeit gegeben sein musste.

84

Eröffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

Weise vom Vertrag zu lösen oder eine Herabsetzung der eigenen Leistung zu fordern1. Im Bereich der Kreditsicherheitenbestellung ist die notwendige Gleichwertigkeit gegeben, wenn die Sicherheit von ihrem Wert her die Höhe des Kredits nicht wesentlich überschreitet; die übliche Differenz zwischen Sicherheitenwert und Kredit, die schon wegen möglicher Wertschwankungen des Sicherungsgegenstandes gebräuchlich ist, schadet nicht.

1.399

Der Leistungsaustausch muss – damit ein Bargeschäft angenommen werden kann – nicht unbedingt Zug um Zug vorgenommen werden. Vielmehr darf zwischen dem Austausch der gegenseitigen Leistungen, z.B. zwischen der Auszahlung eines Kredits und der Bestellung der Sicherheiten, eine kürzere Zeitspanne liegen. Diese Zeitspanne darf jedoch nicht so lang sein, dass das Rechtsgeschäft unter Berücksichtigung der üblichen Zahlungsbräuche den Charakter eines Kreditgeschäfts annimmt. Auf die Sicherheitenbestellung übertragen bedeutet dies, dass zwischen der Auszahlung des Kredits und der Begründung der Sicherheit lediglich die übliche Bearbeitungszeit vergehen darf und dass mit der Bearbeitung unverzüglich begonnen werden muss.

1.400

3. Anfechtungsberechtigter Anfechtungsberechtigt ist nur der Insolvenzverwalter. Dem vorläufigen Verwalter im Antragsverfahren steht diese Befugnis dagegen nicht zu. Er muss also die Verfahrenseröffnung abwarten. Auch der Treuhänder im vereinfachten Insolvenzverfahren kann das Anfechtungsrecht nicht ausüben; hierzu ist jeder Insolvenzgläubiger berechtigt (§ 313 Abs. 2 InsO). Bei Eigenverwaltung (§§ 270 ff. InsO) steht das Anfechtungsrecht dem Sachwalter zu (§ 280 InsO).

1.401

Auch kann ein ehemaliger (abgewählter) Verwalter nicht anfechten oder sich auf die Anfechtbarkeit berufen und etwa in einem gegen ihn gerichteten Schadenersatzprozess wegen Verschlechterung einer Sicherheit deren Anfechtbarkeit einwenden. Das Anfechtungsrecht ist nicht abtretbar2.

1.402

Für die Ausübung des Anfechtungsrechts genügt jede erkennbare – auch kon- 1.403 kludente – Willensäußerung, dass der Insolvenzverwalter eine Gläubigerbenachteiligung in der Insolvenz nicht hinnehme3. Er trägt im Prozess die Darlegungs- und Beweislast4. 4. Anfechtungsgegner Anfechtungsgegner können nur Insolvenzgläubiger sein. Davon erfasst sind auch die nachrangigen Gläubiger (§ 39 InsO), von denen die bedeutendste Gruppe diejenigen Gläubiger bilden dürften, die als Gesellschafter beteiligt oder deren Forderungen durch Gesellschafter besichert sind.

1 2 3 4

BGH vom 6.4.1995 – IX ZR 61/94 – WM 1995, 1155. OLG Zweibrücken vom 22.4.2010 – 4 U 128/09 – ZIP 2010, 1505. BGH vom 21.2.2008 – IX ZR 209/06 – ZIP 2008, 888. Zum Umfang der Darlegungs- und Beweislast s. BGH vom 12.7.2007 – IX ZR 210/04 – ZIP 2007, 1913.

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1.404

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

a) Nahestehende Personen 1.405

Von Anfechtungsgegnern, die zu den so genannten nahestehenden Personen gehören, wird vermutet, dass sie bestimmte Kenntnisse zum Beispiel über die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag oder über die Gläubigerbenachteiligung besitzen (§§ 130 Abs. 3, 131 Abs. 2, 132 Abs. 3, 145 Abs. 2 Nr. 2 InsO). Kreditinstitute können unter den Begriff der nahestehenden Personen1 nur durch gesellschaftsrechtliche Verbindungen mit dem Schuldnerunternehmen fallen.

1.406

Ist der Gemeinschuldner eine natürliche Person, so sind nahestehende Personen: – der Ehegatte oder Lebenspartner des Schuldners, auch wenn die Ehe oder Lebenspartnerschaft erst nach der Rechtshandlung eingegangen oder im letzten Jahr vor der Handlung aufgelöst worden ist; – Verwandte des Schuldners oder des Ehegatten oder Lebenspartners in aufund absteigender Linie und voll- und halbbürtige Geschwister des Schuldners oder des Ehegatten oder Lebenspartners sowie die Ehegatten oder Lebenspartner dieser Person; – Personen, die in häuslicher Gemeinschaft mit dem Schuldner leben oder im letzten Jahr vor der Handlung in häuslicher Gemeinschaft mit dem Schuldner gelebt haben.

1.407

Ist der Gemeinschuldner eine juristische Person (z.B. eine GmbH, Genossenschaft oder Aktiengesellschaft) oder eine Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit (z.B. eine BGB-Gesellschaft, eine OHG oder KG), so sind nahestehende Personen: – die persönlich haftenden Gesellschafter der OHG oder KG, – natürliche oder juristische Personen, die zu mehr als ¼ am Kapital der GmbH bzw. Aktiengesellschaft als Gesellschafter oder Aktionäre oder der KGaA oder Kommanditgesellschaft als Kommanditisten beteiligt sind2. Ausreichend sind auch mittelbare Beteiligungen, sofern der Beteiligte aufgrund einer gesellschaftsrechtlichen Verbindung zum Schuldner die Möglichkeit hat, sich über dessen wirtschaftliche Verhältnisse zu unterrichten (§ 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO)3.

1.408

Auf eine Wertung sonstiger Einflussmöglichkeiten unter Einbeziehung sämtlicher gesellschaftsrechtlicher Befugnisse eines mit weniger als 25 % beteiligten Gesellschafters lässt § 138 Abs. 2 InsO aus Gründen der Rechtsklarheit keinen Raum4.

1 Einzelheiten s. App FamRZ 1996, 1523. 2 Sogar die Eltern des alleinigen Geschäftsführers und Gesellschafters können unter diesen Begriff fallen (OLG Düsseldorf vom 18.11.2004 – J-12 U 45/04 – ZInsO 2005, 215). 3 Einzelheiten s. Hirte ZInsO 1999, 429. 4 BGH vom 23.11.1995 – IX ZR 18/95 – NJW 1996, 461.

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Eröffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

Die Mitgliedschaft eines Organs oder Mitarbeiters eines Kreditinstituts in 1.409 einem Vertretungs- oder Aufsichtsorgan des Schuldners führt nicht zur Einordnung des Kreditinstituts als nahestehende Person. Zwar haben diese Mitarbeiter die Möglichkeit, sich über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners zu unterrichten, jedoch sind sie kraft Gesetzes in den Angelegenheiten des Schuldners zur Verschwiegenheit verpflichtet (so z.B. Mitglieder eines Aufsichtsrats nach § 116 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG)1. b) Mehrere Anfechtungsgegner Ein und dieselbe Rechtshandlung kann u.U. gegenüber verschiedenen Geschäftspartnern des Insolvenzschuldners Anfechtungsansprüche auslösen. Dies geschieht in erster Linie bei Anweisungen bzw. Überweisungen im Zahlungsverkehr2. Erteilt der Kunde seiner Bank einen Zahlungsauftrag zugunsten eines seiner Gläubiger, so wird durch die Ausführung einerseits die Bank von ihrer Guthabenschuld gegenüber dem Kunden frei, andererseits erhält der Gläubiger Erfüllung seiner Forderung. Bei einer derartigen Doppelwirkung einer Leistung hat der Insolvenzverwalter die Wahl, welchen Leistungsempfänger er in Anspruch nimmt. Es können, wenn die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen, beide in Anspruch genommen werden und haften ggfls. als Gesamtschuldner3.

1.410

5. Durchsetzung des Anfechtungsrechts Was durch die anfechtbare Handlung dem Vermögen des Schuldners entzogen worden ist, muss zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden (§ 143 Abs. 1 InsO)4, und zwar grundsätzlich „in Natur“5, denn es handelt sich nicht um einen Schadenersatzanspruch, sondern um einen schuldrechtlichen Verschaffungsanspruch6. Bei einem anfechtbaren Erwerb von Grundpfandrechten hat die Bank in der Form des § 1168 Abs. 2 BGB auf das anfechtbar erworbene Recht zu verzichten, so dass dem Schuldner als Eigentümer des belasteten Grundstücks das Grundpfandrecht gemäß §§ 1168, 1192, 1200 BGB zusteht. Eine anfechtbar übertragene Forderung ist zurückabzutreten7. Bei anfechtbar begründetem Pfandrecht kann der Insolvenzverwalter vom Pfandrechtsgläubiger nicht nur den Verzicht auf das Pfandrecht verlangen, sondern auch die Rückgabe der verpfändeten Sache.

1 Paulus (WM 2000, 2225) nimmt an, deren Verschwiegenheitspflicht ende jedenfalls dann, wenn trotz Ablaufs der Dreiwochenfrist des § 15a Abs. 1 InsO kein Insolvenzantrag gestellt worden sei. 2 S. z.B. Rn 3.20. 3 BGH vom 29.11.2007 – IX ZR 165/05 – ZIP 2008, 372. 4 Zum Rechtsweg GmS-OGB vom 27.9.2010 – Gms-OGB 1/09 – ZIP 2010, 2418 mit Kritik von Ries ZInsO 2010, 2382; s. Kreft ZInsO 2009, 578; Kirchhof ZInsO 2009, 1791; zur Aufrechnung mit einem Schadenersatzanspruch gegen den Rückgewähranspruch s. BGH vom 11.12.2009 – IX ZR 195/07 – ZInsO 2009, 185. 5 Zur Fristwahrung für die Verfolgung des Wertersatzanspruchs s. BGH vom 17.7.2008 – IX ZR 245/06 – ZInsO 2008, 910. 6 BGH vom 21.9.2006 – IX ZR 235/04 – ZIP 2006, 2176. 7 BGH vom 4.5.1970 – VIII ZR 163/68 – BB 1970, 730.

87

1.411

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

a) Verzinsung 1.412

Bei anfechtbar vereinnahmten Zahlungen kann der Verwalter Zinsen auf den zurückzugewährenden Betrag in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz verlangen1. Diese Zinsen kann er ab Verfahrenseröffnung beanspruchen2. Für den Zeitraum vor Insolvenzeröffnung kann der Insolvenzverwalter seit Vornahme der anfechtbaren Rechtshandlung, wie z.B. der Verrechnung im Kontokorrent, nicht die pauschalen Zinsen von 5 % über dem Basiszinssatz, sondern Herausgabe der so genannten Nutzungen fordern. Als Nutzungen können angesehen werden z.B. die tatsächlich mit dem Anfechtungsbetrag erwirtschafteten Tageszinsen. Darüber hinaus kann der Insolvenzverwalter einen höheren Zins als den tatsächlich erzielten geltend machen, wenn er darlegen und beweisen kann, dass die Bank es schuldhaft unterlassen hat, höhere Zinsen zu erwirtschaften3. Der BGH begründet seine Entscheidung damit, es sei nicht mit dem verfahrenseigenen Hauptzweck einer optimalen gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung zu vereinbaren, wenn die vor Insolvenzeröffnung gezogenen Zinsen aus dem Anfechtungsbetrag beim Anfechtungsgegner verblieben. Verzugszinsen in analoger Anwendung des § 288 BGB kann der Insolvenzverwalter auch dann verlangen, wenn sich der Rückgewähranspruch nicht auf eine Geldschuld, sondern beispielsweise auf eine Freigabeerklärung oder die Herausgabe einer Sache richtet4. b) Wiederaufleben der Forderung

1.413

Gewährt der Empfänger einer anfechtbaren Leistung das Erlangte zurück, so lebt seine Forderung wieder auf (§ 144 Abs. 1 InsO). Mit der Forderung leben rückwirkend und kraft Gesetzes auch deren Sicherungen wieder auf, sofern sie unanfechtbar begründet worden sind5. Dies gilt uneingeschränkt nur für Sicherheiten aus dem Vermögen des Schuldners; diese sind dem Gläubiger wieder einzuräumen. Abstrakte Sicherheiten, die ein Dritter gewährt und nach vermeintlicher Erledigung der Forderung zurückübertragen bekommen hat, fallen nicht wieder an den Gläubiger zurück6. Denn der Dritte ist nicht Partei des Anfechtungsstreits. Lediglich akzessorische Sicherheiten, die mit der vermeintlichen Befriedigung kraft Gesetzes erloschen sind, leben auch kraft Gesetzes wieder auf, so z.B. die Bürgschaft7. 6. Die einzelnen Anfechtungstatbestände

1.414

Die Insolvenzordnung hat die ohnehin schon unübersichtlichen Anfechtungstatbestände der Konkursordnung weiter aufgefächert, zeitlich ausgedehnt und verobjektiviert. Angesichts der Verkomplizierung der Anfechtungstatbestände 1 BGH vom 26.6.2008 – IX ZR 47/05 – ZInsO 2008, 803. 2 BGH vom 1.2.2007 – IX ZR 96/04 – ZInsO 2007, 261; BGH vom 13.12.2007 – IX ZR 116/06 – ZIP 2008, 455; OLG Hamm vom 16.5.2006 – 27 U 190/05 – ZInsO 2006, 1170; auch dem Fiskus als Anfechtungsgegner wird keine Ausnahme zugestanden (OLG Köln vom 20.6.2007 – 2 U 4/07 – ZIP 2007, 1959). 3 BGH vom 1.2.2007 – IX ZR 96/04 – ZInsO 2007, 261. 4 BGH vom 25.4.2006 – XI ZR 271/05 – ZInsO 2006, 774 mit Anm. Stapper/Jacobi ZInsO 2006, 973. 5 Uhlenbruck, Insolvenzrecht, 1994, S. 498; Heidbrink NZI 2005, 363. 6 A.A. Heidbrink NZI 2005, 363. 7 BGH vom 24.10.1973 – VIII ZR 82/72 – KTS 1974, 96.

88

Erster Teil

Eröffnetes Insolvenzverfahren

empfiehlt es sich für die Fallbearbeitung, zunächst zu ermitteln, zu welchem Zeitpunkt sich die anzufechtende oder angefochtene Handlung ereignet hat, und dann die Anfechtungsvorschriften herauszusuchen, die den betreffenden Zeitpunkt von ihrer Reichweite her erfassen. Dazu soll folgende, erstmals vom Verfasser veröffentlichte1 und seitdem von diversen Autoren2 aufgegriffene Tabelle dienen: Möglichkeiten der Insolvenzanfechtung Rückwirkung bis

Anfechtungstatbestand

Wirtschaftliche Lage des Schuldners

Kenntnis des Gläubigers

10 Jahre vor Antrag

§ 133 Abs. 1 InsO

unerheblich

Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz

drohende Zahlungseinstellung

Vermutung für Kenntnis

Vorsätzliche Gläubigerbenachteiligung

§ 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO

Besicherung Gesellschafterdarlehen

unerheblich

unerheblich

4 Jahre vor Antrag

§ 134 Abs. 1 InsO

unentgeltliche Leistung

unerheblich

unerheblich

2 Jahre vor Antrag

§ 133 Abs. 2 InsO

vorsätzliche Gläubigerbenachteiligung durch Verträge mit nahestehenden Personen

unerheblich

Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz (wird widerleglich vermutet)

1 Jahr vor Antrag

§ 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO

Befriedigung Gesellschafterdarlehen

unerheblich

unerheblich

1 Obermüller WM 1994, 1829. 2 S. z.B. Messner/Hofmeister, Endlich schuldenfrei – Der Weg in die Restschuldbefreiung, 1998, S. 36; Kirchhof ZInsO 1998, 3; Rauch/Zimmermann, Grundschuld und Hypothek, 2. Aufl. 1998, Kap. 4 Rn 347; Kebekus/Sabel/Schlegel, Cross Border Insolvencies, 2007, 26.

89

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

Rückwirkung bis

Anfechtungstatbestand

Wirtschaftliche Lage des Schuldners

Kenntnis des Gläubigers

3 Monate vor Antrag

§ 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO

kongruente Deckung (Sicherung/ Befriedigung)

zahlungsunfähig

Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder zwingende Schlussfolgerung

§ 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO

inkongruente Deckung

zahlungsunfähig

unerheblich

§ 131 Abs. 1 Nr. 3 InsO

inkongruente Deckung

unerheblich

Kenntnis der Benachteiligung oder zwingende Schlussfolgerung

§ 131 Abs. 2 Satz 2, Abs. 1 Nr. 3 InsO

inkongruente Deckung nahestehender Personen

unerheblich

Kenntnis der Benachteiligung; die Kenntnis wird vermutet

§ 132 Abs. 1 Nr. 1 InsO

unmittelbare Benachteiligung

zahlungsunfähig

Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit

1 Monat vor Antrag

§ 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO

inkongruente Deckung

unerheblich

unerheblich

nach Antrag

§ 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO

kongruente Deckung

bestehende Zahlungsunfähigkeit

Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit/ des Antrags oder zwingende Schlussfolgerung

§ 132 Abs. 1 Nr. 2 InsO

unmittelbare Benachteiligung

§ 131 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 InsO

inkongruente Deckung

Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit/ des Antrags unerheblich

unerheblich

a) Kongruente Deckung (§ 130 InsO) 1.415

Anfechtbar sind Rechtshandlungen, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht haben. Die Rechtshandlungen können von dem Schuldner oder von einem Dritten vorgenommen worden sein. Letzteres ist beispielsweise der Fall, wenn ein Dritter Zahlungen an den 90

Eröffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

Schuldner auf dessen Konto leistet und damit den dort ausgewiesenen debitorischen Saldo zurückführt. Die Anfechtung setzt voraus, dass die betreffende Rechtshandlung in den 1.416 letzten drei Monaten vor dem Eröffnungsantrag oder nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist, dass der Schuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfähig war und der Gläubiger die Zahlungsunfähigkeit bzw. den Eröffnungsantrag kannte. Wenn der Eröffnungsantrag auf Überschuldung oder auf drohende Zahlungsunfähigkeit (§§ 18, 19 InsO) gestützt wird, die Zahlungsunfähigkeit aber noch nicht eingetreten ist, sind also auch kongruente Deckungen, die nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen werden, nicht anfechtbar1, sofern dem Gläubiger der Eröffnungsantrag unbekannt geblieben war. Für diese Kenntnis genügt aber bereits die Kenntnis von Umständen, die zwin- 1.417 gend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen (§ 130 Abs. 2 InsO)2; unerheblich ist lediglich, ob der Anfechtungsgegner die notwendige Schlussfolgerung tatsächlich auch gezogen hat3. Gegenüber nahestehenden Personen wird vermutet, dass sie die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannten. So kann ein Gläubiger aufgrund von Presseberichten, auch wenn sie keine amtliche Verlautbarung enthalten, gehalten sein, sich nach der Zahlungsfähigkeit des Schuldners zu erkundigen4. Dies hängt davon ab, wie konkret und wie verlässlich diese Berichte sind, insbesondere, ob sie durch weitere Verdachtsmomente gestützt werden, die der Gläubiger selbst gewonnen hat. Wenig hilfreich ist insoweit die Rechtsprechung5, die es den Gerichten gestattet, Gläubigern, die sich vorsorglich nach etwa vorliegenden Insolvenzanträgen erkundigen, die Auskunft zu verweigern. Eine Kenntnis von drohender Zahlungsunfähigkeit und einer Gläubigerbenachteiligungsabsicht des Schuldners wird dem Gläubiger unterstellt, wenn die Verbindlichkeiten des Schuldners über einen längeren Zeitraum hinweg ständig in einem beträchtlichen Umfang nicht ausgeglichen werden und dem Gläubiger nach den Umständen bewusst ist, dass es noch weitere Gläubiger mit ungedeckten Ansprüchen gibt6; um daraus auf eine Kenntnis eingetretener Zahlungsunfähigkeit schließen zu müssen, ist es zumindest erforderlich, dass der Gläubiger weiß, es mit einem unternehmerisch tätigen Schuldner zu tun zu haben, bei dem das Entstehen von Verbindlichkeiten, die er nicht im selben Maße bedienen kann, auch gegenüber anderen Gläubigern unvermeidlich ist7. Wenn ein Gläubiger zunächst die Zahlungsunfähigkeit angenommmen hat, kann diese Kenntnis nachträglich wieder entfallen, wenn er aufgrund neuer,

1 BGH vom 21.6.2007 – IX ZR 231/04 – ZInsO 2007, 816. 2 Laut Paulus (WM 2000, 2225) handelt es sich dabei um eine Vorschrift, von der hinlänglich bekannt sei, dass sie eine auf Druck der Bankenlobby Gesetz gewordene Abmilderung des ursprünglich vorgesehenen Kennenmüssen darstelle, und die er mit Gerhardt (FS Brandner, 1996, 605) als Rechtsblindheit titulieren werde. 3 BGH vom 15.10.2009 – IX ZR 201/08 – ZInsO 2009, 2244 mit Anm. Ries/Doebert ZInsO 2009, 2367. 4 BGH vom 19.7.2001 – IX ZR 36/99 – WM 2001, 1777. 5 OLG Brandenburg vom 7.8.2001 – 11 VA 21/01 – ZInsO 2001, 850. 6 BGH vom 24.5.2007 – IX ZR 97/06 – ZInsO 2009, 819; BGH vom 13.8.2009 – IX ZR 159/06 – ZInsO 2009, 1909. 7 BGH vom 13.8.2009 – IX ZR 159/06 – ZInsO 2009, 1909.

91

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

objektiv geeigneter Tatsachen zu der Ansicht gelangt ist, nunmehr sei der Schuldner wieder zahlungsfähig1. 1.418

Die Fristen, innerhalb derer die anfechtbare Handlung vorgelegen haben muss, beginnen mit dem Anfang des Tages, der durch seine Zahl dem Eingangsdatum des Eröffnungsantrags entspricht (§ 139 Abs. 1 Satz 1 InsO)2. b) Inkongruente Deckung (§ 131 InsO)

1.419

Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte: – Inkongruente Deckungen innerhalb des letzten Monats vor dem Eröffnungsantrag sind unabhängig davon anfechtbar, ob der Schuldner zu diesem Zeitpunkt bereits zahlungsunfähig oder überschuldet war; auf den Kenntnisstand des Anfechtungsgegners kommt es ebenfalls nicht an. – Inkongruente Deckungen, die innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag zustande kommen, sind anfechtbar, wenn der Schuldner zu dieser Zeit bereits zahlungsunfähig war, ohne dass es auf den Kenntnisstand des Anfechtungsgegners ankommt. – Inkongruente Deckungen innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag sind auch dann anfechtbar, wenn der Schuldner zu diesem Zeitpunkt noch nicht zahlungsunfähig oder überschuldet war, dem Gläubiger aber zur Zeit der Handlung bekannt war, dass die Insolvenzgläubiger benachteiligt werden. Der Insolvenzverwalter hat also lediglich zu beweisen, dass dem Anfechtungsgegner entweder die Benachteiligung der anderen Gläubiger positiv bekannt war oder dass er Kenntnis von Umständen hatte, die zwingend auf die Benachteiligung schließen lassen (§ 133 Abs. 2 InsO)3. Gegenüber nahestehenden Personen (§ 138 InsO) wird die Kenntnis der Benachteiligung der Insolvenzgläubiger vermutet. c) Anfechtung wegen vorsätzlicher Benachteiligung (§ 133 InsO)

1.420

Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Eröffnungsantrag oder danach mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat (§ 133 Abs. 1 InsO). Vorsatz zur Gläubigerbenachteiligung ist schon gegeben, wenn der Schuldner die Benachteiligung neben anderen Zielen im Auge gehabt4, sie als mutmaßliche Folge seines Handelns erkannt und gebilligt hat und dies dem anderen Teil bekannt war5. Die bloße Hoffnung des Insolvenzschuldners, dass er in absehbarer Zeit seine

1 BGH vom 27.3.2008 – IX ZR 98/07 – ZIP 2008, 930; BGH vom 20.11.2008 – IX ZR 188/07 – ZInsO 2009, 145. 2 Zur Fristberechnung s. Haarmeyer ZInsO 1999, 275. 3 Nach Paulus ZBB 2002, 492 ist diese „Sonderregelung der in § 130 Abs. 2 InsO angeordneten recht schwer nachvollziehbaren (und noch schwerer kommentierbaren) Rechtsblindheit auf Drängen der Bankenlobby Gesetz geworden“. 4 BGH vom 31.10.1962 – VIII ZR 133/61 – WM 1962, 1371; BGH vom 26.6.1997 – IX ZR 203/96 – WM 1997, 1633. 5 BGH vom 15.10.1975 – VIII ZR 62/74 – WM 1975, 1182; BGH vom 23.9.1981 – VIII ZR 245/80 – ZIP 1981, 1229; BGH vom 24.5.2007 – IX ZR 97/06 – ZInsO 2007, 819.

92

Eröffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

Gläubiger voll werde befriedigen können, steht einem Benachteiligungsvorsatz nicht entgegen1. Die Beweislast für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners und die Kenntnis auf Seiten des Anfechtungsgegners trägt grundsätzlich der Verwalter. Die Beweislast wird ihm erleichtert durch die Vermutung der Kenntnis, falls der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und die Handlung die Gläubiger benachteiligte (§ 133 Abs. 1 Satz 2 InsO). Dann beschränkt sich die Beweislast auf die Darlegung der Zahlungsunfähigkeit, der objektiven Gläubigerbenachteiligung und der Kenntnis dieser Umstände auf Seiten des Anfechtungsgegners2. Gelingt dem Verwalter der Beweis dieser Tatsachen, so muss der Anfechtungsgegner beweisen, dass er dennoch von dem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners nichts wusste, und dazu konkrete Umstände vortragen3. Weiß der Geschäftspartner des Schuldners von der Zahlungsunfähigkeit, so hat er in der Regel auch Kenntnis von einer Gläubigerbenachteiligung durch Zahlungen, die der Schuldner noch erbringt4.

1.421

d) Anfechtung entgeltlicher Verträge mit nahestehenden Personen Anfechtbar ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person innerhalb der letzten zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossener entgeltlicher Vertrag, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden, es sei denn, dass dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsabschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war (§ 133 Abs. 2 InsO).

1.422

Die Beweislast wird dem Verwalter erleichtert. Sie wird nicht nur für die Kenntnis von dem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners, sondern auch für den Zeitpunkt des Vertragsschlusses umgekehrt, um betrügerischen Rückdatierungen besser zu begegnen.

1.423

e) Anfechtung einer Sicherung oder Befriedigung von Gesellschafterdarlehen Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr seines Darlehens Sicherung oder Befriedigung gewährt hat (§ 135 InsO).

1.424

Die Anfechtung ist nur möglich,

1.425

– wenn das Sicherungsgeschäft in den letzten zehn Jahren vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag, oder – wenn die Befriedigung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem vorgenommen wurde. Anfechtbar ist auch eine Rechtshandlung, durch die einem stillen Gesellschafter die Einlage ganz oder teilweise zurückgewährt oder sein Anteil an dem 1 2 3 4

BGH vom 26.6.1997 – IX ZR 203/96 – WM 1997, 1633. Weiterführend BGH vom 17.7.2003 – IX ZR 272/02 – WM 2003, 1923. BGH vom 24.5.2007 – IX ZR 97/06 – ZInsO 2007, 819. BGH vom 20.11.2008 – IX ZR 188/07 – ZInsO 2009, 145; Guski WM 2009, 1071.

93

1.426

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

entstandenen Verlust ganz oder teilweise erlassen wird (§ 136 InsO). Die Anfechtung ist nur möglich, wenn die der Rückgewähr oder dem Erlass zugrundeliegende Vereinbarung im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäfts oder nach diesem Antrag getroffen worden ist. f) Unentgeltliche Leistungen (§ 134 InsO) 1.427

Anfechtbar sind unentgeltliche Leistungen des Schuldners, wenn sie innerhalb von vier Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens bewirkt wurden. Dazu zählen nicht nur Verfügungen, also Rechtsgeschäfte, durch die bestehende Rechte mit unmittelbarer Wirkung aufgehoben, übertragen, belastet oder verändert werden, sondern auch verpflichtende Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen1 und auch sonst jede Vermögensentäußerung, das Unterlassen eines Rechtsbehelfs und der Verzicht auf die Unterbrechung einer Verjährungs-, Ersitzungs- oder Ausschlussfrist2. Ausgenommen von der Anfechtung wegen unentgeltlicher Leistungen sind gebräuchliche Gelegenheitsgeschenke geringen Werts (§ 134 Abs. 2 InsO).

1.428

Das Merkmal der Unentgeltlichkeit in § 134 Abs. 1 InsO darf wie in der Konkursordnung nicht im Sinn von Schenkungen verstanden werden, denn eine Bereicherung und eine Einigung über die Unentgeltlichkeit der Zuwendung sind nicht erforderlich3. Die Beweislast für die Unentgeltlichkeit trifft den Insolvenzverwalter, an dessen Beweisführung allerdings keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen4. Die Beweislast für den Wegfall der Bereicherung trägt der Anfechtungsgegner5. g) Anfechtung unmittelbar nachteiliger Rechtshandlungen

1.429

Als Auffangtatbestand für bestimmte Rechtshandlungen, die für die Gläubiger nachteilig sind, ohne dass sie von der Anfechtung wegen kongruenter (§ 130 InsO) oder inkongruenter Deckung (§ 131 InsO) erfasst werden, dient § 132 InsO: Danach können Rechtsgeschäfte, durch deren Vornahme die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden, angefochten werden. Dies gilt auch für einseitige Rechtsgeschäfte wie die Kündigung. So kann künftig beispielsweise eine Kreditkündigung, durch die eine Aufrechnung mit Kontoguthaben ermöglicht wird, angefochten werden. Dagegen bildet die unmittelbare Gläubigerbenachteiligung, die durch eine vorzeitige Rückzahlung eines Kredits bewirkt wird, keine Grundlage für die anfechtungsrechtliche Rückforderung der Hauptschuld selbst, wenn der Schuldner die Forderung bei Eintritt der Fälligkeit ebenfalls rechtlich wirksam hätte erfüllen können6. Als Beispiel für unmittelbare Benachteiligung durch Unterlassungen nennt die Begründung zur InsO u.a. den Verzicht des Schuldners auf einen Protest nach Wechselrecht, durch den er Rechte verliert, die den Protest voraussetzen7. 1 BGH vom 15.4.1964 – VIII ZR 232/62 – KTS 1964, 182; BGH vom 20.10.1971 – VIII ZR 212/69 – KTS 1972, 91. 2 BGH vom 15.10.1975 – VIII ZR 62/74 – WM 1975, 1182. 3 RG vom 19.2.1918 – VII 407/17 – RGZ 92, 228; Baumert ZIP 2010, 212. 4 OLG Bamberg vom 14.5.2003 – 4 U 187/02 – ZInsO 2003, 1047. 5 BGH vom 17.12.2009 – IX ZR 16/09 – ZIP 2010, 531. 6 BGH vom 13.3.1997 – IX ZR 93/96 – ZIP 1997, 853. 7 BT-Drucks. 12/2443 S. 160.

94

Eröffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

Die weiteren Anfechtungsvoraussetzungen staffeln sich nach Zeitabschnitten:

1.430

– Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen der obigen Art, die in den letzten drei Monaten vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen wurden, sind anfechtbar, wenn zurzeit des Rechtsgeschäfts der Schuldner zahlungsunfähig war und der Anfechtungsgegner die Zahlungsunfähigkeit kannte (§ 132 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Die Überschuldung und die drohende Zahlungsunfähigkeit genügen dagegen für eine Anfechtung nicht. – Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen der obigen Art, die nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen wurden, sind anfechtbar, wenn der Anfechtungsgegner die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte. Der Kenntnis von Zahlungsunfähigkeit oder Eröffnungsantrag wird die Kenntnis von Umständen gleichgesetzt, die zwingend darauf schließen lassen1. Gegenüber nahestehenden Personen wird die Kenntnis vermutet.

1.431

Der Gläubiger kennt die Zahlungsunfähigkeit oder die Zahlungseinstellung als komplexe Rechtsbegriffe nur, wenn er die Liquidität oder das Zahlungsverhalten des Schuldners wenigstens laienhaft bewerten kann2. Die Kenntnis einzelner Tatsachen, die für eine Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungseinstellung sprechen, kann deshalb nicht genügen, wenn sie nur die ungewisse Möglichkeit einer Zahlungsunfähigkeit befürchten lassen. Die Anforderungen an die Kenntnis sind allerdings für institutionelle Gläubiger oder Gläubiger mit „Insiderkenntnissen“ deutlich geringer als für sonstige Dritte oder beispielsweise für Arbeitnehmer3.

1.432

frei

1.433–1.439

IV. Aufrechnung Eine Schmälerung der Masse kann auch durch Aufrechnungen eintreten. Das Recht eines Insolvenzgläubigers zur Ausübung einer im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung bestehenden Aufrechnungsbefugnis bleibt nämlich grundsätzlich erhalten (§ 94 InsO). Dies gilt auch dann, wenn die Aufrechnungslage im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung noch nicht gegeben ist, aber später eintritt. Sind die aufzurechnenden Forderungen oder eine von ihnen im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung aufschiebend bedingt oder nicht fällig oder nicht auf gleichartige Leistungen gerichtet, so kann anders als im Konkurs- oder Vergleichsverfahren (§§ 54 KO, 54 VglO)4 erst aufgerechnet werden, wenn diese Aufrechnungshindernisse beseitigt sind (§ 95 Abs. 1 InsO).

1.440

Von diesen Regeln lässt die InsO Ausnahmen zu, die die Aufrechnung teils erleichtern, teils erschweren.

1.441

1 Indizien für die Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit s. BGH vom 18.12.2008 – IX ZR 79/07 – ZInsO 2009, 518. 2 BGH vom 19.2.2009 – IX ZR 62/08 – ZInsO 2009, 515. 3 BGH vom 19.2.2009 – IX ZR 62/08 – ZInsO 2009, 515; s. auch Bork ZIP 2007, 2337; Zwanziger BB 2007, 42. 4 S. dazu BGH vom 9.3.2000 – IX ZR 355/98 – ZInsO 2000, 284.

95

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

1. Aufrechnungserleichterungen 1.442

Nicht fällige Forderungen gelten zwar nach § 41 InsO mit Verfahrenseröffnung als fällig. Diese Fiktion kann jedoch nicht zur Herstellung einer sonst nicht vorhandenen Aufrechnungslage verwandt werden (§ 95 Abs. 1 Satz 2 InsO). Vertragliche Vereinbarungen, die eine vorzeitige Fälligkeit der Forderung der solventen Partei herbeiführen oder der solventen Partei für den Fall der Insolvenz ihres Vertragspartners die Aufrechnung auch schon vor Fälligkeit ihrer Forderung gestatten, sind aber zulässig. Aufrechnungsvereinbarungen werden nämlich ausdrücklich anerkannt (§ 94 InsO).

1.443

Wenn die gegenseitigen Forderungen auf verschiedene Währungen lauten, würde es an der für die Aufrechnung notwendigen Gleichartigkeit (§ 387 BGB) grundsätzlich fehlen1. Die InsO erlaubt jedoch die Aufrechnung von Forderungen, die auf verschiedene Währungen oder Rechnungseinheiten lauten, wenn diese Währungen oder Rechnungseinheiten am Zahlungsort der Forderung, gegen die aufgerechnet wird, frei getauscht werden können (§ 95 Abs. 2 InsO). Maßgebend ist der Umrechnungskurs im Zeitpunkt des Zugangs der Aufrechnungserklärung (§ 95 Abs. 2 Satz 2 InsO). Dies bedeutet, dass sowohl der Insolvenzverwalter als auch die Bank bei starken Kursschwankungen die Möglichkeit haben, einen für sie günstigen Zeitpunkt für die Aufrechnungserklärung abzupassen2. 2. Aufrechnungshindernisse

1.444

Die Aufrechnungsbefugnisse der Insolvenzgläubiger werden durch § 96 InsO beschränkt. Soweit der Gläubiger eine Aufrechnung mit einer bedingten oder noch nicht fälligen Forderung vornehmen möchte und den Eintritt der Bedingung oder der Fälligkeit abwarten muss, kann er nicht mehr aufrechnen, falls der Schuldner seine Gegenforderungen schon zu einem früheren Zeitpunkt geltend machen konnte (§ 95 Abs. 1 Satz 3 InsO). Soweit der Gläubiger mit einer unbedingten und fälligen Forderung eine Aufrechnung gegen eine bedingte Forderung des Insolvenzschuldners vornehmen möchte, hindert ihn die Vorschrift des § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO nicht3. Eine schon vor der Verfahrenseröffnung erklärte Aufrechnung wird mit der Verfahrenseröffnung unwirksam, wenn ein Aufrechnungshindernis im Sinne des § 96 InsO vorliegt4.

1.445

Auflösende Bedingungen werden von dieser Regelung dagegen nicht erfasst5. Die Aufrechnungsbeschränkungen beziehen sich auch nicht auf Massegläubiger6 außer im Fall der Masseunzulänglichkeit7. 1 BGH vom 7.4.1992 – X ZR 119/90 – WM 1993, 2011; OLG Frankfurt vom 27.10.1966 – 11 U 42/66 – OLGZ 1967, 13; s. aber Maier-Reimer NJW 1985, 2049; Einzelheiten s. Vorpeil RIW 1993, 529. 2 Adam WM 1998, 801. 3 BGH vom 29.6.2004 – IX ZR 147/03 – ZIP 2004, 1608. 4 BGH vom 28.9.2006 – IX ZR 136/05 – ZInsO 2206, 1215. 5 Adam WM 1998, 801. 6 BGH vom 7.7.2005 – IX ZR 241/01 – ZIP 2005, 1519; BGH vom 2.7.1959 – VIII ZR 194/58 – BGHZ 30, 250; OLG Köln vom 18.2.1987 – 2 U 132/86 – ZIP 1987, 928 m.w.N.; Begr. RegE zu § 96 – das ursprünglich (§ 320 Abs. 2 RegE) vorgesehene Aufrechnungsverbot für den Fall der Masseunzulässigkeit hat der Rechtsausschuss nicht übernommen. 7 OLG Karlsruhe vom 23.7.2003 – 6 U 203/01 – ZInsO 2003, 856.

96

Eröffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

Die Aufrechnung ist ferner unzulässig, wenn

1.446

– ein Gläubiger erst nach Verfahrenseröffnung etwas zur Masse schuldig geworden ist (§ 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO), – ein Gläubiger seine Forderung erst nach Verfahrenseröffnung von einem Dritten erworben hat (§ 96 Abs. 1 Nr. 2 InsO), – ein Gläubiger die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat (§ 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO)1, – die Forderung des Gläubigers aus dem freien Vermögen des Schuldners zu erfüllen ist (§ 96 Abs. 1 Nr. 4 InsO), also Forderungen aus neuen Geschäften des Schuldners, da sich diese nur an etwaiges insolvenzfreies Vermögen halten können2. Aufrechnungsverbote können nicht dadurch umgangen werden, dass diese Ansprüche einer vom Gesetz nicht anerkannten Verrechnung unterstellt werden3.

V. Verträge Für gegenseitige Verträge, Miet- und Pachtverträge, Dienstverhältnisse, Auf- 1.447 träge und Geschäftsbesorgungsverträge enthält die InsO eigene Regeln. Auf das Schicksal der Miet- und Pachtverträge soll unten im Zusammenhang mit dem Leasing-Geschäft4 näher eingegangen werden, die Auftrags- und Geschäftsbesorgungsverhältnisse werden bei der Behandlung des Bankvertrages5 und des Zahlungsverkehrs6 erörtert. 1. Gegenseitige Verträge Wenn ein zweiseitiger Vertrag von dem Schuldner und seinem Vertragspartner 1.448 bei Insolvenzeröffnung nicht oder nicht vollständig erfüllt7 ist, hat der Insolvenzverwalter ab Verfahrenseröffnung8 das Wahlrecht, ob er den Vertrag erfüllen und die Erfüllung auch von dem Vertragspartner verlangen oder ob er die Vertragserfüllung ablehnen und den Vertragspartner auf eine Schadenersatzforderung wegen Nichterfüllung, die zu den Insolvenzforderungen zählt9, verweisen will (§ 103 InsO). Im Anschluss an die Rechtsprechung des Reichs1 Zu den Schnittstellen zwischen Aufrechnung und Anfechtung s. Paulus ZIP 1997, 576; Adam WM 1998, 801. 2 LG Erfurt vom 30.10.2002 – 3 O 2992/01 – InVo 2003, 23. 3 BGH vom 23.6.2005 – VII ZR 197/03 – WM 2005, 1675. 4 Rn 7.1 ff. 5 Rn 2.1 ff. 6 Rn 3.1 ff. 7 Zum Begriff der Erfüllung s. OLG Naumburg vom 20.2.2002 – 5 U 153/01 – ZInsO 2002, 677. 8 Nicht aber schon als vorläufiger Verwalter im Antragsverfahren (OLG Jena vom 9.11.1995 – 1 U 456/95 – ZIP 1996, 34 für die Gesamtvollstreckung; BGH vom 18.5.1995 – IX ZR 189/94 – KTS 1995, 668 für den Konkurs; BGH vom 26.6.2008 – IX ZR 47/05 – ZInsO 2008, 803 für das Insolvenzverfahren). 9 Zur Aufrechnungsbefugnis des Vertragspartners gegen Forderungen des Schuldners aus der Zeit vor der Verfahrenseröffnung s. BGH vom 4.5.1995 – IX ZR 256/93 – ZIP 1995, 926; OLG Düsseldorf vom 2.5.1996 – 6 U 8/95 – ZIP 1996, 1749.

97

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

gerichts1 sind die Senate des BGH bis 1987 stets davon ausgegangen, dass derartige Verträge durch die Konkurseröffnung zunächst nicht berührt werden und erst der Erfüllungsverweigerung des Konkursverwalters gestaltende Wirkung zukomme2. Demgegenüber vertrat der BGH seit 19883 die Auffassung, bereits durch die Insolvenzeröffnung sei das Rechtsverhältnis zwischen dem Gemeinschuldner und seinem Vertragspartner derart umgestaltet worden, dass die gegenseitigen Erfüllungsansprüche erloschen seien und nur durch die Erklärung des Insolvenzverwalters, er wähle gemäß § 17 KO (= § 103 InsO) die Erfüllung, wieder entstehen könnten4. Diese teilweise heftig kritisierte5 Auslegung hat der BGH6 angesichts diverser ungewollter Folgen7 dahingehend konkretisiert, dass die Eröffnung des Verfahrens kein Erlöschen der Erfüllungsansprüche im Sinn einer materiell-rechtlichen Umgestaltung bewirkt, sondern dass die noch offenen Ansprüche im Insolvenzverfahren ihre Durchsetzbarkeit verlieren, soweit sie nicht auf die anteilige Gegenleistung für vor Verfahrenseröffnung erbrachte Leistungen gerichtet sind8. Wählt der Verwalter Erfüllung, so erhalten die zunächst nicht durchsetzbaren Ansprüche die Rechtsqualität von originären Forderungen der und gegen die Masse. 1.449

Die Aufrechnungsmöglichkeiten hängen von dem Abwicklungsstand des gegenseitigen Vertrages bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens ab. – Die Forderung des solventen Vertragspartners auf Schadenersatz wegen einer Ablehnung der Vertragserfüllung durch den Insolvenzverwalter wird erst durch die Verfahrenseröffnung begründet und mit ihrer Geltendmachung durch den Vertragspartner unbedingt und fällig. Daher kann sie zur Aufrechnung gegen eine schon bei Eröffnung eines Insolvenzverfahrens fällige Forderung des Schulnders nicht verwendet werden. Aufrechenbar ist aber eine Forderung des Vertragspartners auf Erfüllung für den Teil der Leistungen, die er vor der Verfahrensöffnung bereits erbracht hat9.

1 Zu der damals noch in § 15 KO enthaltenen Regelung: RG vom 15.2.1884 – III 286/83 – RGZ 11, 49; RG vom 1.2.1932 – VI 472/31 – RGZ 135, 167; noch offen gelassen in RG vom 16.2.1884 – I 504/83 – RGZ 11, 136. 2 BGH vom 13.7.1967 – II ZR 268/64 – WM 1967, 929; zuletzt BGH vom 29.1.1987 – IX ZR 205/85 – WM 1987, 380. 3 BGH vom 11.2.1988 – IX ZR 36/87 – ZIP 1988, 322; BGH vom 20.12.1988 – IX ZR 50/88 – BGHZ 106, 236; BGH vom 22.6.1989 – IX ZR 279/88 – ZIP 1989, 1413; BGH vom 4.3.1993 – IX ZR 169/92 – WM 1993, 1057. 4 BGH vom 20.12.1988 – IX ZR 50/88 – WM 1989, 229; BGH vom 7.6.1991 – V ZR 17/90 – ZIP 1991, 945; BGH vom 4.3.1993 – IX ZR 169/92 – ZIP 1993, 600; BGH vom 4.5.1995 – IX ZR 256/93 – ZIP 1995, 926; BGH vom 27.2.1997 – IX ZR 5/96 – JZ 1998, 154; BGH vom 8.1.1998 – IX ZR 131/97 – BB 1998, 388; OLG Düsseldorf vom 12.7.1995 – 11 U 47/94 – ZIP 1996, 337; kritisch Gerhardt FS Merz, 1992, 117; Dahncke, Zur Sicherungsabtretung von Forderungen, die im Konkurs des Zedenten dem § 17 KO unterliegen, 1997, 196; zur Aufrechnung s. Adam WM 1998, 801. 5 Bork FS Zeuner, 1994, 297: „Diese Deutung ist historisch nicht belegt, systematisch unstimmig und teleologisch unhaltbar“. 6 BGH vom 25.4.2002 – IX ZR 313/99 – ZInsO 2002, 577; s. auch Besprechung von Graf/ Wunsch ZIP 2002, 2117; BGH vom 27.5.2003 – IX ZR 51/02 – ZIP 2003, 1208; BGH vom 17.11.2005 – IX ZR 162/04 – ZIP 2006, 87. 7 Beispiele s. Obermüller, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Aufl. 2000, 985 ff. 8 S. Übersicht bei Smid NZI 2004, 1. 9 S. auch die umfassende Darstellung bei Kayser WM 2008, 1525.

98

Eröffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

– Wenn der Verwalter sich für die Erfüllung des Vertrages entscheidet und die erbrachten und die bis zur Verfahrenseröffnung nicht erbrachten Teile der Vertragsleistung teilbar sind, wird das Vertragsverhältnis durch die Eröffnung des Verfahrens aufgespalten1. Forderungen aus seinen vor der Verfahrenseröffnung erbrachten Leistungen kann der Vertragspartner des Insolvenzschuldners nur als Insolvenzforderungen geltend machen2. Gegen Zahlungsansprüche der Masse aus deren vor Verfahrenseröffnung erbrachten Leistungen kann er mit Schadenersatzansprüchen wegen des Abbruchs des Vertrages aufrechnen3. – Wenn der solvente Partner seinerseits nach Verfahrenseröffnung Leistungen des Insolvenzschuldners empfangen hat, kann er gegen die daraus herrührenden Forderungen der Masse mit seinen Insolvenzforderungen nicht aufrechnen4. Das Wahlrecht steht dem Verwalter nicht zu, wenn der Anspruch des Vertragspartners durch eine Vormerkung im Grundbuch gesichert ist (§ 106 InsO)5; zur Sicherung genügen die bindende Bewilligung und der Eintragungsantrag des Begünstigten (§ 140 Abs. 2 InsO)6. Von dem Wahlrecht des Insolvenzverwalters wird ein vertraglich vereinbartes Recht des Vertragspartners, wegen der Insolvenz zu kündigen (z.B. nach Nr. 19 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften, Nr. 26 Abs. 2 AGB Sparkassen), nicht berührt7. Allerdings kann die Kündigung zur Folge haben, dass der Insolvenzverwalter eine Bewilligung der Löschung 1 BGH vom 4.5.1995 – IX ZR 256/93 – ZIP 1995, 926; BGH vom 22.2.2001 – IX ZR 191/98 – WM 2001, 1470; Thode ZfIR 2000, 165; Kreft FS Uhlenbruck, 2000, 387; Huber NZI 2002, 467; kritisch Kesseler ZIP 2005, 2046. 2 Umsatzsteuerlich wird diese Trennung bei Ist-Besteuerung nicht berücksichtigt, sondern die gesamte Lieferung oder Leistung als nach Verfahrenseröffnung erbracht und die Umsatzsteuer damit als Masseverbindlichkeit eingestuft (BFH vom 29.1.2009 – V R 64/07 – NZI 2009, 447 mit Anm. de Weerth; BFH vom 30.4.2009 – V R 1/06 – NZI 2009, 662 mit Anm. de Weerth und Kritik von Fölsing NZI 2009, 794; zu den Folgen s. auch Onusseit ZIP 2009, 2180), denn hier ist auf den Zahlungszeitpunkt abzustellen (BFH v. 29.1.2009 – V R 64/07 – NZI 2009, 447). Dagegen ist bei Soll-Besteuerung die Vorsteuer aus noch unbezahlten Leistungen, welche vor Insolvenzeröffnung bezogen wurden, im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung zu berichtigen (st. Rspr., BFH vom 22.10.2009 – V R 14/08 – ZIP 2010, 383 Rn 27; de Weerth ZInsO 2008, 1252 [1254]). Eine etwaige Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters hinsichtlich einer vor Insolvenzeröffnung bezogenen unbezahlten Leistung führt zu einer erneuten Berichtigung der Umsatzsteuer (BFH vom 22.10.2009 – V R 14/08 – ZIP 2010, 383 Rn 41 unter Aufgabe der bisherigen Rspr.). 3 BGH vom 26.10.2000 – IX ZR 227/99 – ZInsO 2001, 71; BGH vom 22.2.2001 – IX ZR 191/98 – WM 2001, 1470; BGH vom 18.10.2001 – IX ZR 493/00 – NZI 2002, 95; BGH vom 23.6.2005 – VII ZR 197/03 – WM 2005, 1675; Wazlawik DB 2002, 2587; dementsprechend für während des Verfahrens fällig gewordenen Mängelbeseitigungskosten BGH vom 22.9.2005 – VII ZR 117/03 – ZInsO 2005, 1165; s. auch die umfassende Darstellung bei Kayser WM 2008, 1525. 4 BGH vom 27.2.1997 – IX ZR 5/96 – ZIP 1997, 688; BGH vom 28.9.2000 – VII ZR 372/99 – NZI 2001, 23; BGH vom 22.2.2001 – IX ZR 191/98 – WM 2001, 1470; BGH vom 18.10.2001 – IX ZR 493/00 – NZI 2002, 95; Thode ZfIR 2000, 165. 5 Zur Vormerkungsfähigkeit des Anspruchs s. BGH vom 9.3.2006 – IX ZR 11/05 – WM 2006, 869. 6 BGH vom 19.3.1998 – IX ZR 242/97 – ZIP 1998, 836. 7 OLG Düsseldorf vom 14.7.1981 – 23 W 25/81 – DB 1981, 1924; OLG Celle vom 14.12.1984 – 13 U 65/84 – ZIP 1985, 1013; BGH vom 25.10.1971 – VII ZR 65/69 – BB 1972, 515; BGH vom 26.9.1985 – VII ZR 19/85 – WM 1985, 1479; BGH vom 17.11.2005

99

1.450

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

der Vormerkung verlangen kann, ohne dass er einen etwa schon geleisteten Kaufpreis aus der Masse erstatten müsste1. 1.451

Besonderheiten gelten insbesondere bei Insolvenzen von Bauträgern. Verpflichtet sich ein Bauträger gegenüber dem Erwerber zur Übereignung eines Grundstücks und zur Erstellung eines Hauses und wird zugunsten des Erwerbers eine Auflassungsvormerkung eingetragen, so ist in der Insolvenz des Bauträgers die Anwendung des § 103 InsO auch dann ausgeschlossen, wenn der Bauträger außer dem vorgemerkten Anspruch dem Gläubiger gegenüber noch weitere Verpflichtungen übernommen hat, diese aber noch nicht oder nicht vollständig erfüllt hat. Danach kann der Erwerber zwar nicht die Fertigstellung2, wohl aber die Übereignung des Bauwerks durchsetzen. 2. Aufträge und Geschäftsbesorgungsverträge

1.452

Aufträge und Geschäftsbesorgungsverträge erlöschen durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§§ 115, 116 InsO). Sie gelten ausnahmsweise als fortbestehend, wenn mit dem Aufschub der Ausführung Gefahr verbunden ist oder wenn der Beauftragte ohne Verschulden die Eröffnung des Verfahrens nicht kennt. Diese Regelungen wirken sich insbesondere im Bereich des Zahlungsverkehrs aus.

VI. Arbeitsverhältnisse 1.453

Die Rechtsposition der Arbeitnehmer in Insolvenzverfahren ist für die Kreditinstitute vor allem bei Überlegungen, ob und wie ein Unternehmen außerhalb oder innerhalb eines gerichtlichen Insolvenzverfahrens ganz oder teilweise saniert werden kann, von großer Bedeutung. Sie soll deshalb hier in Grundzügen3 dargestellt werden. 1. Allgemeines

1.454

Die Insolvenzordnung regelt das in der Insolvenz geltende Arbeitsrecht in den §§ 113, 114, 120–128 InsO. Nach § 113 InsO kann der Insolvenzverwalter das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten bzw. der kürzeren gesetzlichen Kündigungsfrist (die in § 622 BGB geregelt ist) kündigen. Diese gesetzliche Regelung geht als lex specialis längeren Kündigungsfristen unabhängig von ihrer Rechtsgrundlage im Gesetz, in Tarifverträgen, in einer Betriebsvereinbarung oder im Dienstvertrag vor4.

1 2 3

4

– IX ZR 162/04 – ZIP 2006, 87; RG vom 28.1.1896 – 310/95 II – JW 1896, 132; Bericht des Rechtsausschusses zu § 137 InsO; Huber NZI 1998, 97. BGH vom 22.1.2009 – IX ZR 66/07 – ZInsO 2009, 378. OLG Koblenz vom 10.7.2006 – 12 U 711/05 – ZInsO 2007, 1353. Einzelheiten s. Obermüller/Hess, InsO, 3. Aufl. 2003, Rn 715 ff.; zu arbeitsrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten des Insolvenzverwalters für eine „kontrollierte Insolvenz“ s. Wisskirchen/Bissels BB 2009, 2142; Leister ZInsO 2009, 1944; zum Einsatz von Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaften (BQM) bzw. Transfergesellschaften s. Leister ZInsO 2009, 1944; Ries NZI 2002, 521; Bichlmeier DZWIR 2006, 239; Krieger/ Fischinger NJW 2007, 2289; Leister/Fischer ZInsO 2009, 985; Staufenbiel ZInsO 2010, 497. LAG Schleswig-Holstein vom 28.4.2004 – 3 Sa 551/03 – ZInsO 2004, 1328.

100

Eröffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

2. Fortbestand der Arbeitsverhältnisse Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat als solche keinerlei Einfluss auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Anstelle des Schuldners ist nunmehr der Insolvenzverwalter der arbeitsrechtliche Gegenpart des Arbeitnehmers.

1.455

a) Wirkung der Verfahrenseröffnung auf die individualrechtlichen Ansprüche Aus dem Grundsatz des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses ergibt sich, dass sowohl der Insolvenzverwalter als auch die Arbeitnehmer verpflichtet sind, die ihnen nach dem Arbeitsvertrag obliegenden Leistungen zu erbringen. Der Insolvenzverwalter hat den Anspruch auf Arbeitsleistung und der Arbeitnehmer auf Vergütung, und zwar in dem Umfang, wie sie arbeitsvertraglich vereinbart worden ist. Zu dem Vergütungsanspruch gehören nicht nur der Anspruch auf Zahlung des Arbeitsentgelts, sondern auch alle sonstigen Ansprüche wie Gratifikationen, Prämien, Gewinn- und Umsatzbeteiligungen sowie Provisionen und Auslagenerstattungsansprüche. Erhalten bleiben auch alle Ansprüche auf Naturalleistungen, wie Verpflegung, Unterbringung, Stellung eines Firmenwagens und auch die sonst bisher nicht in Geld gewährten Leistungen.

1.456

Der Insolvenzverwalter hat grundsätzlich nicht die Möglichkeit, durch den Schuldner vereinbarte und gewährte Leistungen wegen der Insolvenz ohne Zustimmung des Arbeitnehmers zu kürzen. Will der Insolvenzverwalter eine Kürzung der dem Arbeitnehmer zustehenden Vergütung erreichen, muss er sich dazu der allgemeinen bestehenden arbeitsrechtlichen Mittel wie etwa der Änderungskündigung bedienen.

1.457

Unbeschadet der Insolvenzeröffnung können alle Anwartschaften, die anlässlich und im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis begründet wurden, entstehen, weiterlaufen und auch während des Insolvenzverfahrens nach Ablauf der Fristen zu einer rechtlich durchsetzbaren Position erstarken. So kann etwa während des Insolvenzverfahrens die Sechsmonatsfrist für den Eintritt des Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz ablaufen und den Arbeitnehmer in den Genuss des Kündigungsschutzes bringen. Ebenso kann während des Insolvenzverfahrens eine Anwartschaft auf betriebliche Altersversorgung zur Unverfallbarkeit erstarken.

1.458

b) Wirkung der Verfahrenseröffnung auf die kollektivrechtlichen Ansprüche Eine weitere Folge des Grundsatzes, dass das Arbeitsverhältnis über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hinaus fortbesteht, ist die gleichfalls bestehen bleibende Tarifbindung des Insolvenzverwalters. An einen vor Insolvenzeröffnung abgeschlossenen Tarifvertrag ist der Insolvenzverwalter – wie der Schuldner – gebunden. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Insolvenzverwalter die Arbeitnehmer weiter in der bisherigen betrieblichen Weise oder nur noch mit Abwicklungsarbeiten beschäftigt.

1.459

Der Insolvenzverwalter kann sich auch nicht einseitig von einem Tarifvertrag lösen, insbesondere steht ihm ein besonderes Kündigungsrecht wegen der Insolvenz nicht zu. Dieses gilt auch insoweit, als es sich um einen Firmentarifvertrag handelt.

1.460

101

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

c) Wirkung der Verfahrenseröffnung auf Betriebsvereinbarungen 1.461

Die Insolvenzeröffnung bleibt ohne Einfluss auf solche Ansprüche, die sich aus einer Betriebsvereinbarung ergeben. Unbeschadet des Insolvenzverfahrens bleiben Betriebsvereinbarungen bestehen. Sind in Betriebsvereinbarungen Leistungen vorgesehen, welche die Insolvenzmasse belasten, so sollen Insolvenzverwalter und Betriebsrat über eine einvernehmliche Herabsetzung der Leistungen beraten (§ 120 Abs. 1 Satz 1 InsO).

1.462

Diese Betriebsvereinbarungen können auch dann mit einer Frist von drei Monaten gekündigt werden, wenn eine längere Frist vereinbart ist. Unberührt bleibt das Recht, eine Betriebsvereinbarung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen (§ 120 Abs. 2 InsO). Ein Recht zur außerordentlichen Kündigung einer Betriebsvereinbarung wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens steht dem Insolvenzverwalter nicht zu. 3. Beendigung von Arbeitsverhältnissen

1.463

Für die Beendigung von Arbeitsverhältnissen muss der Verwalter Fristen einhalten und benötigt einen Kündigungsgrund. a) Kündigungsfristen

1.464

Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann im Regelfall nur unter Einhaltung der dreimonatigen bzw. der kürzeren gesetzlichen Kündigungsfrist erfolgen. Eine längere vertraglich vereinbarte Kündigungsfrist wird auf drei Monate bzw. die gesetzlich kürzere Frist, die außerhalb der Insolvenzordnung geregelt ist, verkürzt. Alle übrigen arbeitsrechtlichen Regeln über die Kündigung von Arbeitsverhältnissen bleiben bestehen. Das Kündigungsrecht des Insolvenzverwalters ist – wie das des Unternehmers – durch eine Anzahl sozial wirkender Kündigungsschutzbestimmungen eingeengt. Beispielsweise verlängert sich die vorstehende für den Arbeitgeber geltende Grundkündigungsfrist für die länger beschäftigten Arbeitnehmer je nach der Dauer des Arbeitsverhältnisses in dem Betrieb oder Unternehmen1.

1.465

Zu beachten sind ferner – das Verfahren nach § 17 KSchG für Massenentlassungen2 – die Notwendigkeit sozialer Rechtfertigung der Kündigung durch den Insolvenzverwalter gemäß § 1 KSchG – die Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG – der Kündigungsschutz der Betriebsratsmitglieder nach § 15 KSchG – das Kündigungsverbot gemäß § 9 Abs. 1 MuSchG – der Kündigungsschutz für Schwerbehinderte nach §§ 85 ff. SGB IX sowie alle spezialgesetzlichen Kündigungsvorschriften.

1 Einzelheiten s. Obermüller/Hess, InsO, 4. Aufl. 2003, Rn 741 ff. 2 Anzeige- und Unterrichtungspflicht sind auch vom Insolvenzverwalter zu beachten und von ihm zu erfüllen (BAG vom 6.6.1984 – 5 AZR 286/81 – NJW 1984, 2910).

102

Eröffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

Auch in der Insolvenz kann der Insolvenzverwalter den Arbeitsvertrag durch Kündigung nur beenden, wenn ein Grund für die Kündigung gegeben ist. Auf alle Kündigungen, also für die verhaltens- bzw. personenbedingte oder die betriebsbedingte Kündigung des Insolvenzverwalters ist das Kündigungsschutzgesetz anwendbar. Dies gilt auch für die sofortige und umfassende Stilllegung eines Betriebes.

1.466

b) Kündigungsgründe Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG wird die Kündigung, die auf dringenden betrieblichen Gründen beruht, anerkannt. Da unternehmerische Maßnahmen in technischer und organisatorischer Hinsicht im Kündigungsschutzprozess nicht auf ihre Zweckmäßigkeit nachgeprüft werden können, ist für betriebsbedingte Kündigungen von folgenden Grundsätzen auszugehen:

1.467

Eine ordentliche Kündigung ist nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG dann sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb entgegenstehen. Betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung können sich aus innerbetrieblichen Umständen (z.B. Rationalisierungsmaßnahmen oder Umstellung oder Einschränkung der Produktion) oder durch außerbetriebliche Gründe (z.B. Auftragsmangel, Umsatzrückgang, Rezessionen, branchenbedingte Strukturveränderungen, technologische Entwicklung) ergeben. Auch ist zu beachten, dass das Kündigungsschutzgesetz grundsätzlich nicht konzernbezogen ist.

1.468

Die betrieblichen Erfordernisse müssen „dringend“ sein und eine Kündigung im Interesse des Betriebes notwendig machen. Eine auf dem Entschluss des Unternehmers beruhende Betriebsstilllegung ist eine Unternehmerentscheidung, die nicht auf ihre Zweckmäßigkeit nachzuprüfen ist. Eine Betriebsstilllegung setzt den ernstlichen und endgültigen Entschluss des Unternehmers voraus, die Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer für einen seiner Dauer nach unbestimmten wirtschaftlich nicht unerheblichen Zeitraum aufzuheben. Die Stilllegung des gesamten Betriebes stellt ein dringendes betriebliches Erfordernis i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG dar1. Für die Betriebsstilllegung durch den vorläufigen „starken“ Insolvenzverwalter ist eine Zustimmung des Insolvenzgerichts keine Wirksamkeitsvoraussetzung2.

1.469

Die Auswahl der betriebsbedingt zu entlassenden Arbeitnehmer hat grundsätzlich nach sozialen Gesichtspunkten zu erfolgen. Von dem Grundsatz der sozialen Rechtfertigung der Auswahlentscheidung lässt das Gesetz nur dann eine Ausnahme zu, wenn betriebstechnische, wirtschaftliche oder sonstige berechtigte, betriebliche Bedürfnisse die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer bedingen (§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG). Der sozial schutzbedürftige Arbeitnehmer hat nur ausnahmsweise gegenüber vergleichbaren sozial stärkeren Arbeitnehmern zurückzustehen, und zwar dann, wenn deren Weiterbeschäftigung für den Betrieb aus betriebstechnischen, wirtschaftlichen oder sonstigen berechtigten betrieblichen Bedürfnissen notwendig ist.

