Insolvenzrecht in der Bankpraxis [9. neu bearbeitete Auflage] 9783504384616

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Obermüller Insolvenzrecht in der Bankpraxis

Inhaltsverzeichnis

LXXVIII

Insolvenzrecht in der Bankpraxis von

Dr. Manfred Obermüller Rechtsanwalt in Bad Camberg

unter Mitwirkung von

Dr. Karen Kuder Rechtsanwältin in Frankfurt a.M. und

Dr. Martin Obermüller Rechtsanwalt in Frankfurt a.M.

9. neu bearbeitete Auflage 2016

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet Åber http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Verlag Dr. Otto Schmidt KG Gustav-Heinemann-Ufer 58, 50968 KÇln Tel. 02 21/9 37 38-01, Fax 02 21/9 37 38-943 [email protected] www.otto-schmidt.de ISBN 978-3-504-43010-8  2016 by Verlag Dr. Otto Schmidt KG, KÇln Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschÅtzt. Jede Verwertung, die nicht ausdrÅcklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlages. Das gilt insbesondere fÅr Vervielfltigungen, Bearbeitungen, bersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holz- und surefrei, alterungsbestndig und umweltfreundlich. Einbandgestaltung: Jan P. Lichtenford, Mettmann Satz: Griebsch & Rochol Druck GmbH, Hamm Druck und Verarbeitung: KÇsel, Krugzell Printed in Germany

Vorwort zur neunten Auflage In den fÅnf Jahren seit der letzten Auflage dieses Buches ist die Insolvenzordnung wieder nicht zur Ruhe gekommen. In diesen Zeitraum fiel die wohl grÇßte nderung des Rechts der Unternehmensinsolvenzen seit EinfÅhrung der InsO, nmlich das „Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen“ (ESUG). Dies und weitere Gesetzesnderungen, Gesetzesvorhaben und zahlreiche gerichtliche Entscheidungen und Literatur machen es nicht nur den Glubigern, sondern auch den Insolvenzverwaltern schwer, die Entwicklungen nachzuvollziehen und den berblick Åber die aktuelle Rechtslage zu behalten. Dies will das vorliegende Buch dem Leser an den Schnittpunkten zwischen Bankrecht und Insolvenzrecht erleichtern. Die Neuauflage bringt das Standardwerk wieder umfassend auf den neuesten Stand. In bekannter Weise werden anhand der typischen Geschftsvorgnge innerhalb der Bank die Auswirkungen der Insolvenz des Kunden in den verschiedenen Sparten des Bankgeschfts dargestellt. Zahlreiche Hinweise in den Fußnoten auf weiterfÅhrende Literatur bieten die MÇglichkeit, die hufig nur schwer durchschaubare Rechtsentwicklung in den verschiedenen Bereichen weiter zu verfolgen. Die umfangreiche Rechtsprechung der letzten Jahre wurde eingearbeitet; beinahe 1.100 neue Gerichtsentscheidungen, die Themen des Buches betreffen, sind zwischenzeitlich verÇffentlicht, darunter die viel diskutierten Urteile zum Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters bei mittelbarem Besitz und zur Anfechtung von Pfndungspfandrechten. Auch der Gesetzgeber war nicht unttig. Das ESUG hat die Stellung der Glubiger gegenÅber dem Insolvenzgericht und ihren Einfluss auf die Auswahl des Insolvenzverwalters und die Verfahrensart wesentlich gestrkt. Daher wurden die AusfÅhrungen Åber den Glubigerausschuss seiner zunehmenden Bedeutung entsprechend erheblich erweitert. Eine Reihe weiterer Gesetze wie z.B. das „Gesetz zur VerkÅrzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Strkung der Glubigerrechte“, der Regierungsentwurf eines „Gesetzes zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz“, das „Gesetz zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie“ und „das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie Åber die Vergleichbarkeit von Zahlungskontoentgelten, den Wechsel von Zahlungskonten sowie den Zugang zu Zahlungskonten mit grundlegenden Funktionen“ mussten eingearbeitet werden und haben zu einem Ausbau bzw. grundlegender berarbeitung von Kapiteln gefÅhrt. Dabei konzentriert sich das Buch auf die heutige Rechtslage. Wer Insolvenzverfahren, die sich noch nach altem Recht richten, bearbeitet, sollte die Vorauflage aufbewahren. Ebenso mussten Entwicklungen in banktechnischen Verfahren wie z.B. das SEPA-Verfahren fÅr berweisungen und Lastschriften sowie nderungen der Allgemeinen Geschftsbedingungen der Banken und Sparkassen berÅcksichtigt werden. Dagegen konnte auf die AusfÅhrungen zur Insolvenz von Banken, die nach der Finanzkrise des Jahres 2008 neu aufgenommen wurden, angesichts des Umstands, dass es seitdem nur noch eine Insolvenz einer relativ unbedeutenden Bank gegeben hat, verzichtet werden. V

Vorwort zur neunten Auflage

Im Vordergrund der Bearbeitung steht die Darstellung der Konsequenzen, die sich durch ein drohendes oder erÇffnetes Insolvenzverfahren fÅr die Beziehungen zwischen Glubigern einerseits und Schuldnern bzw. ihren Insolvenzverwaltern andererseits ergeben. Das Insolvenzrecht regelt aber nicht nur das Verhltnis zwischen insolvenzreifen oder insolventen Schuldnern und ihren Glubigern. Fast noch bedeutsamer sind die RÅckwirkungen des Insolvenzrechts auf Geschfte unter solventen Parteien, die sich fÅr den Fall der (nicht absehbaren) Insolvenz ihres Geschftspartners schÅtzen wollen und mÅssen. Notwendig fÅr eine solche Absicherung unter Geschftspartnern sind in erster Linie insolvenzfeste Kreditsicherheiten, daneben aber auch international Åbliche Klauseln Åber die Beendigung von Vertrgen und Aufrechnungs- bzw. Nettingvereinbarungen. Die Bestrebungen nach solchen Vorsorgemaßnahmen kollidieren jedoch oft mit dem vom deutschen Gesetzgeber und der Rechtsprechung hochgehaltenen Prinzip der Glubigergleichbehandlung, das solche „Vorrechte“ zu unterbinden versucht. Hier zeigt das Buch die MÇglichkeiten und zugleich die Grenzen fÅr insolvenzfeste Vertragskonstruktionen auf. Wir hoffen, dass das Buch den gleichen Anklang findet wie die Vorauflagen. FÅr Anregungen und Anmerkungen sind wir dankbar; diese kÇnnen Sie uns unter [email protected] jederzeit mitteilen. Bad Camberg, Frankfurt a. M., im April 2016

Manfred ObermÅller Karen Kuder Martin ObermÅller

VI

InhaltsÅbersicht Seite a a

Vorwort zur neunten Auflage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V

Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IX

Musterverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

LXXIX

AbkÅrzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

LXXXI

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XCI

Rn. Seite a

a

Erster Teil: Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht A. ErÇffnungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.10

4

B. ErÇffnungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.220

52

C. ErÇffnetes Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.280

66

D. Die am Insolvenzverfahren Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.460

108

E. Erfassung der Glubiger und Verwertung der Masse . . . . . . . . . . . . . . .

1.681

163

F. Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.760

175

G. Insolvenzverfahren fÅr natÅrliche Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.900

197

H. Außergerichtliche Unternehmenssanierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1100

233

Zweiter Teil: Geschftsverbindung und Kontobeziehungen A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung . . . . . . . . .

2.2

259

B. Auswirkungen der Insolvenz auf Zinsen und Provisionen . . . . . . . . .

2.320

359

C. Auskunftspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.350

366

Dritter Teil: Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz A. berweisungsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.2

379

B. Scheckverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.350

475

C. Wechselgeschft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.500

510

D. Lastschriftverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.650

541

E. Kassenverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.900

585

F. Zahlungsverkehrssysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1000

601

G. Cash-Pool . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1070

623

H. Kreditkartengeschft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1150

641

VII

InhaltsÅbersicht Rn. Seite a

a

Vierter Teil: Akkreditiv- und Dokumentengeschft A. Dokumentenakkreditiv . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.10

659

B. Dokumenteninkasso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.130

693

A. FrÅherkennung der Krise und Sofortmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.10

710

B. Allgemeine rechtliche Grenzen bei drohender Insolvenz . . . . . . . . . .

5.70

722

C. RÅckwirkungen eines Insolvenzverfahrens auf Kredite im Vorfeld . .

5.450

842

FÅnfter Teil: Kreditgeschft

D. Avalkredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1000 1021 E. Konsortialkredite und Unterbeteiligungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1120 1053

Sechster Teil: Kreditsicherheiten A. Bestellung von Kreditsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.2 1067

B. Verwertung von Kreditsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.580 1284

Siebenter Teil: Leasing, Factoring und Forfaitierung A. Leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.2 1595

B. Factoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.70 1624

C. Forfaitierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.120 1648

Achter Teil: Kapitalmarktgeschft A. Effektengeschft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.2 1651

B. Devisengeschft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.170 1709

C. Swap-Geschft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.240 1727

D. Rahmenvertrge Åber Finanzleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.360 1762

E. Finanzsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.410 1782

F. Verbriefung von Bankforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.460 1800

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1821

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Inhaltsverzeichnis Seite a a

Vorwort zur neunten Auflage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a

Erster Teil: Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht A. ErÇffnungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.10

4

I. Allgemeine ErÇffnungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.10

4

1. Insolvenzfhigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.11

4

2. InsolvenzgrÅnde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.13

4

3. Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Glubigerantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schuldnerantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.15 1.16 1.22

5 5 7

II. Rechtsformspezifische ErÇffnungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . .

1.24

8

1. NatÅrliche Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Insolvenzfhigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) InsolvenzgrÅnde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Insolvenzantragsrecht und -pflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Schadenersatzpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Strafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.27 1.27 1.28 1.29 1.31 1.32

9 9 9 9 9 9

2. Nachlass, GÅtergemeinschaft und WohnungseigentÅmergemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Insolvenzfhigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) InsolvenzgrÅnde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Insolvenzantragsrecht und -pflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Schadenersatzpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Strafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.36 1.36 1.38 1.41 1.45 1.46

10 10 11 11 12 12

3. Gesellschaft bÅrgerlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Insolvenzfhigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) InsolvenzgrÅnde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Insolvenzantragsrecht und -pflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Schadenersatzpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Strafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Folgen der ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . .

1.47 1.48 1.53 1.55 1.59 1.60 1.61

12 12 14 14 15 15 15

4. Partnerschaftsgesellschaft AngehÇriger Freier Berufe . . . . . . . . . . . .

1.63

15

5. Europische Wirtschaftliche Interessenvereinigung, Europische Gesellschaft oder Europische Genossenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.65

16 IX

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

X

6. Offene Handelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Insolvenzfhigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) InsolvenzgrÅnde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Insolvenzantragsrecht und -pflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Schadenersatzpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Strafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.68 1.68 1.72 1.75 1.80 1.82

17 17 18 18 19 19

7. Kommanditgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.83

19

8. Stille Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.84

20

9. GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Insolvenzfhigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) InsolvenzgrÅnde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Insolvenzantragsrecht und -pflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Insolvenzantragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Insolvenzantragspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Fristbeginn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Wahl des Verfahrensziels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Anzeigepflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zahlungssperre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Strafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Folgen der VerfahrenserÇffnung fÅr die GmbH . . . . . . . . . . . . . . .

1.85 1.86 1.87 1.88 1.89 1.90 1.92 1.95 1.96 1.97 1.102 1.105 1.107

20 20 20 20 21 21 22 23 23 24 24 25 26

10. Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Insolvenzfhigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) InsolvenzgrÅnde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Insolvenzantragsrecht und -pflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Antragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Antragspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Anzeigepflicht an Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) VerÇffentlichungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zahlungssperre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Schadenersatzpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Strafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Folgen der VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.108 1.108 1.109 1.111 1.111 1.112 1.115 1.116 1.117 1.118 1.120 1.122

26 26 26 27 27 27 27 28 28 28 29 29

11. Kommanditgesellschaft auf Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.123

29

12. Genossenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Insolvenzfhigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) InsolvenzgrÅnde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Insolvenzantragsrecht und -pflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Schadenersatzpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Strafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Folgen der VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.124 1.124 1.125 1.129 1.132 1.133 1.134

29 29 30 30 31 31 31

13. Verein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Insolvenzfhigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) InsolvenzgrÅnde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.135 1.135 1.137

31 31 31

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

c) d) e) f)

Insolvenzantragsrecht und -pflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schadenersatzpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Strafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Folgen der VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.139 1.141 1.142 1.143

32 32 32 32

14. Stiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.144

32

15. Fehlerhafte Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.145

33

16. Juristische Personen des Çffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.146

33

17. Bankinsolvenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sanierungs- und Abwicklungsplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Maßnahmen der FrÅhintervention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Abwicklung nach KWG und InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Abwicklung nach SAG bzw. SRM-Verordnung . . . . . . . . . . . . . . . e) Kreditinstitute mit Sonderaufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.160 1.161 1.162 1.163 1.166 1.170

35 37 37 38 38 40

III. Begriff der Zahlungsunfhigkeit und berschuldung . . . . . . . . . . . .

1.180

42

1. Zahlungsunfhigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Flligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) LiquidittsprÅfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Indizien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zahlungsstockung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ratenzahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Zahlungsunwilligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.181 1.183 1.184 1.185 1.186 1.190 1.192

42 43 44 44 45 46 47

2. Drohende Zahlungsunfhigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.193

48

3. berschuldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bewertungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Passiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Aktiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.196 1.199 1.201 1.202

49 50 51 52

4. Wege zur Beseitigung der Zahlungsunfhigkeit oder berschuldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.210

52

B. ErÇffnungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.220

52

I. Entscheidung Åber Sicherungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.221

52

II. Einsetzung eines vorlufigen Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.230

55

1. Vorlufiger Verwalter ohne Beschrnkungen des Schuldners . . . . . .

1.232

56

2. Vorlufiger Verwalter mit allgemeinem VerfÅgungsverbot . . . . . . . . a) FortfÅhrung des Geschfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wirkungen eines allgemeinen VerfÅgungsverbots . . . . . . . . . . . . aa) Rechtsgeschftliche VerfÅgungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zwangsvollstreckungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Leistungen an den Schuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.234 1.235 1.237 1.238 1.240 1.242

56 56 57 58 59 59

3. Vorlufiger Verwalter mit besonderem VerfÅgungsverbot . . . . . . . .

1.243

59

4. Vorlufiger Verwalter mit besonderen Ermchtigungen . . . . . . . . . .

1.244

59

5. Vorlufiger Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . .

1.245

60

6. Vorlufiger Verwalter mit Sicherheitenverwertungssperre . . . . . . . .

1.246

60

XI

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a

a

III. Auswahl des vorlufigen Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.250

61

1. Mitwirkung eines vorlufigen Glubigerausschusses . . . . . . . . . . . .

1.251

61

1.252 1.254

62 62

2. Pflicht zur sofortigen Einsetzung eines vorlufigen Glubigerausschusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Relation zwischen Insolvenzmasse und Kosten . . . . . . . . . . . . . . b) Verminderung des SchuldnervermÇgens wegen verzÇgerter Verwalterbestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.257

63

3. Pflicht zur nachtrglichen Einsetzung eines vorlufigen Glubigerausschusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.260

63

4. Sollvorschrift zur sofortigen Einsetzung eines vorlufigen Glubigerausschusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.262

64

5. Informationsbeschaffung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Informationen durch den Schuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Informationen durch die Glubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.263 1.264 1.267

64 64 65

IV. Haftung des vorlufigen Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.270

65

C. ErÇffnetes Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.280

66

I. Verlust der VerfÅgungsbefugnis des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.282

66

II. Massebestandteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.285

67

1. Neuerwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.286

67

2. Aussonderungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Dingliche Aussonderungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Eigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eigentumsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schuldrechtliche Aussonderungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Treuhandverhltnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wertpapierrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Konsortialkredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ersatzaussonderungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Durchsetzung des Aussonderungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.290 1.291 1.292 1.293 1.294 1.295 1.296 1.299 1.300 1.301 1.304

68 68 68 68 69 69 69 69 70 70 71

3. Absonderungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundpfandrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Pfandrechte an beweglichen Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vertragspfandrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gesetzliche Pfandrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Pfndungspfandrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Pfandrechte an Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) SicherungsÅbereignung und Sicherungsabtretung . . . . . . . . . . . . e) ZurÅckbehaltungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kaufmnnisches ZurÅckbehaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . bb) ZurÅckbehaltungsrecht wegen nÅtzlicher Verwendungen . f) Verfahrensrechtliche Stellung der Absonderungsberechtigten . . aa) Mitwirkungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.310 1.314 1.315 1.316 1.317 1.319 1.321 1.324 1.325 1.326 1.327 1.330 1.331 1.335

72 73 73 73 73 73 74 74 74 74 75 75 75 76

XII

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

cc) Vergleich Åber Absonderungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Ersatzabsonderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.336 1.337

76 76

III. Masseanreicherung durch Insolvenzanfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.350

77

1. Anfechtungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtshandlungen und Unterlassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Maßgebender Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.352 1.353 1.355

77 78 78

2. Anfechtungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Glubigerbenachteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bargeschfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.356 1.356 1.360

78 78 80

3. Anfechtungsberechtigter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.363

81

4. Anfechtungsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Nahestehende Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mehrere Anfechtungsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.366 1.367 1.372

81 81 83

5. Durchsetzung des Anfechtungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verzinsung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wiederaufleben der Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Abtretung des RÅckgewhranspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.373 1.374 1.376 1.377

83 83 85 85

6. Die einzelnen Anfechtungstatbestnde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kongruente Deckung (§ 130 InsO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Inkongruente Deckung (§ 131 InsO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anfechtung wegen vorstzlicher Benachteiligung (§ 133 InsO) d) Anfechtung entgeltlicher Vertrge mit nahestehenden Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Anfechtung einer Sicherung oder Befriedigung von Gesellschafterdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Unentgeltliche Leistungen (§ 134 InsO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Anfechtung unmittelbar nachteiliger Rechtshandlungen . . . . . .

1.380 1.381 1.386 1.387

86 87 89 89

1.389

91

1.391 1.394 1.396

91 91 92

IV. Aufrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.400

93

1. Aufrechnungserleichterungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.402

93

2. Aufrechnungshindernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.404

94

V. Vertrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.407

94

1. Gegenseitige Vertrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.408

95

2. Auftrge und Geschftsbesorgungsvertrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.412

97

VI. Arbeitsverhltnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.413

97

1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.414

98

2. Fortbestand der Arbeitsverhltnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wirkung der VerfahrenserÇffnung auf die individualrechtlichen AnsprÅche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wirkung der VerfahrenserÇffnung auf die kollektivrechtlichen AnsprÅche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wirkung der VerfahrenserÇffnung auf Betriebsvereinbarungen .

1.415

98

1.416

98

1.419 1.421

99 99

1.423 1.424

99 99

3. Beendigung von Arbeitsverhltnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) KÅndigungsfristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XIII

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

b) KÅndigungsgrÅnde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Massenentlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.427 1.431

100 101

4. Die BezÅge der Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.432

101

5. Interessenausgleich und Sozialplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Interessenausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sozialplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.435 1.436 1.443

102 102 104

6. Betriebsverußerung in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.446

104

VII. Zwangsvollstreckungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.450

106

1. Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nach VerfahrenserÇffnung . . . .

1.450

106

2. Zwangsvollstreckungsmaßnahmen vor VerfahrenserÇffnung . . . . .

1.456

107

D. Die am Insolvenzverfahren Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.460

108

I. Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.461

108

1. Auswahl des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Geschftskundigkeit des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unabhngigkeit des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.462 1.464 1.465

108 109 110

2. Abwahl des Insolvenzverwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abwahl im Antragsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abwahl im erÇffneten Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.470 1.471 1.472

111 111 111

3. Haftung des Insolvenzverwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.477

113

4. Eigenverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anordnung der Eigenverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aufhebung der Eigenverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechte und Pflichten des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verwaltungs- und VerfÅgungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Aufstellung und PrÅfung der Verzeichnisse . . . . . . . . . . . . . . cc) Gegenseitige Vertrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Rechte und Pflichten des Sachwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Aufsichtspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eigene Befugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.500 1.503 1.507 1.510 1.512 1.518 1.520 1.522 1.523 1.527

115 116 117 118 118 120 120 120 121 121

5. Schutzschirmverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.529

121

II. Glubigerausschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.540

122

1. Glubigerausschuss im ErÇffnungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Pflicht zur sofortigen Einsetzung eines vorlufigen Glubigerausschusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) GrÇßenordnung des Schuldnerunternehmens . . . . . . . . . . . . bb) Form des Antrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Befreiungstatbestnde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Relation zwischen Insolvenzmasse und Kosten . . . . . . . . . . ee) Verminderung des SchuldnervermÇgens wegen verzÇgerter Verwalterbestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Pflicht zur nachtrglichen Einsetzung eines vorlufigen Glubigerausschusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.541

122

1.542 1.543 1.545 1.548 1.549

122 123 123 124 124

1.552

125

1.553

125

XIV

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

c) Glubigerantrag auf Einsetzung eines vorlufigen Glubigerausschusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unternehmen oberhalb der Schwellenwerte des § 22a InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Unternehmen unterhalb der Schwellenwerte des § 22a Abs. 1 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Antragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ergnzende Informationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fakultativer vorlufiger Glubigerausschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Informationsbeschaffung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.555

126

1.556

126

1.558 1.559 1.563 1.564 1.565

127 127 129 129 129

2. Glubigerausschuss im erÇffneten Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Glubigerausschuss bis zum Berichtstermin . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Glubigerausschuss nach dem Berichtstermin . . . . . . . . . . . . . . .

1.568 1.570 1.573

130 130 131

3. Zusammensetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Qualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) GruppenzugehÇrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Antragsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) ErÇffnetes Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Beteiligung der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.576 1.577 1.580 1.581 1.590 1.594

132 132 132 133 135 136

4. Aufgaben, Rechte und Pflichten des Glubigerausschusses . . . . . . . a) Mitwirkung bei der Verwalterauswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorherige Bestellung des Glubigerausschusses . . . . . . . . . . bb) Nachtrgliche Bestellung des Glubigerausschusses . . . . . . cc) Fakultativer Glubigerausschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Anforderungsprofil und konkreter Vorschlag . . . . . . . . . . . . ee) Form der Mitwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mitwirkungsrechte bei Eigenverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) AnhÇrung zum Antrag auf Eigenverwaltung . . . . . . . . . . . . . bb) Bindung an das Votum zur Anordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Argumente fÅr die Entscheidung des Glubigerausschusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Bindung an das Votum zur Auswahl des Sachwalters . . . . . c) Interessenwahrnehmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) berwachung und UnterstÅtzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) berwachung von Risikogeschften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) berwachungsinstrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) ReaktionsmÇglichkeiten bei festgestellten Pflichtverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) AuskunftsansprÅche und Verschwiegenheitspflicht . . . . . . . . . . f) KassenprÅfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Genehmigungsvorbehalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Organisation der Mitwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.600 1.601 1.602 1.608 1.610 1.611 1.613 1.614 1.615 1.618

137 138 138 139 140 140 140 141 141 142

1.622 1.624 1.627 1.628 1.629 1.630

142 143 143 144 145 145

1.632 1.633 1.638 1.640 1.644

146 146 148 149 150

5. Haftung der Glubigerausschussmitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.647

153

6. VergÅtung und Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) HÇhe der VergÅtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.651 1.652

154 154 XV

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

b) c) d) e)

Vorschuss auf die VergÅtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . AbfÅhrung der VergÅtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Besteuerung der VergÅtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.655 1.656 1.657 1.658

155 155 156 156

7. Ende des Amtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.660

157

8. Glubigerbeirat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.662

158

III. Glubigerversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.665

159

1. Einberufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.666

159

2. Entscheidungsbefugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.671

160

3. Abstimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Mehrheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Teilnahmeberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) „Glubigerfreie Glubigerversammlung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.672 1.672 1.673 1.676 1.677

160 160 161 162 162

4. Anleiheglubigerversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.678

163

E. Erfassung der Glubiger und Verwertung der Masse . . . . . . . . . . . . .

1.681

163

I. Anmeldung und PrÅfung der Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.682

163

1. Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anmeldefrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Form und Inhalt der Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ausfallgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.682 1.683 1.685 1.688

163 163 164 166

2. PrÅfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Streitige Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Abgetretene Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.690 1.690 1.692 1.694

166 166 166 167

II. Verwertung der Insolvenzmasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.700

167

1. Liquidation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.701

167

2. FortfÅhrung des Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.702

168

3. Betriebsverußerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.707

169

III. Verteilung der Insolvenzmasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.710

170

1. Verteilung bei Abwicklung des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Absonderungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Masseglubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Insolvenzglubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Nachrangige Insolvenzglubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Anteilseigner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.711 1.711 1.713 1.716 1.720 1.723

170 170 170 171 172 173

2. Verteilung bei Einstellung des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.730

173

3. Sozialplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.734

174

4. Verteilung bei Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.736

174

F. Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.760

175

I. Wege zur Begrenzung des Nachforderungsrechts der Glubiger . . .

1.761

175

XVI

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a

a

II. Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.762

175

1. Vorbereitung des Plans Åber Schutzschirmverfahren . . . . . . . . . . . . . a) Zulassungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schutzmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Fortgang des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Vorbereitung des Plans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.765 1.766 1.770 1.772 1.775

177 177 178 179 180

2. Einleitung des Insolvenzplanverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.780

181

3. Inhalt des Plans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.781

181

4. Form des Plans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorlagerecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorlage durch den Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vorlage durch den Schuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vorlagerecht bei Eigenverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Vorbereitung der Planvorlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gliederung des Plans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Darstellender Teil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gestaltender Teil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Anlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.785 1.786 1.787 1.789 1.791 1.792 1.793 1.794 1.800 1.806

182 182 182 183 183 183 184 184 185 187

5. Gruppenbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.810

189

6. Abstimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Mehrheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stimmrecht der Absonderungsberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Obstruktionsverbot und Minderheitenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . d) Taktische MÇglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.816 1.816 1.819 1.821 1.827

191 191 192 192 194

7. Wirkungen des Plans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.830

194

8. Beendigung des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zwangsvollstreckungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) berwachungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.835 1.836 1.837

195 196 196

G. Insolvenzverfahren fÅr natÅrliche Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.900

197

I. Von der Schuldknechtschaft zum Null-Plan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.901

197

1. Altorientalische Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.902

197

2. Griechisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.905

199

3. RÇmisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.907

199

4. Insolvenzordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.908

200 201

II. Konzeption der InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.910

III. Systematik der Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.915

201

1. Verfahrensschritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.916

201

2. Abgrenzung des Personenkreises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Selbstndige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.920 1.921 1.922

202 202 202

IV. Außergerichtliche Schuldenbereinigung fÅr Verbraucher . . . . . . . . .

1.930

203

1. Form des Plans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.931

203

XVII

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

a) b) c) d)

Mindestangaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verbraucherkreditrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mitwirkung von Beratern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . PrÅfung der Unterlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.933 1.934 1.936 1.938

203 204 204 204

2. Inhalt des Plans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorschlag mit Åberobligatorischen Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorschlag unter Einbeziehung der Leistung Dritter . . . . . . . . . . . c) Null-Plan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Reaktion der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.939 1.941 1.942 1.944 1.945

205 205 205 206 206

3. Wirkungen des außergerichtlichen Schuldenbereinigungsversuchs a) Zwangsvollstreckungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.950 1.951 1.952 1.953

208 208 208 209

4. Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ablehnung durch Glubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.954 1.955 1.956

209 209 209

V. Gerichtliches Schuldenbereinigungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.960

210

1. Antragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Antrag des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Antrag eines Glubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.962 1.962 1.964

210 210 210

2. Inhalt des Antrags eines Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beibringungspflicht des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mitwirkung der Glubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) UnterstÅtzungspflicht der Glubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Folgen fehlerhafter Verzeichnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schuldenbereinigungsplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.966 1.967 1.968 1.969 1.972 1.974

211 211 211 212 212 212

3. Reaktion auf Insolvenzantrag und Schuldenbereinigungsplan . . . . a) Maßnahmen des Insolvenzgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Maßnahmen der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) KÅndigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zwangsvollstreckungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Entscheidung des Insolvenzgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.977 1.978 1.980 1.981 1.982 1.984

214 214 214 214 214 215

4. Fortsetzung des Verfahrens Åber den Schuldenbereinigungsplan . . a) Einholung von Stellungnahmen der Glubiger . . . . . . . . . . . . . . . b) Abstimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einhellige Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Mehrheitliche Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Angemessene Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Benachteiligung gegenÅber Restschuldbefreiung . . . . . . . . . cc) Rechtsbehelfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ablehnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.985 1.986 1.988 1.989 1.993 1.994 1.997 1.998 1.999

215 215 216 216 217 217 218 218 218

VI. Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1000

218

1. Zulassung des Antrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1001

218

2. Verfahrensablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1002

219

XVIII

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a

a

VII. Restschuldbefreiung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1010

219

1. Zulassungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1013 a) Antragserfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1014 b) Abtretung des Arbeitsentgelts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1016

220 220 221

2. Eingangsentscheidung des Insolvenzgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entscheidung Åber schon vorliegende VersagungsgrÅnde . . . . . . b) Entscheidung Åber die Person des Treuhnders . . . . . . . . . . . . . . . c) Fortgang des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1020 1.1021 1.1022 1.1024

221 221 222 223

3. BerÅcksichtigung der Restschuldbefreiung im Schlusstermin . . . . . a) VersagungsgrÅnde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Recht auf Versagungsantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Glaubhaftmachung der VersagungsgrÅnde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zweckmßigkeit des Versagungsantrags der Bank . . . . . . . . . . . . e) Fortgang des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1030 1.1031 1.1032 1.1033 1.1034 1.1037

223 223 224 224 224 225

4. Wirkungen der Zulassung des Restschuldbefreiungsverfahrens . . . a) Wirkung der Beendigung des Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . b) Abtretung der AnsprÅche auf Arbeitsentgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kollision mit Lohnzessionen an Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Schutz der Lohnzession vor Zwangsvollstreckungen . . . . . cc) Zwangsvollstreckungen durch Masseglubiger und Neuglubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Obliegenheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Erwerbspflicht aus abhngiger Ttigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Erwerbspflichten aus selbstndiger Ttigkeit . . . . . . . . . . . . cc) Erbschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Verbot von SonderbegÅnstigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Treuhnder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verwaltung der Gelder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1040 1.1041 1.1042 1.1044 1.1046

225 225 226 226 226

1.1048 1.1050 1.1051 1.1056 1.1058 1.1060 1.1061 1.1062 1.1064

226 227 227 228 228 229 229 229 229

5. Entscheidung Åber die Erteilung der Restschuldbefreiung . . . . . . . . a) Versagung der Restschuldbefreiung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erteilung der Restschuldbefreiung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorzeitige Restschuldbefreiung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wirkung der Restschuldbefreiung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1070 1.1071 1.1074 1.1075 1.1077

230 230 231 231 232

6. Widerruf der Restschuldbefreiung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1081

233

H. Außergerichtliche Unternehmenssanierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1100

233

I. Zeitrahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1110

236

1. Gesellschaftsrechtliche Anzeigepflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1111

236

2. Insolvenzrechtliche Antragspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1113

237

3. Wertpapierrechtliche Anzeigepflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1114

237

4. Fristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1116 a) Zeitlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1118 b) VerÇffentlichungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1123

237 238 239

XIX

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a

a

II. Rechtliche Konstruktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1130

239

1. Beseitigung der Zahlungsunfhigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Stundung flliger Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zusage neuer Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kreditversicherer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Anleiheglubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Staatliche Finanzierungshilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1135 1.1136 1.1140 1.1144 1.1145 1.1147

240 240 241 242 242 243

2. Beseitigung der berschuldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) KapitalerhÇhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Fristenproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Mitwirkungsrecht der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Kreditinstitut als Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Genussrechtsausgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Mitwirkungsrecht der Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . bb) Schadenersatzanspruch bei Ausgabe ohne Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Umwandlung von Forderungen in Kapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Risiken der Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Erleichterung der Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Reverse Debt-Equity-Swap . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Umwandlung von Forderungen in Genussrechte . . . . . . . . . . . . . e) Umwandlung von Forderungen in Wandelschuldverschreibungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) InterimslÇsungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zwischenfinanzierung einer KapitalerhÇhung . . . . . . . . . . . bb) Forderungsverzicht oder RangrÅcktritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Kombination von RangrÅcktritt und Genussrecht . . . . . . . . dd) Bilanzierungshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1150 1.1153 1.1154 1.1157 1.1158 1.1160 1.1161

244 245 246 247 247 248 249

1.1164 1.1170 1.1171 1.1172 1.1173 1.1176

250 251 251 252 253 253

1.1180 1.1183 1.1184 1.1185 1.1190 1.1192

254 255 255 255 256 257

III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1193

257

Zweiter Teil: Geschftsverbindung und Kontobeziehungen A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung . . . . . . .

2.2

259

I. Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.4

259

1. Abschluss neuer Vertrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.5

259

2. Fortdauer bestehender Vertrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.6

260

3. VerfÅgungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.8

260

II. Vorlufiger Insolvenzverwalter mit VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . .

2.11

261

1. Bankvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.15

262

2. Kontokorrentvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ermittlung des Saldos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fortdauer des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) KÅndigung des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.16 2.17 2.20 2.23

262 263 264 265

XX

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

aa) ordentliche KÅndigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) außerordentliche KÅndigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Basiskonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.24 2.24a 2.24d

265 265 266

3. Sparvertrag, Termineinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.25

267

4. Whrungskonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Whrungsguthaben des Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Whrungsschulden des Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.26 2.29 2.30

267 267 268

5. Besondere Kontoformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einzelkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gemeinschaftskonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) BGB-Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Treuhandkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Anderkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Sonderkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Sperrkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Konten zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) CpD-Konten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.32 2.33 2.34 2.35 2.37 2.40 2.43 2.44 2.45 2.47

268 268 268 269 269 270 270 271 271 271

6. Schrankfcher und VerwahrstÅcke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.48

271

7. Depotvertrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.49

272

8. Vollmachten und Vertretungsberechtigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vollmachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertretungsberechtigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.50 2.51 2.53

272 272 272

9. Pfndungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Pfndung vor Anordnung vorlufiger Maßnahmen . . . . . . . . . . . . aa) Auszahlung vor Anordnung vorlufiger Maßnahmen . . . . . bb) Auszahlung nach Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Auszahlung an den vorlufigen Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . dd) Auszahlung an den Pfandglubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Auszahlung an den Schuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Pfndung nach Anordnung vorlufiger Maßnahmen . . . . . . . . . . aa) Pfndung nach Anordnung eines allgemeinen VerfÅgungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Pfndung nach einstweiliger Einstellung oder Untersagung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen . . . . c) AnsprÅche des Drittschuldners gegen den vorlufigen Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Drittschuldnererklrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Pfndungsschutzkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bestehendes Pfndungsschutzkonto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) NeuerÇffnung eines Pfndungsschutzkontos . . . . . . . . . . . . cc) Umwandlung eines Girokontos in ein Pfndungsschutzkonto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.55 2.56 2.58 2.59 2.60 2.63 2.66 2.67

273 273 275 275 275 276 278 278

2.68

278

2.70

279

2.72 2.73 2.78 2.78a 2.78d

280 280 282 282 283

2.79

283

10. Unkenntnis der Bank von dem VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . .

2.80

285

11. KontofÅhrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.81

285

XXI

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a

a

III. Vorlufiger Verwalter ohne VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.90

286

1. Verwalter ohne Mitwirkungsbefugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.91

286

2. Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt oder Sachwalter . . . . . . . . . .

2.93

286

3. KontofÅhrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Konto des Kunden ohne VerfÅgungsverbot und Zustimmungsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Konto des Kunden bei Zustimmungsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . c) Konto des Kunden bei besonderem VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . d) Treuhandkonto des vorlufigen Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Anderkonto des vorlufigen Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Beendigung des Kontos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.94

287

2.94a 2.95 2.96 2.97 2.101 2.102

287 287 287 288 289 289

IV. ErÇffnetes Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.103

290

1. Verhaltens- und Schutzpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.104

290

2. Kontokorrentverhltnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.105 a) Folgen der ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . 2.105a b) Fehlbuchungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.106 aa) Entstehung eines Guthabens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.107 bb) Reduzierung eines Debetsaldos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.108 cc) bertragung auf Treuhand- oder Anderkonto bei derselben Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.109 dd) bertragung auf ein Konto bei einer anderen Bank . . . . . . . 2.111 c) Rang der Saldoforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.112 d) Auszahlung von Guthaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.113 e) KontoabschlÅsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.115 f) FortfÅhrung des Kontos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.116

290 290 291 292 292 292 293 294 294 294 294

3. Spareinlagen und Termineinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.118

295

4. Whrungskonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.121

297

5. Gemeinschaftskonto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) EinzelverfÅgungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gemeinschaftliche VerfÅgungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.124 2.128 2.132

297 298 300

6. VerfÅgungsbefugnis Åber Konten des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einzelkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Konten fÅr Gesellschaften bÅrgerlichen Rechts und WohnungseigentÅmergemeinschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gesellschaften bÅrgerlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Arbeitsgemeinschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) WohnungseigentÅmergemeinschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Treuhandkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Anderkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Insolvenz des Anderkontoinhabers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Insolvenz des Treugebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Tankstellenkonten und sonstige Agenturkonten . . . . . . . . . . . . . f) Sonderkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Sperrkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.135 2.136

301 301

2.139 2.139 2.141 2.142 2.143 2.150 2.151 2.155 2.156 2.158 2.159

302 302 302 303 303 306 306 307 307 308 308

XXII

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

aa) Allgemeine Sperrvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Mietkautionskonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Arbeitszeitkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Konten zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Konten Minderjhriger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . j) CpD-Konten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . k) Vollmachten und Vertretungsberechtigungen . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vollmachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vertretungsberechtigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l) Pfndungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Pfndungen im letzten Monat vor ErÇffnungsantrag oder spter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Pfndungen frÅher als im letzten Monat vor ErÇffnungsantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . m) Pfndungsschutzkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorhandene Pfndungsschutzkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Pfndungsschutzkonto mit ausschließlich pfndungsfreien Betrgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Pfndungsschutzkonto mit pfndbaren Betrgen . . . . . bb) NeuerÇffnung eines Pfndungsschutzkontos . . . . . . . . . . . . cc) Umwandlung vorhandener Konten in Pfndungsschutzkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Verrechnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . n) An Dritte verpfndete Konten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . o) Wirkung einer Leistung der Bank an den Kontoinhaber . . . . . . .

2.160 2.162 2.163 2.166 2.169 2.171 2.173 2.174 2.177 2.179

309 309 310 313 313 314 314 314 315 316

2.180

316

2.181 2.184 2.185

316 317 318

2.186 2.187 2.188

319 321 323

2.189 2.190 2.191 2.192

324 325 326 327

7. Verrechnung mehrerer Konten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anderkonten und offene Treuhandkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Baugeldkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.196 2.198 2.199

327 328 328

8. Schrankfachmietvertrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) KÅndigung durch den Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) KÅndigung durch die Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) VerfÅgungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.201 2.203 2.207 2.208 2.210

330 330 331 331 332

9. Verwahrvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.211

332

10. Depotgeschft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Auswirkungen der VerfahrenserÇffnung auf den Bestand des Depotvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auswirkungen der VerfahrenserÇffnung auf die VerfÅgungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Einzeldepots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gemeinschaftsdepots mit EinzelverfÅgungsbefugnis . . . . . cc) Gemeinschaftsdepots mit gemeinschaftlicher VerfÅgungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Sonstige Depotformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.214

333

2.215

333

2.220 2.221 2.222

334 334 334

2.226 2.227

336 336

XXIII

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

11. Neue Bankvertrge mit natÅrlichen Personen als Schuldner . . . . . . a) Konto fÅr unpfndbare Werte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Konto mit massezugehÇrigen Werten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.228 2.230 2.231

336 337 337

12. Neue Bankvertrge mit dem Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . 2.232 a) Auswahl der Hinterlegungsstelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.233 b) berwachungspflichten der Hinterlegungsstelle . . . . . . . . . . . . . 2.237 c) FortfÅhrung des Firmenkontos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.242 d) Konto auf den Namen des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.245 aa) Privilegien des Anderkontos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.247 bb) Nachteile des Anderkontos aus insolvenzrechtlicher Sicht 2.250 cc) Privilegien des offenen Treuhandkontos . . . . . . . . . . . . . . . . 2.254 dd) Nachteile eines jeden Treuhandkontos aus insolvenzrechtlicher Sicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.259 ee) Trennung der Konten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.261 ff) Identifizierungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.262 e) Wechsel des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.265 f) Anlageformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.266 aa) Anlage auf Konten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.266a bb) Anlage in Wertpapieren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.266e cc) Zinsabschlag und Abgeltungsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.267

338 338 339 341 341 342 342 343 344 345 345 346 346 347 348 349

13. FehlÅberweisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zahlungseingang auf einem Konto des Insolvenzschuldners . . . aa) Zahlungseingang nach Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zahlungseingang nach InsolvenzerÇffnung . . . . . . . . . . . . . . cc) Haftung des Insolvenzverwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Haftung der Empfngerbank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zahlungseingang auf einem Konto des (vorlufigen) Insolvenzverwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zahlungseingang auf einem Konto bei der Hinterlegungsstelle

2.268 2.271 2.272 2.273 2.275 2.276

350 351 351 352 352 352

2.277 2.279

353 354

V. Eigenverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.280

354

1. KassenfÅhrung durch Sachwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.282

354

2. Zustimmungsvorbehalt fÅr den Sachwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.287

355

VI. Planverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.290

356

VII. Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren . . . . . .

2.294

356

1. Verbraucherinsolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Außergerichtliches Schuldenbereinigungsverfahren . . . . . . . . . . b) Gerichtliches Schuldenbereinigungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . c) Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.295 2.296 2.299 2.300

357 357 358 359

2. Restschuldbefreiungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.301

359

B. Auswirkungen der Insolvenz auf Zinsen und Provisionen . . . . . . . .

2.320

359

I. Vor InsolvenzerÇffnung entstehender Zinsanspruch . . . . . . . . . . . . .

2.321

359

II. Auswirkungen der InsolvenzerÇffnung auf ZinsansprÅche . . . . . . .

2.323

360

1. Verzugszinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.326

360

XXIV

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

2. Aufhebungsentgelt und Vorflligkeitsentschdigung . . . . . . . . . . . .

2.327

361

3. Sicherheiten fÅr die Hauptforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.328

363

4. Mitschuldner der Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.332

364

III. Provisionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.335

365

IV. Auswirkungen des Insolvenzplans auf ZinsansprÅche . . . . . . . . . . .

2.338

366

V. Bilanzielle Behandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.339

366

C. Auskunftspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.350

366

I. Auskunftspflichten der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.351

366

1. Anzeigepflicht aufgrund des ErÇffnungsbeschlusses . . . . . . . . . . . . .

2.351

366

2. Auskunftspflicht auf Anfordern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.355

367

3. Wiederholung bereits erteilter AuskÅnfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.359

369

4. Freistellungsbefugnis des Insolvenzverwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.363

370

5. Auskunftspflicht gegenÅber dem vorlufigen Insolvenzverwalter . a) Verwalter ohne VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verwalter mit VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.366 2.367 2.371

371 371 373

6. Verwalter im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.373

373

7. Sachwalter bei Eigenverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.374

373

8. Sachwalter im Schutzschirmverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.374a

374

9. Verbraucherinsolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.375 a) Auskunftsanforderungen durch das Insolvenzgericht . . . . . . . . . 2.375a b) Auskunftsanforderungen durch den Treuhnder . . . . . . . . . . . . . . 2.375b

374 374 375

10. Glubigerausschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.376

375

II. AuskunftsansprÅche der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.377

375

1. AuskunftsansprÅche gegenÅber dem Insolvenzverwalter im erÇffneten Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.377

375

2. AuskunftsansprÅche nach Beendigung des Insolvenzverfahrens . . .

2.383

377

3. AuskunftsansprÅche im ErÇffnungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.384

377

4. AuskunftsansprÅche gegenÅber dem Glubigerausschuss . . . . . . . .

2.385

377

A. berweisungsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.2

379

I. Insolvenz des berweisungsauftraggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.7

380

1. AusfÅhrung vor Zahlungsunfhigkeit und Insolvenzantrag . . . . . . .

3.8

381

2. AusfÅhrung nach Zahlungsunfhigkeit oder Insolvenzantrag . . . . . a) AusfÅhrung ohne Kenntnis der Zahlungsunfhigkeit oder des Insolvenzantrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) AusfÅhrung in Kenntnis der Zahlungsunfhigkeit oder des Insolvenzantrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) AusfÅhrung aus Guthaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) AusfÅhrung zu Lasten eines Kredits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.9

381

3.11

381

3.12 3.14 3.18

381 382 384

Dritter Teil: Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

XXV

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

c) Rechte des spteren Insolvenzverwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anfechtung gegenÅber dem berweisungsempfnger . . . . . bb) Anfechtung gegenÅber der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Konkurrenz mehrerer AnsprÅche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.21 3.22 3.23 3.26

384 385 385 388

3. berweisungen nach Anordnung vorlufiger Maßnahmen . . . . . . . a) Verwalter mit allgemeinem VerfÅgungsverbot oder Zustimmungsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anordnung vor Erteilung des berweisungsauftrags . . . . . . bb) Anordnung nach Erteilung des berweisungsauftrags . . . . cc) AusfÅhrung eines Kundenauftrags ohne Kenntnis der VerfÅgungsbeschrnkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) berweisung durch vorlufigen Verwalter mit VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorlufiger Verwalter ohne VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . .

3.27

389

3.29 3.30 3.33

390 390 391

3.39

393

3.41 3.44

394 395

3.46 3.47 3.50 3.51

395 396 397 397

3.52

397

4. berweisungsauftrge nach VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorliegende berweisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Neue berweisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) VerfÅgungen Åber insolvenzfreie Konten . . . . . . . . . . . . . . . . bb) berweisung aus Guthaben ohne Kenntnis der VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) berweisung aus Kredit ohne Kenntnis der VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) berweisung trotz Kenntnis der VerfahrenserÇffnung . . . . c) Kriterien fÅr die Zurechnung der Kenntnis bestimmter Tatsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) AusfÅhrung aus Guthaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) AusfÅhrung unter Inanspruchnahme von Krediten . . . . . . . d) Erwerb bestimmter Kenntnisse whrend der AusfÅhrung . . . . . aa) Kenntnis nach Gutschrift auf Empfngerkonto . . . . . . . . . . bb) Kenntnis vor Gutschrift auf Empfngerkonto . . . . . . . . . . . . cc) AnsprÅche des berweisungsempfngers . . . . . . . . . . . . . . .

3.54 3.57

398 400

3.60 3.61 3.64 3.65 3.66 3.67 3.71

401 401 404 405 405 405 407

5. berweisungsauftrge im Planverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.72

407

6. berweisungsauftrge im Schutzschirmverfahren . . . . . . . . . . . . . . .

3.74

408

7. berweisungsauftrge bei Eigenverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.75

408

II. Insolvenz des berweisungsbegÅnstigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.100

408

3.101 3.102 3.103 3.105 3.106

409 409 409 409 410

3.110 3.111 3.113

411 411 412

1. Berechtigung der Bank zur Gutschrift im Verhltnis zum berweisungsauftraggeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gutschrift auf dem Konto der insolvenzreifen Empfngerbank aa) Abbruch des Zahlungsverkehrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verpflichtungserklrung einer Sicherungseinrichtung . . . . cc) Fortsetzung des Zahlungsverkehrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gutschrift auf dem Konto des insolvenzreifen berweisungsbegÅnstigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Entwicklung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Pflicht zur Interessenabwgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXVI

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

cc) Interessen des berweisungsauftraggebers . . . . . . . . . . . . . . dd) Interessen des berweisungsbegÅnstigten . . . . . . . . . . . . . . . ee) Interessen der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Differenzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gutschrift auf dem Konto des berweisungsbegÅnstigten nach VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Gutschrift auf dem Konto des berweisungsbegÅnstigten nach ErÇffnungsantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verpflichtung der Bank zur Gutschrift im Verhltnis zum berweisungsbegÅnstigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verrechnung der Zahlungseingnge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Aufrechnungsbeschrnkungen im Allgemeinen . . . . . . . . . . b) Aufrechnungserweiterungen und -beschrnkungen . . . . . . . . . . . c) AnfechtungsmÇglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Deckung durch Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Eingnge aufgrund von Zessionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eingnge durch Zahlung von BÅrgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Eingnge von ErlÇsen aus belasteten GrundstÅcken . . . . . . dd) Eingnge aus dem Verkauf von Sicherungseigentum . . . . . . ee) Eingnge auf Sicherheiten eines Poolpartners . . . . . . . . . . . . ff) Eingnge aus Zahlungen zu Lasten eines Kontos bei einer anderen Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Verrechnung der Eingnge bei offener Kreditlinie . . . . . . . . . . . . . aa) Glubigerbenachteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vollstndig ausgenutzte Kreditlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Reduzierung der Kreditlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Teilweise nicht ausgenutzte Kreditlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) berziehung der Kreditlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Belastungen fÅr Tilgungen anderer Forderungen der Bank gg) Anfechtungszeitraum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . hh) Mehrheit von Kreditnehmern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ii) Mehrheit von Kreditgebern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Eingnge bis zu zehn Jahre vor Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Benachteiligungsvorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Abgrenzung zwischen kongruenter und inkongruenter Deckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Indizien fÅr Benachteiligungsvorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kenntnis der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Eingnge zwei bis drei Monate vor Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . a) Anfechtbarkeit kongruenter Deckungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anfechtbarkeit inkongruenter Deckungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Abgrenzung zwischen kongruenter und inkongruenter Deckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.114 3.115 3.117 3.121

412 413 413 415

3.125

416

3.133

418

3.136

418

3.141 3.144 3.146 3.153 3.156 3.158 3.162 3.163 3.165 3.167

420 421 421 423 425 426 428 428 429 430

3.168 3.170 3.171 3.175 3.176 3.179 3.181 3.183 3.188 3.190 3.196

430 430 431 434 434 436 437 437 439 441 444

3.201 3.203

445 445

3.206 3.209 3.212

446 447 448

3.222 3.223 3.224

450 451 451

3.227

451

XXVII

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

6. Eingnge im letzten Monat vor Insolvenzantrag oder nach Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anfechtbarkeit kongruenter oder inkongruenter Deckungen . . b) Maßgeblicher Zeitpunkt fÅr die Rechtshandlung und die Kenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.230 3.231

453 453

3.236 3.239

454 455

7. Eingnge nach Anordnung vorlufiger Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einsetzung eines vorlufigen Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.240 3.241 3.245

456 456 459

8. Herausgabe anfechtbar verrechneter Eingnge . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.246

459

9. Eingnge nach ErÇffnung des Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . a) Entgegennahme von Zahlungseingngen im Einvernehmen mit dem Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entgegennahme von Zahlungseingngen auf abgetretene Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Entgegennahme von Zahlungseingngen ohne Einvernehmen mit dem Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Entgegennahme von Zahlungseingngen und Zulassung von Zahlungsausgngen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.247

459

3.248

460

3.250

461

3.251

461

3.253

463

10. Eingnge nach Einstellung des Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . .

3.254

463

11. Eingnge im Planverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.257

464

III. Sonderflle von berweisungsauftrgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.300

465

1. Dauerauftrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.300

465

2. Unwiderrufliche und besttigte berweisungsauftrge . . . . . . . . . . a) Besttigte berweisungsauftrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auswirkungen eines Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Besttigung vor und AusfÅhrung nach VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Besttigung und AusfÅhrung nach InsolvenzerÇffnung . . . cc) Besttigte berweisungsauftrge im Antragsverfahren . . .

3.302 3.303 3.305

465 465 466

3.306 3.312 3.316

466 468 469

3. berweisung aufgrund eines Avis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gutschrift vor ErÇffnung des Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . b) Gutschrift nach ErÇffnung des Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . c) Vorgezogene Gutschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.319 3.321 3.322 3.323

470 470 471 471

4. Fortzahlung von Renten nach dem Tod des Empfngers . . . . . . . . . . a) RÅckforderung nach Einzug durch Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . b) RÅckforderung vor Einzug durch Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.324 3.325 3.326

471 473 473

B. Scheckverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.350

475

I. Insolvenz des Scheckausstellers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.351

475

1. EinlÇsung vor Zahlungsunfhigkeit und Insolvenzantrag . . . . . . . . .

3.352

475

2. EinlÇsung nach Zahlungsunfhigkeit oder Insolvenzantrag . . . . . . . a) EinlÇsung in Kenntnis der Zahlungsunfhigkeit oder des Insolvenzantrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.353

476

3.354

476

XXVIII

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

b) EinlÇsung ohne Kenntnis der Zahlungsunfhigkeit oder des Insolvenzantrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.357

477

3. EinlÇsung nach Anordnung vorlufiger Maßnahmen . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) AusfÅhrung ohne Kenntnis der Lage des Kunden . . . . . . . . . bb) AusfÅhrung trotz Kenntnis des Verbots . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorlufiger Verwalter mit VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorlufiger Verwalter ohne VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . .

3.358 3.359 3.360 3.362 3.363 3.365

477 477 478 479 479 479

4. EinlÇsung von Schecks nach InsolvenzerÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zeitpunkt der EinlÇsung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) EinlÇsung trotz Kenntnis der InsolvenzerÇffnung Zeitpunkt der EinlÇsung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) EinlÇsung ohne Kenntnis der InsolvenzerÇffnung . . . . . . . . . . . . . aa) AusfÅhrung aus Guthaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) EinlÇsung bei Debetsaldo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) EinlÇsung wegen Gefahr im Verzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Besttigter Scheck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) EinlÇsung von kartengarantierten eurocheques . . . . . . . . . . . . . . .

3.367 3.369

479 480

3.370 3.372 3.373 3.376 3.378 3.379 3.380

482 482 482 483 483 484 484

5. EinlÇsung im Planverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.381

484

II. Insolvenz des Scheckeinreichers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.383

485

1. Berechtigung zur bernahme des Einzugsauftrags . . . . . . . . . . . . . . .

3.384

485

3.386 3.387 3.388 3.389 3.390

485 485 485 486 486

3.391 3.395 3.396 3.397 3.399 3.403

487 487 487 488 488 490

3. Auswirkungen der Insolvenz auf laufende Einzugsauftrge . . . . . . . a) Auswirkungen von Zahlungsunfhigkeit oder Insolvenzantrag b) Auswirkungen der Anordnung vorlufiger Maßnahmen . . . . . . . c) Auswirkungen der VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.404 3.404 3.405 3.407

490 490 490 490

4. Verrechnung der Zahlungseingnge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Generelle AnfechtungsausschlÅsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) VerfÅgungen vor EinlÇsung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verrechnung bei offener Kreditlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Deckung durch Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) ScheckrÅckgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.412 3.414 3.415 3.416 3.418 3.420

491 492 492 492 494 495

2. Auswirkungen der Insolvenz auf die Erteilung neuer Einzugsauftrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Neue Einzugsauftrge vor Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Neue Einzugsauftrge nach Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Einzugsauftrge vor Anordnung vorlufiger Maßnahmen bb) Einzugsauftrge nach VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Einzugsauftrge nach Einsetzung eines vorlufigen Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Neue Einzugsauftrge nach VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . aa) Einzugsauftrge des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einzugsauftrge des Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Unklarheit Åber MassezugehÇrigkeit eines Schecks . . . . . . d) Neue Einzugsauftrge im Planverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XXIX

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

b) Scheckeinzug bis zu zehn Jahre vor Insolvenzantrag . . . . . . . . . . aa) Flligkeit als Kriterium fÅr die Kongruenz . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zahlung durch Scheck als Kriterium fÅr die Kongruenz . . . cc) Benachteiligungsvorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) ScheckeinlÇsung als maßgeblicher Zeitpunkt fÅr die Kenntnis der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Scheckeinreichung als maßgeblicher Zeitpunkt fÅr die Kenntnis der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Scheckeinzug zwei bis drei Monate vor Insolvenzantrag . . . . . . . aa) Anfechtbarkeit kongruenter Deckungen . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anfechtbarkeit inkongruenter Deckungen . . . . . . . . . . . . . . cc) Abgrenzung zwischen kongruenter und inkongruenter Deckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Scheckeinzug im letzten Monat vor Insolvenzantrag oder nach Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Scheckeinzug nach Anordnung vorlufiger Maßnahmen . . . . . . aa) Allgemeines VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einsetzung eines vorlufigen Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . f) Scheckeinzug nach VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.421 3.424 3.430 3.433

495 496 498 499

3.435

500

3.438 3.440 3.441 3.442

501 503 503 503

3.445

503

3.447 3.451 3.452 3.456 3.457

504 504 504 505 506

III. Reiseschecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.461

507

1. Einreichung bei der Emissionsbank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.463

507

2. EinlÇsung bei Partnerinstitut der Emissionsbank . . . . . . . . . . . . . . . . a) Befreiung des Partnerinstituts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Befreiende Wirkung der Zahlung im Verhltnis zur Emissionsbank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kenntnis der Emissionsbank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kenntnis der EinlÇsestelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.464 3.465

508 508

3.466 3.467 3.469

508 509 510

3. EinlÇsung durch Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.470

510

C. Wechselgeschft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.500

510

I. Insolvenz des Wechselakzeptanten beim Domizilwechsel . . . . . . . .

3.502

511

1. EinlÇsung vor Zahlungsunfhigkeit und Insolvenzantrag . . . . . . . . .

3.503

511

2. EinlÇsung nach Zahlungsunfhigkeit oder Insolvenzantrag . . . . . . . a) EinlÇsung in Kenntnis der Zahlungsunfhigkeit oder des Insolvenzantrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) EinlÇsung ohne Kenntnis der Zahlungsunfhigkeit oder des Insolvenzantrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.505

511

3.506

511

3.509

512

3. EinlÇsung nach Anordnung vorlufiger Maßnahmen . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) AusfÅhrung ohne Kenntnis der Lage des Kunden . . . . . . . . . bb) AusfÅhrung trotz Kenntnis des Verbots . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorlufiger Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt . . . . . . . . . . . . c) Vorlufiger Verwalter ohne VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . .

3.510 3.511 3.512 3.514 3.515 3.517

512 513 513 514 514 514

4. EinlÇsung von Wechseln nach InsolvenzerÇffnung . . . . . . . . . . . . . . a) EinlÇsung trotz Kenntnis der InsolvenzerÇffnung . . . . . . . . . . . . .

3.518 3.521

514 515

XXX

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

b) EinlÇsung ohne Kenntnis der InsolvenzerÇffnung . . . . . . . . . . . . . aa) AusfÅhrung aus Guthaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) EinlÇsung bei Debetsaldo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) EinlÇsung wegen Gefahr im Verzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.522 3.523 3.525 3.527

515 515 516 517

II. Insolvenz des Wechselausstellers oder -indossatars beim Domizilwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.528

517

III. Inkassowechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.531

518

1. Berechtigung zur bernahme des Einzugsauftrags . . . . . . . . . . . . . . .

3.532

518

3.534 3.535 3.536 3.537 3.538

518 518 518 519 519

3.539 3.542 3.543 3.544 3.546

520 520 520 521 521

3.547 3.547 3.548 3.550

521 521 522 522

3.551 3.552 3.554

522 522 523

3.556 3.558 3.559 3.560 3.562 3.565 3.569 3.574 3.575 3.577 3.581 3.582 3.583

523 524 524 524 526 527 528 529 531 532 533 533 534

3.584

534

3.585

534

2. Auswirkungen der Insolvenz auf die Erteilung neuer Einzugsauftrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Neue Einzugsauftrge vor Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Neue Einzugsauftrge nach Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Einzugsauftrge vor Anordnung vorlufiger Maßnahmen bb) Einzugsauftrge nach VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Einzugsauftrge nach Einsetzung eines vorlufigen Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Neue Einzugsauftrge nach VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . aa) Einzugsauftrge des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einzugsauftrge des Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Erteilung neuer Einzugsauftrge im Planverfahren . . . . . . . . . . . . 3. Auswirkungen der Insolvenz auf laufende Einzugsauftrge . . . . . . . a) Auswirkungen von Zahlungsunfhigkeit oder Insolvenzantrag b) Auswirkungen der Anordnung vorlufiger Maßnahmen . . . . . . . c) Auswirkungen der VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Fortbestand des Inkassoauftrags mangels Kenntnis vom Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Fortbestand des Inkassoauftrags wegen Gefahr im Verzug cc) Verwendung des InkassoerlÇses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verrechnung der Zahlungseingnge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Generelle AnfechtungsausschlÅsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) VerfÅgungen vor EinlÇsung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verrechnung bei offener Kreditlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Deckung durch Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wechseleinzug bis zu zehn Jahre vor Insolvenzantrag . . . . . . . . . aa) Flligkeit als Kriterium fÅr die Kongruenz . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zahlung durch Wechsel als Kriterium fÅr die Kongruenz . . cc) Benachteiligungsvorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Maßgeblicher Zeitpunkt fÅr die Kenntnis der Bank . . . . . . . c) Wechseleinzug zwei bis drei Monate vor Insolvenzantrag . . . . . aa) Anfechtbarkeit kongruenter Deckungen . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anfechtbarkeit inkongruenter Deckungen . . . . . . . . . . . . . . cc) Abgrenzung zwischen kongruenter und inkongruenter Deckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Wechseleinzug im letzten Monat vor Insolvenzantrag oder nach Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XXXI

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

e) Wechseleinzug nach Anordnung vorlufiger Maßnahmen . . . . . aa) Allgemeines VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts . . . . . . . . . . . . . . f) Wechseleinzug nach VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.589 3.590 3.593 3.594

535 535 536 536

IV. Diskontwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.597

537

1. Insolvenz des Akzeptanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) RÅckbelastungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Protest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Warnpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.598 3.599 3.602 3.603

537 537 539 539

2. Unerledigtes Diskontangebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.604

539

V. Akzeptantenwechsel und Scheck-/Wechsel-Verfahren . . . . . . . . . . .

3.606

539

1. Akzeptantenwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.607

540

2. Scheck-/Wechsel-Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.609

540

D. Lastschriftverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.650

541

I. Abwicklung des Lastschriftverfahrens im Allgemeinen . . . . . . . . . .

3.651

542

1. Einzugsermchtigungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.655

543

2. SEPA-Lastschriftverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.660

545

II. Insolvenz des Zahlungspflichtigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.665

546

1. EinlÇsung vor Zahlungsunfhigkeit und Insolvenzantrag . . . . . . . . . a) Erhebung des Erstattungsanspruchs durch Verwalter . . . . . . . . . b) Erhebung des Erstattungsanspruchs durch den Kunden . . . . . . . aa) Erhebung eines berechtigten Erstattungsanspruchs . . . . . . . bb) Erhebung eines unberechtigten Erstattungsanspruchs . . . . cc) Anstiftung zu einem unberechtigten Erstattungsanspruch c) Wirkung der Erstattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Anfechtung von Belastungsbuchungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anfechtung gegenÅber dem Lastschriftglubiger . . . . . . . . . bb) Anfechtung gegenÅber der Zahlstelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.666 3.669 3.671 3.672 3.673 3.675 3.680 3.684 3.685 3.686

546 547 548 548 549 549 551 552 552 553

2. EinlÇsung nach Zahlungsunfhigkeit oder Insolvenzantrag . . . . . . . a) EinlÇsung in Kenntnis der Zahlungsunfhigkeit oder des Insolvenzantrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) EinlÇsung ohne Kenntnis der Zahlungsunfhigkeit oder des Insolvenzantrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.690

554

3.691

554

3.694

555

3. EinlÇsung nach Anordnung von VerfÅgungsbeschrnkungen . . . . . a) Bearbeitung in Kenntnis der VerfÅgungsbeschrnkungen . . . . . . b) AusfÅhrung ohne Kenntnis der VerfÅgungsbeschrnkungen . . .

3.695 3.696 3.700

555 556 557

4. EinlÇsung nach InsolvenzerÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) EinlÇsung trotz Kenntnis von der InsolvenzerÇffnung . . . . . . . . . b) EinlÇsung ohne Kenntnis von der InsolvenzerÇffnung . . . . . . . . . aa) EinlÇsung aus Guthaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) EinlÇsung bei Debetsaldo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Maßgebender Zeitpunkt fÅr die Unkenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.710 3.711 3.714 3.715 3.716 3.717

557 558 558 558 559 559

5. EinlÇsung im Planverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.720

560

XXXII

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a

a

III. Insolvenz des Zahlungsempfngers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.750

560

1. Berechtigung der Bank zum Lastschrifteinzug im Verhltnis zum Zahlungspflichtigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Warnpflicht der Glubigerbank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Warnpflicht der Zahlstelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.751 3.752 3.753

560 560 561

2. Auswirkungen der Insolvenz auf die Erteilung neuer Einzugsauftrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.754 a) Neue Einzugsauftrge vor Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.755 b) Neue Einzugsauftrge nach Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.756 aa) Einzugsauftrge vor Anordnung vorlufiger Maßnahmen 3.757 bb) Einzugsauftrge nach Anordnung eines VerfÅgungsverbots 3.759 cc) Einzugsauftrge nach Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.762 dd) Einzugsauftrge ohne Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.763 ee) Einzugsauftrge nach Antrag auf Eigenverwaltung . . . . . . . 3.763a c) Neue Einzugsauftrge nach VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . 3.764 d) Erteilung neuer Einzugsauftrge im Planverfahren . . . . . . . . . . . . 3.769

562 562 562 562 563 564 564 564 564 566

3. Auswirkungen der Insolvenz auf laufende Einzugsauftrge . . . . . . . a) Auswirkungen von Zahlungsunfhigkeit oder Insolvenzantrag b) Auswirkungen der Anordnung vorlufiger Maßnahmen . . . . . . . c) Auswirkungen der VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.770 3.770 3.771 3.773

566 566 566 566

4. VerfÅgung Åber den Lastschriftbetrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.780

567

5. Verrechnung der Zahlungseingnge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Generelle AnfechtungsausschlÅsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) VerfÅgungen vor EinlÇsung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verrechnung bei offener Kreditlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Deckung durch Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Lastschrifteinzug bis zu zehn Jahre vor Insolvenzantrag . . . . . . . aa) Lastschrifteinreichung als kongruente Deckung . . . . . . . . . bb) Benachteiligungsvorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Gutschrift als maßgeblicher Zeitpunkt fÅr die Kenntnis der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Lastschrifteinreichung als maßgeblicher Zeitpunkt fÅr die Kenntnis der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Lastschrifteinzug bis zu drei Monaten vor Insolvenzantrag . . . . d) Gutschrift vor und EinlÇsung nach VerfahrenserÇffnung . . . . . . aa) Bedeutung der EinlÇsung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bedeutung des Erstattungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Lastschrifteinzug nach Anordnung vorlufiger Maßnahmen . . . aa) Anordnung eines VerfÅgungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts . . . . . . . . . . . . . . cc) Vorlufiger Verwalter mit PrÅfungsaufgaben . . . . . . . . . . . . . f) Lastschrifteinzug nach VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Lastschrifteinzug im Planverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.790 3.792 3.793 3.794 3.795 3.796 3.798 3.801

569 569 570 570 570 571 571 572

3.803

573

3.807 3.809 3.811 3.812 3.815 3.818 3.819 3.823 3.824 3.825 3.828

574 575 576 576 578 578 578 580 580 580 581 XXXIII

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

h) Verweigerung der EinlÇsung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Erhebung des Erstattungsanspruchs durch den Zahlungspflichtigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wiederherstellung des ursprÅnglichen Saldos . . . . . . . . . . . . bb) Direktanspruch der Bank gegen den Zahlungspflichtigen . cc) Einbehalten des Lastschriftgegenwerts . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.830

581

3.833 3.834 3.837 3.839

582 582 584 584

E. Kassenverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.900

585

I. Auszahlungen Åber die Kasse oder einen Geldausgabeautomaten .

3.905

586

1. Auszahlung vor Zahlungsunfhigkeit und Insolvenzantrag . . . . . . .

3.906

586

2. Auszahlung nach Zahlungsunfhigkeit oder Insolvenzantrag . . . . . a) Auszahlung ohne Kenntnis der Zahlungsunfhigkeit oder des Insolvenzantrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auszahlung in Kenntnis der Zahlungsunfhigkeit oder des Insolvenzantrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.907

587

3.908

587

3.909

587

3. Auszahlung nach Anordnung vorlufiger Maßnahmen . . . . . . . . . . . a) Allgemeines VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Auszahlung ohne Kenntnis der Lage des Kunden . . . . . . . . . bb) Auszahlung trotz Kenntnis des Verbots . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorlufiger Verwalter mit VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorlufiger Verwalter ohne VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . .

3.911 3.912 3.914 3.916 3.917 3.919

588 588 589 589 589 590

4. Auszahlung nach InsolvenzerÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Auszahlung ohne Kenntnis von der InsolvenzerÇffnung . . . . . . . aa) Auszahlung aus Guthaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Auszahlung zu Lasten eines Kredits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auszahlung trotz Kenntnis der InsolvenzerÇffnung . . . . . . . . . . . c) Maßgebender Zeitpunkt fÅr die Kenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.920 3.922 3.922 3.923 3.927 3.930

590 590 590 591 592 593

II. Einzahlungen durch den Kunden Åber die Kasse . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.932

593

1. Einzahlungen vor VerfÅgungsverbot bzw. VerfahrenserÇffnung . . . a) Einzahlungen bis zu zehn Jahre vor Insolvenzantrag . . . . . . . . . . aa) Einzahlung als kongruente Deckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Benachteiligungsvorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Maßgeblicher Zeitpunkt fÅr die Kenntnis der Bank . . . . . . . b) Einzahlungen innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anfechtbarkeit kongruenter Deckungen . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anfechtbarkeit inkongruenter Deckungen . . . . . . . . . . . . . . c) Einzahlungen im letzten Monat vor Insolvenzantrag oder nach Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.933 3.936 3.938 3.944 3.946

594 595 595 596 597

3.948 3.949 3.950

597 597 598

3.951

598

3.955 3.956 3.959

599 599 599

2. Einzahlungen nach Anordnung vorlufiger Maßnahmen . . . . . . . . . a) Allgemeines VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorlufiger Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt . . . . . . . . . . . . 3. Einzahlungen nach VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.961

600

III. Einzahlungen durch Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.964

600

XXXIV

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a

a

F. Zahlungsverkehrssysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1000

601

I. Entwicklung der Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1001

601

II. Arten und Verfahrensweisen der Zahlungsverkehrssysteme . . . . . . 3.1008

603

1. Arten von Zahlungsverkehrssystemen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gemeldete Systeme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Subsysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bruttosysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Nettosysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.1009 3.1010 3.1012 3.1013 3.1016 3.1018

603 604 604 605 605 605

2. Verfahrensweisen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1019

606

III. Zahlungsverkehr bei Insolvenz eines Teilnehmers eines Zahlungsverkehrssystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1020

606

1. Vor VerfahrenserÇffnung eingebrachte und am Tag der VerfahrenserÇffnung bearbeitete Zahlungsauftrge . . . . . . . . . . . . . . a) Fortgeltung der Zahlungsauftrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Saldierung der Zahlungsauftrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Spitzenausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Widerruf von Zahlungsauftrgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.1022 3.1023 3.1024 3.1026 3.1029

607 607 607 608 609

2. Nach VerfahrenserÇffnung eingebrachte und am Tag der VerfahrenserÇffnung bearbeitete Zahlungsauftrge . . . . . . . . . . . . . . a) AusfÅhrung aus Guthaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) AusfÅhrung aus Kredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Subsysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.1031 3.1033 3.1036 3.1039

609 610 610 611

3. Vor oder nach VerfahrenserÇffnung eingebrachte und nach dem Tag der VerfahrenserÇffnung bearbeitete Zahlungsauftrge . . . . . . . 3.1040

611

4. Zahlungsauftrge nach vorlufigen Maßnahmen der BaFin . . . . . . . 3.1042 a) Zahlungen entgegen Verußerungs- und Zahlungsverbot . . . . . . 3.1043 b) Zahlungen entgegen Annahmeverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1047

612 612 613

5. Zahlungsauftrge vor Anordnung vorlufiger Maßnahmen . . . . . . . a) Anfechtungsausschluss durch die Systemtechnik . . . . . . . . . . . . b) Anfechtungsausschluss mangels Glubigerbenachteiligung . . . c) Anfechtung gegenÅber dem Zahlungsempfnger . . . . . . . . . . . . .

3.1048 3.1050 3.1051 3.1055

614 614 614 616

6. Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1056 a) Sicherungszessionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1057 b) Sicherheiten im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1059

616 616 617

IV. Abwicklung Åber zentrale Kontrahenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1060

617

1. Begriff des zentralen Kontrahenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1061

618

2. Insolvenzrechtliche Konsequenzen ohne Sonderregelung . . . . . . . . 3.1062

618

3. Entwicklung der Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1063 a) Vorgaben der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1064 b) Umsetzung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 . . . . . . . . . . . . . . . 3.1065

619 620 620

4. Wirkung der Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1066 a) Rechte des zentralen Kontrahenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1066a

621 621 XXXV

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

b) Rechte des Insolvenzverwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1066b c) Art und Weise der DurchfÅhrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1067 aa) bertragung von Kundenpositionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1068 bb) Nachteilsausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1069

621 622 622 622

G. Cash-Pool . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1070

623

I. Vertragsgestaltung und wirtschaftlicher Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1071

623

1. Vertragsgestaltung und Abwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1071

623

2. Wirtschaftlicher Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1074

624

3. Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1076

625

II. Gesellschaftsrechtliche Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1079

625

1. berwiegende Zahlungen von Tochtergesellschaft an Muttergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verletzung der Grundstze der Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . b) Verletzung der Grundstze der Kapitalaufbringung . . . . . . . . . . . c) Haftung wegen Insolvenzverschleppung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Auswirkungen auf die kontofÅhrende Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.1080 3.1081 3.1083 3.1084 3.1085

626 626 627 627 628

2. berwiegende Zahlungen der Muttergesellschaft an eine Tochtergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1088 a) Anfechtbare RÅckfÅhrung von Gesellschafterdarlehen . . . . . . . . 3.1088 b) Auswirkungen auf die Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1090

629 629 630

3. Vorsichtsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1091

630

III. Auswirkungen der Insolvenz auf die Cash-ManagementVereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1092

631

1. Zahlungsunfhigkeit oder Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1092

631

2. Anordnung eines VerfÅgungsverbots oder Zustimmungsvorbehalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Auswirkungen auf den Bestand der Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . b) VerfÅgungsverbot oder Zustimmungsvorbehalt gegen eine Tochtergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) VerfÅgungsverbot oder Zustimmungsvorbehalt gegen die Muttergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.1095 3.1096

631 631

3.1097

631

3.1101

632

3. ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1103

633

IV. Insolvenzanfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1105

633

1. Insolvenzanfechtung durch den Verwalter der Tochtergesellschaft (Ursprungskontoinhaber) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verrechnung von Zahlungseingngen bei debitorischen Konten b) Verrechnung von Zahlungseingngen bei kreditorischer KontofÅhrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anfechtung gegenÅber der Muttergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . d) Anfechtung gegenÅber der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anfechtung wegen vorstzlicher Benachteiligung . . . . . . . . bb) Anfechtung wegen unentgeltlicher Leistungen . . . . . . . . . .

XXXVI

3.1106 3.1106

633 633

3.1109 3.1111 3.1113 3.1114 3.1120

635 635 636 636 638

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

2. Insolvenzanfechtung durch den Verwalter der Muttergesellschaft 3.1123 a) Anfechtung der Verrechnung von Zahlungseingngen . . . . . . . . 3.1124 b) Anfechtung von Zahlungsausgngen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1127

639 639 641

H. Kreditkartengeschft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1150

641

I. Rechtsnatur und Rechtsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1151

642

1. Kartenzahlungssysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1152

642

2. Vertragsbeziehungen beim Grundmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1154

642

3. Insolvenzrechtliche Stufen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1156

643

II. Kreditkartengeschft whrend eines außergerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1157

644

1. KÅndigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1159

645

2. Aufrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1163

646

3. Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1165a a) Kreditkarte als Bargeldersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1165a b) Kreditkarte mit Rahmenkreditabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1165b

647 647 648

III. Kreditkartengeschft im Insolvenzantragsverfahren . . . . . . . . . . . . . 3.1166

648

1. Anordnung vorlufiger Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1168 a) Abwicklung ohne Kenntnis der Lage des Karteninhabers . . . . . . 3.1172 b) Abwicklung in Kenntnis der Lage des Karteninhabers . . . . . . . . . 3.1174

649 650 650

2. Einsetzung eines vorlufigen Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1184

653

IV. Kreditkartengeschft im erÇffneten Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . 3.1185

653

1. RÅckgriff auf Kontoguthaben oder Insolvenzforderung . . . . . . . . . . . a) Abwicklung ohne Kenntnis der Lage des Karteninhabers . . . . . . b) Abwicklung in Kenntnis der Lage des Karteninhabers . . . . . . . . . c) VerfahrenserÇffnung zwischen Kartenzahlung und Verbuchung

3.1188 3.1189 3.1190 3.1192

654 654 654 655

2. RÅckgriff auf Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1196 a) Haftung des Hauptkarteninhabers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1197 b) Haftung des Zusatzkarteninhabers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1198

656 656 657

Vierter Teil: Akkreditiv- und Dokumentengeschft A. Dokumentenakkreditiv . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.10

659

I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.10

659

II. Insolvenz des Akkreditivauftraggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.14

661

4.15

661

4.16

661

4.17

661

4.18

662

1. Akkreditive vor Anordnung vorlufiger Maßnahmen oder VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Akkreditivabwicklung vor Zahlungsunfhigkeit und Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Akkreditivabwicklung nach Zahlungsunfhigkeit oder Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bearbeitung ohne Kenntnis der Zahlungsunfhigkeit oder des Insolvenzantrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XXXVII

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

bb) Abwicklung in Kenntnis der Zahlungsunfhigkeit oder des Insolvenzantrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.19

662

2. Akkreditive nach Anordnung vorlufiger Maßnahmen . . . . . . . . . . . a) Allgemeines VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) AusfÅhrung ohne Kenntnis der Lage des Kunden . . . . . . . . . bb) AusfÅhrung trotz Kenntnis des Verbots . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorlufiger Verwalter mit VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorlufiger Verwalter ohne VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . .

4.22 4.23 4.25 4.27 4.28 4.30

663 663 664 664 665 665

3. Akkreditivauftrge nach VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) InsolvenzerÇffnung vor Avisierung und Honorierung . . . . . . . . . aa) AusfÅhrung aus Guthaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) AusfÅhrung bei Debetsaldo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) AusfÅhrung wegen Gefahr im Verzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) InsolvenzerÇffnung nach ErÇffnung eines widerruflichen Akkreditivs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Insolvenz nach ErÇffnung eines unwiderruflichen Akkreditivs aa) Zahlung aus Guthaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Honorierung ohne Deckungsguthaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Erwerb von Sicherheiten an den Dokumenten . . . . . . . . . . . dd) Anfechtung der Besicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) InsolvenzerÇffnung zwischen Dokumentenvorlage und Honorierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Erwerb einer Sicherheit an den Dokumenten . . . . . . . . . . . . bb) Unanfechtbarkeit der Sicherheitenbestellung . . . . . . . . . . . . e) Akkreditive im Planverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.31 4.33 4.35 4.36 4.37

665 666 666 667 667

4.38 4.40 4.42 4.45 4.46 4.52

667 668 669 670 670 672

4.55 4.57 4.59 4.62

673 673 674 675

III. Insolvenz des AkkreditivbegÅnstigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.64

675

1. Einreichung der Dokumente vor VerfÅgungsverbot und vor InsolvenzerÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.65

675

2. Einreichung der Dokumente nach VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . a) Anordnung eines VerfÅgungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einsetzung eines vorlufigen Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorlufiger Verwalter mit VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . bb) Vorlufiger Verwalter ohne VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . .

4.68 4.69 4.73 4.74 4.75

676 676 677 677 678

3. Einreichung der Dokumente nach InsolvenzerÇffnung . . . . . . . . . . .

4.76

678

4. Einreichung auf Akkreditive mit hinausgeschobener Zahlung . . .

4.80

679

5. Besonderheiten bei Bevorschussung des Akkreditivs . . . . . . . . . . . . . a) BesicherungsmÇglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sicherheit an Dokumenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Sicherheit durch WarenÅbereignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Sicherheit durch Abtretung der Kaufpreisforderung . . . . . . b) AkkreditiverÇffnung und Dokumentenvorlage vor Anordnung vorlufiger Maßnahmen und vor VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . aa) Bedienung vor VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bedienung nach VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.82 4.83 4.84 4.87 4.89

679 679 680 680 681

4.92 4.93 4.96

682 682 683

XXXVIII

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

cc) Kredit bei Dokumentenvorlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) AkkreditiverÇffnung bzw. Besttigung nach Anordnung vorlufiger Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anordnung eines VerfÅgungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einsetzung eines vorlufigen Verwalters mit VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vorlufiger Verwalter ohne VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . d) AkkreditiverÇffnung und Dokumentenvorlage nach InsolvenzerÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.97

683

4.99 4.100

684 684

4.101 4.103

684 685

4.104

685

6. Forfaitierung von Akkreditiven . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.105 a) Einziehungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.105b b) Anfechtbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.105c

685 686 686

7. Schutzzusagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.105d

687

IV. Benachrichtigungspflichten der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.106

687

1. Insolvenz des AkkreditivbegÅnstigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kenntnis der Insolvenz nach AkkreditiverÇffnung . . . . . . . . . . . . b) Kenntnis der Insolvenz vor AkkreditiverÇffnung . . . . . . . . . . . . . aa) Pflicht zur Benachrichtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Recht zur Benachrichtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.107 4.108 4.111 4.112 4.115

687 688 689 689 690

2. Insolvenz des Akkreditivauftraggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.117

691

V. Sonderformen von Akkreditiven . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.119

691

1. Commercial letter of credit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.119

691

2. Back-to-back-Akkreditive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.120

691

3. Akzeptleistungs-Akkreditive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.123

692

B. Dokumenteninkasso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.130

693

I. Insolvenz des Inkassobezogenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.133

694

II. Insolvenz des Einreichers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.135

694

4.136 4.137 4.139 4.141 4.142 4.144 4.148

695 695 695 696 696 697 698

4.153

700

4.162 4.164

701 702

4.168 4.169

703 704

1. Auftragserteilung und DokumentenÅbergabe vor VerfÅgungsverbot und vor InsolvenzerÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sicherung der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sicherung wegen Bevorschussung des Inkassogeschfts . . . bb) Sicherung wegen anderer Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) VerfÅgungsverbot vor Weitergabe der Dokumente . . . . . . . . . . . . c) InsolvenzerÇffnung vor Weitergabe der Dokumente . . . . . . . . . . . d) InsolvenzerÇffnung nach Weitergabe der Dokumente . . . . . . . . . aa) Verrechnung von vor VerfahrenserÇffnung eingegangenen InkassoerlÇsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verrechnung von nach VerfahrenserÇffnung eingegangenen InkassoerlÇsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ausnahmen bei gesonderter Sicherheitenabsprache . . . . . . 2. Auftragserteilung und DokumentenÅbergabe nach VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XXXIX

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

b) Vorlufiger Verwalter mit VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorlufiger Verwalter ohne VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . .

4.170 4.172

704 704

3. Inkassoauftrge nach VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.173

704

4. Besonderheiten bei Akzept von Wechseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wechsel fÅr sicherungshalber abgetretene Forderung . . . . . . . . . b) Wechsel ohne sicherungshalber abgetretene Forderung . . . . . . . .

4.175 4.178 4.182

705 705 707

FÅnfter Teil: Kreditgeschft A. FrÅherkennung der Krise und Sofortmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . .

5.10

710

I. Wege zur FrÅherkennung der Krise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.11

710

1. Indizien fÅr Kreditinstitute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.12

711

2. Indizien fÅr Lieferanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.15

713

3. Insolvenzprognose durch Diskriminanzanalyse und Financial Covenants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.17

714

II. Sofortmaßnahmen bei bevorstehender Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . .

5.25

715

1. Erfassung des Gesamtengagements . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.26

715

2. AuskÅnfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.27

716

3. berprÅfung der Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zessionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) SicherungsÅbereignungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Grundschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) BÅrgschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.35 5.36 5.40 5.42 5.43

716 717 717 717 718

4. Maßnahmen gegenÅber dem Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sicherheitenverstrkung und Sicherheitenerhaltung . . . . . . . . . . b) Vorbereitung der KreditkÅndigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zahlungsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.44 5.45 5.48 5.50

718 718 718 719

5. Beratung des Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.55

719

6. Compliance-relevante Informationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.58

720

7. ffentlichkeitsarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.60

721

8. Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.63

721

III. Entscheidung Åber das weitere Vorgehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.64

722

B. Allgemeine rechtliche Grenzen bei drohender Insolvenz . . . . . . . . .

5.70

722

XL

I. bersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.72

723

II. Neue Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.80

725

1. Interessengegenstze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Erhaltungsinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schadensminderungsinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.81 5.83 5.84

725 725 726

2. Begriff des Sanierungskredits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.90

727

3. Grundstzliche Berechtigung zur Einrumung neuer Kredite . . . . .

5.93

729

4. Abgrenzung zwischen Sanierungskredit und Insolvenzverschleppung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.95

730

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

a) UneigennÅtzige Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) EigennÅtzige Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Lieferungen von dritter Seite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einsetzen von Vertrauensleuten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Maßnahmen zur Erhaltung oder Aufwertung von Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Notwendigkeit einer SanierungsprÅfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) DurchfÅhrung der SanierungsprÅfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sanierungskonzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Auswahl des PrÅfers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) PrÅfungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) PrÅfungsauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) berwachung der PlandurchfÅhrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.97 5.101 5.102 5.106

730 732 732 733

5.111 5.115 5.120 5.121 5.123 5.127 5.130 5.134 5.135

735 735 738 738 739 741 742 745 746

5. Kredite zur berbrÅckung des PrÅfungszeitraums . . . . . . . . . . . . . . .

5.140

746

6. Besicherung des Sanierungskredits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.142

747

7. Folgen unterlassener PrÅfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) SchadenersatzansprÅche des Insolvenzverwalters . . . . . . . . . . . . b) SchadenersatzansprÅche Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schadensberechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Altglubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Neuglubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.150 5.151 5.152 5.157 5.158 5.159

748 748 749 750 750 751

8. ErsatzansprÅche der Bank gegen Organe des Kunden . . . . . . . . . . . . .

5.161

752

9. Strafbarkeit und Haftung von Verantwortlichen der Bank . . . . . . . . 5.166 a) Strafrechtliche Verantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.167 aa) Untreue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.168 bb) Anstiftung oder Beihilfe zur Insolvenzverschleppung . . . . . 5.171 cc) bernahme von Geldauflagen durch die Bank . . . . . . . . . . . 5.171a b) Zivilrechtliche Verantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.172

753 753 753 755 755 755

10. Kredite zur DurchfÅhrung einer stillen Liquidation . . . . . . . . . . . . .

5.174

756

11. Verweigerung neuer Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.180

757

12. Sonderprobleme bei Finanzierung von Leveraged Buyouts . . . . . . . .

5.190

759

III. KÅndigung von Krediten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.200

760

1. Fristablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.201

760

2. Ordentliche KÅndigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einschrnkungen bei der Fristbemessung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) RÅcksichtnahme auf Schuldnerinteressen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Deckung durch Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Wirtschaftliche Abhngigkeit des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . .

5.203 5.206 5.210 5.214 5.217

761 762 763 765 766

3. Außerordentliches KÅndigungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wirksamkeit der KÅndigungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wesentliche Verschlechterung der VermÇgensverhltnisse . . . . aa) Bezugspunkt fÅr die Verschlechterung . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gefhrdung der KreditrÅckzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.220 5.221 5.224 5.225 5.226

767 767 769 769 770 XLI

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

cc) Deckung durch Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gesetzliche KÅndigungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . KÅndigung wegen Vertragsverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verweigerung von Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Angaben Åber VermÇgensverhltnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Einhaltung von Finanzkennzahlen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Zumutbarkeit eines KÅndigungsaufschubs . . . . . . . . . . . . . . KÅndigung trotz besonderer Hrten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) KÅndigungsverbot wegen Existenzgefhrdung . . . . . . . . . . . bb) KÅndigung trotz Gefahr strafrechtlicher Konsequenzen . . . cc) KÅndigung zur Unzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unterscheidung zwischen zugesagten und ausgezahlten Krediten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.227 5.229 5.230 5.231 5.232 5.234 5.236 5.237 5.238 5.239 5.241 5.243

771 772 772 772 773 774 775 775 776 776 776 778

5.244

778

4. KÅndigungsrechte bei Sanierungskrediten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) KÅndigungsausschluss bei planmßigem Sanierungsverlauf . . . b) KÅndigungsrechte außenstehender Banken . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.250 5.251 5.254

779 779 780

5. AusÅbung des KÅndigungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ordentliche KÅndigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Außerordentliche KÅndigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Umfang des KÅndigungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zweckmßigkeit der KÅndigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorteile einer KÅndigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Nachteile einer KÅndigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.260 5.260 5.261 5.263 5.265 5.266 5.267

782 782 782 783 783 783 784

c) d)

e)

f)

6. Form der KÅndigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.268

784

7. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsfolgen einer unzulssigen KÅndigung . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsfolgen einer zulssigen KÅndigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) RÅckzahlungen aufgrund einer KÅndigung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.275 5.275 5.277 5.280

787 787 788 789

8. Verbraucherdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) KÅndigung wegen Verzug bei Teilzahlungskrediten . . . . . . . . . . . b) KÅndigung aus sonstigen GrÅnden bei Teilzahlungskrediten . . c) KÅndigung sonstiger Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.290 5.291 5.294 5.295

790 790 791 792

9. Bilanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.296

792

IV. Stillhalten mit Krediten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.300

793

1. Begriff des Stillhaltens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aufrechterhaltung einer Kreditlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Roll-over-Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stundung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.301 5.302 5.304 5.306

793 793 794 794

2. Berechtigung zum Stillhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.307

794

3. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausnutzung von Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eingriffe in die GeschftsfÅhrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einflussnahme auf Geschftspartner des Kunden . . . . . . . . . . . . .

5.309 5.310 5.312 5.320

795 795 796 799

XLII

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

aa) Schweigepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.321 bb) Aufklrungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.322 cc) VerÇffentlichte Tatsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.323a d) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.324 e) Finanzierung von Kapitalanlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.326 aa) Darlehen an Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.327 bb) Darlehen an Unternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.328

799 799 801 801 803 803 804

4. Stillhalteabkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einbeziehung von Drittsicherungsgebern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einbeziehung von weiteren Kreditinstituten . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stundungsvereinbarungen im Privatkundengeschft . . . . . . . . . . aa) Stundungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Forderungsbeschrnkungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vollstreckungsbeschrnkungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.330 5.331 5.332 5.336 5.337 5.342 5.344

806 806 807 810 810 814 815

V. Forderungsverzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.350

816

1. Vereinbarkeit mit guten Sitten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.351

816

2. Zivilrechtliche und bilanzielle Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.352

816

3. Form des Forderungsverzichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.354

817

4. Forderungsverzicht mit Verfallklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.360

819

5. Forderungsverzicht mit Besserungsversprechen . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zivilrechtliche Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bilanzielle Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Steuerliche Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Insolvenzverfahrensrechtliche Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Auswirkungen auf Sicherheiten, ZinsansprÅche und Tilgungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Wirkungen einer Beendigung der Krise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Formulierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.362 5.364 5.366 5.368 5.370

820 821 821 822 824

5.371 5.374 5.376

825 825 826

VI. RangrÅcktritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.380

827

1. Inhalt einer RangrÅcktrittsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.382

828

2. Vorwurf sittenwidrigen Verhaltens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.384

829

3. Zivilrechtliche Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.385 5.386 5.388

830 830 831

4. Bilanzielle Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.390

831

5. Steuerliche Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.391

832

6. Insolvenzrechtliche Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beseitigung der berschuldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beseitigung der Zahlungsunfhigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.394 5.395 5.400 5.401

833 834 836 836

7. Auswirkungen auf Sicherheiten, ZinsansprÅche und Tilgungen . .

5.406

839

8. Wirkungen einer Beendigung der Krise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.410

840

9. Formulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.413

841 XLIII

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a

a

C. RÅckwirkungen eines Insolvenzverfahrens auf Kredite im Vorfeld

5.450

842

I. Anfechtung vorstzlicher Benachteiligungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.455

843

1. Auszahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.456

843

2. RÅckzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) RÅckzahlung bei Flligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Benachteiligungsvorsatz des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ernsthafte SanierungsbemÅhungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Kenntnis der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) RÅckzahlung vor Flligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) RÅckzahlung Åber Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ratenzahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) RÅckzahlung aus Mitteln des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Glubigerwechsel bei AblÇsung durch eine andere Bank . . . . . .

5.457 5.460 5.461 5.464 5.466 5.467 5.469 5.472 5.473 5.476

844 844 845 846 847 848 850 851 853 854

II. Anfechtung unentgeltlicher Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.481

857

1. Anfechtbarkeit von Leistungen des Kreditnehmers . . . . . . . . . . . . . .

5.482

858 858

2. Anfechtbarkeit von Leistungen eines Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.483

III. Anfechtung entgeltlicher Vertrge mit nahestehenden Personen . .

5.490

860

1. Abschluss des Kreditvertrages und Auszahlung des Kredits . . . . . . .

5.493

860 860

2. RÅckzahlung des Kredits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.494

IV. Anfechtung der RÅckzahlung von Gesellschafterdarlehen . . . . . . . .

5.495

861

V. Anfechtung ab drei Monate vor Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . .

5.500

861

1. Auszahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.501

861

2. RÅckzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abgrenzung zwischen kongruenter und inkongruenter Deckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kredit mit fester Laufzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) GekÅndigter Kredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) berziehung eines Girokontos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Kontokorrentkredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Revolvierende Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Tages-Limit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) RÅckzahlung bei Flligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Befriedigung durch Zwangsvollstreckungsmaßnahmen . . . bb) Zahlungen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung . . . . cc) Drohungen mit Zwangsvollstreckungsmaßnahmen . . . . . . dd) Drohungen mit einem Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Drohung mit einer KreditkÅndigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Drohung mit einer Sicherheitenverwertung . . . . . . . . . . . . . gg) RÅckzahlung bei Ratenvereinbarung nach Zahlungsverzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . hh) RÅckzahlung bei Ratenvereinbarung nach Verjhrungsverzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ii) RÅckzahlung whrend einer laufenden Sanierung . . . . . . . .

5.502

861

5.505 5.506 5.507 5.510 5.512 5.515 5.516 5.517 5.519 5.520 5.521 5.522 5.524 5.525

862 862 862 864 865 866 867 867 868 869 870 870 872 872

5.526

872

5.536 5.539

876 877

XLIV

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

c) RÅckzahlung vor Flligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zinszahlung bei Flligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.540 5.545

877 879

VI. Anfechtung einen Monat vor Insolvenzantrag oder nach Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.546

880

1. Auszahlung von Krediten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.547

880

2. RÅckzahlung von Krediten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zahlungssperre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Begriff der Zahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zugelassene Zahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Beginn der Zahlungssperre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ersatzpflicht der Geschftsleiter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Folgen fÅr die Kreditgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) RÅckfÅhrung ohne Verletzung der Zahlungssperre . . . . . . . . . . . .

5.550 5.551 5.552 5.554 5.555 5.556 5.557 5.560

880 881 881 882 883 884 885 886

VII. Konzernkredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.562

886

1. Kreditvereinbarung ohne gesamtschuldnerische Haftung . . . . . . . .

5.565

887

2. Kreditvereinbarung mit gesamtschuldnerischer Haftung . . . . . . . . .

5.570

889

3. LÇsungsmÇglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.572

889

VIII. Sicherheitenfreigabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.575

890

1. Sicherheiten aus dem VermÇgen des Kreditnehmers . . . . . . . . . . . . .

5.576

890

2. Sicherheiten aus dem VermÇgen Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Akzessorische Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abstrakte Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.577 5.579 5.580

890 891 892

3. RÅckstellungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.583

893

IX. Kreditgeschft nach Anordnung vorlufiger Maßnahmen im Insolvenzantragsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.600

894

1. Allgemeines VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bestehende Kreditvertrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Fortbestand von Kreditvertrgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) KÅndigung von Kreditvertrgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Aufrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) RÅckzahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Neue Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.603 5.604 5.605 5.606 5.608 5.611 5.612

894 894 894 895 896 897 897

2. Vorlufiger Verwalter mit VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bestehende Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Neue Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.614 5.616 5.617

898 898 899

3. Vorlufiger Verwalter ohne Beschrnkungen des Schuldners . . . . . . a) Bestehende Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Neue Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.620 5.621 5.623

899 899 900

4. Vorlufiger Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . a) Bestehende Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Neue Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) RÅckzahlungszusage des vorlufigen Verwalters . . . . . . . . . bb) Bestellung neuer Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.624 5.625 5.626 5.627 5.628

900 900 900 901 901 XLV

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

cc) Tausch revolvierender Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Kreditierung von SicherheitenerlÇsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Schutz gegen Pfndungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.630 5.632 5.635

902 905 908

5. Vorlufiger Verwalter mit Einzelermchtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.636

909

6. Eigenverwaltungsantrag mit vorlufigem Sachwalter . . . . . . . . . . . . a) Bestehende Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Neue Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Besondere Ermchtigung zur Kreditaufnahme . . . . . . . . . . . bb) Kredit gegen Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Voraussetzungen fÅr positive Kreditentscheidung . . . . . . . . dd) KassenfÅhrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.640 5.641 5.643 5.644 5.648 5.649 5.650

912 912 913 913 915 915 916

7. Schutzschirmverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bestehende Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Neue Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zahlungssperre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.651 5.652 5.656 5.659

916 916 917 918

8. Verwalterwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Befristungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) KÅndigungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Motive fÅr die Vereinbarung von KÅndigungsklauseln . . . . bb) Grundstzliche Wirksamkeit von KÅndigungsklauseln . . . cc) Ausschluss des KÅndigungsrechts im Einzelfall . . . . . . . . . .

5.660 5.663 5.666 5.668 5.673 5.676

918 919 920 920 922 923

9. Massekostenvorschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.680

924

10. Prozesskostenvorschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.686

926

11. Besonderheiten bei Negativ- und Positiverklrung . . . . . . . . . . . . . . a) Negativerklrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Positiverklrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.690 5.691 5.697

927 927 930

X. Vorzeitige Zahlung von Insolvenzgeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.700

930

1. Voraussetzungen fÅr AnsprÅche auf Insolvenzgeld . . . . . . . . . . . . . .

5.703

931

2. Finanzierungsarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.704

932

3. Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Risiken durch AntragsrÅcknahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Risiken durch Fristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.707 5.708 5.709

933 933 934

4. Umfang des Insolvenzgeldes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Arbeitsentgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorlufiger Verwalter mit VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . bb) Vorlufige Verwaltung mit Zustimmungsvorbehalt oder PrÅfungsaufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vorlufiger Verwalter mit Einzelermchtigung . . . . . . . . . . dd) Zinsforderungen nach Antrag auf Insolvenzgeld . . . . . . . . .

5.712 5.712 5.714 5.715

935 935 935 936

5.716 5.720 5.721

936 937 937

5. Wirksamer Erwerb von InsolvenzgeldansprÅchen durch die Bank a) Abtretbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abtretung an Glubiger des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.722 5.723 5.726

937 937 938

XLVI

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

c) Missbrauchsflle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Individuelle Vorfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.729 5.734

939 940

6. Rang der AnsprÅche auf Arbeitsentgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.736

942

7. Bankaufsichtsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) KWG-Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rating . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.738 5.739 5.740

942 942 943

8. Abwicklung und KontofÅhrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aufgaben des Insolvenzverwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aufgaben der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.741 5.742 5.743

944 944 944

9. Vertragsmuster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vertrge mit den Arbeitnehmern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertrag mit dem vorlufigen Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.746 5.747 5.751

945 945 950

XI. Kreditgeschft im erÇffneten Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.760

958

1. Behandlung bestehender Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kontokorrentkredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Tilgungskredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gesicherte Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zugesagte Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Aval-, Akzept- und Diskontkredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Kredite an mehrere Kreditnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.760 5.761 5.763 5.764 5.766 5.771 5.773

958 958 959 959 960 962 962

2. Neue Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rang der Neukredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sicherung der Neukredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verbundhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verbuchung der Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Bewertung der Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Formulierung der Kreditzusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Besonderheiten bei Eigenverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.780 5.783 5.787 5.790 5.792 5.793 5.794 5.795

962 963 964 964 965 966 966 967

3. Besonderheiten bei Insolvenzen natÅrlicher Personen . . . . . . . . . . . a) Besonderheiten bei Selbstndigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Besonderheiten durch Widerrufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.800 5.801 5.803

968 968 969

XII. Kredite im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.810

970

1. Bestehende Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) RÅckzahlung von Verwalterkrediten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Prolongation von Verwalterkrediten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.811 5.812 5.813

970 970 971

2. Neue Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.814

971

3. Modalitten der Privilegierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Umfang des Vorrangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Dauer des Vorrangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorrang bei Eigenverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.817 5.818 5.820 5.821

972 972 972 973

4. Formulierung der Kreditzusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.822

973

5. KÅndigung von Krediten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.823

974

XLVII

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a

a

XIII. Behandlung von Gesellschafterdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.840

975

1. Entwicklung und GrundzÅge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) GrundzÅge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.842 5.843 5.846

976 976 977

2. Betroffene Gesellschaftsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Personenhandelsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stille Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Gesellschaft bÅrgerlichen Rechts, Verein, Stiftung . . . . . . . . . . . e) Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Zusammenrechnung von Anteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) KÇrperschaften und Anstalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.850 5.851 5.853 5.858 5.860 5.862 5.863 5.866

978 978 979 980 980 981 981 982

3. Arten der Beteiligung als Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Mittelbare Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mittelspersonen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Treuhnder und SicherungseigentÅmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Pfandglubiger und SicherungseigentÅmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Typische Pfandglubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Atypische Pfandglubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) SicherungseigentÅmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Unterbeteiligte und Nießbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Konsortien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Außenkonsortium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Innenkonsortium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Emissionskonsortien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Neu eingetretene Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Ausgeschiedene Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Wandelgenussrechtsinhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.867 5.868 5.874 5.876 5.878 5.879 5.880 5.883 5.884 5.886 5.887 5.889 5.893 5.895 5.896 5.901

982 982 984 985 986 986 987 987 987 988 988 988 990 991 991 992

4. Darlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bankkredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kreditzusagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Factoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Lieferantenkredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Nutzungs- oder GebrauchsÅberlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Leasinggeschfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Durchlaufende und durchgeleitete Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Derivate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.902 5.904 5.906 5.907 5.908 5.909 5.911 5.912 5.914

992 993 993 994 994 994 995 996 996

5. Sanierungsprivileg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zweck des Beteiligungserwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erstmaliger Beteiligungserwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Aufstockung einer unter 10 % liegenden Beteiligung . . . . . . . . . d) Aufstockung einer Åber 10 % liegenden Beteiligung . . . . . . . . . . e) Erstmaliger Kredit eines Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Wiederholte Krisenfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Anteilserwerb im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.920 997 5.922 997 5.925 998 5.926 999 5.927 999 5.929 999 5.932 1000 5.935 1001

XLVIII

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6. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kredite des Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kreditzusagen des Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) RÅckzahlungssperre vor Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) RÅckzahlung vor VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) RÅckstufung nach ErÇffnung des Insolvenzverfahrens . . . . ee) Gesicherte Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Besonderheiten im Pfandbriefgeschft . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Bilanzrechtliche Behandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . hh) Rang in der Schlussverteilung bei RangrÅcktrittserklrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ii) Form einer RangrÅcktrittserklrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . jj) Steuerliche Behandlung einer RangrÅcktrittserklrung . . . b) Besicherung durch den Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Primre Inanspruchnahme der Gesellschaftersicherheit . . bb) RÅckzahlung durch die Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Doppelsicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Echte Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Ersatzsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Sicherungsabtretung von Gesellschafterforderungen . . . . . gg) Grundpfandrechte auf GesellschaftergrundstÅck . . . . . . . . . hh) Bilanzrechtliche Behandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.940 5.941 5.942 5.943 5.945 5.948 5.951 5.956 5.960

1002 1002 1002 1002 1002 1004 1004 1006 1007

5.964 5.966 5.967 5.970 5.971 5.977 5.981 5.986 5.989 5.992 5.993 5.994

1009 1009 1010 1011 1011 1013 1014 1016 1017 1018 1019 1019

7. Beseitigung der Nachrangigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.996 1020

8. Vergleich mit Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.998 1020

D. Avalkredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1000 1021 I. Arten von Avalkrediten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1001 1021 II. Neue Avalauftrge in der Insolvenz des Auftraggebers . . . . . . . . . . . 5.1006 1023 1. Avalauftrag vor Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sicherheitenbestellung im Vorfeld einer Insolvenz . . . . . . . . . . . aa) Sicherheitenbestellung Zug um Zug gegen AvalÅbernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anfechtung eines besicherten Avals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Sicherheiten fÅr Anzahlungsaval . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anordnung vorlufiger Maßnahmen vor GarantieÅbernahme . . c) VerfahrenserÇffnung vor GarantieÅbernahme . . . . . . . . . . . . . . . .

5.1007 1023 5.1008 1023 5.1009 5.1011 5.1016 5.1020 5.1021

1023 1024 1026 1026 1027

2. Avalauftrag nach Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1023 1027 a) Allgemeines VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1025 1028 b) Vorlufiger Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1027 1028 3. Avalauftrge nach VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1030 1029 4. Avalauftrge im Planverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1032 1029 III. Bestehende Avale in der Insolvenz des Auftraggebers . . . . . . . . . . . . 5.1035 1030 1. Befreiung von der Avalverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1036 1030 2. Inanspruchnahme des Avals vor VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . 5.1040 1031

XLIX

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

3. Inanspruchnahme nach VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1044 1033 4. Inanspruchnahme nach VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anzahlungsavale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gewhrleistungsavale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Avale fÅr beiderseits unvollstndig erfÅllte Vertrge . . . . . . . . . . aa) Entscheidung gegen die ErfÅllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Entscheidung fÅr die ErfÅllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) ErstattungsansprÅche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rang der ErstattungsansprÅche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Forderungsanmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Aufrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) berzahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Verlngerung befristeter Avale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Kosten der Abwehr von Anfechtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.1050 5.1052 5.1055 5.1060 5.1061 5.1062 5.1065 5.1066 5.1069 5.1071 5.1074 5.1077 5.1080 5.1081

1034 1034 1035 1037 1037 1037 1038 1038 1039 1040 1041 1042 1043 1043

5. Inanspruchnahme im Planverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1082 1043 6. Missbruchliche Inanspruchnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1083 1044 7. Wiederaufleben von Avalen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1086 1045 IV. Avalprovision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1090 1046 1. Bereitstellungsprovision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1093 1046 2. Avalprovision fÅr eine bereits Åbernommene BÅrgschaft . . . . . . . . . 5.1095 1047 a) Vorausbezahlte Provisionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1096 1047 b) Nachtrglich berechnete Provisionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1097 1048 3. RÅckerstattung nicht verbrauchter Provisionen . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1103 1050 4. Glubiger als Garantieauftraggeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1106 1051 V. Insolvenz des BegÅnstigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1110 1051 1. Inanspruchnahme der BÅrgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1110 1051 2. BÅrgschaft auf erstes Anfordern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1112 1052 3. Freigabe der BÅrgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1113 1053 E. Konsortialkredite und Unterbeteiligungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1120 1053 I. Konsortialgeschft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1121 1053 1. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1122 1054 2. Auswirkungen der Insolvenz des Kreditnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1123 1054 3. Auswirkungen der Insolvenz des KonsortialfÅhrers . . . . . . . . . . . . . . a) KonsortialfÅhrer als Zahlstelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Getrenntes RÅckzahlungskonto fÅr die Konsorten . . . . . . . bb) Gemeinsames RÅckzahlungskonto fÅr KonsortialfÅhrer und Konsorten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Auszahlungskonto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) KonsortialfÅhrer als Sicherheitentreuhnder . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Erwerb des Treuguts unmittelbar von den Konsorten . . . . . bb) Erwerb des Treuguts vom Kreditnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . c) Auswechselung des KonsortialfÅhrers wegen Insolvenz . . . . . . . L

5.1130 1055 5.1131 1055 5.1133 1055 5.1136 5.1138 5.1140 5.1146 5.1148 5.1151

1057 1058 1058 1059 1060 1061

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

aa) Maßnahmen nach § 46 KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1152 1062 bb) Maßnahmen im Antragsverfahren und ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1156 1063 d) Folgen einer Insolvenz eines Konsorten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1158 1063 II. Unterbeteiligungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1160 1063 1. Zweck und Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1161 1063 2. Auswirkungen einer Insolvenz des Kreditnehmers . . . . . . . . . . . . . . a) Abstimmungserfordernisse im Innenverhltnis . . . . . . . . . . . . . . b) Fehlen einer Einigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vertragliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.1163 5.1165 5.1167 5.1170

1064 1064 1065 1066

3. Auswirkungen einer Insolvenz des Hauptbeteiligten . . . . . . . . . . . . 5.1171 1066 4. Auswirkungen einer Insolvenz des Unterbeteiligten . . . . . . . . . . . . . 5.1172 1066

Sechster Teil: Kreditsicherheiten A. Bestellung von Kreditsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeine Grenzen fÅr die Bestellung von Sicherheiten . . . . . . . . 1. Knebelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Knebelung durch Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Auswirkungen auf die Handlungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . bb) Umfang der Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stille Geschftsinhaberschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kontrollrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Entsendung von Vertrauensleuten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verbot von Kreditaufnahmen bei Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Einflussnahme auf den Zahlungsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kenntnis der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Nichtigkeit von Sicherungsvertrgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) AnsprÅche dritter Glubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Strafrechtliche Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.2 1067 6.4 1068 6.8 6.9 6.10 6.17 6.18 6.22 6.24 6.25 6.26 6.27 6.28 6.31 6.31 6.34 6.35

1069 1069 1070 1072 1073 1073 1074 1074 1075 1075 1075 1076 1076 1077 1077

2. Steuerliche Haftung als VerfÅgungsberechtigter . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.37 1078

3. Glubigergefhrdung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) bermßige Sicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Nachtrgliche bersicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anfngliche bersicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Umfang der Sicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Undurchsichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Bewusstsein der Glubigergefhrdung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Kreis der gefhrdeten Glubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.40 6.43 6.44 6.48 6.49 6.52 6.55 6.59 6.64

4. Kreditbetrug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.66 1087

1079 1080 1080 1082 1083 1083 1084 1085 1087

LI

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

5. Konzernfinanzierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesellschaftsrechtliche Beschrnkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bestellung von Kreditsicherheiten vor Inkrafttreten des MoMiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bestellung von Kreditsicherheiten nach Inkrafttreten des MoMiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Limitation Language . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sittenwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Insolvenzanfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anfechtung von Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.69 1088 6.70 1088 6.71 1088 6.73 6.74 6.75 6.78

1090 1090 1091 1092

6.85 1092

1. Drittsicherheiten und Bargeschfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Drittsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bargeschfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gleichwertigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gleichzeitigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Einheitliche Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zusatzbesicherung bestehender Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Sicherheitentausch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Sicherheiten an wertausschÇpfend belasteten Gegenstnden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Anfechtung vorstzlicher Benachteiligungen . . . . . . . . . . . . c) Strafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.86 6.87 6.88 6.92 6.95 6.101 6.103 6.105

1092 1092 1093 1094 1096 1098 1099 1101

6.106 1102 6.109 1104 6.110 1106

2. Anfechtung nachtrglicher Besicherungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.111 1106

3. Sicherheitenbestellung bis zu zehn Jahren vor Insolvenzantrag . . . 6.114 1107 a) Bestellung von Sicherheiten durch Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.115 1107 aa) Objektive Glubigerbenachteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.116 1108 bb) Benachteiligungsvorsatz des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . 6.116a 1108 cc) Kenntnis der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.116g 1110 dd) Ernsthafte SanierungsbemÅhungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.117 1111 ee) Reform des Anfechtungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.117c 1111 b) Erwerb von Pfandrechten durch Zwangsvollstreckung . . . . . . . . 6.118 1112 c) Besicherung von Gesellschafterdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.119 1113

LII

4. Sicherheitenbestellung bis zu vier Jahren vor Insolvenzantrag . . . . a) Besicherung eigener Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Besicherung fremder Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.120 1113 6.120 1113 6.122 1114

5. Sicherheitenbestellung ein bis zwei Jahre vor Insolvenzantrag . . . .

6.126 1116

6. Sicherheitenbestellung zwei bis drei Monate vor Insolvenzantrag . a) Sicherheitenbestellung nach Nr. 13 AGB Banken . . . . . . . . . . . . . b) Revolvierende Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Besicherung bestehender und kÅnftiger Kredite . . . . . . . . . . . . . . d) Sukzessive Kreditauszahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Konzentration auf einen einzigen Sicherungsgegenstand . . . . . . f) Sicherheitenbestellung aufgrund konkreter Verpflichtung . . . . . g) Sicherheitenerwerb nach Nr. 14 und 15 AGB Banken . . . . . . . . .

6.128 6.132 6.134 6.138 6.139 6.140 6.141 6.144

1117 1118 1119 1121 1121 1121 1122 1123

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

h) Durch Zwangsvollstreckungsmaßnahmen erlangte Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Aufwertung vorhandener Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.146 1123 6.147 1125

7. Anfechtungszeitraum bis einen Monat vor Insolvenzantrag . . . . . . a) Durch Rechtsgeschfte erlangte Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . b) Durch Zwangsvollstreckungsmaßnahmen erlangte Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Pfandrechtserwerb nach Eintritt der RÅckschlagsperre . . . bb) Pfandrechtserwerb vor Eintritt der RÅckschlagsperre . . . . . c) Verhalten der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.149 1126 6.149a 1126 6.149b 6.149d 6.149g 6.149h

1126 1127 1128 1129

8. Sicherheitenbestellung nach Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anfechtbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Strafbarkeit wegen GlubigerbegÅnstigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Strafbarkeit von Mitarbeitern der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Straflosigkeit bei vorheriger Freigabeverpflichtung . . . . . . .

6.150 6.151 6.154 6.155 6.158

1129 1129 1129 1130 1131

9. Sicherheitenbestellung nach Anordnung vorlufiger Maßnahmen a) Mobiliarsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sicherheiten an GrundstÅcken, Schiffen und Luftfahrzeugen . .

6.163 1132 6.166 1133 6.167 1133

10. Sicherheitenbestellung nach InsolvenzerÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . a) Besicherung durch den Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Besicherung durch den Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.168 1133 6.168 1133 6.170 1134

III. Sicherheitenpoolvertrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.180 1135

1. Anlsse fÅr Treuhandhaltung von Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Konsortialkreditvertrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verbundfinanzierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sicherheitenpoolvertrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Differenzierung der Pools . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anfngliche Poolbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Nachtrgliche Poolbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zuordnung der Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.181 6.181 6.182 6.183 6.184 6.185 6.186 6.187

1135 1135 1135 1135 1136 1136 1136 1137

2. Arten von Sicherheitenpools . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.189 1137

3. Vertragsmuster und Vertragsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Mustervertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erluterungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Abschlussdatum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Mitgliedschaft im Pool . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Kreditnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Sicherungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.191 6.193 6.193 6.194 6.195 6.198 6.200 6.202 6.208 6.211

4. Insolvenzfestigkeit der Poolbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beseitigung von Abgrenzungsschwierigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anteil des Schuldners am Pool . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.213 1160 6.215 1161 6.218 1162

1138 1138 1155 1155 1155 1156 1156 1157 1159 1160

LIII

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

c) Wirksamkeit der Zusammenfassung bestehender Sicherheiten aa) Vertragsabschluss nach VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . bb) Vertragsabschluss vor VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . d) Wirkung der Zusammenfassung unwirksamer Sicherheiten . . .

6.221 6.222 6.224 6.225

1163 1163 1163 1164

5. Saldenausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Interner Saldenausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Externer Saldenausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Externer Saldenausgleich als Konzernverrechnungsklausel . . . .

6.227 6.230 6.232 6.234

1164 1165 1165 1166

6. Sicherheitenpool unter Erweiterung des Sicherungszwecks . . . . . . a) Insolvenzfestigkeit von Treuhandkonstruktionen . . . . . . . . . . . . b) Verschieben von Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sanierungspool . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verwertungspools . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.235 6.239 6.240 6.241 6.244

1166 1168 1168 1168 1169

7. Zahlungseingnge auf Sicherheiten eines Poolpartners . . . . . . . . . . .

6.245 1169

8. Sicherheitenverwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.249 1171

9. Steuerliche Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verwertung durch den Pool . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verwertung durch die Poolmitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) PoolfÅhrerentgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.250 6.251 6.252 6.253

1171 1171 1172 1173

10. Pool unter Beteiligung eines Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.256 1174

11. Sicherheitenabgrenzungsvertrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.260 1175

12. Sicherheitenpoolvertrag als BetriebsÅbernahme . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.263 1180

13. Stimmrecht in der Glubigerversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Stimmrecht als Insolvenzglubiger im Planverfahren . . . . . . . . . b) Stimmrecht als Absonderungsberechtigte im Planverfahren . . . aa) Gesamthnderische Haltung von Sicherheiten . . . . . . . . . . . bb) Getrennte Haltung von Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Treuhnderische bertragung von Sicherheiten . . . . . . . . . dd) Gemeinschaftliche Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Insolvenz des Drittsicherungsgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Vertretung in der Glubigerversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.266 6.267 6.270 6.272 6.273 6.274 6.275 6.276 6.277

1181 1181 1182 1182 1183 1183 1183 1184 1184

IV. Unter-Deckung-Nehmen von Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.290 1185

1. Abtretung nach InsolvenzerÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.291 1185

2. Abtretung vor VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.294 1186

3. Abtretung frÅher als drei Monate vor dem Insolvenzantrag . . . . . . .

6.298 1188

4. Sicherungsabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aufrechnung vor Widerruf der Einziehungsermchtigung . . . . . b) Aufrechnung nach Widerruf der Einziehungsermchtigung . . . . c) Aufrechnung in der Krise des Zedenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.299 6.300 6.301 6.302

V. Sicherheitenbestellung durch mehrere Rechtsakte . . . . . . . . . . . . . .

6.310 1189

1. Grundschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Eintragung von Fremdgrundschulden im Insolvenzantragsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.311 1190

LIV

1188 1188 1189 1189

6.313 1190

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

b) Eintragung von EigentÅmergrundschulden vor VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Eintragung von Zwangshypotheken im Insolvenzantragsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Eintragung von Grundpfandrechten nach InsolvenzerÇffnung . . aa) Eintragung aufgrund bindenden Antrags . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eintragung aufgrund einer Vormerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Anfechtung der Grundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Eintragung von Zwangshypotheken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Besonderheiten bei Gesamtgrundschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Gesetzlicher LÇschungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) RÅckgewhranspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Erwerbsverbot nach VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anfechtungsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Sicherheitenwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.317 1191 6.322 6.323 6.324 6.326 6.327 6.328 6.329 6.332 6.335 6.336 6.337 6.338

1193 1194 1194 1195 1195 1196 1196 1197 1199 1199 1201 1201

2. Zessionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.339 1202 a) Globalzession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.340 1202 aa) Wirksamkeit des ForderungsÅbergangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.341 1203 bb) Auswirkungen der VerfahrenserÇffnung auf Åbergegangene Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.344 1204 cc) Anfechtbarkeit des ForderungsÅbergangs . . . . . . . . . . . . . . . . 6.347 1206 dd) Anfechtbarkeit der Aufwertung einer Forderung . . . . . . . . . 6.355 1209 ee) Durchsetzung der Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.356 1210 b) Mantelzession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.360 1211 aa) Zugang der Liste vor VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.361 1211 bb) Zugang der Liste nach VerfÅgungsverbot oder VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.362 1211 cc) Anfechtbarkeit des ForderungsÅbergangs . . . . . . . . . . . . . . . . 6.364 1212 c) Abtretung von AnsprÅchen aus einer Lebensversicherung . . . . . 6.372 1213 aa) KÅndigungsrecht der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.372b 1214 bb) Ablehnungsrecht des Insolvenzverwalters . . . . . . . . . . . . . . . 6.373 1214 cc) Wahl der ErfÅllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.375 1216 dd) Abtretung der LebensversicherungsansprÅche fÅr den Todesfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.379 1219 d) Abtretung von Kontokorrentforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.381 1220 aa) Saldierung durch ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens . . . 6.382 1220 bb) Saldierung vor ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens . . . . . . 6.386 1221 cc) Abtretung des Anspruchs auf Auszahlung des Tagesguthabens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.388 1222 dd) Sicherheitenwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.391 1223 e) Anschlusszession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.392 1223 aa) Einzelverußerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.393 1224 bb) Verußerung einer Sachgesamtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.394 1224 f) Abtretung von Mietforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.395 1225 aa) Vermietung beweglicher Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.396 1225 bb) Vermietung unbeweglicher Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.400 1227 LV

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

g) Abtretung von EinspeisevergÅtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.403 1228 h) Lohn-, Gehalts- und Rentenabtretungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.404 1229 aa) Wegfall durch die VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.405 1229 bb) Wiederaufleben durch Beendigung des Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.406 1230 cc) Wiederaufleben durch Versagung des Restschuldbefreiung 6.406a 1231 dd) Wiederaufleben durch Freigabe der selbstndigen Ttigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.407 1232 i) Gewerbliche Schutzrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.408 1233 j) Abtretungsverbote und Zustimmungsvorbehalte . . . . . . . . . . . . . 6.412 1237 aa) Abtretungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.413 1237 bb) Zustimmungsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.416 1238 cc) Anzeigeerfordernis bei Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.417 1238 3. Pfandrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.420 1239 a) Sicherung flliger Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.422 1240 b) Sicherung kÅnftiger Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.423 1240 c) Pfandrecht an kÅnftigen Forderungen und Zinsen . . . . . . . . . . . . 6.425 1241 aa) Pfandrecht an Guthaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.426 1241 bb) Pfandrecht an Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.428 1241 d) Pfandrecht an Wertpapieren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.428a 1242 e) Pfandrecht an Gewinnbezugsrechten und Auseinandersetzungsguthaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.429 1243 f) Verpfndung zur Sicherung von Forderungen aus einer BÅrgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.432 1244 aa) Flligkeit der BÅrgschaftsforderung nach VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.433 1245 bb) Flligkeit der BÅrgschaftsforderung nach VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.437 1246 cc) Anfechtbarkeit der Besicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.438 1246 g) AGB-Pfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.440 1247 aa) Interne Sperre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.441 1247 bb) Externe Sperre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.442 1248 cc) AGB-Pfandrecht an Kontokorrentsalden . . . . . . . . . . . . . . . . 6.446 1249

LVI

4. SicherungsÅbereignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Erwerb vollen Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vollendung des Rechtserwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anfechtung des Rechtserwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erwerb von Anwartschaftsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zahlung vor VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zahlung nach VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.450 6.451 6.452 6.454 6.463 6.464 6.467

1251 1251 1252 1252 1254 1255 1256

5. Restschuldversicherungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wirksamkeit der Sicherungsabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Besonderheiten bei verbundenen Geschften . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.468 1256 6.470 1257 6.472 1257

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

6. Aufrechnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aufrechnungsbeschrnkungen und Aufrechnungserweiterungen im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aufrechnung ohne vertragliche Absprachen . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anfechtbarkeit wegen Herstellung passender Flligkeiten bb) Anfechtbarkeit wegen BegrÅndung einer Gegenforderung cc) Anfechtbarkeit bei Kontokorrentkonten . . . . . . . . . . . . . . . . c) Aufrechnung aufgrund vertraglicher Absprachen . . . . . . . . . . . . . aa) Habenanrechnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kompensationsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Aufrechnungsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Konzernverrechnungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Maßgeblicher Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Aufrechnungserklrung nach VerfahrenserÇffnung . . . . . . . cc) Aufrechnungserklrung vor VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . dd) Konzern auf Glubigerseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Konzern auf Schuldnerseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Konzernfinanzierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Bestehende Sicherheiten fÅr bedingte Forderungen und bedingte Sicherheiten fÅr bestehende Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.474 1258 6.477 6.483 6.485 6.487 6.491 6.494 6.495 6.499 6.501 6.508 6.509 6.510 6.511 6.512 6.513 6.515

1259 1261 1262 1262 1264 1265 1266 1267 1268 1271 1271 1271 1272 1272 1272 1273

6.530 1273

1. Gegenwrtige Sicherheiten fÅr kÅnftige Forderungen . . . . . . . . . . . . a) Anfechtbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Maßgeblicher Zeitpunkt nach Sachenrecht und § 140 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Maßgeblicher Zeitpunkt nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Anfechtbarkeit nur wegen vorstzlicher Glubigerbenachteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erwerbsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Dinglicher Rechtserwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verlust der Einrede der Nichtvalutierung . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtsprechung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Aufschiebend bedingte oder kÅnftige Forderung . . . . . . . . .

6.531 1274 6.536 1275

6.543 6.544 6.546 6.549 6.551 6.552

1277 1278 1278 1279 1279 1280

2. KÅnftige Sicherheiten fÅr gegenwrtige Forderungen . . . . . . . . . . . . a) Verpflichtung zur Sicherheitenbestellung im Insolvenzfall . . . . b) Sicherheitenbestellung mit Wirkung fÅr den Insolvenzfall . . . . c) Verwertung im Insolvenzfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.556 6.557 6.558 6.562

1282 1282 1282 1284

B. Verwertung von Kreditsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.580 1284

6.537 1275 6.539 1276

I. Sicherheitenverwertung außerhalb eines Insolvenzverfahrens . . . .

6.581 1284

1. AusfÅhrung der Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verwertung durch die Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verwertung durch den Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.582 1284 6.582 1284 6.583 1285

2. Kreis der gesicherten Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.588 1287

LVII

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

3. Zeitpunkt der Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Flligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Androhung der Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Widerruf der Einziehungsbefugnis und Verußerungsermchtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zessionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) SicherungsÅbereignungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Aufschub der Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) RÅcksichtnahme auf Marktentwicklungen . . . . . . . . . . . . . . bb) Zahlstellenfunktion bei Zessionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Sicherstellungsmaßnahmen bei Grundpfandrechten . . . . . . . . . . aa) Schaffung der Vollstreckungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . bb) Sicherstellung von GrundstÅckszubehÇr . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Sicherstellung von GrundstÅcksmieten . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Besonderheiten bei revolvierenden Kreditsicherheiten . . . . . . . . aa) Widerruf der Einziehungsermchtigung ohne KreditkÅndigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wiederauszahlung eingezogener Betrge als Bargeschft . . cc) KÅndigung und Widerruf der Einziehungsermchtigung . . dd) Vorverlagerung des KÅndigungszeitpunkts . . . . . . . . . . . . . . ee) Missachtung einer Zession durch Drittschuldner . . . . . . . . g) Freigabeanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.591 1287 6.592 1287 6.594 1288 6.599 6.600 6.601 6.603 6.606 6.607 6.609 6.613 6.614 6.615 6.616 6.619

1290 1290 1290 1291 1293 1294 1294 1296 1296 1299 1299 1300

6.621 6.624 6.627 6.628 6.629 6.630

1301 1301 1302 1302 1303 1303

4. Art der Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abweichung von gesetzlichen Regeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mehrere Sicherheiten oder mehrere Sicherungsgeber . . . . . . . . . c) RÅcksichtnahme auf Schuldnerinteressen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Abstimmung mit dem Sicherungsgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Werbemaßnahmen bei der Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.631 6.636 6.640 6.644 6.647 6.649

1303 1304 1305 1306 1308 1309

5. SicherheitenerlÇse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verwendung des ErlÇses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) berschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ausfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) SicherheitenerlÇskonto fÅr vom Kunden gestellte Sicherheiten c) SicherheitenerlÇskonto fÅr Drittsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . .

6.652 6.653 6.654 6.656 6.658 6.663

1310 1310 1311 1311 1312 1314

6. Umsatzsteuer bei der Verwertung außerhalb eines Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verwertung sicherungsÅbereigneter Gegenstnde durch den Sicherungsnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verußerung durch die Bank im Namen des Sicherungsgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vermittlung des Verkaufs durch die Bank . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verußerung durch den Sicherungsgeber im eigenen Namen fÅr Rechnung der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Schuldnerwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

LVIII

6.666 1314 6.667 1314 6.671 1317 6.673 1318 6.674 1318 6.676 1319

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

ee) Verwertung von Sicherungsgut einer Privatperson . . . . . . . ff) Verwertung von Drittsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einziehung von Zessionen durch den Sicherungsnehmer . . . . . . aa) Steuerpflicht des Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Haftung der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verwertung von GrundstÅcken und ZubehÇr . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verwertung des GrundstÅcks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verwertung des ZubehÇrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kosten der Herausgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kosten der Verwertung des Sicherungsguts . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.678 6.680 6.682 6.683 6.685 6.689 6.690 6.693

1319 1320 1320 1321 1321 1324 1324 1325

6.697 1326 6.698 1326 6.699 1326

II. Sicherheitenverwertung innerhalb eines Insolvenzverfahrens . . . .

6.700 1327

1. SicherungsÅbereignungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verwertungsrecht des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sachen im unmittelbaren Besitz des Verwalters . . . . . . . . . . bb) Sachen im mittelbaren Besitz des Verwalters . . . . . . . . . . . . cc) Besitzverschaffung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) AuskunftsansprÅche der Glubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Mitteilung der Verußerungsabsicht durch den Verwalter . . . . . aa) Inhalt der Mitteilung des Insolvenzverwalters . . . . . . . . . . . bb) Eintrittsrecht des Glubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Nachweis durch den Glubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ausgleichsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Nutzungsentgelt und Verlustausgleichsanspruch . . . . . . . . e) berlassung an den Glubiger zur Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . f) DurchfÅhrung der Verwertung durch den Verwalter . . . . . . . . . . aa) Verkauf an einen Unternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verkauf an einen Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) MindesterlÇs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Unverwertbares Sicherungsgut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Herausgabe des VerwertungserlÇses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) DurchfÅhrung der Verwertung durch den Glubiger . . . . . . . . . . h) Kostenbeteiligung des Glubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kosten der Feststellung und Verwertung durch den Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kosten bei Verwertung durch den Glubiger . . . . . . . . . . . . . cc) Kostenbeteiligung bei Eigenverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Berechnung des Ausfalls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Kosten der Erhaltung und Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Steuern bei der Verwertung von Sicherungseigentum . . . . . . . . . aa) Verwertung durch den Verwalter durch Verußerung an einen Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verwertung durch den Verwalter unter Eintritt des Glubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.703 6.704 6.706 6.710 6.712 6.715 6.720 6.721 6.723 6.726 6.729 6.730 6.736 6.739 6.743 6.747 6.748 6.754 6.755 6.756 6.758 6.760

1327 1328 1328 1330 1331 1332 1333 1333 1334 1335 1335 1336 1337 1338 1339 1340 1340 1341 1342 1342 1343 1344

6.761 6.769 6.773 6.774 6.776 6.781

1344 1347 1348 1348 1348 1350

6.783 1351 6.787 1355

LIX

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

cc) Verwertung durch den Glubiger nach berlassung durch den Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Verwertung durch den Glubiger nach echter Freigabe . . . . ee) Verwertung durch den Glubiger aufgrund anfnglichen Besitzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Ausgleich des Wertverlusts bei weiterer Nutzung . . . . . . . . gg) Berechnungsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . hh) Verwertung von Drittsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . j) Abgrenzung zwischen Verwertung von Zessionen und Verwertung von Sicherungseigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

LX

6.790 1356 6.794 1359 6.798 6.801 6.802 6.806

1361 1363 1363 1367

6.807 1367

2. Verwertungsrecht an abgetretenen Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Umfang des Verwertungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) RÅckgewhransprÅche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wechsel- und Scheckforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Mehrfache Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) AuskunftsansprÅche der Glubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Mitteilung der Verwertungsabsicht durch den Verwalter . . . . . . e) Verzinsungspfllicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) berlassung zur Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) DurchfÅhrung der Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verwertung durch Einziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verkauf der Forderung durch den Insolvenzverwalter . . . . . cc) Verkauf der Forderungen durch die Bank . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Herausgabe des VerwertungserlÇses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Kostenbeteiligung des Glubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Berechnungsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Abweichung von den Pauschalbetrgen . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Steuern bei der Verwertung von Zessionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verwertung durch den Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . bb) Verwertung durch den Glubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.808 6.808a 6.809 6.809a 6.809b 6.809c 6.810 6.811 6.812 6.813 6.814 6.815 6.816 6.816c 6.817 6.818 6.819 6.819c 6.820 6.820a 6.821

1367 1367 1369 1370 1370 1371 1372 1373 1373 1374 1374 1375 1377 1378 1379 1379 1380 1380 1381 1381 1382

3. SicherungsÅbertragung von Rechten und sonstigen VermÇgenswerten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sicherungsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verwertungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Besonderheiten bei Lizenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Steuern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.822 6.823 6.824 6.826 6.829

1383 1383 1383 1384 1385

4. Mobiliarpfandrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Pfandrecht an Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Pfandrecht an Forderungen und Rechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Pfandrecht an Gesellschaftsanteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Pfandrecht an Wertpapieren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Pfndungspfandrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) ErlÇschen des Pfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Pfandrecht als Alternative zur Sicherungsabtretung . . . . . .

6.830 6.831 6.835 6.836 6.837 6.838 6.839 6.840

1386 1386 1388 1388 1388 1391 1391 1392

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c) Verwertung vor Pfandreife . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Eigentumsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einfacher Eigentumsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verlngerter Eigentumsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Erweiterter Eigentumsvorbehalt und Kontokorrentvorbehalt . . d) Konzernvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Umgekehrter Konzernvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verwertungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Durchsetzung des Eigentumsvorbehalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Zusammentreffen von Eigentumsvorbehalt und Vorkasse . . . . .

6.841 1392 6.845 6.848 6.850 6.852 6.853 6.856 6.857 6.865 6.868 6.869 6.871

1393 1394 1395 1396 1396 1396 1397 1398 1399 1399 1400

6. Verwertung unbeweglicher Gegenstnde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.872 1400 a) Verwertung durch den Glubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.873 1401 aa) Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung . . . . . . . . . . . 6.874 1401 bb) Zugriff auf Mieten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.879 1404 cc) Verkauf von ZubehÇr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.880 1405 dd) Verkauf der Grundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.881 1405 b) Verwertung durch den Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.882 1405 aa) Freihndige Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.883 1406 bb) Verwertung durch Zwangsversteigerung . . . . . . . . . . . . . . . . 6.886 1407 c) Einstweilige Einstellung der Zwangsversteigerung . . . . . . . . . . . 6.890 1408 aa) Einstellungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.891 1408 bb) Nachteilsausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.894 1409 d) Einstweilige Einstellung der Zwangsverwaltung . . . . . . . . . . . . . 6.899 1410 e) Wiederaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.902 1411 f) Kostenbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.903 1411 aa) Gerichtskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.903a 1411 bb) Auslagen des Glubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.903b 1412 cc) Kosten der Insolvenzmasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.904 1412 dd) Kosten des gemeinschaftlichen oder des Sondereigentums 6.905 1413 ee) ffentliche Lasten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.906 1413 ff) Grundpfandrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.906b 1414 g) Steuern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.907 1414 aa) Verwertung des GrundstÅcks durch Zwangsversteigerung 6.908 1414 bb) Freihndige Verwertung des GrundstÅcks . . . . . . . . . . . . . . . 6.913 1416 cc) Verwertung des ZubehÇrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.914 1417 dd) Steuern auf Kostenbeitrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.919 1419 7. Aufrechnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.921 1419

8. Zeitpunkt der Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Klrung der Verwertungsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verwertung durch den Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verwertung durch den Glubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Beginn der Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Abschluss der Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.923 6.924 6.925 6.926 6.927 6.928

1420 1420 1420 1420 1421 1421 LXI

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9. Verwertungsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.929 1422 a) bertragung vom Glubiger auf den Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . 6.930 1422 aa) Honorar fÅr den Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.931 1422 bb) Beitrag fÅr die Masse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.935 1423 b) Erleichtertes Verwertungsverfahren bei GrundstÅcken . . . . . . . . 6.939 1424 aa) Freihndiger Verkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.940 1425 bb) Vertragliche Zwangsverwaltung durch die Bank . . . . . . . . . 6.943 1426 cc) Vertragliche Zwangsverwaltung durch den Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.945 1427 dd) Fiktion der Beschlagnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.949 1432 c) Erleichtertes Verwertungsverfahren bei Pfandrechten an Sachen oder Rechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.950 1432 aa) Verwertung des Eigentums durch den EigentÅmer . . . . . . . 6.950a 1432 bb) Verwertung des Eigentums durch den Pfandglubiger . . . . . 6.950b 1432 d) AblÇsung des Sicherungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.951 1433 10. Streitigkeiten Åber Absonderungsrechte und Aussonderungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Freigabe von Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unechte Freigabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Echte Freigabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Modifizierte Freigabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vergleich und Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grenzen fÅr einen Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Elemente einer Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zweckmßigkeit der Sicherheitenverwertung . . . . . . . . . . . . . . . . d) Haftung fÅr fehlerhafte Sicherheitenverwertung . . . . . . . . . . . . . . aa) Ersatzabsonderungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) PersÇnliche Haftung des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Eigenverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Anspruchsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Gerichtliche Auseinandersetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Vorgehen gegenÅber Drittschuldnern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Kollision mit strafprozessualen Arresten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Strafprozessuale Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Aufhebung der Beschlagnahme wegen eines Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Sicherungseigentum der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Pfandrecht der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Sicherungsabtretung an die Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.953 6.954 6.955 6.957 6.962 6.963 6.964 6.965 6.966 6.967 6.968 6.969 6.973 6.974 6.975 6.976 6.976a 6.976b

1434 1434 1434 1435 1437 1437 1437 1438 1439 1439 1439 1440 1441 1442 1442 1443 1444 1444

6.976f 6.976j 6.976n 6.976o

1445 1447 1448 1449

11. SicherheitenerlÇse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verwertung durch den Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verwertung durch die Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Direkte Verbuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Tilgungsreihenfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) SicherheitenerlÇskonto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.977 6.978 6.982 6.985 6.987 6.991

1449 1449 1451 1452 1453 1455

LXII

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

12. Anmeldung von Ausfallforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Form und Inhalt der Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Teilnahme am Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Berechnung der Quote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Klassische Sicherungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Atypische Sicherungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) PersÇnliche Zwangsvollstreckungsunterwerfung . . . . . . . . . . . . . aa) Addition beider Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anmeldung fÅr den Ausfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Folgen fÅr die Anmeldung im Insolvenzverfahren . . . . . . . . e) Abstraktes Schuldversprechen gegenÅber Sicherheitentreuhnder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Nebeneinander beider Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anmeldung nur durch den Glubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Anmeldung nur durch den Treuhnder . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Anmeldung durch Glubiger und Treuhnder . . . . . . . . . . . f) Ermittlung des Ausfalls vor Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ausfall des verwertungsberechtigten Glubigers . . . . . . . . . cc) Ausfall des nicht verwertungsberechtigten Glubigers . . . . g) Mustertext fÅr die Anmeldung gesicherter Forderungen . . . . . . . h) Anmeldung und Verteilung im Insolvenzplanverfahren . . . . . . .

6.992 6.993 6.993a 6.994 6.994a 6.994c 6.995 6.995c 6.995f 6.995h

1455 1455 1456 1456 1457 1457 1457 1458 1459 1460

6.996 6.996a 6.996d 6.996e 6.996g 6.997 6.997a 6.997b 6.997g 6.998 6.999

1460 1461 1462 1462 1463 1463 1463 1464 1465 1465 1467

III. Sicherheitenverwertung im Antragsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1000 1467 1. Verwertung von SicherungsÅbereignungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verußerung aufgrund entsprechender Ermchtigung durch die Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Antragsverfahren ohne vorlufige Maßnahmen . . . . . . . . . . bb) Verwalter mit PrÅfungsaufgaben oder vorlufiger Sachwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Verwalter mit allgemeinem VerfÅgungsverbot oder Verwertungssperre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Umsatzsteuerliche Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Widerruf der Verußerungsermchtigung und Verwalter mit PrÅfungsaufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Folgen des Widerrufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Missachtung des Widerrufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Widerruf der Verußerungsermchtigung und Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Herausgabe des Sicherungsguts an die Bank . . . . . . . . . . . . . bb) Bestandsaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtserwerb des Kufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Widerruf der Verußerungsermchtigung und Verwalter mit VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.1001 1468 6.1002 1468 6.1004 1468 6.1005 1469 6.1006 1469 6.1008 1469 6.1011 1470 6.1013 1471 6.1016 1471 6.1021 1473 6.1023 6.1025 6.1027 6.1028

1474 1475 1476 1476

6.1029 1477

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e) Verwalter mit Verwertungsverbot fÅr sicherungsÅbereignete Gegenstnde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Mindestinhalt der Anordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wirkung des Verwertungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Hinweisschreiben an vorlufigen Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Ausgleichsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Verwertungsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Umsatzsteuerliche Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verkauf durch die Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verkauf durch Schuldner oder vorlufigen Verwalter mit Ermchtigung des Glubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verkauf durch Schuldner oder vorlufigen Verwalter ohne Ermchtigung des Glubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Verkauf durch Schuldner im Schutzschirmverfahren . . . . . 2. Verwertung von Sicherungsabtretungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einziehung durch Kreditnehmer oder vorlufigen Verwalter vor Widerruf der Einziehungsermchtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Antragsverfahren ohne vorlufige Maßnahmen . . . . . . . . . . bb) Verwalter mit PrÅfungsaufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Verwalter mit allgemeinem VerfÅgungsverbot oder Verwertungssperre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Umsatzsteuerliche Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Widerruf der Einziehungsermchtigung und Verwalter mit PrÅfungsaufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Folgen des Widerrufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Missachtung des Widerrufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Widerruf der Einziehungsermchtigung und Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) bertragung der Verwertungsbefugnis auf den Verwalter . . bb) AusÅbung der Verwertungsbefugnis durch die Bank . . . . . . d) Widerruf der Einziehungsermchtigung und Verwalter mit VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Verwalter mit Verwertungsverbot fÅr sicherungshalber abgetretene Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Mindestinhalt der Anordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verwertungspflicht des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verbot des Einsatzes der Liquiditt aus Zessionen . . . . . . . . dd) Zahlungen der Drittschuldner an die Bank . . . . . . . . . . . . . . f) Ausgleichsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Verwertungsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Umsatzsteuerliche Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.1032 6.1033 6.1038 6.1042 6.1043 6.1044 6.1046 6.1047

1477 1478 1479 1480 1481 1482 1482 1482

6.1049 1483 6.1052 1486 6.1054 1488 6.1055 1488 6.1056 6.1058 6.1059 6.1060

1489 1489 1489 1489

6.1062 1490 6.1064 1490 6.1065 1491 6.1068 1491 6.1070 1492 6.1072 1492 6.1073 1493 6.1077 1494 6.1080 1496 6.1082 6.1083 6.1086 6.1088 6.1091 6.1095 6.1097 6.1099

1496 1496 1497 1498 1500 1501 1501 1502

3. Verwertung sicherungshalber Åbertragener Rechte . . . . . . . . . . . . . . 6.1101 1503 4. Verwertung von Mobiliarpfandrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1102 1503 5. Eigentumsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1103 1503

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6. Verwertung unbeweglicher Gegenstnde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einstweilige Einstellung der Zwangsversteigerung . . . . . . . . . . . b) Einstweilige Einstellung der Zwangsverwaltung . . . . . . . . . . . . . c) Vollstreckungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Kosten und Steuern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Freihndige Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.1107 6.1109 6.1110 6.1111 6.1112 6.1114

1504 1505 1505 1506 1506 1506

7. Zeitpunkt der Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1116 1507 IV. Sicherheitenverwertung bei Vorlage eines Insolvenzplans . . . . . . . . 6.1120 1507 1. Aufschub der Verwertung durch den Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1123 1508 2. Aufschub der Verwertung durch das Gericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zeitpunkt der Aussetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Umfang der Aussetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gegenstnde im Besitz des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gegenstnde im Besitz von Glubigern . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.1126 6.1127 6.1130 6.1131 6.1134

1508 1508 1509 1509 1510

3. Eingriffe in die Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Scheitern des Plans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Plan ohne Eingriff in Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Plan mit Eingriff in Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) GestaltungsmÇglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bildung von Abstimmungsgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Stimmrecht der absonderungsberechtigten Glubiger . . . . dd) Abstimmungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Obstruktionsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Minderheitenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Wirkungen des angenommenen Plans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wirkungen auf Absonderungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wirkungen auf Drittsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Fortfall der Wirkungen des Plans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Forderungen von Insolvenzglubigern . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Absonderungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.1136 6.1137 6.1139 6.1140 6.1141 6.1144 6.1148 6.1155 6.1157 6.1159 6.1163 6.1165 6.1172 6.1173 6.1174 6.1175

1510 1510 1511 1511 1511 1512 1513 1514 1515 1515 1516 1516 1517 1518 1518 1518

V. Sicherheitenverwertung im Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1180 1519 1. Sicherheitenverwertung whrend eines außergerichtlichen Schuldenbereinigungsversuchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bestellung neuer Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fortsetzung der Sicherheitenverwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Beschrnkung von Absonderungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.1181 6.1182 6.1183 6.1184

1520 1520 1520 1520

2. Sicherheitenverwertung whrend eines gerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fortsetzung der Sicherheitenverwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beschrnkung von Absonderungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Arten des Eingriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Aufrechterhaltung von Drittsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . cc) Besonderheiten bei Lohnabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.1186 6.1187 6.1200 6.1201 6.1202 6.1204

1521 1521 1521 1522 1522 1522

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Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

dd) Abstimmungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1206 1523 3. Sicherheitenverwertung whrend eines Insolvenzverfahrens . . . . . a) Fortsetzung der Sicherheitenverwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Besonderheiten durch Zession der AnsprÅche auf Arbeitsentgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Inkrafttreten der Zession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Schutz der Zession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anmeldung des Ausfalls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.1210 1524 6.1211 1524 6.1214 6.1215 6.1216 6.1218

1524 1524 1525 1525

4. Sicherheitenverwertung whrend der Wohlverhaltensperiode . . . . a) Aussetzung der Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eingriffe in Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schutz der Abtretung an den Treuhnder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.1220 6.1221 6.1222 6.1224

1526 1526 1526 1527

5. Sicherheiten nach Erteilung der Restschuldbefreiung . . . . . . . . . . . . 6.1227 1527 6. Sicherheiten nach Versagung der Restschuldbefreiung . . . . . . . . . . . 6.1229 1528 VI. Verwertung von Drittsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1230 1528 1. BÅrgschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Flligkeit der verbÅrgten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Flligkeit der Forderung gegen den BÅrgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zahlung des BÅrgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zahlung nach VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zahlung vor VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zahlung aus TeilbÅrgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Wirkungen eines Plans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Insolvenz des BÅrgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Insolvenz des BÅrgen und des Hauptschuldners . . . . . . . . . . bb) Insolvenz nur des BÅrgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Absicherung des BÅrgschaftsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Absicherung des verbÅrgten Anspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Vergleich Åber die Hauptforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) BÅrgschaft als Sicherheit fÅr Gesellschafterdarlehen . . . . . . . . . .

6.1233 6.1236 6.1240 6.1243 6.1244 6.1247 6.1252 6.1253 6.1254 6.1255 6.1257 6.1261 6.1264 6.1269 6.1270

1529 1530 1531 1532 1532 1533 1535 1535 1536 1536 1537 1538 1539 1540 1541

2. Garantien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Flligkeit der verbÅrgten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) ForderungsÅbergang bei Zahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Forderungsanmeldung bei ausbleibender Zahlung . . . . . . . . . . . .

6.1272 6.1273 6.1274 6.1275

1542 1542 1542 1543

3. Schuldbeitritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Flligkeit der Verpflichtungen des Beitretenden . . . . . . . . . . . . . . b) Zahlung des Beitretenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zahlung nach VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zahlung vor VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Insolvenz des Beitretenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Insolvenz des Beitretenden und des Erstschuldners . . . . . . . bb) Insolvenz nur des Beitretenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.1276 6.1277 6.1281 6.1282 6.1284 6.1287 6.1288 6.1289

1543 1544 1545 1545 1545 1546 1546 1547

4. Patronatserklrungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1290 1547 a) Insolvenz der Tochtergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1291 1548

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b) Insolvenz der Muttergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1296 1549 c) Insolvenz von Muttergesellschaft und Tochtergesellschaft . . . . 6.1298 1550 d) Patronatserklrung als Sicherheit fÅr Gesellschafterdarlehen . . 6.1299 1550 5. Abkaufsverpflichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Insolvenz der Tochtergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Insolvenz der Muttergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Abschluss vor VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Abschluss nach VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.1304 6.1306 6.1311 6.1312 6.1316

1552 1552 1553 1553 1554

6. Organschaftserklrungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Insolvenz der Tochtergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anspruch auf Sicherheitsleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anspruch auf Verlustausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Inanspruchnahme der Untergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . b) Insolvenz der Obergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Insolvenz der Obergesellschaft und der Untergesellschaft . . . . . aa) Zeitgleiche Insolvenz von Unter- und Obergesellschaft . . . bb) Zeitlich versetzte Insolvenz von Unter- und Obergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.1319 6.1322 6.1324 6.1327 6.1328 6.1333 6.1337 6.1338

1555 1556 1557 1558 1559 1560 1561 1561

6.1339 1562

7. Dingliche Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1343 a) Insolvenz des Kreditnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1344 aa) Inhaber des Verwertungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1345 bb) Wahl zwischen Sicherheiten des Kreditnehmers und Drittsicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1346 cc) Zeitpunkt der Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1349 dd) Anmeldung im Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1350 ee) Auskunftspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1353 ff) Anfechtung der RÅckzahlung gegenÅber Sicherheitenbesteller . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1353a b) Insolvenz des Kreditnehmers und des Sicherungsgebers . . . . . . . 6.1354 aa) Verwertungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1355 bb) Verfahrensrechtliche Stellung der Absonderungsberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1356 cc) Stimmrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1358 dd) Auswirkungen eines Planverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1361 c) Insolvenz des Sicherungsgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1362 aa) KÅndigung des Kredits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1363 bb) FortfÅhrung des Kredits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1366

1563 1563 1563 1563 1564 1564 1565 1566 1567 1567 1567 1568 1569 1569 1569 1570

8. ZurÅcktreten mit Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1371 1572 a) Insolvenz des Kreditnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1372 1572 b) Insolvenz des zurÅckgetretenen Glubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1374 1573 9. Parallel Debts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1375 1573 VII. Verkauf der Kreditforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1380 1574 1. Wirtschaftliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1383 1575 2. Modelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1385 1576

LXVII

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

a) bertragung an einen einzelnen Erwerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1386 1577 b) Verbriefungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1388 1577 c) Synthetische Transaktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1389 1578 3. Kaufgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1390 1578 4. Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zulssigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Notleidende Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Nicht notleidende Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zivilrechtliche Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Enger Sicherungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Weiter Sicherungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) bertragungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kreditwesenrechtliche Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Insolvenzrechtliche Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zulssigkeit der bertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Art der bertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verfahrensrechtliche Stellung bei offener Zession . . . . . . . . dd) Insolvenzanfechtung bei offener Zession . . . . . . . . . . . . . . . .

6.1392 6.1392 6.1393 6.1396 6.1397 6.1398 6.1399 6.1406 6.1409 6.1410 6.1411 6.1413 6.1416 6.1421

1579 1579 1579 1580 1581 1581 1581 1584 1584 1585 1585 1585 1586 1588

5. Andere Transaktionsstrukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unterbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) VertragsÅbernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Novation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ausgliederungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.1423 6.1424 6.1427 6.1428 6.1430

1589 1589 1589 1590 1590

6. Auswirkungen auf einen Sicherheitenpool . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1431 1590 a) Stille bertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1433 1591 b) Offene bertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1436 1592 7. AuskunftsansprÅche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1439 1592 8. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1441 1593

Siebenter Teil: Leasing, Factoring und Forfaitierung A. Leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.2 1595

I. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.2 1595

II. Insolvenz des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.6 1596

1. Leasingvertrge im Antragsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verzug vor Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verzug nach Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) KÅndigungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) KÅndigungsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zahlung nach Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) KÅndigungsrechte des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Leasingvertrge im erÇffneten Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Mobilienleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Entscheidung fÅr die ErfÅllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

LXVIII

7.7 7.8 7.10 7.10 7.10a 7.11 7.13

1597 1597 1598 1598 1598 1599 1600

7.14 1600 7.15 1601 7.17 1601

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

bb) Entscheidung gegen die ErfÅllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) VerzÇgerung der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Immobilienleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) InsolvenzerÇffnung nach bergabe des Leasingguts . . . . . . bb) InsolvenzerÇffnung vor bergabe des Leasingguts . . . . . . . . c) Gesellschafter des Leasingnehmers als Leasinggeber . . . . . . . . . . aa) ErfÅllungswahl durch den Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . bb) KÅndigung durch den Leasinggeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ablehnung der ErfÅllung durch den Insolvenzverwalter . . d) Leasing als Kauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Insolvenz des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.18 7.19 7.22 7.23 7.28 7.28a 7.28b 7.28c 7.28d 7.29

1602 1603 1604 1604 1606 1606 1606 1607 1607 1607

7.30 1608

1. Auswirkungen eines allgemeinen VerfÅgungsverbots . . . . . . . . . . . . a) Leasingraten fÅr die Grundmietzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Leasingraten fÅr einen Verlngerungszeitraum . . . . . . . . . . . . . . . c) Restwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Abschlusszahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Einzug der Leasingraten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.31 7.34 7.35 7.37 7.39 7.39a

1608 1609 1609 1610 1610 1611

2. Auswirkungen der VerfahrenserÇffnung auf das Mobilienleasing . . a) Ablehnung der VertragserfÅllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) ErfÅllung des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) SicherungsÅbereignung des Leasingguts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anfngliche Refinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Umschuldungen von Refinanzierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Doppelstock-Refinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Nachtrgliche Refinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Refinanzierung Åber Betriebsmittelkredite . . . . . . . . . . . . . . ff) Refinanzierung mehrerer Leasingvertrge . . . . . . . . . . . . . . . gg) Mietvertrge ohne Leasingcharakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . hh) Durchsetzung der Zession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.40 7.42 7.43 7.46 7.51 7.51c 7.51e 7.52 7.53 7.56 7.57 7.58

1612 1612 1613 1614 1615 1615 1616 1617 1618 1619 1620 1621

3. Auswirkungen der VerfahrenserÇffnung auf das Immobilienleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verlust des Anspruchs auf die Leasingraten . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Insolvenz des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.60 7.63 7.65 7.68

1621 1622 1623 1624

B. Factoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.70 1624

I. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.71 1624

II. Insolvenz des Anschlusskunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.75 1626

1. ForderungsÅbergang vor VerfÅgungsverbot und VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Factoring als Austausch gleichwertiger Leistungen . . . . . . . . . . . b) Aufrechnung mit Gegenforderungen aus frÅheren Geschften . c) Weiterleitung von Zahlungen auf nicht offengelegte Zessionen aa) Ersatzaussonderungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Pfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.76 7.77 7.78 7.82 7.82b 7.82c

1626 1626 1626 1628 1628 1629

LXIX

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

2. Auswirkungen eines VerfÅgungsverbots oder eines Zustimmungsvorbehalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) bertragung neuer Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einzug abgetretener Forderungen durch den Factor . . . . . . . . . . . c) Einzug abgetretener Forderungen durch den Anschlusskunden aa) Herausgabeanspruch gegen den vorlufigen Verwalter . . . . bb) Herausgabeanspruch gegen die Bank aus Kontovollmacht cc) Herausgabeanspruch gegen die Bank aus Treuhandkonto dd) Herausgabeanspruch gegen die Bank aus Pfandrecht . . . . . .

7.83 7.83 7.86 7.87 7.87c 7.87h 7.87i 7.87k

1630 1630 1631 1633 1633 1634 1635 1636

3. Auswirkungen der VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.88 1637 a) bertragung neuer Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.89 1638 aa) ErlÇschen des Rahmenvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.90 1638 bb) Fortbestand des Rahmenvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.92 1638 b) Einzug abgetretener Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.93 1638 aa) Echtes Factoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.93 1638 bb) Unechtes Factoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.97 1640 cc) Vor VerfahrenserÇffnung angebotene Forderungen . . . . . . . . 7.99 1641 dd) Vom Verwalter eingezogene Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . 7.100 1641 ee) Kollision mit verlngertem Eigentumsvorbehalt . . . . . . . . . 7.102 1642 ff) Kollision mit Globalzessionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.103a 1643 gg) Inkassozession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.104 1643 hh) ProvisionsrÅckstnde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.105 1643 c) Einzug von Forderungen aus beiderseits nicht voll erfÅllten Vertrgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.106 1644 aa) Ausstehen teilbarer Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.111 1645 bb) Einzug von Forderungen aus Eigentumsvorbehaltslieferungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.113 1645 III. Insolvenz des Drittschuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.116 1646

IV. Insolvenz des Factors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.117 1647

C. Forfaitierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.120 1648

I. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.120 1648

II. Insolvenz des Forfaitisten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.122 1648

1. Forfaitierung vor VerfÅgungsverbot und vor VerfahrenserÇffnung

7.123 1648

2. Forfaitierung bei VerfÅgungsverbot oder Zustimmungsvorbehalt . .

7.124 1649

3. Forfaitierung bei Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.126 1649

Achter Teil: Kapitalmarktgeschft A. Effektengeschft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.2 1651

I. Vertragsformen und Abwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.3 1652

1. Einfache Effektenkommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.4 1652

2. Festpreisgeschft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.12 1653

3. Kassa-, Termin- und Tafelgeschfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kassageschfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.13 1653 8.14 1653

LXX

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

b) Termingeschfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Optionsgeschfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Futures . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Tafelgeschft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.15 8.16 8.19 8.21

1654 1654 1655 1656

4. EigentumsÅbergang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) bereignung effektiver StÅcke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) bereignung im Effektengiroverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.22 1656 8.27 1657 8.28 1657

II. Insolvenz des Verkufers im Kassageschft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.30 1658

1. Verkaufsorder vor VerfÅgungsverbot und InsolvenzerÇffnung . . . . . a) AusfÅhrung vor VerfÅgungsverbot und InsolvenzerÇffnung . . . . aa) Ermßigung eines Debetsaldos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verrechnung der Provision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) KÅndigung des Auftrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.31 8.32 8.35 8.38 8.40

1658 1658 1659 1660 1660

2. Verkaufsorder nach Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anordnung eines VerfÅgungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kenntnis der Bank von dem VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . bb) Unkenntnis der Bank von dem VerfÅgungsverbot . . . . . . . . cc) Verwendung des VerkaufserlÇses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einsetzung eines vorlufigen Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorlufiger Verwalter mit VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . bb) Vorlufiger Verwalter ohne VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . c) Eigenverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.43 8.44 8.44 8.47 8.48 8.50 8.51 8.53 8.53b

1661 1662 1662 1663 1663 1664 1664 1665 1665

3. Verkaufsorder nach InsolvenzerÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) InsolvenzerÇffnung vor Abschluss des Kaufvertrags bei Effektenkommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Beendigung des Verkaufsauftrags durch die InsolvenzerÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) AusfÅhrung wegen Gefahr in Verzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) AusfÅhrung mangels Kenntnis von der InsolvenzerÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verwendung des VerkaufserlÇses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Kein Pfandrecht der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) InsolvenzerÇffnung nach Abschluss des Kaufvertrags bei Effektenkommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Entscheidung fÅr die ErfÅllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ablehnung der ErfÅllung oder Schweigen . . . . . . . . . . . . . . . c) Festpreisgeschft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) InsolvenzerÇffnung vor Annahme des Verkaufsangebots . . bb) InsolvenzerÇffnung nach Annahme des Verkaufsangebots

8.54 1665 8.56 1665 8.56 1665 8.57 1666 8.59 1666 8.63 1667 8.65 1667 8.69 8.73 8.74 8.76 8.77 8.78

1668 1669 1669 1670 1670 1671

III. Insolvenz des Kufers im Kassageschft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.79 1671

IV. Insolvenz des Kunden im Optionsgeschft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.80 1672

1. Optionsgeschfte vor Zahlungsunfhigkeit oder Insolvenzantrag a) Unterhaltung ausreichender VermÇgenswerte . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Besicherung vor oder bei Abschluss des Optionsgeschfts

8.82 1673 8.84 1674 8.86 1674

LXXI

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

bb) Nachtrgliche Besicherung durch klassische Kreditsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Nachtrgliche Besicherung durch Finanzsicherheiten . . . . b) Barausgleich aus der tglichen Kontraktneubewertung . . . . . . . . c) Glattstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) ErfÅllung einer ausgeÅbten Option . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.88 8.90 8.92 8.95 8.99

1675 1676 1677 1677 1678

2. Optionsgeschfte nach Zahlungsunfhigkeit oder Insolvenzantrag 8.102 1679 a) Definition des Insolvenzfalls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.105 1680 aa) Vorlufige gerichtliche Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.107 1680 bb) Zahlungsunfhigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.110 1681 b) Wirksamkeit der Beendigungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.111 1681 c) Anwendbarkeit der Beendigungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.111a 1682 d) Abrechnung aufgrund von LÇsungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.112 1683 3. Optionen bei InsolvenzerÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bestehende Optionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Optionen mit Barausgleich statt Lieferung . . . . . . . . . . . . . . bb) Optionen mit effektiver Lieferung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Neue Optionsgeschfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.116 8.116 8.117 8.118 8.120

1684 1684 1684 1685 1686

V. Tafelgeschfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.124 1687

VI. Emissionsgeschft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.128 1688

1. Prospekthaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.128a 1688 2. Ad-hoc-Publizitt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.128e 1689 3. Auskunftspflichten gegenÅber BÇrsenvorstand . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.129 1690

4. Emissionsbank als Kreditgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.129d 1692 5. Sonderregelungen fÅr Anleihen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Maßnahmen im Vorfeld einer Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Diskrete außergerichtliche Sanierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) ffentlich bekannte Sanierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Maßnahmen nach ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens . . . . . . . aa) Außenverhltnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Innenverhltnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Abstimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Abschlagszahlungen und Schlussverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verfahren mit gemeinsamem Vertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verfahren ohne gemeinsamen Vertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Pflichten der Kreditinstitute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Wertpapierleihe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.130 8.130c 8.130d 8.130f 8.130m 8.130o 8.130p 8.130q 8.130r 8.130t 8.130u 8.130v 8.130y

1693 1694 1694 1695 1698 1698 1698 1699 1699 1700 1700 1700 1701

8.131 1702

1. Wertpapierleihgeschfte ohne Insolvenzklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.136 1703 a) Insolvenz des Entleihers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.136a 1703 b) Insolvenz des Verleihers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.137 1703 2. Wertpapierleihgeschfte mit Insolvenzklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wirksamkeit der Beendigungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Beendigung im Insolvenzfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LXXII

8.138 1703 8.140 1704 8.141 1704

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

bb) KÅndigungsbeschrnkung des § 490 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . cc) KÅndigungssperre des § 112 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wertpapierleihe vor dem Insolvenzfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorzeitiger Abbruch des Geschfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) AnfechtungsmÇglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wertpapierleihe im Insolvenzfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Abwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.142 8.143 8.144 8.146 8.147 8.148 8.150

1704 1704 1705 1705 1705 1706 1706

VIII. Pensionsgeschfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.151 1707

1. Insolvenz nach Lieferung der Wertpapiere und Zahlung des Preises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.153 1707

2. Vertragsabschluss und Leistungsaustausch vor dem Insolvenzfall .

8.156 1708

3. RÅckÅbertragung vor VerfÅgungsverbot und InsolvenzerÇffnung . .

8.157 1708

B. Devisengeschft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.170 1709

I. Arten, Rechtsnatur und Zweck der Devisengeschfte . . . . . . . . . . . .

8.171 1709

1. Arten und Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.172 1709

2. Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.175 1710

3. Vertragsgestaltung bei Devisentermingeschften . . . . . . . . . . . . . . . .

8.177 1710

II. Devisentermingeschfte bei Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.178 1711

1. Abschluss vor VerfÅgungsverbot und VerfahrenserÇffnung . . . . . . .

8.179 1711

2. ErfÅllung vor VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.180 1711

3. Flligkeit und NichterfÅllung bei Zahlungsunfhigkeit . . . . . . . . . . a) RÅcktritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schadenersatzanspruch wegen NichterfÅllung . . . . . . . . . . . . . . . c) Sonderregelungen in Rahmenvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . .

8.183 8.186 8.189 8.191

1712 1713 1713 1714

4. Flligkeit nach Eintritt der Zahlungsunfhigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zahlungsunfhigkeit als gesetzlicher RÅcktrittsgrund . . . . . . . . b) Zahlungsunfhigkeit als vertraglicher RÅcktrittsgrund . . . . . . . c) Kollision des RÅcktritts mit dem Wahlrecht des Verwalters . . . d) Erklrungsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.192 8.193 8.198 8.200 8.202

1714 1714 1717 1717 1718

5. Devisentermingeschfte bei Anordnung vorlufiger Maßnahmen . a) Allgemeines VerfÅgungsverbot ohne Verwalterbestellung . . . . . b) Allgemeines VerfÅgungsverbot mit vorlufiger Verwaltung . . . . c) Vorlufige Verwaltung ohne VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . .

8.206 8.207 8.211 8.214

1719 1719 1720 1721

6. Devisentermingeschfte im erÇffneten Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . a) Abschluss neuer Geschfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auswirkungen auf schwebende Devisentermingeschfte . . . . . . aa) ErlÇschen der ErfÅllungsansprÅche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Berechnung des Schadens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verrechnung mehrerer Geschfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Leistung ohne Kenntnis der VerfahrenserÇffnung . . . . . . . .

8.216 8.216 8.219 8.219 8.222 8.223 8.224

1721 1721 1722 1722 1723 1724 1724

7. Devisentermingeschfte im Planverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.226 1725

LXXIII

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a

a

III. Devisenkassageschfte bei Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.228 1725

1. Abschluss vor VerfÅgungsverbot und VerfahrenserÇffnung . . . . . . .

8.229 1726

2. ErfÅllung vor VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.230 1726

3. Flligkeit und NichterfÅllung bei Zahlungsunfhigkeit . . . . . . . . . .

8.231 1726

4. Flligkeit nach Eintritt der Zahlungsunfhigkeit . . . . . . . . . . . . . . . .

8.233 1726

5. Devisenkassageschfte bei VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.234 1726

6. Devisenkassageschfte bei Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.235 1727

C. Swap-Geschft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.240 1727

I. Arten, Rechtsnatur und Zweck der Swap-Geschfte . . . . . . . . . . . . .

8.241 1727

1. Arten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.241 1727

2. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.245 1731

3. Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.246 1732

II. Klassische Swap-Geschfte bei Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.247 1732

1. Abschluss vor VerfÅgungsverbot und VerfahrenserÇffnung . . . . . . .

8.253 1733

2. ErfÅllung vor VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zug um Zug Austausch von Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausgleich von Differenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anfechtungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.254 8.256 8.258 8.259

1733 1733 1734 1734

3. KÅndigung bestehender Geschfte vor VerfahrenserÇffnung . . . . . .

8.263 1735

4. Swap-Geschfte bei Anordnung vorlufiger Maßnahmen . . . . . . . . . a) Allgemeines VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Beendigung bestehender Swap-Geschfte . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Schadensberechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorlufige Verwaltung mit VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorlufige Verwaltung ohne VerfÅgungsverbot . . . . . . . . . . . . . . .

8.266 8.267 8.269 8.270 8.272 8.275

1736 1736 1737 1737 1738 1739

5. Swap-Geschfte im erÇffneten Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abschluss neuer Geschfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auswirkungen auf schwebende Swap-Geschfte . . . . . . . . . . . . . aa) ErlÇschen der ErfÅllungsansprÅche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Abrechnung beendeter Swap-Geschfte . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anfechtung von Geschftsvorfllen vor VerfahrenserÇffnung . .

8.277 8.277 8.278 8.278 8.282 8.287

1740 1740 1741 1741 1742 1743

6. Swap-Geschfte im Planverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.288 1744

III. Zero-Recovery-Swaps . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.290 1745

1. Beendigungen durch die VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.294 1745

2. Beendigungen vor VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abrechnungsregeln entsprechend den gesetzlichen Vorbildern b) Abrechnungsregeln entgegen den gesetzlichen Vorbildern . . . . . c) Varianten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.296 8.297 8.298 8.305

1746 1746 1746 1749

IV. Credit Default Swaps . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.310 1749

1. Insolvenz des Referenzschuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Cash Settlement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Physical Settlement – Zulssigkeit der Abtretung . . . . . . . . . . . .

8.314 1750 8.315 1750 8.318 1751

LXXIV

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

c) Physical Settlement – Zulssigkeit von Aufrechnungen . . . . . . . aa) Abtretung nach der ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens bb) Abtretung innerhalb der letzten drei Monate vor dem Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Abtretung frÅher als drei Monate vor dem Insolvenzantrag

8.324 1753 8.325 1753 8.326 1753 8.328 1754

2. Insolvenz einer Vertragspartei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Credit Default Swaps vor VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . b) Credit Default Swaps bei VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . .

8.330 1755 8.331 1755 8.335 1756

3. Credit Default Swap auf eigenen Namen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.340 1757

4. Credit Default Swap im Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Tochtergesellschaft als Sicherungsgeberin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Muttergesellschaft als Sicherungsgeberin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.342 1758 8.343 1758 8.345 1758

V. Credit Linked Notes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.346 1759

1. Basismodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.347 1759

2. Credit Linked Notes auf Risiko des Kufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Insolvenzfestigkeit direkter Vereinbarungen zwischen Emittenten und Kufer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bestellung von Sicherheiten auf den Insolvenzfall . . . . . . . . bb) Entschdigungsloser bergang von Investitionen . . . . . . . . cc) Konsequenzen fÅr Credit Linked Notes . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Anfechtungsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Insolvenzfestigkeit des Erwerbs von dritter Seite . . . . . . . . . . . . .

8.348 1759 8.349 8.351 8.353 8.354 8.356 8.357

D. Rahmenvertrge Åber Finanzleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.360 1762

I. Beendigung vor VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.365 1764

1. Vertragliche Netting-Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zulssigkeit von Netting-Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundstze zur Wirksamkeit von LÇsungsklauseln . . . . . . bb) LÇsungsklauseln in Vertrgen Åber Finanzleistungen . . . . . cc) Durch Rahmenvertrag verbundene Finanzleistungen . . . . . dd) Von § 104 Abs. 2 InsO nicht erfasste Finanzleistungen . . . b) Anfechtbarkeit von Netting-Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beendigung ohne vertragliche Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.366 8.367 8.369a 8.369b 8.369c 8.369e 8.370

1760 1760 1761 1761 1762 1762

1764 1764 1765 1766 1766 1767 1770

8.371 1770

II. Vertrge Åber Finanzleistungen bei VerfahrenserÇffnung . . . . . . . . .

8.374 1771

1. Beendigung aufgrund gesetzlicher Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff der Finanzleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Edelmetallgeschfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wertpapiere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Wertpapieren vergleichbare Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Geldleistungen in auslndischer Whrung . . . . . . . . . . . . . . ee) Fremdbestimmte Geldleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Optionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Finanztermingeschftscharakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beendigung der Geschfte Åber Finanzleistungen . . . . . . . . . . . . . c) Beendigung einseitig voll erfÅllter Geschfte . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.375 8.376 8.377 8.378 8.379 8.381 8.382 8.384 8.385 8.389 8.393

1771 1771 1772 1772 1772 1772 1772 1773 1774 1775 1776 LXXV

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

d) Verrechnung mehrerer Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Aufrechnung gegen Forderungen des Insolvenzschuldners aus vollstndig erfÅllten Geschften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Aufrechnung gegen Forderungen des Insolvenzschuldners aus AusgleichsansprÅchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Aufrechnung der Bank mit AnsprÅchen aus § 103 InsO . . .

8.394 1776 8.395 1777 8.396 1777 8.397 1778

2. Beendigung aufgrund des Rahmenvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.400 1779

3. Einbeziehung sonstiger Finanzleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.402 1780

III. Vertrge Åber Finanzleistungen nach auslndischen Rechten . . . . .

8.407 1781

E. Finanzsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.410 1782

I. Vertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.412 1782

1. Kreditinstitute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.413 1783

2. Wertpapierfirmen oder Kapitalverwaltungsgesellschaften . . . . . . . .

8.415 1783

3. Finanzinstitute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.415b 1784 4. Versicherungsunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.416 1784

5. Juristische Personen des Privatrechts, Personengesellschaften, Einzelkaufleute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.417 1785

II. Sicherungsgut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.419 1786

1. Zugelassene Sicherungsgegenstnde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.420 1786

2. Form der Sicherheitenbestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.423 1787

III. Sicherungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.426 1788

1. Juristische Personen des Privatrechts, Personenhandelsgesellschaften und Einzelkaufleute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.427 1788

2. Kreditinstitute, Versicherungsunternehmen, zentrale Abwicklungseinrichtungen und Çffentliche Stellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Maßgebliche Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beteiligungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.436 1789 8.437 1789 8.439 1790

IV. Wirksamkeit der Besicherung durch Finanzsicherheiten . . . . . . . . .

8.440 1791

1. Bestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.441 1791

2. Insolvenzanfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.443 1791 a) Anfechtung wegen kongruenter oder inkongruenter Deckung . 8.444 1792 b) Anfechtung wegen vorstzlicher Benachteiligung . . . . . . . . . . . . 8.445 1793 aa) Unzulssige Anwendung von § 130 Abs. 1 Satz 2 InsO . . . . 8.445a 1793 bb) Reichweite der EU-Richtlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.445c 1794 c) Anfechtung wegen unentgeltlicher Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . 8.446 1795 V. Verwertung von Finanzsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.447 1797

1. Verwertungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Antragsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) ErÇffnetes Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.448 8.449 8.450 8.452

2. Art und Weise der Verwertung von Pfandrechten . . . . . . . . . . . . . . . . a) Personenkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.453 1798 8.454 1798

LXXVI

1797 1797 1798 1798

Inhaltsverzeichnis Rn. Seite a a

b) Verwertungsart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.455 1799

3. Verwertung durch Aufrechnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.458 1799

F. Verbriefung von Bankforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.460 1800

I. Konstruktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.461 1801

II. Insolvenz der Drittschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.464 1802

1. Risikoverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.465 1802

2. Durchsetzung der Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.468 1803

III. Insolvenz der Zweckgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.471 1804

1. Auswirkungen auf den Forderungskauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.472 1804

2. Auswirkungen auf den Dienstleistungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.476 1805

3. Auswirkungen auf die Kreditvertrge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.479 1806

IV. Insolvenz des Verkufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.480 1806

1. ABS-Transaktionen in der Krise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.481 1806

2. ABS-Transaktionen im Insolvenzantragsverfahren . . . . . . . . . . . . . .

8.482 1806

3. ABS-Transaktionen im erÇffneten Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . . a) Auswirkungen auf den Dienstleistungsvertrag im erÇffneten Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auswirkungen auf den Kaufvertrag im erÇffneten Insolvenzverfahren durch Insolvenzanfechtung . . . . . . . . . . . . . . c) Auswirkungen des Wahlrechts des Insolvenzverwalters auf die Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kein Wahlrecht des Verwalters bei Kreditforderungen . . . . bb) VorausverfÅgungen Åber Mietforderungen . . . . . . . . . . . . . . . d) Einzugsbefugnis fÅr Zinsen und Tilgungen im erÇffneten Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Abtretung als echter Verkauf (True sale) . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Abtretung als Sicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.484 1807

8.496 1809 8.497 1809 8.498 1809

4. Auswirkungen auf Sicherheiten im erÇffneten Verfahren . . . . . . . . . a) VollÅbertragung von Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Treuhandverwaltung von Buchgrundschulden . . . . . . . . . . . . . . . c) Eintragung in das Refinanzierungsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Begriff des Refinanzierungsunternehmens . . . . . . . . . . . . . . . bb) Begriff des Refinanzierungsmittlers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Begriff des Gegenstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Register und Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Wirkung der Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Durchsetzung des Aussonderungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . d) Anfechtung der SicherheitenÅbertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sofortige SicherheitenÅbertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Nachtrgliche SicherheitenÅbertragung . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.502 8.503 8.506 8.509 8.510 8.515 8.517 8.519 8.520 8.523 8.525 8.526 8.527

5. Steuerliche Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.529 1819

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1821

8.485 1807 8.486 1808 8.487 1808 8.488 1808 8.490 1808

1810 1811 1811 1813 1813 1815 1815 1816 1816 1818 1818 1818 1818

LXXVII

Inhaltsverzeichnis

LXXVIII

Musterverzeichnis Rn. Seite a a

M 1 Antrag zur Bestellung eines vorlufigen Glubigerausschusses nach § 22a Abs. 2 InsO (Antragsausschuss) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.562

128

M 2 Vertraulichkeitsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.637

147

M 3 Geschftsordnung (Satzung) des (vorlufigen) Glubigerausschusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.645

151

M 4 Anmeldung der Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.687

165

M 5 Insolvenzplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.807

187

M 6 Außergerichtlicher Schuldenbereinigungsvorschlag . . . . . . . . . . . .

1.948

207

M 7 Ergnzung Plannderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.949

208

M 8 RangrÅcktrittserklrung und Genussrechtserwerb . . . . . . . . . . . . . 1.1191

256

M 9 Drittschuldnererklrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.77

281

M 10 Anforderungsschreiben wegen Sanierungskonzept . . . . . . . . . . . . .

5.132

744

M 11 Außerordentliche KÅndigung wegen Zahlungsverzugs . . . . . . . . .

5.271

785

M 12 Außerordentliche KÅndigung wegen Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhltnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.272

786

M 13 Außerordentliche KÅndigung der gesamten Geschftsbeziehung

5.273

786

M 14 Mahnung beim Verbraucherdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.293

790

M 15 Prolongationsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.335

808

M 16 Stundungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.340

811

M 17 Verjhrungsverzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.341

814

M 18 Forderungsbeschrnkungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.343

815

M 19 Erlassvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.361

819

M 20 Verzichtsvereinbarung mit Besserungsversprechen . . . . . . . . . . . .

5.376

826

M 21 RangrÅcktrittsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.403

837

M 22 ForderungsrÅcktrittsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.404

838

M 23 Sicherheitenfreigabe unter einer aufschiebenden Bedingung . . . .

5.582

893

M 24 Vereinbarung zur Aufrechterhaltung des Geschftsbetriebs . . . . .

5.631

903

M 25 Vereinbarung Åber die Kreditierung von SicherheitenerlÇsen . . . .

5.634

906

M 26 berbrÅckungskredit zur Finanzierung des ErÇffnungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.637

910

M 27 Zahlung eines Massekostenvorschusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.682

925

M 28 Schreiben des vorlufigen Insolvenzverwalters an Arbeitnehmer

5.735

941

M 29 Vertrag Åber den Ankauf und die Abtretung von AnsprÅchen auf Arbeitsentgelt (Arbeitnehmer) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.747

946

LXXIX

Musterverzeichnis Rn. Seite a a

M 30 Vertrag Åber den Ankauf und die Abtretung von AnsprÅchen auf Arbeitsentgelt (Betriebsrat) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.749

948

M 31 Arbeitnehmerliste zum Vertrag Åber den Ankauf und die Abtretung von AnsprÅchen auf Arbeitsentgelt . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.750

950

M 32 Rahmenvertrag zum Ankauf von AnsprÅchen auf Arbeitsentgelt

5.751

950

M 33 Rahmenvertrag Eigenverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.752

954

M 34 Kreditzusage an den Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.794

966

M 35 Zusage eines Plafondskredits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.822

973

M 36 RangrÅcktrittsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.966 1009

M 37 Klauseln zur RÅckÅbertragung von Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . .

6.162 1132

M 38 Sicherheitenpoolvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.191 1138

M 39 Sicherheitenabgrenzungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.262 1176

M 40 Vereinbarung Åber ein einheitliches Kontokorrent . . . . . . . . . . . . .

6.507 1270

M 41 Androhung der Sicherheitenverwertung und Widerruf der Einziehungsermchtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.603 1291

M 42 Widerruf der Einziehungs- und Verußerungsermchtigung . . . . .

6.604 1292

M 43 Offenlegung von Zessionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.605 1293

M 44 Rechnung an Erwerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.669a 1316 M 45 Gutschrift an spteren Insolvenzschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.670 1316

M 46 Abrechnung des Insolvenzverwalters Åber VerwertungserlÇs . . . .

6.785 1353

M 47 Hinweis an den Insolvenzverwalter auf Dreifachumsatz . . . . . . . . 6.786a 1354 M 48 Rechnung des Insolvenzverwalters als Erwerber an Glubiger . . .

6.789 1356

M 49 Gutschrift und Abrechnung des Sicherungsnehmers gegenÅber dem Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.793 1358

M 50 Gutschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.797 1360

M 51 Abrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.797 1361

M 52 Gutschrift der Bank mit Rechnungswirkung fÅr den Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.800 1362

M 53 Vertragliche Zwangsverwaltung durch Insolvenzverwalter . . . . . 6.948a 1430 M 54 bersendung der KontoauszÅge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.983 1452

M 55 Anmeldung der Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.998 1466

M 56 Hinweis an den vorlufigen Insolvenzverwalter wegen SicherheitenerlÇs (SicherungsÅbereignung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1042 1481 M 57 Hinweis an den vorlufigen Insolvenzverwalter auf Dreifachumsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1051b 1485 M 58 Hinweis an den vorlufigen Insolvenzverwalter wegen SicherheitenerlÇs (Sicherungsabtretung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1089 1499 M 59 Rahmenvertrag fÅr Finanztermingeschfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LXXX

8.244 1729

AbkÅrzungsverzeichnis a.A. ABl. AbrStV

ArbG ArbR Aufl. AuR AWD

anderer Ansicht Amtsblatt Abrechnungsstellenverordnung (Verordnung Åber Abrechnungsstellen im Scheckverkehr) Asset Backed Securities Abschnitt Archiv fÅr die civilistische Praxis (Band und Seite) am Ende Vertrag Åber die Arbeitsweise der Europischen Union alte Fassung ArbeitsfÇrderungsgesetz Archiv fÅr Presserecht (Band und Seite) Amtsgericht oder: Zeitschrift Die Aktiengesellschaft (Jahrgang und Seite) Allgemeine Geschftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschftsbedingungen AusfÅhrungsgesetz zum GVG (Gesetz zur AusfÅhrung des Gerichtsverfassungsgesetzes und von Verfahrensgesetzen der ordentlichen Gerichtsbarkeit) AusfÅhrungsgesetz zur ZPO, Konkursordnung, Zwangsversteigerung (Landesrecht Bremen) Aktiengesetz Gesetz Åber die Alterssicherung der Landwirte Anfechtungsgesetz Anmerkung Anwaltsblatt (Jahrgang und Seite) Abgabenordnung Der AO-Steuer-Berater (Jahrgang und Seite) Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts Arbeitsgericht Arbeitsrecht Aktuell (Jahrgang und Seite) Auflage Arbeit und Recht (Jahrgang und Seite) Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters

BaFin BAG BAGE BAK BAnz. BauR BayObLG

Bundesanstalt fÅr Finanzdienstleistungsaufsicht Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (Band und Seite) Bundesaufsichtsamt fÅr das Kreditwesen Bundesanzeiger (Tag und Seite) Baurecht (Jahrgang und Seite) Bayerisches Oberstes Landesgericht

ABS Abschn. AcP a.E. AEUV a.F. AFG AfP AG AGB AGBG AGGVG

AG ZPO KO ZVG AktG ALG AnfG Anm. AnwBl. AO AO-StB AP

LXXXI

AbkÅrzungsverzeichnis

BayObLGSt BayRS BayVwBl. BayWG BB BBankG BBesG BBI BeamtVG Begr. BetrAVG BetrVG BezG BFB BFH BFuP BGB BGBl. BGH BGHSt BGHZ BI BKR BlStSozArbR BMF BMJ BMJV BMWi BÇrsG BÇrsZulVO BRAK BR-Drucks. Brem.GBl. BSG BStBl. BT-Drucks. BuB BVerfG BVerfGE BVR

LXXXII

Entscheidungssammlung des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Strafsachen Bayrische Rechtssammlung Bayerische Verwaltungsbltter (Jahrgang und Seite) Bayerisches Wassergesetz Betriebs-Berater (Jahrgang und Seite) Gesetz Åber die Deutsche Bundesbank Bundesbesoldungsgesetz Bankbetriebliche Informationen der Volksbanken und Raiffeisenkassen (Jahrgang, Heft und Seite) Beamtenversorgungsgesetz BegrÅndung Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung Betriebsverfassungsgesetz Bezirksgericht Bankgeschftliches Formularbuch, 18. Ausg. 1969, fortgefÅhrt als Bankrecht und Bankpraxis (BuB) Bundesfinanzhof Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis (Jahrgang, Heft und Seite) BÅrgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt (Jahrgang, Teil und Seite) Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen (Band und Seite) Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (Band und Seite) Bank-Informationen (Jahrgang, Heft und Seite) Zeitschrift fÅr Bank- und Kapitalmarktrecht (Jahrgang und Seite) Bltter fÅr Steuerrecht, Sozialversicherung und Arbeitsrecht (Jahrgang und Seite) Bundesministerium der Finanzen Bundesministerium der Justiz Bundesministerium der Justiz und fÅr Verbraucherschutz Bundesministerium fÅr Wirtschaft und Technologie BÇrsengesetz BÇrsenzulassungs-Verordnung Bundesrechtsanwaltskammer Bundesrats-Drucksache (Wahlperiode, Nr. und Seite) Gesetzblatt der Freien Hansestadt Bremen Bundessozialgericht Bundessteuerblatt (Jahrgang, Teil und Seite) Bundestags-Drucksache (Wahlperiode, Nr. und Seite) Bankrecht und Bankpraxis, Loseblattsammlung Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Band und Seite) Bundesverband der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken e.V.

AbkÅrzungsverzeichnis

CIM CMR

DB DepG Der Konzern

DGVZ Diss. DNotZ DR DStR DStRE DStZ DTB DtZ DVBl. DZWIR EAEG EFG EG(-Vertrag) EGInsO EInsO ERA ESUG EStG EU EuGH EuInsVO EuR EuZW EvBl. EVO EWiR FamRZ FB/Finanz-Betrieb FG

Internationales bereinkommen Åber den Eisenbahnfrachtverkehr bereinkommen Åber den BefÇrderungsvertrag im internationalen StraßengÅterverkehr Der Betrieb (Jahrgang und Seite) Depotgesetz Zeitschrift fÅr Gesellschaftsrecht, Steuerrecht, Bilanzrecht und Rechnungslegung der verbundenen Unternehmen (Jahrgang und Seite) Deutsche Gerichtsvollzieherzeitung (Jahrgang und Seite) Dissertation Deutsche Notar-Zeitschrift (Jahrgang und Seite) Zeitschrift Deutsches Recht (Jahrgang und Seite) 1. Deutsche Steuer-Rundschau (bis 1961) (Jahrgang und Seite) 2. Deutsches Steuerrecht (ab 1962) (Jahrgang und Seite) Deutsches Steuerrecht, Beilage Entscheidungsdienst (Jahrgang und Seite) Deutsche Steuer-Zeitung (Jahrgang und Seite) Deutsche TerminbÇrse Deutsch-Deutsche Rechts-Zeitschrift (Jahrgang und Seite) Deutsches Verwaltungsblatt (Jahrgang und Seite) Deutsche Zeitschrift fÅr Wirtschaftsrecht (Jahrgang und Seite) Einlagensicherungs- und Anlegerentschdigungsgesetz Entscheidungen der Finanzgerichte (Jahrgang und Seite) Vertrag zur GrÅndung der Europischen Gemeinschaft EinfÅhrungsgesetz zur Insolvenzordnung Entwurf einer Insolvenzordnung Einheitliche Richtlinien und Gebruche fÅr Dokumentenakkreditive (Publikation Nr. 600 der Internationalen Handelskammer) Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom 7.12.2011 – BGBl. I, 2582 Einkommensteuergesetz Europische Union Gerichtshof der Europischen Gemeinschaft Europische Insolvenzverordnung Europarecht (Jahrgang und Seite) Europische Zeitschrift fÅr Wirtschaftsrecht (Jahrgang und Seite) Evidenzblatt fÅr Rechtsmittelentscheidungen (Jahr und Nr.), sterreich Eisenbahnverkehrsordnung Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Zeitschrift fÅr das gesamte Familienrecht (Jahrgang und Seite) Zeitschrift fÅr Unternehmensfinanzierung und Finanzmanagement (Jahrgang und Seite) Finanzgericht

LXXXIII

AbkÅrzungsverzeichnis

Finanz-Betrieb FinDAG FLF FMSA FMStBG FMStErgG FMStFG FMStFortG FMStFV FMStG FMStGndG FN Fn. FoVo FS GA

Zeitschrift fÅr Unternehmensfinanzierung und Finanzmanagement Gesetz Åber die integrierte Finanzdienstleistungsaufsicht Factoring, Leasing, Forfaitierung (Jahr, Heft und Seite) Finanzmarktstabilisierungsanstalt Finanzmarktstabilisierungsbeschleunigungsgesetz Finanzmarktstabilisierungsergnzungsgesetz Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz Finanzmarktstabilisierungsfortentwicklungsgesetz Finanzmarktstabilisierungs-Fonds-Verordnung Finanzmarktstabilisierungsgesetz Gesetz zur Erleichterung von Sanierung von Unternehmen Fachnachrichten des Instituts der WirtschaftsprÅfer in Deutschland e.V. Fußnote Forderung & Vollstreckung (Jahrgang und Seite) Festschrift

GwG

Archiv fÅr Strafrecht, begrÅndet von Goltdammer (Jahrgang und Seite) Gesetzblatt Gebrauchsmustergesetz Genossenschaftsgesetz Geschmacksmustergesetz Gesamtvollstreckungsordnung Gesellschaft mit beschrnkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrnkter Haftung GmbH-Rundschau (Jahrgang und Seite) Gemeindeordnung Grunderwerbsteuergesetz Großer Senat Gesetz- und Verordnungsblatt fÅr das Land Hessen (Jahrgang, Teil und Seite) Geldwschegesetz

Habil. HFA HFR HGB h.L. h.M. Hrsg.

Habilitationsschrift Hauptfachausschuss HÇchstrichterliche Finanzrechtsprechung (Jahr und Nr.) Handelsgesetzbuch herrschende Lehre herrschende Meinung Herausgeber

IBR ICC IDW IFLR IFSR

Immobilien- & Baurecht (Jahrgang und Seite) International Chamber of Commerce Institut der WirtschaftsprÅfer International Financial Law Review (Jahrgang und Seite) International Financial Reporting Standards

GBl. GebrMG GenG GeschmMG GesO GmbH GmbHG GmbHR GO GrErwStG GS GVBl.

LXXXIV

AbkÅrzungsverzeichnis

IGZ-Info

ISDA IStR IVG

Zeitschrift des Bundesverbandes Zwangsverwaltung IGZ e.V. (Heft, Jahrgang und Seite) Zeitschrift fÅr Insolvenzsachbearbeitung und Entschuldungsverfahren (Jahrgang und Seite) Insolvenzordnung Gesetz zur nderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26.10.2001 Insolvenzrechtliche VergÅtungsverordnung Zeitschrift fÅr Insolvenzverwaltung und Sanierungsberatung (Jahrgang und Seite) Insolvenz und Vollstreckung (Jahrgang und Seite), ab 2008 FoVo = Forderung & Vollstreckung International Swaps and Derivates Association Internationales Steuerrecht (Jahrgang und Seite) Immobilien- und Vollstreckungsrecht (Jahrgang und Seite)

JBl. JM JR JStG JuS JW JZ

Juristische Bltter (sterreich) oder: Justizblatt Juris Monatszeitschrift (Jahrgang und Seite) Juristische Rundschau (Jahrgang und Seite) Jahressteuergesetz Juristische Schulung (Jahrgang und Seite) Juristische Wochenschrift (Jahrgang und Seite) Juristenzeitung (Jahrgang und Seite)

KapAEG

Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetz (Gesetz zur Verbesserung der Wettbewerbsfhigkeit deutscher Konzerne an Kapitalmrkten und zur Erleichterung der Aufnahme von Gesellschafterdarlehen) Kammer fÅr Handelssachen Kammergericht oder: Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Konkursordnung Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich Kreditinstitute-Reorganisationsgesetz (Gesetz zur Reorganisation von Kreditinstituten) KÅndigungsschutzgesetz Krisen-, Sanierungs- und Insolvenzberatung (Jahrgang und Seite) KÇrperschaftsteuergesetz Kommunalselbstverwaltungsgesetz (Saarland) Zeitschrift fÅr Insolvenzrecht – Konkurs Treuhand Sanierung (Jahrgang und Seite) Konkurs- und Treuhandwesen, Monatsschrift fÅr Wirtschaft und Recht (Jahrgang und Seite) Gesetz Åber das Kreditwesen

InsbÅrO InsO InsOndG InsVV InsVZ InVo

KfH KG KGaA KO KonTraG KredReorgG KSchG KSI KStG KSVG KTS KuT KWG LG LKrO LM

Landgericht Landkreisordnung Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, herausgegeben von Lindenmaier und MÇhring LXXXV

AbkÅrzungsverzeichnis

LNR LS LSG Ltd. LuftfzRG LZ

LexisNexis Insolvenzrechtsportal Leitsatz Landessozialgericht Limited (Private Company Limited by Shares) Gesetz Åber Rechte an Luftfahrzeugen Leipziger Zeitschrift fÅr Deutsches Recht (Jahrgang und Spalte)

MaBV MaRisk MarkenG MDR MittBayNot MittRhNotK MoMiG

Makler- und Bautrger-Verordnung Mindestanforderungen an das Risikomanagement Markengesetz Monatsschrift fÅr Deutsches Recht (Jahrgang und Seite) Mitteilungen der Bayerischen Notarkammer (Jahrgang und Seite) Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer (Jahrgang und Seite) Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekmpfung von Missbruchen Mutterschutzgesetz MehrwertSteuerrecht (Jahrgang und Seite)

MuSchG MwStR nds. n.F. NJOZ NJW NJW-RR N.N. NotBZ NStZ NWB NZG NZI NZM

BA Bl. OFD OGH OGH Br.Z OGHZ OHG JZ OLG OLGE OLGR LXXXVI

niederschsisch neue Fassung Neue Juristische Online-Zeitschrift (Jahrgang und Seite) Neue Juristische Wochenschrift (Jahrgang und Seite) NJW-Rechtsprechungs-Report (Jahrgang und Seite) non notus Zeitschrift fÅr die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis (Jahrgang und Seite) Neue Zeitschrift fÅr Strafrecht (Jahrgang und Seite) Neue Wirtschaftsbriefe Neue Zeitschrift fÅr Gesellschaftsrecht (Jahrgang und Seite) Neue Zeitschrift fÅr das Recht der Insolvenz und Sanierung (Jahrgang und Seite) Neue Zeitschrift fÅr Miet- und Wohnungsrecht (Jahrgang und Seite) sterreichisches Bank Archiv (Jahrgang und Seite) sterreichische Bltter fÅr gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht (Jahrgang und Seite) Oberfinanzdirektion Oberster Gerichtshof (sterreich) Oberster Gerichtshof fÅr die Britische Zone Sammlung der Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs fÅr die Britische Zone (Band und Seite) Offene Handelsgesellschaft sterreichische Juristen-Zeitung (Jahrgang und Seite) Oberlandesgericht Sammlung der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (Band und Seite) OLGReport (Jahrgang und Seite)

AbkÅrzungsverzeichnis

OLGZ OVG

Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen (Jahrgang und Seite) Oberverwaltungsgericht

PatG PartGG PfandBG PSV

Patentgesetz Partnerschaftsgesellschaftsgesetz Pfandbriefgesetz Pensions-Sicherungs-Verein

RechKredV RegE RefE RettungsG

Kreditinstituts-Rechnungslegungsverordnung Regierungsentwurf Referentenentwurf RettungsÅbernahmegesetz (Gesetz zur Rettung von Unternehmen zur Stabilisierung des Finanzmarktes) RFH Reichsfinanzhof RG Reichsgericht RGBl. Reichsgesetzblatt (Jahrgang und Seite) RGRK + Bearbeiter Das BÅrgerliche Gesetzbuch mit besonderer BerÅcksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs, 12. Aufl. 1974 ff. RGSt Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (Band und Seite) RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (Band und Seite) RIW Recht der Internationalen Wirtschaft (Jahrgang und Seite) Rn. Randnummer RNotZ Die Rheinische Notar-Zeitschrift (Jahrgang und Seite) Rpfl. Der deutsche Rechtspfleger (Jahrgang und Seite) RPflG Rechtspflegergesetz Rspr. Rechtsprechung RStBl. Reichssteuerblatt (Jahrgang und Seite) RStruktFG Restrukturierungsgesetz (Gesetz zur Restrukturierung und geordneten Abwicklung von Kreditinstituten, zur Errichtung eines Restrukturierungsfonds fÅr Kreditinstitute und zur Verlngerung der Verjhrungsfrist der aktienrechtlichen Organhaftung) RVG RechtsanwaltsvergÅtungsgesetz RVO Reichsversicherungsordnung SAG SchG SchVG Se-St Seuff.A. SG SGB Soffin

Sanierungs- und Abwicklungsgesetz Scheckgesetz Gesetz betreffend die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen Statut der Sicherungseinrichtung des BVR Seufferts Archiv fÅr Entscheidungen der obersten Gerichte (Band und Nr.) Sozialgericht Sozialgesetzbuch Sonderfonds Finanzmarktstabilisierung LXXXVII

AbkÅrzungsverzeichnis

SolvV

Sp. SparkG Stbg StEK SteuK StGB StPO str.

Solvabilittsverordnung (Verordnung Åber die angemessene Eigenmittelausstattung von Instituten, Institutsgruppen und Finanzholding-Gruppen) Spalte Sparkassengesetz Die Steuerberatung (Jahrgang und Seite) Steuererlasse in Karteiform Steuerrecht kurzgefaßt (Jahrgang und Seite) Strafgesetzbuch Strafprozessordnung strittig

Tz.

Textzahl

UBGG G UmwG UR UStAE UStB UStG UStR UVR

Gesetz Åber Unternehmensbeteiligungsgesellschaften berweisungsgesetz Umwandlungsgesetz Umsatzsteuer-Rundschau (Jahrgang und Seite) Umsatzsteuer-Anwendungserlass Der Umsatz-Steuer-Berater (Jahrgang und Seite) Umsatzsteuergesetz Umsatzsteuerrichtlinien Umsatzsteuer- und Verkehrssteuer-Recht (Jahrgang und Seite)

VbrInsFV VerbrKrG VerkProspG VersR VerwArch VG VGH vgl. VglO VGR VVG VwBl.

Verbraucherinsolvenzformularverordnung Verbraucherkreditgesetz Verkaufsprospektgesetz Versicherungsrecht (Jahrgang und Seite) Verwaltungs-Archiv (Jahrgang und Seite) Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Vergleichsordnung Gesellschaftsrechtliche Vereinigung Versicherungsvertragsgesetz Verwaltungsblatt

WarnR

Warneyer, Die Rechtsprechung des Reichsgerichts (Jahrgang und Nr.) Wohnungseigentumsgesetz Wechselgesetz Wirtschaftsrechtliche Beratung (Jahrgang und Seite) Zeitschrift fÅr Wirtschaft, Steuer und Strafrecht (Jahrgang und Seite) Wertpapier-Mitteilungen (Jahrgang und Seite) Wohngeldgesetz Die WirtschaftsprÅfung (Jahrgang und Seite) Wertpapierhandelsgesetz

WEG WG WiB wistra WM WoGG WPg WpHG LXXXVIII

AbkÅrzungsverzeichnis

WPrax WpG WpGAngVO WuB WuW

Wirtschaftsrecht und Praxis – Beratungsreport Wertpapiererwerbs- und bernahmegesetz WpG-Angebotsverordnung Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Wirtschaft und Wettbewerb (Jahrgang und Seite)

ZAP ZBB

Zeitschrift fÅr die Anwaltspraxis (Jahrgang und Seite) Zeitschrift fÅr Bankrecht und Bankwirtschaft (Jahrgang und Seite) Zeitschrift fÅr Betriebswirtschaft (Jahrgang und Seite) Zeitschrift fÅr Immobilienrecht (Jahrgang und Seite) Zeitschrift fÅr Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Jahrgang und Seite) Zeitschrift fÅr das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht (Jahrgang und Seite) Zeitschrift fÅr das gesamte Insolvenzrecht (Jahrgang und Seite) Zeitschrift fÅr Wirtschaftsrecht (Jahrgang und Seite) Zeitschrift fÅr das gesamte Kreditwesen (Jahrgang und Seite) Zivilprozessordnung Zeitschrift fÅr Rechtspolitik (Jahrgang und Seite) Zeitschrift fÅr Urheber- und Medienrecht (Jahrgang und Seite) Zwangsversteigerungsgesetz Zeitschrift fÅr vergleichende Rechtswissenschaft (Jahrgang und Seite) Zeitschrift fÅr Verbraucher-Insolvenzrecht (Jahrgang und Seite) Zwangsverwalterverordnung Zeitschrift fÅr Zivilprozess (Band und Seite)

ZfB ZfIR ZGR ZHR ZInsO ZIP ZKW ZPO ZRP ZUM ZVG ZVglRWiss ZVI ZwVwV ZZP

LXXXIX

AbkÅrzungsverzeichnis

XC

Literaturverzeichnis Achsnick/KrÅger, Factoring in Krise und Insolvenz, 2. Aufl. 2011 Achterberg/Lanz, Enzyklopdisches Lexikon fÅr das Geld-, Bank- und BÇrsenwesen, 3. Aufl. 1967 Adler/DÅring/Schmaltz, Rechnungslegung und PrÅfung der Aktiengesellschaft, 5. Aufl. 1987 ff. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, Fachanwaltskommentar Insolvenzrecht, 2. Aufl. 2014 Albsmeier-Splitthoff, Unentgeltliche VerfÅgungen zugunsten Dritter auf den Todesfall bei Sparkonten und Depots, Diss. Bielefeld 1993 Alfes, Central Counterparty – Zentraler Kontrahent – Zentrale Gegenpartei, 2005 ARISTOTELHS AQHNAIVN POLITEIA, 324 v. Chr. Assies/Beule/Heise/Strube, Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. 2012/4. Aufl 2015 Assies/Ristelhuber/Osterspai, Die Kundeninsolvenz in der Bankpraxis, 2005 Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, Wertpapierprospektgesetz/ Verkaufsprospektgesetz, 2. Aufl. 2010 Assmann/SchÅtze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 4. Aufl. 2015 Auhagen, Die Garantie einer Bank, auf „erstes Anfordern“ zu zahlen, Diss. 1966 Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, 2. Aufl. 1999 Brmann, Recht der Kreditsicherheiten in europischen Lndern, Teil I, 1976 Baumbach/Hefermehl/Casper, Wechsel- und Scheckgesetz, 23. Aufl. 2008 Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 36. Aufl. 2014 Baumgarte, Leasing-Vertrge Åber bewegliche Sachen im Konkurs, Diss.1980 Baur, Sanierungen, 1978 Beck/Samm/Kokemoor, Gesetz Åber das Kreditwesen, Loseblatt Beck´scher Bilanz-Kommentar, 7. Aufl. 2010 Bellinger/Kerl, Hypothekenbankgesetz, 4. Aufl. 1995 Benzler, Nettingvereinbarungen im außerbÇrslichen Derivatehandel, 1999 Berliner Kommentar Insolvenzrecht s. Blersch/Goetsch/Haas Berner, Sicherheitenpools der Lieferanten und Banken im Insolvenzverfahren, Diss. 2006 Berninghaus, Die Stornierungsbefugnis der Banken, 1980 Bernsau/HÇpfner/Rieger/Wahl, Handbuch der Åbertragenden Sanierung, 2002 Bien, Die insolvenzrechtliche Stellung des Refinanzierers der Leasinggesellschaft beim Finanzierungsleasing nach der InsO, Diss. 2000 Bigalke, Die umweltrechtliche Verantwortlichkeit von gesicherten Kreditgebern, 1994 Binder, Bankeninsolvenzen im Spannungsfeld zwischen Bankaufsichts- und Insolvenzrecht, Diss. 2005 Binz, Konkurrierende Insolvenzplne, Diss. 2001 Bitter, Rechtstrgerschaft fÅr fremde Rechnung, Habil. 2006 Bitter/Hommerich, Die Zukunft des berschuldungsbegriffs, 2012 Blank/BÇrstinghaus, Miete, Das gesamte BGB-Mietrecht, Kommentar, 3. Aufl. 2008/4. Aufl. 2014 Blersch/Goetsch/Haas, Berliner Kommentar Insolvenzrecht, Loseblatt Blesch, Rechtssicheres Avalgeschft, 2. Aufl. 2008 XCI

Literaturverzeichnis

Bley/Mohrbutter, Vergleichsordnung, 4. Aufl. 1979/80 Bleyer, Die Konkursordnung fÅr das Deutsche Reich, 1928 BÇnkhoff, Die KreditwÅrdigkeitsprÅfung, 1983 Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, 4. Aufl. 2012 Borchardt/Frind, BetriebsfortfÅhrung im Insolvenzverfahren, 2. Aufl. 2014 Bork, EinfÅhrung in das Insolvenzrecht, 5. Aufl. 2009 Bork, Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts, 2006 Bork, Zahlungsverkehr in der Insolvenz, 2002 Bork/KÅbler, Insolvenzrecht 2000, RWS-Forum 18, 2001 Bornholdt, Leasingnehmer und refinanzierende Bank in der Insolvenz des Leasinggebers nach der Insolvenzordnung, 1999 Brandsttter, Die PrÅfung der Sanierungsfhigkeit notleidender Unternehmen, 1993 Braun/Riggert/Kind, Die Neuregelungen der Insolvenzordnung in der Praxis, 2. Aufl. 2000 Braun/Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, 1997 Braun/Uhlenbruck, Muster eines Insolvenzplans, 1998 Bringewat/Waza, Insolvenzen und Steuern, 6. Aufl. 2004 Brodersen, vincere scis, victoria uti nescis – Aspekte der RÅckschauverzerrung in der Alten Geschichte, 2008 Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, Verbraucherkreditgesetz, 2. Aufl. 1994 Bruchner/StÅtzle, Leitfaden zu Bankgeheimnis und Bankauskunft, 2. Aufl. 1990 Bruck/MÇller, Versicherungsvertragsgesetz, 9. Aufl. 2013, teilweise Neuauflage 2015 BuB (Bankrecht und Bankpraxis), Loseblatt Buchalik, Sanieren statt Liquidieren, 2015 BÅchner, Die treuhandrechtliche Organisation des Effektengiroverkehrs, 1956 BÅlow, Recht der Kreditsicherheiten, 8. Aufl. 2012 BÅlow, Wechselgesetz, Scheckgesetz 5. Aufl. 2013 BÅlow, Verbraucherkreditrecht, 6. Aufl. 2006 Burgermeister, Der Sicherheitenpool im Insolvenzrecht, 1990 Burk/Bange, Insolvenz erkennen – Insolvenz bewltigen, 2014 Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. 2014 von Campe, Insolvenzanfechtung in Deutschland und Frankreich, 1996 Canaris, Bankvertragsrecht, 1975, 2. Aufl. 1981, 3. Bearb. 1988 Canaris, Einhundert Jahre Konkursordnung 1877–1977, 1977 du Carrois, Insolvenzplan im Nachlassinsolvenzverfahren, 2009 Castendiek, Probleme der durch einstweilige VerfÅgung und im Konkursverfahren angeordneten Sequestration, Diss. Heidelberg 1968 Castor, Das Recht der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterleistungen, Diss. 1997 Christians, Finanzierungshandbuch, 2. Aufl. 1988 Claussen, Insiderhandelsverbot und Ad hoc-Publizitt, 1996 Clemente, Recht der Sicherungsgrundschuld, 4. Aufl. 2005 Clouth, Rechtsfragen der außerbÇrslichen Finanz-Derivate, Diss. 2000 Dahncke, Zur Sicherungsabtretung von Forderungen, die im Konkurs des Zedenten dem § 17 KO unterliegen, Diss. 1997 von Danckelmann, Aus- und Absonderung im deutschen Konkursrecht, Diss. 2008 XCII

Literaturverzeichnis

Dassler/Schiffhauer/Gerhardt, Gesetz Åber die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung, 14. Aufl. 2013 Dauner-Lieb, BGB, 1. Aufl. 2005 De Meo, Bankenkonsortien, 1994 DÇbereiner, Die Restschuldbefreiung nach der Insolvenzordnung, 1997 Drescher, Verbraucherkreditgesetz und Bankenpraxis, 1994 Drobnig, Empfehlen sich gesetzliche Maßnahmen zur Reform der Mobiliarsicherheiten?, 1976 Drukarczyk/SchÅler, Unternehmensbewertung, 7. Aufl. 2015 Drukarczyk/SchÅler, Akquisitionen, BÇrsengnge und Restrukturierungen, 2008 DÅringer/Hachenburg, Das Handelsgesetzbuch, 3. Aufl. 1932 Eckardt, Grundpfandrechte im Insolvenzverfahren, 14. Aufl. 2014 Ehlers/Drieling, Unternehmenssanierung nach der Insolvenzordnung, 2. Aufl. 2000 Eickmann/Mohn, Handbuch fÅr das Konkursgericht, 5. Aufl. 1976 EidenmÅller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, Habil. 1999 EidenmÅller, Finanzkrise, Wirtschaftskrise und das deutsche Insolvenzrecht, 2009 Eisele, Akkreditiv und Konkurs, Diss. TÅbingen 1976 Eisemann/SchÅtze, Das Dokumenten-Akkreditiv im internationalen Handelsverkehr, 3. Aufl. 1989 Emmerich, Die Sanierung, 1930 Emmerich/Sonnenschein, Handkommentar Miete, 11. Aufl. 2014 Engel, Rechtsprobleme um das Lastschriftverfahren, 1966 Engel/VÇlckers, Leasing in der Insolvenz, 1999 Erman, BGB, 14. Aufl. 2014 Erne, Unternehmenskredite mit Derivaten optimieren, 1997 Fallscheer-Schlegel, Das Lastschriftverfahren, 1977 Feldbauer-DurstmÅller/Schlager, Krisenmanagement – Sanierung – Insolvenz, 2. Aufl. 2002 Fichtner, Kommentar zum Konkursrecht, 1955 Fink, Maßnahmen des Verwalters zur Finanzierung in der Unternehmensinsolvenz, 1998 Fischer, StGB, 61. Aufl. 2014 Fischer-Erlach, Handel und Kursbildung am Devisenmarkt, 5. Aufl. 1995 Flessner, Sanierung und Reorganisation, 1982 Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung s. Wimmer Frege, Der Sonderinsolvenzverwalter, 2008 Frotscher, Besteuerung bei Insolvenz, 8. Aufl. 2014 Fuchs, Zur Lehre vom allgemeinen Bankvertrag, Diss. 1982 Funk, Die SicherungsÅbereignung in Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz, 1996 Gaberdiel/Gladenbeck, Kreditsicherung durch Grundschulden, 9. Aufl. 2011 Gawaz, Bankenhaftung fÅr Sanierungskredite, Diss. 1997 Gerhardt, Grundpfandrechte im Insolvenzverfahren, 11. Aufl. 2005 Gerhardt, Grundbegriffe des Vollstreckungs- und Insolvenzrechts, 1985 von Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts, 2. Aufl. 2002 Gersch/Herget/Marsch/StÅtzle, Die GmbH-Reform 1980, 1980 Geßler, Pfndungen in Akkreditive, 1967 XCIII

Literaturverzeichnis

Giese/Lang/Reyher, Sparkassen-Scheckkarte, 2. Aufl. 1968 Gilles/Pfeiffer, Neue Tendenzen im Prozessrecht, 2008 Glomb, Finanzierung durch Factoring, 1969 GÇhrum, EinsatzmÇglichkeiten von Genußrechten bei einer notleidenden GmbH oder AG, Diss. 1992 Gogger, Insolvenzglubiger-Handbuch, 3. Aufl. 2011 Goldbeck/Gauer, Insolvenzgefahren rechtzeitig erkennen und bekmpfen, 1981 GÇßmann/Weber, Recht des Zahlungsverkehrs, 4. Aufl. 2004 Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 5. Aufl. 2015 Grader von der Maas, Handbuch der Dokumentenakkreditive, 1973 Graf-Schlicker, Kommentar zur InsO, 4. Aufl. 2014 Groß, Sanierung durch FortfÅhrungsgesellschaften, 2. Aufl. 1988 GrÅnewald/KÇllner/Petersen/Wurzer/Zwirner, Bilanzierung von Patenten, 2010 GÅnther, Bad Banks – Die Bewltigung systemischer Finanzkrisen durch Errichtung staatlicher Abwicklungsanstalten, 2012 Gutschmidt, Zahlungsverkehr, 1991

Haag, Sicherungsrechte an Flugzeugen in der Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz, 2004 Haarmeyer, Hoheitliche Beschlagnahme und Insolvenzbeschlag, 2000 Haarmeyer/Buchalik, Sanieren statt liquidieren, 2012 Haarmeyer/Huber/Schmittmann, Praxis der Insolvenzanfechtung, 2012 Haarmeyer/Pape/Stephan/Nickert, Formularbuch Insolvenzrecht, 2006 Haarmeyer/Wutzke/FÇrster, Prsenzkommentar zur InsO, Online Haarmeyer/Wutzke/FÇrster, Handbuch der vorlufigen Insolvenzverwaltung, 2010 Haarmeyer/Wutzke/FÇrster, Insolvenzrechtliche VergÅtung (InsVV), 4. Aufl. 2007 Haarmeyer/Wutzke/FÇrster, Handbuch zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2001 Habetha, Bankrott und strafrechtliche Organhaftung, 2014 Hberle, Handbuch der Akkreditive, Inkassi, Exportdokumente und Bankgarantien, 2000 Hcker, Abgesonderte Befriedigung aus Rechten, Diss. 2001 Hadding/Huser, Rechtsfragen des Lastschriftverfahrens, 1981 Hadding/Hopt/Schimansky, Sicherheitenfreigabe und Unternehmenssanierung, Bankrechtstag 1994 Hger/Elkemann-Reusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, 2. Aufl. 2007 Hahn, Das neue Recht fÅr GmbH und GmbH & Co. KG, 1980 Hahn, Die gesamten Materialien zur Konkursordnung, 1881 von Hall, Insolvenzverrechnung in bilateralen Clearingsystemen, Diss. 2010 Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht s. Schmidt Hanau/KÅbler, Konkursausfallgeld, 1990 Hansen, Die Rechtsnatur von Gemeinschaftskonto und Depot, 1967 Hsemeyer, Insolvenzrecht, 4. Aufl. 2007 Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung s. Kreft Heile, Die Anweisung im Konkurs des Anweisenden, 1976 Heinichen, Die Rechtsgrundlagen des Reisescheckverkehrs, 1964 Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz, 1975 Hellge, Konkursvermeidung, 1982 XCIV

Literaturverzeichnis

Hellner, Geschftsbedingungen fÅr Anderkonten, 1963 Henn, Handbuch des Aktienrechts, 8. Aufl. 2009 Henning, Handbuch zum Sozialrecht, Loseblatt Henssler, Europische Integration und globaler Wettbewerb, 1993 Herlinghaus, Forderungsverzichte und Besserungsvereinbarungen zur Sanierung von Kapitalgesellschaften, Diss. 1994 Hertel/Edelmann, Immobilienfinanzierung und Verbraucherschutz, 2007 Hess, Insolvenzrecht. Großkommentar in drei Bnden, 2007 Hess, Der Konkurs der Insolvenzrechtsreform, 1987 Hess/Boochs/Weis, Steuerrecht in der Insolvenz, 1996 Hess/Kropshofer, Kommentar zur Konkursordnung, 5. Aufl. 1995 Hess/ObermÅller, Insolvenzplan, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz, 3. Aufl. 2003 Hess/ObermÅller, Die Rechtsstellung der Verfahrensbeteiligten nach der Insolvenzordnung, 1996 Hess/Pape, InsO und EGInsO, 1995 Heyer, Verbraucherinsolvenzverfahren und Restschuldbefreiung, 1997 von Heymann, Die KÅndigung von Darlehen nach § 247 BGB, 1984 von Heymann/Merz, Bankenhaftung bei Immobilienanlagen, 18. Aufl. 2010 von Heymann/Wagner/RÇsler, MaBV, 2000 Hilgers, Besitzlose Mobiliarsicherheiten im Absonderungsverfahren unter besonderer BerÅcksichtigung der Verwertungsprobleme, Diss. 1994 Hinsch/Horn, Das Vertragsrecht der internationalen Konsortialkredite und Projektfinanzierungen, 1985 Holzer, Die Entscheidungstrger im Insolvenzverfahren, 3. Aufl. 2004 Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 4. Aufl. 2013 Horn, Das Recht der internationalen Anleihen, 1972 Huber, Bankrecht, 2001 Huber, Die Normen des Kreditwesengesetzes zur Verhinderung einer Bankinsolvenz und ihre Auswirkungen auf das Giroverhltnis, 1987 HÅffer, Aktiengesetz, 11. Aufl. 2014 ISU (Hrsg.), Mindestanforderungen an Sanierungskonzepte (MaS), 2008 Jaeger/Henckel, Konkursordnung, 9. Aufl. 1977/1980/1982/1991 Jaeger/Henckel/Gerhardt, Insolvenzordnung, 2004 Jaeger/Lent, Konkursordnung, 8. Aufl. 1958 Jaeger/Weber, Konkursordnung, 8. Aufl. 1973 Jhnig/Woite, Handbuch des Kreditgeschfts, 5. Aufl. 1990 Jaletzke/Veranneman, Finanzmarktstabilisierungsgesetz, 2009 Janssen, BetriebsfortfÅhrung des Insolvenzverwalters mit Mobiliarsicherungsgut trotz SicherungsÅbereignung und Eigentumsvorbehalt, Diss. 2005 Jauernig/Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, 23. Aufl. 2010 Jung, Der Sanierungskredit aus strafrechtlicher Sicht, Diss. 2006 Kaeferlein, Der Bankkredit und seine Sicherungen, 1953 Kahlert/RÅhland, Sanierungs- und Insolvenzsteuerrecht, 2. Aufl. 2011 Kamprad, Gesellschafterdarlehen an die GmbH und GmbH & Co., 2. Aufl. 1981 XCV

Literaturverzeichnis

Karnik, Die rechtliche Natur des Moratoriums, 1916 Kaser, Das RÇmische Zivilprozeßrecht, 1966 Kath, Die Kostenknechte, 1994 Kayser, HÇchstrichterliche Rechtsprechung zum Insolvenzrecht, 5. Aufl. 2011 Kebekus/Sabel/Schlegel, Cross Border Insolvencies, 2007 Keller-Stoltenhoff, Die rechtstatschlichen Auswirkungen des § 613a BGB im Konkurs, 1986 Kessler, Kommentar zum Scheckgesetz, 1934 Kieper, Abwicklungssysteme in der Insolvenz, 2004 Kilger, Einhundert Jahre Konkursordnung, 1977 Kilger/Karsten Schmidt, Insolvenzgesetze, 17. Aufl. 1997 Kirchherr/StÅtzle, Aktuelle Probleme aus der Rechtsprechung und Rechtspraxis zu Bankgeheimnis und Bankauskunft, 2. Aufl. 1983 Klein, Anforderungen an Sanierungskonzepte, 2008 Kleineidam, Die Personalexekution der ZwÇlf-Tafeln, 1904 Kleiner, Bedeutung und Probleme der Sicherungsmaßnahmen whrend des KonkurserÇffnungsverfahrens (§ 106 KO), Diss. 1993 Klick, Die Grundlagen der besonderen Insolvenzanfechtung, 2011 Knief, Sanierungsgewinn und Besserungsschein, 1987 Kniesch, Praktische Probleme des Verbraucherinsolvenzverfahrens gem. §§ 304 ff. InsO, 2000 Knops/Bamberger/Maier-Reimer, Recht der Sanierungsfinanzierung, 2005 Koch, Die Allgemeinen Geschftsbedingungen der Banken, 1932 Koch, Die Sequestration im Konkursantragsverfahren, 1982 Kohler, Leitfaden des Deutschen Konkursrechts, 1893 Kohler, Lehrbuch des Konkursrechts, 1891 KÇlner Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Aufl. 1986 ff., 3. Aufl. 2004 ff. KÇlner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Aufl. 2000, 3. Aufl. 2009 KÇndgen, Gewhrung und Abwicklung grundpfandrechtlich gesicherter Kredite, 3. Aufl. 1994 Kraemer, Das neue Insolvenzrecht, 1995 Krmer, Finanzswaps und Swapderivate in der Bankpraxis, Diss. 1999 Kreft, Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, 7. Aufl. 2014 Kreißig, Der Sportverein in Krise und Insolvenz, 2004 Kronberger Kreis, Privatisierung von Landesbanken, 2001 Kruppa, Die Bankenhaftung bei der Sanierung einer Kapitalgesellschaft im Insolvenzfall, 1982 Krystek, Krisenbewltigungsmanagement und Unternehmensplanung, Diss. 1979 Kuder, Die Zahlstelle in der Insolvenz des Lastschriftschuldners im Einzugsermchtigungsverfahren, Diss. 2006 KÅbler, Neuordnung des Insolvenzrechts, 1989 KÅbler/PrÅtting/Bork, InsO, Loseblatt Kuhn/Uhlenbruck, Konkursordnung, 11. Aufl. 1994, s. auch Uhlenbruck KÅmpel, Die Bevorschussung von Inkassodokumenten, 1968 KÅmpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. 2004 KÅmpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2011 KÅnne, Außergerichtliche Vergleichsordnung, 6. Aufl. 1955

XCVI

Literaturverzeichnis

Lambeck, Verkehrserforderliche Sorgfalt und Organisationsverschulden der Banken im Umgang mit Verrechnungsschecks, Diss. KÇln 1970 Lang/WeidmÅller, GenG, 37. Aufl. 2011 Langenbucher, Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, Habil. 2001 Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2013 Langenbucher/GÇßmann/Werner, Zahlungsverkehr, 2004 Lau, Die bÇrsennotierte Aktiengesellschaft in der Insolvenz, Diss. 2007 Lauer, Kreditsicherheiten im Insolvenzverfahren, 3. Aufl. 2003 Leipold, Insolvenzrecht im Umbruch, 1991 Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl. 2008 Levy, Konkursrecht, 2. Aufl. 1926 Lichtenfels, Das Effektenkommissionsgeschft, 1975 Liebich/Mathews, Treuhand und Treuhnder in Recht und Wirtschaft, 2. Aufl. 1983 Lipfert, Devisenhandel und Devisenoptionshandel, 4. Aufl. 1992 Livonius, Zum Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO, 1998 Loeffler, Der Einfluß des Kufer-Konkurses auf das Dokumenten-Akkreditivgeschft, Diss. Hamburg 1969 Lorbeer, Initiierung und DurchfÅhrung von Insolvenzplanverfahren, 2009 LÅcke, Das Dokumenten-Akkreditiv in Deutschland, Frankreich und der Schweiz, Diss. Kiel 1976 LÅnterbusch, Die privatrechtlichen Auswirkungen des Gesetzes Åber das Kreditwesen auf Einlagen- und Kreditgeschfte, 1968 Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 18. Aufl. 2012 Luz, KWG, 3. Aufl. 2015 Lwowski/Fischer/Langenbucher, Das Recht der Kreditsicherung, 10. Aufl. 2016 Marotzke, Gegenseitige Vertrge in Konkurs und Vergleich, 1985 Marx, Der Besserungsschein, 1927 Maurer, Der Anfechtungsprozeß, 2000 Maus, Steuerrechtliche Probleme im Insolvenzverfahren, 2. Aufl. 1995 May, Der Bankenpool, 1989 Menkhaus, Kreditsicherung beim Dokumenteninkasso, Diss. KÇln 1984 Merz, Neue hÇchstrichterliche Rechtsprechung zum Insolvenzrecht, 1980 Meyer-Cording, Das Recht der BankÅberweisung, 1951 Michaelis, Kommentar zum Scheckgesetz, 1927 Mitlehner, Mobiliarsicherheiten im Insolvenzverfahren, 4. Aufl. 2016 Mohrbutter/Ringstmeier, Handbuch der Insolvenzverwaltung, 9. Aufl. 2015 MÇller, Die materiell unterkapitalisierte GmbH, Diss. 2005 MÇllers, Die Haftung der Bank bei der KreditkÅndigung, Diss. 1991 MÅller, Genossenschaftsgesetz, 2. Aufl. 1991 ff. MÅller-Schwerin, Der BÇrsenterminhandel mit Wertpapieren, 1975 MÅnchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2011 MÅnchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl. 2000 ff., 5. Aufl. 2006 ff. MÅnchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 2001 ff., 2. Aufl. 2007 f., 3. Aufl. 2013 MÅnchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2007 ff. MÅnstermann/Hannes, Verbraucherkreditgesetz, 1991

XCVII

Literaturverzeichnis

Neeff, Einlagensicherung bei Bankinsolvenzen, Diss. KÇln 1980 Nerlich/RÇmermann, Insolvenzordnung, Loseblatt Nicklisch, Rechtsfragen der Einlagensicherung im Kreditgewerbe, 1979 Nicklisch, Umweltrisiken und Umweltprivatrecht im deutschen und europischen Recht, 1995 Niering/Hildebrand, Wege durch die Unternehmenskrise, 3. Aufl. 2012 Nobbe, Neue hÇchstrichterliche Rechtsprechung zum Bankrecht, 6. Aufl. 1995 ObermÅller, Sicherheitenfreigabe und Unternehmenssanierung – Bankrechtstag 1994 ObermÅller, Handbuch Insolvenzrecht fÅr die Kreditwirtschaft, 4. Aufl. 1991 ObermÅller, Ersatzsicherheiten im Kreditgeschft, 1987 ObermÅller, Die Bank im Konkurs und Vergleich ihres Kunden, 3. Aufl. 1985 ObermÅller/Hess, InsO, 4. Aufl. 2003 ObermÅller, Martin, MÇglichkeiten und Grenzen des Genussrechts als Sanierungsinstrument, 2008 ObermÅller, Walter, Wechselmißbrauch, 1960 ObermÅller, Walter, Die ErfÅllung des Anspruchs, Diss. WÅrzburg 1934 ObermÅller/Werner/Winden/Butzke, Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 4. Aufl. 2001 Olbing, Sanierung durch Steuergestaltung, 3. Aufl. 2003 Opitz, Der Schutzgedanke im deutschen Depotrecht, 1956 Opitz, Depotgesetz, 2. Aufl. 1955 Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 3. Aufl. 2010 Pannen, Europische Insolvenzverordnung, 2007 Pannen/Deuchler/Kahlert/Undritz, Sanierungsberatung, 2005 Pape, Glubigerbeteiligung im Insolvenzverfahren, 2000 Peschke, Die Insolvenz des Girokontoinhabers, Diss. 2005 Petersen/Kleinfeller, Kommentar zur Konkursordnung, 4. Aufl. 1900 Picherer, Sicherungsinstrumente bei Konsortialfinanzierungen von Hypothekenbanken, Diss. 2002 Picot/Aleth, Unternehmenskrise und Insolvenz, 1999 Poertzgen, Organhaftung wegen Insolvenzverschleppung, Diss. 2006 Pohl, Der Zahlungsverkehr der Bank mit dem Kunden whrend der Krise und nach VergleichserÇffnung, Diss. Bielefeld 1982 Pohlmann, Befugnisse und Funktionen des vorlufigen Insolvenzverwalters, Diss. 1998 PÇllinger, Die Unterbeteiligung, Diss. Erlangen 1932 PrÅtting/Gehrlein, ZPO, 7. Aufl 2015 PrÅtting/Wegen/Weinreich, BGB-Kommentar, 10. Aufl. 2015 Quassowski/Albrecht, Kommentar zum SchG, 1934 Rss, Die Restrukturierung von Unternehmen aus der Sicht der kreditgebenden Bank, Diss. 1983 Raiser, Dingliche Anwartschaften, 1961 Rasmus, Das Selbsteintrittsrecht des Effektenkommissionrs, Diss. 1968 Rauch/Zimmermann, Grundschuld und Hypothek, 2. Aufl. 1998 XCVIII

Literaturverzeichnis

Reinboth, Schuldscheindarlehen als Mittel der Unternehmensfinanzierung, Diss. 1965 Reischauer/Kleinhans, Kreditwesengesetz, Loseblatt Remmerbach, Auswirkungen des Konkurses des Bankkunden auf den berweisungs- und Lastschriftverkehr, Diss. 1987 Reyher/Terpitz, Der Lastschrifteinzugsverkehr, 1982 Riolo, Crisi d´mpresa e Risanamento, 1997 RÇhm, Zur Abhngigkeit des Insolvenzstrafrechts von der Insolvenzordnung, Diss. 2002 RÇhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl. 2014 RÇnnau, Die VermÇgensabschÇpfung in der Praxis, 2003 Roesle, Der Schrankfachvertrag der Banken, Diss. 1982 RÇsler/Mackenthun/Pohl, Handbuch Kreditgeschft, 6. Aufl. 2002 Rossbach, Europische Insolvenzverwalter in Deutschland, Diss. 2006 Rostegge, Konzerninsolvenz, Diss. 2007 Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. 2015 RÅmker, Europische Integration und globaler Wettbewerb, 1993 RÅwe, Mehrheitsbeschaffung durch Gruppenbildung, Diss. 2008 Runkel, Anwalts-Handbuch Insolvenzrecht, 3. Aufl. 2015 Ruzik, Finanzmarktintegration durch Insolvenzrechtsharmonisierung, Diss. 2010 Sarvey, Konkursordnung, 1896 Schaarschmidt/Engelken, Die Sparkassenkredite, 8. Aufl. 1991 Schebesta, Die AGB der Volksbanken und Raiffeisenbanken, 2002 Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl. 2007, 4. Aufl. 2011 Schlaegel, Die Finanzsicherheitenrichtlinie und die Umsetzung in das deutsche Recht, Diss. 2007 Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 4. Aufl. 1966, 5. Aufl. 1976 Schmidt, Andreas, Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 5. Aufl. 2015 Schmidt, Karsten, MÇglichkeiten der Sanierung von Unternehmen durch Maßnahmen im Unternehmens-, Arbeits-, Sozial- und Insolvenzrecht, Gutachten D zum 54. Deutschen Juristentag, 1982 Schmidt, Karsten/Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015 Schmidt, Karsten/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl. 2016 Schmidt-Futterer, Mietrecht, Großkommentar d. Wohn- und Gewerbemietrechts, 12. Aufl. 2015 Schmidt-Rntsch, Insolvenzordnung mit EinfÅhrungsgesetz, 1995 Schneiders, Anlegerschutz im Schutz der Effektenkommission, 1977 SchÇnke/SchrÇder, StGB, 29. Aufl. 2014 SchÇnle, Bank- und BÇrsenrecht, 2. Aufl. 1976 Scholz, GmbH-Gesetz, Band I, 11. Aufl. 2012, Band II, 11. Aufl. 2014, Band III, 11. Aufl. 2015 Scholze, Das Konsortialgeschft der deutschen Banken, 1973 SchrÇder, Europa in der Finanzfalle, 2012 SchrÇter/von Westphalen, Sicherheitenpoolvertrge der Banken und Warenlieferanten, 1986 SchÅcking, Importkreditsicherung, Diss. 1980 XCIX

Literaturverzeichnis

Schulze/DÇrner/Ebert/Eckert/Hoeren/Kemper/Saenger/Schulte-NÇlke/Staudinger, BÅrgerliches Gesetzbuch, Handkommentar, 6. Aufl. 2008 SchÅtze, Das Dokumentenakkreditiv im internationalen Handelsverkehr, 5. Aufl. 1999 Schwennicke/Auerbach, KWG, 2009 Schwintowski/Schfer, Bankrecht, 3. Aufl. 2011, 4. Aufl. 2014 SchwÇrer, LÇsungsklauseln fÅr den Insolvenzfall, Diss. 2000 Serick, Eigentumsvorbehalt und SicherungsÅbertragung, Band I, 1963, Band II 1965; Band III, 1970 Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, Bankgeheimnis und Bankauskunft, 3. Aufl. 1984 Siebert, Das rechtsgeschftliche Treuhandverhltnis, 2. Aufl. 1933 Sinz, Factoring in der Insolvenz, Diss. 1997 Smid, Neue Fragen des deutschen und internationalen Insolvenzrechts, 2005 Smid, Insolvenzordnung, 2. Aufl. 2001 Soergel, BGB, 13. Aufl. 1999 ff. Spindler/Becker/Starke, Die Deutsche Bundesbank, 4. Aufl. 1973 Sprink, Der Staat als Sanierer von Großunternehmen, 1986 Stathopoulos, Die Einzugsermchtigung, 1968 Staub/Koenige, Handelsgesetzbuch, 12./13. Aufl. 1926 Stauder, Der bankgeschftliche KrediterÇffnungsvertrag, 1968 Staudinger, Kommentar zum BÅrgerlichen Gesetzbuch, 13. Aufl. 1993 ff. Stein/Jonas, Zivilprozessordnung, 22. Aufl. 1994 ff. Steiner, Ertragskraftorientierter Unternehmenskredit und Insolvenzrisiko, 1980 Stephan/Riedel, InsVV, 2010 StÇcker, Die Eurohypothek, Diss. 1992 Storck, Euromarkt: Finanzdrehscheibe der Welt, 1995 Strenge, Kalkulation von Einlagensicherungsleistungen, 2005 StÅrner, Sicherung der Pfandbrief- und Obligationenglubiger, 1998 Sudergat, Kontopfndung und P-Konto, 3. Aufl. 2013 Swaim, Corporate Bankruptcy and Reorganisation Procedures in OECD and Central and Eastern European Countries, 1994 Swierczok, Das englische Scheme of Arrangement und seine Rezeption in Deutschland, 2014 Szagunn/Haug/Ergenzinger, KWG, 6. Aufl. 1997 Teller, RangrÅcktrittsvereinbarungen zur Vermeidung der berschuldung bei der GmbH, 3. Aufl. 2003 Tintelnot, Vereinbarungen fÅr den Konkursfall, Diss. 1991 TodtenhÇfer, Die bertragbarkeit der Grundstze Åber Kapitalerhaltung und -aufbringung auf Genußrechte, Diss. 1996 Tucholsky, Die Vormerkung aus § 1179 BGB und ihre Wirkungen, 1915 Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, 14. Aufl. 2015 Uhlenbruck, Das neue Insolvenzrecht, Text- und Dokumentationsband, 1994 Uhlenbruck, Die GmbH & Co. KG in Krise, Konkurs und Vergleich, 2. Aufl. 1988 Uhlenbruck, Glubigerberatung in der Insolvenz, 1983 Uhlenbruck, Insolvenzrecht, 1979 C

Literaturverzeichnis

Uhlenbruck/Delhaes, Konkurs- und Vergleichsverfahren, 5. Aufl. 1990 Ulmer/Habersack, Verbraucherkreditgesetz, 2. Aufl. 1995 Vallenthin, Rechtsgrundlagen des Bankgeschfts, 1974 Veranneman, Schuldverschreibungsgesetz, 2010 VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2006, 2007 VID, InsO – Grundstze ordnungsgemßer Insolvenzverwaltung, 2014 Wagner, Die Einlagensicherung bei Banken nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschdigungsgesetz, Diss. 2004 Waza/Uhlnder/Schmittmann, Insolvenzen und Steuern, 10. Aufl. 2014 Weber, Die insolvenzfeste Refinanzierung von Forderungen durch Asset-Backed Securities, Diss. 2011. Wenger, Institutionen des rÇmischen Zivilprozeßrechts, 1925 Wenzel, Die „Restschuldbefreiung“ in den neuen Bundeslndern, Diss. 1994 Werhahn, Der notleidende Kredit, 1965 Wernicke, Kartell der Plattmacher, 2010 Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, Habil. 2000 Westermann, Kreditwirtschaft und Çffentliche Hand als Partner bei Unternehmenssanierungen, 1983 Westpfahl/Goetker/Wilkens, GrenzÅberschreitende Insolvenzen, 2008 von Westphalen, Der Leasingvertrag, 7. Aufl. 2015 von Westphalen, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 4. Aufl. 2014 von Westphalen/Emmerich/von Rottenburg, Verbraucherkreditgesetz, 2. Aufl. 1996 Wiele, Das Dokumenten-Akkreditiv und der anglo-amerikanische Documentary Letter of Credit, 2. Aufl. 1955 Wiethege, Die Auffanggesellschaft, 1958 von Wilmowski, Deutsche Reichs-Konkursordnung, 4. Aufl. 1889 Wimmer, Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, 8. Aufl. 2015 WirtschaftsprÅferhandbuch, 13. Aufl. 2006 Wischemeyer, Die Insolvenzanfechtung der RÅckfÅhrung debitorischer Konten durch Einstellung von Gutschriften in der Krise, Diss. 2002 Witte, Schuldscheindarlehen, 1966 Wolf, Die Patronatserklrung, 2005 Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl. 2009 Wolter, Effektenkommission und Eigentumserwerb, Diss. 1979 Zahn/Ehrlich/Neumann, Zahlung und Zahlungssicherung im Außenhandel, 8. Aufl. 2010 ZÇller, Zivilprozessordnung, 31. Aufl. 2016

CI

Literaturverzeichnis

CII

Erster Teil Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht Wenn ein Schuldner oder Unternehmen in eine wirtschaftliche Notlage geraten ist und Versuche einer Sanierung oder BemÅhungen um einen außergerichtlichen Vergleich1 gescheitert sind, bleibt ihm nur noch der Weg in das gerichtliche Insolvenzverfahren. Das Insolvenzverfahren ist, wie frÅher das Konkurs-2 und Vergleichsverfahren, ein kollektives Vollstreckungsverfahren, in dem der Schuldner sein VermÇgen freiwillig oder zwangsweise der Gesamtheit seiner Glubiger zur VerfÅgung stellt, damit deren Forderungen aus dem VerwertungserlÇs oder den kÅnftigen Ertrgen befriedigt werden3. Das Insolvenzverfahren erÇffnet zwei Wege4:

1.1

– Als Liquidationsverfahren ist es grundstzlich auf eine vollstndige Abwicklung des Schuldnerunternehmens und eine Verwertung seines VermÇgens ausgerichtet. FÅr den danach verbleibenden Teil seiner Schulden haftet der Schuldner weiter.