1.470

1 BAG vom 27.2.1997 – 2 AZR 160/96 – InVo 1997, 233. 2 BAG vom 27.10.2005 – 6 AZR 5/05 – DB 2006, 955.

103

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

c) Massenentlassung 1.471

Häufig führt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens dazu, dass der Insolvenzverwalter Massenentlassungen vornehmen muss. § 17 KSchG normiert bei Massenentlassungen eine Anzeigepflicht gegenüber der Agentur für Arbeit, zugleich ist nach § 17 Abs. 2 KSchG der Betriebsrat zu unterrichten. Anzeigepflichtige Entlassungen werden vor Ablauf eines Monats nach Eingang der Anzeige bei der Agentur für Arbeit nur mit deren Zustimmung wirksam (§ 18 KSchG). Die Zustimmung kann auch rückwirkend auf den Tag der Antragstellung erteilt werden. Im Einzelfall kann die Agentur für Arbeit bestimmen, dass Entlassungen nicht vor Ablauf von längstens zwei Monaten nach Eingang der Anzeige beim Arbeitsamt wirksam werden. Diese Vorschriften gelten uneingeschränkt auch für das Insolvenzverfahren. 4. Die Bezüge der Arbeitnehmer

1.472

Nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO sind die Ansprüche der Arbeitnehmer Masseverbindlichkeiten, wenn die Erfüllung des Vertragsverhältnisses zur Insolvenzmasse erfolgt oder für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muss. Dies bedeutet, dass die Ansprüche der Arbeitnehmer ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens dann nicht vorab zu bedienen sind, wenn der Insolvenzverwalter die Arbeitnehmer von der Arbeit freistellen kann. Kann der Arbeitnehmer die Beschäftigung z.B. während der Kündigungsfrist durchsetzen, sind die Ansprüche Masseverbindlichkeiten.

1.473

Wie bisher sind die letzten drei Monate des Arbeitsverhältnisses vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch das Insolvenzgeld gesichert1. Dies gilt auch in den Fällen, in denen nach der Verfahrenseröffnung oder schon anlässlich des Antrages auf Eröffnung des Verfahrens ein Insolvenzplan vorgelegt wird. 5. Interessenausgleich und Sozialplan

1.474

§ 112 BetrVG enthält grundsätzlich zwei streng zu unterscheidende Mitwirkungs- und Mitbestimmungskomplexe (Beteiligungsrechte), die auch in der Insolvenz des Arbeitgebers zu beachten sind, nämlich den Interessenausgleich und den Sozialplan. Der Interessenausgleich, der nur freiwillig zustande kommen kann, betrifft das „Ob“ und das „Wie“ der geplanten Betriebsänderung. Der Sozialplan, über den die Einigungsstelle bindend entscheidet, betrifft die Milderung der für Arbeitnehmer durch die Betriebsänderung entstehenden Nachteile. a) Interessenausgleich

1.475

Der Interessenausgleich bezieht sich auf die unternehmerisch-wirtschaftliche Entscheidung als solche, d.h. die Frage, ob, zu welchem Zeitpunkt, in welchem Umfang und in welcher Form eine geplante Betriebsänderung (§ 111 BetrVG) durchgeführt werden soll. Die Interessen, die ausgeglichen werden sollen, sind die des Unternehmens an der Durchführung der beabsichtigten Maßnahme und die der Belegschaft an der Vermeidung von wesentlichen 1 Zur Finanzierung von Insolvenzgeld s. Rn 5.400 ff.

104

Eröffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

Nachteilen i.S.v. § 111 BetrVG. In diesem Bereich hat der Betriebsrat über das Unterrichtungs- und Beratungsrecht hinaus einen Anspruch auf Verhandlungen mit dem Unternehmer, der darauf gerichtet ist, eine Einigung unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen zu erzielen. Es handelt sich um eine Naturalobligation, da die Einhaltung der Vereinbarung zwischen Betriebsrat und Unternehmer nicht erzwungen werden kann. Das Beteiligungsverfahren des Betriebsrats bei geplanten Betriebsänderungen 1.476 erfolgt in einem zweistufigen Verfahren, nämlich dem Interessenausgleich und dem Sozialplan. Beide, der Interessenausgleich und der Sozialplan können – müssen aber nicht – in einem einheitlichen Verfahren herbeigeführt werden. In der Regel wird zuerst über den Interessenausgleich verhandelt, da im Hinblick auf die nachteiligen Folgen des § 113 BetrVG der Unternehmer den ernsthaften Versuch unternommen haben muss, mit dem Betriebsrat eine Einigung über den Interessenausgleich zu erzielen1. Kommt eine solche Einigung auch in der Einigungsstelle nicht zustande, kann der Unternehmer die Betriebsänderung durchführen, ohne dass er die Entscheidung der Einigungsstelle über die Aufstellung des Sozialplanes abwarten muss. Die nach dem Betriebsverfassungsgesetz geforderte Mitbestimmung bei Betriebsänderungen im Sinne des § 111 BetrVG führt regelmäßig zu einer erheblichen, die Sanierung gefährdenden Zeitverzögerung und einer Vielzahl von Streitereien, für die im Normalfall mit einem Zeitraum von sechs Monaten gerechnet werden muss2.

1.477

Die Insolvenzordnung will das Verfahren zum Personalabbau beschleunigen. Kommt ein Interessenausgleich, nachdem der Betriebsrat rechtzeitig und umfassend unterrichtet wurde, innerhalb einer Frist von drei Wochen nach Verhandlungsbeginn oder nach Verhandlungsaufforderung nicht zustande, so kann der Verwalter beim Arbeitsgericht im Beschlussverfahren beantragen, zu gestatten, dass die Betriebsänderung durchgeführt werden kann, ohne dass es der Einschaltung der Einigungsstelle bedarf (§ 122 Abs. 1 InsO). Der einem förmlichen Einigungsstellenverfahren vorzuschaltende Vermittlungsversuch des Vorstands der Bundesagentur für Arbeit ist nur dann vorzunehmen, wenn die Betriebsparteien (Insolvenzverwalter und Betriebsrat) darum gemeinsam nachsuchen (§ 121 InsO). Gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts findet eine Beschwerde zum Landesarbeitsgericht nicht statt; die Rechtsbeschwerde an das Bundesarbeitsgericht findet nur statt, wenn das Arbeitsgericht sie zugelassen hat (§ 122 Abs. 3 InsO)

1.478

Wird der Antrag durch das Arbeitsgericht abgewiesen, bleibt dem Insolvenzverwalter der von dem Betriebsverfassungsgesetz vorgeschriebene Weg über den Versuch eines Interessenausgleichs vor der Einigungsstelle. Scheitert der Versuch vor der Einigungsstelle, kann die Betriebsänderung auch ohne Interessenausgleich durchgeführt werden. Wird dem Antrag vor dem Arbeitsgericht stattgegeben, können die Kündigungen vorbereitet und ausgesprochen werden.

1.479

1 Diese Regelung findet auch im Insolvenzverfahren uneingeschränkt Anwendung; ihre Missachtung durch den Verwalter kann Masseverbindlichkeiten auslösen (BAG vom 30.5.2006 – 1 AZR 25/05 – BB 2006, 1745). 2 Obermüller/Hess, InsO, 4. Aufl. 2003, Rn 1054.

105

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

Dies gilt allerdings uneingeschränkt nur für die Fälle der Betriebsänderung nach dem Berichtstermin (§ 157 InsO). 1.480

In der Phase zwischen der Verfahrenseröffnung und dem Berichtstermin entscheidet der Gläubigerausschuss über die Betriebsstilllegung (§ 158 InsO). Wenn ein solcher nicht bestellt ist, ist der Schuldner zu unterrichten. Auf Antrag des Gläubigerausschusses bzw. des Schuldners kann das Insolvenzgericht dem Insolvenzverwalter die Durchführung von geplanten Maßnahmen versagen. Es wird sich insoweit die Frage stellen, ob das Arbeitsgericht an die Entscheidung des Insolvenzgerichts gebunden ist. Selbst wenn eine solche Bindung nicht vorliegt, kann selbst dann, wenn das Arbeitsgericht die Betriebsänderung gestattet, der Insolvenzverwalter die Betriebsänderung nicht durchführen, wenn das Insolvenzgericht seinerseits die Betriebsänderung verboten hat.

1.481

Zu einer weiteren Beschleunigung des Verfahrens soll die Verknüpfung des Interessenausgleichs mit dem Kündigungsschutz führen. Wenn eine Betriebsänderung geplant und zwischen dem Betriebsrat und dem Insolvenzverwalter ein Interessenausgleich zustande gekommen ist, in dem die zu kündigenden Arbeitnehmer namentlich benannt sind, wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist (§ 125 InsO). b) Sozialplan

1.482

Der Sozialplan bezweckt einen Ausgleich oder zumindest eine Milderung der wirtschaftlichen Nachteile, die den einzelnen Arbeitnehmer aus der Durchführung der Betriebsänderung treffen. Im Gegensatz zum Interessenausgleich hat der Betriebsrat bei der Aufstellung des Sozialplanes ein echtes Mitbestimmungsrecht, das er gegebenenfalls über einen verbindlichen Spruch der Einigungsstelle durchsetzen kann (§ 112 Abs. 4 BetrVG).

1.483

Sozialpläne, die nach der Verfahrenseröffnung aufgestellt werden, können wegen des Verlustes des sozialen Besitzstandes Leistungen an die durch Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmer vorsehen. Das Sozialplanvolumen darf nicht mehr als bis zu 2 ½ Monatsverdienste der von der Entlassung betroffenen Arbeitnehmer übersteigen1. Das Sozialplanvolumen bestimmt nicht die Höhe der auszuzahlenden Beträge. Lediglich bis 1/3 der Masse darf, wenn ein Insolvenzplan nicht zustande kommt2, an die Insolvenzgläubiger verteilt werden. Verbindlichkeiten aus einem solchen Sozialplan sind Masseverbindlichkeiten (§ 123 Abs. 2 InsO). Die Zwangsvollstreckung wegen einer Sozialplanforderung in die Masse ist unzulässig.

1.484

Verbindlichkeiten aus einem Sozialplan, der in den letzten drei Monaten vor der Verfahrenseröffnung aufgestellt wurde, sind keine Masseverbindlichkeiten, sondern Insolvenzforderungen3. Solche Sozialpläne können sowohl von dem Insolvenzverwalter als auch dem Betriebsrat widerrufen werden. Schon ausgezahlte Beträge können wegen des Widerrufs des Sozialplans nicht zu1 Weiterführend Sessig/Fischer ZInsO 2010, 561. 2 Zum Sozialplan im Rahmen eines Insolvenzplanverfahrens s. Kohnen/Römer ZInsO 2010, 1206. 3 BAG vom 31.7.2002 – 10 AZR 275/01 – ZInsO 2002, 998; ergänzend Häsemeyer ZIP 2003, 229.

106

Eröffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

rückgefordert werden (§ 124 Abs. 3 InsO). Bei der Neuaufstellung von Sozialplänen sind Leistungen an die Arbeitnehmer in Höhe von bis zu 2 ½ Monatsverdiensten anzusetzen (§ 124 Abs. 3 InsO). 6. Betriebsveräußerung in der Insolvenz Für einen potentiellen Erwerber ist meist die Frage ausschlaggebend, ob und in welchem Umfang er mit dem Betrieb auch Pflichten aus den Arbeitsverhältnissen übernehmen muss. Auf die umfangreiche Problematik des Arbeitsrechts in der Insolvenz soll hier nicht näher eingegangen werden1. Vielmehr soll nur das Kernproblem aller Betriebsübernahmen2, nämlich die Wirkungen der Vorschrift des § 613a BGB3 skizziert werden.

1.485

Nach dem Grundsatz des § 613a BGB tritt der Übernehmer eines Betriebs oder Teilbetriebs4 in die Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverhältnissen ein5; Kündigungen aus Anlass des Betriebsübergangs sind nicht zulässig6. Dies gilt auch bei einer Betriebsveräußerung in der Insolvenz7. Maßgeblich für den Betriebsübergang ist der Zeitpunkt, in dem der Erwerber die Leitungsmacht im Einvernehmen mit dem Veräußerer ausüben kann8. Zwar hat das BAG angedeutet, dass wegen geplanter Rationalisierungsmaßnahmen des Erwerbers bereits vom Insolvenzverwalter ausgesprochene Kündigungen möglicherweise als „betriebsbedingt“ zulässig sein können. Denn § 613a BGB schützt nicht vor Risiken, die sich jederzeit unabhängig vom Betriebsübergang aktualisieren können, und führt nach Auffassung des BAG9 insbesondere nicht zur Lähmung der als notwendig erachteten unternehmerischen Maßnahmen. Den-

1.486

1 Vgl. stattdessen Obermüller/Hess, InsO, 4. Aufl. 2003, Rn 715 ff.; Waas/Hoffmann/Palonka BB 2008, 2682; zum Einsatz von Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaften (BQM) bzw. Transfergesellschaften s. Leister ZInsO 2009, 1944; Ries NZI 2002, 521; Bichlmeier DZWIR 2006, 239; Krieger/Fischinger NJW 2007, 2289; Leister/Fischer ZInsO 2009, 985; Staufenbiel ZInsO 2010, 497. 2 Gravenbrucher Kreis ZIP 1992, 657; vgl. auch Keller-Stoltenhoff, Die rechtstatsächlichen Auswirkungen des § 613a BGB im Konkurs, 1986; ArbG Wetzlar vom 10.4.1995 – 1 Ca 630/94 – BB 1995, 1799; Warmbein DZWIR 2003, 11. 3 S. dazu auch Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12.3.2001 (DZWIR 2002, 279) und Lindemann ZInsO 2010, 793. 4 Zum Begriff s. EuGH vom 12.2.2009 – Rs. C-466/07 – ZIP 2009, 433; BAG vom 17.12.2009 – 8 AZR 1019/08 – ZIP 2010, 694; Willemsen/Sagan ZIP 2010, 1205. 5 Dies schließt nicht aus, dass die Arbeitnehmer gewissermaßen „vom Regen in die Traufe kommen“, denn vor einer Insolvenz des Übernehmers sind sie nicht geschützt und der Betriebsveräußerer muss sie auch nicht auf eine drohende Insolvenz hinweisen (LAG München vom 12.5.2005 – 2 Sa 1098/04 – EWiR § 613a BGB 6/06, 423). 6 BAG vom 26.5.1983 – 2 AZR 477/81 – ZIP 1983, 1377; BAG vom 29.10.1985 – 3 AZR 485/83 – WM 1986, 1259; BAG vom 4.12.1986 – 2 AZR 246/86 – ZIP 1987, 454; zu den Tatbestandsvoraussetzungen s. Schiefer/Pogge NJW 2003, 3734; zur Haftung eines Sicherheitenpools s. unten Rn 6.263. 7 Einzelheiten s. Hess in Schmidt (Hrsg.), Arbeitsrecht und Arbeitsgerichtsbarkeit – Festschrift zum 50-jährigen Bestehen der Arbeitsgerichtsbarkeit in Rheinland-Pfalz, 1999, 485 ff.; Lembke BB 2007, 1333; Tretow ZInsO 2000, 309; Besonderheiten bei Dienstleistungsgesellschaften s. Heinze FS Uhlenbruck, 2000, 751. 8 BAG vom 5.11.1978 – 5 AZR 199/77 – NJW 1979, 2634; a.A. Annuß ZInsO 2001, 49, demzufolge an den Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung anzuknüpfen ist. 9 BAG vom 18.7.1996 – 8 AZR 127/94 – BB 1996, 2305.

107

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

noch verbleibt insoweit für einen Erwerber nach wie vor eine erhebliche Rechtsunsicherheit1. 1.487

Diesen Grundsatz hat das BAG2 für den Betriebsübergang im Konkurs wie folgt präzisiert und diese Grundsätze auch im Insolvenzverfahren für anwendbar erklärt3: „Wird ein Betrieb im Rahmen eines Insolvenzverfahrens veräußert, ist § 613a BGB insoweit nicht anwendbar, wie diese Vorschrift die Haftung des Betriebserwerbers für bereits entstandene Ansprüche vorsieht4. Insoweit haben die Verteilungsgrundsätze des Insolvenzverfahrens Vorrang. Das bedeutet für die betriebliche Altersversorgung: a) Der Betriebserwerber tritt in die Versorgungsanwartschaften5 der übernommenen Belegschaft ein; er schuldet im Versorgungsfall nicht die volle Betriebsrente. b) War die übernommene Versorgungsanwartschaft schon bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens unverfallbar, so haftet der Träger der Insolvenzsicherung (Pensions-Sicherungs-Verein)6 für den bereits erdienten Teil zeitanteilig (§ 7 Abs. 2 BetrAVG). c) Der Teil der Versorgungsanwartschaften, der bei der Insolvenzeröffnung noch verfallbar war, ist zur Insolvenztabelle anzumelden. Eine Haftung des Betriebserwerbers oder des Pensions-Sicherungs-Vereins scheidet aus7. d) Wenn ein ausreichender sachlicher Grund vorliegt, kann der Erwerber eines notleidenden Betriebs mit den übernommenen Arbeitnehmern wirksam vereinbaren, dass die betrieblichen Versorgungsgrundsätze für die Zukunft eingeschränkt oder aufgehoben sein sollen.“

1.488

§ 613a BGB findet im Hinblick auf die Altersversorgung und sonstige bereits entstandene Ansprüche auch dann noch Anwendung, wenn ein Betrieb, der „praktisch insolvenzreif“ ist, vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens veräußert wird8.

VII. Zwangsvollstreckungsmaßnahmen 1. Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nach Verfahrenseröffnung 1.489

Zwangsvollstreckungsmaßnahmen und Arreste9 durch Insolvenzgläubiger sind während des Insolvenzverfahrens weder in das zur Insolvenzmasse gehörende noch in das insolvenzfreie Vermögen10 zulässig (§ 89 Abs. 1 InsO). Dies gilt auch für Forderungen der Finanzverwaltung11 und Vollstreckungsakte im 1 ZIP-aktuell ZIP 1983, A 81. 2 BAG vom 17.1.1980 – 3 AZR 1107/78 – DB 1980, 308; BAG vom 4.12.1986 – 2 AZR 246/86 – ZIP 1987, 454; BAG vom 11.2.1992 – 3 AZR 117/91 – ZIP 1992, 1247. 3 BAG vom 20.6.2002 – 8 AZR 459/01 – ZInsO 2003, 139. 4 Zu Altersteilzeitverhältnissen s. Schrader/Straube ZInsO 2005, 184. 5 Zu den Ansprüchen auf Altersteilzeitvergütung von Arbeitnehmern in der Freistellungsphase s. LAG Frankfurt vom 23.8.2006 – 8 Sa 1744/05 – ZIP 2007, 391. 6 Einzelheiten Paulsdorff KTS 1989, 29 und Hess/Kropshofer, KO, 5. Aufl.1995, § 22 Rn 946 ff. 7 BAG vom 29.10.1985 – 3 AZR 485/83 – WM 1986, 1259 = WuB IX B § 7 BetrAVG 4.86 – Hess. 8 BAG vom 15.11.1978 – 5 AZR 199/77 – NJW 1979, 2634. 9 Dies gilt auch für strafprozessuale Arreste (KG vom 6.7.2005 – 5 Ws 299–307, 334/05 – NJW 2005, 3734); zum persönlichen Arrest s. OLG Düsseldorf vom 29.9.2005 – II-4 UF 143/05 – ZVI 2005, 545. 10 BGH vom 12.2.2009 – IX ZB 112/06 – ZInsO 2009, 830. 11 BFH vom 27.11.1974 – I R 185/73 – BStBl. II 1975, 208.

108

Eröffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

Verwaltungszwangsverfahren1. Mit einer Vorpfändung kann der Gläubiger nur dann ein Recht auf abgesonderte Befriedigung erwerben, wenn die nachfolgende Pfändung noch vor Insolvenzeröffnung zugestellt wird2. Sonstige vorbereitende Maßnahmen für eine zukünftige Zwangsvollstreckung wie Vollstreckbarkeitserklärung und Klauselerteilung sind jedoch zulässig3. In der Insolvenz einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts wird nur das Gesellschaftsvermögen und nicht das des Gesellschafters von dem Vollstreckungsverbot geschützt4. Die Vollstreckung wegen Masseforderungen ist anders als im Konkursverfah- 1.490 ren für die Dauer von sechs Monaten seit der Verfahrenseröffnung grundsätzlich unzulässig (§ 90 Abs. 1 InsO). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt dann, wenn die Masseforderung auf Ansprüchen aus einem gegenseitigen Vertrag beruht, dessen Erfüllung der Verwalter gewählt hat, oder auf einem Dauerschuldverhältnis für die Zeit nach dem ersten Termin, zu dem der Verwalter kündigen konnte, oder soweit der Verwalter die Gegenleistung für die Masse in Anspruch genommen hat (§ 90 Abs. 2 InsO). Das Vollstreckungsverbot gilt auch für nachrangige Forderungen, wie z.B. 1.491 während des Insolvenzverfahrens anfallende Zinsen (§ 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO)5 oder Forderungen aus Gesellschafterdarlehen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO). Der Schuldner braucht bei der Zwangsvollstreckung in insolvenzgebundene Gegenstände keinen Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung zu stellen. Ein solcher Antrag wäre ohnehin wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses abzuweisen. Wohl aber können der Insolvenzverwalter und der Drittschuldner Erinnerung einlegen6. Die Erinnnerung kann auch ein anderer Insolvenzgläubiger einlegen7, was sich aber nur empfiehlt, wenn der Verwalter untätig bleibt.

1.492

2. Zwangsvollstreckungsmaßnahmen vor Verfahrenseröffnung Zwangsvollstreckungsmaßnahmen8, die vor Verfahrenseröffnung zulässig waren, können mit der Rückschlagsperre und mit der Insolvenzanfechtung beseitigt werden.

1 Kayser in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 5. Aufl. 2008, § 89 Rn 7. 2 RG vom 30.4.1936 – VI 447/35 – RGZ 151, 205; LG Detmold vom 15.6.1976 – 2 T 146/76 – KTS 1977, 126. 3 RG vom 22.1.1892 – III 317/91 – RGZ 29, 76; RG vom 24.5.1895 – III 58/95 – RGZ 35, 81; OLG Düsseldorf vom 23.1.2002 – 19 Sa 113/01 – NZI 2002, 388; BGH vom 12.12.2007 – VIII ZB 108/06 – ZInsO 2008, 158. 4 OLG Saarbrücken vom 29.7.2009 – 1 Ws 118/09 – ZInsO 2009, 1704. 5 Begründung zu § 46 RegE. 6 RG vom 22.1.1892 – III 317/91 – RGZ 29, 76. 7 OLG Düsseldorf vom 8.10.1968 – 19 U 33/68 – KTS 1969, 108. 8 Zur Wirkung von Beschlagnahmen nach § 111c StPO s. BGH vom 24.5.2007 – IX ZR 41/05 – ZInsO 2007, 709.

109

1.493

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

a) Rückschlagsperre 1.494

Hat ein Insolvenzgläubiger im letzten Monat vor dem Eröffnungsantrag1 oder danach durch eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme eine Sicherung an einem Massebestandteil erlangt, so wird diese Sicherung mit der Verfahrenseröffnung2 unwirksam (§ 88 InsO)3; dies gilt auch für eine Zwangshypothek, sie wird nicht etwa zu einer Eigentümergrundschuld4. Handelt es sich bei dem Insolvenzschuldner um eine natürliche Person, die keine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, so beträgt diese Rückschlagsperre drei Monate (§ 312 Abs. 1 Satz 3 InsO). Sie gilt unabhängig davon, ob der Insolvenzgläubiger am Verfahren teilgenommen und ob der Schuldner ihn in sein Gläubigerverzeichnis aufgenommen hat5.

1.495

Eine Freigabe des gepfändeten Gegenstands durch den Insolvenzverwalter führt zum Wiederaufleben der Pfändung6. Eine zunächst von der Rückschlagsperre erfasste Zwangshypothek kann wieder in Anspruch genommen werden7.

1.496

Ein Gläubiger, der den Insolvenzantrag kommen sieht oder von einem bereits gestellten Antrag Kenntnis hat, muss daher überlegen, ob es sich unter Kostengesichtspunkten noch lohnt, Pfändungsmaßnahmen zu ergreifen. Angesichts einer drohenden Insolvenz sollten Pfändungsmaßnahmen von dritter Seite beobachtet werden, damit der Gläubiger notfalls selbst einen Insolvenzantrag stellen kann, um die Rückschlagsperre auszulösen und so zu verhindern, dass ein Dritter sich einen wertvollen Vermögensgegenstand sichert. Eine eigene Pfändung kann auch zweckmäßig sein, wenn mit einer Abweisung des Antrags zu rechnen ist, um anderen Gläubigern dann zuvor zu kommen. b) Insolvenzanfechtung

1.497

Auf früher erworbene Pfändungspfandrechte sind die Anfechtungsvorschriften (§§ 129 ff. InsO) anwendbar8; aus der Rückschlagsperre des § 88 InsO darf nicht etwa der Umkehrschluss gezogen werden, dass Pfändungspfandrechte, die vor diesem Zeitraum erlangt wurden, grundsätzlich unangreifbar sind. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Anfechtbarkeit ist der Zeitpunkt der Zustellung des 1 Zur Fristberechnung s. Haarmeyer ZInsO 1999, 275. 2 Entscheidend ist der Eröffnungsbeschluss, nicht seine Rechtskraft (BGH vom 19.1.2006 – IX ZR 232/04 – ZIP 2006, 479). 3 Einzelheiten s. Vallender ZIP 1997, 1993; zur Umsetzung im Grundbuchverfahren s. Keller ZIP 2000, 1324; Hintzen ZInsO 2006, 481; zur Rechtsnatur s. Raebel ZInsO 2003, 1124; BGH vom 19.1.2006 – IX ZR 232/04 – ZIP 2006, 479 mit Anm. Thietz-Bartram ZInsO 2006, 527; einschränkende Auslegung s. Jacobi KTS 2006, 239. 4 BGH vom 19.1.2006 – IX ZR 232/04 – ZIP 2006, 833; OLG Brandenburg vom 9.9.2010 – 5 Wx 19/10 – ZinsO 2010, 2097; a.A. OLG Düsseldorf vom 11.7.2003 – 3 Wx 302/02 – ZInsO 2003, 804. 5 BGH vom 13.7.2006 – IX ZB 288/03 – ZInsO 2006, 994. 6 LG Leipzig vom 15.12.2004 – I S 5075/04 – ZInsO 2005, 833; a.A. Thietz-Bartram/Spilger ZInsO 2005, 858. 7 BGH vom 19.1.2006 – IX ZR 232/04 – ZIP 2006, 479; zu den Folgerungen für das Grundbuch s. Hintzen ZInsO 2006, 481. 8 Zur Anfechtbarkeit von Pfändungen nach der KO s. BGH vom 16.3.1995 – IX ZR 72/94 – ZIP 1995, 630; BGH vom 9.9.1997 – IX ZR 14/97 – WM 1997, 2093; Übersicht und Kritik an der Rechtsprechung bei Marotzke DZWIR 2007, 265.

110

Eröffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

Pfändungsbeschlusses1; auf den Zeitpunkt der Überweisung oder einer etwaigen Vorpfändung kommt es nicht an2. Soweit die Anfechtungstatbestände subjektive Voraussetzungen in der Person des Schuldners verlangen wie z.B. die Anfechtung wegen vorsätzlicher Benachteiligungen (§ 133 Abs. 1 InsO), hat die Rechtsprechung versucht, diese bei der Anfechtung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nach der Konkursordnung zu verobjektivieren und darauf abzustellen, ob der Anfechtungsgegner den Entlastungsbeweis führen könnte, falls der Schuldner die Vermögensverschiebung veranlasst hätte3. Diese Rechtsprechung kann auf die Insolvenzordnung nicht übertragen werden4, da hier Zwangsvollstreckungsmaßnahmen durch die Rückschlagsperre anders als in der Konkursordnung ausdrücklich berücksichtigt sind und für die Unterstellung, der Gesetzgeber habe hinsichtlich der Zwangsvollstreckungsmaßnahmen eine Regelungslücke hinterlassen, die durch Auslegung mit dem Ziel der Gleichbehandlung aller Gläubiger gefüllt werden müsse, kein Raum ist. Wenn im zweiten oder dritten Monat vor dem Insolvenzantrag Pfändungen vom Gläubiger bewirkt wurden, kommt deshalb eine Anfechtung als inkongruente Deckung (§ 131 InsO) in Betracht, da der Gläubiger nur einen Anspruch auf Zahlung, nicht aber auf ein Pfändungspfandrecht hatte5. Länger zurückliegende Pfändungen können dagegen nur als vorsätzliche Benachteiligungen und nur dann angefochten werden, wenn der Schuldner diese dem Gläubiger in irgendeiner Weise erleichtert hat6. Zahlungen, die der Schuldner zur Abwendung der Zwangsvollstreckung leistet7, sieht die Rechtsprechung auch dann als inkongruente Deckung an, wenn die beglichene Forderung fällig war8 und die Befriedigung innerhalb des Dreimonatszeitraums des § 131 InsO bewirkt wurde9. Eine Inkongruenz ist ins1 Zum maßgeblichen Zeitpunkt für den Eintritt der Anfechtungsvoraussetzungen bei einer Kontopfändung s. OLG Jena vom 17.6.2002 – 9 U 23/02 – NZI 2002, 550; OLG Hamm vom 7.6.2001 – 27 U 224/00 – ZInsO 2002, 132; OLG Hamm vom 30.4.2002 – 27 U 27/02 – NZI 2002, 553; BGH vom 20.2.2003 – IX ZR 166/02 – ZIP 2003, 808. 2 BGH vom 23.3.2006 – IX ZR 116/03 – ZIP 2006, 916. 3 BGH vom 15.12.1994 – IX ZR 24/94 – WM 1995, 446; LG Frankfurt vom 22.10.1999 – 2–19 O 448/99 – InVo 2000, 20. 4 Niesert BB 1996, 805. 5 BGH vom 23.3.2006 – IX ZR 116/03 – ZIP 2006, 916. 6 Kreft in Heidelberger Kommentar zur InsO, 5. Aufl. 2008, § 133 Rn 6. 7 Nicht schon Zahlungen nach Zustellung eines Vollstreckungsbescheids (BGH vom 7.12.2006 – IX ZR 157/05 – ZInsO 2007, 99), wohl aber Zahlungen aufgrund einer Ratenzahlungsvereinbarung, die bei Ausbleiben einer Rate dem Gläubiger das Recht zur sofortigen Vollstreckung einräumt (OLG Düsseldorf vom 17.1.2008 – I 12 K 216/06 – ZInsO 2008, 566). 8 RG vom 6.12.1883 – II 213/83 – RGZ 10, 33; OLG Jena vom 23.8.2000 – 2 U 92/00 – ZIP 2000, 1734; OLG Karlsruhe vom 27.3.2002 – 6 U 150/01 – ZInsO 2002, 585; OLG Stuttgart vom 13.11.2002 – 3 U 19/02 – ZInsO 2002, 1187; OLG Dresden vom 20.3.2003 – 13 U 2316/02 – ZInsO 2003, 659; BGH vom 11.4.2002 – IX ZR 211/01 – ZInsO 2002, 581; BGH vom 20.2.2003 – IX ZR 166/02 – ZIP 2003, 808; BGH vom 15.5.2003 – IX ZR 194/02 – ZInsO 2003, 611; BGH vom 18.12.2003 – IX ZR 199/02 – ZInsO 2004, 145; BGH vom 18.12.2003 – IX ZR 9/03 – ZInsO 2004, 201; anders für Zahlungen während eines Zivilprozesses OLG Düsseldorf vom 12.12.2002 – 12 U 122/02 – NZI 2003, 439; s. auch Rn 5.292. 9 BGH vom 27.5.2003 – IX ZR 169/02 – WM 2003, 1690; BGH vom 17.6.2004 – IX ZR 124/03 – ZIP 2004, 1512; BGH vom 13.5.2004 – IX ZR 190/03 – ZInsO 2004, 859; BGH vom 10.2.2005 – IX ZR 211/02 – ZIP 2005, 260; BGH vom 8.12.2005 – IX ZR 182/01 – ZInsO 2006, 94; Kirchhof ZInsO 2004, 1168; weitergehend Rendels ZIP 2004, 1289;

111

1.498

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

besondere dann anzunehmen, wenn die Befriedigung im Rahmen einer bereits eingeleiteten Zwangsvollstreckung in ein Bankkonto in der Weise erzielt wird, dass die Bank dem Kontoinhaber gestattet, von dem gepfändeten Konto eine Überweisung an den Pfändungsgläubiger vorzunehmen1. Für außerhalb des Dreimonatszeitraums des § 131 InsO zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geleistete Zahlungen soll das nur gelten, wenn noch ein „verantwortungsgesteuertes Handeln“ des Schuldners vorlag, er also zur Abwendung einer angedrohten, demnächst zu erwartenden Vollstreckung leistet und nicht lediglich die Wahl hat, die Vollstreckung durch die bereits anwesende Vollstreckungsperson zu dulden oder sofort zu zahlen2. Diese Ausdehnung der Anfechtungsmöglichkeiten durch die Rechtsprechung führt zu einer erheblichen Verunsicherung der Betroffenen3 und zu Zweifeln, ob sie mit dem materiellen Rechtsstaatsgebot einer rechtssicheren Verhaltensweise zum Zeitpunkt der Vornahme der jeweiligen Handlung noch vereinbar ist, denn derjenige, der eine legale Maßnahme, bezogen auf den Zeitpunkt der Vornahme der Handlung, trifft, muss eine rechtssichere Position erlangen und Vertrauensschutz genießen4.

1.499

Ein vor Eintritt der Rückschlagsperre erworbenes Pfändungspfandrecht bleibt also grundsätzlich wirksam; die Verwertung kann weiter betrieben werden5. Vor Eintritt der Rückschlagsperre erworben ist ein Pfändungspfandrecht an einem bestehenden Kontoguthaben, wenn der Pfändungsbeschluss der Bank vor dem entsprechenden Zeitpunkt zugestellt wurde. Der Erwerb der Sicherung muss jedoch abgeschlossen sein. Dies kann beispielsweise bei der Pfändung künftiger Forderungen und bei Zwangshypotheken dauern: – Bei der Pfändung künftiger Forderungen entsteht das Pfändungspfandrecht nicht bereits mit der Zustellung der Pfändungsverfügung an den Drittschuldner, sondern erst mit der späteren Entstehung der Forderung. Das Pfändungspfandrecht als Sicherung i.S.d. § 88 InsO ist daher erst erlangt, wenn die Forderung z.B. durch Überweisungseingänge entsteht6. Liegt dieser Zeitpunkt im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, ist die Sicherung nicht insolvenzfest; sie wird mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens von selbst unwirksam7. – Eine Zwangshypothek stellt nur eine Sicherung dar; die Zwangsmaßnahme „Eintragung einer Sicherungshypothek“ kann erst dann als beendet und

1 2

3 4 5 6 7

demgegenüber hält AG Kerpen vom 8.11.2005 – 22 C 158/05 – ZInsO 2006, 219 die BGH-Rechtsprechung wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung für verfassungwidrig. BGH vom 26.9.2002 – IX ZR 66/99 – ZIP 2003, 128. BGH vom 27.5.2003 – IX ZR 169/02 – BGHZ 155, 75; BGH vom 17.6.2004 – IX ZR 190/03 – ZIP 2004, 1512; BGH vom 10.2.2005 – IX ZR 211/02 – ZIP 2005, 260; BGH vom 6.10.2009 – IX ZR 191/05 – ZIP 2009, 2009; BGH vom 10.12.2009 – IX ZR 128/08 – ZIP 2010, 101; OLG Frankfurt vom 29.8.2005 – 16 U 11/05 – ZInsO 2005, 1110; OLG Düsseldorf vom 18.6.2009 – I-12 U 77/08 – ZInsO 2009, 1534; weiterführend Huber ZInsO 2003, 1025; Kirchhof ZInsO 2004, 1168; dafür soll bereits eine Zahlung auf eine Vorpfändung genügen (LAG Mainz vom 17.7.2009 – 6 Sa 146/09 – ZIP 2009, 2159); zu den Auslegungskriterien s. Kreft KTS 2004, 205. S. aber Empfehlungen für taktisches Vorgehen von Gläubigern bei Huber ZInsO 2005, 628. AG Hagen vom 12.7.2004 – 10 C 289/04 – ZInsO 2004, 935. Liwinska InVo 2002, 125. OLG Frankfurt vom 22.1.2003 – 17 U 69/02 – ZInsO 2003, 283. BFH vom 12.4.2005 – VII R 7/03 – ZIP 2005, 1182.

112

Eröffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

von der Rückschlagsperre nicht mehr erfasst angesehen werden, wenn eine auf dieser Grundlage vorgenommene Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung durchgeführt ist1. Anderenfalls wird sie mit Verfahrenseröffnung unwirksam2; der Insolvenzverwalter kann die Berichtigung des Grundbuchs verlangen3. Eine Eigentümergrundschuld entsteht jedoch nicht4. Auch aus einem nach Eintritt der Rückschlagsperre erworbenen Pfändungs- 1.500 pfandrecht ist der Gläubiger grundsätzlich bis zur Verfahrenseröffnung berechtigt, die Verwertung weiter zu betreiben, denn solange ist sein Pfändungspfandrecht noch in Kraft. Dennoch ist ihm von der Verwertung abzuraten, falls nicht mit einer Abweisung des Insolvenzantrags z.B. mangels Masse zu rechnen ist. Denn mit der Verfahrenseröffnung steht die Unwirksamkeit des Pfandrechts fest. Die Verwertung eines Pfandes ohne wirksames Pfandrecht kann Schadenersatzpflichten für den Gläubiger nach sich ziehen. Falls es dem Gläubiger noch vor der Verfahrenseröffnung gelingt, die Verwertung abzuschließen und den Erlös zu vereinnahmen, kommt die Rückschlagsperre nicht mehr zum Zuge, d.h. er darf den Erlös zunächst behalten, muss aber nach Verfahrenseröffnung mit einer Insolvenzanfechtung rechnen5. Die Pfändung und Überweisung einer Forderung einerseits und die Zahlung durch den Drittschuldner andererseits sind selbständige Rechtshandlungen mit der Folge, dass sowohl der Erwerb des Pfändungspfandrechts als auch die Befriedigung jeweils selbständig angefochten werden können6. frei

1.501

1.502–1.519

1 OLG Düsseldorf vom 11.7.2003 – 3 Wx 302/02 – ZInsO 2003, 804; demgegenüber knüpft LG Bonn vom 2.12.2003 – 4 T 519/03 – ZIP 2004, 1374 an die Grundbucheintragung an und lässt einen lediglich beanstandungsfreien Antrag beim Grundbuchamt nicht genügen. 2 OLG Düsseldorf vom 25.7.2003 – 3 Wx 167/03 – NZI 2004, 93. 3 OLG Köln vom 14.7.2010 – 2 Wx 86/10 – ZIP 2010, 1763. 4 BGH vom 19.1.2006 – IX ZR 232/04 – ZIP 2006, 479 mit Anm. Thietz-Bartram ZInsO 2006, 527; a.A. OLG Düsseldorf vom 25.7.2003 – 3 Wx 167/03 – NZI 2004, 93; Keller ZIP 2006, 1174. 5 S. Rn 1.497; Kayser in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 5. Aufl. 2008, § 88 Rn 19. 6 BGH vom 21.3.2000 – IX ZR 138/99 – ZInsO 2000, 333.

113

D. Die am Insolvenzverfahren Beteiligten 1.520

Das Insolvenzverfahren sieht die Einsetzung eines Insolvenzverwalters, eines Treuhänders oder Sachwalters, eines Gläubigerausschusses, die Einberufung einer Gläubigerversammlung und gegebenenfalls einer Anleihegläubigerversammlung vor. Deren Rechte und Pflichten sollen im Folgenden kurz1 dargestellt werden.

I. Insolvenzverwalter 1.521

Mit der Insolvenzeröffnung verliert der Schuldner die Befugnis, sein zur Insolvenzmasse gehörendes Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen. Das Verwaltungs- und Verfügungsrecht wird durch den Insolvenzverwalter2 als Partei kraft Amtes3 und Organ der Rechtspflege4 ausgeübt (§ 80 InsO). Er steht unter der Aufsicht des Gerichts5, kann von einem Gläubigerausschuss überwacht werden6 und bedarf für bestimmte Entscheidungen der Zustimmung der Gläubigerversammlung7. 1. Auswahl des Verwalters

1.522

Der Insolvenzverwalter wird bei Eröffnung des Verfahrens von dem Insolvenzgericht ernannt (§§ 27 Abs. 1, 56 InsO). Das Verfahren zur Auswahl des Verwalters bildet seit Jahren das am heftigsten umstrittene Thema im Insolvenzrecht8; im Reformprogramm der Bundesregierung nimmt es daher einen der ersten Plätze ein9. Als Insolvenzverwalter ist eine natürliche, geschäftskundige, von den Beteiligten unabhängige10 Person zu bestellen (§ 56 Abs. 1 InsO)11.

1 Ausführliche Darstellung bei Hess/Obermüller, Die Rechtsstellung der Verfahrensbeteiligten nach der InsO, 1996. 2 Selbstverständlich kann es sich auch um eine Insolvenzverwalterin handeln (s. die ausführliche Begründung und Kritik am Gesetzestext von Hess/Weis, InVo 1997, 141). 3 BGH vom 26.1.2006 – IX ZR 282/03 – ZInsO 2006, 260; zu den Theorien über Die Rechtsstellung des Verwalters s. Kleinfeller, KO, 1900, § 6 III A; Hess/Obermüller, Die Rechtsstellung der Verfahrensbeteiligten nach der InsO,1996, Rn 671; zur „Insolvenz“ der Verwaltertheorien s. Kluth NZI 2000, 351. 4 Marotzke ZInsO 2009, 1929. 5 Zur Aufsicht nach § 58 InsO als Risikomanagementprozess s. Rechel ZInsO 2009, 1665; zu Inhalt und Grenzen s. Keller NZI 2009, 633. 6 Einzelheiten s. Rn 1.567 ff. 7 Einzelheiten s. Rn 1.605. 8 Zu „Bewerberlisten“ und Rechtsmitteln wegen verweigerter Aufnahme s. OLG Düsseldorf vom 24.6.1996 – 3 VA 4/95 – NJW-RR 1996, 1273; BVerfG vom 3.8.2004 – 1 BvR 135/00 und 1086/01 – ZIP 2004, 1649; BVerfG vom 23.5.2006 – BvR 2530/04 – ZIP 2006, 1355. 9 Einzelheiten s. Leutheusser-Schnarrenberger ZInsO 2010, 614. 10 Ausführlich zum Merkmal der Unabhängigkeit Schumann FS Geimer, 2002, 1043; Hill ZInsO 2005, 1289. 11 Vorstrafen wegen Insolvenzdelikten stehen einer Bestellung grundsätzlich auch bei fehlendem Zusammenhang mit einer Verwaltertätigkeit entgegen (BGH vom 31.1.2008 – III ZR 161/07 – ZInsO 2008, 267 unter Aufhebung von OLG Stuttgart vom 9.5.2007 – 4 U 204/06 – ZInsO 2008, 45).

114

Die am Insolvenzverfahren Beteiligten

Erster Teil

Ein eigenes Berufsbild des Insolvenzverwalters gibt es nicht1. Vorwiegend wird diese Funktion wahrgenommen von Rechtsanwälten, Kaufleuten, Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern. Notwendig ist eine hinreichende praktische Erfahrung2 hinsichtlich der vielfältigen Aufgaben eines Insolvenzverwalters3. Die Auswahl des richtigen Verwalters ist die wohl wichtigste Entscheidung im Insolvenzverfahren4. Es ist wesentlich, dass der Verwalter diejenigen Kenntnisse und Fähigkeiten besitzt, die gerade für das konkrete Verfahren von Bedeutung sind5. Je nach Art der anstehenden Probleme kann z.B. ein im Arbeitsrecht besonders erfahrener, ein an Anfechtungsprozessen sehr interessierter oder ein politisch einflussreicher Verwalter gefragt sein6. Kein Kriterium darf dagegen die Ortsansässigkeit des Verwalters darstellen7, obwohl dies für viele Gerichte ausschlaggebend zu sein scheint. Noch unglücklicher wäre eine „automatisierte“ Verwalterauswahl nach einer Liste8, aus der die Verwalter der Reihe nach beauftragt werden9. Die Bestellung eines Verwalters können seine Mitbewerber weder anfechten noch einen vorläufigen Rechtsschutz zur Verhinderung der Bestellung beanspruchen10.

1.523

Da der Erfolg nicht nur eines Sanierungsverfahrens, sondern auch einer Liquidation mit davon abhängt, dass zwischen dem Verwalter und der Mehrheit der Gläubiger trotz aller Interessengegensätze eine konstruktive Zusammenarbeit stattfindet, sollten diejenigen Gläubiger, die letztlich die Hauptlast des Verfahrens, insbesondere bei dem Bestreben nach einer vollständigen oder teilweisen Fortführung des Unternehmens zu tragen haben, sich nicht scheuen, mit dem Gericht im Vorfeld Kontakt aufzunehmen, um einen geeigneten Verwalter zu finden11. Dies ist zwar ein heikles Unterfangen, denn bei der Besetzung des Insolvenzverwalteramtes muss das Gericht darauf achten, dass der Insolvenzverwalter sowohl von den Gläubigern als auch von dem Schuldner unabhängig sein soll. Manche Gerichte lehnen prinzipiell jeden Verwalter ab, der von ei-

1.524

1 Zur Führung der Berufsbezeichnung „Insolvenzverwalter“ im Briefkopf eines Rechtsanwalts s. Onusseit ZInsO 2006, 241; kritisch Wernicke, Kartell der Plattmacher, 2010. 2 Theoretische Kenntnisse aufgrund von Lehrtätigkeit genügen nicht (LG Neuruppin vom 19.10.2005 – 5 T 165/05 – DZWIR 2006, 258). 3 Zu den Versuchen einer Erfolgsprüfung s. BAKInsO ZInsO 2009, 1482. 4 Haarmeyer InVo 1997, 57; Holzer, Die Entscheidungsträger im Insolvenzverfahren, 1996, Rn 232. 5 Zur Problematik der Vorauswahllisten s. BVerfG vom 3.8.2009 – 1 BvR 369/08 – ZInsO 2009, 1641 mit Anm. Frind ZInsO 2009, 1638; BVerfG vom 23.5.2006 – 1 BvR 2530/04 – ZIP 2006, 1355; BVerfG vom 15.2.2010 – 1 BvR 285/10 – ZInsO 2010, 620. 6 S. Ergebnisse einer Befragung von Insolvenzgerichten und Kreditinstituten zum Anforderungsprofil des Insolvenzverwalters bei Degenhart ZInsO 2001, 337. 7 OLG Düsseldorf vom 27.1.2009 – I-3 Va 8/08 – ZInsO 2009, 769; OLG Stuttgart vom 5.12.2005 – 19 VA 4/05 – ZIP 2006, 342. 8 Illustriert wird dies auch durch einen kuriosen Fall, in dem Insolvenzrichter für sich vergeblich (OLG Düsseldorf vom 31.7.2009 – I-3 VA 1/09 – ZInsO 2010, 62) Prozesskostenhilfe begehrt haben, um dem Gesuch eines Rechtsanwalts auf Aufnahme in die Liste entgegenzutreten. 9 Frind ZInsO 2001, 481 m.w.N. 10 BVerfG vom 23.5.2006 – 1 BvR 2530/04 – ZIP 2006, 1355. 11 Graeber DZWIR 2000, 455; zurückhaltend Frind DZWIR 2001, 497; zur Insolvenzverwalterauswahl aus Sicht der Kreditinstitute s. Wollgarten/Killig BankPraktiker 2009, 32.

115

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

nem Gläubiger vorgeschlagen wird. Geschickte Gläubiger nützen dies zu einer Negativauslese aus. Beides ist nicht korrekt. 1.525

Zu weitgehend ist die Vermutung und Befürchtung, dass derjenige, der von einem Hauptgläubiger als Insolvenzverwalter empfohlen wird, sich in besonderem Maße der fehlenden Unabhängigkeit und der Interessenkollision verdächtig mache1. Regelmäßig verfolgen die Großgläubiger2 mit ihren Vorstellungen keine unbilligen Ziele, sondern wollen nur eine qualifizierte Abwicklung sichern. Der Insolvenzrichter sollte deshalb, wenn keine konkreten Zweifel an der Unabhängigkeit des Vorgeschlagenen bestehen, dem Vorschlag nachkommen. Eine außergerichtliche Sanierungstätigkeit soll die Übernahme eines Insolvenzverwalteramtes jedoch ebenso ausschließen3 wie die Zugehörigkeit des gewünschten Verwalters zu einer Sozietät, die von dem vorschlagenden Großgläubiger zahlreiche, zum Teil noch nicht abgeschlossene Mandate erhalten hat4 2. Abwahl des Insolvenzverwalters

1.526

In der ersten Gläubigerversammlung können die Gläubiger eine andere Person zum Insolvenzverwalter wählen (§ 57 InsO)5. Der Beschluss der Gläubigerversammlung ist keine gerichtliche Entscheidung und deshalb mit Rechtsmitteln nicht anfechtbar6. Der Beschluss kann zwar nicht im Verfahren nach § 78 InsO aufgehoben werden7, das Gericht kann die Bestellung des Gewählten aber versagen, wenn dieser für die Übernahme des Amtes etwa wegen fehlender Erfahrung8 nicht geeignet ist (§ 57 Satz 3 InsO). Damit ist klargestellt, dass die Ernennung nicht schon mit der Begründung abgelehnt werden kann, der Wechsel sei untunlich, da ein neuer Verwalter sich erst einarbeiten müsse und zusätzliche Kosten entstehen, oder, der bisherige Verwalter habe aus Sicht des Gerichts ordentlich gearbeitet und sich keiner Verfehlungen schuldig gemacht9. Die Ernennung des gewählten Insolvenzverwalters darf auch nicht mit dem Hinweis versagt werden, das Insolvenzgericht selbst habe einen geeigneten Insolvenzverwalter eingesetzt. Die Eignung und die bisherige Amtsführung des vom Gericht ernannten Insolvenzverwalters steht in dem Verfahren, in dem es um die Ernennung des gewählten Insolvenzverwalters geht, nicht zur Diskussion10. Das Gericht hat nur die Eignung und die Objektivität des gewählten Insolvenzverwalters zu überprüfen.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

Obermüller/Hess, InsO, 4. Aufl. 2003, Rn 562. Zum sog. Bankenverwalter s. Förster ZInsO 2009, 554. OLG Celle vom 23.7.2001 – 2 W 41/01 – ZInsO 2001, 755. BGH vom 22.4.2004 – IX ZB 154/03 – ZIP 2004, 1113. Zur Verfassungskonformität des Rechts zur Wahl eines anderen Verwalters s. BVerfG vom 9.2.2005 – 1 BvR 2719/04 – ZInsO 2005, 368. OLG Zweibrücken vom 19.10.2000 – 3 W 198/00 – ZIP 2000, 2173; a.A. AG Holzminden vom 1.12.2000 – 10 IN 20/00 – DZWIR 2001, 82. BGH vom 17.7.2003 – IX ZB 530/02 – ZIP 2003, 1613; BGH vom 7.10.2004 – IX ZB 128/03 – ZInsO 2004, 1314; BVerfG vom 9.2.2005 – 1 BvR 2719/04 – ZInsO 2005, 368. OLG Hamm vom 24.2.1987 – 15 W 66/87 – ZIP 1987, 1333. OLG Schleswig vom 27.5.1986 – 1 W 42/86 – WM 1986, 1199; KG vom 16.10.2001 – 7 W 130/01 – ZIP 2001, 2240. OLG Karlsruhe vom 5.8.1997 – 10 W 23/97 – ZIP 1997, 1970.

116

Die am Insolvenzverfahren Beteiligten

Erster Teil

Es kann auch nicht darauf ankommen, welche Erwartungen die wahlberech- 1.527 tigten Gläubiger mit der Wahl eines bestimmten Insolvenzverwalters möglicherweise verbinden, sondern es kann nur darauf abgestellt werden, ob objektive Gründe gegeben sind, die Zweifel an der Unparteilichkeit des gewählten Insolvenzverwalters rechtfertigen1. Es müssen somit konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der gewählte Insolvenzverwalter, an dessen persönlicher Integrität keine Zweifel geäußert werden, in irgendeiner Form von den Insolvenzgläubigern abhängig ist, oder aber es müssen sachliche Gründe dafür vorliegen, dass der gewählte Insolvenzverwalter die Interessen der Gläubiger, die keine besondere Verbindung zum Schuldner haben, nicht in der notwendigen objektiven Weise vertreten wird. Ausreichend für die Versagung der Bestellung kann dabei die konkrete Gefahr einer Interessenkollision sein, wenn der amtierende Verwalter einem Großgläubiger eine Insolvenzanfechtung angedroht hat und nun dieser Gläubiger die Wahl eines neuen Verwalters maßgeblich betreibt2. Andererseits kann allein die Tatsache, dass die Wahl eines neuen Verwalters nur mit den Stimmen weniger Großgläubiger zustande gekommen ist, eine Versagung der Bestellung nicht rechtfertigen3. Die Wahl eines neuen Verwalters durch die Gläubiger kann – wie erwähnt – nur in der ersten Gläubigerversammlung vollzogen werden4, danach können die Gläubiger zwar einen Antrag an das Gericht auf Entlassung des Verwalters stellen, dem aber nur stattzugeben ist, wenn ein wichtiger Grund (§ 59 InsO) vorliegt. Verweigert das Gericht die Bestellung des Gewählten, so ist eine erneute Wahl zulässig5.

1.528

Bereits im Antragsverfahren kann das Gericht gehalten sein, die Bestellung eines von ihm eingesetzten vorläufigen Insolvenzverwalters wieder aufzuheben, wenn die Großgläubiger des Schuldners wegen der Vorbefassung des Verwalters einhellig erhebliche Zweifel an seiner Unabhängigkeit äußern, auf die Gefahr einer Interessenkollision hinweisen und auf seine Ablösung drängen6. Eine fortdauernde Belastung des Verfahrens durch den Streit um die Person des vorläufigen Verwalters kann im Interesse des gebotenen zügigen Verfahrensfortgangs nicht hingenommen werden.

1.529

Zwar können die Gläubiger einen Insolvenzverwalter, nachdem die erste Gläubigerversammlung abgelaufen ist, nicht mehr abwählen, auch wenn die Umstände, auf denen ihre Kritik beruht, erst nach dieser Versammlung eingetreten sind. Sie können aber unmittelbar, über den Gläubigerausschuss oder die Gläubigerversammlung darauf hinwirken, dass das Insolvenzgericht den Verwalter aus wichtigem Grund aus dem Amt entlässt (§ 59 Abs. 1 InsO)7. Dafür reicht aber ein Verstoß gegen Beschlüsse des Gläubigerausschusses nicht

1.530

1 Obermüller/Hess, InsO, 4. Aufl. 2003, Rn 562. 2 Haarmeyer ZInsO 1999, 563. 3 OLG Naumburg vom 26.5.2000 – 5 W 30/99 – ZIP 2000, 1394; OLG Karlsruhe vom 5.8.1997 – 10 W 23/97 – ZIP 1997, 1970; LG Lübeck vom 14.1.1986 – 7 T 1067/85 – ZIP 1986, 520; Braun FS Uhlenbruck, 2000, 463. 4 LG Hamburg vom 2.10.2009 – 326 T 76/09 – ZInsO 2010, 146. 5 Str.; Kesseler KTS 2000, 491 m.w.N. auf den Streitstand. 6 AG Flensburg vom 8.4.2003 – 56 IN 60/03 – ZIP 2003, 920; zur Reichweite und Grenzen der richterlichen Kontrolle s. Frind ZInsO 2006, 182. 7 Beispiele s. LG Stendal vom 20.1.1999 – 25 T 353/98 – ZInsO 1999, 233.

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Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

ohne weiteres aus1. Die Entlassung des Insolvenzverwalters wegen ihm vorgeworfener Pflichtverletzungen setzt grundsätzlich voraus, dass die Tatsachen, die den Entlassungsgrund bilden, zur vollen Überzeugung des Insolvenzgerichts nachgewiesen sind. Ausnahmsweise können bereits konkrete Anhaltspunkte genügen, wenn der Verdacht im Rahmen zumutbarer Amtsermittlung nicht ausgeräumt und nur durch die Entlassung die Gefahr größerer Schäden für die Masse noch abgewendet werden kann2. 3. Haftung des Insolvenzverwalters 1.531

Der Insolvenzverwalter ist für die Erfüllung der ihm obliegenden Pflichten allen Beteiligten gegenüber verantwortlich (§ 60 InsO)3. Insolvenzbeteiligte sind der Schuldner, die Insolvenzgläubiger, die Massegläubiger sowie die Aus- und Absonderungsberechtigten4. Die Haftung des Insolvenzverwalters für Erfüllungsgehilfen (§ 60 Abs. 2 InsO i.V.m. § 278 BGB) ist ausgeschlossen, wenn er Angestellte des Schuldners, die nicht offensichtlich ungeeignet sind, im Rahmen ihrer bisherigen Tätigkeit einsetzt. Insoweit ist er nur für die Überwachung der Angestellten und für Entscheidungen von besonderer Bedeutung verantwortlich.

1.532

Der Verwalter hat bei seiner Tätigkeit die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters anzuwenden (§ 60 Abs. 1 Satz 2 InsO). Durch die Bezugnahme auf die Sorgfalt eines Insolvenzverwalters wird deutlich, dass die Sorgfaltsmaßstäbe des Handels- und Gesellschaftsrechts (§ 347 Abs. 1 HGB, § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG, § 34 Abs. 1 GenG und § 43 Abs. 1 GmbHG) nicht unverändert auf den Insolvenzverwalter übertragen werden können, d.h. insolvenzrechtliche Besonderheiten zu beachten sind (z.B. benötigt der Insolvenzverwalter eine Einarbeitungszeit in die Strukturen des für ihn fremden Unternehmens). Neben der Haftung für die Verletzung insolvenzspezifischer Pflichten5 haftet der Insolvenzverwalter auch nach den allgemeinen Tatbeständen wie z.B. unter dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung oder der sittenwidrigen Schädigung. Für schuldhafte Pflichtverletzungen des Insolvenzverwalters kann die Insolvenzmasse analog § 31 BGB haften; insoweit besteht eine gleichstufige Verpflichtung im Sinn einer Gesamtschuldnerschaft6.

1 LG Traunstein vom 13.7.2009 – 4 T 1939/09, 4 T 1990/09 – ZIP 2009, 2460. 2 BGH vom 8.12.2005 – IX ZB 308/04 – ZInsO 2006, 147. 3 Überblick bei Meyer-Löwy/Poertzgen/Sauer ZInsO 2005, 691; zur Abgrenzung zwischen persönlicher Haftung und Haftung als Verwalter der Masse s. OLG Düsseldorf vom 5.4.2007 – I-19 U 5/07 (zitiert bei Müller ZInsO 2008, 79). 4 BGH vom 5.3.1998 – IX ZR 265/97 – WM 1998, 838; BGH vom 6.4.2000 – IX ZR 422/98 – ZIP 2000, 895; OLG Hamm vom 18.3.1999 – 27 U 209/97 – DZWIR 1999, 338 = EWiR § 82 KO 1/99, 849 (Lüke); OLG Köln vom 19.4.2001 – 12 U 151/00 – ZIP 2001, 1821; BGH vom 9.3.2006 – IX ZR 55/04 – WM 2006, 918; schon eine fahrlässig falsche Beurteilung der Rechtswirksamkeit von Aussonderungsrechten führt zur Schadenersatzpflicht (OLG Köln vom 27.10.1995 – 19 U 140/95 – WM 1996, 215); s. auch Rn 1.358, 6.967 und Gundlach/Frenzel/Schmidt NZI 2001, 350. 5 S. zur Abgrenzung BGH vom 25.1.2007 – IX ZR 216/05 – ZInsO 2007, 264; BGH vom 25.9.2008 – IX ZR 235/07 – ZIP 2008, 2126. 6 OLG Celle vom 1.10.2003 – 9 U 100/03 – EWiR § 60 InsO 1/04, 117 m.w.N.; BGH vom 1.12.2005 – IX ZR 115/01 – ZInsO 2006, 100.

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Die am Insolvenzverfahren Beteiligten

Erster Teil

Weiterhin haftet der Verwalter für die Nichterfüllung von Masseverbindlichkeiten gemäß § 61 InsO1. Dazu zählen beispielsweise von ihm aufgenommene Kredite. Diese Haftung ist ausgeschlossen, wenn der Verwalter bei der Begründung der Verbindlichkeiten nicht erkennen konnte, dass die Masse voraussichtlich zur Erfüllung dieser Verbindlichkeiten nicht ausreichen würde. Die Beweislast für letzteres trägt der Insolvenzverwalter.

1.533

Zur Durchsetzung der Schadenersatzansprüche der Masse gegen den Insolvenzverwalter kann die Einsetzung eines Sonderinsolvenzverwalters2 geboten sein3. Mindert der Verwalter durch ein pflichtwidriges Verhalten die Masse, so handelt es sich um einen Gesamtschaden (§ 92 InsO) der Gemeinschaft der Gläubiger, dessen Durchsetzung während des Verfahrens einem Sonderverwalter oder einem neu bestellten Insolvenzverwalter obliegt und der nach Beendigung des Insolvenzverfahrens im Wege der Nachtragsverteilung von einem neu zu bestellenden Verwalter zu verfolgen ist4. Der Sonderinsolvenzverwalter wird vom Insolvenzgericht von Amts wegen oder auf Anregung von Gläubigern bestellt. Ein eigenes Antragsrecht steht einzelnen Gläubigern nicht zu5, wohl aber der Gläubigerversammlung6.

1.534

4. Eigenverwaltung Auf die Ernennung eines Insolvenzverwalters kann verzichtet werden, wenn die Verwaltung dem Schuldner überlassen werden kann. Allerdings kann in der Regel nicht erwartet werden, dass eine Person, die das Unternehmen in die Insolvenz geführt hat, geeignet ist, die Insolvenzmasse optimal zu verwerten und die Interessen der Gläubiger im erforderlichen Umfang zu berücksichtigen. Deshalb sollten Gerichte und Gläubiger die Eigenverwaltung nicht zulassen7, wenn es um die Liquidierung des Unternehmens geht8. Ausnahmsweise kann es aber durchaus Vorteile haben, den Schuldner im Grundsatz verwaltungs- und verfügungsbefugt zu lassen9, ihn dabei jedoch unter die Aufsicht ei-

1 Einzelheiten s. Hess/Obermüller, Die Rechtsstellung der Verfahrensbeteiligten nach der InsO, 1996, Rn 828, 829. 2 Zum Aufgabenbereich s. Frege ZInsO 2008, 1130. 3 LG Göttingen vom 3.7.2008 – 10 T 73/08 – ZInsO 2008, 1143; AG Bad Homburg vom 3.12.2004 – 61 IN 207/03 S – ZInsO 2008, 1146; zur Antragsberechtigung von Gläubigern s. LG Lüneburg vom 20.3.2008 – 3 T 36/08 – ZInsO 2008, 1158. 4 BGH vom 14.5.2009 – IX ZR 93/08 – ZInsO 2009, 2008. 5 Deshalb auch kein Beschwerderecht gegen die Ablehnung (BGH vom 5.2.2009 – IX ZB 187/08 – ZInsO 2009, 476). 6 Frege, Der Sonderinsolvenzverwalter, 2008, Rn 196. 7 Zur Anwendung der Eigenverwaltung und den Hindernissen s. Kranzusch ZInsO 2008, 1346. 8 Vallender WM 1998, 2129; AG Darmstadt vom 26.2.1999 – 9 IN 1/99 – ZInsO 1999, 176; teilweise wird sogar die Hinterlegung einer Schutzschrift empfohlen (Bichlmeier DZWIR 2000, 62). 9 Kritisch zum Rechtsinstitut der Eigenverwaltung an sich u.a.: Grub in Kübler, Neuordnung des Insolvenzrechts, 1989, S. 90; Grub, ZIP 1993, 393 (395); Leipold in Insolvenzrecht im Umbruch, 1991, S. 169; Smid/Nellesen InVo 1998, 113 (114); befürwortend Leutheusser-Schnarrenberger ZInsO 2010, 614; wesentliche Erleichterungen für die Eigenverwaltung sieht der Referentenentwurf für ein Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (Stand 25.1.2011) vor.