1.2

– Als Planverfahren dient es der Herabsetzung der Verbindlichkeiten des Schuldners zum Zweck seiner Sanierung und damit zur Erhaltung seines Betriebs, also der wirtschaftlichen Gesundung.

1.3

Die Wahl zwischen diesen beiden Wegen hngt wesentlich davon ab, in welchem Umfang der Schuldner seine Glubiger befriedigen kann. Dem Schuldner bzw. dem Verwalter obliegt es, den Glubigern ein Angebot zu unterbreiten, das ihnen mehrheitlich eine FortfÅhrung des Unternehmens unter Teilverzicht auf ihre Forderungen vorteilhafter erscheinen lsst als eine Zerschlagung.

1.4

Sonderregelungen gibt es fÅr natÅrliche Personen, und zwar in der Form des

1.5

– Schuldenbereinigungsplans fÅr Verbraucher und der – Restschuldbefreiung fÅr wirtschaftlich Selbstndige. Damit kann sich der Schuldner, u.U. auch gegen den Willen seiner Glubiger, durch AbfÅhrung des pfndbaren Teils seines Arbeitsentgelts fÅr sechs Jahre seiner danach verbleibenden Schulden entledigen. FÅr Kreditinstitute ist im KWG in den §§ 45 ff. unter der berschrift „Maßnahmen in besonderen Fllen“ ein abgestuftes Krisenbewltigungsprogramm vorgegeben, das dem Insolvenzverfahren vorgeschaltet ist5.

1.6

FÅr grenzÅberschreitende Insolvenzen gelten die Bestimmungen der §§ 335–358 InsO, sofern Unternehmen mit Sitz, Niederlassung oder VermÇgenswerten in Staaten außerhalb der Europischen Union betroffen sind. Soweit Insolvenzen Mitgliedstaaten

1.7

1

2 3 4 5

S. dazu KÅnne, Außergerichtliche Vergleichsordnung, 6. Aufl. 1955; zum außergerichtlichen Insolvenzplan s. van Zwoll ZInsO 2008, 418; zu den Vorteilen einer außergerichtlichen Sanierung s. Ehlers ZInsO 2010, 257. Zur Geschichte der Konkursordnung s. von Wilmowski, Deutsche Reichs-Konkursordnung, 4. Aufl. 1889, § 2. Uhlenbruck, Insolvenzrecht, 1979, Rn. 11; Aufgaben und Prinzipien des Insolvenzrechts s. von Wilmowsky, FS 100 Jahre Rechtswissenschaft in Frankfurt, 2014, 655. Zur Notwendigkeit eines eigenstndigen Sanierungsverfahrens s. Uhlenbruck NZI 2008, 201; Tagung des BMWi und BMJ – Bericht Paulus WM 2010, 1337. Zu den Sondergesetzen zur Finanzmarktstabilisierung s. Rn. 1.160.

1

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

der EU1 berÅhren, findet die Europische Verordnung Åber Insolvenzverfahren (EuInsVO2) Anwendung3. 1.8

Die 1999 in Kraft getretene Insolvenzordnung hat die Probleme des Unternehmensinsolvenzrechts nicht beseitigt4. Die einst als „Perle der Reichsjustizgesetze“ bezeichnete Konkursordnung ist nach ihrer Reform durch die Insolvenzordnung „zu einem Experimentierkasten verkommen, bei dem nur noch auf die stndige nderung der Vorschriften5 – ohne eine Chance auf Bewhrung einmal gefundener und verabschiedeter Verfahrensregelungen – Verlass ist“6. So sind weiterhin intensive ReformbemÅhungen7 im Gange, so dass die vielfach verwendete Bezeichnung der neuen InsO als „Jahrhundertgesetz“ nicht nur mit einem großen Fragezeichen versehen8, sondern von der „Dauerbaustelle Insolvenzordnung“ gesprochen werden muss9.

1.9

Das Bundesministerium der Justiz hat Anfang 2010 ein ambitioniertes Reformprogramm vorgestellt, das in drei Stufen umgesetzt werden sollte10. – In der ersten Stufe sollten die Reformen des Planverfahrens und der Eigenverwaltung vorgenommen und ein Restrukturierungsverfahren fÅr systemrelevante Kreditinstitute eingefÅhrt werden, – in der zweiten Stufe stand die Reform des Verbraucherinsolvenzverfahrens u.a. mit dem Ziel einer AbkÅrzung der Wohlverhaltensperiode an und – in der dritten Stufe sollen Regelungen Åber die Konzerninsolvenz und das Zulassungsverfahren fÅr Insolvenzverwalter geschaffen werden11. 1

Ausgenommen Dnemark, Norwegen und Island; zur Schweiz s. Liersch/Walther ZInsO 2007, 582. 2 Verordnung des Rates (EG) Nr. 1346/2000 v. 29.5.2000, ABl. L 160/1 v. 30.6.2000; zum Anwendungsbereich s. Piekenbrock ZIP 2014, 250; zur Reform s. Vorschlag fÅr eine Verordnung des Europischen Parlaments und des Rates zur nderung der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates Åber Insolvenzverfahren, COM (2012) 744 v. 12.12.2012, Stellungnahme des Rats der Europischen Union v. 28.6.2013 und Einigung von Europarat und Europaparlament auf Vorschlag v. 22.11.2014, abgedruckt ZInsO 2015, 78; VO (EU) Nr. 848/2015 des Europischen Parlaments und des Rates v. 20.5.2015 Åber Insolvenzverfahren (Neufassung), ABl. L 141/19 v. 5.6.2015 und ZInsO 2015, 1540, gÅltig gemß Art. 92 Satz 2 EuInsVO ab dem 26.6.2017 fÅr Verfahren, die danach erÇffnet werden, Art. 84 Abs. 1 EuInsVO); dazu Vallender ZIP 2015, 1513; Albrecht ZInsO 2015, 1077. 3 Zu Zielkonflikten im europischen Insolvenzrecht s. Koller IPRax 2014, 490. 4 Graf-Schlicker NZI 2001, 569. 5 berblick Åber zehn Jahre Insolvenzordnung s. Pape ZInsO 2009, 1; von 1999 bis 2014 gab es Åber 30 kleinere und grÇßere nderungen. 6 Pape ZInsO 2005, 842. 7 Entwicklungslinien des Insolvenzrechts, s. Paulus KTS 2000, 239; zu Versuchen zur Wiederherstellung des Fiskusprivilegs s. Lenger/MÅller NZI 2011, 903. 8 Uhlenbruck NJW 2000, 1386. 9 Vgl. Sternal NZI aktuell 2005, Heft 8, S. IV/V; Smid DZWIR 2009, 397; Pape ZInsO 2016, 125; dazu passend „Baukasten Restschuldbefreiung und das Licht am Ende des Tunnels“ von Grote ZInsO 2006, 119; positiv zur nderungsbereitschaft des Gesetzgebers Kirchhof ZInsO 2008, 395. 10 Einzelheiten s. Leutheusser-Schnarrenberger ZInsO 2010, 614. 11 Ausblick bei Wimmer DB 2013, 1343; Graf-Schlicker ZInsO 2013, 1765; Diskussionsentwurf eines Gesetzes zur Erleichterung der Bewltigung von Konzerninsolvenzen v. 3.1.2013, abgedruckt ZInsO 2013, 130; s. dazu Leutheusser-Schnarrenberger ZIP 2013, 97; Thole KTS 2014, 351.

2

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

Erster Teil

Das Restrukturierungsverfahren fÅr systemrelevante Kreditinstitute1 ist am 1.1.2011, das „Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen“ (ESUG)2 am 1.3.2012 und das „Gesetz zur VerkÅrzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Strkung der Glubigerrechte3 im Wesentlichen am 1.7.2014 in Kraft getreten4. FÅr die Konzerninsolvenz liegt inzwischen der Regierungsentwurf5 vor. Des weiteren sieht der Koalitionsvertrag 2013 vor, angesichts der Forderungen des Bundesverbandes der Deutschen Industrie (BDI) und des Zentralverbandes des Deutschen Handwerks (ZDH)6 die Notwendigkeit von Korrekturen im Recht der Insolvenzanfechtung nach §§ 133, 142 InsO zu ÅberprÅfen7. Dieses Vorhaben ist inzwischen bis zu einem Regierungsentwurf gediehen8. Zustzlich hat die Europische Kommission am 12.3.2014 eine Empfehlung fÅr einen neuen Ansatz im Umgang mit unternehmerischem Scheitern und Unternehmensinsolvenzen verÇffentlicht9, mit deren Umsetzung im Herbst 2016 begonnen werden soll. Was davon tatschlich umgesetzt werden wird, bleibt abzuwarten.

1 2

3 4 5 6

7 8

9

Ergnzt u.a. durch das Sanierungs- und Abwicklungsgesetz v. 10.12.2014 (BGBl. I, 2091). Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen v. 7.12.2011, BGBl. I, 2582; zur Entwicklung s. Diskussionsentwurf v. 9.7.2010 (abgedruckt ZInsO 2010, 1440); RefE v. 25.1.2011 (abgedruckt ZInsO 2011, 269 mit Kritik Foerste ZInsO 2015, 832; Huber ZInsO 2015, 713; Jacobi/BÇhme ZInsO 2015, 724; WÅrdinger KTS 2015, 315.); RegE v. 4.3.2011, BR-Drucks. 127/11; RegE v. 4.5.2011, BT-Drucks. 17/5712; Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses v. 26.10.2011, BT-Drucks. 17/7511; Beschlussempfehlung des Bundesrats v. 25.11.2011, BR-Drucks. 679/1/11 (abgedruckt ZInsO 2011, 2318) mit Anm. Hirte ZInsO 2011, 2319; zur europarechtlichen Kompatibilitt s. Piekenbrock NZI 2012, 905. Gesetz v. 15.7.2013, BGBl. I, 2379. Zur stichtagsbezogenen Anwendbarkeit s. Blankenburg ZInsO 2015, 293. RegE eines Gesetzes zur Erleichterung der Bewltigung von Konzerninsolvenzen v. 30.1.2014, BT-Drucks. 18/407; s. dazu Verhoeven ZInsO 2014, 217. S. Positionspapier des Bundesverbandes der Deutschen Industrie (BDI) und des Zentralverbandes des Deutschen Handwerks (ZDH) ZInsO 2013, 2312; dazu Bork AnwBl. 2014, 513; Bork ZIP 2014, 797; Fawzy/KÇchling ZInsO 2014, 1073; Ganter WM 2014, 49; Gehrlein DB 2013, 2843; Gehrlein NZI 2014, 481; Kayser NJW 2014, 422; Marotzke ZInsO 2014, 417; Marotzke ZInsO 2014, 745; Paschen ZInsO 2014, 2485; Strandmann ZInsO 2014, 538; Thole ZIP 2013, 2081. Koalitionsvertrag 2013 zwischen CDU, CSU und SPD fÅr die 18. Legislaturperiode Nr. 1.1 (S. 25); zum sog. Eckpunktepapier s. Priebe ZInsO 2015, 425. RefE eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz v. 16.3.2015, abgedruckt ZInsO 2015, 624 mit Kritik Blank/Blank ZInsO 2015, 1705; Foerste ZInsO 2015, 832; Frind ZInsO 2015, 1001; Huber ZInsO 2015, 713; Jacobi/BÇhme ZInsO 2015, 724; Willemsen/KÅhn BB 2015, 3011; WÅrdinger KTS 2015, 315.; RegE eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz v. 29.9.2015, abgedruckt ZInsO 2015, 2073 – mit Empfehlungen der AusschÅsse des Bundesrats (Rechtsausschuss, Finanzausschuss, Wirtschaftsausschuss) v. 13.11.2015, BR-Drucks. 495/1/15; Stellungnahme des Bundesrats v. 27.11.2015, BR-Drucks. 495/15, abgedruckt ZInsO 2015, 2525; Kritik von Berner ZInsO 2015, 2457; Dahl/Schmitz/Taras ZInsO 2016, 20; Huber ZInsO 2015, 2297; Kayser/Heidenfelder ZIP 2016, 447; Pape ZInsO 2015, 2545; Schmidt ZInsO 2015, 2473 und Entschließung des BAKInsO ZInsO 2015, 2480. Abgedruckt ZInsO 2016, 320; s. dazu Zipperer ZInsO 2016, 831.

3

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

A. ErÇffnungsvoraussetzungen I. Allgemeine ErÇffnungsvoraussetzungen 1.10

Die ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens setzt die Insolvenzfhigkeit des Schuldners, einen Insolvenzgrund und einen Insolvenzantrag voraus. 1. Insolvenzfhigkeit

1.11

Das Insolvenzverfahren kann grundstzlich Åber das VermÇgen jeder natÅrlichen und grundstzlich auch jeder juristischen Person sowie Åber Personengesellschaften erÇffnet werden (§ 11 Abs. 1 Satz 1 InsO). Die Insolvenzfhigkeit beinhaltet stets die MÇglichkeit eines Liquidationsverfahrens oder eines Planverfahrens. Von der Insolvenzfhigkeit hat das Gesetz einige Ausnahmen zugelassen.

1.12

FÅr die Kreditentscheidung einer Bank ist die Insolvenzfhigkeit ihres Schuldners von erheblicher Bedeutung1. Wenn nmlich einem Kunden die Insolvenzfhigkeit fehlt, wie dies im Çffentlich-rechtlichen Bereich des fteren vorkommt, so bedeutet dies fÅr die Bank, dass sie an der Durchsetzung ihrer Forderungen in einem kollektiven Vollstreckungsverfahren gehindert ist und sich mit der Einzelvollstreckung unter Beachtung der Beschrnkungen des § 882a ZPO begnÅgen muss, durch die u.U. das wesentliche VermÇgen ihres Schuldners vor einer Zwangsvollstreckung geschÅtzt ist2. Denn danach ist die Zwangsvollstreckung in Sachen, die fÅr die ErfÅllung Çffentlicher Aufgaben des Schuldners unentbehrlich sind oder deren Verußerung ein Çffentliches Interesse entgegensteht, unzulssig. Der Ausschluss der Insolvenzfhigkeit ist also nicht, wie es manchmal flschlich angenommen wird, ein Indiz fÅr besonders gute Bonitt. Ein quivalent kann jedoch eine etwaige Gewhrtrgerhaftung3 bieten. 2. InsolvenzgrÅnde

1.13

Das Gesetz hat unterschiedliche Voraussetzungen aufgestellt, unter denen ein Insolvenzverfahren erÇffnet werden kann. Dabei sind zwei große Gruppen zu unterscheiden, nmlich einerseits die Privatpersonen, die Einzelkaufleute sowie die Personengesellschaften und andererseits die juristischen Personen des privaten und des Çffentlichen Rechts. Whrend fÅr die erstgenannte Gruppe nur die drohende oder schon eingetretene Zahlungsunfhigkeit einen Insolvenzgrund darstellt, kÇnnen fÅr die zweitgenannte Gruppe sowohl die berschuldung als auch die drohende oder schon eingetretene Zahlungsunfhigkeit einen Insolvenzgrund bedeuten.

1.14

Die strengere Regelung, die fÅr die juristischen Personen, also fÅr die kapitalbezogenen Unternehmen, gilt, erklrt sich daraus, dass diese nur mit ihrem BetriebsvermÇgen, aber nicht mit dem VermÇgen der hinter ihnen stehenden Gesellschafter, also nur in begrenztem Umfang, haften, whrend fÅr die Verbindlichkeiten der Einzelpersonen und der Personengesellschaften, also der personenbezogenen Unternehmen, natÅrliche Personen mit ihrem gesamten gegenwrtigen und kÅnftigen VermÇgen einstehen mÅssen. 1 2 3

4

S. auch Kropf ZInsO 2012, 1667 zu den Auswirkungen von „Basel III“. Vgl. die Darstellung der Problemkreise bei Cromme ZBB 1996, 230; Fink ZInsO 1999, 127; Josten BKR 2006, 133; Loh/Wimmer WM 1996, 1941. Einzelheiten unten Rn. 1.173.

A. ErÇffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

3. Insolvenzantrag Den Antrag auf ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens kÇnnen grundstzlich sowohl der Schuldner als auch dessen Glubiger stellen.

1.15

a) Glubigerantrag Jeder Glubiger kann den Antrag auf ErÇffnung des Insolvenzverfahrens wegen berschuldung oder eingetretener, nicht aber wegen drohender Zahlungsunfhigkeit stellen (§ 13 Abs. 1 InsO)1. Voraussetzung ist, dass der Glubiger ein rechtliches Interesse an der ErÇffnung hat2 und seine Forderung und den ErÇffnungsgrund glaubhaft macht (§ 14 Abs. 1 InsO)3. Die Anforderungen des § 13 Abs. 1 InsO muss ein Glubiger dagegen nicht erfÅllen.

1.16

Ein ErÇffnungsgrund lsst sich natÅrlich am einfachsten durch die Vorlage einer Fruchtlosigkeitsbescheinigung des Gerichtsvollziehers oder einer eidesstattlichen Versicherung des Schuldners glaubhaft machen4.

1.16a

Eine nicht titulierte Forderung ist nach Grund und HÇhe schlÅssig darzulegen5. Glubiger bestrittener Forderungen haben allerdings kein RechtsschutzbedÅrfnis fÅr einen Insolvenzantrag, wenn der Bestand der Forderung nur in einem Zivilprozess endgÅltig und zweifelsfrei geklrt werden kann6. Das Gericht kann den Insolvenzantrag dann sogar ohne PrÅfung der SchlÅssigkeit der Einwendungen des Schuldners abweisen7. Dagegen kÇnnen Einwendungen gegen eine titulierte Forderung – dazu gehÇren auch vollstreckbare notarielle Urkunden – nur in dem fÅr den jeweiligen Einwand vorgesehenen Verfahren geltend gemacht, aber nicht dem Insolvenzantrag entgegengehalten werden8. Die Vorlage eines ausschließlich dinglichen Titels wie z.B. einer Grundschuldbestellungsurkunde mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung soll jedoch insoweit nicht ausreichen9.

1.16b

War in einem Zeitraum von zwei Jahren vor der Antragstellung bereits ein Antrag auf ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen des Schuldners gestellt worden, so wird der Antrag nicht allein dadurch unzulssig, dass die Forderung erfÅllt

1.16c

1 2

3

4 5

6 7 8 9

Zur ErmessensausÅbung des Fiskus vor einem Insolvenzantrag s. Bruns/Schaake ZInsO 2011, 1581. Ein solches Interesse kann auch ein nachrangiger Glubiger haben (BGH v. 23.9.2010 – IX ZB 282/09, ZIP 2010, 2055); zum Antragsrecht eines kÅnftigen Masseglubigers s. MÅller/ Rautmann ZInsO 2015, 2365. Zur Schadenersatzpflicht wegen unberechtigter Insolvenzantrge s. OLG Koblenz v. 17.11.2005 – 10 W 705/05, ZInsO 2005, 1338; zur „Gegenglaubhaftmachung“ des Schuldners s. LG DÅsseldorf v. 25.9.2012 – 25 T 490/12, NZI 2013, 94. Sie dÅrfen jedoch nicht bereits Åber ein Jahr alt sein (LG DÅsseldorf v. 29.3.2007 – 25 T 100/07, NZI 2007, 530). BGH v. 22.9.2005 – IX ZB 205/04, NZI 2006, 34; soll der Insolvenzgrund allein aus einer solchen Forderung eines einzelnen Glubigers hergeleitet werden, muss deren Berechtigung zur berzeugung des Gerichts feststehen (BGH v. 8.11.2007 – IX ZB 201/03, ZInsO 2007, 1275). LG Meiningen v. 13.4.2000 – 4 T 13/00, ZIP 2000, 1451; BGH v. 14.12.2005 – IX ZB 207/04, ZIP 2006, 247; BGH v. 13.6.2006 – IX ZB 214/05, ZIP 2006, 1456. BGH v. 1.2.2007 – IX ZB 79/06, NZI 2007, 350. BGH v. 29.6.2006 – IX ZB 245/05, ZIP 2006, 1452; BGH v. 14.1.2010 – IX ZB 177/09, ZInsO 2010, 331. OLG Frankfurt v. 11.5.2001 – 26 W 37/01, ZInsO 2002, 75.

5

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

wird (§ 14 Abs. 1 Satz 2 InsO)1. In diesem Fall hat der Glubiger auch die vorherige Antragstellung glaubhaft zu machen. 1.17

DemgegenÅber fehlt das RechtsschutzbedÅrfnis, wenn der Glubiger dinglich vollstndig gesichert ist und deshalb keinen Ausfall befÅrchten muss2. Nur wegen einer Forderung, die auch ohne die ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens mit Sicherheit vollstndig befriedigt werden kann, darf ein Insolvenzverfahren nmlich nicht erÇffnet werden. Andererseits sind mit dem Insolvenzantrag auch keine weitergehenden Pflichten verbunden. So ist ein Glubiger nicht verpflichtet, Tatsachen darzulegen, die einen Anfechtungsanspruch gegen ihn belegen kÇnnten; eine solche Weigerung macht einen von ihm gestellten Insolvenzantrag nicht unzulssig3.

1.18

GegenÅber Kreditinstituten und Versicherungsunternehmen ist dem Glubiger dieses Antragsrecht genommen und der Bundesanstalt fÅr Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin)4, dem frÅheren Bundesaufsichtsamt fÅr das Kreditwesen bzw. Versicherungswesen, Åbertragen worden (§ 46b Abs. 1 Satz 4 KWG, § 312 Abs. 1 VAG5. Im Fall der drohenden Zahlungsunfhigkeit einer Bank darf die Bundesanstalt den Antrag jedoch nur mit Zustimmung des Instituts stellen (§ 46b Abs. 1 Satz 5 KWG)6. Vor der Entscheidung Åber einen Antrag, der wegen eingetretener Zahlungsunfhigkeit oder berschuldung gestellt wurde, sind die organschaftlichen Vertreter des Instituts dagegen nicht einmal anzuhÇren7. Auch der Antrag auf ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen von gesetzlichen Krankenkassen kann nur von der AufsichtsbehÇrde gestellt werden (§ 171b Abs. 2 Satz 1 SGB V).

1.19

Banken halten sich mit Antrgen auf ErÇffnung von Insolvenzverfahren gern zurÅck8. Sie scheuen weniger die Zweitschuldnerhaftung fÅr die VergÅtung des vorlufigen Insolvenzverwalters9, sondern vor allem die Auswirkungen auf die Çffentliche Meinung, die stets eher geneigt ist, die Schuld fÅr eine Insolvenz den Banken zuzuweisen als dem Unternehmen. Die Sorge vor SchadenersatzansprÅchen des Schuldners sollte

1 2 3 4 5

6 7 8

9

6

Zu den Anwendungsproblemen s. Laroche/Meier/Pruskowski/SchÇttler/Siebert/Vallender ZIP 2013, 1456. BGH v. 29.11.2007 – IX ZB 12/07, ZInsO 2008, 103; BGH v. 8.7.2010 – IX ZB 45/10, ZInsO 2010, 1662; BGH v. 5.5.2011 – IX ZB 250/10, NZI 2011, 632. BGH v. 7.2.2008 – IX ZB 137/07, ZInsO 2008, 320. Gesetz Åber die integrierte Finanzdienstleistungsaufsicht v. 22.4.2002, BGBl. I, 1310, s. dazu Hagemeister WM 2002, 1773. Zu den Entscheidungskriterien des BAK s. VG Berlin v. 31.10.1995 – 25 A 313/95, WM 1996, 295; allgemein zu Bankinsolvenzen s. Rn. 1.160 ff. und Lange/ObermÅller BuB 2014 Rn. 15/576 ff.; Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 3. Aufl. 2010; zu den EGRichtlinien Åber die Sanierung und Liquidation von Versicherungsunternehmen und Kreditinstituten s. Wimmer ZInsO 2002, 897. Einzelheiten s. Pannen in Smid, Neue Fragen des deutschen und internationalen Insolvenzrechts, 2005, S. 34 ff. AG Hamburg v. 12.9.2005 – 67c IN 312/05, ZInsO 2005, 1003. DemgegenÅber braucht ein glubiger Katholik – wie das ErzbischÇfliche Offizialat Freiburg entschieden hat (2.12.1993 – Nr. 3497, NJW 1994, 3375) – vor einem Insolvenzantrag gegen einen katholischen Schuldner nicht zurÅckzuschrecken; ein Insolvenzantrag widerspricht weder Sittengesetzen noch dem kanonischen Recht, wenn er als letztes Mittel gegen den sumigen Schuldner eingesetzt wird. S. dazu OLG DÅsseldorf v. 7.2.2009 – I-10 W 123/08, ZIP 2009, 1172.

A. ErÇffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

eine Bank dagegen nicht von einem Insolvenzantrag abhalten, wenn ihr Kunde seinen Zahlungsverpflichtungen nicht nachkommt und auch nicht erkennbar ist, wann er seine Zahlungen wieder aufnehmen wird1. Oft ist ein Insolvenzantrag wesentlich effektiver als der Versuch einer Einzelzwangsvollstreckung. Ein Insolvenzverwalter besitzt erheblich bessere MÇglichkeiten als ein Vollstreckungsglubiger. Diesem bleiben trotz des Rechts, den Schuldner zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung zu zwingen, hufig betrchtliche VermÇgenswerte verborgen, whrend der Verwalter durch die bernahme der GeschftsbÅcher und aufgrund seiner Stellung im Betrieb gegenÅber den Mitarbeitern ganz andere Chancen erwirbt, verschobenen Geldern nachzuspÅren oder auch nur die Tatbestandsvoraussetzungen fÅr AnsprÅche aus nicht oder nicht formgerecht eingezahlten Geschftsanteilen, fÅr verbotene EinlagenrÅckgewhr oder zurÅckgezahlte Gesellschafterdarlehen zu ermitteln.

1.20

Eine Antragspflicht trifft den Glubiger nicht. Soweit das Antragsrecht nur der Bundesanstalt fÅr Finanzdienstleistungsaufsicht zusteht, obliegt dieser gegenÅber den Glubigern die Amtspflicht2 zur sorgfltigen PrÅfung und Entscheidung.

1.21

b) Schuldnerantrag Die Insolvenzordnung rumt grundstzlich jedem Schuldner das Recht zum Insolvenzantrag ein3. Lediglich Kreditinstituten und Versicherungsunternehmen ist dieses Antragsrecht verwehrt und allein der Bundesanstalt fÅr Finanzdienstleistungsaufsicht zugebilligt worden (§§ 46b Abs. 1 Satz 4 KWG, 312 Abs. 1 VAG)4. FÅr Unternehmen, die unerlaubte Bankgeschfte betreiben und fÅr die die BaFin deshalb einen Abwickler eingesetzt hat, steht diesem das Antragsrecht zu, und zwar auch dann, wenn das Unternehmen neben Bankgeschften auch solche ttigt, auf die sich der Aufgabenbereich des Abwicklers nicht erstreckt5.

1.22

Manche Schuldner sind nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, den Antrag zu stellen, wenn ein Insolvenzgrund vorliegt. Unterlassen sie dies, so kÇnnen sie sich schadenersatzpflichtig und strafbar machen. Der Schadenersatzanspruch kann whrend der Dauer des Insolvenzverfahrens nur vom Verwalter geltend gemacht werden (§§ 92, 93 InsO). Formulare fÅr den Antrag sind fÅr Unternehmen6 bisher nicht vor-

1.23

1 2 3

4

5 6

OLG DÅsseldorf v. 28.10.1993 – 10 U 17/93, BB 1994, 172; BGH v. 3.10.1961 – VI ZR 242/60, KTS 1961, 183; bersicht bei Pape ZIP 1995, 623. BGH v. 12.7.1979 – III ZR 154/77, WM 1979, 934; BGH v. 21.10.1982 – III ZR 20/82, ZIP 1982, 1301. Zu den inhaltlichen Mindestanforderungen an einen Insolvenzantrag s. § 13 InsO, BGH v. 12.12.2002 – IX ZB 426/02, WM 2003, 396; Schmidt ZInsO 2014, 2352 und Entwurf des Bundesministeriums der Justiz und fÅr Verbraucherschutz fÅr eine Verordnung zur EinfÅhrung eines Formulars fÅr den Antrag des Schuldners v. 27.2.2014; zum Insolvenzantrag des Schuldners, der nur einen Glubiger hat, s. Antoni DZWIR 2009, 362. S. auch Richtlinie 2001/17/EG Åber die Sanierung und Liquidation von Versicherungsunternehmen v. 19.3.2001 ABl. L 110/28 v. 20.4.2001 und Richtlinie 2001/24/EG v. 4.4.2001 Åber die Sanierung und Liquidation von Kreditinstituten ABl. L 115/15 v. 5.5.2001; dazu Wimmer ZInsO 2002, 897; Paulus ZBB 2002, 492. BGH v. 24.7.2003 – IX ZB 4/03, WM 2003, 1800. FÅr Verbraucher s. Rn. 1.932.

7

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

geschrieben1. Viele Insolvenzgerichte stellen jedoch Merkbltter und Formulare zur VerfÅgung, denen zu folgen sich empfiehlt.

II. Rechtsformspezifische ErÇffnungsvoraussetzungen 1.24

Insolvenzfhigkeit, InsolvenzgrÅnde, Insolvenzantragsrecht und -pflicht, Schadenersatzpflicht und Strafbarkeit wegen unterlassener Insolvenzantrge sind unterschiedlich geregelt je nach Rechtsform des Schuldners, hngen also davon ab, ob es sich um eine natÅrliche Person bzw. eine Personengesellschaft oder um eine juristische Person handelt. Sie sind fÅr jeden Schuldner einzeln zu prÅfen.

1.25

Dies gilt auch, wenn alle Schuldner einem Konzern angehÇren. Werden mehrere Unternehmen eines Konzerns insolvent, findet nmlich keine Konzerninsolvenz2 in dem Sinn statt, dass automatisch Åber den gesamten Konzern ein Insolvenzverfahren erÇffnet wird3; ebenso ist eine Zusammenfassung von Verfahren mit Bildung einer Gesamtmasse nicht mÇglich4; eine VermÇgensvermischung kann aber zu einer Durchgriffshaftung fÅhren5. Auch kann u.U. fÅr Konzernunternehmen ein einheitlicher Gerichtsstand gebildet werden6.

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6

8

Entwurf einer Verordnung zur EinfÅhrung eines Formulars fÅr den Antrag des Schuldners auf ErÇffnung des Insolvenzverfahrens und zur nderung der Verordnung zu Çffentlichen Bekanntmachungen in Insolvenzverfahren im Internet v. 27.2.2014. Entwicklungsstand und Perspektiven eines Konzerninsolvenzrechts s. Karsten Schmidt KTS 2010, 1; Karsten Schmidt KTS 2011, 161; Hirte ZInsO 2011, 1788; Verhoeven ZInsO 2012, 1689; 2012, 1757; Beck DZWIR 2014, 381; zu den UNCITRAL-Empfehlungen s. Holzer ZIP 2011, 1894; Regulierungskonzept zur Bewltigung von Gruppeninsolvenzen: Verfahrenskonsolidierung im Kontext nationaler und internationaler Reformvorhaben (EidenmÅller/Frobenius ZIP 2013, Beilage zu Heft 22, S. 1); Diskussionsentwurf des Bundesministeriums der Justiz eines Gesetzes zur Erleichterung der Bewltigung von Konzerninsolvenzenv. 3.1.2013, abgedruckt ZInsO 2013, 130; s. dazu Leutheusser-Schnarrenberger ZIP 2013, 97; BrÅnkmans ZInsO 2013, 797; EidenmÅller/Frobenius ZIP 2013 Beilage zu Heft 22; Graf-Schlicker ZInsO 2013, 1765; Pleister ZIP 2013, 1013; Thole KTS 2014, 351; Wimmer DB 2013, 1343; Zipperer ZIP 2013, 1007. Rotstegge, Konzerninsolvenz, 2007, § 3 (S. 58 ff.). Ehricke DZWIR 1999, 353; Graeber NZI 2007, 265; Hirte FS Karsten Schmidt, 2009, 641; Paulus DStR 2003, 31; PrÅtting FS Metzeler, 2003, 3; Sester ZIP 2005, 2099; BGH v. 15.10.1975 – VIII ZR 62/74, WM 1975, 1182; OLG Oldenburg v. 25.10.1954 – 3 W 76/54, MDR 1955, 175; AG GÇttingen v. 6.5.2002 – 74 IN 138/02, NZI 2002, 560; zur gemeinschaftlichen Sanierung von Konzernunternehmen s. Ehricke ZInsO 2002, 393; Mankowski NZI 2008, 355; Paulus ZIP 2005, 1948; zur GmbH & Co. KG s. Karsten Schmidt GmbHR 2002, 1209; Piepenburg NZI 2004, 231; zur Simultaninsolvenz der Gesellschaften in der GmbH & Co. KG s. Karsten Schmidt GmbHR 2003, 1404; zur Behandlung von Konzerninsolvenzen nach der EuInsVO s. Vallens/Dammann NZI 2006, 29; Schilling ZInsO 2006, 113; zur Besonderheit bei Unternehmensvertrgen s. Smisch/Adam ZInsO 2007, 520; Vorschlge zur Kodifikation s. Hirte ZInsO 2008, 444; Hirte FS Karsten Schmidt, 2009, 641; Rennert-Bergenthal ZInsO 2008, 1316. S. BGH v. 14.11.2005 – II ZR 178/03, BKR 2006, 207; zur Ausdehnung eines Hauptinsolvenzverfahrens auf eine in einem anderen Mitgliedsstaat ansssige Gesellschaft s. EuGH v. 15.12.2012 – Rs. C 191/10, ZIP 2012, 183. Vgl. Karsten Schmidt FS Ganter, 2010, 351; Vallender FS Runkel, 2009, 373; Vallender/ Dreyda NZI 2009, 825; zur Verbindung der Verfahren s. Holzer ZInsO 2007, 432.

A. ErÇffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

Auf die Besonderheiten der Insolvenz einer auslndischen Kapitalgesellschaft mit Sitz in Deutschland soll hier nicht eingegangen werden1. FÅr auslndische Kapitalgesellschaften mit Sitz im Ausland gilt dagegen grundstzlich das auslndische Recht, auch wenn sie ihren tatschlichen Verwaltungssitz in Deutschland haben2.

1.26

1. NatÅrliche Personen a) Insolvenzfhigkeit NatÅrliche Personen sind stets insolvenzfhig. Zu diesem Personenkreis gehÇren alle rechtsfhigen, natÅrlichen Personen, also auch Minderjhrige, unter Betreuung Stehende3, jeder Einzelunternehmer und jeder Einzelkaufmann.

1.27

b) InsolvenzgrÅnde Insolvenzgrund fÅr eine natÅrliche Person ist allein die drohende oder schon eingetretene Zahlungsunfhigkeit, nicht aber die berschuldung.

1.28

c) Insolvenzantragsrecht und -pflicht Jede natÅrliche Person kann die ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens Åber ihr VermÇgen beantragen. Verbraucher mÅssen zunchst das Schuldenbereinigungsverfahren4 vorschalten; wirtschaftlich Selbstndige kÇnnen den Insolvenzantrag mit dem Antrag auf Restschuldbefreiung verbinden5.

1.29

Eine Antragspflicht besteht fÅr natÅrliche Personen nicht.

1.30

d) Schadenersatzpflicht Da fÅr natÅrliche Personen keine Verpflichtung zur Antragstellung besteht, kÇnnen diese den Glubigern gegenÅber grundstzlich nicht zum Schadenersatz wegen verspteten oder unterlassenen Insolvenzantrags verpflichtet sein, es sei denn, sie verstoßen gegen die nachstehend behandelten Strafbestimmungen.

1.31

e) Strafbarkeit NatÅrliche Personen machen sich zwar nicht schon allein damit strafbar, dass sie es unterlassen, rechtzeitig Insolvenzantrag zu stellen. Das Strafgesetzbuch droht diesen

1

2

3 4 5

S. stattdessen Albrecht ZInsO 2013, 1623; Mock/Schildt ZInsO 2003, 396; zur englischen Ltd. s. Kuntz NZI 2005, 424; Lawlor NZI 2005, 432; Melchior AnwBl. 2011, 20; Rossbach, Europische Insolvenzverwalter in Deutschland, 2006; zur Flucht deutscher Unternehmen ins Ausland s. Andres/Grund NZI 2007, 137; Ballmann BB 2007, 1121; Tschauner BankPraktiker 2006, 360; zur Insolvenzantragspflicht der GeschftsfÅhrer einer Ltd. s. Bittmann/Gruber GmbHR 2008, 867; zur polnischen Sp. zo.o. s. Schmidt ZInsO 2010, 900. BGH v. 14.3.2005 – II ZR 5/03, ZInsO 2005, 541; AG Bad Segeberg v. 24.3.2005 – 17 C 289/04, ZInsO 2005, 558; Ausnahmen s. AG MÅnchen v. 1.4.2005 – 1506 IN 356/04, ZIP 2005, 1052; zu Scheinauslandsgesellschaften s. Hirte/Mock ZIP 2005, 474; Leutner/Langner ZInsO 2005, 575; Redeker ZInsO 2005, 1035; zum „Schuldbefreiungstourismus“ s. Knof ZInsO 2005, 1017; Cranshaw ZInsO 2012, 153; zum Priorittsprinzip s. Herchen ZIP 2005, 1401. WeiterfÅhrend Beth ZInsO 2012, 316. S. unten Rn. 1.960 ff. S. unten Rn. 1.1040 ff.

9

1.32

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

Personen aber Freiheits- oder Geldstrafen u.a. fÅr die Flle an, in denen sie bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfhigkeit1 oder bei berschuldung – VermÇgensstÅcke beiseite schaffen2, verheimlichen oder verschleudern (§§ 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB), – HandelsbÅcher nicht oder nicht richtig gefÅhrt oder beseitigt haben3 (§ 283 Abs. 1 Nr. 5, 6, 283b StGB), – die Bilanz ihres VermÇgens nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Zeit errichtet haben (§ 283 Abs. 1 Nr. 7 StGB) oder – entgegen den Anforderungen einer ordnungsgemßen Wirtschaft Verlust- oder Spekulationsgeschfte oder Differenzgeschfte mit Waren oder Wertpapieren eingeht – hier fllt die Abgrenzung zu manchen der unten im 8. Teil behandelten Kapitalmarktgeschfte nicht immer leicht – oder durch Aufwand, Spiel oder Wette Åbermßige Summen verbraucht haben (§ 283 Abs. 1 Nr. 2 StGB). 1.33

Die Strafandrohung beschrnkt sich nicht auf Personen, die sich selbstndig wirtschaftlich bettigen, sondern erstreckt sich auch auf den Personenkreis, fÅr den das Verbraucherinsolvenzverfahren bestimmt ist4. Den Tterkreis des Bankrotts dehnt § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB auf vertretungsberechtigte Organe und Organmitglieder juristischer Personen aus. Mitarbeiter von Banken kÇnnen davon nur bei außergewÇhnlichen Vorgehensweisen betroffen werden, etwa wenn die Bank ihnen eine Position verschafft, durch die sie in die GeschftsfÅhrung des Unternehmens eingreifen kÇnnen5.

1.34

Wer wegen der oben genannten Verfehlungen verurteilt wird, kann auf die Dauer von fÅnf Jahren seit Rechtskraft des Urteils nicht GeschftsfÅhrer einer GmbH sein (§ 6 Abs. 2 Nr. 3 GmbHG).

1.35

Besondere Strafvorschriften gibt es noch fÅr GlubigerbegÅnstigung6 (§ 283c StGB) und SchuldnerbegÅnstigung (§ 283d StGB). 2. Nachlass, GÅtergemeinschaft und WohnungseigentÅmergemeinschaft a) Insolvenzfhigkeit

1.36

Insolvenzfhig sind auch – der Nachlass (§§ 11 Abs. 2 Nr. 2, 315 ff. InsO)7, 1

2

3 4 5 6 7

10

Zum Tatbestandsmerkmal der Krise im Bankrottstrafrecht vgl. Franzheim NJW 1980, 2500; Hoffmann DB 1980, 1527; Hoffmann MDR 1979, 713; BVerfG v. 15.3.1978 – 2 BvR 927/76, WM 1978, 455. Definition s. BGH v. 29.4.2010 – 3 StR 314/09, ZInsO 2010, 1383; zur Untreue wegen Zuwendungen an Çffentlich Bedienstete s. OLG DÅsseldorf v. 29.4.2015 – III-1 Ws 429/14, ZInsO 2015, 2221. Maul DB 1979, 1757. BGH v. 22.2.2001 – 4 StR 421/00, NJW 2001, 1874. So z.B. durch Entsendung von „Vertrauensleuten“, s. dazu Rn. 5.106; weiterfÅhrend Habetha, Bankrott und strafrechtliche Organhaftung, 2014, Rn. 114 ff. Vgl. dazu Rn. 6.154. WeiterfÅhrend Schmidt-Kessel WM 2003, 2086; insbesondere zu VermÇgensnderungen zwischen Todesfall und ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens s. Roth ZInsO 2010, 118; zu insolventen Erben s. Fischinger ZInsO 2013, 365; BÅttner ZInsO 2013, 588; zum Insolvenzplan s. du Carrois, Insolvenzplan im Nachlassinsolvenzverfahren, 2009; zu internationalen Nachlassinsolvenzverfahren s. Mankowski ZIP 2011, 1501.

A. ErÇffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

– das Gesamtgut einer fortgesetzten GÅtergemeinschaft (§§ 11 Abs. 2 Nr. 2, 332 ff. InsO)1, – das Gesamtgut einer gemeinschaftlich verwalteten GÅtergemeinschaft (§§ 11 Abs. 2 Nr. 2, 333 f. InsO) – aus einer selbstndigen Ttigkeit des Insolvenzschuldners herrÅhrendes VermÇgen nach Maßgabe des § 35 Abs. 2 InsO, Åber das zugunsten von Neuglubigern ein zweites Insolvenzverfahren stattfinden kann2. FÅr die WohnungseigentÅmergemeinschaft war dies umstritten. Die Gemeinschaft der WohnungseigentÅmer ist nach der Rechtsprechung rechtsfhig, soweit sie bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums am Rechtsverkehr teilnimmt3. Aus der Rechtsfhigkeit htte man auf die Insolvenzfhigkeit schließen kÇnnen4. Ein Insolvenzverfahren Åber das VerwaltungsvermÇgen wird jedoch durch § 11 Abs. 3 WEG5 ausgeschlossen6. Auch die Bruchteilsgemeinschaft ist nicht insolvenzfhig7.

1.37

b) InsolvenzgrÅnde FÅr Nachlsse und fortgesetzte GÅtergemeinschaften sind Insolvenzgrund die Zahlungsunfhigkeit und die berschuldung (§§ 320, 332 Abs. 1 InsO).

1.38

FÅr einen Nachlass reicht die drohende Zahlungsunfhigkeit als Insolvenzgrund aus8, wenn ein Erbe, der Nachlassverwalter oder ein anderer Nachlasspfleger oder ein Testamentsvollstrecker die ErÇffnung des Verfahrens beantragt haben (§ 320 InsO).

1.39

FÅr ein Insolvenzverfahren Åber das gemeinschaftlich verwaltete Gesamtgut einer ehelichen GÅtergemeinschaft genÅgt die drohende Zahlungsunfhigkeit als ErÇffnungsgrund, wenn der Antrag von beiden Ehegatten gestellt wird (§ 333 Abs. 2 InsO).

1.40

c) Insolvenzantragsrecht und -pflicht Zum Antrag auf ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens Åber einen Nachlass sind berechtigt jeder Erbe, der Nachlassverwalter sowie ein anderer Nachlasspfleger, ein Testamentsvollstrecker, dem die Verwaltung des Nachlasses zusteht, und jeder Nachlassglubiger (§ 317 Abs. 1 InsO). Wird der Antrag nicht von allen Erben oder wird er von einem Glubiger gestellt, so ist er zulssig, wenn der ErÇffnungsgrund glaubhaft gemacht wird (§ 317 Abs. 2 InsO)9. 1 2 3 4

5 6 7 8 9

Zum Insolvenzverfahren Åber das VermÇgen des allein verwaltenden Ehegatten s. Thiele/ Salmen ZInsO 2014, 2259. BGH v. 9.6.2011 – IX ZB 175/10, ZInsO 2011, 1349. BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, ZIP 2005, 1233. Bork ZIP 2005, 1205; Bork ZInsO 2005, 1067; Fischer NZI 2005, 586; Gundlach/Frenzel/ Schmidt DZWIR 2006, 149; AG MÇnchengladbach v. 24.2.2006 – 32 IN 26/06, NZI 2006, 245; a.A. Hublein ZIP 2005, 1720; AG Dresden v. 12.1.2006 – 531 IN 3653/05, ZIP 2006, 343; AG Dortmund v. 12.1.2006 – 531 IN 365/05, DZWIR 2006, 175; Praxishinweis s. Drasdo NZI 2006, 209. EingefÅgt durch Gesetz zur nderung des Wohnungseigentumsgesetzes v. 26.3.2007, BGBl. I, 370. LSG Hessen v. 5.12.2013 – L 1 KR 180/12, ZInsO 2014, 1508. Bork ZIP 2001, 545; a.A. AG GÇttingen v. 18.10.2000 – 74 IN 131/00, ZIP 2001, 580. Einzelheiten s. Roth ZInsO 2009, 2265. BGH v. 19.5.2011 – IX ZB 74/10, ZInsO 2011, 1352.

11

1.41

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

1.42

Erben und Nachlassverwalter sind zum Insolvenzantrag verpflichtet (§§ 1980 Abs. 1, 1985 Abs. 2 BGB), wenn sie von der Zahlungsunfhigkeit oder berschuldung Kenntnis erlangen1. Den Erben trifft diese Pflicht erst mit der Annahme der Erbschaft, selbst wenn andere Erbprtendenten seine Erbenstellung in Zweifel ziehen2.

1.43

Die ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens Åber das gemeinschaftlich verwaltete Gesamtgut kann jeder Ehegatte beantragen (§ 333 Abs. 2 InsO). Wird der Antrag nicht von beiden Ehegatten gestellt, so ist er zulssig, wenn die Zahlungsunfhigkeit des Gesamtguts glaubhaft gemacht wird (§ 333 Abs. 2 InsO).

1.44

Bei der WohnungseigentÅmergemeinschaft gibt es mangels entsprechender Vorschriften anders als bei allen anderen Verbnden, bei denen die Mitglieder nicht persÇnlich haften, keine Insolvenzantragspflicht und demgemß auch keine daran anknÅpfenden Haftungen3. d) Schadenersatzpflicht

1.45

Soweit Erben und Nachlassverwalter einen Insolvenzantrag stellen mÅssen, verpflichtet sie ein Unterlassen zum Schadenersatz gegenÅber den Glubigern (§ 1980 Abs. 1 Satz 2 BGB). e) Strafbarkeit

1.46

Falls Erben, Nachlassverwalter, Testamentsvollstrecker oder zum Antrag auf ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens Åber das gemeinschaftlich verwaltete Gesamtgut Berechtigte es unterlassen, rechtzeitig Insolvenzantrag zu stellen, fÅhrt nicht schon allein dies zu einer Strafbarkeit. Vielmehr greifen lediglich die allgemeinen Strafvorschriften Åber Bankrottdelikte, insbesondere Verschleuderung, Verheimlichen und Beiseitebringen von VermÇgensgegenstnden, GlubigerbegÅnstigung4 und SchuldnerbegÅnstigung (§§ 283 ff. StGB) ein. 3. Gesellschaft bÅrgerlichen Rechts

1.47

Gesellschaften bÅrgerlichen Rechts spielen insolvenzrechtlich vor allem bei den Arbeitsgemeinschaften, insbesondere im Baugewerbe eine Rolle. Dagegen gehÇren die im Vordringen befindlichen PPP d.h. Public Private Partnerships nicht dazu; hier wird keine Gesellschaft gebildet, sondern eine langfristige Zusammenarbeit zwischen der Çffentlichen Hand und der Privatwirtschaft zur ErfÅllung Çffentlicher Aufgaben durch schuldrechtliche Austauschvertrge vereinbart5. a) Insolvenzfhigkeit

1.48

Die Gesellschaft bÅrgerlichen Rechts ist insolvenzfhig (§ 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO). Davon ausgenommen ist die reine Innengesellschaft6. Da Gesellschaften bÅrgerlichen Rechts zunehmend am Geschftsverkehr, oft in Form von Arbeitsgemeinschaften 1 2 3 4 5 6

12

Zur NichterfÅllung dieser Pflicht durch Nachlasspfleger und Fiskalerben s. NÇll ZInsO 2012, 814; Poertzgen ZInsO 2013, 517. BGH v. 8.12.2004 – IV ZR 199/03, WM 2005, 237; s. auch Marotzke ZInsO 2011, 2105. Bork ZIP 2005, 1205. S. unten Rn. 6.154 und Weyand ZInsO 2013, 1064. Horn/Peters BB 2005, 2421. AG KÇln v. 6.10.2003 – 71 IN 168/03, NZI 2003, 614.

A. ErÇffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

oder Trgern von Unternehmen teilnehmen, hielt es der Gesetzgeber bei EinfÅhrung der InsO fÅr geboten, ihnen abweichend vom frÅheren Recht die Insolvenzfhigkeit zuzuerkennen1. Haftungsobjekt fÅr die Gesellschaftsglubiger ist das gesamthnderisch gebundene GesellschaftsvermÇgen. Ihre AnsprÅche gegen die einzelnen Gesellschafter aufgrund ihrer persÇnlichen Haftung analog § 128 HGB2, die daneben weiter bestehen, kÇnnen die Glubiger nicht selbst verfolgen3; sie verlieren auch ihre Berechtigung, nach dem Anfechtungsgesetz vorzugehen4 und kÇnnen nicht einmal mehr aus einem Titel, den sie schon gegen einen Gesellschafter erstritten haben, die Zwangsvollstreckung betreiben5. Dies obliegt vielmehr dem Verwalter (§ 93 InsO)6, der die Gesellschafter zur Zahlung derjenigen Betrge anhalten muss, die zur Befriedigung der Gesellschaftsglubiger erforderlich sind7. Dabei darf er keine Zahlungen einfordern, die Åber den Betrag hinausgehen, der bei BerÅcksichtigung des Liquidationswerts der bereits vorhandenen Insolvenzmasse zur Befriedigung aller Insolvenzglubiger der Gesellschaft erforderlich ist8. Notfalls kann er gegen die Gesellschafter jeweils ein gesondertes Insolvenzverfahren erwirken. Soweit es sich bei den Gesellschaftern um natÅrliche Personen handelt, kommen sie in den Genuss der Restschuldbefreiung; der Gesellschaft selbst kommt dies nicht zugute.

1.49

Wenn sich die Bank den direkten Zugriff auf den Gesellschafter erhalten will, muss sie von ihm eine BÅrgschaft hereinnehmen oder von ihm eine sonstige Mithaftung (z.B. Schuldbeitritt, Garantie, Patronatserklrung) verlangen. Diese wird von den Beschrnkungen des § 93 InsO nicht erfasst9. Ebenso bleiben Sicherheiten, die der Gesellschafter fÅr Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestellt hat, unberÅhrt10; ihre Verwertung richtet sich nach den allgemeinen Grundstzen11.

1.50

1

Dies war einer der GrÅnde, die den BGH (BGH v. 29.1.2001 – II ZR 331/00, BB 2001, 374) zu einer nderung seiner Rechtsprechung und Anerkennung der Rechts- und Parteifhigkeit der BGB-Gesellschaft veranlasst haben. 2 BGH v. 29.1.2001 – II ZR 331/00, WM 2001, 408. 3 Dies gilt auch, wenn der Glubiger bereits einen Vollstreckungstitel erlangt hat – diesem kann und muss der Verwalter entgegentreten (OLG Jena v. 17.12.2001 – 6 W 695/01, NJW-RR 2002, 626). 4 OLG Stuttgart v. 14.5.2002 – 1 U 1/02, BB 2002, 2086. 5 KG v. 7.1.2016 – 1 W 1039/15, ZInsO 2016, 411. 6 BGH v. 9.10.2006 – II ZR 193/05, DB 2007, 51; s. dort insbesondere zur Haftung eines nachtrglich beigetretenen Gesellschafters; RechtsprechungsÅberblick s. Runkel/Schmidt ZInsO 2007, 505, 578. 7 Hess/ObermÅller, Die Rechtsstellung der Verfahrensbeteiligten nach der Insolvenzordnung, 1996, Rn. 22; PrÅtting ZIP 1997, 1725. 8 RegE InsO BT-Drucks. 12/2443 S. 140; zur Quotenhaftung s. BGH v. 8.2.2011 – II ZR 243/09, NJW 2011, 2045; BGH v. 8.2.2011 – II ZR 263/09, NJW 2011, 2040 mit Anm. Karsten Schmidt NJW 2011, 2001. 9 BGH v. 4.7.2002 – IX ZR 265/01, BB 2002, 1665; Bitter ZInsO 2002, 557; Karsten Schmidt ZGR 1996, 209; Karsten Schmidt ZGR 1998, 633; Haas/MÅller NZI 2002, 366; Theißen ZIP 1998, 1625; ebenso fÅr die steuerliche Haftung aus §§ 69, 34 AO BFH v. 2.11.2001 – VII B 155/01, ZInsO 2002, 126; OLG Schleswig v. 21.9.2001 – 1 U 207/00, ZIP 2001, 1968; a.A. LG Bayreuth v. 30.5.2000 – 33 O 244/00, ZIP 2001, 1782; Bork NZI 2002, 362; Kesseler ZInsO 2002, 549. 10 BGH v. 4.7.2002 – IX ZR 265/01, BB 2002, 1665; kritisch Kesseler DZWIR 2003, 488. 11 S. Rn. 6.1233 ff.

13

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

1.51

Die bei Gesellschaften bÅrgerlichen Rechts gelegentlich anzutreffende vertragliche Haftungsbeschrnkung auf denjenigen Gesellschafter, der das konkrete Geschft eingegangen ist oder im Einzelfall die Leistung zu erbringen hat, ndert nichts an der Insolvenzfhigkeit der Gesellschaft; sie hindert lediglich denjenigen Glubiger, der die Haftungsbeschrnkung akzeptiert hat, an einer Teilnahme am Insolvenzverfahren Åber das VermÇgen der Gesellschaft. Problematisch fÅr die Insolvenzabwicklung ist eine vertragliche Haftungsbeschrnkung auf das GesellschaftsvermÇgen, wenn diese nicht mit smtlichen Vertragspartnern ausdrÅcklich und individualvertraglich1 vereinbart wird. Der Verwalter, dem die Durchsetzung der persÇnlichen Haftung der Gesellschafter zugewiesen ist (§ 93 InsO), kann diese AnsprÅche dann nur wegen bestimmter Forderungen geltend machen.

1.52

Glubiger einzelner Gesellschafter kÇnnen nur auf den (in der Insolvenz wertlosen) Anteil des Gesellschafters am GesellschaftsvermÇgen zugreifen bzw. ein eigenes Insolvenzverfahren Åber das VermÇgen des Gesellschafters beantragen, in dem ihre Forderungen mit denen des Verwalters der Gesellschaft konkurrieren. Sie kÇnnen aber nicht am Insolvenzverfahren Åber die Gesellschaft teilnehmen (§ 736 ZPO). b) InsolvenzgrÅnde

1.53

Insolvenzgrund fÅr die Gesellschaft bÅrgerlichen Rechts ist die drohende oder schon eingetretene Zahlungsunfhigkeit.

1.54

Die berschuldung stellt nur bei solchen Gesellschaften bÅrgerlichen Rechts einen Insolvenzgrund dar, bei denen kein Gesellschafter eine natÅrliche Person ist (§ 19 Abs. 3 Satz 1 InsO). Wenn jedoch zu den Gesellschaftern eine andere Gesellschaft gehÇrt, bei der eine natÅrliche Person persÇnlich haftet, ist die berschuldung kein Insolvenzgrund (§ 19 Abs. 3 Satz 2 InsO). c) Insolvenzantragsrecht und -pflicht

1.55

Neben den Glubigern ist bei den Gesellschaften bÅrgerlichen Rechts jeder Gesellschafter insolvenzantragsberechtigt (§ 15 Abs. 1 InsO); auf die Vertretungsbefugnis nach dem Gesellschaftsvertrag kommt es nicht an.

1.56

Wird der Antrag auf ErÇffnung des Insolvenzverfahrens auf eingetretene Zahlungsunfhigkeit gestÅtzt und nicht von allen Gesellschaftern gestellt, so ist er zulssig, wenn der ErÇffnungsgrund glaubhaft gemacht wird (§ 15 Abs. 2 InsO). Wird der Antrag auf drohende Zahlungsunfhigkeit gestÅtzt und nicht von allen Gesellschaftern gestellt, so ist fÅr seine Zulssigkeit weiterhin erforderlich, dass der oder die Gesellschafter zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt sind (§ 18 Abs. 3 InsO).

1.57

Eine Verpflichtung zur Antragstellung besteht fÅr diesen Personenkreis nicht.

1.58

Wenn jedoch kein Gesellschafter eine natÅrliche Person ist, greift eine Antragspflicht ein (§ 15a Abs. 1 Satz 2 InsO). Von dieser Ausnahme gibt es wiederum eine RÅckausnahme: Wenn sich unter den Gesellschaften, die den Gesellschafterkreis der BGB-Gesellschaft bilden, eine Personengesellschaft wie eine OHG oder KG befindet und we1

14

BGH v. 27.9.1999 – II ZR 371/98, WM 1999, 2071; zur quotalen Haftung der Gesellschafter fÅr eine Darlehensschuld der GbR bei Abweichung der tatschlichen Beteiligungsverhltnisse vom Gesellschaftsvertrag s. BGH v. 27.11.2012 – XI ZR 144/11, ZIP 2013, 266.

A. ErÇffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

nigstens ein persÇnlich haftender Gesellschafter eine natÅrliche Person ist, entfllt die Antragspflicht. Damit ist nach dem Gesetzeswortlaut nur eine persÇnliche Haftung auf der zweiten Ebene fÅr den Ausschluss der Antragspflicht geeignet, whrend eine natÅrliche Person als persÇnlich haftender auf hÇheren Ebenen nichts an der Antragspflicht fÅr eine solche BGB-Gesellschaft ndert1. d) Schadenersatzpflicht Soweit fÅr den Personenkreis, der bei personenbezogenen Unternehmen zum Insolvenzantrag berechtigt ist, keine Verpflichtung zur Antragstellung besteht, kÇnnen diese den Glubigern gegenÅber nur dann zum Schadenersatz verpflichtet sein, wenn sie gegen die nachstehend behandelten Strafbestimmungen verstoßen. Wenn dagegen eine Antragspflicht besteht, haften die Verpflichteten nach § 823 Abs. 2 BGB auf Schadenersatz2.

1.59

e) Strafbarkeit FÅr den Fall, dass die antragsberechtigten Gesellschafter es unterlassen, rechtzeitig Insolvenzantrag zu stellen, kommen lediglich die allgemeinen Strafvorschriften Åber Bankrottdelikte, insbesondere Verschleuderung, Verheimlichen und Beiseitebringen von VermÇgensgegenstnden, GlubigerbegÅnstigung und SchuldnerbegÅnstigung (§§ 283 ff. StGB) zum Zuge3.

1.60

f) Folgen der ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens Die ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen der Gesellschaft fÅhrt ebenso wie die ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen eines Gesellschafters zur AuflÇsung der Gesellschaft (§ 728 BGB).

1.61

Sieht der Gesellschaftsvertrag fÅr den Fall der ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen eines Gesellschafters die Fortsetzung der Gesellschaft unter den verbleibenden Gesellschaftern vor, so scheidet der insolvente Gesellschafter aus; die Auseinandersetzung zwischen ihm und den verbleibenden Gesellschaftern findet außerhalb des Insolvenzverfahrens statt (§ 84 InsO)4. Scheidet der vorletzte Gesellschafter aus, so hat dies die liquidationslose Vollbeendigung der Gesellschaft und die Anwachsung des GesellschaftsvermÇgens bei dem letzten verbliebenen Gesellschafter zur Folge5.

1.62

4. Partnerschaftsgesellschaft AngehÇriger Freier Berufe FÅr die Partnerschaftsgesellschaft AngehÇriger Freier Berufe verweist § 1 Abs. 4 PartGG6 allgemein auf die Regelungen Åber die Gesellschaft bÅrgerlichen Rechts, so

1 2 3 4

5 6

Hirte ZInsO 2008, 689; Haas ZInsO 2007, 617. Gehrlein BB 2008, 846. S. Rn. 1.32 ff., 6.154. Zu den Besonderheiten bei Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer nur aus zwei Personen bestehenden Gesellschaft s. BGH v. 7.7.2008 – II ZR 37/07, ZInsO 2008, 973 und Marotzke ZInsO 2009, 590; zu den Folgen einer Insolvenz beider Mitglieder einer Arge s. OLG Hamm v. 8.4.2013 – I-8 U 122/12, ZInsO 2013, 2558. BGH v. 7.7.2008 – II ZR 37/07, ZIP 2008, 1677 mit Anm. Karsten Schmidt ZIP 2008, 2337. bersicht bei Mahnke WM 1996, 1029.

15

1.63

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

dass die Partnerschaftsgesellschaft, auch wenn sie in der Aufzhlung des § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO fehlt, unter den Sammelbegriff der Gesellschaft ohne RechtspersÇnlichkeit fllt1. 1.63a

FÅr Verbindlichkeiten der Partnerschaft haften den Glubigern neben dem VermÇgen der Partnerschaft grundstzlich die Partner als Gesamtschuldner. Allerdings ist die Berufshaftung aus Schden wegen fehlerhafter BerufsausÅbung auf das GesellschaftsvermÇgen beschrnkt, wenn die Partnerschaft eine zu diesem Zweck durch Gesetz vorgegebene Berufshaftpflichtversicherung unterhlt (§ 8 Abs. 4 PartGG)2.

1.64

FÅr ihre Insolvenzfhigkeit, die ErÇffnungsgrÅnde, die Antragsrechte und -pflichten sowie die SchadenersatzansprÅche und Strafbestimmungen kann daher auf die obigen AusfÅhrungen3 verwiesen werden. 5. Europische Wirtschaftliche Interessenvereinigung, Europische Gesellschaft oder Europische Genossenschaft

1.65

Auf die Europische Wirtschaftliche Interessenvereinigung finden nach § 1 des EWIVAusfÅhrungsgesetzes4 im Wesentlichen die Vorschriften Åber die OHG, mithin auch deren Insolvenzregeln entsprechende Anwendung5, so dass auf die folgenden AusfÅhrungen6 verwiesen werden kann. Den Antrag auf ErÇffnung des Insolvenzverfahrens kÇnnen auch die GeschftsfÅhrer stellen. Bei einer Gesellschaft ohne RechtspersÇnlichkeit, bei der kein persÇnlich haftender Gesellschafter eine natÅrliche Person ist, sind deren GeschftsfÅhrer und die Abwickler verpflichtet, diesen Antrag zu stellen (§ 11 des EWIV-AusfÅhrungsgesetzes).

1.66

FÅr die Europische Gesellschaft gelten hinsichtlich der Folgen einer Zahlungsunfhigkeit, Zahlungseinstellung oder hnlicher Vorgnge die Vorschriften des im Sitzland der Gesellschaft anwendbaren Aktienrechts7, so dass auch hier auf die spteren AusfÅhrungen8 verwiesen werden kann.

1.67

FÅr die Europische Genossenschaft gelten hinsichtlich der Folgen einer Zahlungsunfhigkeit, Zahlungseinstellung oder hnlicher Vorgnge ebenfalls die Vorschriften des im Sitzland der Gesellschaft anwendbaren Rechts9.

1

2 3 4 5 6 7 8 9

16

Zur Rechtsnatur der Partnerschaftsgesellschaft mit beschrnkter Berufshaftung als Variante der Partnerschaft ohne Haftungsbeschrnkung s. OLG NÅrnberg v. 5.2.2014 – 12 W 351/14, WM 2014, 895. EingefÅgt durch Art. 1 des Gesetzes v. 15.7.2013 (BGBl. I, 2386); Einzelheiten s. Seibert DB 2013, 1710; Ring WM 2013, 237. Rn. 1.47 ff., ergnzend Klose GmbHR 2013, 1191; zur Haftungsbeschrnkung s. Sotiropoulos ZIP 1995, 1879. Gesetz v. 14.4.1988 (BGBl. I, 514). BT-Drucks. 12/2443 S. 112; s. auch Knoll/SchÅppen WiB 1994, 889. Rn. 1.68 ff. Art. 63 der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates v. 8.10.2001 Åber das Statut der Europischen Gesellschaft (ABl. L 294/22 v. 10.11.2001). Rn. 1.108 ff. Art. 72 der Verordnung (EG) Nr. 1435/2003 des Rates v. 22.7.2003 Åber das Statut der Europischen Genossenschaft (ABl. L 207/22 v. 18.8.2003).

A. ErÇffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

6. Offene Handelsgesellschaft a) Insolvenzfhigkeit Die offene Handelsgesellschaft ist insolvenzfhig (§ 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO).

1.68

Haftungsobjekt fÅr die Gesellschaftsglubiger ist das gesamthnderisch gebundene GesellschaftsvermÇgen. Ihre AnsprÅche gegen die einzelnen Gesellschafter aufgrund ihrer persÇnlichen Haftung (§ 128 HGB, §§ 427, 431 BGB)1, die daneben weiter bestehen, kÇnnen die Glubiger nicht selbst verfolgen2. Dies obliegt vielmehr dem Verwalter (§ 93 InsO)3, der die Gesellschafter zur Zahlung derjenigen Betrge anhalten muss, die zur Befriedigung der Gesellschaftsglubiger erforderlich sind, d.h. er darf keine Zahlungen einfordern, die Åber den Betrag hinausgehen, der bei BerÅcksichtigung des Liquidationswerts der bereits vorhandenen Insolvenzmasse zur Befriedigung aller Insolvenzglubiger der Gesellschaft erforderlich ist4. „Faktisch ist es aber so, dass das VermÇgen der Gesellschafter meist nicht so unbeschrnkt ist wie deren Haftung“5. Notfalls muss der Insolvenzverwalter der Gesellschaft gegen die Gesellschafter jeweils ein gesondertes Insolvenzverfahren erwirken6.

1.69

Wenn sich im Fall einer solchen Doppelinsolvenz7 die Bank den direkten Zugriff auf den Gesellschafter erhalten will, muss sie von ihm eine BÅrgschaft oder eine sonstige Mithaftung hereinnehmen. Diese wird von den Beschrnkungen des § 93 InsO nicht erfasst8. Aus der BÅrgschaft kann der Glubiger unmittelbar vorgehen9 und ist nicht davon abhngig, ob und wann der Verwalter die Rechte aus § 93 InsO geltend macht; Zahlungen aus der BÅrgschaft kommen zunchst dem Glubiger zugute; im Fall der Insolvenz des Gesellschafters konkurrieren seine BÅrgschaftsforderungen mit den An-

1.70

1

2 3

4 5 6

7 8

9

Zum Ausgleichsanspruch eines vom Insolvenzverwalter in Anspruch genommenen Kommanditisten gegen seine Mitgesellschafter gemß §§ 110 Abs. 1, 128 Satz 1, 162 Abs. 2 HGB i.V.m. § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB s. OLG DÅsseldorf v. 18.7.2013 – I-6 U 147/12, ZIP 2013, 1860. S. aber Gundlach/Frenzel/Schmidt DZWIR 2007, 142 zu § 93 Abs. 5 AktG. RechtsprechungsÅberblick s. Runkel/Schmidt ZInsO 2007, 505, 578; zu den Besonderheiten bei Mehrfach-Komplementren und der Insolvenz aller Kommanditgesellschaften s. Bork KTS 2008, 21. BT-Drucks. 12/2443 S. 140; zu den Einwendungen der Gesellschafter gegen ihre persÇnliche Haftung s. Sander ZInsO 2012, 1285. Reiswich ZInsO 2014, 2411; GÇcke KTS 2009, 144. Zur Frage, ob der Gesellschafter dann einen Antrag auf ErÇffnung eines Verbraucherinsolvenzverfahrens stellen kann, s. Fuchs ZIP 2000, 1089; zur Frage der Doppelanmeldung von Forderungen gegen die Gesellschaft und den Gesellschafter als BÅrgen s. Karsten Schmidt/ Bitter ZIP 2000, 1077; zur Frage der Ausfall- oder Doppelanmeldung durch den Insolvenzverwalter der Gesellschaft s. Reiswich ZInsO 2014, 2411; zu Insolvenzanfechtungen bei einer Doppelinsolvenz s. BGH v. 9.10.2008 – IX ZR 138/06, ZInsO 2008, 1275; Jeitner NZI 2009, 673. AusfÅhrliche Darstellung bei Reiswich ZInsO 2010, 1809. BGH v. 4.7.2002 – IX ZR 265/01, BB 2002, 1665; Bitter ZInsO 2002, 557; Karsten Schmidt ZGR 1996, 209; Karsten Schmidt ZGR 1998, 633; Haas/MÅller NZI 2002, 366; Theißen ZIP 1998, 1625; ebenso fÅr die steuerliche Haftung aus §§ 69, 34 AO BFH v. 2.11.2001 – VII B 155/01, ZInsO 2002, 126; OLG Schleswig v. 21.9.2001 – 1 U 207/00, ZIP 2001, 1968; a.A. LG Bayreuth v. 30.5.2000 – 33 O 244/00, ZIP 2001, 1782; Bork NZI 2002, 362; Kesseler ZInsO 2002, 549. S. Rn. 6.1233 ff. und LG Bayreuth v. 30.5.2001 – 33 O 244/00, ZIP 2001, 1782.

17

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

sprÅchen des Verwalter aus § 93 InsO, so dass er sowohl die Quote auf die BÅrgschaftsforderung erhlt als auch Åber seine Quote im Insolvenzverfahren der OHG seinen Anteil an der vom Verwalter fÅr die Glubigergesamtheit erzielten Quote. Ebenso bleiben Sicherheiten, die der Gesellschafter fÅr Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestellt hat, unberÅhrt1; ihre Verwertung richtet sich nach den allgemeinen Grundstzen2. 1.71

Glubiger einzelner Gesellschafter kÇnnen nur auf den (in der Insolvenz wertlosen) Anteil des Gesellschafters am GesellschaftsvermÇgen zugreifen bzw. ein eigenes Insolvenzverfahren Åber das VermÇgen des Gesellschafters beantragen, in dem ihre Forderungen mit denen des Verwalters der Gesellschaft konkurrieren. Sie kÇnnen aber nicht am Insolvenzverfahren Åber die Gesellschaft teilnehmen. b) InsolvenzgrÅnde

1.72

Insolvenzgrund fÅr die offene Handelsgesellschaft sind die drohende und die eingetretene Zahlungsunfhigkeit.

1.73

Von dem Grundsatz, dass bei Personenhandelsgesellschaften nur die Zahlungsunfhigkeit und nicht die berschuldung einen Insolvenzgrund bildet, gilt insoweit eine Ausnahme, als die berschuldung bei solchen offenen Handelsgesellschaften einen Insolvenzgrund darstellt, bei denen kein persÇnlich haftender Gesellschafter eine natÅrliche Person ist (§ 130a HGB, § 19 Abs. 3 Satz 1 InsO). Wenn jedoch zu den persÇnlich Haftenden eine andere Gesellschaft gehÇrt, bei der eine natÅrliche Person persÇnlich haftet, ist die berschuldung kein Insolvenzgrund (§ 19 Abs. 3 Satz 2 InsO).

1.74

Die offene Handelsgesellschaft wird aufgelÇst, wenn Åber ihr VermÇgen oder Åber das VermÇgen eines ihrer Gesellschafter, auch eines Kommanditisten, das Insolvenzverfahren erÇffnet wird (§ 131 Nr. 2 HGB). c) Insolvenzantragsrecht und -pflicht

1.75

Neben den Glubigern ist jeder Gesellschafter der offenen Handelsgesellschaft insolvenzantragsberechtigt (§ 15 Abs. 1 InsO).

1.76

Wird der Antrag nicht von allen persÇnlich haftenden Gesellschaftern gestellt, so ist er zulssig, wenn der ErÇffnungsgrund glaubhaft gemacht wird (§ 15 Abs. 2 InsO). Wird der Antrag auf drohende Zahlungsunfhigkeit gestÅtzt und nicht von allen Gesellschaftern gestellt, so ist fÅr die Zulssigkeit weiter erforderlich, dass der oder die Gesellschafter zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt sind (§ 18 Abs. 3 InsO).

1.77

Eine Verpflichtung zur Antragstellung besteht fÅr diesen Personenkreis nicht.

1.78

Ist bei einer OHG kein persÇnlich haftender Gesellschafter eine natÅrliche Person (sog. GmbH & Co.)3, so haben die organschaftlichen Vertreter und die Abwickler der zur Vertretung der OHG ermchtigten Gesellschafter nicht nur das Antragsrecht (§ 15 Abs. 3 InsO), sondern auch eine Antragspflicht bei eingetretener Zahlungsunfhigkeit oder berschuldung (§ 15a Abs. 1 Satz 2 InsO). Der Antrag ist ohne schuldhaftes ZÇ1 2 3

18

BGH v. 4.7.2002 – IX ZR 265/01, BB 2002, 1665; kritisch Kesseler DZWIR 2003, 488. S. Rn. 6.701 ff. Allgemein zu Besonderheiten der insolventen GmbH & Co. s. Schmittmann ZInsO 2005, 1314; Karsten Schmidt KTS 2011, 161.

A. ErÇffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

gern, sptestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfhigkeit oder berschuldung zu stellen (§ 15a Abs. 1 Satz 1 InsO). Von dieser Ausnahme gibt es wiederum eine RÅckausnahme: Wenn sich unter den Gesellschaften, die den Gesellschafterkreis der OHG bilden, eine weitere Personengesellschaft wie eine OHG oder KG befindet und wenigstens ein persÇnlich haftender Gesellschafter eine natÅrliche Person ist, entfllt die Antragspflicht. Damit ist nach dem Gesetzeswortlaut nur eine persÇnliche Haftung auf der zweiten Ebene fÅr den Ausschluss der Antragspflicht geeignet, whrend eine natÅrliche Person als persÇnlich haftender auf hÇheren Ebenen nichts an der Antragspflicht fÅr eine solche OHG ndert1.

1.79

d) Schadenersatzpflicht Soweit fÅr den Personenkreis, der bei personenbezogenen Unternehmen zum Insolvenzantrag berechtigt ist, keine Verpflichtung zur Antragstellung besteht, kÇnnen diese den Glubigern gegenÅber lediglich dann zum Schadenersatz verpflichtet sein, wenn sie gegen die nachstehend behandelten Strafbestimmungen verstoßen.

1.80

Soweit kein Gesellschafter eine natÅrliche Person ist, besteht nicht nur eine Insolvenzantragspflicht bei eingetretener Zahlungsunfhigkeit oder berschuldung, sondern auch ein Verbot, nach Eintritt eines dieser Ereignisse Zahlungen zu leisten (§ 130a Abs. 1 Satz 1 HGB). Davon ausgenommen sind solche Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschftsleiters vereinbar sind (§ 130a Abs. 1 Satz 2 HGB)2. Wird der Insolvenzantrag nicht rechtzeitig gestellt oder werden entgegen diesem Verbot Zahlungen geleistet, so sind die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der offenen Handelsgesellschaft ermchtigten Gesellschafter gegenÅber der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet (§ 130a Abs. 2 Satz 1 HGB).

1.81

e) Strafbarkeit FÅr den Fall, dass die antragspflichtigen Gesellschafter es unterlassen, rechtzeitig Insolvenzantrag zu stellen, machen sie sich persÇnlich strafbar (§ 15a Abs. 4, 5 InsO)3. Daneben kommen die allgemeinen Strafvorschriften Åber Bankrottdelikte, insbesondere Verschleuderung, Verheimlichen und Beiseitebringen von VermÇgensgegenstnden, GlubigerbegÅnstigung und SchuldnerbegÅnstigung (§§ 283 ff. StGB) zum Zuge4.

1.82

7. Kommanditgesellschaft Die Kommanditgesellschaft ist insolvenzfhig (§ 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO). Auf die Kommanditgesellschaft finden die fÅr die offene Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften Anwendung (§ 161 Abs. 2 HGB). FÅr ihre Insolvenzfhigkeit, die ErÇffnungsgrÅnde, die Antragsrechte und -pflichten sowie die SchadenersatzansprÅche und Strafbestimmungen kann daher auf die obigen AusfÅhrungen5 verwiesen werden.

1 2 3 4 5

Hirte ZInsO 2008, 689; Haas ZInsO 2007, 617. Einzelheiten s. Rn. 5.552. Einzelheiten s. Reck ZInsO 1999, 195. S. oben Rn. 1.32 ff. S. oben Rn. 1.68 ff.

19

1.83

Erster Teil 1.83a

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

Im Fall einer sog. GmbH & Co. KG1, also einer KG, bei der kein persÇnlich haftender Gesellschafter eine natÅrliche Person ist, finden grundstzlich getrennte Insolvenzverfahren Åber die KG und die GmbH statt2. 8. Stille Gesellschaft

1.84

Die stille Gesellschaft des Handelsgesetzbuches ist nicht insolvenzfhig. Zulssig ist jedoch das Insolvenzverfahren Åber das VermÇgen des Inhabers der stillen Gesellschaft; dessen Insolvenz oder die Insolvenz des Stillen lÇsen die Gesellschaft auf3. 9. GmbH

1.85

Die zahlenmßig in Deutschland am strksten vertretene Gesellschaftsform ist die GmbH; ihre Parallele, die englische „Limited“, spielt entgegen anders lautenden Erwartungen bisher nur eine untergeordnete Rolle4. Eine Unterform der GmbH ist die sog. Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt5), deren Besonderheiten6 jedoch nicht die Behandlung in der Insolvenz betreffen7, so dass die folgenden AusfÅhrungen zur GmbH in vollem Umfang auch fÅr die Unternehmergesellschaft Anwendung finden. a) Insolvenzfhigkeit

1.86

Als juristische Person ist die GmbH insolvenzfhig (§ 11 Abs. 1 InsO). Auch die Vorgesellschaft einer GmbH verfÅgt als notwendige Vorstufe zu der mit der Eintragung entstehenden juristischen Person Åber eigene Rechte und ist daher ebenfalls insolvenzfhig8. b) InsolvenzgrÅnde

1.87

FÅr die GmbH bilden sowohl die drohende und eingetretene Zahlungsunfhigkeit als auch die berschuldung einen Insolvenzgrund (§ 19 Abs. 1 InsO). c) Insolvenzantragsrecht und -pflicht

1.88

Wer das Amt eines GmbH-GeschftsfÅhrers Åbernimmt, muss sich bewusst sein, dass er in schlechten Zeiten, d.h. in der Krise der Gesellschaft und im Insolvenzverfahren,

1 2 3

4

5 6 7 8

20

Allgemein zu Besonderheiten der insolventen GmbH & Co. s. Schmittmann ZInsO 2005, 1314. Zur Sinnhaftigkeit dieser Trennung s. Karsten Schmidt KTS 2011, 161; zur Simultaninsolvenz der Gesellschaften in der GmbH & Co. KG s. Karsten Schmidt GmbHR 2003, 1404. OLG Brandenburg v. 9.6.2004 – 7 U 212/03, GmbHR 2004, 1390; ObermÅller DB 1973, 268; Karsten Schmidt KTS 1977, 1 ff., 65 ff.; zur Situation des atypisch stillen Gesellschafters s. Renner ZIP 2002, 1430. Zu insolvenzrechtlichen Fragen der in Deutschland ttigen Ltd. s. KÇke ZInsO 2005, 354; Melchior AnwBl. 2011, 20; zu Missbrauchsfllen s. Bischoff ZInsO 2009, 164; Lotz ZInsO 2010, 1634. Zur GeschftsfÅhrerhaftung bei Fehlen dieses Zusatzes s. LG DÅsseldorf v. 16.10.2013 – 9 O 434/12 U, ZIP 2014, 1174. S. dazu Hirte ZInsO 2008, 933. Zum „Erfolgsmodell“ Unternehmergesellschaft s. Gude ZInsO 2010, 2385; Hoffmann ZInsO 2011, 711. BGH v. 9.10.2003 – IX ZB 34/02, ZInsO 2003, 990.

A. ErÇffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

nicht nur haftungsrechtlichen Risiken, sondern auch erheblichen verfahrensmßigen Beschrnkungen unterworfen ist. aa) Insolvenzantragsrecht Wenn ein Insolvenzgrund vorliegt, sind die GeschftsfÅhrer zum Insolvenzantrag berechtigt. Wird der Antrag nicht von allen Mitgliedern der GeschftsfÅhrung gestellt, so ist er zulssig, wenn der ErÇffnungsgrund glaubhaft gemacht wird (§ 15 Abs. 2 Satz 1 InsO). Das Gericht hat die Åbrigen Mitglieder zu hÇren (§ 15 Abs. 2 Satz 3 InsO). Dies gilt auch fÅr den Fall, dass ein alleinvertretungsberechtigter GeschftsfÅhrer den Antrag stellt1. Ein auf drohende Zahlungsunfhigkeit gestÅtzter Insolvenzantrag, der nicht von allen Mitgliedern der GeschftsfÅhrung gestellt wird, ist nur wirksam, wenn der Antragsteller alleinvertretungsberechtigt ist (§ 18 Abs. 3 InsO)2. Ob der Insolvenzantrag nur von demjenigen Mitglied der GeschftsfÅhrung wieder zurÅckgenommen werden kann, das ihn gestellt hat, ist streitig und jedenfalls dann zu verneinen, wenn der Antragsteller inzwischen ausgeschieden ist3.

1.89

bb) Insolvenzantragspflicht Falls es sich um eine berschuldung handelt oder die Zahlungsunfhigkeit nicht nur droht, sondern schon eingetreten ist4, sind die GeschftsfÅhrung als Organ sowie jeder GeschftsfÅhrer auch zur Antragstellung verpflichtet (§ 15 Abs. 1 Satz 1 InsO)5. Dazu zhlt auch der sog. tatschliche oder faktische GeschftsfÅhrer6. Diese Vorschrift dient dem Zweck, Schmlerungen der Insolvenzmasse im Interesse der Glubigergesamtheit zu vermeiden7. Den Antrag mÅssen sie ohne schuldhaftes ZÇgern, sptestens8 aber innerhalb von drei Wochen stellen. Die Antragspflicht entfllt auch dann nicht, wenn der GeschftsfÅhrer weiß, dass die InsolvenzerÇffnung mangels Masse abgelehnt (§ 26 InsO) werden muss9. Die Frist wird durch die Aufnahme außergerichtlicher Vergleichsverhandlungen mit den Glubigern nicht verlngert10. Wenn diese nicht innerhalb der drei Wochen zu einer ausreichenden Reduzierung der Verbindlichkeiten gefÅhrt haben, muss der Insolvenzantrag eingereicht werden. Auf diesen Umstand muss die GeschftsfÅhrer deren anwaltlicher Berater hinweisen11; die Bank, die 1 2 3 4

LG Baden-Baden v. 7.1.1983 – 1 T 97/82, ZIP 1983, 205. Kritisch zu dieser Vorschrift Meyer-LÇwy/Pickerill GmbHR 2013, 1065. BGH v. 10.7.2008 – IX ZB 122/07, ZIP 2008, 1596. Zu Risiken der GeschftsfÅhrer wegen Insolvenzantrags bei drohender Zahlungsunfhigkeit s. Tetzlaff ZInsO 2008, 226. 5 Zu den Grundstzen des „wrongful trading“ als Alternative zur gesetzlichen Antragspflicht s. Hirte ZInsO 2010, 1986. 6 BGH v. 22.9.1982 – 3 StR 287/82, ZIP 1983, 173; BGH v. 10.5.2000 – 3 StR 101/00, ZInsO 2000, 391; BGH v. 13.12.2012 – 5 StR 407/12, ZInsO 2013, 443; Ehlers ZInsO 2008, 524; Gundlach/MÅller ZInsO 2011, 1055; zum Begriff s. BGH v. 21.3.1988 – II ZR 194/87, BGHZ 104, 44; LG Augsburg v. 15.1.2014 – 2 Qs 1002/14, ZInsO 2014, 2579; LG Hannover v. 8.2.2016 – 1 O 169/13, ZInsO 2016, 806 mit Anm. Wilhelm V ZInsO 2016, 809. 7 Goette ZInsO 2005, 1. 8 Zum Charakter dieser Regelung als Suspension der bereits entstandenen Antragspflicht s. Poertzgen ZInsO 2008, 944. 9 Karsten Schmidt ZIP 1982, 9. 10 KG v. 26.4.2000 – 23 U 9752/97, ZInsO 2001, 79; BGH v. 12.2.2007 – II ZR 308/05, ZInsO 2007, 374; a.A. Geißler ZInsO 2012, 167. 11 BGH v. 26.10.2000 – IX ZR 289/99, ZInsO 2001, 72.

21

1.90

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

die Sanierung durch Verzichte oder Neukredite unterstÅtzen soll, trifft dagegen keine solche Hinweispflicht. 1.91

Im Fall der FÅhrungslosigkeit der Gesellschaft, wenn also die Gesellschaft keinen GeschftsfÅhrer hat (§ 35 Abs. 1 GmbHG), ist auch jeder Gesellschafter zur Antragstellung berechtigt (§ 15 Abs. 1 Satz 2 InsO) und verpflichtet (§ 15a Abs. 3 InsO)1. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der GeschftsfÅhrer sein Amt formell niedergelegt hat2 oder ob er einfach verschwunden ist3. Diese Erweiterung der Antragspflicht erfasst allerdings nur die Gesellschafter, die sowohl von der Zahlungsunfhigkeit bzw. berschuldung als auch von der FÅhrungslosigkeit Kenntnis hatten; die Beweislast fÅr die Unkenntnis trgt der Gesellschafter4. Anders als bei der Aktiengesellschaft trifft diese Antragspflicht nicht auch einen etwaigen Aufsichtsrat der GmbH unabhngig davon, ob dieser freiwillig oder aufgrund zwingender gesetzlicher Vorschriften gebildet wurde; in § 52 Abs. 1 GmbHG fehlt nmlich ein Verweis auf § 93 Abs. 3 AktG5. In der Insolvenz eines Gesellschafters geht die Antragspflicht auf dessen Insolvenzverwalter Åber6. cc) Fristbeginn

1.92

Die Frist fÅr die Antragspflicht beginnt in dem Zeitpunkt zu laufen, in dem die GeschftsfÅhrer positive Kenntnis von der Zahlungsunfhigkeit oder berschuldung erlangen7. Dazu muss der GeschftsfÅhrer eine Organisation schaffen, die ihm die zur Wahrnehmung seiner Pflichten erforderliche bersicht Åber die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Gesellschaft jederzeit ermÇglicht8.

1.93

Die Kenntnis kÇnnen die GeschftsfÅhrer nicht nur aus einer abgeschlossenen Bilanz gewinnen. Die Antragspflicht entsteht vielmehr schon dann, wenn sich die berschuldung „bei Aufstellung“ der Bilanz oder einer Zwischenbilanz ergibt9. Maßgeblich ist nmlich nicht die schriftliche Bilanz, sondern die Vorstellung des GeschftsfÅhrers von der wirklichen VermÇgenslage10. Die notwendige Kenntnis muss sich der GeschftsfÅhrer u.U. durch Aufstellung einer Zwischenbilanz bzw. eines VermÇgensstatus verschaffen11. Die Rechnungslegungsvorschriften verlangen zwar nicht die Auf1

Zu Verfahrensfragen s. Horstkotte ZInsO 2009, 209; zur Erstreckung der Insolvenzantragspflicht des Gesellschafters einer GmbH bei FÅhrungslosigkeit einer Komplementr-GmbH auf die GmbH & Co. KG s. LÇser ZInsO 2010, 799, und auf den faktischen GeschftsfÅhrer Brand/Brand NZI 2010, 712; fÅr eine extensive Auslegung des Begriffes der FÅhrungslosigkeit Passarge/Brete ZInsO 2011, 1293. 2 Zur Zulssigkeit der Amtsniederlegung des AlleingeschftsfÅhrers s. OLG DÅsseldorf v. 10.6.2015 – I-25 Wx 18/15, ZInsO 2015, 1578. 3 Gehrlein BB 2008, 846; zu weiteren Fllen der FÅhrungslosigkeit wie tatschlicher Verhinderung, konkludenter Amtsniederlegung, fehlerhafter Bestellung, missbruchlicher Abberufung, Wegfall eines GeschftsfÅhrers bei Gesamtvertretung s. Berger ZInsO 2009, 1977. 4 Poertzgen GmbHR 2007, 1258; kritisch zur Gesetzesformulierung Schmahl NZI 2008, 6. 5 Gehrlein BB 2008, 846; Poertzgen GmbHR 2007, 1258; Wlzholz GmbHR 2008, 841. 6 GÇcke ZInsO 2008, 1305. 7 BGH v. 9.7.1979 – II ZR 118/77, NJW 1979, 1823. 8 BGH v. 19.6.2012 – II ZR 243/11, ZInsO 2012, 1536. 9 BGH v. 30.9.1980 – 1 StR 407/80, NStZ 1981, 353; differenzierend BayObLG v. 30.7.1981 – RReg 3 St 83/81, ZIP 1982, 444 fÅr die Frage der Strafbarkeit. 10 BGH v. 30.9.1980 – 1 StR 407/80, NStZ 1981, 353. 11 OLG Hamm v. 2.12.2009 – 11 U 151/08, ZInsO 2010, 527.

22

A. ErÇffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

stellung von ZwischenabschlÅssen whrend des Geschftsjahres, jedoch dÅrfte an die Stelle dieser fehlenden unmittelbaren gesetzlichen Verpflichtungen in bestimmten Situationen die Pflicht des ordentlichen Geschftsmannes zur Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit treten1. Unter diesem Aspekt werden ZwischenabschlÅsse zu erstellen sein, wenn die Jahresbilanz fÅr das vorangegangene Geschftsjahr eine berschuldung erkennen lsst oder Umstnde eingetreten sind, die im Allgemeinen zu den typischen Entstehungsursachen der berschuldung gehÇren; anhaltende oder sich verschrfende Liquidittsprobleme stehen hierbei im Vordergrund, denn die erwhnten Sorgfaltspflichten werden verletzt, wenn sich die GeschftsfÅhrung im „Vorfeld der Insolvenz“ keine VermÇgensÅbersicht verschafft2. Demgemß ist es fÅr die Antragspflicht der GeschftsfÅhrer einer GmbH3 schon ausreichend, wenn die berschuldung bei pflichtgemßem Ermessen anzunehmen ist4. Hat der GeschftsfÅhrer die Insolvenz fahrlssig zu spt entdeckt und sich insoweit schadenersatzpflichtig gemacht, so hindert ihn dies nicht, die Dreiwochenfrist nach pflichtgemßem Ermessen fÅr SanierungsbemÅhungen in Anspruch zu nehmen5.

1.94

dd) Wahl des Verfahrensziels Die GeschftsfÅhrer des Unternehmens hatten im Fall der Zahlungsunfhigkeit oder berschuldung vor Inkrafttreten der Insolvenzordnung zwischen dem Konkurs- und Vergleichsantrag die Wahl. Durch die EinfÅhrung des einheitlichen Verfahrens muss diese Unterscheidung zwar nicht schon bei Antragstellung getroffen werden; ein Insolvenzplan kann theoretisch noch bis zum Schlusstermin vorgelegt werden. Jedoch sind seine Chancen umso geringer, je spter er vorgelegt wird. Deshalb ist es die Pflicht eines ordentlichen Geschftsleiters, einen Insolvenzplan so frÅh wie mÇglich auszuarbeiten und von seinem Recht, ihn mit dem Insolvenzantrag zu verbinden (§ 218 Abs. 1 Satz 2 InsO), Gebrauch zu machen. Denn grundstzlich ist ein erfolgversprechender Insolvenzplan einer Liquidation vorzuziehen.

1.95

ee) Anzeigepflichten Schon bevor ein Insolvenzgrund eingetreten ist, haben die GeschftsfÅhrer die Gesellschafterversammlung einzuberufen, wenn sich aus der Jahresbilanz oder einer im Laufe des Geschftsjahres aufgestellten Zwischenbilanz ergibt, dass ein Verlust in HÇhe der Hlfte des Stammkapitals entstanden ist (§ 49 Abs. 3 GmbHG). Dies ist z.B. dann noch nicht der Fall, wenn der Verlust aus gesetzlichen oder freien, offenen oder stillen RÅcklagen unter Zuhilfenahme von weniger als der Hlfte des Stammkapitals gedeckt werden kann6.

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5 6

Menger GmbHR 1982, 221. Menger GmbHR 1982, 221. Vgl. umfassende Darstellung bei Preuß in KÅbler/PrÅtting/Bork, InsO, Stand 2012, § 15a Rn. 52 ff., 77 ff. Die berschuldung der Gesellschaft im Einzelfall zu ermitteln, entspricht nach Uhlenbruck GmbHR 1996, R 53, angesichts der rechtlichen Unsicherheiten Åber die genauen Voraussetzungen und der in der Praxis hufig anzutreffenden Mngel im Rechnungswesen der Quadratur des Kreises; zur berschuldungsprÅfung s. auch BlÇse GmbHR 2005, 832. BGH v. 9.7.1979 – II ZR 118/77, BGHZ 75, 96. BGH v. 9.10.1958 – II ZR 348/56, BB 1958, 1181.

23

1.96

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

d) Zahlungssperre 1.97

Nachdem die Zahlungsunfhigkeit des Unternehmens eingetreten ist oder sich seine berschuldung herausgestellt hat, greift eine Zahlungssperre ein § 64 Satz 1 GmbHG). FÅr deren Auswirkungen auf das Kreditgeschft kann auf die spteren AusfÅhrungen verwiesen werden1.

1.98–1.101 frei e) Haftung 1.102

Ein GeschftsfÅhrer, der den Insolvenzantrag versptet stellt, haftet gegenÅber den Glubigern der Gesellschaft auf Schadenersatz (§ 823 Abs. 2 BGB, § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO)2. DemgegenÅber steht einem etwaigen fakultativen Aufsichtsrat zwar kein Antragsrecht zu, so dass ihn auch keine Antragspflicht und insoweit auch keine Haftung treffen kann. Wenn er aber einen Insolvenzgrund bemerkt, hat er darauf hinzuweisen, dass der Vorstand den Insolvenzantrag rechtzeitig stellt und keine Zahlungen leistet, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschftsleiters nicht vereinbar sind3. Voraussetzung der Haftung des GeschftsfÅhrers ist stets, dass die Zahlung und die dadurch verursachte Schmlerung des GesellschaftsvermÇgens durch ihn „veranlasst“ worden ist, also mit seinem Wissen und Willen geschehen ist, oder dass er sie htte verhindern kÇnnen4.

1.103

Werden SchadenersatzansprÅche von Glubigern erhoben5, so ist zwischen den sog. Altglubigern, deren Forderungen schon vor der insolvenzverschleppenden Handlung begrÅndet waren, und den sog. Neuglubigern zu unterscheiden, die erst nach Beginn der Insolvenzverschleppung eine Forderung gegen die Insolvenzschuldnerin erworben haben6. Der Schaden der Altglubiger kann nur in dem Unterschiedsbetrag zwischen der Insolvenzquote, die im Falle einer rechtzeitigen InsolvenzerÇffnung erzielt worden wre, und derjenigen Insolvenzquote liegen, die tatschlich gezahlt wurde (sog. Quotenschaden7). Dieser Schadenersatzanspruch kann als sog. Gesamtschaden nur von dem Insolvenzverwalter geltend gemacht werden (§ 92 InsO)8. Die sog. Neuglubiger

1 2

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7

8

24

Einzelheiten s. Rn. 5.551 ff. Einzelheiten s. Haas/Kolmann/Pauw in Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 5. Aufl. 2015, § 92 Rn. 79 ff.; bersicht bei Arends/MÇller GmbHR 2008, 169; Poertzgen ZInsO 2010, 785; Rodewald GmbHR 2009, 1301; Strohn ZInsO 2009, 1417; zur Managerhaftung als Haftungsressource s. Ehlers ZInsO 2008, 524; zu den Rechtsgrundlagen s. Poertzgen ZInsO 2010, 416; 2010, 460; zur steuerlichen Haftung s. Sonnleitner/Winkelhog BB 2015, 88; RechtsprechungsÅberblick s. Priebe ZInsO 2014, 1190. OLG Brandenburg v. 17.2.2009 – 6 U 102/07, ZIP 2009, 866; s. auch van Venrooy GmbHR 2009, 449. OLG MÅnchen v. 13.2.2013 – 7 U 2831/12, ZInsO 2013, 446; s. dort auch zu der Verantwortlichkeit fÅr Verrechnungen im Wege eines sog. cross-pledge. Zur Verjhrung s. OLG SaarbrÅcken v. 6.5.2008 – 4 U 484/07-165, ZIP 2009, 565. OLG DÅsseldorf v. 20.6.1985 – 6 U 78/84, WM 1985, 1013; BGH v. 30.3.1998 – II ZR 146/96, WM 1998, 944; BGH v. 14.10.1985 – II ZR 276/84, WM 1986, 237 = WuB IV A § 826 BGB 3.86 Uhlenbruck. BGH v. 30.3.1998 – II ZR 146/96, WM 1998, 944; BGH v. 28.4.1997 – II ZR 20/96, WM 1997, 1679; BGH v. 6.6.1994 – II ZR 292/91, ZIP 1994, 1103 = WM 1994, 1428 insoweit unter Aufgabe von BGH v. 16.12.1958 – VI ZR 245/57, BGHZ 29, 100. Kleindiek in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 15a Rn. 32.

A. ErÇffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

haben ihren Schaden in der Regel erst dadurch erlitten, dass sie whrend des durch die VerzÇgerung des Insolvenzantrags gewonnenen Zeitraums der Kreditnehmerin im Vertrauen auf deren KreditwÅrdigkeit Leistungen auf Kredit erbracht haben; ihr Schaden besteht in dem gesamten Ausfall1. Ihren Schadenersatzanspruch kÇnnen sie nur individuell durchsetzen. So ist beispielsweise eine Bank, die der GmbH einen Kontokorrentkredit eingerumt hat, insoweit Neuglubigerin, als sich die Kreditinanspruchnahme whrend des Zeitraums der Insolvenzverschleppung erhÇht hat, kann also den ErhÇhungsbetrag in voller HÇhe als Schaden geltend machen2, whrend der Saldo zu Beginn des Zeitraums nur insoweit als Schaden geltend gemacht werden kann, wie die darauf entfallende Quote sich durch die VerzÇgerung des Antrags verschlechtert hat. Eine Haftung wegen Verletzung des Zahlungsverbots setzt dagegen voraus, dass die verbotene Zahlung mit Wissen und Willen des GeschftsfÅhrers geschehen ist oder dass er sie htte verhindern kÇnnen3. Ein Rechtsanwalt, der den GeschftsfÅhrer Åber dessen Pflichten whrend der Insolvenzreife fehlerhaft beraten hat, kann vom Insolvenzverwalter nicht auf Ersatz des Schadens der Insolvenzglubiger in Regress genommen werden, denn diese stehen nicht im Schutzbereich des Anwaltsdienstvertrages4.

1.104

f) Strafbarkeit GeschftsfÅhrer einer Gesellschaft mit beschrnkter Haftung kÇnnen mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen bestraft werden5, wenn sie es unterlassen, einen Verlust in HÇhe der Hlfte des Grundkapitals der Gesellschafterversammlung anzuzeigen (§ 84 Abs. 1 GmbHG) oder bei Zahlungsunfhigkeit oder berschuldung den Insolvenzantrag nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig stellen (§ 15a Abs. 4 InsO)6. Die Strafbarkeit setzt nicht erst im Fall positiver Kenntnis von der berschuldung, sondern schon dann ein, wenn die GeschftsfÅhrer die Zahlungsunfhigkeit bzw. berschuldung „bei pflichtgemßem Ermessen“ annehmen mussten7. Sie entfllt nicht durch den Insolvenzantrag eines Glubigers8. Auch Zahlungen entgegen dem Zahlungsverbot des § 64 Satz 1 GmbHG kÇnnen

1

2 3 4 5 6 7 8

BGH v. 14.4.1964 – VI ZR 219/62, WM 1964, 671; BGH v. 9.12.1969 – VI ZR 50/68, NJW 1970, 657; BGH v. 25.7.2005 – II ZR 390/03, ZInsO 2005, 1043; OLG DÅsseldorf v. 20.6.1985 – 6 U 78/84, WM 1985, 1013; OLG Naumburg v. 6.2.1997 – 7 U 105/96, GmbHR 1998, 183; dies entspricht der Rechtsprechung zu der Berechnung der Schadenersatzpflicht des wegen verspteten Insolvenzantrags persÇnlich haftbaren GeschftsfÅhrers einer GmbH, s. BGH v. 6.6.1994 – II ZR 192/91, ZIP 1994, 1103 m.w.N.; BGH v. 7.11.1994 – II ZR 138/92, ZIP 1995, 31; BGH v. 7.11.1994 – II ZR 108/93, ZIP 1995, 211 und Uhlenbruck ZIP 1994, 1153. BGH v. 5.2.2007 – II ZR 234/05, ZIP 2007, 676. BGH v. 16.3.2009 – II ZR 32/08, ZIP 2009, 956. OLG DÅsseldorf v. 9.2.2010 – I-24 U 100/09, BRAK-Mitt. 2010, 127. Zur Strafbarkeit des Geschftsleiters einer in Deutschland ansssigen Limited englischen Rechts s. Kienle GmbHR 2007, 696. Zur Strafbarkeit nicht richtig gestelltem Insolvenzantrag s. Weiß ZInsO 2009, 1520; RÇmermann ZInsO 2010, 353; RÇnnau/Wegner ZInsO 2014, 1025; Weyand ZInsO 2010, 359. Zur Beteiligung von Mitarbeitern einer Bank s. Rn. 5.166 f. und Neuhof NJW 1998, 3225. BGH v. 28.10.2008 – 5 StR 166/08, ZIP 2008, 2308.

25

1.105

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

zur Strafbarkeit fÅhren1. Diese Vorschriften sollten auch sog. Firmenbestatter2 und Schuldner, die wissen, wie man „gekonnt Pleite geht“3, beherzigen. 1.106

frei g) Folgen der VerfahrenserÇffnung fÅr die GmbH

1.107

Die Gesellschaft mit beschrnkter Haftung wird mit ErÇffnung des Insolvenzverfahrens aufgelÇst4. Aufgrund eines Insolvenzplans, der den Fortbestand der Gesellschaft vorsieht, kann jedoch ihre Fortsetzung beschlossen werden (§ 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG)5. Auch die Ablehnung des Insolvenzantrags mangels Masse fÅhrt bei der GmbH zur AuflÇsung (§ 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG). FÅr die Dauer der Abwicklung werden jedoch die Unternehmen als fortbestehend behandelt. Erst nach deren Abschluss kommt es zur LÇschung der Gesellschaft im Handelsregister (§ 394 Abs. 1 FamFG)6. 10. Aktiengesellschaft a) Insolvenzfhigkeit

1.108

Als juristische Person ist die Aktiengesellschaft insolvenzfhig (§ 11 Abs. 1 InsO). b) InsolvenzgrÅnde

1.109

FÅr die Aktiengesellschaft bilden sowohl die drohende und eingetretene Zahlungsunfhigkeit als auch die berschuldung einen Insolvenzgrund (§ 19 Abs. 1 InsO).

1.110

Nachdem die Zahlungsunfhigkeit oder berschuldung einer Aktiengesellschaft eingetreten ist, dÅrfen die Vorstnde keine Zahlungen leisten (§ 92 Abs. 2 AktG)7.

1 2

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7

26

OLG Stuttgart v. 14.4.2009 – 1 Ws 32/09, ZInsO 2009, 1712. S. die informative Fallbeschreibung des LG Potsdam v. 17.9.2004 – 25 Qs 11/04, ZInsO 2005, 1225; LG Berlin v. 8.3.2006 – 86 O 33/05, ZInsO 2006, 722; BGH v. 28.5.2013 – 5 StR 551/11, ZInsO 2013, 1302; zur organisierten „Bestattung“ von Kapitalgesellschaften s. Brand ZIP 2010, 2134; Hirte ZInsO 2003, 833; Kleindiek ZGR 2007, 276; Weyand ZInsO 2013, 1064; BGH v. 15.11.2012 – 3 StR 199/12, ZIP 2013, 514; OLG Karlsruhe v. 19.4.2013 – 2 (7) Ss 89/12, ZInsO 2013, 1313 mit Anm. Weyand ZInsO 2013, 1316; zur Haftung von außergerichtlichen Sanierern s. Bales ZInsO 2010, 2073; Smid WM 2007, 1589; zur Werbung solcher Sanierer s. BGH v. 29.7.2009 – I ZR 166/06, DB 2009, 2262; zur Beteiligung des Steuerberaters s. Hartung Stbg 1991, 476, 524 und BGH v. 12.5.2011 – III ZR 107/10, ZInsO 2011, 1303; zur Beteiligung des Notars s. BGH v. 23.11.2015 – NotSt 4/15, ZInsO 2016, 393. S. den Beispielsfall bei BGH v. 28.6.1996 – VI ZR 252/93, AfP 1994, 218; Hollinderbumer BB 2013, 1223. Zur „Dissolved Ltd.“ s. Schmidt ZInsO 2009, 1635; Melchior AnwBl. 2011, 20. BGH v. 28.4.2015 – II ZB 13/14, WM 2015, 1416. Zur RÅckgngigmachung der LÇschung s. OLG DÅsseldorf v. 14.9.2012 – I-3 Wx 62/12, ZIP 2013, 672; zur LÇschung einer Gesellschaft wegen VermÇgenslosigkeit s. OLG DÅsseldorf v. 5.3.2014 – I-3 Wx 187/1, ZIP 2014, 874; zur Eintragung der Liquidation trotz Bedenken des Finanzamts wegen ausstehender Veranlagungen s. OLG DÅsseldorf v. 27.3.2014 – I-3 Wx 48/14, ZIP 2014, 879. Einzelheiten s. Rn. 5.552.

A. ErÇffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

c) Insolvenzantragsrecht und -pflicht aa) Antragsrecht Wenn ein Insolvenzgrund vorliegt, sind der Vorstand und jedes Mitglied des Aufsichtsrats1 zum Insolvenzantrag berechtigt (§ 15 Abs. 1 Satz 2 InsO). Wird der Antrag nicht von allen Vorstandsmitgliedern gestellt, so ist der ErÇffnungsgrund glaubhaft zu machen und das Gericht hat die Åbrigen Mitglieder zu hÇren (§ 15 Abs. 2 InsO).

1.111

bb) Antragspflicht Falls es sich um eine berschuldung handelt oder die Zahlungsunfhigkeit nicht nur droht, sondern schon eingetreten ist, so ist jeder Vorstand auch zur Antragstellung verpflichtet (§ 15a Abs. 1 Satz 1 InsO). Den Antrag muss er ohne schuldhaftes ZÇgern, sptestens aber innerhalb von drei Wochen stellen. FÅr den Fristbeginn kann auf die obigen AusfÅhrungen2 verwiesen werden.

1.112

DemgegenÅber trifft den Aufsichtsrat grundstzlich keine Antragspflicht3. Wenn er aber einen Insolvenzgrund bemerkt, hat er darauf hinzuweisen, dass der Vorstand den Insolvenzantrag rechtzeitig stellen muss und keine Zahlungen leisten darf, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschftsleiters nicht vereinbar sind4; erforderlichenfalls muss er ein ihm unzuverlssig erscheinendes Vorstandsmitglied abberufen5.

1.113

Im Fall der FÅhrungslosigkeit der Gesellschaft ist auch jedes Mitglied des Aufsichtsrats zur Antragstellung berechtigt (§ 15 Abs. 1 Satz 2 InsO) und verpflichtet (§ 15a Abs. 3 InsO). Diese Erweiterung der Antragspflicht trifft allerdings nur die Aufsichtsratsmitglieder, die sowohl von der Zahlungsunfhigkeit bzw. berschuldung als auch von der FÅhrungslosigkeit Kenntnis hatten; die Beweislast fÅr die Unkenntnis trgt das Mitglied des Aufsichtsrats6. Aktionren steht kein Antragsrecht zu7.

1.114

cc) Anzeigepflicht an Hauptversammlung Schon bevor ein eigentlicher Insolvenzgrund eingetreten ist, hat der Vorstand der Aktiengesellschaft die Hauptversammlung einzuberufen8 und ihr anzuzeigen, wenn ein Verlust in HÇhe der Hlfte des Grundkapitals entstanden ist (§ 92 Abs. 1 AktG). Dies ist z.B. dann noch nicht der Fall, wenn der Verlust aus gesetzlichen oder freien, offenen oder stillen RÅcklagen unter Zuhilfenahme von weniger als der Hlfte des Grund1 2 3 4 5 6

7 8

Nicht aber entgegen dem missverstndlichen Wortlaut des § 15 Abs. 1 Satz 2 InsO auch ein Aktionr (Zabel DZWIR 2009, 500). S. oben Rn. 1.92 ff. WeiterfÅhrend zur Rolle des Aufsichtsrats in Unternehmenskrisen s. Scheffler BB 2014, 2859. BGH v. 16.3.2009 – II ZR 280/07, ZIP 2009, 860. OLG DÅsseldorf v. 31.5.2012 – I-16 U 176/10, ZIP 2012, 2299. Gehrlein BB 2008, 846; Poertzgen GmbHR 2007, 1258; ein neues Aufsichtsratsmitglied muss sich jedenfalls dann, wenn seine Vorgnger ihre mter niedergelegt haben, anhand der Protokolle Åber die Situation informieren (OLG DÅsseldorf v. 6.11.2014 – I-6 U 16/14, ZIP 2015, 509); kritisch zur Gesetzesformulierung Schmahl NZI 2008, 6. Schmahl NZI 2008, 6; Zabel DZWIR 2009, 500; a.A. Barthel ZInsO 2010, 1776. Zu Form und Inhalt s. ObermÅller/Werner/Winden/Butzke, Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 4. Aufl. 2001, Rn. 50 ff.

27

1.115

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

kapitals gedeckt werden kann1. Die Anzeigepflicht an die Hauptversammlung besteht nicht nur bei Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz, sondern auch dann, wenn der Vorstand bei pflichtgemßem Ermessen annehmen muss, dass der genannte Verlust entstanden ist (§ 92 Abs. 1 AktG). dd) VerÇffentlichungspflicht 1.116

Wenn die Aktien der insolventen Gesellschaft oder sonstige von ihr emittierte Wertpapiere zum Handel an einer inlndischen BÇrse zugelassen sind, trifft deren Vorstand die VerÇffentlichungspflicht nach § 15 WpHG2. d) Zahlungssperre

1.117

Nachdem die Zahlungsunfhigkeit des Unternehmens eingetreten ist oder sich seine berschuldung herausgestellt hat, greift eine Zahlungssperre ein (§ 92 Abs. 2 AktG). Die Vorstnde mÅssen dem Unternehmen gegenÅber Ersatz leisten, wenn entgegen der gesetzlichen Zahlungssperre Zahlungen erbracht werden, nachdem die Zahlungsunfhigkeit des Unternehmens eingetreten ist oder sich seine berschuldung herausgestellt hat (§ 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG). Die Vorstnde sind aber nicht nur fÅr solche Zahlungen verantwortlich, die im bereits eingetretenen Insolvenzstadium zu Lasten des GesellschaftsvermÇgens geleistet werden, sondern auch fÅr Zahlungen, die erst zur Zahlungsunfhigkeit der Gesellschaft fÅhren mussten, sofern diese Zahlungen an Aktionre erbracht wurden (§ 92 Abs. 2 Satz 3 AktG). FÅr die Auswirkungen der Zahlungssperre auf das Kreditgeschft kann auf die spteren AusfÅhrungen verwiesen werden3. e) Schadenersatzpflicht

1.118

Da es sich bei den Vorschriften Åber den Insolvenzantrag um ein Schutzgesetz handelt, kÇnnen sich Mitglieder des Vorstandes, im Fall der FÅhrungslosigkeit der Gesellschaft auch die Mitglieder des Aufsichtsrats den Glubigern des Unternehmens gegenÅber auch dann schadenersatzpflichtig machen, wenn sie den Antrag nicht rechtzeitig stellen (§ 823 Abs. 2 BGB, § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO)4. DemgegenÅber steht dem Aufsichtsrat zwar kein Antragsrecht zu, so dass ihn auch keine Antragspflicht treffen kann. Wenn er aber einen Insolvenzgrund bemerkt, hat er darauf hinzuweisen, dass der Vorstand den Insolvenzantrag rechtzeitig stellen muss und keine Zahlungen leisten darf, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschftsleiters nicht vereinbar sind5.

1.119

Wenn die Gesellschaft insolvenzreif wird, kann der Aufsichtsrat außerdem zur Herabsetzung der VorstandsvergÅtung verpflichtet sein. Denn die Weiterzahlung der BezÅge ist unbillig im Sinne des § 87 Abs. 2 Satz 1 AktG, wenn der Vorstand pflichtwidrig gehandelt hat oder ihm zwar kein pflichtwidriges Verhalten vorzuwerfen ist, die Ver1 2 3 4

5

28

BGH v. 9.10.1958 – II ZR 348/56, BB 1958, 1181. Einzelheiten s. unten Rn. 8.128e ff. Einzelheiten s. Rn. 5.551 ff. BGH v. 9.7.1979 – II ZR 118/77, NJW 1979, 1823; OLG DÅsseldorf v. 23.6.1972 – 16 U 44/72, DB 1974, 712; OLG KÇln v. 13.7.1982 – 14 U 3/82, ZIP 1982, 1086; OLG DÅsseldorf v. 20.12.2013 – I-17 U 51/12, ZIP 2015, 73. BGH v. 16.3.2009 – II ZR 280/07, ZIP 2009, 860; weiterfÅhrend zur Rolle des Aufsichtsrats in Unternehmenskrisen s. Scheffler BB 2014, 2859.

A. ErÇffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

schlechterung der Lage der Gesellschaft jedoch in die Zeit seiner Vorstandsverantwortung fllt und ihm zurechenbar ist1. f) Strafbarkeit Mitglieder des Vorstandes einer Aktiengesellschaft kÇnnen mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen bestraft werden, wenn sie es unterlassen, bei einem Verlust in HÇhe der Hlfte des Grundkapitals die Hauptversammlung einzuberufen (§ 401 Abs. 1 AktG) oder bei Zahlungsunfhigkeit oder berschuldung Insolvenzantrag2 zu stellen (§ 15a Abs. 4 InsO). Die Strafbarkeit setzt nicht erst im Fall positiver Kenntnis von der berschuldung, sondern schon dann ein, wenn die Vorstnde die Zahlungsunfhigkeit bzw. berschuldung „bei pflichtgemßem Ermessen“ (§ 92 Abs. 1 AktG) annehmen mussten.

1.120

Ein Verstoß gegen die VerÇffentlichungspflichten nach dem Wertpapierhandelsgesetz3 stellt eine Ordnungswidrigkeit dar (§ 39 Abs. 2 Nr. 2d, e WpHG)4.

1.121

g) Folgen der VerfahrenserÇffnung Eine Aktiengesellschaft wird mit ErÇffnung des Insolvenzverfahrens aufgelÇst (§ 262 Abs. 1 Nr. 3 AktG). Aufgrund eines Insolvenzplans, der den Fortbestand der Gesellschaft vorsieht, kann jedoch ihre Fortsetzung beschlossen werden (§ 274 Abs. 2 Nr. 1 AktG). Auch die Ablehnung des Insolvenzantrags mangels Masse fÅhrt wie bei der GmbH zur AuflÇsung (§ 262 Abs. 1 Nr. 4 AktG). FÅr die Dauer der Abwicklung werden jedoch die Unternehmen als fortbestehend behandelt.

1.122

11. Kommanditgesellschaft auf Aktien Die Kommanditgesellschaft auf Aktien ist insolvenzfhig (§ 11 Abs. 1 InsO). Auf die Kommanditgesellschaft auf Aktien finden die fÅr die Aktiengesellschaft geltenden Vorschriften Anwendung (§ 278 Abs. 3 AktG). FÅr ihre Insolvenzfhigkeit, die ErÇffnungsgrÅnde, die Antragsrechte und -pflichten – sie treffen die persÇnlich haftenden Gesellschafter5 (§ 283 Nr. 14 AktG, §§ 15, 15a Abs. 1 InsO) – sowie die SchadenersatzansprÅche und Strafbestimmungen kann daher auf die obigen AusfÅhrungen6 verwiesen werden.

1.123

12. Genossenschaft a) Insolvenzfhigkeit Als juristische Person ist die Genossenschaft insolvenzfhig (§ 11 Abs. 1 InsO).

1 2

3 4 5

6

1.124

BGH v. 27.10.2015 – II ZR 296/14, ZIP 2016, 310. Einzelheiten s. Reck ZInsO 1999, 195; zur Auswirkung eines Insolvenzplans auf die Strafbarkeit s. Uhlenbruck ZInsO 1998, 250; zur Beteiligung von Mitarbeitern einer Bank s. Rn. 5.166 f. und Neuhof NJW 1998, 3225. S. Rn. 8.128e. Zur Haftung wegen fehlerhafter Ad-hoc-Publizitt s. KlÇhn ZIP 2015, 53. Bei einer GmbH & Co. KGaA (zur Zulssigkeit dieser Rechtsform s. BGH v. 24.2.1997 – II ZB 11/96, BB 1997, 1220; Einzelheiten s. Overlack in Hommelhoff/RÇhricht, Gesellschaftsrecht, 1997, 237 ff.) die GeschftsfÅhrer der GmbH. S. oben Rn. 1.119 ff.

29

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

b) InsolvenzgrÅnde 1.125

Bei den Genossenschaften ist zu unterscheiden zwischen der Genossenschaft mit beschrnkter Haftpflicht und der Genossenschaft mit unbeschrnkter Haftpflicht.

1.126

Bei der Genossenschaft mit beschrnkter Haftpflicht bilden im Hinblick auf die in der Haftungsbegrenzung liegenden Gefahren fÅr die Glubiger sowohl Zahlungsunfhigkeit als auch berschuldung einen Insolvenzgrund (§ 98 GenG). Der Tatbestand der berschuldung ist bei einer Genossenschaft mit beschrnkter Nachschusspflicht erfÅllt, wenn diese 1/4 des Betrages der Haftsummen aller Mitglieder Åbersteigt (§ 98 Nr. 1 GenG). FÅr die Wertanstze in der Bilanz sind wieder die gleichen Maßstbe wie bei der Aktiengesellschaft anzuwenden (§ 253 HGB).

1.127

Bei der Genossenschaft mit unbeschrnkter Haftpflicht ist dagegen nur die Zahlungsunfhigkeit ein Insolvenzgrund, weil die Mitglieder unbeschrnkt mit ihrem ganzen VermÇgen fÅr die Verbindlichkeiten der Genossenschaft haften1. Wird sie jedoch aufgelÇst, so ist nunmehr auch die berschuldung ein Insolvenzgrund (§ 98 Abs. 1 Nr. 3 GenG).

1.128

Nachdem die Zahlungsunfhigkeit oder berschuldung einer Genossenschaft eingetreten ist, dÅrfen die Vorstnde keine Zahlungen leisten (§ 99 GenG). Davon ausgenommen sind solche Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschftsleiters einer Genossenschaft vereinbar sind (§ 99 Satz 2 GenG). c) Insolvenzantragsrecht und -pflicht

1.129

Wenn ein Insolvenzgrund vorliegt, ist der Vorstand zum Insolvenzantrag berechtigt. Wird der Antrag nicht von allen Vorstandsmitgliedern gestellt, so ist der ErÇffnungsgrund glaubhaft zu machen und das Gericht hat die Åbrigen Mitglieder zu hÇren (§ 15 Abs. 2 InsO).

1.130

Falls die Zahlungsunfhigkeit nicht nur droht, sondern schon eingetreten ist, ist jeder Vorstand auch zur Antragstellung verpflichtet (§ 15a Abs. 1 InsO). Den Antrag muss er ohne schuldhaftes ZÇgern, sptestens aber innerhalb von drei Wochen stellen. FÅr den Fristbeginn kann auf die obigen AusfÅhrungen verwiesen werden2. Im Fall der FÅhrungslosigkeit der Gesellschaft ist auch jedes Mitglied des Aufsichtsrats zur Antragstellung berechtigt (§ 15 Abs. 1 Satz 2 InsO) und verpflichtet (§ 15a Abs. 3 InsO). Diese Erweiterung der Antragspflicht trifft allerdings nur die Aufsichtsratsmitglieder, die sowohl von der Zahlungsunfhigkeit bzw. berschuldung als auch von der FÅhrungslosigkeit Kenntnis hatten; die Beweislast fÅr die Unkenntnis trgt das Mitglied des Aufsichtsrats3.

1.131

Das Gleiche gilt bei berschuldung, sofern sie einen Insolvenzgrund darstellt. 1

2 3

30

Zu den Voraussetzungen der wirksamen Inanspruchnahme aufgrund einer genossenschaftlichen Nachschusspflicht s. LG LÅbeck v. 13.7.2004 – 11 O 39/04, ZInsO 2005, 271; OLG Schleswig v. 11.2.2005 – 1 U 113/04, ZInsO 2005, 996; OLG Hamburg v. 4.4.2008 – 11 U 208/06, DB 2008, 1738. S. oben Rn. 1.92 ff. Gehrlein BB 2008, 846; Poertzgen GmbHR 2007, 1258; kritisch zur Gesetzesformulierung Schmahl NZI 2008, 6.

A. ErÇffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

d) Schadenersatzpflicht Wenn der Vorstand gegen das Zahlungsverbot oder die Insolvenzantragspflichten der § 99 GenG, § 15a Abs. 1 InsO verstÇßt, macht er sich den Glubigern der Genossenschaft gegenÅber persÇnlich schadenersatzpflichtig (§ 823 Abs. 2 BGB). § 99 GenG, § 15a Abs. 1 InsO sind nmlich Schutzgesetze zugunsten der Glubiger1; die unterlassene Antragstellung ist eine Pflichtverletzung im Sinne von § 34 Abs. 2 GenG2. Nach VerfahrenserÇffnung Åbt der Verwalter diese Rechte der Glubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus (§ 34 Abs. 5 Satz 3 GenG, § 92 InsO).

1.132

e) Strafbarkeit Mitglieder des Vorstandes einer Genossenschaft kÇnnen mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen bestraft werden, wenn sie es unterlassen, bei einem Verlust, der durch die Hlfte des Gesamtbetrages der Geschftsguthaben und der RÅcklagen nicht gedeckt ist, die Generalversammlung einzuberufen (§ 33 Abs. 3, § 148 Abs. 1 GenG) oder bei Zahlungsunfhigkeit oder berschuldung Insolvenzantrag zu stellen (§ 15a Abs. 4 InsO).

1.133

f) Folgen der VerfahrenserÇffnung Eine Genossenschaft wird mit ErÇffnung des Insolvenzverfahrens aufgelÇst (§ 101 GenG). Aufgrund eines Insolvenzplans, der den Fortbestand der Gesellschaft vorsieht, kann jedoch ihre Fortsetzung beschlossen werden (§ 117 Abs. 1 GenG). FÅr die Dauer der Abwicklung werden jedoch alle Unternehmen als fortbestehend behandelt.

1.134

13. Verein a) Insolvenzfhigkeit Der rechtsfhige Verein ist als juristische Person insolvenzfhig3 (§ 11 Abs. 1 InsO).

1.135

Der nicht rechtsfhige Verein wird durch § 11 Abs. 1 Satz 2 InsO ausdrÅcklich einer juristischen Person gleichgestellt und ist damit auch insolvenzfhig.

1.136

b) InsolvenzgrÅnde FÅr den eingetragenen – also den rechtsfhigen – Verein sind sowohl drohende und bereits eingetretene Zahlungsunfhigkeit als auch berschuldung InsolvenzgrÅnde (§ 19 Abs. 1 InsO)4.

1.137

Da der nicht eingetragene, also nicht rechtsfhige Verein im Wesentlichen nach den Vorschriften Åber die Gesellschaft des bÅrgerlichen Rechts behandelt wird (§ 54 BGB), sollte man annehmen, dass fÅr ihn nur die Zahlungsunfhigkeit einen Insolvenzgrund darstellt. Hier hat aber das Gesetz in § 11 Abs. 1 Satz 1 InsO eine Ausnahme gemacht, indem es ihn insoweit einer juristischen Person gleichsetzt, d.h. fÅr ihn ist sowohl Zahlungsunfhigkeit als auch berschuldung ein Insolvenzgrund. Dabei ist der Ge-

1.138

1 2 3

4

Cario in Lang/WeidmÅller, GenG, 37. Aufl. 2011, § 99 Rn. 13. Cario in Lang/WeidmÅller, GenG, 37. Aufl. 2011, § 99 Rn. 12. Zur Auswirkung der VerfahrenserÇffnung auf die GemeinnÅtzigkeit s. Denkhaus/MÅhlenkamp ZInsO 2002, 956; Matzke ZInsO 2010, 2314; zu den Sonderproblemen von Sportvereinen s. Kreißig, Der Sportverein in Krise und Insolvenz, 2004. Rugullis DZWIR 2008, 404.

31

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

setzgeber von der berlegung ausgegangen, dass der nicht rechtsfhige Verein anders als die Gesellschaft des bÅrgerlichen Rechts seiner Natur nach vom Mitgliederwechsel unabhngig ist und im Allgemeinen eine kÇrperschaftliche Verfassung hat (besonderer Name oder Firmenbezeichnung, Vorstand, Mitgliederversammlung). Außerdem ist er passiv partei- und aus diesem Grunde insolvenzfhig (§ 50 Abs. 2 ZPO, § 4 InsO). c) Insolvenzantragsrecht und -pflicht 1.139

Wenn ein Insolvenzgrund vorliegt, ist der Vorstand zum Insolvenzantrag berechtigt1. Wird der Antrag nicht von allen Vorstandsmitgliedern gestellt, so ist der ErÇffnungsgrund glaubhaft zu machen. Das Gericht hat die Åbrigen Mitglieder zu hÇren (§ 15 Abs. 2 InsO).

1.140

Falls die Zahlungsunfhigkeit eingetreten ist oder berschuldung vorliegt, ist jeder Vorstand auch zur Antragstellung verpflichtet (§ 42 Abs. 2 BGB; hier schließt § 15a Abs. 6 InsO die Anwendung des § 15a InsO aus). Den Antrag muss er ohne schuldhaftes ZÇgern stellen. d) Schadenersatzpflicht

1.141

Vorstnde von Vereinen sind den Glubigern fÅr den Schaden verantwortlich, der durch die VerzÇgerung des Insolvenzantrags entsteht (§ 42 Abs. 2 BGB; diese Vorschrift geht § 15a InsO als Sonderregelung vor2). Eine persÇnliche Haftung des Vereinsvorstandes fÅr masseschmlernde Handlungen, wie sie das Aktiengesetz in §§ 92 Abs. 2, 93 Abs. 2 und das GmbHG in § 64 enthalten, fehlt in § 42 Abs. 2 Satz 2 BGB. Eine analoge Anwendung des in diesen Vorschriften niedergelegten Zahlungsverbots lehnt die Rechtsprechung ab3. Die Haftung ehrenamtlich ttiger Vereinsvorstnde ist auf Vorsatz und grobe Fahrlssigkeit beschrnkt (§ 31a BGB)4. e) Strafbarkeit

1.142

FÅr den Vorstand von Vereinen sieht das Gesetz keine besonderen Strafbestimmungen vor. f) Folgen der VerfahrenserÇffnung

1.143

Der rechtsfhige Verein verliert mit InsolvenzerÇffnung seine Rechtsfhigkeit (§ 42 Abs. 1 BGB). 14. Stiftung

1.144

Selbstndige Stiftungen privaten oder Çffentlichen Rechts sind als juristische Personen rechts- und damit auch insolvenzfhig (§ 11 Abs. 1 Satz 1 InsO)5. Auf die rechtsfhige Stiftung finden die Regeln Åber den Verein entsprechende Anwendung. 1 2 3

4 5

32

Einzelheiten s. Rugullis NZI 2007, 323. MÅller ZIP 2010, 153; so inzwischen klarstellend § 15a Abs. 6 InsO. BGH v. 8.2.2010 – II ZR 54/09, ZIP 2010, 985; BGH v. 8.2.2010 – II ZR 156/09, ZInsO 2010, 1003; OLG Hamburg v. 5.2.2009 – 6 U 216/07, ZIP 2009, 757; OLG Karlsruhe v. 19.6.2009 – 14 U 137/07, ZIP 2009, 1716; a.A. Passarge ZInsO 2005, 176. WeiterfÅhrend Kreutz DZWIR 2013, 497. Bach/Knof ZInsO 2005, 729, s. dort insbesondere auch zur Insolvenzfhigkeit der unselbstndigen Stiftung; weitere Einzelheiten s. Roth/Knof KTS 2009, 163; HÅttemann/Rawert

A. ErÇffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

15. Fehlerhafte Gesellschaft Eine in Vollzug gesetzte fehlerhafte Gesellschaft ist hinsichtlich des von ihr gebildeten GesellschaftsvermÇgens insolvenzfhig im Sinn von § 11 Abs. 1, 2 Nr. 1 InsO1.

1.145

16. Juristische Personen des Çffentlichen Rechts Juristische Personen des Çffentlichen Rechts sind grundstzlich insolvenzfhig (§ 11 Abs. 1 Satz 1 InsO), jedoch gibt es hier zahlreiche Ausnahmen2.

1.146

Unzulssig ist das Insolvenzverfahren Åber das VermÇgen des Bundes oder eines Bundeslandes (§ 12 Abs. 1 Nr. 1 InsO)3. Auch ist kein Insolvenzverfahren Åber andere Staaten vorgesehen4.

1.147

FÅr die Gemeinden haben die Bundeslnder5 Ausnahmen von dem Grundsatz der Insolvenzfhigkeit aufgrund des Vorbehaltes in Art. IV des EinfÅhrungsgesetzes zur Konkursordnung6 durch besondere gesetzliche Regelungen zugelassen7, deren GÅltig-

1.148

1 2 3 4

5 6 7

ZIP 2013, 2136; zum Steuerprivileg bei Insolvenz s. PÇhlmann/FÇlsing ZInsO 2010, 612; Matzke ZInsO 2010, 2314; Sommer ZInsO 2014, 1642. BGH v. 16.10.2006 – II ZB 32/05, ZIP 2006, 2174. Vgl. auch die bersicht bei Gundlach/Frenzel/Schmidt NZI 2000, 561; Siegmund ZInsO 2012, 2324. Paulus WM 2002, 725; Paulus ZRP 2002, 383; Buhlert DZWIR 2002, 275. Zur Diskussion Åber ein Insolvenzverfahren fÅr Staaten s. Paulus ZRP 2002, 383, Paulus RIW 2009, 11; Paulus ZIP 2011, 2433; Hitzel KTS 2015, 441; Hornschlger/Skauradszun KTS 2012, 1; Kluth NZI 2015, 844; Langen ZInsO 2014, 1894 und Schwarz ZRP 2003, 170; zur gerichtlichen Durchsetzung von Forderungen aus auslndischen Staatsanleihen s. Cranshaw DZWIR 2007, 134 und OLG Frankfurt v. 13.6.2006 – 8 U 107/03, NJW 2006, 2931; s. auch Paulus KTS 2013, 155 „Staatenpleiten und Bankenpleiten: eine gewollte Mesalliance“; Paulus ZInsO 2014, 2315; zum fehlenden Leistungsverweigerungsrecht eines Staates gegenÅber seinen privaten Anleiheglubigern wegen Restrukturierung der Staatsschulden s. BGH v. 24.2.2015 – XI ZR 193/14, ZIP 2015, 769. Rechtsvergleichend zu USA s. Mears ZInsO 2015, 1813. EinfÅhrungsgesetz zu dem Gesetz betreffend nderungen der Konkursordnung v. 17.5.1898 (RGBl. I, 248). Baden-WÅrttemberg: keine Insolvenzfhigkeit der KÇrperschaften und Anstalten (§ 45 AG GVG v. 16.12.1975, GBl. S. 868); Bayern: keine Insolvenzfhigkeit der Gemeinden (Art. 77 GO), KÇrperschaften, Stiftungen, Anstalten (§ 25 AG GVG v. 23.6.1981, BayRS 300-1-1J); Berlin: keine Insolvenzfhigkeit von juristischen Personen des Çffentlichen Rechts, die der Aufsicht des Landes Berlins unterliegen (§ 1 Gesetz Åber die Insolvenzunfhigkeit juristischer Personen des Çffentlichen Rechts v. 27.3.1990, GVBl. S. 682); Brandenburg: keine Insolvenzfhigkeit fÅr Gemeinden und Landkreise (§§ 118 Abs. 2, 131 Abs. 2 BbgKVerf); Bremen: keine Insolvenzfhigkeit: KÇrperschaften, Anstalten, Stiftungen, die der Aufsicht des Landes Bremen unterliegen. Ausnahme: Çffentlich-rechtliche Versicherungsunternehmen, Çffentlich-rechtliche Bank- und Kreditinstitute einschließlich der Sparkassen, es sei denn es besteht die unbeschrnkte Haftung einer GebietskÇrperschaft als Gewhrtrger (§ 4 AG ZPOAusfG v. 19.3.1963, Brem.GBl. S. 51); Hamburg: keine Insolvenzfhigkeit fÅr juristische Personen des Çffentlichen Rechts, die der Aufsicht der Stadt Hamburg unterliegen (§ 1 Gesetz Åber die Insolvenzunfhigkeit juristischer Personen des Çffentlichen Rechts v. 25.4.1988, GVBl. S. 49); Hessen: keine Insolvenzfhigkeit fÅr Gemeinden und Landkreise (§ 146 GemO, § 54 Abs. 1 LKrO) und fÅr unter Landesaufsicht stehende juristische Personen des Çffentlichen Rechts (§ 26 Abs. 1 Satz 2 VerwaltungsvollstreckungsG), Ausnahme: Çffentlich-rechtliche Bank- und Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen (§ 26 Abs. 2 VerwaltungsvollstreckungsG); Mecklenburg-Vorpommern: keine Insolvenzfhig-

33

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

keit von § 12 Abs. 1 Nr. 2 InsO besttigt wird1. Trotz dieser Beschrnkung der Glubigerrechte ist eine ZurÅckhaltung in der Kreditvergabe an Gemeinden am Markt noch nicht feststellbar2, aber angesichts der sog. Basel III – Regelungen wohl nicht mehr zu vermeiden3. 1.149

Die Kirchen und ihre Organisationen, soweit sie als KÇrperschaften Çffentlichen Rechts anerkannt sind, sind ebenfalls nicht insolvenzfhig4.

1.150

KÇrperschaften und Anstalten des Çffentlichen Rechts sind grundstzlich insolvenzfhig. Bund und Lnder kÇnnen jedoch kraft Gesetzes Sonderregelungen treffen5. Der Insolvenzfhigkeit Çffentlich-rechtlicher Anstalten kommt allerdings nur theoretische Bedeutung zu, da die auf Gesetz bzw. allgemeinen Verwaltungsgrundstzen6 beruhende Anstaltslast7 den Trger verpflichten kann, die wirtschaftliche Basis der An-

1

2 3 4 5

6

7

34

keit fÅr Gemeinden und Landkreise (§§ 62 Abs. 3, 120 Abs. 1 Kommunalverfassung); Niedersachsen: keine Insolvenzfhigkeit fÅr Gemeinden, Landkreise (§ 136 Abs. 2 GemO, § 68 Abs. 1 LKrO); Nordrhein-Westfalen: keine Insolvenzfhigkeit fÅr Gemeinden, Landkreise (§ 128 Abs. 2 GemO, § 57 Abs. 3 LKrO); Rheinland-Pfalz: keine Insolvenzfhigkeit fÅr KÇrperschaften, Stiftungen, Anstalten. Ausnahme: Handwerksinnungen, Kreishandwerkerschaften (§ 8a AG ZPO/ZVGAG v. 30.8.1974, GVBl. S. 371); Saarland: keine Insolvenzfhigkeit fÅr Gemeinden, Landkreise, Stadtverbnde (§§ 138 Abs. 2, 192 KSVG); Sachsen: keine Insolvenzfhigkeit fÅr Gemeinden, Landkreise (§ 122 Abs. 4 GemO, § 65 Abs. 2 LKrO); Sachsen-Anhalt: keine Insolvenzfhigkeit: juristische Personen des Çffentlichen Rechts, die der Aufsicht des Landes unterstehen. Ausnahme: Çffentlich-rechtliche Versicherungsunternehmen, soweit keine unbeschrnkte Haftung einer GebietskÇrperschaft oder eines kommunalen Zweckverbandes als Gewhrtrger besteht, Çffentlich-rechtliche Bank- und Kreditinstitute, Handwerksinnungen und Kreishandwerkerschaften (§ 6 AG InsO v. 17.11.1998, GVBl. LSA S. 396); Schleswig-Holstein: keine Insolvenzfhigkeit fÅr Gemeinden, Landkreise (§ 131 Abs. 2 GemO, § 70 Abs. 2 LKrO); ThÅringen: keine Insolvenzfhigkeit fÅr Gemeinden, Landkreise (§§ 69 Abs. 3, 114 Kommunalordnung); die Lnder Berlin, Bremen und Hamburg sind aufgrund ihres Lnderstatus nicht insolvenzfhig. LÇrler Neue Justiz 1996, 462; fÅr eine Gesetzesnderung Paulus ZInsO 2003, 869; Paulus ZInsO 2014, 2465; und Hornfischer KTS 2008, 423 unter Hinweis auf das schsische OVG v. 3.5.1930 (JahrbÅcher des Schs. OVG Bd. 35 [1932], S. 78). Josten BKR 2006, 133. Kropf ZInsO 2012, 1667. BVerfG v. 13.12.1983 – 2 BvL 13,14,15/82, NJW 1984, 2401 = BVerfGE 66, 1; BT-Drucks. 12/7302 S. 156; AG Potsdam v. 1.8.2001 – 35 IN 538/01, DZWIR 2001, 526. BVerfG v. 23.3.1982 – 2 BvL 13/79, ZIP 1982, 713; BVerfG v. 5.10.1993 – 1 BvL 34/81, NJW 1994, 1465; vgl. Everhardt/Gaul BB 1976, 467; Kleber ZIP 1982, 1299; Stoll KTS 1992, 521 sowie fÅr die Çffentlich-rechtlichen Kreditanstalten in Bayern Peitsch BayVwBl. 1971, 178, 254; vgl. auch Suberlich BB 1979, 168; fÅr juristische Personen des Çffentlichen Rechts in Hessen BVerfG v. 6.12.1983 – 2 BvL 1/82, ZIP 1984, 344; umfassende Darstellung bei Siegmund ZInsO 2012, 2324. Ahlers ZKW 1974, 57; Everhardt/Gaul BB 1976, 467; Preußisches OVG v. 4.6.1897 – I 872, Preußisches VwBl. 19, 280 f.; Schmidt ZKW 1981, 762; eine allgemeine Gewhrtrgerhaftung oder Anstaltslast wird vom BVerfG v. 28.6.1983 – 1 BvL 20/79, BVerfGE 64, 248; BVerfG v. 5.5.1987 – 1 BvR 1113/85, BVerfGE 75, 318 abgelehnt, so dass letztlich immer der Einzelfall zu prÅfen ist. Zu Begriff und Umfang vgl. Oebbecke DVBl. 1981, 960; Oebbecke ZKW 1982, 60; Koenig WM 1995, 821; Thode BB 1997, 1749; Gerick BB 1998, 494; zu den nderungen fÅr Çffentlich-rechtliche Kreditinstitute wegen Kollision mit dem Beihilfeverbot des EU-Vertrages s. MÇschel WM 2001, 1895.

A. ErÇffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

stalt zu sichern, sie fÅr die gesamte Dauer ihres Bestehens funktionsfhig zu halten1 und ggf. eine etwaige Unterbilanz durch ZuschÅsse auszugleichen. Kommunale Eigengesellschaften in der Rechtsform einer GmbH oder AG sind stets insolvenzfhig; daran ndert auch eine etwaige Haftung der Gemeinde fÅr ihre Schulden aus konzernrechtlichen Gesichtspunkten2 nichts. Die Gesellschafterstellung der Çffentlichen Hand allein kann keinesfalls von der Insolvenzfhigkeit befreien3 und fÅhrt auch nicht zu einer gesteigerten Insolvenzabwendungspflicht des Trgers4. Eigenbetriebe und Regiebetriebe von Kommunen sind dagegen keine rechtlich selbstndigen Einheiten, so dass es fÅr ihre Insolvenzfhigkeit auf die ihres Trgers ankommt5.

1.151

Gesetzliche Krankenkassen sind insolvenzfhig (§ 171b SGB V)6. Wird eine Krankenkasse zahlungsunfhig oder ist sie voraussichtlich nicht in der Lage, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Flligkeit zu erfÅllen (drohende Zahlungsunfhigkeit), oder tritt berschuldung ein, hat der Vorstand der Krankenkasse dies der zustndigen AufsichtsbehÇrde unter BeifÅgung aussagefhiger Unterlagen unverzÅglich anzuzeigen7. Verbindlichkeiten der Krankenkasse, fÅr die nach § 171d Abs. 1 SGB V der Spitzenverband Bund der Krankenkassen haftet, sind bei der Feststellung der berschuldung nicht zu berÅcksichtigen. Der Insolvenzantrag kann nur von der AufsichtsbehÇrde gestellt werden. Stellt die AufsichtsbehÇrde den Antrag nicht innerhalb von drei Monaten nach Eingang der Anzeige, ist die sptere Stellung eines Insolvenzantrages so lange ausgeschlossen, wie der Insolvenzgrund, der zu der Anzeige gefÅhrt hat, fortbesteht.

1.152

frei

1.153–1.159

17. Bankinsolvenzen Krisen oder Insolvenzen von Kreditinstituten waren zwar vergleichsweise selten8, ihre Auswirkungen auf die Gesamtwirtschaft kÇnnen jedoch groß sein9. Schon bisher

1 2

3 4 5 6 7 8

9

Wettbewerbsenquete BT-Drucks. 5/3500 S. 48; Stern FS Maurer, 2001, 816; Thode/Peres VerwArch 1998, 449. OLG Celle v. 12.7.2000 – 9 U 125/99, DB 2000, 2261; s. ergnzend Parmentier ZIP 2001, 551; von und zu Franckenstein WM 2004, 511; Siegmund ZInsO 2012, 2324; zu kommunalen Krankenhusern s. Veith BankPraktiker 2006, 18; Vallender ZInsO 2016, 773. Kuhl/Wagner ZIP 1995, 433. OLG Celle v. 12.7.2000 – 9 U 125/99, DB 2000, 2261; Parmentier DZWIR 2002, 500. Gundlach/Frenzel/Schmidt NZI 2000, 561. WeiterfÅhrend Lundberg/Snger ZInsO 2010, 1211; Lundberg/Snger ZInsO 2012, 1556; Siegmund ZInsO 2012, 2324. Einzelheiten s. Lundberg/Snger ZInsO, 2010, 1905. Seit dem Jahr 2000 sind 16 Banken insolvent geworden: systracom Bank, Bankhaus Partin GmbH & Ci KGaA, AHAG Wertpapierhandelsbank AG, BKmU Bank AG, Gontard & Metallbank AG, A & A Actienbank AG, Guthmann & Roth AG, BFI Bank AG, DBH Brokerhaus AG, Fritz Nols Global Equity Services AG, Phoenix Kapitaldienst GmbH, Berliner BÅrgschaftsbank AG, Privatbank Reithinger GmbH & Co. KG, Lehman Brothers Bankhaus AG und die Weserbank AG (s. dazu auch Sellhorn/Hahn/MÅller DB 2010, 2117); Maple Bank GmbH. Zur Bankenkrise von 1931 s. Lansburgh, Die Bank, 1931, 955.

35

1.160

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

war der Gesetzgeber bemÅht, besondere Vorkehrungen zur Abwendung und zur Folgenbeseitigung solcher Insolvenzen zu treffen1. Im Nachgang zur Finanzmarktkrise2, die 2007 begann, wurden diese Vorkehrungen noch einmal erheblich intensiviert3 und haben mit dem Inkrafttreten des Sanierungs- und Abwicklungsgesetzes (SAG) zum 1.1.20154 und dem Inkrafttreten der sog. SRM Verordnung zum 1.1.20165 ihren vorlufigen HÇhepunkt gefunden. 1.160a

Bis heute werden laufend Gesetze erlassen, gendert oder aufgehoben. Da sich dieser Komplex stndig in Bewegung befindet, wird hier auf eine nhere Darstellung verzichtet; sie wre schnell Åberholt.

1.160b

Bei der Anwendung des neuen Gesetzesrahmens kommt den verschiedenen BehÇrden der Bankenaufsicht eine entscheidende Rolle zu. FÅr in Deutschland ttige Banken wird die Aufsicht durch die Bundesanstalt fÅr Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin)6 in Kooperation mit der Deutschen Bundesbank7, seit 2011 zustzlich durch die Europische BankenaufsichtsbehÇrde EBA8, die Europische Wertpapier- und Marktauf-

1 2

3

4

5

6

7 8

36

S. die ausfÅhrliche Darstellung bei Linden ZInsO 2008, 583. Zur Historie s. Jaletzke/Veranneman, Finanzmarktstabilisierungsgesetz, 2009, EinfÅhrung Rn. 1 ff.; Sellhorn/Hahn/MÅller DB 2010, 2117; s.auch FrÇhlich/Sittel ZInsO 2009, 858; Schmitz ZIP 2010, 1199; SchrÇder, Europa in der Finanzfalle, 2012; Zeitler WM 2012, 673; zu verfassungsrechtlichen berlegungen s. Ruffert NJW 2009, 2093. S. Finanzmarktstabilisierungsgesetz (FMStG) v. 17.10.2008, BGBl. I, 1982 (nicht zu verwechseln mit dem Stabilittsgesetz = Gesetz zur FÇrderung der Stabilitt und des Wachstums der Wirtschaft v. 8.6.1967, BGBl. I, 582); Finanzmarktstabilisierungsbeschleunigungsgesetz (FMStBG) v. 17.10.2008 (BGBl. I, 1982, 1986); Finanzmarktstabilisierungsfonds-Verordnung (FMStFV) v. 20.10.2008 (eBAnz. 2008, AT123 V1); Finanzmarktstabilisierungsergnzungsgesetz (FMStErgG) v. 7.4.2009, BGBl. I, 725; RettungsÅbernahmegesetz (RettungsG) v. 7.4.2009 (BGBl. I, 725, 729); Kreditinstitute-Reorganisationsgesetz v. 9.12.2010 (BGBl. I, 1900); Restrukturierungsfondsgesetz v. 9.12.2010 (BGBl. I, 1900, 1921); Abwicklungsmechanismusgesetz (AbwMechG) v. 2.11.2015 (BGBl. I, 1864). S. Art. 1des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2104/59/EU des Europischen Parlaments und des Rates v. 15.5.2014 zur Festlegung eines Rahmens fÅr die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen (BRRD-Umsetzungsgesetz), BGBl. I, 2014, 2091. Die Vorschriften der SRM Verordnung (Verordnung (EU) Nr. 806/2014 des Europischen Parlaments und des Rates v. 15.7.2014 zur Festlegung einheitlicher Vorschriften und eines einheitlichen Verfahrens fÅr die Abwicklung von Kreditinstituten und bestimmten Wertpapierfirmen im Rahmen eines einheitlichen Abwicklungsmechanismus und eines einheitlichen Abwicklungsfonds, ABl. L v. 30.7.2014, S. 225 ff.) entsprechen im Wesentlichen denen des SAG. Die SRM Verordnung findet nur Anwendung auf Institute, die der direkten Aufsicht der EZB unterliegen (Art. 2 SRM Verordnung). In der Vergangenheit hat sich gezeigt, dass trotz der Vielzahl an aufsichtsrechtlichen Regelungen Krisen sowie Insolvenzen regelmßig auftraten. Seit dem Zusammenbruch des KÇlner Bankhauses Herstatt im Jahr 1974 sind ca. 70 Schieflagen (hierzu zhlen sowohl Krisen einzelner Institute, die außergerichtlich saniert wurden, als auch Insolvenzen) im Bankenbereich zu verzeichnen gewesen. Vgl. Gerd Waschbusch, Bankenaufsicht, Die berwachung der Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute nach dem Gesetz Åber das Kreditwesen, 2000, S. 8. S. Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 des Europischen Parlaments und des Rates v. 24.11.2010 zur Errichtung einer Europischen AufsichtsbehÇrde (Europische BankenaufsichtsbehÇrde), ABl. 331 v. 15.12.2010, S. 12.

A. ErÇffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

sichtsbehÇrde ESMA1 sowie seit 4.11.2014 auch durch die Europische Zentralbank2 wahrgenommen. FÅr den Fall einer Schieflage ist zudem eine organisatorisch von der BaFin getrennte AbwicklungsbehÇrde, die Bundesanstalt fÅr Finanzmarktstabilisierung (FMSA), mit weitreichenden Kompetenzen ausgestattet worden3. Auf europischer Ebene ist fÅr einige Kreditinstitute ab 1.1.2016 der neu geschaffene Single Resolution Board (SRB) fÅr Abwicklungsentscheidungen zustndig4. Diese Regelungen ndern grundstzlich nichts daran, dass Kreditinstitute insolvenzfhig, d.h. in der Lage sind, Schuldner eines Insolvenzverfahrens zu sein5. Praktisch fÅhren sie jedoch dazu, dass staatliche Eingriffe Insolvenzverfahren Åber Kreditinstitute einer bestimmten, gesetzlich nicht nher festgelegten GrÇßenordnung verhindern werden6.

1.160c

a) Sanierungs- und Abwicklungsplanung Ein wesentlicher Baustein zur Verhinderung von Bankenkrisen ist die Sanierungsplanung. Nach §§ 12 ff. SAG ist jedes Kreditinstitut verpflichtet, einen Sanierungsplan der AufsichtsbehÇrde vorzulegen. Mit Hilfe der im Plan vorgesehenen Maßnahmen soll die finanzielle Stabilitt des Instituts gesichert bzw. wiederhergestellt werden.

1.161

Vom Sanierungsplan zu unterscheiden ist der Abwicklungsplan, der nach §§ 40 ff. SAG von der AbwicklungsbehÇrde erstellt wird und sicherstellen soll, dass jedes Kreditinstitut auch abwicklungsfhig ist.

1.161a

b) Maßnahmen der FrÅhintervention Die zustndige AufsichtsbehÇrde (BaFin oder EZB) kann daneben bereits lange vor InsolvenzerÇffnung aufgrund von Vorschriften außerhalb der InsO, vor allem nach KWG und SAG, Maßnahmen zur Krisenvermeidung bzw. -behebung einleiten. Die Befugnisse, die der AufsichtsbehÇrde zur Krisenabwehr eingerumt werden, beinhalten im Wesentlichen – die Anordnung zur Aktualisierung und Umsetzung von Sanierungsplnen sowie die Abberufung von Geschftsleitern (§§ 36 ff. SAG), – Anordnungen zur Verbesserung der Eigenmittelausstattung und der Liquiditt (§ 45 KWG) und

1

2

3 4 5 6

S. Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 des Europischen Parlaments und des Rates v. 24.11.2010 zur Errichtung einer Europischen AufsichtsbehÇrde (Europische Wertpapierund MarktaufsichtsbehÇrde), ABl. L 331 v. 15.12.2010, S. 84. S. Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates v. 15.10.2013 zur bertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht Åber Kreditinstitute auf die Europische Zentralbank (SSM Verordnung)), ABl. L 287 v. 29.10.2013, S. 63; die EZB Åbt die direkte Bankaufsicht Åber die gemß Art. 6 Abs. 4 SSM Verordnung bestimmten sog. bedeutenden Kreditinstitute aus. S. §§ 62 ff. des Gesetzes zur Sanierung und Abwicklung von Instituten und Finanzgruppen (SAG). S. Art. 42 ff. SRM-Verordnung. Hirte in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 11 Rn. 5. Zur Diskussion Åber die Rolle des Staates s. Leyens AnwBl. 2010, 584 m.w.N.; Binder ZHR 179 (2015), 83; weitere Empfehlungen s. Gutachten zum 68. Deutschen Juristentag 2010 Band I E (Hellwig), F (HÇfling), G (Zimmer); MÅlbert JZ 2010, 834; Spindler AG 2010, 601.

37

1.162

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

– die Einsetzung eines Sonderbeauftragten (§ 45c KWG) oder vorlufigen Verwalters (§ 38 SAG). c) Abwicklung nach KWG und InsO 1.163

FÅhren diese Maßnahmen nicht zum gewÅnschten Erfolg, ist ein Sanierungsverfahren nach §§ 2 ff. KredReorgG erfolglos bzw. aussichtslos und ist auch keine privatwirtschaftliche LÇsung in Sicht, kommt es zu einer Abwicklung des Kreditinstituts.

1.164

Eine Abwicklung im Rahmen eines normalen Insolvenzverfahrens nach den Vorschriften der InsO wird wohl nur bei kleineren Banken in Betracht kommen. Im Vorfeld eines Insolvenzverfahrens hat die BaFin zwar die MÇglichkeit, zur Gefahrenabwehr (§ 46 KWG) – ein vorÅbergehendes Verußerungs- und Zahlungsverbot an das Institut zu erlassen, – die Schließung des Instituts fÅr den Kundenverkehr anzuordnen, – die Entgegennahme von Zahlungen, die nicht zur Tilgung von Verbindlichkeiten gegenÅber dem Institut dienen, zu verbieten, und – Zwangsvollstreckungen, Arreste und einstweilige VerfÅgungen in das InstitutsvermÇgen fÅr die Dauer des Moratoriums unzulssig zu machen. Mit diesen Maßnahmen lsst sich aber die Insolvenz einer Bank kaum vermeiden.

1.165

Auf den Insolvenzantrag, den die BaFin stellt, wird das Insolvenzgericht in der Regel unmittelbar das Verfahren erÇffnen und nicht erst ein Antragsverfahren mit einem vorlufigen Verwalter vorschalten. Denn alles, was in einem Antragsverfahren normalerweise geschieht, sollte durch die vorlufigen Maßnahmen der BaFin bereits erledigt sein. d) Abwicklung nach SAG bzw. SRM-Verordnung

1.166

Das SAG bzw. die SRM-Verordnung ermchtigen die AbwicklungsbehÇrde, Maßnahmen zur Abwicklung einer Bank anzuordnen, wenn die Bank in ihrem Bestand gefhrdet ist und die in § 67 SAG, Art. 18 Abs. 1, 4 SRM-VO niedergelegten Abwicklungsziele wie z.B. der Schutz der Gelder und VermÇgenswerte der Kunden und die Vermeidung erheblicher negativer Auswirkungen fÅr die Finanzstabilitt sich nicht durch ein Insolvenzverfahren erreichen lassen (§ 62 Abs. 1 SAG, Art. 14 SRM-VO)1.

1.166a

Der Begriff der Bestandsgefhrdung knÅpft dabei an Umstnde an, die bereits vor dem Eintritt eines Insolvenzgrundes liegen kÇnnen. So liegt z.B. eine Bestandsgefhrdung nach § 63 Abs. 1 Nr. 1 SAG schon dann vor, wenn das Institut gegen aufsichtsrechtliche Anforderungen verstÇßt und dieser Verstoß den Entzug der Bankerlaubnis nach § 32 KWG rechtfertigen wÅrde. Das betrifft vor allem die gesetzlichen Eigenmittelanforderungen nach Art. 92 ff. CRR sowie die Vorgaben fÅr Großkredite und Liquiditt2.

1

2

38

Es besteht zwar theoretisch auch die MÇglichkeit, ein Reorganisationsverfahren nach §§ 5 ff. KredReorgG einzuleiten. Es bleibt aber nach wie vor zweifelhaft, ob dieses Verfahren zur geordneten Abwicklung bzw. Sanierung eines Kreditinstituts aufgrund seiner Komplexitt geeignet ist, s. dazu auch Kuder, Schriftenreihe Bankrechtliche Vereinigung, Bd. 33, 2011, S. 95ff. S. nher dazu Steck/Petrowsky, DB 2015, 1391, 1393.

A. ErÇffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

Der AbwicklungsbehÇrde stehen insbesondere folgende Maßnahmen zur Erreichung der Abwicklungsziele zur VerfÅgung:

1.167

– Sie kann die Abschreibung von Kapitalinstrumenten und Fremdkapitalpositionen anordnen (§§ 89, 90 SAG; Art. 21, 27 SRM-VO), falls die (vorlufige) Bewertung der Bank einen negativen NettovermÇgenswert ausweist (§ 96 Abs. 1 Nr. 1 SAG). – Sie kann zur Rekapitalisierung der Bank hybride Kapitalinstrumente und Fremdkapitalpositionen in Anteile wandeln (§§ 89, 90 SAG, Art. 21, 27 SRM-VO). Dabei ist jedoch stets die Rangfolge in einer hypothetischen Insolvenz zu berÅcksichtigen (§ 97 SAG). Die Rangfolge von Insolvenzforderungen in der Insolvenz eines Kreditinstituts ist in § 46f KWG speziell geregelt und weicht von der Rangfolge gemß InsO ab1. – Die AbwicklungsbehÇrde kann auch Anteile an der abzuwickelnden Bank, VermÇgenswerte und Verbindlichkeiten auf eine BrÅckenbank oder einen Dritten Åbertragen (§ 107 Abs. 1 Nr. 1 SAG, Art. 24, 25 SRM-VO). VermÇgen und Verbindlichkeiten kÇnnen auch auf eine VermÇgensverwaltungsgesellschaft Åbertragen werden (§ 107 Abs. 1 Nr. 2 SAG, Art. 26 SRM-VO). – Daneben hat die AbwicklungsbehÇrde weitere Befugnisse wie z.B. zur Aussetzung vertraglicher Pflichten (§ 82 SAG), zur Beschrnkung von Sicherungsrechten (§ 83 SAG) und zur vorÅbergehenden Aussetzung von Beendigungsrechten (§ 84 SAG). Die Verfahren dienen der Abwehr einer Systemgefhrdung und damit dem Schutz anderer Institute und der Gesamtwirtschaft vor den zu erwartenden Auswirkungen der Insolvenz eines Kreditinstituts. Die Maßnahmen dÅrfen nur zur Sicherstellung der Finanzmarktstabilitt und nicht etwa im Interesse des Schutzes eines einzelnen Kreditinstituts, seiner Anteilseigner und seiner Glubiger vor einer Insolvenz ergriffen werden; der Eintritt von InsolvenzgrÅnden nach §§ 17–19 InsO muss nicht abgewartet werden. Sie sind wegen ihrer Eingriffsintensitt ultima ratio und sollen entsprechend der Intention eines normalen Insolvenzverfahrens die (teilweise) Abwicklung oder Sanierung einer Bank zu Lasten der Anteilseigner und Glubiger sicherstellen2.

1.168

Es bleibt bei dem Grundsatz, dass auch bedeutende Kreditinstitute insolvenzfhig sind. Die Schutzmechanismen, die die InsO fÅr die Glubiger vorsieht, kommen jedoch nur indirekt zum Zuge. Nach § 147 SAG hat ein Anteilseigner oder Glubiger einen Entschdigungsanspruch gegen den Restrukturierungsfonds, wenn er durch die Abwicklungsmaßnahme schlechter gestellt wird als in einem hypothetischen Insolvenzverfahren. DarÅber hinaus bleibt es bei dem Schutz der Glubiger Åber das Anlegerentschdigungsgesetz (AnlEntG)3 und das Einlagensicherungsgesetz (EinSiG)4.

1.169

1

2 3 4

Mit § 46f Abs. 4 KWG wird Art. 108 BRRD umgesetzt. § 46f Abs. 5–7 KWG in der Fassung des Abwicklungsmechanismusgesetzes v. 2.11.2015 (BGBl. I, 1864) tritt erst zum 1.1.2017 in Kraft. hnlich Steck//Petrowsky DB 2015, 1391 (1393). Anlegerentschdigungsgesetz v. 16.7.1998 (BGBl. I, 1842). Einlagensicherungsgesetz v. 28.5.2015 (BGBl. I, 786).

39

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

e) Kreditinstitute mit Sonderaufgaben 1.170

FÅr Kreditinstitute mit Sonderaufgaben galten eigene Regelungen, die zum Teil durch Umwandlung mancher Institute in Aktiengesellschaften Åberholt sind. Als Beispiele kÇnnen angefÅhrt werden

1.171

– die Deutsche Genossenschaftsbank, die als KÇrperschaft des Çffentlichen Rechts errichtet und mit Wirkung zum 1.1.1998 in einem identittswahrenden Rechtsformwechsel1 in eine Aktiengesellschaft umgewandelt wurde2 und sich im Jahr 2001 mit der GZ-Bank AG zur DZ Bank AG Deutsche Zentral-Genossenschaftsbank zusammengeschlossen hat, ist insolvenzfhig (§ 11 Abs. 2 DG Bank-UmwandlungsG). Eine Besonderheit gilt fÅr die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes der Deutschen Genossenschaftsbank oder der Aktiengesellschaft gewhrten Darlehen sowie die von ihr Åbernommenen Gewhrleistungen: Diese gelten auch nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes als Darlehen an eine inlndische KÇrperschaft des Çffentlichen Rechts und Gewhrleistungen einer solchen KÇrperschaft (§ 13 Abs. 2 DG BankUmwandlungsG);

1.172

– die Deutsche Girozentrale – Deutsche Kommunalbank, die als Anstalt mit eigener RechtspersÇnlichkeit errichtet3 und nach der Verschmelzung mit der DekaBank GmbH zum 1.1.1999 in DGZ Deka Bank umbenannt wurde, ist insolvenzfhig, jedoch haftet der Deutsche Sparkassen- und Giroverband fÅr ihre Verbindlichkeiten4;

1.173

– die Sparkassen, die als Anstalten Çffentlichen Rechts errichtet sind5; sie sind insolvenzfhig. Die Gewhrtrgerhaftung, der zufolge der jeweilige Gewhrtrger, also diejenige GebietskÇrperschaft wie z.B. Gemeinde oder Landkreis, die die Sparkasse errichtet hat, gegenÅber den Glubigern fÅr die Verbindlichkeiten der Sparkasse ohne Begrenzung haftete, so dass die Sparkasse nicht Åberschuldet sein konnte, musste im Zuge der Verstndigung zwischen der EU-Kommission und der Bundesregierung vom 17.7.2001 („BrÅsseler Verstndigung“) aufgegeben werden. Dort hat sich die Bundesrepublik verpflichtet, die Gewhrtrgerhaftung abzuschaffen und die Anstaltslast zu ersetzen. Die wesentlichen Grundstze dieser Verstndigung sehen vor, dass die Gewhrtrgerhaftung nach einer bergangszeit aufgegeben wird und gleichzeitig die Anstaltslast durch ein System ersetzt wird, in dem sich die finanzielle Haftungsbeziehung zwischen dem Trger und dem Kreditinstitut nicht von einer „normalen“, privatwirtschaftlich ausgestalteten Beziehung unterscheidet. Verbindlichkeiten, die bis zum 18.7.2001 eingegangen waren, sind bis zum Ende ihrer Laufzeit von der Gewhrtrgerhaftung gedeckt6. Verbindlichkeiten, die zwischen dem 19.7.2001 bis zum 18.7.2005 eingegangen waren, sind ebenfalls von der Gewhrtrgerhaftung erfasst, sofern ihre Laufzeit nicht Åber den 31.12.2015 hinausgeht7. Demgemß ist in den Sparkassengesetzen der Bundeslnder ausdrÅck1 2 3 4 5 6 7

40

BGH v. 27.2.2004 – IXa ZB 162/03, ZIP 2004, 666. Gesetz zur Umwandlung der Deutschen Genossenschaftsbank v. 13.8.1998, BGBl. I, 2102. 3. Verordnung des Reichsprsidenten zur Sicherung von Wirtschaft und Finanzen und zur Bekmpfung politischer Ausschreitungen v. 6.10.1931, BGBl. III 7621-2. Art. 2 § 1 der 3. Verordnung des Reichsprsidenten zur Sicherung von Wirtschaft und Finanzen und zur Bekmpfung politischer Ausschreitungen v. 6.10.1931, BGBl. III 7621-2. Zum „Eigentum“ an Sparkassen s. Burgard WM 2008, 1997. Beispiele s. Mehrens/Volland WM 2014, 831. S. MÇschel WM 2001, 1895; FÅßer ZBB 2002, 300; Gruson WM 2003, 321; Witte/Rafiqpoor WM 2003, 1885.

A. ErÇffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

lich niedergelegt, dass der Trger der Sparkasse nicht fÅr deren Verbindlichkeiten haftet1. Entsprechendes gilt fÅr die Landesbanken2; – die Deutsche Siedlungs- und Landesrentenbank, die als bundesunmittelbare Anstalt Çffentlichen Rechts errichtet wurde3; sie konnte nur durch Gesetz aufgelÇst werden4. Dies nderte sich durch ihre Umwandlung in eine Aktiengesellschaft ab 1.1.20005; seitdem gelten die Regeln des Aktiengesetzes. Allerdings haftet der Bund fÅr die ErfÅllung der Verbindlichkeiten der Bank, soweit diese vor Eintragung der Aktiengesellschaft in das Handelsregister begrÅndet worden sind und die Glubiger aus dem VermÇgen der Aktiengesellschaft nicht befriedigt werden kÇnnen (§ 11 DSL Bank-Umwandlungsgesetz). Verpflichtungen der Deutschen Siedlungs- und Landesrentenbank aus Darlehen und Gewhrleistungen gelten auch nach der Umwandlung als Verpflichtungen einer inlndischen Anstalt des Çffentlichen Rechts; – die Landwirtschaftliche Rentenbank, die als bundesunmittelbare Anstalt Çffentlichen Rechts mit Haftung des Bundes organisiert ist und nur durch Gesetz aufgelÇst werden kann6;

1.174

1.175

frei

1.176

– die Kreditanstalt fÅr Wiederaufbau, die als Anstalt Çffentlichen Rechts errichtet7 und auf die das VermÇgen der Deutschen Ausgleichsbank Åbertragen wurde8; sie kann nur durch Gesetz aufgelÇst werden9. Dies schließt die Insolvenzfhigkeit zwar nicht aus10, jedoch kommt ihr vor allem angesichts der Haftung des Bundes fÅr die von der Kreditanstalt fÅr Wiederaufbau aufgenommenen Darlehen und Schuldverschreibungen, die als Festgeschfte ausgestalteten Termingeschfte und die Rechte aus Optionen (§ 1a des Gesetzes Åber die Kreditanstalt fÅr Wiederaufbau) und fÅr die von der Deutschen Ausgleichsbank aufgenommenen Darlehen und begebenen Schuldverschreibungen, die Rechte aus Optionen und fÅr andere Kredite

1.177

1

S. z.B. § 8 Abs. 5 Satz 2 SparkG Baden-WÅrttemberg; Art. 4 Abs. 3 Satz 2 bayerisches SparkG; § 3 Abs. 1 Satz 2 Brandenburger SparkG; § 2 Abs. 1 Satz 2 Bremer SparkG; § 3 Abs. 3 Satz 2 HessSparkG; § 3 Abs. 1 Satz 2 SparkG Mecklenburg-Vorpommern; § 5 Abs. 2 Satz 2 niederschsisches SparkG§ 7 Abs. 2 Satz 3 SparkG Nordrhein-Westfalen; § 3 Abs. 1 Satz 3 SparkG Rheinland-Pfalz; § 5 Abs. 2 Satz 2 saarlndisches SparkG; § 3 Abs. 1 schsisches SparkG; § 3 Abs. 2 Satz 2 SparkG Sachsen-Anhalt; § 4 Abs. 3 Satz 2 SparkG Schleswig-Holstein. 2 Art. 4 des Gesetzes Åber die Bayerische Landesbank; § 11 SpkG Berlin; § 7 Abs. 2 Staatsvertrag Norddeutsche Landesbank; § 55 SparkG Nordrhein-Westfalen; § 38 Abs. 2 Satz 2 saarlndisches SparkG; Art. 6 Abs. 1 Staatsvertrag Hessen-ThÅringen; zur Privatisierung s. Kronberger Kreis, Privatisierung von Landesbanken, 2001; zur Hilfe nach dem Finanzmarktstabilisierungsgesetz s. Ewer/Behnsen BB 2008, 2582. 3 § 1 des Gesetzes Åber die Deutsche Siedlungs- und Landesrentenbank v. 11.7.1989, BGBl. III 7625-10. 4 § 16 des Gesetzes Åber die Deutsche Siedlungs- und Landesrentenbank v. 11.7.1989, BGBl. III 7625-10. 5 Vgl. § 8 Abs. 2 DSL Bank-Umwandlungsgesetz v. 16.12.1999, BGBl. I, 2441. 6 §§ 1a, 16 des Gesetzes Åber die Landwirtschaftliche Rentenbank v. 12.12.2013, BGBl. I 2013, 4120. 7 § 1 des Gesetzes Åber die Kreditanstalt fÅr Wiederaufbau v. 23.6.1969, BGBl. I, 573. 8 Art. 1 § 1 FÇrderbankenneustrukturierungsgesetz v. 15.8.2003, BGBl. I, 1657. 9 § 13 Abs. 1 des Gesetzes Åber die Kreditanstalt fÅr Wiederaufbau v. 23.6.1969, BGBl. I, 573. 10 Harries, Das Deutsche Bundesrecht, III H 22 S. 12 m.w.N.

41

Erster Teil

1.178 1.179

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

an diese Bank (Art. 1 § 3 des FÇrderbankenneustrukturierungsgesetzes1) nur noch theoretische Bedeutung zu; – die IKB Deutsche Industriebank AG. Sie ist insolvenzfhig. Dies wird in § 1 des Gesetzes Åber die Industriekreditbank2 als selbstverstndlich unterstellt; – Die Deutsche Bundesbank und die Landeszentralbanken kÇnnen als bundesunmittelbare juristische Personen des Çffentlichen Rechts (§ 2 BBankG) nur durch Gesetz aufgelÇst werden (§ 44 BBankG). Bis dahin wird der Bund als verpflichtet angesehen, deren Funktionsfhigkeit aufrechtzuerhalten3, so dass eine Insolvenz praktisch ausgeschlossen ist. Die Europische Zentralbank unterliegt als supranationale Einrichtung4 nicht dem nationalen Insolvenzrecht.

III. Begriff der Zahlungsunfhigkeit und berschuldung 1.180

Die vorstehenden AusfÅhrungen zeigen, dass fÅr das Recht und die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags zwischen drohender Zahlungsunfhigkeit, schon eingetretener Zahlungsunfhigkeit und berschuldung zu unterscheiden ist. Der Zeitpunkt des Eintritts der Zahlungsunfhigkeit ist zustzlich auch von erheblicher Bedeutung fÅr die Anfechtungstatbestnde der §§ 130–133, 137 InsO. Diese Begriffe bedÅrfen daher einer nheren Erluterung5. 1. Zahlungsunfhigkeit

1.181

Nach der Definition des Gesetzgebers in § 17 InsO ist der Schuldner zahlungsunfhig, wenn er nicht in der Lage ist, die flligen Zahlungspflichten zu erfÅllen.

1.182

Den genauen Zeitpunkt zu ermitteln, in dem die Zahlungsunfhigkeit eingetreten ist, fllt oft nicht leicht6. Am ehesten ist die Zahlungsunfhigkeit an einer Zahlungseinstellung zu erkennen, wie auch die gesetzliche Vermutung in § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO zeigt. Unter einer Zahlungseinstellung ist dasjenige ußere Verhalten eines Schuldners zu verstehen, in dem sich typischerweise eine Zahlungsunfhigkeit ausdrÅckt. Das heißt, es muss sich fÅr die beteiligten Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdrngen, dass der Schuldner nicht in der Lage ist, seine flligen Zahlungspflichten zu erfÅllen7. Das ist auch dann der Fall, wenn der Schuldner zwar noch einen betrchtlichen Teil seiner flligen Verbindlichkeiten bezahlt, ein erheblicher Teil dieser Verbindlichkeiten aber nicht beglichen wird8. Die Zahlungsunfhigkeit wird in der

1 2 3 4 5 6

7

8

42

Gesetz v. 15.8.2003, BGBl. I, 1657. BGBl. III 7627-1. Spindler/Becker/Starke, Die Deutsche Bundesbank, 4. Aufl. 1973, § 44 Anm. 2. Hde WM 2006, 1605. bersicht bei Baumgartner/Conrad ZInsO 2005, 1304. Vgl. Darstellung der betriebswirtschaftlichen PrÅfungsanforderungen bei Staufenbiel/Hoffmann ZInsO 2008, 785; 2008, 838; 2008, 891; zum IDW PrÅfungsstandard 800 „Empfehlungen zur PrÅfung eingetretener oder drohender Zahlungsunfhigkeit bei Unternehmen“ s. Fachausschuss Sanierung und Insolvenz des Instituts der WirtschaftsprÅfer ZIP 2009, 201. BGH v. 8.10.2009 – IX ZR 173/07, ZInsO 2009, 2148; BGH v. 12.10.2006 – IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222; BGH v. 9.1.2003 – IX ZR 175/02, ZIP 2003, 410; BGH v. 20.11.2001 – IX ZR 48/01, ZIP 2002, 87. BGH v. 12.10.2006 – IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222.

A. ErÇffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

Regel durch die sogenannte betriebswirtschaftliche Methode ermittelt1. Dies setzt eine stichtagsbezogene GegenÅberstellung der flligen Verbindlichkeiten einerseits und der zu ihrer Tilgung vorhandenen oder kurzfristig herbeizuschaffenden Mittel andererseits voraus2. Zur Entkrftung dieser Vermutung kann der Prozessgegner des Insolvenzverwalters verlangen, dass durch einen Sachverstndigen eine Liquidittsbilanz erstellt wird3. a) Flligkeit Fllig in diesem Sinne ist eine Verbindlichkeit dann, wenn sie ernsthaft eingefordert wurde. Es muss also eine Glubigerhandlung wie das bersenden einer Rechnung4 vorliegen, aus der sich der Wille ergibt, vom Schuldner ErfÅllung zu verlangen. Nicht erforderlich ist es, dass der Glubiger sein Zahlungsverlangen regelmßig oder auch nur ein einziges Mal wiederholt5. Hat der Glubiger aber in eine sptere oder nachrangige Befriedigung eingewilligt, darf die Forderung fÅr die Beurteilung der Zahlungsunfhigkeit nicht berÅcksichtigt werden. Auf eine rechtlich bindende Vereinbarung zwischen Schuldner und Glubiger kommt es insofern nicht an6. Dazu gibt es im Bankgeschft typische Ablufe: – An einem ernsthaften Einfordern fehlt es beispielsweise, wenn die Bank KontoÅberziehungen stillschweigend duldet, ohne die sofortige RÅckfÅhrung auf die vereinbarte Linie ausdrÅcklich zu verlangen. – Auch das bloße „Einfrieren“ einer Kreditlinie steht einer KÅndigung nicht gleich und kann schon deshalb fÅr sich allein die Annahme, der Kreditnehmer habe damit seine Zahlungen eingestellt, nicht begrÅnden7. Vielmehr dÅrfen nach einer solchen Erklrung lediglich die nicht ausgenutzten Teile einer Kreditlinie nicht mehr in Anspruch genommen werden; dies bedeutet aber nicht, dass auch die schon ausgezahlten Kredite ernsthaft zurÅckgefordert werden. – Dagegen reicht bei befristeten Krediten fÅr den Eintritt der Flligkeit der Ablauf der vereinbarten Frist ohne zustzliche Aufforderung8. Danach hat die Bank einen Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens nach § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 288 BGB, nicht auf Fortzahlung der Vertragszinsen oder von berziehungszinsen9. Ob daraus schon auf ein ernsthaftes Einfordern geschlossen werden kann, muss bezweifelt werden. Vielmehr hngt dies vom weiteren Verhalten der Bank ab. Wenn die Bank der Schuldnerin nach Fristablauf keine Verzugszinsen berechnet, sondern das Konto mit Zinsen in HÇhe des bisher geltenden Zinssatzes belastet, ist dies so zu verstehen, dass sie die weitere Entwicklung, beispielsweise das Ergebnis von Verhandlungen des Kreditnehmers Åber ihre AblÇsung durch eine andere Bank abwarten und nicht die sofortige RÅckzahlung einfordern will.

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BGH v. 21.8.2013 – 1 StR 665/12, ZInsO 2013, 2107. BGH v. 30.1.2003 – 3 StR 437/02, NStZ 2003, 546. BGH v. 26.3.2015 – IX ZR 134/13, ZInsO 2015, 1056. BGH v. 14.7.2011 – IX ZB 57/11, ZInsO 2011, 1742. BGH v. 14.5.2009 – IX ZR 63/08, ZIP 2009, 1235; Schulz ZIP 2009, 2281. BGH v. 19.7.2007 – IX ZB 36/07, ZIP 2007, 1666. BGH v. 17.1.2002 – IX ZR 170/00, ZInsO 2002, 200. BGH v. 22.11.2012 – IX ZR 62/10, ZInsO 2013, 76. BGH v. 18.3.2003 – XI ZR 202/02, BGHZ 154, 230 (236).

43

1.183

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

b) LiquidittsprÅfung 1.184

FÅr die PrÅfung der Zahlungseinstellung gelten aber nicht allein die betriebswirtschaftlichen Grundstze, nach denen eine Zahlungseinstellung schon dann anzunehmen ist, wenn die flligen Schulden an einem Tage die zur VerfÅgung stehenden Mittel Åbersteigen1. Ob Zahlungsunfhigkeit vorliegt, ist vielmehr eine Tatfrage, die sich nur aus der Gesamtlage des Schuldners, dem Gesamtverhalten seiner Glubiger im kritischen Zeitpunkt und der in Zukunft zu erwartenden Entwicklung beurteilen lsst2. Ausgangspunkt fÅr die Frage der Zahlungsunfhigkeit ist die Liquidittsbilanz. Diese ist nicht mit einer Handelsbilanz gleichzusetzen, denn die Handelsbilanz ist nicht einmal geeignet, eine berschuldung darzutun3. Dabei sind die im maßgeblichen Zeitpunkt verfÅgbaren und innerhalb von drei Wochen flÅssig zu machenden Mittel in Beziehung zu setzen zu den am selben Stichtag flligen und eingeforderten Verbindlichkeiten4. – Betrgt die innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende LiquidittslÅcke des Schuldners weniger als 10 vom Hundert seiner flligen Gesamtverbindlichkeiten, ist regelmßig von Zahlungsfhigkeit auszugehen, es sei denn, es ist bereits absehbar, dass die LÅcke demnchst mehr als 10 vom Hundert erreichen wird. – Betrgt die LiquidittslÅcke des Schuldners 10 vom Hundert oder mehr, ist dagegen regelmßig von Zahlungsunfhigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die LiquidittslÅcke demnchst vollstndig oder fast vollstndig geschlossen wird und den Glubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umstnden des Einzelfalles zuzumuten ist5. c) Indizien

1.185

Starke Indizien fÅr eine Zahlungseinstellung sind z.B. Wechselproteste oder das Unterlassen von Zahlungen, die fÅr die Aufrechterhaltung des Betriebes von grÇßter Bedeutung sind wie die Zahlung fÅr Energielieferungen und die Begleichung von LÇhnen und Gehltern6, aber auch von Zahlungen an solche Glubiger, von denen bekannt ist, dass sie mit Insolvenzantrgen sehr schnell bei der Hand sind wie der Fiskus und die Krankenkassen und Sozialversicherungstrger7; dies gilt jedoch nicht, wenn es sich um bestrittene Forderungen handelt8. Eine Zahlungseinstellung kann aus einem einzelnen, aber auch aus einer Gesamtschau mehrerer darauf hindeutender, in der Rechtsprechung entwickelter Beweisanzeichen gefolgert werden9. Sind derartige Indizien vorhanden, bedarf es nicht einer darÅber hinausgehenden Darlegung und Feststel-

1 2 3 4 5

6 7 8 9

44

Papke DB 1969, 735. RG v. 5.12.1905 – VII 114/05, JW 1906, 92; RG v. 1.6.1911 – VII 582/10, JW 1911, 724. BGH v. 8.3.2012 – IX ZR 102/11, ZInsO 2012, 732 Rn. 4 f.; BGH v. 5.2.2015 – IX ZR 211/13, ZInsO 2015, 841. BGH v. 29.3.2012 – IX ZR 40/10, ZInsO 2012, 976. BGH v. 7.5.2013 – IX ZR 113/10, ZInsO 2013, 1419; zum maßgeblichen Zeitpunkt fÅr die strafrechtliche Betrachtung s. OLG DÅsseldorf v. 23.5.2005 – III – 2 Ss 32/05 – 18/05 III, InVo 2005, 354. BGH v. 14.2.2008 – IX ZR 38/04, ZInsO 2008, 378. BGH v. 13.6.2006 – IX ZB 238/05, ZIP 2006, 1457. OLG DÅsseldorf v. 19.1.2006 – I-6 U 2/05, GmbHR 2006, 535. BGH v. 18.7.2013 – IX ZR 143/12, ZInsO 2013, 2109.

A. ErÇffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

lung der genauen HÇhe der gegen den Schuldner bestehenden Verbindlichkeiten oder gar einer Unterdeckung von mindestens 10 %1. Hier wird spter rÅckblickend der Tatrichter, ausgehend von den festgestellten Indizien, eine Gesamtabwgung vornehmen, ob eine Zahlungseinstellung gegeben ist. d) Zahlungsstockung Lsst sich die Zahlungseinstellung nach § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO nicht feststellen, so kann der Schuldner dennoch zahlungsunfhig im Sinne von § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO sein. Eine bloße Zahlungsstockung ist dafÅr allerdings noch nicht ausreichend.

1.186

FÅr die Abgrenzung, ob der Schuldner zahlungsunfhig ist oder nur eine rechtlich unerhebliche Zahlungsstockung vorliegt, kommt es nach der Rechtsprechung des BGH zunchst auf die zeitliche Komponente an: Gelingt es dem Schuldner, binnen drei Wochen die notwendigen finanziellen Mittel zur Begleichung seiner flligen Schulden zu beschaffen, handelt es sich nur um eine Zahlungsstockung2. Diese von der Rechtsprechung eingefÅhrte Frist lehnt sich an der Frist des § 15a InsO an, aus der sich ergibt, dass das Gesetz eine Ungewissheit Åber die Wiederherstellung der Zahlungsfhigkeit lngstens drei Wochen hinzunehmen bereit ist. Zahlungsunfhigkeit tritt erst ein, wenn feststeht, dass der Mangel an Zahlungsmitteln Åber diese Frist hinaus andauern wird3, etwa weil erhoffte Kredite nicht gewhrt werden oder Außenstnde nicht eingezogen werden kÇnnen. Deshalb ist zustzlich eine Prognose darÅber zu erstellen, ob innerhalb der Drei-Wochen-Frist mit der Wiederherstellung der Zahlungsfhigkeit hinreichend sicher zu rechnen ist, etwa durch Kredite, ZufÅhrung von Eigenkapital, Einnahmen aus dem normalen Geschftsbetrieb oder der Verußerung von VermÇgensgegenstnden4. Das geschieht durch eine Finanzplanrechnung, aus der sich die hinreichend konkret zu erwartenden Einnahmen und Ausgaben der nchsten 21 Tage ergeben.

1.187

Gelingt es dem Schuldner nicht, innerhalb dieser drei Wochen genÅgend Liquiditt zu besorgen, ist festzustellen, wie hoch die verbliebene LiquidittslÅcke ist. Kann der Schuldner weniger als 10 % seiner flligen5 Verbindlichkeiten nicht begleichen, ist – wie erwhnt – regelmßig von der Zahlungsfhigkeit auszugehen, es sei denn, es ist bereits absehbar, dass die LÅcke demnchst mehr als 10 % betragen wird. Kann der Schuldner mehr als 10 % seiner flligen Verbindlichkeiten nicht bezahlen, ist der Schuldner regelmßig als zahlungsunfhig anzusehen, wenn nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditts-

1.188

1 2

3

4 5

BGH v. 29.3.2012 – IX ZR 40/10, ZInsO 2012, 976. BGH v. 24.5.2005 – IX ZR 123/04, ZIP 2005, 1426; BGH v. 12.10.2006 – IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222; OLG DÅsseldorf v. 8.3.2012 – I-12 U 34/11, ZInsO 2012, 786; weiterfÅhrend Ganter ZInsO 2011, 2297. RG v. 17.12.1901 – VII 386/01, RGZ 50, 41; RG v. 12.5.1908 – VI 401/07, JW 1908, 459; RG v. 6.7.1909 – VII 85/09, JW 1909, 466; RG v. 23.11.1909 – VII 39/09, JW 1910, 29; RG v. 24.9.1926 – VI 185/26, JW 1927, 386; zur Bedeutung einer Stundung s. OLG DÅsseldorf v. 1.10.2014 – I-12 U 23/14, ZInsO 2014, 2117. BGH v. 21.8.2013 – 1 StR 665/12, ZInsO 2013, 2107; weiterfÅhrend zur Fortbestehensprognose KÅhne/Nickert ZInsO 2014, 2297. Zum Begriff der Flligkeit im Sinne von § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO s. BGH v. 19.7.2007 – IX ZB 36/07, ZIP 2007, 1666.

45

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

lÅcke demnchst vollstndig oder fast vollstndig geschlossen wird. Den Glubigern muss es zuzumuten sein, bis zu diesem Zeitpunkt zu warten1. 1.189

Die Aussicht auf den Zufluss solcher weiterer Zahlungsmittel muss deshalb hinreichend konkret sein2; die bloße Behauptung des Schuldners, er kÇnne sich durch außerordentliche Maßnahmen neue Mittel verschaffen, reicht nicht aus3. Es mÅsste also beispielsweise eine Kreditzusage einer Bank vorliegen, die nur deshalb noch nicht ausgenutzt werden konnte, weil bestimmte Auszahlungsvoraussetzungen, wie die Bestellung von Grundpfandrechten, noch nicht erfÅllt sind, oder der Schuldner mÅsste mit Zahlungseingngen von Seiten seiner Debitoren zuverlssig rechnen4. Eine Erklrung des Schuldners, trotz entsprechender BemÅhungen habe noch keine Bank eine kurzfristige Finanzierung zugesagt, stellt dagegen ein Eingestndnis der Zahlungsunfhigkeit dar5. e) Ratenzahlungen

1.190

Die Zahlungsunfhigkeit kann auch dadurch beseitigt werden, dass der Glubiger mit oder auch ohne Vereinbarung einer Stundung erklrt, er werde vorlufig stillhalten, wenn der Schuldner bestimmte Ratenzahlungen leiste6. Forderungen, die rechtlich oder auch nur tatschlich – also ohne rechtlichen Bindungswillen oder erkennbare Erklrung – gestundet sind, dÅrfen bei der Feststellung der Zahlungsunfhigkeit nicht berÅcksichtigt werden; unter eine derartige Stundung fllt auch ein bloßes Stillhalteabkommen. Anderenfalls mÅsste bei typischen Ratenzahlungsvergleichen trotz vertragsgemß oder erwartungsgemß laufender Zahlung stets die gesamte Hauptforderung in eine Liquidittsbilanz eingesetzt werden7. Der Schuldner erlangt die zwischenzeitlich verlorene Zahlungsfhigkeit zurÅck, wenn er die Raten im Wesentlichen vereinbarungsgemß erbringt und die Zahlungen auf die Forderungen anderer Glubiger wieder aufnimmt.

1.191

Soweit es fÅr Glubiger, die sich in der spteren Insolvenz eines solchermaßen zahlenden Schuldners Anfechtungen ausgesetzt sehen, auf deren Kenntnis von der Zahlungsunfhigkeit8 oder von Umstnden ankommt, die zwingend auf eine Zahlungsunfhigkeit schließen lassen (z.B. Anfechtungen kongruenter oder inkongruenter Deckungen nach §§ 130, 131 InsO oder vorstzlicher Benachteiligungen nach § 133 InsO), entstehen schwierige Abgrenzungsfragen. Ein Ratenzahlungsvergleich eines grÇßeren Unternehmens muss fÅr sich allein – ohne weitere Indizien – aus der Sicht des Glubigers noch nicht zu einem zwingenden Schluss auf eine drohende Zahlungsunfhigkeit des Unternehmens fÅhren9. Daran ndert sich auch dann nichts, wenn 1 2 3

4 5 6 7 8 9

46

BGH v. 24.5.2005 – IX ZR 123/04, ZIP 2005, 1426; BGH v. 12.10.2006 – IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222; BGH v. 19.7.2007 – IX ZB 36/07, ZIP 2002, 1666. BGH v. 24.11.1998 – XI ZR 113/98, WM 1999, 15; BGH v. 27.4.1995 – IX ZR 147/94, ZIP 1995, 929; RG v. 26.9.1902 – II 150/02, JW 1902, 546 Nr. 13. BGH v. 27.4.1995 – IX ZR 147/94, ZIP 1995, 929; RG v. 20.12.1901 – VII 388/01, Recht 1902, Nr. 371; RG v. 1.6.1911 – VII 582/10, JW 1911, 724 Nr. 33; RG v. 19.12.1916 – VII 319/16, WarnR 1917 Nr. 96. BGH v. 25.9.1997 – IX ZR 231/96, ZIP 1997, 1926. LG Berlin v. 3.5.2004 – 86 T 385/04, ZInsO 2004, 875. BGH v. 20.12.2007 – IX ZR 93/06, ZIP 2008, 420; s. auch Rn. 5.472. Kirchhof WuB VI A § 17 InsO 1.08. S. Rn. 1.380 f. OLG Karlsruhe v. 7.11.2013 – 9 U 119/11, ZInsO 2015, 152.

A. ErÇffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

das Unternehmen diesen Vergleich erst mit VerzÇgerung, nach Androhung der Zwangsvollstreckung, erfÅllt. Aber wenn der Schuldner die Raten nur unregelmßig zahlt und der Bank weitere ernsthaft eingeforderte Forderungen bekannt sind, soll dies die Vermutung drohender Zahlungsunfhigkeit und einer Benachteiligungsabsicht des Schuldners begrÅnden1. Eine Kenntnis von drohender Zahlungsunfhigkeit und einer Glubigerbenachteiligungsabsicht des Schuldners wird dem Glubiger nmlich unterstellt, wenn die Verbindlichkeiten des Schuldners Åber einen lngeren Zeitraum hinweg stndig in einem betrchtlichen Umfang nicht ausgeglichen werden und dem Glubiger nach den Umstnden bewusst ist, dass es noch weitere Glubiger mit ungedeckten AnsprÅchen gibt2; letztere Unterstellung ist jedoch nur gerechtfertigt, wenn der Glubiger weiß, es mit einem unternehmerisch ttigen Schuldner zu tun zu haben, bei dem das Entstehen von Verbindlichkeiten, die er nicht im selben Maße bedienen kann, auch gegenÅber anderen Glubigern unvermeidlich ist3. Dennoch wird die Bank in der Praxis die Raten vereinnahmen und abwarten mÅssen, ob es zu einer InsolvenzerÇffnung kommt4. Dann aber ist angesichts der Gefahr anlaufender Zinsen5 eine schnelle Entscheidung vonnÇten. Diese Situation will der Regierungsentwurf zur Reform des Anfechtungsrechts6 bereinigen und sieht als kÅnftigen § 133 Abs. 3 Satz 2 InsO die gesetzliche und ggf. vom Insolvenzverwalter zu widerlegende Vermutung vor, dass ein Glubiger, der mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem in sonstiger Weise eine Zahlungserleichterung gewhrt hat, zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfhigkeit des Schuldners nicht kannte.

1.191a

f) Zahlungsunwilligkeit Hingegen liegt Zahlungsunfhigkeit noch nicht vor, wenn ein Schuldner nur zahlungsunwillig ist oder sich scheut, seine VermÇgenswerte zur Befriedigung seiner Glubiger zu versilbern7.

1 2 3 4 5 6

7

BGH v. 20.12.2007 – IX ZR 93/06, ZIP 2008, 420. BGH v. 24.5.2007 – IX ZR 97/06, ZInsO 2009, 819; BGH v. 13.8.2009 – IX ZR 159/06, ZInsO 2009, 1909. BGH v. 13.8.2009 – IX ZR 159/06, ZInsO 2009, 1909. S. auch Rn. 5.528 ff. S. Rn. 1.374. RegE eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz v. 29.9.2015, abgedruckt ZInsO 2015, 2073 mit Empfehlungen der AusschÅsse des Bundesrats (Rechtsausschuss, Finanzausschuss, Wirtschaftsausschuss) v. 13.11.2015, BR-Drucks. 495/1/15; Stellungnahme des Bundesrats v. 27.11.2015, BR-Drucks. 495/15, abgedruckt ZInsO 2015, 2525; Kritik von Kritik von Berner ZInsO 2015, 2457; Huber ZInsO 2015, 2297; Kayser/Heidenfelder ZIP 2016, 447; Pape ZInsO 2015, 2545; Schmidt ZInsO 2015, 2473 und Entschließung des BAKInsO ZInsO 2015, 2480; zum vorherigen RefE eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz v. 16.3.2015 (abgedruckt ZInsO 2015, 624) s. Kritik Blank/Blank ZInsO 2015, 1705; Foerste ZInsO 2015, 832; Ganter WM 2015, 905; Huber ZInsO 2015, 713; Jacobi/ BÇhme ZInsO 2015, 724; WÅrdinger KTS 2015, 315. OLG DÅsseldorf v. 5.11.1982 – 5 Ss 418/82 – 315/82 I, DB 1983, 168; zur Abgrenzung s. BGH v. 10.7.2014 – IX ZR 287/13, ZInsO 2014, 1661.

47

1.192

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

2. Drohende Zahlungsunfhigkeit 1.193

Um dem Schuldner die MÇglichkeit zu geben, in einem frÅhen Stadium, in dem SanierungsbemÅhungen noch grÇßere Aussichten auf Erfolg haben, ein Insolvenzverfahren einzuleiten, gestattet die InsO in § 18 dem Schuldner auch schon bei drohender Zahlungsunfhigkeit einen Insolvenzantrag. Dritten steht dieses Antragsrecht nicht zu. Dadurch soll vermieden werden, dass Außenstehende den Schuldner schon im Vorfeld der Insolvenz unter Druck setzen kÇnnen1.

1.194

Der Schuldner droht zahlungsunfhig zu werden, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Flligkeit zu erfÅllen (§ 18 Abs. 2 InsO). Bei der PrÅfung, ob die Zahlungsunfhigkeit droht, kann der Schuldner auch diejenigen Verbindlichkeiten berÅcksichtigen, die zwar bestehen, aber noch nicht fllig sind2, aber deren Flligkeit im Prognosezeitraum mit Åberwiegender Wahrscheinlichkeit eintreten wird3. Dabei ist eine erkennbare, unaufhaltsame Verschlechterung des operativen Geschfts in die Bewertung einzubeziehen4. Im Gegensatz zur Zahlungsunfhigkeit liegt bei der drohenden Zahlungsunfhigkeit das bergewicht der Zahlungspflichten nicht in der Gegenwart, sondern in der Zukunft und verlangt somit eine zeitraumbezogene Betrachtung der kÅnftigen VermÇgenslage5. Anders als die auf einen bestimmten Zeitpunkt bezogene Betrachtung bei der Frage, ob die Zahlungsunfhigkeit schon eingetreten ist, kommt es hier also auf die kÅnftige Entwicklung innerhalb eines Zeitraumes an, fÅr den die gesamte Entwicklung unter GegenÅberstellung der vorhandenen Mittel und der zu erwartenden Einnahmen einerseits und der bestehenden, wenn auch nicht flligen sowie der kÅnftigen, nicht vermeidbaren Verbindlichkeiten auszuwerten ist. Als Prognosezeitraum wird man etwa ein Jahr annehmen kÇnnen6.

1.195

Diese an sich sinnvolle Regelung erleichtert andererseits aber Missbruche durch Schuldner, die wissen, wie man „gekonnt Pleite geht“7. Da eine Bewertung viele Prognoseelemente enthlt, kann der Tatbestand der drohenden Zahlungsunfhigkeit notfalls sogar gestaltend inszeniert werden8. Dies gilt in gleicher Weise fÅr Unternehmen, die auch wegen berschuldung die ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens beantragen kÇnnen. Denn wenn ein Unternehmen bei der Aufstellung des berschuldungsstatus die drohende Zahlungseinstellung erkennt, kann es bei der Bewertung seiner Aktiva 1 2 3 4 5 6 7 8

48

Schwemer WM 1999, 1155. Zum Nachweis der drohenden Zahlungsunfhigkeit s. auch MÇhlmann WPg 1998, 947. BGH v. 5.12.2014 – IX ZR 93/11, ZInsO 2014, 77; weiterfÅhrend zur Fortbestehensprognose KÅhne/Nickert ZInsO 2014, 2297. Ehlers ZInsO 2005, 169. Groß/Hess WPg 1999, 422. Bittmann wistra 1999, 10. S. den Beispielsfall bei BGH v. 28.6.1996 – VI ZR 252/93, AfP 1994, 218; Hollinderbumer BB 2013, 1223. Ehlers ZInsO 2005, 169; vgl. auch zum Fall Suhrkamp BGH v. 17.7.2014 – IX ZB 13/14, ZInsO 2014, 1552; BVerfG v. 18.12.2014 – 2 BvR 1978/13, ZIP 2015, 80 mit Anm. FÇlsing ZInsO 2015, 88; LG Berlin v. 20.10.2014 – 51 T 696/14, ZIP 2014, 2197; AG Charlottenburg v. 9.2.2015 – HRB 153203 B, ZInsO 2015, 413 zum PrÅfungsrahmen des Registergerichts mit Anm. Horstkotte ZInsO 2015, 416; BÇcker ZInsO 2015, 773; BÇcker DZWIR 2015, 125; FÇlsing ZInsO 2014, 1591; HÇlzle ZIP 2014, 1819; Marotzke ZInsO 2015, 325; Meyer DB 2015, 538; MÇhlenkamp BB 2013, 2828; MÅller DB 2014, 41; Pleister/Tholen ZInsO 2015, 414; Schfer ZIP 2014, 2417; Schfer ZIP 2015, 1208; StÇber ZInsO 2013, 2457.

A. ErÇffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

nicht mehr ohne Weiteres die Fortbestandswerte zugrunde legen. Es kommt dann meist schon durch den Wechsel des Bewertungsmaßstabs zu einer berschuldung und damit zu einem Insolvenzgrund1. 3. berschuldung berschuldung liegt vor, wenn das VermÇgen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die FortfÅhrung des Unternehmens ist nach den Umstnden Åberwiegend wahrscheinlich (§ 19 Abs. 2 InsO).

1.196

Diese im Finanzmarktstabilisierungsgesetz2 zunchst fÅr die Zeit vom 18.10.2008 bis 31.12.20133 vorgenommene und aufgrund von Art. 18 des Gesetzes zur EinfÅhrung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess4 jetzt wieder auf Dauer weiter geltende nderung des berschuldungsbegriffs bedeutet eine RÅckkehr zum modifizierten zweistufigen berschuldungsbegriff der Konkursordnung5. Danach besteht eine grundstzlich zweistufige PrÅfungsreihenfolge: Auf der ersten Stufe ist die rechnerische berschuldung zu Liquidationswerten zu prÅfen6 und, wenn die PrÅfung zu einer rechnerischen berschuldung fÅhrt, auf der zweiten Stufe, ob eine positive FortfÅhrungsprognose besteht, d.h. die FortfÅhrung des Unternehmens nach den Umstnden Åberwiegend wahrscheinlich ist7. Der Schuldner ist also im insolvenzrechtlichen Sinn nicht Åberschuldet, wenn er trotz rechnerischer berschuldung zu Liquidationswerten mittelfristig zahlungsfhig ist8. DemgegenÅber bewirkte nach dem mit der InsO eingefÅhrten berschuldungsbegriff eine positive FortfÅhrungsprognose nur, dass die Aktiva des Unternehmens nicht nach Liquidations-, sondern nach den regelmßig hÇheren FortfÅhrungswerten zu bestimmen waren. Wurde selbst bei Ansatz von FortfÅhrungswerten im Status eine berschuldung festgestellt, dann fÅhrte bislang regelmßig kein Weg an einem Insolvenzantrag vorbei. Dieses Çkonomisch vÇllig unbefriedigende Ergebnis, dass auch Unternehmen, bei denen die Åberwiegende Wahr-

1.197

1 2

3

4 5

6 7 8

Schwemer WM 1999, 1155. Gesetz zur Umsetzung eines Maßnahmenpakets zur Stabilisierung des Finanzmarktes (Finanzmarktstabilisierungsgesetz – FMStG) v. 17.10.2008, BGBl. I, 1982; weitere Dokumentationen s. ZBB 2009, 82; berblick s. BrÅck/Schalast/Schanz BB 2008, 2526; Ewer/Behnsen NJW 2008, 3457; Horn BKR 2008, 452; Ziemons DB 2008, 2635; nicht zu verwechseln mit dem Stabilittsgesetz (Gesetz zur FÇrderung der Stabilitt und des Wachstums der Wirtschaft v. 8.6.1967, BGBl. I, 582), s. dazu Greitemann FS Knorr, 1968, 257. Gesetz zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen v. 24.9.2009, BGBl. I, 3151; zur Bedeutung dieser Neufassung fÅr strafrechtliche Altflle s. Bittmann wistra 2009, 138; Grube/RÇhm wistra 2009, 81; Schmitz wistra 2009, 369. Gesetzes zur EinfÅhrung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess und zur nderung anderer Vorschriften v. 5.12.2012, BGBl. I, 2418. Eckert/Happe ZInsO 2008, 1098: „Totgesagte leben lnger“; zum 30-jhrigen Krieg um den prognostischen berschuldungstatbestand s. Karsten Schmidt DB 2008, 2467; zu den GrÅnden fÅr die RÅckkehr s. Bitter/Hommerich, Die Zukunft des berschuldungsbegriffs, 2012; zu den strafrechtlichen Konsequenzen s. BÅttner ZInsO 2009, 841. BegrÅndung RegE BT-Drucks. 16/10600, S. 13. SchrÇder in Schmidt, Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 5. Aufl. 2015, § 19 Rn. 6. Diese muss anhand einer Prognoserechnung aufgrund einer nach betriebswirtschaftlichen Grundstzen durchzufÅhrenden Ertrags- und Finanzplanung nachgewiesen werden (LG GÇttingen v. 3.11.2008 – 10 T 119/08, ZIP 2009, 382); weiterfÅhrend zur Fortbestehensprognose KÅhne/Nickert ZInsO 2014, 2297.

49

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

scheinlichkeit besteht, dass sie weiter erfolgreich am Markt operieren kÇnnen, zwingend ein Insolvenzverfahren zu durchlaufen haben, wird kÅnftig vermieden. Bereits eine positive FortfÅhrungsprognose lsst den Insolvenzantragsgrund der berschuldung im Sinne des § 19 InsO entfallen1. 1.198

Eine etwaige berschuldung wird durch eine GegenÅberstellung der VermÇgenswerte und der Verbindlichkeiten in dem sog. berschuldungsstatus ermittelt2, wobei der Insolvenzverwalter seiner Darlegungslast im Haftungsprozess gegen GeschftsfÅhrer schon damit genÅgen kann, dass er eine Handelsbilanz mit dem Ausweis eines nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrages vorlegt und erlutert, ob, und ggf. welche Abweichungen nach Insolvenzrecht bestehen und dass danach eine berschuldung im insolvenzrechtlichen Sinne gegeben ist3. a) Bewertungsmaßstab

1.199

Bei Aufstellung des berschuldungsstatus4 muss der Schuldner im Regelfall die Liquidationswerte unterstellen, aber wenn dies zu einer rechnerischen berschuldung fÅhrt, muss er – im Gegensatz zum Insolvenzgericht bei der PrÅfung des Insolvenzantrages – auf der zweiten Stufe prÅfen, ob eine positive FortfÅhrungsprognose vertretbar, d.h. die FortfÅhrung des Unternehmens nach den Umstnden Åberwiegend wahrscheinlich ist5. Das ist dann der Fall, wenn die Unternehmensleitung aufgrund einer sorgfltigen, betriebswirtschaftlichen Analyse der Rentabilitt des Unternehmens, seiner Finanzierung sowie fundierter Erwartungen fÅr seine kÅnftige Entwicklung zu der berzeugung gelangt, dass die Gesellschaft mit Åberwiegender Wahrscheinlichkeit lebensfhig ist und in absehbarer Zeit mit ihrer Liquidation nicht gerechnet werden muss6. VerfÅgt das Unternehmen dagegen nicht Åber genÅgend Zahlungsmittel,

1 2

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5 6

50

Zu den Anforderungen der hÇchstrichterlichen Rechtsprechung an eine zuverlssige FortfÅhrungsprognose s. Ganter NZI 2014, 673. BGH v. 8.1.2001 – II ZR 88/99, ZIP 2001, 235; BGH v. 18.12.2000 – II ZR 191/99, ZIP 2001, 242; BGH v. 30.1.2003 – 3 StR 437/02, ZInsO 2003, 519; OLG DÅsseldorf v. 25.11.1996 – 5 Ss 303/96 – 93/96 I, DB 1997, 418. BGH v. 5.11.2007 – II ZR 262/06, ZInsO 2007, 1349. Zur Aufstellung des VermÇgensstatus im Masseverzeichnis nach § 151 Abs. 2 InsO s. Steffan ZInsO 2003, 106; zur Rechnungslegung im erÇffneten Verfahren s. Heni ZInsO 1999, 609 und IdW ZInsO 2009, 74; 2009, 179. SchrÇder in Schmidt, Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 5. Aufl. 2015, § 19 Rn. 6. So fÅr die vorÅbergehend Åberholte (BGH v. 5.2.2007 – II ZR 234/05, ZIP 2007, 676) sog. zweistufige PrÅfungsmethode, vgl. BGH v. 13.7.1992 – II ZR 269/91, WM 1992, 1650; OLG DÅsseldorf v. 23.9.1994 – 17 U 210/93, ZIP 1995, 465; Moxter WPg 1980, 345 ff.; BÇnkhoff, Die KreditwÅrdigkeitsprÅfung, 1983, S. 29 ff.; Drukarczyk WM 1994, 1737; Zilias WPg 1977, 448; Auler DB 1976, 2170; MÅhlberger GmbHR 1977, 149; Pribilla KTS 1958, 6; Menger GmbHR 1981, 221; kritisch Kupsch WPg 1982, 273; eingehende Darstellung bei Karsten Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2010, vor § 64 Rn. 17 ff., der eine modifizierte zweistufige PrÅfungsmethode vertritt (AG 1978, 337); gegen die von MÇhlmann (DStR 1998, 1843) vorgeschlagene dreistufige PrÅfungsmethode Drukarczyk/SchÅler DStR 1999, 646 und WPg 2003, 56; zum Inhalt der Fortbestandsprognose s. Aleth/Harlfinger NZI 2011, 166; Bork ZIP 2000, 1709; Ehlers NZI 2011, 161; Frystatzki NZI 2011, 173; Sikora ZInsO 2010, 1761; Abgrenzungskriterien enthlt die Empfehlung Nr. 4 der Union Europenne des Experts Comptables Economiques et Financiers (UEC) abgedruckt in FN 1978, 289.

A. ErÇffnungsvoraussetzungen

Erster Teil

so ist, falls nicht schon der Insolvenzgrund der Zahlungsunfhigkeit vorliegt, bei der Aufstellung des berschuldungsstatus von dem Liquidationswert auszugehen. Zwar ist im Einzelnen umstritten, wie ein zur Feststellung der berschuldung im Sinne von § 64 GmbHG erforderlicher Status aufzustellen ist1. Zwar ist die Handelsbilanz grundstzlich nicht geeignet, eine berschuldung darzutun2. Einigkeit besteht aber darÅber, dass die Anstze der Jahresbilanz3 Ausgangspunkt fÅr eine Feststellung der berschuldung sein kÇnnen4. Allerdings reicht eine AnknÅpfung allein an eine Unterbilanz nach fortgefÅhrten Buchwerten nicht aus, vielmehr kommt es darauf an, ob das VermÇgen der Gesellschaft bei Ansatz von Liquidationswerten unter Einbeziehung von stillen Reserven die bestehenden Verbindlichkeiten nicht deckt (rechnerische berschuldung) und die Finanzkraft der Gesellschaft nach Åberwiegender Wahrscheinlichkeit nicht zur FortfÅhrung des Unternehmens ausreicht (negative FortfÅhrungsprognose)5. Stille Reserven kÇnnen nmlich nicht nur eine buchmßige berschuldung neutralisieren, sondern auch der Annahme der KreditunwÅrdigkeit der Gesellschaft entgegenstehen, soweit sie von einem externen Glubiger als hinreichende Kreditsicherheit angesehen werden6. Daher mÅssen die Anstze der Jahresbilanz berichtigt werden.

1.200

b) Passiva Beim PassivvermÇgen sind lediglich die echten Schulden, also ohne Stammkapital und RÅcklagen aufzufÅhren7. Auch die nachrangigen Verbindlichkeiten, zu denen vor allem die Gesellschafterdarlehen ohne Nachrangvereinbarung im Sinne von § 39 Abs. 2 InsO gehÇren, zhlen grundstzlich zu den Passiva im berschuldungsstatus8. Um die RÅckstellungen ist die Passivseite nicht zu berichtigen, da es sich bei RÅckstellungen nicht um RÅcklagen handelt, die aus dem PassivvermÇgen auszuscheiden htten, sondern um Mittel zur Abdeckung entstehender Verbindlichkeiten. Sie kÇnnen nur dann gekÅrzt werden, wenn sie zu hoch angesetzt sind9. In gleicher Weise sind auch die auf der Passivseite aufgefÅhrten Wertberichtigungen zu behandeln10.

1

Uhlenbruck in Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 4. Aufl. 2009, Rn. 5.110 ff.; Kohlmann/Giemulla GmbHR 1978, 53 ff. 2 BGH v. 8.3.2012 – IX ZR 102/11, ZInsO 2012, 732 Rn. 4 f.; BGH v. 5.2.2015 – IX ZR 211/13, ZInsO 2015, 841. 3 Zu JahresabschlÅssen nach IAS/IFRS als Ausgangspunkt fÅr den berschuldungsstatus s. Kebekus ZGR 2008, 275; Hirte ZGR 2008, 284; Luttermann ZIP 2012, 305. 4 BGH v. 18.12.2000 – II ZR 191/99, ZIP 2001, 242; BGH v. 2.4.2001 – II ZR 261/99, WM 2001, 959; wohl auch BGH v. 16.5.1958 – 2 StR 103/58, BB 1958, 891; OLG Hamburg v. 23.12.1981 – 7 U 67/79, BB 1981, 1441; OLG Brandenburg v. 23.7.2008 – 7 U 217/07, ZInsO 2008, 1081. 5 BGH v. 12.7.1999 – II ZR 87/98, WM 1999, 1828. 6 BGH v. 2.4.2001 – II ZR 261/99, WM 2001, 959. 7 Kohlmann/Giemulla GmbHR 1978, 55; vgl. auch BayObLG v. 30.7.1981 – RReg 3 St 83/81, ZIP 1982, 444. 8 Einzelheiten s. unten Rn. 5.961. 9 Uhlenbruck in Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 4. Aufl. 2009, Rn. 5.170. 10 OLG Hamburg v. 23.12.1981 – 7 U 67/79, BB 1981, 1441.

51

1.201

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

c) Aktiva 1.202

Auf der Aktivseite dÅrfen die WirtschaftsgÅter in einem Bilanzstatus nicht mit ihrem um die normalen Abschreibungen fÅr Anlagen verminderten Anschaffungswert angesetzt werden, denn dies gibt nicht die „wahren“ Werte wieder, die sie am Bewertungsstichtag tatschlich hatten und die fÅr den berschuldungsstatus maßgeblich sind. Dies wird schon daran deutlich, dass andernfalls so genannte Abschreibungsgesellschaften in der Regel Åberschuldet wren, da sie gerade den Zweck haben, aufgrund von Abschreibungen bestehende Verluste ihren Gesellschaftern zuzuweisen. Vielmehr sind die VermÇgensgegenstnde unter BerÅcksichtigung der konkreten VerwertungsmÇglichkeiten aufzunehmen1.

1.203–1.209 frei 4. Wege zur Beseitigung der Zahlungsunfhigkeit oder berschuldung 1.210

Die Zahlungsunfhigkeit kann am ehesten durch die Stundung flliger und die Bereitstellung neuer Kredite beseitigt werden.

1.211

Auf eine etwa eingetretene berschuldung hat die Aufnahme von Krediten keinen Einfluss. Denn dem dadurch entstehenden Aktivposten muss auf der Passivseite der Bilanz eine entsprechende Verbindlichkeit gegenÅbergestellt werden.

1.212

Wege zur Sanierung von Unternehmen sind unter Rn. 1.1100 ff. ausfÅhrlich dargestellt.

1.213

Im Privatkundengeschft kommen dagegen lediglich Stundungen2 oder Verzichte, seltener Forderungsbeschrnkungsvertrge3 oder Vollstreckungsbeschrnkungsvertrge in Betracht4.

1.214–1.219 frei

B. ErÇffnungsverfahren 1.220

Auf den Antrag des Schuldners oder eines Glubigers auf ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens hat das Gericht zu prÅfen, ob die ErÇffnungsvoraussetzungen erfÅllt sind. Ist das Gericht Åberzeugt, dass die Voraussetzungen fÅr die DurchfÅhrung des Verfahrens vorliegen und die Kosten des Verfahrens gedeckt sind (§ 26 Abs. 1 InsO)5, so beschließt es die ErÇffnung, anderenfalls ordnet es zunchst einmal nhere Ermittlungen an. Dabei muss es entscheiden, ob und ggf. welche Sicherungsmaßnahmen erforderlich sind.

I. Entscheidung Åber Sicherungsmaßnahmen 1.221

Whrend der Dauer dieses ErÇffnungsverfahrens, das sich Åber eine geraume Zeit, oft Åber mehrere Monate erstrecken kann, sind vorlufige Maßnahmen zweckmßig oder 1 2 3 4 5

52

Jaeger/Henckel/Gerhardt/MÅller, InsO, 2004, § 19 Rn. 43 ff. S. Rn. 5.336 ff. S. Rn. 5.342. S. Rn. 5.344 ff. Zum Massekostenvorschuss s. unten Rn. 5.680.

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

c) Aktiva 1.202

Auf der Aktivseite dÅrfen die WirtschaftsgÅter in einem Bilanzstatus nicht mit ihrem um die normalen Abschreibungen fÅr Anlagen verminderten Anschaffungswert angesetzt werden, denn dies gibt nicht die „wahren“ Werte wieder, die sie am Bewertungsstichtag tatschlich hatten und die fÅr den berschuldungsstatus maßgeblich sind. Dies wird schon daran deutlich, dass andernfalls so genannte Abschreibungsgesellschaften in der Regel Åberschuldet wren, da sie gerade den Zweck haben, aufgrund von Abschreibungen bestehende Verluste ihren Gesellschaftern zuzuweisen. Vielmehr sind die VermÇgensgegenstnde unter BerÅcksichtigung der konkreten VerwertungsmÇglichkeiten aufzunehmen1.