119

1.535

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

nes Verwalters zu stellen1. Dies kommt insbesondere bei Sanierungen2 von juristischen Personen3 in Betracht. Haben die Gesellschafter oder der Aufsichtsrat bereits die Geschäftsführer bzw. die Vorstände, die für die Krise des Unternehmens verantwortlich gemacht werden konnten, ausgewechselt, so kann es in der Tat sinnvoll und erfolgversprechend sein, dass die neuen Geschäftsleiter4 auch in der Insolvenz verfügungs- und verwaltungsbefugt bleiben. Ihre Kenntnisse können auf diese Weise am besten genutzt werden, zumal die Einarbeitungszeit für den Insolvenzverwalter entfällt und letztlich Kosten und Aufwand für das Verfahren gespart werden. Die Entscheidung, ob im Einzelfall eine Eigenverwaltung in Betracht kommt, obliegt zu Recht5 letztlich den Gläubigern. a) Anordnung der Eigenverwaltung 1.536

Die Eigenverwaltung kann im regulären Insolvenzverfahren und im Insolvenzplanverfahren (§ 284 InsO), nicht jedoch im Verbraucherinsolvenzverfahren (§ 312 Abs. 2 InsO) angeordnet werden. Voraussetzungen der Anordnung der Eigenverwaltung sind: – ein Antrag des Schuldners, – die Zustimmung des Gläubigers zu diesem Antrag, wenn der Eröffnungsantrag von einem Gläubiger gestellt worden ist, und – nicht zu erwartende Verzögerung des Verfahrens oder Eintritt sonstiger Nachteile für die Gläubiger als Folge der Anordnung der Eigenverwaltung (§ 270 Abs. 2 InsO).

1.537

Voraussetzung für die Anordnung der Eigenverwaltung ist mithin immer ein Antrag; das Gericht ist nicht befugt, die Eigenverwaltung von Amts wegen anzuordnen. Ist der Eröffnungsantrag von einem Gläubiger gestellt worden, so ist die Anordnung der Eigenverwaltung nur mit seiner Zustimmung zulässig. Er kann seine Zustimmung mit Bedingungen versehen und sie z.B. davon abhängig machen, dass bestimmte Rechtsgeschäfte des Schuldners nur mit Zustimmung des Sachwalters wirksam sind (§ 277 Abs. 2 InsO)6. Der Schuldner trägt nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass Gläubigerinteressen nicht gefährdet und das Verfahren nicht verzögert wird7.

1.538

Die Anordnung muss nicht immer bei der Verfahrenseröffnung, sondern kann auch nachträglich getroffen werden. Wenn das Insolvenzgericht zunächst den Antrag des Schuldners auf Eigenverwaltung abgelehnt hatte, kann die erste

1 Begr. RegE zum 8. Teil, 1. Abschnitt, BR-Drucks. 1/92 S. 222 f. 2 Dies entspricht auch der Auffassung des Gesetzgebers, Begr. RegE zum 8. Teil, 1. Abschnitt, BR-Drucks. 1/92 S. 222 (223); ebenso Vallender WM 1998, 2129 (2139). 3 Zur Aktiengesellschaft als typischer eigenverwaltender Schuldner s. Wehdeking DZWIR 2006, 451; Hofmann ZIP 2007, 260. 4 Zur Einsetzung von Insolvenzspezialisten als Vorstände s. AG Duisburg vom 1.9.2002 – 62 IN 167/02 – ZIP 2002, 1636; Kluth ZInsO 2002, 1001; Köchling ZInsO 2003, 53. 5 Ebenso Haarmeyer/Wutzke/Förster, Handbuch zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2001, § 10 Rn 3. 6 Vallender WM 1998, 2129 (2131). 7 Ebenso Vallender WM 1998, 2129 (2131).

120

Die am Insolvenzverfahren Beteiligten

Erster Teil

Gläubigerversammlung die Eigenverwaltung beantragen (§ 271 InsO). Das Gericht hat dann kein Ermessen, sondern muss den Anträgen stattgeben. Mit der Anordnung wird anstelle eines Insolvenzverwalters ein Sachwalter bestimmt, bei dem die Forderungen der Insolvenzgläubiger anzumelden sind (§ 270 Abs. 3 InsO).

1.539

b) Aufhebung der Eigenverwaltung In drei Fällen kann es zur Aufhebung der Eigenverwaltung kommen:

1.540

– Bei einem entsprechenden Antrag der Gläubigerversammlung (§ 272 Abs. 1 Nr. 1 InsO); das Gericht hat dann kein Ermessen, sondern muss dem Antrag stattgeben. – Bei einem entsprechenden Antrag eines absonderungsberechtigten Gläubigers oder eines Insolvenzgläubigers, wenn eine Gefährdung der Gläubigerinteressen (§ 270 Abs. 2 Nr. 3 InsO) zu erwarten ist (§ 272 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Zur Abwehr von missbräuchlichen Anträgen ist vorgesehen, dass der Gläubiger glaubhaft machen muss, dass nunmehr eine Gefährdung der Gläubigerinteressen zu erwarten ist (§ 272 Abs. 2 InsO)1. Über diesen Antrag kann erst nach Anhörung des Schuldners entschieden werden. Der Beschluss unterliegt dem Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde (§ 272 Abs. 2 InsO); – Auf Antrag des Schuldners (§ 272 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Die Eigenverwaltung unter Aufsicht eines Sachwalters kann nur Erfolg haben, wenn der Schuldner bereit ist, die ihm zufallenden Aufgaben mit vollem Einsatz zu erfüllen. Auch wenn er zunächst selbst die Eigenverwaltung unter Aufsicht des Sachwalters beantragt hat, kann seine Bereitschaft im weiteren Verlauf des Insolvenzverfahrens entfallen. Deshalb hat der Gesetzgeber ihm die Möglichkeit eingeräumt, die Eigenverwaltung vorzeitig zu beenden2. c) Rechte und Pflichten des Schuldners Für die Eigenverwaltung gelten grundsätzlich die allgemeinen Vorschriften der Insolvenzordnung, soweit nicht die §§ 270 bis 285 InsO Sonderregelungen vorsehen (§ 270 Abs. 1 InsO). Diese betreffen im Wesentlichen die Frage, wie die Aufgaben und Befugnisse, die in einem regulären Insolvenzverfahren wahrgenommen werden, zwischen dem Schuldner und dem Sachwalter verteilt sind.

1.541

aa) Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis Der Schuldner hat bei Anordnung von Eigenverwaltung – unter Aufsicht des Sachwalters – die Befugnis, die Insolvenzmasse zu verwalten und über sie zu verfügen (§ 270 Abs. 1 InsO). Er unterliegt jedoch Beschränkungen: – Verbindlichkeiten, die nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören, soll der Schuldner nur mit Zustimmung des Sachwalters eingehen (§ 275 Abs. 1 Satz 1 InsO), 1 Begr. zu § 333 RegE, BR-Drucks. 1/92 S. 224. 2 Begr. zu § 333 RegE, BR-Drucks. 1/92 S. 224.

121

1.542

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

– Verbindlichkeiten, die zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören, soll der Schuldner nicht eingehen, wenn der Sachwalter widerspricht (§ 275 Abs. 1 Satz 2 InsO). – Für Rechtshandlungen von besonderer Bedeutung hat der Schuldner die Zustimmung des Gläubigerausschusses einzuholen (§ 276 InsO). – Der Sachwalter hat das Recht zur Führung der Kasse; er kann verlangen, dass alle eingehenden Gelder nur von ihm entgegengenommen und Zahlungen auch nur von ihm vorgenommen werden (§ 275 Abs. 2 InsO). – Vom Gericht bestimmte Rechtsgeschäfte sind nur wirksam, wenn der Sachwalter ihnen zustimmt (§ 277 Abs. 1 InsO) Eine Missachtung der Zustimmungserfordernisse nach §§ 275 und 276 InsO berührt die Wirksamkeit des Geschäfts grundsätzlich nicht1. 1.543

Dagegen führt der vom Gericht für bestimmte Rechtsgeschäfte nach § 277 InsO angeordnete Zustimmungsvorbehalt dazu, dass die Geschäfte bis zur Erteilung oder Versagung der Genehmigung schwebend und nach Versagung endgültig unwirksam sind, wobei gutgläubige Erwerber im Liegenschaftsrecht und der gutgläubige Erbringer von Leistungen an den Schuldner geschützt werden2. Solche Beschränkungen können dem Schuldner nicht von Amts wegen auferlegt werden, sondern kommen nur zum Einsatz, wenn sie entweder durch die Gläubigerversammlung oder durch absonderungsberechtigte Gläubiger beantragt werden3; einem Antrag der Gläubigerversammlung hat das Gericht stattzugeben, dem Antrag eines absonderungsberechtigten Gläubigers kann es Folge leisten, wenn die Anordnung zur Abwehr von Nachteilen für die Gläubiger unaufschiebbar erforderlich ist (§ 277 Abs. 2 InsO). Wegen der Drittwirkung der Anordnung ist diese öffentlich bekannt zu machen und deren Eintragung unter anderem im Handelsregister und gegebenenfalls im Grundbuch zu veranlassen (§ 277 Abs. 3 InsO i.V.m. §§ 31, 32, 33 InsO).

1.544

Im Übrigen bleiben die Organstruktur und die Organkompetenzen bei juristischen Personen grundsätzlich bestehen4. bb) Unterrichtung der Gläubiger

1.545

Der Schuldner hat das Verzeichnis der Massegegenstände, das Gläubigerverzeichnis und die Vermögensübersicht (§§ 151 bis 153 InsO) zu erstellen (§ 281 Abs. 1 InsO). Ferner hat der Schuldner im Berichtstermin die Pflicht zur Berichterstattung (§ 281 Abs. 2 InsO). Letztlich ist der Schuldner auch zur Rechnungslegung verpflichtet (§ 281 Abs. 3 InsO).

1.546

Bei der Prüfung der Forderungen können sowohl die Insolvenzgläubiger als auch der Schuldner und der Sachwalter angemeldete Forderungen bestreiten (§ 283 Abs. 1 Satz 1 InsO). Eine Forderung, die von einer der genannten Partei1 Landfermann in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 5. Aufl. 2008, § 275 Rn 5, § 276 Rn 5. 2 Pape in Kübler/Prütting/Bork, InsO, Stand 2007, § 277 Rn 18 ff. 3 Zur Anordnung von Amts wegen in Ausnahmefällen s. Gundlach/Müller ZInsO 2010, 2181. 4 Noack ZIP 2002, 1873; Übersicht bei Hauptmann/Müller-Dott BB 2003, 2521.

122

Die am Insolvenzverfahren Beteiligten

Erster Teil

en bestritten wird, gilt als nicht festgestellt (§ 283 Abs. 1 Satz 2 InsO). Verteilungen werden von dem Schuldner vorgenommen (§ 283 Abs. 2 InsO). cc) Gegenseitige Verträge Die Vorschriften über die Erfüllung der Rechtsgeschäfte und die Mitwirkung des Betriebsrats (§§ 103 bis 128 InsO) gelten mit der Maßgabe, dass an die Stelle des Insolvenzverwalters der Schuldner tritt (§ 279 Satz 1 InsO).

1.547

Das Wahlrecht bei gegenseitigen Verträgen und das Recht zur vorzeitigen Kündigung von Dauerschuldverhältnissen werden von dem Schuldner ausgeübt, weil sie unmittelbar mit der von dem Schuldner ausgeübten Geschäftsführung zusammenhängen.1 Wegen der Bedeutung dieser Rechte soll der Schuldner allerdings das Einvernehmen des Sachwalters erzielen (§ 279 Satz 2 InsO). Ein Verstoß des Schuldners gegen diese Soll-Vorschrift hat allerdings keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Ausübung des Wahlrechts oder des Kündigungsrechts. Ausgenommen von diesem Grundsatz sind jedoch bestimmte Rechte, durch die ohne Zustimmung des Betriebsrats in die Rechtsstellung einer Vielzahl von Arbeitnehmern eingegriffen werden kann (§ 279 Satz 3 i.V.m. §§ 120, 122, 126 InsO); bei ihnen ist die Zustimmung des Sachwalters Wirksamkeitsvoraussetzung.

1.548

d) Rechte und Pflichten des Sachwalters Der Sachwalter hat Aufsichtspflichten und Mitwirkungsrechte.

1.549

aa) Aufsichtspflichten Der Sachwalter hat die wirtschaftliche Lage des Schuldners zu prüfen sowie die Geschäftsführung zu überwachen (§ 274 Abs. 2 InsO). Bei einem Insolvenzplan hat der Sachwalter die Aufgabe, dessen Erfüllung zu überwachen (§ 284 Abs. 2 InsO).

1.550

Er ist berechtigt, die Geschäftsräume des Schuldners zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen. Der Schuldner hat dem Sachwalter Einsicht in seine Bücher und Geschäftsbücher zu geben und ihm alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen (§ 274 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 22 Abs. 3 InsO). Erkennt der Sachwalter hierbei, dass bei einer Fortsetzung der Eigenverwaltung Nachteile für die Gläubiger drohen, so ist er zur Unterrichtung des Gerichts und der Gläubiger verpflichtet (§ 274 Abs. 3 InsO). Die Gläubiger werden auf diese Weise in die Lage versetzt, die Aufhebung der Anordnung zu beantragen2.

1.551

Der Sachwalter hat das vom Schuldner vorzulegende Verzeichnis der Massegegenstände, das Gläubigerverzeichnis und die Vermögensübersicht zu prüfen und jeweils schriftlich zu erklären, ob nach dem Ergebnis seiner Prüfung Einwendungen zu erheben sind (§ 281 Abs. 1 Satz 2 InsO). Dies gilt auch hinsichtlich des Verteilungsverzeichnisses (§ 283 Abs. 2 InsO).

1.552

Die Forderungen sind beim Sachwalter anzumelden (§ 270 Abs. 3 InsO).

1.553

1 Begr. zu § 340 RegE, BR-Drucks. 1/92 S. 225. 2 Begr. zu § 335 RegE, BR-Drucks. 1/92 S. 224.

123

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

bb) Eigene Befugnisse 1.554

Nur der Sachwalter kann die Ansprüche auf Ersatz eines Gesamtschadens (§ 92 InsO) oder aus der persönlichen Haftung eines Gesellschafters oder Ehegatten (§ 93 InsO) geltend machen

1.555

Das Anfechtungsrecht nach den §§ 129 bis 147 InsO kann nur der Sachwalter ausüben (§ 280 InsO). e) Mitwirkungsbefugnisse des Gläubigerausschusses

1.556

Bei bedeutsamen Rechtshandlungen – z.B. Veräußerung des Unternehmens oder sonstiger wichtiger Vermögensgegenstände, Aufnahme von Darlehen, Führung von Rechtsstreiten – hat der Schuldner die Zustimmung des Gläubigerausschusses einzuholen (§ 276 InsO). Die fehlende Zustimmung lässt jedoch die Wirksamkeit der Geschäfte unberührt (§ 276 Satz 2 i.V.m. § 164 InsO).

1.557–1.559

frei

II. Gläubigerausschuss 1.560

Ob im Insolvenzverfahren ein Gläubigerausschuss1 bestellt werden soll, liegt im Ermessen der Gläubigerversammlung bzw. zunächst des Gerichts (§ 67 InsO). Eine gesetzliche Verpflichtung zur Bestellung, wie z.B. bei einem Aufsichtsrat im Aktienrecht, besteht nicht. Der frühere § 103 GenG, der in der Insolvenz der Genossenschaft stets einen Gläubigerausschuss forderte, ist aufgehoben worden (Art. 49 Nr. 20 EGInsO). Auch im Insolvenzantragsverfahren ist die Einsetzung eines – dann vorläufigen – Gläubigerausschusses zulässig2, kommt aber allenfalls dann in Betracht, wenn ein mit allgemeinem Verfügungsverbot ausgestatteter vorläufiger Verwalter bestellt ist3. 1. Bestellung

1.561

Der Gläubigerausschuss wird grundsätzlich durch die Gläubigerversammlung bestellt; da aber die Gläubigerversammlung für gewöhnlich erst geraume Zeit nach der Verfahrenseröffnung zusammentritt, kann das Insolvenzgericht, wenn es dies für notwendig erachtet, schon vorher einen Gläubigerausschuss einsetzen (§ 67 Abs. 1 InsO)4. Über die Frage, ob überhaupt ein Ausschuss zu bestellen ist, entscheidet dann jedoch die Gläubigerversammlung mit der relativen Mehrheit der Stimmen (§ 68 Abs. 1 InsO). Sie kann auch vom Gericht bestellte Mitglieder abwählen und andere oder zusätzliche Mitglieder wählen (§ 68 Abs. 2 InsO). Das Gericht hat dann keine Möglichkeit mehr, die Zusammensetzung des Ausschusses zu korrigieren5, es sei denn, dass die Bestellung eines bestimm-

1 S. ausführlich W. Obermüller FS Möhring, 1975, 101 ff.; Uhlenbruck BB 1976, 1198. 2 AG Köln vom 29.6.2000 – 72 IN 178/00 – ZInsO 2000, 406 m.w.N. zum Streitstand; AG Duisburg vom 20.6.2003 – 62 IN 167/02 – NZI 2003, 502 mit Anm. Haarmeyer ZInsO 2003, 940; Ganter FS Fischer, 2008, 121; a.A. Uhlenbruck ZIP 2002, 1373. 3 Pape ZInsO 1999, 675; Vallender WM 2002, 2040. 4 LG Duisburg vom 29.9.2003 – 7 T 203/03 und 235–258/03 – NZI 2004, 95. 5 Hess/Weis InVo 1997, 1.

124

Die am Insolvenzverfahren Beteiligten

Erster Teil

ten Mitglieds den Interessen der Gläubiger nachweislich widerspricht1. Die Gläubigerversammlung kann dem Gläubigerausschuss auch das Recht einräumen, sich bei Verhinderung oder Wegfall gewählter Mitglieder selbst zu ergänzen2. Ein Gläubigerausschuss muss aus mindestens zwei Mitgliedern bestehen3. Wegen der Bedeutung und des Einflusses eines Gläubigerausschusses auf das Verfahren sollten die Kreditinstitute sich an der Wahl stets beteiligen, auch wenn sie kein Interesse an der Entsendung eines Mitglieds haben. Wenn sie dagegen einen Mitarbeiter in den Ausschuss entsenden wollen, kann ihnen die Teilnahme an der Abstimmung in der Gläubigerversammlung nicht entsprechend § 43 BGB mit der Begründung versagt werden, in eigener Sache dürften sie nicht abstimmen4.

1.562

2. Zusammensetzung Als Mitglieder des vorläufigen, also vom Gericht bestellten Gläubigeraus- 1.563 schusses, und des endgültigen, also von der Gläubigerversammlung gewählten Gläubigerausschusses können außer Gläubigern und deren Vertretern auch andere Personen5 herangezogen werden (§ 67 Abs. 3 InsO). Bei der Wahl wird man im Allgemeinen auf sachkundige Personen wie Wirtschaftsprüfer, Buchprüfer, Kaufleute, Rechtsanwälte6 u.a. zurückgreifen. Auch juristische Personen können Mitglieder des Ausschusses sein7. Dies ergibt sich daraus, dass das Gesetz „Gläubiger“ schlechthin zulässt und juristische Personen Gläubiger sein können oder es sogar meistens sind. Die Wahl einer juristischen Person hat zudem den Vorteil, dass für einen verhinderten Vertreter ein der juristischen Person ebenfalls angehörender anderer Vertreter einspringen kann. In der Regel schlagen juristische Personen jedoch einen ihrer Mitarbeiter für die Mitgliedschaft vor. Dieser ist aber nicht Vertreter seiner Firma, denn das Amt ist höchstpersönlich. Anders verhält es sich mit staatlichen Ämtern und Behörden, da ihnen die eigene Rechtsfähigkeit fehlt8, so dass z.B.

1 OLG Breslau vom 5.3.1932 – 5 W 644/32 – LZ 1932, 626; OLG Köln vom 18.12.1935 – 9 W 262/35 – JW 1936, 1143. 2 W. Obermüller FS Möhring, 1975, 101; Eickmann in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 5. Aufl. 2008, § 68 Rn 6; Kübler in Kübler/Prütting/Bork, InsO, Stand 2006, § 68 Rn 14a m.w.N. 3 BGH vom 5.3.2009 – IX ZB 148/08 – ZIP 2009, 727; LG Neuruppin vom 13.10.1997 – 5 T 271/97 – ZIP 1997, 2130; AG Augsburg vom 25.3.2003 – 3 IK 1286/02 – ZVI 2003, 294. 4 Raebel ZInsO 2010, 1226. 5 So die Empfehlung von Blersch in Berliner Kommentar zur InsO, Stand 2010, § 69 Rn 3. 6 Ihre Tätigkeit im Gläubigerausschuss fällt nicht unter die Regeln des RVG (Art. 31 Nr. 1 EGInsO). 7 BGH vom 11.11.1993 – IX ZR 35/93 – ZIP 1994, 46; Jaeger/Weber, KO, 8. Aufl. 1973, Anm. 5 zu § 87; Vallender WM 2002, 2040; Pape, Gläubigerbeteiligung im Insolvenzverfahren, 2000, Rn 309; für Mitglieder des Aufsichtsrats der Insolvenzschuldnerin AG Hamburg vom 15.12.1986 – 65 N 771/86 – ZIP 1987, 386; Begründung RegE zu § 78; zur GmbH als Gläubigerausschussmitglied s. Gundlach/Frenzel/Schmidt ZInsO 2007, 531. 8 BGH vom 11.11.1993 – IX ZR 35/93 – ZIP 1994, 46.

125

1.564

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

ein Finanzamt nicht Ausschussmitglied sein kann, wohl aber Anstalten oder Körperschaften öffentlichen Rechts wie z.B. Sparkassen oder Landesbanken. 1.565

Kein Gläubiger hat einen Anspruch darauf, selbst in den Ausschuss gewählt zu werden1. Jedoch sollen die wichtigsten Gruppen repräsentiert sein. Das Gesetz nennt in der Sollvorschrift des § 67 Abs. 2 InsO die absonderungsberechtigten Gläubiger, die Gläubiger mit den höchsten Forderungen und die Kleingläubiger. In der Regel bietet es sich an, jedenfalls einen Vertreter der Kreditinstitute zu benennen; bilden diese ein Konsortium, so erscheint der Konsortialführer am ehesten geeignet2. Ein Arbeitnehmervertreter soll im Gläubigerausschuss berücksichtigt werden, wenn die Arbeitnehmer als Insolvenzgläubiger mit nicht unerheblichen Forderungen beteiligt sind (§ 67 Abs. 2 Satz 2 InsO). An diese Empfehlung ist die Gläubigerversammlung jedoch nicht gebunden3. Sie kann Einzelne der genannten Gruppen stärker berücksichtigen und andere übergehen4.

1.566

Die Mitglieder des Gläubigerausschusses haben ihre Tätigkeit auf das Interesse der Gesamtgläubigerschaft auszurichten5 und müssen deshalb u.U. eine Entscheidung auch dann treffen, wenn sie den eigenen Interessen widerspricht6. Die Begünstigung eines Insolvenzgläubigers zum Nachteil der Übrigen stellt deshalb eine so schwere Pflichtverletzung dar, dass das Insolvenzgericht7 dieses Ausschussmitglied aus seinem Amt aus wichtigem Grund entlassen kann8. Andererseits ist kein Gläubiger von der Wählbarkeit schon deshalb ausgeschlossen, weil er seine Tätigkeit dazu benutzen könnte, Insiderinformationen9 für eigennützige Zwecke zu verwerten; diese Gefahr kann nicht durch ein „Veto“ des Insolvenzgerichts ausgeräumt werden10. Diese mittelbare Selbstbetroffenheit kann schlechterdings nicht als beachtliche Interessenkollision angesehen werden – sie ist immanenter Bestandteil der Gläubigerautonomie11. Allerdings muss sich ein Gläubigerausschussmitglied zumindest der Stimme enthalten bzw. von der Teilnahme an Beratungen absehen, wenn Rechtsgeschäfte der Insolvenzmasse mit ihm bzw. dem ihn entsendenden Unternehmen erörtert werden12. Für eine Bank wird es sich im Allgemeinen empfehlen, sich einer Wahl in den Gläubigerausschuss nicht zu verschließen. Aufgrund ihrer Geschäftsverbindung mit dem Insolvenzschuldner wird sie auch in vielen Fällen in der Lage sein, dem Insolvenzverwalter sachdienliche Ratschläge zu geben. 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12

Gaul KTS 1955, 181 f. AG Kaiserslautern vom 15.6.2004 – IN 144/04 – NZI 2004, 676. AG Köln vom 22.7.2003 – 71 IN 453/02 – ZInsO 2003, 957. Blersch in Berliner Kommentar zur InsO, Stand 2010, § 68 Rn 5; Heidland in Kölner Schrift zur InsO, 2. Aufl. 2001, 711; a.A. Vogt InVo 2001, 389. Haenecke KTS 1983, 533. Pape ZInsO 1999, 675; Pape WM 2006, 19. Der Insolvenzverwalter ist in diesem Verfahren weder formell noch materiell Beteiligter, BGH vom 17.7.2003 – IX ZB 448/02 – ZInsO 2003, 751. BGH vom 15.5.2003 – IX ZB 448/02 – ZInsO 2003, 560; BGH vom 24.1.2008 – IX ZB 222/05 – ZInsO 2008, 323; Pape WM 2006, 19. Zur Verschwiegenheitspflicht s. Gundlach/Frenzel/Schmidt ZInsO 2006, 69; Eicke ZInsO 2006, 798. LG Tübingen vom 5.10.1983 – 5 T 49/83 – ZIP 1983, 1357. Gundlach/Frenzel/Schmidt ZInsO 2005, 974. Vallender WM 2002, 2040; Pape ZInsO 1999, 675.

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Die am Insolvenzverfahren Beteiligten

Erster Teil

3. Aufgaben, Rechte und Pflichten des Gläubigerausschusses Beim Gläubigerausschuss handelt es sich um ein unabhängiges und eigenständiges Organ der Insolvenzverwaltung, dessen Entscheidungen die Gläubigerversammlung weder aufzuheben noch abzuändern befugt ist1. Die Mitglieder des Gläubigerausschusses müssen den Insolvenzverwalter bei der Abwicklung des Verfahrens unterstützen und überwachen. Sie haben das Recht, an der Gläubigerversammlung teilzunehmen2, sich über den jeweiligen Stand des Verfahrens zu unterrichten und die Bücher und den Schriftverkehr einzusehen sowie den Kassenbestand zu prüfen (§ 69 InsO)3. Demgegenüber gehört es nicht zu den Aufgaben eines Gläubigerausschussmitglieds, Vertragsverhandlungen für die Insolvenzmasse zu führen oder gar durch Geschäftsabschlüsse Masseschulden zu begründen4. Vielmehr ist der Gläubigerausschuss auf Beratungs- und Kontrollaufgaben beschränkt, muss diese aber sorgfältig ausführen. Dazu gehört nicht nur eine Überwachung in rechtlicher Hinsicht, sondern auch eine Überprüfung der Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit der Abwicklungsmaßnahmen5.

1.567

a) Auskunftsansprüche Dementsprechend ist der Insolvenzverwalter zur Unterrichtung des Ausschus- 1.568 ses als solchen (nicht der einzelnen Mitglieder) verpflichtet, und zwar über alle Einzelheiten des Verfahrens und der Abwicklung einschließlich der kurz- oder längerfristigen Fortführung des Betriebs6. Ein Ausschussmitglied ist nicht darauf beschränkt, sich in einer Ausschusssitzung vom Verwalter unterrichten zu lassen. Vielmehr ist jedes Mitglied einzeln berechtigt, auch außerhalb von Ausschusssitzungen Auskünfte über den Verfahrensgang zu fordern7. Den Informationsvorsprung, den das Gläubigerausschussmitglied dadurch erhält, darf es im Zweifel nicht dazu benutzen, eigene Interessen auf Kosten der Gesamtheit der Gläubigergesamtheit durchzusetzen8. Gegenüber Dritten ist es zur Verschwiegenheit verpflichtet9. Sofern das Gläubigerausschussmitglied Mitarbeiter eines Gläubigerunter- 1.569 nehmens ist und auf sein Betreiben in den Ausschuss gewählt wurde, soll sich aus dem Arbeitsverhältnis eine Informationspflicht gegenüber dem Gläubiger ergeben10. Dadurch gerät das Gläubigerausschussmitglied in ein Spannungs-

1 Brand/Sperling KTS 2009, 355; Frege NZG 1999, 478; Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 69 Rn 1. 2 Wimmer DZWIR 1999, 62. 3 Zu den Pflichten des Ausschusses s. BGH vom 27.4.1978 – VII ZR 31/76 – WM 1978, 634 m.w.N. 4 BGH vom 22.4.1981 – VIII ZR 34/80 – VersR 1981, 847; Merz WM 1983, 106. 5 OLG Rostock vom 28.5.2004 – 3 W 11/04 – ZInsO 2004, 814; LG Schwerin vom 10.2.2006 – 1 O 120/04 – ZIP 2006, 720; Ganter FS Fischer, 2008, 121; Pape/Schmidt ZInsO 2004, 955. 6 BGH vom 22.4.1981 – VIII ZR 34/80 – VersR 1981, 847; Merz WM 1983, 106. 7 Blersch in Berliner Kommentar zur InsO, Stand 2010, § 69 Rn 4. 8 Uhlenbruck ZIP 2002, 1373. 9 Brand/Sperling KTS 2009, 355 m.w.N. 10 BGH vom 22.4.1981 – VIII ZR 34/80 – ZIP 1981, 1001; a.A. Frege NZG 1999, 478; Kübler in Kübler/Prütting/Bork, InsO, Stand 2006, § 69 Rn 20; Haenecke KTS 1983, 533; Hegemanns, Der Gläubigerausschuss, 1986, 100.

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Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

verhältnis zu dem Verbot der Verfolgung von Partikularinteressen1. Eine unzulässige Begünstigung ist anzunehmen, wenn ein Mitarbeiter seine als Gläubigerausschussmitglied gewonnenen Erkenntnisse zum einseitigen Vorteil seines Arbeitgebers benutzt2. Umgekehrt ist auch ein Mitarbeiter einer Bank, der Mitglied des Gläubigerausschusses ist, im Verhältnis zu den anderen Gläubigerausschussmitgliedern zur Wahrung des Bankgeheimnisses gehalten3, was aber letztlich nur formelle Bedeutung hat, da der Insolvenzverwalter die Informationen verlangen und der Gläubigerausschuss ihn seinerseits zu deren Einholung und Weitergabe bewegen kann. 1.570

Der Auskunftsanspruch eines Gläubigerausschussmitglieds entfällt im Hinblick auf Tatsachen, die sich auf einen gerade gegen dieses Mitglied geplanten oder anhängigen Anfechtungsprozess beziehen4. Auch kann der Gläubigerausschuss grundsätzlich keine Auskünfte über die Tätigkeit des jetzigen Verwalters im Antragsverfahren verlangen. § 69 InsO, der die Überwachung des Verwalters regelt, wird von der Verweisung des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO nämlich nicht erfasst. b) Kassenprüfung

1.571

Möglichst einmal monatlich, u.U. aber auch in größeren Intervallen muss der Ausschuss die Kasse durch ein Ausschussmitglied prüfen lassen (§ 69 InsO)5. In besonderen Ausnahmefällen kann der Gläubigerausschuss einen Zwischenkassenabschluss verlangen6. Die Pflicht zur Prüfung der Kasse des Verwalters (§§ 69, 79 InsO) ist flexibel gestaltet. Sie muss nicht durch ein Mitglied des Gläubigerausschusses persönlich vorgenommen, sondern kann einem sachverständigen Dritten übertragen werden. Die Bestellung eines Mitglieds des Gläubigerausschusses oder eines Dritten zur Kassenprüfung entbindet die Übrigen jedoch nicht von der Pflicht, sich um die Durchführung und das Ergebnis der Prüfung zu kümmern. Ein Gläubigerausschussmitglied hat Anspruch auf Aushändigung der für eine Kassenprüfung erforderlichen Unterlagen, wenn es darlegt und glaubhaft macht, dass ihm eine Prüfung am Verwahrungsort nicht möglich ist7. c) Genehmigungsvorbehalte

1.572

Der Gläubigerausschuss hat nicht das Recht, dem Insolvenzverwalter Weisungen zu erteilen, jedoch hat der Insolvenzverwalter in einer Reihe von Fällen die Genehmigung des Gläubigerausschusses einzuholen, wenn ein solcher bestellt ist. Das gilt z.B. für

1 Eicke ZInsO 2006, 798; zur Verschwiegenheitspflicht eines „beauftragten“ Rechtsanwalts s. Gundlach/Schmidt ZInsO 2008, 604. 2 BGH vom 24.1.2008 – IX ZB 222/05 – ZInsO 2008, 323; BGH vom 24.1.2008 – IX ZB 223/05 – ZInsO 2008, 323. 3 Uhlenbruck ZIP 2002, 1373. 4 Uhlenbruck BB 1976, 1199. 5 Einzelheiten s. Gundlach/Frenzel/Jahn ZInsO 2009, 902; OLG Celle vom 3.6.2010 – 16 U 135/09 – ZInsO 2010, 1233. 6 LG Frankfurt vom 17.2.1977 – 2/9 T 172/77 – KTS 1977, 193. 7 BGH vom 29.11.2007 – IX ZB 231/06 – ZInsO 2008, 105.

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Die am Insolvenzverfahren Beteiligten

Erster Teil

– die Veräußerung des Unternehmens1, – die Veräußerung eines Betriebs, – die Stilllegung des Unternehmens vor dem Berichtstermin (§ 158 InsO), – die Veräußerung eines Warenlagers im Ganzen, – die Veräußerung eines Grundstücks aus freier Hand, – die Beteiligung des Schuldners an einem anderen Unternehmen, – die Veräußerung einer Unternehmensbeteiligung, – die Veräußerung des Rechts auf wiederkehrende Einkünfte, – die Darlehensaufnahme, die die Masse erheblich belastet, – die Ablehnung oder Aufnahme eines bedeutsamen Rechtsstreits, – den Abschluss eines Vergleichs, – Vornahme von Abschlagsverteilungen oder – bei Genossenschaften – einer früheren Verteilung (§ 115a Abs. 1 GenG). Holt der Insolvenzverwalter die Zustimmung des Gläubigerausschusses nicht ein, wird davon die Wirksamkeit des Geschäfts nicht berührt2. Eine Zustimmung des Gläubigerausschusses enthebt den Insolvenzverwalter grundsätzlich nicht von seiner eigenen Verantwortlichkeit3.

1.573

Der Gläubigerausschuss besitzt auch eine Reihe von Mitwirkungs- und Initiativrechten. Er ist z.B. befugt

1.574

– zum Antrag auf Entlassung des Insolvenzverwalters (§ 59 Abs. 1 InsO), – zur Beschwerde gegen die Ablehnung des Entlassungsantrags (§ 59 Abs. 2 InsO), – zum Antrag auf Einberufung der Gläubigerversammlung (§ 75 Abs. 1 Nr. 2 InsO), – zur Prüfung der Bücher, Geschäftspapiere und der Rechnungslegung des Verwalters und deren Kommentierung (§ 66 InsO), – zur Anforderung von Auskünften von dem Schuldner über alle das Verfahren betreffenden Verhältnisse (§ 97 InsO), – zur Stellungnahme zum Antrag des Schuldners auf Einstellung des Verfahrens (§ 214 Abs. 2 InsO), – zur Mitwirkung bei der Aufstellung eines Insolvenzplans (§ 218 InsO), – zur Mitwirkung an einem Antrag des Verwalters auf Zurückweisung eines zweiten Insolvenzplans des Schuldners (§ 231 Abs. 2 InsO),

1 Zur Veräußerung im Antragsverfahren s. BGH vom 12.1.2006 – IX ZB 127/04 – ZInsO 2006, 257. 2 BGH vom 5.1.1995 – IX ZR 241/93 – ZIP 1005, 290; Haarmeyer/Wutzke/Förster, Präsenzkommentar zur InsO, 2008, § 160 Rn 7. 3 OLG Hamburg vom 2.4.1982 – 11 U 187/80 – ZIP 1982, 599.

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Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

– zur Stellungnahme zu einem vom Gericht zugelassenen Insolvenzplan (§ 232 Abs. 1 Nr. 1 InsO), – zur Mitwirkung an einem Antrag des Verwalters auf Fortsetzung der Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse trotz Vorlage eines Insolvenzplans (§ 233 InsO), – zur Stellungnahme zu einem von den Gläubigern angenommenen Insolvenzplan (§ 248 Abs. 2 InsO), – zur Entgegennahme von Berichten des Verwalters über den Stand und die weiteren Aussichten der Erfüllung des Insolvenzplans und zur Anforderung von Auskünften und Zwischenberichten während der Zeit der Überwachung (§ 261 Abs. 2 InsO). 1.575

Der Gläubigerausschuss besitzt aber nicht nur Rechte; aus der Zuweisung dieser im Vergleich zur Konkursordnung sehr detailliert geregelten Rechte ergibt sich umgekehrt auch die Pflicht, von diesen Rechten im gebotenen Umfang Gebrauch zu machen1. Für die Gläubigerausschussmitglieder ist es daher wesentlich, sich über den Umfang ihrer Rechte zu vergewissern. 4. Haftung der Gläubigerausschussmitglieder

1.576

Die Mitglieder des Gläubigerausschusses sind den absonderungsberechtigten Gläubigern und den Insolvenzgläubigern, nicht aber den Massegläubigern, den nachrangigen Gläubigern2 und den Aussonderungsberechtigten3 für die Erfüllung ihrer Pflichten ebenso verantwortlich wie der Insolvenzverwalter und bei Verletzung ihrer Pflichten unter Umständen schadensersatzpflichtig (§ 71 InsO)4. So haftet der Gläubigerausschuss beispielsweise, wenn er es versäumt, die Berichte des Verwalters durch Prüfung der Kasse, der Konten und der dazugehörigen Belege zu kontrollieren, vorausgesetzt, er hätte bei dieser Prüfung erkennen können, dass der Insolvenzverwalter die Masse geschädigt hat, und bei sofortigem Einschreiten den Schaden abwenden können5. Ansprüche gegen die Gläubigerausschussmitglieder verjähren in drei Jahren6.

1.577

Die Ausschussmitglieder müssen sich über ihre Aufgaben und Pflichten rechtzeitig informieren und die Wahl ablehnen, wenn ihnen die nötigen Kenntnisse für die Ausübung des Amtes fehlen. So kann z.B. ein Kaufmann fahrlässig handeln, wenn er sich wählen lässt, obwohl der Insolvenzverwalter darauf hinweist, dass im Ausschuss fast ausschließlich Rechtsfragen behandelt werden 1 Zu Macht und Ohnmacht des Gläubigerausschusses s. Gundlach/Frenzel/Jahn ZInsO 2007, 1028. 2 A.A. Vortmann ZInsO 2006, 310. 3 Ganter FS Fischer, 2008, 121. 4 OLG Frankfurt vom 12.12.1989 – 22 U 19/88 – ZIP 1990, 722; zur Haftung der Mitglieder des Gläubigerausschusses bei mangelhafter Überwachung des Verwalters s. BGH vom 27.4.1978 – VII ZR 31/76 – WM 1978, 634 und Gundlach/Frenzel/Jahn ZInsO 2009, 1096; zur Strafbarkeit s. Brand/Sperling KTS 2009, 355. 5 Merz WM 1983, 106; BGH vom 27.4.1978 – VII ZR 31/76 – WM 1978, 634. 6 OLG Saarbrücken vom 1.9.1998 – 4 U 634/97-174 – NZI 1998, 44; allerdings soll die Verjährung gehemmt sein, solange „ein pflichtwidrig handelnder und unzureichend überwachter Verwalter Ansprüche nicht geltend macht“ (OLG Rostock vom 12.2.2007 – 3 U 45/06 – ZInsO 2007, 1052 mit kritischer Anm. von Kirchhof ZInsO 2007, 1122).

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Die am Insolvenzverfahren Beteiligten

Erster Teil

müssen1. Auch Krankheit des Ausschussmitglieds entbindet dieses nicht ohne weiteres von seinen Pflichten. Andererseits kann es sich aber damit entschuldigen, dass es gegen einen pflichtwidrigen Beschluss des Ausschusses gestimmt hat2. Einzelne Mitglieder des Gläubigerausschusses kann die Gläubigerversammlung von ihren Pflichten nicht entbinden3; denn sämtliche Mitglieder haben dieselben Pflichten. Der Gläubigerausschuss unterliegt keinen Weisungen durch das Gericht; es kann wirksam gefasste Beschlüsse weder überprüfen noch deren Ausführung untersagen4.

1.578

5. Vergütung und Versicherung Die Mitglieder des Gläubigerausschusses haben Anspruch auf Vergütung für ihre Tätigkeit5 und auf Erstattung angemessener Auslagen. Dabei ist dem Zeitaufwand und dem Umfang der Tätigkeit Rechnung zu tragen (§ 73 InsO). Die Vergütung beträgt regelmäßig zwischen 35 Euro und 95 Euro pro Stunde (§ 17 InsVV)6; anstelle des Stundensatzes kann aber in masselosen Verbraucherinsolvenzverfahren eine Pauschalvergütung festgesetzt werden, die sich an der Höhe der Vergütung des Treuhänders orientiert7. Die Vergütungsregelungen gelten auch für Rechtsanwälte; ihre Tätigkeit im Gläubigerausschuss fällt nicht unter die Regeln des RVG (Art. 31 Nr. 1 EGInsO). Die Vergütung und Erstattung etwaiger Auslagen werden analog §§ 8, 16 InsVV8 vom Insolvenzgericht nach Anhörung der Gläubigerversammlung und des Schuldners9 festgesetzt.

1.579

Gläubigerausschussmitglieder sind oft Mitarbeiter von Unternehmen, die als Gläubiger bei der Insolvenzschuldnerin engagiert sind. In ihrer Eigenschaft als Gläubigerausschussmitglied handeln sie jedoch privat und nicht als Vertreter oder Organ des Unternehmens. Daher steht ihnen die Vergütung grundsätzlich persönlich zu; dies entspricht der Haftung, die den Mitarbeiter und nicht das Unternehmen trifft. Problematisch sind Vereinbarungen zwischen dem Unternehmen und seinem Mitarbeiter, die eine Abführung der Vergütung an das Unternehmen vorsehen. Sofern nennenswerte Beträge auflaufen, könnte der Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung verletzt werden, wenn auf diese Weise das Unternehmen Gelder erhält, für die es keine eigene Leistung er-

1.580

1 W. Obermüller FS Möhring, 1975, 106. 2 Kübler in Kübler/Prütting/Bork, InsO, Stand 2006, § 71 Rn 14; Skrotzki KTS 1967, 142. 3 RG vom 17.2.1936 – VI 372/35 – RGZ 150, 287; BGH vom 27.3.1968 – VIII ZR 141/65 – BGHZ 49, 123. 4 BGH vom 12.6.1965 – III ZR 41/64 – KTS 1966, 17. 5 Zu den Besonderheiten bei beamteten Mitgliedern s. Gundlach/Schirrmeister ZInsO 2008, 896. 6 Zu Möglichkeiten einer Erhöhung s. AG Detmold vom 6.3.2008 – 10 IN 214/07 – NZI 2008, 505; AG Braunschweig vom 21.6.2005 – 273 IN 211/99 – ZInsO 2005, 870; LG Aachen vom 20.7.1992 – 3 T 265/93 – ZIP 1993, 137; AG Köln vom 9.9.1992 – 71 VN 3/92 – ZIP 1992, 1492; zur Forderung nach angemessener Vergütung s. Meyer-Löwy NZI 2008, Heft 10, VI. 7 BGH vom 8.10.2009 – IX ZB 11/08 – ZInsO 2009, 2165. 8 Madert AnwBl. 1999, 91. 9 LG Göttingen vom 1.12.2004 – 10 T 128/04 – ZIP 2005, 590.

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Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

bracht hat; die Freistellung des Mitarbeiters von sonstigen dienstlichen Pflichten zur Wahrnehmung seiner Aufgaben als Gläubigerausschussmitglied stellt keine Leistung an die Masse dar. Das Gericht wird daher Mitglieder, die ihre Vergütung abzuführen haben, von der Honorierung ausnehmen müssen. 1.581

Die entgeltliche Beratungs- und Überwachungsleistung des Gläubigerausschussmitglieds ist umsatzsteuerlich eine „sonstige Leistung“ des entsprechenden Ausschussmitglieds (und nicht des Unternehmens), welche jedenfalls dann umsatzsteuerpflichtig ist, wenn alle Beteiligten im Inland ansässig sind (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG)1. Der Steuersatz beträgt derzeit 19 % (§ 12 Abs. 1 UStG). Die Steuer wird nicht erhoben, wenn die Umsätze des Unternehmers „Gläubigerausschussmitglied“ zuzüglich der darauf entfallenden Steuer im vorangegangenen Kalenderjahr 17 500 Euro nicht überstiegen haben und im laufenden Kalenderjahr 50 000 Euro voraussichtlich nicht übersteigen werden (§ 19 Abs. 1 UStG – Kleinunternehmer-Regelung). Wird aufgrund der vorbezeichneten sog. Kleinunternehmer-Regelung Umsatzsteuer nicht erhoben, darf keine Rechnung mit gesondertem Umsatzsteuerausweis erteilt werden. Wird diese dennoch erteilt, wird die Umsatzsteuer allein deshalb von dem Rechnungsaussteller geschuldet, weil sie in einer Rechnung offen ausgewiesen wurde. Auf die Nicht-Erhebung der Umsatzsteuer kann verzichtet werden (§ 19 Abs. 2 UStG). Ob ein solcher Verzicht vorteilhaft ist, kann nur im Einzelfall vom Gläubigerausschussmitglied bzw. dessen Steuerberater geprüft werden.

1.582

In Anbetracht der mit dem Amt verbundenen Haftung erscheint es zweckmäßig, die aufgezeigten Risiken durch eine Haftpflichtversicherung abdecken zu lassen. Die Versicherungsprämien können der Masse gesondert in Rechnung gestellt werden (§ 4 Abs. 1 Satz 3 InsVV). Dies schließt jedoch nicht aus, dass in Fällen, in denen das Haftungsrisiko besonders groß ist, die Prämie aus der Masse entnommen wird2. 6. Ende des Amtes

1.583

Die Mitgliedschaft im Gläubigerausschuss besteht grundsätzlich für die gesamte Verfahrensdauer. Selbst die Gläubigerversammlung kann ein von ihr einmal gewähltes Mitglied nicht wieder abwählen3. Allerdings kann das Insolvenzgericht ein Ausschussmitglied aus wichtigem Grund entlassen (§ 70 InsO)4. Ein wichtiger Grund kann in einer Krankheit oder der Befangenheit5 des Ausschussmitglieds liegen. Die Zerstörung eines Vertrauensverhältnisses zum Verwalter stellt dagegen keinesfalls einen Grund zur Entlassung dar, denn

1 Verfügung OFD Koblenz vom 24.7.1979 – S 7100 A – St 51, StEK UStG 1967 § 2 Nr. 109. 2 Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsVV, 4. Aufl. 2007, § 18 Rn 4 m.w.N. 3 Eickmann in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 5. Aufl. 2008, § 68 Rn 5; Frege NZG 1999, 478; Pape ZInsO 1999, 675; Kübler in Kübler/Prütting/Bork, InsO, Stand 2006, § 68 Rn 14. 4 Zur Entlassung eines „beauftragten“ Rechtsanwalts s. Gundlach/Schmidt ZInsO 2008, 604. 5 Beispiel s. bei LG Kassel vom 14.8.2002 – 3 T 301/02 – ZInsO 2002, 839.

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Die am Insolvenzverfahren Beteiligten

Erster Teil

ein kontroverses Verhältnis zu dem Verwalter liegt in der Natur des Amtes1, jedoch darf sich ein Gläubigerausschussmitglied nicht zu Äußerungen hinreißen lassen, die geeignet sind, das Ansehen des Verwalters in der Öffentlichkeit herabzusetzen2. Ein Mitglied des Gläubigerausschusses kann sein Amt nicht durch einseitige Erklärung niederlegen. Will er es vorzeitig beenden, so ist hierzu entweder ein Beschluss der ersten Gläubigerversammlung (§ 68 Abs. 2 InsO) oder eine Entlassungsentscheidung des Insolvenzgerichts (§ 70 InsO) erforderlich. Die Entlassung durch das Gericht kann nur aus wichtigem Grund erfolgen (§ 70 Satz 1 InsO). Ein wichtiger Grund liegt beispielsweise vor, wenn das Arbeitsverhältnis zwischen dem beteiligten Gläubiger und dem Ausschussmitglied endet und das Gläubigerausschussmitglied dadurch jegliche Beziehung zum Verfahren verliert3. Strebt das Ausschussmitglied selbst seine Entlassung an, so sind an die Feststellung des wichtigen Grundes allerdings keine allzu strengen Anforderungen zu stellen, denn es dient schwerlich der Förderung des Insolvenzverfahrens, ein Ausschussmitglied gegen seinen Willen im Amt zu halten4.

1.584

7. Gläubigerbeirat Einen Gläubigerbeirat, der unentgeltlich tätig wird und bei dem die Haftung 1.585 ausgeschlossen ist, sieht das Gesetz nicht vor. Auch in der Konkursordnung war er nicht vorgesehen, gleichwohl war anerkannt, dass anstelle eines Gläubigerausschusses auch ein Gläubigerbeirat eingesetzt werden konnte5. Aus dem Umstand, dass der Regierungsentwurf zur InsO in § 254 einen Beirat vorsah, der Gesetzgeber dies aber nicht übernommen hat, wird gefolgert, dass damit die Einrichtung eines Beirats ausgeschlossen sei6. Zwingend ist dies jedoch nicht. Ein Beirat mag sinnvoll sein, wenn die Gläubiger die umfassenden Mitwirkungs- und Kontrollrechte eines Gläubigerausschusses im Einzelfall für unnötig oder hinderlich ansehen, aber der Verwalter auf die Expertise Außenstehender zurückgreifen muss oder will und dazu einen festen Kreis von Ansprechpartnern braucht. Andererseits besteht die Befürchtung, dass ein solches Gremium, das keinerlei Haftung zu gewärtigen hat, weniger die Interessen aller Gläubiger wahrnimmt, sondern die bekannt gewordenen Informationen nutzt, um eigene Interessen zu verfolgen7. frei

1.586

1.587–1.599

1 LG Magdeburg vom 17.12.2001 – 3 T 1070/01 – ZInsO 2002, 88; BGH vom 1.3.2007 – IX ZB 47/06 – ZInsO 2007, 444; BGH vom 24.1.2008 – IX ZB 223/05 – ZInsO 2008, 323. 2 AG Wolfratshausen vom 15.11.2002 – IN 194/01 – ZInsO 2003, 96. 3 AG Norderstedt vom 10.8.2007 – 66 IN 261/04 – ZInsO 2007, 1008. 4 AG Duisburg vom 3.7.2003 – 62 IN 41/03 – ZInsO 2003, 862. 5 RG vom 11.6.1936 – VI 18/36 – JW 1936, 2927; RG vom 11.6.1936 – VI 18/36 – HRR 1936, Nr. 1247; Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl. 1994, § 87 Rn 9; Pape, Gläubigerbeteiligung im Insolvenzverfahren, 2000, Rn 301. 6 Hess, InsO, 2007, § 67 Rn 10; Pape ZInsO 1999, 675. 7 Obermüller/Hess, InsO, 4. Aufl. 2003, Rn 618.

133

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

III. Gläubigerversammlung 1.600

Die Gläubigerversammlung hat entsprechend dem Ziel der Reform zur Stärkung der Gläubigerautonomie1 die letzte Entscheidung über den Ablauf des Insolvenzverfahrens, insbesondere über die Dauer und Zulässigkeit einer Betriebsfortführung, über den Auftrag an den Verwalter zur Erstellung eines Insolvenzplans oder den Abbruch von Sanierungsbemühungen2. 1. Einberufung

1.601

Die erste Gläubigerversammlung, der so genannte Berichtstermin, muss grundsätzlich innerhalb von sechs Wochen nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens einberufen und darf nicht über drei Monate hinaus angesetzt werden (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Eine weitere Gläubigerversammlung, die aber mit der Ersten verbunden werden kann, ist ebenfalls im Eröffnungsbeschluss durch das Gericht anzuberaumen (§ 29 Abs. 1 Nr. 2 InsO).

1.602

Eine Gläubigerversammlung muss im Übrigen innerhalb von zwei Wochen einberufen werden, wenn dies beantragt wird – vom Insolvenzverwalter, – vom Gläubigerausschuss, – von mindestens fünf absonderungsberechtigten oder nicht nachrangigen Gläubigern, deren Absonderungsrechte oder Forderungen nach der Schätzung des Insolvenzgerichts den fünften Teil der Absonderungsrechte und der Forderungen aller nicht nachrangigen Gläubiger erreichen (§ 75 Abs. 1 Nr. 3 InsO), – von einem oder mehreren absonderungsberechtigten oder nicht nachrangigen Insolvenzgläubigern, deren Absonderungsrechte oder Forderungen nach der Schätzung des Insolvenzgerichts 2/5 der Absonderungsrechte und der Forderungen aller nicht nachrangigen Gläubiger erreichen (§ 75 Abs. 1 Nr. 4 InsO). Sind diese Quoren erfüllt, so hat das Gericht die Versammlung einzuberufen; ein Ermessensspielraum steht ihm nicht zu3. Das Antragsrecht steht den Gläubigern auch dann zu, wenn ihre Forderungen angemeldet, aber noch nicht geprüft oder vom Insolvenzverwalter oder einem Gläubiger bestritten sind4. Gegen die Ablehnung seines Einberufungsantrags steht dem Gläubiger die sofortige Beschwerde zu, auch wenn die Ablehnung darauf gestützt war, nach der Schätzung des Gerichts sei das Quorum verfehlt5.

1.603

Die Einberufung muss öffentlich bekannt gemacht werden (§ 74 Abs. 2 InsO). Dies kann unterbleiben, wenn in einer vorhergehenden Versammlung die Verhandlung vertagt wird (§ 74 Abs. 2 Satz 2 InsO)6. Ein Gläubiger kann sich also 1 2 3 4 5 6

Von Marotzke (ZInsO 2003, 726) als modernes Missverständnis bezeichnet. RegE Allg. Begr. A 4h; s. auch Pape NZI 2006, 65. OLG Celle vom 25.3.2002 – 2 W 9/02 – ZInsO 2002, 373. BGH vom 14.10.2004 – IX ZB 114/04 – ZIP 2004, 2339. BGH vom 21.12.2006 – IX ZB 138/06 – ZInsO 2007, 271. Wimmer DZWIR 1999, 62.

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Die am Insolvenzverfahren Beteiligten

Erster Teil

nicht darauf verlassen, über alle Versammlungen unterrichtet zu werden, wenn er das einschlägige Bekanntmachungsblatt bzw. den Bundesanzeiger verfolgt, vielmehr muss er sich auch über etwaige Vertagungen vergewissern. Die Tagesordnung ist im Beschluss und seiner Bekanntmachung allgemein verständlich darzustellen und darf nicht lediglich auf Gesetzesvorschriften verweisen1. Teilnahmeberechtigt2 sind außer den Insolvenzgläubigern auch die absonderungsberechtigten und die Gläubiger aufschiebend bedingter Forderungen sowie die nachrangigen Gläubiger, d.h. vor allem die Gläubiger von Zinsforderungen und Gesellschafterdarlehen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Forderung bereits angemeldet ist. Andererseits genügt nicht die bloße Behauptung einer Forderung, sie muss zumindest glaubhaft gemacht werden3. Denn die Verhandlung ist nicht öffentlich4.

1.604

2. Entscheidungsbefugnisse Die Gläubigerversammlung trifft u.a. die Entscheidungen über besonders bedeutsame Rechtshandlungen, die der Verwalter zur Verwertung des Unternehmens treffen will, über die Abberufung des Insolvenzverwalters, die Einsetzung eines Gläubigerausschusses und gegebenenfalls dessen Zusammensetzung und Befugnisse, über den Fortgang des Verfahrens, und zwar dahingehend, ob das insolvente Unternehmen liquidiert oder saniert werden soll5. Sie kann vom Insolvenzverwalter einzelne Auskünfte und einen Bericht über den Sachstand und die Geschäftsführung verlangen (§ 79 InsO).

1.605

3. Abstimmung a) Mehrheiten Die Beschlüsse der Gläubigerversammlung werden mit der Mehrheit der Stimmen der abstimmenden Gläubiger gefasst. Die Stimmenmehrheit ist nach Forderungsbeträgen zu berechnen. Das Stimmrecht der absonderungsberechtigten Gläubiger bemisst sich nach der Höhe der gesicherten Forderung und nicht mehr wie im Konkursverfahren nur nach dem Ausfall, da sie in das Insolvenzverfahren stärker als in das Konkursverfahren eingebunden werden6. Bei absonderungsberechtigten Gläubigern, denen der Schuldner nicht persönlich haftet, tritt der Wert des Absonderungsrechts an die Stelle des Forderungsbetrags (§ 76 Abs. 2 InsO).

1 LG Saarbrücken vom 9.5.2007 – 5 T 108/06 – ZInsO 2007, 824; BGH vom 20.3.2008 – IX ZB 104/07 – ZInsO 2008, 504. 2 Zur „gläubigerfreien Gläubigerversammlung“ s. Heukamp ZInsO 2007, 57. 3 AG Aurich vom 25.4.2006 – 9 IN 41/2006 – ZInsO 2006, 782 mit Anm. Hanken ZInsO 2006, 783. 4 AG Aurich vom 25.4.2006 – 9 IN 41/2006 – ZInsO 2006, 782; bedenklich insoweit LG Frankfurt vom 8.3.1983 – 2/9 T 222/83 – ZIP 1983, 344, das wegen „öffentlichen Interesses“ der Presse den Zutritt gestattet hat; Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 74 Rn 8; Schmittmann ZInsO 2010, 2044. 5 S. auch Zusammenstellung bei Pape NZI 2006, 65. 6 Begr. RegE zu § 87 EInsO.

135

1.606

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

b) Teilnahmeberechtigung 1.607

Zur Teilnahme an den Abstimmungen sind in erster Linie die Gläubiger unbestrittener Forderungen berechtigt. Mögliche Interessenkollisionen rechtfertigen keinen Ausschluss von der Abstimmung1. Nachrangige Gläubiger, also vor allem die Gläubiger von Gesellschafterdarlehen oder von Zinsen, sind nicht stimmberechtigt (§ 77 Abs. 1 Satz 2 InsO). Sind Forderungen streitig, so können sich die Parteien unbeschadet einer späteren Entscheidung über das Bestehen der Forderung über ein Stimmrecht des betreffenden Gläubigers einigen (§ 77 Abs. 2 InsO). Kommt eine Einigung nicht zustande, so entscheidet das Insolvenzgericht nach summarischer Prüfung2 über die Gewährung eines Stimmrechts3; die Entscheidung kann das Insolvenzgericht jederzeit ändern (§ 77 Abs. 2 Sätze 2 und 3 InsO). Stimmrechtsentscheidungen bedürfen einer Begründung, die erkennen lässt, dass das Gericht die materiellen Anforderungen an eine willkürfreie Anwendung der gesetzlichen Regelungen gewahrt hat4. Dabei wird auch berücksichtigt, ob ein Gläubiger aufgrund der Höhe seiner Forderungen bei voller Anerkennung seines Stimmrechts die Gläubigerversammlung dominieren und ihm dies wegen eines über das übliche Maß hinausgehenden Eigeninteresses einen Sondervorteil verschaffen würde5. Durch taktisch kluges Bestreiten von Forderungen Dritter können der Verwalter oder einzelne Gläubiger also auf den Ausgang der Abstimmung Einfluss nehmen; so sei „das Phänomen zu beobachten, dass zum Zweck des Fernhaltens dinglich gesicherter Gläubiger von den Abstimmungen … die Rechte dieser Gläubiger auf einer eher schwachen tatsächlichen und rechtlichen Basis vornehmlich vom Verwalter bestritten werden, um die Mehrheitsverhältnisse in den Versammlungen zu verändern. Auch wenn der Grundsatz lauten sollte, dass im Zweifel zugunsten der Beteiligtenautonomie zu entscheiden ist und deshalb der zumindest teilweisen Bewilligung eines Stimmrechts der Vorzug vor der vollständigen Versagung zu geben ist, folgen die Insolvenzgerichte doch relativ häufig der Auffassung des Insolvenzverwalters und tun sich schwer, eine abweichende Stimmrechtsrechtsentscheidung zu treffen“6.

Allerdings kann der Gläubiger, dessen Stimmrecht vom Rechtspfleger nicht anerkannt wurde, die Überprüfung dieser Entscheidung nach § 18 Abs. 3 Satz 2 RpflG beantragen; diese Entscheidung ist dann unanfechtbar7. Auch kann er einen Antrag auf Aufhebung des Beschlusses der Gläubigerversammlung stellen (§ 78 Abs. 1 InsO). Diese Anträge müssen noch in der laufenden Gläubigerversammlung gestellt werden; eine spätere Nachholung im schriftlichen Verfahren ist unzulässig8. 1.608

Ob nur die Stimmen der in der Gläubigerversammlung anwesenden Gläubiger gezählt werden oder ob auch eine schriftliche Abstimmung möglich ist, kann 1 Grell NZI 2006, 77. 2 Kübler in Kübler/Prütting/Bork, InsO, Stand 2006, § 77 Rn 19; Kompromissvorschläge s. Wenzel ZInsO 2007, 751. 3 BGH vom 23.10.2008 – IX ZB 235/06 – ZIP 2008, 2428. 4 BVerfG vom 4.8.2004 – 1 BvR 698/03 – ZInsO 2004, 1027. 5 AG Kaiserslautern vom 24.11.2005 – 71 IK 238/04 – NZI 2006, 47; AG Göttingen vom 28.7.2009 – 71 IN 151/07 – Rpfl. 2009, 695. 6 Pape WM 2003, 313. 7 Zur Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung s. BVerfG vom 26.11.2009 – 1 BvR 339/09 – ZInsO 2010, 35. 8 OLG Celle vom 21.2.2001 – 2 W 11/01 – ZInsO 2001, 320.

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Die am Insolvenzverfahren Beteiligten

Erster Teil

dem Gesetz nicht klar entnommen werden. Aus dem Umstand, dass bestimmte Befugnisse wie z.B. die Einigung über das Stimmrecht (§ 77 Abs. 2 InsO) oder den Antrag auf Änderung eines zugesprochenen Stimmrechts das Erscheinen des betreffenden Gläubigers voraussetzen, im Übrigen aber auf das Erscheinen nicht abgestellt wird, kann geschlossen werden, dass eine schriftliche Abstimmung möglich ist, was vor allem in Großverfahren mit tausenden von Gläubigern sehr zweckmäßig ist. Eine Vertretung ist dagegen unstreitig zulässig. Dem Insolvenzverwalter kann ein Gläubiger die Vollmacht allerdings nicht erteilen. Dies verträgt sich nicht mit seiner gebotenen Unabhängigkeit. Ist der Insolvenzverwalter auch Rechtsanwalt, so kollidiert der der Vollmacht zugrunde liegende Auftrag zudem mit dem Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen (§ 43a Abs. 4 BRAO), denn die Interessen einzelner Gläubiger sind selten identisch mit denen der Masse und denen anderer Beteiligter, auf die der Verwalter Rücksicht zu nehmen hat1.

1.609

c) Bindungswirkung Die Beschlüsse der Gläubigerversammlung sind unabhängig von der Zahl der erschienenen Gläubiger2 für die Nichterschienenen verbindlich. Auf Antrag des Insolvenzverwalters, eines absonderungsberechtigten oder nicht nachrangigen Insolvenzgläubigers können Beschlüsse der Gläubigerversammlung vom Insolvenzgericht aufgehoben werden, wenn sie dem gemeinsamen Interesse der Insolvenzgläubiger widersprechen (§ 78 Abs. 1 InsO)3. Das ist beispielsweise der Fall, wenn die Versammlung den Verwalter zur Erfüllung anfechtbarer Ansprüche ermächtigt4.

1.610

4. Anleihegläubigerversammlung Ungesicherte Anleihen und Schuldscheindarlehen haben in der Insolvenz des Ausstellers den Rang einfacher Insolvenzforderungen. Besonderheiten gelten jedoch für Schuldverschreibungen insofern, als das Insolvenzgericht außer der Gläubigerversammlung unverzüglich noch eine Versammlung der Schuldverschreibungsgläubiger einzuberufen hat5. frei

1.611

1.612–1.629

1 Nicht ausdrücklich so entschieden von BGH vom 23.10.2008 – IX ZB 235/06 – ZIP 2008, 2428. 2 Zur „gläubigerfreien Gläubigerversammlung“ s. Heukamp ZInsO 2007, 57. 3 Zur Anfechtbarkeit möglicherweise nichtiger Beschlüsse der Gläubigerversammlung s. Kirchhof ZInsO 2007, 1196. 4 BGH vom 12.6.2008 – IX ZB 220/07 – ZInsO 2008, 735 mit Anm. Gundlach/Schmidt ZInsO 2008, 852. 5 Einzelheiten s. Rn 8.130 ff.

137

E. Erfassung der Gläubiger und Verwertung der Masse 1.630

Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat der Verwalter dafür zu sorgen, dass die Forderungen, zu deren Befriedigung das Insolvenzverfahren durchgeführt wird, erfasst werden. Er muss die Insolvenzmasse in Besitz und Verwaltung nehmen (§ 148 InsO) und die Massegegenstände erfassen und aufzeichnen1, nach dem Berichtstermin verwerten (§ 159 InsO) und den Erlös verteilen.

I. Anmeldung und Prüfung der Forderungen 1. Anmeldung 1.631

Für die Anmeldung sieht das Gesetz Fristen und Formen vor und verlangt bestimmte Mindestangaben. Deren Einhaltung muss der Gläubiger in eigener Verantwortung prüfen, eine Hinweispflicht des Insolvenzverwalters besteht allenfalls bei offensichtlichen Mängeln2. a) Anmeldefrist

1.632

Forderungen gegen den Schuldner sind innerhalb einer vom Gericht zu bestimmenden Frist, die zwischen zwei Wochen und drei Monaten liegen kann, beim Insolvenzverwalter anzumelden (§ 28 Abs. 1 InsO); die Anmeldefrist ist im Eröffnungsbeschluss enthalten, der u.a. im Bundesanzeiger öffentlich bekannt zu machen ist (§ 30 InsO) und den bekannten Schuldnern und Gläubigern zugestellt wird. Auch Forderungen, die nach Ablauf der Frist angemeldet werden, können im Prüfungstermin berücksichtigt werden, wenn weder der Verwalter noch ein Insolvenzgläubiger Widerspruch erhebt; andernfalls ist auf Kosten des nachträglich Anmeldenden ein neuer Prüfungstermin zu bestimmen oder die Prüfung im schriftlichen Verfahren anzuordnen (§ 177 Abs. 1 InsO).

1.633

Ob ihre Anmeldung zutreffend berücksichtigt ist, kann die Bank durch Einsicht in die Tabelle klären, die innerhalb des ersten Drittels des Zeitraums, der zwischen dem Ablauf der Anmeldefrist und dem Prüfungstermin liegt, in der Geschäftsstelle des Insolvenzgerichts zur Einsicht niederzulegen ist (§ 175 InsO)3. Bei der Aufnahme von Forderungen in die Tabelle ist der Verwalter an die Auffassung des Gläubigers gebunden; eine Zurückweisungsbefugnis besteht nicht, vielmehr ist der Verwalter auf ein Bestreiten im Prüfungstermin verwiesen4. b) Form und Inhalt der Anmeldung

1.634

Die Forderung muss schriftlich von vertretungsberechtigten Mitarbeitern der Bank (Handlungsbevollmächtigte müssen ihre Vollmacht schriftlich nachwei1 Zu den Rechnungslegungspflichten s. Hinweise des IDW ZInsO 2009, 74; Frystatzki NZI 2009, 581; Kloos NZI 2009, 586 und Blersch in Berliner Kommentar zur InsO, Stand 2008, § 66 Rn 1 ff. 2 OLG Stuttgart vom 29.4.2008 – 10 W 21/08 – ZIP 2008, 1781. 3 Zu Anmeldungen nach Einreichung des Schlussberichts s. Gerbers/Pape ZInsO 2006, 685. 4 LG Waldshut-Tiengen vom 26.1.2005 – 1 T 172/03 – ZInsO 2005, 557.

138

Erfassung der Gläubiger und Verwertung der Masse

Erster Teil

sen)1 angemeldet werden; sie muss den Betrag und den Grund der Forderung enthalten (§ 28 Abs. 2 InsO)2. Bei einer Sammelanmeldung einer Mehrzahl von Forderungen ist jede einzelne substantiiert darzulegen3. Der Anmeldung sind etwaige urkundliche Beweisstücke in Kopie beizufügen (§ 174 InsO). Allerdings ist die Vorlage des Originaltitels im Prüfungstermin keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Feststellung einer titulierten Forderung zur Insolvenztabelle4. Das Sicherungsgut, die Art und der Entstehungsgrund des Sicherungsrechts 1.635 sind zu bezeichnen (§ 28 Abs. 2 InsO). Dies bezieht sich auf Sicherungsübereignungen, Sicherungsabtretungen, Pfandrechte an beweglichen Sachen und Forderungen, nicht aber auf Grundpfandrechte. Deren Anmeldung erscheint aber der Vollständigkeit halber als zweckmäßig, auch wenn sich der Verwalter die notwendigen Informationen aus dem Grundbuch beschaffen könnte, denn selbständig muss sich der Verwalter nicht um etwa bestehende Gläubigerrechte kümmern5. Von Dritten bestellte Sicherheiten müssen zwar nicht angezeigt werden, sollten aber dem Insolvenzverwalter mitgeteilt werden, damit er etwa von dieser Seite angemeldete Regressansprüche beurteilen kann. Manche Amtsgerichte stellen den Gläubigern Formulare zur Verfügung, die für eine EDV-mäßige Bearbeitung geeignet sind. Allerdings muss im Einzelfall geprüft werden, ob und inwieweit diese Formulare für die Bank verwendbar sind. Sofern sie nicht geeignet sind, kann auf das folgende Muster zurückgegriffen werden:

1.636

3

Anmeldung der Forderungen A. – Bank AG Filiale ................ Herrn Insolvenzverwalter ................ ................ Insolvenzverfahren über das Vermögen der Firma ................ – Anmeldung von Forderungen I. In dem o.g. Insolvenzverfahren melden wir hiermit als Ausfallforderungen folgende Forderungen an: (zutreffendes auswählen)

1 LG München vom 30.3.1992 – 7 T 1398/92 – ZIP 1992, 789; AG Ahrensburg vom 5.10.1991 – 7 N 98/86 – KTS 1992, 223; Einzelheiten zur Anleihegläubigerversammlung s. unten Rn 8.130j. 2 Zur Prüfungskompetenz des Insolvenzgerichts s. AG Düsseldorf vom 17.10.2007 – 1502 IN 160/06 – ZInsO 2008, 680. 3 BGH vom 22.1.2009 – IX ZR 3/08 – ZInsO 2009, 381. 4 BGH vom 1.12.2005 – IX ZR 95/04 – ZInsO 2006, 102. 5 OLG Karlsruhe vom 18.9.1998 – 10 U 49/98 – NZI 1999, 231; Smid NZI 2009, 669.

139

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

1. aus laufender Rechnung

................ Euro

2. aus Darlehen, Kto-Nr. ................

................ Euro

3. aus Akzepten und Solawechseln des Schuldners

................ Euro

4. aus Wechseln, die wir dem Schuldner diskontiert haben

................ Euro

5. aus von uns akzeptierten Tratten des Schuldners

................ Euro

6. bedingte Forderungen aus Wechseln, aus denen der Schuldner als Austeller oder Girant haftet

................ Euro

7. bedingte Forderungen aus Bürgschaften und Garantien, die wir für den Schuldner übernommen haben

................ Euro

8. bedingte Forderungen aus Akkreditiven, die die (Name der bestätigenden Bank) in unserem Auftrag bestätigt hat

................ Euro

9. bedingte Forderungen aus unwiderruflichen Akkreditiven, die wir im Auftrag des Schuldners gestellt haben

................ Euro

10. bedingte Forderungen aus Bürgschaften, die der Schuldner uns gegenüber für unsere Forderungen gegen (Name des Hauptschuldners) übernommen hat

................ Euro

11. Ansprüche aus der Haftung des Schuldners als Mitinhaber/persönlich haftender Gesellschafter der (Name des Hauptschuldners)

................ Euro

Gesamtsumme

................ Euro

Die im Auftrag des Schuldners gestellten widerruflichen Akkreditive hatten wir im Einvernehmen mit Ihnen widerrufen. Zum Nachweis unserer Ansprüche fügen wir bei – Kontoauszüge, abgeschlossen auf den Tag der Insolvenzeröffnung – ................ – ................ II. Wir besitzen folgende von dem Schuldner gestellte Sicherheiten: 1. Globalzession laut Vertrag vom ................ (Kopie Anlage 1) 2. Sicherungsübereignungen laut Raumsicherungsvertrag vom ................ (Kopie Anlage 2) 3. Pfandrechte an Wertpapieren laut beigefügtem Depotauszug (Anlage 3) aufgrund Nr. 14 unserer Allgemeinen Geschäftsbedingungen 4. Grundschulden über ................ Euro lastend auf dem Grundstück eingetragen im Grundbuch von ................ des Amtsgerichts ................ Band ................ Blatt ................ lfd. Nr. ................ laut in Kopie als Anlage 4 und 5 beigefügten Bewilligungen nebst Sicherungszweckerklärung vom ................ (Kopie Anlage 6) An diesen Sicherheiten machen wir ein Absonderungsrecht geltend. 140

Erfassung der Gläubiger und Verwertung der Masse

Erster Teil

Die uns zur Sicherung übereigneten Gegenstände haben wir zum Teil bereits am ................, mithin noch vor Verfahrenseröffnung in Besitz genommen. Wir werden sie ebenso wie die Pfandrechte und Grundschulden nach Maßgabe unserer Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwerten und von dem Ergebnis der Verwertung Anzeige machen. Hinsichtlich der in Ihrem Besitz befindlichen Sicherheiten bitten wir zu gegebener Zeit um die Mitteilung, ob Sie von Ihrem Verwertungsrecht Gebrauch machen oder uns die Verwertung überlassen wollen. Wir weisen darauf hin, dass diese Sicherheiten auch für unsere Zinsansprüche bis zu dem Zeitpunkt der Verwertung, (falls zutreffend) für unsere Wechselansprüche/für unsere Ansprüche aus den geleisteten Bürgschaften/aus den erwähnten Akkreditiven/für Depotgebühren/für Schrankfachmiete haften. (falls zutreffend) Die Verwertung der von dritter Seite gestellten Sicherheiten/die Inanspruchnahme der Bürgen behalten wir uns vor. Für den Fall des Abschlusses eines Insolvenzplans behalten wir uns, soweit wir überhaupt davon betroffen werden, unsere Rechte auf die vom Schuldner wie von dritter Seite bestellten Sicherheiten vor. ................ Ort/Datum

................ Unterschrift(en) der Bank

c) Ausfallgrundsatz Eine gesicherte Forderung kann zwar in voller Höhe angemeldet werden, aber der Gläubiger kann bei der Schlussverteilung Befriedigung nur insoweit verlangen, als er bei der Verwertung ausgefallen ist (§ 52 InsO). Die Anmeldung in voller Höhe kann auch dann nicht als Verzicht auf das Absonderungsrecht ausgelegt werden, wenn der Gläubiger keinen entsprechenden Vorbehalt macht1.

1.637

Haften für ein und dieselbe Forderung mehrere Personen als Mitschuldner (Wechsel- und Scheckforderungen, Bürgschaftsforderungen) und wird über das Vermögen einer oder mehrerer von ihnen das Insolvenzverfahren eröffnet, so kann die Bank als Gläubigerin bis zu ihrer vollen Befriedigung in jedem Verfahren ihre gesamte, zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens bestehende Forderung geltend machen (§ 43 InsO).

1.638

2. Prüfung a) Verfahren Die Feststellung der Forderungen findet im Prüfungstermin statt; der erste (allgemeine) Prüfungstermin wird von dem Gericht zusammen mit der Eröffnung des Verfahrens bestimmt (§ 29 Abs. 2 InsO). In dem Prüfungstermin werden die angemeldeten Forderungen ihrem Betrag und ihrem Rang nach einzeln 1 OLG Nürnberg vom 17.11.2006 – 3 U 1793/06 – ZIP 2007, 642.

141

1.639

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

erörtert, bestritten oder anerkannt (§ 176 InsO). Sie gelten als festgestellt, soweit im Prüfungstermin weder von dem Insolvenzverwalter noch von einem Insolvenzgläubiger Widerspruch erhoben wird (§ 178 Abs. 1 InsO). Nach der Erörterung hat das Gericht das Ergebnis in die Insolvenztabelle einzutragen (§ 178 Abs. 2 InsO). 1.640

Die Eintragung der anerkannten Forderung gilt allen Insolvenzgläubigern gegenüber wie ein rechtskräftiges Urteil (§ 178 Abs. 3 InsO). Der Auszug aus der Insolvenztabelle, der allerdings erst nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens erteilt werden darf1, stellt einen Vollstreckungstitel dar (§ 201 Abs. 2 InsO). Auf sonstigen Schuldurkunden wie notariellen Schuldanerkenntnissen oder gerichtlichen Titeln, die der Gläubiger vor der Verfahrenseröffnung erwirkt hat, ist die Feststellung zu vermerken (§ 178 Abs. 2 InsO); zu diesem Zweck kann das Gericht den Gläubiger auffordern, die Urkunden einzureichen. Nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens kann der Gläubiger aus dem Auszug weiter die Vollstreckung versuchen, sofern der Schuldner keine Restschuldbefreiung erhält. b) Streitige Forderungen

1.641

Den Gläubigern streitig gebliebener Forderungen bleibt es unbenommen, auf Feststellung zur Insolvenztabelle zu klagen (§ 179 Abs. 1 InsO)2. Wenn sie nicht von der Verteilung der Masse ausgeschlossen werden wollen, müssen sie dem Insolvenzverwalter innerhalb von zwei Wochen nach der öffentlichen Bekanntmachung einer vorzunehmenden Verteilung den Nachweis über die Erhebung einer Feststellungsklage erbringen (§ 189 Abs. 1 InsO). Der obsiegende Teil kann die Berichtigung der Insolvenztabelle erwirken (§ 183 Abs. 2 InsO). Eine Feststellungsklage ist auch dann erforderlich, wenn der Schuldner zwar nicht die Forderung, wohl aber deren Rechtsgrund bestreitet und dies für die Einordnung der Forderung, z.B. als Masseforderung oder als Forderung aus unerlaubter Handlung von Bedeutung ist3.

1.642

Solange der Insolvenzverwalter eine Forderung nur „vorläufig bestreitet“, ist die Feststellungsklage4 jedoch unzulässig; das „vorläufige“ Bestreiten bedeutet nämlich lediglich, dass der Insolvenzverwalter die Begründetheit der Forderung noch nicht abschätzen konnte, und hat nur ein Aufschieben seiner Erklärung für eine angemessene Frist5 zur Folge. Hat der Insolvenzverwalter eine rechtshängige Forderung vorläufig bestritten, sie nach Wiederaufnahme des durch die Insolvenzeröffnung unterbrochenen Rechtsstreits durch den Gläubiger aber anerkannt, so ist er nicht verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, wenn der Gläubiger den Rechtsstreit wieder aufgenommen hatte, ohne zuvor durch – gegebenenfalls mit Fristsetzung verbundene – Rückfrage ermittelt zu haben, ob der Insolvenzverwalter sein vorläufiges Bestreiten aufrecht erhalten werde6. 1 OLG Braunschweig vom 28.2.1978 – 2 W 77/77 – MDR 1978, 853. 2 Dies kann nicht im Urkundenprozess geschehen (BGH vom 29.11.1984 – X ZR 39/83 – WM 1985, 399 = WuB VI B § 146 KO 1.85 – Klimpe). 3 BGH vom 18.5.2006 – IX ZR 187/04 – ZInsO 2006, 704. 4 LG Düsseldorf vom 8.4.1976 – 4 O 127/76 – DB 1976, 2155 = BB 1977, 1673. 5 OLG München vom 12.7.2005 – W 1447/05 – ZInsO 2005, 778. 6 OLG Düsseldorf vom 3.11.1981 – 16 W 46/81 – ZIP 1982, 201; BGH vom 9.2.2006 – IX ZB 160/04 – ZInsO 2006, 320.

142

Erfassung der Gläubiger und Verwertung der Masse

Erster Teil

c) Abgetretene Forderungen Meldet eine Bank ausnahmsweise die ihr von einem dritten Kunden zur Siche- 1.643 rung abgetretene Forderung an und betreibt sie die Feststellung zur Insolvenztabelle, so muss sie einer Doppelanmeldung durch den Zedenten im Prüfungstermin widersprechen, da ihr andernfalls u.U. der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegengesetzt werden kann1.

II. Verwertung der Insolvenzmasse Aufgabe des Insolvenzverwalters ist es, mit dem Ziel der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger (Insolvenzzweck)2 das vorhandene Vermögen zu liquidieren. Die Liquidation zieht sich in der Regel über einen größeren Zeitraum hin.

1.644

1. Liquidation Primäre Aufgabe des Verwalters ist die Verwertung der Insolvenzmasse, mit der er nach dem Berichtstermin sofort beginnen kann, soweit die Beschlüsse der Gläubigerversammlung nicht entgegenstehen (§ 159 InsO). Zu diesem Zweck kann er die Massebestandteile einzeln, in Gruppen oder insgesamt verkaufen. Der Insolvenzverwalter muss sich bemühen, den bestmöglichen Erlös für die Masse zu erzielen. Dieser kann angesichts der besonderen Umstände eines Verkaufs durch den Insolvenzverwalter (z.B. Zeitdruck, Unsicherheit über Gewährleistung oder Ersatzteillieferungen) durchaus erheblich unter dem Marktwert von Waren dieser Art liegen; eine Differenz von 20 % bezeichnet die Rechtsprechung unter solchen Verhältnissen eher als marginal3.

1.645

2. Fortführung des Unternehmens Unter Umständen kann auch die Fortführung eines im Insolvenzverfahren be- 1.646 findlichen Betriebs gerechtfertigt sein. Die Fortführung kann sich empfehlen, um Halbfertigfabrikate oder Bauten fertig zu stellen, die sich dann besser verkaufen lassen4, um Schadensersatzansprüchen Dritter aus nicht erfüllten Verträgen vorzubeugen oder um den Betrieb im Ganzen zu veräußern5. Für die Bank, der Grundstücke verpfändet oder Maschinen zur Sicherung übereignet sind, ist es im Fall einer Betriebsfortführung in der Regel günstiger, dass der Verwalter mit der Verwertung ihres Sicherungsguts wartet und versucht, ihre Forderungen zunächst aus dem Verkaufserlös der fertig gestellten Waren zu befriedigen. 1 BGH vom 15.1.1970 – II ZR 154/68 – NJW 1970, 810. 2 BGH vom 13.1.1983 – III ZR 88/81 – ZIP 1983, 589 m.w.N.; Spickhoff KTS 2000, 15 m.w.N. 3 BGH vom 11.7.2000 – 1 StR 93/00 – ZInsO 2000, 662. 4 BGH vom 20.12.1976 – II ZR 215/75 – WM 1977, 256; BGH vom 5.12.1991 – IX ZR 275/90 – ZIP 1992, 120; Kübler ZGR 1982, 498; zur Entscheidung zwischen sofortiger Stilllegung und einstweiliger Unternehmensfortführung vgl. Plate KTS 1981, 325; zur Auswirkung auf Investitionszuschüsse vgl. OVG Koblenz vom 27.10.1982 – 2 A 52/82 – ZIP 1983, 94. 5 BGH vom 9.11.1983 – VIII ZR 161/82 – WM 1984, 144 = WuB VI B § 117 KO 2.87 – Obermüller.

143

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

1.647

Wenn die Fortführung des Geschäfts auch im Interesse der Masse liegen kann, so darf sie jedoch niemals Selbstzweck oder Dauerzustand werden oder darauf hinauslaufen, durch jahrelange Fortsetzung des Geschäfts aus den Erträgnissen allmählich die Schulden abzudecken1. Ein solcher Fall kann beispielsweise gegeben sein, wenn die insolvenzbezogene Verwaltung vollständig in den Hintergrund getreten ist und echte unternehmerische Zwecke verfolgt werden, d.h. leitende Entscheidungen nicht vom Insolvenzzweck geprägt, sondern auf einen Gewinn bringenden Überschuss gerichtet sind2. Die Geschäftsfortführung darf vielmehr nur zeitweilig erfolgen und muss dem Zweck der Abwicklung dienen3. Sie muss stets als Ausnahme gelten und kann in aller Regel nur in Betracht kommen, wenn es um den erfolgversprechenden Versuch eines für die Gläubiger günstigeren Reorganisationsplans oder um das Aufarbeiten von Vorräten und um die Ausführung Gewinn bringender vorhandener Aufträge geht4.

1.648

Hat die Gläubigerversammlung beschlossen, das Geschäft fortzuführen, so hat der Verwalter stets zu prüfen, ob die Fortführung des Geschäfts noch mit dem Insolvenzzweck vereinbar ist. Wenn er eine Änderung in den wirtschaftlichen Verhältnissen befürchten muss, die bei einer Fortführung eine Schmälerung der Masse nach sich ziehen kann, so hat er auf eine erneute Beschlussfassung durch die Gläubigerversammlung hinzuwirken5. Werden durch die Fortführung des Geschäfts Masseansprüche begründet, so muss der Insolvenzverwalter darauf achten, dass sie aus der vorhandenen Masse erfüllt werden können und die Rechte anderer Massegläubiger nicht beeinträchtigt werden. Wenn also feststeht, dass der Betrieb nicht einmal mehr den Aufwand aus der Fortführung erwirtschaftet und die aus einer Fortführung erwachsenden Masseverbindlichkeiten nicht zu tilgen sind, so muss der Verwalter zur sofortigen Liquidation schreiten.

1.649

Verletzt der Insolvenzverwalter diese Pflicht, so macht er sich den geschädigten Gläubigern gegenüber persönlich schadenersatzpflichtig. Für eine Schadenersatzpflicht reicht jedoch allein das Risiko einer Masseunzulänglichkeit nicht aus6. Wenn der Insolvenzverwalter zwar nicht sicher sein kann, aber die Aussicht besteht, die Masseverbindlichkeiten aus der Fortführung zu tilgen, so kann dem Insolvenzverwalter das Risiko des Scheiterns seines Plans in der Regel nicht aufgebürdet werden. Denn dieses Risiko ist auch für die Massegläubiger zu erkennen; ihnen obliegt es, die notwendigen Entscheidungen zu treffen.

1.650

Das Gleiche gilt für die Haftung der Mitglieder des Gläubigerausschusses.

1 BGH vom 9.11.1983 – VIII ZR 161/82 – WM 1984, 144 = WuB VI B § 117 KO 2.87 – Obermüller. 2 BGH vom 30.1.1980 – IV ZR 86/78 – ZIP 1980, 851. 3 OLG Koblenz vom 16.2.1956 – 5 U 606/54 – KTS 1956, 61; LG Wuppertal vom 29.9.1957 – 6 T 514 und 578/57 – KTS 1958, 45. 4 BGH vom 10.4.1979 – VI ZR 77/77 – WM 1979, 942; Merz WM 1983, 106. 5 Jaeger/Weber, KO, 8. Aufl. 1973, § 129 Anm. 9a. 6 BGH vom 4.12.1986 – IX ZR 47/86 – WM 1987, 144 = WuB VI B § 117 KO 2.87 – Obermüller – unter Aufgabe von BGH vom 10.4.1979 – VI ZR 77/77 – WM 1979, 942.

144

Erfassung der Gläubiger und Verwertung der Masse

Erster Teil

3. Betriebsveräußerung Der Insolvenzverwalter kann den Betrieb mit Zustimmung des Gläubigeraus- 1.651 schusses (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 InsO) auch im Ganzen veräußern1. Falls es sich bei dem Erwerber um einen „besonders Interessierten“ handelt, oder wenn ein Gläubiger glaubhaft macht, dass eine andere Veräußerung für die Masse günstiger wäre, bedarf er der Zustimmung der Gläubigerversammlung (§§ 162, 163 InsO)2. „Besonders Interessierte“ im Sinne von § 162 InsO sind nahestehende Personen – insoweit gilt die gleiche Definition wie oben im Anfechtungsrecht dargestellt3 – und absonderungsberechtigte oder nicht nachrangige Gläubiger, deren Absonderungsrechte oder Forderungen zusammen 1/5 aller Absonderungsrechte oder Forderungen ausmachen. Wegen der arbeitsrechtlichen Folgen kann auf die obigen Ausführungen Rn 1.485 ff. verwiesen werden. Für den Insolvenzverwalter einer Bank kann auch eine Veräußerung des Kreditportfolios4 nützlich sein, um eine langwierige Abwicklung langlaufender Kreditververhältnisse zu vermeiden5.

1.652

III. Verteilung der Insolvenzmasse Nach dem allgemeinen Prüfungstermin kann – sooft aus der Liquidierung des zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögens des Schuldners hinreichende Barmittel vorhanden sind – der Erlös ggf. durch Abschlagszahlungen nach einer im Gesetz geregelten Rangordnung unter die Gläubiger verteilt werden (§ 187 InsO). Das Gesetz unterscheidet zwischen Absonderungsberechtigten (§§ 50 ff. InsO), Massegläubigern (§ 53 InsO), Insolvenzgläubigern (§ 38 InsO) und nachrangigen Insolvenzgläubigern (§ 39 InsO) und trifft Sonderregelungen für den Sozialplan. Verbleibt danach noch ein Überschuss, so ist er dem Schuldner herauszugeben bzw. – wenn der Schuldner eine juristische Person ist – unter den Anteilseignern zu verteilen (§ 199 InsO). Die Vorgehensweise ist unterschiedlich je nachdem, ob das Insolvenzverfahren zu Ende geführt oder vorzeitig mangels Masse eingestellt wird.

1.653

1. Verteilung bei Abwicklung des Verfahrens a) Absonderungsrechte Unabhängig von den Verteilungsgrundsätzen der Insolvenzordnung hat der Verwalter, der zur Sicherung übereignete Sachen veräußert oder zur Sicherung abgetretene Forderungen eingezogen hat (§§ 166 ff. InsO), den Erlös unverzüg1 Vgl. dazu Kübler ZGR 1982, 498; van Betteray/Gass BB 2004, 2309; Fröhlich/Köchling ZInsO 2005, 1121; zur Gewährleistung s. Kluth ZInsO 2002, 1115; Darstellung der Vorund Nachteile aus Käufersicht bei Vallender GmbHR 2004, 543, 642 und Bromm ZRP 2010, 79; zur Veräußerung im Antragsverfahren s. BGH vom 12.1.2006 – IX ZB 127/04 – ZInsO 2006, 257; zum Unternehmenskauf im Vorfeld der Verkäuferinsolvenz s. Wessels ZIP 2004, 1237; zur Wirkung der Firmenfortführung s. BGH vom 28.11.2005 – II ZR 355/03 – WM 2006, 434; zur „Deal Protection“ s. Krüger/Kaufmann ZIP 2009, 1095; zu Bewertungsansätzen von Finanzinvestoren s. Fegelein/Ludes ZInsO 2009, 1890. 2 Kritisch dazu Gundlach/Frenzel/Jahn ZInsO 2008, 360. 3 Vgl. oben Rn 1.390 ff. 4 S. Rn 6.1380. 5 Pannen ZInsO 2009, 596.

145

1.654

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

lich nach der Verwertung unter Abzug der Kostenbeiträge (§ 171 InsO)1 an den gesicherten Gläubiger auszuzahlen. Mit dem Ausfall sind die Absonderungsberechtigten Insolvenzgläubiger (§ 52 InsO)2. 1.655

Soweit der Gläubiger selbst zur Verwertung der Sicherheit berechtigt ist wie z.B. bei Mobiliar- und Immobiliarpfandrechten, hat er dem Verwalter nachzuweisen, dass und für welchen Betrag er auf abgesonderte Befriedigung verzichtet oder bei ihr ausgefallen ist (§ 190 Abs. 1 InsO). Anderenfalls wird er bei der Verteilung im Hinblick auf seinen Ausfall nicht berücksichtigt. Zur Berücksichtigung bei einer Abschlagsverteilung genügt es, wenn der Gläubiger nachweist, dass die Verwertung des Sicherungsguts betrieben wird, und den Betrag des mutmaßlichen Ausfalls glaubhaft macht (§ 190 Abs. 2 InsO). In diesem Fall wird der auf seine Ausfallforderung entfallende Anteil bei der Abschlagsverteilung zurückbehalten und, wenn auch bei der Schlussverteilung noch keine Klärung erreicht ist, zugunsten der übrigen Gläubiger frei. b) Massegläubiger

1.656

Aus der danach verbleibenden Insolvenzmasse sind vorweg die Kosten des Insolvenzverfahrens und die sonstigen Masseschulden zu befriedigen (§ 53 InsO).

1.657

Massekosten sind die Gerichtskosten, die Ausgaben für die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Masse, also auch die Vergütung des vorläufigen und endgültigen Verwalters und des Gläubigerausschusses (§ 54 InsO).

1.658

Masseschulden sind – die Ansprüche, die durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder in sonstiger Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse begründet worden sind, ohne zu den Massekosten zu gehören (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Zu diesen Masseschulden gehören z.B. Ansprüche der Vertragspartner aus den vom Insolvenzverwalter getätigten Verwertungsverkäufen, aus den von ihm aufgenommenen Darlehen und das Nutzungsentgelt für von ihm weiter verwandtes Sicherungsgut3. – Ansprüche aus gegenseitigen Verträgen, deren Erfüllung zur Insolvenzmasse gemäß § 103 InsO verlangt wird oder für die Zeit nach Eröffnung des Verfahrens erfolgen muss (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Dazu zählen beispielsweise die Ansprüche der Arbeitnehmer aus ihrer Beschäftigung nach Verfahrenseröffnung. – Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung der Masse (§ 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Dazu zählen z.B. Bereicherungsansprüche der Bank, die darauf zurückzuführen sind, dass der Insolvenzverwalter Zahlungen auf ein von der Bank versehentlich ermitteltes Guthaben entgegengenommen hat4. – Ansprüche, die durch einen vorläufigen Insolvenzverwalter, auf den die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners übergegangen ist, ver-

1 2 3 4

Einzelheiten s. unten Rn 6.772 f. OLG Köln vom 3.3.2000 – 2 W 31/00 – NZI 2000, 33. Einzelheiten s. unten Rn 6.743. Einzelheiten s. unten Rn 2.15.

146

Erfassung der Gläubiger und Verwertung der Masse

Erster Teil

ursacht worden sind (§ 55 Abs. 2 Satz 1 InsO). Dazu gehören beispielsweise Forderungen aus Krediten, die im Antragsverfahren aufgenommen wurden. – Verbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverhältnis, soweit der vorläufige Insolvenzverwalter für das von ihm verwaltete Vermögen die Gegenleistung in Anspruch genommen hat (§ 55 Abs. 2 Satz 2 InsO). c) Insolvenzgläubiger Nach Abdeckung der unter Rn 1.654 f., 1.656 ff. aufgeführten Forderungen werden die Insolvenzgläubiger befriedigt, d.h. diejenigen Gläubiger, die einen zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben (§ 38 InsO). In diesen Rang gehören beispielsweise ungesicherte Forderungen aus Krediten, Anleihen und Schuldscheindarlehen. Später hinzutretende Gläubiger werden aus der Masse nicht bedient, obwohl Neuerwerb des Schuldners zur Masse gezogen wird (§ 35 Abs. 1 InsO). Eine Rangordnung unter den Insolvenzgläubigern gibt es nicht. Die Zahlungen sind nicht in der Rangfolge des § 367 BGB, also zunächst auf Kosten, dann auf Zinsen und zuletzt auf die Hauptforderung zu verteilen, sondern jeweils quotal1, so dass der auf die Zinsen entfallende Quotenanteil der Kapitalertragsteuer unterworfen wird.

1.659

Für die danach verbleibenden Forderungen erhalten die Gläubiger einen Auszug aus der Tabelle, aus dem sie wie aus einem vollstreckbaren Urteil die Zwangsvollstreckung weiter betreiben können, falls sich Vermögen findet (§ 201 InsO).

1.660

d) Nachrangige Insolvenzgläubiger Im Rang nach den unter Rn 1.654–1.656 genannten Forderungen, d.h. bei einer Quote von 100 % für die einfachen Insolvenzgläubiger, werden die nachrangigen Gläubiger bedient. Dabei handelt es sich im Wesentlichen um die Gläubiger von Zinsen und Gesellschafterdarlehen (§ 39 Abs. 1 InsO).

1.661

Während ungesicherte Kredite grundsätzlich den Rang einfacher Insolvenzforderungen einnehmen, gibt es auch Gestaltungen, die zu einem Nachrang führen. Neben den Gesellschafterdarlehen können hierzu so genannte MezzanineFinanzierungen gehören2. Mezzanine-Kapital bildet eine Zwischenform von Eigen- und Fremdkapital3, wobei in der Praxis verschiedener Gestaltungsformen mit mehr oder weniger deutlicher Ausrichtung in die eine oder andere Form zu finden sind. Zu den gängigsten gehören an Fremdkapital angenäherte Finanzierungen durch Nachrangdarlehen, Wandel- und Optionsanleihen, stille Beteiligungen und Genussrechte4. Bei Nachrangdarlehen ist zu unterscheiden, ob der Nachrang allen Gläubigern oder nur bestimmten Gläubigern gegenüber

1.662

1 BGH vom 12.2.1985 – VI ZR 68/83 – ZIP 1985, 488. 2 Zu Debt Mezzanine Swaps s. Oellke/Wöhlert/Degen BB 2010, 299. 3 Berger ZBB 2008, 92; Hofert/Arends GmbHR 2005, 1381; Küting/Erdmann/Dürr DB 2008, 941; Natusch in Häger/Elkemann-Reusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, 2. Aufl. 2007, S. 19 ff.; Schrell/Kirchner BKR 2003, 13; Volk BB 2003, 1224; Wellensiek/Flitsch FS Lüer, 2008, 497; zur Umwandlung in Eigenkapital s. Weitnauer ZIP 2007, 1932. 4 Hofert/Arends ZIP 2005, 1297; Cranshaw ZInsO 2008, 421.

147

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

eingegangen werden soll. Im ersteren Fall handelt es sich im Zweifel um einen vereinbarten Nachrang in der Klasse des § 39 Abs. 2 InsO, während im zweiten Fall eher eine Variante vorliegt, die man bisher als Zurücktreten mit Forderungen bezeichnet hat, d.h. der Rücktritt wirkt nur im Verhältnis zwischen den Vertragsparteien mit der Folge, dass der zurücktretende Gläubiger verpflichtet ist, seine Forderung als einfacher Insolvenzgläubiger anzumelden und die Quote an den begünstigten Gläubiger bis zur Höhe von dessen Befriedigung abzuführen1. e) Anteilseigner 1.663

Verbleibt nach der Verteilung an die Gläubiger noch ein Überschuss, so ist er dem Schuldner herauszugeben bzw. – wenn der Schuldner eine juristische Person ist – unter den Anteilseignern zu verteilen (§ 199 InsO). Zwar wird in der Literatur2 vereinzelt befürwortet, zumindest Kleinaktionären eine dem Darlehensgeber ähnliche Gläubigerstellung einzuräumen. Das ist jedoch mit dem Gesetz unvereinbar und würde im Übrigen das System der Risikoverteilung zwischen Gläubiger und Anteilseigner auf den Kopf stellen. Ansprüche aus Prospekthaftung sollen dagegen als Insolvenzforderung einzuordnen sein3. 2. Verteilung bei Einstellung des Verfahrens

1.664

Reicht die Insolvenzmasse nicht einmal zur Deckung der Verfahrenskosten aus, so wird das Verfahren eingestellt; etwa vorhandene Barmittel werden auf die Verfahrenskosten verteilt (§ 207 InsO).

1.665

Wenn die Kosten des Insolvenzverfahrens gedeckt sind, jedoch die Insolvenzmasse nicht ausreicht, um die fälligen sonstigen Masseverbindlichkeiten zu erfüllen (§ 208 Abs. 1 Satz 1 InsO), liegt Masseunzulänglichkeit vor. Dies hat der Insolvenzverwalter dem Insolvenzgericht anzuzeigen. Das Gericht hat die Anzeige der Masseunzulänglichkeit öffentlich bekannt zu machen (§ 208 Abs. 2 Satz 1 InsO). Die Anzeige der Massearmut ist den Massegläubigern besonders zuzustellen (§ 208 Abs. 2 Satz 2 InsO).

1.666

Der Insolvenzverwalter bleibt weiterhin verpflichtet, die Insolvenzmasse zu verwalten und zu verwerten (§ 208 Abs. 3 InsO), jedoch ist die Vollstreckung wegen einer Masseverbindlichkeit i.S.v. § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO, also auch wegen etwaiger Kredite an den Verwalter, unzulässig (§ 210 InsO).

1.667

Die Masseverbindlichkeiten sind nach folgender Rangordnung zu berichtigen4, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge: – die Kosten des Insolvenzverfahrens (§ 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO) – die Masseverbindlichkeiten, die nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründet worden sind, ohne zu den Verfahrenskosten zu gehören (§ 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Dazu gehören auch die Verbindlichkeiten aus einem gegenseitigen Vertrag, dessen Erfüllung der Verwalter nach Anzeige der Mas1 2 3 4

Einzelheiten s. Obermüller, Ersatzsicherheiten im Kreditgeschäft, 1987, Rn 240 ff. Paulus ZIP 2002, 492; Steder AG 1978, 173. Gundlach/Frenzel/Schmidt ZInsO 2006, 1316. Einzelheiten s. Smid WM 1998, 1313.

148

Erfassung der Gläubiger und Verwertung der Masse

Erster Teil

seunzulänglichkeit gewählt hat, sowie aus einem Dauerschuldverhältnis für die Zeit nach dem ersten Termin, zu dem der Verwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit hätte kündigen können und die Verbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverhältnis, soweit der Verwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit für die Insolvenzmasse die Gegenleistung in Anspruch genommen hat. – die übrigen Masseverbindlichkeiten und unter diesen zuletzt der nach §§ 100, 101 Abs. 1 Satz 3 InsO bewilligte Unterhalt (§ 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO). 3. Sozialplan Ansprüche der Arbeitnehmer aus nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers aufgestellten Sozialplänen, die nicht mehr als ein Drittel der für die Verteilung an die Insolvenzgläubiger vorhandenen Masse ausschöpfen und keine höheren Leistungen als 2 ½ Monatsverdienste umfassen, erhalten den Rang von Masseverbindlichkeiten (§ 123 Abs. 2 InsO). Diese Beschränkung gilt für jede Art der Verteilung der Insolvenzmasse nach den gesetzlichen Vorschriften, also auch für den Fall der Masseunzulänglichkeit, nicht aber bei Aufstellung eines Insolvenzplans.1

1.668

Vor Verfahrenseröffnung, jedoch nicht früher als drei Monate vor dem Eröff- 1.669 nungsantrag aufgestellte Sozialpläne können sowohl der Verwalter als auch der Betriebsrat widerrufen (§ 124 Abs. 1 InsO). frei

1.670–1.679

1 Begr. RegE zu § 141.

149

F. Insolvenzplanverfahren I. Wege zur Begrenzung des Nachforderungsrechts der Gläubiger 1.680

Das Insolvenzverfahren lässt diejenigen Forderungen, die aus der Masse nicht befriedigt wurden, unberührt und gestattet den Gläubigern, ihre Rechte mit Hilfe des Auszugs aus der Tabelle weiter zu verfolgen (§§ 201, 202 InsO). Handelt es sich bei dem Schuldner um eine juristische Person, so besitzt diese Forthaftung keine wirtschaftliche Bedeutung, da das Insolvenzverfahren letztendlich zum Erlöschen der juristischen Person führt. Anders verhält es sich bei natürlichen Personen. Die Insolvenzordnung zeigt den Schuldnern jedoch Wege, auf denen sie sich nach Abdeckung eines Teils ihrer Schulden von den restlichen Verbindlichkeiten befreien können, und bietet ihnen damit eine Sanierungschance1. Juristischen Personen steht das Insolvenzplanverfahren, natürlichen Personen außerdem die Restschuldbefreiung und das Schuldenbereinigungsplanverfahren zur Verfügung. Stattdessen bleibt es dem Schuldner natürlich unbenommen, seine Gläubiger zu einem Einverständnis mit der Einstellung des Verfahrens nach § 213 InsO2 zu bewegen.

II. Insolvenzplanverfahren 1.681

Das frühere Vergleichsverfahren ist durch das so genannte Planverfahren abgelöst worden, das auf Antrag des Schuldners oder des Insolvenzverwalters eingeleitet wird und eine andere als die oben dargestellte gesetzliche Lösung vorsehen kann (§ 217 InsO). Das Vorbild für dieses Verfahren stammt aus den USA, nämlich aus Chapter 11 des US-Bankruptcy Code, und wurde in Deutschland gerade in dem Zeitpunkt eingeführt, in dem die USA die Problematik ihres Systems erkannt hatten und das Verfahren Zug um Zug reformierten3. Dieses Verfahren hat wegen zahlreicher Mängel4, deren Beseitigung das BMJ inzwischen in Angriff genommen hat5, kaum praktische Bedeutung erlangt6, teilweise wird 1 Paulus ZGR 2005, 309; zur Beratung zwecks Sanierung von Kapitalgesellschaften s. Rattunde AnwBl. 2007, 241. 2 Von Haarmeyer (ZInsO 2009, 556) als verkannter Königsweg bezeichnet (s. dort auch Einzelheiten zur Ausgestaltung). 3 Vgl. Swaim, Corporate Bankruptcy and Reorganisation Procedures in OECD and Central and Eastern European Countries, 1994, S. 53 ff.; Jander RIW 1993, 547; zum Bankruptcy Abuse Prevention Act vom 20.4.2005 s. Rogoff/Ellenberg/Smith/Bruinooge, Global Insolvency & Restructuring Yearbook 2005/06 S. 17; kritisch zum Verfahren Smid BB 1999, 1. 4 Analyse s. Lorbeer, Initiierung und Durchführung von Insolvenzplanverfahren, 2009; zur Reformbedürftigkeit s. Westpfahl/Janjuah ZIP 2008 Beilage zu Heft 3; Smid DZWIR 2009, 397; Bork ZIP 2010, 397 m.w.N.; Eidenmüller, Finanzkrise, Wirtschaftskrise und das deutsche Insolvenzrecht, 2009; zu gesellschaftsrechtlichen Defiziten der InsO s. Braun FS Fischer, 2008, 53; Obermüller in Gilles/Pfeiffer, Neue Tendenzen im Prozessrecht, 2007, 197 (203); Obermüller in Riolo, Crisi d’Ímpresa e Risanamento, 1997, 321; Uhlenbruck FS Lüer, 2008, 461. 5 S. Referentenentwurf für ein Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (Stand 25.1.2011); Übersicht bei Willemsen/Rechel BB 2010, 2059. 6 Kußmaul/Steffan DB 2000, 1849; s. dort und bei Friedhoff ZIP 2002, 497; Fritze DZWIR 2007, 89 (Senator Entertainment AG); Rattunde ZIP 2003, 596 (Herlitz); Stapper ZInsO 2009, 2361; Steinwachs BankPraktiker 2007, 80 auch Praxisbeispiele einer erfolgreichen Umsetzung; Statistik s. Anton ZInsO 2009, 506 (im Jahre 2009 bei 27 490

150

Insolvenzplanverfahren

Erster Teil

von Dornröschenschlaf gesprochen1. Stattdessen wird in einer Unternehmenskrise immer wieder nur eindimensional die außergerichtliche Sanierung geprüft2. Wenn aber die Unternehmensleitungen sich mit den Möglichkeiten der InsO beschäftigen und deren Instrumente wahrnehmen würden, gäbe es auch andere Lösungen, durch die für die meisten Beteiligten ein besseres Ergebnis erzielt werden kann3. 1. Vorbereitung des Plans Die erfolgreiche Durchführung eines Insolvenzplans setzt regelmäßig die aktive Vorbereitung des Plans durch die Geschäftsleitung und ggfs. die Gesellschafter lange vor Stellung des Insolvenzantrags voraus. In Einzelfällen kann auch eine Entwicklung des Plans im vorläufigen Insolvenzverfahren erfolgreich sein. Hierzu bedarf es jedoch entsprechender qualifizierter Kenntnisse, Fähigkeiten und eines sehr großen Engagements sowohl der Organe der Gesellschaft als des Insolvenzverwalters.

1.682

Als Voraussetzungen für ein erfolgreiches Planverfahren betrachten Banken

1.683

– eine frühzeitige Vorlage eines rechtlich und wirtschaftlich überzeugenden ganzheitlichen Plans, – eine plausible Darstellung der Sanierungswürdigkeit des Rechtsträgers (anstelle des Geschäftsbetriebs allein), – eine Begleitung des Plans durch alle wesentlichen Gläubiger, – einen Nachweis, dass während der Laufzeit des Planverfahrens ein positiver Cash Flow erwirtschaftet wird4, – den Einsatz von Mitteln der Altgesellschafter in adäquatem Umfang zur Unterstützung/Absicherung des Planverfahrens bei den Gläubigern. Eine Bank wird einem Planverfahren nur dann zustimmen, wenn sie durch einen Insolvenzplan wirtschaftlich nicht schlechter gestellt wird als bei Durchführung eines Regelinsolvenzverfahrens. Ob die Bank einem Insolvenzplan zustimmt, hängt zudem davon ab, in welcher Verfahrensart das bessere wirtschaftliche Gesamtergebnis für die Bank zu erwarten ist. Dies wird die Bank insbesondere anhand der nachfolgenden Kriterien und der Umstände des konkreten Einzelfalls in einer Gesamtschau entscheiden: – Tragfähigkeit des Sanierungskonzepts im Planverfahren (darstellender Teil), – rechtliche Belastbarkeit und Werthaltigkeit der Absonderungsrechte der Bank,

1 2 3 4

Unternehmensinsolvenzen nur 238 bestätigte Insolvenzpläne); Kranzusch ZInsO 2009, 1513; Kranzusch ZInsO 2007, 804; Spies ZInsO 2005, 1254; Übersicht über die spärliche Rechtsprechung s. Paul ZInsO 2008, 843; zu Leveraged Buyouts s. Eidenmüller ZIP 2007, 1729; Kuntz ZIP 2008, 814. Stapper KSI 2008, 241; Stapper ZInsO 2009, 2361. Wege zur außergerichtlichen Sanierung s. Rn 1.1260 ff. Ehlers NJW 2009 Editorial Heft 49. Zu den Anforderungen an solche Prognoserechnungen s. BGH vom 3.12.2009 – IX ZB 30/09 – NZI 2010, 101.

151

1.684

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

– Einschnitte in die Absonderungsrechte durch einen Insolvenzplan, – Integrität der handelnden Personen, – Sanierungsbeitrag der Gesellschafter, – Sicherung der Finanzierung des Schuldners ab Bestätigung des Insolvenzplans. 2. Inhalt des Plans 1.685

Der Zweck und der Inhalt des Plans sind gesetzlich nicht festgelegt, nicht einmal umrissen. Er kann zwar eine Liquidation zum Gegenstand haben und sich dann in einer Änderung der Modalitäten erschöpfen. Der Hauptzweck dieses Verfahrens soll jedoch in der vollständigen oder teilweisen Erhaltung des Schuldnerunternehmens, also seiner Sanierung1 oder Reorganisation liegen.

1.686

Die dazu eingesetzten Mittel können sich auf ein reines Moratorium2, also eine Stundung der Forderungen beschränken, den Gläubigern aber auch weitgehende Opfer abverlangen wie den mehr oder weniger großen Verzicht auf ihre Forderungen, selbst wenn sie über Aussonderungsrechte oder Absonderungsrechte oder sonstige Vorrechte verfügen. Mindestquoten oder Erfüllungsfristen, die die Vergleichsordnung vorsah und die zu ihrer Bedeutungslosigkeit erheblich beigetragen haben, sind nicht einzuhalten.

1.687

Dagegen können die Gesellschafter nicht zu Beiträgen gezwungen werden3. Der Genuss eines etwaigen Sanierungserfolgs kann ihnen nur durch einen Besserungschein4 erschwert oder durch eine Übertragung des Betriebs5, die so genannte übertragende Sanierung6 entzogen werden. Allerdings kann sich zwischen Gesellschaftern eines sanierungsbedürftigen Unternehmens in besonders gelagerten Ausnahmefällen aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht die Pflicht ergeben, sich entweder an der Sanierungsaktion zu beteiligen oder auf ihre Gesellschafterstellung zu verzichten, wenn schützenswerte Belange dieser Gesellschafter nicht entgegenstehen7.

1.688

Der Plan kann auch Bestimmungen über das weitere Verfahren enthalten, insbesondere über das Wiederaufleben von Forderungen, auf die die Gläubiger nach dem Plan verzichten sollen, und ein Überwachungsverfahren für längstens drei Jahre nach der Bestätigung des Plans vorsehen. Letzteres ist vor allem 1 Zur damit für den Verwalter verbundenen Problematik s. Wellensiek WM 1999, 405. 2 S. unten Rn 5.231. 3 Überblick bei Priester ZIP 2010, 497; zu möglichen „freiwilligen“ Kapitalmaßnahmen s. Pleister/Kindler ZIP 2010, 503. 4 S. oben Rn 1.1332 ff. 5 Zur Gewährleistung s. Kluth ZInsO 2002, 1115; zur Übertragung vor Verfahrenseröffnung s. Menke BB 2003, 1133. 6 Zipperer NZI 2008, 206; Köchling ZInsO 2009, 641; Schmerbach/Staufenbiel ZInsO 2009, 458; Einzelheiten s. Arends/Hofer-von Weiss BB 2009, 1538; Noack/Bunke KTS 2005, 129; zu gesellschaftsrechtlichen Anforderungen s. BGH vom 18.2.2008 – II ZR 132/06 – WM 2008, 784; zu den Hindernissen für eine übertragende Sanierung durch rechtsträgerspezifische Berechtigungen s. Bitter/Laspeyres ZIP 2010, 1157; zu den Auswirkungen der Finanzmarktkrise 2008 auf die übertragende Sanierung s. Fröhlich/Sittel ZInsO 2009, 858. 7 BGH vom 19.10.2009 – II ZR 240/08 – ZInsO 2009, 2257.

152

Insolvenzplanverfahren

Erster Teil

dann von Bedeutung, wenn im Antragsverfahren, während des Insolvenzverfahrens oder nach Bestätigung des Plans neue Kredite aufgenommen werden müssen1. 3. Form des Plans Ein Insolvenzplan ist nur dann vom Gericht zuzulassen, wenn bestimmte Formvorschriften beachtet sind. Dazu gehören die Bestimmungen über die Planvorlage und den Planinhalt.

1.689

a) Vorlagerecht Der Plan kann nur durch den Schuldner oder den Insolvenzverwalter, nicht aber durch einen Gläubiger eingebracht werden2.

1.690

aa) Vorlage durch den Verwalter Der Insolvenzverwalter ist zur Ausarbeitung eines Plans verpflichtet, wenn ihn die Gläubigerversammlung dazu beauftragt (§ 218 Abs. 2 InsO). Dies hindert ihn jedoch keineswegs, schon vorher3 und sogar als vorläufiger Verwalter die notwendigen Vorbereitungen zu treffen und das Unternehmen entsprechend zu führen, also Stilllegungen nur insoweit vorzunehmen, wie sie seinen Ideen für die Sanierung nicht zuwiderlaufen. Auch wenn die Begründung zum Regierungsentwurf der InsO ausdrücklich erwähnt, „ohne einen weiteren Auftrag der Gläubigerversammlung ist der Verwalter nicht berechtigt, einen Plan vorzulegen“, so zwingt ihn dies nicht zur Untätigkeit und zur Vornahme von Maßnahmen, die mit dem vorgesehenen Plan nicht in Einklang stehen.

1.691

Der Verwalter, der zur Aufstellung eines Plans beauftragt wird, muss sich die Beratung nicht nur des Gläubigerausschusses, sondern auch des Betriebsrats, des Sprecherausschusses der leitenden Angestellten und des Schuldners gefallen lassen (§ 218 Abs. 3 InsO); er ist allerdings nicht verpflichtet, deren Empfehlungen zu folgen. Diese Beratung ist jedoch geeignet, schon im Vorfeld nach Möglichkeiten für einen Ausgleich der gegensätzlichen Interessen zu sorgen, um eine spätere Kampfabstimmung der verschiedenen Gruppen4 zu vermeiden.

1.692

bb) Vorlage durch den Schuldner Auf diese Beratung kann der Schuldner, der selbst den Plan vorlegt, rechtlich zwar verzichten; praktisch wäre es aber untunlich, die einflussreichsten Stimmberechtigten mit einem Plan zu konfrontieren, zu dessen Ausgestaltung ihnen nicht einmal Anregungen ermöglicht wurden.

1.693

Der Schuldner kann den Plan schon mit seinem Eröffnungsantrag oder im Anschluss an den Eröffnungsantrag eines Dritten vorlegen, muss also nicht das

1.694

1 Einzelheiten s. unten Rn 5.365, 5.473, 5.504. 2 Zu den Möglichkeiten einzelner Gläubiger oder Gläubigergruppen zur Vorlage von Insolvenzplänen s. Smid WM 1996, 1250; zur Konkurrenz unterschiedlicher Pläne von Verwalter bzw. Insolvenzschuldner s. Binz, Konkurrierende Insolvenzpläne, 2001. 3 A.A. Maus in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Aufl. 2000, 931. 4 S. unten Rn 1.709 ff.

153

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

Votum der Gläubigerversammlung abwarten. Wenn es sich bei dem Schuldner um eine juristische Person handelt, kann jeder Vorstand, Geschäftsführer oder Liquidator einen Plan unterbreiten, während bei Personengesellschaften wegen der Notwendigkeit einer einheitlichen Willensbildung aller, die die Funktion des Schuldners wahrnehmen, die persönlich haftenden Gesellschafter einen Plan nur gemeinsam einbringen können1. cc) Vorlagerecht bei Eigenverwaltung 1.695

Im Rahmen der Eigenverwaltung kann die Gläubigerversammlung den Auftrag, einen Insolvenzplan zu erstellen, sowohl an den Schuldner als auch an den Sachwalter richten (§ 284 Abs. 1 InsO). dd) Vorbereitung der Planvorlage

1.696

Die Vorbereitung eines Insolvenzplans nimmt erfahrungsgemäß eine gewisse Zeit in Anspruch. Die dabei an sich wünschenswerte Beteiligung der wesentlichen Gläubiger schon vor dem Insolvenzantrag stößt jedoch auf praktische Hindernisse. So sind beispielsweise Lieferanten, die ihre Lieferbeziehung über einen Kreditversicherer abgesichert haben, verpflichtet, den Kreditversicherer über eine wirtschaftliche Schieflage ihres Kunden zu unterrichten2. Dies führt im Regelfall zu einer sofortigen Reduzierung der versicherten Linie durch den Kreditversicherer und löst einen Domino-Effekt aus. Auch bei Banken muss mit einer sofortigen Kündigung der Kredite oder zumindest mit einem so genannten „Einfrieren“ der Kreditlinie auf die derzeitige Inanspruchnahme gerechnet werden. Diese Reaktion der wichtigsten Gläubiger kann zu einem „Hineinstolpern“ in eine ungeordnete Insolvenz und damit von vornherein zu einem Scheitern des Plans führen3. Eine Unterrichtung der Gläubiger, auf deren Kooperation das Unternehmen angewiesen ist, muss jedoch so früh wie möglich nachgeholt werden, da das Unternehmen auf deren Unterstützung angewiesen sein wird. Sofern es sich bei dem Unternehmen um eine börsennotierte Aktiengesellschaft handelt, sind außerdem die Vorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes über die so genannte Ad-hoc-Publizität (§ 15 WpHG) zu beachten4. Die Unternehmensführung gerät damit in einen kaum zu lösenden Interessenwiderstreit. b) Gliederung des Plans

1.697

Der Insolvenzplan muss aus einem darstellenden und einem gestaltenden Teil bestehen (§ 219 InsO)5. Ihm sind gesetzlich im Einzelnen vorgeschriebene Anlagen beizufügen.

1 Hess/Obermüller, Insolvenzplan, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz, 3. Aufl. 2003, Rn 25. 2 Kußmaul/Steffan DB 2000, 1849. 3 Kußmaul/Steffan DB 2000, 1849. 4 Einzelheiten s. Rn 8.128e. 5 Beispiele s. Hess/Obermüller, Insolvenzplan, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz, 3. Aufl. 2003, Anhang Muster 1; Braun/Uhlenbruck, Muster eines Insolvenzplans, 1998; Lauscher ZInsO 1999, 5.

154

Insolvenzplanverfahren

Erster Teil

aa) Darstellender Teil Der darstellende Teil hat alle Angaben zu den Grundlagen und den Auswirkungen des Plans zu enthalten, die für die Entscheidung der Gläubiger erheblich sind1. Er muss den Zustand des Unternehmens beschreiben, also gewissermaßen eine Zwischenbilanz mit vorläufiger Gewinn- und Verlustrechnung enthalten2 und aufbauend auf dem Vermögensverzeichnis die Massegegenstände unter Zerschlagungswerten aufführen und im Wege einer Vergleichsrechnung gegenüberstellen, inwieweit durch den Plan die Befriedigungsaussichten der Gläubiger verbessert werden3.

1.698

Dazu muss der Plan vor allem erläutern, worin die Unternehmensleitung die Ursachen für die Insolvenz sieht. Denn ohne eine eingehende Analyse der Verlustquellen lassen sich Maßnahmen zu deren Beseitigung nicht konzipieren. Die gebotene schonungslose Aufdeckung aller Schwachstellen fällt dem Schuldner naturgemäß besonders schwer, wenn die Krisenursachen nicht auf äußere Ereignisse wie politische Risiken in wesentlichen Märkten, eine allgemeine Rezession der Branche oder den Ausfall eines wichtigen Abnehmers geschoben werden können, sondern Fehler in der Unternehmensführung eingestanden werden müssen. Andererseits muss der Schuldner berücksichtigen, dass er eine Unterstützung seiner Gläubiger nur dann erreichen kann, wenn sie den Eindruck haben, dass ihnen die Gesamtsituation des Unternehmens umfassend und offen dargestellt wird, damit sie in die Lage versetzt werden, die vorgesehenen Sanierungsmaßnahmen auch im Hinblick auf ihre Durchführbarkeit und ihre Erfolgsaussichten zu beurteilen4.

1.699

Der darstellende Teil muss dann die Konsequenzen, die aus der Analyse der Krisenursachen gezogen werden sollen, und die wirtschaftliche, finanzielle und rechtliche Durchführbarkeit der zu treffenden Maßnahmen aufzeigen. Diese können beispielsweise in der Stilllegung verlustbringender Betriebsteile oder in deren Veräußerung bzw. Einbringung in eine gemeinsame Tochtergesellschaft mit einem starken Partner oder, was für die Gläubiger weitaus riskanter sein kann, in der Veräußerung Gewinn bringender Teile liegen, um mit dem Veräußerungserlös die betriebswirtschaftliche Sanierung der Verlustbringer zu finanzieren5.

1.700

Die Konsequenzen können auch in einer Änderung der gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse durch Aufnahme neuer Kapitalgeber in den bestehenden Gesellschafterkreis oder die vollständige Auswechslung der Gesellschafter bestehen. Derartige Maßnahmen können jedoch – und dies ist einer der wesentlichen Mängel der InsO6 – nicht gegen den Willen der Gesellschafter vorgenom-

1.701

1 BGH vom 15.7.2010 – IX ZB 65/10 – ZInsO 2010, 1449. 2 Zu den Rechnungslegungspflichten im Insolvenzverfahren s. IDW RH HFA 1.012 abgedruckt FN 2008 Nr. 8 S. 33. 3 Zu Funktion und Konzeption insovenzrechtlicher Planbilanzen s. Heni ZInsO 2006, 57. 4 Kußmaul/Steffan DB 2000, 1849. 5 Einzelheiten s. Hess/Obermüller, Insolvenzplan, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz, 3. Aufl. 2003, Rn 506 ff. 6 Uhlenbruck NZI 2008, 201; anders noch Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, 1985, Leitsatz 2.2.20.

155

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

men werden, so dass eine so genannte übertragende Sanierung1 den einzigen Ausweg2 bilden kann, wenn die Gläubiger nicht bereit sind, widerspenstige Gesellschafter finanziell für den „Verlust“ ihrer überschuldeten Gesellschaft zu entschädigen. bb) Gestaltender Teil 1.702

Im gestaltenden Teil wird festgelegt, wie die Rechtsstellung der Beteiligten durch den Plan geändert werden soll (§ 221 InsO). Der Plan kann Eingriffe in die Rechte sämtlicher Beteiligter vorsehen, also nicht nur von den nachrangigen und den nicht nachrangigen Insolvenzgläubigern, sondern auch von den Absonderungsberechtigten und den Arbeitnehmern Zugeständnisse verlangen. Die Rechte der Aussonderungsberechtigten und der Gesellschafter juristischer Personen3 kann der Plan dagegen ohne deren Einverständnis nicht schmälern4; Mehrheitsentscheidungen sind nicht zulässig5. Sofern dieser Personenkreis zu Beiträgen für die Sanierung herangezogen werden muss, sollte sich der Planverfasser von deren Bereitschaft zur Mitwirkung an den vorgeschlagenen Maßnahmen überzeugt haben, bevor er den Plan zur Abstimmung bringt. Anderenfalls müsste der Plan unter die Bedingung gestellt werden, dass bestimmte gesellschaftsrechtliche Erfordernisse erfüllt werden6.

1.703

Inhaltlich können die Eingriffe in die Rechte der Insolvenzgläubiger von einer bloßen Stundung über einen vollständigen oder teilweisen Zinsverzicht bis zu einem mehr oder weniger weit gehenden Forderungserlass reichen. Der Verzicht kann auch mit einem Besserungsversprechen7 versehen sein. Dem Gläubiger kann – wenn die vorhandenen Gesellschafter oder Aktionäre sich damit einverstanden erklären8 – sogar eine Umwandlung seiner Forderungen in Kapital aufgezwungen werden, es sei denn, dass diese Beteiligung dem Gläubiger gesetzlich (z.B. durch das Kartellgesetz) verboten ist oder ihm sonstige Nachteile wie z.B. die Gefahr der Anwendung der Regeln über Gesellschafterdarlehen auf etwa verbleibende restliche Forderungen drohen.

1 Zipperer NZI 2008, 206; Köchling ZInsO 2009, 641; Schmerbach/Staufenbiel ZInsO 2009, 458; Einzelheiten s. Noack/Bunke KTS 2005, 129; zu gesellschaftsrechtlichen Anforderungen s. BGH vom 18.2.2008 – II ZR 132/06 – WM 2008, 784; zu den Auswirkungen der Finanzmarktkrise 2008 auf die übertragende Sanierung s. Fröhlich/Sittel ZInsO 2009, 858. 2 Zu den Hindernissen für eine übertragende Sanierung durch rechtsträgerspezifische Berechtigungen s. Bitter/Laspeyres ZIP 2010, 1157. 3 Zu gesellschaftsrechtlichen Regelungen im Plan s. Müller KTS 2002, 209; zu gesellschaftsrechtlichen Defiziten der InsO s. Uhlenbruck FS Lüer, 2008, 461; Braun FS Fischer, 2008, 53; Rattunde in VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2006, 2007, 193 ff.; zur Einordnung von Vorzugsaktionären als Gesellschafter oder Gläubiger s. Hirte/Mock ZInsO 2009, 1129; BGH vom 15.4.2010 – IX ZR 188/09 – ZInsO 2010, 1059 mit Anm. Madaus ZIP 2010, 1214; LG Düsseldorf vom 10.10.2008 – 39 O 99/08 – ZInsO 2009, 1169. 4 LG Frankfurt/Main vom 29.10.2007 – 2/9 T 198/07 – ZIP 2007, 2229. 5 Reformvorschläge s. Sassenrath ZIP 2003, 1517. 6 LG Dessau vom 5.7.2000 – 9 T 327/00 – DZWIR 2001, 390; Müller KTS 2002, 209. 7 Kresser ZInsO 2010, 1409; Wallner ZInsO 2010, 1419. 8 Einzelheiten s. Rn 1.1332 ff.

156

Insolvenzplanverfahren

Erster Teil

Anders als im Liquidationsverfahren und im früheren Konkurs- oder Vergleichsverfahren sind grundsätzlich auch Eingriffe in die Sicherheiten durch den Insolvenzplan zulässig1.