1.203–1.209 frei 4. Wege zur Beseitigung der Zahlungsunfhigkeit oder berschuldung 1.210

Die Zahlungsunfhigkeit kann am ehesten durch die Stundung flliger und die Bereitstellung neuer Kredite beseitigt werden.

1.211

Auf eine etwa eingetretene berschuldung hat die Aufnahme von Krediten keinen Einfluss. Denn dem dadurch entstehenden Aktivposten muss auf der Passivseite der Bilanz eine entsprechende Verbindlichkeit gegenÅbergestellt werden.

1.212

Wege zur Sanierung von Unternehmen sind unter Rn. 1.1100 ff. ausfÅhrlich dargestellt.

1.213

Im Privatkundengeschft kommen dagegen lediglich Stundungen2 oder Verzichte, seltener Forderungsbeschrnkungsvertrge3 oder Vollstreckungsbeschrnkungsvertrge in Betracht4.

1.214–1.219 frei

B. ErÇffnungsverfahren 1.220

Auf den Antrag des Schuldners oder eines Glubigers auf ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens hat das Gericht zu prÅfen, ob die ErÇffnungsvoraussetzungen erfÅllt sind. Ist das Gericht Åberzeugt, dass die Voraussetzungen fÅr die DurchfÅhrung des Verfahrens vorliegen und die Kosten des Verfahrens gedeckt sind (§ 26 Abs. 1 InsO)5, so beschließt es die ErÇffnung, anderenfalls ordnet es zunchst einmal nhere Ermittlungen an. Dabei muss es entscheiden, ob und ggf. welche Sicherungsmaßnahmen erforderlich sind.

I. Entscheidung Åber Sicherungsmaßnahmen 1.221

Whrend der Dauer dieses ErÇffnungsverfahrens, das sich Åber eine geraume Zeit, oft Åber mehrere Monate erstrecken kann, sind vorlufige Maßnahmen zweckmßig oder 1 2 3 4 5

52

Jaeger/Henckel/Gerhardt/MÅller, InsO, 2004, § 19 Rn. 43 ff. S. Rn. 5.336 ff. S. Rn. 5.342. S. Rn. 5.344 ff. Zum Massekostenvorschuss s. unten Rn. 5.680.

B. ErÇffnungsverfahren

Erster Teil

notwendig. Deshalb kann das Gericht, wenn ein zulssiger Insolvenzantrag vorliegt1, alle zur Sicherung der Masse dienenden einstweiligen Anordnungen treffen, um nachteilige Vernderungen in der VermÇgenslage des Schuldners zu verhÅten (§ 21 InsO)2. Die angestrebte Vermeidung nachteiliger Vernderungen bezieht sich, anders als im Anfechtungsrecht, nicht auf die BefriedigungsmÇglichkeiten der Insolvenzglubiger, sondern auf den Schutz der Insolvenzmasse vor Manipulationen und Vernderungen. GeschÅtzt werden dadurch nicht nur die Glubiger von Insolvenzforderungen, sondern auch die Aussonderungsberechtigten und Absonderungsberechtigten insbesondere auch vor solchen Glubigern, die noch im ErÇffnungsverfahren Befriedigung oder zustzliche Sicherung suchen, auch wenn diese anfechtbar sein mÇgen3. Die Sicherungsmaßnahmen dienen dem Interesse aller Beteiligten an der wertmßigen Erhaltung des schuldnerischen VermÇgens (Werterhaltungsfunktion), zugleich aber auch der Verhinderung einer Vorwegnahme der VermÇgensverwertung durch AuflÇsung des VermÇgensverbundes (Bestandserhaltungfunktion) und zwar im alleinigen Interesse des Schuldners4. Zu diesem Zweck kann5 das Gericht ohne vorherige AnhÇrung des Schuldners6 insbesondere einen vorlufigen Insolvenzverwalter einsetzen und weitere Sicherungsmaßnahmen treffen. Wenn Sicherungsmaßnahmen erforderlich sind oder noch Verwaltungsmaßnahmen und VerfÅgungsgeschfte zulssig sein sollen oder getroffen werden mÅssen, um die Insolvenzmasse fÅr die ErÇffnung aufzubereiten, das Verfahren mithin Åberhaupt erst erÇffnungsfhig zu machen7, kommt die Einsetzung eines vorlufigen Verwalters in Betracht8.

1.222

Das Insolvenzgericht muss von Amts wegen jeden Einzelfall darauf ÅberprÅfen, ob und ggf. welche Sicherungsmaßnahmen erforderlich sind; hierbei ist das Merkmal der Erforderlichkeit und der Verhltnismßigkeit zu beachten9. Eine schematische Bestellung eines vorlufigen Verwalters verbietet sich schon im Hinblick auf den durch das Haushaltsbegleitgesetz 201110 eingefÅhrten § 55 Abs. 4 InsO11, demzufolge Verbind-

1.223

1 2

BGH v. 22.3.2007 – IX ZB 164/06, ZInsO 2007, 440. S. Hamburger Leitlinien zum InsolvenzerÇffnungsverfahren NZI 2004, 133 und Frind/ RÅther/Schmidt/Wendler ZInsO 2004, 24. 3 Haarmeyer ZInsO 2001, 203. 4 Haarmeyer ZInsO 2001, 203; Pohlmann, Befugnisse und Funktionen des vorlufigen Insolvenzverwalters, 1998, Rn. 94 ff. 5 Zu den Entscheidungskriterien s. Stephan NZI 1999, 104; Haarmeyer ZInsO 2001, 203. 6 BGH v. 14.7.2011 – IX ZB 57/11, ZIP 2011, 1875. 7 FG Baden-WÅrttemberg v. 4.11.1981 – II 402/78, ZIP 1982, 1478; zu den Entscheidungskriterien s. Stephan NZI 1999, 104; Haarmeyer ZInsO 2001, 203. 8 Ttigkeitsbeschreibung bei Titz/TÇtter ZInsO 2006, 976. 9 LG Berlin v. 3.7.2002 – 86 T 430/02, ZInsO 2002, 837; vgl. Vallender in Uhlenbruck/Hirte/ Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 21 Rn. 8; Kirchhof in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 21 Rn. 8 und 10. 10 Art. Nr. 2 HBeglG 2011, BGBl. I, 1885. 11 Zur Kritik an dieser Vorschrift s. Beck ZIP 2011, 551; Heinze ZInsO 2011, 603; Kahlert ZIP 2011, 401; Kahlert ZIP 2010, 1887; Nawroth ZInsO 2011, 107; Onusseit ZInsO 2011, 641; Schacht ZInsO 2011, 1048; Schmittmann ZInsO 2011, 105; Schmittmann ZIP 2011, 1125; Schmittmann ZIP 2012, 249; Sinz/Oppermann DB 2011, 2185; Sterzinger BB 2011, 1367; Welte/Friedrich-Vache ZIP 2011, 782; zur Anfechtung solcher Umsatzsteuerforderungen s. Roth ZInsO 2011, 1779; zur praktischen Umsetzung s. Rennert-Bergenthal/ Dhling ZInsO 2011, 1922; Roth ZInsO 2014, 309; OFD MÅnster/OFD Rheinland v.

53

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

lichkeiten des Insolvenzschuldners aus dem Steuerschuldverhltnis, die von einem vorlufigen Insolvenzverwalter oder mit dessen Zustimmung begrÅndet werden, nach VerfahrenserÇffnung als Masseschulden gelten1. Unter BerÅcksichtigung der Tatsache, dass der schwache vorlufige Insolvenzverwalter in der Phase des vorlufigen Verfahrens nicht anstelle des Schuldners selbst die Umsatzttigkeit ausÅbt, sondern nur „neben“ dem unternehmerisch ttigen zukÅnftigen Insolvenzschuldner eine mitbestimmende Funktion innehat, kÇnnen mit „Zustimmung“ des vorlufigen Insolvenzverwalters vom Schuldner „begrÅndete“ Umsatzsteuerverbindlichkeiten nach dem Gesetzeszweck nur die Steuern sein, die durch die FortfÅhrung des Unternehmens im InsolvenzerÇffnungsverfahren verursacht wurden, wennder vorlufige Insolvenzverwalter zugleich mit dieser Handlungsweise (UnternehmensfortfÅhrung) einverstanden war2; fÅr umsatzsteuerrechtliche Verbindlichkeiten ist dabei auf die Entgeltvereinnahmung durch den vorlufigen Insolvenzverwalter abzustellen3. Wenn fÅr die FortfÅhrung des Betriebs die Bestellung eines vorlufigen Insolvenzverwalters nicht erforderlich ist, sollte sie auch unterbleiben, um zu verhindern, dass nach § 55 Abs. 4 InsO Masseverbindlichkeiten begrÅndet werden, die nicht unbedingt notwendig sind4. Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift ist allerdings stark reduziert durch die Åberraschende Entscheidung des BFH5, wonach – wenn der Insolvenzverwalter eines Unternehmers das Entgelt fÅr eine vor der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens ausgefÅhrte Leistung vereinnahmt – die Entgeltvereinnahmung nicht nur bei der Ist-, sondern auch bei der Sollbesteuerung eine Masseverbindlichkeit im Sinne von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO begrÅndet.

1

2

3 4 5

54

5.9.2011 – S 0550 – 22 - St 32 - 41 / S 7532 – 14 - St 44 – 32-S 0550 – 1042 - St 315 / S 7271 A – 1000 - St 444 / O 2006 – LZ 251, ZInsO 2011, 1942; BMF-Schreiben v. 17.1.2012 – IV A 3-S 0550/10/10020-05, ZInsO 2012, 213. WeiterfÅhrend Beck ZIP 2011, 551; Kahlert ZIP 2011, 401; Onusseit ZInsO 2011, 641; Rauschenbusch KSI 2013, 113; Smid DZWIR 2011, 133; Uhlnder AO-StB 2011, 84; Zimmer ZInsO 2010, 2299; BMF-Schreiben v. 17.1.2012 – IV A 3-S 0550/10/10020-05, BStBl. I, 120; BMF-Schreiben v. 12.4.2013 – IV D 2 – S 7330/09/10001:001, ZInsO 2013, 819; BMFSchreiben v. 20.5.2015 – IV A 3-S 0550/10/10020-05, ZInsO 2015, 1195 mit Anm. Nowak ZInsO 2015, 1189 und bergangsregelung laut BMF-Schreiben v. 18.11.2015 – IV A 3-S 0550/10/10020-05, 2015/1037464. FG DÅsseldorf v. 27.9.2013 – 1 K 3372/12 U, juris; BFH v. 24.9.2014 – V R 48/13, ZIP 2014, 2451; daher ist § 55 Abs. 4 InsO im Eigenverwaltungsverfahren nicht anwendbar, sofern das Insolvenzgericht dem vorlufigen Sachwalter keine Mitbestimmungsbefugnisse eingerumt hat (Kahlert ZIP 2012, 2089; Klusmeier ZInsO 2014, 488; Hobelsberger DStR 2013, 2545). BFH v. 24.9.2014 – V R 48/13, ZIP 2014, 2451. AG DÅsseldorf v. 8.2.2011 – 503 IN 20/11, EWiR § 21 InsO 6/11 S. 259. BFH v. 9.12.2010 – V R 22/10, ZInsO 2011, 823 mit zustimmender Anm. Wger DStR 2011, 1925; Wger ZInsO 2014, 1121 und Kritik de Weerth ZInsO 2011, 853; DAV ZInsO 2011, 1449; Debus/Schartl ZIP 2013, 350 (zu masseschonenden Handhabungen); Depr/ Lambert, Kreditsicherheiten, 2011, 214; Dobler ZInsO 2011, 1098; Dobler ZInsO 2011, 1775; Frank/Heinrich ZInsO 2011, 1826; Heinze DZWIR 2011, 276; Kahlert DStR 2011, 921; Kahlert DStR 2011, 1973; Klusmeier ZInsO 2011, 1340; Onusseit DZWIR 2011, 353; Rattunde InsVZ 2010, 321; Schacht ZInsO 2011, 1787; Welte/Friedrich-Vache ZIP 2011, 1595; ebenso inzwischen BFH v. 11.7.2013 – XI B 41/13, ZInsO 2013, 1739.

B. ErÇffnungsverfahren

Erster Teil

Den Gerichten wird insbesondere empfohlen1, von der MÇglichkeit, ein allgemeines VerfÅgungsverbot zu erlassen, nur zurÅckhaltend Gebrauch zu machen und sich zur Sicherung der VermÇgenswerte des Schuldners grundstzlich auf die Anordnung zu beschrnken, dass seine VerfÅgungen nur mit Zustimmung des vorlufigen Verwalters wirksam sind (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO). Dies soll dazu dienen, den Verwalter vor der mit einem allgemeinen VerfÅgungsverbot verbundenen Aufgabe, das Unternehmen fortzufÅhren (§ 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO), zu verschonen und das Entstehen von Masseverbindlichkeiten (§ 55 Abs. 2 InsO) zu verhindern2.

1.224

Gegen solche Anordnungen soll nur dem Schuldner, nicht aber einem dadurch ebenfalls belasteten Glubiger ein Beschwerderecht zustehen3. Im Beschwerdeverfahren kann nur die Rechtmßigkeit bereits getroffener Maßnahmen ÅberprÅft, aber keine neue Maßnahme angeordnet werden4.

1.225

frei

1.226–1.229

II. Einsetzung eines vorlufigen Verwalters Wenn das Gericht einen vorlufigen Verwalter einsetzt, kann es ihn mit unterschiedlichen Befugnissen ausstatten: – Der Verwalter kann auf die Aufgabe beschrnkt sein, zu prÅfen, ob ein ErÇffnungsgrund vorliegt, und ggf., ob eine fÅr die VerfahrenserÇffnung ausreichende Masse vorhanden ist (§ 22 Abs. 1 Nr. 3 InsO)5. – Das Gericht kann anordnen, dass VerfÅgungen des Insolvenzschuldners nur mit Zustimmung des vorlufigen Verwalters wirksam sind (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO). – Das Gericht kann ein allgemeines VerfÅgungsverbot verhngen (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 InsO) mit der Folge, dass der Verwalter die Masse zu sichern und zu erhalten und das Unternehmen einstweilen fortzufÅhren hat (§ 22 Abs. 1 Nr. 1 InsO). – Das Gericht kann dem Verwalter einzelne, genau beschriebene Ermchtigungen einrumen und spiegelbildlich dem Schuldner entsprechende Beschrnkungen auferlegen (§ 21 Abs. 1 Satz 1 InsO). – Es kann Maßnahmen der Zwangsvollstreckung untersagen oder einstweilen einstellen (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 InsO). – Das Gericht kann fÅr Mobiliarsicherheiten und Aussonderungsrechte eine Verwertungssperre anordnen und den Einsatz dieser VermÇgenswerte zur FortfÅhrung des Unternehmens gestatten (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO).

1 2 3 4 5

Uhlenbruck/SchrÇder/Schulte-KaubrÅgger DZWIR 1999, 12. Kirchhof ZInsO 1999, 365; demgegenÅber will Ahrendt (ZInsO 1999, 450) auch hier § 55 Abs. 2 InsO analog anwenden. LG GÇttingen v. 24.6.2004 – 10 T 75/04, ZInsO 2004, 1046. BGH v. 1.12.2005 – IX ZB 208/05, ZInsO 2005, 1321. BT-Drucks. 12/2443 S. 117; AG DÅsseldorf v. 8.2.2011 – 503 IN 20/11, EWiR § 21 InsO 6/11 S. 259; zur Bestellung eines Sachverstndigen s. Vallender ZInsO 2010, 1457.

55

1.230

Erster Teil 1.231

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

Da der Umfang der Befugnisse des vorlufigen Verwalters sehr unterschiedlich sein kann1, muss sich die Bank stets durch Einsicht in den Beschluss des Gerichts Åber seine konkrete VerfÅgungsmacht vergewissern2, bevor sie Geschfte mit ihm ttigt. 1. Vorlufiger Verwalter ohne Beschrnkungen des Schuldners

1.232

Das Gericht kann einen vorlufigen Verwalter einsetzen, ohne gleichzeitig ein VerfÅgungsverbot zu verhngen oder einen Zustimmungsvorbehalt anzuordnen. Der vorlufige Verwalter ist berechtigt, die Geschftsrume des Verwalters zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen; der Schuldner hat ihm Einsicht in seine BÅcher und Geschftspapiere zu gestatten und ihm alle erforderlichen AuskÅnfte zu erteilen (§ 22 Abs. 3 InsO). Im brigen hat das Gericht seine Pflichten und damit auch seine Aufgaben und Rechte im Einzelnen festzulegen. Diese dÅrfen nicht Åber die Befugnisse hinausgehen, die dem vorlufigen Verwalter im Fall der Anordnung eines VerfÅgungsverbots zustehen wÅrden (§ 22 Abs. 2 InsO). Verbindlichkeiten, die der Schuldner eingeht, fÅhren im erÇffneten Verfahren nicht zu Masseschulden, auch wenn der vorlufige Verwalter dem Abschluss der Vertrge zugestimmt hat3.

1.233

Die Aufgabe eines solchen vorlufigen Verwalters kann sich schon in der PrÅfung erschÇpfen, ob das VermÇgen des Schuldners die Kosten des Verfahrens decken wird. Das Gericht kann ihn aber beispielsweise auch beauftragen, als Sachverstndiger zu begutachten, ob ein ErÇffnungsgrund vorliegt und welche Aussichten fÅr eine FortfÅhrung des Unternehmens des Schuldners bestehen4. Die Position eines solchen Sachverstndigen kann aber nicht dahin ausgeweitet werden, dass er Außenstnde einziehen und freies VermÇgen verwerten darf5. 2. Vorlufiger Verwalter mit allgemeinem VerfÅgungsverbot

1.234

Ein allgemeines VerfÅgungsverbot sollte nur zusammen mit der Einsetzung eines vorlufigen Verwalters angeordnet werden. Die isolierte Anordnung nur eines allgemeinen VerfÅgungsverbots ist zwar rechtlich zulssig6, in der Praxis jedoch sehr selten, da es zu einer vÇlligen Lhmung des schuldnerischen Betriebs fÅhren kann. Wird ein allgemeines VerfÅgungsverbot angeordnet, so gehÇrt zu den Aufgaben des vorlufigen Verwalters die Sicherung und Erhaltung des SchuldnervermÇgens. a) FortfÅhrung des Geschfts

1.235

Die Sicherungsfunktion erschÇpft sich nicht in der bernahme des Besitzes und Inventarisierung. Vielmehr obliegt dem vorlufigen Verwalter grundstzlich auch die

1

2 3

4 5 6

56

Smid WM 1995, 785; Beispiele s. AG DÅsseldorf v. 7.1.1999 – 503 IN 4/99, DZWIR 1999, 108; AG Krefeld v. 21.1.1999 – 92 IN 3/99, DZWIR 1999, 109; AG Neuruppin v. 5.1.1999 – 15 IN 4/99, DZWIR 1999, 107. BGH v. 3.2.1993 – 3 StR 606/92, BB 1993, 603; Treffer DB 2002, 2091. BGH v. 13.1.2011 – IX ZR 233/09, ZInsO 2011, 388; AG MÇnchengladbach v. 4.5.2000 – 5 C 12/00, nicht verÇffentlicht; OLG KÇln v. 29.6.2001 – 19 U 199/00, ZIP 2001, 1422; LAG Frankfurt v. 6.2.2001 – 4 Sa 1583/00, ZInsO 2001, 562; BGH v. 18.7.2002 – IX ZR 195/01, ZInsO 2002, 819; Meyer DZWIR 2001, 309. OLG Bamberg v. 25.1.2005 – 1 W 1/05, ZInsO 2005, 202. OLG NÅrnberg v. 20.2.2006 – 2 W 267/06, ZInsO 2006, 761. OLG Jena v. 12.4.2000 – 5 U 135/99, DZWIR 2000, 513.

B. ErÇffnungsverfahren

Erster Teil

FortfÅhrung des Geschfts (§ 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO)1. Dazu kann u.U. auch die Verwertung des VermÇgens, z.B. die Einziehung von Forderungen notwendig sein, um Ausflle zu vermeiden. Dies bedeutet aber nicht, dass der vorlufige Verwalter berechtigt oder verpflichtet wre, Masse zur Deckung der Verfahrenskosten zu schaffen2. Die FortfÅhrung kann ggf. in bereinstimmung mit dem Schuldner auch durch Bildung einer Auffanggesellschaft bewirkt werden3. In Ausnahmefllen kommt auch eine Betriebsverußerung durch den vorlufigen Verwalter in Betracht4. Zwar soll der vorlufige Verwalter das Unternehmen bis zur Entscheidung Åber die ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens fortfÅhren, soweit nicht das Insolvenzgericht einer Stilllegung zustimmt, um eine erhebliche Minderung des VermÇgens zu vermeiden (§ 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO). Die Betriebsverußerung dient jedoch gerade der FortfÅhrung, wenn auch durch einen Dritten, und hat nicht die von der InsO an strengere Voraussetzungen geknÅpfte Stilllegung mit dem damit verbundenen Wertverlust zur Folge. Zu seiner eigenen Sicherheit wird sich der Verwalter jedoch der Zustimmung des Insolvenzgerichts vergewissern. Gelingt dies nicht, so sollte er versuchen, anstelle der sofortigen Verußerung den Betrieb an den potentiellen Erwerber bis zur Entscheidung der Glubigerversammlung zu verpachten5.

1.236

b) Wirkungen eines allgemeinen VerfÅgungsverbots Das allgemeine VerfÅgungsverbot ist ein gerichtliches VerfÅgungsverbot, das bereits mit seinem Erlass und nicht erst mit der Zustellung an den Schuldner wirksam wird6. Es ist wie jede andere VerfÅgungsbeschrnkung des § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO Çffentlich bekannt zu machen (§ 23 InsO) und im Grundbuch einzutragen (§ 32 InsO). Es bezieht sich auf rechtsgeschftliche VerfÅgungen, auf VerfÅgungen im Wege der Zwangsvollstreckung und auf Leistungen an den Schuldner. Rechtliche Verpflichtungen kann der Schuldner dagegen theoretisch weiter eingehen, seine Verpflichtungsfhigkeit bleibt erhalten7.

1

2 3

4 5 6 7

Zu den hierfÅr notwendigen Kompetenzen des vorlufigen Verwalters s. HÇlzle ZIP 2011, 1889; zur FortfÅhrung des Geschfts durch einen nur mit einem Gutachten Åber die Zahlungsunfhigkeit beauftragten Sequester vgl. OLG DÅsseldorf v. 2.6.1981 – 9 U 203/80, ZIP 1982, 727. BGH v. 15.3.2012 – IX ZR 249/09, ZInsO 2012, 693. Brandsttter, Die PrÅfung der Sanierungsfhigkeit notleidender Unternehmen,1993, S. 272 ff.; Groß, Sanierung durch FortfÅhrungsgesellschaften, 2. Aufl. 1988, S. 440 ff.; Lieder DZWIR 2004, 452; Wiethege, Die Auffanggesellschaft, 1958; zu strafrechtlichen Risiken bei bertragung von Aktiva in eine Auffanggesellschaft s. AG Ingolstadt v. 28.5.2004 – 8 Ls 31 Js 5828/04, EWiR § 283 StGB 1/04 S. 1245; zu Krediten an die Auffanggesellschaft s. LG Schwerin v. 10.2.2006 – 1 O 120/04, ZIP 2006, 720. OLG DÅsseldorf v. 13.12.1991 – 22 U 202/91, ZIP 1992, 344 fÅr die Sequestration; s. auch Rn. 1.446. OLG Rostock v. 8.4.2011 – 5 U 31/08, ZInsO 2011, 1511. BGH v. 19.9.1996 – IX ZR 277/95, WM 1996, 2078; OLG KÇln v. 29.9.1995 – 26 U 11/95, NJW-RR 1996, 1330. BGH v. 15.12.2005 – IX ZR 156/04, ZInsO 2006, 208; BGH v. 25.10.2007 – IX ZR 217/06, ZInsO 2007, 1216; BGH v. 10.12.2009 – IX ZR 1/09, ZInsO 2010, 133; BGH v. 21.11.2013 – IX ZR 52/13, ZInsO 2014, 33.

57

1.237

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

aa) Rechtsgeschftliche VerfÅgungen 1.238

Das VerfÅgungsverbot hat die Unwirksamkeit aller nach seinem Erlass vorgenommenen rechtsgeschftlichen VerfÅgungen des Schuldners Åber VermÇgensgegenstnde zur Folge, die zur Masse gehÇren wÅrden (§§ 24 Abs. 1, 81, 82 InsO). Unter VerfÅgungen in diesem Sinne werden alle Rechtshandlungen verstanden, die auf das VermÇgen des Schuldners unmittelbar einwirken1, also die bertragung, Belastung, nderung und Aufhebung von Rechten2, die Einziehung von Forderungen3 und die Ermchtigung eines Dritten durch den Schuldner, fÅr ihn eine Leistung entgegenzunehmen4, soweit der eingezogene Forderungsbetrag nicht in die Masse gelangt, und die Begleichung von Schulden5, die Genehmigung im ehemaligen Einzugsermchtigungsverfahren6 sowie die Bestellung von Sicherheiten. Unwirksam ist auch eine Leistungsbestimmung im Sinne des § 267 Abs. 1 Satz 1 BGB7.

1.239

VerstÇßt der Schuldner gegen eine VerfÅgungsbeschrnkung, so ist diese VerfÅgung nach §§ 24 Abs. 1, 81 Abs. 1 Satz 1 InsO unwirksam. Anders als das Verußerungsverbot des § 106 KO, das als gerichtliches Verbot im Sinne der §§ 135, 136 BGB einzuordnen war8 und verbotswidrig vorgenommene VerfÅgungen nur den Glubigern gegenÅber9, also relativ unwirksam machte, handelt es sich hier durch die Verweisung auf die §§ 81, 82 InsO um eine absolute Unwirksamkeit10. Dies bedeutet, dass gutglubiger Erwerb nur im Bereich des Liegenschaftsrechts einschließlich des Erwerbs von Rechten an Schiffen, Schiffsbauwerken und Luftfahrzeugen mÇglich ist (§§ 24 Abs. 1, 81 Abs. 1 Satz 2 InsO), whrend die Verpfndung beweglicher Sachen und die SicherungsÅbereignung nach Anordnung eines VerfÅgungsverbots nicht mehr wirksam vorgenommen werden kÇnnen.

1 2

BGH v. 13.3.2014 – IX ZR 147/11, ZInsO 2014, 1011. BGH v. 15.3.1951 – IV ZR 9/50, BGHZ 1, 294 (304); BGH v. 18.6.1979 – VII ZR 187/78, BGHZ 75, 26 = NJW 1979, 2101; BGH v. 4.5.1987 – II ZR 211/86, BGHZ 101, 26; BGH v. 4.11.2009 – XII ZR 170/07, ZIP 2010, 332; BGH v. 10.12.2009 – IX ZR 1/09, ZInsO 2010, 133; BGH v. 5.5.2011 – IX ZR zr 144/10, ZIP 2011, 1419. 3 BAG v. 10.10.2002 – 2 AZR 532/01, ZInsO 2003, 817; OLG DÅsseldorf v. 14.11.1985 – 6 U 95/85, WM 1986, 626 (zu § 59 VglO); Blersch in Berliner Kommentar zur InsO, Stand 2003, § 24 Rn. 14; s. auch schon den Wortlaut von § 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO. 4 BGH v. 12.7.2012 – IX ZR 210/11, ZIP 2012, 1565 Rn. 7. 5 LG Hamburg v. 9.2.1982 – 64 O 9/82, ZIP 1982, 337. 6 BGH v. 25.10.2007 – IX ZR 217/06, BGHZ 174, 84 Rn. 19 mwN. 7 BGH v. 13.3.2014 – IX ZR 147/11, ZInsO 2014, 1011. 8 OLG KÇln v. 22.5.1970 – Ss 69/70, KTS 1971, 51; OLG KÇln v. 19.10.1978 – 7 U 1/78, WM 1979, 1342; OLG Stuttgart v. 22.11.1984 – 8 W 240/84, KTS 1985, 349; OLG Koblenz v. 17.11.1988 – 5 U 720/88, ZIP 1989, 1593; OLG KÇln v. 15.4.1997 – 22 U 143/96, InVo 1998, 40; LG Frankenthal v. 24.8.1981 – 1 T 201/81, Rpfl. 1981, 438. 9 RG v. 24.4.1909 – V 61/09, RGZ 71, 40; BGH v. 13.1.1956 – V ZB 49/55, BGHZ 19, 359; OLG KÇln v. 15.4.1997 – 22 U 143/96, InVo 1998, 40; LG Frankenthal v. 24.8.1981 – 1 T 201/81, Rpfl. 1981, 438; offengelassen in BGH v. 20.3.1997 – IX ZR 71/96, WM 1997, 831; BGH v. 6.11.2000 – II ZR 67/99, WM 2000, 2563. 10 BegrÅndung RegE zu § 92 InsO; Kirchhof WM 1996, 1028; Kießling/Singhof DZWIR 2000, 353.

58

B. ErÇffnungsverfahren

Erster Teil

bb) Zwangsvollstreckungen Grundstzlich werden Zwangsvollstreckungen der Glubiger durch die Anordnung des VerfÅgungsverbots nicht verhindert. Um aber zu vermeiden, dass das SchuldnervermÇgen zerschlagen und eine sptere Sanierung von vornherein vereitelt wird, lsst § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO zu, dass das Gericht die Zwangsvollstreckung in das bewegliche VermÇgen untersagt bzw. einstellt, so dass die davon betroffenen Gegenstnde nach der InsolvenzerÇffnung ggf. in die Masse fallen. Diese Regelung war erforderlich, weil das allgemeine Vollstreckungsverbot des § 89 InsO nur fÅr das erÇffnete Insolvenzverfahren gilt.

1.240

Die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche VermÇgen kann vom Insolvenzgericht nicht schon in der Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO eingestellt werden. HierfÅr gelten die Sonderregelungen der §§ 30d ff., 153b ff. ZVG1.

1.241

cc) Leistungen an den Schuldner Wird im ErÇffnungsverfahren nach Anordnung eines VerfÅgungsverbots an den Schuldner geleistet, so wird der Leistende nur befreit, wenn er das VerfÅgungsverbot nicht gekannt hat (§§ 24 Abs. 1, 82 Satz 1 InsO). Auf die Kenntnis des Leistenden kann nicht schon aus dem Umstand geschlossen werden, dass er von dem Insolvenzantrag wusste. Aus diesem Wissen ergibt sich auch keine gesteigerte Nachforschungspflicht hinsichtlich der Bonitt seines Vertragspartners2. Hat er vor der Çffentlichen Bekanntmachung der VerfÅgungsbeschrnkung geleistet, so wird vermutet, dass er die ErÇffnung nicht kannte (§ 82 Satz 2 InsO). Diese Regelung wirkt sich fÅr die Kreditinstitute vor allem im Zahlungsverkehr mit dem Schuldner aus3.

1.242

3. Vorlufiger Verwalter mit besonderem VerfÅgungsverbot Das Insolvenzgericht kann die Befugnisse des vorlufigen Verwalters ohne Verwaltungs- und VerfÅgungsbefugnis gegenÅber dem Kreditinstitut des Schuldners dadurch erweitern, dass es ihm ein besonderes VerfÅgungsverbot, insbesondere ein solches bezÅglich seiner VermÇgenswerte bei diesem Kreditinstitut auferlegt (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO). Dies stellt ein rechtliches Minus zu einem allgemeinen VerfÅgungsverbot dar. Das besondere VerfÅgungsverbot kann isoliert oder ergnzend zu einem Zustimmungsvorbehalt mit der Folge erteilt werden, dass der vorlufige Verwalter ermchtigt wird, Åber bestimmte Gegenstnde des SchuldnervermÇgens zu verfÅgen4.

1.243

4. Vorlufiger Verwalter mit besonderen Ermchtigungen Ferner kann das Insolvenzgericht den vorlufigen Verwalter auch ohne begleitendes allgemeines VerfÅgungsverbot dazu ermchtigen, einzelne, im Voraus genau festgelegte Verpflichtungen zu Lasten der spteren Insolvenzmasse einzugehen, soweit dies fÅr eine erfolgreiche Verwaltung nÇtig ist5. Solche Verbindlichkeiten fÅhren zu Masse1 2 3 4 5

Einzelheiten s. unten Rn. 6.890 ff. BGH v. 15.11.1999 – II ZR 98/98, ZIP 2000, 146. S. Rn. 3.60; zum Verhltnis von § 82 InsO zu den Befreiungswirkungen von Legitimationspapieren nach § 808 BGB s. BGH v. 10.3.2010 – IV ZR 207/08, ZInsO 2010, 810. BGH v. 16.6.2005 – IX ZB 264/03, ZInsO 2005, 804. BGH v. 18.7.2002 – IX ZR 195/01, ZInsO 2002, 819 mit Analyse von Haarmeyer ZInsO 2002, 845; BGH v. 16.6.2005 – IX ZB 264/03, ZInsO 2005, 804; Schmidt ZInsO 2006, 177;

59

1.244

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

schulden. Eine pauschale Ermchtigung, mit rechtlicher Wirkung fÅr den Schuldner zu handeln, reicht dazu nicht1. Eine Ermchtigung, auch schon als vorlufiger Insolvenzverwalter Anfechtungen zu erklren, kann das Gericht allerdings nicht erteilen2. 5. Vorlufiger Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt 1.245

Das Insolvenzgericht kann dem vorlufigen Insolvenzverwalter auch einen allgemeinen Zustimmungsvorbehalt zugestehen. Dadurch geht dem Schuldner die Verwaltungs- und VerfÅgungsbefugnis nicht vollstndig verloren3. Dieser allgemeine Zustimmungsvorbehalt ist milder und weniger einschneidend als ein allgemeines VerfÅgungsverbot, daher verhltnismßiger4, und schont das Ansehen des Schuldners im Rechtsverkehr5. Dies hat zur Folge, dass VerfÅgungen des Schuldners nur mit nachtrglicher Genehmigung oder aufgrund vorheriger Einwilligung des vorlufigen Verwalters wirksam und im Fall der Verweigerung absolut unwirksam sind6. Ein solcher Verwalter hat u.a. die gesetzliche Pflicht, das schuldnerische Unternehmen vorlufig fortzufÅhren, soweit nicht das Insolvenzgericht ausnahmsweise einer Geschftsschließung zustimmt7. Verbindlichkeiten, die mit seiner Zustimmung eingegangen werden, stellen keine Masseverbindlichkeiten dar; eine analoge Anwendung von § 55 Abs. 2 InsO ist nicht mÇglich8. Außerhalb eines VerfÅgungsverbots oder einer Einzelermchtigung kann auch der mitbestimmende vorlufige Insolvenzverwalter keine Masseverbindlichkeiten begrÅnden9. 6. Vorlufiger Verwalter mit Sicherheitenverwertungssperre

1.246

Nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO10 kann das Gericht anordnen, dass Gegenstnde, die zur Sicherheit Åbereignet sind11, vom Glubiger nicht verwertet, sondern vom vorweiterfÅhrend Laroche NZI 2010, 965; Marotzke ZInsO 2004, 113 und Kirchhof ZInsO 2004, 57. 1 OLG Hamm v. 28.11.2002 – 27 U 87/02, ZInsO 2003, 474; BGH v. 16.6.2005 – IX ZB 264/03, ZInsO 2005, 804; BAG v. 8.4.2003 – 2 AZR 15/02, ZInsO 2003, 960; a.A. fÅr die Umsatzsteuer FG Saarland v. 4.2.2003 – 2 V 256/02, ZInsO 2003, 333 und Blank ZInsO 2003, 308. 2 OLG Hamm v. 2.11.2004 – 27 W 44/04, ZIP 2005, 361. 3 OLG Naumburg v. 12.2.2004 – 11 Wx 16/03, WM 2005, 173. 4 Bork ZIP 1999, 781; Kießling/Singhof DZWIR 2000, 353; Mankowski NZI 2000, 572. 5 Gerhardt ZZP 109 (1996), 415; Kießling/Singhof DZWIR 2000, 353. 6 OLG Naumburg v. 12.2.2004 – 11 Wx 16/03, WM 2005, 173; Mankowski NZI 2000, 572. 7 Wiester ZInsO 1998, 99; zu den Entscheidungskriterien s. AG Aachen v. 29.3.1999 – 19 IN 53/99 II, NZI 1999, 279. 8 BGH v. 18.7.2002 – IX ZR 195/01, ZInsO 2002, 819; BGH v. 7.5.2009 – IX ZR 61/08, ZInsO 2009, 1102; OLG Hamm v. 28.11.2002 – 27 U 87/02, ZInsO 2003, 474; LAG Hamm v. 12.11.2003 – 2 Sa 844/03 u. 2 Sa 1186/03, ZInsO 2004, 576; LG Leipzig v. 30.8.2001 – 11 O 2044/01, ZIP 2001, 1778; AG Leipzig v. 4.9.2001 – 8 C 2818/01, ZIP 2001, 1780; AG Wuppertal v. 13.6.2001 – 96 C 96/01, ZIP 2001, 1335; FÇrster ZInsO 2001, 790 mit weiteren Hinweisen auf den Streitstand; Meyer DZWIR 2001, 309; bersicht bei PrÅtting/Stickelbrock ZIP 2002, 1608. 9 BGH v. 7.5.2009 – IX ZR 61/08, ZInsO 2009, 1102. 10 EingefÅgt durch Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens v. 13.4.2007, BGBl. I, 509. 11 Zur Erfassung von Aussonderungsrechten durch diese Vorschrift s. Kritik von Kirchhof ZInsO 2007, 227; Heublein ZIP 2009, 11.

60

B. ErÇffnungsverfahren

Erster Teil

lufigen Verwalter zur FortfÅhrung des Unternehmens eingesetzt werden dÅrfen, sofern sie hierfÅr von erheblicher Bedeutung sind1. Auch kann das Gericht anordnen, dass Forderungen, die zur Sicherheit abgetreten sind, vom Glubiger nicht verwertet, sondern vom vorlufigen Verwalter eingezogen werden dÅrfen. Dementsprechend wird die Bank als Sicherungsnehmerin von sicherungsÅbereigneten Gegenstnden und sicherungshalber abgetretenen Forderungen durch einen Verwertungsstopp in der AusÅbung ihrer Rechte im ErÇffnungsverfahren eingeschrnkt. Der vorlufige Insolvenzverwalter darf jedoch ohne entsprechende Vereinbarung mit der Bank weder das Sicherungsgut verußern noch die eingezogenen Forderungen zur Unternehmensfinanzierung verwenden. Zieht der vorlufige Insolvenzverwalter zedierte Forderungen ein, verringert sich der SicherheitenerlÇs schon im ErÇffnungsverfahren um die Feststellungs- und Verwertungskosten. frei

1.247

1.248–1.249

III. Auswahl des vorlufigen Verwalters Die Auswahl und Bestellung des vorlufigen Verwalters obliegt grundstzlich dem Insolvenzgericht. Dabei ist es an die Kriterien des § 56 InsO2 gebunden. Bei bestimmten Verfahren muss jedoch zunchst ein vorlufiger Glubigerausschuss eingesetzt werden, der an der Auswahl des vorlufigen Verwalters mitwirken kann.

1.250

1. Mitwirkung eines vorlufigen Glubigerausschusses Im Insolvenzantragsverfahren ist die Einsetzung eines Glubigerausschusses stets zulssig3. Der Glubigerausschuss wird zwar grundstzlich erst durch die Glubigerversammlung bestellt; da aber die Glubigerversammlung fÅr gewÇhnlich erst geraume Zeit nach der VerfahrenserÇffnung zusammentritt, kann das Insolvenzgericht, wenn es dies fÅr notwendig erachtet, schon vorher einen Glubigerausschuss einsetzen (§ 67 Abs. 1 InsO)4. Die Entscheidung darÅber liegt grundstzlich im Ermessen des Gerichts (§ 67 InsO). Dieses Ermessen des Insolvenzgerichts ist jedoch bei bestimmten Konstellationen ausgeschlossen oder beschrnkt, um den Glubigern eine MÇglichkeit zu verschaffen, sich bereits im ErÇffnungsverfahren an der Auswahl des Verwalters zu beteiligen. Inzwischen hat sich nmlich die Erkenntnis durchgesetzt, dass ein Sanierungsversuch kaum erfolgversprechend sein kann, wenn die wesentlichen Glubiger auf die Auswahl des Insolvenzverwalters keinen Einfluss haben. Nach anfnglichen berlegungen, zur Summenmehrheit der InsO aus der Fassung des Jahres 1999 zurÅckzukehren, hat der Gesetzgeber nun ein nach der GrÇße des insolventen Unternehmens abgestuftes Modell entwickelt, in dem ein vorlufiger Glubigerausschuss bei der Entscheidung Åber die Auswahl des vorlufigen Verwalters die maßgebliche Rolle spielen kann. Damit „verlieren die Insolvenzrichter einen großen Teil ihrer gerne genossenen Macht: die eigentlich recht freie Verwalterauswahl. Damit 1 2 3

4

Einzelheiten s. Rn. 6.1032. Einzelheiten s. Rn. 1.462 ff. AG KÇln v. 29.6.2000 – 72 IN 178/00, ZInsO 2000, 406 m.w.N. zum Streitstand; AG Duisburg v. 20.6.2003 – 62 IN 167/02, NZI 2003, 502 mit Anm. Haarmeyer ZInsO 2003, 940; Ganter FS Fischer, 2008, 121; einschrnkend Pape ZInsO 1999, 675; Vallender WM 2002, 2040; a.A. Uhlenbruck ZIP 2002, 1373. LG Duisburg v. 29.9.2003 – 7 T 203/03 und 235–258/03, NZI 2004, 95.

61

1.251

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

verlÇre der Job das, wie es ein Richter treffend ausdrÅckte, was ihm wirklich Spaß mache“1. 2. Pflicht zur sofortigen Einsetzung eines vorlufigen Glubigerausschusses 1.252

Die Einsetzung eines vorlufigen Glubigerausschusses vor der Bestellung des vorlufigen Verwalters wird scheinbar zwingend vorgeschrieben fÅr Unternehmen, die mindestens zwei der drei im Folgenden erstgenannten Merkmale aufweisen, nmlich 1. mindestens 6.000.000 Euro Bilanzsumme nach Abzug des ausgewiesenen Fehlbetrags im Sinne von § 268 Abs. 3 HGB, 2. mindestens 12.000.000 Euro UmsatzerlÇse in den zwÇlf Monaten vor dem Abschlussstichtag, 3. im Jahresdurchschnitt mindestens 50 Arbeitnehmer (§ 22a Abs. 1 InsO)2 und 4. deren Geschftsbetrieb noch nicht eingestellt ist. Entscheidend ist, dass diese Merkmale im vorangegangenen Geschftsjahr vorgelegen haben; etwaige Vernderungen bis zum Insolvenzantrag sind unerheblich.

1.253

Von der Pflicht zur Einsetzung eines solchen Glubigerausschusses vor der Bestellung des vorlufigen Verwalters kann sich das Gericht jedoch befreien, wenn es zu der Erkenntnis kommt, dass – die zu erwartende Insolvenzmasse angesichts der Zeit und der Kosten eines Glubigerausschusses zu gering ist oder – die mit der Einsetzung verbundene VerzÇgerung eine Verminderung des SchuldnervermÇgens zur Folge hat (§ 22a Abs. 2 InsO). a) Relation zwischen Insolvenzmasse und Kosten

1.254

Ob die Relation zwischen der zu erwartenden Insolvenzmasse und der Zeit und den Kosten eines Glubigerausschusses zu gering ist, muss das Gericht anhand der Informationen feststellen, die ihm der Schuldner liefert. Denn einen vorlufigen Verwalter, dem sonst die Aufgabe Åbertragen werden kÇnnte, die VermÇgenslage des Schuldners im Hinblick auf die ErÇffnungsfhigkeit des Verfahrens zu ÅberprÅfen, kann es noch nicht bestellen. Eigene Ermittlungen muss es nicht, kann es aber unternehmen.

1.255

Eine Hilfe der Bank darf das Insolvenzgericht dabei allerdings nicht erwarten. Diese ist nmlich jedenfalls dann, wenn der Insolvenzantrag von einem Glubiger eingereicht wurde, durch das Bankgeheimnis gehindert, dem Gericht AuskÅnfte zu erteilen3. Denn das Insolvenzgericht kann nicht einmal im erÇffneten Verfahren Dritte zur Erteilung von AuskÅnften heranziehen und z.B. die Vernehmung von Zeugen und Sachverstndigen anordnen4. Es darf nmlich nicht in den dem Insolvenzverwalter zugewiesenen Bereich der Insolvenzabwicklung vordringen, also bei der Erfassung der Masse und der Insolvenzforderungen ttig werden5. Wenn der Insolvenzantrag dage1 2 3 4

5

62

Reuter INDat-Report 2011, Heft 3 S. 3 (Editorial). Damit lehnt sich das Gesetz an § 267 Abs. 1 Nr. 1-3 HGB an. Einzelheiten zu den Auskunftspflichten im Antragsverfahren s. Rn. 2.366 ff. AG MÇnchengladbach v. 6.12.2002 – 32 IN 11/02, ZInsO 2003, 42 verlangt einen fÇrmlichen Antrag des Verwalters auf eine Entscheidung nach §§ 421, 422, 424 ZPO; a.A. Gaiser ZInsO 2002, 472; Stephan WM 2009, 241. OLG Koblenz v. 12.10.1970 – 4 W 228/70, KTS 1971, 220.

B. ErÇffnungsverfahren

Erster Teil

gen von dem Schuldner eingereicht wurde, sollte es keine unÅberwindbaren Schwierigkeiten bereiten, ihn zu einer Entbindung der Bank vom Bankgeheimnis zu bewegen. Die Kosten eines Glubigerausschusses sind zunchst einmal beschrnkt: Die Mitglieder des Glubigerausschusses erhalten fÅr ihre Stellungnahme zu den Anforderungen, die an den Insolvenzverwalter erhoben werden, und zur Person des Insolvenzverwalters (§ 56a Abs. 1 InsO) einmalig 300 Euro pro Mitglied (§ 17 Abs. 2 InsVV)1. Eine Versicherung ist angesichts der kaum risikobehafteten Aufgaben dieses Glubigerausschusses entbehrlich, so dass insoweit keine Kosten anfallen.

1.256

b) Verminderung des SchuldnervermÇgens wegen verzÇgerter Verwalterbestellung Das Gericht kann von der Einsetzung eines vorlufigen Glubigerausschusses zunchst absehen und einen vorlufigen Verwalter bestimmen, wenn die mit der Zusammenstellung dieses Ausschusses verbundene VerzÇgerung eine konkrete Verminderung des SchuldnervermÇgens zur Folge haben wird. Allein die abstrakte Gefahr reicht nicht. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 22a Abs. 2 InsO, aber auch aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Die Suche nach einem Glubigerausschuss und dessen Verhandlungen fÅhren zwangslufig zu einer VerzÇgerung und jede VerzÇgerung erhÇht die Gefahr fÅr eine nachteilige Vernderung der Insolvenzmasse. Diese Gefahr hat der Gesetzgeber aber im Interesse einer strkeren BerÅcksichtigung der Glubigerautonomie in Kauf genommen. Deshalb muss sich das Gericht bemÅhen, mÇglichst schnell die erforderlichen Informationen zu sammeln, und kann notfalls zwischenzeitliche Sicherungsmaßnahmen treffen. frei

1.257

1.258–1.259

3. Pflicht zur nachtrglichen Einsetzung eines vorlufigen Glubigerausschusses Hat das Gericht von der Einsetzung eines vorlufigen Glubigerausschusses zunchst abgesehen, so muss es diese nachholen. Dazu kann es sich bis zur Entscheidung Åber die ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Zeit lassen. Dies ergibt sich aus dem Gesetz zwar nicht ausdrÅcklich, folgt aber aus dem Umstand, dass die Pflicht zur AnhÇrung des vorlufigen Glubigerausschusses nicht in dem fÅr das ErÇffnungsverfahren geltenden § 22a InsO, sondern in § 56a InsO unter den Vorschriften Åber die Organe des erÇffneten Verfahrens angesiedelt ist.

1.260

Dieser vorlufige Glubigerausschuss kann dann in seiner ersten Sitzung einen anderen Insolvenzverwalter whlen. DafÅr ist Einstimmigkeit erforderlich (§ 56a Abs. 3 InsO). Anders als bei einer Entscheidung vor der Bestellung eines vorlufigen Verwalters stehen die Mitglieder des vorlufigen Glubigerausschusses hier nicht unter Einigungszwang. Denn es ist bereits ein vorlufiger Verwalter im Amt, der etwaige Gefahren und Nachteile fÅr die Insolvenzmasse abzuwehren hat. Es ergibt sich also dieselbe Situation wie in der ersten Glubigerversammlung, in der sich Summenmehrheit und Kopfmehrheit gegenseitig blockieren kÇnnen und der vom Gericht gewhlte Verwalter im Amt bleibt.

1.261

1

FÅr weitere Ttigkeiten gelten die Åblichen VergÅtungsstze (AG Konstanz v. 11.8.2015 – 40 IN 408/14, ZInsO 2015, 1755.

63

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

4. Sollvorschrift zur sofortigen Einsetzung eines vorlufigen Glubigerausschusses 1.262

Sind die oben genannten Schwellenwerte des § 22a Abs. 1 InsO nicht erreicht, so bleibt es zunchst einmal dem Ermessen des Insolvenzgerichts Åberlassen, ob es schon im ErÇffnungsverfahren einen vorlufigen Glubigerausschuss einsetzt, damit bis zur ErÇffnung wartet oder die Entscheidung der Glubigerversammlung Åberlsst. Damit sind die Glubiger kleinerer und mittlerer Unternehmen von einer Beteiligung am Insolvenzverfahren durch einen vorlufigen Glubigerausschuss aber nicht vÇllig ausgeschlossen. Vielmehr kÇnnen sie die Einsetzung eines vorlufigen Glubigerausschusses beantragen; diesem Antrag soll stattgegeben werden, wenn sie dem Gericht Personen benennen, die als Mitglieder dieses Ausschusses in Betracht kommen und deren Einverstndniserklrungen dem Antrag beigefÅgt sind (§ 22a Abs. 3 InsO). Das Gericht ist zwar nicht gezwungen, diesem Antrag stattzugeben, jedoch handelt es sich um eine Sollvorschrift, so dass sich das Gericht nicht ohne wichtigen Grund weigern darf. Diese Sollvorschrift erstreckt sich allerdings nur auf die Einsetzung des Glubigerausschusses, in der Auswahl der Mitglieder ist das Gericht nicht an den Vorschlag des Antragstellers gebunden. 5. Informationsbeschaffung

1.263

Die Entscheidung Åber die Notwendigkeit der Einsetzung und die Zusammenstellung eines vorlufigen Glubigerausschusses wird dem Insolvenzgericht erleichtert, wenn es vom Schuldner oder vom Glubiger mit zuverlssigen Informationen versorgt wird. a) Informationen durch den Schuldner

1.264

Ein Schuldner, der selbst den Insolvenzantrag einreicht, soll ein Verzeichnis seiner Glubiger und ihrer Forderungen beifÅgen (§ 13 Abs. 1 Satz 3 InsO). Wenn sein Geschftsbetrieb nicht eingestellt ist, soll er in dem Verzeichnis – – – – –

die hÇchsten Forderungen, die hÇchsten gesicherten Forderungen, die Forderungen der Finanzverwaltung, die Forderungen der Sozialversicherungstrger und die Forderungen aus betrieblicher Altersversorgung

besonders kenntlich machen und Angaben zur Bilanzsumme, Umsatz und Anzahl der Arbeitnehmer liefern (§ 13 Abs. 1 Satz 4 und 5 InsO). Durch einen ordnungsgemßen Antrag des Schuldners erhlt das Gericht die notwendigen Informationen, um festzustellen, ob § 22a InsO Åberhaupt zur Anwendung kommt, und wenn dies zu bejahen ist, welche Glubiger fÅr die Beteiligung im Glubigerausschuss anzusprechen sind. Reicht dem Gericht dies nicht, so kann es vom Schuldner oder vom vorlufigen Verwalter, falls es diesen schon vor der Einsetzung eines vorlufigen Glubigerausschusses bestellt hat, verlangen, dass dem Gericht Personen benannt werden, die als Mitglieder eines vorlufigen Glubigerausschusses in Betracht kommen (§ 22a Abs. 4 InsO). 1.265

Ein Insolvenzantrag des Schuldners, der diese Angaben nicht oder nicht vollstndig enthlt, ist insgesamt unzulssig1. Er kann nicht etwa als wirksamer Insolvenzantrag behandelt werden, der lediglich nicht zur Einsetzung eines vorlufigen Glubigeraus1

64

A.A. MÅller/Rautmann ZInsO 2012, 918.

B. ErÇffnungsverfahren

Erster Teil

schusses verpflichtet. Sonst stÅnde es im Belieben des Schuldners, ob er die Anforderungen des § 22a InsO erfÅllt. Der Antrag eines Glubigers muss die Anforderungen des § 13 Abs. 1 Satz 3 – 5 InsO nicht erfÅllen.

1.266

b) Informationen durch die Glubiger Die oben dargestellte Abstufung zwischen den Kriterien, von denen die Pflicht zur sofortigen und zur nachtrglichen Einsetzung eines vorlufigen Glubigerausschusses abhngt bzw. ein Glubigerausschuss Åberhaupt nicht eingesetzt wird, zeigt, wie wichtig es nicht nur fÅr den Schuldner, sondern auch fÅr die Glubiger ist, das Insolvenzgericht umfassend zu unterstÅtzen, wenn sie an einem Insolvenzverfahren aktiv mitwirken wollen.

1.267

Deshalb ist es sinnvoll, dass sich der Schuldner und seine wesentlichen Glubiger bereits im Vorfeld des Insolvenzantrags Åber einen vorlufigen Glubigerausschuss und die Kandidaten fÅr die Mitgliedschaft verstndigen. Auch die Banken, die von der Krise ihres Kunden Kenntnis haben, sollten, wenn sie auf eine gute Insolvenzabwicklung Wert legen, darauf dringen, dass der Schuldner mit seinem Antrag die entsprechenden, mit den Glubigern abgestimmten Vorschlge unterbreitet. Banken mÅssen wissen, dass sie nur dann die Aussicht haben, einen Einfluss auf die Auswahl des Insolvenzverwalters auszuÅben, wenn der Schuldner einen korrekten Antrag einreicht und gleichzeitig einen Vorschlag fÅr die Besetzung des Glubigerausschusses mit entsprechenden Bereitschaftserklrungen der Kandidaten unterbreitet.

1.268

Ebenfalls empfehlenswert ist es angesichts der Vorschrift des § 22a InsO, dass diejenigen Glubiger, die hufig oder zwangslufig in Insolvenzverfahren engagiert sind wie Kreditinstitute, Fiskus und Sozialversicherungstrger, den Insolvenzgerichten unabhngig von konkreten Insolvenzverfahren Ansprechpartner benennen, die bereit sind, selbst in GlubigerausschÅsse einzutreten oder die entsprechenden Kontakte herzustellen. Die interessierten Glubiger kÇnnen zur Beschleunigung beitragen, indem sie ihre Bereitschaft im Voraus bekunden; das Amt kÇnnen sie allerdings erst annehmen, wenn ihnen der entsprechende Beschluss zugestellt ist.

1.269

IV. Haftung des vorlufigen Verwalters berschreitet der vorlufige Verwalter seine Befugnisse und greift er z.B. in die Rechtsstellung von dinglich Berechtigten wie SicherungseigentÅmern oder Inhabern von Zessionen ein, so haftet er gegenÅber dem Sicherungsnehmer auf Schadenersatz (§§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 60 InsO)1. Außerdem kann die Bank gegen ihn mit einer einstweiligen VerfÅgung vorgehen2. frei

1 2

1.270

1.271–1.279

BGH v. 6.4.2000 – IX ZR 422/98, ZIP 2000, 895; LG DÅsseldorf v. 10.7.1996 – 34 O 49/96, WM 1997, 1345; s. auch Rn. 6.967 ff. OLG KÇln v. 19.9.1983 – 12 U 40/83, ZIP 1984, 89.

65

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

C. ErÇffnetes Insolvenzverfahren 1.280

Entscheidet das Insolvenzgericht, das Insolvenzverfahren zu erÇffnen, so muss es den ErÇffnungsbeschluss unter Angabe von Datum und Stunde des Çffentlich bekannt machen (§ 30 InsO), Registergerichte und Grundbuchmter benachrichtigen und den Beschluss den Glubigern und Schuldnern des Schuldners besonders zustellen (§§ 31, 32, 33 InsO).

1.281

Wegen der Bedeutung der VerfahrenserÇffnung fÅr die Geschftsbeziehung zu ihrem Kunden darf sich eine Bank nicht darauf verlassen, dass sie von dritter Seite eine individuelle Information erhlt. Vielmehr muss ein am Wirtschaftsleben teilnehmender Glubiger oder Schuldner die Solvenz seiner Geschftspartner stndig selbst ÅberprÅfen. So ist eine Bank als gewerbliches Unternehmen verpflichtet, das in ihrem jeweiligen Ttigkeitsgebiet einschlgige Bekanntmachungsblatt bzw. den Bundesanzeiger zu lesen1. Etwaige falsche Bezeichnungen des Bankkunden in der Çffentlichen Bekanntmachung mÇgen zwar zur Folge haben, dass eine Bank, deren Zentrale eine derartige Nachricht erhlt, die kontofÅhrende Niederlassung bei einer EDV-Abfrage nicht sofort ausfindig machen kann. Dies fÅhrt aber nicht dazu, dass sie sich auf die Unkenntnis des Beschlusses berufen kann, falls es dem Kunden z.B. gelingt, noch VerfÅgungen zu ttigen. Vielmehr muss sie weitere Nachforschungen anstellen2. Dies ist wegen der gravierenden Folgen der VerfahrenserÇffnung fÅr den Geschftsverkehr geboten.

I. Verlust der VerfÅgungsbefugnis des Schuldners 1.282

Mit der ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens verliert der Schuldner die Befugnis, sein zur Insolvenzmasse gehÇrendes VermÇgen zu verwalten und darÅber zu verfÅgen (§ 80 Abs. 1 InsO). Der Schuldner bleibt zwar EigentÅmer des zur Insolvenzmasse gehÇrenden VermÇgens, seine EinwirkungsmÇglichkeiten auf dieses VermÇgen werden jedoch mit dem Ziel, die gemeinschaftliche Befriedigung aller persÇnlichen Glubiger ungestÇrt zu erreichen, auf den Insolvenzverwalter Åbertragen. Auf die Struktur der betroffenen Gesellschaft hat die VerfahrenserÇffnung dagegen keinen Einfluss3.

1.283

Die VerfÅgungsbeschrnkung des Schuldners hat die Wirkung eines gesetzlichen Verußerungsverbots im Sinne des § 135 BGB4. VerfÅgungen5 des Schuldners nach InsolvenzerÇffnung, die die Insolvenzmasse betreffen, sind nicht nur den Insolvenzglubigern gegenÅber, sondern absolut unwirksam (§§ 81, 91 InsO)6. Diese Wirkungen treten schon mit der InsolvenzerÇffnung (§ 27 InsO) und nicht erst mit der Çffentlichen Bekanntmachung des ErÇffnungsbeschlusses, seiner Zustellung an den Schuldner oder seiner Rechtskraft7 ein.

1 2 3 4 5 6 7

66

LG Meiningen v. 17.2.1999 – 4 T 24/99, ZIP 1999, 451; s. aber auch Rn. 1.668. LG Stralsund v. 15.2.1995 – 4 O 434/94, ZIP 1995, 578. BGH v. 11.1.2007 – IX ZB 27/04, ZInsO 2007, 267. RG v. 30.4.1909 – II 615/08, RGZ 71, 40. Zur Auswechselung des Begriffs der Rechtshandlung in § 7 KO gegen den Begriff der VerfÅgung in § 81 InsO s. von Olshausen ZIP 1998, 1093. Kießling/Singhof DZWIR 2000, 353 m.w.N. BGH v. 27.9.1956 – II ZR 213/54, WM 1956, 1473.

C. ErÇffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

Das Verwaltungs- und VerfÅgungsrecht Åber die Insolvenzmasse wird durch den Insolvenzverwalter ausgeÅbt (§ 80 InsO)1.

1.284

II. Massebestandteile Zur Insolvenzmasse gehÇrt das gesamte, einer Zwangsvollstreckung unterliegende, VermÇgen2 des Schuldners, das zur Zeit der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens (§ 35 InsO) vorhanden ist, spter erworben oder im Wege der Anfechtung zurÅckgeholt wird. Zur Insolvenzmasse gehÇren auch im Ausland befindliche Werte3, die GeschftsbÅcher des Schuldners (§ 36 Abs. 2 Nr. 1 InsO) sowie sein Name, die Firma seines Unternehmens und die Firma einer Kapitalgesellschaft4.

1.285

1. Neuerwerb Vom Insolvenzbeschlag wird nicht nur das im Zeitpunkt der VerfahrenserÇffnung vorhandene VermÇgen des Schuldners erfasst, sondern auch der sog. Neuerwerb.

1.286

Dies bedeutet fÅr natÅrliche Personen, dass alles, was der Schuldner nach diesem Zeitpunkt, etwa aus einem neuen Arbeitsverhltnis oder aus einer Erbschaft oder durch Schenkung, erwirbt (Neuerwerb), ebenfalls in die Insolvenzmasse einbezogen wird. Ein Schuldner kann einen wirtschaftlichen Neuanfang also grundstzlich nicht mehr Åber den Neuerwerb whrend des laufenden Verfahrens erlangen, sondern nur auf dem Weg Åber die Restschuldbefreiung (§§ 286 ff. InsO)5, den Insolvenzplan (§§ 217 ff. InsO)6 oder Åber die Verbraucherinsolvenz (§§ 304 ff. InsO)7. Wenn es sich bei dem Insolvenzschuldner um einen Selbstndigen handelt oder er eine selbstndige Ttigkeit aufnehmen mÇchte, muss sich der Insolvenzverwalter entscheiden, ob VermÇgen aus dieser Ttigkeit zur Insolvenzmasse gehÇren soll, was zur Folge htte, dass auch die AnsprÅche aus dieser Ttigkeit im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden kÇnnen (§ 35 Abs. 2 InsO)8. Diese Freigabeerklrung kann sich auf das VermÇgen und die Verbindlichkeiten beschrnken, die nach der VerfahrenserÇffnung angefallen sind9.

1.287

frei

1

2 3 4

5 6 7 8

9

1.288–1.289

Zur Auswirkung der InsO auf den Meinungsstreit, wie die Rechtsstellung des Verwalters einzuordnen ist, s. Hess/ObermÅller, Die Rechtsstellung der Verfahrensbeteiligten nach der Insolvenzordnung, 1996, Rn. 671 ff. Zum sog. virtuellen VermÇgen s. Kirstein ZInsO 2008, 830. BGH v. 13.7.1983 – VIII ZR 246/82, ZIP 1983, 961. LG DÅsseldorf v. 14.4.1976 – 32 O 336/75, KTS 1976, 308; BGH v. 25.10.1982 – NotZ 12/82, NJW 1983, 756 m.w.N.; OLG Hamm v. 6.1.1998 – 15 W 407/97, ZIP 1998, 746; bersicht bei Riegger BB 1983, 786. S. im Einzelnen unten Rn. 1.1010 ff. S. im Einzelnen unten Rn. 1.762 ff. S. im Einzelnen unten Rn. 1.930 ff. Zur praktischen Umsetzung s. Ganter ZInsO 2016, 825; Grote ZInsO 2011, 1489; Haarmeyer ZInsO 2007, 696; Peters WM 2012, 1067; Berger ZInsO 2008, 1101; Wischemeyer ZInsO 2009, 2121; zu steuerlichen Folgen s. BFH v. 16.4.2015 – III R 21/11, ZIP 2015, 1935; BFH v. 16.7.2015 – III R 32/13, ZInsO 2016, 100. Schmidt/Lambertz ZInsO 2007, 1246; Smid DZWIR 2008, 133; berblick Åber dann mÇgliche Zweitinsolvenzverfahren s. Schmerbach ZInsO 2009, 2078.

67

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

2. Aussonderungsrechte 1.290

Aus der Insolvenzmasse ausgesondert werden Gegenstnde, die aufgrund eines dinglichen oder persÇnlichen Rechts eines Dritten dem Schuldner nicht gehÇren. AussonderungsansprÅche bestimmen sich nach den außerhalb des Insolvenzverfahrens geltenden Gesetzen (§ 47 InsO). Der Verwalter soll zwar berechtigt und verpflichtet sein, diese Gegenstnde zunchst in Besitz zu nehmen1. Wenn er aber Åber Gegenstnde verfÅgt, die einem Aussonderungsrecht unterliegen, macht er sich dem Aussonderungsberechtigten gegenÅber schadenersatzpflichtig; dies gilt auch dann, wenn er das Aussonderungsrecht aufgrund fehlerhafter rechtlicher Beurteilung nicht anerkennt2. a) Dingliche Aussonderungsrechte

1.291

Dingliche Aussonderungsrechte gewhren das Eigentum, gewerbliche Schutzrechte wie Gebrauchsmuster, Geschmacksmuster, Marken, Internet-Domains3 und persÇnliche Daten4. aa) Eigentum

1.292

Der EigentÅmer kann in der Insolvenz des Besitzers (Eigen-, Fremd-, mittelbaren oder unmittelbaren Besitzers) die Herausgabe seines Eigentums verlangen (§ 985 BGB), solange dem Besitzer kein Recht zum Besitz zusteht (§ 986 BGB). Dasselbe Recht steht dem MiteigentÅmer gegen den besitzenden Schuldner zu5. Sofern der Schuldner selbst MiteigentÅmer ist, vollzieht sich die Auseinandersetzung außerhalb des Verfahrens (§ 84 InsO). Ausgenommen davon ist kraft ausdrÅcklicher gesetzlicher Bestimmung (§ 51 Nr. 1 InsO) das Sicherungseigentum. bb) Eigentumsvorbehalt

1.293

Das wichtigste Aussonderungsrecht ist der Eigentumsvorbehalt (§ 449 Abs. 1 BGB) des Warenlieferanten des Schuldners6. Whrend Sicherungseigentum und Sicherungszession nur Absonderungsrechte begrÅnden, gewhrt der Eigentumsvorbehalt ein Recht auf Aussonderung. Es unterliegt jedoch gewissen Modifikationen im Antragsverfahren und im erÇffneten Verfahren7. Der Eigentumsvorbehalt ist nichtig, soweit der EigentumsÅbergang durch eine so genannte Konzernklausel davon abhngig gemacht wird, dass der Kufer Forderungen eines Dritten, insbesondere eines mit dem Verkufer verbundenen Unternehmens erfÅllt (§ 449 Abs. 3 BGB)8.

1 2 3 4 5 6 7 8

68

Gundlach/Frenzel/Jahn DZWIR 2007, 320. OLG KÇln v. 27.10.1995 – 19 U 140/95, BB 1995, 2554; BGH v. 9.5.1996 – IX ZR 244/95, WM 1996, 1242. Gottwald/Adolphsen in Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 5. Aufl. 2015, § 40 Rn. 20. OLG DÅsseldorf v. 27.9.2012 – I-6 U 241/11, ZInsO 2013, 260; zur Aussonderung von (Cloud-)Daten s. JÅlicher ZIP 2015, 2063. PrÅtting in KÅbler/PrÅtting/Bork, InsO, Stand 2015, § 47 Rn. 20; Ganter in MÅnchener Kommentar zur InsO, 3. Aufl. 2013, § 47 Rn. 45. Zum Eigentumsvorbehalt im internationalen Warenverkehr s. Primozic/Boller ZInsO 2016, 721. S. im Einzelnen unten Rn. 6.845, 6.1103. Einzelheiten s. Rn. 6.853 ff.

C. ErÇffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

cc) Leasing Als EigentÅmer besitzt der Leasing-Geber ein Aussonderungsrecht und kein Absonderungsrecht1.

1.294

b) Schuldrechtliche Aussonderungsrechte Das Aussonderungsrecht kann, wie der Wortlaut des § 47 InsO zeigt, nicht nur auf dingliche, sondern auch auf persÇnliche, also schuldrechtliche AnsprÅche gestÅtzt werden. Schuldrechtliche Aussonderungsrechte bilden die uneigennÅtzigen Treuhandverhltnisse, die HerausgabeansprÅche von Vermietern, Verpchtern, Verleihern, Verpfndern, Auftraggebern und der Hinterleger von Wertpapieren (§ 32 DepotG), auch wenn sie nicht EigentÅmer der herauszugebenden Sache sind2.

1.295

aa) Treuhandverhltnisse Bei Treuhandverhltnissen ist zwischen der Insolvenz des Treugebers und der Insolvenz des Treuhnders zu unterscheiden3.

1.296

In der Insolvenz des Treuhnders gewhren sowohl die eigennÅtzige als auch die uneigennÅtzige Treuhand4 dem Treugeber ein Aussonderungsrecht5.

1.297

In der Insolvenz des Treugebers gehÇrt bei einem uneigennÅtzigen Treuhandverhltnis das Treugut zur Insolvenzmasse des Treugebers; sein Insolvenzverwalter kann also Herausgabe des Treuguts vom Treuhnder verlangen6. Bei einem eigennÅtzigen Treuhandverhltnis wird dem Treuhnder trotz seiner formellen EigentÅmerstellung in der Insolvenz des Treugebers kein Aussonderungsrecht, sondern nur ein Absonderungsrecht zugebilligt. Wichtigste Anwendungsflle sind die SicherungsÅbereignung und die Sicherungsabtretung, fÅr die dies ausdrÅcklich im Gesetz niedergelegt ist (§ 51 Nr. 1 InsO). Durch besondere Ausgestaltung kÇnnen auch an Bankkonten in der Insolvenz des Kontoinhabers von Dritten Aussonderungsrechte geltend gemacht werden7.

1.298

bb) Wertpapierrechnung Wertpapiere, die eine inlndische Bank im Ausland fÅr einen Depotkunden angeschafft und darÅber eine Gutschrift in Wertpapierrechnung erteilt hat, geben dem Kunden in der Insolvenz der Bank ein Aussonderungsrecht, da die Bank die Wertpapiere treuhnderisch verwahrt; sie erwirbt Treuhandeigentum zwar nicht vom Treuhnder, sondern fÅr ihn, aber beim Erwerb wird die Treuhandeigenschaft offen gekennzeichnet8. 1 2 3 4 5

6 7 8

S. unten Rn. 7.18b. Einzelheiten s. Gundlach/Frenzel/Schmidt DZWIR 2001, 95. Grundlegend Bitter, Rechtstrgerschaft fÅr fremde Rechnung, 2006. Zur Abgrenzung s. PrÅtting in KÅbler/PrÅtting/Bork, InsO, Stand 2015, § 47 Rn. 25 ff. RG v. 10.10.1917 – V 159/17, RGZ 91, 14; BGH v. 25.11.1992 – VIII ZR 176/91, WM 1993, 213 = WuB VI. B. § 43 KO 1.93 – ObermÅller; BGH v. 11.12.1962 – VIII ZR 129/62, WM 1964, 179; BGH v. 14.1.1969 – VI ZR 191/67, WM 1969, 475. BGH v. 10.4.1962 – VI ZR 63/61, NJW 1962, 1200; RG v. 6.11.1934 – VII 105/34, RGZ 145, 253. S. im Einzelnen unten Rn. 2.143 ff. BGH v. 7.4.1959 – VIII ZR 219/57, WM 1959, 686; Paul WM 1975, 3.

69

1.299

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

cc) Konsortialkredite 1.300

Man sollte meinen, dass in gleicher Weise wie bestimmte Kontoformen auch das Treuhandverhltnis, das der FÅhrer eines Konsortialkredits fÅr die Konsorten mit der Haltung der Kreditsicherheiten Åbernimmt, in seiner Insolvenz den Konsorten ein Aussonderungsrecht gewhrt1. Diese Auffassung ist jedoch auf Widerspruch gestoßen2. c) Ersatzaussonderungsrechte

1.301

Ist ein Gegenstand, dessen Aussonderung htte verlangt werden kÇnnen, vor der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner oder nach der ErÇffnung vom Insolvenzverwalter unberechtigt verußert3 worden, so kann der Aussonderungsberechtigte die Abtretung des Rechts auf die Gegenleistung verlangen, soweit diese noch aussteht (§ 48 Satz 1 InsO). § 48 Satz 1 InsO wollte die frÅhere Regelung des § 46 KO Åbernehmen4, hat sie jedoch ausgedehnt5.

1.302

Auch wenn der Schuldner schon vor der VerfahrenserÇffnung die Gegenleistung eingezogen hatte, diese aber in der Masse noch unterscheidbar vorhanden ist, wird die Ersatzaussonderung zugelassen6. Unterscheidbarkeit ist gegeben, wenn der Insolvenzverwalter oder der Schuldner die Gegenleistung, ohne sie zuvor mit VermÇgen der Insolvenzmasse bzw. seinem VermÇgen zu vermengen, auf ein Sonderkonto genommen hat7. Unterscheidbarkeit liegt auch vor, wenn die Gegenleistung nach VerfahrenserÇffnung auf das laufende Konto bei einem Kreditinstitut gelangt ist8, weil bei Betrgen, die vom Leistenden unmittelbar auf ein Konto des Verwalters oder ein seiner VerfÅgung unterliegendes Konto des Schuldners gelangt sind, die Aussonderungsfhigkeit durch die einzelnen Buchungen gegeben ist9. Der Ersatzaussonderungsanspruch besteht jedoch nur mit der Einschrnkung, dass der Saldo stets die HÇhe des Ersatzaussonderungsanspruchs Åberstiegen haben muss. Anderenfalls richtet er sich nur auf die HÇhe des nach der Gutschrift eingetretenen niedrigsten Saldos, wobei eine WiederauffÅllung des Kontos durch andere Gutschriften den Anspruch nicht wieder aufleben lsst10.

1.303

Da die Ersatzaussonderung eine echte Aussonderung ist, kann sie nur wegen individuell bestimmter Gegenstnde oder Rechte, nicht wegen einer Geldsumme oder eines Wertbetrages geltend gemacht werden11. 1 2 3

So ObermÅller DB 1973, 1833; s. im Einzelnen unten Rn. 5.1140. Brinkmann in Uhlenbruck, InsO, 14. Aufl. 2015, § 47 Rn. 79; Ganter FS Kreft, 2004, 251. Zum Begriff der Verußerung s. OLG DÅsseldorf v. 24.1.2003 – 16 U 112/02, ZIP 2003, 1306. 4 BGH v. 17.9.1998 – IX ZR 300/97, ZIP 1998, 1805. 5 Einzelheiten s. Ganter NZI 2005, 1. 6 Rechtsausschussbericht zu § 55 EInsO; Gundlach DZWIR 1998, 133. 7 BGH v. 28.10.1953 – II ZR 240/52, BGHZ 10, 384; BGH v. 11.6.1959 – VII ZR 53/58, BGHZ 30, 185. 8 BGH v. 15.11.1988 – IX ZR 11/88, ZIP 1989, 118. 9 Raiser VersR 1954, 203; OLG KÇln v. 13.3.1998 – 3 U 146/97, OLGR 1998, 215 = ZIP 1998, 1544; BGH v. 11.3.1999 – IX ZR 164/98, ZIP 1999, 626; weiterfÅhrend Krull ZInsO 2000, 304. 10 BGH v. 11.3.1999 – IX ZR 164/98, ZIP 1999, 626; BGH v. 18.4.2002 – IX ZR 219/01, ZInsO 2002, 670; Gundlach DZWIR 1998, 12. 11 Vgl. BGH v. 8.3.1972 – VIII ZR 40/71, BGHZ 58, 257.

70

C. ErÇffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

d) Durchsetzung des Aussonderungsrechts Der Aussonderungsberechtigte muss sein Recht im erÇffneten Verfahren gegenÅber dem Insolvenzverwalter und bei Anordnung eines VerfÅgungsverbots oder eines Verwertungs- bzw. Einziehungsverbots nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO gegenÅber dem vorlufigen Insolvenzverwalter geltend machen. Faktisch ist fÅr die Durchsetzung des Aussonderungsrechts entscheidend, dass der Insolvenzverwalter von dem Aussonderungsrecht Åberhaupt Kenntnis erlangt, d.h. er muss zumindest konkrete Anhaltspunkte fÅr das Bestehen fremder Rechte an Gegenstnden, die er im Besitz des Insolvenzschuldners vorfindet, haben; eine Nachforschungspflicht besteht grundstzlich nicht1. Solange im ErÇffnungsverfahren weder ein VerfÅgungsverbot noch ein Verwertungs- bzw. Einziehungsverbot nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO erlassen sind, kann der Schuldner, selbst wenn ein Zustimmungsvorbehalt verhngt wurde, Aussonderungsgegenstnde herausgeben2.

1.304

Aussonderungsberechtigte und Ersatzaussonderungsberechtigte sind vom Insolvenzverfahren nicht betroffen. Sie sind weder zur Abstimmung noch Åberhaupt zur Teilnahme an der Glubigerversammlung berechtigt (§ 74 InsO). Dies gilt auch fÅr das Planverfahren. Selbstverstndlich kÇnnen Aussonderungsberechtigte auf freiwilliger Basis dem Planverfahren beitreten. Daran kÇnnen vor allem Leasinggeber Interesse haben, denen mit der Beendigung des Leasingvertrages und der Verwertung des Leasingguts manchmal weniger gedient ist als mit der Fortsetzung des Vertrages, wenn auch mit ermßigten Konditionen.

1.305

Verweigert der Insolvenzverwalter die Herausgabe des auszusondernden Gegenstands oder die Anerkennung des Aussonderungs- oder Ersatzaussonderungsrechts, so ist der Aussonderungsberechtigte nicht etwa befugt, die Geschftsrume des Schuldners zu betreten, um das Aussonderungsgut zu besichtigen, zu inventarisieren oder gar abzuholen3. Auch kann das Insolvenzgericht den Verwalter nicht zur Herausgabe anhalten4. Vielmehr ist der Aussonderungsglubiger auf den Rechtsweg verwiesen. Auch darf der Verwalter die vorzeitige Herausgabe des Aussonderungsguts nicht von der Zahlung eines Geldbetrags abhngig machen5. Er haftet dem Aussonderungsberechtigten persÇnlich fÅr den Betrag, der gleichwohl in die Masse gezahlt wurde.

1.306

FÅr die Zustndigkeit sind die §§ 12 ff. ZPO maßgebend (§ 4 InsO). Eine eigene Zustndigkeit fÅr smtliche Aktiv- und Passivprozesse des Insolvenzverwalters hat die InsO nicht eingerichtet. Sie hat lediglich den Meinungsstreit, ob der allgemeine Gerichtsstand fÅr Klagen gegen den Verwalter an seinem Wohnsitz oder am Sitz des Schuldners liegt6, dahingehend geregelt, dass fÅr alle Klagen, die sich auf die Insolvenzmasse beziehen, der Sitz des Insolvenzgerichts maßgebend ist (§ 19a ZPO). Die ausschließliche Zustndigkeit nach § 180 InsO beschrnkt sich auf Streitigkeiten Åber die Anmeldung von Forderungen durch Insolvenzglubiger. Dazu zhlen zwar die Absonderungsberechtigten, nicht aber die Aussonderungsberechtigten und Ersatzaussonderungsberechtigten. Die Çrtliche Zustndigkeit fÅr deren Aktivprozesse rich-

1.307

1 2 3 4 5 6

Barnert KTS 2005, 4431. OLG Naumburg v. 27.5.2009 – 5 U 36/09, ZInsO 2009, 1448. LG DÅsseldorf v. 27.4.1967 – 11b T 6/64, KTS 1964, 246. RG JW 1883, 123. LG Braunschweig v. 20.10.2000 – 10 O 1019/00, DZWIR 2001, 303. BGH v. 27.10.1983 – 1 ARZ 334/83, ZIP 1984, 82.

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Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

tet sich also nach dem Sitz des Insolvenzgerichts, whrend fÅr Passivprozesse die allgemeinen Grundstze gelten1, d.h. eine negative Feststellungsklage gegen denjenigen, der sich eines Aussonderungsrechts berÅhmt, mÅsste der Verwalter am Gerichtsstand seines Gegners erheben, wenn nicht ein Sondergerichtsstand wie z.B. der dingliche Gerichtsstand (§ 24 ZPO) gegeben ist. 1.308–1.309 frei 3. Absonderungsrechte 1.310

Die gewÇhnlichen Insolvenzglubiger haben keine direkten Rechte an der Insolvenzmasse, sondern nur einen Anspruch auf eine etwaige Quote, die sich nach der Verwertung der Masse ergibt. Dagegen kÇnnen bestimmte Glubigergruppen, die das Gesetz abschließend aufzhlt, abgesonderte Befriedigung verlangen. Dabei handelt es sich um Glubiger, denen – – – – – – –

ein Recht auf Befriedigung aus unbeweglichen Gegenstnden (§ 49 InsO), ein rechtsgeschftliches Pfandrecht, ein Pfndungspfandrecht oder ein gesetzliches Pfandrecht zusteht (§ 50 InsO), eine bewegliche Sache zur Sicherung Åbereignet (§ 51 Nr. 1 InsO), ein Recht zur Sicherung Åbertragen ist (§ 51 Nr. 1 InsO), ein ZurÅckbehaltungsrecht nach dem Handelsgesetzbuch (§ 369 HGB) oder wegen eines Verwendungsersatzanspruchs (§ 51 Nr. 2, 3 InsO) zusteht.

Dagegen wird Masseglubigern selbst im Fall der Masseunzulnglichkeit grundstzlich kein Absonderungsrecht zugebilligt2. 1.311

Die Rechte der Absonderungsberechtigten sind sehr unterschiedlich ausgestaltet. Teilweise ist nur der Glubiger zur Verwertung berechtigt, teilweise, nmlich bei den besitzlosen Mobiliarsicherheiten3 ist primr der Insolvenzverwalter verwertungsberechtigt, sofern er den Besitz an dem Sicherungsgut erlangt; in diesen Fllen kann er Kostenbeitrge fÅr die Kosten der Feststellung und Verwertung des Sicherungsguts vereinnahmen.

1.312

Diese Unterscheidung ist von beiden Seiten zu beachten: Ein Insolvenzverwalter, der ohne ein eigenes Verwertungsrecht Absonderungsrechte verwertet, macht sich gegenÅber dem Glubiger schadenersatzpflichtig4. Ebenso kann er sich schadenersatzpflichtig machen, wenn er die ihm obliegende Verwertung unterlsst. Eine Pflichtverletzung kann schon darin liegen, dass der Verwalter es versumt, den betreffenden Gegenstand in Besitz zu nehmen. Befindet sich der Gegenstand in Besitz eines Dritten, der zur Herausgabe nicht bereit ist, muss der Insolvenzverwalter, der die notwendige Herausgabeklage nicht selbst durchfÅhren will, den absonderungsberechtigten Glu1 2 3 4

72

OLG Schleswig v. 26.7.2001 – 5 U 80/00, ZIP 2001, 1594; BGH v. 27.5.2003 – IX ZR 203/02, ZInsO 2003, 707. BGH v. 21.7.2011 – IX ZR 120/10, ZIP 2011, 1723; a.A. Becker ZIP 2013, 1554. Zur Dogmatik der besitzlosen Mobiliarsicherheiten s. Henckel FS Zeuner, 1994, 193. OLG Hamm v. 18.3.1999 – 27 U 209/97, DZWIR 1999, 338 = EWiR § 82 KO 1/99, 849 (LÅke); OLG Hamm v. 18.4.2000 – 27 U 125/99, ZInsO 2001, 178; Gundlach/Frenzel/Schmidt NZI 2001, 350; zum Haftungsmaßstab s. OLG KÇln v. 19.4.2001 – 12 U 151/00, ZIP 2001, 1821; s. auch Rn. 6.967 ff.

C. ErÇffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

biger Åber die Situation informieren und ihm die notwendigen Schritte ermÇglichen1. Dazu ist in der Regel zumindest eine modifizierte Freigabe des Sicherungsguts aus der Masse erforderlich. Maßgebend fÅr die Abgrenzung ist in erster Linie die Art des Sicherungsgegenstands.

1.313

a) Grundpfandrechte Ein Glubiger, dem ein Recht auf Befriedigung aus einem GrundstÅck aus einer Grundschuld oder Hypothek zusteht, ist berechtigt, die Verwertung der Immobilie im Wege der Zwangsversteigerung oder der Zwangsverwaltung zu betreiben (§ 165 InsO)2.

1.314

b) Pfandrechte an beweglichen Sachen Auch Mobiliarpfandrechte kann der Pfandglubiger außerhalb des Insolvenzverfahrens verwerten3.

1.315

aa) Vertragspfandrechte Sachen, an denen der Glubiger ein Vertragspfandrecht erworben hat, sind vom Verwertungsrecht des Verwalters grundstzlich ausgenommen4. Denn fÅr das Verwertungsrecht des Verwalters ist zwingende Voraussetzung, dass er die von dem Absonderungsrecht betroffene Sache in Besitz hat (§ 166 InsO). Diese Pfandrechte konnten nur unter einem Besitzverlust auf Seiten des Schuldners begrÅndet werden.

1.316

bb) Gesetzliche Pfandrechte DemgegenÅber darf der Verwalter gesetzliche Pfandrechte, zu deren BegrÅndung der Glubiger nicht den Besitz erwerben musste, verwerten, sofern er die Pfandobjekte seinerseits in Besitz nehmen kann5.

1.317

Gesetzliche Pfandrechte, zu deren BegrÅndung und Aufrechterhaltung der Pfandglubiger den Besitz erwerben muss wie z.B. das Werkunternehmerpfandrecht (§ 647 BGB), kann der Pfandglubiger verwerten.

1.318

cc) Pfndungspfandrechte FÅr Pfndungspfandrechte kommt es darauf an, ob der Glubiger sein Pfandrecht schon vor der Insolvenz geltend gemacht und den Pfandgegenstand zum Zweck der Verwertung an sich gezogen hat, oder ob sich der Pfandgegenstand noch im Gewahrsam des Schuldners (§ 808 Abs. 2 Satz 2 ZPO) befindet. Im letzteren Fall kann der Ver-

1 2

3 4

5

Gerhardt ZInsO 2000, 581. ObermÅller/Hess, InsO, 4. Aufl. 2003, Rn. 1363 ff.; Hess/ObermÅller, Die Rechtsstellung der Verfahrensbeteiligten nach der Insolvenzordnung, 1996, Rn. 1213 ff. Einzelheiten s. unten Rn. 6.872 ff. Einzelheiten s. unten Rn. 6.830. ObermÅller/Hess, InsO, 4. Aufl. 2003, Rn. 1252; Hess/ObermÅller, Die Rechtsstellung der Verfahrensbeteiligten nach der Insolvenzordnung, 1996, Rn. 1226. Einzelheiten s. unten Rn. 6.831. Hess/ObermÅller, Die Rechtsstellung der Verfahrensbeteiligten nach der Insolvenzordnung, 1996, Rn. 1227. Einzelheiten s. unten Rn. 6.832.

73

1.319

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

walter den Besitz an der Sache ergreifen und die Verwertung Åbernehmen. Im ersteren Fall wird er AnfechtungsmÇglichkeiten ÅberprÅfen1. 1.320

Soweit der Verwalter zur Verwertung des Pfandrechts nicht befugt ist, steht ihm auch kein Kostenbeitrag fÅr die Masse zu. Denn weder Feststellungs- noch Verwertungskosten kÇnnen bei ihm anfallen. c) Pfandrechte an Forderungen

1.321

Verpfndete Forderungen werden im Insolvenzverfahren stets vom Pfandglubiger verwertet.

1.322

Gepfndete Forderungen darf in der Insolvenz des Pfndungsschuldners der Pfandglubiger einziehen.

1.323

Der bergang des Verwertungsrechts auf den Verwalter beschrnkt sich nmlich auf die Sicherungsabtretung (§ 166 Abs. 2 InsO). d) SicherungsÅbereignung und Sicherungsabtretung

1.324

Eine bewegliche Sache, an der ein Absonderungsrecht besteht, darf der Insolvenzverwalter freihndig verwerten, wenn er sie in seinem Besitz hat (§ 166 Abs. 1 InsO)2. Eine Forderung, die der Schuldner zur Sicherung eines Anspruchs abgetreten hat, darf der Verwalter einziehen oder in anderer Weise verwerten (§ 166 Abs. 2 InsO)3. e) ZurÅckbehaltungsrechte

1.325

Whrend das ZurÅckbehaltungsrecht aus § 273 BGB gegenÅber den Glubigern in einem Insolvenzverfahren versagt4, gewhren das kaufmnnische ZurÅckbehaltungsrecht des § 369 HGB und das ZurÅckbehaltungsrecht wegen nÅtzlicher Verwendungen ein Absonderungsrecht. Vereinbarte ZurÅckbehaltungsrechte wie etwa Nr. 21 Abs. 4 Satz 1 AGB-Sparkassen haben im Insolvenzverfahren dagegen keine Wirkung5 aa) Kaufmnnisches ZurÅckbehaltungsrecht

1.326

Das kaufmnnische ZurÅckbehaltungsrecht des § 369 HGB ist zwar nur ein persÇnliches Recht6, gewhrt dem Glubiger aber ein Recht zur Befriedigung nach den fÅr das vertragliche Pfandrecht geltenden Vorschriften (§ 371 Abs. 2 HGB, §§ 1228 ff. BGB). Es kann nur an beweglichen Sachen und Wertpapieren begrÅndet werden. Zum Pfandverkauf bedarf der Glubiger eines vollstreckbaren Titels (§ 371 Abs. 3 HGB), den er sich auch noch nach ErÇffnung des Insolvenzverfahrens beschaffen kann7. Das Vollstreckungsverbot des § 89 InsO steht dem nicht entgegen, denn das Erstreiten eines Titels gehÇrt noch nicht zu den Maßnahmen der Zwangsvollstreckung. Wegen nicht

1 2 3 4 5 6 7

74

Nheres s. BGH v. 21.3.2000 – IX ZR 138/99, ZInsO 2000, 333. Funk, Die SicherungsÅbereignung in Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz, 1996. Einzelheiten s. unten Rn. 6.706. Einzelheiten s. unten Rn. 6.808 ff. BGH v. 23.5.2003 – V ZR 279/02, ZInsO 2003, 767. BGH v. 13.12.2012 – IX ZR 9/12, ZInsO 2013, 136 Rn. 9; Lohmann in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 51 Rn. 46 m.w.N. RG v. 29.5.1908 – VII 322/07, RGZ 69, 16; RG v. 23.1.1920 – II 397/19, RGZ 98, 70. Ganter in MÅnchener Kommentar zur InsO, 3. Aufl. 2013, § 51 Rn. 231.

C. ErÇffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

flliger Forderungen kann das ZurÅckbehaltungsrecht nicht mehr geltend gemacht werden, da die frÅhere Vorschrift des § 370 HGB, die dies gestattete, durch Art. 40 EGInsO aufgehoben wurde. bb) ZurÅckbehaltungsrecht wegen nÅtzlicher Verwendungen Das ZurÅckbehaltungsrecht wegen nÅtzlicher Verwendungen kommt nur in den gesetzlich vorgesehenen Fllen (§§ 102, 292, 304, 536a, 539, 590b, 591, 601, 670, 675, 683, 693, 850, 972, 994 ff., 1000, 1049, 1216, 2022 BGB) zum Zuge. Es gewhrt ein Absonderungsrecht, soweit der Wert der Sache infolge der Verwendungen in dem Zeitpunkt noch erhÇht ist, in dem das Absonderungsrecht geltend gemacht wird.

1.327

Das Verwertungsrecht steht grundstzlich nicht dem Absonderungsberechtigten, sondern dem Insolvenzverwalter zu1; der Absonderungsberechtigte kann lediglich vorzugsweise Befriedigung aus dem ErlÇs beanspruchen. Daher darf der Glubiger in Gegenstnde, an denen er ein Absonderungsrecht besitzt, auch nicht vollstrecken, denn dadurch wÅrde das Verwertungsrecht des Verwalters verletzt2.

1.328

frei

1.329

f) Verfahrensrechtliche Stellung der Absonderungsberechtigten Die Absonderungsberechtigten sind unabhngig davon, ob der Verwalter oder der Glubiger selbst zur Verwertung befugt ist, am Verfahren beteiligt. Sie sind wegen ihrer gesamten persÇnlichen Forderung und nicht nur wegen des Ausfalls Insolvenzglubiger (§ 52 Satz 1 InsO). Der absonderungsberechtigte Glubiger als Inhaber seines Sicherungsrechtes ist dagegen insoweit nicht Insolvenzglubiger3. Die Quote erhlt er nur auf seinen Ausfall (§ 52 Satz 2 InsO).

1.330

aa) Mitwirkungsrechte Demgemß kann der Absonderungsberechtigte an der Glubigerversammlung teilnehmen und abstimmen (§§ 74 Abs. 1, 76 Abs. 2 InsO)4. Das Stimmrecht richtet sich nach der ForderungshÇhe; wenn der Schuldner dem Absonderungsberechtigten nicht persÇnlich haftet, ist der Wert des Absonderungsrechts maßgebend. Mindestens fÅnf Absonderungsberechtigte kÇnnen die Einberufung einer Glubigerversammlung veranlassen, wenn ihre Forderungen bzw. Absonderungsrechte mindestens ein FÅnftel aller Stimmrechte ausmachen (§ 75 Abs. 1 Nr. 3 InsO).

1.331

Den Wert der Absonderungsrechte hat das Gericht zu schtzen. Nach welchen Maßstben es die Schtzung vorzunehmen hat, lsst sich nicht allgemeingÅltig beantworten. Einer aufwendigen Ermittlung von Schtzgrundlagen steht die KÅrze der verfÅgbaren Zeit entgegen. Das Gericht kann sich deshalb auf das Glubigerverzeichnis, die Forderungsanmeldungen der Glubiger nebst beigefÅgter Unterlagen, die Forderungstabelle sowie etwaige Stellungnahmen des Verwalters beschrnken5. Wenn der

1.332

1 2 3 4 5

BGH v. 23.5.2003 – V ZR 279/02, ZInsO 2003, 767. Hintzen ZInsO 1998, 174. BGH v. 6.4.2006 – IX ZR 185/04, ZIP 2006, 1009 Rn. 14; Eckardt, ZIP 1999, 1734 (1741). Zum Ausschluss des Stimmrechts des Mehrheitsglubigers wegen Befangenheit aufgrund einer Interessenkollision s. AG GÇttingen v. 28.7.2009 – 71 IN 151/07, ZInsO 2009, 1821. BGH v. 16.7.2009 – IX ZB 213/07, ZIP 2009, 1528.

75

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

Rechtspfleger die angemeldete Forderung bei der Entscheidung Åber das Stimmrecht nicht in voller HÇhe anerkennt1, kann der Glubiger eine Neufestsetzung des Stimmrechts durch den Richter beantragen (§ 77 InsO, § 18 Abs. 3 RPflG)2. Der Richter kann das Stimmrecht neu festsetzen3 und die Wiederholung der Abstimmung anordnen, wenn sich die Entscheidung des Rechtspflegers auf das Ergebnis einer Abstimmung ausgewirkt hat. Falls mehrere Stimmrechtentscheidungen des Rechtspflegers angegriffen werden, ist eine Gesamtbetrachtung anzustellen, d.h. eine Auswirkung auf das Abstimmungsergebnis ist auch dann zu unterstellen, wenn erst eine Addition smtlicher vom Rechtspfleger nicht anerkannter Stimmrechte zu einem anderen Ergebnis gefÅhrt htte4. 1.333

Im Glubigerausschuss sollen die absonderungsberechtigten Glubiger mit einem Vertreter berÅcksichtigt werden (§ 67 Abs. 2 InsO).

1.334

Im Planverfahren bilden die Absonderungsberechtigten eine eigene Gruppe, wenn der Plan Eingriffe in ihre Position vorsieht (§ 222 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO). Ihre Rechte sind im Termin einzeln zu erÇrtern. Ein Stimmrecht wird ihnen zugebilligt, wenn das Absonderungsrecht weder vom Verwalter noch von einem absonderungsberechtigten oder nicht nachrangigen Glubiger bestritten wird (§ 238 InsO). bb) Verteilung

1.335

Bei der Verteilung der Insolvenzmasse sind die Absonderungsberechtigten insoweit zu berÅcksichtigen, wie sie auf ihr Absonderungsrecht verzichten oder bei der Verwertung ausgefallen sind (§ 52 InsO)5. cc) Vergleich Åber Absonderungsrechte

1.336

ber die Wirksamkeit von Absonderungsrechten kommt es zwischen dem Insolvenzverwalter und der Bank hufig zu Meinungsverschiedenheiten. Der Verwalter ist grundstzlich berechtigt, diese Streitigkeiten außergerichtlich durch einen Vergleich beizulegen. Derartige Vergleiche sind jedoch in krassen Fllen, in denen der Verwalter seine Vertretungsmacht im Zusammenwirken mit dem Glubiger missbraucht oder in denen er sich Åber eine im Zeitpunkt des Vergleichs vÇllig eindeutige Rechtslage hinwegsetzt, wegen offensichtlicher Insolvenzzweckwidrigkeit nichtig6. g) Ersatzabsonderung

1.337

Ein Ersatzabsonderungsrecht entsteht in analoger Anwendung des § 48 InsO dann, wenn durch eine unberechtigte Verußerung ein Absonderungsrecht nicht mehr ausgeÅbt werden kann7. Deshalb kann beispielsweise ein Sicherungszessionar aus einer Globalzession im Fall der Einziehung der zur Sicherung abgetretenen Forderung durch den Schuldner oder den vorlufigen Insolvenzverwalter trotz Widerrufs der Einziehungsermchtigung die Ersatzabsonderung der Gegenleistung auch dann verlangen, 1 2 3 4 5 6 7

76

Zur BegrÅndungspflicht s. BVerfG v. 4.8.2004 – 1 BvR 698/03, ZInsO 2004, 1027. WeiterfÅhrend Plathner/Sajogo ZInsO 2011, 1090. BGH v. 23.10.2008 – IX ZB 235/06, ZIP 2008, 2428; Kompromissvorschlge s. Wenzel ZInsO 2007, 751; vgl. auch Rn. 1.673. AG MÇnchengladbach v. 31.10.2000 – 32 IN 53/00, NZI 2001, 48. OLG KÇln v. 3.3.2000 – 2 W 31/00, NZI 2000, 33; s. auch Rn. 6.993. OLG DÅsseldorf v. 20.10.1994 – 6 U 80/94, ZIP 1995, 55; s. auch Rn. 6.963 f. Ganter NZI 2008, 583.

C. ErÇffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

wenn und soweit diese vor VerfahrenserÇffnung in die sptere Masse gelangt ist und nach ErÇffnung noch unterscheidbar in der Masse vorhanden ist1. Ein Guthaben, das durch die belegmßig dokumentierte Gutschrift des Entgelts fÅr einen massefremden Gegenstand auf dem allgemeinen Konto des Verwalters entsteht, bÅßt seine Unterscheidbarkeit nicht allein dadurch ein, dass anschließend das Konto mit Zahlungsausgngen belastet wird2. Steht ein Betrag materiell nicht der Masse zu, so muss er so lange als noch vorhanden gelten, wie das Konto eine ausreichende Deckung aufweist3. Wenn der Drittschuldner auf die zur Sicherung abgetretene Forderung mit einem Scheck zahlt und die Bank mit dem Kunden vereinbart hat, dass das Eigentum an dem Scheck auf sie Åbergeht, und sie den Kunden verpflichtet hat, ihr diesen Scheck auszuhndigen oder den Gegenwert an sie weiterzuleiten, der Kunde den Scheck aber einer anderen Bank zum Einzug einreicht, kann sie gegenÅber dem spteren Insolvenzverwalter grundstzlich Ersatzabsonderung verlangen4. Dies gilt aber nicht, solange die Einziehungsermchtigung nicht widerrufen war5. frei

1.338–1.349

III. Masseanreicherung durch Insolvenzanfechtung Mit ErÇffnung des Insolvenzverfahrens wird dem Insolvenzverwalter durch die Anfechtung eine Handhabe gegeben, vor der VerfahrenserÇffnung rechtswirksam eingetretene Schmlerungen des SchuldnervermÇgens oder der Masse, insbesondere VermÇgensverschiebungen, wieder rÅckgngig zu machen, die in der Zeit der Krise zum Nachteil der Glubiger vorgenommen worden sind6. Das Insolvenzanfechtungsrecht nach §§ 129 ff. InsO ist auch auf Rechtshandlungen im vorlufigen Eigenverwaltungsund Schutzschirmverfahren anwendbar7. Die reine Existenz der Insolvenzanfechtung soll auch prventive Wirkung haben und verhindern, dass solche Handlungen Åberhaupt vorgenommen werden8. Außerhalb des Insolvenzverfahrens sind Glubiger auf die Anfechtung nach dem Anfechtungsgesetz verwiesen9.

1.350

Die Insolvenzanfechtung hat fÅr den Zahlungsverkehr und die Kreditsicherung erhebliche Bedeutung10; deshalb soll sie hier ausfÅhrlich dargestellt werden.

1.351

1. Anfechtungsgegenstand Die Anfechtung richtet sich gegen Rechtshandlungen, die vor der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzglubiger benachteiligen (§ 129 InsO).

1 2 3 4 5 6

Ganter NZI 2005, 1. BGH v. 22.2.2007 – IX ZR 2/06, ZIP 2007, 827. BGH v. 8.5.2008 – IX ZR 229/06, ZIP 2008, 1127. OLG Stuttgart v. 24.10.2001 – 9 U 28/01, ZIP 2001, 2183. BGH v. 6.4.2006 – IX ZR 185/04, ZIP 2006, 1009. BGH v. 15.12.1994 – IX ZR 153/93, WM 1995, 450; BGH v. 15.1.1964 – VIII ZR 236/62, WM 1964, 196. 7 OLG Dresden v. 18.6.2014 – 13 U 106/14, ZIP 2014, 1294. 8 Steffek ZRP 2007, 228. 9 WeiterfÅhrend Huber ZIP 1998, 897; Zenker NJW 2007, 1038. 10 Zur Ermittlung von AnfechtungsansprÅchen s. Kirstein ZInsO 2014, 1522.

77

1.352

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

a) Rechtshandlungen und Unterlassungen 1.353

Rechtshandlung ist jedes Handeln, das eine rechtliche Wirkung auslÇst. Hierzu gehÇren VerfÅgungen, Willenserklrungen und rechtsgeschftshnliche Handlungen1.

1.354

Unterlassungen sind den positiven Handlungen ausdrÅcklich (s. § 129 Abs. 2 InsO) gleichgestellt. Voraussetzung ist, dass das Unterlassen wissentlich und willentlich geschieht2. Bei unbewussten oder fahrlssigen Unterlassungen fehlt es an der zum Begriff der Rechtshandlung erforderlichen Willensbettigung. Nicht anfechtbar ist die Unterlassung eines Erwerbs oder eine sonstige unterlassene VermÇgensmehrung, denn diese bewirkt keine Schmlerung der Haftungsmasse. b) Maßgebender Zeitpunkt

1.355

Die Anfechtung erfasst Rechtshandlungen, die sich innerhalb eines bestimmten, je nach Anfechtungsnorm unterschiedlich langen Zeitraums vor dem Insolvenzantrag oder nach dem Insolvenzantrag ereignet haben. Als ErÇffnungsantrag gilt auch der Antrag auf Einleitung des Schutzschirmverfahrens3. Eine Rechtshandlung gilt in dem Zeitpunkt als vorgenommen, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten (§ 140 InsO). Bei mehraktigen Entstehungstatbestnden ist auf die Situation bei deren Vollendung, also dem letzten zur ErfÅllung des Tatbestands erforderlichen Teilakt abzustellen4. FÅr die Anfechtbarkeit von Rechtsgeschften, zu deren Wirksamwerden die Eintragung im Grundbuch, im Schiffsregister, im Schiffsbauregister oder im Register fÅr Pfandrechte an Luftfahrzeugen erforderlich ist, also insbesondere fÅr den Erwerb von Grundschulden und Schiffshypotheken, ist jedoch die Lage in demjenigen Zeitpunkt ausschlaggebend, in dem die Willenserklrung des Schuldners fÅr ihn bindend geworden und der Glubiger den Antrag auf Eintragung der Rechtsnderung gestellt hat (§ 140 Abs. 2 InsO)5. 2. Anfechtungsgrund a) Glubigerbenachteiligung

1.356

Voraussetzung smtlicher Anfechtungstatbestnde ist die Benachteiligung der Insolvenzglubiger durch Handlungen in Bezug auf VermÇgensbestnde des Gemeinschuldners6. Eine Glubigerbenachteiligung liegt vor, wenn eine Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkÅrzt und dadurch den 1 2 3 4

5

6

78

BGH v. 15.10.1975 – VIII ZR 62/74, WM 1975, 1182. BGH v. 30.4.1959 – VIII ZR 179/58, KTS 1960, 38; BGH v. 24.10.1996 – IX ZR 284/95, WM 1996, 2250. OLG Dresden v. 18.6.2014 – 13 U 106/14, ZIP 2014, 1294. BGH v. 14.12.2006 – IX ZR 102/03, ZInsO 2007, 91; BGH v. 22.7.2004 – IX ZR 183/03, ZIP 2004, 1819; BGH v. 24.10.1996 – IX ZR 284/95, WM 1996, 2250; BGH v. 4.12.1997 – IX ZR 47/97, WM 1998, 248; BGH v. 19.3.1998 – IX ZR 22/97, ZIP 1998, 793. BGH v. 8.10.1998 – IX ZR 337/97, ZIP 1998, 2008 m.w.N.; unter der Geltung der Konkursordnung kam es demgegenÅber fÅr die Anfechtbarkeit nach der heftig kritisierten Auffassung der Rechtsprechung (BGH v. 13.11.1961 – VIII 156/60, WM 1961, 1371; zur Kritik s. Jaeger/Henckel, KO, § 30 Rn. 94 ff. m.w.N.) auf die Kenntnis des Anfechtungsgegners Åber die wirtschaftlichen Verhltnisse des Schuldners im Zeitpunkt der Vollendung des Rechtserwerbs an. BGH v. 17.6.1999 – IX ZR 176/98, ZIP 1999, 1269; BGH v. 11.5.2000 – IX ZR 262/98, ZIP 2000, 1061.

C. ErÇffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

Zugriff auf das SchuldnervermÇgen vereitelt oder verzÇgert, d.h. wenn sich die BefriedigungsmÇglichkeiten der Glubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise gÅnstiger gestaltet htten1. Notwendig ist die Benachteiligung der Insolvenzglubiger in ihrer Gesamtheit, so dass die Benachteiligung einzelner Glubiger nicht ausreicht2. Die Benachteiligung der Aus- und Absonderungsberechtigten gibt ebenfalls einen Anfechtungsgrund, sofern der Schuldner diesen Glubigern auch persÇnlich haftet. In diesem Fall sind sie nmlich nach der Definition des § 52 InsO ebenfalls Insolvenzglubiger. Auch die nachrangigen Glubiger sind in den Schutzbereich der Anfechtungsvorschriften einbezogen3. Grundstzlich ist jede Rechtshandlung selbstndig auf ihre Urschlichkeit fÅr die konkret angefochtene glubigerbenachteiligende Folge zu ÅberprÅfen, denn die einzelne anfechtbare Rechtshandlung begrÅndet ein eigenes selbstndiges RÅckgewhrschuldverhltnis4. Deshalb ist der Eintritt der Glubigerbenachteiligung isoliert mit Bezug auf die konkret angefochtene Minderung des AktivvermÇgens oder die Vermehrung der Passiva des Schuldners zu beurteilen; eine Vorteilsausgleichung findet nicht statt5. Sogar einzelne abtrennbare Wirkungen einer einheitlichen Rechtshandlung kÇnnen angefochten werden6. Die Frage, ob eine Glubigerbenachteiligung vorliegt, ist allein nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu entscheiden.

1.357

An einer Benachteiligung fehlt es, wenn VermÇgensgegenstnde verkauft werden, deren RÅckgewhr nicht zu einer Mehrung der Insolvenzmasse fÅhrt. Beispielsweise kann die Verußerung eines Åber den Verkehrswert hinaus dinglich belasteten GrundstÅcks nicht angefochten werden7. Ebenso wenig kann die Begleichung einer Forderung angefochten werden, deren Glubiger vollwertige Sicherheiten aus dem VermÇgen des Schuldners besaß8. DemgegenÅber ist die Belastung eines GrundstÅcks mit einer sog. Schornsteinhypothek, also einem Grundpfandrecht, das vom Wert des GrundstÅcks nicht gedeckt ist, durchaus als Glubigerbenachteiligung anzusehen9. Die Grundschuld erschwert nmlich die freihndige Verwertung und gibt der an sich wertlosen Grundschuld einen Lstigkeitswert, dessen Realisierung der Masse zusteht.

1.358

frei

1.359

1 2 3 4 5 6 7 8

9

BGH v. 20.11.2008 – IX ZR 130/07, DZWIR 2009, 81; BGH v. 26.4.2012 – IX ZR 73/11, ZInsO 2012, 971. BGH v. 23.9.1981 – VIII ZR 245/80, ZIP 1981, 1229. OLG MÅnchen v. 23.11.2001 – 23 U 2639/01, ZInsO 2002, 538. BGH v. 12.7.2007 – IX ZR 235/03, ZInsO 2007, 1107. BGH v. 11.3.2010 – IX ZR 104/09, ZInsO 2010, 711; BGH v. 28.1.2016 – IX ZR 185/13, ZInsO 2016, 444 Rn 17. BGH v. 9.7.2009 – IX ZR 86/08, ZInsO 2009, 1585. RG v. 15.6.1897 – II 106/87, RGZ 39, 89; BGH v. 5.12.1985 – IX ZR 165/84, WM 1986, 296. BGH v. 16.3.1995 – IX ZR 72/94, ZIP 1995, 630; BGH v. 9.10.2008 – IX ZR 138/06, ZInsO 2008, 1275; BGH v. 9.7.2009 – IX ZR 86/08, ZInsO 2009, 1585; BAG v. 21.2.2008 – 6 AZR 273/07, ZIP 2008, 1184; OLG NÅrnberg v. 30.1.2008 – 4 U 792/07, DZWIR 2008, 481; Spliedt ZIP 2009, 149. OLG Hamburg v. 9.5.2001 – 8 U 8/01, ZIP 2001, 1332; s. auch Rn. 6.108.

79

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

b) Bargeschfte 1.360

Bargeschfte, also Geschfte, bei denen gleichwertige Leistungen Zug um Zug ausgetauscht werden, kÇnnen grundstzlich nicht angefochten werden (§ 142 InsO). Eine Glubigerbenachteiligung scheidet nmlich aus, wenn ein VermÇgensgegenstand verußert wird und ein angemessener Kaufpreis in die Masse fließt, und zwar selbst dann, wenn der sptere Gemeinschuldner den Kaufpreis nach Erhalt beiseite bringt1. Die Gleichwertigkeit der gegenseitigen Leistungen2 muss grundstzlich nicht nur im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vorgelegen, sondern auch im Zeitpunkt des Leistungsaustauschs noch bestanden haben3. Wird aber eine bei ihrer BegrÅndung ausgewogene Schuld getilgt, so fÅhrt eine Entwertung der Gegenleistung zwischen Entstehung und Tilgung nur dann zu einer unmittelbaren Glubigerbenachteiligung, wenn die nachtrgliche Entwicklung dem Schuldner das Recht gegeben htte, sich in gÅnstiger Weise vom Vertrag zu lÇsen oder eine Herabsetzung der eigenen Leistung zu fordern4. Zulssig bleibt lediglich die Anfechtung vorstzlicher Benachteiligungen des § 133 InsO5. Diese will der Regierungsentwurf zur Reform des Anfechtungsrechts6 erschweren und nach § 142 Abs. 1 InsO-E nur zulassen, wenn Glubiger erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte.

1.361

Im Bereich der Kreditsicherheitenbestellung ist die notwendige Gleichwertigkeit gegeben, wenn die Sicherheit von ihrem Wert her die HÇhe des Kredits nicht wesentlich Åberschreitet; die Åbliche Differenz zwischen Sicherheitenwert und Kredit, die schon wegen mÇglicher Wertschwankungen des Sicherungsgegenstandes gebruchlich ist, schadet nicht.