1.704

Sofern zur Finanzierung der vorgeschlagenen Maßnahmen die Aufnahme neuer Kredite vorgesehen ist und diese – wie in derartigen Situationen üblich – nur zu erhalten sind, wenn ihnen für den Fall des Scheiterns der Sanierung ein Vorrang vor den sonstigen Gläubigern eingeräumt wird, muss der Plan einen betragsmäßig festgelegten Kreditrahmen und ein an die Planbestätigung anschließendes Überwachungsverfahren vorsehen (§ 264 InsO)2.

1.705

Soweit durch den Plan Rechte an Gegenständen geändert, übertragen, begründet oder aufgegeben werden sollen, können die erforderlichen Willenserklärungen der Beteiligten im gestaltenden Teil des Insolvenzplans aufgenommen werden (§ 228 InsO). Dies hat zur Folge, dass etwaige Formvorschriften wie z.B. die notarielle Beurkundung für die Übertragung von Grundstücken oder die Beglaubigung der Bewilligung zur Übertragung oder Löschung einer Grundschuld durch den bestätigten Plan ersetzt werden und nur noch die Eintragung nachgeholt werden muss. Das Insolvenzgericht hat die Willenserklärungen von Amts wegen an das zuständige Grundbuchamt zu übermitteln, damit eine Eintragung der Rechtsänderung veranlasst werden kann.

1.706

cc) Anlagen Bei einem Insolvenzplan, der die Sanierung eines Unternehmens zum Gegenstand hat mit der Folge, dass gegebenenfalls ein Teil der Verbindlichkeiten aus künftigen Erträgen des Unternehmens erfüllt werden soll, soll den Gläubigern die Grundlage für die Beurteilung der künftigen Entwicklung des Unternehmens mitgeteilt werden. Deshalb ist eine Vermögensübersicht vorzulegen. Des Weiteren ist für den Zeitraum, in dem die Gläubiger befriedigt werden sollen, eine Plan-, Gewinn- und Verlustrechnung, ein Liquiditätsplan und eine Planbilanz vorzulegen3.

1.707

Ein Plan kann etwa wie folgt aufgebaut werden:

1.708

4

Insolvenzplan I. Planinitiatoren (§ 218 InsO) Verwalter und Schuldner II. Darstellender Teil des Sanierungsplans (= Sanierungskonzept)

1 Einzelheiten s. Rn 6.1141. 2 Einzelheiten s. Rn 5.504 ff. 3 Einzelheiten und Beispiele s. Hess/Obermüller, Insolvenzplan, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz, 3. Aufl. 2003, Rn 95 ff.; Musterinsolvenzplan für Freiberufler s. Ehlers/Schmid-Sperber ZInsO 2008, 879; zu Funktion und Konzeption insolvenzrechtlicher Planbilanzen s. Heni ZInsO 2006, 57.

157

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

1. Wirtschaftliche Unternehmensdaten – des Unternehmens – der Branche – der Gesamtwirtschaft 2. Krisenursachen und Krisensymptome – Produktkrise – Absatzkrise – Leistungskrise – Strukturkrise – Käuferkrise – Personalkrise – Managementkrise – Führungskrise – Liquiditätskrise 3. Finanzlage 4. Ertragslage 5. Schwachstellenanalyse 6. Sanierungskonzept – Analyse – Beurteilung 7. Sanierungschancen III. Gestaltender Teil des Sanierungskonzepts (= Feststellung, wie die Rechtsstellung der Beteiligten geändert werden soll) 1. Zusammenstellung der Gruppen – Absonderungsgläubiger – Insolvenzgläubiger – Schuldner – Gesellschafter (des Schuldners) 2. Beispiele für den gestaltenden Teil a) absonderungsberechtigte Gläubiger – Verzicht auf die Zinsen (§ 169 InsO) – Zahlung höherer als der gesetzlichen Verwertungskosten (§ 171 InsO) – Verzicht auf Ausgleich des Wertverlustes

158

Insolvenzplanverfahren

Erster Teil

b) Insolvenzgläubiger – Forderungserlass in Höhe von 50–90 % – Stundung des nichterlassenen Teils auf drei Jahre oder – Beteiligung an Gesellschaft – Arbeitnehmer verzichten auf den nicht durch Insolvenzausfallgeld gesicherten Teil der rückständigen Gehälter c) Schuldner (Alleingesellschafter) – stimmt Kapitalherabsetzung und – Aufnahme neuer Gesellschafter zu d) Erfüllung des Insolvenzplans soll durch Insolvenzverwalter überwacht werden (§ 260 InsO) e) Übernahmegesellschaft bedarf für Investitionen der Zustimmung des Insolvenzverwalters (§ 263 InsO) f) Festlegung eines Kreditrahmens für die Übernahmegesellschaft (§ 264 InsO) IV. Plananlagen (§§ 229, 230 InsO) – Plan-Bilanzen – Plan-Gewinn- und Verlustrechnungen – Plan-Liquiditätsrechnungen

4. Gruppenbildung Bei der Festlegung der Rechte der Beteiligten im Insolvenzplan sind Gruppen zu bilden, soweit Gläubiger mit unterschiedlicher Rechtsstellung betroffen sind (§ 222 InsO). Innerhalb jeder Gruppe sind allen Beteiligten gleiche Rechte anzubieten; eine unterschiedliche Behandlung ist nur mit Zustimmung aller Betroffenen zulässig (§ 226 Abs. 1 InsO). Jedes andere Abkommen mit einzelnen Beteiligten, durch das diesen Sondervorteile gewährt werden, ist nichtig (§ 226 Abs. 3 InsO). Unter den Begriff des Sonderabkommens fallen sowohl schuldrechtliche Verträge als auch Gestaltungsakte, Ermächtigungen, Verfügungsgeschäfte. Die Bevorzugung kann in jeder Art der objektiven Besserstellung liegen. Das Verbot greift in zeitlicher Hinsicht ein, sobald ein Insolvenzplan in Erägung gezogen wird1. Nichtig ist es aber nur, wenn der Plan auch zustandekommt.

1 Kaltmeyer ZInsO 1999, 255.

159

1.709

Erster Teil 1.710

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

Bei der Gruppenbildung ist nach § 222 InsO zu unterscheiden zwischen – den Absonderungsberechtigten, – den nicht nachrangigen Insolvenzgläubigern, – den nachrangigen Insolvenzgläubigern, – den Arbeitnehmern, wenn sie als Insolvenzgläubiger mit nicht unerheblichen Forderungen beteiligt sind1, und dem Pensions-Sicherungs-Verein (s. § 9 Abs. 4 Satz 1 BetrAVG), – möglichst auch den Kleingläubigern.

1.711

Neben diesen Gruppen, zu deren Bildung der Planverfasser teilweise verpflichtet ist2, können aus den Gläubigern mit gleicher Rechtsstellung noch weitere Gruppen gebildet werden, in denen Gläubiger mit gleichartigen wirtschaftlichen Interessen zusammengefasst werden3. Als gleichartige wirtschaftliche Interessen kommen dabei insbesondere in Betracht4: – Interesse entsprechend der Forderungsentstehung (Lieferanten, Berater, Arbeitnehmer, Handwerker, Vermieter, Energielieferanten), – Interesse entsprechend der Art der Sicherungsrechte (Grundpfandrechte, Sicherungsübereignung, Sicherungsabtretung aus dem Schuldnervermögen, Drittsicherheiten), – Interesse je nach Werthaltigkeit der Forderung bzw. der Sicherheit5, – Interesse an der Fortführung des Betriebs zur besseren Verwertung der Sicherheit, – Interesse an einer Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen (wegen Abwendung der Nachteile aus dem Ausfall eines wichtigen Lieferanten oder Abnehmers).

1.712

Die Gruppen müssen sachgerecht voneinander abgegrenzt werden (§ 222 Abs. 2 Satz 2 InsO). Die sachliche Abgrenzung6 unterliegt der Inhaltskontrolle des Insolvenzgerichts7. Das Gericht kann jedoch nur überprüfen, ob die Gläubiger entsprechend ihrer unterschiedlichen Rechtsstellung der richtigen Gruppe zugewiesen wurden; dagegen obliegt es dem Verfasser zu entscheiden, ob er neben den vom Gesetz vorgegebenen Gruppen noch weitere bildet8.

1 LG Mühlhausen vom 17.9.2007 – 2 T 190/06 – KTS 2008, 211; zu arbeitsrechtlichen Erlassverboten s. Rieble ZIP 2007, 1389. 2 Flöther/Wehner in Berliner Kommentar zur InsO, Stand 2010, § 222 Rn 4. 3 Zu Besonderheiten bei Genossenschaften s. Scheibner DZWIR 1999, 8. 4 S. noch weitere Gliederung bei Kaltmeyer ZInsO 1999, 255. 5 BGH vom 7.7.2005 – IX ZR 266/04 – WM 2005, 1853. 6 Zur Abgrenzung zwischen Gestaltung und Manipulation s. Frind NZI 2007, 374; Flöther/Wehner in Berliner Kommentar zur InsO, Stand 2010, § 222 Rn 44; zur Manipulation durch „Ein-Gläubiger-Gruppen“ s. Hingerl ZInsO 2007, 1337; s. auch Rüwe, Mehrheitsbeschaffung durch Gruppenbildung, 2008. 7 LG Mühlhausen vom 17.9.2007 – 2 T 190/06 – NZI 2007, 724; Smid InVo 1997, 169 ff.; Smid WM 1998, 2489; Smid/Rattunde, Der Insolvenzplan, 1998, S. 452; a.A. Hess/Weis WM 1998, 2349. 8 Kaltmeyer ZInsO 1999, 255.

160

Insolvenzplanverfahren

Erster Teil

Die Zusammenstellung der Gruppen obliegt demjenigen, der den Plan ausarbeitet, also dem Schuldner bzw. dem Insolvenzverwalter. Damit wird verhindert, dass sich unbedeutende Gläubigergruppen mit dem Ziel abspalten, als eigene Gruppe einen erhöhten Lästigkeitswert und damit eine bessere Behandlung zu erreichen.

1.713

5. Abstimmung a) Mehrheiten Zur Annahme des Insolvenzplans ist erforderlich, dass in jeder Gruppe

1.714

1. die Mehrheit der abstimmenden Gläubiger dem Plan zustimmt und 2. die Summe der Ansprüche der zustimmenden Gläubiger mehr als die Hälfte der Summe der Ansprüche der abstimmenden Gläubiger beträgt (§ 244 InsO). Die unselige Kopfmehrheit, die aus der Vergleichsordnung stammt und dort meist zu einer Bevorzugung oder sogar vollen Abfindung der Gläubiger, die nur über geringe Forderungen verfügen und deshalb ohnehin am wenigsten verloren hätten (sog. Kleingläubiger), geführt hat, findet sich jetzt im Planverfahren wieder1. Ein Vertreter mehrerer Gläubiger erhält so viele Stimmen wie er Gläubiger vertritt; er kann für die einzelnen Vertretenen verschiedenartig abstimmen2. Demgegenüber wird ein Gläubiger auch dann mit nur einer Stimme berücksichtigt, wenn er – wie beispielsweise häufig Inkassounternehmen – durch Inkassozessionen oder Forderungskauf mehrere Forderungen erworben hat, das Gleiche gilt für den Pensions-Sicherungs-Verein3 und den Einlagensicherungsfonds. Die nötigen Stimmen darf sich der Schuldner nicht durch Versprechungen oder heimliche Vergünstigungen erkaufen4. Zwar war die Vorschrift des § 243 KO, die den Stimmenkauf unter Strafe stellte, bereits durch das Erste Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 29.7.19765 aufgehoben worden, weil sie nach den Erfahrungen der gerichtlichen Praxis keine Bedeutung erlangt hatte6. Damit ist jedoch nur die Strafbarkeit beseitigt, nicht aber das Verbot von Sonderbegünstigungen, die die InsO in § 226 Abs. 3 für nichtig erklärt und die zur Versagung der gerichtlichen Bestätigung führen müssen (§ 250 Nr. 2 InsO)7. Kauft ein Insolvenzgläubiger oder ein Dritter einzelnen anderen Insolvenzgläubigern deren Forderungen zu einem Preis ab, der die in einem vorgelegten Insolvenzplan vorgesehene Quote übersteigt, um mit der so erlangten Abstimmungsmehrheit die Annahme des Insolvenzplans zu bewirken, ist der Forderungskauf nichtig, wenn der Insolvenzplan zustande kommt; das Insolvenzgericht darf den Plan nicht bestätigen, wenn dessen Annahme auf dem Forderungskauf beruhen kann8. 1 Kritisch dazu Goller ZInsO 2000, 249. 2 OLG Köln vom 1.12.2000 – 2 W 202/00 – ZInsO 2001, 85. 3 LG Hannover vom 23.12.1996 – 20 T 135/96 – WM 1997, 687; Grub FS Ganter, 2010, 3; a.A. Gerhard ZIP 1988, 491. 4 BGH vom 3.3.2005 – IX ZB 153/04 – ZIP 2005, 719. 5 BGBl. I, 2034. 6 S. Begr. RegE BT-Drucks. 7/3441 S. 34. 7 AG Duisburg vom 14.11.2001 – 60 IN 107/00 – ZInsO 2002, 737. 8 BGH vom 3.3.2005 – IX ZB 153/04 – ZIP 2005, 719.

161

1.715

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

b) Stimmrecht der Absonderungsberechtigten 1.716

Absonderungsberechtigte sind nur insoweit zur Abstimmung auch in der Gruppe der Insolvenzgläubiger berechtigt, als ihr Ausfall feststeht oder sie auf abgesonderte Befriedigung verzichten (§ 237 Abs. 1 InsO). Bei der Feststellung der Kopfmehrheit ist ein Absonderungsberechtigter sowohl in der Gruppe der Absonderungsberechtigten als auch im Hinblick auf seinen Ausfall in der Gruppe der Insolvenzgläubiger mit einer Stimme, nicht etwa mit einer anteiligen Kopfstimme zu berücksichtigen. Die Mitgliedschaft in einem Sicherheitenpool kann sich auf das Kopfstimmrecht auswirken, s. Rn 6.266.

1.717

Durch entsprechende Mehrheiten in Verbindung mit dem Obstruktionsverbot kann auch in Absonderungsrechte gegen den Willen der gesicherten Gläubiger eingegriffen werden1. c) Obstruktionsverbot und Minderheitenschutz

1.718

Durch Vorschriften über ein Obstruktionsverbot und einen Minderheitenschutz versucht der Gesetzgeber, den Einfluss von Minderheiten zurückzudrängen, ohne sie gleichzeitig sämtlicher Rechte zu berauben.

1.719

Auch wenn die erforderlichen Mehrheiten nicht erreicht werden, gilt die Zustimmung als erteilt, wenn 1. die Gläubiger der widersprechenden Gruppe durch den Plan nicht schlechter als bei einer Liquidation gestellt und 2. angemessen an dem wirtschaftlichen Ergebnis des Plans beteiligt werden und 3. die Mehrheit der Gruppen dem Plan zugestimmt hat (sog. Obstruktionsverbot – § 245 InsO2). Diese drei Erfordernisse gelten kumulativ3. Sieht der Plan nur eine einzige Gruppe vor, so kann deren negatives Votum naturgemäß nicht ersetzt werden4.

1.720

Auch wenn sämtliche Mehrheiten erreicht sind oder als erreicht gelten, hat das Gericht auf Antrag eines Gläubigers die Bestätigung des Plans zu versagen, wenn dieser Gläubiger durch den Plan schlechter gestellt wird als er ohne den Plan stünde (sog. Minderheitenschutz – § 251 InsO). Dazu hat beispielsweise das AG Mühldorf5 entschieden, ein Gläubiger werde durch einen Plan noch nicht schlechter gestellt als ohne einen solchen, wenn der Plan die Rückzahlung eines Kredits vorsieht und lediglich die Tilgung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt ausgesetzt ist, sofern das Zinsniveau hypothekarisch gesicherter 1 Braun FS Steuerrecht, Gesellschaftsrecht, Berufsrecht der Berufsakademie VillingenSchwenningen, 1995, 333 ff.; Smid InVo 2000, 1. 2 S. Smid InVo 1996, 314; zu den Entscheidungskriterien s. AG Mühldorf vom 27.7.1999 – 1 IN 26/99 – NZI 1999, 422; LG Traunstein vom 27.8.1999 – 4 T 2966/99 – ZInsO 1999, 577; zur Kollision mit dem Beihilfeverbot des Art. 107 AEUV (früher Art. 87 EGV) s. LG Magdeburg vom 25.4.2001 – 3 T 12/01 – ZInsO 2001, 475; rechtsvergleichend Wittig ZInsO 1999, 373. 3 OLG Köln vom 5.1.2001 – 1 W 228/00 – ZInsO 2002, 330; LG Göttingen vom 7.9.2004 – 10 T 78/04 – ZInsO 2004, 1318. 4 AG Duisburg vom 15.8.2001 – 43 IN 40/00 – NZI 2001, 605. 5 AG Mühldorf vom 27.7.1999 – 1 IN 26/99 – NZI 1999, 422.

162

Insolvenzplanverfahren

Erster Teil

Kredite mit den vertraglich vereinbarten Darlehenszinsen in etwa übereinstimmt. So klar werden die Fälle jedoch selten liegen. Der Antrag auf Versagung der Bestätigung ist nur zulässig, wenn der Gläubiger dem Plan spätestens im Abstimmungstermin schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle widersprochen und seine Benachteiligung gleichzeitig glaubhaft gemacht hat1. Das Votum gegen den Plan allein ersetzt nicht den nach § 251 Abs. 1 Nr. 1 InsO notwendigen Widerspruch2.

1.721

d) Taktische Möglichkeiten Diese Regelungen geben einerseits dem Schuldner bzw. Verwalter, der einen Insolvenzplan durchsetzen will, hinreichenden Spielraum, um durch geschickte Gruppenbildung die Gegner zu isolieren und über das Obstruktionsverbot auszuschalten3.

1.722

Andererseits sollte der Wert der taktischen Möglichkeiten zur Ausgrenzung missliebiger Gläubiger nicht überschätzt werden. Denn durch den Minderheitenschutz erhält jeder Gläubiger die Möglichkeit, dem zu begegnen, aber auch sich einen Lästigkeitswert zuzulegen und abkaufen zu lassen. Selbst wenn die Erfolgsaussichten seines Widerspruchs nach § 251 InsO oder einer sofortigen Beschwerde gegen die Bestätigung des Plans (§ 253 InsO) juristisch gering sein sollten, so fallen doch die wirtschaftlichen Auswirkungen schwer ins Gewicht4. Geschäftspartner des Schuldnerunternehmens werden vor neuen Engagements sehr darauf achten, ob der Plan auf einer rechtlich gesicherten Basis steht oder ob zu den wirtschaftlichen Risiken noch juristische hinzutreten. Rechtsstreitigkeiten über die Bestätigung des Plans wird kaum ein Schuldnerunternehmen überleben.

1.723

6. Wirkungen des Plans Die im Plan vorgesehenen Rechtsänderungen treten mit seiner Bestätigung für und gegen alle Beteiligten ein (§ 254 Abs. 1 InsO)5. Falls nichts anderes bestimmt ist, wird der Schuldner mit der planmäßigen Befriedigung der Gläubiger von seinen restlichen Verbindlichkeiten frei (§ 227 InsO)6. Gerät er mit der Erfüllung jedoch erheblich in Rückstand, so leben die Forderungen der davon betroffenen Gläubiger wieder auf (§ 255 Abs. 1 InsO).

1 BGH vom 17.12.2009 – IX ZB 124/09 – ZIP 2010, 292; zur Substantiierungspflicht s. BGH vom 29.3.2007 – IX ZB 204/05 – ZInsO 2007, 491. 2 LG Neubrandenburg vom 31.7.2000 – 4 T 260/00 – ZInsO 2000, 628. 3 Uhlenbruck WM 1999, 1197; zu den taktischen Möglichkeiten des Schuldners bei der Gruppenbildung s. Kaltmeyer ZInsO 1999, 255 (264); Rüwe, Mehrheitsbeschaffung durch Gruppenbildung, 2008; zur Kontrolle der sachgerechten Abgrenzung von Gläubigergruppen s. Smid InVo 1997, 169 ff.; zur Abgrenzung zwischen Gestaltung und Manipulation s. Frind NZI 2007, 374; Flöther/Wehner in Berliner Kommentar zur InsO, Stand 2010, § 222 Rn 44; zur Manipulation durch „Ein-Gläubiger-Gruppen“ s. Hingerl ZInsO 2007, 1337. 4 Smid WM 1998, 2489 (2503). 5 Zur Rechtsnatur des Plans s. Häsemeyer FS Gaul, 1997, 175. 6 Zur ertragsteuerlichen Behandlung s. BMF vom 22.12.2009 – IV C 6 – S 2140/07/10001-01 – BStBl. I 2010, 18.

163

1.724

Erster Teil 1.725

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

Rechte der Insolvenzgläubiger gegen Mitschuldner und Bürgen sowie an Gegenständen, die nicht zur Insolvenzmasse gehören, werden durch den Plan nicht berührt (§ 254 Abs. 2 InsO). Der Schuldner wird jedoch von deren Rückgriffsansprüchen frei. 7. Überwachungsverfahren

1.726

Mit der Bestätigung des Insolvenzplans beschließt das Gericht die Aufhebung des Verfahrens (§ 258 InsO). Der Schuldner erhält die Verfügungsbefugnis über die Insolvenzmasse zurück (§ 259 Abs. 1 InsO); eine fortdauernde Verwaltungsund Verfügungsbefugnis des vormaligen Verwalters ist nicht statthaft1.

1.727

Wenn der Insolvenzplan dies vorsieht, kann sich an die Aufhebung des Insolvenzverfahrens für längstens drei Jahre das so genannte Überwachungsverfahren anschließen. Der Insolvenzverwalter und die Mitglieder des Gläubigerausschusses bleiben dann im Amt; sie überwachen, ob der Schuldner die Ansprüche, die der Plan den Gläubigern übrig gelassen hat, erfüllt (§ 260 InsO) und lassen sich darüber sowie über die weiteren Aussichten der Erfüllung von dem Schuldner mindestens einmal jährlich berichten (§ 261 InsO). Ergibt sich, dass die Ansprüche der Gläubiger nicht erfüllt werden oder nicht erfüllt werden können, so hat der Verwalter dies dem Gericht und dem Gläubigerausschuss mitzuteilen (§ 262 InsO). Dies kann ein neues Insolvenzverfahren auslösen.

1.728

Mit Zustimmung des Schuldners kann der Zeitraum der Überwachung auch über die gesetzliche Frist von drei Jahren hinaus verlängert werden2. Die Regeln der §§ 264 bis 266 InsO über den Vorrang so genannter Plafondskredite und den Nachrang von Neugläubigern finden allerdings in dem Verlängerungszeitraum keine Anwendung mehr. Diese Rangveränderungen erhöhen die Kreditwürdigkeit des Schuldners und bieten ihm damit einen Wettbewerbsvorteil, dem durch die Dreijahresfrist des § 268 Abs. 1 Nr. 2 InsO eine zeitliche Grenze gesetzt werden soll; diese Vorschrift ist daher im Rahmen ihres Schutzzwecks als zwingend anzusehen. Die übrigen gesetzlichen Wirkungen der Überwachung, insbesondere die Kontrollrechte des Verwalters oder Sachwalters und des Gläubigerausschusses können dagegen für die gesamte im Plan festgelegte Laufzeit, auch wenn sie mehr als drei Jahre beträgt, weitergelten.

1.729

Anfechtungsprozesse, die der Insolvenzverwalter anhängig gemacht hat, können, wenn der Plan dies vorsieht3, vom Verwalter auch nach Aufhebung des Verfahrens weitergeführt werden (§ 259 Abs. 3 InsO)4.

1.730–1.739

frei

1 OLG Celle vom 20.11.2006 – 4 U 166/06 – ZInsO 2006, 1327 mit Anm. Hingerl ZInsO 2007, 870. 2 AG Duisburg vom 27.3.2002 – 62 IN 187/02 – NZI 2003, 447. 3 Dafür genügt schon ein Hinweis im Plan auf § 259 Abs. 3 InsO (BGH vom 6.10.2005 – IX ZR 36/02 – ZInsO 2006, 38). 4 OLG Düsseldorf vom 22.12.2005 – 7 U 148/05 – NZI 2006, 240.

164

G. Bankinsolvenzen Krisen oder Insolvenzen von Kreditinstituten waren zwar vergleichsweise selten1, ihre Auswirkungen auf die Gesamtwirtschaft können jedoch groß sein2, wie die neueste Entwicklung3 gezeigt hat, die im Oktober 2008 zum Erlass des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes4 samt FinanzmarktstabilisierungsfondsVerordnung5, gefolgt vom Finanzmarktstabilisierungsergänzungsgesetz6 mit dem darin u.a. enthaltenen Rettungsübernahmegesetz7, dem Gesetz zur Fortentwicklung der Finanzmarktstabilisierung8, dem Gesetz zur Stärkung der Finanzmarkt- und der Versicherungsaufsicht9 und im Jahre 2010 schließlich zu dem Restrukturierungsgesetz10 führte.

1.740

Schon bisher war der Gesetzgeber bemüht, besondere Vorkehrungen zur Abwendung und zur Folgenbeseitigung solcher Insolvenzen zu treffen11. In Deutschland gibt es keine andere Branche, die durch eine externe Aufsicht so reguliert wird wie der Bankenbereich durch die Bundesanstalt für Finanz-

1.741

1 Seit dem Jahr 2000 sind 15 Banken insolvent geworden: systracom Bank, Bankhaus Partin GmbH & Ci KGaA, AHAG Wertpapierhandelsbank AG, BKmU Bank AG, Gontard & Metallbank AG, A & A Actienbank AG, Guthmann & Roth AG, BFI Bank AG, DBH Brokerhaus AG, Fritz Nols Global Equity Services AG, Phoenix Kapitaldienst GmbH, Berliner Bürgschaftsbank AG, Privatbank Reithinger GmbH & Co. KG, Lehman Brothers Bankhaus AG und die Weserbank AG (s. dazu auch Sellhorn/ Hahn/Müller DB 2010, 2117). 2 Zur Bankenkrise von 1931 s. Lansburgh, Die Bank, 1931, 955. 3 Zur Finanzmarktkrise s. Fröhlich/Sittel ZInsO 2009, 858; Schmitz ZIP 2010, 1199; zu verfassungsrechtlichen Überlegungen s. Ruffert NJW 2009, 2093. 4 Gesetz zur Umsetzung eines Maßnahmenpakets zur Stabilisierung des Finanzmarktes (Finanzmarktstabilisierungsgesetz – FMStG) vom 17.10.2008 – BGBl. I, 1982; weitere Dokumentationen s. ZBB 2009, 82; Überblick s. Brück/Schalast/Schanz BB 2008, 2526; Brück/Schalast/Schanz BB 2009, 1306; Ewer/Behnsen NJW 2008, 3457; Horn BKR 2008, 452; Ziemons DB 2008, 2635; zur Hilfe für Staatsbanken s. Ewer/Behnsen BB 2008, 2582; zum Schutz durch Verwaltungsgerichte s. Ewer AnwBl. 2008, 809; zu gesellschaftsrechtlichen Problemen s. Roitzsch/Wächter DZWIR 2009, 1 und Marotzke JZ 2009, 763; nicht zu verwechseln mit dem Stabilitätsgesetz (Gesetz zur Förderung der Stabilität und des Wachstums der Wirtschaft vom 8.6.1967 – BGBl. I, 582), s. dazu Greitemann FS Knorr, 1968, 257. 5 Verordnung zur Durchführung des Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetzes (Finanzmarktstabilisierungsfonds-Verordnung – FMStFV) vom 20.10.2008 – Banz 2008, AT 123 V 1. 6 Gesetz zur weiteren Stabilisierung des Finanzmarktes (Finanzmarktstabilisierungsergänzungsgesetz – FMStErgG) vom 7.4.2009 – BGBl. I, 725; weitere Dokumentationen s. ZBB 2009, 82; Kritik s. Marotzke JZ 2009, 763; zur Problematik der Pfandrechte Dritter an den Enteignungsgegenständen s. Rinze/Ohler NJW 2009, 1847. 7 Gesetz zur Rettung von Unternehmen zur Stabilisierung des Finanzmarkts (= Art. 3 FMStErgG); zur verfassungsrechtlichen Problematik s. Engels BKR 2009, 365. 8 Gesetz zur Fortentwicklung der Finanzmarktstabilisierung vom 17.7.2009 – BGBl. I, 1980. 9 Gesetz zur Stärkung der Finanzmarkt- und der Versicherungsaufsicht vom 29.7.2009 – BGBl. I, 2305. 10 Gesetz zur Restrukturierung und geordneten Abwicklung von Kreditinstituten, zur Errichtung eines Restrukturierungsfonds für Kreditinstitute und zur Verlängerung der Verjährungsfrist der aktienrechtlichen Organhaftung vom 9.12.2010 – BGBl. I, 1900. 11 S. die ausführliche Darstellung bei Linden ZInsO 2008, 583.

165

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

dienstleistungsaufsicht (BaFin)1 in Kooperation mit der Deutschen Bundesbank2. Durch zahlreiche bankaufsichtsrechtliche Regelungen sollen vor allem Zusammenbrüche im Bankenbereich verhindert und die Anleger vor Vermögensverlusten geschützt werden: 1.742

– Unter der Überschrift „Maßnahmen in besonderen Fällen“ ist im KWG in den §§ 45 bis 47 und dem Sanierungsverfahren des Kreditinstitutereorganisationsgesetzes (KredReorgG = Art. 1 Restrukturierungsgesetz) ein abgestuftes Krisenbewältigungsprogramm vorgegeben, dem nahezu alle Kreditinstitute3 unterliegen. – Für so genannte systemrelevante Institute wird dies jetzt durch ein Instrumentarium zur Abwehr negativer Auswirkungen der Krise eines Kreditinstituts auf die Stabilität des Finanzmarkts in §§ 48 ff. KWG, das Reorganisationsverfahren der §§ 7 ff. KredReorgG und die Finanzmarktstabilisierungsgesetze ergänzt. – Daneben besteht ein System der gesetzlichen und freiwilligen Einlagensicherung, um die Einleger von Kreditinstituten im Falle einer wirtschaftlichen Notlage oder Insolvenz des Instituts vor dem totalen Vermögensverlust zu schützen.

I. Gegenüber allen Kreditinstituten zulässige Maßnahmen der Bankenaufsicht 1.743

Die Eingriffsmöglichkeiten der Bankenaufsicht und die Sonderstellung im Vergleich zu anderen Wirtschaftsbereichen, ähnliche Regelungen gibt es lediglich für Versicherungen (vgl. §§ 88, 89 VAG) und Bausparkassen (vgl. § 15 BSpkG), sind geschaffen worden, um die Einleger vor Vermögensverlusten zu schützen und durch den Versuch der frühzeitigen Krisenabwendung das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Funktionsfähigkeit der Kreditwirtschaft zu stärken4. Danach kann die BaFin aus eigener Initiative handeln und beispielsweise in die Geschäftsführung eines Instituts eingreifen, lange bevor ein Insolvenzgrund gegeben ist. Sie kann aber auch durch entsprechende Anzeige eines Kreditinstituts, das sich als sanierungsbedürftig betrachtet, dazu veranlasst werden.

1.744

Die Befugnisse der BaFin für ein Eingreifen aus eigener Initiative steigern sich je nach dem Grad der Gefährdung. Deshalb gliedern sich die Maßnahmen in – Regelungen zur Verbesserung der Eigenmittelausstattung und der Liquidität (§ 45 KWG),

1 In der Vergangenheit hat sich gezeigt, dass trotz der Vielzahl an aufsichtsrechtlichen Regelungen Krisen sowie Insolvenzen regelmäßig auftraten. Seit dem Zusammenbruch des Kölner Bankhauses Herstatt im Jahr 1974 sind ca. 70 Schieflagen (hierzu zählen sowohl Krisen einzelner Institute, die außergerichtlich saniert wurden, als auch Insolvenzen) im Bankenbereich zu verzeichnen gewesen. 2 Vgl. Gerd Waschbusch, Bankenaufsicht, Die Überwachung der Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute nach dem Gesetz über das Kreditwesen, 2000, S. 8. 3 Ausnahmen von §§ 45 bis 46c KWG s. § 2 Abs. 4, 5, 7, 8 KWG. 4 Vgl. Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 3. Aufl. 2010, Rn 3.

166

Bankinsolvenzen

Erster Teil

– Einsetzung eines Sonderbeauftragten (§ 45c KWG), – Regelungen bei Gefahr für das betreffende Institut (§ 46 KWG), – Maßnahmen bei schwerwiegenden Gefahren für die Gesamtwirtschaft (§ 47 KWG). Allerdings können diese Maßnahmen in einer systemischen Finanzkrise nicht nur Probleme aufwerfen, sondern geradezu kontraproduktiv wirken1. Dagegen kann das Sanierungsverfahren nur durch Initiative des Kreditinstituts in die Wege geleitet werden.

1.745

1. Regelungen zur Verbesserung der Eigenmittelausstattung und der Liquidität Nach den §§ 10 und 11 KWG haben Kreditinstitute2 dafür Sorge zu tragen, dass sie stets über eine angemessene Eigenkapitalausstattung verfügen sowie eine ausreichende Zahlungsbereitschaft gewährleisten3. Hierbei ist zu unterscheiden, ob die Vermögens-, Finanz- oder Ertragsentwicklung eines Instituts lediglich die Annahme rechtfertigt, dass es die Anforderungen nicht dauerhaft wird erfüllen können, oder ob bestimmte Eigenkapitalrelationen bereits nicht mehr eingehalten sind.

1.746

a) Annahme künftig unzureichender Eigenmittelausstattung Schon wenn nur die Annahme gerechtfertigt ist, dass die Vermögens-, Finanz- 1.747 oder Ertragsentwicklung eines Kreditinstituts die Anforderungen an die Eigenmittelausstattung (§§ 10 Abs. 1, Abs. 1b KWG), an die Liquidität (§ 11 Abs. 1 KWG) oder an eine ordnungsgemäße risikobeschränkende Geschäftsorganisation (§ 45b Abs. 1 Nr. 2 KWG) nicht dauerhaft erfüllen kann, ist die BaFin zum Eingreifen berechtigt (§ 45 Abs. 1 KWG). Sie kann dann gegenüber dem Institut Maßnahmen zur Verbesserung seiner Eigenmittelausstattung und Liquidität anordnen. Zu diesem Zweck kann die BaFin das Institut anweisen, sowohl ihr als auch der Deutschen Bundesbank – eine begründete Darstellung der Entwicklung der wesentlichen Geschäftsaktivitäten über einen Zeitraum von mindestens drei Jahren, einschließlich Planbilanzen, Plangewinn- und -verlustrechnungen sowie der Entwicklung der bankaufsichtlichen Kennzahlen vorzulegen, – Maßnahmen zur besseren Abschirmung oder Reduzierung der vom Institut als wesentlich identifizierten Risiken und damit verbundener Risikokonzentrationen zu prüfen und mitzuteilen, wobei auch Konzepte für den Ausstieg aus einzelnen Geschäftsbereichen oder die Abtrennung von Institutsoder Gruppenteilen erwogen werden sollen, 1 Binder ZIP 2009, 19. 2 Die Regelungen der §§ 10 bis 11 sowie 45 KWG betreffen ebenfalls Finanzdienstleistungsinstitute, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen sowie Finanzkonglomerate. 3 Nähere Bestimmungen regelten bisher die Grundsätze I und II, seit dem 1.1.2007 gelten die Verordnung über die angemessene Eigenmittelausstattung von Instituten, Institutsgruppen und Finanzholding-Gruppen (Solvabilitätsverordnung – SolvV) sowie die Verordnung über die Liquidität der Institute (Liquiditätsverordnung – LiqV) vom 14.12.2006 – BGBl. I, 3117.

167

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

– über geeignete Maßnahmen zur Erhöhung des Kernkapitals, der Eigenmittel und der Liquidität des Instituts zu berichten, und – ein Konzept zur Abwendung einer möglichen Gefahrenlage zu entwickeln (§ 45 Abs. 1 Nr. 1–4 KWG). 1.748

Ob und wann die Voraussetzungen für ein Eingreifen vorliegen, bleibt eine Entscheidung, die die BaFin „im Einzelfall unter Berücksichtigung der Nachhaltigkeit der Entwicklung … und einer Gesamtwürdigung der Umstände des Instituts zu treffen hat“1. Die Annahme, dass das Kreditinstitut die Anforderungen für eine angemessene Eigenkapitalausstattung nicht dauerhaft wird erfüllen können, ist gerechtfertigt, wenn damit zu rechnen ist, dass bestimmte, in § 45 Abs. 1 Satz 2 KWG näher definierte Eigenkapitalrelationen innerhalb der nächsten 12 bzw. 18 Monate unterschritten werden. b) Eintritt unzureichender Eigenmittelausstattung

1.749

Wenn das Kreditinstitut die Anforderungen an eine angemessene Eigenkapitalausstattung oder an eine ordnungsgemäße risikobeschränkende Geschäftsorganisation nach Maßgabe der §§ 10, 11, 45b Abs. 1 Nr. 2 KWG bereits nicht mehr erfüllt und die Mängel auch nicht innerhalb einer von der BaFin gesetzten Frist behoben hat, kann die BaFin nach § 45 Abs. 2 KWG – Entnahmen durch die Inhaber oder Gesellschafter sowie die Ausschüttung von Gewinnen untersagen oder beschränken; – bilanzielle Maßnahmen untersagen oder beschränken, die dazu dienen, einen entstandenen Jahresfehlbetrag auszugleichen oder einen Bilanzgewinn auszuweisen; – die Auszahlung von Erträgen auf Eigenmittelinstrumente beschränken; – die Auszahlung variabler Vergütungsbestandteile untersagen oder auf einen bestimmten Anteil des Jahresergebnisses beschränken; – die Gewährung von Krediten im Sinne von § 19 Abs. 1 KWG untersagen oder beschränken; – Maßnahmen zur Reduzierung von Risiken, soweit sich diese aus bestimmten Arten von Geschäften und Produkten oder der Nutzung bestimmter Systeme ergeben, verlangen; – die Entwicklung eines Restrukturierungsplans fordern.

1.750

Bei der Auswahl muss die BaFin zwischen solchen Maßnahmen unterscheiden, die nur gegenüber dem Kreditinstitut bekannt werden, und solchen, die zwangsläufig an die Öffentlichkeit gelangen. Bei Letzteren muss berücksichtigt werden, dass sie eine Verschlimmerung der anfänglichen Krise, z.B. ausgelöst durch einen „Run auf die Schalter“, auslösen können.2

1.751

Mit solchen Anordnungen kann die BaFin auch in die Rechte der Vertragspartner der insolvenzbedrohten Bank eingreifen. So sind beispielsweise 1 Begründung Regierungsentwurf zum Restrukturierungsgesetz Teil B zu Art. 2 Nr. 6. 2 Linden ZInsO 2008, 583; vgl. Reischauer/Kleinhans, Kreditwesengesetz, Stand 2009, § 45 Anm. 9.

168

Bankinsolvenzen

Erster Teil

– Beschlüsse über die Gewinnausschüttung, die Anordnungen der BaFin widersprechen, nichtig (§ 45 Abs. 5 Satz 3 KWG), – aus Verträgen über Eigenmittelinstrumente können keine Rechte hergeleitet werden, die nicht mit den Anordnungen der BaFin zu vereinbaren sind (§ 45 Abs. 5 Satz 4 KWG), – Ansprüche von Mitarbeitern auf variable Vergütungen, deren Auszahlung die BaFin untersagt oder eingeschränkt hat, erlöschen (§ 45 Abs. 5 Satz 5 KWG), wenn das Kreditinstitut innerhalb von 2 Jahren finanzielle Leistungen des Restrukturierungsfonds oder des Finanzmarktstabilisierungsfonds in Anspruch nimmt oder wenn die BaFin sonstige Krisenmaßnahmen nach §§ 45 Abs. 2, 46 oder 48a KWG getroffen hat. Unter Kreditgewährungen, die nach § 45 Abs. 2 Nr. 4 KWG untersagt oder be- 1.752 schränkt werden können, sind nicht nur die Vergabe neuer Kredite, Verlängerung bereits bestehender Kredite oder ein Verbot bzw. die Beschränkung einzelner Kreditarten oder Laufzeiten zu verstehen. Aus dem Verweis auf § 19 Abs. 1 KWG könnte man entnehmen, dass auch bereits zugesagte Kredite nicht mehr ausgezahlt werden dürfen (§ 19 Abs. 1 Satz 3 Nr. 13 KWG). Die Vorschrift kann nicht so weit ausgelegt werden, dass das Verbot verbindliche Kreditzusagen erfassen würde, denn dann würde die BaFin in bestehende Verträge eingreifen und nicht nur Schadenersatzpflichten des Kreditinstituts auslösen, sondern auch seine Lage publik machen, was in dieser Phase gerade vermieden werden muß1. Ebensowenig kann das Verbot die erneute Inanspruchnahme von vorübergehend zurückgeführten Kontokorrentkrediten verhindern. Der überraschende Abbruch der Kreditversorgung kann große Folgewirkungen haben und die Kreditnehmer des Instituts selbst in eine Insolvenz treiben. Dies würde den Schutzzweck der §§ 45 ff. KWG, zumindest auch die Gläubiger der Bank schützen2, in sein Gegenteil verkehren. Auch kann von dem Kreditinstitut nicht verlangt werden, dass es bereits ausgezahlte Kredite kündigt, selbst wenn es sich ein ordentliches Kündigungsrecht vertraglich ausbedungen hat3. Die Übernahme von Avalen und die Eröffnung oder Bestätigung von Akkreditiven können untersagt werden (§ 19 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3, 4, 5 KWG), nicht aber die Honorierung vorher übernommener Avale oder eröffneter oder bestätigter Akkreditive. Diese Anordnungen betreffen nur das Verhältnis des Kreditinstituts zur Aufsicht. Im Verhältnis des Kreditinstituts zum Kreditnehmer wird die Wirksamkeit von Kreditverträgen, die diese Beschränkungen missachten, nicht berührt4. Es bleibt abzuwarten, ob die im KWG zugelassenen entschädigungslosen Eingriffe der BaFin in die Rechte der Vertragspartner der Bank einer verfassungsgerichtlichen Prüfung standhalten.

1 Lindemann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl. 2008, § 45 Rn 25; Reischauer/Kleinhans, KWG, Stand 2005, § 45 Anm. 13. 2 BGH vom 5.10.1989 – III ZR 34/88 – WM 1990, 54. 3 Lindemann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl. 2008, § 45 Rn 26. 4 BGH vom 5.10.1989 – III ZR 34/88 – KTS 1990, 225; Reischauer/Kleinhans, Kreditwesengesetz, Stand 2009, § 45 Anm. 13.

169

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

2. Einsetzung eines Sonderbeauftragten 1.753

Die Bundesanstalt kann einen Sonderbeauftragten bestellen, diesen mit der Wahrnehmung bestimmter Aufgaben bei einem Institut betrauen und ihm die hierfür erforderlichen Befugnisse übertragen (§ 45c Abs. 1 KWG). a) Voraussetzung für die Einsetzung

1.754

Dies kann aber nicht willkürlich geschehen. Aus dem Zusammenspiel der §§ 36 und 45c KWG ergibt sich, dass eine solche Maßnahme nur zulässig ist, wenn Tatsachen vorliegen, aus denen sich ergibt, dass ein Geschäftsleiter1 – nicht zuverlässig ist oder – nicht die erforderliche Sachkunde besitzt, oder – ihm wesentliche Verstöße des Unternehmens gegen die Grundsätze einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung wegen sorgfaltswidriger Ausübung seiner Überwachungs- und Kontrollfunktion verborgen geblieben sind, oder – wenn das Institut nachhaltig gegen Bestimmungen des KWG, des Gesetzes über Bausparkassen, des Depotgesetzes, des Geldwäschegesetzes, des Investmentgesetzes, des Pfandbriefgesetzes, des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes oder des Wertpapierhandelsgesetzes verstoßen hat, oder – nicht alles Erforderliche zur Beseitigung festgestellter Verstöße veranlasst hat und dieses Verhalten trotz Verwarnung der Organe des Unternehmens durch die Bundesanstalt fortsetzt, (§§ 36 Abs. 1, 3 Satz 2 und 3, 45c Abs. 2 Nr. 1, 3, 5 KWG). Soweit der Sonderbeauftragte in die Aufgaben und Befugnisse eines Organs oder Organmitglieds des Instituts insgesamt eintritt, ruhen deren Aufgaben und Befugnisse (§ 45c Abs. 3 KWG). b) Aufgaben eines Sonderbeauftragten

1.755

Der Sonderbeauftragte hat nicht nur den Verantwortungsbereich des von ihm ersetzten Geschäftsleiters auszufüllen, vielmehr kann die BaFin ihm je nach Lage des Falles u.a. die Aufgabe übertragen, – geeignete Maßnahmen zur Herstellung und Sicherung einer ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation einschließlich eines angemessenen Risikomanagements zu ergreifen, – Maßnahmen zur Abwendung einer Gefahr für die Erfüllung der Verpflichtungen des Instituts gegenüber seinen Gläubigern, insbesondere für die Sicherheit der dem Institut anvertrauten Vermögenswerte zu treffen, – einen Restrukturierungsplan für das Institut zu erstellen und seine Durchführung zu begleiten oder – eine Übertragungsanordnung nach § 48a KWG vorzubereiten (§ 45c Abs. 2 KWG). Soweit der Sonderbeauftragte in die Aufgaben und Befugnisse eines Organs oder Organmitglieds des Instituts insgesamt eintritt, ruhen 1 Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Geschäftsleiter s. Brüning/Samson ZIP 2009, 1089.

170

Bankinsolvenzen

Erster Teil

deren Aufgaben und Befugnisse (§ 45c Abs. 3 KWG). Die Haftung des Sonderbeauftragten ist im Fall fahrlässigen Handelns beschränkt auf 1 Mio. Euro, bei börsennotierten Aktiengesellschaften auf 50 Mio. Euro. 3. Maßnahmen bei Gefahr (§ 46 KWG) Besteht über den Anwendungsbereich des § 45 KWG hinaus bereits eine Ge- 1.756 fahr für die Erfüllung der Verpflichtungen eines Instituts gegenüber seinen Gläubigern, insbesondere für die Sicherheit der ihm anvertrauten Vermögenswerte (z.B. Einlagen, Wertpapierdepots, Inhalte von Schließfächern und gespeicherte Werte auf Geldkarten) oder liegt ein begründeter Verdacht vor, dass eine wirksame Aufsicht über das Institut nicht möglich ist, kann die Bankenaufsicht weitergehende Maßnahmen (§ 46 Abs. 1 KWG) erlassen. Eine Gefahr für die Vermögenswerte wird angenommen, wenn das maßgebende haftende Eigenkapital zur Hälfte aufgezehrt oder in den letzten drei Jahren um jeweils 10 % gesunken ist (vgl. § 35 Abs. 2 Nr. 4 KWG). Das Gleiche gilt, wenn sich das Institut in Liquiditätsschwierigkeiten befindet oder andere wesentliche Sachverhalte vorliegen, wie z.B. die Unzuverlässigkeit oder Unfähigkeit der Geschäftsführung, eine mangelhafte Buchführung oder wenn schwerwiegende organisatorische Mängel vorhanden sind. Eine wirksame Aufsicht über das Institut gilt als gefährdet, wenn die Tatbestände des § 33 Abs. 3 KWG vorliegen, dazu zählen z.B. intransparente Beteiligungsstrukturen oder mangelhafte wirtschaftliche Transparenz des Instituts.1 a) Übersicht über die Maßnahmen § 46 KWG ermöglicht zunächst Maßnahmen ohne Außenwirkung, sieht darüber hinaus aber auch ein einschneidendes Maßnahmenbündel vor, das allgemein als Moratorium bezeichnet wird (nicht zu verwechseln mit § 47 Abs. 1 KWG)2.

1.757

aa) Maßnahmen ohne Außenwirkung Zusätzlich zu den oder anstelle der oben dargestellten Maßnahmen nach § 45 KWG kann die BaFin

1.758

– Anweisungen an die Geschäftsführung erlassen, etwa allgemeine Anordnungen für die Geschäftspolitik und -organisation, z.B. Erhöhung des Eigenkapitals, Unterlassung risikoreicher Geschäfte, Sicherheitenaufstockung, Verstärkung der Innenrevision, – ein Verbot der Annahme von Einlagen, Geldern oder Wertpapieren sowie der Kreditvergabe aussprechen, – die Tätigkeit der Inhaber/Geschäftsleiter beschränken oder untersagen. Auch diese Maßnahmen wirken sich nicht unmittelbar auf das Verhältnis des Kreditinstituts zu seiner Kundschaft aus. Bestehende Verträge werden nicht berührt3. § 46 KWG enthält kein gesetzliches Verbot solcher Geschäfte4, son1 Vgl. Reischauer/Kleinhans, Kreditwesengesetz, Stand 2009, § 46 Anm. 2 f. 2 Vgl. Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 3. Aufl. 2010, Kap. 1 Rn 89. 3 Beck/Samm/Kokemoor, KWG, Stand 2004, § 46 Rn 57 m.w.N.; Lünterbusch, Die privatrechtlichen Auswirkungen des Gesetzes über das Kreditwesen auf Einlagen- und Kreditgeschäfte, 1968, S. 173 ff. 4 BGH vom 5.10.1989 – III ZR 34/88 – KTS 1990, 225.

171

1.759

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

dern richtet sich nur gegen eine Partei des Geschäftes, während die andere über das Verbot in der Regel nicht einmal unterrichtet wird. 1.760

Daher kann das Institut, wenn es ihm nicht ausdrücklich untersagt wird, weiterhin am Zahlungsverkehr teilnehmen und auch Zahlungsaufträge von Kunden ausführen und Zahlungen an die Kunden entgegennehmen. Eine Bank, die von solchen Maßnahmen Kenntnis erlangt, ist nicht verpflichtet, ihre Kundschaft zu warnen, oder Zahlungen, die für Kunden des betroffenen Instituts bestimmt sind, zurückzuhalten. bb) Maßnahmen mit Außenwirkung im Allgemeinen

1.761

Darüber hinaus kann die BaFin – ein vorübergehendes Veräußerungs- und Zahlungsverbot an das Institut erlassen, – die Schließung des Instituts für den Kundenverkehr anordnen und – die Entgegennahme von Zahlungen, die nicht zur Erfüllung von Verbindlichkeiten gegenüber dem Institut dienen, verbieten (§ 46 Abs. 1 KWG), und dadurch – Zwangsvollstreckungen, Arreste und einstweilige Verfügungen in das Institutsvermögen für die Dauer des Moratoriums unzulässig machen (§ 46 Abs. 2 Satz 5 KWG).

1.762

Die genannten Maßnahmen sind abschließend, sie können alternativ oder kumulativ angeordnet werden, sind sofort vollziehbar und ggf. mit einem Zwangsgeld durchsetzbar. Bereits getätigte Anordnungen nach §§ 45 bis 45c KWG bleiben jedoch bestehen oder können zusammen mit dem Moratorium erlassen werden. cc) Dauer des Moratoriums

1.763

Durch die Verhängung eines vorübergehenden Moratoriums sollte den Beteiligten genügend Zeit gegeben werden, ein bevorstehendes Insolvenzverfahren zu vermeiden und Maßnahmen zum Gläubigerschutz zu treffen. Allerdings hat sich in der Vergangenheit gezeigt, dass nach Verhängung eines Moratoriums i.d.R. das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, so dass heute eher die Einleitung des Marktaustrittes des Instituts sowie die Sicherung der Gläubigerinteressen bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Vordergrund stehen1.

1.764

Als Zeitraum für das Moratorium waren ursprünglich bis zu sechs Monate vorgesehen2. Allerdings hat die BaFin den Entschädigungsfall nach maximal sechs Wochen festzustellen (§ 5 Abs. 1 EAEG)3. Somit steht nur diese kurze Zeitspanne zur Verfügung, denn nach Feststellung des Entschädigungsfalles sind die Gläubiger unverzüglich zu unterrichten und die Entschädigungsakti-

1 Linden ZInsO 2008, 583; Weber ZInsO 2009, 628; vgl. Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 2. Aufl. 2006, S. 34, 40. In den letzten 10 Jahren wurde nur ein Moratorium aufgehoben (Bankhaus Partin). 2 Vgl. Reischauer/Kleinhans, Kreditwesengesetz, Stand 2007, § 46a Anm. 4. 3 Einzelheiten s. Rn 1.860.

172

Bankinsolvenzen

Erster Teil

on durch die zuständige Sicherungseinrichtung wird in Gang gesetzt; eine Sanierung ist danach nahezu unmöglich1. Wenn die BaFin den Insolvenzantrag stellt, hat sie die Maßnahmen nach § 46 KWG insoweit aufzuheben, wie gleichbedeutende Anordnungen durch das Gericht ergehen2. Eine vollständige Aufhebung ist erst mit der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens geboten3, während im Antragsverfahren in der Regel zumindest das Verbot der Entgegennahme von Zahlungen Bestand behalten muss.

1.765

dd) Besonderheiten bei Pfandbriefbanken Bei drohender Insolvenz einer Pfandbriefbank kann die BaFin zur Sicherstellung der geordneten Verwaltung der Deckungsmassen zu jeder Zeit und zur frühzeitigen Einleitung der Übertragung der Deckungsmassen auf andere Institute die Einsetzung eines Sachwalters durch das Gericht beantragen (§ 30 Abs. 5 PfandBG). Die Auswahl des Sachwalters obliegt dem Gericht, ein Anhörungsrecht wie beim Insolvenzantrag (§ 46b Abs. 1 Satz 6 KWG) steht der BaFin nicht zu.

1.766

Ob ein Veräußerungs- und Zahlungsverbot auch die Deckungsmassen einbeziehen kann, ist umstritten4. Für die ungestörte Fortführung des Zins- und Kapitaldienstes der gedeckten Schuldverschreibungen spricht der Zweck der Deckungsmassen, der gerade darin liegt, diese Gläubiger vor den Insolvenzgefahren zu schützen5.

1.767

b) Veräußerungs- und Zahlungsverbot Das Veräußerungs- und Zahlungsverbot wirkt sich auf bestehende und den Abschluss neuer Geschäfte aus. Den Maßnahmen nach § 46 KWG kommt Außenwirkung zu. Ein Verstoß gegen das Veräußerungsverbot kann als Ordnungswidrigkeit geahndet werden (§ 56 Abs. 3 Nr. 12 KWG).

1.768

Neue Verpflichtungsgeschäfte werden durch das Veräußerungs- und Zahlungsverbot ebenso wenig wie durch ein Verfügungsverbot im Insolvenzantragsverfahren unterbunden, die Eingehung neuer Geschäfte wird die BaFin jedoch durch entsprechende Anordnungen an die Geschäftsleitung nach §§ 45 ff. KWG verhindern.

1.769

Differenziert verhält es sich dagegen bei bestehenden Geschäften:

1.770

aa) Leistung von Zahlungen Zwar wird der Girovertrag durch das Veräußerungs- und Zahlungsverbot nicht 1.771 beendet; ein Girovertrag endet nämlich noch nicht einmal durch die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens von selbst, da die §§ 116, 115 Abs. 1 InsO diese Wir1 Vgl. Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 3. Aufl. 2010, Kap. 1 Rn 90. 2 Kieper, Abwicklungssysteme in der Insolvenz, 2004, S. 208; Lindemann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl. 2008, § 46a Rn 83; Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 3. Aufl. 2010, Kap. 1 Rn 88. 3 Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 3. Aufl. 2010, Kap. 1 Rn 145. 4 Bejahend Lindemann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl. 2008, § 46a Rn 11; ablehnend Stürner, Sicherung der Pfandbrief- und Obligationengläubiger, 1998, S. 24. 5 Buchmann WM 2009, 442.

173

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

kung nur für die Insolvenz des Auftraggebers vorsehen, die Bank aber hier die Beauftragte ist1. Zahlungen darf das insolvenzbedrohte Institut jedoch nicht mehr tätigen, d.h. sowohl bare als auch unbare Zahlungsausgänge und Zahlungseingänge sind nicht mehr erlaubt2. Mit Eröffnung des Moratoriums werden zugleich die Geldautomaten weltweit für die Kunden der betroffenen Bank geschlossen, so dass diese keinerlei Möglichkeit mehr haben, sich mit Liquidität zu versorgen. Die Kunden sind völlig von ihren Geldguthaben abgeschnitten, was die gravierendste Konsequenz des Moratoriums sein dürfte. In dieser Situation kann den Kunden nur angeraten werden, die Moratoriumsphase durch Kredite bei anderen Instituten zu überbrücken, wozu diese erfahrungsgemäß bei Vorlage entsprechender Gehaltsbescheinigungen und Kontounterlagen auch bereit sind3. 1.772

Zahlungen sind weder für Leistungen auf eigene Verbindlichkeiten des Instituts gegenüber Dritten zulässig noch im Zahlungsverkehr für die Kundschaft, der sofort einzustellen ist. Für Überweisungen enthält das Gesetz zwar eine Sonderregelung, die ursprünglich in § 676a Abs. 3 BGB a.F.4 niedergelegt war und sich jetzt in abgewandelter Form in §§ 675n Abs. 1, 675o Abs. 2 BGB wieder findet. Danach hat das Kreditinstitut einen Überweisungsauftrag, der im Zeitpunkt seines Zugangs wirksam war, grundsätzlich auszuführen und kann ihn, wenn ein ausreichendes Guthaben oder ein Kreditrahmen vorhanden war und der Kunde die notwendigen technischen Angaben für die Abwicklung der Überweisung geliefert hat, nur noch ablehnen, wenn seine Ausführung „gegen sonstige Rechtsvorschriften verstößt“ (§ 675o Abs. 2 BGB). Nun stellen weder ein Veräußerungsverbot noch ein Zahlungsverbot eine Rechtsvorschrift dar, sondern nur eine gerichtliche Anordnung. Auch war das Guthaben im Zeitpunkt der Erteilung des Überweisungsauftrags noch frei verfügbar. Nach dem Wortlaut des Gesetzes sind die Voraussetzungen für das Ablehnungsrecht der Bank in der beschriebenen Situation nicht erfüllt5. Dieses Ergebnis kann aber nicht zufrieden stellen. Seine wirtschaftliche Bedeutung beschränkt sich heute aufgrund der kurzen Überweisungslaufzeiten (§ 675s Abs. 1 BGB) zwar auf Überweisungen, die am Tag der Anordnung des Verbots vorliegen, aber auch deren Durchführung ist angesichts der Situation des Kreditinstituts nicht wünschenswert. Hintergrund der Vorschriften der §§ 675n Abs. 1, 675o Abs. 2 BGB ist das Ziel der Sicherheit und Beschleunigung des Zahlungsverkehrs, die durch die Insolvenz des Bankkunden nicht beeinträchtigt werden dürfen. Hier geht es aber um die drohende Insolvenz der Bank und deren Ausschluss vom Zahlungsverkehr. Deshalb muss hier dem Zahlungsverbot der Vorrang gegenüber den Vorschriften der §§ 675n Abs. 1, 675o Abs. 2 BGB eingeräumt werden.

1.773

Die im Zeitpunkt des Erlasses des Veräußerungs- und Zahlungsverbots laufenden Geschäfte darf das Kreditinstitut nur abwickeln und neue Geschäfte eingehen, soweit diese zur Abwicklung erforderlich sind, 1 2 3 4

OLG Düsseldorf vom 18.12.2009 – I-16 U 160/09 – ZInsO 2010, 143. Lindemann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl. 2008, § 46a Rn 11. Weber ZInsO 2009, 628. Hierzu im Einzelnen Obermüller ZInsO 1999, 690; Nobbe KTS 2007, 397; Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, §§ 115, 116 Rn 33; die Entscheidung des BGH vom 5.2.2009 – IX ZR 78/08 – ZinsO 2009, 659 steht dem nur scheinbar entgegen, denn sie hatte eine Belastung im Lastschriftverfahren zum Gegenstand, für die § 676a BGB a.F. nicht gilt. 5 Begründung s. Rn 3.31.

174

Bankinsolvenzen

Erster Teil

– wenn und soweit die zuständige Entschädigungseinrichtung oder sonstige Sicherungseinrichtung die zur Durchführung erforderlichen Mittel zur Verfügung stellt oder sich verpflichtet, aus diesen Geschäften insgesamt entstehende Vermögensminderungen des Instituts, soweit dies zur vollen Befriedigung sämtlicher Gläubiger erforderlich ist, diesem zu erstatten, oder – wenn die BaFin Ausnahmen für Zahlungen zugelassen hat, soweit dies für die Durchführung der Geschäfte oder die Verwaltung des Instituts sachgerecht ist wie z.B. für Gehälter und Mieten (§ 46 Abs. 2 Satz 3 KWG). Insoweit besteht für Banken, die von dem insolvenzbedrohten Institut Zahlungsaufträge zur Begleichung der Verbindlichkeiten aus solchen Geschäften erhalten, die Schwierigkeit zu erkennen, dass es sich um eben solche Geschäfte handelt. Die Banken sollten sich deshalb vor der Ausführung die Zulässigkeit solcher Zahlungen im Einzelfall oder pauschal von der BaFin bestätigen lassen, – wenn die BaFin einen Sonderbeauftragten eingesetzt und ihm gestattet hat, innerhalb einer bestimmten Betragsgrenze Ausnahmen vom Veräußerungsund Zahlungsverbot zuzulassen. Die Verpflichtungserklärung der Entschädigungseinrichtung muss sowohl gegenüber der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht als auch gegenüber dem insolvenzbedrohten Kreditinstitut abgegeben werden1. Die gegenüber dem Kreditinstitut abgegebene Verpflichtungserklärung hat die Wirkung, dass Gläubiger des Kreditinstituts einen unmittelbaren Rechtsanspruch gegen die Sicherungseinrichtung auf Auszahlung ihrer Einlage erhalten2. Da aber das Risiko eines Runs auf die Schalter verbleibt, kann eine solche Ausnahme i.d.R. nur zur Abwicklung von Devisentermin- oder Wertpapiergeschäften zugestanden werden.

1.774

bb) Kontokorrentkonten Kontokorrentabreden werden durch das Veräußerungsverbot nicht beendet3. Bestehende Vorausverfügungen werden nämlich nicht schon durch ein allgemeines Verfügungsverbot, sondern erst durch die Verfahrenseröffnung unwirksam4. Da aber grundsätzlich keine Zahlungen mehr zugelassen sind, kommt es ohnehin nicht mehr zu Kontobewegungen.

1 Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 3. Aufl. 2010, Kap. 1 Rn 119; Lindemann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl. 2008, § 46a Rn 50. 2 Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 3. Aufl. 2010, Kap. 1 Rn 120. 3 Huber, Die Normen des Kreditwesengesetzes zur Verhinderung einer Bankinsolvenz und ihre Auswirkungen auf das Giroverhältnis, 1987, S. 110; Lindemann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl. 2008, § 46a Rn 11a; Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 3. Aufl. 2010, Kap. 5 Rn 10 m.w.N. 4 BGH vom 20.3.1997 – IX ZR 71/96 – ZIP 1997, 737; BGH vom 14.12.2006 – IX ZR 194/05 – ZInsO 2007, 213; OLG Rostock vom 30.10.2001 – 10 O 203/01 – ZIP 2002, 270; OLG Hamburg vom 9.4.1910 – LZ 1910 Sp. 791; OLG Celle vom 7.1.1998 – 13 U 78/97 – ZInsO 1998, 235; OLG München vom 21.12.2001 – 23 U 4002/01 – NZI 2002, 204; OLG Köln vom 30.4.2008 – 2 U 19/07 – NZI 2008, 373; LG Rostock vom 30.20.2001 – 10 O 203/01 – ZIP 2002, 270; Wischemeyer, Die Insolvenzanfechtung der Rückführung debitorischer Konten durch Einstellung von Gutschriften in der Krise, 2002, S. 18; Edelmann WiB 1995, 992.

175

1.775

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

cc) Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und -abrechnungssysteme 1.776

Die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen wird durch das Veräußerungs- und Zahlungsverbot nicht beeinträchtigt (§ 46a Abs. 2 Satz 6 KWG). Trotz des Veräußerungs- und Zahlungsverbots gegen das Institut können von diesem aufgegebene und noch bestehende Überweisungs-, Zahlungs- und Übertragungsaufträge von der Verrechnungsstelle ausgeführt werden1. Verrechnungen sind bis zum Ablauf des Tages, an dem das Veräußerungs- und Zahlungsverbot erlassen wurde, wirksam. Für spätere Verrechnungen gelten die allgemeinen Regeln, wonach es auf die Gutgläubigkeit des Gläubigers ankommt. dd) Kreditgeschäft

1.777

Auszahlungen von zugesagten Krediten kann das insolvenzbedrohte Institut nicht mehr erfüllen. Bereits ausgezahlte kann es nicht vorzeitig zurückfordern, sondern muss die vereinbarte Fälligkeit abwarten. Rückzahlungen seitens der Kreditnehmer darf es aber vereinnahmen. ee) Refinanzierungen

1.778

Rückzahlungen auf Kredite, die das insolvenzbedrohte Institut aufgenommen hat, darf es nicht mehr erbringen. Der Gläubiger kann sie auch nicht mehr durchsetzen.