1.362

Der Leistungsaustausch muss – damit ein Bargeschft angenommen werden kann – nicht unbedingt Zug um Zug vorgenommen werden. Vielmehr darf zwischen dem Austausch der gegenseitigen Leistungen, z.B. zwischen der Auszahlung eines Kredits und der Bestellung der Sicherheiten, eine kÅrzere Zeitspanne liegen. Diese Zeitspanne darf jedoch nicht so lang sein, dass das Rechtsgeschft unter BerÅcksichtigung der Åb1 2

3

4 5 6

80

BGH v. 21.5.1980 – VIII ZR 40/79, WM 1980, 779. BGH v. 9.2.1955 – IV ZR 173/54, WM 1955, 404; BGH v. 26.1.1977 – VIII ZR 122/75, WM 1977, 254; BGH v. 21.12.1977 – VIII ZR 255/76, WM 1978, 133; BGH v. 21.5.1980 – VIII ZR 40/79, WM 1980, 779. BGH v. 26.1.1977 – VIII ZR 122/75, WM 1977, 254; OLG Karlsruhe v. 3.1.1984 – 10 U 388/82, WM 1984, 1193; BGH v. 10.12.1998 – IX ZR 302/97, WM 1999, 225; vgl. auch BGH v. 15.12.1982 – VIII ZR 264/81, WM 1983, 62 zu dem Zeitpunkt, in dem bei einer Anfechtung nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 AnfG a.F. die Unentgeltlichkeit gegeben sein musste. BGH v. 6.4.1995 – IX ZR 61/94, WM 1995, 1155. Beispiel s. OLG SaarbrÅcken v. 10.5.2011 – 4 U 297/10, ZIP 2011, 1480 und Rn. 6.105. RegE eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz v. 29.9.2015, abgedruckt ZInsO 2015, 2073 mit Empfehlungen der AusschÅsse des Bundesrats (Rechtsausschuss, Finanzausschuss, Wirtschaftsausschuss) v. 13.11.2015, BR-Drucks. 495/1/15; Stellungnahme des Bundesrats v. 27.11.2015, BR-Drucks. 495/15, abgedruckt ZInsO 2015, 2525; Kritik von Huber ZInsO 2015, 2297; Kayser/Heidenfelder ZIP 2016, 447; Pape ZInsO 2015, 2545; zum vorherigen RefE eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz v. 16.3.2015 (abgedruckt ZInsO 2015, 624) s. Kritik Blank/Blank ZInsO 2015, 1705; Foerste ZInsO 2015, 832; Ganter WM 2015, 905; Huber ZInsO 2015, 713; Jacobi/BÇhme ZInsO 2015, 724; WÅrdinger KTS 2015, 315.

C. ErÇffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

lichen Zahlungsbruche den Charakter eines Kreditgeschfts annimmt. Auf die Sicherheitenbestellung Åbertragen bedeutet dies, dass zwischen der Auszahlung des Kredits und der BegrÅndung der Sicherheit lediglich die Åbliche Bearbeitungszeit vergehen darf und dass mit der Bearbeitung unverzÅglich begonnen werden muss. 3. Anfechtungsberechtigter Anfechtungsberechtigt ist nur der Insolvenzverwalter; die Ermittlung von Anfechtungstatbestnden kann er jedoch Dritten Åberlassen1. Bei Eigenverwaltung (§§ 270 ff. InsO) steht das Anfechtungsrecht dem Sachwalter zu (§ 280 InsO). Der vorlufige Verwalter im Antragsverfahren ist zur Anfechtung dagegen nicht berechtigt. Er muss also die VerfahrenserÇffnung abwarten. Ein ehemaliger (abgewhlter) Verwalter kann nicht anfechten oder sich auf die Anfechtbarkeit berufen und etwa in einem gegen ihn gerichteten Schadenersatzprozess wegen Verschlechterung einer Sicherheit deren Anfechtbarkeit einwenden.

1.363

Auch der Treuhnder im vereinfachten Insolvenzverfahren kann das Anfechtungsrecht ausÅben; die entgegenstehende Vorschrift des § 313 Abs. 2 Satz 1 InsO wurde durch das „Gesetz zur VerkÅrzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Strkung der Glubigerrechte2 abgeschafft3.

1.364

FÅr die AusÅbung des Anfechtungsrechts genÅgt jede erkennbare – auch konkludente – Willensußerung, dass der Insolvenzverwalter eine Glubigerbenachteiligung in der Insolvenz nicht hinnehme4. Er trgt im Prozess die Darlegungs- und Beweislast5.

1.365

4. Anfechtungsgegner Anfechtungsgegner kÇnnen nur Insolvenzglubiger sein. Davon erfasst sind auch die nachrangigen Glubiger (§ 39 InsO), von denen die bedeutendste Gruppe diejenigen Glubiger bilden dÅrften, die als Gesellschafter beteiligt oder deren Forderungen durch Gesellschafter besichert sind.

1.366

a) Nahestehende Personen Von Anfechtungsgegnern, die zu den sog. nahestehenden Personen gehÇren, wird vermutet, dass sie bestimmte Kenntnisse zum Beispiel Åber die Zahlungsunfhigkeit oder den ErÇffnungsantrag oder Åber die Glubigerbenachteiligung besitzen (§§ 130 Abs. 3, 131 Abs. 2, 132 Abs. 3, 145 Abs. 2 Nr. 2 InsO).

1.367

Ist der Gemeinschuldner eine natÅrliche Person, so sind nahestehende Personen6:

1.368

– der Ehegatte oder Lebenspartner des Schuldners, auch wenn die Ehe oder Lebenspartnerschaft erst nach der Rechtshandlung eingegangen oder im letzten Jahr vor der Handlung aufgelÇst worden ist; 1 2 3 4 5 6

Laubereau ZInsO 2016, 496; zur Auswirkung auf die VergÅtung des Insolvenzverwalters s. Ganter ZInsO 2016, 677. Gesetz v. 15.7.2013, BGBl. I, 2379. Zu den Wirkungen s. Vallender NZI 2014, 535. BGH v. 21.2.2008 – IX ZR 209/06, ZIP 2008, 888. Zu deren Umfang s. BGH v. 12.7.2007 – IX ZR 210/04, ZIP 2007, 1913. Einzelheiten s. App FamRZ 1996, 1523.

81

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

– Verwandte des Schuldners oder des Ehegatten oder Lebenspartners in auf- und absteigender Linie und voll- und halbbÅrtige Geschwister des Schuldners oder des Ehegatten oder Lebenspartners sowie die Ehegatten oder Lebenspartner dieser Person; – Personen, die in huslicher Gemeinschaft mit dem Schuldner leben oder im letzten Jahr vor der Handlung in huslicher Gemeinschaft mit dem Schuldner gelebt haben. 1.369

Ist der Gemeinschuldner eine juristische Person (z.B. eine GmbH, Genossenschaft oder Aktiengesellschaft) oder eine Gesellschaft ohne RechtspersÇnlichkeit (z.B. eine BGB-Gesellschaft, eine OHG oder KG), so sind nahestehende Personen: – die persÇnlich haftenden Gesellschafter der OHG oder KG, – natÅrliche oder juristische Personen, die zu mehr als einem Viertel am Kapital der GmbH bzw. Aktiengesellschaft als Gesellschafter oder Aktionre oder der KGaA oder Kommanditgesellschaft als Kommanditisten beteiligt sind1. Ausreichend sind auch mittelbare Beteiligungen, sofern der Beteiligte aufgrund einer gesellschaftsrechtlichen Verbindung zum Schuldner die MÇglichkeit hat, sich Åber dessen wirtschaftliche Verhltnisse zu unterrichten (§ 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO)2.

1.370

Eine Bank gehÇrt in der Regel nicht zu den nahestehenden Personen im Sinn des § 138 InsO. Als nahestehend kÇnnen zwar grundstzlich auch Personen eingestuft werden, denen als gewerbliche Dienstleister alle Åber die wirtschaftliche Lage des Auftraggebers erheblichen Daten Åblicherweise im normalen Geschftsgang zufließen, so dass sie Åber den gleichen Wissensvorsprung verfÅgen, den sonst ein mit der Aufgabe befasster leitender Angestellter des Schuldnerunternehmens htte wie z.B. ein WirtschaftsprÅfer oder ein Steuerberater3. Kreditinstitute kÇnnen unter den Begriff der nahestehenden Personen nur durch gesellschaftsrechtliche Verbindungen mit dem Schuldnerunternehmen fallen. So kann eine Bank ausnahmsweise als nahestehend eingeordnet werden, wenn sie Åber eine Kapitalbeteiligung an dem Schuldnerunternehmen verfÅgt, wobei diese auch unterhalb der 25 %-Schwelle des § 138 Abs. 2 Nr. 1 InsO liegen kann4. Damit relativiert der BGH seine frÅhere Entscheidung5, derzufolge § 138 Abs. 2 InsO aus GrÅnden der Rechtsklarheit fÅr eine Wertung sonstiger EinflussmÇglichkeiten unter Einbeziehung smtlicher gesellschaftsrechtlicher Befugnisse eines mit weniger als 25 % beteiligten Gesellschafters keinen Raum lsst.

1.371

Die Mitgliedschaft eines Organs oder Mitarbeiters eines Kreditinstituts in einem Vertretungs- oder Aufsichtsorgan des Schuldners fÅhrt nicht zur Einordnung des Kreditinstituts als nahestehende Person. Zwar haben diese Mitarbeiter die MÇglichkeit, sich Åber die wirtschaftlichen Verhltnisse des Schuldners zu unterrichten, jedoch sind sie kraft Gesetzes in den Angelegenheiten des Schuldners zur Verschwiegenheit verpflichtet (so z.B. Mitglieder eines Aufsichtsrats nach § 116 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG)6. 1 2 3 4 5 6

82

Sogar die Eltern des alleinigen GeschftsfÅhrers und Gesellschafters kÇnnen unter diesen Begriff fallen (OLG DÅsseldorf v. 18.11.2004 – J-12 U 45/04, ZInsO 2005, 215). Einzelheiten s. Hirte ZInsO 1999, 429. RegE InsO BT-Drucks. 12/2443 zu § 155 InsO. BGH v. 15.11.2012 – IX ZR 205/11, ZInsO 2012, 2335. BGH v. 23.11.1995 – IX ZR 18/95, ZIP 1996, 83. Paulus (WM 2000, 2225) nimmt an, deren Verschwiegenheitspflicht ende jedenfalls dann, wenn trotz Ablaufs der Dreiwochenfrist der damaligen §§ 64 GmbHG. 92 AktG – heute § 15a Abs. 1 InsO – kein Insolvenzantrag gestellt worden sei.

C. ErÇffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

b) Mehrere Anfechtungsgegner Ein und dieselbe Rechtshandlung kann u.U. gegenÅber verschiedenen Geschftspartnern des Insolvenzschuldners AnfechtungsansprÅche auslÇsen. Dies geschieht in erster Linie bei Anweisungen bzw. berweisungen im Zahlungsverkehr1. Erteilt der Kunde seiner Bank einen Zahlungsauftrag zugunsten eines seiner Glubiger, so wird durch die AusfÅhrung einerseits die Bank von ihrer Guthabenschuld gegenÅber dem Kunden frei, andererseits erhlt der Glubiger ErfÅllung seiner Forderung. Bei einer derartigen Doppelwirkung einer Leistung hat der Insolvenzverwalter die Wahl, welchen Leistungsempfnger er in Anspruch nimmt. Es kÇnnen, wenn die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen, beide in Anspruch genommen werden und haften ggf. als Gesamtschuldner2.

1.372

5. Durchsetzung des Anfechtungsrechts Was durch die anfechtbare Handlung dem VermÇgen des Schuldners entzogen worden ist, muss3 zur Insolvenzmasse zurÅckgewhrt werden (§ 143 Abs. 1 InsO)4, und zwar grundstzlich „in Natur“5, denn es handelt sich nicht um einen Schadenersatzanspruch, sondern um einen schuldrechtlichen Verschaffungsanspruch6. Bei einem anfechtbaren Erwerb von Grundpfandrechten hat die Bank in der Form des § 1168 Abs. 2 BGB auf das anfechtbar erworbene Recht zu verzichten, so dass dem Schuldner als EigentÅmer des belasteten GrundstÅcks das Grundpfandrecht gemß §§ 1168, 1192, 1200 BGB zusteht. Eine anfechtbar Åbertragene Forderung ist zurÅckabzutreten7. Bei anfechtbar begrÅndetem Pfandrecht kann der Insolvenzverwalter vom Pfandrechtsglubiger nicht nur den Verzicht auf das Pfandrecht verlangen, sondern auch die RÅckgabe der verpfndeten Sache.

1.373

a) Verzinsung Bei anfechtbar vereinnahmten Zahlungen kann der Verwalter Zinsen auf den zurÅckzugewhrenden Betrag in HÇhe von 5 bzw. 9 % Åber dem Basiszinssatz (§ 288 BGB)

1 2 3 4

5 6 7

S. z.B. Rn. 3.22 ff. BGH v. 29.11.2007 – IX ZR 165/05, ZIP 2008, 372. Zur Disposition Åber AnfechtungansprÅche im Regelverfahren und im Insolvenzplan s. Thole ZIP 2014, 1653. Zum Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten s. GmS-OGB v. 27.9.2010 – Gms-OGB 1/09, ZIP 2010, 2418 mit Kritik von Ries ZInsO 2010, 2382; Ries ZInsO 2012, 1751; KrÅger/Wigand ZInsO 2011, 1441; Kreft ZInsO 2009, 578; Kreft ZIP 2013, 241; Kirchhof ZInsO 2009, 1791; zur Aufrechnung mit einem Schadenersatzanspruch gegen den RÅckgewhranspruch s. BGH v. 11.12.2009 – IX ZR 195/07, ZInsO 2009, 185; zur Unzustndigkeit der Sozialgerichte s. BGH v. 24.3.2011 – IX ZB 36/09, ZInsO 2011, 723; OLG Frankfurt v. 20.7.2012 – 5 W 18/12, ZIP 2012, 1880; OLG Frankfurt v. 6.8.2012 – 19 W 33/12, ZIP 2012, 1879; Huber ZInsO 2011, 519; fÅr Finanzgerichte s. Urban ZInsO 2011, 2015 m.w.N.; BAG v. 17.9.2014 – 10 AZB 4/14, ZInsO 2014, 2456. Zur Fristwahrung fÅr die Verfolgung des Wertersatzanspruchs s. BGH v. 17.7.2008 – IX ZR 245/06, ZInsO 2008, 910. BGH v. 21.9.2006 – IX ZR 235/04, ZIP 2006, 2176; KG v. 26.4.2012 – 1 W 96/12, ZInsO 2012, 1170. BGH v. 4.5.1970 – VIII ZR 163/68, BB 1970, 730.

83

1.374

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

verlangen1, auch wenn es sich bei dem Anfechtungsgegner um den Fiskus handelt2. Diese Zinsen kann er nach gegenwrtiger Rechtslage3 ab VerfahrenserÇffnung beanspruchen4. Dabei handelt es sich um Verzugszinsen. Der BFH5 sieht die von der Bank gezahlten Verzugszinsen beim Empfnger als EinkÅnfte aus KapitalvermÇgen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG an. Diese Kapitalertrge werden in den hier zu betrachtenden Fllen von der Bank, also von einem inlndischen Kreditinstitut im Sinne des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7b EStG geschuldet. Die Einkommensteuer ist demnach als Kapitalertragsteuer durch Abzug vom Kapitalertrag zu erheben. Die Bank als Schuldner der Verzugszinszahlung hat gemß § 44 Abs. 1 Stze 3 und 5 EStG die Kapitalertragsteuer (zzgl. Solidarittszuschlag und ggfs. Kirchensteuer) einzubehalten und an das Finanzamt abzufÅhren. Die Åblichen Befreiungstatbestnde (Freistellungsauftrag, Nichtveranlagungsbescheinigung etc.) sind von der Bank zu berÅcksichtigen. 1.374a

FÅr den Zeitraum vor InsolvenzerÇffnung kann der Insolvenzverwalter seit Vornahme der anfechtbaren Rechtshandlung nicht die pauschalen Zinsen von 5 % Åber dem Basiszinssatz, sondern Herausgabe der sog. Nutzungen fordern. Als Nutzungen kÇnnen angesehen werden z.B. die tatschlich mit dem Anfechtungsbetrag erwirtschafteten Tageszinsen6. DarÅber hinaus kann der Insolvenzverwalter einen hÇheren Zins als den tatschlich erzielten geltend machen, wenn er darlegen und beweisen kann, dass die Bank es schuldhaft unterlassen hat, hÇhere Zinsen zu erwirtschaften7. Der BGH begrÅndet seine Entscheidung damit, es sei nicht mit dem verfahrenseigenen Hauptzweck einer optimalen gemeinschaftlichen Glubigerbefriedigung zu vereinbaren, wenn die vor InsolvenzerÇffnung gezogenen Zinsen aus dem Anfechtungsbetrag beim Anfechtungsgegner verblieben. Verzugszinsen in analoger Anwendung des § 288 BGB kann der Insolvenzverwalter auch dann verlangen, wenn sich der RÅckgewhranspruch nicht auf eine Geldschuld, sondern beispielsweise auf eine Freigabeerklrung oder die Herausgabe einer Sache richtet8. Auch wenn eine Aufrechnung wegen 1 2

3

4

5 6 7 8

84

BGH v. 26.6.2008 – IX ZR 47/05, ZInsO 2008, 803; AG Dortmund v. 10.7.2012 – 412 C 4319/12, ZInsO 2013, 395. BGH v. 24.5.2012 – IX ZR 125/11, ZIP 2012, 1299 unter Aufhebung der gegenteiligen Entscheidung des OLG Hamm v. 12.7.2011 – I-27 U 25/11, ZIP 2011, 1676; OLG KÇln v. 20.6.2007 – 2 U 4/07, ZIP 2007, 1959; LG Dresden v. 16.11.2012 – 10 O 1993/12, ZInsO 2012, 2345; LG Kaiserslautern v. 25.2.2014 – 2 O 494/13, NZI 2014, 457. Der RefE eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz v. 16.3.2015 (abgedruckt ZInsO 2015, 624 mit Kritik Blank/Blank ZInsO 2015, 1705; Foerste ZInsO 2015, 832; Frind ZInsO 2015, 1001; Huber ZInsO 2015, 713; Jacobi/BÇhme ZInsO 2015, 724; WÅrdinger KTS 2015, 315.) und der RegE eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz v. 29.9.2015, abgedruckt ZInsO 2015, 2073, sehen in Art. 1 Nr. 4 eine Verzinsungspflicht erst bei Verzug oder Eintritt der Rechtshngigkeit (§ 291 BGB) vor. BGH v. 1.2.2007 – IX ZR 96/04, ZInsO 2007, 261; BGH v. 13.12.2007 – IX ZR 116/06, ZIP 2008, 455; OLG Hamm v. 16.5.2006 – 27 U 190/05, ZInsO 2006, 1170; ebenso fÅr die Anfechtung von Aufrechnungen BGH v. 24.9.2015 – IX ZR 55/15, ZInsO 2015, 94; kritisch aus dogmatischer Sicht Marotzke Liber amicorum Henckel 2015, 212. BFH v. 24.5.2011 - VIII R 3/09, DStR 2012, 400. LG Dresden v. 4.3.2011 – 10 O 2322/10, ZInsO 2011, 1986. BGH v. 1.2.2007 – IX ZR 96/04, ZInsO 2007, 261. BGH v. 25.4.2006 – XI ZR 271/05, ZInsO 2006, 774 mit Anm. Stapper/Jacobi ZInsO 2006, 973.

C. ErÇffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

einer Anfechtung nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unwirksam ist und die durch die Aufrechnung nicht erloschene Hauptforderung in der ihr eigenen Rechtsnatur weiter besteht, gilt nichts anderes. Denn der Zinsanspruch der Masse bestimmt sich einheitlich nach § 143 Abs. 1 InsO1. Wenn die Bank die Gefahr einer Anfechtbarkeit erkennt, steht sie vor der Entscheidung, ob sie den RÅckgewhranspruch bereits erfÅllen soll, ohne dass der Insolvenzverwalter schon sein Anfechtungsrecht ausgeÅbt hat. In der Hoffnung, dass der Insolvenzverwalter die Anfechtung versumt, wird es ihr jedoch leichter fallen, stillschweigend abzuwarten. Die Kehrseite eines solchen Verhaltens liegt darin, dass die Bank sich dann dem im Vergleich zu den Marktzinsen extrem hohen Verzugszinsanspruch aussetzt2. In Fllen, in denen die Anfechtbarkeit umstritten ist, kann die Bank dem Verzugszins fÅr die Zeit bis zur rechtskrftigen Klrung nur durch Zahlung unter Vorbehalt entgehen. Dies setzt allerdings das Einverstndnis des Insolvenzverwalters voraus, denn einer Zahlung unter Vorbehalt kommt keine ErfÅllungswirkung zu und ihre ZurÅckweisung stellt keinen Verstoß gegen das Schikaneverbot dar3.

1.375

b) Wiederaufleben der Forderung Gewhrt der Empfnger einer anfechtbaren Leistung das Erlangte zurÅck, so lebt seine Forderung wieder auf (§ 144 Abs. 1 InsO). Mit der Forderung leben rÅckwirkend und kraft Gesetzes auch deren Sicherungen wieder auf, sofern sie unanfechtbar begrÅndet worden sind4.

1.376

c) Abtretung des RÅckgewhranspruchs Der Insolvenzverwalter muss den RÅckgewhranspruch nicht selbst durchsetzen, sondern kann ihn einem interessierten Dritten fÅr eine angemessene Gegenleistung Åberlassen5. Der RÅckgewhranspruch ist nmlich, nachdem der Insolvenzverwalter ihn ausgeÅbt hat, abtretbar6. Ist der RÅckgewhranspruch bestritten und sollten dem Verwalter Fehler bei der Einschtzung der Erfolgsaussichten des Anfechtungsprozesses unterlaufen sein, kann dies – ein Verschulden vorausgesetzt – zu seiner Haftung nach § 60 InsO fÅhren, nicht jedoch zu einer Unwirksamkeit der Abtretung wegen Insolvenzzweckwidrigkeit7.

1.377

Ein Erwerber fÅr den RÅckgewhranspruch wird sich jedoch nur in seltenen Fllen finden. FÅr einen Handel in Forderungen ist dieser Anspruch nicht geeignet. Denn das Anfechtungsrecht des Insolvenzverwalters erlischt mit der vorbehaltlosen Aufhebung

1.378

1 2 3 4 5

6

7

BGH v. 24.9.2015 – IX ZR 55/15, ZInsO 2015, 94 unter Aufhebung des Urteils des OLG ZweibrÅcken v. 11.3.2015 – 1 U 56/14, ZInsO 2015, 1515. LG Dortmund v. 4.6.2013 – 1 S 282/12, ZInsO 2013, 1531. BGH v. 15.3.2012 – IX ZR 34/11, ZInsO 2012, 828. Einzelheiten s. Rn. 5.578 ff. Laubereau ZInsO 2016, 496; zur Auswirkung auf die VergÅtung des Insolvenzverwalters s. Ganter ZInsO 2016, 677; zur Disposition Åber AnfechtungansprÅche im Regelverfahren und im Insolvenzplan s. Thole ZIP 2014, 1653. BGH v. 10.1.2013 – IX ZR 172/11, ZInsO 2013, 441; BGH v. 17.2.2011 – IX ZR 91/10, ZInsO 2011, 1154 unter Aufhebung von OLG ZweibrÅcken v. 22.4.2010 – 4 U 128/09, ZIP 2010, 1505; Thole ZIP 2014, 1653; einschrnkend Smid ZInsO 2015, 1716. BGH v. 10.1.2013 – IX ZR 172/11, NJW-RR 2013, 610.

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Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

oder Einstellung des Insolvenzverfahrens (§§ 200, 207 ff., 258 ff. InsO)1. Ob dies auch nach einer Abtretung gilt, ist zwar streitig, aber allein schon diese Unsicherheit wird einen adquaten Preis fÅr den Forderungskauf vereiteln. 1.379

frei 6. Die einzelnen Anfechtungstatbestnde

1.380

Die Insolvenzordnung hat die ohnehin schon unÅbersichtlichen Anfechtungstatbestnde der Konkursordnung weiter aufgefchert, zeitlich ausgedehnt und verobjektiviert. Angesichts der Verkomplizierung der Anfechtungstatbestnde empfiehlt es sich fÅr die Fallbearbeitung, zunchst zu ermitteln, zu welchem Zeitpunkt sich die anzufechtende oder angefochtene Handlung ereignet hat, und dann die Anfechtungsvorschriften herauszusuchen, die den betreffenden Zeitpunkt von ihrer Reichweite her erfassen. Dazu soll folgende, erstmals vom Verfasser verÇffentlichte2 und seitdem von diversen Autoren3 aufgegriffene Tabelle dienen: MÇglichkeiten der Insolvenzanfechtung RÅckwirkung Anfechtungs- Wirtschaftliche Lage des Schuldners bis tatbestand

Kenntnis des Glubigers

10 Jahre vor Antrag

unerheblich

Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz

drohende Zahlungseinstellung

Vermutung fÅr Kenntnis

§ 133 Abs. 1 InsO

Vorstzliche Glubigerbenachteiligung

§ 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO

Besicherung Gesellschafterdarlehen

unerheblich

unerheblich

4 Jahre vor Antrag

§ 134 Abs. 1 InsO

unentgeltliche Leistung

unerheblich

unerheblich

2 Jahre vor Antrag

§ 133 Abs. 2 InsO

vorstzliche Glubigerbenachteiligung durch Vertrge mit nahestehenden Personen

unerheblich

Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz (wird widerleglich vermutet)

1 Jahr vor Antrag

§ 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO

Befriedigung Gesellschafterdarlehen

unerheblich

unerheblich

1 2 3

86

Vgl. etwa BGH v. 2.4.2009 – IX ZB 182/08, ZIP 2009, 825 Rn. 22. ObermÅller WM 1994, 1829. S. z.B. Messner/Hofmeister, Endlich schuldenfrei – Der Weg in die Restschuldbefreiung, 1998, S. 36; Kirchhof ZInsO 1998, 3; Rauch/Zimmermann, Grundschuld und Hypothek, 2. Aufl. 1998, Kap. 4 Rn. 347; Kebekus/Sabel/Schlegel, Cross Border Insolvencies, 2007, 26.

Erster Teil

C. ErÇffnetes Insolvenzverfahren

RÅckwirkung Anfechtungs- Wirtschaftliche Lage des Schuldners bis tatbestand

Kenntnis des Glubigers

3 Monate vor Antrag

§ 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO

kongruente Deckung (Sicherung/ Befriedigung)

zahlungsunfhig

Kenntnis der Zahlungsunfhigkeit oder zwingende Schlussfolgerung

§ 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO

inkongruente Deckung

zahlungsunfhig

unerheblich

§ 131 Abs. 1 Nr. 3 InsO

inkongruente Deckung

unerheblich

Kenntnis der Benachteiligung oder zwingende Schlussfolgerung

§ 131 Abs. 2 inkongruente Satz 2, Abs. 1 Deckung naheNr. 3 InsO stehender Personen

unerheblich

Kenntnis der Benachteiligung; die Kenntnis wird vermutet

§ 132 Abs. 1 Nr. 1 InsO

unmittelbare Benachteiligung

zahlungsunfhig

Kenntnis der Zahlungsunfhigkeit

1 Monat vor Antrag

§ 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO

inkongruente Deckung

unerheblich

unerheblich

nach Antrag

§ 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO

kongruente Deckung

bestehende Zahlungsunfhigkeit

Kenntnis der Zahlungsunfhigkeit/ des Antrags oder zwingende Schlussfolgerung

§ 132 Abs. 1 Nr. 2 InsO

unmittelbare Benachteiligung

§ 131 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 InsO

inkongruente Deckung

Kenntnis der Zahlungsunfhigkeit/ des Antrags unerheblich

unerheblich

a) Kongruente Deckung (§ 130 InsO) Anfechtbar sind Rechtshandlungen, die einem Insolvenzglubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewhrt oder ermÇglicht haben. Die Rechtshandlungen kÇnnen von dem Schuldner oder von einem Dritten vorgenommen worden sein. Letzteres ist beispielsweise der Fall, wenn ein Dritter Zahlungen an den Schuldner auf dessen Konto leistet und damit den dort ausgewiesenen debitorischen Saldo zurÅckfÅhrt.

1.381

Die Anfechtung setzt voraus, dass

1.382

– die betreffende Rechtshandlung in den letzten drei Monaten vor dem ErÇffnungsantrag oder nach dem ErÇffnungsantrag vorgenommen worden ist, – der Schuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfhig war und – der Glubiger die Zahlungsunfhigkeit bzw. den ErÇffnungsantrag kannte. Wenn der ErÇffnungsantrag auf berschuldung oder auf drohende Zahlungsunfhigkeit (§§ 18, 19 InsO) gestÅtzt wird, die Zahlungsunfhigkeit aber noch nicht eingetre87

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

ten ist, sind also auch kongruente Deckungen, die nach dem ErÇffnungsantrag vorgenommen werden, nicht anfechtbar1, sofern dem Glubiger der ErÇffnungsantrag unbekannt geblieben war. Eine einmal erlangte Kenntnis von der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens im Sinne des § 82 Satz 1 InsO kann regelmßig nur dadurch wieder beseitigt werden, dass der Glubiger zuverlssige Kenntnis von dem Abschluss des Insolvenzverfahrens erhlt2. 1.383

FÅr diese Kenntnis genÅgt aber bereits die Kenntnis von Umstnden, die zwingend auf die Zahlungsunfhigkeit oder den ErÇffnungsantrag schließen lassen (§ 130 Abs. 2 InsO)3; unerheblich ist lediglich, ob der Anfechtungsgegner die notwendige Schlussfolgerung tatschlich auch gezogen hat4. GegenÅber nahestehenden Personen wird vermutet, dass sie die Zahlungsunfhigkeit oder den ErÇffnungsantrag kannten. So kann ein Glubiger aufgrund von Presseberichten, auch wenn sie keine amtliche Verlautbarung enthalten, gehalten sein, sich nach der Zahlungsfhigkeit des Schuldners zu erkundigen5. Dies hngt davon ab, wie konkret und wie verlsslich diese Berichte sind, insbesondere, ob sie durch weitere Verdachtsmomente gestÅtzt werden, die der Glubiger selbst gewonnen hat. Wenig hilfreich ist insoweit die Rechtsprechung6, die es den Gerichten gestattet, Glubigern, die sich vorsorglich nach etwa vorliegenden Insolvenzantrgen erkundigen, die Auskunft zu verweigern. Eine Kenntnis von drohender Zahlungsunfhigkeit und einer Glubigerbenachteiligungsabsicht des Schuldners wird dem Glubiger unterstellt, wenn die Verbindlichkeiten des Schuldners Åber einen lngeren Zeitraum hinweg stndig in einem betrchtlichen Umfang nicht ausgeglichen werden und dem Glubiger nach den Umstnden bewusst ist, dass es noch weitere Glubiger mit ungedeckten AnsprÅchen gibt7; um daraus auf eine Kenntnis eingetretener Zahlungsunfhigkeit schließen zu mÅssen, ist es zumindest erforderlich, dass der Glubiger weiß, es mit einem unternehmerisch ttigen Schuldner zu tun zu haben, bei dem das Entstehen von Verbindlichkeiten, die er nicht im selben Maße bedienen kann, auch gegenÅber anderen Glubigern unvermeidlich ist8. Wenn ein Glubiger zunchst die Zahlungsunfhigkeit angenommen hat, kann diese Kenntnis nachtrglich wieder entfallen, wenn er aufgrund neuer, objektiv geeigneter Tatsachen zu der Ansicht gelangt ist, nunmehr sei der Schuldner wieder zahlungsfhig9.

1 2 3

4 5 6 7 8 9

88

BGH v. 21.6.2007 – IX ZR 231/04, ZInsO 2007, 816. LAG DÅsseldorf v. 3.5.2012 – 11 Sa 196/12, ZIP 2012, 1726. Laut Paulus (WM 2000, 2225) handelt es sich dabei um eine Vorschrift, von der hinlnglich bekannt sei, dass sie eine auf Druck der Bankenlobby Gesetz gewordene Abmilderung des ursprÅnglich vorgesehenen KennenmÅssen darstelle, und die er mit Gerhardt (FS Brandner, 1996, 605) als Rechtsblindheit titulieren werde. BGH v. 15.10.2009 – IX ZR 201/08, ZInsO 2009, 2244 mit Anm. Ries/Doebert ZInsO 2009, 2367; Vollrath ZInsO 2011, 1665. BGH v. 19.7.2001 – IX ZR 36/99, WM 2001, 1777. OLG Brandenburg v. 7.8.2001 – 11 VA 21/01, ZInsO 2001, 850. BGH v. 24.5.2007 – IX ZR 97/06, ZInsO 2009, 819; BGH v. 13.8.2009 – IX ZR 159/06, ZInsO 2009, 1909. BGH v. 13.8.2009 – IX ZR 159/06, ZInsO 2009, 1909. BGH v. 27.3.2008 – IX ZR 98/07, ZIP 2008, 930; BGH v. 20.11.2008 – IX ZR 188/07, ZInsO 2009, 145.

C. ErÇffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

Die Fristen, innerhalb derer die anfechtbare Handlung vorgelegen haben muss, beginnen mit dem Anfang des Tages, der durch seine Zahl dem Eingangsdatum des ErÇffnungsantrags entspricht (§ 139 Abs. 1 Satz 1 InsO)1.

1.384

frei

1.385

b) Inkongruente Deckung (§ 131 InsO) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzglubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewhrt oder ermÇglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte:

1.386

– Inkongruente Deckungen innerhalb des letzten Monats vor dem ErÇffnungsantrag sind unabhngig davon anfechtbar, ob der Schuldner zu diesem Zeitpunkt bereits zahlungsunfhig oder Åberschuldet war; auf den Kenntnisstand des Anfechtungsgegners kommt es ebenfalls nicht an. – Inkongruente Deckungen, die innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem ErÇffnungsantrag zustande kommen, sind anfechtbar, wenn der Schuldner zu dieser Zeit bereits zahlungsunfhig war, ohne dass es auf den Kenntnisstand des Anfechtungsgegners ankommt. – Inkongruente Deckungen innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem ErÇffnungsantrag sind auch dann anfechtbar, wenn der Schuldner zu diesem Zeitpunkt noch nicht zahlungsunfhig oder Åberschuldet war, dem Glubiger aber zur Zeit der Handlung bekannt war, dass die Insolvenzglubiger benachteiligt werden. Der Insolvenzverwalter hat also lediglich zu beweisen, dass dem Anfechtungsgegner entweder die Benachteiligung der anderen Glubiger positiv bekannt war oder dass er Kenntnis von Umstnden hatte, die zwingend auf die Benachteiligung schließen lassen (§ 133 Abs. 2 InsO)2. GegenÅber nahestehenden Personen (§ 138 InsO) wird die Kenntnis der Benachteiligung der Insolvenzglubiger vermutet. c) Anfechtung wegen vorstzlicher Benachteiligung (§ 133 InsO) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem ErÇffnungsantrag oder danach mit dem Vorsatz, seine Glubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat (§ 133 Abs. 1 InsO). Vorsatz zur Glubigerbenachteiligung ist schon gegeben, wenn der Schuldner die Benachteiligung neben anderen Zielen im Auge gehabt3, sie als mutmaßliche Folge seines Handelns – sei es auch als unvermeidliche Nebenfolge eines an sich erstrebenswerten anderen Vorteils4 – erkannt und gebilligt hat und dies dem anderen Teil bekannt war5. Die bloße Hoffnung des Insolvenzschuldners, dass er in absehbarer Zeit seine Glubiger voll werde befriedigen kÇnnen, steht einem Benachteiligungsvorsatz nicht entgegen6. 1 2

3 4 5 6

Zur Fristberechnung s. Haarmeyer ZInsO 1999, 275. Nach Paulus ZBB 2002, 492 ist diese „Sonderregelung der in § 130 Abs. 2 InsO angeordneten recht schwer nachvollziehbaren (und noch schwerer kommentierbaren) Rechtsblindheit auf Drngen der Bankenlobby Gesetz geworden“. BGH v. 31.10.1962 – VIII ZR 133/61, WM 1962, 1371; BGH v. 26.6.1997 – IX ZR 203/96, WM 1997, 1633. OLG DÅsseldorf v. 12.11.2105 – I-12 U 18/15, ZInsO 2016, 44. BGH v. 15.10.1975 – VIII ZR 62/74, WM 1975, 1182; BGH v. 23.9.1981 – VIII ZR 245/80, ZIP 1981, 1229; BGH v. 24.5.2007 – IX ZR 97/06, ZInsO 2007, 819. BGH v. 26.6.1997 – IX ZR 203/96, WM 1997, 1633.

89

1.387

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

1.388

Die Beweislast fÅr den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners und die Kenntnis auf Seiten des Anfechtungsgegners trgt grundstzlich der Verwalter. Die Beweislast wird ihm erleichtert durch die Vermutung der Kenntnis, falls der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfhigkeit des Schuldners drohte und die Handlung die Glubiger benachteiligte (§ 133 Abs. 1 Satz 2 InsO). Dann beschrnkt sich die Beweislast auf die Darlegung der drohenden oder schon eingetretenen Zahlungsunfhigkeit, der objektiven Glubigerbenachteiligung und der Kenntnis dieser Umstnde auf Seiten des Anfechtungsgegners1. Gelingt dem Verwalter der Beweis dieser Tatsachen, so muss der Anfechtungsgegner beweisen, dass er dennoch von dem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners nichts wusste, und dazu konkrete Umstnde vortragen2. Weiß der Geschftspartner des Schuldners von der Zahlungsunfhigkeit, so hat er in der Regel auch Kenntnis von einer Glubigerbenachteiligung durch Zahlungen, die der Schuldner noch erbringt3. Hat der Anfechtungsgegner die Zahlungsunfhigkeit und den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners erkannt, obliegt ihm der Beweis, dass seine Kenntnis aufgrund nachtrglich eingetretener Umstnde entfallen ist. Ein Glubiger, der von der einmal eingetretenen Zahlungsunfhigkeit des Schuldners wusste, hat darzulegen und zu beweisen, warum er spter davon ausging, der Schuldner habe seine Zahlungen mÇglicherweise allgemein wieder aufgenommen4.

1.388a

Der Regierungsentwurf zur Reform des Anfechtungsrechts5 will diese AnfechtungsmÇglichkeiten einschrnken und sieht als kÅnftigen § 133 Abs. 2 InsO eine VerkÅrzung der zehnjhrigen Anfechtungsfrist auf 4 Jahre gegenÅber Rechtshandlungen vor, die dem Glubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewhrt oder ermÇglicht haben, ohne dass es insoweit darauf ankommt, ob es sich um eine kongruente oder inkongruente Deckung handelte. FÅr kongruente Deckungen soll die Vermutung einer Kenntnis des Glubigers nicht schon dann gelten, wenn er wusste, dass die Zahlungsunfhigkeit des Schuldners drohte, sondern erst bei Kenntnis von einer schon eingetretenen Zahlungsunfhigkeit (§ 133 Abs. 3 Satz 1 InsO-E). Damit trgt der Insolvenzverwalter die volle Beweislast fÅr die Kenntnis des Glubigers vom Glubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners.

1 2 3 4 5

90

WeiterfÅhrend BGH v. 17.7.2003 – IX ZR 272/02, WM 2003, 1923. BGH v. 24.5.2007 – IX ZR 97/06, ZInsO 2007, 819. BGH v. 20.11.2008 – IX ZR 188/07, ZInsO 2009, 145; Guski WM 2009, 1071. BGH v. 17.12.2015 – IX ZR 61/14, ZInsO 2016, 214 Rn. 27. RegE eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz v. 29.9.2015, abgedruckt ZInsO 2015, 2073 mit Empfehlungen der AusschÅsse des Bundesrats (Rechtsausschuss, Finanzausschuss, Wirtschaftsausschuss) v. 13.11.2015, BR-Drucks. 495/1/15; Stellungnahme des Bundesrats v. 27.11.2015, BR-Drucks. 495/15, abgedruckt ZInsO 2015, 2525; Kritik von Kritik von Berner ZInsO 2015, 2457; Huber ZInsO 2015, 2297; Kayser/Heidenfelder ZIP 2016, 447; Pape ZInsO 2015, 2545; Schmidt ZInsO 2015, 2473 und Entschließung des BAKInsO ZInsO 2015, 2480; zum vorherigen RefE eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz v. 16.3.2015 (abgedruckt ZInsO 2015, 624) s. Kritik Blank/Blank ZInsO 2015, 1705; Foerste ZInsO 2015, 832; Ganter WM 2015, 905; Huber ZInsO 2015, 713; Jacobi/BÇhme ZInsO 2015, 724; WÅrdinger KTS 2015, 315.

C. ErÇffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

d) Anfechtung entgeltlicher Vertrge mit nahestehenden Personen Anfechtbar ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person innerhalb der letzten zwei Jahre vor dem ErÇffnungsantrag geschlossener entgeltlicher Vertrag, durch den die Insolvenzglubiger unmittelbar benachteiligt werden, es sei denn, dass dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsabschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Glubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war (§ 133 Abs. 2 InsO).

1.389

Die Beweislast wird dem Verwalter erleichtert. Sie wird nicht nur fÅr die Kenntnis von dem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners, sondern auch fÅr den Zeitpunkt des Vertragsschlusses umgekehrt, um betrÅgerischen RÅckdatierungen besser zu begegnen.

1.390

e) Anfechtung einer Sicherung oder Befriedigung von Gesellschafterdarlehen Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die fÅr die Forderung eines Gesellschafters auf RÅckgewhr seines Darlehens Sicherung oder Befriedigung gewhrt hat (§ 135 InsO).

1.391

Die Anfechtung ist nur mÇglich,

1.392

– wenn das Sicherungsgeschft in den letzten zehn Jahren vor dem ErÇffnungsantrag oder nach diesem Antrag, oder – wenn die Befriedigung im letzten Jahr vor dem ErÇffnungsantrag oder nach diesem vorgenommen wurde. Anfechtbar ist auch eine Rechtshandlung, durch die einem stillen Gesellschafter die Einlage ganz oder teilweise zurÅckgewhrt oder sein Anteil an dem entstandenen Verlust ganz oder teilweise erlassen wird (§ 136 InsO). Die Anfechtung ist nur mÇglich, wenn die der RÅckgewhr oder dem Erlass zugrundeliegende Vereinbarung im letzten Jahr vor dem Antrag auf ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen des Inhabers des Handelsgeschfts oder nach diesem Antrag getroffen worden ist.

1.393

f) Unentgeltliche Leistungen (§ 134 InsO) Anfechtbar sind unentgeltliche Leistungen des Schuldners, wenn sie innerhalb von vier Jahren vor dem Antrag auf ErÇffnung des Insolvenzverfahrens bewirkt wurden. Dazu zhlen nicht nur VerfÅgungen, also Rechtsgeschfte, durch die bestehende Rechte mit unmittelbarer Wirkung aufgehoben, Åbertragen, belastet oder verndert werden, sondern auch verpflichtende Rechtsgeschfte und Rechtshandlungen1 und auch sonst jede VermÇgensentußerung, das Unterlassen eines Rechtsbehelfs und der Verzicht auf die Unterbrechung einer Verjhrungs-, Ersitzungs- oder Ausschlussfrist2. Ausgenommen von der Anfechtung wegen unentgeltlicher Leistungen sind gebruchliche Gelegenheitsgeschenke geringen Werts (§ 134 Abs. 2 InsO).

1.394

Das Merkmal der Unentgeltlichkeit in § 134 Abs. 1 InsO darf nicht im Sinn von Schenkungen verstanden werden, denn eine Bereicherung und eine Einigung Åber die Unentgeltlichkeit der Zuwendung sind nicht erforderlich3. Die Beweislast fÅr die Un-

1.395

1 2 3

BGH v. 15.4.1964 – VIII ZR 232/62, KTS 1964, 182; BGH v. 20.10.1971 – VIII ZR 212/69, KTS 1972, 91. BGH v. 15.10.1975 – VIII ZR 62/74, WM 1975, 1182. RG v. 19.2.1918 – VII 407/17, RGZ 92, 228; Baumert ZIP 2010, 212.

91

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

entgeltlichkeit trifft den Insolvenzverwalter, an dessen BeweisfÅhrung allerdings keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden dÅrfen1. Die Beweislast fÅr den Wegfall der Bereicherung trgt der Anfechtungsgegner2. g) Anfechtung unmittelbar nachteiliger Rechtshandlungen 1.396

Als Auffangtatbestand fÅr bestimmte Rechtshandlungen, die fÅr die Glubiger nachteilig sind, ohne dass sie von der Anfechtung wegen kongruenter (§ 130 InsO) oder inkongruenter Deckung (§ 131 InsO) erfasst werden, dient § 132 InsO: Danach kÇnnen Rechtsgeschfte, durch deren Vornahme die Insolvenzglubiger unmittelbar benachteiligt werden, angefochten werden. Dies gilt auch fÅr einseitige Rechtsgeschfte wie die KÅndigung. So kann kÅnftig beispielsweise eine KreditkÅndigung, durch die eine Aufrechnung mit Kontoguthaben ermÇglicht wird, angefochten werden. Dagegen bildet die unmittelbare Glubigerbenachteiligung, die durch eine vorzeitige RÅckzahlung eines Kredits bewirkt wird, keine Grundlage fÅr die anfechtungsrechtliche RÅckforderung der Hauptschuld selbst, wenn der Schuldner die Forderung bei Eintritt der Flligkeit ebenfalls rechtlich wirksam htte erfÅllen kÇnnen3. Als Beispiel fÅr unmittelbare Benachteiligung durch Unterlassungen nennt die BegrÅndung zur InsO u.a. den Verzicht des Schuldners auf einen Protest nach Wechselrecht, durch den er Rechte verliert, die den Protest voraussetzen4.

1.397

Die weiteren Anfechtungsvoraussetzungen staffeln sich nach Zeitabschnitten: – Rechtsgeschfte und Rechtshandlungen der obigen Art, die in den letzten drei Monaten vor dem ErÇffnungsantrag vorgenommen wurden, sind anfechtbar, wenn zur Zeit des Rechtsgeschfts der Schuldner zahlungsunfhig war und der Anfechtungsgegner die Zahlungsunfhigkeit kannte (§ 132 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Die berschuldung und die drohende Zahlungsunfhigkeit genÅgen dagegen fÅr eine Anfechtung nicht. – Rechtsgeschfte und Rechtshandlungen der obigen Art, die nach dem ErÇffnungsantrag vorgenommen wurden, sind anfechtbar, wenn der Anfechtungsgegner die Zahlungsunfhigkeit oder den ErÇffnungsantrag kannte.

1.398

Der Kenntnis von Zahlungsunfhigkeit oder ErÇffnungsantrag wird die Kenntnis von Umstnden gleichgesetzt, die zwingend darauf schließen lassen5. GegenÅber nahestehenden Personen wird die Kenntnis vermutet.

1.399

Der Glubiger kennt die Zahlungsunfhigkeit oder die Zahlungseinstellung als komplexe Rechtsbegriffe nur, wenn er die Liquiditt oder das Zahlungsverhalten des Schuldners wenigstens laienhaft bewerten kann6. Die Kenntnis einzelner Tatsachen, die fÅr eine Zahlungsunfhigkeit oder Zahlungseinstellung sprechen, kann deshalb nicht genÅgen, wenn sie nur die ungewisse MÇglichkeit einer Zahlungsunfhigkeit befÅrchten lassen. Die Anforderungen an die Kenntnis sind allerdings fÅr institutio-

1 2 3 4 5 6

92

OLG Bamberg v. 14.5.2003 – 4 U 187/02, ZInsO 2003, 1047. BGH v. 17.12.2009 – IX ZR 16/09, ZIP 2010, 531. BGH v. 13.3.1997 – IX ZR 93/96, ZIP 1997, 853. BT-Drucks. 12/2443 S. 160. Indizien fÅr die Kenntnis von der Zahlungsunfhigkeit s. BGH v. 18.12.2008 – IX ZR 79/07, ZInsO 2009, 518. BGH v. 19.2.2009 – IX ZR 62/08, ZInsO 2009, 515.

C. ErÇffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

nelle Glubiger oder Glubiger mit „Insiderkenntnissen“ deutlich geringer als fÅr sonstige Dritte oder beispielsweise fÅr Arbeitnehmer1.

IV. Aufrechnung Eine Schmlerung der Masse kann auch durch Aufrechnungen eintreten. Das Recht eines Insolvenzglubigers zur AusÅbung einer im Zeitpunkt der VerfahrenserÇffnung bestehenden Aufrechnungsbefugnis bleibt nmlich grundstzlich erhalten (§ 94 InsO). Dies gilt auch dann, wenn die Aufrechnungslage im Zeitpunkt der VerfahrenserÇffnung noch nicht gegeben ist, aber spter eintritt. Sind die aufzurechnenden Forderungen oder eine von ihnen im Zeitpunkt der VerfahrenserÇffnung aufschiebend bedingt oder nicht fllig oder nicht auf gleichartige Leistungen gerichtet, so kann erst aufgerechnet werden, wenn diese Aufrechnungshindernisse beseitigt sind (§ 95 Abs. 1 InsO)2.

1.400

Von diesen Regeln lsst die InsO Ausnahmen zu, die die Aufrechnung teils erleichtern, teils erschweren.

1.401

1. Aufrechnungserleichterungen Nicht fllige Forderungen gelten zwar nach § 41 InsO mit VerfahrenserÇffnung als fllig. Diese Fiktion kann jedoch nicht zur Herstellung einer sonst nicht vorhandenen Aufrechnungslage verwandt werden (§ 95 Abs. 1 Satz 2 InsO). Vertragliche Vereinbarungen, die eine vorzeitige Flligkeit der Forderung der solventen Partei herbeifÅhren oder der solventen Partei fÅr den Fall der Insolvenz ihres Vertragspartners die Aufrechnung auch schon vor Flligkeit ihrer Forderung gestatten, sind aber zulssig. Aufrechnungsvereinbarungen werden nmlich ausdrÅcklich anerkannt (§ 94 InsO).

1.402

Wenn die gegenseitigen Forderungen auf verschiedene Whrungen lauten, wÅrde es an der fÅr die Aufrechnung notwendigen Gleichartigkeit (§ 387 BGB) grundstzlich fehlen3. Die InsO erlaubt jedoch die Aufrechnung von Forderungen, die auf verschiedene Whrungen oder Rechnungseinheiten lauten, wenn diese Whrungen oder Rechnungseinheiten am Zahlungsort der Forderung, gegen die aufgerechnet wird, frei getauscht werden kÇnnen (§ 95 Abs. 2 InsO). Maßgebend ist der Umrechnungskurs im Zeitpunkt des Zugangs der Aufrechnungserklrung (§ 95 Abs. 2 Satz 2 InsO). Dies bedeutet, dass sowohl der Insolvenzverwalter als auch die Bank bei starken Kursschwankungen die MÇglichkeit haben, einen fÅr sie gÅnstigen Zeitpunkt fÅr die Aufrechnungserklrung abzupassen4.

1.403

1 2 3

4

BGH v. 19.2.2009 – IX ZR 62/08, ZInsO 2009, 515; s. auch Bork ZIP 2007, 2337; Zwanziger BB 2007, 42. Zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast s. BGH v. 26.4.2012 – IX ZR 149/11, ZIP 2012, 1254. BGH v. 7.4.1992 – X ZR 119/90, WM 1993, 2011; OLG Frankfurt v. 27.10.1966 – 11 U 42/66, OLGZ 1967, 13; s. aber Maier-Reimer NJW 1985, 2049; Einzelheiten s. Vorpeil RIW 1993, 529. Adam WM 1998, 801.

93

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

2. Aufrechnungshindernisse 1.404

Die Aufrechnungsbefugnisse der Insolvenzglubiger werden durch § 96 InsO beschrnkt. Soweit der Glubiger eine Aufrechnung mit einer bedingten oder noch nicht flligen Forderung vornehmen mÇchte und den Eintritt der Bedingung oder der Flligkeit abwarten muss, kann er nicht mehr aufrechnen, falls der Schuldner seine Gegenforderungen schon zu einem frÅheren Zeitpunkt geltend machen konnte (§ 95 Abs. 1 Satz 3 InsO). Soweit der Glubiger mit einer unbedingten und flligen Forderung eine Aufrechnung gegen eine bedingte Forderung des Insolvenzschuldners vornehmen mÇchte, hindert ihn die Vorschrift des § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO nicht1. Sie findet auch keine Anwendung auf synallagmatisch verbundene Forderungen aus demselben Schuldverhltnis2. Eine schon vor der VerfahrenserÇffnung erklrte Aufrechnung wird mit der VerfahrenserÇffnung unwirksam, wenn ein Aufrechnungshindernis im Sinne des § 96 InsO vorliegt3.

1.405

AuflÇsende Bedingungen werden von dieser Regelung dagegen nicht erfasst4. Die Aufrechnungsbeschrnkungen beziehen sich auch nicht auf Masseglubiger5 außer im Fall der Masseunzulnglichkeit6.

1.406

Die Aufrechnung ist ferner unzulssig, wenn – ein Glubiger erst nach VerfahrenserÇffnung etwas zur Masse schuldig geworden ist (§ 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO), – ein Glubiger seine Forderung erst nach VerfahrenserÇffnung von einem Dritten erworben hat (§ 96 Abs. 1 Nr. 2 InsO), – ein Glubiger die MÇglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat (§ 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO)7, – die Forderung des Glubigers aus dem freien VermÇgen des Schuldners zu erfÅllen ist (§ 96 Abs. 1 Nr. 4 InsO), also Forderungen aus neuen Geschften des Schuldners, da sich diese nur an etwaiges insolvenzfreies VermÇgen halten kÇnnen8. Aufrechnungsverbote kÇnnen nicht dadurch umgangen werden, dass diese AnsprÅche einer vom Gesetz nicht anerkannten Verrechnung unterstellt werden9.

V. Vertrge 1.407

FÅr gegenseitige Vertrge, Miet- und Pachtvertrge, Dienstverhltnisse, Auftrge und Geschftsbesorgungsvertrge enthlt die InsO eigene Regeln. Auf das Schicksal der Miet- und Pachtvertrge soll unten im Zusammenhang mit dem Leasing-Geschft n1 2 3 4 5

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94

BGH v. 29.6.2004 – IX ZR 147/03, ZIP 2004, 1608. OLG Jena v. 28.11.2012 – 7 U 348/12, IBR 2013, 265. BGH v. 28.9.2006 – IX ZR 136/05, ZInsO 2206, 1215. Adam WM 1998, 801. BGH v. 7.7.2005 – IX ZR 241/01, ZIP 2005, 1519; BGH v. 2.7.1959 – VIII ZR 194/58, BGHZ 30, 250; OLG KÇln v. 18.2.1987 – 2 U 132/86, ZIP 1987, 928 m.w.N.; BegrÅndung RegE zu § 96 – das ursprÅnglich (§ 320 Abs. 2 RegE) vorgesehene Aufrechnungsverbot fÅr den Fall der Masseunzulssigkeit hat der Rechtsausschuss nicht Åbernommen. OLG Karlsruhe v. 23.7.2003 – 6 U 203/01, ZInsO 2003, 856. Zu den Schnittstellen zwischen Aufrechnung und Anfechtung s. Paulus ZIP 1997, 576; Adam WM 1998, 801. LG Erfurt v. 30.10.2002 – 3 O 2992/01, InVo 2003, 23. BGH v. 23.6.2005 – VII ZR 197/03, WM 2005, 1675.

C. ErÇffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

her eingegangen werden, die Auftrags- und Geschftsbesorgungsverhltnisse werden bei der Behandlung des Bankvertrages und des Zahlungsverkehrs erÇrtert. 1. Gegenseitige Vertrge Wenn ein zweiseitiger Vertrag von dem Schuldner und seinem Vertragspartner bei InsolvenzerÇffnung nicht oder nicht vollstndig erfÅllt1 ist, hat der Insolvenzverwalter ab VerfahrenserÇffnung2 das Wahlrecht, ob er den Vertrag erfÅllen und die ErfÅllung auch von dem Vertragspartner verlangen oder ob er die VertragserfÅllung ablehnen und den Vertragspartner auf eine Schadenersatzforderung wegen NichterfÅllung, die zu den Insolvenzforderungen zhlt3, verweisen will (§ 103 InsO). Im Anschluss an die Rechtsprechung des Reichsgerichts4 sind die Senate des BGH bis 1987 stets davon ausgegangen, dass derartige Vertrge durch die KonkurserÇffnung zunchst nicht berÅhrt werden und erst der ErfÅllungsverweigerung des Konkursverwalters gestaltende Wirkung zukomme5. DemgegenÅber vertrat der BGH seit 19886 die Auffassung, bereits durch die InsolvenzerÇffnung sei das Rechtsverhltnis zwischen dem Gemeinschuldner und seinem Vertragspartner derart umgestaltet worden, dass die gegenseitigen ErfÅllungsansprÅche erloschen seien und nur durch die Erklrung des Insolvenzverwalters, er whle gemß § 17 KO (= § 103 InsO) die ErfÅllung, wieder entstehen kÇnnten7. Diese teilweise heftig kritisierte8 Auslegung hat der BGH9 angesichts diverser ungewollter Folgen10 dahingehend konkretisiert, dass die ErÇffnung des Verfahrens kein Er-

1 2

Zum Begriff der ErfÅllung s. OLG Naumburg v. 20.2.2002 – 5 U 153/01, ZInsO 2002, 677. Nicht aber schon als vorlufiger Verwalter im Antragsverfahren (OLG Jena v. 9.11.1995 – 1 U 456/95, ZIP 1996, 34 fÅr die Gesamtvollstreckung; BGH v. 18.5.1995 – IX ZR 189/94, KTS 1995, 668 fÅr den Konkurs; BGH v. 26.6.2008 – IX ZR 47/05, ZInsO 2008, 803 fÅr das Insolvenzverfahren). 3 Zur Aufrechnungsbefugnis des Vertragspartners gegen Forderungen des Schuldners aus der Zeit vor der VerfahrenserÇffnung s. BGH v. 4.5.1995 – IX ZR 256/93, ZIP 1995, 926; OLG DÅsseldorf v. 2.5.1996 – 6 U 8/95, ZIP 1996, 1749. 4 Zu der damals noch in § 15 KO enthaltenen Regelung: RG v. 15.2.1884 – III 286/83, RGZ 11, 49; RG v. 1.2.1932 – VI 472/31, RGZ 135, 167; noch offengelassen in RG v. 16.2.1884 – I 504/83, RGZ 11, 136. 5 BGH v. 13.7.1967 – II ZR 268/64, WM 1967, 929; zuletzt BGH v. 29.1.1987 – IX ZR 205/85, WM 1987, 380. 6 BGH v. 11.2.1988 – IX ZR 36/87, ZIP 1988, 322; BGH v. 20.12.1988 – IX ZR 50/88, BGHZ 106, 236; BGH v. 22.6.1989 – IX ZR 279/88, ZIP 1989, 1413; BGH v. 4.3.1993 – IX ZR 169/92, WM 1993, 1057. 7 BGH v. 20.12.1988 – IX ZR 50/88, WM 1989, 229; BGH v. 7.6.1991 – V ZR 17/90, ZIP 1991, 945; BGH v. 4.3.1993 – IX ZR 169/92, ZIP 1993, 600; BGH v. 4.5.1995 – IX ZR 256/93, ZIP 1995, 926; BGH v. 27.2.1997 – IX ZR 5/96, JZ 1998, 154; BGH v. 8.1.1998 – IX ZR 131/97, BB 1998, 388; OLG DÅsseldorf v. 12.7.1995 – 11 U 47/94, ZIP 1996, 337; kritisch Gerhardt FS Merz, 1992, 117; Dahncke, Zur Sicherungsabtretung von Forderungen, die im Konkurs des Zedenten dem § 17 KO unterliegen, 1997, 196; zur Aufrechnung s. Adam WM 1998, 801. 8 Bork FS Zeuner, 1994, 297: „Diese Deutung ist historisch nicht belegt, systematisch unstimmig und teleologisch unhaltbar“. 9 BGH v. 25.4.2002 – IX ZR 313/99, ZInsO 2002, 577; s. auch Besprechung von Graf/ Wunsch ZIP 2002, 2117; BGH v. 27.5.2003 – IX ZR 51/02, ZIP 2003, 1208; BGH v. 17.11.2005 – IX ZR 162/04, ZIP 2006, 87. 10 Beispiele s. ObermÅller, KÇlner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Aufl. 2000, 985 ff.

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1.408

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

lÇschen der ErfÅllungsansprÅche im Sinn einer materiell-rechtlichen Umgestaltung bewirkt, sondern dass die noch offenen AnsprÅche im Insolvenzverfahren ihre Durchsetzbarkeit verlieren, soweit sie nicht auf die anteilige Gegenleistung fÅr vor VerfahrenserÇffnung erbrachte Leistungen gerichtet sind1. Whlt der Verwalter ErfÅllung, so erhalten die zunchst nicht durchsetzbaren AnsprÅche die Rechtsqualitt von originren Forderungen der und gegen die Masse. 1.409

Die AufrechnungsmÇglichkeiten hngen von dem Abwicklungsstand des gegenseitigen Vertrages bei ErÇffnung des Insolvenzverfahrens ab. – Die Forderung des solventen Vertragspartners auf Schadenersatz wegen einer Ablehnung der VertragserfÅllung durch den Insolvenzverwalter wird erst durch die VerfahrenserÇffnung begrÅndet und mit ihrer Geltendmachung durch den Vertragspartner unbedingt und fllig. Daher kann sie zur Aufrechnung gegen eine schon bei ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens fllige Forderung des Schuldners nicht verwendet werden. Aufrechenbar ist aber eine Forderung des Vertragspartners auf ErfÅllung fÅr den Teil der Leistungen, die er vor der VerfahrensÇffnung bereits erbracht hat2. Eine solche Schadenersatzforderung kann auch gegen eine Forderung der Masse auf RÅckgabe einer etwa schon geleisteten Anzahlung verrechnet werden; es handelt sich um einen Rechnungsposten bei der Ermittlung des Ersatzanspruchs und nicht um eine Aufrechnung3. – Wenn der Verwalter sich fÅr die ErfÅllung des Vertrages entscheidet und die erbrachten und die bis zur VerfahrenserÇffnung nicht erbrachten Teile der Vertragsleistung teilbar sind, wird das Vertragsverhltnis durch die ErÇffnung des Verfahrens aufgespalten4. Forderungen aus seinen vor der VerfahrenserÇffnung erbrachten Leistungen kann der Vertragspartner des Insolvenzschuldners nur als Insolvenzforderungen geltend machen5. Gegen ZahlungsansprÅche der Masse aus deren vor

1 2 3 4

5

96

S. bersicht bei Smid NZI 2004, 1; Kritik aus dogmatischer Sicht s. Marwedel ZInsO 2011, 937; von Wilmowsky ZIP 2012, 401; von Wilmowsky KTS 2011, 453. S. auch die umfassende Darstellung bei Kayser WM 2008, 1525; kritisch von Wilmowsky KTS 2012, 285. BGH v. 7.2.2013 – IX ZR 218/11, ZIP 2013, 526. BGH v. 4.5.1995 – IX ZR 256/93, ZIP 1995, 926; BGH v. 22.2.2001 – IX ZR 191/98, WM 2001, 1470; Thode ZfIR 2000, 165; Kreft FS Uhlenbruck, 2000, 387; Huber NZI 2002, 467; kritisch Kesseler ZIP 2005, 2046. Umsatzsteuerlich wird diese Trennung bei Ist-Besteuerung nicht berÅcksichtigt, sondern die gesamte Lieferung oder Leistung als nach VerfahrenserÇffnung erbracht und die Umsatzsteuer damit als Masseverbindlichkeit eingestuft (BFH v. 29.1.2009 – V R 64/07, NZI 2009, 447 mit Anm. de Weerth und Kahlert DStR 2015, 1485; BFH v. 30.4.2009 – V R 1/06, NZI 2009, 662 mit Anm. de Weerth und Kritik von FÇlsing NZI 2009, 794; zu den Folgen s. auch Onusseit ZIP 2009, 2180), denn hier ist auf den Zahlungszeitpunkt abzustellen (BFH v. 29.1.2009 – V R 64/07, NZI 2009, 447). Dagegen ist bei Soll-Besteuerung die Vorsteuer aus noch unbezahlten Leistungen, welche vor InsolvenzerÇffnung bezogen wurden, im Zeitpunkt der InsolvenzerÇffnung zu berichtigen (stndige Rechtsprechung, BFH v. 22.10.2009 – V R 14/08, ZIP 2010, 383 Rn. 27; de Weerth ZInsO 2008, 1252 [1254]). Eine etwaige ErfÅllungswahl des Insolvenzverwalters hinsichtlich einer vor InsolvenzerÇffnung bezogenen unbezahlten Leistung fÅhrt zu einer erneuten Berichtigung der Umsatzsteuer (BFH v. 22.10.2009 – V R 14/08, ZIP 2010, 383 Rn. 41 unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung).

C. ErÇffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

VerfahrenserÇffnung erbrachten Leistungen kann er mit SchadenersatzansprÅchen wegen des Abbruchs des Vertrages aufrechnen1. – Wenn der solvente Partner seinerseits nach VerfahrenserÇffnung Leistungen des Insolvenzschuldners empfangen hat, kann er gegen die daraus herrÅhrenden Forderungen der Masse mit seinen Insolvenzforderungen nicht aufrechnen2. Das Wahlrecht steht dem Verwalter nicht zu, wenn der Anspruch des Vertragspartners durch eine Vormerkung im Grundbuch gesichert ist (§ 106 InsO)3; zur Sicherung genÅgen die bindende Bewilligung und der Eintragungsantrag des BegÅnstigten (§ 140 Abs. 2 InsO)4.

1.410

Besonderheiten gelten insbesondere bei Insolvenzen von Bautrgern. Verpflichtet sich ein Bautrger gegenÅber dem Erwerber zur bereignung eines GrundstÅcks und zur Erstellung eines Hauses und wird zugunsten des Erwerbers eine Auflassungsvormerkung eingetragen, so ist in der Insolvenz des Bautrgers die Anwendung des § 103 InsO auch dann ausgeschlossen, wenn der Bautrger außer dem vorgemerkten Anspruch dem Glubiger gegenÅber noch weitere Verpflichtungen Åbernommen hat, diese aber noch nicht oder nicht vollstndig erfÅllt hat. Danach kann der Erwerber zwar nicht die Fertigstellung5, wohl aber die bereignung des Bauwerks durchsetzen.

1.411

2. Auftrge und Geschftsbesorgungsvertrge Auftrge und Geschftsbesorgungsvertrge erlÇschen durch die ErÇffnung des Insolvenzverfahrens (§§ 115, 116 InsO). Sie gelten ausnahmsweise als fortbestehend, wenn mit dem Aufschub der AusfÅhrung Gefahr verbunden ist oder wenn der Beauftragte ohne Verschulden die ErÇffnung des Verfahrens nicht kennt. Diese Regelungen wirken sich insbesondere im Bereich des Zahlungsverkehrs aus.

1.412

VI. Arbeitsverhltnisse Die Rechtsposition der Arbeitnehmer in Insolvenzverfahren ist fÅr die Kreditinstitute vor allem bei berlegungen, ob und wie ein Unternehmen außerhalb oder innerhalb eines gerichtlichen Insolvenzverfahrens ganz oder teilweise saniert werden kann, von großer Bedeutung. Sie soll deshalb hier in GrundzÅgen6 dargestellt werden. 1

2

3 4 5 6

BGH v. 26.10.2000 – IX ZR 227/99, ZInsO 2001, 71; BGH v. 22.2.2001 – IX ZR 191/98, WM 2001, 1470; BGH v. 18.10.2001 – IX ZR 493/00, NZI 2002, 95; BGH v. 23.6.2005 – VII ZR 197/03, WM 2005, 1675; Wazlawik DB 2002, 2587; dementsprechend fÅr whrend des Verfahrens fllig gewordenen Mngelbeseitigungskosten BGH v. 22.9.2005 – VII ZR 117/03, ZInsO 2005, 1165; s. auch die umfassende Darstellung bei Kayser WM 2008, 1525. BGH v. 27.2.1997 – IX ZR 5/96, ZIP 1997, 688; BGH v. 28.9.2000 – VII ZR 372/99, NZI 2001, 23; BGH v. 22.2.2001 – IX ZR 191/98, WM 2001, 1470; BGH v. 18.10.2001 – IX ZR 493/00, NZI 2002, 95; BGH v. 20.10.2011 – IX ZR 10/11, ZIP 2011, 2262; Thode ZfIR 2000, 165. Zur Vormerkungsfhigkeit des Anspruchs s. BGH v. 9.3.2006 – IX ZR 11/05, WM 2006, 869. BGH v. 19.3.1998 – IX ZR 242/97, ZIP 1998, 836. OLG Koblenz v. 10.7.2006 – 12 U 711/05, ZInsO 2007, 1353. Einzelheiten s. ObermÅller/Hess, InsO, 4. Aufl. 2003, Rn. 715 ff.; zu arbeitsrechtlichen GestaltungsmÇglichkeiten des Insolvenzverwalters fÅr eine „kontrollierte Insolvenz“ s. Wisskirchen/Bissels BB 2009, 2142; Leister ZInsO 2009, 1944; zum Einsatz von Beschftigungsund Qualifizierungsgesellschaften (BQM) bzw. Transfergesellschaften s. Leister ZInsO

97

1.413

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

1. Allgemeines 1.414

Die Insolvenzordnung regelt das in der Insolvenz geltende Arbeitsrecht in den §§ 113, 114, 120–128 InsO. Nach § 113 InsO kann der Insolvenzverwalter das Arbeitsverhltnis unter Einhaltung einer KÅndigungsfrist von drei Monaten bzw. der kÅrzeren gesetzlichen KÅndigungsfrist (die in § 622 BGB geregelt ist) kÅndigen. Diese gesetzliche Regelung geht als lex specialis lngeren KÅndigungsfristen unabhngig von ihrer Rechtsgrundlage im Gesetz, in Tarifvertrgen, in einer Betriebsvereinbarung oder im Dienstvertrag vor1. § 113 Satz 2 InsO verdrngt lngere Fristen, und zwar sowohl einzelarbeitsvertragliche als auch tarifvertragliche einschließlich einer tarifvertraglich vereinbarten UnkÅndbarkeit2. 2. Fortbestand der Arbeitsverhltnisse

1.415

Die ErÇffnung des Insolvenzverfahrens hat als solche keinerlei Einfluss auf den Fortbestand des Arbeitsverhltnisses. Anstelle des Schuldners ist nunmehr der Insolvenzverwalter der arbeitsrechtliche Gegenpart des Arbeitnehmers. a) Wirkung der VerfahrenserÇffnung auf die individualrechtlichen AnsprÅche

1.416

Aus dem Grundsatz des Fortbestands des Arbeitsverhltnisses ergibt sich, dass sowohl der Insolvenzverwalter als auch die Arbeitnehmer verpflichtet sind, die ihnen nach dem Arbeitsvertrag obliegenden Leistungen zu erbringen. Der Insolvenzverwalter hat den Anspruch auf Arbeitsleistung und der Arbeitnehmer auf VergÅtung, und zwar in dem Umfang, wie sie arbeitsvertraglich vereinbart worden ist. Zu dem VergÅtungsanspruch gehÇren nicht nur der Anspruch auf Zahlung des Arbeitsentgelts, sondern auch alle sonstigen AnsprÅche wie Gratifikationen, Prmien, Gewinn- und Umsatzbeteiligungen sowie Provisionen und AuslagenerstattungsansprÅche. Erhalten bleiben auch alle AnsprÅche auf Naturalleistungen, wie Verpflegung, Unterbringung, Stellung eines Firmenwagens und auch die sonst bisher nicht in Geld gewhrten Leistungen.

1.417

Der Insolvenzverwalter hat grundstzlich nicht die MÇglichkeit, durch den Schuldner vereinbarte und gewhrte Leistungen wegen der Insolvenz ohne Zustimmung des Arbeitnehmers zu kÅrzen. Will der Insolvenzverwalter eine KÅrzung der dem Arbeitnehmer zustehenden VergÅtung erreichen, muss er sich dazu der allgemeinen bestehenden arbeitsrechtlichen Mittel wie etwa der nderungskÅndigung bedienen.

1.418

Unbeschadet der InsolvenzerÇffnung kÇnnen alle Anwartschaften, die anlsslich und im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhltnis begrÅndet wurden, entstehen, weiterlaufen und auch whrend des Insolvenzverfahrens nach Ablauf der Fristen zu einer rechtlich durchsetzbaren Position erstarken. So kann etwa whrend des Insolvenzverfahrens die Sechsmonatsfrist fÅr den Eintritt des KÅndigungsschutzes nach dem KÅndigungsschutzgesetz ablaufen und den Arbeitnehmer in den Genuss des KÅndigungs-

1 2

98

2009, 1944; Ries NZI 2002, 521; Bichlmeier DZWIR 2006, 239; Hinrichs/Kleinschmidt ZInsO 2012, 949; Krieger/Fischinger NJW 2007, 2289; Leister/Fischer ZInsO 2009, 985; Lindemann ZInsO 2012, 605; Soltsz/Winzer DB 2013, 105; Staufenbiel ZInsO 2010, 497; Thum BB 2013, 1525. LAG Schleswig-Holstein v. 28.4.2004 – 3 Sa 551/03, ZInsO 2004, 1328. BAG v. 19.1.2000 – 4 AZR 70/99, ZIP 2000, 985; BAG v. 22.9.2005 – 6 AZR 526/04, ZIP 2006, 631.

C. ErÇffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

schutzes bringen. Ebenso kann whrend des Insolvenzverfahrens eine Anwartschaft auf betriebliche Altersversorgung zur Unverfallbarkeit erstarken. b) Wirkung der VerfahrenserÇffnung auf die kollektivrechtlichen AnsprÅche Eine weitere Folge des Grundsatzes, dass das Arbeitsverhltnis Åber die ErÇffnung des Insolvenzverfahrens hinaus fortbesteht, ist die gleichfalls bestehen bleibende Tarifbindung des Insolvenzverwalters. An einen vor InsolvenzerÇffnung abgeschlossenen Tarifvertrag ist der Insolvenzverwalter – wie der Schuldner – gebunden. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Insolvenzverwalter die Arbeitnehmer weiter in der bisherigen betrieblichen Weise oder nur noch mit Abwicklungsarbeiten beschftigt.

1.419

Der Insolvenzverwalter kann sich auch nicht einseitig von einem Tarifvertrag lÇsen, insbesondere steht ihm ein besonderes KÅndigungsrecht wegen der Insolvenz nicht zu. Dieses gilt auch insoweit, als es sich um einen Firmentarifvertrag bzw. einen Haussanierungstarifvertrag handelt1.

1.420

c) Wirkung der VerfahrenserÇffnung auf Betriebsvereinbarungen Die InsolvenzerÇffnung bleibt ohne Einfluss auf solche AnsprÅche, die sich aus einer Betriebsvereinbarung ergeben. Unbeschadet des Insolvenzverfahrens bleiben Betriebsvereinbarungen bestehen. Sind in Betriebsvereinbarungen Leistungen vorgesehen, welche die Insolvenzmasse belasten, so sollen Insolvenzverwalter und Betriebsrat Åber eine einvernehmliche Herabsetzung der Leistungen beraten (§ 120 Abs. 1 Satz 1 InsO).

1.421

Diese Betriebsvereinbarungen kÇnnen auch dann mit einer Frist von drei Monaten gekÅndigt werden, wenn eine lngere Frist vereinbart ist. UnberÅhrt bleibt das Recht, eine Betriebsvereinbarung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer KÅndigungsfrist zu kÅndigen (§ 120 Abs. 2 InsO). Ein Recht zur außerordentlichen KÅndigung einer Betriebsvereinbarung wegen der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens steht dem Insolvenzverwalter nicht zu.

1.422

3. Beendigung von Arbeitsverhltnissen FÅr die Beendigung von Arbeitsverhltnissen muss der Verwalter Fristen einhalten und benÇtigt einen KÅndigungsgrund.

1.423

a) KÅndigungsfristen Arbeitsverhltnisse kÇnnen im Regelfall nur unter Einhaltung der dreimonatigen bzw. der kÅrzeren gesetzlichen Frist gekÅndigt werden. Eine lngere vertraglich vereinbarte KÅndigungsfrist wird auf drei Monate bzw. die gesetzlich kÅrzere Frist, die außerhalb der Insolvenzordnung geregelt ist, verkÅrzt. Alle Åbrigen arbeitsrechtlichen Regeln Åber die KÅndigung von Arbeitsverhltnissen bleiben bestehen. Das KÅndigungsrecht des Insolvenzverwalters ist – wie das des Unternehmers – durch eine Anzahl sozial wirkender KÅndigungsschutzbestimmungen eingeengt. Beispielsweise verlngert sich die vorstehende fÅr den Arbeitgeber geltende GrundkÅndigungsfrist fÅr die lnger beschftigten Arbeitnehmer je nach der Dauer des Arbeitsverhltnisses in dem Betrieb oder Unternehmen2. 1 2

Zur Gleichbehandlung tarifgebundener und tarifungebundener Arbeitnehmer in einem Haussanierungstarifvertrag s. LAG DÅsseldorf v. 24.6.2014 – 16 Sa 388/14, ZIP 2015, 144. Einzelheiten s. ObermÅller/Hess, InsO, 4. Aufl. 2003, Rn. 741 ff.

99

1.424

Erster Teil 1.425

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

Zu beachten sind ferner – das Verfahren nach § 17 KSchG fÅr Massenentlassungen1 – die Notwendigkeit sozialer Rechtfertigung der KÅndigung durch den Insolvenzverwalter gemß § 1 KSchG – die AnhÇrung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG – der KÅndigungsschutz der Betriebsratsmitglieder nach § 15 KSchG – das KÅndigungsverbot gemß § 9 Abs. 1 MuSchG – der KÅndigungsschutz fÅr Schwerbehinderte nach §§ 85 ff. SGB IX sowie alle spezialgesetzlichen KÅndigungsvorschriften.

1.426

Auch in der Insolvenz kann der Insolvenzverwalter den Arbeitsvertrag durch KÅndigung nur beenden, wenn ein Grund fÅr die KÅndigung gegeben ist. Auf alle KÅndigungen, also fÅr die verhaltens- bzw. personenbedingte oder die betriebsbedingte KÅndigung des Insolvenzverwalters ist das KÅndigungsschutzgesetz anwendbar. Dies gilt auch fÅr die sofortige und umfassende Stilllegung eines Betriebes. b) KÅndigungsgrÅnde

1.427

Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG wird die KÅndigung, die auf dringenden betrieblichen GrÅnden beruht, anerkannt. Da unternehmerische Maßnahmen in technischer und organisatorischer Hinsicht im KÅndigungsschutzprozess nicht auf ihre Zweckmßigkeit nachgeprÅft werden kÇnnen, ist fÅr betriebsbedingte KÅndigungen von folgenden Grundstzen auszugehen:

1.428

Eine ordentliche KÅndigung ist nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG dann sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, die einer Weiterbeschftigung des Arbeitnehmers im Betrieb entgegenstehen. Betriebliche Erfordernisse fÅr eine KÅndigung kÇnnen sich aus innerbetrieblichen Umstnden (z.B. Rationalisierungsmaßnahmen oder Umstellung oder Einschrnkung der Produktion) oder durch außerbetriebliche GrÅnde (z.B. Auftragsmangel, UmsatzrÅckgang, Rezessionen, branchenbedingte Strukturvernderungen, technologische Entwicklung) ergeben. Auch ist zu beachten, dass das KÅndigungsschutzgesetz grundstzlich nicht konzernbezogen ist.

1.429

Die betrieblichen Erfordernisse mÅssen „dringend“ sein und eine KÅndigung im Interesse des Betriebes notwendig machen. Eine auf dem Entschluss des Unternehmers beruhende Betriebsstilllegung ist eine Unternehmerentscheidung, die nicht auf ihre Zweckmßigkeit nachzuprÅfen ist2. Eine Betriebsstilllegung setzt den ernstlichen und endgÅltigen Entschluss des Unternehmers voraus, die Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer fÅr einen seiner Dauer nach unbestimmten wirtschaftlich nicht unerheblichen Zeitraum aufzuheben. Die Stilllegung des gesamten Betriebes stellt ein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG dar3. FÅr die Betriebsstilllegung durch den vorlufigen 1 2 3

Anzeige- und Unterrichtungspflicht sind auch vom Insolvenzverwalter zu beachten und von ihm zu erfÅllen (BAG v. 6.6.1984 – 5 AZR 286/81, NJW 1984, 2910). Zur Rechtsprechung des BAG als Sanierungshindernis s. Siemon ZInsO 2015, 119. BAG v. 27.2.1997 – 2 AZR 160/96, InVo 1997, 233.

100

C. ErÇffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

„starken“ Insolvenzverwalter ist eine Zustimmung des Insolvenzgerichts keine Wirksamkeitsvoraussetzung1. Die Auswahl der betriebsbedingt zu entlassenden Arbeitnehmer hat grundstzlich nach sozialen Gesichtspunkten zu erfolgen. Von dem Grundsatz der sozialen Rechtfertigung der Auswahlentscheidung lsst das Gesetz nur dann eine Ausnahme zu, wenn betriebstechnische, wirtschaftliche oder sonstige berechtigte, betriebliche BedÅrfnisse die Weiterbeschftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer bedingen (§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG). Der sozial schutzbedÅrftige Arbeitnehmer hat nur ausnahmsweise gegenÅber vergleichbaren sozial strkeren Arbeitnehmern zurÅckzustehen, und zwar dann, wenn deren Weiterbeschftigung fÅr den Betrieb aus betriebstechnischen, wirtschaftlichen oder sonstigen berechtigten betrieblichen BedÅrfnissen notwendig ist.

1.430

c) Massenentlassung Hufig fÅhrt die ErÇffnung des Insolvenzverfahrens dazu, dass der Insolvenzverwalter Massenentlassungen vornehmen muss. § 17 KSchG normiert bei Massenentlassungen eine Anzeigepflicht gegenÅber der Agentur fÅr Arbeit; zugleich ist nach § 17 Abs. 2 KSchG der Betriebsrat zu unterrichten2. Anzeigepflichtige Entlassungen werden vor Ablauf eines Monats nach Eingang der Anzeige bei der Agentur fÅr Arbeit nur mit deren Zustimmung wirksam (§ 18 KSchG). Die Zustimmung kann auch rÅckwirkend auf den Tag der Antragstellung erteilt werden. Im Einzelfall kann die Agentur fÅr Arbeit bestimmen, dass Entlassungen nicht vor Ablauf von lngstens zwei Monaten nach Eingang der Anzeige beim Arbeitsamt wirksam werden. Diese Vorschriften gelten uneingeschrnkt auch fÅr das Insolvenzverfahren.

1.431

4. Die BezÅge der Arbeitnehmer Nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO sind die AnsprÅche der Arbeitnehmer Masseverbindlichkeiten, wenn die ErfÅllung des Vertragsverhltnisses zur Insolvenzmasse erfolgt oder fÅr die Zeit nach der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muss3. Dies bedeutet, dass die AnsprÅche der Arbeitnehmer ab der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens dann nicht vorab zu bedienen sind, wenn der Insolvenzverwalter die Arbeitnehmer von der Arbeit freistellen kann. Kann der Arbeitnehmer die Beschftigung z.B. whrend der KÅndigungsfrist durchsetzen, sind die AnsprÅche Masseverbindlichkeiten.

1.432

Wie bisher sind die letzten drei Monate des Arbeitsverhltnisses vor der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens durch das Insolvenzgeld gesichert4. Dies gilt auch in den Fllen, in denen nach der VerfahrenserÇffnung oder schon anlsslich des Antrages auf ErÇffnung des Verfahrens ein Insolvenzplan vorgelegt wird.

1.433

Zahlt der Arbeitgeber das Arbeitsentgelt fÅr Arbeitsleistungen, die der Arbeitnehmer in den letzten drei Monaten vor dem Insolvenzantrag erbracht hat, nicht jeweils zum vereinbarten Flligkeitszeitpunkt, also in der Regel am Monatsende, sondern erst nachtrglich, so kommt eine Zahlung von Insolvenzgeld nicht in Betracht. Stattdes-

1.434

1 2 3 4

BAG v. 27.10.2005 – 6 AZR 5/05, DB 2006, 955. Zur Unwirksamkeit der Massenentlassungsazeige bei fehlender Stellungnahme des Betriebsrats s. LAG Baden-WÅrttemberg v. 21.7.2010 – 13 Sa 31/10, ZInsO 2011, 1606. Zu Bonuszahlungen s. BAG v. 29.8.2012 – 10 AZR 385/11, ZInsO 2013, 207. Zur Finanzierung von Insolvenzgeld s. Rn. 5.700 ff.

101

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

sen wird der Insolvenzverwalter prÅfen, ob eine Anfechtung dieser Zahlungen nach §§ 129 ff. InsO geboten ist1. FÅr RÅckstnde aus den letzten Monaten vor dem Insolvenzantrag ist eine Anfechtung in der Regel ausgeschlossen, weil es sich um ein Bargeschft im Sinne im Sinne von § 142 InsO handeln wird. Dabei ist umstritten, ob die Zeitspanne zwischen der Arbeitsleistung und deren Bezahlung drei Monate2 oder nur 30 Tage betragen darf3. Zahlungen auf lnger rÅckstndige Forderungen auf Arbeitsentgelt kÇnnen dagegen der Anfechtung ausgesetzt sein4. 5. Interessenausgleich und Sozialplan 1.435

§ 112 BetrVG enthlt grundstzlich zwei streng zu unterscheidende Mitwirkungsund Mitbestimmungskomplexe (Beteiligungsrechte), die auch in der Insolvenz des Arbeitgebers zu beachten sind, nmlich den Interessenausgleich und den Sozialplan. Der Interessenausgleich, der nur freiwillig zustande kommen kann, betrifft das „Ob“ und das „Wie“ der geplanten Betriebsnderung. Der Sozialplan, Åber den die Einigungsstelle bindend entscheidet, betrifft die Milderung der fÅr Arbeitnehmer durch die Betriebsnderung entstehenden Nachteile. a) Interessenausgleich

1.436

Der Interessenausgleich bezieht sich auf die unternehmerisch-wirtschaftliche Entscheidung als solche, d.h. die Frage, ob, zu welchem Zeitpunkt, in welchem Umfang und in welcher Form eine geplante Betriebsnderung (§ 111 BetrVG) durchgefÅhrt werden soll. Die Interessen, die ausgeglichen werden sollen, sind die des Unternehmens an der DurchfÅhrung der beabsichtigten Maßnahme und die der Belegschaft an der Vermeidung von wesentlichen Nachteilen im Sinne von § 111 BetrVG. In diesem Bereich hat der Betriebsrat Åber das Unterrichtungs- und Beratungsrecht hinaus einen Anspruch auf Verhandlungen mit dem Unternehmer, der darauf gerichtet ist, eine Einigung unter BerÅcksichtigung der beiderseitigen Interessen zu erzielen. Es handelt sich um eine Naturalobligation, da die Einhaltung der Vereinbarung zwischen Betriebsrat und Unternehmer nicht erzwungen werden kann.

1.437

Die Beteiligung des Betriebsrats bei geplanten Betriebsnderungen findet in einem zweistufigen Verfahren statt, nmlich dem Interessenausgleich und dem Sozialplan. Beide, der Interessenausgleich und der Sozialplan kÇnnen – mÅssen aber nicht – in einem einheitlichen Verfahren herbeigefÅhrt werden. In der Regel wird zuerst Åber den Interessenausgleich verhandelt, da im Hinblick auf die nachteiligen Folgen des § 113 1

2 3 4

KÅnftig soll ein Bargeschft angenommen werden, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Auszahlung des Arbeitsentgelts drei Monate nicht Åbersteigt: s. § 142 Abs. 2 Satz 2 InsO-E nach dem Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz v. 29.9.2015 – abgedruckt ZInsO 2015, 2073 – mit Empfehlungen der AusschÅsse des Bundesrats (Rechtsausschuss, Finanzausschuss, Wirtschaftsausschuss) v. 13.11.2015 – BRDrucks. 495/1/15; Stellungnahme des Bundesrats v. 27.11.2015 – BR-Drucks. 495/15, abgedruckt ZInsO 2015, 2525. So BAG v. 6.10.2011 – 6 AZR 262/10, ZIP 2011, 2366 mit Anm. Fischermeier ZInsO 2015, 1237. So BGH v. 10.7.2014 – IX ZR 192/13, ZInsO 2014, 1602 (s. auch Anm. Bograkos/Rissmann ZInsO 2014, 2213; Fischermeier ZInsO 2015, 1237). Einzelheiten s. Stiller ZInsO 2013, 55.

102

C. ErÇffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

BetrVG der Unternehmer den ernsthaften Versuch unternommen haben muss, mit dem Betriebsrat eine Einigung Åber den Interessenausgleich zu erzielen1. Kommt eine solche Einigung auch in der Einigungsstelle nicht zustande, kann der Unternehmer die Betriebsnderung durchfÅhren, ohne dass er die Entscheidung der Einigungsstelle Åber die Aufstellung des Sozialplanes abwarten muss. Die nach dem Betriebsverfassungsgesetz geforderte Mitbestimmung bei Betriebsnderungen im Sinne des § 111 BetrVG fÅhrt regelmßig zu einer erheblichen, die Sanierung gefhrdenden ZeitverzÇgerung und einer Vielzahl von Streitereien, fÅr die im Normalfall mit einem Zeitraum von sechs Monaten gerechnet werden muss2.

1.438

Die Insolvenzordnung will das Verfahren zum Personalabbau beschleunigen. Kommt ein Interessenausgleich, nachdem der Betriebsrat rechtzeitig und umfassend unterrichtet wurde, innerhalb einer Frist von drei Wochen nach Verhandlungsbeginn oder nach Verhandlungsaufforderung nicht zustande, so kann der Verwalter beim Arbeitsgericht im Beschlussverfahren beantragen, zu gestatten, dass die Betriebsnderung durchgefÅhrt werden kann, ohne dass es der Einschaltung der Einigungsstelle bedarf (§ 122 Abs. 1 InsO). Der einem fÇrmlichen Einigungsstellenverfahren vorzuschaltende Vermittlungsversuch des Vorstands der Bundesagentur fÅr Arbeit ist nur dann vorzunehmen, wenn die Betriebsparteien (Insolvenzverwalter und Betriebsrat) darum gemeinsam nachsuchen (§ 121 InsO). Gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts findet eine Beschwerde zum Landesarbeitsgericht nicht statt; die Rechtsbeschwerde an das Bundesarbeitsgericht findet nur statt, wenn das Arbeitsgericht sie zugelassen hat (§ 122 Abs. 3 InsO).

1.439

Wird der Antrag durch das Arbeitsgericht abgewiesen, bleibt dem Insolvenzverwalter der von dem Betriebsverfassungsgesetz vorgeschriebene Weg Åber den Versuch eines Interessenausgleichs vor der Einigungsstelle. Scheitert der Versuch vor der Einigungsstelle, kann die Betriebsnderung auch ohne Interessenausgleich durchgefÅhrt werden. Wird dem Antrag vor dem Arbeitsgericht stattgegeben, kÇnnen die KÅndigungen vorbereitet und ausgesprochen werden. Dies gilt allerdings uneingeschrnkt nur fÅr die Flle der Betriebsnderung nach dem Berichtstermin (§ 157 InsO).

1.440

In der Phase zwischen der VerfahrenserÇffnung und dem Berichtstermin benÇtigt der Insolvenzverwalter fÅr die Betriebsstilllegung die Zustimmung des Glubigerausschusses (§ 158 InsO). Wenn ein solcher nicht bestellt ist, ist der Schuldner zu unterrichten. Auf Antrag des Glubigerausschusses bzw. des Schuldners kann das Insolvenzgericht dem Insolvenzverwalter die DurchfÅhrung von geplanten Maßnahmen versagen. Es wird sich insoweit die Frage stellen, ob das Arbeitsgericht an die Entscheidung des Insolvenzgerichts gebunden ist. Selbst wenn eine solche Bindung nicht vorliegt, kann selbst dann, wenn das Arbeitsgericht die Betriebsnderung gestattet, der Insolvenzverwalter die Betriebsnderung nicht durchfÅhren, wenn das Insolvenzgericht seinerseits die Betriebsnderung verboten hat.

1.441

Zu einer weiteren Beschleunigung des Verfahrens soll die VerknÅpfung des Interessenausgleichs mit dem KÅndigungsschutz fÅhren. Wenn eine Betriebsnderung geplant und zwischen dem Betriebsrat und dem Insolvenzverwalter ein Interessenaus-

1.442

1

2

Diese Regelung findet auch im Insolvenzverfahren uneingeschrnkt Anwendung; ihre Missachtung durch den Verwalter kann Masseverbindlichkeiten auslÇsen (BAG v. 30.5.2006 – 1 AZR 25/05, BB 2006, 1745). ObermÅller/Hess, InsO, 4. Aufl. 2003, Rn. 1054.

103

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

gleich zustande gekommen ist, in dem die zu kÅndigenden Arbeitnehmer namentlich benannt sind, wird vermutet, dass die KÅndigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist (§ 125 InsO). b) Sozialplan 1.443

Der Sozialplan bezweckt einen Ausgleich oder zumindest eine Milderung der wirtschaftlichen Nachteile, die den einzelnen Arbeitnehmer aus der DurchfÅhrung der Betriebsnderung treffen. Im Gegensatz zum Interessenausgleich hat der Betriebsrat1 bei der Aufstellung des Sozialplanes ein echtes Mitbestimmungsrecht, das er ggf. Åber einen verbindlichen Spruch der Einigungsstelle durchsetzen kann (§ 112 Abs. 4 BetrVG).

1.444

Sozialplne, die nach der VerfahrenserÇffnung aufgestellt werden, kÇnnen wegen des Verlustes des sozialen Besitzstandes Leistungen an die durch Betriebsnderung betroffenen Arbeitnehmer vorsehen. Das Sozialplanvolumen darf nicht mehr als bis zu zweieinhalb Monatsverdienste der von der Entlassung betroffenen Arbeitnehmer Åbersteigen (§ 123 Abs. 1 InsO)2. Das Sozialplanvolumen bestimmt nicht die HÇhe der auszuzahlenden Betrge. Lediglich bis ein Drittel der Masse darf, wenn ein Insolvenzplan nicht zustande kommt3, an die Insolvenzglubiger verteilt werden. Wird diese Grenze Åberschritten, sind die einzelnen Sozialplanforderungen anteilig zu kÅrzen. Die tatschliche HÇhe der SozialplanansprÅche kann also erst dann festgestellt werden, wenn alle anderen Masseverbindlichkeiten berichtigt sind, denn erst dann lsst sich ein Drittel aus der fiktiven Teilungsmasse berechnen4. Verbindlichkeiten aus einem solchen Sozialplan sind Masseverbindlichkeiten (§ 123 Abs. 2 InsO). Die Zwangsvollstreckung wegen einer Sozialplanforderung in die Masse ist unzulssig.

1.445

Verbindlichkeiten aus einem Sozialplan, der in den letzten drei Monaten vor der VerfahrenserÇffnung aufgestellt wurde, sind keine Masseverbindlichkeiten, sondern Insolvenzforderungen5. Solche Sozialplne kÇnnen sowohl von dem Insolvenzverwalter als auch dem Betriebsrat widerrufen werden. Schon ausgezahlte Betrge kÇnnen wegen des Widerrufs des Sozialplans nicht zurÅckgefordert werden (§ 124 Abs. 3 InsO). Bei der Neuaufstellung von Sozialplnen sind Leistungen an die Arbeitnehmer in HÇhe von bis zu zweieinhalb Monatsverdiensten anzusetzen (§ 124 Abs. 3 InsO). 6. Betriebsverußerung in der Insolvenz

1.446

FÅr einen potentiellen Erwerber ist meist die Frage ausschlaggebend, ob und in welchem Umfang er mit dem Betrieb auch Pflichten aus den Arbeitsverhltnissen Åbernehmen muss. Auf die umfangreiche Problematik des Arbeitsrechts in der Insolvenz soll hier nicht nher eingegangen werden6. Vielmehr soll nur das Kernproblem aller 1 2 3 4 5 6

Zur Zustndigkeit des Konzernbetriebsrats s. LAG DÅsseldorf v. 12.2.2014 – 12 TaBV 36/13, ZInsO 2015, 2 = ArbR 2014, 524. WeiterfÅhrend Sessig/Fischer ZInsO 2010, 561. Zum Sozialplan im Rahmen eines Insolvenzplanverfahrens s. Kohnen/RÇmer ZInsO 2010, 1206. LAG DÅsseldorf v. 10.10.2013 – 5 Sa 747/13, ZInsO 2014, 514. BAG v. 31.7.2002 – 10 AZR 275/01, ZInsO 2002, 998; ergnzend Hsemeyer ZIP 2003, 229. Vgl. stattdessen ObermÅller/Hess, InsO, 4. Aufl. 2003, Rn. 715 ff.; Waas/Hoffmann/Palonka BB 2008, 2682; zum Einsatz von Beschftigungs- und Qualifizierungsgesellschaften (BQM) bzw. Transfergesellschaften s. BAG v. 25.10.2012 – 8 AZR 572/11, ZInsO 2013, 946;

104

C. ErÇffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

BetriebsÅbernahmen1, nmlich die Wirkungen der Vorschrift des § 613a BGB2 skizziert werden. Nach dem Grundsatz des § 613a BGB tritt der bernehmer eines Betriebs3 oder Teilbetriebs4 in die Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverhltnissen ein5; KÅndigungen aus Anlass des BetriebsÅbergangs sind nicht zulssig6. Dies gilt auch bei einer Betriebsverußerung in der Insolvenz7. Maßgeblich fÅr den BetriebsÅbergang ist der Zeitpunkt, in dem der Erwerber die Leitungsmacht im Einvernehmen mit dem Verußerer ausÅben kann8. Zwar hat das BAG angedeutet, dass wegen geplanter Rationalisierungsmaßnahmen des Erwerbers bereits vom Insolvenzverwalter ausgesprochene KÅndigungen mÇglicherweise als „betriebsbedingt“ zulssig sein kÇnnen. So kann eine im Rahmen einer Åbertragenden Sanierung ausgesprochene KÅndigung zulssig sein, weil eine bestimmte Anzahl von KÅndigungen zur Umsetzung des Sanierungskonzepts notwendig war9. Denn § 613a BGB schÅtzt nicht vor Risiken, die sich jederzeit unabhngig vom BetriebsÅbergang aktualisieren kÇnnen, und fÅhrt nach Auffassung des BAG10 insbesondere nicht zur Lhmung der als notwendig erachteten unternehmerischen Maßnahmen. Dennoch verbleibt insoweit fÅr einen Erwerber nach wie vor eine erhebliche Rechtsunsicherheit11.

1

2

3 4 5

6

7

8 9 10 11

Leister ZInsO 2009, 1944; Ries NZI 2002, 521; Bichlmeier DZWIR 2006, 239; Krieger/ Fischinger NJW 2007, 2289; Leister/Fischer ZInsO 2009, 985; Staufenbiel ZInsO 2010, 497. Gravenbrucher Kreis ZIP 1992, 657; MÅckl ZIP 2012, 2373; vgl. auch Keller-Stoltenhoff, Die rechtstatschlichen Auswirkungen des § 613a BGB im Konkurs, 1986; ArbG Wetzlar v. 10.4.1995 – 1 Ca 630/94, BB 1995, 1799; Gaul/Jares DStR 2013, 658; Warmbein DZWIR 2003, 11. S. dazu auch Richtlinie 2001/23/EG des Rates v. 12.3.2001, DZWIR 2002, 279; EuGH v. 28.1.2015 – R.s C-688/13, ZInsO 2015, 495; Lindemann ZInsO 2010, 793; Staufenbiel/Brill ZInsO 2015, 173. Ein Gesellschafterwechsel stellt keine BetriebsÅbernahme dar (LAG DÅsseldorf v. 10.8.2015 – 9 Sa 421/15, ZInsO 2016, 588). Zum Begriff s. EuGH v. 12.2.2009 – Rs. C-466/07, ZIP 2009, 433; BAG v. 17.12.2009 – 8 AZR 1019/08, ZIP 2010, 694; Willemsen/Sagan ZIP 2010, 1205. Dies schließt nicht aus, dass die Arbeitnehmer gewissermaßen „vom Regen in die Traufe kommen“, denn vor einer Insolvenz des bernehmers sind sie nicht geschÅtzt und der Betriebsverußerer muss sie auch nicht auf eine drohende Insolvenz hinweisen (LAG MÅnchen v. 12.5.2005 – 2 Sa 1098/04, EWiR § 613a BGB 6/06, 423). BAG v. 26.5.1983 – 2 AZR 477/81, ZIP 1983, 1377; BAG v. 29.10.1985 – 3 AZR 485/83, WM 1986, 1259; BAG v. 4.12.1986 – 2 AZR 246/86, ZIP 1987, 454; zu den Tatbestandsvoraussetzungen s. Schiefer/Pogge NJW 2003, 3734; zur Haftung eines Sicherheitenpools s. unten Rn. 6.263. Einzelheiten s. Hess in Schmidt (Hrsg.), Arbeitsrecht und Arbeitsgerichtsbarkeit – FS zum 50-jhrigen Bestehen der Arbeitsgerichtsbarkeit in Rheinland-Pfalz, 1999, 485 ff.; Lembke BB 2007, 1333; Tretow ZInsO 2000, 309; Besonderheiten bei Dienstleistungsgesellschaften s. Heinze FS Uhlenbruck, 2000, 751. BAG v. 5.11.1978 – 5 AZR 199/77, NJW 1979, 2634; a.A. Annuß ZInsO 2001, 49, demzufolge an den Zeitpunkt der VerfahrenserÇffnung anzuknÅpfen ist. LAG Schleswig-Holstein v. 23.11.2010 – 5 Sa 247/10, ArbR 2011, 75. BAG v. 18.7.1996 – 8 AZR 127/94, BB 1996, 2305. ZIP-aktuell ZIP 1983, A 81.

105

1.447

Erster Teil 1.448

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

Diesen Grundsatz hat das BAG1 fÅr den BetriebsÅbergang im Konkurs wie folgt przisiert und diese Grundstze auch im Insolvenzverfahren fÅr anwendbar erklrt2: „Wird ein Betrieb im Rahmen eines Insolvenzverfahrens verußert, ist § 613a BGB insoweit nicht anwendbar, wie diese Vorschrift die Haftung des Betriebserwerbers fÅr bereits entstandene AnsprÅche vorsieht3. Insoweit haben die Verteilungsgrundstze des Insolvenzverfahrens Vorrang. Das bedeutet fÅr die betriebliche Altersversorgung: a) Der Betriebserwerber tritt in die Versorgungsanwartschaften4 der Åbernommenen Belegschaft ein; er schuldet im Versorgungsfall nicht die volle Betriebsrente. b) War die Åbernommene Versorgungsanwartschaft schon bei der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens unverfallbar, so haftet der Trger der Insolvenzsicherung (Pensions-Sicherungs-Verein)5 fÅr den bereits erdienten Teil zeitanteilig (§ 7 Abs. 2 BetrAVG). c) Der Teil der Versorgungsanwartschaften, der bei der InsolvenzerÇffnung noch verfallbar war, ist zur Insolvenztabelle anzumelden. Eine Haftung des Betriebserwerbers oder des Pensions-Sicherungs-Vereins scheidet aus6. d) Wenn ein ausreichender sachlicher Grund vorliegt, kann der Erwerber eines notleidenden Betriebs mit den Åbernommenen Arbeitnehmern wirksam vereinbaren, dass die betrieblichen Versorgungsgrundstze fÅr die Zukunft eingeschrnkt oder aufgehoben sein sollen.“

1.449

§ 613a BGB findet im Hinblick auf die Altersversorgung und sonstige bereits entstandene AnsprÅche auch dann noch Anwendung, wenn ein Betrieb, der „praktisch insolvenzreif“ ist, vor ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens verußert wird7.

VII. Zwangsvollstreckungsmaßnahmen 1. Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nach VerfahrenserÇffnung 1.450

Zwangsvollstreckungsmaßnahmen durch Insolvenzglubiger sowie Arreste8 und Beschlagnahmen9 sind whrend des Insolvenzverfahrens weder in das zur Insolvenzmasse gehÇrende noch in das insolvenzfreie VermÇgen10 zulssig (§ 89 Abs. 1 InsO). Dies gilt auch fÅr Forderungen der Finanzverwaltung11, Vollstreckungsakte im Verwaltungszwangsverfahren12 und vorlufige Pfndungen nach der Europischen Kon1

BAG v. 17.1.1980 – 3 AZR 1107/78, DB 1980, 308; BAG v. 4.12.1986 – 2 AZR 246/86, ZIP 1987, 454; BAG v. 11.2.1992 – 3 AZR 117/91, ZIP 1992, 1247. 2 BAG v. 20.6.2002 – 8 AZR 459/01, ZInsO 2003, 139. 3 Zu Altersteilzeitverhltnissen s. Schrader/Straube ZInsO 2005, 184. 4 Zu den AnsprÅchen auf AltersteilzeitvergÅtung von Arbeitnehmern in der Freistellungsphase s. LAG Frankfurt v. 23.8.2006 – 8 Sa 1744/05, ZIP 2007, 391. 5 Einzelheiten Paulsdorff KTS 1989, 29 und Hess/Kropshofer, KO, 5. Aufl.1995, § 22 Rn. 946 ff. 6 BAG v. 29.10.1985 – 3 AZR 485/83, WM 1986, 1259 = WuB IX B § 7 BetrAVG 4.86 – Hess. 7 BAG v. 15.11.1978 – 5 AZR 199/77, NJW 1979, 2634. 8 Dies gilt auch fÅr strafprozessuale Arreste (KG v. 6.7.2005 – 5 Ws 299–307, 334/05, NJW 2005, 3734 und unten Rn. 6.976a ff.); zum persÇnlichen Arrest s. OLG DÅsseldorf v. 29.9.2005 – II-4 UF 143/05, ZVI 2005, 545. 9 Zur Wirkung von Beschlagnahmen nach § 111c StPO s. BGH v. 24.5.2007 – IX ZR 41/05, ZInsO 2007, 709 und ObermÅller FS Feigen 2014, 203. 10 BGH v. 12.2.2009 – IX ZB 112/06, ZInsO 2009, 830. 11 BFH v. 27.11.1974 – I R 185/73, BStBl. II 1975, 208. 12 Kayser in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 89 Rn. 7; zum Glubigerwechsel s. VG DÅsseldorf v. 22.4.2015 – 5 K 8185/14, ZInsO 2015, 1798.

106

C. ErÇffnetes Insolvenzverfahren

Erster Teil

tenpfndungsverordnung (EuKoPfVO)1. Mit einer Vorpfndung kann der Glubiger nur dann ein Recht auf abgesonderte Befriedigung erwerben, wenn die nachfolgende Pfndung noch vor InsolvenzerÇffnung zugestellt wird2. Sonstige vorbereitende Maßnahmen fÅr eine zukÅnftige Zwangsvollstreckung wie Vollstreckbarkeitserklrung und Klauselerteilung sind jedoch zulssig3. In der Insolvenz einer Gesellschaft bÅrgerlichen Rechts wird nur das GesellschaftsvermÇgen und nicht das des Gesellschafters von dem Vollstreckungsverbot geschÅtzt4. frei

1.451

Die Vollstreckung wegen Masseforderungen ist fÅr die Dauer von sechs Monaten seit der VerfahrenserÇffnung grundstzlich unzulssig (§ 90 Abs. 1 InsO). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt dann, wenn die Masseforderung auf AnsprÅchen aus einem gegenseitigen Vertrag beruht, dessen ErfÅllung der Verwalter gewhlt hat, oder auf einem Dauerschuldverhltnis fÅr die Zeit nach dem ersten Termin, zu dem der Verwalter kÅndigen konnte, oder soweit der Verwalter die Gegenleistung fÅr die Masse in Anspruch genommen hat (§ 90 Abs. 2 InsO).

1.452

Das Vollstreckungsverbot gilt auch fÅr nachrangige Forderungen, wie z.B. whrend des Insolvenzverfahrens anfallende Zinsen (§ 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO)5 oder Forderungen aus Gesellschafterdarlehen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO).

1.453

frei

1.454

Der Schuldner braucht bei der Zwangsvollstreckung in insolvenzgebundene Gegenstnde keinen Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung zu stellen. Ein solcher Antrag wre ohnehin wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses abzuweisen. Wohl aber kÇnnen der Insolvenzverwalter und der Drittschuldner Erinnerung einlegen6. Die Erinnerung kann auch ein anderer Insolvenzglubiger einlegen7, was sich aber nur empfiehlt, wenn der Verwalter unttig bleibt.

1.455

2. Zwangsvollstreckungsmaßnahmen vor VerfahrenserÇffnung Zwangsvollstreckungsmaßnahmen, die vor VerfahrenserÇffnung zulssig waren, kÇnnen mit der RÅckschlagsperre8 und mit der Insolvenzanfechtung9 beseitigt werden. frei 1

2 3

4 5 6 7 8 9

1.456

1.457–1.459

Erwgungsgrund (8) der Verordnung (EU) Nr. 655/2014 des Europischen Parlaments und des Rates v. 15.5.2014 zur EinfÅhrung eines Verfahrens fÅr einen Europischen Beschluss zur vorlufigen Kontenpfndung im Hinblick auf die Erleichterung der grenzÅberschreitenden Eintreibung von Forderungen in Zivil- und Handelssachen, ABl. L 189/59 v. 27.6.2014. RG v. 30.4.1936 – VI 447/35, RGZ 151, 205; LG Detmold v. 15.6.1976 – 2 T 146/76, KTS 1977, 126. RG v. 22.1.1892 – III 317/91, RGZ 29, 76; RG v. 24.5.1895 – III 58/95, RGZ 35, 81; OLG DÅsseldorf v. 23.1.2002 – 19 Sa 113/01, NZI 2002, 388; BGH v. 12.12.2007 – VIII ZB 108/06, ZInsO 2008, 158. OLG SaarbrÅcken v. 29.7.2009 – 1 Ws 118/09, ZInsO 2009, 1704. BegrÅndung zu § 46 RegE. RG v. 22.1.1892 – III 317/91, RGZ 29, 76. OLG DÅsseldorf v. 8.10.1968 – 19 U 33/68, KTS 1969, 108. Einzelheiten s. Rn. 6.146, 6.149b. Einzelheiten s. Rn. 6.118, 6.146a.

107

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

D. Die am Insolvenzverfahren Beteiligten 1.460

Das Insolvenzverfahren sieht die Einsetzung eines Insolvenzverwalters, eines Treuhnders oder Sachwalters, eines Glubigerausschusses, die Einberufung einer Glubigerversammlung und ggf. einer Anleiheglubigerversammlung vor. Deren Rechte und Pflichten sollen im Folgenden kurz1 dargestellt werden.

I. Insolvenzverwalter 1.461

Mit der InsolvenzerÇffnung verliert der Schuldner die Befugnis, sein zur Insolvenzmasse gehÇrendes VermÇgen zu verwalten und darÅber zu verfÅgen. Das Verwaltungsund VerfÅgungsrecht wird durch den Insolvenzverwalter2 als Partei kraft Amtes3 und Organ der Rechtspflege4 ausgeÅbt (§ 80 InsO)5. Der Insolvenzverwalter wird bei ErÇffnung des Verfahrens von dem Insolvenzgericht ernannt (§§ 27 Abs. 1, 56 InsO). Er steht unter der Aufsicht des Gerichts6, kann von einem Glubigerausschuss Åberwacht werden7 und bedarf fÅr bestimmte Entscheidungen der Zustimmung der Glubigerversammlung8. 1. Auswahl des Verwalters

1.462

Das Verfahren zur Auswahl des Verwalters bildet seit Jahren das am heftigsten umstrittene Thema im Insolvenzrecht9; im Reformprogramm der Bundesregierung nahm es in der 17. Wahlperiode einen der ersten Pltze ein10. Das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen hat hier eine LÇsung gesucht, in der dem vorlufigen Glubigerausschuss eine wichtige Rolle zukommt11.

1

AusfÅhrliche Darstellung bei Hess/ObermÅller, Die Rechtsstellung der Verfahrensbeteiligten nach der InsO, 1996. 2 Selbstverstndlich kann es sich auch um eine Insolvenzverwalterin handeln (s. die ausfÅhrliche BegrÅndung und Kritik am Gesetzestext von Hess/Weis, InVo 1997, 141); zur Frauenquote s. AG Frankfurt/O v. 22.10.2013 – 3 IN 385/13, ZIP 2014, 641. 3 BGH v. 26.1.2006 – IX ZR 282/03, ZInsO 2006, 260; zu den Theorien Åber Die Rechtsstellung des Verwalters s. Kleinfeller, KO, 1900, § 6 III A; Hess/ObermÅller, Die Rechtsstellung der Verfahrensbeteiligten nach der InsO, 1996, Rn. 671; zur „Insolvenz“ der Verwaltertheorien s. Kluth NZI 2000, 351. 4 Marotzke ZInsO 2009, 1929. 5 Zur Delegation seiner Aufgaben s. Haarmeyer ZInsO 2011, 1147 und BGH v. 24.1.1991 – IX ZR 250/89, BGHZ 113, 262. 6 Zur Aufsicht nach § 58 InsO als Risikomanagementprozess s. Rechel ZInsO 2009, 1665; zu Inhalt und Grenzen s. Keller NZI 2009, 633. 7 Einzelheiten s. Rn. 1.540 ff. 8 Einzelheiten s. Rn. 1.671. 9 Zu „Bewerberlisten“ und Rechtsmitteln wegen verweigerter Aufnahme s. OLG DÅsseldorf v. 24.6.1996 – 3 VA 4/95, NJW-RR 1996, 1273; BVerfG v. 3.8.2004 – 1 BvR 135/00 und 1086/01, ZIP 2004, 1649; BVerfG v. 23.5.2006 – BvR 2530/04, ZIP 2006, 1355. 10 Einzelheiten s. Leutheusser-Schnarrenberger ZInsO 2010, 614. 11 Einzelheiten s. Rn. 1.542 ff.; Gruber NJW 2013, 584 sieht darin eine neue Korrumpierungsgefahr.