1.779

Dem Zahlungsverbot soll die Wirkung einer Stundung sämtlicher gegen das Institut gerichteter Forderungen zukommen. Insoweit würde es sich wesentlich von dem allgemeinen Veräußerungsverbot der Konkursordnung und dem allgemeinen Verfügungsverbot der InsO unterscheiden, die in die schuldrechtlichen Verhältnisse nicht eingreifen, sondern nur ihre Durchsetzbarkeit zu Lasten der späteren Insolvenzmasse beschränken. Dem Wortlaut des Gesetzes ist eine solche Differenzierung nicht zu entnehmen. Die ganz herrschende Meinung in der Literatur2 stützt sich auf eine Äußerung der Berichterstatter des Finanzausschusses über den Entwurf des 2. Gesetzes zur Änderung des KWG3, in der es heißt, Ziel dieser Maßnahme sei es, für einen begrenzten Zeitraum bis zum Abschluss von Stützungsmaßnahmen oder bis zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu verhindern, dass einzelne Gläubiger auf Kosten der übrigen Gläubiger befriedigt oder Vermögenswerte veräußert werden. Hinzu kommt die Parallele zum Versicherungsaufsichtsrecht, dessen heute in § 89 1 Kieper, Abwicklungssysteme in der Insolvenz, 2004, S. 204; Lindemann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl. 2008, § 46a Rn 39. 2 Beck/Samm/Kokemoor, KWG, Stand 2004, § 46a Rn 28; Fischer in Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl. 2007, § 133 Rn 19; Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 3. Aufl. 2010, Kap 1 Rn 139; Reischauer/Kleinhans, Kreditwesengesetz, Stand 2007, § 46a Rn 5; Szagunn/Haug/Ergenzinger, KWG, 6. Aufl. 1997, § 46a Rn 4a; Zietsch WM 1997, 954; Kieper, Abwicklungssysteme in der Insolvenz, 2004, S. 203; a.A. Binder, Bankinsolvenzen im Spannungsfeld zwischen Bankaufsichtsund Insolvenzrecht, 2005, S. 314; Geier ZBB 2010, 289; Lindemann in Boos/Fischer/ Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl. 2008, § 46a Rn 22 ff.; Huber, Die Normen des Kreditwesengesetzes zur Verhinderung einer Bankinsolvenz und ihre Auswirkungen auf das Giroverhältnis, 1987, S. 127 ff.; Neeff, Einlagensicherung bei Bankinsolvenzen, Diss. Köln 1980, S. 202 ff. 3 Bericht des Finanzausschusses zur KWG-Novelle 1976 BT-Drucks. 7/4631 A II Art. 1 Nr. 17a Abs. 4.

176

Bankinsolvenzen

Erster Teil

VAG vorgesehenes Zahlungsverbot von Literatur1 und Rechtsprechung2 als behördliche Stundungsanordnung angesehen wird. Wenn dem Schuldner verboten werde zu zahlen, so werde damit gleichzeitig dem Gläubiger verboten zu fordern; dies bedeute eine von der zuständigen Behörde im gesetzlich geordneten Verfahren bewilligte Stundung und der Einwand der Stundung sei ein materieller, gegen den Anspruch selbst gerichteter Einwand. Diese Auslegung wird sich heute jedoch nicht mehr halten lassen3.

1.780

– Bereits die aus dem Verbot gegenüber dem Schuldner gezogene Konsequenz, auch dem Gläubiger sei es verboten, die Leistung zu fordern, überzeugt nicht. Denn der Gläubiger ist nicht Adressat; anders als bei einer Pfändung wird ihm das Verbot nicht zugestellt4. – Ein Unterschied zwischen dem insolvenzrechtlichen und dem aufsichtsrechtlichen Verfügungsverbot ist weder vom Wortlaut noch vom Sinn der Gesetze zu erkennen. Die Formulierungen sind nahezu gleich, der Hintergrund und die Zielrichtung sind es auch. Sowohl das insolvenzrechtliche als auch das aufsichtsrechtliche Verfügungsverbot dienen dem Ziel, vor dem Hintergrund einer Gefahr für das Unternehmen und seine Gläubiger Zeit zu gewinnen, um zu sondieren, ob Sanierungsaussichten bestehen oder eine Liquidation notwendig ist; beide Verfahren sind insoweit ergebnisoffen. – Für die Wirkungen des Insolvenzrechts auf zivilrechtliche Rechtsverhältnisse ist inzwischen ein Sinneswandel eingetreten: So vertrat der BGH seit 19885 zu dem Wahlrecht des Verwalters aus § 103 InsO zunächst die Auffassung, bereits durch die Insolvenzeröffnung sei das Rechtsverhältnis zwischen dem Gemeinschuldner und seinem Vertragspartner derart umgestaltet worden, dass die gegenseitigen Erfüllungsansprüche erloschen seien und nur durch die Erklärung des Insolvenzverwalters, er wähle gemäß § 17 KO (= § 103 InsO) die Erfüllung, wieder entstehen könnten6. Diese teilweise heftig kritisierte7 Auslegung hat der BGH8 angesichts diverser ungewollter 1 Prölss/Kollhosser, VAG, 12. Aufl. 2005, § 89 Rn 10 m.w.N. 2 RG vom 22.1.1926 – VI 413/25 – RGZ 112, 348; RAG vom 4.2.1933 – RAG 485/32 – JW 1933, 796. 3 Vgl. auch Obermüller/Obermüller in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2009, 1397; Geier ZBB 2010, 289. 4 Huber, Die Normen des Kreditwesengesetzes zur Verhinderung einer Bankinsolvenz und ihre Auswirkungen auf das Giroverhältnis, 1987, S. 127. 5 BGH vom 11.2.1988 – IX ZR 36/87 – ZIP 1988, 322; BGH vom 20.12.1988 – IX ZR 50/88 – BGHZ 106, 236; BGH vom 22.6.1989 – IX ZR 279/88 – ZIP 1989, 1413; BGH vom 4.3.1993 – IX ZR 169/92 – WM 1993, 1057. 6 BGH vom 20.12.1988 – IX ZR 50/88 – WM 1989, 229; BGH vom 7.6.1991 – V ZR 17/90 – ZIP 1991, 945; BGH vom 4.3.1993 – IX ZR 169/92 – ZIP 1993, 600; BGH vom 4.5.1995 – IX ZR 256/93 – ZIP 1995, 926; BGH vom 27.2.1997 – IX ZR 5/96 – JZ 1998, 154; BGH vom 8.1.1998 – IX ZR 131/97 – BB 1998, 388; OLG Düsseldorf vom 12.7.1995 – 11 U 47/94 – ZIP 1996, 337; kritisch Gerhardt FS Merz, 1992, 117; Dahncke, Zur Sicherungsabtretung von Forderungen, die im Konkurs des Zedenten dem § 17 KO unterliegen, 1997, 196; zur Aufrechnung s. Adam WM 1998, 801. 7 Bork FS Zeuner, 1994, 297: „Diese Deutung ist historisch nicht belegt, systematisch unstimmig und teleologisch unhaltbar“. 8 BGH vom 25.4.2002 – IX ZR 313/99 – ZInsO 2002, 577; s. auch Besprechung von Graf/ Wunsch ZIP 2002, 2117; BGH vom 27.5.2003 – IX ZR 51/02 – ZIP 2003, 1208; BGH vom 17.11.2005 – IX ZR 162/04 – ZIP 2006, 87.

177

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

Folgen1 dahingehend konkretisiert, dass die Eröffnung des Verfahrens kein Erlöschen der Erfüllungsansprüche im Sinn einer materiell-rechtlichen Umgestaltung bewirkt, sondern dass die noch offenen Ansprüche im Insolvenzverfahren ihre Durchsetzbarkeit verlieren, soweit sie nicht auf die anteilige Gegenleistung für vor Verfahrenseröffnung erbrachte Leistungen gerichtet sind2. Entsprechend würde es reichen, wenn das aufsichtsrechtliche Veräußerungs- und Zahlungsverbot den Zahlungsansprüchen ihre Durchsetzbarkeit nehmen würde, ohne sie materiell zu verändern. Damit setzt sich die h.M. jedoch nicht auseinander, obwohl nicht anzunehmen ist, dass die Berichterstatter des Finanzausschusses sich die Konsequenzen ihrer Worte ausgemalt haben. 1.781

Geht man dennoch von der h.M. aus, so ist der Gläubiger nicht berechtigt, mit seiner Forderung gegen eine Forderung des Instituts aufzurechnen. Da die Fälligkeit wegen der Stundung nicht eintreten kann, fehlt es an einer wesentlichen Voraussetzung für die Aufrechnung nach § 387 BGB. Der Gläubiger muss aber auch seine eigene Leistung nicht erbringen, sondern kann sie nach § 320 BGB verweigern.

1.782

Auch etwaige Sicherheiten darf der Gläubiger nicht zur Rückführung seiner Kredite verwerten3, sondern muss abwarten, ob die Maßnahmen aufgehoben werden oder ob der Übergang in ein Insolvenzverfahren stattfindet4. Dies kann für die solvente Partei nachteilig sein, wenn die Sicherheiten durch Zeitablauf ihren Wert verlieren, z.B. durch Kursverluste verpfändeter Wertpapiere. Ähnlich verhält es sich mit aufrechenbaren Fremdwährungsforderungen. Mit ihnen kann die solvente Partei erst aufrechnen, wenn die Maßnahmen nach § 46a KWG beendet sind. Für den Umrechnungskurs ist im Zweifel auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem die Aufrechnung wieder vorgenommen werden kann. Dies kann sich je nach Kursentwicklung für die solvente Partei als günstig oder ungünstig erweisen. ff) Wertpapiergeschäfte

1.783

Für Wertpapiergeschäfte ist zu differenzieren: – Geschäfte, die den eigenen Bestand des Instituts berühren, also vornehmlich Eigenhandel, sind nicht mehr erlaubt. – Wertpapierkäufe für Kunden von Dritten dürfen nicht mehr ausgeführt werden, wenn der Kaufpreis zu Lasten eines Kontos des Kunden bei dem notleidenden Institut ausgeführt werden soll. Anderenfalls steht das Veräußerungs- und Zahlungsverbot der Abwicklung eines solchen Geschäfts nicht entgegen, wohl aber eine etwa zugleich angeordnete Schalterschließung. – Wertpapierverkäufe für Kunden an Dritte dürfen ausgeführt werden, wenn das Institut nur Vermittler ist und der Kaufpreis nicht auf ein Konto bei

1 2 3 4

Beispiele s. Obermüller in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Aufl. 2000, 985 ff. S. Übersicht bei Smid NZI 2004, 1. Lindemann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl. 2008, § 46a Rn 30. Zu den Besonderheiten bei grenzüberschreitenden Bankinsolvenzen s. Beckmann WM 2009, 1592.

178

Bankinsolvenzen

Erster Teil

dem Institut gelangt1. Aber auch dies ist nicht möglich, wenn eine Schalterschließung angeordnet ist. – Übertragungen von Wertpapieren aus Kundendepots an Dritte im Kundenauftrag werden durch ein Veräußerungs- und Zahlungsverbot nicht gehindert, wohl aber durch eine etwa zugleich angeordnete Schalterschließung2. gg) Beendigung bestehender Geschäfte Ob der Vertragspartner sich von bestehenden Geschäften mit der insolvenzbe- 1.784 drohten Bank durch Kündigung oder Rücktritt lösen kann, hängt von den vertraglichen Vereinbarungen ab, die für das konkrete Geschäft getroffen wurden. Eine Kündigung wegen Ausbleibens fälliger Zahlungen ist nicht möglich, da die Fälligkeit durch die Stundung, die die h.M. in dem Veräußerungs- und Zahlungsverbot erblickt, beseitigt wird. Grundsätzlich sind aber Vereinbarungen, die für den Fall eines Veräußerungs- und Zahlungsverbots eine Kündigung durch die andere Partei vorsehen, wirksam. Zwar sind Vereinbarungen, durch die im Voraus die Anwendung der §§ 103 bis 118 InsO und damit vor allem das Wahlrecht des Verwalters über die Ablehnung oder Fortsetzung bestehender Verträge ausgeschlossen werden soll, unwirksam (§ 119 InsO). Aber § 119 InsO setzt ein eröffnetes Insolvenzverfahren voraus und wirkt nicht in das Antragsverfahren3 und schon gar nicht in das Verwaltungsverfahren zurück, das zu einem Veräußerungs- und Zahlungsverbot der BaFin geführt hat. Voraussetzung ist jedoch ein vertragliches Kündigungs- oder Rücktrittsrecht. Ein außerordentliches Kündigungsrecht steht den Banken nach Nr. 19 Abs. 3 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften (Nr. 26 Abs. 2 AGB Sparkassen) auch für den Fall einer anderweitigen Vereinbarung zu, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, der der Bank auch unter Berücksichtigung der Belange des Kunden die Fortsetzung der Geschäftsverbindung oder einzelner Geschäftsbeziehungen unzumutbar werden lässt. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn eine wesentliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Kunden oder der Werthaltigkeit einer Sicherheit eintritt oder einzutreten droht und dadurch die Rückzahlung des Darlehens – auch unter Verwertung einer hierfür bestehenden Sicherheit – gefährdet ist. Die Anordnung eines Veräußerungs- und Zahlungsverbots deutet darauf hin, dass eine solche Situation eingetreten ist, reicht aber für sich allein noch nicht aus, vielmehr muss die Verschlechterung anhand anderer Umstände als der Maßnahmen der BaFin dargetan werden.

1.785

hh) Geschäfte über Finanzleistungen Geschäfte über Finanzleistungen werden durch das Veräußerungs- und Zahlungsverbot nicht beendet4. Der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, die § 104 Abs. 2 InsO für die sofortige Beendigung verlangt, kann das Veräußerungs- und Zahlungsverbot nicht gleichgesetzt werden.

1 LG Darmstadt vom 4.11.2004 – 19 O 2/04 (nicht veröffentlicht). 2 Differenzierend Geier ZBB 2010, 289; s. dort auch zur Übertragung des Depots auf eine andere Depotbank. 3 Einzelheiten s. Rn 8.200. 4 Kieper, Abwicklungssysteme in der Insolvenz, 2004, S. 205.

179

1.786

Erster Teil 1.787

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

Für die Glattstellungsbefugnis bei Termingeschäften nach Nr. 10 Abs. 2 der Sonderbedingungen für Termingeschäfte1 reicht die Anordnung eines Veräußerungs- und Zahlungsverbots für sich allein noch nicht. Denn danach ist der zur Beendigung führende Insolvenzfall nur gegeben, wenn ein Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Partei beantragt wird und diese Partei entweder den Antrag selbst gestellt hat oder zahlungsunfähig oder sonst in einer Lage ist, die die Eröffnung eines solchen Verfahrens rechtfertigt. Dass eine solche Situation eingetreten ist, lässt sich aber aus der Anordnung eines Veräußerungs- und Zahlungsverbots nicht zwingend herleiten. Die Maßnahmen der BaFin nach § 46 KWG führen nicht zu einer Lage, die die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens rechtfertigt, sondern sollen dies gerade vermeiden oder zumindest eine Prüfung ermöglichen. Solange die BaFin das Veräußerungs- und Zahlungsverbot aufrechterhält und keinen Insolvenzantrag stellt, kann aus ihrer Vorgehensweise nur geschlossen werden, dass aufsichtsrechtsrechtlich die Eröffnung eines solchen Verfahrens eben (noch) nicht gerechtfertigt ist. Wenn aber sonstige, dem solventen Partner bekannte Umstände die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens rechtfertigen, kommt es zur Beendigung. Die durch das Moratorium nach h.M. bewirkte Stundung steht dem nicht entgegen, sie hindert nur die Bezahlung eines etwaigen Ausgleichsanspruchs, nicht aber die Beendigung oder den Rücktritt von Verträgen, die durch andere Gründe als den Verzug ausgelöst werden. Gestundet wird nur ein etwaiger Ausgleichsanspruch der solventen Partei, wenn sich ein solcher aus dem abgebrochenen Geschäft ergibt. ii) Finanzsicherheiten

1.788

Die Wirksamkeit der Verfügung über Finanzsicherheiten wird durch die Anordnung eines Moratoriums nicht berührt (§ 21 Abs. 2 Satz 2 InsO). Eine zu übertragende Finanzsicherheit kann deshalb auch nach dem Moratorium bestellt werden (§ 81 Abs. 3 Satz 2, § 96 Abs. 2 InsO)2. Dies gilt auch für Aufträge, die nach Anordnung der Maßnahme erteilt und noch an demselben Tage durchgeführt und verrechnet werden3. jj) Wertpapierleihgeschäfte

1.789

Besonderheiten gelten für Wertpapierdarlehen über die Clearstream Banking AG. Die Clearstream Banking AG vermittelt im Auftrag und im Namen ihrer Teilnehmer4 Wertpapierdarlehen und übernimmt die Abwicklung; sie selbst wird nicht Vertragspartner dieser Darlehen (Nr. 1 der Sonderbedingungen für Wertpapierdarlehen der Clearstream Banking AG). Jeder Darlehensnehmer hat zur Sicherung seiner Verpflichtungen aus dem Darlehen Sicherheit durch Verpfändung oder Sicherungsübereignung von Geld oder Wertpapieren an die Clearstream Banking AG zu leisten, die diese Sicherheiten treuhänderisch für 1 Abgedruckt bei Clouth/Seyfried in Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 3. Aufl. 2007, Bankgeschäfte IV R 1 und Balzer/Siller, BuB, Stand 2004, Rn 7/344. 2 Lindemann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl. 2008, § 46a Rn 41b; s. auch Rn 8.440. 3 Einzelheiten s. Rn 8.440. 4 Dies können nach Nr. 2 ihrer AGB nur Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute sein.

180

Bankinsolvenzen

Erster Teil

den Darlehensgeber erwirbt (Nr. 18.1 der Sonderbedingungen für Wertpapierdarlehen der Clearstream Banking AG); für Verpfändungen findet außerdem ein Übergang der zu sichernden Forderungen auf die Clearstream statt. Bei Wertveränderungen erwirbt die Clearstream einen Nachbesicherungsanspruch (Nr. 18.3 der Sonderbedingungen für Wertpapierdarlehen der Clearstream Banking AG). Ein Moratorium schließt die ordentliche Kündigung und die meisten der außerordentlichen Kündigungen von Nr. 15. 2 bis Nr. 15. 4 der Sonderbedingungen für Wertpapierdarlehen der Clearstream Banking AG nicht aus, die daraus resultierende Rückabwicklungsforderung ist aber gestundet und darf von Clearstream nicht zu Lasten des Darlehensnehmers erfüllt werden.

1.790

Demgemäß darf die Clearstream Banking AG auch nicht mit der Verwertung der Sicherheiten beginnen. Dies ist erst nach Verfahrenseröffnung zulässig. In einer späteren Insolvenz des Kreditnehmers und Sicherheitenbestellers reicht der Umstand, dass das Treugut direkt vom Sicherungsgeber auf den Treuhänder übertragen wird, ohne dass zumindest für eine logische Sekunde ein Durchgangserwerb in der Person der Gläubiger stattfindet, für ein Absonderungsrecht des Sicherheitentreuhänders aus. Das Unmittelbarkeitsprinzip1, demzufolge das Treugut unmittelbar aus dem Vermögen des Treugebers in das des Treuhänders gelangt sein muss, ist das für ein Aussonderungsrecht in der Insolvenz des Sicherheitentreuhänders, also der Clearstream Banking AG einzuhalten – was nicht geschieht –, nicht aber für die Insolvenz des Treugebers und Darlehensnehmers.

1.791

kk) Verbotswidrige Leistungen durch das Kreditinstitut Leistungen, die das insolvenzbedrohte Institut entgegen dem Verbot erbracht hat, können wirksam sein. Denn es handelt sich um ein relatives Veräußerungsverbot nach §§ 136, 135 BGB2, das anders als das Verfügungsverbot des § 21 InsO gutgläubigen Erwerb gestattet. Zu Leistungen der insolvenzbedrohten Bank wird es in einer kritischen Situation weniger im Kreditgeschäft als vielmehr im Bereich der Kapitalmarktgeschäfte kommen. So kann der Vertragspartner der insolvenzbedrohten Bank beispielsweise bei Optionsgeschäften wegen einer Änderung seiner Risikoeinschätzung oder des Wertes der schon vorhandenen Vermögenswerte jederzeit innerhalb angemessener Frist, die im Hinblick auf die Besonderheiten der Geschäfte sehr kurz, gegebenenfalls auch nach Stunden bemessen sein kann, verlangen, dass die insolvenzbedrohte Bank weitere Vermögenswerte als Sicherheit stellt bzw. für bislang ungesicherte Risiken erstmals Sicherheiten stellt (sog. Margensicherheit)3. Wegen der schnellen Abläufe solcher Transaktionen kann es durchaus geschehen, dass kurz vor oder während der Abwicklung ein Veräußerungsverbot erlassen wird, ohne dass die insolvenzbedrohte Bank rechtzeitig reagieren könnte und ohne dass der Vertragspartner bereits Kenntnis von dem Verbot erhält.

1 RG vom 19.2.1914 – VII 448/13 – RGZ 84, 217; RG vom 10.10.1917 – V 159/17 – RGZ 91, 12; RG vom 9.6.1931 – VII 501/30 – RGZ 133, 84; BGH vom 19.11.1992 – IX ZR 45/92 – ZIP 1993, 213; BGH vom 24.6.2003 – IX ZR 75/01 – ZIP 2003, 1613. 2 Beck/Samm/Kokemoor, KWG, Stand 2004, § 46a Rn 29. 3 Einzelheiten s. Rn 8.84.

181

1.792

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

c) Schließung des Instituts 1.793

Eine Schließung des Instituts für den Kundenverkehr bedeutet eine räumliche Schließung, insbesondere der Schalter und Geräte (z.B. Überweisungsterminal), dadurch wird die Annahme oder Auszahlung von Bareinlagen verhindert1. Kunden haben auch (vorübergehend) keinen Zutritt mehr zu ihren Schließfächern. Es besteht statt dessen die Möglichkeit der Teilschließung, z.B. nur noch Auszahlungen der geschützten Einlagen und Abwicklung laufender Geschäfte werden gestattet; dies wird selten angewendet wegen der Gefahr eines Runs auf die Schalter und Minderung des Passivgeschäftes2. d) Entgegennahme von Zahlungen

1.794

Zahlungen von dritter Seite darf die insolvenzbedrohte Bank nicht mehr entgegennehmen, wenn die BaFin ein dahingehendes Verbot gemäß § 46 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG ausgesprochen hat. Dieses Verbot hat unterschiedliche Auswirkungen: aa) Verbuchung früherer Eingänge

1.795

Gutschriften von Zahlungen, für die die insolvenzbedrohte Bank vor Anordnung des Annahmeverbots buchmäßige Deckung erhalten hat, darf und muss sie auch nach diesem Zeitpunkt noch erteilen. Dem Überweisungsempfänger steht dann weder ein Ersatzaussonderungsrecht noch ein Schadenersatzanspruch zu3. bb) Einzug von Lastschriften

1.796

Für Lastschriften bedeutet das Verbot der Entgegennahme von Zahlungen, dass die insolvenzbedrohte Bank keinen Einzug im Auftrag ihrer Kunden mehr vornehmen darf. Dass sie im Interbankenverhältnis ihre Teilnahmerechte am SEPA-Lastschriftverfahren nach Nr. 5.4 des Lastschrift-Rulebook erst mit der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens verliert4, ist daher praktisch ohne Bedeutung. Wenn der Zahlungspflichtige Belastungen wegen bereits eingezogener Lastschriften widerspricht, muss die Zahlstelle diese Widersprüche beachten und den Lastschriftbetrag wieder gutschreiben.

1.797

Dies hat unterschiedliche Folgen: – Im Verhältnis zwischen der Zahlstelle und ihrem Kunden handelt es sich um eine reine Korrekturbuchung5. Der Widerspruch des Zahlungspflichtigen hat nämlich zur Folge, dass die auflösende Bedingung6, unter der die Belastung stand, eintritt und der Saldo wieder seine ursprüngliche Höhe er1 Vgl. Lindemann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl. 2008, § 46a Rn 11 f. 2 Vgl. Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 3. Aufl. 2010, Kap. 1 Rn 115, 116. 3 OLG Dresden vom 25.11.2008 – 8 U 1117/08 – ZIP 2009, 678. 4 Werner BKR 2010, 9. 5 Bork, Zahlungsverkehr in der Insolvenz, 2002, Rn 263; Kuder, Die Zahlstelle in der Insolvenz des Lastschriftschuldners im Einzugsermächtigungsverfahren, 2006, B II 2d. 6 LG Regensburg vom 5.8.1991 – 1 O 50/91 – WM 1992, 1678; Denck ZHR 147 (1983), 544; Engel, Rechtsprobleme um das Lastschriftverfahren, 1966, S. 54; Fallscheer-Schlegel, Das Lastschriftverfahren, 1977, S. 2; Hegel Die Bank 1981, 611; Krepold, BuB, Stand 2003, Rn 6/449.

182

Bankinsolvenzen

Erster Teil

reicht, d.h. ein Debetsaldo des Zahlungspflichtigen ermäßigt sich entsprechend1, ein Guthabensaldo erhöht sich. Zu demselben Ergebnis kommt man, wenn man die Forderung des Zahlungspflichtigen auf Wiedergutschrift als aufschiebend bedingt ansieht2 oder annimmt, dass der Aufwendungsersatzanspruch gar nicht entstanden ist. – Im Verhältnis zwischen der Zahlstelle und der ersten Inkassostelle löst der Widerspruch die Verpflichtung der ersten Inkassostelle aus, die Lastschrift zurückzunehmen und wieder zu vergüten (Abschnitt II Nr. 3 des Lastschriftabkommens). Wegen dieses Anspruchs kann die Zahlstelle nicht auf das Konto der insolvenzbedrohten ersten Inkassostelle zugreifen. Das Zahlungsverbot steht einer Belastung und Verrechnung mit dem Kontosaldo entgegen. Nach der Konstruktion des Lastschriftabkommens stellt die Rückgabe nämlich keine reine Korrekturbuchung dar. Vielmehr wird ein schuldrechtlicher Anspruch auf Erstattung begründet. Das Lastschriftverfahren eröffnet in der Insolvenz einer Bank Missbrauchsmöglichkeiten. Solche Fälle haben sich in der Insolvenz einer nordischen Bank gehäuft, die in Deutschland Einlagen eingeworben und über Einzugsermächtigungslastschriften von den Konten ihrer Kunden bei hiesigen Banken eingezogen hat. Die Einleger haben versucht, ihre Einlagen durch Widerspruch gegen die Lastschriften zu retten und das Insolvenzrisiko ihrer ausländischen Bank auf die Zahlstelle zu verlagern. Dies ist jedoch misslungen, da das Widerspruchsrecht nicht besteht, wenn Lastschriftgläubiger und Lastschriftschuldner identisch sind. Dann ist schon in der Auftragserteilung eine als Genehmigung wirkende Einwilligung der Schuldner zu sehen3.

1.798

cc) Weiterleitung von Zahlungen an das Kreditinstitut durch dritte Banken Dritte Banken dürfen die von dem Verbot betroffene Bank in den Zahlungsver- 1.799 kehr grundsätzlich nicht mehr einschalten. Der Giroverkehr durch Gutschriften auf dem Konto der Bank des Überweisungsbegünstigten darf nämlich nicht mehr fortgesetzt werden, wenn das gutschreibende Kreditinstitut erfährt, dass der Erfolg der Überweisung, dem Empfänger einen Geldbetrag zukommen zu lassen, wegen der Lage seiner Bank nicht mehr erreicht werden kann; die Gutschrift ist missbräuchlich, wenn sie ersichtlich nur zu einer Schädigung des Empfängers der Zahlung führen kann4. Zwar sind Zahlungen, die zur Tilgung von Verbindlichkeiten gegenüber dem Institut dienen, zugelassen. Da die Überweisungsbank aber in aller Regel aus den Informationen, die im Zah1 BGH vom 1.10.2002 – IX ZR 125/02 – NJW-RR 2002, 143; OLG Düsseldorf vom 2.8.1976 – 6 U 305/75 – WM 1976, 937; OLG Bremen vom 28.3.1980 – 4 U 138/79 – ZIP 1980, 358; LG Aachen vom 13.3.1990 – 10 O 655/89 – WM 1990, 1042; OLG Köln vom 2.11.1990 – 13 U 130/90 – WM 1991, 28 = WuB I D 2. – 1.91 Obermüller; Buck KTS 1980, 99; Bauer WM 1981, 1186; Rattunde/Berner DZWIR 2003, 185. 2 OLG Bremen vom 28.3.1980 – 4 U 138/79 – ZIP 1980, 358; LG Aachen vom 13.3.1990 – 10 O 655/89 – WM 1990, 1042 = WuB VI B § 30 Nr. 2 KO 2.90 Obermüller; OLG Köln vom 2.11.1990 – 13 U 130/90 – WM 1991, 28; für den Scheck BGH vom 30.4.1992 – IX ZR 176/91 – WM 1992, 1083. 3 OLG Düsseldorf vom 21.11.2007 – I-15 U 71/07. 4 BGH vom 20.6.1963 – II ZR 185/61 – WM 1963, 830; BGH vom 29.5.1978 – II ZR 89/76 – WM 1978, 589; OLG Hamburg vom 21.7.1961 – 1 U 95/60 – BB 1961, 1075; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn 105, 495; Meyer-Cording, Das Recht der Banküberweisung, 1951, S. 56.

183

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

lungsverkehr übermittelt werden, nicht erkennen kann, ob die Zahlung für die insolvenzbedrohte Bank selbst oder für einen ihrer Kunden bestimmt ist, muss man sie stets für verpflichtet und demgemäß auch für berechtigt ansehen, vor Ausführung des Überweisungsauftrages bei dem Auftraggeber zurückzufragen bzw. den Auftrag zurückzugeben, falls der Auftrag nicht durch Einschaltung einer anderen Bank abgewickelt werden kann1. Zum Abbruch des Zahlungsverkehrs mit der insolvenzreifen Bank bzw. zur Umleitung von Überweisungen oder zur Rückfrage bei ihrem Kunden ist die beauftragte Bank spätestens dann verpflichtet, sobald ihr bekannt ist, dass die Empfängerbank ihre Zahlungen eingestellt hat oder ein Insolvenzverfahren über ihr Vermögen beantragt oder eröffnet ist, oder wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit mit dem wirtschaftlichen Zusammenbruch der Empfängerbank gerechnet werden muss2. Dies ist auch dann schon der Fall, wenn die BaFin vorläufige Maßnahmen (Schalterschließung oder Moratorium) angeordnet hat (§ 46 KWG)3. 1.800

Die Bank sollte auch solche Zahlungsaufträge anhalten, bei denen die Gutschrift auf einem Konto der insolvenzbedrohten Bank bei einer anderen (Zwischen-)Bank vorgeschrieben ist. Zwar wäre dann diese Zwischenbank in der primären Verantwortung für die Einhaltung der Warnpflichten. Im Verhältnis zum Überweisungsauftraggeber kann dies die erstbeauftragte Bank aber nicht entlasten; sie kann allenfalls bei der Zwischenbank Rückgriff nehmen, müsste sich aber eigenes Mitverschulden anrechnen lassen, so dass es zu einer Schadenteilung kommen würde. Für etwaige Schäden, die der Empfänger oder der Auftraggeber aus der Verzögerung der Überweisung, die durch die Rückfrage verursacht wird, erleidet, haftet die Überweisungsbank deshalb nicht4. dd) Weiterleitung von Zahlungen auf Asservatenkonto

1.801

In der Vergangenheit war mit der Bundesbank vereinbart worden, dass eingehende Zahlungen zunächst außerhalb der Bank auf einem Asservatenkonto bei der Landeszentralbank verbucht wurden. Dort wurden die Eingänge daraufhin gesichtet, ob sie zur Kreditrückführung bestimmt waren. War dies nicht der Fall, wurden sie an den Auftraggeber zurück überwiesen, anderenfalls wurden sie auf dem alten LZB-Konto der Moratoriumsbank verbucht. Diese Vorgehensweise erschien der Bundesbank jedoch zu arbeitsaufwendig. Nach geänderter neuer Praxis werden alle Zahlungseingänge auf das alte LZB-Konto der Bank überwiesen. Dort wird überprüft, ob der Zahlungsvorgang der Rückführung eines Kredites dient. Ist dies nicht der Fall, wird der Betrag ohne Weiteres zurück überwiesen. Dies wird dadurch ermöglicht, dass die Moratoriumsverfügung der BaFin in ihrem Ausnahmekatalog ausdrücklich eine entsprechende Befugnis vorsieht. Wird allerdings noch vor der Durchführung der Rücküberweisung das Insolvenzverfahren eröffnet, ist eine Herausgabe nicht mehr möglich. Der Kunde muss den Insolvenzverlust tragen, soweit er nicht durch die Sicherungseinrichtung geschützt wird. Die Bundesbank sieht hierin jedoch kein praktisches Problem, da die erstbeauftragte Bank ohnehin verpflichtet sei, 1 2 3 4

BGH vom 29.9.1986 – II ZR 283/85 – WM 1986, 1409 = WuB I D 1. – 2.87 Hadding. BGH vom 6.5.2008 – XI ZR 56/07 – ZIP 2008, 1222. BGH vom 29.9.1986 – II ZR 283/85 – WM 1986, 1409. LG Frankfurt vom 16.2.1983 – 2/4 O 333/82 – WM 1985, 224 = WuB I D 1. – 1.85 Hadding; BGH vom 29.9.1986 – II ZR 283/85 – WM 1986, 1409 = WuB I D 1. – 2.87 Hadding.

184

Bankinsolvenzen

Erster Teil

den Kunden bei Erteilung eines Auftrages zugunsten der Moratoriumsbank über die rechtlichen Risiken aufzuklären1. ee) Sicherstellung von Zahlungen durch Entschädigungseinrichtung Eine weitere Lösung für die Praxis bietet § 46 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG an. Da- 1.802 nach kann die zuständige Entschädigungseinrichtung oder sonstige Sicherungseinrichtung dem insolvenzbedrohten Kreditinstitut die Entgegennahme von Zahlungen, die nicht zur Erfüllung von Verbindlichkeiten ihm gegenüber bestimmt sind, ermöglichen, wenn es die Befriedigung der Berechtigten in vollem Umfang sicherstellt. Diese Verpflichtungserklärung kann sie davon abhängig machen, dass eingehende Zahlungen, soweit sie nicht zur Erfüllung von Verbindlichkeiten gegenüber dem Institut bestimmt sind, von dem Vermögen des Instituts zu ihren Gunsten getrennt gehalten und verwaltet werden (§ 46 Abs. 2 Satz 1 KWG). Wie diese Trennung zu geschehen hat, sagt das Gesetz nicht. Sein Sinn liegt 1.803 aber in der Sicherstellung, dass diese Werte dem Empfänger tatsächlich und ungeschmälert zugute kommen, also nicht in einem etwaigen anschließenden Insolvenzverfahren in die Masse einfließen. Dies kann nur durch eine Anlage gewährleistet werden, die der Sicherungseinrichtung ein Aussonderungsrecht einräumt. Die Anerkennung eines Treuhandverhältnisses als Aussonderungsrecht an einem Kontoguthaben ist jedoch nur dann möglich, wenn der Kontoinhaber nicht identisch ist mit der kontoführenden Bank, sondern das Konto bei einem anderen Institut eingerichtet wird. Denn Geld ist nur so lange aussonderungsfähig, wie es sich um individuell bestimmte Geldscheine oder Geldstücke handelt; die Lehre von der Geldwertvindikation wird von der Rechtsprechung abgelehnt2. Deshalb können nur Forderungen gegen Dritte ausgesondert werden, nicht aber ein Anspruch auf Zahlung einer Geldsumme, der sich gegen den Insolvenzschuldner richtet. Notwendig ist daher die Einrichtung eines Kontos bei einem dritten Institut, auf dem nur Gelder verbucht werden, die für Kunden des insolvenzbedrohten Kreditinstituts bestimmt sind, und das als offenes Treuhandkonto der insolvenzbedrohten Bank für die Sicherungseinrichtung als Treugeberin geführt wird. 4. Einstellung des Bank- und Börsenverkehrs (§§ 47 f. KWG) Wenn wirtschaftliche Schwierigkeiten bei mehreren Kreditinstituten auf die Gesamtwirtschaft überzugreifen drohen, hat die Bundesregierung die Möglichkeit, sog. Notstandsmaßnahmen zu veranlassen, um eine allgemeine Wirtschaftskrise zu verhindern. Nach § 47 Abs. 1 KWG kann sie, nachdem die Deutsche Bundesbank gehört wurde (vgl. § 47 Abs. 2 KWG), – ein Moratorium, d.h. den Aufschub für die Erfüllung der Verbindlichkeiten eines Kreditinstitutes oder mehrerer Institute verbunden mit Verboten für Zwangsvollstreckungen, Arreste, einstweilige Verfügungen sowie dem Verbot der Eröffnung des Insolvenzverfahrens veranlassen, 1 Weber ZInsO 2009, 628. 2 BGH vom 8.3.1972 – VIII ZR 40/71 – KTS 1972, 250; Ganter FS Kreft, 2004, 251 (257); Hadding/Häuser in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl. 2007, § 37 Rn 71.

185

1.804

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

– alle Kreditinstitute oder bestimmte Arten/Gruppen von Kreditinstituten vorübergehend für den Kundenverkehr schließen (sog. Bankfeiertage) sowie – die Schließung der Börsen i.S.d. Börsengesetzes vorschreiben. 1.805

Nach § 47 Abs. 3 KWG hat die Regierung ebenfalls die Rechtsfolgen der getroffenen Maßnahmen zu bestimmen, die sich für Termine und Fristen auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts, des Handels-, Gesellschafts-, Wechsel-, Scheck- und Verfahrensrechts ergeben. Nachdem die Schließung von Kreditinstituten und Börsen wieder aufgehoben worden ist, kann die Regierung nach Anhörung der Deutschen Bundesbank Vorschriften über die Wiederaufnahme des Zahlungs-, Überweisungs- und Börsenverkehrs, insbesondere zeitweilige Beschränkungen für Guthabenauszahlungen erlassen (§ 48 Abs. 1 KWG). Die Anordnungen der Bundesregierung nach den §§ 47, 48 KWG treten nach maximal drei Monaten außer Kraft (vgl. § 48 Abs. 1 KWG).1 5. Sanierungsverfahren

1.806

Wenn die Annahme gerechtfertigt ist, dass ein Kreditinstitut die Anforderungen an eine angemessene Eigenkapitalausstattung nicht dauerhaft wird erfüllen können, kann nicht nur die Bundesanstalt tätig werden und gegenüber dem Institut Maßnahmen zur Verbesserung seiner Eigenmittelausstattung und Liquidität anordnen. Vielmehr kann auch das Institut selbst die Initiative ergreifen. Dazu steht das Sanierungsverfahren nach §§ 2 ff. KredReorgG zur Verfügung, das nach den Vorstellungen des Gesetzgebers2 einen effektiven Rahmen für kollektive Verhandlungslösungen schaffen und der eigenverantwortlichen Krisenbewältigung dienen soll. Schieflagen sollen damit weit im Vorfeld einer Insolvenz durch frühes und entschiedenes Eingreifen auf der Ebene der Geschäftsführung bewältigt werden. a) Zulässigkeit des Sanierungsverfahrens

1.807

Zweck des Sanierungsverfahrens ist die Stabilisierung des Finanzmarkts (§ 1 Abs. 1 Satz 1 KredReorgG), dennoch ist es nicht allein systemrelevanten Kreditinstituten vorbehalten, sondern kann von allen Kreditinstituten, die sanierungsbedürftig sind, in Anspruch genommen werden3.

1.808

Wenn eine Bank ihre Sanierungsbedürftigkeit erkennt, kann sie noch vor dem Eintritt von Insolvenzgründen mit Hilfe der BaFin das Sanierungsverfahren betreiben. Nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 Satz 2 KredReorgG liegt Sanierungsbedürftigkeit vor, wenn die Annahme gerechtfertigt ist, dass das Kreditinstitut die Anforderungen an eine angemessene Eigenkapitalausstattung nach § 45 Abs. 1 Satz 1 und 2 KWG nicht dauerhaft wird erfüllen können. Dies kann das Kreditinstitut der BaFin anzeigen, einen Sanierungsplan vorlegen und einen Reorganisationsberater vorschlagen, der den Plan umsetzen soll (§ 2 Abs. 1 Satz 1 KredReorgG).

1 Vgl. Lindemann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl. 2008, § 47 Rn 1 ff., § 48 Rn 1 ff. 2 Begründung RegE zum Restrukturierungsgesetz (BT-Drucks. 17/3024, 17/3362, 17/3407) Teil A II 1. 3 Begründung RegE zum Restrukturierungsgesetz Einl. B 1.

186

Bankinsolvenzen

Erster Teil

Die Voraussetzungen zur Einleitung des Sanierungsverfahrens sind damit identisch mit denen, unter denen die BaFin eigene Maßnahmen nach § 45 KWG treffen kann. Aus den Informationen, die das Kreditinstitut der BaFin in der Anzeige übermittelt, kann sich aber auch ergeben, dass seine Lage weitaus ernster ist, also bereits seine Zahlungsunfähigkeit droht oder Überschuldung eingetreten ist. Im letzteren Fall ersetzt die Anzeige der Sanierungsbedürftigkeit zugleich die nach § 46b KWG vorgeschriebene Insolvenznachricht.

1.809

Die Befugnisse der BaFin nach §§ 45–46f KWG bleiben unberührt (§ 1 Abs. 5 KredReorgG), so dass es ihr obliegt zu entscheiden, ob sie

1.810

– das Sanierungsverfahren nach Maßgabe des KredReorgG zulässt oder – statt dessen eigene Anordnungen nach §§ 45, 46 KWG, z.B. unter Einsetzung eines Sonderbeauftragten (§ 45c KWG) trifft, oder – das Sanierungsverfahren durch begleitende Maßnahmen nach §§ 45, 46 KWG unterstützt, oder – einen Insolvenzantrag stellen muss. Sofern die Bundesanstalt eine Maßnahme nach den §§ 45c, 46, 46b KWG oder den §§ 48a bis 48m KWG anordnet, gilt der Antrag auf Einleitung eines Sanierungsverfahrens grundsätzlich als zurückgenommen. Die BaFin kann aber, wenn diese Maßnahmen als Unterstützung des Sanierungsversuchs eingesetzt werden sollen, ausdrücklich bestimmen, dass die Rücknahmefiktion nicht eintritt (§ 2 Abs. 4 Satz 1 KredReorgG). b) Inhalt des Sanierungsplans Der Sanierungsplan kann alle Maßnahmen enthalten, die geeignet sind, eine Sanierung des Kreditinstituts zu erreichen (§ 2 Abs. 2 Satz 2 KredReorgG). Damit ist ein weiter Spielraum für geschäftspolitische und organisatorische Veränderungen eröffnet, die jedoch innerhalb des Kreditinstituts vorzunehmen sind. Eingriffe in Rechte Dritter gegen deren Willen sind nicht zulässig, Ausund Absonderungsrechte bleiben unberührt. Dies entspricht dem Restrukturierungsplan, den der Sonderbeauftragte nach § 45c Abs. 2 Nr. 7 KWG zu entwickeln hat.

1.811

Die Aufnahme neuer Kredite soll dadurch erleichtert werden, dass im Plan ein 1.812 entsprechender Kreditrahmen vorgesehen werden kann und Gläubiger aus diesen Plafondskrediten für den Fall einer anschließenden Insolvenz einen Vorrang gegenüber den Insolvenzgläubigern erhalten (§ 2 Abs. 2 Satz 3 KredReorgG). Diese Regelung ist teils besser, teils schlechter als die Parallelvorschrift des § 264 InsO im Insolvenzplanverfahren: – An solchen Plafondskrediten können sich auch Gesellschafter beteiligen, ohne dass ihre Darlehen in einer etwa nachfolgenden Insolvenz in den Nachrang nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO geraten; den noch im Regierungsentwurf enthaltenen Verweis auf § 264 Abs. 3 InsO hat der Gesetzgeber nicht übernommen. – Auch ist die angesichts der unwägbaren Rechtsprechung1 mit solchen Krediten stets verbundene Gefahr, dass ein Gericht nachträglich die Kredite als 1 Einzelheiten s. Rn 5.21 ff.

187

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

sittenwidrige Insolvenzverschleppung wertet, wesentlich reduziert: Nach § 3 Abs. 2 Satz 1 KredReorgG wird nämlich vermutet, dass derartige Rechtshandlungen nicht mit dem Vorsatz vorgenommen werden, die anderen Gläubiger zu benachteiligen. – Allerdings ist der Umstand, dass nach § 3 Abs. 2 Satz 2 KredReorgG jeder Insolvenzgläubiger gegen den Kreditgeber Klage auf Feststellung erheben kann, dass die Voraussetzungen für die Einleitung des Sanierungsverfahrens nicht gegeben waren oder der Kreditrahmen nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprochen habe, nicht geeignet, die Bereitschaft zur Einräumung solcher Kredite zu erhöhen. 1.813

Der Plan kann auch vorsehen, dass mit Gläubigern Vereinbarungen über Stundungen oder Verzichte zu treffen sind und entsprechende Verhandlungen mit Unterstützung des Sanierungsberaters geführt werden müssen. Dazu kann es zweckmäßig oder notwendig sein, für die Dauer solcher Verhandlungen die Anordnung eines allgemeinen Veräußerungsverbots (§ 46 Abs. 1 Satz 2 KWG) und einer Einstellung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen (§ 46 Abs. 2 Satz 5 KWG) durch die BaFin einzuplanen. c) Entscheidung über den Sanierungsplan

1.814

Die Bundesanstalt prüft den Sanierungsplan auf seine Schlüssigkeit sowie die Eignung des vom Kreditinstitut genannten Sanierungsberaters. Hält sie die Durchführung des Sanierungsverfahrens für zweckmäßig, stellt sie unverzüglich beim zuständigen Oberlandesgericht einen Antrag auf Durchführung des Verfahrens, übersendet ihre Stellungnahme und schlägt dem OLG die Person des Sanierungsberaters vor. Der Bundesanstalt kommt hier ein weites Ermessen zu.

1.815

Auf Antrag der BaFin entscheidet das OLG, das für Klagen gegen die Bundesanstalt zuständig ist, also das OLG Frankfurt (§ 1 Abs. 3 Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz – FinDAG), über die Durchführung des Sanierungsverfahrens und bestellt den Sanierungsberater.

1.815a

Der Sanierungsberater erhält nicht nur umfangreiche Nachforschungs- und Prüfungsbefugnisse, sondern kann darüber hinaus auch der Geschäftsführung des Kreditinstituts Anweisungen erteilen (§ 4 Abs. 1 KredReorgG) und damit Einfluss auf das operative Geschäft des Kreditinstituts nehmen. Wenn die Gefahr besteht, dass das Kreditinstitut seine Verpflichtungen gegenüber den Gläubigern nicht erfüllen kann, kommen weitergehende Eingriffe in die Rechtsposition der Geschäftsleiter in Betracht, die von einem Tätigkeitsverbot bis zur Abberufung reichen können (§ 5 Abs. 1 KredReorgG). Sie können nur vom OLG auf Antrag der BaFin angeordnet werden. d) Schutz des Verfahrens vor Zugriffen von Gläubigern

1.816

Der Plan kann auch vorsehen, dass mit Gläubigern Vereinbarungen über Stundungen oder Verzichte zu treffen sind und entsprechende Verhandlungen mit Unterstützung des Sanierungsberaters geführt werden müssen. Dadurch erhält ein zunächst beschränkter Kreis von Gläubigern Kenntnis von der Krise des Instituts. Spätestens mit dem Antrag an das OLG und der Einsetzung des Sanierungsberaters lässt sich kaum noch vermeiden, dass die Krise des Kreditinsti188

Bankinsolvenzen

Erster Teil

tuts öffentlich bekannt wird. Dann ist damit zu rechnen, dass das Kreditinstitut sich nicht nur erheblichen Schwierigkeiten in seiner Refinanzierung ausgesetzt sieht, sondern dass darüber hinaus seine Gläubiger versuchen, ihre Einlagen abzuziehen bzw. Zwangsvollstreckungsmaßnahmen zu ergreifen. Für die Dauer solcher Verhandlungen kann eine Einstellung von Zwangsvoll- 1.816a streckungsmaßnahmen zweckmäßig oder notwendig sein. Das Sanierungsverfahren nach dem KredReorgG räumt dem OLG eine solche Möglichkeit jedoch nicht ein. Zwar bleibt die Befugnis der BaFin zur Anordnung einer Einstellung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nach § 46 Abs. 2 Satz 5 KWG unberührt (§ 1 Abs. 5 KredReorgG). Dies darf nach dem Wortlaut des Gesetzes aber nur im Zusammenhang mit der Anordnung eines allgemeinen Veräußerungsverbots (§ 46 Abs. 1 Satz 2 KWG) geschehen, welches wiederum weitere Erschwerungen für das Sanierungsverfahren nach sich zieht. e) Fortgang des Verfahrens Wird der Sanierungsplan erfolgreich durchgeführt, so ist das Verfahren aufzuheben (§ 6 Abs. 3 Satz 2 KredReorgG).

1.817

Misslingt die Umsetzung des Plans, hängt der Fortgang des Verfahrens davon ab, ob es sich um ein systemrelevantes Kreditinstitut handelt.

1.818

Ist das Kreditinstitut systemrelevant, so kann der Sanierungsberater mit Zustimmung des Kreditinstituts bei der Bundesanstalt durch eine Anzeige des Scheiterns der Sanierung und unter Vorlage eines Reorganisationsplans als zweite Stufe das Reorganisationsverfahren einleiten (§§ 6 Abs. 3 Satz 3, 7 Abs. 1 KredReorgG).

1.819

Ist das Kreditinstitut nicht systemrelevant, so hat die BaFin zu prüfen, ob erst noch weitere Maßnahmen nach §§ 45, 46 KWG sinnvoll erscheinen oder ob sie unmittelbar einen Insolvenzantrag stellen muss; die dafür nach § 46b KWG notwendige Anzeige durch das Kreditinstitut wird durch die Anzeige der Sanierungsbedürftigkeit ersetzt (§ 2 Abs. 1 Satz 2 KredReorgG).

1.820

6. Insolvenzantragsverfahren Sofern sämtliche außergerichtlichen Sanierungsbemühungen nach §§ 45–46 KWG oder dem KredReorgG fruchtlos verlaufen sind und ein Insolvenzeröffnungsgrund vorliegt, ist ein Insolvenzantrag zu stellen1. Das Insolvenzantragsverfahren ist in § 46b KWG geregelt und gilt grundsätzlich für alle Kreditinstitute rechtsformunabhängig, jedoch mit Ausnahme von Instituten, die lediglich teilweise Bankgeschäfte betreiben (§ 2 Abs. 3, Abs. 6 Satz 2, Abs. 7 Satz 1 KWG), die von der Aufsicht gemäß § 2 Abs. 4, 5 KWG freigestellt sind, und solche, die keine Bankerlaubnis besitzen2.

1.821

a) Antragsgründe und Antragsrecht Insolvenzgründe sind Zahlungsunfähigkeit, Überschuldung oder drohende Zahlungsunfähigkeit. Im Gegensatz zu § 19 Abs. 1, 3 InsO, wonach die Über1 Vgl. Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 3. Aufl. 2010, Kap. 3 Rn 1. 2 Vgl. Reischauer/Kleinhans, Kreditwesengesetz, Stand Mai 2005, § 46b Anm. 2 d.

189

1.822

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

schuldung lediglich für juristische Personen ein Insolvenzeröffnungsgrund ist, stellt für Kreditinstitute in jeder Rechtsform die Überschuldung einen Insolvenzeröffnungsgrund dar. 1.823

Einen Insolvenzantrag gegen ein Kreditinstitut kann nur die BaFin stellen. Lediglich bei drohender Zahlungsunfähigkeit ist sie auf die Zustimmung des Instituts angewiesen (vgl. § 46b Abs. 1 Satz 5 KWG). Die Geschäftsleiter bzw. bei einem Institut in der Rechtsform des Einzelkaufmanns der Inhaber haben der BaFin unverzüglich anzuzeigen, falls Zahlungsunfähigkeit, Überschuldung oder drohende Zahlungsunfähigkeit vorliegen. Diese Anzeigepflicht ersetzt gemäß § 46b Abs. 1 Satz 2 KWG die Antragspflicht des Instituts. Eine Verletzung der Anzeigepflicht kann nach § 55 KWG als Vorsatztat mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren, als fahrlässige Tat mit einer Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr bestraft werden1.

1.824

Mit dem Insolvenzantrag oder kurz darauf hat die BaFin zudem den Entschädigungsfall bei dem Institut nach § 5 Abs. 1 Satz 1 EAEG festzustellen2. b) Gerichtliche Maßnahmen

1.825

Das Insolvenzgericht prüft den Insolvenzantrag der BaFin auf Zulässigkeit und Begründetheit; es ist an die Prüfungsergebnisse der BaFin, die zu dem Antrag geführt haben, nicht gebunden und wird dadurch dieser Prüfungspflicht nicht enthoben. Das betroffene Institut ist gemäß §§ 14 Abs. 2, 15 Abs. 2 Satz 2 InsO vom Gericht nur dann zu hören, wenn dieses den Insolvenzeröffnungsgrund der BaFin nicht angezeigt bzw. nicht alle Mitglieder des Vertretungsorgans, alle persönlich haftenden Gesellschafter oder alle Abwickler die Anzeige gemeinsam vorgenommen haben oder dem Antrag aufgrund drohender Zahlungsunfähigkeit gemäß § 46b Abs. 1 Satz 5 KWG nicht zugestimmt wurde.

1.826

Das Insolvenzgericht hat nach § 21 Abs. 1 Satz 1 InsO alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Dabei gelten Besonderheiten: – Vor der Auswahl des vorläufigen Verwalters ist die BaFin zu dessen Eignung zu hören (§ 46b Abs. 1 Satz 6 KWG). An deren Vorschläge ist das Gericht zwar nicht gebunden, darf aber nicht ohne wichtigen Grund abweichen. Den Einfluss der BaFin auf die Auswahl eines (vorläufigen) Insolvenzverwalters wollte der Referentenentwurf in § 46b Satz 6 KWG-E dadurch stärken, dass das Gericht den von ihr vorgeschlagenen nur ablehnen darf, wenn er offenkundig ungeeignet ist, der Regierungsentwurf ist jedoch wieder auf das schon bisher geltende und wirkungslose Anhörungsrecht zurückgewichen. – Eine Fortführung des Unternehmens, zu der der Insolvenzverwalter nach § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO grundsätzlich verpflichtet ist, kommt in der Praxis nicht in Betracht, wenn die BaFin vorher ein Moratorium angeordnet hatte. Denn spätestens damit ist die Krise der Bank publik und ihr ein weiterer Geschäftsbetrieb weitestgehend unmöglich geworden; vor allem wird 1 Vgl. Lindemann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl. 2008, § 46b Rz. 1 f. 2 Einzelheiten s. Rn 1.860.

190

Bankinsolvenzen

Erster Teil

sie an den Finanzmärkten keine Refinanzierung mehr erhalten. Der vorläufige Insolvenzverwalter ist auch nicht zu einer Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit verpflichtet1. Das Verfahren zur Eröffnung kann in der Regel sehr schnell vonstatten gehen, ein Antragsverfahren zwecks Prüfung der Insolvenzgründe und der Eröffnungsfähigkeit erübrigt sich, wenn die BaFin vorher ein Moratorium verhängt hatte, denn dort sollten diese Fragen zwischenzeitlich geklärt sein.

1.827

7. Eröffnung eines Insolvenzverfahrens Im eröffneten Insolvenzverfahren ergeben sich im Vergleich zum „normalen“ Verfahren der Insolvenzordnung nur wenige Abweichungen, nämlich aufgrund der Bankerlaubnis, aus dem Verhältnis des Insolvenzverwalters zur BaFin, bei der Berechnung von Fristen, im Wertpapierhandel, in der Wertpapierverwahrung und bei Pfandbriefbanken.

1.828

a) Bankerlaubnis Die BaFin soll die Bankerlaubnis nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens 1.829 aufheben (§ 35 Abs. 2a Satz 1 KWG). Tätigkeiten des Instituts dürfen zwar weiter betrieben werden, soweit dies für Zwecke des Insolvenz- oder Liquidationsverfahrens erforderlich oder angezeigt ist (§ 35 Abs. 2a Satz 2 KWG), aber dabei ist der Wegfall der Bankerlaubnis für die Abwicklung des Kreditinstituts hinderlich. – So werden zu wichtigen nationalen und internationalen Kommunikationsund Transfersystemen (z.B. SWIFT, Clearstream, Euroclear) nur Teilnehmer zugelassen, die die Bankeigenschaft besitzen. – In zahlreichen Staaten sind Kreditinstitute von der Abführung der dortigen Kapitalertragssteuer befreit. Ohne Bankerlaubnis sind diese Steuern im Drittland zunächst abzuführen und müssen in einem meist sehr komplexen und beratungs- und kostenintensiven Erstattungsverfahren zurückgeholt werden. Der Gesetzgeber fühlte sich aber durch Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2001/24/EG vom 4.4.2001 über die Sanierung und Liquidation von Kreditinstituten gebunden, der davon ausgeht, dass mit der Insolvenzeröffnung die Erlaubnis des Kreditinstituts widerrufen „wird“2. Ausnahmen sollen nur gestattet sein, wenn die erfolgreiche Durchführung eines Insolvenzplanverfahrens ernsthaft in Betracht kommt. b) Verhältnis des Insolvenzverwalters zur BaFin Der Insolvenzverwalter hat die Bundesanstalt laufend über Stand und Fortgang des Insolvenzverfahrens, insbesondere durch Überlassung der Berichte für das Insolvenzgericht, die Gläubigerversammlung oder einen Gläubigerausschuss zu unterrichten (§ 46b Abs. 3 KWG). Die Bundesanstalt kann darüber hinaus 1 Vgl. Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 3. Aufl. 2010, Kap. 3 Rn 31; Haarmeyer in Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 2001, § 22 Rz. 93. 2 Begründung zum RegE (BT-Drucks. 17/3024, 17/3362, 17/3407) Teil B zu Art. 2 Nr. 6.

191

1.830

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

weitere Auskünfte und Unterlagen zum Insolvenzverfahren verlangen. Gegenüber einem etwaigen vorläufigen Verwalter bestehen solche Ansprüche nicht, da es an einer entsprechenden gesetzlichen Regelung fehlt. Dies ist allerdings nicht verwunderlich, weil ein Antragsverfahren mit Einsetzung eines vorläufigen Verwalters kaum einmal stattfindet. 1.831

Gegenüber dem Gläubigerausschuss steht der BaFin dagegen kein Informationsanspruch zu. Der Gläubigerausschuss muss keinen Vertreter der BaFin zu seinen Sitzungen zulassen und seine Protokolle der BaFin nicht aushändigen. c) Berechnung von Fristen und Anfechtungen

1.832

Für die Berechnung der Fristen für die Rückschlagsperre des § 88 InsO und die Insolvenzanfechtung der §§ 129 ff. InsO bleibt der Insolvenzantrag maßgebend. Zwar ist bei Kreditinstituten für die Anfechtung auf den Zeitpunkt der Anordnung von Maßnahmen nach § 46 KWG abzustellen (§ 46c Abs. 1 KWG), dies gilt jedoch nicht, wenn Maßnahmen nach anderen Vorschriften wie §§ 48a ff. KWG oder Gesetzen wie dem KredReorgG oder den Finanzmarktstabilisierungsgesetzen getroffen werden.

1.833

Soweit es für die Anfechtung auf die Zahlungsunfähigkeit ankommt, muss deren Vorliegen vom Insolvenzverwalter dargelegt und bewiesen werden. Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Gemeint ist damit, dass er wirtschaftlich außerstande ist, die fälligen Zahlungen zu leisten. Ein Moratorium kann aber durchaus schon angeordnet werden, ohne dass Zahlungsunfähigkeit vorliegt. Das Kreditinstitut ist dann zwar aufgrund hoheitlicher Eingriffe an der Zahlung gehindert, aber nicht zahlungsunfähig.

1.834

Anfechtungen von Rechtshandlungen, die zwischen der Anordnung eines allgemeinen Veräußerungsverbots, einer Schalterschließung oder eines Verbots der Entgegennahme von Zahlungen (§ 46 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 bis 6 KWG) und dem Insolvenzantrag vorgenommen wurden und zur Abwicklung laufender Geschäfte zugelassen sind (§ 46 KWG), werden erschwert durch die Vermutung, dass Leistungen des Instituts die Gläubiger des Instituts nicht benachteiligen und mit der Sorgfalt ordentlicher Kaufleute vereinbar sind (§ 46c Abs. 2 KWG). d) Besonderheiten bei Wertpapierhandel

1.835

Im Falle einer Insolvenz von Kreditinstituten, die als Verwahrer, Kommissionär oder Eigenhändler am Markt agieren, können deren Kunden ein Aussonderungsrecht geltend machen an1 – Wertpapieren, die sich im Besitz der Bank befinden und deren Eigentümer oder Miteigentümer die Kunden sind (vgl. § 47 InsO) sowie – Forderungen auf Lieferung von Wertpapieren, die der Bank gegen einen Dritten aus einer Effektenkommission zustehen (vgl. § 392 Abs. 2 HGB sowie § 47 InsO)2. 1 Vgl. dazu auch den Entwurf eines Unidroit-Übereinkommens über harmonisierte sachrechtliche Regeln betreffend intermediärverwahrte Wertpapiere (Art. 11), abgedruckt in WM 2005, 1147. 2 Vgl. Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz, 1975, § 32 Rn 3; vgl. auch Hopt BB 1975, 397.

192

Bankinsolvenzen

Erster Teil

Besonderheiten gelten bei Teilerfüllung von Wertpapiergeschäften. Nach § 32 DepG steht den Kunden der insolventen Bank auch dann ein Vorrang durch Befriedigung aus einer Sondermasse zu, wenn sie noch nicht oder nicht mehr Eigentümer der Wertpapiere sind, ihrerseits aber bereits Verpflichtungen gegenüber der Bank aus dem Geschäft über die Wertpapiere voll erfüllt haben. Andernfalls wäre der Kommittent (Käufer) für die Zeit zwischen der schuldrechtlichen Ausführung des Geschäfts und dem sachenrechtlich zu beurteilenden Geschäft der Lieferung im Falle der Insolvenz des Kommissionärs oder Eigenhändlers auf die Stellung eines gewöhnlichen Insolvenzgläubigers angewiesen und fiele selbst dann nicht unter den depotrechtlichen Schutz des Kommissions- oder Eigenhändlerguts, wenn er bereits Geldmittel für den Kauf eingesetzt hat1.

1.836

Die angesprochene Sondermasse wird aus den in der Masse vorhandenen Wertpapieren derselben Art und aus den Ansprüchen auf Lieferung solcher Wertpapiere gebildet. Für jede Wertpapiergattung wird eine eigene Sondermasse gebildet und das Befriedigungsrecht eines vorrangigen Gläubiger besteht nur an der jeweiligen Sondermasse. Sofern eine Sondermasse zur Befriedigung aller vorrangigen Ansprüche nicht ausreicht, dürfen Überschüsse aus einer ggf. vorhandenen anderen Sondermasse nicht verwendet werden. Stattdessen wird die vorhandene Masse anteilig – nach dem Verhältnis der Forderungsbeträge – an alle an der Sondermasse beteiligten Gläubiger verteilt. Bestehende offene Forderungen können die Gläubiger zur allgemeinen Insolvenzmasse anmelden2.

1.837

e) Besonderheiten bei Wertpapierverwahrung Kunden, deren Wertpapiere sich bereits in Sonderverwahrung befinden oder denen ein Miteigentumsanteil an einem Sammelbestand zusteht, haben in der Insolvenz ihrer Bank ein Aussonderungsrecht (§ 47 InsO). In ihr Eigentum darf nicht eingegriffen werden. Eine Gefahr für die Kunden besteht nur insoweit, als sie ihr Aussonderungsrecht nicht unmittelbar durchsetzen können, sondern warten müssen, bis der Insolvenzverwalter die Zeit findet, sich dieser Angelegenheit anzunehmen. In Zeiten starker Kursschwankungen kann aber schon eine geringe zeitliche Verzögerung wirtschaftliche Nachteile nach sich ziehen.

1.838

In der Insolvenz eines Verwahrers, der seinen Hinterlegern einen Kredit eingeräumt und sich bei einem anderen Institut unter Verpfändung der Papiere des Hinterlegers refinanziert hat, kommt das sog. Ausgleichsverfahren nach § 33 DepG zur Anwendung. Voraussetzung ist, dass eine Verpfändungsermächtigung des Hinterlegers eingeholt worden ist. Sofern es mehrere Hinterleger gibt, die entsprechende Ermächtigungen erteilt haben, entsteht sodann eine Gefahrengemeinschaft. In der Insolvenz des Verwahrers wird ihnen ein Vorrang eingeräumt.

1.839

Zu diesem Zweck wird wiederum eine Sondermasse gebildet, bestehend aus

1.840

– den Wertpapieren, die dem Pfandgläubiger verpfändet waren, von diesem aber nicht zur Befriedigung verwertet worden sind, 1 Vgl. Opitz, Der Schutzgedanke im deutschen Depotrecht, 1956, S. 30. 2 Vgl. Opitz, Depotgesetz, 2. Aufl. 1955, § 32 Anm. 14.

193

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

– dem Erlös aus den vom Pfandgläubiger verwerteten Wertpapieren, soweit er dem Pfandgläubiger zu seiner Befriedigung nicht gebührt, sowie – den Forderungen gegen die am Ausgleichsverfahren beteiligten Hinterleger aus den ihnen eingeräumten Krediten. 1.841

Die Kommittenten bzw. Hinterleger haben ihren Vorrang nach §§ 32, 33 DepG bei der Anmeldung ihrer Forderung nach § 174 InsO anzugeben (vgl. § 32 Abs. 4 Satz 1 DepG). Sofern die Sondermasse zur vollständigen Befriedung der Gläubiger nicht ausreicht, können die Gläubiger ihre noch offenen Forderungen zur Befriedigung aus der allgemeinen Insolvenzmasse anmelden. f) Sondermasse bei Pfandbriefbanken

1.842

In der Insolvenz einer Pfandbriefbank ist ausschlaggebend für das Insolvenzverfahren, ob die Ursachen im allgemeinen Bank- oder Pfandbriefgeschäft liegen.

1.843

Sind die Insolvenztatbestände im allgemeinen Bankgeschäft begründet, wird über das sonstige Vermögen der Pfandbriefbank ein (Haupt-)Insolvenzverfahren und über das Vermögen der Deckungsmasse – bei im Übrigen gesunder Deckungsmasse – ein sog. Sachwalterverfahren eröffnet1. Das KredReorgG sowie die Vorschriften der §§ 48a bis 48c KWG finden auf die Pfandbriefbanken nur insoweit Anwendung, als andere Bereiche als das Pfandbriefgeschäft betroffen sind, und nicht auf den Bereich des Pfandbriefgeschäftes selbst. Insoweit sind die §§ 29 bis 36 PfandBG die spezielleren Vorschriften (§ 36a PfandBG).

1.844

Als Insolvenzmasse stehen den Gläubigern des Insolvenzverfahrens über das sonstige Vermögen nur die Werte zur Verfügung, welche nicht in die Deckungsmasse eingetragen sind. aa) Sachwalterverfahren

1.845

Die Deckungsmasse verbleibt als rechtlich unselbständiges Sondervermögen – außerhalb der (Haupt-)Insolvenzmasse – im Vermögen der insolventen Bank (§ 30 Abs. 1 Satz 1 PfandBG) und wird im Rahmen des Sachwalterverfahrens abgewickelt2. Ziel ist die Befriedigung der Pfandbriefgläubiger entsprechend den jeweiligen Emissionsbedingungen. Die Fälligkeit der Forderungen der Pfandbriefgläubiger wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht berührt (§ 30 Abs. 1 Satz 2 PfandBG); § 41 InsO findet keine Anwendung. Maßgeblich bleiben die Bedingungen der Schuldverschreibungen, die allerdings ein Kündigungsrecht für den Fall der Insolvenz vorsehen können.

1.846

Die Einberufung einer Anleihegläubigerversammlung3 nach § 9 SchVG ist daher nicht geboten, aber auch nicht untersagt.

1.847

Für die Abwicklung stehen drei Wege zur Verfügung: – Grundsätzlich ist die Abwicklung durch Leistung des Zins- und Tilgungsdienstes vorzunehmen. 1 Einzelheiten s. Koppmann WM 2006, 305. 2 Einzelheiten s. Buchmann WM 2009, 442. 3 Einzelheiten s. Rn 8.130j.

194

Bankinsolvenzen

Erster Teil

– Um die Verfahrensdauer zu verkürzen, kann der Sachwalter stattdessen alle oder nur einen Teil der in den Deckungsregistern eingetragenen Werte zusammen mit den zu deckenden Pfandbriefverbindlichkeiten auf eine andere Pfandbriefbank übertragen (§ 32 Abs. 1 PfandBG). Für die übertragenen Verbindlichkeiten haften beide Banken als Gesamtschuldner (§ 34 Abs. 1 Satz 4 PfandBG). – Als weitere Alternative kommt die treuhänderische Verwaltung der Deckungswerte durch den Sachwalter für eine andere Pfandbriefbank, die dann die Haftung für die Verbindlichkeiten der insolventen Bank übernimmt, in Betracht (§ 35 PfandBG). Im Verhältnis zu der insolventen Bank und deren Gläubigern gelten die Werte als solche der übernehmenden Bank, obwohl sie nicht dinglich übertragen werden (§ 35 Abs. 2 PfandBG). bb) Sonderinsolvenzverfahren Auch die Deckungsmasse selbst kann zahlungsunfähig oder überschuldet werden. Aufgrund der Trennung der Vermögensmassen ist die Pfandbriefbank gehindert, weiterhin für eine vorschriftsmäßige Deckung zu sorgen, so dass Kreditausfälle oder Zins- und Währungsdifferenzen ausschließlich zu Lasten der Deckungsmasse gehen oder auch unterschiedliche Fälligkeiten von Deckungswerten zu Zahlungsinkongruenzen führen können.

1.848

Im Falle der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Deckungsmasse 1.849 wird über diese ein sog. Sonderinsolvenzverfahren eröffnet (§ 30 Abs. 6 Satz 2 PfandBG)1. Antragsberechtigt ist allein die BaFin. Den Sonderinsolvenzverwalter wählt das Gericht aus, ohne dass es gezwungen wäre, die BaFin dazu anzuhören; eine Passage wie in § 46b Abs. 1 Satz 6 KWG fehlt in § 30 Abs. 6 Satz 2 PfandBG. Auf dieses Verfahren, nicht jedoch auf das Hauptinsolvenzverfahren2 findet auch das Schuldverschreibungsgesetz Anwendung3. Die Forderungen der Pfandbriefgläubiger werden unabhängig von den jeweiligen Emissionsbedingungen mit Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Deckungsmasse sofort fällig (§ 41 InsO)4. Die bis zur Verfahrenseröffnung angefallenen Zinsforderungen werden zu Sonderinsolvenzforderungen, die später fälligen zu nachrangigen Insolvenzforderungen (§ 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Dagegen bleibt die Fälligkeit der in der Deckungsmasse befindlichen gesicherten Forderungen unberührt (§ 108 Abs. 2 InsO). Der Sonderinsolvenzverwalter hat die Deckungsmasse quotal zu verteilen. Für einen Ausfall haftet die Pfandbriefbank, ein etwaiger Überschuss einer Deckungsmasse ist an den Verwalter der Hauptinsolvenz herauszugeben. Zur Abwendung einer Zahlungsunfähigkeit der Deckungsmasse räumt das Gesetz dem Sachwalter die Berechtigung ein, liquide Mittel zur Bedienung der ausstehenden Pfandbriefe zu beschaffen (§ 30 Abs. 2 Satz 5, 6 PfandBG). Davon darf er jedoch nur Gebrauch machen, wenn keine Überschuldung der Deckungsmasse vorliegt, sondern es sich erkennbar nur um eine vorübergehende Zahlungsunfähigkeit handelt. 1 Einzelheiten s. Koppmann WM 2006, 305. 2 An diesem nehmen die Pfandbriefgläubiger nur mit der Ausfallforderung teil (§ 30 Abs. 1 Satz 3 PfandBG). 3 Einzelheiten s. Rn 8.130 ff. 4 Buchmann WM 2009, 442.

195

1.850

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

g) Verfahren bei Kapitalanlagegesellschaften 1.851

In der Insolvenz einer Kapitalanlagegesellschaft erlischt mit Eröffnung eines Insolvenzverfahrens oder Abweisung des Eröffnungsantrags mangels Masse deren Recht, das für die Fonds gebildete Sondervermögen, zu verwalten (§ 38 Abs. 3 InvG). Wenn das Sondervermögen in ihrem Eigentum stand, geht das Eigentum auf die Depotbank über, wenn es im Miteigentum der Anleger stand, erhält sie die Verfügungsbefugnis (§ 39 Abs. 1 DepG). h) Grenzüberschreitende Sachverhalte

1.852

Wenn die insolvente Bank Vermögen nicht nur im Staat der Verfahrenseröffnung, sondern auch in anderen Staaten belegen hat, richten sich die Wirkungen der Verfahrenseröffnung grundsätzlich nach deutschem Recht mit den in §§ 334–342 InsO geregelten Besonderheiten. Zwar fallen die grenzüberschreitenden Insolvenzen im Verhältnis zu den Mitgliedstaaten der EU grundsätzlich in den Regelungsbereich der EuInsVO. Ausgenommen sind jedoch Insolvenzen von Banken und Versicherungsunternehmen (Art. 1 Abs. 2 EuInsVO). Für diese hat das autonome Insolvenzrecht in Teilbereichen1 bestimmte Vorschriften der Richtlinie über die Sanierung und Liquidation von Versicherungsunternehmen und von Kreditinstituten2 umgesetzt. Von Bedeutung sind vor allem – § 338 zur Umsetzung des Art. 23 der Richtlinie 2001/17/EG und Art. 22 der Richtlinie 2001/24/EG über die Anerkennung einer nach ausländischem, aber nicht nach dem Insolvenzstatut zulässigen Aufrechnung, sofern sämtliche Aufrechnungsvoraussetzungen bereits bei Verfahrenseröffnung erfüllt waren3 – und – § 340 zur Umsetzung der Art. 25, 26, 27 der Richtlinie 2001/17/EG und Art. 23 der Richtlinie 2001/24/EG über organisierte Märkte und Pensionsgeschäfte.

II. Entschädigung durch Sicherungseinrichtungen 1.853

Eine weitere Besonderheit im Falle der Krise und Insolvenz eines Kreditinstitutes ist die Absicherung der ihm anvertrauten Vermögenswerte durch ein umfassendes Einlagensicherungssystem, das auf den ersten Blick etwas unübersichtlich erscheint. Die Notwendigkeit eines wirksamen Einlagenschutzes liegt darin, den Einlegern die Sicherheit zu geben, dass ein Verlust ihrer Vermögenswerte trotz evtl. Krise oder Insolvenz ihrer Schuldnerbank verhindert wird4. Dadurch soll die Wettbewerbsfähigkeit der Kreditinstitute erhalten sowie ein Run auf die Schalter bei Bekanntwerden einer Krise des Instituts ver-

1 Einzelheiten s. Pannen, Europäische Insolvenzverordnung, 2007, Art. 1 Rn 26 ff. 2 Richtlinie 2001/24/EG vom 4.4.2001 über die Sanierung und Liquidation von Kreditinstituten, ABl. L 125/15 vom 5.5.2001. 3 Kemper/Paulus in Kübler/Prütting/Bork, InsO, Stand 2008, § 338 Rn 3, 7; Albrecht/Karahan in Haarmeyer/Wutzke/Förster, Präsenzkommentar zur InsO, 2009, Rn 13, 15a. 4 Eine Werbung mit der Einlagensicherung ist den angeschlossenen Instituten nur in engen Grenzen erlaubt (s. Schreiben der BaFin vom 23.10.2008 – Q 21-QV 5000-2008/0010).

196

Bankinsolvenzen

Erster Teil

mieden werden1. Die Einlagensicherung setzt sich aus mehreren Komponenten zusammen2: Die so genannte Basisdeckung bildet die begrenzte gesetzliche Entschädigung 1.854 nach dem EAEG, die seit dem Jahr 1998 für alle Institute nach § 1 EAEG verpflichtend ist. Hinzu kommt eine freiwillige, weitergehende Anschlussdeckung. Insoweit ist nach Institutsgruppen in privatrechtliche, öffentlichrechtliche und übrige Institute und zwischen der bloßen Einlagen- und der Institutssicherung zu unterscheiden3. Über die Art und Reichweite der Einlagensicherung haben die Institute ihre Kunden bereits vor Aufnahme der Geschäftsbeziehung zu informieren (§ 23a Abs. 1 Satz 2 KWG); ein Hinweis in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen genügt. Eine Bank, die nur über die Basisdeckung verfügt, darf einem Kunden, der besonderes Interesse an der Sicherheit seiner Geldanlagen zeigt, eine Anlage bei sich nicht empfehlen4. Dem Einlagensicherungssystem vorgeschaltet ist die im Jahr 1974 gegründete Liquiditäts-Konsortialbank GmbH. Sie unterstützt Institute, die an vorübergehender Zahlungsschwäche leiden, mit Liquiditätshilfen5. In der Praxis hat sie bisher allerdings nur geringe Bedeutung erlangt6.

1.855

1. Gesetzliche Entschädigungseinrichtungen Mit dem seit dem 1.8.1998 gültigen Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz (EAEG) besteht eine gesetzliche Pflicht zur Einlagensicherung in Deutschland für alle Institute i.S.d. § 1 EAEG7, mit Ausnahme von Instituten, die einer institutssichernden Einrichtung angehören (§ 12 EAEG) sowie Zweigniederlassungen von Banken mit Sitz in einem anderen Staat des Europäischen Wirtschaftsraums (§ 13 EAEG). Dem EAEG liegen die EG-Einlagensicherungsrichtlinie und die EG-Anlegerentschädigungsrichtlinie8 zugrunde, die auf eine europaweite Harmonisierung des Mindestschutzes von Kapitaleinlegern im Insolvenzfall eines Instituts abzielen, um die Stabilität des Bankensystems in der EU und den Gläubigerschutz zu erhöhen9.

1 2 3 4 5 6

Vgl. Strenge, Kalkulation von Einlagensicherungsbeiträgen, 2005, S. 10 f. Empfehlungen zur Reform der Systeme s. Bigus/Leyens ZBB 2008, 277. Vgl. Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 3. Aufl. 2010, Kap. 4 Rn 5. BGH vom 14.7.2009 – XI ZR 152/08 – ZIP 2009, 1654; Veil WM 2009, 1585. S. Hösch Die Bank 1985, 580. Linden ZInsO 2008, 583; vgl. Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 3. Aufl. 2010, Kap. 4 Rn 121. 7 Institute i.S.d. § 1 EAEG sind Einlagenkreditinstitute i.S.d. § 1 Abs. 3d Satz 1 KWG mit Erlaubnis gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 KWG, Kreditinstitute mit Erlaubnis gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4, 6, 10 KWG, § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 4 KWG sowie Finanzdienstleistungsinstitute mit Erlaubnis nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 4 KWG. 8 Vgl. Richtlinie 94/19/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 30.5.1994 über Einlagensicherungssysteme (ABl. L 135/5-14 vom 31.5.1994) sowie die Richtlinie 97/9/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 3.3.1997 über Systeme für die Entschädigung der Anleger (ABl. L 84/22-31 vom 26.3.1997). 9 Vgl. Strenge, Kalkulation von Einlagensicherungsbeiträgen, 2005, S. 22; Pannen ZInsO 2010, 929.

197

1.856

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

a) Sicherungspflicht 1.857

Die Institute haben die Pflicht, ihre Einlagen und Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften1 bei einer Entschädigungseinrichtung zu sichern (§ 2 EAEG). Sie werden nach § 6 EAEG aufgrund ihrer Rechtsform und Geschäftstätigkeit drei Institutsgruppen zugewiesen, für die jeweils eine Sicherungseinrichtung bei der Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) zu errichten ist bzw. nach § 7 EAEG eine juristische Person des Privatrechts als beliehene Entschädigungseinrichtung die Aufgaben der Einlagensicherung wahrnehmen kann2. Die privaten Kreditinstitute i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 EAEG gehören der Entschädigungseinrichtung deutscher Banken GmbH (EdB), einer hundertprozentigen Tochter des Bundesverbandes deutscher Banken, an. Die öffentlich-rechtlichen Einlagenkreditinstitute sind der Entschädigungseinrichtung des Bundesverbandes Öffentlicher Banken Deutschlands GmbH (EdVÖB) zugewiesen. Für die sonstigen Institute existiert die Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen (EdW) bei der KfW.

1.858

Die Finanzierung des Sicherungssystems obliegt den Instituten (§ 8 EAEG) durch Jahresbeiträge, eine einmalige Zahlung (z.B. bei Aufnahme) und Sonderbeiträge3. Das Nähere über die Jahresbeiträge, die einmaligen Zahlungen, die Sonderbeiträge und die Sonderzahlungen regelt das Bundesministerium der Finanzen durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates nach Anhörung der Entschädigungseinrichtungen; hinsichtlich der Jahres- und Sonderbeiträge sowie der Sonderzahlungen sind Art und Umfang der gesicherten Geschäfte, das Geschäftsvolumen und die Anzahl, Größe, Geschäftsstruktur und das Risiko der der Entschädigungseinrichtung zugeordneten Institute, einen Entschädigungsfall herbeizuführen, zu berücksichtigen (§ 8 Abs. 8 EAEG)4. b) Auskunftspflicht

1.859

Die Institute haben nach § 23a Abs. 1 KWG ihre Kunden, die nicht selbst Institute sind, über die Zugehörigkeit zu einer Sicherungseinrichtung im Preisaushang sowie vor Aufnahme der Geschäftsbeziehungen in Textform über die für die Sicherung geltenden Bestimmungen einschließlich Höhe und Umfang der Sicherungsleistungen zu informieren. Diese Informationspflicht versuchen die Banken in Nr. 20 AGB auf eine Auskunftspflicht auf Verlangen zu reduzieren. Ein Ausscheiden aus der Sicherungseinrichtung ist den Kunden, der BaFin sowie der Deutschen Bundesbank nach § 23a Abs. 2 KWG ebenfalls in Textform mitzuteilen. 1 Gemäß § 1 Abs. 2 EAEG zählen zu den gesicherten Einlagen Geldguthaben von Nichtkreditinstituten, z.B. Sicht-, Spar-, Termineinlagen und Sparbriefe, nicht dazu zählen Inhaber- und Orderschuldverschreibungen, Schuldverschreibungen, die die Vorraussetzungen des Art. 22 Abs. 4 der Richtlinie 85/611/EWG vom 20.12.1985 erfüllen, sowie Verbindlichkeiten aus eigenen Wechseln; nach § 1 Abs. 4 EAEG zählen zu Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften Gelder oder Instrumente aus Wertpapiergeschäften, die den Anlegern geschuldet werden oder gehören und von der Bank gehalten oder verwahrt werden. 2 Zur Organisationsstruktur s. Hanten/Görke ZBB 2010, 128. 3 Zur Verfassungsmäßigkeit der Jahresbeiträge s. BVerfG vom 24.11.2009 – 2 BvR 1387/04 – WM 2010, 17; Rechtmäßigkeit der Erhebung von Sonderbeiträgen s. VG Berlin vom 17.9.2008 – 1 A 74.08 – ZInsO 2009, 385; zur Begrenzung s. Pannen ZInsO 2010, 929. 4 Einzelheiten s. Hanten/Görke ZBB 2010, 128; Pannen ZInsO 2010, 929.

198

Bankinsolvenzen

Erster Teil

c) Entschädigung der Einleger Einleger können erst Entschädigung verlangen, wenn die BaFin den Entschädigungsfall festgestellt hat. Dies hat die BaFin

1.860

– spätestens innerhalb von fünf Arbeitstagen, nachdem sie davon Kenntnis erlangt hat, dass ein Institut nicht in der Lage ist, Einlagen zurückzuzahlen, und – spätestens innerhalb von 21 Tagen, nachdem sie davon Kenntnis erlangt hat, dass ein Institut nicht in der Lage ist, Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften zu erfüllen, und – wenn Maßnahmen nach § 46 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 bis 6 KWG angeordnet worden sind und diese länger als sechs Wochen andauern, vorzunehmen (§ 5 Abs. 1 EAEG). Der Entschädigungsfall ist anzunehmen, wenn keine Aussicht darauf besteht, dass das Institut zukünftig wieder in der Lage sein wird, seine Verbindlichkeiten zu erfüllen oder die Kundeneinlagen zurückzuzahlen (vgl. § 1 Abs. 5 EAEG). Daraufhin wird die zuständige Sicherungseinrichtung informiert, die mit der Entschädigungsaktion beginnt. Sie hat die Gläubiger des Instituts sofort über den Entschädigungsfall zu unterrichten und diese aufzufordern, innerhalb eines Jahres schriftlich ihren Entschädigungsanspruch anzumelden (vgl. § 5 Abs. 2, 3 EAEG). Die angemeldeten Ansprüche sind unverzüglich zu prüfen und i.d.R. spätestens 20 Arbeitstage nach Feststellung des Entschädigungsanspruches zu erfüllen. Die Forderungen der Kunden mit allen Nebenrechten gegenüber dem Institut gehen in Höhe der Entschädigung auf die Sicherungseinrichtung über (vgl. § 5 Abs. 4, 5 EAEG). Aus der Insolvenzmasse sind in Höhe der Insolvenzquote schließlich die Ansprüche der Sicherungseinrichtung sowie die nicht entschädigten Forderungen der Kunden zu befriedigen1. Entschädigungsansprüche stehen grundsätzlich allen Gläubigern des Instituts zu, nach § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 10 EAEG gelten jedoch Ausnahmen für professionelle und institutionelle Bankkunden, so dass der Kreis der gesicherten Einleger und Einlagen gegenüber der freiwilligen Einlagensicherung wesentlich reduziert ist. Insbesondere sind Versicherungsunternehmen, Kapitalanlagegesellschaften, öffentlich-rechtliche Stellen, mittlere und große Unternehmen vom Schutz ausgeschlossen. Ebenso sind diejenigen Personen von der Entschädigung ausgeschlossen, die aufgrund ihrer Stellung oder besonderen Position selbst zur Krise des Instituts beigetragen haben oder deren Ansprüche mit strafbaren Handlungen zusammenhängen2.

1.861

Der Umfang des Entschädigungsanspruches ist in § 4 EAEG geregelt. Hiernach ist ein Entschädigungsanspruch ausgeschlossen, soweit Einlagen oder Gelder nicht auf Euro oder eine Währung eines EU-Mitgliedstaates lauten. Zudem war der Entschädigungsanspruch unter Berücksichtigung der Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrechte des Instituts3 bis zum 29.6.2009 auf jeweils 90 % der

1.862

1 Vgl. Strenge, Kalkulation von Einlagensicherungsbeiträgen, 2005, S. 28 f. 2 Vgl. Wagner, Die Einlagensicherung bei Banken nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz, 2004, S. 80. 3 Zur Berücksichtigung von Aussonderungsrechten des Anlegers s. AG Berlin Mitte vom 9.12.2009 – 9 C 191/09 – BKR 2010, 79.

199

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

Einlagen und einen Gegenwert von maximal 20 000 Euro pro Einleger begrenzt; das Gleiche galt für Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften. Die maximale Entschädigungssumme betrug somit 40 000 Euro1. Seit dem 30.6.2009 ist die Begrenzung auf 90 % der Einlagen entfallen, die Entschädigungsumme wurde auf 50 000 Euro (§ 19 EAEG) und ab 1.1.2011 auf 100 000 Euro2 heraufgesetzt. Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften werden nur zu 90 % und bis zum Gegenwert von 20 000 Euro entschädigt. Im Rahmen der genannten Obergrenzen werden auch Zinsen für den Zeitraum zwischen Feststellung des Entschädigungsfalles und Auszahlung der Entschädigung bzw. Eröffnung des Insolvenzverfahrens, wenn diese vorher erfolgt, entschädigt3; die Entschädigungseinrichtung ist weder berechtigt noch verpflichtet, Kapitalertragsteuer einzubehalten und abzuführen, da sie kein Kreditinstitut ist (§ 43 Abs. 1 Nr. 7b EStG). Dementsprechend erhält sie auf die entschädigten und auf sie übergegangenen Forderungen der Einleger die Insolvenzquote, auch soweit diese auf Zinsforderungen gezahlt wird, ohne Steuerabzug (§ 44a Abs. 4 EStG, § 5 Abs. 1 Nr. 16 KStG). 2. Institutssichernde und freiwillige Sicherungssysteme 1.863

Nach § 12 Abs. 1 EAEG sind Kreditinstitute, die der institutsschützenden Sicherungseinrichtung des Bundesverbandes der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken (BVR) oder der regionalen Sparkassen- und Giroverbände angeschlossen sind, vom Mitwirkungszwang in einer gesetzlich vorgeschriebenen Entschädigungseinrichtung ausgenommen. Voraussetzung ist, dass diese Sicherungseinrichtungen in der Lage sind, den angeschlossenen Instituten eine Institutssicherung, d.h. den Schutz der Institute selber, insbesondere deren Liquidität und Solvenz, zu gewährleisten. Dies geschieht in der Regel über Darlehen, Zuschüsse, stille Beteiligungen und/oder Garantien. In der Folge wird die Insolvenz eines Instituts grundsätzlich verhindert, so dass sämtliche Institutsgläubiger unbegrenzt vor Vermögensverlusten geschützt werden4.

1.864

Daneben besteht die Möglichkeit, freiwillig einem Einlagensicherungfonds beizutreten, der eine über das gesetzliche Mindestmaß hinausgehende Einlagensicherung gewährleistet. Im Privatbankenbereich geschieht dies seit dem 1.1.1976 durch den Einlagensicherungfonds, der ein unselbständiges Sondervermögen des Bundesverbandes deutscher Banken e.V. ist. Der Einlagensicherungsfonds wurde in Folge des Zusammenbruchs der Herstatt-Bank als Nachfolgeeinrichtung des sog. Gemeinschafts-/Feuerwehrfonds gegründet, da sich herausstellte, dass das bis dahin vorhandene Sicherungssystem nicht ausreichte und ein entscheidender Wettbewerbsnachteil gegenüber den Institutsgruppen mit Institutsschutz bestand5.

1 Vgl. Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 3. Aufl. 2010, Kap. 4 Rn 63. 2 Art. 2 des Gesetzes zur Änderung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes und anderer Gesetze vom 25.6.2009 – BGBl. I, 1528; s. Hanten/Görke ZBB 2010, 128. 3 Linden ZInsO 2008, 583; vgl. Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 2. Aufl. 2006, S. 101. 4 Vgl. Strenge, Kalkulation von Einlagensicherungsbeiträgen, 2005, S. 26, 29. 5 Vgl. Weber, BuB, Stand 2006, Rn 1/611, 1/614.

200

Bankinsolvenzen

Erster Teil

3. Einlagensicherung durch den Bundesverband deutscher Banken e.V. Durch den Bundesverband deutscher Banken e.V. werden die Vermögenswerte der Kunden im Bereich der privaten Bankwirtschaft geschützt. Er vereint unter einem Dach:

1.865

– Die gesetzliche Entschädigungseinrichtung deutscher Banken, der nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EAEG zwingend alle im Inland tätigen privatrechtlichen Kreditinstitute mit Sitz in Deutschland oder einem Nicht-EU-Staat angehören; Filialen von Banken mit Sitz in einem anderen Staat des europäischen Wirtschaftsraums sind gemäß § 13 Abs. 1 EAEG von der Pflichtzugehörigkeit zur Entschädigungseinrichtung befreit. Es handelt sich um eine 100 %ige Tochter des Bundesverbandes deutscher Banken e.V., die ihre öffentlich-rechtliche Aufgabe als beliehene Unternehmerin i.S.v. § 7 EAEG ausübt1. – Die freiwillige Anschlussdeckung durch den Einlagensicherungsfonds, bei dem es sich um ein selbstständiges Sondervermögen des Bundesverbandes deutscher Banken e.V. handelt, der also auf einem freiwilligen Zusammenschluss der Banken beruht2 und dem grundsätzlich alle Mitglieder des BdB angehören. – Den Prüfungsverband deutscher Banken (PdB), dessen Tätigkeit darauf gerichtet ist, im Rahmen der Krisenfrüherkennung und -prävention mitzuwirken. Eine komplette Instituts- und damit auch Insolvenzsicherung wird den Mitgliedsinstituten des BdB aber nicht gewährt, vor allem deshalb nicht, da die einzelnen privaten Banken untereinander im Wettbewerb stehen3.

1.866

a) Finanzierung Die Finanzierung des Einlagensicherungsfonds erfolgt dabei über Beiträge der Mitgliedsinstitute. Der Jahresbeitrag liegt derzeit bei 0,3 ‰ der im letzten Jahresabschluss bilanzierten Verbindlichkeiten gegenüber Kunden. Erhöhungen (maximal Verdoppelung), Zuschläge oder Sonderumlagen sind möglich, z.B. wenn die vorhandenen Mittel für notwendige Hilfsmaßnahmen nicht ausreichen, ebenso sind Aussetzungen oder Beitragsreduzierungen möglich, wenn das Vermögen des Einlagensicherungsfonds eine angemessene Höhe erreicht hat (vgl. hierzu § 5 des Statuts).

1.867

b) Deckungsumfang Durch den Einlagensicherungsfonds werden alle Verbindlichkeiten gegenüber Nichtkreditinstituten, die unter dem Bilanzposten „Verbindlichkeiten gegenüber Kunden“ auszuweisen sind, sowie Verbindlichkeiten gegenüber Kapitalanlagegesellschaften und deren Depotbanken, soweit es sich um Teile des Fondsvermögens handelt, entschädigt (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 1 des Statuts). Damit sind Unternehmen, Privatpersonen und öffentliche Stellen abgesichert, nicht aber andere Kreditinstitute und mit der betroffenen Bank verbundene Personen. 1 Weber ZInsO 2009, 628. 2 Weber ZInsO 2009, 628. 3 Linden ZInsO 2008, 583; vgl. Weber, BuB, Stand 2006, Rn 1/611, 1/614 f.

201

1.868

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

1.869

Ausgenommen vom Einlagenschutz sind nach § 6 Abs. 1a, 3 des Statuts z.B. Verbindlichkeiten, über die eine Bank Inhaberpapiere ausgestellt hat, und Verbindlichkeiten aus Wertpapierpensionsverpflichtungen.

1.870

Schuldscheine, die von einer deutschen Bank emittiert werden, unterliegen als Schuldscheindarlehen grundsätzlich dem Einlagensicherungfonds, „sofern sie auf den Namen eines Kunden lauten.“ Der letzte Halbsatz ist etwas unverständlich, da einem Schuldscheindarlehen immer ein Darlehensvertrag zugrunde liegt, bei dem der Darlehensnehmer mit Namen genannt ist. Wenn im Einzelfall wider Erwarten nicht klar sein sollte, ob die Forderung eines Kunden als Forderung aus einem Schuldscheindarlehen oder einer Inhaberschuldverschreibung anzusehen ist, kann die Passivseite der Bilanz weiterhelfen. Schuldscheindarlehen sind gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 RechKredV unter Nr. 2 als Verbindlichkeiten gegenüber Kunden auszuweisen, Inhaberschuldverschreibungen dagegen gemäß § 22 RechKredV unter Nr. 3 als verbriefte Verbindlichkeiten.

1.871

Die Sicherung erstreckt sich gemäß § 6 Abs. 1 des Statuts je Gläubiger bis zu einer Grenze von 30 % des maßgeblich haftenden Eigenkapitals i.S.d. § 10 Abs. 2 KWG1 des Instituts; für neu aufgenommene Institute beträgt die Sicherungsgrenze für die ersten 3 Jahre t 250 000. Bei der Berechnung des Entschädigungsanspruches wird mit den Gegenforderungen der Bank, auch wenn diese noch nicht fällig sind, gegengerechnet (vgl. § 6 Abs. 4 des Statuts). Nach § 6 Abs. 5 des Statuts sind Zinsansprüche ebenfalls gesichert.

1.872

Geschützt werden auch Einlagen bei ausländischen Zweigniederlassungen inländischer Institute2. Auf die Währung der Forderung kommt es dabei nicht an3. Allerdings besteht im Gegensatz zur gesetzlichen Einlagensicherung nach dem EAEG kein Rechtsanspruch der Einleger auf Leistungen des Fonds (vgl. § 6 Abs. 10 des Statuts)4. c) Abwicklung

1.873

Die Entschädigungsaktion bei Feststellung des Entschädigungsfalles durch die BaFin erfolgt aus einer Hand, wenn ein Institut sowohl der Entschädigungseinrichtung deutscher Banken als auch dem Einlagensicherungsfonds angehört. Der Einlagensicherungsfonds und die Entschädigungseinrichtung entschädigen die Einleger mit der Folge, dass entweder im Wege der Abtretung nach Nr. 20 Abs. 4 AGB-Banken (Einlagensicherungsfonds) oder einer cessio legis (§ 5 Abs. 5 EAEG) die entschädigten Forderungen der Einleger auf die Sicherungssysteme übergehen. Soweit die Möglichkeit besteht, wird den Einlegern statt einer Barauszahlung ein entsprechendes Guthaben zu gleichen Konditionen bei einem anderen Institut angeboten5.

1.874

Die übergegangenen Forderungen werden im Innenverhältnis zwischen den beiden Einrichtungen aufgeteilt und im Rahmen des Insolvenzverfahrens aus 1 Bei Berechnung des haftenden Eigenkapitals für die Sicherungsgrenze, wird das Ergänzungskapital nach § 10 Abs. 2b KWG nur bis zur Höhe von 25 % des Kernkapitals nach § 10 Abs. 2a KWG berücksichtigt, vgl. § 6 Abs. 1 Einlagensicherungsfonds-Statut. 2 Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 3. Aufl. 2010, Kap. 4 Rn 84; Weber, BuB, Stand 2006, Rn 1/614. 3 Vgl. Weber, BuB, Stand 2006 Rn 1/626. 4 LG Berlin von 15.6.2010 – 10 O 360/09 – ZIP 2010, 1984. 5 Linden ZInsO 2008, 583; vgl. Weber, BuB, Stand 2006, Rn 1/663 ff.

202

Bankinsolvenzen

Erster Teil

der Insolvenzmasse befriedigt. Die Einrichtungen sind normale Insolvenzgläubiger. Eine irgendwie geartete Sonderbehandlung oder Vorrangstellung, wie es in anderen Rechtsordnungen vorgesehen ist, kommt ihnen nicht zu1. 4. Institutssicherung der Sparkassen- und Giroverbände Das Sicherungssystem der Sparkassenorganisation besteht aus drei Säulen, den Sparkassenstützungsfonds der regionalen Sparkassen- und Giroverbände, der Sicherungsreserve der Landesbanken/Girozentralen und dem Sicherungsfonds der Landesbausparkassen. Die drei Systeme sind satzungsrechtlich miteinander verbunden und bilden einen sog. Haftungsverbund, d.h. sofern die Mittel eines Sicherungssystems für einen Stützungsfall nicht ausreichen, kann auf die Mittel der anderen Systeme zurückgegriffen werden2.

1.875

Die Sparkassen gehören 11 Regionalverbänden an. Jeder Regionalverband bil- 1.876 det für die angeschlossenen Institute einen Sparkassenstützungsfonds, der durch risikoorientierte Mitgliedsbeiträge3 gespeist wird. Kommt es zu einem Stützungsfall, d.h. eine Sparkasse befindet sich in einer drohenden oder bestehenden wirtschaftlichen Krise, insbesondere dann, wenn eine Zahlungseinstellung oder ein den eigenen Bestand gefährdender Verlustausweis durch das Institut selber nicht vermieden werden kann (vgl. § 3 der Mustersatzung für die Sparkassenstützungsfonds der Regionalverbände), tritt der jeweilige Stützungsfonds des Regionalverbandes ein. Aufgrund des Institutsschutzes wird eine Insolvenz zwar vermieden, an die Stelle des Marktaustritts treten aber gleichwertige Maßnahmen wie z.B. eine Umgestaltung, die Fusion oder auch personelle Änderungen in der Geschäftsleitung. Falls die Mittel eines Verbandes zur Sicherung nicht ausreichen, findet ein Ausgleich durch die anderen Regionalverbände – „überregionaler Ausgleich“ – statt. Sofern auch diese Mittel nicht ausreichen, greift schließlich der Haftungsverbund. Ein Rechtsanspruch der Institute auf Stützungsmaßnahmen ist in § 20 der Mustersatzung ausgeschlossen.

1.877

Die Sicherung der Landesbanken und Landesbausparkassen verläuft in analoger Weise; weitere Einzelheiten dazu sind den jeweiligen Satzungen zu entnehmen.

1.878

5. Sicherungseinrichtung der Genossenschaftsbanken Für die genossenschaftlichen Banken besteht bereits seit 1937 ein Institutssicherungssystem, das ursprünglich in vier Systeme aufgeteilt war und 1977 in einer Sicherungseinrichtung beim BVR zusammengefasst wurde. Dieses Sicherungssystem ist nicht auf Maßnahmen zur Institutssicherung beschränkt. Nach § 1 Abs. 3 SE-St werden ausdrücklich die Kundeneinlagen und Schuldverschreibungen geschützt. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über eine Genossenschaftsbank ist dadurch grundsätzlich möglich, kam bisher aber noch nicht vor. Zudem besteht nach § 105 GenG i.d.R. eine Nachschusspflicht 1 Weber ZInsO 2009, 628. 2 Vgl. Nicolaus Newiger, Die Umsetzung der EG-Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsrichtlinie, in Sparkasse Nr. 8, August 1998, S. 349 ff., 352 f. 3 Zur Berechnung der Beitragshöhe s. „Grundsätze der risikoorientierten Beitragsbemessung der Sicherungseinrichtungen der Sparkassenfinanzgruppe“ vom 18.12.2003 mit Wirkung zum 1.1.2006.

203

1.879

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

der Genossenschaftsmitglieder im Insolvenzfall, falls die Insolvenzmasse nicht reicht1. 1.880

Die Sicherungseinrichtung besteht aus einem Garantiefonds und einem Garantieverbund. Der Garantiefonds als Sondervermögen des BVR wird durch risikoorientierte Beiträge der Mitgliedsbanken, u.a. auch abhängig vom Klassifikationsergebnis, gespeist (vgl. § 4 des Statuts: mindestens 0,5 ‰, maximal 2,0 ‰ der Forderungen an Nichtbanken). Der Garantieverbund besteht aus Garantieerklärungen der Mitgliedsbanken gegenüber dem BVR (vgl. § 5 des Statuts).

1.881

Ein Rechtsanspruch der Banken auf Stützungsmaßnahmen ist wie bei den Sparkassen ausgeschlossen (vgl. § 27 des Statuts).

III. Sonderregelungen für systemrelevante Kreditinstitute 1.882

Angesichts der weltweiten Finanzkrise im Jahre 20082 sah sich der deutsche Gesetzgeber gezwungen, für Unternehmen des Finanzsektors eine Reihe von zum Teil revolutionären Vorschriften einzuführen3. Damit sollen nicht nur die Liquiditätsversorgung notleidender Institute sichergestellt und deren Eigenkapitalausstattung verbessert, sondern zugleich auch Wettbewerbsverzerrungen und Begünstigungen der Anteilseigner vermieden werden.

1.883

Im Einzelnen4 handelt es sich um – das Finanzmarktstabilisierungsgesetz (FMStG)5 bestehend aus dem – Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz (FMStFG)6 und dem – Gesetz zur Beschleunigung und Vereinfachung des Erwerbs von Anteilen sowie Risikopositionen von Unternehmen des Finanzsektors durch den Fonds „Finanzmarktstabilisierungsfonds – FMS“ (FMStBG)7, – die Finanzmarktstabilisierungsfonds-Verordnung (FMStFV)8, 1 Vgl. Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 3. Aufl. 2010, Kap. 4 Rn 120. 2 Zur Historie s. Jaletzke/Veranneman, Finanzmarktstabilisierungsgesetz, 2009, Einführung Rn 1 ff.; Sellhorn/Hahn/Müller DB 2010, 2117. 3 Zur Diskussion über die Rolle des Staates s. Leyens AnwBl. 2010, 584 m.w.N.; weitere Empfehlungen s. Gutachten zum 68. Deutschen Juristentag 2010 Band I E (Hellwig), F (Höfling), G (Zimmer); Mülbert JZ 2010, 834; Spindler AG 2010, 601. 4 Überblick s. Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 3. Aufl. 2010, Kap. 2; Brück/Schalast/Schanz BB 2008, 2526; dies. BB 2009, 1306; Ewer/Behnsen NJW 2008, 3457; Horn BKR 2008, 452; Spindler DStR 2008, 2268; Ziemons DB 2008, 2635; zur Hilfe für Staatsbanken s. Ewer/Behnsen BB 2008, 2582; zum Schutz durch Verwaltungsgerichte s. Ewer AnwBl. 2008, 809; zu gesellschaftsrechtlichen Problemen s. Roitzsch/ Wächter DZWIR 2009, 1 und Marotzke JZ 2009, 763. 5 Gesetz zur Umsetzung eines Maßnahmenpakets zur Stabilisierung des Finanzmarktes vom 17.10.2008 – BGBl. I, 1982; weitere Dokumentationen s. ZBB 2009, 82; nicht zu verwechseln mit dem Stabilitätsgesetz (Gesetz zur Förderung der Stabilität und des Wachstums der Wirtschaft vom 8.6.1967 – BGBl. I, 582); s. dazu Greitemann FS Knorr, 1968, 257. 6 Gesetz zur Errichtung eines Finanzmarktstabilisierungsfonds = Art. 1 FMStG. 7 Art. 2 FMStG des Gesetzes zur Errichtung eines Finanzmarktstabilisierungsfonds. 8 Verordnung zur Durchführung des Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetzes (Finanzmarktstabilisierungsfonds-Verordnung – FMStFV) vom 20.10.2008 – Banz 2008, AT 123 V 1.

204

Bankinsolvenzen

Erster Teil

– das Finanzmarktstabilisierungsergänzungsgesetz (FMStErgG)1 mit dem darin u.a. enthaltenen – Rettungsübernahmegesetz (RettungsG)2, – das Gesetz zur Fortentwicklung der Finanzmarktstabilisierung (FMStFortG)3, – das Gesetz zur Stärkung der Finanzmarkt- und der Versicherungsaufsicht4, – das Gesetz zur Reorganisation von Kreditinstituten (Kreditinstitute-Reorganisationsgesetz – KredReorgG)5 – das Gesetz zur Errichtung eines Restrukturierungsfonds für Kreditinstitute (Restrukturierungsfondsgesetz – RStruktFG) Diese Vorschriften beschränken sich auf Unterstützung von Unternehmen des Finanzsektors, nämlich im Wesentlichen auf Kreditinstitute, Versicherungsunternehmen, Kapitalanlagegesellschaften und die Betreiber von Wertpapierund Terminbörsen (§ 2 Abs. 1 FMStFG); im Folgenden wird der Einfachheit halber nur von Kreditinstituten gesprochen.

1.884

Unterstützungsmaßnahmen dürfen nur zur Sicherstellung der Finanzmarktstabilität und nicht etwa im Interesse des Schutzes eines einzelnen Kreditinstituts vor einer Insolvenz ergriffen werden; maßgeblich sind also die zu erwartenden Auswirkungen der Insolvenz eines Kreditinstituts auf andere Institute und die Gesamtwirtschaft und nicht etwa die Folgen für seine Gläubiger und Anteilseigner. Für die Bedeutung des Instituts für die Finanzmarktstabilität ist nach der Beihilfeentscheidung der Europäischen Kommission auf die Bilanzsumme, die Einlagenintensität, die Funktion des Unternehmens für den gesamtwirtschaftlichen Zahlungsverkehr und die allgemeine Bedeutung für das Vertrauen in die Stabilität des Finanzmarkts abzustellen6.

1.884a

Während die Maßnahmen nach den Finanzmarktstabilisierungsgesetzen meist im Volumen oder zeitlich beschränkt und als Sofortmaßnahme zur Überwindung der weltweiten Finanzmarktkrise des Jahres 2008 geschaffen wurden, sollen das Reorganisationsverfahren, das Übertragungsverfahren und der Einsatz des Restrukturierungsfonds künftig dafür Sorge tragen, dass der Einsatz staatlicher Mittel zur Verhinderung von Störungen des Finanzsystems entbehrlich wird7.

1.884b

1 Gesetz zur weiteren Stabilisierung des Finanzmarktes (Finanzmarktstabilisierungsergänzungsgesetz – FMStErgG) vom 7.4.2009 – BGBl. I, 725; weitere Dokumentationen s. ZBB 2009, 82; Kritik s. Marotzke JZ 2009, 763; zur Problematik der Pfandrechte Dritter an den Enteignungsgegenständen s. Rinze/Ohler NJW 2009, 1847. 2 Gesetz zur Rettung von Unternehmen zur Stabilisierung des Finanzmarkts (= Art. 3 FMStErgG); zur verfassungsrechtlichen Problematik s. Engels BKR 2009, 365. 3 Gesetz zur Fortentwicklung der Finanzmarktstabilisierung vom 17.7.2009 – BGBl. I, 1980. 4 Gesetz zur Stärkung der Finanzmarkt- und der Versicherungsaufsicht vom 29.7.2009 – BGBl. I, 2305. 5 Art. 1 des Gesetzes zur Restrukturierung und geordneten Abwicklung von Kreditinstituten, zur Errichtung eines Restrukturierungsfonds für Kreditinstitute und zur Verlängerung der Verjährungsfrist der aktienrechtlichen Organhaftung (Restrukturierungsgesetz) vom 9.12.2010 – BGBl. I, 1900. 6 Europäische Kommission vom 27.10.2008 – Nr. N 512/2008; Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 3. Aufl. 2010, Kap. 2 Rn 47. 7 RegE zum Restrukturierungsgesetz (BT-Drucks. 17/3024, 17/3362, 17/3407) Einl. B 3.

205

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

1. Entscheidung über die Systemrelevanz 1.885

Ob ein Kreditinstitut systemrelevant ist und Hilfe erhält, kann nur im Einzelfall und nicht im Voraus, sondern nur anhand der eingetretenen Situation entschieden werden. Die Entscheidung trifft – bei Stabilisierungsmaßnahmen nach dem FMStFG die Finanzmarktstabilisierungsanstalt nach pflichtgemäßem Ermessen durch Verwaltungsakt (Ausnahmen s. § 4 Abs. 1 Satz 2 FMStFG), – über aufsichtsrechtliche Maßnahmen bei Gefahren für die Stabilität des Finanzsystems, die eine Übertragung des notleidenden Kreditinstituts ganz oder in Teilen zum Gegenstand haben (§§ 48a ff. KWG), die BaFin nach Anhörung der Deutschen Bundesbank (§ 48b Abs. 3 KWG), – über die Durchführung eines Reorganisationsverfahrens das OLG (§ 7 Abs. 4 KredReorgG) nach Anhörung der BaFin und der Deutschen Bundesbank, – für die Inanspruchnahme des Restrukturierungsfonds die Finanzmarktstabilisierungsanstalt (§ 4 Abs. 1 RStruktFG). 2. Maßnahmen nach den Finanzmarktstabilisierungsgesetzen

1.886

Die Finanzmarktstabilisierungsgesetze stellen eine umfangreiche Palette von Maßnahmen zur Verfügung, die weit über die klassischen außergerichtlichen Sanierungsinstrumente wie Stundungen, Verzichte, Rangrücktritte und neue Kredite1 durch Gläubiger hinausgehen. Für Kapitalmaßnahmen, die sonst an zeitlichen Faktoren und manchmal auch am Widerstand „räuberischer Aktionäre“ scheitern, sehen sie vereinfachte Verfahren, teils unter Ausschluss der Hauptversammlung bis hin zur Verstaatlichung vor. Die verschiedenen Maßnahmen können teils mit, teils auch ohne den Willen der Unternehmensführung und ihrer Anteilseigner getroffen werden. Dabei handelt es sich um – die Übernahme von Garantien durch den Finanzmarktstabilisierungsfonds, – die Rekapitalisierung durch Beteiligung des Finanzmarktstabilisierungsfonds am Eigenkapital von Finanzunternehmen, und zwar durch – die gesetzliche Ermächtigung des Vorstands einer Aktiengesellschaft zur Erhöhung des Kapitals, – die Vereinfachung der Regeln über die ordentliche Kapitalerhöhung, – die Ermächtigung des Vorstands einer Aktiengesellschaft zur Ausgabe von Genussrechten und Aufnahme stiller Gesellschafter, – die Übernahme von Risikopositionen durch den Finanzmarktstabilisierungsfonds, – die Auslagerung von Risikopositionen auf sog. Bad-Banks und – die Verstaatlichung im Wege der Enteignung.

1.887

Eine zentrale Rolle bei diesen Maßnahmen kommt dem Finanzmarktstabilisierungsfonds, der sog. SoFFin2 zu. Dabei handelt es sich um ein nicht rechts1 Einzelheiten s. Rn 1.1265 ff. 2 Zu den Grundlagen und der Verwaltung der SoFFin s. im Einzelnen Döge ZBB 2009, 419.

206

Bankinsolvenzen

Erster Teil

fähiges Sondervermögen des Bundes, dessen Aufgaben von der Finanzmarktstabilisierungsanstalt (FMSA) wahrgenommen werden und das über eine komplizierte Organstruktur mit einem Leitungsausschuss (§ 3a Abs. 3 FMStFG), einem Lenkungsausschuss (§ 4 Abs. 1 FMStFG) und einem „Gremium zum Finanzmarktstabilisierungsfonds“ (§ 10a FMStFG) verfügt1. a) Übernahme von Garantien Um Liquiditätsengpässe zu beheben und die Refinanzierung von Kreditinstitu- 1.888 ten am Kapitalmarkt zu unterstützen, kann der Finanzmarktstabilisierungsfonds Garantien für bis zum 31.12.2010 begebene Schuldtitel und übernommene Verbindlichkeiten, die eine Laufzeit von bis zu 60 Monaten haben können, 36 Monate aber nur in begründeten Ausnahmefällen übersteigen dürfen, abgeben (§ 6 Abs. 1 FMStFG, Art. 1 Nr. 4 FMStErgG). Garantien kann der Fonds nicht nur für Kreditinstitute, sondern auch für Zweckgesellschaften eingehen. Zweckgesellschaften kommen in den Genuss der Garantien aber nur für Schuldtitel, die sie zur Bezahlung für strukturierte Wertpapiere ausgeben, die sie von Kreditinstituten, deren Tochtergesellschaften oder Finanzholding-Gesellschaften übernommen haben (§ 6a Abs. 1 FMStFG)2. Mit Hilfe dieser Garantien erlangen die Schuldtitel die notwendige Verkehrsfähigkeit, so dass die Refinanzierung der Zweckgesellschaft, für deren Bonität die von ihr gehaltenen Wertpapiere sonst nicht ausgereicht hätte, ermöglicht wird und dem abgebenden Kreditinstitut die Liquidität zufließen kann. Solche Garantien werden grundsätzlich in banküblicher Weise, d.h. auf erstes Anfordern in Euro ausgestellt und decken neben dem Kapital auch Zinsen und Nebenleistungen (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 FMStFV); sie müssen spätestens am 31.12.2015 auslaufen (§ 2 Abs. 2 Nr. 4 FMStFV).

1.889

Für die Garantie hat das Kreditinstitut ein Entgelt nach §§ 6 Abs. 1 Satz 3 FMStFG, 2 Abs. 2 Nr. 1 FMStFV zu entrichten. Darüber hinaus muss es sich auch einer soliden und umsichtigen Geschäftspolitik verpflichten (§§ 10 Abs. 2 Nr. 1 FMStFG, 5 Abs. 1 FMStFV) und mit besonderen Risiken verbundene Geschäfte oder Geschäfte in bestimmten Produkten oder Märkten reduzieren oder aufgeben (§ 5 Abs. 2 Nr. 1 FMStFV).

1.890

Stabilisierungsmaßnahmen dieser Art können dem Kreditinstitut nicht aufgezwungen werden, sondern nur auf seinen Antrag hin bewilligt werden. Der Antrag ist nicht erst bei Zahlungsunfähigkeit, Überschuldung oder drohender Zahlungsunfähigkeit zulässig, sondern bereits bei erkennbaren Liquiditätsengpässen oder Bedarf nach einer Stärkung der Eigenkapitalbasis (§§ 4 Abs. 1, 2 Abs. 1 FMStFG). Dieser recht weite Rahmen ist vertretbar; die Bedingungen, mit denen die Garantieübernahme verbunden werden kann, sind so abschreckend, dass kein Kreditinstitut sie ohne Not in Anspruch nehmen wird. Eine gesetzliche Antragspflicht besteht nicht. Der Antrag kann jedoch bei korrekter Ausübung unternehmerischen Ermessens geboten sein3.

1.891

1 Ausführliche Darstellung s. Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 3. Aufl. 2010, Kap. 2 Rn 10 ff. 2 Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 3. Aufl. 2010, Kap. 2 Rn 130. 3 Jaletzke/Veranneman, Finanzmarktstabilisierungsgesetz, 2009, vor §§ 6–8 FMStFG Rn 21 f.

207

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

b) Rekapitalisierung 1.892

Um eine angemessene Eigenkapitalausstattung von Unternehmen des Finanzsektors wiederherzustellen, konnte der Finanzmarktstabilisierungsfonds sich bis zum 31.12.20101 an dem notleidenden Kreditinstitut beteiligen, indem er als Aktionär oder Gesellschafter Anteile übernimmt, eine stille Beteiligung eingeht oder sonstige Bestandteile der Eigenmittel übernimmt (§ 7 Abs. 1 FMStFG)2.

1.893

Dies sowie die Übernahme der Beteiligung dürfen nicht an dem Widerstand der bisherigen Anteilseigner oder auch nur an gesellschaftsrechtlichen Formerfordernissen scheitern. Zwar kann eine Rekapitalisierung nur auf Antrag des Unternehmens vorgenommen werden, die für gesellschaftsrechtliche Veränderungen meist notwendige Mitwirkung der Anteilseigner macht das FMStBG jedoch weitgehend entbehrlich. aa) Ermächtigung zur Erhöhung des Kapitals

1.894

Auch ohne (erneute) Mitwirkung der Hauptversammlung kann der Vorstand einer Aktiengesellschaft das Grundkapital bis zu einem bestimmten Nennbetrag, der die Hälfte des vorhandenen Grundkapitals nicht übersteigen darf, durch Ausgabe neuer Aktien gegen Einlagen und unter Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre erhöhen, wenn ihn dazu die ursprüngliche Satzung (§ 23 AktG) oder eine von der Hauptversammlung beschlossene Satzungsänderung (§§ 179 ff. AktG) ermächtigt (§ 202 AktG). Üblicherweise ist die Ermächtigung zum Bezugsrechtsausschluss aber auf 10 % des Grundkapitals beschränkt und der Ausgabebetrag der neuen Aktien darf den Börsenkurs nicht wesentlich unterschreiten (§ 186 Abs. 3 Satz 4 AktG)3.

1.895

Da in einer Krise die Zeit für die Einberufung einer Hauptversammlung meist nicht reichen wird und auch deren Zustimmung nicht sicher sein kann, wurde der Vorstand durch § 3 Abs. 1 FMStBG trotz gewisser Zweifel an der Vereinbarkeit dieser Regelung mit europäischen Vorgaben4 gesetzlich ermächtigt, ohne Zustimmung der Hauptversammlung, aber mit Zustimmung des Aufsichtsrats eine Kapitalerhöhung bis zur Hälfte des vorhandenen Grundkapitals durch Ausgabe von Aktien an den Fonds gegen entsprechende Einlagen und unter Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre vorzunehmen.

1.896

Die Aktien können zum Börsenkurs oder zu einem niedrigeren Preis ausgegeben und mit einem Gewinnvorzug und bei Liquidation mit einem Vorrang ausgestattet werden; diese Vorzugsstellung endet allerdings mit Übertragung der Aktien vom Fonds auf einen Dritten (§ 5 FMStBG).

1 Aufstockungen bereits übernommener Beteiligungen sind auch nach diesem Stichtag möglich (§ 13 Abs. 1a FMStFG). 2 Überblick über die gesellschaftsrechtlichen Probleme s. Binder WM 2008, 2340; Böckenförde NJW 2009, 2484; Hopt/Fleckner/Kumpan/Steffek WM 2009, 821; Marotzke JZ 2009, 763; Roitzsch/Wächter DZWIR 2009, 1; Spindler DStR 2008, 2268; Ziemons DB 2008, 2635. 3 Ziemons DB 2008, 2635. 4 Hopt/Fleckner/Kumpan/Steffek WM 2009, 821 unter Hinweis auf Art. 25 Abs. 1 Satz 1, 29 Abs. 4 der Zweiten Richtlinie 77/91/EWG vom 13.12.1976 – ABl. EG L 26/1 vom 31.1.1977 (sog. Kapitalrichtlinie); Waclawik ZIP 2008, 2339; Ziemons DB 2008, 2635.

208

Bankinsolvenzen

Erster Teil

Für die Anpassung der Satzung hat dann der Aufsichtsrat zu sorgen (§ 3 Abs. 6 FMStBG). bb) Kapitalerhöhung und Kapitalherabsetzung Über die Ausnutzung genehmigten Kapitals hinaus kann zur Wiederherstellung einer angemessenen Eigenkapitalausstattung eine Kapitalerhöhung, meist verbunden mit einer Kapitalherabsetzung notwendig sein. Handelt es sich bei dem notleidenden Unternehmen um eine Aktiengesellschaft, so sind Kapitalmaßnahmen schon aus rechtlichen Gründen zur Beseitigung einer bereits eingetretenen Überschuldung nicht geeignet. Denn es ist nicht möglich, innerhalb der Dreiwochenfrist des § 15a Abs. 1 InsO die zur Kapitalerhöhung bzw. zum Kapitalschnitt notwendige Hauptversammlung einzuberufen. Für die Einladung gilt nämlich eine Frist von einem Monat (§ 123 AktG).

1.897

Für systemrelevante Unternehmen des Finanzsektors sind hier aber wesentliche Änderungen eingetreten: So werden die Fristen für die Einberufung einer Hauptversammlung zur Beschlussfassung über eine Kapitalerhöhung im Zusammenhang mit einer Rekapitalisierung nach § 7 Abs. 1 FMStFG auf 3 Wochen verkürzt. Für die Kapitalerhöhung reicht unabhängig von Satzungsbestimmungen die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Für die Kapitalherabsetzung und den Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre ist grundsätzlich eine Zweidrittelmehrheit erforderlich, aber auch hier reicht die einfache Mehrheit, wenn mindestens die Hälfte des Grundkapitals in der Hauptversammlung vertreten ist (§ 7 Abs. 2, 3 FMStBG).

1.898

In Verbindung mit einer Kapitalherabsetzung kann auf diese Weise dafür ge- 1.899 sorgt werden, dass ein Erfolg einer Sanierung nicht den Altaktionären, die keinen zusätzlichen Beitrag mehr leisten, zugute kommt, sondern deren Anteil an dem Unternehmen reduziert wird und der Fonds ein Äquivalent für seinen Einsatz erhält. Auch eine harsche Kapitalherabsetzung, die bewirkt, dass Aktionären mit geringerem Aktienbestand nur „Spitzen“ verbleiben, oder eine Herabsetzung auf Null ist zulässig1. Das Recht der Altaktionäre auf Sicherheitsleistung (§ 225 AktG) entfällt, wenn der Betrag des Grundkapitals der Gesellschaft vor der Kapitalherabsetzung durch eine Kapitalerhöhung mindestens wieder erreicht wird, die zugleich mit der Kapitalherabsetzung beschlossen ist (§ 7 Abs. 6 FMStBG). Die Vergünstigungen durch § 7 FMStBG sind nicht auf den Fonds beschränkt, sondern können auch Dritten zugute kommen, die sich an einer solchen Rekapitalisierungsmaßnahme beteiligen (§ 7e FMStBG).

1.900

cc) Genussrechte Auch Genussrechte sind schon lange ein beliebtes Sanierungsinstrument. Genussrechte gewähren einem Dritten Vermögensrechte, die typischerweise einem Aktionär zustehen2. Als wichtigste Merkmale sind Nachrangigkeit, Ver-

1 BGH vom 9.2.1998 – II ZR 278/96 – WM 1998, 813. 2 Lutter in Kölner Kommentar zum AktG, 2. Aufl. 1993, § 221 Rn 21; zur Rechtsnatur s. im Einzelnen Merkt in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl. 2010, § 221 Rn 43 ff.

209

1.901

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

lustteilnahme, Dauerhaftigkeit und Verfügbarkeit zu nennen1. Zwar dürfen Genussrechte nur aufgrund eines Hauptversammlungsbeschlusses ausgegeben werden (§ 221 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 3 AktG). Fehlende Mitwirkung der Hauptversammlung berührt die Wirksamkeit der Genussrechtsausgabe jedoch nicht2. Nach einhelliger Meinung schränkt § 221 Abs. 1 Satz 1 AktG nämlich nur die Geschäftsführungsbefugnis, nicht aber die Vertretungsbefugnis des Vorstandes ein, so dass die Ausgabe von Genussrechten, die ohne Beachtung dieser Vorschriften vorgenommen wird, wirksam ist. Zwar haften der Vorstand (§ 93 Abs. 2 AktG), gegebenenfalls auch der Aufsichtsrat wegen mangelnder Überwachung der Geschäftsführung (§ 116 AktG) der Gesellschaft auf Schadenersatz. Voraussetzung sind ein pflichtwidriges und schuldhaftes Verhalten des Vorstandes und ein Schaden der Gesellschaft. Daran fehlt es bei der Ausgabe von Genussrechten in wirtschaftlichen Notlagen3. Da letzteres jedoch nicht völlig unstreitig ist, half § 8 Abs. 2 FMStFG über verbleibende Risiken hinweg: Der Vorstand war bis 31.12.2009 gesetzlich ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats, aber ohne Zustimmung der Hauptversammlung Genussrechte unter Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre an den Fonds auszugeben. dd) Stille Gesellschaft 1.902

Der Fonds kann zur Rekapitalisierung auch durch eine Beteiligung als stiller Gesellschafter beitragen. Ein solcher Vertrag wird dann nicht als Unternehmensvertrag angesehen und bedarf nicht der Zustimmung der Hauptversammlung (§ 15 Abs. 1 FMStFG). Dies gilt auch für Dritte, die sich neben dem Fonds beteiligen oder die stille Beteiligung von dem Fonds erwerben (§ 15 Abs. 2 FMStFG). ee) Aktienerwerb

1.903

Als große Ausnahme lässt § 5a FMStFG auch den Erwerb von Aktien durch den Fonds von Dritten oder dem Unternehmen zu. Hier ist ein Antrag des betroffenen Finanzunternehmens nicht erforderlich. ff) Gegenleistung

1.904

Als Gegenleistung hat der Fonds Anspruch auf eine marktgerechte Vergütung (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 FMStFV). Dabei hat er darauf zu achten, dass dieser Anspruch den Vorrang hat vor den Ansprüchen der bisherigen Anteilseigner, d.h. er muss sich beispielsweise Vorzugsaktien oder Genussrechte ausbedingen. Außerdem kann der Fonds, wie sich aus der Bezugnahme in § 2 FMStBG ergibt, seine Leistung an die Erfüllung der noch zu erörternden Bedingungen nach § 10 Abs. 2 FMStFG und § 5 FMStFV knüpfen.

1 Göhrum, Einsatzmöglichkeiten von Genussrechten bei einer notleidenden GmbH oder AG, 1992, 133 ff.; Todtenhöfer, Die Übertragbarkeit der Grundsätze über Kapitalerhaltung und -aufbringung auf Genussrechte, 1996, S. 22 ff. 2 Lutter in Kölner Kommentar zum AktG, 2. Aufl. 1993, § 221 Rn 114; Georgakopoulos ZHR 120 (1957), 84, 143; Stadler NZI 2003, 579. 3 Martin Obermüller, Möglichkeiten und Grenzen des Genussrechts als Sanierungsinstrument, 2008, S. 150 ff.