108

D. Die am Insolvenzverfahren Beteiligten

Erster Teil

Die Auswahl des richtigen Verwalters ist die wohl wichtigste Entscheidung im Insolvenzverfahren1. Das Gesetz fordert, als Insolvenzverwalter eine natÅrliche2, geschftskundige, von den Beteiligten unabhngige Person zu bestellen (§ 56 Abs. 1 InsO)3.

1.463

a) Geschftskundigkeit des Verwalters Ein eigenes Berufsbild des Insolvenzverwalters gibt es nicht4. Vorwiegend wird diese Funktion wahrgenommen von Rechtsanwlten, Kaufleuten, WirtschaftsprÅfern und Steuerberatern. Notwendig ist eine hinreichende praktische Erfahrung5 hinsichtlich der vielfltigen Aufgaben eines Insolvenzverwalters6. Es ist wesentlich, dass der Verwalter diejenigen Kenntnisse und Fhigkeiten besitzt, die gerade fÅr das konkrete Verfahren von Bedeutung sind7. Je nach Art der anstehenden Probleme kann z.B. ein im Arbeitsrecht besonders erfahrener, ein an Anfechtungsprozessen sehr interessierter oder ein politisch einflussreicher Verwalter gefragt sein8. Kein Kriterium darf dagegen die Ortsansssigkeit des Verwalters darstellen9, obwohl dies fÅr viele Gerichte ausschlaggebend zu sein scheint. Noch unglÅcklicher wre eine „automatisierte“ Verwalterauswahl nach einer Liste10, aus der die Verwalter der Reihe nach beauftragt werden11.

1

Haarmeyer InVo 1997, 57; Holzer, Die Entscheidungstrger im Insolvenzverfahren, 1996, Rn. 232. 2 Eine juristische Person wird durch die Beschrnkung des Amts des Insolvenzverwalters auf natÅrliche Personen nicht in ihren Grundrechten auf Gleichbehandlung und auf Berufsfreiheit verletzt (BVerfG v. 12.1.2016 – 1 BvR 3102/13, ZInsO 2016, 383 mit Anm. Pape ZInsO 2016, 428; BGH v. 19.9.2013 – IX AR(VZ) 1/12, ZInsO 2013, 2103; kritisch dazu Bluhm ZIP 2014, 555); gegen die Zulassung juristischer Personen BAKInsO ZInsO 2015, 375. 3 Vorstrafen wegen Insolvenzdelikten stehen einer Bestellung grundstzlich auch bei fehlendem Zusammenhang mit einer Verwalterttigkeit entgegen (BGH v. 31.1.2008 – III ZR 161/07, ZInsO 2008, 267 unter Aufhebung von OLG Stuttgart v. 9.5.2007 – 4 U 204/06, ZInsO 2008, 45). 4 Zur FÅhrung der Berufsbezeichnung „Insolvenzverwalter“ im Briefkopf eines Rechtsanwalts s. Onusseit ZInsO 2006, 241; kritisch Wernicke, Kartell der Plattmacher, 2010. 5 Theoretische Kenntnisse aufgrund von Lehrttigkeit genÅgen nicht (LG Neuruppin v. 19.10.2005 – 5 T 165/05, DZWIR 2006, 258). 6 Zur AmtsfÅhrung s. VID, InsO – Grundstze ordnungsgemßer Insolvenzverwaltung, 2014; zu den Versuchen einer ErfolgsprÅfung s. BAKInsO ZInsO 2009, 1482. 7 Zur Problematik der Vorauswahllisten s. BVerfG v. 3.8.2009 – 1 BvR 369/08, ZInsO 2009, 1641 mit Anm. Frind ZInsO 2009, 1638; BVerfG v. 23.5.2006 – 1 BvR 2530/04, ZIP 2006, 1355; BVerfG v. 15.2.2010 – 1 BvR 285/10, ZInsO 2010, 620. 8 S. Ergebnisse einer Befragung von Insolvenzgerichten und Kreditinstituten zum Anforderungsprofil des Insolvenzverwalters bei Degenhart ZInsO 2001, 337. 9 OLG DÅsseldorf v. 27.1.2009 – I-3 Va 8/08, ZInsO 2009, 769; OLG Stuttgart v. 5.12.2005 – 19 VA 4/05, ZIP 2006, 342; zurÅckhaltender OLG DÅsseldorf v. 20.1.2011 – I-3 VA 2/10, ZIP 2011, 341. 10 Illustriert wird dies auch durch einen kuriosen Fall, in dem Insolvenzrichter fÅr sich vergeblich (OLG DÅsseldorf v. 31.7.2009 – I-3 VA 1/09, ZInsO 2010, 62) Prozesskostenhilfe begehrt haben, um dem Gesuch eines Rechtsanwalts auf Aufnahme in die Liste entgegenzutreten. 11 Frind ZInsO 2001, 481 m.w.N.

109

1.464

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

b) Unabhngigkeit des Verwalters 1.465

Das Merkmal der Unabhngigkeit1 ist nach der Strkung der Glubigerautonomie durch das ESUG zunehmend zum Streitpunkt zwischen manchen Insolvenzgerichten und Glubigern geworden2. Verbreitet ist die Vermutung und BefÅrchtung, dass derjenige, der von einem Hauptglubiger als Insolvenzverwalter empfohlen wird3, sich in besonderem Maße der fehlenden Unabhngigkeit und der Interessenkollision verdchtig mache4. Regelmßig verfolgen die Großglubiger mit ihren Vorstellungen keine unbilligen Ziele, sondern wollen nur eine qualifizierte Abwicklung sichern. Der Insolvenzrichter sollte deshalb, wenn keine konkreten Zweifel an der Unabhngigkeit des Vorgeschlagenen bestehen5, dem Vorschlag nachkommen.

1.466

Beliebte Argumente, mit denen manche Richter sich gegen Vorschlge von Glubigern zu wehren pflegten, bezeichnet das Gesetz nunmehr ausdrÅcklich als unmaßgeblich: Einem Kandidaten darf zukÅnftig nicht schon dann die Eignung zum Amt des Insolvenzverwalters abgesprochen werden, wenn er – vom Schuldner oder einem Glubiger vorgeschlagen wurde (§ 56 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 InsO), – den Schuldner vor dem ErÇffnungsantrag in allgemeiner Form Åber den Ablauf eines Insolvenzverfahrens und dessen Folgen beraten hat (§ 56 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 InsO). Eine außergerichtliche Sanierungsttigkeit schließt die bernahme eines Insolvenzverwalteramtes jedoch ebenso aus6 wie die ZugehÇrigkeit des gewÅnschten Verwalters zu einer Soziett, die von dem vorschlagenden Großglubiger zahlreiche, zum Teil noch nicht abgeschlossene Mandate erhalten hat7. § 56 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 InsO wendet sich nur an das Gericht und entbindet einen Rechtsanwalt, der als Insolvenzverwalter vorgeschlagen wird, nicht von der Pflicht, in eigener Verantwortung zu prÅfen, ob er an einer bernahme des Amtes durch §§ 43a Abs. 1, 45 Abs. 2 Nr. 2 BRAO gehindert ist8.

1.467

Die Bestellung eines Verwalters kÇnnen seine Mitbewerber weder anfechten noch einen vorlufigen Rechtsschutz zur Verhinderung der Bestellung beanspruchen9.

1.468

Da der Erfolg nicht nur eines Sanierungsverfahrens, sondern auch einer Liquidation mit davon abhngt, dass zwischen dem Verwalter und der Mehrheit der Glubiger trotz aller Interessengegenstze eine konstruktive Zusammenarbeit stattfindet, sollten diejenigen Glubiger, die letztlich die Hauptlast des Verfahrens, insbesondere bei

1

2 3 4 5 6 7 8 9

AusfÅhrlich zum Merkmal der Unabhngigkeit Schumann FS Geimer, 2002, 1043; Hill ZInsO 2005, 1289; RÇmermann ZInsO 2013, 218; Fragebogen zur Unabhngigkeit s. Siemon ZInsO 2014, 938 und Erwiderung von Frind ZInsO 2014, 1315. Horstkotte ZInsO 2013, 160 m.w.N. Zum sog. Bankenverwalter s. FÇrster ZInsO 2009, 554. ObermÅller/Hess, InsO, 4. Aufl. 2003, Rn. 562. Fragebogen zur PrÅfung der Unabhngigkeit s. Frind/Graeber/Schmerbach/Siemon/Stephan ZInsO 2012, 368. OLG Celle v. 23.7.2001 – 2 W 41/01, ZInsO 2001, 755. BGH v. 22.4.2004 – IX ZB 154/03, ZIP 2004, 1113. Landfermann WM 2012, 821; anders RÇmermann/Praß ZInsO 2011, 1576, die hier eine Kollision zwischen BRAO und InsO sehen. BVerfG v. 23.5.2006 – 1 BvR 2530/04, ZIP 2006, 1355.

110

D. Die am Insolvenzverfahren Beteiligten

Erster Teil

dem Bestreben nach einer vollstndigen oder teilweisen FortfÅhrung des Unternehmens zu tragen haben, sich nicht scheuen, mit dem Gericht im Vorfeld Kontakt aufzunehmen, um einen geeigneten Verwalter zu finden1. Dies ist zwar ein heikles Unterfangen, denn bei der Besetzung des Insolvenzverwalteramtes muss das Gericht darauf achten, dass der Insolvenzverwalter sowohl von den Glubigern als auch von dem Schuldner unabhngig sein soll. Manche Gerichte lehnen prinzipiell jeden Verwalter ab, der von einem Glubiger vorgeschlagen wird2. Geschickte Glubiger nÅtzen dies zu einer Negativauslese aus. Beides ist nicht korrekt. frei

1.469

2. Abwahl des Insolvenzverwalters Die Glubiger kÇnnen sowohl im Antragsverfahren als auch im erÇffneten Verfahren fÅr die Bestellung eines anderen Insolvenzverwalters sorgen.

1.470

a) Abwahl im Antragsverfahren Wenn nach § 22a InsO ein Glubigerausschuss zu bestellen war und das Insolvenzgericht zur Abwendung nachteiliger Vernderungen der Insolvenzmasse den Glubigerausschuss erst nach der Bestellung des vorlufigen Verwalters einsetzt, kann der Glubigerausschuss in seiner ersten Sitzung eine andere Person zum Verwalter whlen3.

1.471

b) Abwahl im erÇffneten Verfahren In der ersten Glubigerversammlung kÇnnen die Glubiger eine andere Person zum Insolvenzverwalter whlen (§ 57 InsO)4. Sofern das Insolvenzgericht im ErÇffnungsbeschluss das schriftliche Verfahren angeordnet hat, muss es auf Antrag eines Insolvenzglubigers die Wahl eines neuen Insolvenzverwalters auf schriftlichem Weg durchfÅhren oder in das regelmßige Verfahren Åbergehen5. Der Beschluss der Glubigerversammlung ist keine gerichtliche Entscheidung und deshalb mit Rechtsmitteln nicht anfechtbar6. Der Beschluss kann zwar nicht im Verfahren nach § 78 InsO aufgehoben werden7, das Gericht kann die Bestellung des Gewhlten aber versagen, wenn dieser fÅr die bernahme des Amtes etwa wegen fehlender Erfahrung8 nicht geeignet ist (§ 57 Satz 3 InsO). Damit ist klargestellt, dass die Ernennung nicht schon mit der BegrÅndung abgelehnt werden kann, der Wechsel sei untunlich, da ein neuer Verwalter sich erst einarbeiten mÅsse und zustzliche Kosten entstehen, oder, der bis-

1 2 3 4 5 6 7 8

Graeber DZWIR 2000, 455; zurÅckhaltend Frind DZWIR 2001, 497; zur Insolvenzverwalterauswahl aus Sicht der Kreditinstitute s. Wollgarten/Killig BankPraktiker 2009, 32. Ob sich dieses Verhalten durch § 56 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 InsO ndert, bleibt abzuwarten. Einzelheiten s. Rn. 1.608 ff. Zur Verfassungskonformitt des Rechts zur Wahl eines anderen Verwalters s. BVerfG v. 9.2.2005 – 1 BvR 2719/04, ZInsO 2005, 368. BGH v. 16.5.2013 – IX ZB 198/11, ZInsO 2013, 1307. OLG ZweibrÅcken v. 19.10.2000 – 3 W 198/00, ZIP 2000, 2173; a.A. AG Holzminden v. 1.12.2000 – 10 IN 20/00, DZWIR 2001, 82. BGH v. 17.7.2003 – IX ZB 530/02, ZIP 2003, 1613; BGH v. 7.10.2004 – IX ZB 128/03, ZInsO 2004, 1314; BVerfG v. 9.2.2005 – 1 BvR 2719/04, ZInsO 2005, 368. OLG Hamm v. 24.2.1987 – 15 W 66/87, ZIP 1987, 1333.

111

1.472

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

herige Verwalter habe aus Sicht des Gerichts ordentlich gearbeitet und sich keiner Verfehlungen schuldig gemacht1. Die Ernennung des gewhlten Insolvenzverwalters darf auch nicht mit dem Hinweis versagt werden, das Insolvenzgericht selbst habe einen geeigneten Insolvenzverwalter eingesetzt. Die Eignung und die bisherige AmtsfÅhrung des vom Gericht ernannten Insolvenzverwalters steht in dem Verfahren, in dem es um die Ernennung des gewhlten Insolvenzverwalters geht, nicht zur Diskussion2. Das Gericht hat nur die Eignung und die Objektivitt des gewhlten Insolvenzverwalters zu ÅberprÅfen. 1.473

Es kann auch nicht darauf ankommen, welche Erwartungen die wahlberechtigten Glubiger mit der Wahl eines bestimmten Insolvenzverwalters mÇglicherweise verbinden, sondern es kann nur darauf abgestellt werden, ob objektive GrÅnde gegeben sind, die Zweifel an der Unparteilichkeit des gewhlten Insolvenzverwalters rechtfertigen3. Es mÅssen somit konkrete Anhaltspunkte dafÅr vorliegen, dass der gewhlte Insolvenzverwalter, an dessen persÇnlicher Integritt keine Zweifel geußert werden, in irgendeiner Form von den Insolvenzglubigern abhngig ist, oder aber es mÅssen sachliche GrÅnde dafÅr vorliegen, dass der gewhlte Insolvenzverwalter die Interessen der Glubiger, die keine besondere Verbindung zum Schuldner haben, nicht in der notwendigen objektiven Weise vertreten wird. Ausreichend fÅr die Versagung der Bestellung kann dabei die konkrete Gefahr einer Interessenkollision sein, wenn der amtierende Verwalter einem Großglubiger eine Insolvenzanfechtung angedroht hat und nun dieser Glubiger die Wahl eines neuen Verwalters maßgeblich betreibt4. Andererseits kann allein die Tatsache, dass die Wahl eines neuen Verwalters nur mit den Stimmen weniger Großglubiger zustande gekommen ist, eine Versagung der Bestellung nicht rechtfertigen5.

1.474

Die Wahl eines neuen Verwalters durch die Glubiger kann – wie erwhnt – nur in der ersten Glubigerversammlung vollzogen werden6, danach kÇnnen die Glubiger zwar einen Antrag an das Gericht auf Entlassung des Verwalters stellen, dem aber nur stattzugeben ist, wenn ein wichtiger Grund (§ 59 InsO) vorliegt. Verweigert das Gericht die Bestellung des Gewhlten, so ist eine erneute Wahl zulssig7.

1.475

Bereits im Antragsverfahren kann das Gericht gehalten sein, die Bestellung eines von ihm eingesetzten vorlufigen Insolvenzverwalters wieder aufzuheben, wenn die Großglubiger des Schuldners wegen der Vorbefassung des Verwalters einhellig erhebliche Zweifel an seiner Unabhngigkeit ußern, auf die Gefahr einer Interessenkollision hinweisen und auf seine AblÇsung drngen8. Eine fortdauernde Belastung des 1 2 3 4 5

6 7 8

OLG Schleswig v. 27.5.1986 – 1 W 42/86, WM 1986, 1199; KG v. 16.10.2001 – 7 W 130/01, ZIP 2001, 2240. OLG Karlsruhe v. 5.8.1997 – 10 W 23/97, ZIP 1997, 1970. ObermÅller/Hess, InsO, 4. Aufl. 2003, Rn. 562. Haarmeyer ZInsO 1999, 563. OLG Naumburg v. 26.5.2000 – 5 W 30/99, ZIP 2000, 1394; OLG Karlsruhe v. 5.8.1997 – 10 W 23/97, ZIP 1997, 1970; LG LÅbeck v. 14.1.1986 – 7 T 1067/85, ZIP 1986, 520; Braun FS Uhlenbruck, 2000, 463. LG Hamburg v. 2.10.2009 – 326 T 76/09, ZInsO 2010, 146; Kritik an der Beschrnkung des Wahlrechts auf die erste Versammlung s. Becker NZI 2011, 961. Str.; Kesseler KTS 2000, 491 m.w.N. auf den Streitstand. AG Flensburg v. 8.4.2003 – 56 IN 60/03, ZIP 2003, 920; zur Reichweite und Grenzen der richterlichen Kontrolle s. Frind ZInsO 2006, 182.

112

D. Die am Insolvenzverfahren Beteiligten

Erster Teil

Verfahrens durch den Streit um die Person des vorlufigen Verwalters kann im Interesse des gebotenen zÅgigen Verfahrensfortgangs nicht hingenommen werden. Eine StÇrung des Vertrauensverhltnisses zwischen dem Insolvenzgericht und dem Insolvenzverwalter oder Treuhnder ist dagegen kein hinreichender Grund fÅr dessen Entlassung1. Zwar kÇnnen die Glubiger einen Insolvenzverwalter, nachdem die erste Glubigerversammlung abgelaufen ist, nicht mehr abwhlen, auch wenn die Umstnde, auf denen ihre Kritik beruht, erst nach dieser Versammlung eingetreten sind. Sie kÇnnen aber unmittelbar, Åber den Glubigerausschuss oder die Glubigerversammlung darauf hinwirken, dass das Insolvenzgericht den Verwalter aus wichtigem Grund aus dem Amt entlsst (§ 59 Abs. 1 InsO)2. DafÅr reicht aber ein Verstoß gegen BeschlÅsse des Glubigerausschusses nicht ohne Weiteres aus3. Die Entlassung des Insolvenzverwalters wegen ihm vorgeworfener Pflichtverletzungen setzt grundstzlich voraus, dass die Tatsachen, die den Entlassungsgrund bilden, zur vollen berzeugung des Insolvenzgerichts nachgewiesen sind. Ausnahmsweise kÇnnen bereits konkrete Anhaltspunkte genÅgen, wenn der Verdacht im Rahmen zumutbarer Amtsermittlung nicht ausgerumt und nur durch die Entlassung die Gefahr grÇßerer Schden fÅr die Masse noch abgewendet werden kann4.

1.476

3. Haftung des Insolvenzverwalters Der Insolvenzverwalter5 ist fÅr die ErfÅllung der ihm obliegenden Pflichten allen Beteiligten gegenÅber verantwortlich (§ 60 InsO)6. Insolvenzbeteiligte sind der Schuldner, die Insolvenzglubiger, die Masseglubiger sowie die Aus- und Absonderungsberechtigten7. Die Haftung des Insolvenzverwalters fÅr ErfÅllungsgehilfen (§ 60 Abs. 2 InsO i.V.m. § 278 BGB) ist ausgeschlossen, wenn er Angestellte des Schuldners, die nicht offensichtlich ungeeignet sind, im Rahmen ihrer bisherigen Ttigkeit einsetzt. Insoweit ist er nur fÅr die berwachung der Angestellten und fÅr Entscheidungen von besonderer Bedeutung verantwortlich.

1.477

Der Verwalter hat bei seiner Ttigkeit die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters anzuwenden (§ 60 Abs. 1 Satz 2 InsO); die KO 1877 sprach

1.478

1 2 3 4 5 6

7

BGH v. 19.1.2012 – IX ZB 21/11, ZIP 2012, 583. Beispiele s. LG Stendal v. 20.1.1999 – 25 T 353/98, ZInsO 1999, 233; Gehrlein ZInsO 2011, 1713. LG Traunstein v. 13.7.2009 – 4 T 1939/09, 4 T 1990/09, ZIP 2009, 2460. BGH v. 8.12.2005 – IX ZB 308/04, ZInsO 2006, 147. Zur Haftung des Eigenverwalters und seiner Organe s. Thole/BrÅnkmans ZIP 2013, 1097. berblick bei Meyer-LÇwy/Poertzgen/Sauer ZInsO 2005, 691; Gehrlein ZInsO 2011, 1713; rechtshistorische Entwicklung s. Schultz ZInsO 2015, 529; zur Abgrenzung zwischen persÇnlicher Haftung und Haftung als Verwalter der Masse s. OLG DÅsseldorf v. 5.4.2007 – I-19 U 5/07 (zitiert bei MÅller ZInsO 2008, 79). BGH v. 5.3.1998 – IX ZR 265/97, WM 1998, 838; BGH v. 6.4.2000 – IX ZR 422/98, ZIP 2000, 895; OLG Hamm v. 18.3.1999 – 27 U 209/97, DZWIR 1999, 338 = EWiR § 82 KO 1/99, 849 (LÅke); OLG KÇln v. 19.4.2001 – 12 U 151/00, ZIP 2001, 1821; BGH v. 9.3.2006 – IX ZR 55/04, WM 2006, 918; schon eine fahrlssig falsche Beurteilung der Rechtswirksamkeit von Aussonderungsrechten fÅhrt zur Schadenersatzpflicht (OLG KÇln v. 27.10.1995 – 19 U 140/95, WM 1996, 215); s. auch Rn. 1.310, 6.967 und Gundlach/Frenzel/Schmidt NZI 2001, 350.

113

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

in dem damaligen § 74 von der „Sorgfalt eines ordentlichen Hausvaters“. Durch die Bezugnahme auf die Sorgfalt eines Insolvenzverwalters wird deutlich, dass die Sorgfaltsmaßstbe des Handels- und Gesellschaftsrechts (§ 347 Abs. 1 HGB1, § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG2, § 34 Abs. 1 GenG3 und § 43 Abs. 1 GmbHG4) nicht unverndert auf den Insolvenzverwalter Åbertragen werden kÇnnen, d.h. insolvenzrechtliche Besonderheiten zu beachten sind (z.B. benÇtigt der Insolvenzverwalter eine Einarbeitungszeit in die Strukturen des fÅr ihn fremden Unternehmens). Neben der Haftung fÅr die Verletzung insolvenzspezifischer Pflichten5 haftet der Insolvenzverwalter auch nach den allgemeinen Tatbestnden wie z.B. unter dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung oder der sittenwidrigen Schdigung. FÅr schuldhafte Pflichtverletzungen des Insolvenzverwalters kann die Insolvenzmasse analog § 31 BGB haften; insoweit besteht eine gleichstufige Verpflichtung im Sinn einer Gesamtschuldnerschaft6. 1.479

Weiterhin haftet der Verwalter fÅr die NichterfÅllung von Masseverbindlichkeiten gemß § 61 InsO7. Dazu zhlen beispielsweise von ihm aufgenommene Kredite. Diese Haftung ist ausgeschlossen, wenn der Verwalter bei der BegrÅndung der Verbindlichkeiten nicht erkennen konnte, dass die Masse voraussichtlich zur ErfÅllung dieser Verbindlichkeiten nicht ausreichen wÅrde. Die Beweislast fÅr Letzteres trgt der Insolvenzverwalter.

1.480

Zur Durchsetzung der SchadenersatzansprÅche der Masse gegen den Insolvenzverwalter kann die Einsetzung eines Sonderinsolvenzverwalters8 geboten sein9. Mindert der Verwalter durch ein pflichtwidriges Verhalten die Masse, so handelt es sich um einen Gesamtschaden (§ 92 InsO) der Gemeinschaft der Glubiger, dessen Durchsetzung whrend des Verfahrens einem Sonderverwalter oder einem neu bestellten Insolvenzverwalter obliegt und der nach Beendigung des Insolvenzverfahrens im Wege der Nachtragsverteilung von einem neu zu bestellenden Verwalter zu verfolgen ist10. Der Sonderinsolvenzverwalter wird vom Insolvenzgericht von Amts wegen oder auf Anre-

1

Einzelheiten s. Wagner in RÇhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl. 2014, § 347 Rn. 7 ff. 2 Einzelheiten s. Henn, Handbuch des Aktienrechts, 7. Aufl. 2002, Rn. 591 ff. 3 Einzelheiten s. Schaffland in Lang/WeidmÅller, GenG, 37. Aufl. 2011, § 34 Rn. 13 ff. 4 Einzelheiten s. Schneider in Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2014, § 43 Rn. 9 ff. 5 S. zur Abgrenzung BGH v. 25.1.2007 – IX ZR 216/05, ZInsO 2007, 264; BGH v. 25.9.2008 – IX ZR 235/07, ZIP 2008, 2126. 6 OLG Celle v. 1.10.2003 – 9 U 100/03, EWiR § 60 InsO 1/04, 117 m.w.N.; BGH v. 1.12.2005 – IX ZR 115/01, ZInsO 2006, 100. 7 Einzelheiten s. Hess/ObermÅller, Die Rechtsstellung der Verfahrensbeteiligten nach der InsO, 1996, Rn. 828, 829. 8 Zum Aufgabenbereich s. Frege ZInsO 2008, 1130; Frege, Der Sonderinsolvenzverwalter, 2008; Lissner ZInsO 2014, 768; zum Fehlen eines Beschwerderechts des Insolvenzverwalters s. BGH v. 20.2.2014 – IX ZB 16/13, ZInsO 2014, 601. 9 LG GÇttingen v. 3.7.2008 – 10 T 73/08, ZInsO 2008, 1143; AG Bad Homburg v. 3.12.2004 – 61 IN 207/03 S, ZInsO 2008, 1146; zur Antragsberechtigung von Glubigern s. LG LÅneburg v. 20.3.2008 – 3 T 36/08, ZInsO 2008, 1158. 10 BGH v. 14.5.2009 – IX ZR 93/08, ZInsO 2009, 2008; zur Nachtragsverteilung nach einem beendeten frÅheren Konkursverfahren s. OLG DÅsseldorf v. 20.5.2014 – I-12 U 96/12, ZIP 2014, 2458.

114

D. Die am Insolvenzverfahren Beteiligten

Erster Teil

gung von Glubigern bestellt. Ein eigenes Antragsrecht steht einzelnen Glubigern nicht zu1, wohl aber der Glubigerversammlung2. frei

1.481–1.499

4. Eigenverwaltung Auf die Ernennung eines Insolvenzverwalters kann verzichtet werden, wenn die Verwaltung dem Schuldner Åberlassen werden kann. Allerdings kann in der Regel nicht erwartet werden, dass eine Person, die das Unternehmen in die Insolvenz gefÅhrt hat, geeignet ist, die Insolvenzmasse optimal zu verwerten und die Interessen der Glubiger im erforderlichen Umfang zu berÅcksichtigen3. Dementsprechend wurden vor der EinfÅhrung des ESUG4 weniger als 1 % der erÇffneten Unternehmensinsolvenzen in Eigenverwaltung abgewickelt5. Ausnahmsweise kann es aber durchaus Vorteile haben, den Schuldner im Grundsatz verwaltungs- und verfÅgungsbefugt zu lassen, ihn dabei jedoch unter die Aufsicht eines Verwalters zu stellen6.

1.500

Dies ist kaum bei Selbstndigen oder Einzelkaufleuten, wohl aber bei juristischen Personen7 zu erwarten, wenn deren Sanierung bezweckt wird8.

1.501

– Bei Selbstndigen oder Einzelkaufleuten kann die Eigenverwaltung vertretbar sein, wenn diese aufgrund hoher und nicht absehbarer Forderungausflle plÇtzlich und unverschuldet in die Insolvenz geraten und das komplexe Fachwissen des Schuldners fÅr die Glubiger gewinnbringend genutzt werden kann9. – Dagegen kann es bei juristischen Personen, wenn deren Gesellschafter oder der Aufsichtsrat bereits die GeschftsfÅhrer bzw. die Vorstnde, die fÅr die Krise des Unternehmens verantwortlich gemacht werden konnten, ausgewechselt haben, in der Tat sinnvoll und erfolgversprechend sein, dass die neuen Geschftsleiter10 auch in der Insolvenz verfÅgungs- und verwaltungsbefugt bleiben. Ihre Kenntnisse kÇnnen auf diese Weise am besten genutzt werden, zumal die Einarbeitungszeit fÅr den Insolvenzverwalter entfllt und letztlich Kosten und Aufwand fÅr das Verfahren gespart werden.

1

Deshalb auch kein Beschwerderecht gegen die Ablehnung (BGH v. 5.2.2009 – IX ZB 187/08, ZInsO 2009, 476). 2 Frege, Der Sonderinsolvenzverwalter, 2008, Rn. 196. 3 Kritisch zum Rechtsinstitut der Eigenverwaltung an sich u.a.: Grub in KÅbler, Neuordnung des Insolvenzrechts, 1989, S. 90; Grub, ZIP 1993, 393 (395); Leipold in Insolvenzrecht im Umbruch, 1991, S. 169; Smid/Nellesen InVo 1998, 113 (114); befÅrwortend Leutheusser-Schnarrenberger ZInsO 2010, 614. 4 Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen v. 7.12.2011, BGBl. I, 2582. 5 Jaff ZHR 175 (2011) 38. 6 BegrÅndung RegE InsO zum 8. Teil, 1. Abschnitt, BR-Drucks. 1/92 S. 222 f.; s. auch Wallner ZIP 2015, 997. 7 Zur Aktiengesellschaft als typischer eigenverwaltender Schuldner s. Wehdeking DZWIR 2006, 451; Hofmann ZIP 2007, 260. 8 Dies entspricht auch der Auffassung des Gesetzgebers, BegrÅndung RegE zum 8. Teil, 1. Abschnitt, BR-Drucks. 1/92 S. 222 (223); ebenso Vallender WM 1998, 2129 (2139). 9 Wuschek ZInsO 2012, 110. 10 Zur Einsetzung von Insolvenzspezialisten als Vorstnde s. AG Duisburg v. 1.9.2002 – 62 IN 167/02, ZIP 2002, 1636; Kluth ZInsO 2002, 1001; KÇchling ZInsO 2003, 53.

115

Erster Teil 1.502

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

Der Gesetzgeber hat deshalb mit dem Ziel, einen Anreiz zur frÅhzeitigen Sanierung mit den Mitteln des Insolvenzrechts zu bieten1, mit dem ESUG2 Hindernisse auf dem Weg zur Eigenverwaltung ausgerumt und insbesondere die Voraussetzungen fÅr deren Anordnung – wie es in der BegrÅndung heißt – maßvoll gelockert3, dem vorlufigen Glubigerausschuss aber Mitspracherechte bei der Entscheidung Åber die Eigenverwaltung und der Auswahl des Sachwalter zugebilligt4. FÅr die operative Sanierung im Rahmen eines Insolvenzplanverfahrens bildet ein gesteuerter Ablauf der Eigenverwaltung einen Erfolgsfaktor5. a) Anordnung der Eigenverwaltung

1.503

Die Eigenverwaltung kann im regulren Insolvenzverfahren und im Insolvenzplanverfahren (§ 284 InsO), nicht jedoch im Verbraucherinsolvenzverfahren (§ 270 Abs. 1 Satz 3 InsO) angeordnet werden. Eine Anordnung der Eigenverwaltung setzt voraus, dass – ein entsprechender Antrag vom Schuldner gestellt wird (§ 270 Abs. 2 Nr. 1 InsO) – das Gericht ist nicht befugt, die Eigenverwaltung von Amts wegen anzuordnen – und – keine Umstnde bekannt sind, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen fÅr die Glubiger fÅhren wird (§ 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO). DafÅr, dass Glubigerinteressen nicht gefhrdet sind und das Verfahren nicht verzÇgert wird, trgt der Schuldner nach allgemeinen Grundstzen die Darlegungs- und Beweislast6.

1.504

Das unbestimmte Tatbestandsmerkmal „Nachteil“ in § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO ist weit und in einem die gesamten Interessen aller Verfahrensbeteiligten umfassenden Sinne auszulegen. Ist bereits bekannt oder den Umstnden nach aus einer GesamtwÅrdigung aller bekannten Informationen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass die Anordnung der Eigenverwaltung die Sanierungschancen fÅr das Unternehmen beeintrchtigt, etwa weil Lieferanten, Waren- und/oder Geldkreditgeber offenkundig nicht bereit sein werden, sich unter der bisherigen FÅhrung an einer kooperativen Sanierung zu beteiligen und einen Sanierungsbeitrag zu leisten oder auch nur die Belieferung aufrecht zu erhalten, so resultieren hieraus Nachteile im Sinne des Gesetzes, die der Anordnung der Eigenverwaltung entgegenstehen7. Nachteile fÅr die Glubiger sind indiziert durch die einstimmige Ablehnung der Eigenver-

1 2

3 4 5 6 7

Buchalik (Sanieren statt Liquidieren, 2015, 18) spricht von einer neuen Sanierungskultur. Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen v. 7.12.2011, BGBl. I, 2582; zur Entwicklung s. Diskussionsentwurf v. 9.7.2010, (abgedruckt ZInsO 2010, 1440); RefE v. 25.1.2011 (abgedruckt ZInsO 2011, 269); RegE v. 4.3.2011, BR-Drucks. 127/11; RegE v. 4.5.2011, BT-Drucks. 17/5712; Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses v. 26.10.2011, BT-Drucks. 17/7511; Beschlussempfehlung des Bundesrats v. 25.11.2011, BRDrucks. 679/1/11 (abgedruckt ZInsO 2011, 2318) mit Anm. Hirte ZInsO 2011, 2319. BegrÅndung zum RegE ESUG BT-Drucks. 17/5712 Teil A II Nr. 5; zu den ersten Gerichtsentscheidungen s. Pape ZInsO 2013, 2129. Zur Entwicklung innerhalb der ersten zwei Jahre seit Inkrafttreten s. Pape ZIP 2013, 2285; Graf-Schlicker ZInsO 2013, 1765; Vallender DB 2015, 231. Buchalik, Sanieren statt Liquidieren, 2015, 35 ff. Ebenso Vallender WM 1998, 2129 (2131). HÇlzle ZIP 2012, 158.

116

D. Die am Insolvenzverfahren Beteiligten

Erster Teil

waltung durch den vorlufigen Glubigerausschuss, ohne dass es auf die Tragfhigkeit der BegrÅndung ankme1. Hat der Schuldner den ErÇffnungsantrag schon bei drohender Zahlungsunfhigkeit gestellt und die Eigenverwaltung beantragt, sieht das Gericht jedoch die Voraussetzungen der Eigenverwaltung als nicht gegeben an, so hat es seine Bedenken dem Schuldner mitzuteilen und diesem Gelegenheit zu geben, den ErÇffnungsantrag vor der Entscheidung Åber die ErÇffnung zurÅckzunehmen (§ 270a Abs. 2 InsO).

1.505

Die Anordnung muss nicht immer bei der VerfahrenserÇffnung, sondern kann bereits vorher oder auch nachtrglich getroffen werden.

1.506

– Hat das Insolvenzgericht zunchst keine Bedenken gegen den Antrag, so kann es bis zur Entscheidung Åber die ErÇffnung des Insolvenzverfahrens die vorlufige Eigenverwaltung anordnen. Dabei ist dem Insolvenzgericht durch die Fassung des § 270a InsO als „Soll-Vorschrift“ die MÇglichkeit eingerumt, auch nach dieser Anordnung einen vorlufigen Insolvenzverwalter mit allen Befugnissen einzusetzen, wenn die Eigenverwaltung Nachteile fÅr die Glubiger befÅrchten lsst2. – Eine Eigenverwaltung, die im Antragsverfahren abgelehnt wurde, kann im erÇffneten Verfahren durch die erste Glubigerversammlung hergestellt werden (§ 271 InsO). Wenn ein solcher Antrag die Kopf- und Summenmehrheit erreicht, muss das Gericht die Eigenverwaltung anordnen. Mit der WiedereinfÅhrung einer Kopfmehrheit meint der Gesetzgeber dem Interesse der Glubigergesamtheit besser Rechnung zu tragen3. Das bisherige Mehrheitserfordernis der §§ 271 und 272 InsO sei mit der Gefahr verbunden, dass die Eigenverwaltung durch wenige Großglubiger oder eine geschickt agierende Kleinglubigergruppe4 beherrscht werde. b) Aufhebung der Eigenverwaltung Eine Eigenverwaltung, die im Antragsverfahren oder nach VerfahrenserÇffnung angeordnet wurde, muss das Gericht im erÇffneten Insolvenzverfahren wieder aufheben, wenn dies – die Glubigerversammlung mit Summen- und Kopfmehrheit (§ 272 Abs. 1 Nr. 1 InsO) beantragt; das Gericht hat dann kein Ermessen, sondern muss dem Antrag stattgeben. Ein Beschluss der Glubigerversammlung, die Aufhebung der Eigenverwaltung zu beantragen, kann nicht im Verfahren nach § 78 Abs. 1 InsO angefochten werden5. – ein absonderungsberechtigter Glubiger oder ein Insolvenzglubiger, der glaubhaft machen kann, dass ihm durch die Eigenverwaltung erhebliche Nachteile drohen (§ 272 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 InsO). ber diesen Antrag kann erst nach AnhÇrung des Schuldners entschieden werden. Der Beschluss unterliegt dem Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde (§ 272 Abs. 2 Satz 3 InsO); – Auf Antrag des Schuldners (§ 272 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Die Eigenverwaltung unter Aufsicht eines Sachwalters kann nur Erfolg haben, wenn der Schuldner bereit ist, 1 2 3 4 5

LG Halle v. 14.11.2014 – 3 T 86/14, ZIP 2014, 2355. LG Halle v. 14.11.2014 – 3 T 86/14, ZIP 2014, 2355. BegrÅndung zum RegE ESUG BT-Drucks. 17/5712 Teil B zu Nr. 44 Abs. 3. Zur Aufteilung in mehrere Kleinglubigergruppen s. LG Neuruppin v. 19.4.2013 – 2 T 33/13, ZInsO 2013, 1040. BGH v. 21.7.2011 – IX ZB 64/10, ZIP 2011, 1622.

117

1.507

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

die ihm zufallenden Aufgaben mit vollem Einsatz zu erfÅllen. Auch wenn er zunchst selbst die Eigenverwaltung unter Aufsicht des Sachwalters beantragt hat, kann seine Bereitschaft im weiteren Verlauf des Insolvenzverfahrens entfallen. Deshalb hat der Gesetzgeber ihm die MÇglichkeit eingerumt, die Eigenverwaltung vorzeitig zu beenden1. 1.508–1.509 frei c) Rechte und Pflichten des Schuldners 1.510

FÅr die Eigenverwaltung gelten grundstzlich die allgemeinen Vorschriften der Insolvenzordnung, soweit nicht die §§ 270–285 InsO Sonderregelungen vorsehen (§ 270 Abs. 1 Satz 2 InsO). Diese betreffen im Wesentlichen die Frage, wie die Aufgaben und Befugnisse, die in einem regulren Insolvenzverfahren wahrgenommen werden, zwischen dem Schuldner und dem Sachwalter, der anstelle eines Insolvenzverwalters mit der Anordnung der Eigenverwaltung zu bestimmen ist, verteilt sind.

1.511

frei aa) Verwaltungs- und VerfÅgungsbefugnis

1.512

Der Schuldner hat bei Anordnung einer Eigenverwaltung – unter Aufsicht des Sachwalters – die Befugnis, die Insolvenzmasse zu verwalten und Åber sie zu verfÅgen (§ 270 Abs. 1 Satz 1 InsO).

1.513

Auch bei Eigenverwaltung unterliegt der Schuldner jedoch schon im Antragsverfahren folgenden Beschrnkungen: – Verbindlichkeiten, die nicht zum gewÇhnlichen Geschftsbetrieb gehÇren, soll der Schuldner nur mit Zustimmung des Sachwalters eingehen (§ 275 Abs. 1 Satz 1 InsO), – Verbindlichkeiten, die zum gewÇhnlichen Geschftsbetrieb gehÇren, soll der Schuldner nicht eingehen, wenn der Sachwalter widerspricht (§ 275 Abs. 1 Satz 2 InsO). – Der Sachwalter hat das Recht zur FÅhrung der Kasse; er kann verlangen, dass alle eingehenden Gelder nur von ihm entgegengenommen und Zahlungen auch nur von ihm vorgenommen werden (§ 275 Abs. 2 InsO)2.

1.514

Wenn der Antrag auf Eigenverwaltung nicht offensichtlich aussichtslos ist, soll das Gericht im ErÇffnungsverfahren davon absehen, dem Schuldner einen Zustimmungsvorbehalt aufzuerlegen (§ 270a Abs. 1 InsO); ein allgemeines VerfÅgungsverbot kommt, wenn Eigenverwaltung zugelassen werden soll3, ohnehin nicht in Betracht, denn damit wÅrde fÅr eine Eigenverwaltung kein Raum mehr bleiben4. Da es sich je1 2

3 4

BegrÅndung zu § 333 RegE InsO BR-Drucks. 1/92 S. 224. Von diesem Recht sollte der Sachwalter nur sehr zurÅckhaltend Gebrauch machen, um zu vermeiden, dass dadurch im Geschftsverkehr Zweifel an der Zuverlssigkeit des Schuldners aufkommen (Buchalik, Sanieren statt Liquidieren, 2015, Nr. 8.4 S. 60);weiterfÅhrend Undritz/Schur ZIP 2016, 549. Zur nachtrglichen Anordnung eines VerfÅgungsverbots s. BGH v. 5.3.2015 – IX ZB 77/14, ZInsO 2015, 632. Ob ein Zustimmungsvorbehalt generell unzulssig ist, wird von AG Hannover v. 8.5.2015 – 909 IN 264/15, ZInsO 2015, 1111 bejaht, von AG DÅsseldorf v. 10.7.2014 504 – IN 124/14, ZInsO 2014, 2389 verneint.

118

D. Die am Insolvenzverfahren Beteiligten

Erster Teil

doch nur um eine Sollvorschrift handelt, kann das Gericht aus triftigen GrÅnden auch weitere Beschrnkungen anordnen1 und z.B. einen Zustimmungsvorbehalt fÅr bestimmte Zahlungen verfÅgen2. Im Antragsverfahren, in dem noch keine Glubigerversammlung stattfindet und noch offen ist, ob es endgÅltig zur Eigenverwaltung kommt, kann sich das Gericht dabei auf § 21 Abs. 1 InsO stÅtzen. Im erÇffneten Verfahren kommen zustzliche Beschrnkungen hinzu:

1.515

– FÅr Rechtshandlungen von besonderer Bedeutung hat der Schuldner die Zustimmung des Glubigerausschusses einzuholen (§ 276 InsO). – Vom Gericht bestimmte Rechtsgeschfte sind nur wirksam, wenn der Sachwalter ihnen zustimmt (§ 277 Abs. 1 InsO). Solche Beschrnkungen kÇnnen dem Schuldner im erÇffneten Verfahren nicht von Amts wegen auferlegt werden, sondern kommen nur zum Einsatz, wenn sie entweder durch die Glubigerversammlung oder durch absonderungsberechtigte Glubiger beantragt werden3. Eine Missachtung der Zustimmungserfordernisse nach §§ 275 und 276 InsO berÅhrt die Wirksamkeit des Geschfts grundstzlich nicht (§ 276 Satz 2 i.V.m. § 164 InsO)4. Dagegen fÅhrt der vom Gericht fÅr bestimmte Rechtsgeschfte nach § 277 InsO angeordnete Zustimmungsvorbehalt dazu, dass die Geschfte bis zur Erteilung oder Versagung der Genehmigung schwebend und nach Versagung endgÅltig unwirksam sind, wobei gutglubige Erwerber im Liegenschaftsrecht und der gutglubige Erbringer von Leistungen an den Schuldner geschÅtzt werden5. Solche Beschrnkungen kÇnnen dem Schuldner nicht von Amts wegen auferlegt werden, sondern kommen nur zum Einsatz, wenn sie entweder durch die Glubigerversammlung oder durch absonderungsberechtigte Glubiger beantragt werden6; einem Antrag der Glubigerversammlung hat das Gericht stattzugeben, dem Antrag eines absonderungsberechtigten Glubigers kann es Folge leisten, wenn die Anordnung zur Abwehr von Nachteilen fÅr die Glubiger unaufschiebbar erforderlich ist (§ 277 Abs. 2 InsO). Wegen der Drittwirkung der Anordnung ist diese Çffentlich bekannt zu machen und deren Eintragung unter anderem im Handelsregister und ggf. im Grundbuch zu veranlassen (§ 277 Abs. 3 InsO i.V.m. §§ 31, 32, 33 InsO).

1.516

Ist der Schuldner eine juristische Person oder eine Gesellschaft ohne RechtspersÇnlichkeit, so haben der Aufsichtsrat, die Gesellschafterversammlung oder entsprechende Organe keinen Einfluss auf die GeschftsfÅhrung des Schuldners (§ 276a Satz 1 InsO)7. Die Abberufung und Neubestellung von Mitgliedern der Geschftsleitung ist nur wirksam, wenn der Sachwalter zustimmt (§ 276a Satz 2 InsO). Die Zustimmung ist zu erteilen, wenn die Maßnahme nicht zu Nachteilen fÅr die Glubiger

1.517

1 2 3 4 5 6 7

Landfermann WM 2012, 869. AG Heilbronn v. 23.3.2016 – 12 IN 149/16, ZIP 2016, 782. Zur Anordnung von Amts wegen in Ausnahmefllen s. Gundlach/MÅller ZInsO 2010, 2181. Landfermann in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 275 Rn. 5, § 276 Rn. 6. Spliedt/Fridgen in Berliner Kommentar Insolvenzrecht, Stand 2013, § 277 Rn. 7 f. Zur Anordnung von Amts wegen in Ausnahmefllen s. Gundlach/MÅller ZInsO 2010, 2181. Kritisch zu dieser Vorschrift wegen der praktischen Probleme Zipperer ZIP 2012, 1492.

119

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

fÅhrt (§ 276a Satz 3 InsO). Im brigen bleiben die Organstruktur und die Organkompetenzen bei juristischen Personen grundstzlich bestehen1. bb) Aufstellung und PrÅfung der Verzeichnisse 1.518

Der Schuldner hat das Verzeichnis der Massegegenstnde, das Glubigerverzeichnis und die VermÇgensÅbersicht (§§ 151–153 InsO) zu erstellen (§ 281 Abs. 1 InsO). Ferner hat der Schuldner im Berichtstermin die Pflicht zur Berichterstattung (§ 281 Abs. 2 InsO). Letztlich ist der Schuldner auch zur Rechnungslegung verpflichtet (§ 281 Abs. 3 InsO).

1.519

Bei der PrÅfung der Forderungen kÇnnen sowohl die Insolvenzglubiger als auch der Schuldner und der Sachwalter angemeldete Forderungen bestreiten (§ 283 Abs. 1 Satz 1 InsO). Eine Forderung, die von einer der genannten Parteien bestritten wird, gilt als nicht festgestellt (§ 283 Abs. 1 Satz 2 InsO). Verteilungen werden von dem Schuldner vorgenommen (§ 283 Abs. 2 InsO). cc) Gegenseitige Vertrge

1.520

Die Vorschriften Åber die ErfÅllung der Rechtsgeschfte und die Mitwirkung des Betriebsrats (§§ 103–128 InsO) gelten mit der Maßgabe, dass an die Stelle des Insolvenzverwalters der Schuldner tritt (§ 279 Satz 1 InsO).

1.521

Das Wahlrecht bei gegenseitigen Vertrgen und das Recht zur vorzeitigen KÅndigung von Dauerschuldverhltnissen werden von dem Schuldner ausgeÅbt, weil sie unmittelbar mit der von dem Schuldner ausgeÅbten GeschftsfÅhrung zusammenhngen2. Wegen der Bedeutung dieser Rechte soll der Schuldner allerdings das Einvernehmen des Sachwalters erzielen (§ 279 Satz 2 InsO). Ein Verstoß des Schuldners gegen diese Soll-Vorschrift hat allerdings keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der AusÅbung des Wahlrechts oder des KÅndigungsrechts. Ausgenommen von diesem Grundsatz sind jedoch bestimmte Rechte, durch die ohne Zustimmung des Betriebsrats in die Rechtsstellung einer Vielzahl von Arbeitnehmern eingegriffen werden kann (§ 279 Satz 3 i.V.m. §§ 120, 122, 126 InsO); bei ihnen ist die Zustimmung des Sachwalters Wirksamkeitsvoraussetzung. d) Rechte und Pflichten des Sachwalters

1.522

Die Rechte des Sachwalters stellen zunchst einmal das Spiegelbild der Beschrnkungen des Schuldners dar, so dass auf die obigen AusfÅhrungen unter Rn. 1.513 f. verwiesen werden kann. Der Sachwalter hat darÅber hinaus Aufsichtspflichten und Mitwirkungsrechte3.

1

2 3

Noack ZIP 2002, 1873; bersicht bei Hauptmann/MÅller-Dott BB 2003, 2521; zum Anspruch eines Aktionrs auf Einberufung der Hauptversammlung s AG Montabaur v. 19.6.2012 – HRB 20744, ZIP 2012, 1307; zur Unterscheidung zwischen dem sog. Verdrngungsbereich, dem Schuldnerbereich und dem berschneidungsbereich s. Rn. 1.803; zur Haftung von Geschftsleitern einer eigenverwaltenden juristischen Person s. Skauradszun DB 2015, 2559. BegrÅndung zu § 340 RegE InsO BR-Drucks. 1/92 S. 225. WeiterfÅhrend Ehlers ZInsO 2015, 117; FlÇther ZInsO 2014, 465; Frind NZI 2014, 937; zur VergÅtung s. Schur ZIP 2014, 757.

120

D. Die am Insolvenzverfahren Beteiligten

Erster Teil

aa) Aufsichtspflichten Der Sachwalter hat die wirtschaftliche Lage des Schuldners zu prÅfen sowie die GeschftsfÅhrung zu Åberwachen (§ 274 Abs. 2 InsO). Bei einem Insolvenzplan hat der Sachwalter die Aufgabe, dessen ErfÅllung zu Åberwachen (§ 284 Abs. 2 InsO).

1.523

Er ist berechtigt, die Geschftsrume des Schuldners zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen. Der Schuldner hat dem Sachwalter Einsicht in seine BÅcher und GeschftsbÅcher zu geben und ihm alle erforderlichen AuskÅnfte zu erteilen (§ 274 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 22 Abs. 3 InsO). Erkennt der Sachwalter hierbei, dass bei einer Fortsetzung der Eigenverwaltung Nachteile fÅr die Glubiger drohen, so ist er zur Unterrichtung des Gerichts und der Glubiger verpflichtet (§ 274 Abs. 3 InsO). Die Glubiger werden auf diese Weise in die Lage versetzt, die Aufhebung der Anordnung zu beantragen1.

1.524

Der Sachwalter hat das vom Schuldner vorzulegende Verzeichnis der Massegegenstnde, das Glubigerverzeichnis und die VermÇgensÅbersicht zu prÅfen und jeweils schriftlich zu erklren, ob nach dem Ergebnis seiner PrÅfung Einwendungen zu erheben sind (§ 281 Abs. 1 Satz 2 InsO). Dies gilt auch hinsichtlich des Verteilungsverzeichnisses (§ 283 Abs. 2 InsO).

1.525

Die Forderungen sind beim Sachwalter anzumelden (§ 270c Satz 2 InsO).

1.526

bb) Eigene Befugnisse Nur der Sachwalter kann die AnsprÅche auf Ersatz eines Gesamtschadens (§ 92 InsO) oder aus der persÇnlichen Haftung eines Gesellschafters (§ 93 InsO) geltend machen. Das Anfechtungsrecht nach den §§ 129–147 InsO kann nur der Sachwalter ausÅben (§ 280 InsO).

1.527

Der Sachwalter ist wie der Insolvenzverwalter fÅr die ErfÅllung der ihm obliegenden Pflichten allen Beteiligten gegenÅber verantwortlich (§§ 274 Abs. 1, 60 InsO)2. Er haftet aber anders als ein Insolvenzverwalter nicht fÅr die ErfÅllung von Masseverbindlichkeiten; § 61 InsO fehlt in der Verweisungskette des § 274 Abs. 1 InsO.

1.528

5. Schutzschirmverfahren Noch freier als bei der soeben erÇrterten Eigenverwaltung ist der Schuldner in dem sogenannten Schutzschirmverfahren des § 270b InsO, einer Art Eigenverwaltung zur Vorbereitung eines Insolvenzplanverfahrens: Wenn ein Schuldner nicht schon zahlungsunfhig ist, aber wegen drohender Zahlungsunfhigkeit oder berschuldung einen Antrag auf ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung stellt, muss das Insolvenzgericht ihm bis zu drei Monate Zeit fÅr die Ausarbeitung eines Insolvenzplans verschaffen3. frei

1 2 3

1.529

1.530–1.539

BegrÅndung zu § 335 RegE, BR-Drucks. 1/92 S. 224. Zur Haftung des Eigenverwalters und seiner Organe s. Thole/BrÅnkmans ZIP 2013, 1097. Einzelheiten s. Rn. 1.675 f.

121

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

II. Glubigerausschuss 1.540

Der Glubigerausschuss ist ein selbstndiges Organ der Rechtspflege1. Ein Glubigerausschuss kann bereits im ErÇffnungsverfahren oder erst im erÇffneten Verfahren eingesetzt werden. Im erÇffneten Verfahren ist wiederum zu unterscheiden zwischen dem nach ErÇffnung bis zum Berichtstermin amtierenden (§ 67 InsO) und dem endgÅltigen Glubigerausschuss (§ 68 InsO)2. 1. Glubigerausschuss im ErÇffnungsverfahren

1.541

Im Insolvenzantragsverfahren ist die Einsetzung eines Glubigerausschusses stets zulssig3. Die Entscheidung darÅber liegt grundstzlich im Ermessen des Gerichts (§ 67 InsO). Dieses Ermessen des Insolvenzgerichts ist jedoch bei bestimmten Konstellationen ausgeschlossen oder beschrnkt, um den Glubigern eine MÇglichkeit zu verschaffen, sich bereits im ErÇffnungsverfahren an der Auswahl des Verwalters zu beteiligen. Inzwischen hat sich nmlich die Erkenntnis durchgesetzt, dass ein Sanierungsversuch kaum erfolgversprechend sein kann, wenn die wesentlichen Glubiger auf die Auswahl des Insolvenzverwalters keinen Einfluss haben. Nach anfnglichen berlegungen, zur Summenmehrheit der InsO aus der Fassung des Jahres 1999 zurÅckzukehren, hat der Gesetzgeber mit dem ESUG4 ein nach der GrÇße des insolventen Unternehmens abgestuftes Modell entwickelt, in dem ein vorlufiger Glubigerausschuss bei der Entscheidung Åber die Auswahl des vorlufigen Verwalters die maßgebliche Rolle spielen kann5. Damit „verlieren die Insolvenzrichter einen großen Teil ihrer gerne genossenen Macht: die eigentlich recht freie Verwalterauswahl. Damit verlÇre der Job das, wie es ein Richter treffend ausdrÅckte, was ihm wirklich Spaß mache.“6 a) Pflicht zur sofortigen Einsetzung eines vorlufigen Glubigerausschusses

1.542

Die Einsetzung eines vorlufigen Glubigerausschusses vor der Bestellung des vorlufigen Verwalters wird vorgeschrieben fÅr Unternehmen, die eine bestimmte GrÇßenordnung erreichen und einen formgerechten Insolvenzantrag stellen. Davon gibt es aber auch Ausnahmen.

1 2 3

4

5 6

Pape ZIP 2015, 1662. Frind ZInsO 2011, 2249. AG KÇln v. 29.6.2000 – 72 IN 178/00, ZInsO 2000, 406 m.w.N. zum Streitstand; AG Duisburg v. 20.6.2003 – 62 IN 167/02, NZI 2003, 502 mit Anm. Haarmeyer ZInsO 2003, 940; LG Duisburg v. 29.9.2003 – 7 T 203/03 und 235–258/03, NZI 2004, 95; Ganter FS Fischer, 2008, 121; einschrnkend Pape ZInsO 1999, 675; Vallender WM 2002, 2040; a.A. Uhlenbruck ZIP 2002, 1373. Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen v. 7.12.2011, BGBl. I, 2582; zur Entwicklung s. Diskussionsentwurf v. 9.7.2010 (abgedruckt ZInsO 2010, 1440); RefE v. 25.1.2011 (abgedruckt ZInsO 2011, 269); RegE v. 4.3.2011, BR-Drucks. 127/11; RegE v. 4.5.2011, BT-Drucks. 17/5712; Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses v. 26.10.2011, BT-Drucks. 17/7511; Beschlussempfehlung des Bundesrats v. 25.11.2011, BRDrucks. 679/1/11 (abgedruckt ZInsO 2011, 2318) mit Anm. Hirte ZInsO 2011, 2319. Gruber NJW 2013, 584 sieht darin eine neue Korrumpierungsgefahr. Reuter INDat-Report 2011, Heft 3 S. 3 (Editorial).

122

D. Die am Insolvenzverfahren Beteiligten

Erster Teil

aa) GrÇßenordnung des Schuldnerunternehmens Ein vorlufiger Glubigerausschuss ist einzusetzen fÅr Unternehmen, die mindestens zwei der drei nachstehenden Merkmale aufweisen, nmlich

1.543

– mindestens 6.000.000 Euro Bilanzsumme nach Abzug des ausgewiesenen Fehlbetrags im Sinne von § 268 Abs. 3 HGB, – mindestens 12.000.000 Euro UmsatzerlÇse in zwÇlf Monaten vor dem Abschlussstichtag, – im Jahresdurchschnitt mind. 50 Arbeitnehmer (§ 22a Abs. 1 InsO)1 und deren Geschftsbetrieb noch nicht eingestellt ist. Entscheidend ist, dass diese Merkmale im vorangegangenen Geschftsjahr vorgelegen haben; etwaige Vernderungen bis zum Insolvenzantrag sind unerheblich. Das Insolvenzgericht sollte die Angaben des Schuldners lediglich auf Plausibilitt ÅberprÅfen und im Zweifel als richtig unterstellen. VÇllig verfehlt wre es, hier eine „PrÅfungsorgie“ zu veranstalten und etwa einen Gutachter, z.B. einen WirtschaftsprÅfer einzusetzen2, der die GrÇße des Unternehmens im vorangegangenen Geschftsjahr penibel untersucht. Dies wre der Bedeutung des Vorgangs nicht angemessen; ein nennenswerter Schaden durch eine formell nicht zwingend notwendige Einsetzung eines vorlufigen Glubigerausschusses ist nicht zu erwarten. So stehen wesentliche Entscheidungen, bei denen die Glubiger typischerweise kontrre Interessen haben wie z.B. Åber Anfechtungen oder die AusÅbung des Wahlrechts des Verwalters Åber die ErfÅllung von Vertrgen (§ 103 InsO) im Antragsverfahren noch gar nicht an. Auch wÅrde das Ziel des Gesetzgebers, Sanierungen zu erleichtern, vereitelt, wenn das ErÇffnungsverfahren auf diese Weise mit allen damit zwangslufig verbundenen Nachteilen in die Lnge gezogen wÅrde3.

1.544

bb) Form des Antrags Ein Schuldner, der selbst den Insolvenzantrag einreicht, hat ein Verzeichnis seiner Glubiger, in dem die Glubiger individualisierbar angegeben werden4 und ihrer Forderungen beizufÅgen (§ 13 Abs. 1 Satz 3 InsO). Wenn sein Geschftsbetrieb nicht eingestellt ist, soll er in dem Verzeichnis – die hÇchsten Forderungen, – die hÇchsten gesicherten Forderungen, – die Forderungen der Finanzverwaltung, – die Forderungen der Sozialversicherungstrger und – die Forderungen aus betrieblicher Altersversorgung besonders kenntlich machen und Angaben zur Bilanzsumme, Umsatz und Anzahl der Arbeitnehmer liefern (§ 13 Abs. 1 Satz 4 und 5 InsO). Damit erhlt das Gericht die notwendigen Informationen, um festzustellen, ob § 22a InsO Åberhaupt zur Anwendung kommt und, wenn dies zu bejahen ist, welche Glubiger fÅr die Beteiligung im 1 2 3 4

Damit lehnt sich das Gesetz an § 267 Abs. 1 Nr. 1-3 HGB an. So der Vorschlag des BAKInsO ZInsO 2011, 2223. Zu den Auswirkungen des Gesetzes Åber den Rechtsschutz bei Åberlangen Gerichtsverfahren auf die Insolvenzpraxis s. Zimmer ZInsO 2011, 2302. AG Hannover v. 8.7.2015 – 909 IN 407/15, ZIP 2015, 2088.

123

1.545

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

Glubigerausschuss anzusprechen sind. Reicht dem Gericht dies nicht, so kann es vom Schuldner oder vom vorlufigen Verwalter, falls es diesen schon vor der Einsetzung eines vorlufigen Glubigerausschusses bestellt hat, verlangen, dass dem Gericht Personen benannt werden, die als Mitglieder eines vorlufigen Glubigerausschusses in Betracht kommen (§ 22a Abs. 4 InsO). 1.546

Ein Insolvenzantrag des Schuldners, der diese Angaben nicht oder nicht vollstndig enthlt, ist insgesamt unzulssig. Er kann nicht etwa als wirksamer Insolvenzantrag behandelt werden, der lediglich nicht zur Einsetzung eines vorlufigen Glubigerausschusses verpflichtet. Sonst stÅnde es im Belieben des Schuldners, ob er die Anforderungen des § 22a InsO erfÅllt.

1.547

Der Antrag eines Glubigers muss die Anforderungen des § 13 Abs. 1 Satz 3 InsO nicht erfÅllen. cc) Befreiungstatbestnde

1.548

Von der Pflicht zur Einsetzung eines solchen Glubigerausschusses vor der Bestellung des vorlufigen Verwalters kann sich das Gericht jedoch befreien, wenn es zu der Erkenntnis kommt, dass – die zu erwartende Insolvenzmasse angesichts der Zeit und der Kosten eines Glubigerausschusses zu gering ist oder – die mit der Einsetzung verbundene VerzÇgerung eine Verminderung des SchuldnervermÇgens zur Folge hat (§ 22a Abs. 2 InsO). dd) Relation zwischen Insolvenzmasse und Kosten

1.549

Die Einsetzung eines vorlufigen Glubigerausschusses kann schon dann unverhltnismßig sein, wenn die dadurch verursachten Kosten fÅr die VergÅtung der Ausschussmitglieder und deren Versicherung einen Anteil von 7 % der voraussichtlichen Teilungsmasse Åberschreitet1. Ob die Relation zwischen der zu erwartenden Insolvenzmasse und der Zeit und den Kosten eines Glubigerausschusses zu gering ist, muss das Gericht anhand der Informationen feststellen, die ihm der Schuldner liefert. Denn einen vorlufigen Verwalter, dem sonst die Aufgabe Åbertragen werden kÇnnte, die VermÇgenslage des Schuldners im Hinblick auf die ErÇffnungsfhigkeit des Verfahrens zu ÅberprÅfen, kann es noch nicht bestellen. Eigene Ermittlungen muss es nicht, kann es aber unternehmen.

1.550

Eine Hilfe der Bank darf das Insolvenzgericht dabei allerdings nicht erwarten. Diese ist nmlich jedenfalls dann, wenn der Insolvenzantrag von einem Glubiger eingereicht wurde, durch das Bankgeheimnis gehindert, dem Gericht AuskÅnfte zu erteilen2. Denn das Insolvenzgericht kann nicht einmal im erÇffneten Verfahren Dritte zur Erteilung von AuskÅnften heranziehen und z.B. die Vernehmung von Zeugen und Sachverstndigen anordnen3. Es darf nmlich nicht in den dem Insolvenzverwalter zugewiesenen Bereich der Insolvenzabwicklung vordringen, also bei der Erfassung der

1 2 3

AG Ludwigshafen v. 4.5.2012 – 3 f IN 103/12, ZInsO 2012, 987. Einzelheiten zu den Auskunftspflichten im Antragsverfahren s. Rn. 2.366 ff. AG MÇnchengladbach v. 6.12.2002 – 32 IN 11/02, ZInsO 2003, 42 verlangt einen fÇrmlichen Antrag des Verwalters auf eine Entscheidung nach §§ 421, 422, 424 ZPO; a.A. Gaiser ZInsO 2002, 472; Stephan WM 2009, 241.

124

D. Die am Insolvenzverfahren Beteiligten

Erster Teil

Masse und der Insolvenzforderungen ttig werden1. Wenn der Insolvenzantrag dagegen von dem Schuldner eingereicht wurde, sollte es keine unÅberwindbaren Schwierigkeiten bereiten, ihn zu einer Entbindung der Bank vom Bankgeheimnis zu bewegen. Die Kosten eines Glubigerausschusses sind zunchst einmal beschrnkt: Die Mitglieder des Glubigerausschusses erhalten fÅr ihre Stellungnahme zu den Anforderungen, die an den Insolvenzverwalter erhoben werden, und zur Person des Insolvenzverwalters (§ 56a Abs. 1 InsO) einmalig 300 Euro pro Mitglied (§ 17 Abs. 2 InsVV).

1.551

ee) Verminderung des SchuldnervermÇgens wegen verzÇgerter Verwalterbestellung Das Gericht kann von der Einsetzung eines vorlufigen Glubigerausschusses zunchst absehen und einen vorlufigen Verwalter bestimmen, wenn die mit der Zusammenstellung dieses Ausschusses verbundene VerzÇgerung eine konkrete Verminderung des SchuldnervermÇgens zur Folge haben wird. Dies gibt Gerichten, die dem starken Glubigereinfluss ablehnend gegenÅberstehen, die MÇglichkeit, dem gesetzgeberischen Willen, wie er in § 22a Abs. 1 InsO zum Ausdruck gekommen ist, auszuweichen2. Allein die abstrakte Gefahr fÅr das SchuldnervermÇgen reicht jedoch nicht. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 22a Abs. 3 InsO, aber auch aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Die Suche nach einem Glubigerausschuss und dessen Verhandlungen fÅhren zwangslufig zu einer VerzÇgerung und jede VerzÇgerung erhÇht die Gefahr fÅr eine nachteilige Vernderung der Insolvenzmasse. Diese Gefahr hat der Gesetzgeber aber im Interesse einer strkeren BerÅcksichtigung der Glubigerautonomie in Kauf genommen. Deshalb muss sich das Gericht bemÅhen, mÇglichst schnell die erforderlichen Informationen zu sammeln, und kann notfalls zwischenzeitliche Sicherungsmaßnahmen treffen.

1.552

b) Pflicht zur nachtrglichen Einsetzung eines vorlufigen Glubigerausschusses Hat das Gericht von der Einsetzung eines vorlufigen Glubigerausschusses zunchst abgesehen, so muss es diese nachholen. Damit darf es sich nicht bis kurz vor der Entscheidung Åber die ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Zeit lassen. Zwar deutet die Anordnung dieser Vorschrift in § 56a InsO, mithin im Abschnitt Åber die VerfahrenserÇffnung darauf hin, dass dieser Glubigerausschuss erst im erÇffneten Verfahren fÅr die Zeit zwischen dem ErÇffnungsbeschluss und der ersten Glubigerversammlung einzusetzen sei. Dabei dÅrfte es sich jedoch nur um einen Fehler in der Konstruktion des Gesetzes handeln, denn in der BegrÅndung des Rechtsausschusses zu §§ 56 und 56a InsO wird betont, dass die Phase der Ungewissheit fÅr den vom Insolvenzgericht eingesetzten Verwalter mÇglichst kurz gehalten werden mÅsse. Dem wÅrde eine Verschiebung der Bestellung des vorlufigen Glubigerausschusses auf den Zeitpunkt der VerfahrenserÇffnung zuwiderlaufen. Auch ist zu berÅcksichtigen, dass das Insolvenzgericht grundstzlich sofort einen Glubigerausschuss htte einsetzen mÅssen und nur ausnahmsweise zunchst den vorlufigen Verwalter bestellen durfte. Dann aber muss es die gewonnene Zeit nutzen und unverzÅglich die Suche nach einem geeigneten Glubigerausschuss beginnen.

1 2

OLG Koblenz v. 12.10.1970 – 4 W 228/70, KTS 1971, 220. Landfermann WM 2012, 821.

125

1.553

Erster Teil 1.554

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

Die Rechte des vor der Bestellung eines vorlufigen Verwalters eingesetzten vorlufigen Glubigerausschusses und des nachtrglich bestellten unterscheiden sich in einem wesentlichen Punkt, nmlich in seiner Mitwirkung an der Auswahl des Verwalters, auf die spter1 noch zurÅckzukommen sein wird. c) Glubigerantrag auf Einsetzung eines vorlufigen Glubigerausschusses

1.555

Den Eintritt der oben unter Rn. 1.542 ff. und Rn. 1.553 ff. beschriebenen Situation kÇnnen die Glubiger sowohl bei Unternehmen, die die Schwellenwerte des § 22a Abs. 1 InsO erreichen als auch bei solchen, die darunter liegen, durch eigene Initiative abwenden. aa) Unternehmen oberhalb der Schwellenwerte des § 22a InsO

1.556

Sind die oben genannten Schwellenwerte des § 22a Abs. 1 InsO erreicht und haben der Schuldner oder Glubiger die BefÅrchtung, das Insolvenzgericht kÇnne aus Sorge vor nachteiligen Vernderungen der Insolvenzmasse ohne vorherige Mitwirkung der Glubiger sofort einen vorlufigen Verwalter ernennen, kÇnnen sie einer solchen Entscheidung des Gerichts zuvorkommen. Wenn nmlich zusammen mit dem Insolvenzantrag schon konkrete, den Anforderungen des § 67 Abs. 2 InsO genÅgende Vorschlge unterbreitet werden und die Bereitschaftserklrungen der benannten Personen vorliegen, fllt es dem Gericht schwer, die Gefahr einer Verminderung des SchuldnervermÇgens aufgrund der mit der Einsetzung eines vorlufigen Glubigerausschusses verbundenen VerzÇgerung zu begrÅnden.

1.557

In der Auswahl der Mitglieder ist das Gericht grundstzlich an den Vorschlag des Antragstellers gebunden2. Dies begrÅndet Haarmeyer3 wie folgt: „FÅr eine Sanierung unter Insolvenzschutz mÅssen die Interessen aller Gruppen schon im Vorfeld eines Verfahrens zum Ausgleich gebracht und ein gemeinsames Vorgehen abgestimmt werden. Das fÅhrt vielfach und unvermeidlich auch dazu, dass es BefÅrworter wie Gegner einer Sanierung des Schuldners gibt. Vor diesem Hintergrund ist die vom Gesetzgeber gewollte verfahrenssichere Gestaltung vom ersten Tag – als Anreiz fÅr eine frÅhzeitige Antragstellung – nur mÇglich, wenn Schuldner und Glubiger fÅr die Mitgliedschaft in einem vorlufigen Glubigerausschuss Personen vorschlagen, die das zu realisierende Konzept auch mittragen und mitfinanzieren. Insoweit fÅhrt die autonome Gestaltungsmacht der Glubiger im ErÇffnungsverfahren auch dazu, dass das bisher den Gerichten vorbehaltene Benennungsrecht fÅr Mitglieder eines vorlufigen Ausschusses notwendig auf den Antragsteller Åbergeht. Der Gesetzgeber hat dieses Benennungsrecht in § 22a Abs. 2 und 4 InsO ausdrÅcklich dem Antragsteller zugewiesen. In diesem Kontext ist es auch vÇllig legitim, dass sich der Schuldner wie entsprechend agierende Glubiger beim Antrag auf Einsetzung eines vorlufigen Glubigerausschusses der Mitwirkung von Glubigern versichert, die das Sanierungskonzept mittragen und nicht gegen ein solches opponieren. Die Sollvorschrift des § 22a Abs. 2 InsO erstreckt sich nmlich nur auf die Verpflichtung zur Einsetzung des Glubigerausschusses.“

1.557a

Keineswegs darf das Insolvenzgericht, das andere Personen im Glubigerausschuss sehen mÇchte, mit der BegrÅndung, die mit der Suche nach Alternativen verbundene VerzÇgerung wÅrde das SchuldnervermÇgen gefhrden, nach § 22a Abs. 3 InsO von der

1 2 3

S. Rn. 1.601 ff. FÇlsing ZInsO 2012, 2272. Haarmeyer ZInsO-Newsletter 9/2012 S. 2.

126

D. Die am Insolvenzverfahren Beteiligten

Erster Teil

Einsetzung eines vorlufigen Glubigerausschusses zunchst absehen und einen vorlufigen Verwalter bestimmen. Dies wÅrde die Vorschrift des § 22a Abs. 2 InsO konterkarieren. bb) Unternehmen unterhalb der Schwellenwerte des § 22a Abs. 1 InsO Auch wenn das Unternehmen des Schuldners die oben genannten Schwellenwerte des § 22a Abs. 1 InsO nicht erreicht, sind die Glubiger kleinerer und mittlerer Unternehmen von einer Beteiligung am Insolvenzverfahren durch einen vorlufigen Glubigerausschuss nicht vÇllig ausgeschlossen. Vielmehr kÇnnen sie die Einsetzung eines vorlufigen Glubigerausschusses beantragen; diesem Antrag soll stattgegeben werden, wenn sie dem Gericht Personen benennen, die als Mitglieder dieses Ausschusses in Betracht kommen und deren Einverstndniserklrungen dem Antrag beigefÅgt sind (§ 22a Abs. 3 InsO). Das Gericht ist zwar nicht gezwungen, diesem Antrag stattzugeben, jedoch handelt es sich um eine Sollvorschrift, so dass sich das Gericht nicht ohne wichtigen Grund weigern darf.

1.558

cc) Antragsrecht Das Antragsrecht auf Einsetzung eines vorlufigen Glubigerausschusses steht außer dem Schuldner auch einem etwa schon eingesetzten vorlufigen Verwalter und dem Wortlaut des § 22a Abs. 2 InsO zufolge auch jedem Glubiger zu. Da das Gesetz allgemein von Glubigern und nicht etwa von Insolvenzglubigern spricht, muss das Antragsrecht nicht nur den absonderungsberechtigten Glubigern, sondern auch den nachrangigen und etwaigen Masseglubigern zugestanden werden1. Einer Mehrheit der Glubiger nach Summen oder KÇpfen oder eine qualifizierte Minderheit wie sie z.B. in § 75 InsO fÅr die Einberufung einer Glubigerversammlung vorgesehen ist, bedarf es nicht. Der Vorschlag fÅr die Besetzung des Glubigerausschusses muss den Kriterien des § 67 Abs. 2 InsO entsprechen.

1.559

Angesichts der diversen Antragsberechtigungen kann es zu konkurrierenden Vorschlgen des Schuldners und von Glubigern oder von mehreren Glubigergruppen kommen. Die Antragsberechtigten sind nicht gezwungen, sich auf eine „Einheitsliste“ zu verstndigen, auch wenn dies sinnvoll wre. Deshalb sind solche Antrge zulssig, wenn sie die Kriterien des § 67 Abs. 2 InsO einhalten. Es ist nicht einmal ausgeschlossen, dass ein Glubigerausschusskandidat auf mehreren Listen erscheint. Das Insolvenzgericht hat dann die Aufgabe, zwischen den Listen oder aus den Listen zu whlen.

1.560

Wenn eine Bank es fÅr sinnvoll hlt, sich in dem Insolvenzverfahren zu engagieren, sollte sie sich nicht scheuen, ihr Antragsrecht auszuÅben. Zweckmßig ist es, mit dem Schuldner abzusprechen, dass sie den Antrag gleichzeitig mit seinem Insolvenzantrag einreicht; anderenfalls sollte sie dies nachholen, bevor das Insolvenzgericht sich entschließt, von der Einsetzung eines vorlufigen Glubigerausschusses zunchst abzusehen, und einen vorlufigen Verwalter seiner Wahl bestellt.

1.561

1

Vallender in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 22a Rn. 21; Frind ZInsO 2011, 2249.

127

Erster Teil 1.562

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

DafÅr kann folgendes Antragsmuster1 verwendet werden: M1

Antrag zur Bestellung eines vorlufigen Glubigerausschusses nach § 22a Abs. 2 InsO (Antragsausschuss)

In dem Insolvenzverfahren Åber das VermÇgen des/der . . . . . . . . . . . . . . . beantrage(n) ich/wir als Glubiger des schuldnerischen Unternehmens die sofortige Bestellung eines vorlufigen Glubigerausschusses zur Begleitung und Umsetzung eines von uns mitgetragenen Sanierungskonzeptes und benennen nach § 22a Abs. 2 InsO zu seiner Besetzung die nachfolgenden fÅnf Personen bzw. Unternehmen, die reprsentativ die beteiligten Glubigergruppen abbilden: 1. A-Bank AG als Hausbank der Schuldnerin und Kreditglubigerin vertreten durch Herrn/Frau . . . . . . . . . . . . . . . 2. Herrn/Frau . . . . . . . . . . . . . . . als Lieferant des Schuldners und Inhaber umfassender Eigentumsvorbehaltsrechte 3. Herrn/Frau . . . . . . . . . . . . . . . fÅr Finanzamt A 4. Herrn/Frau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . als Inhaber einer titulierten Forderung und Vertreter(in) der ungesicherten Glubiger 5. Herrn/Frau . . . . . . . . . . BRMitglied/Gewerkschaft im schuldnerischen Unternehmen Die benannten Personen sind durch Herrn/Frau Rechtsanwalt . . . . . . . . . . . . . . . Åber die Rechte und Pflichten als Mitgliedes eines vorlufigen Glubigerausschusses belehrt worden und haben nach Belehrung schriftlich die Bereitschaft erklrt, in einem vorlufigen Glubigerausschuss mitzuarbeiten (Anlage 1, im Original unterzeichnete Erklrung der Benannten). Diesem Antrag ebenfalls beigefÅgt sind die Nachweise der Inhaberschaft der Forderungen der benannten Personen gegenÅber dem schuldnerischen Unternehmen (Anlage 2) sowie die Glubigereigenschaft der Antragsteller (Anlage 3). Die benannten Personen haben erklrt, ihren Anspruch auf VergÅtung fÅr die Ttigkeit im ErÇffnungsverfahren im Interesse einer Schonung der Masse auf den gesetzlichen Betrag von 300 Euro zu beschrnken und haben zudem fÅr die haftungsrechtliche Absicherung ihrer Ttigkeit bereits eine vorlufige Deckungszusage der Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . erhalten, die wir beifÅgen (Anlage 4). In ihrer konstituierenden Sitzung am . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . haben sich die benannten Mitglieder des prsumtiven vorlufigen Glubigerausschusses nach § 56a Abs. 2 InsO einstimmig dafÅr ausgesprochen, dem Insolvenzgericht Herrn/Frau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . zum vorlufige(n) Insolvenzverwalter(in) vorzuschlagen (Anlage 5 Sitzungsprotokoll mit Beschlussfassung). Der/Die Vorgeschlagene ist ein(e) seit vielen Jahren und bei vielen Gerichten bestellte(r) und erfahrene(r) Insolvenzverwalter(in). Es handelt sich bei ihr/ihm um eine von den Glubigern wie dem Schuldner dieses Verfahrens unabhngige Person im Sinne des § 56 Abs. 1 InsO.

1

bernommen aus Haarmeyer ZInsO 2012, 370.

128

Erster Teil

D. Die am Insolvenzverfahren Beteiligten

Zudem haben sich die Benannten fÅr ihre weitere Ttigkeit auf die anliegende Satzung zur Gestaltung ihrer Ttigkeit als vorlufiger Glubigerausschuss geeinigt und Åberreichen diese dem Gericht zur Kenntnis (Anlage 6 Satzung/Geschftsordnung). FÅr den Fall der Bestellung durch das Gericht beantragen wir schon jetzt, den vorlufigen Glubigerausschuss in der vorgeschlagenen Besetzung auch nach der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens durch Beschluss als Glubigerausschuss bis zum Berichtstermin im Amt zu besttigen. Ort, Datum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Unterschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Anlagen 1–6 dd) Ergnzende Informationen Wird nach § 22a Abs. 2 InsO ein solcher Antrag gestellt, hat der Schuldner die Angaben Åber die Glubigerstruktur (§ 13 Abs. 1 Satz 4 InsO) nachzureichen und deren Vollstndigkeit und Richtigkeit zu versichern (§ 13 Abs. 1 Satz 6 und 7 InsO), falls dies nicht schon in seinem Insolvenzantrag enthalten ist. Unterlsst er dies, wird sein einmal zulssig gestellter Antrag nicht nachtrglich unzulssig1. Dies ergibt sich zwar nicht aus der verunglÅckten Formulierung des Gesetzes, aber aus folgenden berlegungen: FÅr die Entscheidung des Insolvenzgerichts, ob es einen vorlufigen Glubigerausschuss bestellen soll, kommt es in diesem Fall nicht mehr auf die in § 13 InsO geforderten Angaben zur Glubigerstruktur an. Das Gericht kann sich damit behelfen, dass es nach § 22a Abs. 4 InsO die Benennung von Kandidaten fÅr den Glubigerausschuss mit entsprechender BegrÅndung verlangt. Wollte man aufgrund des Antrags eines Glubigers dem Insolvenzantrag des Schuldners nachtrglich die Wirksamkeit nehmen, so kÇnnte dies ferner zur Folge haben, dass der Schuldner seine Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO verletzt und sich ohne eigenes Zutun strafbar gemacht htte.

1.563

d) Fakultativer vorlufiger Glubigerausschuss Selbst wenn weder die Voraussetzungen des § 22a InsO erfÅllt sind, noch die Glubiger, der Schuldner oder ein etwa schon vorhandener vorlufiger Verwalter einen Antrag nach § 22a Abs. 2 InsO gestellt haben, ist das Gericht keineswegs gehindert, einen vorlufigen Glubigerausschuss zu bestellen. Dies wird aber nur in seltenen Ausnahmefllen oder dann in Betracht kommen, wenn der Schuldner zwar in die Kategorien des § 22a InsO fllt, aber sein Insolvenzantrag den Anforderungen des § 13 Abs. 1 Satz 4 InsO nicht gerecht wird.

1.564

e) Informationsbeschaffung Die oben dargestellte Abstufung zwischen den Kriterien, von denen die Pflicht zur sofortigen und zur nachtrglichen Einsetzung eines vorlufigen Glubigerausschusses abhngt bzw. ein Glubigerausschuss Åberhaupt nicht eingesetzt wird, zeigt, wie wichtig es nicht nur fÅr den Schuldner, sondern auch fÅr die Glubiger ist, das Insolvenzgericht umfassend zu unterstÅtzen, wenn sie an einem Insolvenzverfahren aktiv mitwirken wollen. 1

Landfermann WM 2012, 821;

129

1.565

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

1.566

Deshalb ist es sinnvoll, dass sich der Schuldner und seine wesentlichen Glubiger bereits im Vorfeld des Insolvenzantrags Åber einen vorlufigen Glubigerausschuss und die Kandidaten fÅr die Mitgliedschaft verstndigen. Auch die Banken, die von der Krise ihres Kunden Kenntnis haben, sollten, wenn sie auf eine gute Insolvenzabwicklung Wert legen, darauf dringen, dass der Schuldner mit seinem Antrag die entsprechenden, mit den Glubigern abgestimmten Vorschlge unterbreitet. Banken mÅssen wissen, dass sie nur dann die Aussicht haben, einen Einfluss auf die Auswahl des Insolvenzverwalters auszuÅben, wenn der Schuldner einen korrekten Antrag einreicht und gleichzeitig einen Vorschlag fÅr die Besetzung des Glubigerausschusses mit entsprechenden Bereitschaftserklrungen der Kandidaten unterbreitet.

1.567

Ebenfalls empfehlenswert ist es angesichts der Vorschrift des § 22a InsO, dass diejenigen Glubiger, die hufig oder zwangslufig in Insolvenzverfahren engagiert sind wie Kreditinstitute, Fiskus und Sozialversicherungstrger, den Insolvenzgerichten unabhngig von konkreten Insolvenzverfahren Ansprechpartner benennen, die bereit sind, selbst in GlubigerausschÅsse einzutreten oder die entsprechenden Kontakte herzustellen. Die interessierten Glubiger kÇnnen zur Beschleunigung beitragen, indem sie ihre Bereitschaft im Voraus bekunden; das Amt kÇnnen sie allerdings erst annehmen, wenn ihnen der entsprechende Beschluss zugestellt ist. 2. Glubigerausschuss im erÇffneten Verfahren

1.568

Im erÇffneten Verfahren ist zu unterscheiden zwischen dem nach ErÇffnung bis zum Berichtstermin amtierenden (§ 67 InsO) und dem endgÅltigen Glubigerausschuss (§ 68 InsO).

1.569

frei a) Glubigerausschuss bis zum Berichtstermin

1.570

Wenn im Antragsverfahren noch kein vorlufiger Glubigerausschuss bestellt wurde und auch nicht zu bestellen war, muss das Insolvenzgericht bei VerfahrenserÇffnung zu entscheiden, ob dies nunmehr geschehen soll (§ 67 Abs. 1 InsO).

1.571

Wurde schon im Antragsverfahren ein vorlufiger Glubigerausschuss eingesetzt, so erhebt sich die Frage, ob das Insolvenzgericht im ErÇffnungsbeschluss insoweit Åberhaupt noch ttig werden muss1. Eine Entscheidung wre entbehrlich, wenn der nach §§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a, 22a InsO im Antragsverfahren bestellte Glubigerausschuss bis zum Berichtstermin im Amt bliebe. Da das Gesetz eine klare Trennung zwischen dem Antragsverfahren und dem erÇffneten Verfahren vornimmt und auch mit VerfahrenserÇffnung ein – wenn auch mit dem vorlufigen Verwalter meist identischer – Insolvenzverwalter zu bestellen ist, muss auch das Amt des vorlufigen Glubigerausschusses mit VerfahrenserÇffnung enden2. Da § 67 Abs. 1 auf den vorlufigen Ausschuss des ErÇffnungsverfahrens nicht und die Åbrigen Regelungen nur entsprechend mit Modifikationen anwendbar erklrt werden, ergibt sich daraus eindeutig, dass der Glubigerausschuss nach ErÇffnung ein gesondertes Gremium mit geson1 2

Zur Einsetzung eines sog. Interimsausschusses s. KÅhne in Borchardt/Frind, BetriebsfortfÅhrung im Insolvenzverfahren, 2. Aufl. 2014, Rn. 1893. Blersch in Berliner Kommentar Insolvenzrecht, Stand 2006, § 67 Rn. 4; Frind ZInsO 2011, 2249; Landfermann WM 2012, 821; Frind in Schmidt, Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 5. Aufl. 2015, § 67 Rn. 2; Huber/Magill ZInsO 2016, 200.

130

D. Die am Insolvenzverfahren Beteiligten

Erster Teil

dertem Regelungsbereich ist1. Außerdem hat der vorlufige Glubigerausschuss seine wichtigste Funktion, nmlich die Mitwirkung an der Verwalterauswahl nach § 56a InsO bereits vor der VerfahrenserÇffnung erfÅllt. Demgemß hat das Insolvenzgericht im ErÇffnungsbeschluss neu zu befinden, ob der vorlufige Glubigerausschuss in der bisherigen Zusammensetzung beizubehalten ist, in neuer Zusammensetzung fortgefÅhrt werden oder ob das Insolvenzgericht auf einen Glubigerausschuss verzichten kann. Ein Verzicht kann vertretbar sein, wenn die wesentlichen Weichenstellungen fÅr das Insolvenzverfahren schon im Antragsverfahren stattgefunden haben. Wenn der Glubigerausschuss beibehalten werden soll, erscheint es sinnvoll, ihn mit denselben Mitgliedern fortzufÅhren und allenfalls zu ergnzen. Falls dieser vorlufige Glubigerausschuss einen vom Gericht nach § 56a Abs. 3 InsO bestimmten vorlufigen Verwalter abgewhlt hat, sollte das Insolvenzgericht der Versuchung widerstehen, seinerseits den Glubigerausschuss neu zusammenzustellen.

1.572

b) Glubigerausschuss nach dem Berichtstermin Ob fÅr die Zeit nach dem Berichtstermin ein Glubigerausschuss bestellt, ein im ErÇffnungsverfahren schon eingesetzter beibehalten oder das Verfahren ohne Glubigerausschuss durchgefÅhrt werden soll2, bestimmt die Glubigerversammlung. Die Entscheidung liegt in deren Ermessen (§ 68 InsO). Sie kann also auch dann, wenn das Schuldnerunternehmen die Schwellenwerte des § 22a Abs. 1 InsO erreicht und das Insolvenzgericht dementsprechend einen vorlufigen Glubigerausschuss eingesetzt hat, bestimmen, das Insolvenzverfahren ohne Glubigerausschuss fortzufÅhren.

1.573

Die Entscheidung Åber diese Fragen trifft die Glubigerversammlung mit der relativen Mehrheit der Stimmen (§ 68 Abs. 1 InsO). Sie kann auch vom Gericht bestellte Mitglieder abwhlen und andere oder zustzliche Mitglieder whlen (§ 68 Abs. 2 InsO). Das Gericht hat dann keine MÇglichkeit mehr, die Zusammensetzung des Ausschusses zu korrigieren3, es sei denn, dass die Bestellung eines bestimmten Mitglieds den Interessen der Glubiger nachweislich widerspricht4. Die Glubigerversammlung kann dem Glubigerausschuss auch das Recht einrumen, sich bei Verhinderung oder Wegfall gewhlter Mitglieder selbst zu ergnzen5.

1.574

Wegen der Bedeutung und des Einflusses eines Glubigerausschusses auf das Verfahren sollten die Kreditinstitute sich an der Wahl stets beteiligen, auch wenn sie kein Interesse an der Entsendung eines Mitglieds haben. Wenn sie dagegen einen Mitarbeiter in den Ausschuss entsenden wollen, kann ihnen die Teilnahme an der Abstimmung in der Glubigerversammlung nicht entsprechend § 43 BGB mit der BegrÅndung versagt werden, in eigener Sache dÅrften sie nicht abstimmen6.

1.575

1 2 3 4 5

6

Frind ZInsO 2011, 2249. S. ausfÅhrlich W. ObermÅller FS MÇhring, 1975, 101 ff.; Uhlenbruck BB 1976, 1198. Hess/Weis InVo 1997, 1. OLG Breslau v. 5.3.1932 – 5 W 644/32, LZ 1932, 626; OLG KÇln v. 18.12.1935 – 9 W 262/35, JW 1936, 1143. W. ObermÅller FS MÇhring, 1975, 101; Riedel in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 68 Rn. 4; Lind in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, Fachanwaltskommentar Insolvenzrecht, 2. Aufl. 2014, § 68 Rn. 4. Raebel ZInsO 2010, 1226.

131

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

3. Zusammensetzung 1.576

Ein Glubigerausschuss muss aus mindestens zwei Mitgliedern bestehen1. FÅr die Zusammensetzung kommt es nicht nur auf die Qualifikation, sondern auch auf die ZugehÇrigkeit zu bestimmten Glubigergruppen an. a) Qualifikation

1.577

Bei der Auswahl wird man im Allgemeinen auf sachkundige Personen2 wie WirtschaftsprÅfer, BuchprÅfer, Kaufleute, Rechtsanwlte3 u.a. zurÅckgreifen. Auch juristische Personen kÇnnen Mitglieder des Ausschusses sein4. Dies ergibt sich daraus, dass das Gesetz „Glubiger“ schlechthin zulsst und juristische Personen Glubiger sein kÇnnen oder es sogar meistens sind. Die Wahl einer juristischen Person hat zudem den Vorteil, dass fÅr einen verhinderten Vertreter ein der juristischen Person ebenfalls angehÇrender anderer Vertreter einspringen kann5. Dies bringt allerdings die Gefahr eines zu hufigen Wechsels des Vertreters mit sich, der manche Insolvenzgerichte vorzubeugen versuchen, indem sie im Bestellungsbeschluss den Vertreter namentlich benennen (z.B. „Herr/Frau A fÅr B-Bank“). Dies fÅhrt dann zu einem Rechtsverhltnis eigener Art. In der Regel schlagen juristische Personen jedoch einen ihrer Mitarbeiter fÅr die Mitgliedschaft vor. Dieser ist dann nicht Vertreter seiner Firma, denn das Amt ist hÇchstpersÇnlich. Anders verhlt es sich mit staatlichen mtern und BehÇrden, da ihnen die eigene Rechtsfhigkeit fehlt6, so dass z.B. ein Finanzamt nicht Ausschussmitglied sein kann, wohl aber Anstalten oder KÇrperschaften Çffentlichen Rechts wie z.B. Sparkassen oder Landesbanken.

1.578–1.579 frei b) GruppenzugehÇrigkeit 1.580

Kein Glubiger hat einen Anspruch darauf, selbst in den Ausschuss gewhlt zu werden7. Jedoch sollen die wichtigsten Gruppen reprsentiert sein. Hier gibt es geringfÅgige Unterschiede zwischen dem Antragsverfahren und dem erÇffneten Verfahren.

1 2 3 4

5 6 7

BGH v. 5.3.2009 – IX ZB 148/08, ZIP 2009, 727; LG Neuruppin v. 13.10.1997 – 5 T 271/97, ZIP 1997, 2130; AG Augsburg v. 25.3.2003 – 3 IK 1286/02, ZVI 2003, 294. Pldoyer fÅr die Professionalisierung des Glubigerausschusses s. Heeseler NZI 2012, 440. Ihre Ttigkeit im Glubigerausschuss fllt nicht unter die Regeln des RVG. BGH v. 11.11.1993 – IX ZR 35/93, ZIP 1994, 46; LG Duisburg v. 29.9.2003 – 7 T 203/03, NZI 2004, 95; Blersch in Berliner Kommentar Insolvenzrecht, Stand 2006, § 67 Rn. 10; Lind in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, Fachanwaltskommentar Insolvenzrecht, 2. Aufl. 2014, § 67 Rn. 7; Vallender WM 2002, 2040; Pape, Glubigerbeteiligung im Insolvenzverfahren, 2000, Rn. 309; fÅr Mitglieder des Aufsichtsrats der Insolvenzschuldnerin AG Hamburg v. 15.12.1986 – 65 N 771/86, ZIP 1987, 386; BegrÅndung RegE zu § 78; zur GmbH als Glubigerausschussmitglied s. Gundlach/Frenzel/Schmidt ZInsO 2007, 531. Zu den Anforderungen an den anderen Vertreter s. Cranshaw/Portisch/KnÇpnadel ZInsO 2015, 1. BGH v. 11.11.1993 – IX ZR 35/93, ZIP 1994, 46; Blersch in Berliner Kommentar Insolvenzrecht, Stand 2006, § 67 Rn. 11. Gaul KTS 1955, 181 f.

132

D. Die am Insolvenzverfahren Beteiligten

Erster Teil

aa) Antragsverfahren FÅr die Auswahl der Mitglieder enthlt das Gesetz grobe Vorgaben: Im vorlufigen Glubigerausschuss sollen die wichtigsten Gruppen von Glubigern reprsentiert sein. Das Gesetz nennt in der Sollvorschrift des § 67 Abs. 2 InsO 4 Gruppen, nmlich die absonderungsberechtigten Glubiger, die Insolvenzglubiger mit den hÇchsten Forderungen, die Kleinglubiger und die Arbeitnehmer.

1.581

– Kreditinstitute gehÇren oft zu den Absonderungsberechtigten. Es bietet sich daher an, dass sie einen Sitz im Glubigerausschuss erhalten; bei Konsortien erscheint der KonsortialfÅhrer am ehesten geeignet1. – Die Forderungen des Fiskus und der Sozialversicherungstrger sind zwar nach § 13 Abs. 1 Satz 3 InsO gesondert aufzufÅhren. Daraus kann aber nicht das Postulat entnommen werden, diesen auch einen Sitz im vorlufigen Glubigerausschuss einzurumen. Denn insbesondere der Fiskus ist hufig nicht Insolvenzglubiger, sondern Masseglubiger (vgl. § 55 Abs. 4 InsO). – Ein Arbeitnehmervertreter soll im Glubigerausschuss anders als nach bisherigem Recht stets und seit Inkrafttreten des ESUG nicht nur dann berÅcksichtigt werden, wenn die Arbeitnehmer als Insolvenzglubiger mit nicht unerheblichen Forderungen beteiligt sind (§ 67 Abs. 2 Satz 2 InsO). – Wer noch als Kleinglubiger einzuordnen ist, hngt von den Besonderheiten des konkreten Verfahrens ab; eine allgemeine Betragsgrenze lsst sich nicht ziehen. Die Vorgaben der § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a InsO auf § 67 Abs. 2 InsO sollen gewhrleisten, dass im Glubigerausschuss alle Gruppen von Glubigern adquat vertreten sind und keine ein bergewicht hat, wie dies bei einer Besetzung nach reinen Summenmehrheiten oder durch Aufteilung der Kleinglubigergruppe in mehrere2 denkbar wre. Damit wÅrde der Ausschuss aus vier Mitgliedern bestehen. Soweit er seine BeschlÅsse nur einstimmig fassen kann, ist diese Zahl ausreichend. Wenn es aber auf Mehrheiten ankommt, wre eine ungerade Zahl, also mindestens fÅnf, zu bevorzugen. Dabei kÇnnen auch andere Gruppen von Glubigern berÅcksichtigt werden. In Betracht kommen auch Glubiger von Gesellschafterdarlehen, die aufgrund einer Umwandlung von Forderungen in Kapital aus einer frÅheren Sanierung nicht nachrangig sind3.

1.582

Es sollte aber keine Gruppe von Glubigern ein bergewicht erhalten. Die naheliegende LÇsung, einen Neutralen aufzunehmen, hat der Gesetzgeber aber versperrt: Personen, die als neutrale Experten im Glubigerausschuss erwÅnscht sind, kÇnnen nmlich erst nach der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens durch das Insolvenzgericht bestimmt oder durch die Glubigerversammlung gewhlt werden. Wegen der in der letzten Phase des Gesetzgebungsverfahrens zum ESUG gestrichenen Verweisung in § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a InsO auf § 67 Abs. 3 InsO kÇnnen nmlich Personen, die nicht Glubiger sind, anders als nach bisherigen Recht und dem Regierungsentwurf nicht fÅr den vorlufigen Glubigerausschuss ausgewhlt werden. Hinter dieser Regelung kÇnnte man die Absicht vermuten zu verhindern, dass Insolvenzverwalter sich gegenseitig zu Positionen in GlubigerausschÅssen verhelfen4, was dem Vernehmen

1.583

1 2 3 4

AG Kaiserslautern v. 15.6.2004 – IN 144/04, NZI 2004, 676. Zur Unzulssigkeit s. LG Neuruppin v. 19.4.2013 – 2 T 33/13, ZInsO 2013, 1040. Meyer-LÇwy/Bruder GmbHR 2012, 432. Vgl. Knof in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 67 Rn. 17, § 67 Rn. 17; Uhlenbruck ZIP 2002, 1373.

133

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

nach nicht nur in Einzelfllen stattgefunden haben soll. Der Rechtsausschuss begrÅndet diese Abweichung vom Regierungsentwurf in seiner Beschlussempfehlung jedoch damit, dass diesen Personen ein unmittelbarer Bezug zum Schuldnerunternehmen und praktische Kenntnisse von dessen Geschftsbetrieb fehle. 1.584

Dieses Argument passt nun Åberhaupt nicht auf Gewerkschaftsvertreter, denen der Zugang zu GlubigerausschÅssen durch § 67 Abs. 3 InsO gerade ermÇglicht werden sollte. Es wÅrde keinen Sinn machen, an ihrer Stelle einen Arbeitnehmer, nur weil er der Forderungsinhaber ist, zum Glubigerausschussmitglied zu berufen und ihn darauf zu verweisen, sich – soweit dies zulssig ist1 – Åber eine Vollmacht durch die Gewerkschaft vertreten zu lassen. Daher muss § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a InsO so ausgelegt werden, dass wenigstens im Betrieb vertretene Gewerkschaften i. S. d. § 2 Abs. 1 und 2 BetrVG2 auch Mitglied des Glubigerausschusses werden kÇnnen3. Denn diese haben typischerweise die Kenntnisse, deren angebliches Fehlen der Vorwand fÅr den Ausschluss Dritter aus dem vorlufigen Glubigerausschuss war.

1.585

Personen, die erst mit VerfahrenserÇffnung Glubiger werden, kÇnnen schon jetzt zu Mitgliedern des vorlufigen Glubigerausschusses bestimmt werden. Dies sind im Wesentlichen – der Pensions-Sicherungs-Verein und die Kredit- oder Kautionsversicherer, auf die der Rechtsausschuss in seiner Beschlussempfehlung beispielhaft verweist4; – die Bundesagentur fÅr Arbeit, wenn sie Arbeitnehmern des Schuldners Insolvenzgeld zahlen muss5. Dann gehen nmlich die Lohnforderungen der Arbeitnehmer auf sie Åber. Zwar geschieht dies nicht „mit“ ErÇffnung des Insolvenzverfahrens, wie es in § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a InsO scheinbar gefordert wird, sondern nach § 169 Satz 1 SGB III erst mit Einreichen des Antrags auf Insolvenzgeld. Eine Auslegung von § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a InsO in dem Sinn, dass nur solche Glubiger erfasst werden, die unmittelbar durch die VerfahrenserÇffnung Glubiger werden, wre jedoch zu eng und wÅrde zu einer unverstndlichen Benachteiligung gegenÅber den beispielhaft genannten Versicherern fÅhren. Vielmehr geht es darum, Personen, die nach Gesetz, Satzung oder Vertrag einem Insolvenzglubiger im Fall der VerfahrenserÇffnung dessen Forderung abnehmen mÅssen und deshalb an einer guten Insolvenzabwicklung interessiert sind, sich schon jetzt engagieren kÇnnen. – der Einlagensicherungsfonds, der bei Bankinsolvenzen aus denselben GrÅnden wie die Bundesagentur fÅr Arbeit einen Vertreter schon in den vorlufigen Glubigerausschuss entsenden kann, wenn die Entschdigung der Einleger noch nicht begonnen hat, mithin der Fonds noch nicht Glubiger ist (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a InsO). 1 2 3

4 5

Ablehnend Knof in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 67 Rn. 17, § 67 Rn. 13; Vallender WM 2002, 240; Pape ZInsO 1999, 675. Vgl. z.B. Koch in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 16. Aufl. 2016, § 2 BetrVG Rn. 3. AG Hannover v. 14.9.2015 – 908 IN 594/15-1, ZInsO 2015, 1982; Smid ZInsO 2012, 757; Wroblewski AuR 2012, 188; Wroblewski ZInsO 2014, 115; a.A. Landfermann WM 2012, 821. Landfermann WM 2012, 821. S. Arbeitsanweisung der Bundesagentur fÅr Arbeit: „Insolvenzgeld – Auswirkungen des ESUG u.a. auf die Vorfinanzierung von Insolvenzgeld und die Beteiligung der BA an GlubigerausschÅssen – HEGA 03/12 – 08, Geschftszeichen OS 12 – 71187/71187.1/71188 Nr. 3.2, ZIP 2012, 669.

134

D. Die am Insolvenzverfahren Beteiligten

Erster Teil

Ausgeschlossen sind dagegen Forderungskufer, solange der Kaufvertrag noch nicht vollzogen ist.

1.586

Die Entscheidung, wer aus den jeweiligen Gruppen diesem vorlufigen Glubigerausschuss angehÇren soll, trifft das Gericht nach pflichtgemßem Ermessen, wenn der Schuldner nach § 22a Abs. 1 InsO lediglich einen Insolvenzantrag gestellt hat1. Dabei indiziert § 13 Abs. 1 Satz 1 InsO, dass es nicht nur in der Gruppe der Insolvenzglubiger (fÅr die dies schon § 67 Abs. 2 InsO nahelegt), sondern auch bei den Absonderungsberechtigten unter den grÇßten Glubigern zu whlen hat. Anderenfalls wÅrde die Pflicht des Schuldners zu deren AuffÅhrung im Insolvenzantrag keinen Sinn machen. Hat der Schuldner dagegen Åber den Insolvenzantrag nach § 22a Abs. 1 InsO hinaus oder hat ein Glubiger, der nach § 22a Abs. 2 die Einsetzung eines vorlufigen Glubigerausschusses beantragt, Kandidaten fÅr den Glubigerausschuss benannt und deren Einverstndniserklrung beigefÅgt, steht dem Insolvenzgericht kein freies personelles Benennungsrecht mehr zu; vielmehr ist es beschrnkt auf ein sachliches ZurÅckweisungsrecht, wenn die Kriterien der Reprsentativitt und Integritt nicht erfÅllt sind2. Das fÅhrt aber nicht dazu, dass das Insolvenzgericht selbst zu einer nderung der personellen Zusammensetzung befugt ist, sondern es hat den Antragsteller auf seine Bedenken hinzuweisen und ihm Gelegenheit zu geben, eine andere Person zu benennen3.

1.587

Wenn die Zusammensetzung eines Glubigerausschusses nicht den gesetzlichen Vorgaben entspricht, hat dies auf die Wirksamkeit von Handlungen des vorlufigen Verwalters keinen Einfluss. Denn der vorlufige Verwalter ist vom Insolvenzgericht wirksam bestellt. Dieses hat trotz der Vorgaben des vorlufigen Glubigerausschusses eine eigene Entscheidung hinsichtlich der Eignung des Verwalters treffen mÅssen und getroffen, die es mÇglicherweise wieder ndern kann, die aber zunchst einmal Bestand hat.

1.588

Glubiger haben keinen Anspruch, an dieser Auswahl mitzuwirken, und nicht einmal ein AnhÇrungsrecht. Hier besteht die Gefahr, dass solche Insolvenzgerichte, die bisher stereotyp jeden von einem Glubiger vorgeschlagenen Insolvenzverwalter abgelehnt haben, bei Vorschlgen fÅr GlubigerausschÅsse ebenso vorgehen. Banken, die an einer ordentlichen Insolvenzabwicklung interessiert sind, sollten sich dennoch nicht scheuen, dem Gericht ihre Bereitschaft zur Entsendung eines Vertreters in den vorlufigen Glubigerausschuss anzuzeigen oder sich fÅr einen Kandidaten aus einem anderen Institut stark zu machen. Insbesondere dann, wenn ein Vorschlag von einer breiten Mehrheit nach Summen aus verschiedenen Glubigergruppen getragen ist, wird sich ein Gericht ihm kaum verschließen.

1.589

bb) ErÇffnetes Verfahren Im erÇffneten Verfahren ist zu unterscheiden zwischen dem nach ErÇffnung bis zum Berichtstermin amtierenden (§ 67 InsO) und dem endgÅltigen Glubigerausschuss (§ 68 InsO).

1 2 3

LG Kleve v. 4.4.2013 – 4 T 32/13, ZIP 2013, 992. Haarmeyer ZInsO 2012, 2109; a.A. Frind ZInsO 2012, 2028; LG Kleve v. 4.4.2013 – 4 T 32/13, ZIP 2013, 992. Haarmeyer ZInsO 2012, 2109.

135

1.590

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

1.591

Im ErÇffnungsbeschluss soll das Insolvenzgericht nach § 67 Abs. 2 InsO zunchst fÅr die Zeit bis zur ersten Glubigerversammlung in den Glubigerausschuss jeweils einen Vertreter der absonderungsberechtigten Glubiger, der Insolvenzglubiger mit den hÇchsten Forderungen, der Kleinglubiger und der Arbeitnehmer berufen.

1.592

Erst die Glubigerversammlung im erÇffneten Verfahren kann von dieser Empfehlung abweichen1 und im endgÅltigen Glubigerausschuss einzelne der genannten Gruppen strker berÅcksichtigen und andere Åbergehen2.

1.592a

Die Wahl einer juristischen Person ist zulssig. Sie wird von ihren gesetzlichen bzw. satzungsmßigen Vertretern, also Vorstnden, GeschftsfÅhrern, Prokuristen oder Handlungsbevollmchtigten, vertreten. Im Kreditgewerbe sind Einzelvertretungsberechtigte die große Ausnahme, das sog. Vier-Augen-Prinzip, demzufolge grundstzlich nur zwei Mitarbeiter gemeinsam das Unternehmen nach außen rechtlich vertreten kÇnnen, ist die Regel3. Dies hat zwar den Vorteil, dass fÅr einen verhinderten Vertreter ein der juristischen Person ebenfalls angehÇrender anderer Vertreter einspringen kann4, bringt andererseits die Gefahr eines zu hufigen Wechsels des Vertreters mit sich. Dem versuchen manche Insolvenzgerichte vorzubeugen, indem sie im Bestellungsbeschluss den Vertreter namentlich benennen (z.B. „Herr/Frau A fÅr B-Bank“); dies fÅhrt dann zu einem Rechtsverhltnis eigener Art. Das steht – jedenfalls soweit es um Kreditinstitute geht – in einem gewissen Widerspruch zu den Prizipien der Vertretungsberechtigung. In Ausnahmefllen erteilen Kreditinstitut deshalb auch einem einzelnen Mitarbeiter Einzelvertretungsbefugnis fÅr einen bestimmten Vorgang oder Aufgabenkomplex, werden sich dabei jedoch den jederzeitigen Widerruf vorbehalten.

1.592b

Anders verhlt es sich mit staatlichen mtern und BehÇrden, da ihnen die eigene Rechtsfhigkeit fehlt5, so dass z.B. ein Finanzamt nicht Ausschussmitglied sein kann, wohl aber Anstalten oder KÇrperschaften Çffentlichen Rechts wie z.B. Sparkassen oder Landesbanken.

1.593

Als Mitglieder sowohl des im ErÇffnungsbeschluss bestellten als auch des endgÅltigen, also von der Glubigerversammlung gewhlten Glubigerausschusses kÇnnen außer Glubigern und deren Vertretern auch andere Personen6 herangezogen werden (§ 67 Abs. 3 InsO). cc) Beteiligung der Bank

1.594

Obwohl auch juristische Personen Mitglied von GlubigerausschÅssen sein kÇnnen, nehmen Kreditinstitute solche Mandate nur ungern selbst wahr. Hintergrund ist zum einen die Sorge, dass andere Glubiger VorwÅrfe gegen Glubigerausschussmitglieder wegen angeblich fehlerhafter AusÅbung ihres Amtes umso leichter erheben, je vermÇgender sie das Glubigerausschussmitglied einschtzen. Zum anderen fÅrchten die 1 2

3 4 5 6

AG KÇln v. 22.7.2003 – 71 IN 453/02, ZInsO 2003, 957. Blersch in Berliner Kommentar zur InsO, Stand 2006, § 68 Rn. 5; Lind in Ahrens/Gehrlein/ Ringstmeier, Fachanwaltskommentar Insolvenzrecht, 2. Aufl. 2014, § 68 Rn. 3; Heidland in KÇlner Schrift zur InsO, 2. Aufl. 2001, 711; a.A. Vogt InVo 2001, 389. Huber/Magill ZInsO 2016, 200. Zu den Anforderungen an den anderen Vertreter s. Cranshaw/Portisch/KnÇpnadel ZInsO 2015, 1. BGH v. 11.11.1993 – IX ZR 35/93, ZIP 1994, 46; Blersch in Berliner Kommentar Insolvenzrecht, Stand 2006, § 67 Rn. 11. So die Empfehlung von Blersch in Berliner Kommentar zur InsO, Stand 2006, § 69 Rn. 3.

136

D. Die am Insolvenzverfahren Beteiligten

Erster Teil

Kreditinstitute im Fall einer gerichtlichen Auseinandersetzung die sog. Big-pocket-Jurisdiction1. Stattdessen regen manche Kreditinstitute gern Mitarbeiter an, das Mandat persÇnlich wahrzunehmen. Dies geschieht dann zwar im Interesse der Bank, der Mitarbeiter handelt aber nicht als deren Vertreter. Er erhlt grundstzlich auch keine pfndbare Haftungsfreistellung durch die Bank. Diese Variante lsst sich aber, weil aufgrund der fehlenden Verweisung in § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a InsO auf § 67 Abs. 3 InsO nur Glubiger und nicht dritte Personen Mitglieder des Glubigerausschusses werden dÅrfen, nicht mehr konsequent durchhalten. Die BegrÅndung des Rechtsausschusses fÅr diese Regelung, dass nmlich dritten Personen ein unmittelbarer Bezug zum Schuldnerunternehmen und praktische Kenntnisse von dessen Geschftsbetrieb fehlten, geht hier zwar vÇllig fehl. Denn wenn die juristische Person Mitglied des Glubigerausschusses wre, wÅrde sie in der Regel von denselben Personen vertreten, die sonst das Mandat persÇnlich Åbernommen htten. Die gesetzliche Bestimmung ist jedoch eindeutig. Damit bleibt Kreditinstituten nur die MÇglichkeit, auf eine Mitgliedschaft im vorlufigen Glubigerausschuss zu verzichten oder die gefÅrchteten Risiken zumindest fÅr Ttigkeiten im ErÇffnungsverfahren in Kauf zu nehmen. Sie kÇnnen dann immer noch anregen, dass im erÇffneten Verfahren der Mitarbeiter das Mandat erhlt. Aus geschftspolitischen GrÅnden wollen manche Banken nur in ausgewhlten Einzelfllen und nur noch selbst als Mitglied eines vorlufigen Glubigerausschusses ttig sein. Bei der Entscheidung, ob die Bank Ausschussmitglied wird, wird die Bank vor allem folgende Aspekte berÅcksichtigen:

1.595

– Finanzierungsvolumen der Bank – KonsortialfÅhrerschaft der Bank – GrÇße des Unternehmens – Erkenntnisse aus der Krise – interne Kapazitten – interne Organisation (Abgabe des Engagements an spezialisierte Abwicklungsabteilung) – Abschluss einer angemessenen Haftpflichtversicherung fÅr den vorlufigen Glubigerausschuss durch den vorlufigen Insolvenzverwalter (ggf. flankiert durch eine Subsidirversicherung der Bank selbst fÅr Zeitraum bis zum Abschluss einer Haftpflicht und fÅr den Fall, dass die Haftpflichtversicherung nicht ausreicht). frei

1.596–1.599

4. Aufgaben, Rechte und Pflichten des Glubigerausschusses Beim Glubigerausschuss handelt es sich um ein unabhngiges und eigenstndiges Organ der Insolvenzverwaltung, dessen Entscheidungen die Glubigerversammlung weder aufzuheben noch abzundern befugt ist2. „Unabhngig“ ist die Stellung der Mitglieder des Glubigerausschusses nicht nur gegenÅber dem Gericht3 und dem 1 2 3

Landlufiger Ausdruck fÅr die Neigung mancher Gerichte, der wirtschaftlich schwcheren Partei Recht zu geben. Brand/Sperling KTS 2009, 355; Frege NZG 1999, 478; Knof in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 69 Rn. 1. BGH v. 12.7.1965 – III ZR 41/64, WM 1965, 1158 (1159).