210

Bankinsolvenzen

Erster Teil

c) Übernahme von Risikopositionen Der Fonds kann den Kreditinstituten sog. Risikopositionen, die diese vor dem 13.10.2008 erworben haben, abnehmen oder besichern (§ 8 Abs. 1 FMStFG). Unter Risikopositionen versteht das Gesetz Forderungen, Wertpapiere, derivative Finanzinstrumente, Rechte und Pflichten aus Kreditzusagen oder Gewährleistungen und Beteiligungen jeweils nebst zugehöriger Sicherheiten, kurz gesagt alles, womit der Finanzsektor in der Vergangenheit Handel auf den Kapitalmärkten getrieben hat1. Offen bleibt angesichts der unklaren Formulierung des Gesetzes, ob die Übernahme auf Aktiva beschränkt ist oder auch Verbindlichkeiten einbezieht, also einen Schuldnerwechsel oder nur einen Schuldbeitritt ermöglicht2.

1.905

Als Gegenleistung hat der Fonds dem Kreditinstitut Schuldtitel des Bundes zu übertragen, die der Höhe nach dem Wert der Risikopositionen entsprechen müssen. Dies ist maximal der im letzten Zwischenbericht oder Jahresabschluss bilanzierte Wert (§ 4 Abs. 2 Nr. 1 FMStFV). Mit Hilfe dieser Papiere kann sich das Kreditinstitut naturgemäß leichter und billiger refinanzieren als mit den übertragenen3.

1.906

Der Fonds kann die Übernahme von der Vereinbarung eines Vor- und Rückkaufsrechts zugunsten und einer Rückkaufsverpflichtung zu Lasten des Kreditinstituts abhängig machen, muss aber darauf achten, dass damit das Ziel einer Bilanzentlastung nicht gefährdet wird (§ 4 Abs. 2 Nr. 2 FMStFV). Maßgeblich sind die von dem Kreditinstitut auch bisher angewendeten Bilanzierungsregeln (HGB oder IFRS)4. Außerdem kann er seine Leistung an die Erfüllung der noch zu erörternden Bedingungen nach § 10 Abs. 2 FMStFG und § 5 FMStFV knüpfen.

1.906a

Für die Übernahme von Risikopositionen ist ein entsprechender Antrag des Unternehmens Voraussetzung. Da im Fall der Stattgabe in die Strukturen des Kreditinstituts nicht eingegriffen wird, ist eine Mitwirkung der Anteilseigner entbehrlich.

1.906b

d) Auslagerung von Risikopositionen Während sich die bisher erörterten Maßnahmen noch mehr oder weniger innerhalb derselben Rechtsperson bewegten, stellt die Auslagerung von Risikopositionen eine Änderung der Struktur einer Bank dar. Hier sieht das FMStFG in der durch das FMStFortG ergänzten Fassung verschiedene Varianten für die Gründung sog. Bad Banks5 vor, nämlich das Zweckgesellschaftsmodell (§§ 6a – 6d) und die einander sehr ähnlichen Modelle bundesrechtlicher (§ 8a) und landesrechtlicher (§ 8b) Abwicklungsanstalten. Diese Modelle können allein oder auch nebeneinander für verschiedene Aktiva der notleidenden Bank eingesetzt werden6. In den „Genuss“ dieser Möglichkeiten können nur deutsche Kredit1 2 3 4

Vgl. auch Beispiele bei Roitzsch/Wächter ZIP 2008, 2301. Roitzsch/Wächter ZIP 2008, 2301. Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 3. Aufl. 2010, Kap. 2 Rn 132. Kremer/Beck in Jaletzke/Veranneman, Finanzmarktstabilisierungsgesetz, 2009, § 8 FMStFG Rn 37. 5 Übersicht bei Karpenstein ZBB 2009, 413. 6 Karpenstein ZBB 2009, 413.

211

1.907

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

institute und Finanzholding-Gesellschaften sowie deren inländische und ausländische Tochtergesellschaften, nicht aber Versicherungsunternehmen und Pensionsfonds kommen. Dies führt zu einer Bilanzentlastung und Bilanzverkürzung, die es dem Kreditinstitut ermöglichen soll, das hierdurch freigesetzte Eigenkapital in Form von Krediten wieder der Wirtschaft zur Verfügung zu stellen1. aa) Zweckgesellschaftsmodell 1.908

Im Zweckgesellschaftsmodell übertragen Kreditinstitute strukturierte Wertpapiere und damit verbundene Absicherungsgeschäfte an Zweckgesellschaften. Der Wert, zu dem die Papiere übertragen werden, ist in einem komplizierten Verfahren zu ermitteln, das im Einzelnen in § 6a Abs. 2 Nr. 2 und 3 FMStFG geregelt ist. Er beläuft sich auf mindestens 90 % des Buchwerts oder den tatsächlichen wirtschaftlichen Wert. Dies bedeutet für das Kreditinstitut eine sofortige Abschreibung von 10 % des Buchwertes2. Das Kreditinstitut erhält von der Zweckgesellschaft im Gegenzug Schuldtitel, also meist Inhaberschuldverschreibungen. Der Fonds übernimmt für die Verpflichtungen des Kreditinstituts aus diesen Schuldtiteln eine auf erstes Anfordern zahlbare bankübliche Garantie über Kapital, Zinsen und Nebenleistungen. Mit diesen Schuldtiteln kann sich die Bank ihrerseits refinanzieren (§ 6a Abs. 1 FMStFG), allerdings nur bei der Bundesbank, da die Schuldtitel nicht gehandelt werden dürfen (§ 6a Abs. 2 Nr. 6 FMStFG).

1.908a

Als Gegenleistung für die Übernahme der Garantie hat der Fonds Anspruch auf eine marktgerechte, nach Maßgabe von § 6a Abs. 5 Nr. 2 FMStFG zu berechnende Vergütung, die nicht nur in Geld, sondern auch durch Ausgabe von Kapitalanteilen des Kreditinstituts geleistet werden kann. Hinzu kommt die Verpflichtung zur jährlichen Zahlung eines Ausgleichsbetrages, der aus den Ausschüttungen an die Anteilseigner zu entnehmen ist. Berechnungsbasis ist die Differenz zwischen dem Übertragungswert nach § 6a Abs. 2 Nr. 2 und 3 FMStFG und dem sog. Fundamentalwert, der sich aus Abschlägen vom Übertragungswert für Risiken ergibt, die sich nach Auffassung des Fonds bis zum Ende der Laufzeit aus dem übertragenen Portfolio noch realisieren könnten.

1.908b

Auch hier kann der Fonds seine Leistung an die Erfüllung von Bedingungen nach § 10 Abs. 2 FMStFG und § 5 FMStFV und weitere Bedingungen nach § 6a Abs. 5 Nr. 1, 4 und 5 FMStFG knüpfen3. bb) Anstaltsmodell

1.909

Das Anstaltsmodell des § 8a FMStFG ermöglicht es Kreditinstituten, nicht nur Risikopositionen, sondern ganze Geschäftsbereiche, die für ihre Geschäftsstrategie nicht mehr notwendig sind, einer Anstalt zu überlassen. Dies kann im Wege – der Einzelübertragung, – der Umwandlung durch Ausgliederung oder Spaltung zur Aufnahme (§ 8a Abs. 8 FMStFG, § 123 Abs. 1, 2 UmwG) oder 1 Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 3. Aufl. 2010, Kap. 2 Rn 128. 2 Karpenstein ZBB 2009, 413. 3 S. Rn 1.911 ff.

212

Bankinsolvenzen

Erster Teil

– durch Absicherung der Risikopositionen bzw. Geschäftsbereiche durch Garantien, Unterbeteiligungen oder auf sonstige Weise geschehen. Aufnehmendes Institut muss jeweils eine teilrechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts innerhalb der Finanzmarktstabilisierungsanstalt, also eine sog. AidA (= Anstalt in der Anstalt), an der sich auch die Anteilseigner des abgebenden Kreditinstitut beteiligen können (§ 8a Abs. 8 Nr. 1 FMStFG), oder eine nach Landesrecht errichtete Anstalt (§ 8b Abs. 1 FMStFG) sein. Die Abwicklungsanstalten werden auf Antrag von Banken errichtet und nicht von der BaFin, sondern von der FMSA beaufsichtigt (§ 8a Abs. 5 FMStFG). Eine Gegenleistung der Abwicklungsanstalten für die Übertragung ist nicht vorgesehen; der Vorteil für die übertragende Bank liegt in der Bilanzentlastung1.

1.909a

Verluste der Abwicklungsanstalten sind grundsätzlich von den Anteilsinhabern oder Mitgliedern der übertragenden Gesellschaft als Gesamtschuldner auszugleichen (§ 8a Abs. 4 Nr. 1 Satz 1 FMStFG). Diese Pflicht kann den Anteilseignern aber nicht kraft Gesetzes oder Verwaltungsakt auferlegt werden, sondern nur durch eine entsprechende Vereinbarung. Dies funktioniert nur bei einem geschlossenen und leistungsfähigen Kreis von Anteilseignern wie bei öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten. Das Modell steht aber auch privaten Kreditinstituten zur Verfügung, so dass es auch im Fall einer breiten Streuung von Aktien im Publikum zum Zuge kommen könnte. Dann kann sich die Verlustbeteiligung etwa bei börsennotierten Aktien auf die Pflicht der übertragenden Gesellschaft beschränken, die Verluste aus dem an die Anteilseigner auszuschüttenden Betrag vorab zu entnehmen (§ 8a Abs. 4 Nr. 2 Satz 1 FMStFG)2.

1.909b

e) Rettungsübernahmen Hinter dem euphemistischen Wort Rettungsübernahme verbirgt sich nichts anderes als eine Enteignung und Verstaatlichung, die gegenüber den oben dargestellten Maßnahmen, mit denen nahezu das gleiche Ziel erreicht werden kann3, stets nachrangig und ultima ratio bleiben muss. Von den Möglichkeiten dieses Gesetzes konnte nur bis zum 30.6.2009 Gebrauch gemacht werden (§ 6 Abs. 1 RettungsG). Da das nicht geschehen ist, kann auf eine weitere Beschreibung verzichtet werden.

1.910

f) Bedingungen für Stabilisierungsmaßnahmen Auf den Einsatz von Stabilisierungsmaßnahmen durch die FMSA haben die notleidenden Unternehmen keinen Rechtsanspruch (§ 4 Abs. 1 FMStFG). Vielmehr entscheidet das Bundesministerium der Finanzen nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung der Bedeutung des antragstellenden Unternehmens für die Finanzmarktstabilität, der Dringlichkeit des Eingreifens und des Grundsatzes möglichst effektiven und wirtschaftlichen Einsatzes der Mittel des Fonds4. 1 Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 3. Aufl. 2010, Kap. 2 Rn 160. 2 Kritisch zu dieser Differenzierung bei der Verlustausgleichspflicht Karpenstein ZBB 2009, 413. 3 Dargestellt am Beispiel der HRE von Böckenförde NJW 2009, 2484. 4 Zum Verhältnis zu den Eingriffsbefugnissen der BaFin s. Überblick bei Obermüller/ Obermüller ZInsO 2010, 305.

213

1.911

Erster Teil 1.911a

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

Neben der Gegenleistung für die Stabilisierungsmaßnahmen muss sich das Kreditinstitut einer Reihe von Bedingungen oder Auflagen unterwerfen, die zum Teil Selbstverständlichkeiten wiedergeben, aber auch tief in die Geschäftspolitik eingreifen können. So verlangt das Gesetz beispielhaft, aber nicht abschließend (§ 10 Abs. 2 Nr. 10 FMStFG), dass gegenüber Kreditinstituten, die Rekapitalisierungsmaßnahmen nach § 7 FMStFG in Anspruch nehmen, Anforderungen zu stellen sind an die – geschäftspolitische Ausrichtung – Mittelverwendung – Vergütungssysteme1 – Eigenmittelausstattung – Dividendenausschüttung – Wettbewerbsneutralität – Rechenschaftslegung

1.911b

Bemerkenswert ist die Forderung nach einer gesonderten Verpflichtungserklärung der Organe der Gesellschaft, also aller Geschäftsleiter und Aufsichtsräte, zur Erfüllung dieser Anforderungen, deren tieferer Sinn sich nicht ohne weiteres erschließt, da es ohnedies zu den Sorgfaltspflichten der Organe gehört, die öffentlich-rechtlichen Pflichten des Unternehmens einzuhalten und umzusetzen (§§ 93, 116 AktG)2. Der Effekt dürfte vor allem in dem Hinweis auf die in den Treuhandprivatisierungsverträgen entwickelte Praxis von Vertragsstrafen bei der Missachtung bestimmter volkswirtschaftlich motivierter Ziele liegen3. aa) Geschäftspolitische Ausrichtung

1.912

Kritisch können die von dem Fonds auferlegten Anforderungen an die geschäftspolitische Ausrichtung sein. Solange lediglich eine solide, umsichtige und nachhaltige Geschäftspolitik gefordert wird (§§ 10 Abs. 2 Nr. 1 FMStFG, 5 Abs. 1 FMStFV), handelt es sich um eine Selbstverständlichkeit. Weitergehend, aber noch sinnvoll ist die Auflage, mit besonderen Risiken verbundene Geschäfte oder Geschäfte in bestimmten Produkten oder Märkten zu reduzieren oder aufzugeben (§ 5 Abs. 2 Nr. 1 FMStFV).

1.912a

Bedenklich wird aber die Aufforderung an die Kreditinstitute, „im Rahmen ihrer Kreditvergabe dem Kreditbedarf der inländischen Wirtschaft, insbesondere kleiner und mittlerer Unternehmen, durch marktübliche Konditionen Rechnung zu tragen“. Hier könnten Kreditinstitute, die sich aus gutem Grund aus diesem Segment zurückgezogen haben oder dort gar nicht engagiert waren, aus politischen Erwägungen gezwungen werden, neue Risiken in Bereichen einzugehen, von denen sie sich bisher ferngehalten haben. Der Hinweis auf marktübliche Konditionen deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber Beschwer1 S. Überblick bei Obermüller/Obermüller ZInsO 2010, 305 und die Verordnung über die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an Vergütungssysteme vom 6.10.2010 – BGBl. I, 1374. 2 Zur Rechtsnatur s. Roitzsch/Wächter DZWIR 2009, 1; Spindler DStR 2009, 2268. 3 Roitzsch/Wächter DZWIR 2009, 1.

214

Bankinsolvenzen

Erster Teil

den des Mittelstands über zu teure Kredite aufgegriffen hat, ohne zu berücksichtigen, dass er durch die engen Vorgaben der SolvabilitätsVO – berechtigterweise – gerade dazu beigetragen hat. bb) Eigenmittelausstattung Demgegenüber sind die Anforderungen an die Eigenmittelausstattung geboten, um zu verhindern, dass die Gelder aus den im Interesse der Gesamtwirtschaft geleisteten Stützungsmaßnahmen an die Anteilseigner weitergereicht werden, bevor das Kreditinstitut intern Vorsorge gegen weitere Belastungen und Gefahren durch Stärkung der Eigenkapitalbasis getroffen hat. Dies hindert nicht nur die Ausschüttung von Dividenden, sondern auch andere Leistungen an Gesellschafter wie etwa Aktienrückkaufprogramme. Einbezogen sind auch nicht nur die unmittelbaren Anteilseigner, sondern auch andere Konzernunternehmen. Insoweit wird man sich zur Auslegung an die Rechtsprechung und Literatur zu § 30 GmbHG anlehnen können1.

1.913

cc) Begrenzung der Vergütung Die öffentliche Diskussion wird nach wie vor von dem Vorwurf unangemessener Vergütungen von Vorständen bestimmt2.

1.914

Der Fonds hat dem Institut aufzugeben, seine Vergütungssysteme zu überprüfen, und darauf hinzuwirken, dass diese nicht zur Eingehung unangemessener Risiken verleiten, sondern an langfristigen und nachhaltigen Zielen ausgerichtet sind (§ 10 Abs. 2 Nr. 3 FMStFG i.V.m. § 5 Abs. 2 Nr. 3 FMStFV). Gegenstand der Vorschrift sind Vergütungssysteme, nicht die eigentliche Grundvergütung. Sie hat die Schwäche, dass der Fonds seine Entscheidung über die Zuwendungen nicht von dem Erfolg seiner Bemühungen, d.h. von der Änderung oder Aufgabe der Vergütungssysteme abhängig machen kann. Auch ist die Pflicht des Unternehmens dahingehend relativiert, dass die Vergütungssysteme nur im Rahmen des zivilrechtlich Möglichen beendet werden können3.

1.914a

Der Fonds soll dem Institut aufgeben, die Vergütung der Geschäftsleiter auf ein angemessenes Maß zu begrenzen (§ 10 Abs. 2 Nr. 3 FMStFG i.V.m. § 5 Abs. 2 Nr. 4 FMStFV). Dabei ist eine doppelte Angemessenheitsprüfung vorzunehmen. Weder die Gesamtvergütung noch der monetäre Teil der Gesamtvergütung dürfen unangemessen sein (§ 5 Abs. 2 Nr. 4 lit. a Sätze 1 und 5 FMStFV). Der monetäre Teil der Vergütung gilt grundsätzlich als unangemessen, wenn er den Betrag von 500 000 Euro überschreitet.

1.914b

Verschärft wird diese Regelung für Kreditinstitute, an deren Rekapitalisierung nach § 7 FMStFG sich der Fonds beteiligt hat:

1.914c

1 Spindler DStR 2009, 2268. 2 S. dazu den Entwurf eines Gesetzes über die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Vergütungssysteme von Instituten und Versicherungsunternehmen (BT-Drucks. 17/1291) und die Verordnung über die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an Vergütungssysteme von Instituten (Instituts-Vergütungsverordnung – InstitutsVergV) vom 6.10.2010 – BGBl. I, 1374, sowie Heuchemer/Kloft WM 2010, 2241. 3 Hinsichtlich der einzelnen Möglichkeiten der Beendigung von Vergütungssystemen sei auf Jaletzke/Veranneman/Ziegler Finanzmarktstabilisierungsgesetz, 2009, § 10 FMStFG Rn 46 ff. verwiesen.

215

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

– Wenn der Fonds unmittelbar oder mittelbar über ein oder mehrere Tochterunternehmen mindestens 75 Prozent der Anteile hält, darf die monetäre Vergütung der Organmitglieder und Angestellten jeweils 500 000 Euro pro Jahr nicht übersteigen. Variable Vergütungen sind nicht zulässig (§ 10 Abs. 2a FMStFG). – Wenn der Fonds diese Beteiligungsschwelle nicht erreicht, ist die Grenze für die Vergütung von jeweils 500 000 Euro ebenfalls einzuhalten, kann jedoch innerhalb dieser Obergrenze in fixe und variable Vergütung aufgeteilt werden (§ 10 Abs. 2b FMStFG). Die Obergrenze von 500 000 Euro darf überschritten werden, sofern das Unternehmen mindestens die Hälfte der geleisteten Rekapitalisierungen zurückgezahlt hat oder soweit die geleistete Kapitalzuführung voll verzinst wird. Tarifvertragliche Regelungen bleiben unberührt. g) Schutz von Stabilisierungsmaßnahmen 1.915

Fast revolutionär wirken die Vorschriften, mit denen Schutzvorschriften für Aktionäre und Gläubiger, aber auch für Vertragspartner des notleidenden Unternehmens außer Kraft gesetzt werden. aa) Einschränkungen des Aktionärsschutzes

1.916

Die Mitwirkungsbefugnisse der Hauptversammlung wurden beschnitten, die Mehrheitserfordernisse in der Hauptversammlung abgemildert und die Ladungsfristen für die Hauptversammlung drastisch verkürzt1.

1.916a

Der Bund, der Fonds und ihre Tochtergesellschaften sind von den Veröffentlichungspflichten nach § 35 Abs 1 WpÜG und dem Pflichtangebot nach § 35 Abs. 2 WpÜG befreit (§ 12 Abs. 1 FMStBG).

1.916b

Hauptversammlungen bilden bekanntlich ein Tummelfeld für sog. räuberische Aktionäre, die mit Anfechtungsklagen Beschlüsse angreifen und damit notwendige Kapitalmaßnahmen verhindern oder ihre Durchführung mehr oder weniger lange blockieren. Abschreckende Beispiele sind die Fälle Girmes2 – dort verweigerten die Aktionäre den gebotenen Kapitalschnitt mit der Folge der sofortigen Eröffnung eines Insolvenzverfahrens – und „Sachsenmilch“3 mit jahrelangen gerichtlichen Auseinandersetzungen wegen der Kapitalherabsetzung im Verhältnis 750:1. Um missbräuchliche Klagen einzudämmen, droht nunmehr § 7 Abs. 7 FMStBG obstruierenden Aktionären Schadenersatzforderungen an. bb) Einschränkungen des Gläubigerschutzes

1.917

Gegenüber dem Fonds, dem Bund oder ihm nahestehenden Einheiten und ihren Rechtsnachfolgern können Stabilisierungsmaßnahmen nach dem FMStFG 1 Einzelheiten s. Rn 1.897 ff., 1.901 f. und Hopt/Fleckner/Kumpan/Steffek WM 2009, 821; Ziemons DB 2008, 2635. 2 OLG Düsseldorf vom 17.5.1994 – 7 U 108/93 – ZIP 1994, 878; BGH vom 20.3.1995 – II ZR 205/94 – BGHZ 129, 136; Übersicht über die zahlreichen Rechtsstreitigkeiten s. Heermann ZIP 1994, 1243. 3 Vgl. auch OLG Dresden vom 18.9.1996 – 12 U 1727/96 – ZIP 1996, 1780 (1787); BGH vom 15.12.2003 – II ZR 194/01 – ZIP 2004, 310.

216

Bankinsolvenzen

Erster Teil

nicht als Gläubigerbenachteiligung nach den Vorschriften der InsO und des Anfechtungsgesetzes angefochten werden (§ 18 Abs. 1 FMStBG). Auf deren Forderungen oder Sicherheiten finden die Regeln über Gesellschafterdarlehen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) keine Anwendung (§ 18 Abs. 2 FMStBG). Übertragungen von Risikopositionen auf den Fonds sind nicht nur von der Insolvenzanfechtung freigestellt (§ 16 Abs. 1 Satz 1 FMStBG), vielmehr werden auch alle zivilrechtlichen vorhandenen und vermeintlichen Hindernisse ausgeräumt, so auch die in der Rechtsprechung geklärte, in der Literatur aber weiter umstrittene Frage, ob das Bankgeheimnis einer Abtretung von Kreditforderungen entgegensteht1. Damit werden die Bestrebungen des erst am 19.8.2008 eingeführten Risikobegrenzungsgesetzes2, das die Eindämmung derartiger Geschäfte zum Ziel hatte, schon wieder für große Volumina außer Kraft gesetzt3.

1.917a

cc) Einschränkungen vertraglicher Kündigungsrechte Eines der zentralen Probleme bei der Überwindung der Krise eines Kreditinstituts stellen die in der internationalen Vertragspraxis üblichen Lösungsklauseln dar. Sie geben einer Vertragspartei im Fall der Insolvenz der anderen Partei ein Recht zur sofortigen Beendigung des Vertragsverhältnisses. Diese Beendigungsrechte bergen die Gefahr, dass dem Institut durch eine breitflächige Kündigung wesentlicher Verträge die Existenzgrundlage endgültig entzogen wird – mit den bekannten Störungen auf den betroffenen Märkten.

1.918

Die Übernahme einer Beteiligung des Fonds an einem Finanzunternehmen 1.918a stellt, auch wenn vertraglich etwas anderes vereinbart sein sollte, keinen wichtigen Grund zur Kündigung eines Schuldverhältnisses dar und führt auch nicht zur automatischen Beendigung von Verträgen (§ 19 FMStBG). Dies berührt vor allem Verträge über Derivate. Damit soll entsprechenden Kündigungsrechten, die gerade im internationalen Rechtsverkehr und hier insbeson1 Unzulässigkeit nehmen an Schneider/Eichholz/Ohl ZIP 1992, 1452; Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, Bankgeheimnis und Bankauskunft, 3. Aufl. 1981, S. 183; Schwintowski/Schantz NJW 2008, 472; Böhm BB 2004, 1641; OLG Frankfurt vom 25.5.2004 – 8 U 84/04 – ZInsO 2004, 925; differenzierend Koberstein-Windpassinger WM 1999, 473; a.A. Bütter/Aigner BB 2005, 119; Bütter/Tonner ZBB 2005, 165; Cahn WM 2004, 2041; Klüwer/Meister WM 2004, 1157; Kuder ZInsO 2004, 903; Nobbe WM 2005, 1537; Pannen ZInsO 2009, 596; Rögner NJW 2004, 3230; LG Koblenz vom 25.11.2004 – 3 O 496/03 – ZIP 2005, 21; LG Frankfurt vom 17.12.2004 – 2/21 O 96/02 – ZIP 2005, 115; LG Nürnberg-Fürth vom 25.2.2008 – 10 O 11030/06 – WM 2008, 2015 (insbesondere zu Ausgliederungen); OLG Stuttgart vom 6.4.2005 – 9 U 188/04 – ZIP 2005, 1777; BGH vom 27.2.2007 – XI ZR 195/05 – WM 2007, 643; OLG München vom 26.2.2008 – 5 U 5102/06 – WM 2008, 688; die Annahme, ein etwaiger Verstoß gegen das Bankgeheimnis habe die Unwirksamkeit der Abtretung zur Folge, bezeichnet der BGH in einem Nichtannahmebeschluss (vom 27.1.1998 – XI ZR 208/97) als abwegig; zur Konkretisierung des ggfls. ersatzfähigen Schadens s. Möhlenkamp BB 2007, 1126; zur Kollision mit dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung s. BVerfG vom 11.7.2007 – 1 BvR 1025/07 – WM 2007, 1694; zur besonderen Situation der Sparkassen s. OLG Schleswig vom 18.10.2007 – 5 U 19/07 – ZIP 2007, 2308; BGH vom 27.10.2009 – XI ZR 225/08 – DB 2009, 2780; Schalast/Safran/Sassenberg NJW 2008, 1486; Schulz/ Schröder DZWIR 2008, 177. 2 Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken vom 12.8.2008 Art. 6 Nr. 8; s. dazu auch Köchling ZInsO 2008, 848. 3 Zweifel an der Wirksamkeit s. Roitzsch/Wächter ZIP 2008, 2301; Spindler DStR 2008, 2268.

217

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

dere bei Finanzierungs- und Derivategeschäften verbreitet sind (sog. „Change of Control“- und „Breach of Representation“-Klauseln), entgegengewirkt werden. Erfasst werden damit insbesondere die im Derivategeschäft üblichen Close-out-Netting Vereinbarungen. So kann beispielsweise die Übertragung der Aktionärsrechte oder die Übernahme von Anteilen durch den Fonds ein sog. „Credit Event upon Merger“ im Sinn von Section 5(b)(iv) des ISDA Master Agreements darstellen, wenn das Unternehmen nach dem Einstieg des Fonds als „materially weaker“ angesehen werden könnte, wobei allerdings in der Regel das Gegenteil der Fall sein sollte. 1.918b

Diese Vorschrift ist nur sinnvoll, wenn sie internationale Anerkennung findet. Sie verhindert nicht, dass Derivatepartner ihre Geschäftstätigkeit mit der zu rettenden Bank einstellen und ihr damit die Erneuerung oder Ersetzung bestehender Absicherungsgeschäfte unmöglich wird. 3. Aufsichtsrechtliche Maßnahmen bei Gefahren für die Stabilität des Finanzsystems

1.919

Im Falle einer Bestandsgefährdung des Instituts und einer daraus resultierenden Systemgefährdung kann die BaFin im Verwaltungsverfahren nach §§ 48a ff. KWG eingreifen. – Bestandsgefährdung ist die Gefahr des insolvenzbedingten Zusammenbruchs eines Kreditinstituts für den Fall, dass korrigierende Maßnahmen unterbleiben. Sie wird vermutet, wenn bestimmte Kapitalrelationen nach § 10 KWG unterschritten werden oder Tatsachen eine Liquiditätsunterdeckung für eine nach § 11 KWG definierte Dauer indizieren (§ 48b Abs. 1 KWG). – Systemgefährdung tritt ein, wenn zu besorgen ist, dass sich die Bestandsgefährdung in erheblicher Weise negativ auf andere Unternehmen des Finanzsektors, auf die Finanzmärkte oder auf das allgemeine Vertrauen auf die Funktionsfähigkeit des Finanzsystems auswirkt (§ 48b Abs. 2 KWG). Allein auf die Größe eines Kreditinstituts kommt es dabei nicht an, vielmehr sind insbesondere zu berücksichtigen – Art und Umfang der Verbindlichkeiten gegenüber anderen Unternehmen des Finanzsektors, – der Umfang der von dem Institut aufgenommenen Einlagen, – die eingegangenen Risiken sowie – die Verhältnisse auf den Märkten, auf denen entsprechende Positionen gehandelt werden und – die Vernetzung mit anderen Finanzmarktteilnehmern. Durch das Erfordernis der Systemgefährdung wird der Anwendungsbereich dieser Eingriffsmöglichkeiten auf einen kleinen Kreis von Kreditinstituten beschränkt. a) Verhältnis zum Sanierungs- oder Reorganisationsverfahren

1.920

Wenn die BaFin eine solche Bestandsgefährdung und Systemgefährdung zu erkennen glaubt, kann sie zwar sofort aus eigener Initiative tätig werden, sollte 218

Bankinsolvenzen

Erster Teil

aber, sofern es die Gefahrenlage zulässt, dem Kreditinstitut vor Erlass drastischer Maßnahmen eine Frist für die Vorlage eines sog. Wiederherstellungsplans, d.h. eines tragfähigen Plans, aus dem hervorgeht, auf welche Weise die Bestandsgefährdung abgewendet werden wird, setzen (§ 48c Abs. 1 KWG). Wenn die insolvenzbedrohte Bank aber schon ein Sanierungs- oder Reorganisationsverfahren nach dem KredReorgG eingeleitet hat, richtet sich das Vorgehen der Bundesanstalt danach, ob der übermittelte Sanierungs- oder Reorganisationsplan zur Abwendung der Systemgefährdung geeignet ist und ob der Plan Aussicht darauf hat, angenommen und bestätigt zu werden: – Die Bundesanstalt darf so lange keine Übertragungsanordnung treffen, wie der Plan erwartungsgemäß verhandelt, angenommen, bestätigt und umgesetzt wird. – Bestehen daran Zweifel, bleibt es der Bundesanstalt unbenommen, trotz der Anhängigkeit des Sanierungs- oder Reorganisationsverfahrens das Verfahren zur Anordnung einer Übertragung weiterzubetreiben. Insgesamt stellen Sanierungs- und Reorganisationsverfahren ein breites Instrumentarium zur Verfügung, von dem je nach den Umständen des Einzelfalls unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit Gebrauch gemacht werden kann. Sind die Beteiligten nicht bereit, aktiv an einer Reorganisation des Kreditinstituts mitzuwirken, oder erscheint ein Vorgehen nach dem KredReorgG aus anderen Gründen nicht aussichtsreich, so kann die Bundesanstalt sofort das aufsichtsrechtliche Eingriffsverfahren einleiten. b) Gegenstand der Übertragung Liegt kein Sanierungs- oder Reorganisationsplan vor oder entscheidet die BaFin sich wegen Zweifeln an seinen Erfolgsaussichten, das Verfahren nach §§ 48a ff. KWG fortzusetzen, so kann sie eine Übertragungsanordnung („Good Bank“-Modell) erlassen:

1.921

– Die BaFin erhält die Befugnis, die systemrelevanten Unternehmensteile aus einem in Schieflage geratenen Kreditinstitut im Wege der Ausgliederung herauszulösen und auf eine neue Gesellschaft, die sog. „Good Bank“, zu übertragen. – Nur die auf die „Good Bank“ übertragenen Unternehmensteile werden nachfolgend saniert und bei Bedarf auch mit den erforderlichen finanziellen Mitteln ausgestattet. Demgegenüber können die beim Institut verbleibenden Teile – ggf. im Rahmen eines Insolvenzverfahrens – abgewickelt werden. Die BaFin kann auf den übernehmenden Rechtsträger übertragen

1.922

– das ganze Vermögen des Kreditinstituts einschließlich seiner Verbindlichkeiten (§§ 48a Abs. 1, 48e Abs. 1 Nr. 2 KWG) oder – nur einen Teil des Vermögens, der Verbindlichkeiten und der Rechtsverhältnisse (sog. partielle Übertragung § 48k Abs. 1 Satz 1 KWG) und – innerhalb von vier Monaten nach Wirksamwerden der Ausgliederung eine Rückübertragungsanordnung bezüglich einzelner Vermögenswerte, Verbindlichkeiten oder Rechtsverhältnisse erlassen (§ 48j Abs. 1 KWG). 219

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

Die Auswahl der Ausgliederungsgegenstände richtet sich nach deren Bedeutung für eine effektive und kosteneffiziente Abwehr der von dem Kreditinstitut ausgehenden Systemgefährdung (§ 48j Abs. 3 Satz 3 KWG). Besonderheiten gelten für Finanzsicherheiten (s. §§ 48k Abs. 2, 48j Abs. 3 KWG). Wenn die Aktiva und Passiva kunstgerecht verteilt worden sind, müsste der Übernehmer in der Lage sein, die Verbindlichkeiten zu erfüllen, so dass diese Haftung keine praktische Bedeutung erlangen sollte. c) Haftungsverhältnisse 1.923

Durch § 48h Abs. 1 KWG wird eine Haftung des abgebenden Instituts für die auf den übernehmenden Rechtsträger übertragenen Verbindlichkeiten, wie sie § 133 Abs. 1 UmwG für die Ausgliederung vorsieht, begründet, jedoch auf den Betrag beschränkt, den der Gläubiger erlöst hätte, wäre die Ausgliederung unterblieben und das Kreditinstitut abgewickelt worden. Die Haftung besteht nur, soweit der Gläubiger von dem übernehmenden Rechtsträger keine Befriedigung erlangen kann. Wenn die Aktiva und Passiva kunstgerecht verteilt worden sind, müsste der Übernehmer in der Lage sein, die Verbindlichkeiten zu erfüllen, so dass diese Haftung keine praktische Bedeutung erlangen sollte.

1.924

Die den übergegangenen Unternehmensteilen zugeordneten Schuldverhältnisse werden mit dem neuen Rechtsträger als Rechtsnachfolger fortgesetzt (§ 48g Abs. 2 KWG); auch findet der Übergang der Arbeitsverhältnisse nach § 613a BGB statt (§ 48g Abs. 5 KWG). Der Vertragspartner darf die Übertragung nicht zum Anlass nehmen, die Verträge zu kündigen. Die Übertragungsanordnung und die Ausgliederung führen auch nicht zu einer automatischen Beendigung; entgegenstehende vertragliche Bestimmungen sind unwirksam (§ 48g Abs. 7 KWG). Anders als in § 13 KredReorgG ist diese Beschränkung nicht befristet, dies ist aber vertretbar, da Kündigungsgründe und Beendigungstatbestände, die nicht auf die Übertragung zurückzuführen sind, unberührt bleiben.

1.925

Auch eine Haftung des übernehmenden Rechtsträgers für Verbindlichkeiten, die von einer Übertragungsanordnung nicht erfasst werden (§ 48k Abs. 1 KWG) oder die von einer Rückübertragungsanordnung betroffen sind, ist vorgesehen, jedoch ebenfalls beschränkt auf den Betrag, den der Gläubiger im Rahmen der Abwicklung des Kreditinstituts erlöst haben würde, wenn die Übertragung unterblieben wäre (§§ 48k Abs. 3, 48j Abs. 4 KWG). Gläubiger der Altbank werden deshalb in deren Insolvenz keine volle Befriedigung erlangen können. Denn wenn die Voraussetzungen für eine Übertragungsanordnung nach §§ 48a ff. KWG vorgelegen haben, kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass eine Abwicklung den Gläubigern des ungeteilten Instituts keine hundertprozentige Befriedigung bringt. Für die Differenz zwischen der Insolvenzquote zuzüglich fiktivem Abwicklungsergebnis und der vollen Forderung erhält der Gläubiger auch dann keinen Ausgleich, wenn ein Insolvenzverfahren über das Vermögen der Altbank eröffnet wird. Ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Kreditinstituts lässt die Ausgliederung unberührt; sie kann weder innerhalb noch außerhalb eines solchen Insolvenzverfahrens angefochten werden (§ 48h Abs. 2 KWG). Bei der Entscheidung, welche Verbindlichkeiten auf die übernehmende Bank übertragen werden, muss auf bilanzielle Wirkungen dieser Haftung Rücksicht genommen werden. Es muss vermieden werden, dass die „Good Bank“ durch 220

Bankinsolvenzen

Erster Teil

derartige Haftungsverhältnisse alsbald überschuldet ist und damit ihren Zweck verfehlt. Daher muss von vornherein ausreichende bilanzielle Vorsorge getroffen werden. d) Gegenleistung Das Unternehmen bzw. die Unternehmensteile dürfen nur auf eine inländi- 1.926 sche juristische Person oder Anstalt öffentlichen Rechts übertragen werden. Wenn der Wert der zu übertragenden Gegenstände in seiner Gesamtheit positiv ist, erhält das in die Krise geratene Kreditinstitut im Gegenzug eine dem Wert der übertragenen Vermögenswerte angemessene Beteiligung an der Good Bank. Bei der Bemessung der angemessenen Beteiligung bleiben staatliche Unterstützungsleistungen unberücksichtigt (§ 48d Abs. 2 Satz 2 KWG). Ist der Wert der übertragenen Vermögenswerte negativ, so soll die Übertragungsanordnung einen Ausgleichsanspruch des Übernehmenden vorsehen (§ 48d Abs. 6 KWG). Die Ausgliederung wird durch Verwaltungsakt vollzogen und bedarf keiner Zustimmung der Anteilseigner1. e) Schutz der Übertragung Anfechtungsklagen gegen die Übertragungsanordnung kann nur das betroffene Kreditinstitut erheben; die Anteilseigner sind nicht Adressaten des Verwaltungsakts. Zuständig ist in erster und letzter Instanz der Hessische Verwaltungsgerichtshof in Kassel (§ 1 Abs. 3 Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz – FinDAG). Anfechtungsklagen können nicht auf Gründe gestützt werden, die auf Bewertungsfragen beruhen, insoweit ist nur eine Klage auf Anpassung der Gegenleistung zulässig (§ 48r Abs. 2 KWG).

1.927

4. Reorganisationsplanverfahren Systemrelevante Kreditinstitute können zunächst das oben dargestellte Sanierungsverfahren, das allen Kreditinstituten offensteht, in Anspruch nehmen und im Fall des Scheiterns auf das Reorganisationsverfahren zurückgreifen. Das Kreditinstitut kann aber auch ohne ein vorheriges Sanierungsverfahren unmittelbar das Reorganisationsverfahren auslösen, wenn es ein Sanierungsverfahren für aussichtslos hält (§ 7 Abs. 1 KredReorgG). Voraussetzung für die Einleitung des Reorganisationsverfahrens ist immer, dass die erforderliche Gefahrenschwelle, nämlich eine Gefährdung des Kreditinstituts in seinem Bestand (Bestandsgefährdung), die die Stabilität des Finanzsystems gefährdet (Systemgefährdung), erreicht ist (§ 7 Abs. 2 KredReorgG)2.

1.928

Basis des Reorganisationsverfahrens ist ein vom Reorganisationsberater im Zusammenwirken mit dem betroffenen Kreditinstitut aufgestellter Reorganisationsplan, über den die Gläubiger abstimmen. Einem solchen Reorganisationsplan wird nur dann Aussicht auf Erfolg beschieden sein, wenn er nicht erst unmittelbar vor Antragstellung vorbereitet, sondern frühzeitig mit den wesentlichen Beteiligten abgestimmt wird.

1.929

1 Zur Zulässigkeit nach europarechtlichen Vorgaben, insbes. der 2. Kapitalrichtlinie (Richtlinie des Rates 77/91/EWG) vom 13.12.1976 s. Spetzler KTS 2010, 433 m.w.N.; Bork ZIP 2010, 397; Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541; Verse ZGR 2010, 299. 2 Regierungsbegründung zum RestruktG Teil A II 1 b.

221

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

a) Inhalt des Reorganisationsplans 1.930

Der maßgebliche Unterschied zwischen Sanierungs- und Reorganisationsplan liegt darin, dass erst im Reorganisationsplan Eingriffe in Drittrechte (Eingriffe in Forderungen oder in Rechte der Anteilsinhaber) vorgesehen werden können. Der Reorganisationsplan ist nicht auf die üblichen Sanierungsinstrumente wie Stundungen, Verzichte, Rangrücktritte, gesicherte oder ungesicherte Neukredite beschränkt und von der freiwilligen Mitwirkung der Anteilseigner abhängig1. Vielmehr kann er für neue Kredite einen Vorrang in einem etwa anschließenden Insolvenzverfahren vorsehen (§§ 8 Abs. 1 Satz 2, 2 Abs. 2 Satz 3 KredReorgG)2 und nicht nur in die Rechte der Gläubiger, sondern auch in die der Anteilseigner eingreifen, nämlich durch zwangsweise Umwandlung von Forderungen in Beteiligungen (debt-equity-swap) sowie eine Umwandlung oder Ausgliederung von Unternehmensteilen. aa) Umwandlung von Forderungen in Beteiligungen

1.931

Eine Umwandlung von Forderungen in Beteiligungen (debt-equity-swap) ist nur zulässig, wenn die Gläubiger, deren Forderungen ungewandelt werden, einverstanden sind (§ 9 Abs. 1 Satz 2 KredReorgG), Gesellschaftsanteile können ihnen also nicht aufgezwungen werden. Um die Risiken einer Umwandlung ihrer Forderungen in Anteile an der Gesellschaft für die betreffenden Gläubiger kalkulierbar zu machen, sollen für ihre etwa verbleibenden Kredite das Sanierungsund Minderheitenprivileg nach § 39 Abs. 4 Satz 2 und Abs. 5 InsO entsprechend gelten und eine Nachschusspflicht durch § 21 Abs. 2 KredReorgG ausgeschlossen werden. Allerdings wird der Geburtsfehler des Sanierungsprivilegs, nämlich die Unsicherheit über die Dauer der Privilegierung durch Beschränkung bis zum Zeitpunkt einer nachhaltigen Sanierung, von der niemand weiß, wann ein Gericht sie rückblickend als erreicht ansieht3, beibehalten.

1.932

Die Umwandlung von Forderungen in Beteiligungen vollzieht sich grundsätzlich durch Kapitalherabsetzung mit anschließender Kapitalerhöhung, wobei die Forderungen als Sacheinlage eingebracht und Bezugsrechte der Aktionäre normalerweise ausgeschlossen werden. Den Anteilseignern hat das Kreditinstitut eine angemessene Entschädigung zu leisten (§ 9 Abs. 2 KredReorgG). Der Gesetzgeber meint, Anteilseignern, deren Unternehmen als sanierungsfähig eingestuft wird, regelmäßig auch im Falle der Überschuldung nach dem Grundsatz der Unternehmensfortführung einen Wert ihrer Gesellschaftsanteile zubilligen zu müssen4. Dies mag zutreffen, wenn lediglich Liquiditätsprobleme vorliegen, da diese nicht ohne Weiteres den Schluss auf die Aufzehrung des Gesellschaftskapitals zulassen. Ein Gläubiger, der durch Verzicht auf einen Teil seiner Ansprüche die Sanierung erst möglich macht, wird aber nicht verstehen, dass er im Fall der Überschuldung noch Zahlungen an die Anteilseigner dulden soll; daran ändert auch eine Neubewertung selbst der Kapitalantei1 2 3 4

Einzelheiten s. Rn 1.1260. Einzelheiten s. Rn 1.812. S. Rn 5.623. Regierungsbegründung zum RestruktG Teil B zu Art. 1 (Gesetz zur Reorganisation von Kreditinstituten) Abschnitt 3 § 9 Abs. 5; zur Zulässigkeit nach europarechtlichen Vorgaben, insbes. der 2. Kapitalrichtlinie (Richtlinie des Rates 77/91/EWG) vom 13.12.1976 s. Spetzler KTS 2010, 433 m.w.N.; Bork ZIP 2010, 397; Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541; Verse ZGR 2010, 299.

222

Bankinsolvenzen

Erster Teil

le anhand des tatsächlichen Unternehmenswerts nichts. Gläubiger werden daher Wert darauf legen, dass zumindest die üblichen Instrumente wie Besserungsschein, Rangrücktritt oder Genussrechte1 zum Einsatz kommen. bb) Ausgliederung Wichtig ist die erstmalige gesetzliche Berücksichtigung der Ausgliederung (§ 11 Abs. 1 KredReorgG) als Sanierungsmodell. Damit können verschiedene Teile des Kreditinstituts mit allen Rechten und Pflichten, insbesondere mit den entsprechenden Vertragsverhältnissen auf einen neuen Rechtsträger überführt werden. Dies ermöglicht eine Aufteilung des Geschäfts in schlechte und gesunde Teile bzw. nach Geschäftsbereichen. Damit werden die für die Maßnahmen der Rekapitalisierung oben2 erwähnten Gefahren der Kollision mit Verfassungsrecht und Europarecht vermieden und gleichzeitig verhindert, dass die Anteilseigner von den staatlichen Sanierungsmaßnahmen profitieren, insbesondere eine Entschädigung beanspruchen können.

1.933

Für die Verbindlichkeiten der übertragenden Gesellschaft haften diese und die aufnehmende bzw. neu gegründete Gesellschaft (§ 133 UmwG, § 10 Abs. 4 KredReorgG) gesamtschuldnerisch. Die Haftung der aufnehmenden bzw. neu gegründeten Gesellschaft ist zwar beschränkt auf den Betrag, den die Gläubiger ohne eine Ausgliederung erhalten hätten. Dennoch stellt diese Haftung ein erhebliches Hindernis für die gewinnbringende Veräußerung der Anteile an der neuen Gesellschaft dar. Denn für einen Erwerbsinteressenten ist die Belastung aus dieser Haftung nicht kalkulierbar.

1.934

Gläubiger, deren Forderungen auf die aufnehmende bzw. neu gegründete Gesellschaft übergehen und die Anteile an dieser neuen Gesellschaft im Rahmen des Planverfahrens erhalten, können für etwa verbleibende Kredite das Sanierungsprivileg des § 39 Abs. 4, 5 InsO bis zum Zeitpunkt einer nachhaltigen Sanierung in Anspruch nehmen.

1.935

Im gestaltenden Teil des Reorganisationsplans kann auch eine Rückübertragung einzelner Vermögensgegenstände, Verbindlichkeiten oder Rechtsverhältnisse auf das ausgliedernde Kreditinstitut vorgesehen werden.

1.936

b) Schuldverhältnisse Schuldverhältnisse mit dem Kreditinstitut können ab dem Tag der Einleitung des Reorganisationsverfahrens (= § 7 Abs. 1 KredReorgG) bis zum Ablauf des folgenden Geschäftstages nicht beendet werden. Weder das Reorganisationsverfahren noch die Ausgliederung stellen einen wichtigen Grund zur Kündigung eines Schuldverhältnisses dar und führen auch nicht zur automatischen Beendigung von Verträgen; entgegenstehende vertragliche Vereinbarungen sind unwirksam (§ 13 KredReorgG). Dies berührt vor allem Verträge über Derivate3. Damit soll entsprechenden Kündigungs- und Lösungsrechten, die gerade im internationalen Rechtsverkehr und hier insbesondere bei Finanzierungsund Derivatgeschäften üblich sind (vor allem „Change-of-Control-“ und „Breach of Representation“-Klauseln), entgegengewirkt werden. 1 Einzelheiten s. Rn 1.1309, 1332 ff. 2 Rn 1.892, 1.895. 3 S. Rn 1.918 f.

223

1.937

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

c) Verfahren 1.938

Auf das Reorganisationsverfahren sind die Vorschriften über das Sanierungsverfahren entsprechend anwendbar, soweit das Gesetz keine abweichenden Regelungen vorsieht. Daher obliegt auch im Reorganisationsverfahren die Entscheidung über die Durchführung des Verfahrens und die Bestellung des Reorganisationsberaters dem OLG. Im Übrigen ist das Verfahren insbesondere hinsichtlich der Gruppenbildung (§§ 8 Abs. 2, 17 Abs. 1 KredReorgG), der Kopfund Summenmehrheit (§ 19 Abs. 1 Nr. 2, 3 KredReorgG), des Obstruktionsverbots (§ 19 Abs. 2 KredReorgG) und des Minderheitenschutzes (§ 20 Abs. 3 Nr. 2 KredReorgG) wie das Insolvenzplanverfahren der Insolvenzordnung ausgestaltet.

1.939

So findet über den Plan eine Abstimmung in Gruppen statt. Jeweils eine Gruppe bilden, wenn in deren Rechte eingegriffen wird (§§ 17 Abs. 3, 12 Abs. 1 KredReorgG), die Anteilseigner1, eine zweite die Gläubiger (§ 19 Abs. 1 KredReorgG). Die Bildung weiterer Gruppen von Gläubigern ist nicht ausgeschlossen und insbesondere zu empfehlen, wenn Gläubiger mit unterschiedlicher Rechtsstellung, beispielsweise gesicherte und ungesicherte vorhanden sind. Für die Zustimmung der Gläubiger sind die Kopfmehrheit und die Summenmehrheit erforderlich.

1.940

Für die Annahme des Reorganisationsplans durch die Anteilseigner bedarf es einer Hauptversammlung, die mit einer Frist von mindestens 21 Tagen einzuberufen ist, und der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen, bei Bezugsrechtsausschluss oder Kapitalherabsetzung einer Zweidrittelmehrheit; außerdem sind Anfechtungsklagen zulässig, deren Wirkung durch das Freigabeverfahren nach § 246a AktG abgemildert werden soll (§ 18 Abs. 5 KredReorgG).

1.941

Der gerichtlich bestätigte Reorganisationsplan entfaltet – wie ein Gerichtsurteil – unmittelbare Rechtswirkungen. Gesellschaftsrechtliche Veränderungen und Änderungen bestehender Verträge werden sofort wirksam. Der Reorganisationsplan kann vorsehen, dass die Durchführung seiner übrigen Bestimmungen durch den Reorganisationsberater zu überwachen ist. 5. Errichtung eines Restrukturierungsfonds

1.942

Bei der Bundesanstalt für Finanzmarktstabilisierung wird zur Stabilisierung des Finanzmarkts durch Abwendung von Bestands- und Systemgefährdungen ein Restrukturierungsfonds errichtet (§§ 1, 3 des Gesetzes zur Errichtung eines Restrukturierungsfonds für Kreditinstitute – RStruktFG). Der Fonds ist als Sondervermögen des Bundes konzipiert. Er ist nicht rechtsfähig, kann aber unter seinem Namen im Rechtsverkehr handeln, klagen und verklagt werden (§ 9 RStruktFG). Für Verbindlichkeiten des Fonds haftet der Bund unmittelbar (§ 10 RStruktFG).

1.943

Die Mittel des Restrukturierungsfonds können verwendet werden – zur Bildung von Brückeninstituten, auf die die BaFin durch eine Anordnung nach §§ 48a ff. KWG Vermögen oder Vermögensteile eines Kreditinstituts übertragen kann (§ 5 Abs. 1 RStruktFG), 1 Zulässigkeit nach europarechtlichen Vorgaben insbes. der 2. Kapitalrichtlinie (Richtlinie des Rates 77/91/EWG) vom 13.12.1976 s. Spetzler KTS 2010, 433 m.w.N.; Bork ZIP 2010, 397; Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541; Verse ZGR 2010, 299.

224

Bankinsolvenzen

Erster Teil

– zum Erwerb von Anteilen an anderen Instituten, auf die die BaFin durch eine Anordnung nach § 48a ff. KWG-E Vermögen oder Vermögensteile eines Kreditinstituts übertragen kann (§ 5 Abs. 2 RStruktFG), – zur Deckung von Verbindlichkeiten aus Garantien, die der Fonds bis zu einem Volumen von maximal 100 Mrd. Euro – zur Sicherung von Ansprüchen im Zusammenhang mit einer Übertragungsanordnung (§ 6 Abs. 1 RStruktFG) oder – für Schuldtitel und Verbindlichkeiten des übernehmenden Rechtsträgers abgeben darf (§ 6 Abs. 2 RStruktFG), – zur Rekapitalisierung des übernehmenden Rechtsträgers, insbesondere durch Leistung einer Einlage oder Erwerb einer stillen Beteiligung (§ 7 RStruktFG). Die Mittel des Restrukturierungsfonds sollen durch Beiträge nahezu aller Kreditinstitute aufgebracht werden (§§ 2, 12 RStruktFG); hierbei handelt es sich um die sog. Bankenabgabe, die in der Öffentlichkeit vielfach zur Strafe für die Finanzmarktkrise gefordert wurde. Die Beitragsbemessung richtet sich nach dem systemischen Risiko des Kreditinstituts, das anhand seiner Größe und seiner Vernetzung im Finanzmarkt, insbesondere anhand seiner Verbindlichkeiten gegebenenfalls unter Heranziehung weiterer Indikatoren zu bestimmen ist. Die Beiträge sollen so bemessen werden, dass Bankgeschäfte gezielt verteuert werden, die systemische Risiken bergen, um Banken zur Risikoreduzierung anzureizen1. Außerdem kann das BMF den Fonds zur Aufnahme von Krediten ermächtigen.

1.944

6. Internationale Gesetzgebungsvorhaben Über Stabilisierungsmaßnahmen wird nicht nur auf staatlicher Ebene in Deutschland und in vielen anderen Staaten2 nachgedacht, sondern auch von supranationalen staatlichen und nichtstaatlichen Gremien.

1.945

a) EU-Rahmen für geordnete Abwicklung grenzüberschreitend tätiger Banken So meint die Europäische Kommission aufgrund der derzeitigen Krise erkannt zu haben, dass ein wirksames Krisenmanagement für grenzübergreifend tätige Kreditinstitute fehle und die einzelnen Staaten jeweils ihre eigene Strategie verfolgten, entweder öffentliche Mittel zur Rettung von Banken einsetzten oder die Vermögenswerte der Banken auf ihrem Hoheitsgebiet isolierten und eine nationale der Gesamtlösung vorzögen. Dies aber führe zu Rechtsunsicherheit, Wettbewerbsverzerrungen und hohen Sanierungskosten.

1.946

Die Kommission möchte deshalb einen Rahmen für die geordnete Abwicklung grenzüberschreitend tätiger Banken schaffen und hat zu diesem Zweck eine öf-

1.947

1 Begründung RegE zum RestruktG (BT-Drucks. 17/3024, 17/3362, 17/3407) Teil B zu Art. 3 § 12 Abs. 1; vgl. auch den Diskussionsentwurf für eine Verordnung über die Beiträge zum Restrukturierungsfonds für Kreditinstitute. 2 Zur Entwicklung in Frankreich s. Dammann/Samol RIW 2009, 59; Großbritannien s. Anning/Terlau RIW 2009, 54; Binder ZBB 2009, 19; Japan s. Kaiser RIW 2009, 66; Österreich s. Inwinkl RIW 2009, 60; USA s. Flägel/Smith RIW 2009, 51; Binder ZBB 2009, 19.

225

Erster Teil

Allgemeine Übersicht über das Insolvenzrecht

fentliche Konsultation eingeleitet1. Daraufhin ist sie zu dem Ergebnis gekommen, dass das übergreifende Ziel eines europäischen Abwicklungsrahmens darin bestehen sollte, dass in Schieflage geratene Institute gleich welcher Art und Größe, insbesondere solche mit Systemrelevanz, in die Insolvenz entlassen werden können, ohne dass dies die Stabilität des Finanzsystems gefährdet und für den Steuerzahler mit Kosten verbunden ist. Um dieses Ziel im Bankensektor zu erreichen, arbeitet die Kommission derzeit an einem Rahmen für Prävention, Krisenmanagement und Abwicklung, mit dem folgende Ziele verfolgt werden: – Umfassende Planungen und Präventivmaßnahmen sollten Behörden und Unternehmen die Vorbereitung auf die Abwicklung erleichtern, und andere Reformen zur Verringerung der Risiken im Finanzsystem ergänzen. – Ein glaubwürdiges Abwicklungsinstrumentarium sollte gewährleisten, dass die Ansteckungsrisiken auf ein Minimum begrenzt werden und die Kontinuität der wesentlichen Finanzdienstleistungen, wie ununterbrochener Zugang zu Einlagen, die von einem Sicherungssystem abgedeckt sind, sichergestellt ist. – Durch genaue Festlegung von Befugnissen und Verfahren sowie durch Beseitigung der Rechtsunsicherheit darüber, wann Behörden eingreifen und welche Maßnahmen sie treffen können, soll rasches, entschlossenes Handeln ermöglicht werden. – Die Kosten der Abwicklung sollten zumindest von den Anteilseignern und unter Einhaltung der normalen Rangfolge so weit wie möglich auch von den Gläubigern des betreffenden Instituts sowie falls notwendig vom Bankensektor insgesamt getragen werden (Verringerung des Moral-Hazard-Risikos). – Eine reibungslose Abwicklung grenzübergreifend tätiger Gruppen, soll erleichtert werden, um eine Störung des Binnenmarkts weitestmöglich zu vermeiden. – Rechtssicherheit und angemessene Schutzmaßnahmen für Dritte sollen gewährleistet und etwaige Kollisionen mit Eigentumsrechten beschränkt werden. Der Rahmen sollte sicherstellen, dass Gläubiger die gleiche Behandlung erhalten, wie es bei einer Liquidation der Bank der Fall gewesen wäre. – Wettbewerbsverzerrungen durch staatliche Beihilfen sollen vermieden werden. Dies bedeutet, dass kein Gläubiger besser oder schlechter gestellt sein darf als im Falle einer Liquidation2. 1.948

Auf dieser Grundlage hat die Europäische Kommission am 6.1.2011 eine Konsultation über Details einer solchen Rahmenregelung begonnen und bittet um Stellungnahme u.a. zu – gemeinsamen und wirksamen Instrumenten und Befugnissen, um Bankenzusammenbrüche zu einem frühen Zeitpunkt zu bewältigen und die Kosten für den Steuerzahler niedrig zu halten, 1 Mitteilung der Kommission vom 20.10.2009 – KOM(2009) 561/4. 2 Veröffentlichung vom 20.10.2010 – KOM(2010) 579, Einzelheiten abrufbar unter http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/crisis-management/framework/ com2010_579_de.pdf.

226

Bankinsolvenzen

Erster Teil

– einschließlich vorbereitender und vorbeugender Maßnahmen (wie z.B. Sanierungspläne oder die Anordnung von für die Sanierung notwendigen strukturellen und organisatorischen Änderungen). Diese Befugnisse sollen dazu dienen, dass Banken nicht mehr zu groß sind, um abgewickelt zu werden (,too big too fail’), – Sanierungswerkzeugen, die, falls ein Bankenzusammenbruch nicht verhindert werden kann, eine geregelte Vorgehensweise ermöglichen (wie z.B. die Verlagerung von Vermögensgegenständen oder Verbindlichkeiten auf eine andere Bank oder auf eine Brückenbank oder Abschreibungen, die zur Stärkung der Bank beitragen und deren Fortführung nach einer Sanierung ermöglichen). b) Basler Ausschuss für Bankenaufsicht Im März 2010 hat auch der Basler Ausschuss für Bankenaufsicht1 10 Empfehlungen zur grenzüberschreitenden Krisenbewältigung herausgegeben2, nämlich 1. Einführung wirkungsvoller Instrumente zur ordentlichen Abwicklung aller Arten von Finanzinstituten, 2. Schaffung eines Rahmenwerks für die koordinierte Abwicklung von Konzernunternehmen innerhalb der jeweiligen Jurisdiktion, 3. Annäherung der nationalen Instrumente zur Erleichterung der koordinierten Abwicklung von Konzernunternehmen, die in verschiedenen Jurisdiktionen aktiv sind, 4. Entwicklung von Verfahren zur Erleichterung der gegenseitigen Anerkennung von Krisenbewältigungsmaßnahmen und Abwicklungsprozeduren, 5. Verringerung der Komplexität und Vernetzung von Strukturen und Abläufen innerhalb von Konzernen, 6. Frühzeitige Entwicklung von Notfallplänen für die Fortführung von systemrelevanten, grenzüberschreitend tätigen Finanzinstituten, Aufrechterhaltung ihrer Schlüsselfunktionen und Erleichterung einer etwa notwendigen schnellen Abwicklung, 7. Grenzüberschreitende Kooperation von Aufsichtsbehörden sowohl für normale Zeiten als auch während Krisen, 8. Verstärkung von Risikobegrenzungsmechanismen, 9. Aussetzung der Wirkung von Lösungsklauseln zwecks Übertragung von Geschäften auf gesunde Unternehmen, 10. Entwicklung von Strategien zur Beendigung staatlicher Unterstützungsmaßnahmen. 1 Mitglieder sind Zentralbanken und Bankaufsichtsbehörden aus Argentinien, Australien, Belgien, Brasilien, Kanada, China, Frankreich, Deutschland, Hong Kong, Indien, Indonesien, Italien, Japan, Korea, Luxemburg, Mexiko, Niederlande, Russland, Saudi Arabien, Singapur, Süd Afrika, Spanien, Schweden, Schweiz, Türkei, dem Vereinigtem Königreich und USA. 2 http://www.bis.org/publ/bcbs169.pdf

227

1.949

H. Insolvenzverfahren für natürliche Personen 1.950

Die Insolvenzordnung will natürlichen Personen für den Fall ihrer Insolvenz mit der Restschuldbefreiung und dem Verbraucherinsolvenzverfahren einen Weg eröffnen, sich dem unbegrenzten Nachforderungsrecht der Gläubiger für die im Insolvenzverfahren nicht befriedigten Ansprüche zu entziehen. Dies stellt den vorläufigen Abschluss einer langen Entwicklung dar.

I. Von der Schuldknechtschaft zum Null-Plan 1.951

Seit Jahren steht das Problem der wachsenden Verbraucherverschuldung unter den Schlagworten „moderner Schuldturm“ und „Schuldenkarussel“ immer wieder im Mittelpunkt fachlicher und politischer Diskussionen1. Der Grund für die Diskussion lag zunächst in dem freien Nachforderungsrecht der Konkursgläubiger (§ 164 KO), das zu einer lebenslangen „Schuldknechtschaft“ führe. Die Schuldknechtschaft hat eine lange Geschichte2: 1. Altorientalische Rechte

1.952

So war es beispielsweise in den altorientalischen Rechten (z.B. Sumers, Babylons und Israels) üblich, dass der Schuldner sich selbst und/oder seine Familienangehörigen verkaufte oder verpfändete; der Schuldner musste bei seinem Gläubiger wohnen und arbeiten, bis die Schuld beglichen war3.

1.953

Eine sozialpolitisch bemerkenswerte Bestimmung, die angesichts der InsO besonders aktualitätsbezogen ist, enthält § 117 des Codex Hammurabi4; Trinkner gebührt der Verdienst, diese längst vergessene Vorschrift in einer bei Unternehmens- und Bankjuristen häufig gelesenen Zeitschrift5 veröffentlicht zu haben. Mit seiner freundlichen Genehmigung wird die Vorschrift nachfolgend im Originaltext6 abgedruckt:

1 Uhlenbruck KTS 1994, 499; Uhlenbruck MDR 1990, 4; Balz ZRP 1986, 12; Balz ZIP 1988, 273; 1988, 1438; Gravenbrucher Kreis ZIP 1992, 657; Henning InVo 1996, 288; Kohte ZIP 1994, 184; Pape ZRP 1993, 285; Prütting ZIP 1992, 882; Schmidt-Räntsch MDR 1994, 321; Wenzel ZRP 1993, 161; Wenzel, Die Restschuldbefreiung in den neuen Bundesländern, 1994; Wochner BB 1989, 1065; zu den Erfahrungen mit der Restschuldbefreiung nach der Gesamtvollstreckungsordnung s. Smid DtZ 1993, 98. 2 Überblick s. Becker KTS 2008, 3 („Bancarottierer“); zur Geschichte des Konkurses s. Uhlenbruck DZWIR 2007, 1. 3 Trinkner BB 1992, 2441 m.w.N. 4 Ca. 1792–1750 v. Chr. 5 BB 1992, 2441 m.w.N.; vollständige Übersetzung s. Eilers, Codex Hammurabi, 5. Aufl. 2009. 6 S. auch die assyrische Fassung in FS Trinkner, 1995, 5.

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Erster Teil

Insolvenzverfahren für natürliche Personen

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