137

1.600

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

Insolvenzverwalter, dessen Ttigkeit sie zu Åberwachen haben, sondern auch gegenÅber der Glubigerversammlung1. Die Aufgaben des Glubigerausschusses ergeben sich ausschließlich aus dem Gesetz. Er steht zur Glubigerschaft in keinem Auftragsverhltnis. a) Mitwirkung bei der Verwalterauswahl 1.601

Ist im Antragsverfahren nach § 22a InsO ein vorlufiger Glubigerausschuss eingesetzt, so hat er grundstzlich dieselben Rechte und Pflichten wie der Glubigerausschuss im erÇffneten Verfahren. Die Rechte dieses vorlufigen Glubigerausschusses hat § 56a InsO jedoch in einem wesentlichen Punkt gestrkt und ihm Mitwirkungsrechte bei der Auswahl des Insolvenzverwalters zugebilligt. Diese Mitwirkungsrechte unterscheiden sich danach, ob der vorlufige Glubigerausschuss vor oder erst nach der Bestellung des vorlufigen Verwalters eingesetzt wird. aa) Vorherige Bestellung des Glubigerausschusses

1.602

Dem vorlufigen Glubigerausschuss, der nach § 22a InsO im ErÇffnungsverfahren vor der Bestellung des vorlufigen Verwalters einzusetzen ist, muss das Insolvenzgericht Gelegenheit geben, sich zu dessen Anforderungsprofil zu ußern und eine bestimmte Person vorzuschlagen (§§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 56a Abs. 2 InsO). Dieses Vorschlagsrecht steht dem vorlufigen Glubigerausschuss auch vor der Bestellung des Verwalters im ErÇffnungsbeschluss zu (§ 56a Abs. 1 InsO). Dadurch soll der Åber ein Jahrzehnt andauernde Streit um die Verfahren zur Auswahl des „richtigen“ Insolvenzverwalters2 entschrft werden.

1.603

Die AnhÇrung des vorlufigen Glubigerausschusses ist nicht zeitgleich mit der Bestellung der einzelnen Mitglieder, sondern erst nach dessen Konstituierung mÇglich. Hierzu muss den Mitgliedern, um sich auch im Hinblick auf mÇgliche Haftungsfolgen ausreichend auf das Amt vorbereiten zu kÇnnen, genÅgend Zeit eingerumt werden3. Der vorlufige Glubigerausschuss ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, sich zu ußern. Er kann sich auch darauf beschrnken, nur ein Anforderungsprofil zu entwickeln oder nur einen Insolvenzverwalter vorzuschlagen. Letzteres ist aber nicht sinnvoll, da es Zweifel aufkommen lsst, ob sich der Glubigerausschuss ernsthafte Gedanken Åber die Eignung des Kandidaten fÅr das konkrete Verfahren gemacht hat, und dem Insolvenzgericht, das dem Vorgeschlagenen die Eignung abspricht, freie Hand fÅr die Auswahl eines anderen Kandidaten gibt.

1.604

Von einem einstimmigen Vorschlag des vorlufigen Glubigerausschusses zur Person des Verwalters darf das Insolvenzgericht nur abweichen, wenn die vorgeschlagene Person zur bernahme des Amtes nicht geeignet ist (§ 56a Abs. 2 InsO4); wenn der Glubigerausschuss nicht nur einen Namen genannt, sondern auch ein Anforderungsprofil entwickelt hat, bestimmt sich danach die Eignung. Wenn der vorlufige Glubigerausschuss keine Zweifel an der fachlichen Qualitt und Unabhngigkeit des Vorgeschla1 2

3 4

BGH v. 1.3.2007 – IX ZB 47/06, ZInsO 2007, 444; Frege/Nicht ZInsO 2012, 2217. Zu „Bewerberlisten“ und Rechtsmitteln wegen verweigerter Aufnahme s. OLG DÅsseldorf v. 24.6.1996 – 3 VA 4/95, NJW-RR 1996, 1273; BVerfG v. 3.8.2004 – 1 BvR 135/00 und 1086/01, ZIP 2004, 1649; BVerfG vom 23.5.2006 – BvR 2530/04, ZIP 2006, 1355. AG MÅnchen v. 14.6.2012 – 1506 IN 1851/12, ZIP 2012, 1308. Zur Vorwirkung dieser Vorschrift s. AG Hamburg v. 18.11.2011 – 67g IN 459/11, ZIP 2011, 2372.

138

D. Die am Insolvenzverfahren Beteiligten

Erster Teil

genen hegt, wird auch das Gericht etwaige Bedenken meist zurÅckstellen. Anderenfalls muss es seine abweichende Entscheidung begrÅnden (§ 27 Abs. 2 Nr. 5 InsO). Unklar ist, ob der BegrÅndungszwang erst fÅr den ErÇffnungsbeschluss oder schon fÅr den Beschluss Åber den im Antragsverfahren eingesetzten vorlufigen Verwalter eingreift, da § 21 Abs. 2 Nr. 1 nur auf § 56 InsO, nicht aber auf § 27 Abs. 2 Nr. 4 InsO verweist. Den Sinn des BegrÅndungszwangs sieht der Gesetzgeber darin, dass sich die Beteiligten mit der gerichtlichen Entscheidung auseinandersetzen und eventuell in der Glubigerversammlung dennoch die vorgeschlagene, aber zunchst abgelehnte Person zum Verwalter whlen kÇnnen1. Dieser Zweck kann auch dann noch erreicht werden, wenn das Gericht die BegrÅndung im ErÇffnungsbeschluss nachliefert. Wenn das Insolvenzgericht den vorgeschlagenen Verwalter fÅr ungeeignet hlt, kann es einen Insolvenzverwalter seiner Wahl einsetzen. Es ist nicht verpflichtet, vorher den vorlufigen Glubigerausschuss zu unterrichten und ihm Gelegenheit zu geben, einen anderen Kandidaten zu benennen. Es muss aber ein vom vorlufigen Glubigerausschuss aufgestelltes Anforderungsprofil berÅcksichtigen.

1.605

Kann sich der vorlufige Glubigerausschuss nicht auf Kandidaten einigen und gelangt nur zu einem Mehrheitsvotum, ist das Gericht daran nicht gebunden, sollte aber die Argumente des vorlufigen Glubigerausschusses in seine berlegungen einbeziehen und insbesondere berÅcksichtigen, welche Mehrheiten in der Glubigerversammlung zu erwarten sind. DarÅber dÅrfte das Votum des vorlufigen Glubigerausschusses einen guten berblick liefern.

1.606

Eine Bank, deren Vorstellungen im vorlufigen Glubigerausschuss keine einheitliche Zustimmung oder noch nicht einmal eine Mehrheit gefunden haben, kann versuchen, das Gericht, das jetzt in seiner Entscheidung frei ist, von ihren Ideen zu Åberzeugen. Das Gericht kann ihre Argumente nicht schon mit der BegrÅndung zurÅckweisen, nur der Glubigerausschuss htte einen Anspruch auf AnhÇrung. Aus § 56 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 InsO, der von „einem Glubiger“ spricht, ergibt sich nmlich, dass auch einzelne Glubiger berechtigt sind, Vorschlge zu unterbreiten.

1.607

bb) Nachtrgliche Bestellung des Glubigerausschusses Wenn das Insolvenzgericht zur Abwendung nachteiliger Vernderungen der Insolvenzmasse den Glubigerausschuss erst nach der Bestellung des vorlufigen Verwalters einsetzt, kann der Glubigerausschuss in seiner ersten Sitzung eine andere Person zum Verwalter whlen. Das Insolvenzgericht muss diesen ernennen, wenn die Wahl einstimmig ausfllt (§ 56a Abs. 3 InsO). Unklar ist, – ob es sich dabei nur um einen neuen vorlufigen Verwalter fÅr die Zeit bis zum ErÇffnungsbeschluss handeln soll, – ob dieser vorlufige Verwalter Åber den ErÇffnungsbeschluss hinaus bis zur Glubigerversammlung im Amt bleiben soll und ob damit auch schon der Insolvenzverwalter installiert ist, den die Glubigerversammlung nur noch mit den Mehrheiten nach § 57 InsO abwhlen darf. Dem Unternehmen wÅrde ein stndiger Wechsel nur schaden. Es ist daher zu hoffen, dass die Insolvenzgerichte pragmatisch handeln und den vom vorlufigen Glubiger-

1

BegrÅndung zum RegE zum ESUG BT-Drucks. 17/5712 Teil B zu Nr. 7.

139

1.608

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

ausschuss abgewhlten Verwalter nicht im ErÇffnungsbeschluss wieder einsetzen in der Hoffnung, dass eine erneute Abwahl die dann erforderliche Kopfmehrheit verfehlt. 1.609

Der praktische Unterschied zwischen der Einsetzung des vorlufigen Glubigerausschusses vor der Bestellung des Verwalters und der Bestellung erst nach der Ernennung eines vorlufigen Verwalters ist erheblich. Denn die nachtrgliche Bestellung beschert jedem einzelnen Glubigerausschussmitglied ein erhÇhtes Blockadepotenzial. Da bereits ein vorlufiger Verwalter im Amt ist, der nachteilige Vernderungen der Insolvenzmasse verhindern sollte, sind anders als bei einer Entscheidung vor der Bestellung eines vorlufigen Verwalters keine Eile geboten und kein Einigungszwang gegeben. Denn es ist bereits ein vorlufiger Verwalter im Amt, der etwaige Gefahren und Nachteile fÅr die Insolvenzmasse abzuwehren hat. Es ergibt sich also dieselbe Situation wie in der ersten Glubigerversammlung, in der sich Summenmehrheit und Kopfmehrheit gegenseitig blockieren kÇnnen und der vom Gericht gewhlte Verwalter im Amt bleibt. cc) Fakultativer Glubigerausschuss

1.610

Wenn das Insolvenzgericht einen vorlufigen Glubigerausschuss bestellt, obwohl weder die Voraussetzungen des § 22a InsO erfÅllt sind noch die Glubiger, der Schuldner oder ein etwa schon vorhandener vorlufiger Verwalter dies nach § 22a Abs. 2 InsO beantragt haben, stehen diesem Ausschuss im Hinblick auf die Auswahl des vorlufigen Verwalters nicht die Befugnisse wie dem nach § 22a InsO eingesetzten zu. Selbst ein einstimmiges Votum kann das Gericht Åbergehen, wobei sich dann allerdings die Frage stellt, weshalb es Åberhaupt einen solchen Ausschuss eingesetzt hat. dd) Anforderungsprofil und konkreter Vorschlag

1.611

In der Gestaltung des Anforderungsprofils ist der vorlufige Glubigerausschuss frei. Er muss weder darauf achten, ob der von ihm favorisierte Verwalter auf der Vorauswahlliste des zustndigen Insolvenzgerichts steht, noch ist er durch die EU-Dienstleistungsrichtlinie1 gebunden. Bei der Darstellung des Anforderungsprofils sollte der Glubigerausschuss klare Kriterien herausarbeiten und unbestimmte Rechtsbegriffe vermeiden. So ist es beispielsweise nicht sinnvoll, lediglich „einen in Sanierungen erfahrenen“ Verwalter zu fordern. Vielmehr sollte der Glubigerausschuss angeben, wie viele Unternehmen der Verwalter schon saniert haben sollte und in welcher GrÇßenordnung diese sich bewegt hatten.

1.612

Der vorlufige Glubigerausschuss muss sich nicht auf die Festsetzung eines Anforderungsprofils beschrnken, sondern kann auch mehrere oder nur einen Kandidaten vorschlagen. Den oder die Kandidaten kann das Insolvenzgericht nur ablehnen, wenn sie ungeeignet sind. ee) Form der Mitwirkung

1.613

Seine Mitwirkungsrechte bei der Auswahl des Insolvenzverwalters oder einer etwaigen Abwahl sollte der vorlufige Glubigerausschuss dadurch wahrnehmen, dass er sich auf ein Anforderungsprofil und einen Vorschlag zur Person des Verwalters einigt. 1

Richtlinie 2006/123/EG v. 12.12.2006 Åber Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl. L 376 v. 27.12.2006, S. 36–68; umgesetzt durch Gesetz v. 22.12.2010, BGBl. I, 2248 in Form eines Art. 102a EGInsO.

140

D. Die am Insolvenzverfahren Beteiligten

Erster Teil

Seinen Beschluss kann er in einer Prsenzsitzung, einer Telefonkonferenz oder im Umlaufverfahren fassen, muss das Ergebnis aber fÅr das Gericht schriftlich dokumentieren. Sofern ein Mitglied nicht mitgewirkt hat, muss – soweit Einstimmigkeit erforderlich war oder die Mehrheit von seiner Stimme abhngen konnte – dem Insolvenzgericht dargelegt werden, dass diesem Mitglied in angemessener Weise Gelegenheit zur Teilnahme gegeben worden ist. b) Mitwirkungsrechte bei Eigenverwaltung Wird Eigenverwaltung angestrebt, so stehen dem vorlufigen Glubigerausschuss Mitwirkungsrechte an der Entscheidung Åber die Eigenverwaltung und bei der Auswahl des Sachwalters zu.

1.614

aa) AnhÇrung zum Antrag auf Eigenverwaltung Vor der Entscheidung Åber den Antrag auf Eigenverwaltung muss das Gericht dem vorlufigen Glubigerausschuss Gelegenheit zur ußerung geben (§ 270 Abs. 3 InsO). Aus dieser Formulierung des Gesetzes kÇnnte man folgern, dass bei Entscheidungen Åber eine Eigenverwaltung stets ein vorlufiger Glubigerausschuss bestellt werden muss. Dies ist jedoch nicht so gemeint, wie die BegrÅndung1 zeigt, die ein AnhÇrungsrecht nur einem nach § 22a InsO eingesetzten vorlufigen Glubigerausschuss gewhren will. Unterhalb der Grenzen des § 22a InsO muss kein Glubigerausschuss eingesetzt werden, dementsprechend kann das Gericht ohne AnhÇrung von Glubigern allein entscheiden. Einen etwa fakultativ bestellten Glubigerausschuss muss das Gericht also nicht einbinden, wobei sich dann die Frage stellen wÅrde, warum es ihn Åberhaupt bestellt hat. Von der AnhÇrung kann das Insolvenzgericht absehen, wenn der Schuldner mit dem Insolvenzantrag nicht nur einen Vorschlag fÅr einen vorlufigen Glubigerausschuss und die Bereitschaftserklrung der vorgeschlagenen Mitglieder, sondern auch deren Empfehlung zur Anordnung der Eigenverwaltung vorlegt.

1.615

Von der AnhÇrung des nach § 22a InsO eingesetzten vorlufigen Glubigerausschusses kann das Gericht auch absehen, wenn dies offensichtlich zu einer nachteiligen Vernderung in der VermÇgenslage des Schuldners fÅhrt (§ 270 Abs. 3 InsO). Dies ist aber nur schwer vorstellbar. Die Suche nach einem Glubigerausschuss und dessen Verhandlungen fÅhren zwangslufig zu einer VerzÇgerung und jede VerzÇgerung erhÇht die Gefahr fÅr eine nachteilige Vernderung der Insolvenzmasse. Diese Gefahr hat der Gesetzgeber aber im Interesse einer strkeren BerÅcksichtigung der Glubigerautonomie in Kauf genommen. Außerdem muss die nachteilige Vernderung offensichtlich sein, d.h. das Insolvenzgericht muss konkrete Anhaltspunkte haben und darf nicht etwa erst einen Sachverstndigen einsetzen, der diese Umstnde ermittelt; Umstnde, die erst ermittelt werden mÅssen, sind eben nicht offensichtlich2. Deshalb muss sich das Gericht bemÅhen, mÇglichst schnell selbst die erforderlichen Informationen zu sammeln, und kann notfalls zwischenzeitliche Sicherungsmaßnahmen treffen.

1.616

Wenn das Insolvenzgericht von der Einsetzung eines vorlufigen Glubigerausschusses absieht, muss es diesen nicht nachtrglich bestellen und seine Meinung erfragen.

1.617

1 2

BegrÅndung zum RegE zum ESUG BT-Drucks. 17/5712 Teil B zu Nr. 42b Abs. 3. A.A. Frind ZInsO 2011, 2249.

141

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

Dies sieht das Gesetz nur fÅr die Auswahl des vorlufigen Insolvenzverwalters vor (s. § 56a Abs. 3 InsO), fÅr die Eigenverwaltung fehlt eine entsprechende Vorschrift. bb) Bindung an das Votum zur Anordnung 1.618

Die Wirkungen von BeschlÅssen des vorlufigen Glubigerausschusses zur Anordnung einer Eigenverwaltung sind unterschiedlich je nachdem, welche Mehrheiten zustande kommen:

1.619

Wird der Antrag von einem einstimmigen Beschluss des vorlufigen Glubigerausschusses unterstÅtzt, so gilt die Anordnung nicht als nachteilig fÅr die Glubiger (§ 270 Abs. 3 Satz 2 InsO).

1.620

Fllt ein positives Votum des Glubigerausschusses nicht einstimmig aus, so greift die Fiktion nicht und das Gericht muss sich selbst ein Bild machen. Bringt es aufgrund der Angaben des Schuldners und unter BerÅcksichtigung der Informationen, die ihm der vorlufige Glubigerausschuss liefert, keine Umstnde in Erfahrung, die Nachteile fÅr die Glubiger erwarten lassen, muss es dem Antrag auf Eigenverwaltung stattgeben, vorausgesetzt, die Åbrigen ErÇffnungsvoraussetzungen sind erfÅllt.

1.621

Wird der Antrag dagegen von dem vorlufigen Glubigerausschuss abgelehnt, so muss das Gericht unabhngig davon, ob der Beschluss einstimmig oder nur mehrheitlich gefasst worden ist, selbst prÅfen und entscheiden, ob aus der Anordnung der Eigenverwaltung Nachteile fÅr die Glubiger entstehen. Ein einstimmiger Beschluss enthebt das Gericht nur dann einer PrÅfung, wenn er Nachteile verneint, aber nicht, wenn er sie bejaht. Die Ablehnung ist schriftlich zu begrÅnden; § 27 Abs. 2 Nr. 4 InsO gilt entsprechend (§ 270 Abs. 4 InsO). So wird es der Glubigerversammlung ermÇglicht, auf Basis dieser BegrÅndung die Entscheidung zu fllen, ob nachtrglich dennoch eine Eigenverwaltung beantragt wird. cc) Argumente fÅr die Entscheidung des Glubigerausschusses

1.622

Zwar ist in der Regel nicht anzunehmen, dass Personen, die das Unternehmen in die Insolvenz gefÅhrt haben, geeignet sind, die Insolvenzmasse optimal zu verwerten, geschweige denn eine Sanierung erfolgreich zu gestalten. Diese BefÅrchtung hat sich beispielsweise auch in den Mindestanforderungen an das Risikomanagement1 – MaRisk – niedergeschlagen. Diese verlangen die Abgabe von Problemengagements an Mitarbeiter oder Bereiche, die auf die Sanierung bzw. Abwicklung spezialisiert sind. Solche abstrakten und auf Erfahrungen gestÅtzten Erwartungen lsst der Gesetzgeber aber fÅr eine Ablehnung der Eigenverwaltung nicht ausreichen, vielmehr mÅssen konkrete Anhaltspunkte vorliegen2.

1.623

Eine Zustimmung zur Eigenverwaltung wird dem Glubigerausschuss jedoch leichter fallen, wenn er erwarten kann, dass Managementfehler, die zur Krise gefÅhrt haben3, 1 2 3

Rundschreiben 15/2009 (BA) – BA 54-FR 2210-2008/0001 der BaFin v. 14.8.2009 – MaRisk Nr. 1.2.5. BegrÅndung zum RegE zum ESUG BT-Drucks. 17/5712 Teil B zu Nr. 42a bb. Dereinst stellte Uhlenbruck in einer Vortragsveranstaltung die These auf, Insolvenzen seien immer auf Managementfehler zurÅckzufÅhren. Dem Einwand, wenn ein HÅhnerzuchtbetrieb insolvent geworden sei, weil alle HÅhner im Jahrhunderthochwasser der Oder ertrunken seien, sei das nun wirklich kein Managementfehler, widersprach er: Htte man Enten gezÅchtet, wre nichts passiert.

142

D. Die am Insolvenzverfahren Beteiligten

Erster Teil

sich nicht wiederholen. Dies lsst sich insbesondere bei Sanierungen1 von juristischen Personen2 am ehesten darstellen. Haben die Gesellschafter oder der Aufsichtsrat bereits die GeschftsfÅhrer bzw. die Vorstnde, die fÅr die Krise des Unternehmens verantwortlich gemacht werden konnten, ausgewechselt, so kann es in der Tat sinnvoll und erfolgversprechend sein, dass die neuen Geschftsleiter3 auch in der Insolvenz verfÅgungs- und verwaltungsbefugt bleiben. Ihre Kenntnisse kÇnnen auf diese Weise am besten genutzt werden, zumal die Einarbeitungszeit fÅr den Insolvenzverwalter entfllt und letztlich Kosten und Aufwand fÅr das Verfahren gespart werden. Ist die GeschftsfÅhrung einer juristischen Person nicht schon vor dem Insolvenzantrag ausgetauscht worden, so kann dies noch im Verfahren nachgeholt werden. Die gesellschaftsrechtlichen Zustndigkeiten bleiben erhalten, jedoch sind sowohl die Neubestellung als auch die Abberufung von Geschftsleitern nur wirksam, wenn der Sachwalter zustimmt (§ 276a InsO). Selbst kann der Sachwalter solche Maßnahmen nicht anordnen, sondern sie nur anregen. dd) Bindung an das Votum zur Auswahl des Sachwalters FÅr die Auswahl und Bestellung des vorlufigen Sachwalters gelten die Regelungen zur Auswahl des vorlufigen Insolvenzverwalters entsprechend. Dem einstimmigen Vorschlag des vorlufigen Glubigerausschusses zur Person des vorlufigen Sachwalters muss das Gericht – außer im Falle einer persÇnlichen Ungeeignetheit – Folge leisten (§§ 270a Abs. 1 Satz 2, 274, 56a Abs. 2 InsO). Abweichende Bestellungen muss das Gericht begrÅnden (§§ 270a Abs. 1 Satz 2, 274, 27 Abs. 2 Nr. 5 InsO).

1.624

Ohne Einsetzung eines vorlufigen Glubigerausschusses ist das Gericht nicht an etwaige Anregungen der Glubiger gebunden.

1.625

Die Beteiligung des Ausschusses an der Auswahl des Sachwalters kann das Gericht mit der zunchst vorrangigen AnhÇrung des vorlufigen Glubigerausschusses zur Frage der Eigenverwaltung verbinden. Im Einzelfall kann es aber auch zweckmßig sein, den Ausschuss erst kurz vor der VerfahrenserÇffnung zur Entscheidung Åber die Eigenverwaltung zu konsultieren und dabei die Erfahrungen mit dem Verhalten des Schuldners einzubeziehen, die whrend des ErÇffnungsverfahrens gewonnen worden sind4.

1.626

c) Interessenwahrnehmung Die Mitglieder des Glubigerausschusses haben ihre Ttigkeit auf das Interesse der Gesamtglubigerschaft auszurichten5 und mÅssen deshalb u.U. eine Entscheidung auch dann treffen, wenn sie den eigenen Interessen widerspricht6. Die BegÅnstigung eines Insolvenzglubigers zum Nachteil der brigen stellt deshalb eine so schwere

1 2 3 4 5 6

Dies entspricht auch der Auffassung des Gesetzgebers, BegrÅndung RegE InsO zum 8. Teil, 1. Abschnitt, BR-Drucks. 1/92 S. 222 (223); ebenso Vallender WM 1998, 2129 (2139). Zur Aktiengesellschaft als typischer eigenverwaltender Schuldner s. Wehdeking DZWIR 2006, 451; Hofmann ZIP 2007, 260. Zur Einsetzung von Insolvenzspezialisten als Vorstnde s. AG Duisburg v. 1.9.2002 – 62 IN 167/02, ZIP 2002, 1636; Kluth ZInsO 2002, 1001; KÇchling ZInsO 2003, 53. BegrÅndung zum RegE zum ESUG BT-Drucks. 17/5712 Teil B zu Nr. 42b Abs. 4. Haenecke KTS 1983, 533. Pape ZInsO 1999, 675; Pape WM 2006, 19.

143

1.627

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

Pflichtverletzung dar, dass das Insolvenzgericht1 dieses Ausschussmitglied aus seinem Amt aus wichtigem Grund entlassen kann2. Andererseits ist kein Glubiger von der Whlbarkeit schon deshalb ausgeschlossen, weil er seine Ttigkeit dazu benutzen kÇnnte, Insiderinformationen3 fÅr eigennÅtzige Zwecke zu verwerten; diese Gefahr kann nicht durch ein „Veto“ des Insolvenzgerichts ausgerumt werden4. Diese mittelbare Selbstbetroffenheit kann schlechterdings nicht als beachtliche Interessenkollision angesehen werden – sie ist immanenter Bestandteil der Glubigerautonomie5. Allerdings muss sich ein Glubigerausschussmitglied zumindest der Stimme enthalten bzw. von der Teilnahme an Beratungen absehen, wenn Rechtsgeschfte der Insolvenzmasse mit ihm bzw. dem ihn entsendenden Unternehmen erÇrtert werden6. FÅr eine Bank wird es sich im Allgemeinen empfehlen, sich einer Wahl in den Glubigerausschuss nicht zu verschließen7. Aufgrund ihrer Geschftsverbindung mit dem Insolvenzschuldner wird sie auch in vielen Fllen in der Lage sein, dem Insolvenzverwalter sachdienliche Ratschlge zu geben. d) berwachung und UnterstÅtzung 1.628

Die Mitglieder des Glubigerausschusses mÅssen den Insolvenzverwalter bei der Abwicklung des Verfahrens unterstÅtzen und Åberwachen8. Sie haben das Recht, an der Glubigerversammlung teilzunehmen9, sich Åber den jeweiligen Stand des Verfahrens zu unterrichten und die BÅcher und den Schriftverkehr einzusehen sowie den Kassenbestand zu prÅfen (§ 69 InsO)10. DemgegenÅber gehÇrt es nicht zu den Aufgaben eines Glubigerausschussmitglieds, Vertragsverhandlungen fÅr die Insolvenzmasse zu fÅhren oder gar durch GeschftsabschlÅsse Masseschulden zu begrÅnden11. Vielmehr ist der Glubigerausschuss auf Beratungs- und Kontrollaufgaben beschrnkt, muss diese aber sorgfltig ausfÅhren. Dazu gehÇrt nicht nur eine berwachung in rechtlicher Hinsicht, sondern auch eine berprÅfung der Zweckmßigkeit und Wirtschaftlichkeit der Abwicklungsmaßnahmen12.

1

Der Insolvenzverwalter ist in diesem Verfahren weder formell noch materiell Beteiligter, BGH v. 17.7.2003 – IX ZB 448/02, ZInsO 2003, 751. 2 BGH v. 15.5.2003 – IX ZB 448/02, ZInsO 2003, 560; BGH v. 24.1.2008 – IX ZB 222/05, ZInsO 2008, 323; Pape WM 2006, 19. 3 Zur Verschwiegenheitspflicht s. Gundlach/Frenzel/Schmidt ZInsO 2006, 69; Eicke ZInsO 2006, 798; Blersch in Berliner Kommentar Insolvenzrecht, Stand 2000, § 69 Rn. 6; Pape ZIP 2015, 1662; Huber/Magill ZInsO 2016, 200. 4 LG TÅbingen v. 5.10.1983 – 5 T 49/83, ZIP 1983, 1357. 5 Gundlach/Frenzel/Schmidt ZInsO 2005, 974. 6 Huber/Magill ZInsO 2016, 200; Vallender WM 2002, 2040; Pape ZInsO 1999, 675. 7 Zum Nutzen einer Mitgliedschaft im Glubigerausschuss s. Ehlers BB 2013, 259. 8 S. auch die Auflistung der Einzelvorschriften der InsO, aus denen sich Mitwirkungsrechte und -pflichten des Glubigerausschusses ergeben, bei Blersch in Berliner Kommentar Insolvenzrecht, Stand 2000/2006, § 69 Rn. 7. 9 Wimmer DZWIR 1999, 62. 10 Zu den Pflichten des Ausschusses s. BGH v. 27.4.1978 – VII ZR 31/76, WM 1978, 634 m.w.N. 11 BGH v. 22.4.1981 – VIII ZR 34/80, VersR 1981, 847; Merz WM 1983, 106. 12 OLG Rostock v. 28.5.2004 – 3 W 11/04, ZInsO 2004, 814; LG Schwerin v. 10.2.2006 – 1 O 120/04, ZIP 2006, 720; Ganter FS Fischer, 2008, 121; Pape/Schmidt ZInsO 2004, 955.

144

D. Die am Insolvenzverfahren Beteiligten

Erster Teil

aa) berwachung von Risikogeschften Soweit es sich dabei um risikobehaftete Geschfte handelt, die Prognoseentscheidungen erfordern, sind diese zwangslufig verbunden mit der Gefahr von Fehlbeurteilungen und Fehleinschtzungen. Hier hat der Glubigerausschuss zu Åberwachen, ob der Insolvenzverwalter seine Entscheidungen auf der Grundlage umfassender Informationen trifft und die Risiken gegen die sich daraus ergebenden Chancen abwgt1. Die kaufmnnische Verantwortung verbleibt jedoch bei dem Insolvenzverwalter; der Glubigerausschuss kann nicht darauf bestehen, dass seine eigene Einschtzung an die Stelle der Bewertung des Insolvenzverwalters tritt. Hat der Insolvenzverwalter diese Abwgung sorgfltig vorgenommen worden, kann eine Pflichtverletzung nicht deshalb angenommen werden, weil die Maßnahme sich spter als nachteilig erweist2. Die aus § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG abgeleitete sog. Business Judgement Rule3 trifft allenfalls den Insolvenzverwalter, nicht aber den Glubigerausschuss, denn Letzterer hat keine MitgeschftsfÅhrungsbefugnis, sondern nur eine berwachungsaufgabe.

1.629

bb) berwachungsinstrumente Das wichtigste Instrument des Glubigerausschusses zur berwachung des Verwalters ist die KassenprÅfung. Da diese aber zwangslufig nachtrglich vorgenommen wird, kann der Glubigerausschuss daraus die Entwicklung des Unternehmens nur zeitversetzt nachvollziehen. Dadurch ist es fÅr ihn insbesondere im Fall der FortfÅhrung des Unternehmens schwierig, Fehlentwicklungen rechtzeitig zu erkennen. Insoweit muss er zunchst darauf vertrauen, dass ihn der Insolvenzverwalter rechtzeitig und umfassend unterrichtet. Grundstzlich ist der Glubigerausschuss auf die Informationen angewiesen, die ihm der Insolvenzverwalter erteilt. Der Glubigerausschuss kann aber verlangen, dass der Insolvenzverwalter Mitarbeiter des Schuldnerunternehmens anweist, dem Glubigerausschuss AuskÅnfte zu erteilen. Dies enthebt den Insolvenzverwalter nicht der eigenen Auskunftspflicht, sondern dient in erster Linie dazu, dem Glubigerausschuss die berprÅfung der Ttigkeit und Angaben des Insolvenzverwalters zu ermÇglichen.

1.630

Besonders zu achten hat der Glubigerausschuss auf typische Fehlerquellen wie z.B.

1.631

– Vermischung der Gelder verschiedener Massen durch Verbuchung auf einem Sammelkonto4, – Geldanlage auf unklar bezeichneten Konten, welche dem konkreten Insolvenzverfahren nicht eindeutig zuzuordnen sind, – bertragung von Geldern auf Konten bei nicht als Hinterlegungsstelle ausgewhlten Banken, – Kredite aus Mitteln der einen Insolvenzmasse an eine andere Insolvenzmasse (auch wenn diese demselben Konzern angehÇrt), – Vorlage von Eigenbelegen.

1 2 3 4

BGH v. 13.8.2009 – 3 StR 576/08, ZIP 2009, 1854; weiterfÅhrend Altenburg BB 2015, 323. So fÅr Kreditentscheidungen BGH v. 15.11.2001 – 1 StR 185/01, WM 2002, 225. S. Lutter ZIP 2007, 841; Buchta/Ott ZInsO 2015, 288; zu gesellschaftsrechtlichen Aspekten des Risikomanagements s. Krekeler ZBB 2012, 351. Vgl. auch BGH v. 21.3.2013 – IX ZR 109/10, ZInsO 2013, 986; BGH v. 25.6.2015 – IX ZR 142/13, ZInsO 2015, 1563.

145

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

cc) ReaktionsmÇglichkeiten bei festgestellten Pflichtverletzungen 1.632

Wenn der Glubigerausschuss zu der berzeugung kommt, dass eine bestimmte Maßnahme oder Handlung des Insolvenzverwalters einen Pflichtenverstoß darstellt, sind seine Mittel beschrnkt auf eine Anzeige an das Insolvenzgericht, einen Antrag auf Einberufung einer Glubigerversammlung (§ 75 Abs. 1 Nr. 2 InsO) oder auf Abwahl des Verwalters (§ 59 Abs. 1 Satz 2 InsO), ggf. auf Aufhebung des Schutzschirmverfahrens (§ 270b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 InsO); er kann auch die Einsetzung eines Sonderverwalters anregen. Bleibt das Insolvenzgericht unttig, so ist der Glubigerausschuss machtlos, aber auch exkulpiert. e) AuskunftsansprÅche und Verschwiegenheitspflicht

1.633

Der Insolvenzverwalter ist – auch unaufgefordert – zur Unterrichtung des Ausschusses als solchem (nicht der einzelnen Mitglieder) verpflichtet, und zwar Åber alle Einzelheiten des Verfahrens und der Abwicklung einschließlich der kurz- oder lngerfristigen FortfÅhrung des Betriebs1. Ein Ausschussmitglied ist nicht darauf beschrnkt, sich in einer Ausschusssitzung vom Verwalter unterrichten zu lassen. Vielmehr ist jedes Mitglied einzeln berechtigt, auch außerhalb von Ausschusssitzungen AuskÅnfte Åber den Verfahrensgang zu fordern2.

1.634

GegenÅber Dritten ist der Glubigerausschuss zur Verschwiegenheit berechtigt und verpflichtet3. Das Recht zur Verschwiegenheit gilt auch gegenÅber dem Insolvenzgericht; das Gericht hat daher weder gegen den Glubigerausschuss noch gegen den Insolvenzverwalter einen Anspruch auf Aushndigung der Protokolle. Allerdings wird eine Zusammenarbeit mit dem Insolvenzgericht meist empfehlenswert sein.

1.635

Den Informationsvorsprung, den das Glubigerausschussmitglied durch seine Ttigkeit erhlt, darf es im Zweifel nicht dazu benutzen, eigene Interessen auf Kosten der Gesamtheit der Glubigergesamtheit durchzusetzen4. Sofern das Glubigerausschussmitglied Mitarbeiter eines Glubigerunternehmens ist und auf sein Betreiben persÇnlich5 in den Ausschuss gewhlt wurde, soll sich aus dem Arbeitsverhltnis eine Informationspflicht gegenÅber dem Glubiger ergeben6. Dadurch gert das Glubigerausschussmitglied in ein Spannungsverhltnis zu dem Verbot der Verfolgung von Partikularinteressen7. Eine unzulssige BegÅnstigung ist anzunehmen, wenn ein Mitarbeiter seine als Glubigerausschussmitglied gewonnenen Erkenntnisse zum einsei-

1 2 3 4 5 6

7

BGH v. 22.4.1981 – VIII ZR 34/80, VersR 1981, 847; Merz WM 1983, 106. Blersch in Berliner Kommentar zur InsO, Stand 2000, § 69 Rn. 4. Brand/Sperling KTS 2009, 355 m.w.N.; Frege/Nicht ZInsO 2012, 2217. Uhlenbruck ZIP 2002, 1373; Huber/Magill ZInsO 2016, 200. Der hier beschriebenen Problematik kann begegnet werden, indem die juristische Person Mitglied des Glubigerausschusses wird; Huber/Magill ZInsO 2016, 200. BGH v. 22.4.1981 – VIII ZR 34/80, ZIP 1981, 1001; a.A. Frege NZG 1999, 478; KÅbler in KÅbler/PrÅtting/Bork, InsO, Stand 2015, § 69 Rn. 20; Haenecke KTS 1983, 533; Hegemanns, Der Glubigerausschuss, 1986, 100; Pape ZIP 2015, 1662. Eicke ZInsO 2006, 798; Blersch in Berliner Kommentar Insolvenzrecht, Stand 2000, § 69 Rn. 6; Riedel in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 69 Rn. 9; zur Verschwiegenheitspflicht eines „beauftragten“ Rechtsanwalts s. Gundlach/Schmidt ZInsO 2008, 604.

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Erster Teil

D. Die am Insolvenzverfahren Beteiligten

tigen Vorteil seines Arbeitgebers benutzt1. Umgekehrt ist auch ein Mitarbeiter einer Bank, der Mitglied des Glubigerausschusses ist, im Verhltnis zu den anderen Glubigerausschussmitgliedern zur Wahrung des Bankgeheimnisses gehalten2, was aber letztlich nur formelle Bedeutung hat, da der Insolvenzverwalter die Informationen verlangen und der Glubigerausschuss ihn seinerseits zu deren Einholung und Weitergabe bewegen kann. Der Auskunftsanspruch eines Glubigerausschussmitglieds entfllt im Hinblick auf Tatsachen, die sich auf einen gerade gegen dieses Mitglied geplanten oder anhngigen Anfechtungsprozess beziehen3.

1.636

Angesichts der Abgrenzungsschwierigkeiten empfiehlt es sich, dass die Mitglieder des Glubigerausschusses sich gegenseitig verpflichten, die Vertraulichkeit zu wahren. Davon kann ein Mitglied sich nur durch Zustimmung aller anderen Glubigerausschussmitglieder wieder entbinden lassen. Eine solche Vertraulichkeitserklrung kann folgenden Wortlaut4 haben:

1.637

M2

Vertraulichkeitsvereinbarung zwischen

.............................. .............................. .............................. .............................. .............................. als Mitglieder des Glubigerausschusses im Insolvenzverfahren Åber das VermÇgen der Fa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Glubigerausschussmitglieder sind sich bewusst, dass das Insolvenzverfahren nicht Çffentlich ist. Die Mitglieder des Glubigerausschusses vereinbaren nach Maßgabe der Insolvenzordnung eine umfassende Verschwiegenheit. Es ist ihnen insbesondere untersagt, im Glubigerausschuss erlangte Informationen an Dritte (auch an die Presse) weiterzugeben. Bei Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht hat der Glubigerausschuss das Recht, die Entlassung des Mitgliedes aus wichtigem Grund bei dem Insolvenzgericht anzuregen. Ort, Datum . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Mitglied des Glubigerausschusses . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Ort, Datum . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Mitglied des Glubigerausschusses . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 2 3 4

BGH v. 24.1.2008 – IX ZB 222/05, ZInsO 2008, 323; BGH v. 24.1.2008 – IX ZB 223/05, ZInsO 2008, 323. Uhlenbruck ZIP 2002, 1373. Uhlenbruck BB 1976, 1199. Vorgeschlagen von Frege/Nicht ZInsO 2012, 2217.

147

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

f) KassenprÅfung 1.638

MÇglichst einmal monatlich, u.U. aber auch in grÇßeren Intervallen muss der Ausschuss die Kasse durch ein Ausschussmitglied prÅfen lassen (§ 69 InsO)1. In welchen zeitlichen Abstnden der Glubigerausschuss Geldverkehr und -bestand des Insolvenzverwalters prÅfen muss, ist eine Frage der Umstnde des jeweiligen Einzelfalls; erforderlich ist jedenfalls der unverzÅgliche Beginn der PrÅfung nach bernahme des Amts2. In besonderen Ausnahmefllen kann der Glubigerausschuss einen Zwischenkassenabschluss verlangen3. Die Pflicht zur PrÅfung der Kasse des Verwalters (§§ 69, 79 InsO) ist flexibel gestaltet. Sie muss nicht durch ein Mitglied des Glubigerausschusses persÇnlich vorgenommen, sondern kann einem sachverstndigen Dritten Åbertragen werden; Letzteren muss der Glubigerausschuss sorgfltig auswhlen und Åberwachen. Die Bestellung eines Mitglieds des Glubigerausschusses oder eines Dritten zur KassenprÅfung entbindet die brigen jedoch nicht von der Pflicht, sich um die DurchfÅhrung und das Ergebnis der PrÅfung zu kÅmmern. Ein Glubigerausschussmitglied hat Anspruch auf Aushndigung der fÅr eine KassenprÅfung erforderlichen Unterlagen, wenn es darlegt und glaubhaft macht, dass ihm eine PrÅfung am Verwahrungsort nicht mÇglich ist4.

1.639

Im Einzelnen gilt Folgendes: – Die Mitglieder des Glubigerausschusses mÅssen sicherstellen, dass der KassenprÅfer in zeitlicher Hinsicht die PrÅfungen ordnungsgemß vornimmt, also unverzÅglich mit der PrÅfung beginnt. – Die PrÅfungsintervalle richten sich nach dem Stand des Verfahrens, der Anzahl der Kontobewegungen und danach, ob der Betrieb fortgefÅhrt wird. Bei Ungereimtheiten sind die Intervalle zu verkÅrzen. – ber die Ergebnisse der KassenprÅfung mÅssen sich die Mitglieder berichten lassen, und sie mÅssen sich vergewissern, dass die PrÅfungen den an derartige Kontrollen zu stellenden Anforderungen genÅgen. – Hinsichtlich der PrÅfungsintensitt muss der KassenprÅfer die Geschftsvorflle anhand der entsprechenden Belege nachvollziehen kÇnnen. Bei zu viel Eigenbelegen des Verwalters, unklaren Kontenbezeichnungen oder bertrgen auf Konten, die nicht als Hinterlegungsstelle bestimmt worden sind, mÅssen die Ausschussmitglieder sofortige Nachforschungen anstellen und den gesamten Geldverkehr des Insolvenzverwalters prÅfen bzw. prÅfen lassen. – Bei einer etwaigen Poolung der Gelder muss der Glubigerausschuss unverzÅglich ttig werden. – Die Glubigerausschussmitglieder mÅssen sicherstellen, dass ihnen VerstÇße, die im Zuge der KassenprÅfung entdeckt wurden, unverzÅglich mitgeteilt werden.

1 2

3 4

Einzelheiten s. Gundlach/Frenzel/Jahn ZInsO 2009, 902; Pape ZIP 2015, 1662; OLG Celle v. 3.6.2010 – 16 U 135/09, ZInsO 2010, 1233. BGH v. 25.6.2015 – IX ZR 142/13, ZInsO 2015, 1563; BGH v. 9.10.2014 – IX ZR 140/11, ZIP 2014, 2242 mit Anm. Ampferl/Kilper ZIP 2015, 553; Wilhelm V/Oppermann/Chrestal ZInsO 2014, 2562; KÅhne NZI 2015, 172; Lind/Ellrich DB 2014, 2819. LG Frankfurt v. 17.2.1977 – 2/9 T 172/77, KTS 1977, 193. BGH v. 29.11.2007 – IX ZB 231/06, ZInsO 2008, 105.

148

D. Die am Insolvenzverfahren Beteiligten

Erster Teil

g) Genehmigungsvorbehalte Der Glubigerausschuss hat nicht das Recht, dem Insolvenzverwalter Weisungen zu erteilen, jedoch hat der Insolvenzverwalter in einer Reihe von Fllen die Genehmigung des Glubigerausschusses einzuholen, wenn ein solcher bestellt ist. Das gilt z.B.1 fÅr – – – – – – – – – – – –

1.640

die Verußerung des Unternehmens2, die Verußerung eines Betriebs, die Stilllegung des Unternehmens vor dem Berichtstermin (§ 158 InsO), die Verußerung eines Warenlagers im Ganzen, die Verußerung eines GrundstÅcks aus freier Hand, die Beteiligung des Schuldners an einem anderen Unternehmen, die Verußerung einer Unternehmensbeteiligung, die Verußerung des Rechts auf wiederkehrende EinkÅnfte, die Darlehensaufnahme, die die Masse erheblich belastet, die Ablehnung oder Aufnahme eines bedeutsamen Rechtsstreits, den Abschluss eines Vergleichs, Vornahme von Abschlagsverteilungen3.

Die Zustimmung muss grundstzlich im Voraus erteilt werden und sich auf ein konkretes Geschft beziehen. Sogenannte Vorrats- oder GeneralbeschlÅsse (z.B. Verußerung von GrundstÅcken „zu einem angemessenen Preis“) sind unwirksam4. Zulssig ist es aber, dem Insolvenzverwalter einen bestimmten Rahmen vorzugeben, innerhalb dessen er ohne erneute Anrufung des Glubigerausschusses entscheiden kann. Holt der Insolvenzverwalter die Zustimmung des Glubigerausschusses nicht ein, wird davon die Wirksamkeit des Geschfts nicht berÅhrt5. Eine Zustimmung des Glubigerausschusses enthebt den Insolvenzverwalter grundstzlich nicht von seiner eigenen Verantwortlichkeit6.

1.641

Der Glubigerausschuss besitzt auch eine Reihe von Mitwirkungs- und Initiativrechten, die in der Regel dem Ausschuss als Organ und nicht dem einzelnen Mitglied zustehen7. Er ist z.B.8 befugt

1.642

– zum Antrag auf Entlassung des Insolvenzverwalters (§ 59 Abs. 1 InsO), 1

2 3 4 5 6 7

8

S. auch die Auflistung der Einzelvorschriften der InsO, aus denen sich Mitwirkungsrechte und -pflichten des Glubigerausschusses ergeben, bei Blersch in Berliner Kommentar Insolvenzrecht, Stand 2000/2006, § 69 Rn. 7. Zur Verußerung im Antragsverfahren s. BGH v. 12.1.2006 – IX ZB 127/04, ZInsO 2006, 257. Zur Sonderregelung bei bei Genossenschaften s. § 115a Abs. 1 GenG. Zimmermann ZInsO 2012, 245 m.w.N. BGH v. 5.1.1995 – IX ZR 241/93, ZIP 1005, 290; FÇrster in Haarmeyer/Wutzke/FÇrster, Prsenzkommentar zur InsO, 2013, § 160 Rn. 7. OLG Hamburg v. 2.4.1982 – 11 U 187/80, ZIP 1982, 599. Vgl AG Stendal v. 1.10.2012 – 7 IN 164/12, ZIP 2012, 2030 zum Antrag auf Einberufung der Glubigerversammlung (wegen anderer Punkte aufgehoben durch LG Stendal v. 22.10.2012 – 25 T 184/12, ZIP 2012, 2168); s. dazu FÇlsing ZInsO 2012, 2272; Meyer-LÇwy/ StrÇhmann ZIP 2012, 2432; Horstkotte ZInsO 2013, 160; Seidl ZInsO 2012, 2285. S. auch die Auflistung der Einzelvorschriften der InsO, aus denen sich Mitwirkungsrechte und -pflichten des Glubigerausschusses ergeben, bei Blersch in Berliner Kommentar Insolvenzrecht, Stand 2000/2006, § 69 Rn. 7.

149

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

– zur Beschwerde gegen die Ablehnung des Entlassungsantrags (§ 59 Abs. 2 InsO), – zum Antrag auf Einberufung der Glubigerversammlung (§ 75 Abs. 1 Nr. 2 InsO)1, – zur PrÅfung der BÅcher, Geschftspapiere und der Rechnungslegung des Verwalters und deren Kommentierung (§ 66 InsO), – zur Anforderung von AuskÅnften von dem Schuldner Åber alle das Verfahren betreffenden Verhltnisse (§ 97 InsO), – zur Stellungnahme zum Antrag des Schuldners auf Einstellung des Verfahrens (§ 214 Abs. 2 InsO), – zur Mitwirkung bei der Aufstellung eines Insolvenzplans (§ 218 InsO), – zur Mitwirkung an einem Antrag des Verwalters auf ZurÅckweisung eines zweiten Insolvenzplans des Schuldners (§ 231 Abs. 2 InsO), – zur Stellungnahme zu einem vom Gericht zugelassenen Insolvenzplan (§ 232 Abs. 1 Nr. 1 InsO), – zur Mitwirkung an einem Antrag des Verwalters auf Fortsetzung der Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse trotz Vorlage eines Insolvenzplans (§ 233 InsO), – zur Stellungnahme zu einem von den Glubigern angenommenen Insolvenzplan (§ 248 Abs. 2 InsO), – zur Entgegennahme von Berichten des Verwalters Åber den Stand und die weiteren Aussichten der ErfÅllung des Insolvenzplans und zur Anforderung von AuskÅnften und Zwischenberichten whrend der Zeit der berwachung (§ 261 Abs. 2 InsO). 1.643

Der Glubigerausschuss besitzt aber nicht nur Rechte; aus der Zuweisung dieser im Vergleich zur Konkursordnung sehr detailliert geregelten Rechte ergibt sich umgekehrt auch die Pflicht, von diesen Rechten im gebotenen Umfang Gebrauch zu machen2. FÅr die Glubigerausschussmitglieder ist es daher wesentlich, sich Åber den Umfang ihrer Rechte zu vergewissern. h) Organisation der Mitwirkung

1.644

Seine Mitwirkungs- und Kontrollrechte Åbt der Glubigerausschuss als Kollegium aus3, kann allerdings die RechnungsprÅfung auch einem sachverstndigen Dritten Åbertragen. Seine BeschlÅsse kann er in einer Prsenzsitzung, einer Telefonkonferenz oder im Umlaufverfahren fassen; sie sind gÅltig, wenn die Mehrheit der Mitglieder an der Sitzung teilgenommen hat und der Beschluss mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst wird (§ 72 InsO).

1

2 3

Zur Verpflichtung des Insolvenzgerichts zur Einberufung ohne Ermessensfreiheit s. LG GÇttingen v. 11.12.2012 – 10 T 63/12, ZInsO 2013, 144; zum Antrag auf Einberufung einer Glubigerversammlung nach der Bestellung des Sachwalters, aber noch vor dem Berichtsund PrÅfungstermin s. LG Stendal v. 22.10.2012 – 25 T 184/12, ZIP 2012, 2168. Zu Macht und Ohnmacht des Glubigerausschusses s. Gundlach/Frenzel/Jahn ZInsO 2007, 1028. Riedel in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014„ § 69 Rn. 4.

150

D. Die am Insolvenzverfahren Beteiligten

Erster Teil

Der Glubigerausschuss ist zwar nicht verpflichtet, sich eine Geschftsordnung zu geben, dies kann sich aber hufig empfehlen. Dazu kann folgendes Muster1 dienen: M3

Geschftsordnung (Satzung) des (vorlufigen) Glubigerausschusses Insolvenzverfahren Åber das VermÇgen der

................................................ Amtsgericht . . . . . . . . . . . . . . . /Geschftszeichen: Der mit Beschluss der Glubigerversammlung (alternativ: des Insolvenzgerichts) vom . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bestellte (vorlufige) Glubigerausschuss, bestehend aus – Herrn/Frau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Herrn/Frau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Herrn/Frau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Herrn/Frau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Herrn/Frau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . hat sich in seiner konstituierenden Sitzung vom . . . . . . . . . . . . . . . . . . die nachfolgende Satzung gegeben: § 1 Selbstverpflichtung Die Mitglieder des Glubigerausschusses verpflichten sich, ihr Amt gewissenhaft und einzig zum Wohle der Insolvenzglubiger dieses Insolvenzverfahrens auszuÅben. Sollten in der Person eines Mitgliedes Umstnde eintreten, die Zweifel an der unabhngigen AusÅbung des Amtes begrÅnden, so verpflichten sich die Mitglieder, dies den Åbrigen Mitgliedern sogleich mitzuteilen. Die Åbrigen Mitglieder haben darÅber zu befinden, ob das betroffene Mitglied in dem Glubigerausschuss verbleiben kann oder ob dessen Entlassung nach § 70 InsO bei dem Insolvenzgericht anzuregen ist. Die Mitglieder verpflichten sich, – keine Gegenstnde aus der Insolvenzmasse zu erwerben, und – dafÅr Sorge zu tragen, dass auch ihnen nahestehende Personen im Sinne des § 138 InsO keine Gegenstnde aus der Insolvenzmasse erwerben. Eine etwaige Verwertungsvereinbarung mit einem Absonderungsberechtigten nach § 168 Abs. 3 InsO bleibt hiervon unberÅhrt. § 2 BeschlÅsse des Glubigerausschusses/Einberufung (a) BeschlÅsse werden grundstzlich in Prsenzsitzungen gefasst. Diese werden durch den Vorsitzenden des Glubigerausschusses einberufen. Der Glubigerausschuss ist beschlussfhig, wenn die Mehrheit seiner Mitglieder anwesend ist. Smtliche BeschlÅsse des Glubigerausschusses werden mit einfacher Mehrheit der anwesenden Mitglieder gefasst. (b) Die Ladung der Mitglieder zu den Sitzungen erfolgt mit einer Mindestfrist von drei Werktagen durch den Vorsitzenden und ist vom Vorsitzenden terminlich mit den Mitgliedern zuvor abzustimmen. Mit der Ladung wird zugleich die Tagesordnung bekannt gegeben. 1

Weitgehend Åbernommen aus Haarmeyer ZInsO 2012, 372 bzw. Ingelmann/Ide/Steinwachs ZInsO 2011, 1059.

151

1.645

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

(c) Zu den Sitzungen des Glubigerausschusses ist grundstzlich der Insolvenzverwalter einzuladen. (d) ber die Sitzungen des Glubigerausschusses wird Protokoll gefÅhrt. (e) In Ausnahmefllen – insbesondere bei EilbedÅrftigkeit – kÇnnen BeschlÅsse auch mittels E-Mail, per Fax, schriftlich oder telefonisch gefasst werden. § 3 Stimmverbote Ein Mitglied des Glubigerausschusses unterliegt einem Stimmverbot, wenn Åber ein zwischen der Insolvenzmasse und ihm bzw. einem von ihm vertretenen Unternehmen zu schließendes Rechtsgeschft oder einen zu fÅhrenden bzw. zu erledigenden Rechtsstreit abzustimmen ist. Das Stimmverbot gilt auch und insbesondere fÅr Entscheidungen – Åber die Abberufung eines Mitglieds aus wichtigem Grund, – Åber die Einleitung oder Fortsetzung eines Anfechtungsprozesses gegen das Mitglied oder den von ihm vertretenen oder reprsentierten Glubiger, – Åber den Ausschluss eines Mitgliedes von der Abstimmung wegen Stimmverbotes. Im Falle eines Stimmverbotes ist das betroffene Mitglied zugleich von der Teilnahme an der Beratung ausgeschlossen. Der Glubigerausschuss soll das betroffene Mitglied anhÇren. Die Mitglieder verpflichten sich, den Glubigerausschuss Åber Sachverhalte zu unterrichten, die zu einem Stimmverbot fÅhren kÇnnten. § 4 Wahl des Vorsitzenden und seines Stellvertreters Der Glubigerausschuss bestellt aus seinen Reihen einen Vorsitzenden und einen stellvertretenden Vorsitzenden. Der Vorsitzende ist der Ansprechpartner fÅr die Insolvenzverwaltung und fÅr das Insolvenzgericht. Er berichtet den Mitgliedern unverzÅglich Åber die gefÅhrten Gesprche und etwaigen getroffenen Absprachen. § 5 Wahl des KassenprÅfers Der Glubigerausschuss bestellt einen KassenprÅfer. ber den Umfang und die Hufigkeit der KassenprÅfung ergeht ein gesonderter Beschluss, der fÅr den bestellten KassenprÅfer bindend ist. Die Kasse soll grundstzlich alle drei Monate geprÅft werden. Der KassenprÅfer erstellt Åber jede einzelne KassenprÅfung einen Bericht und leitet diesen den Mitgliedern, dem Insolvenzgericht sowie dem Insolvenzverwalter zu. § 6 Zweck- und RechtmßigkeitsprÅfung der Handlungen der Insolvenzverwaltung Der Glubigerausschuss nimmt seine vom Gesetz obliegenden Verpflichtungen zur Zweck- und RechtmßigkeitsprÅfung wahr. Er kann hierfÅr einzelne Mitglieder beauftragen, seine Befugnisse gegenÅber der Insolvenzverwaltung wahrzunehmen. Das Mitglied hat hierfÅr persÇnlich Einsicht in die Insolvenzunterlagen bei der Insolvenzverwaltung bzw. beim Insolvenzschuldner zu nehmen. § 7 Schweigepflicht Die Mitglieder sind zur Verschwiegenheit verpflichtet. Es ist ihnen insbesondere untersagt, im Glubigerausschuss erlangte Informationen an Dritte (auch an die Presse) weiterzugeben. Bei Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht hat der Glubigerausschuss das Recht, die Entlassung des Mitgliedes aus wichtigem Grund bei dem Insolvenzgericht anzuregen. 152

D. Die am Insolvenzverfahren Beteiligten

Erster Teil

§ 8 Weisungsfreiheit Die Mitglieder sind nicht weisungsgebunden. Sollten einzelnen Mitgliedern von dritter Seite, z.B. von ihrem Arbeitgeber, Weisungen erteilt werden, hat das betreffende Mitglied dies im Glubigerausschuss offenzulegen. Ort, Datum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unterschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Mitglieder eines Glubigerausschusses sind oft auf organisatorische UnterstÅtzung durch den Insolvenzverwalter oder das Personal des insolventen Unternehmens angewiesen. Dazu gehÇren die Einladungen zu den Sitzungen, die Bereitstellung eines Sitzungsraums, die Aufstellung der Tagesordnung, die FÅhrung des Protokolls und die bermittlung von BeschlÅssen oder sonstigen Nachrichten an das Insolvenzgericht. Solche Dienstleistungen gehÇren zwar nicht zu den originren Aufgaben eines Insolvenzverwalters, sind aber zulssig und geben auch keinen Anlass, an seiner Unabhngigkeit zu zweifeln. Ihre bernahme durch den Verwalter erspart der Masse Kosten. Denn wenn sich der Glubigerausschuss dafÅr eines Dritten bedienen wÅrde, wren dessen Kosten als Auslagen erstattungsfhig und wÅrden die Masse mehr belasten als dies beim Einsatz von Mitarbeitern des Insolvenzverwalters oder des Unternehmens der Fall wre. Die Unabhngigkeit des Insolvenzverwalters wÅrde erst dann gefhrdet, wenn er sich dazu entschlÇsse, als persÇnlicher Berater oder Vertreter einzelner oder aller Glubigerausschussmitglieder aufzutreten1 und diese beispielsweise bei der Abfassung von Rechtsbehelfen gegen abgelehnte VergÅtungsantrge beraten wÅrde.

1.646

5. Haftung der Glubigerausschussmitglieder Die Mitglieder des Glubigerausschusses sind den absonderungsberechtigten Glubigern und den Insolvenzglubigern, nicht aber den Masseglubigern, den nachrangigen Glubigern2 und den Aussonderungsberechtigten3 fÅr die ErfÅllung ihrer Pflichten ebenso verantwortlich wie der Insolvenzverwalter und bei Verletzung ihrer Pflichten unter Umstnden schadensersatzpflichtig (§ 71 InsO)4. So haftet der Glubigerausschuss beispielsweise, wenn er es versumt, die Berichte des Verwalters durch PrÅfung der Kasse, der Konten und der dazugehÇrigen Belege zu kontrollieren, vorausgesetzt, er htte bei dieser PrÅfung erkennen kÇnnen, dass der Insolvenzverwalter die Masse geschdigt hat, und bei sofortigem Einschreiten den Schaden abwenden kÇnnen5. Wegen ihrer Verantwortung gegenÅber den absonderungsberechtigten Glubigern mÅssen die Mitglieder des Glubigerausschusses auch das Verbot der Verwertung von Sicherheiten im Antragsverfahren durchsetzen.

1 2 3 4 5

Graeber InsBÅro 2014, 101. A.A. Vortmann ZInsO 2006, 310. Ganter FS Fischer, 2008, 121; Pape ZIP 2015, 1662. OLG Frankfurt v. 12.12.1989 – 22 U 19/88, ZIP 1990, 722; Pape ZIP 2015, 1662; zur Strafbarkeit s. Brand/Sperling KTS 2009, 355. Zur Haftung der Mitglieder des Glubigerausschusses bei mangelhafter berwachung des Verwalters s. BGH v. 27.4.1978 – VII ZR 31/76, WM 1978, 634 und Gundlach/Frenzel/Jahn ZInsO 2009, 1096; Merz WM 1983, 106.

153

1.647

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

1.648

Gefordert wird daher ein effizientes Risikomanagement, das in einem betriebswirtschaftlichen Prozess mit den Phasen Risikoidentifizierung, Risikomessung bzw. Risikobewertung, Risikomaßnahmen und Risikokontrolle abluft1,

1.649

Die Ausschussmitglieder mÅssen sich Åber ihre Aufgaben und Pflichten rechtzeitig informieren und die Wahl ablehnen, wenn ihnen die nÇtigen Kenntnisse fÅr die AusÅbung des Amtes fehlen2. So kann z.B. ein Kaufmann fahrlssig handeln, wenn er sich whlen lsst, obwohl der Insolvenzverwalter darauf hinweist, dass im Ausschuss fast ausschließlich Rechtsfragen behandelt werden mÅssen3. Auch Krankheit des Ausschussmitglieds entbindet dieses nicht ohne Weiteres von seinen Pflichten. Andererseits kann es sich aber damit entschuldigen, dass es gegen einen pflichtwidrigen Beschluss des Ausschusses gestimmt hat4. Einzelne Mitglieder des Glubigerausschusses kann die Glubigerversammlung von ihren Pflichten nicht entbinden5; denn smtliche Mitglieder haben dieselben Pflichten.

1.650

Die Haftung trifft jeweils das einzelne Glubigerausschussmitglied, das an der schadenstiftenden Handlung mitgewirkt bzw. den entsprechenden Beschluss befÅrwortet hat, als Gesamtschuldner6. AnsprÅche gegen die Glubigerausschussmitglieder verjhren in drei Jahren7. Der Glubigerausschuss unterliegt keinen Weisungen durch das Gericht; es kann wirksam gefasste BeschlÅsse weder ÅberprÅfen noch deren AusfÅhrung untersagen8. 6. VergÅtung und Versicherung

1.651

Die Mitglieder des Glubigerausschusses haben Anspruch auf VergÅtung fÅr ihre Ttigkeit und auf Erstattung angemessener Auslagen. a) HÇhe der VergÅtung

1.652

Bei Bemessung der HÇhe der VergÅtung ist dem Zeitaufwand und dem Umfang der Ttigkeit Rechnung zu tragen (§ 73 InsO). Die VergÅtung betrgt regelmßig zwischen 35 Euro und 95 Euro pro Stunde (§ 17 InsVV). Der HÇchststundensatz von 95 Euro kann nur bei außerordentlichem Umfang oder bei außergewÇhnlichen Schwierigkeiten im Verfahren sowie bei besonderer Ttigkeit, besonderen Haftungsrisiken, beson-

1 2 3 4

5 6 7

8

Cranshaw/Portisch/KnÇpnadel ZInsO 2015, 1. Knof in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 71 Rn. 8; Vortmann ZInsO 2006, 310. W. ObermÅller FS MÇhring, 1975, 106. Lind in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, Fachanwaltskommentar Insolvenzrecht, 2. Aufl. 2014, § 71 Rn. 7; Riedel in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 71 Rn. 3; Frind in Schmidt, Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 5. Aufl. 2015, § 71 Rn. 5; Brinkmann, DB 2012, 1369, 1371; Skrotzki KTS 1967, 142. RG v. 17.2.1936 – VI 372/35, RGZ 150, 287; BGH v. 27.3.1968 – VIII ZR 141/65, BGHZ 49, 123. Cranshaw ZInsO 2012, 1151; Cranshaw/Portisch/KnÇpnadel ZInsO 2015, 1. OLG SaarbrÅcken v. 1.9.1998 – 4 U 634/97-174, NZI 1998, 44; allerdings soll die Verjhrung gehemmt sein, solange „ein pflichtwidrig handelnder und unzureichend Åberwachter Verwalter AnsprÅche nicht geltend macht“ (OLG Rostock v. 12.2.2007 – 3 U 45/06, ZInsO 2007, 1052 mit kritischer Anm. Kirchhof ZInsO 2007, 1122). BGH v. 12.6.1965 – III ZR 41/64, KTS 1966, 17.

154

D. Die am Insolvenzverfahren Beteiligten

Erster Teil

deren Leistungen oder Qualifikationen des Glubigerausschussmitglieds Åberschritten werden1. Eine pauschale bzw. prozentuale VergÅtung der Mitglieder eines vorlufigen Glubigerausschusses in Abhngigkeit von der VergÅtung des vorlufigen Insolvenzverwalters ist grundstzlich nicht zulssig2, kann aber in Ausnahmefllen wie z.B. in masselosen Verbraucherinsolvenzverfahren festgesetzt werden und sich an der HÇhe der VergÅtung des Treuhnders orientieren3. Die VergÅtungsregelungen gelten auch fÅr Rechtsanwlte; ihre Ttigkeit im Glubigerausschuss fllt nicht unter die Regeln des RVG. Die VergÅtung und Erstattung etwaiger Auslagen werden analog §§ 8, 16 InsVV4 vom Insolvenzgericht nach AnhÇrung der Glubigerversammlung und des Schuldners5 festgesetzt. frei

1.653–1.654

b) Vorschuss auf die VergÅtung Die Glubigerausschussmitglieder kÇnnen analog § 9 InsVV einen Vorschuss auf ihre VergÅtung beanspruchen6. Der Vorschuss soll die voraussichtliche GesamtvergÅtung nicht Åbersteigen7. Wird die endgÅltige VergÅtung niedriger festgesetzt, so soll das Glubigerausschussmitglied zur anteiligen RÅckzahlung verpflichtet sein8. Diese Auffassung steht in Widerspruch zu dem Umstand, dass der Vorschuss die bereits erbrachte Leistung abdecken soll. Meint ein Glubiger, dass der Vorschuss zu hoch ist, so muss er sofort gegen den Vorschussbeschluss Beschwerde einlegen und kann Versumtes nicht bei der Entscheidung Åber die EndvergÅtung nachholen9.

1.655

c) AbfÅhrung der VergÅtung Glubigerausschussmitglieder sind oft Mitarbeiter von Unternehmen, die als Glubiger bei der Insolvenzschuldnerin engagiert sind10. In ihrer Eigenschaft als Glubigerausschussmitglied handeln sie jedoch privat und nicht als Vertreter oder Organ des Unternehmens. Daher steht ihnen die VergÅtung grundstzlich persÇnlich zu; dies entspricht der Haftung, die den Mitarbeiter und nicht das Unternehmen trifft. Problematisch sind Vereinbarungen zwischen dem Unternehmen und seinem Mitarbeiter, die eine AbfÅhrung der VergÅtung an das Unternehmen vorsehen. Sofern nennenswerte Betrge auflaufen, kÇnnte der Grundsatz der Glubigergleichbehandlung ver-

1

LG KÇln v. 13.2.2015 – 13 T 196/14, ZIP 2015, 1450; zu MÇglichkeiten einer ErhÇhung s. auch AG Detmold v. 6.3.2008 – 10 IN 214/07, NZI 2008, 505; AG Braunschweig v. 21.6.2005 – 273 IN 211/99, ZInsO 2005, 870; AG Bremen v. 15.12.2015 – 40 IN 588/05 L, ZIP 2016, 633; LG Aachen v. 20.7.1992 – 3 T 265/93, ZIP 1993, 137; AG KÇln v. 9.9.1992 – 71 VN 3/92, ZIP 1992, 1492; Zimmer ZIP 2013, 1309; zur Forderung nach angemessener VergÅtung s. Meyer-LÇwy NZI 2008, Heft 10, VI. 2 LG Aurich v. 6.3.2013 – 4 T 204/10, ZInsO 2013, 631. 3 BGH v. 8.10.2009 – IX ZB 11/08, ZInsO 2009, 2165. 4 Madert AnwBl. 1999, 91. 5 LG GÇttingen v. 1.12.2004 – 10 T 128/04, ZIP 2005, 590. 6 Stephan in Stephan/Riedel, InsVV, 2010, § 9 Rn. 6. 7 BGH v. 1.10.2002 – IX ZB 53/02, ZInsO 2002, 1133. 8 LG GÇttingen v. 2.8.2001 – 10 T 40/01, ZInsO 2001, 846. 9 Wilhelm V/Oppermann ZInsO 2013, 528. 10 Zu den Besonderheiten bei beamteten Mitgliedern s. Gundlach/Schirrmeister ZInsO 2008, 896.

155

1.656

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

letzt werden, wenn auf diese Weise das Unternehmen Gelder erhlt, fÅr die es keine eigene Leistung erbracht hat; die Freistellung des Mitarbeiters von sonstigen dienstlichen Pflichten zur Wahrnehmung seiner Aufgaben als Glubigerausschussmitglied stellt keine Leistung an die Masse dar. Das Gericht wird daher Mitglieder, die ihre VergÅtung abzufÅhren haben, von der Honorierung ausnehmen mÅssen. d) Besteuerung der VergÅtung 1.657

Die entgeltliche Beratungs- und berwachungsleistung des Glubigerausschussmitglieds ist umsatzsteuerlich eine „sonstige Leistung“ des entsprechenden Ausschussmitglieds (und nicht des Unternehmens), welche jedenfalls dann umsatzsteuerpflichtig ist, wenn alle Beteiligten im Inland ansssig sind (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG)1. Der Steuersatz betrgt derzeit 19 % (§ 12 Abs. 1 UStG). Die Steuer wird nicht erhoben, wenn die Umstze des Unternehmers „Glubigerausschussmitglied“ zuzÅglich der darauf entfallenden Steuer im vorangegangenen Kalenderjahr 17.500 Euro nicht Åberstiegen haben und im laufenden Kalenderjahr 50.000 Euro voraussichtlich nicht Åbersteigen werden (§ 19 Abs. 1 UStG – Kleinunternehmer-Regelung). Wird aufgrund der vorbezeichneten sog. Kleinunternehmer-Regelung Umsatzsteuer nicht erhoben, darf keine Rechnung mit gesondertem Umsatzsteuerausweis erteilt werden. Wird diese dennoch erteilt, wird die Umsatzsteuer allein deshalb von dem Rechnungsaussteller geschuldet, weil sie in einer Rechnung offen ausgewiesen wurde. Auf die Nicht-Erhebung der Umsatzsteuer kann verzichtet werden (§ 19 Abs. 2 UStG). Ob ein solcher Verzicht vorteilhaft ist, kann nur im Einzelfall vom Glubigerausschussmitglied bzw. dessen Steuerberater geprÅft werden. e) Versicherung

1.658

Wegen ihres betrchtlichen Haftungsrisikos haben die Mitglieder sowohl des vorlufigen als auch des endgÅltigen Glubigerausschusses jedenfalls in umfangreichen Insolvenzverfahren ein berechtigtes Interesse, sich durch eine angemessene Haftpflichtversicherung abzusichern2. Schließt das Mitglied in einem solchen Fall die Versicherung selbst ab – was bei einem vorlufigen Glubigerausschuss, der nach § 22a InsO noch vor der Bestellung eines vorlufigen Verwalters eingesetzt wird, gar nicht anders geht3 –, hat es Anspruch auf Erstattung der verauslagten Prmien nach § 18 InsVV4. Anders als beim Insolvenzverwalter sind die Kosten der Haftpflichtversicherung nicht mit der VergÅtung abgegolten; die Regelung in § 4 Abs. 3 Satz 1 InsVV ist auf die VergÅtung der Mitglieder des Glubigerausschusses nicht entsprechend anwendbar (vgl. § 10 InsVV). Wegen der HÇhe der Prmien einer derartigen Versicherung kommt aber

1 2

3 4

VerfÅgung OFD Koblenz v. 24.7.1979 – S 7100 A – St 51, StEK UStG 1967 § 2 Nr. 109. BGH v. 29.3.2012 – IX ZB 310/11, ZIP 2012, 876; zur HÇhe s. Cranshaw/Portisch/KnÇpnadel ZInsO 2015, 63; zur Mitversicherung von Insolvenzrichtern s. Siemon ZInsO 2015, 1968. A.A. Hirte ZInsO 2012, 820, der hier die Notwendigkeit einer Versicherung generell verneint. Haarmeyer/Mock in Haarmeyer/Mock, InsVV, 5. Aufl. 2014, § 18 Rn. 4 f.; Keller, VergÅtung und Kosten im Insolvenzverfahren, 3. Aufl. 2010, Rn. 789; Blersch in Berliner Kommentar Insolvenzrecht, Stand 2006, § 18 InsVV Rn. 7; Vortmann ZInsO 2006, 310, 314; Uhlenbruck in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 73 Rz. 21 m.w.N.

156

D. Die am Insolvenzverfahren Beteiligten

Erster Teil

die Gewhrung eines Vorschusses an das Ausschussmitglied in Betracht1. Teilweise wird es als zulssig angesehen, dass die Versicherungsprmien im Einverstndnis des Insolvenzgerichts direkt aus der Masse bezahlt werden2. Konstruktionen, nach denen die Masse sich stattdessen verpflichtet , die Schadenersatzverbindlichkeiten der Mitglieder des Glubigerausschusses zu Åbernehmen, um sich die Last der Prmien zu ersparen3, dÅrften dagegen unzulssig sein4. Wenn die Insolvenzmasse die Kosten der Versicherung nicht aufbringt, gibt dies den Mitgliedern des Glubigerausschusses einen wichtigen Grund, vom Insolvenzgericht ihre Entlassung aus dem Amt zu fordern5.

1.659

7. Ende des Amtes Die Mitgliedschaft im Glubigerausschuss besteht grundstzlich fÅr die gesamte Verfahrensdauer6. Selbst die Glubigerversammlung kann ein von ihr einmal gewhltes Mitglied nicht wieder abwhlen7. Wohl aber kann die Glubigerversammlung, nicht jedoch ein einzelner Glubiger die Entlassung eines Glubigerausschussmitglieds beantragen8. Außerdem kann das Insolvenzgericht ein Ausschussmitglied aus wichtigem Grund entlassen (§ 70 InsO)9. Durch den wichtigen Grund wollte der Gesetzgeber die Unabhngigkeit der Ausschussmitglieder sichern, so dass das Merkmal grundstzlich restriktiv zu interpretieren ist10. Ein wichtiger Grund kann in einer Krankheit oder der Befangenheit11 des Ausschussmitglieds liegen. Die ZerstÇrung eines Vertrauensverhltnisses zum Verwalter stellt dagegen keinesfalls einen Grund zur Entlassung dar, denn ein kontroverses Verhltnis zu dem Verwalter liegt in der Natur des Amtes12, jedoch darf sich ein Glubigerausschussmitglied nicht zu ußerungen hinreißen lassen, die geeignet sind, das Ansehen des Verwalters in der ffentlichkeit herabzusetzen13.

1 2

3 4 5 6 7

8 9

10 11 12 13

BGH v. 29.3.2012 – IX ZB 310/11, ZInsO 2012, 826. Blersch in Berliner Kommentar Insolvenzrecht, Stand 2006, § 18 InsVV Rn. 7; Haarmeyer/ Mock in Haarmeyer/Mock, InsVV, 5. Aufl. 2014„ § 18 Rn. 4 m.w.N.; Vallender WM 2002, 2040, 2049. So der Vorschlag von Hirte ZInsO 2012, 840. Cranshaw/Portisch/KnÇpnadel ZInsO 2015, 1. BGH v. 29.3.2012 – IX ZB 310/11, ZInsO 2012, 826. Zur AuflÇsung des Glubigerausschusses whrend des laufenden Insolvenzverfahrens s. Gundlach/Frenzel/Jahn ZInsO 2011, 708. Riedel in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 68 Rn. 5; Schmitt in Wimmer, Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, 8. Aufl. 2015, § 68 Rn. 3; Frind in Schmidt, Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 5. Aufl. 2015, § 68 Rn. 3; Frege NZG 1999, 478; Pape ZInsO 1999, 675. AG MÅnster v. 3.12.2015 – 77 IN 53/13, ZInsO 2016, 586. WeiterfÅhrend KÅhne in Borchardt/Frind, BetriebsfortfÅhrung im Insolvenzverfahren, 2. Aufl. 2014, Rn. 1917 ff.; zur Entlassung eines „beauftragten“ Rechtsanwalts s. Gundlach/Schmidt ZInsO 2008, 604. LG Deggendorf v. 27.2.2013 – 13 T 18/13, ZInsO 2013, 2282. Beispiel s. bei LG Kassel v. 14.8.2002 – 3 T 301/02, ZInsO 2002, 839. LG Magdeburg v. 17.12.2001 – 3 T 1070/01, ZInsO 2002, 88; BGH v. 1.3.2007 – IX ZB 47/06, ZInsO 2007, 444; BGH v. 24.1.2008 – IX ZB 223/05, ZInsO 2008, 323. AG Wolfratshausen v. 15.11.2002 – IN 194/01, ZInsO 2003, 96.

157

1.660

Erster Teil 1.661

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

Ein Mitglied des Glubigerausschusses kann sein Amt nicht durch einseitige Erklrung niederlegen. Will er es vorzeitig beenden, so ist hierzu entweder ein Beschluss der ersten Glubigerversammlung (§ 68 Abs. 2 InsO) oder eine Entlassungsentscheidung des Insolvenzgerichts (§ 70 InsO) erforderlich. Die Entlassung durch das Gericht kann nur aus wichtigem Grund erfolgen (§ 70 Satz 1 InsO). Ein wichtiger Grund liegt beispielsweise vor, wenn das Arbeitsverhltnis zwischen dem beteiligten Glubiger und dem Ausschussmitglied endet oder der Glubiger seine Forderung verkauft und das Glubigerausschussmitglied dadurch jegliche Beziehung zum Verfahren verliert1. Dagegen rechtfertigt die AnkÅndigung von SchadenersatzansprÅchen gegen das Glubigerausschussmitglied durch den Insolvenzverwalter nicht die Entlassung2. Strebt das Ausschussmitglied selbst seine Entlassung an, so sind an die Feststellung des wichtigen Grundes allerdings keine allzu strengen Anforderungen zu stellen, denn es dient schwerlich der FÇrderung des Insolvenzverfahrens, ein Ausschussmitglied gegen seinen Willen im Amt zu halten3. So ist ein wichtiger Grund beispielsweise anzunehmen, wenn der Versicherungsschutz fÅr die Glubigerausschussmitglieder entfallen ist4. 8. Glubigerbeirat

1.662

Einen Glubigerbeirat, der unentgeltlich ttig wird und bei dem die Haftung ausgeschlossen ist, sieht das Gesetz nicht vor. Auch in der Konkursordnung war er nicht vorgesehen, gleichwohl war anerkannt, dass anstelle eines Glubigerausschusses auch ein Glubigerbeirat eingesetzt werden konnte5. Aus dem Umstand, dass der Regierungsentwurf zur InsO in § 254 einen Beirat vorsah, der Gesetzgeber dies aber nicht Åbernommen hat, wird gefolgert, dass damit die Einrichtung eines Beirats ausgeschlossen sei6. Zwingend ist dies jedoch nicht.

1.663

Ein Beirat mag sinnvoll sein, wenn die Glubiger die umfassenden Mitwirkungs- und Kontrollrechte eines Glubigerausschusses im Einzelfall fÅr unnÇtig oder hinderlich ansehen, aber der Verwalter auf die Expertise Außenstehender zurÅckgreifen muss oder will und dazu einen festen Kreis von Ansprechpartnern braucht. Andererseits besteht die BefÅrchtung, dass ein solches Gremium, das keinerlei Haftung zu gewrtigen hat, weniger die Interessen aller Glubiger wahrnimmt, sondern die bekannt gewordenen Informationen nutzt, um eigene Interessen zu verfolgen7.

1.664

frei

1 2 3 4 5

6 7

AG Norderstedt v. 10.8.2007 – 66 IN 261/04, ZInsO 2007, 1008; a.A. KÅhne in Borchardt/ Frind, BetriebsfortfÅhrung im Insolvenzverfahren, 2. Aufl. 2014, Rn. 1901. LG Deggendorf v. 28.2.2013 – 13 T 18/13, ZInsO 2013, 2282. AG Duisburg v. 3.7.2003 – 62 IN 41/03 – ZInsO 2003, 862. LG GÇttingen v. 25.8.2011 – 10 T 50/11, NZI 2011, 909; BGH v. 29.3.2012 – IX ZB 310/11, ZIP 2012, 876. RG v. 11.6.1936 – VI 18/36, JW 1936, 2927; RG v. 11.6.1936 – VI 18/36, HRR 1936, Nr. 1247; Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl. 1994, § 87 Rn. 9; Pape, Glubigerbeteiligung im Insolvenzverfahren, 2000, Rn. 301. Hess, InsO, 2007, § 67 Rn. 10; Pape ZInsO 1999, 675. ObermÅller/Hess, InsO, 4. Aufl. 2003, Rn. 618.

158

D. Die am Insolvenzverfahren Beteiligten

Erster Teil

III. Glubigerversammlung Die Glubigerversammlung hat entsprechend dem Ziel der Reform zur Strkung der Glubigerautonomie1 die letzte Entscheidung Åber den Ablauf des Insolvenzverfahrens, insbesondere Åber die Dauer und Zulssigkeit einer BetriebsfortfÅhrung, Åber den Auftrag an den Verwalter zur Erstellung eines Insolvenzplans oder den Abbruch von SanierungsbemÅhungen2.

1.665

1. Einberufung Die erste Glubigerversammlung, der so genannte Berichtstermin, muss grundstzlich innerhalb von sechs Wochen nach ErÇffnung des Insolvenzverfahrens einberufen und darf nicht Åber drei Monate hinaus angesetzt werden (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Eine weitere Glubigerversammlung, die aber mit der Ersten verbunden werden kann, ist ebenfalls im ErÇffnungsbeschluss durch das Gericht anzuberaumen (§ 29 Abs. 1 Nr. 2 InsO).

1.666

Eine Glubigerversammlung muss im brigen innerhalb von zwei Wochen einberufen werden, wenn dies beantragt wird

1.667

– vom Insolvenzverwalter, – vom Glubigerausschuss, – von mindestens fÅnf absonderungsberechtigten Glubigern oder nicht nachrangigen Insolvenzglubigern, deren Absonderungsrechte und Forderungen nach der Schtzung des Insolvenzgerichts zusammen ein FÅnftel der Summe erreichen, die sich aus dem Wert aller Absonderungsrechte und den Forderungsbetrgen aller nicht nachrangigen Insolvenzglubiger ergibt (§ 75 Abs. 1 Nr. 3 InsO), – von einem oder mehreren absonderungsberechtigten Glubigern oder nicht nachrangigen Insolvenzglubigern, deren Absonderungsrechte und Forderungen nach der Schtzung des Gerichts zwei FÅnftel der in § 75 Abs. 1 Nr. 3 InsO bezeichneten Summe erreichen (§ 75 Abs. 1 Nr. 4 InsO). Sind diese Quoren erfÅllt, so hat das Gericht die Versammlung einzuberufen; ein Ermessensspielraum steht ihm nicht zu3. Das Antragsrecht steht den Glubigern auch dann zu, wenn ihre Forderungen angemeldet, aber noch nicht geprÅft oder vom Insolvenzverwalter oder einem Glubiger bestritten sind4. Gegen die Ablehnung eines Einberufungsantrags steht den Glubigern die sofortige Beschwerde zu, auch wenn die Ablehnung darauf gestÅtzt war, nach der Schtzung des Gerichts sei das Quorum verfehlt5. Die Beschwerdebefugnis besitzen nur diejenigen Glubiger, die auch das Einberufungsquorum erfÅllen6. Die Einberufung muss Çffentlich bekannt gemacht werden (§ 74 Abs. 2 InsO). Dies kann unterbleiben, wenn in einer vorhergehenden Versammlung die Verhandlung vertagt wird (§ 74 Abs. 2 Satz 2 InsO)7. Ein Glubiger kann sich also nicht darauf verlas1 2 3 4 5 6 7

Von Marotzke (ZInsO 2003, 726) als modernes Missverstndnis bezeichnet. RegE Allg. BegrÅndung A 4h; s. auch Pape NZI 2006, 65. OLG Celle v. 25.3.2002 – 2 W 9/02, ZInsO 2002, 373. BGH v. 14.10.2004 – IX ZB 114/04, ZIP 2004, 2339. BGH v. 21.12.2006 – IX ZB 138/06, ZInsO 2007, 271. BGH v. 10.3.2011 – IX ZB 212/09, ZIP 2011, 673. Wimmer DZWIR 1999, 62.

159

1.668

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

sen, Åber alle Versammlungen unterrichtet zu werden, wenn er das einschlgige Bekanntmachungsblatt bzw. den Bundesanzeiger verfolgt, vielmehr muss er sich auch Åber etwaige Vertagungen vergewissern. Die Tagesordnung ist im Beschluss und seiner Bekanntmachung allgemein verstndlich darzustellen und darf nicht lediglich auf Gesetzesvorschriften verweisen1. 1.669

Teilnahmeberechtigt2 sind außer den Insolvenzglubigern auch die Absonderungsberechtigten und die Glubiger aufschiebend bedingter Forderungen sowie die nachrangigen Glubiger, d.h. vor allem die Glubiger von Zinsforderungen und Gesellschafterdarlehen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Forderung bereits angemeldet ist. Andererseits genÅgt nicht die bloße Behauptung einer Forderung, sie muss zumindest glaubhaft gemacht werden3. Denn die Verhandlung ist nicht Çffentlich4.

1.670

Das Gericht soll auf den Berichtstermin verzichten, wenn die VermÇgensverhltnisse des Schuldners Åberschaubar sind und die Zahl der Glubiger oder die HÇhe der Verbindlichkeiten gering ist (§ 29 Abs. 2 Satz 2 InsO). 2. Entscheidungsbefugnisse

1.671

Die Glubigerversammlung trifft u.a. die Entscheidungen Åber besonders bedeutsame Rechtshandlungen, die der Verwalter zur Verwertung des Unternehmens treffen will5, Åber die Abberufung des Insolvenzverwalters, die Einsetzung eines Glubigerausschusses und ggf. dessen Zusammensetzung und Befugnisse, Åber den Fortgang des Verfahrens, und zwar dahingehend, ob das insolvente Unternehmen liquidiert oder saniert werden soll6. Sie kann vom Insolvenzverwalter einzelne AuskÅnfte und einen Bericht Åber den Sachstand und die GeschftsfÅhrung verlangen (§ 79 InsO). 3. Abstimmung a) Mehrheiten

1.672

Die BeschlÅsse der Glubigerversammlung werden grundstzlich mit der Mehrheit der Stimmen der abstimmenden Glubiger gefasst. Die Stimmenmehrheit ist nach Forderungsbetrgen zu berechnen. Das Stimmrecht der absonderungsberechtigten Glubiger bemisst sich nach der HÇhe der gesicherten Forderung und nicht mehr wie im Konkursverfahren nur nach dem Ausfall, da sie in das Insolvenzverfahren strker als in das Konkursverfahren eingebunden werden7. Bei absonderungsberechtigten Glubigern, denen der Schuldner nicht persÇnlich haftet, tritt der Wert des Absonde1 2 3 4

5 6 7

LG SaarbrÅcken v. 9.5.2007 – 5 T 108/06, ZInsO 2007, 824; BGH v. 20.3.2008 – IX ZB 104/07, ZInsO 2008, 504. Zur „glubigerfreien Glubigerversammlung“ s. Heukamp ZInsO 2007, 57. AG Aurich v. 25.4.2006 – 9 IN 41/2006, ZInsO 2006, 782 mit Anm. Hanken ZInsO 2006, 783. AG Aurich v. 25.4.2006 – 9 IN 41/2006, ZInsO 2006, 782; bedenklich insoweit LG Frankfurt v. 8.3.1983 – 2/9 T 222/83, ZIP 1983, 344, das wegen „Çffentlichen Interesses“ der Presse den Zutritt gestattet hat; Knof in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 74 Rn. 8; Schmittmann ZInsO 2010, 2044. Zur bertragung der aktienrechtlichen Grundstze fÅr die Frage nach der Bedeutsamkeit einer Rechtshandlung auf das Insolvenzrecht s. Paulus/Merath ZInsO 2011, 1129. S. auch Zusammenstellung bei Pape NZI 2006, 65. BegrÅndung RegE zu § 87 EInsO.

160

D. Die am Insolvenzverfahren Beteiligten

Erster Teil

rungsrechts an die Stelle des Forderungsbetrags (§ 76 Abs. 2 InsO). Neben der Summenmehrheit ist auch die Mehrheit nach KÇpfen erforderlich, wenn Åber die Wahl eines anderen Insolvenzverwalters (§ 57 Satz 2 InsO) oder einen Insolvenzplan (§ 244 Abs. 1) zu entscheiden ist. b) Teilnahmeberechtigung Zur Teilnahme an den Abstimmungen sind in erster Linie die Glubiger unbestrittener Forderungen berechtigt. MÇgliche Interessenkollisionen rechtfertigen keinen Ausschluss von der Abstimmung1. Nachrangige Glubiger, also vor allem die Glubiger von Gesellschafterdarlehen oder von Zinsen, sind nicht stimmberechtigt (§ 77 Abs. 1 Satz 2 InsO). Sind Forderungen streitig, so kÇnnen sich die Parteien unbeschadet einer spteren Entscheidung Åber das Bestehen der Forderung Åber ein Stimmrecht des betreffenden Glubigers einigen (§ 77 Abs. 2 InsO). Kommt eine Einigung nicht zustande, so entscheidet das Insolvenzgericht nach summarischer PrÅfung2 Åber die Gewhrung eines Stimmrechts3; die Entscheidung kann das Insolvenzgericht jederzeit ndern (§ 77 Abs. 2 Stze 2 und 3 InsO). Stimmrechtsentscheidungen bedÅrfen einer BegrÅndung, die erkennen lsst, dass das Gericht die materiellen Anforderungen an eine willkÅrfreie Anwendung der gesetzlichen Regelungen gewahrt hat4. Dabei wird auch berÅcksichtigt, ob ein Glubiger aufgrund der HÇhe seiner Forderungen bei voller Anerkennung seines Stimmrechts die Glubigerversammlung dominieren und ihm dies wegen eines Åber das Åbliche Maß hinausgehenden Eigeninteresses einen Sondervorteil verschaffen wÅrde5. Durch taktisch kluges Bestreiten von Forderungen Dritter kÇnnen der Verwalter oder einzelne Glubiger also auf den Ausgang der Abstimmung Einfluss nehmen; so sei „das Phnomen zu beobachten, dass zum Zweck des Fernhaltens dinglich gesicherter Glubiger von den Abstimmungen . . . die Rechte dieser Glubiger auf einer eher schwachen tatschlichen und rechtlichen Basis vornehmlich vom Verwalter bestritten werden, um die Mehrheitsverhltnisse in den Versammlungen zu verndern. Auch wenn der Grundsatz lauten sollte, dass im Zweifel zugunsten der Beteiligtenautonomie zu entscheiden ist und deshalb der zumindest teilweisen Bewilligung eines Stimmrechts der Vorzug vor der vollstndigen Versagung zu geben ist, folgen die Insolvenzgerichte doch relativ hufig der Auffassung des Insolvenzverwalters und tun sich schwer, eine abweichende Stimmrechtsrechtsentscheidung zu treffen“6.

Allerdings kann der Glubiger, dessen Stimmrecht vom Rechtspfleger nicht anerkannt wurde, die berprÅfung dieser Entscheidung nach § 18 Abs. 3 RPflG beantragen7; diese Entscheidung ist dann unanfechtbar8. Auch kann er einen Antrag auf Auf1 2

3 4 5 6 7 8

Grell NZI 2006, 77. Riedel in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 77 Rn. 8; Lind in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, Fachanwaltskommentar Insolvenzrecht, 2. Aufl. 2014, § 77 Rn. 3, 8; Kompromissvorschlge s. Wenzel ZInsO 2007, 751; zu den Grenzen gerichtlicher Stimmrechtsbeschrnkung s. Frind ZInsO 2011, 1726. BGH v. 23.10.2008 – IX ZB 235/06, ZIP 2008, 2428. BVerfG v. 4.8.2004 – 1 BvR 698/03, ZInsO 2004, 1027. AG Kaiserslautern v. 24.11.2005 – 71 IK 238/04, NZI 2006, 47; AG GÇttingen v. 28.7.2009 – 71 IN 151/07, Rpfl. 2009, 695. Pape WM 2003, 313. Riedel in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 77 Rn. 12. Zur Verfassungsmßigkeit dieser Regelung s. BVerfG v. 26.11.2009 – 1 BvR 339/09, ZInsO 2010, 35.

161

1.673

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

hebung des Beschlusses der Glubigerversammlung stellen (§ 78 Abs. 1 InsO). Diese Antrge mÅssen noch in der laufenden Glubigerversammlung gestellt werden; eine sptere Nachholung im schriftlichen Verfahren ist unzulssig1. 1.674

Ob nur die Stimmen der in der Glubigerversammlung anwesenden Glubiger gezhlt werden oder ob auch eine schriftliche Abstimmung mÇglich ist, kann dem Gesetz nicht klar entnommen werden. Aus dem Umstand, dass bestimmte Befugnisse wie z.B. die Einigung Åber das Stimmrecht (§ 77 Abs. 2 InsO) oder den Antrag auf nderung eines zugesprochenen Stimmrechts das Erscheinen des betreffenden Glubigers voraussetzen, im brigen aber auf das Erscheinen nicht abgestellt wird, und das Gesetz (§ 29 Abs. 2 Satz 2 InsO) fÅr kleinere Verfahren generell ein schriftliches Verfahren nahelegt, kann geschlossen werden, dass eine schriftliche Abstimmung mÇglich ist, was vor allem in Großverfahren mit Tausenden von Glubigern sehr zweckmßig ist.

1.675

Eine Vertretung ist dagegen unstreitig zulssig. Dem Insolvenzverwalter kann ein Glubiger die Vollmacht allerdings nicht erteilen2. Dies vertrgt sich nicht mit seiner gebotenen Unabhngigkeit. Ist der Insolvenzverwalter auch Rechtsanwalt, so kollidiert der der Vollmacht zugrunde liegende Auftrag zudem mit dem Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen (§ 43a Abs. 4 BRAO), denn die Interessen einzelner Glubiger sind selten identisch mit denen der Masse und denen anderer Beteiligter, auf die der Verwalter RÅcksicht zu nehmen hat3. c) Bindungswirkung

1.676

Die BeschlÅsse der Glubigerversammlung sind unabhngig von der Zahl der erschienenen Glubiger4 fÅr die Nichterschienenen verbindlich. Auf Antrag des Insolvenzverwalters, eines absonderungsberechtigten oder nicht nachrangigen Insolvenzglubigers kÇnnen BeschlÅsse der Glubigerversammlung vom Insolvenzgericht aufgehoben werden, wenn sie dem gemeinsamen Interesse der Insolvenzglubiger widersprechen (§ 78 Abs. 1 InsO)5. Das ist beispielsweise der Fall, wenn die Versammlung einseitig einzelne Glubiger oder auch nur die Mehrheit bevorzugt6 oder den Verwalter zur ErfÅllung anfechtbarer AnsprÅche ermchtigt7. d) „Glubigerfreie Glubigerversammlung“

1.677

Wenn die Glubigerversammlung beschlussunfhig ist8, weil kein Glubiger erscheint oder Glubiger zwar erscheinen, aber nicht abstimmen, gilt ihre Zustimmung

1 2 3 4 5 6 7 8

OLG Celle v. 21.2.2001 – 2 W 11/01, ZInsO 2001, 320. RÇmermann/Funke Gavil ZInsO 2011, 1202; LG Hamburg v. 25.8.2014 – 326 T 81/14, ZIP 2014, 1889. Nicht ausdrÅcklich so entschieden von BGH v. 23.10.2008 – IX ZB 235/06, ZIP 2008, 2428. Zur „glubigerfreien Glubigerversammlung“ s. Heukamp ZInsO 2007, 57. Zur Anfechtbarkeit mÇglicherweise nichtiger BeschlÅsse der Glubigerversammlung s. Kirchhof ZInsO 2007, 1196. LG Memmingen v. 5.2.2014 – 43 T 157/14, NZI 2014, 455. BGH v. 12.6.2008 – IX ZB 220/07, ZInsO 2008, 735 mit Anm. Gundlach/Schmidt ZInsO 2008, 852. Zur „glubigerfreien Glubigerversammlung“ s. Heukamp ZInsO 2007, 57.

162

E. Erfassung der Glubiger und Verwertung der Masse

Erster Teil

zu Maßnahmen, die der Insolvenzverwalter vorgeschlagen hat, als erteilt (§ 160 Abs. 1 Satz 3 InsO). Dies setzt eine ordnungsgemße Einberufung der Glubigerversammlung voraus. Dazu gehÇrt auch eine konkrete Tagesordnung, die den Gegenstand der Beschlussfassung so genau beschreibt, dass den Glubigern eine sachgerechte Vorbereitung und eine Entscheidung, ob sie an der Glubigerversammlung teilnehmen wollen, mÇglich sind1. 4. Anleiheglubigerversammlung Ungesicherte Anleihen und Schuldscheindarlehen haben in der Insolvenz des Ausstellers den Rang einfacher Insolvenzforderungen. Besonderheiten gelten jedoch fÅr Schuldverschreibungen insofern, als das Insolvenzgericht außer der Glubigerversammlung unverzÅglich noch eine Versammlung der Schuldverschreibungsglubiger einzuberufen hat2. frei

1.678

1.679–1.680

E. Erfassung der Glubiger und Verwertung der Masse Nach ErÇffnung des Insolvenzverfahrens hat der Verwalter dafÅr zu sorgen, dass die Forderungen, zu deren Befriedigung das Insolvenzverfahren durchgefÅhrt wird, erfasst werden. Er muss die Insolvenzmasse in Besitz und Verwaltung nehmen (§ 148 InsO) und die Massegegenstnde erfassen und aufzeichnen3, nach dem Berichtstermin verwerten (§ 159 InsO) und den ErlÇs verteilen.

1.681

I. Anmeldung und PrÅfung der Forderungen 1. Anmeldung FÅr die Anmeldung sieht das Gesetz Fristen und Formen vor und verlangt bestimmte Mindestangaben. Deren Einhaltung muss der Glubiger in eigener Verantwortung prÅfen, eine Hinweispflicht des Insolvenzverwalters besteht allenfalls bei offensichtlichen Mngeln4.

1.682

a) Anmeldefrist Forderungen gegen den Schuldner sind innerhalb einer vom Gericht zu bestimmenden Frist, die zwischen zwei Wochen und drei Monaten liegen kann, beim Insolvenzverwalter anzumelden (§ 28 Abs. 1 InsO); die Anmeldefrist ist im ErÇffnungsbeschluss enthalten, der im Internet unter www.insolvenzbekanntmachungen.de Çffentlich bekannt zu machen ist (§ 30 Abs. 1 InsO) und den bekannten Schuldnern und Glubigern zugestellt wird (§ 30 Abs. 2 InsO). Auch Forderungen, die nach Ablauf der Frist angemeldet werden, kÇnnen im PrÅfungstermin berÅcksichtigt werden, wenn weder

1 2 3

4

Zimmermann ZInsO 2012, 245 m.w.N. Einzelheiten s. Rn. 8.130j ff. Zu den Rechnungslegungspflichten s. Hinweise des IDW ZInsO 2009, 74; Frystatzki NZI 2009, 581; Kloos NZI 2009, 586 und Blersch in Berliner Kommentar zur InsO, Stand 2012, § 66 Rn. 1 ff. OLG Stuttgart v. 29.4.2008 – 10 W 21/08, ZIP 2008, 1781.

163

1.683

E. Erfassung der Glubiger und Verwertung der Masse

Erster Teil

zu Maßnahmen, die der Insolvenzverwalter vorgeschlagen hat, als erteilt (§ 160 Abs. 1 Satz 3 InsO). Dies setzt eine ordnungsgemße Einberufung der Glubigerversammlung voraus. Dazu gehÇrt auch eine konkrete Tagesordnung, die den Gegenstand der Beschlussfassung so genau beschreibt, dass den Glubigern eine sachgerechte Vorbereitung und eine Entscheidung, ob sie an der Glubigerversammlung teilnehmen wollen, mÇglich sind1. 4. Anleiheglubigerversammlung Ungesicherte Anleihen und Schuldscheindarlehen haben in der Insolvenz des Ausstellers den Rang einfacher Insolvenzforderungen. Besonderheiten gelten jedoch fÅr Schuldverschreibungen insofern, als das Insolvenzgericht außer der Glubigerversammlung unverzÅglich noch eine Versammlung der Schuldverschreibungsglubiger einzuberufen hat2. frei

1.678

1.679–1.680

E. Erfassung der Glubiger und Verwertung der Masse Nach ErÇffnung des Insolvenzverfahrens hat der Verwalter dafÅr zu sorgen, dass die Forderungen, zu deren Befriedigung das Insolvenzverfahren durchgefÅhrt wird, erfasst werden. Er muss die Insolvenzmasse in Besitz und Verwaltung nehmen (§ 148 InsO) und die Massegegenstnde erfassen und aufzeichnen3, nach dem Berichtstermin verwerten (§ 159 InsO) und den ErlÇs verteilen.

1.681

I. Anmeldung und PrÅfung der Forderungen 1. Anmeldung FÅr die Anmeldung sieht das Gesetz Fristen und Formen vor und verlangt bestimmte Mindestangaben. Deren Einhaltung muss der Glubiger in eigener Verantwortung prÅfen, eine Hinweispflicht des Insolvenzverwalters besteht allenfalls bei offensichtlichen Mngeln4.

1.682

a) Anmeldefrist Forderungen gegen den Schuldner sind innerhalb einer vom Gericht zu bestimmenden Frist, die zwischen zwei Wochen und drei Monaten liegen kann, beim Insolvenzverwalter anzumelden (§ 28 Abs. 1 InsO); die Anmeldefrist ist im ErÇffnungsbeschluss enthalten, der im Internet unter www.insolvenzbekanntmachungen.de Çffentlich bekannt zu machen ist (§ 30 Abs. 1 InsO) und den bekannten Schuldnern und Glubigern zugestellt wird (§ 30 Abs. 2 InsO). Auch Forderungen, die nach Ablauf der Frist angemeldet werden, kÇnnen im PrÅfungstermin berÅcksichtigt werden, wenn weder

1 2 3

4

Zimmermann ZInsO 2012, 245 m.w.N. Einzelheiten s. Rn. 8.130j ff. Zu den Rechnungslegungspflichten s. Hinweise des IDW ZInsO 2009, 74; Frystatzki NZI 2009, 581; Kloos NZI 2009, 586 und Blersch in Berliner Kommentar zur InsO, Stand 2012, § 66 Rn. 1 ff. OLG Stuttgart v. 29.4.2008 – 10 W 21/08, ZIP 2008, 1781.

163

1.683

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

der Verwalter noch ein Insolvenzglubiger Widerspruch erhebt; andernfalls ist auf Kosten des nachtrglich Anmeldenden ein neuer PrÅfungstermin zu bestimmen oder die PrÅfung im schriftlichen Verfahren anzuordnen (§ 177 Abs. 1 InsO). 1.684

Ob ihre Anmeldung zutreffend berÅcksichtigt ist, kann die Bank durch Einsicht in die Tabelle klren, die innerhalb des ersten Drittels des Zeitraums, der zwischen dem Ablauf der Anmeldefrist und dem PrÅfungstermin liegt, in der Geschftsstelle des Insolvenzgerichts zur Einsicht niederzulegen ist (§ 175 InsO)1. Bei der Aufnahme von Forderungen in die Tabelle ist der Verwalter an die Auffassung des Glubigers gebunden; eine ZurÅckweisungsbefugnis besteht nicht, vielmehr ist der Verwalter auf ein Bestreiten im PrÅfungstermin verwiesen2. b) Form und Inhalt der Anmeldung

1.685

Die Forderung muss schriftlich von dem Glubiger, bei juristischen Personen von vertretungsberechtigten Mitarbeitern (Handlungsbevollmchtigte mÅssen ihre Vollmacht schriftlich nachweisen)3 angemeldet werden; sie muss den Betrag und den Grund der Forderung enthalten (§ 28 Abs. 2 InsO)4. Eine als Forderung aus Darlehensvertrag zur Tabelle angemeldete Forderung kann, wenn ein Vertragsmangel gegeben ist, im Forderungsfeststellungsverfahren als Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung verfolgt und festgestellt werden5. Bei einer Sammelanmeldung einer Mehrzahl von Forderungen ist jede einzelne substantiiert darzulegen6. Der Anmeldung sind etwaige urkundliche BeweisstÅcke in Kopie beizufÅgen (§ 174 InsO). Allerdings ist die Vorlage des Originaltitels im PrÅfungstermin keine Wirksamkeitsvoraussetzung fÅr die Feststellung einer titulierten Forderung zur Insolvenztabelle7.

1.686

Das Sicherungsgut, die Art und der Entstehungsgrund des Sicherungsrechts sind zu bezeichnen (§ 28 Abs. 2 InsO)8.

1.687

Manche Amtsgerichte stellen den Glubigern Formulare zur VerfÅgung, die fÅr eine EDV-mßige Bearbeitung geeignet sind. Allerdings muss eine Bank im Einzelfall prÅfen, ob und inwieweit diese Formulare fÅr sie verwendbar sind. Sofern sie nicht geeignet sind, kann fÅr ungesicherte Forderungen auf das folgende Muster zurÅckgegriffen werden:

1 2 3 4

5 6 7 8

Zu Anmeldungen nach Einreichung des Schlussberichts s. Gerbers/Pape ZInsO 2006, 685. LG Waldshut-Tiengen v. 26.1.2005 – 1 T 172/03, ZInsO 2005, 557. LG MÅnchen v. 30.3.1992 – 7 T 1398/92, ZIP 1992, 789; AG Ahrensburg v. 5.10.1991 – 7 N 98/86, KTS 1992, 223; Einzelheiten zur Anleiheglubigerversammlung s. unten Rn. 8.130j. Einzelheiten zu den Anforderungen an eine ausreichende Individualisierung der Forderung s. BGH v. 21.2.2013 – IX ZR 92/12, ZInsO 2013, 602; zur PrÅfungskompetenz des Insolvenzgerichts s. AG DÅsseldorf v. 17.10.2007 – 1502 IN 160/06, ZInsO 2008, 680. BGH v. 12.11.2015 – IX ZR 313/14, ZInsO 2015, 93 mit Anm. Smid ZInsO 2016, 781. BGH v. 22.1.2009 – IX ZR 3/08, ZInsO 2009, 381; OLG Jena v. 20.3.2013 – 2 U 554/12, NZI 2013, 399. BGH v. 1.12.2005 – IX ZR 95/04, ZInsO 2006, 102. Einzelheiten s. Rn. 6.992 ff.

164

Erster Teil

E. Erfassung der Glubiger und Verwertung der Masse

M4

Anmeldung der Forderungen

A.-Bank AG Filiale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Herrn Insolvenzverwalter .......................... .......................... Insolvenzverfahren Åber das VermÇgen der Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Anmeldung von Forderungen In dem o.g. Insolvenzverfahren melden wir hiermit als Ausfallforderungen folgende Forderungen an: (zutreffendes auswhlen) 1. aus laufender Rechnung

. . . . . . . . . . . . Euro

2. aus Darlehen, Kto-Nr.

. . . . . . . . . . . . Euro

3. aus Akzepten und Solawechseln des Schuldners

. . . . . . . . . . . . Euro

4. aus Wechseln, die wir dem Schuldner diskontiert haben

. . . . . . . . . . . . Euro

5. aus von uns akzeptierten Tratten des Schuldners

. . . . . . . . . . . . Euro

6. bedingte Forderungen aus Wechseln, aus denen der Schuldner als Austeller oder Girant haftet

. . . . . . . . . . . . Euro

7. bedingte Forderungen aus BÅrgschaften und Garantien, die wir fÅr den Schuldner Åbernommen haben

. . . . . . . . . . . . Euro

8. bedingte Forderungen aus Akkreditiven, die die (Name der besttigenden Bank) in unserem Auftrag besttigt hat

. . . . . . . . . . . . Euro

9. bedingte Forderungen aus unwiderruflichen Akkreditiven, die wir im Auftrag des Schuldners gestellt haben

. . . . . . . . . . . . Euro

10. bedingte Forderungen aus BÅrgschaften, die der Schuldner uns gegenÅber fÅr unsere Forderungen gegen (Name des Hauptschuldners) Åbernommen hat

. . . . . . . . . . . . Euro

11. AnsprÅche aus der Haftung des Schuldners als Mitinhaber/persÇnlich haftender Gesellschafter der (Name des Hauptschuldners)

. . . . . . . . . . . . Euro

Gesamtsumme

. . . . . . . . . . . . Euro

Die im Auftrag des Schuldners gestellten widerruflichen Akkreditive hatten wir im Einvernehmen mit Ihnen widerrufen. Zum Nachweis unserer AnsprÅche fÅgen wir bei – KontoauszÅge, abgeschlossen auf den Tag der InsolvenzerÇffnung – ........................ – ........................ Ort/Datum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Unterschrift(en) der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Formular

165

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

c) Ausfallgrundsatz 1.688

Eine gesicherte Forderung kann zwar in voller HÇhe angemeldet werden, aber der Glubiger kann bei der Schlussverteilung Befriedigung nur insoweit verlangen, als er bei der Verwertung ausgefallen ist (§ 52 InsO)1. Die Anmeldung in voller HÇhe kann auch dann nicht als Verzicht auf das Absonderungsrecht ausgelegt werden, wenn der Glubiger keinen entsprechenden Vorbehalt macht2.

1.689

Haften fÅr ein und dieselbe Forderung mehrere Personen als Mitschuldner (Wechselund Scheckforderungen, BÅrgschaftsforderungen) und wird Åber das VermÇgen einer oder mehrerer von ihnen das Insolvenzverfahren erÇffnet, so kann die Bank als Glubigerin bis zu ihrer vollen Befriedigung in jedem Verfahren ihre gesamte, zur Zeit der ErÇffnung des Verfahrens bestehende Forderung geltend machen (§ 43 InsO). 2. PrÅfung a) Verfahren

1.690

Die Feststellung der Forderungen findet im PrÅfungstermin statt; der erste (allgemeine) PrÅfungstermin wird von dem Gericht zusammen mit der ErÇffnung des Verfahrens bestimmt (§ 29 Abs. 2 InsO). In dem PrÅfungstermin werden die angemeldeten Forderungen ihrem Betrag und ihrem Rang nach einzeln erÇrtert, bestritten oder anerkannt (§ 176 InsO). Sie gelten als festgestellt, soweit im PrÅfungstermin weder von dem Insolvenzverwalter noch von einem Insolvenzglubiger Widerspruch erhoben wird (§ 178 Abs. 1 InsO). Nach der ErÇrterung hat das Gericht das Ergebnis in die Insolvenztabelle einzutragen (§ 178 Abs. 2 InsO).

1.691

Die Eintragung der anerkannten Forderung gilt allen Insolvenzglubigern gegenÅber wie ein rechtskrftiges Urteil (§ 178 Abs. 3 InsO). Der Auszug aus der Insolvenztabelle, der allerdings erst nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens erteilt werden darf3, stellt einen Vollstreckungstitel dar (§ 201 Abs. 2 InsO). Auf sonstigen Schuldurkunden wie notariellen Schuldanerkenntnissen oder gerichtlichen Titeln, die der Glubiger vor der VerfahrenserÇffnung erwirkt hat, ist die Feststellung zu vermerken (§ 178 Abs. 2 InsO); zu diesem Zweck kann das Gericht den Glubiger auffordern, die Urkunden einzureichen. Nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens kann der Glubiger aus dem Auszug weiter die Vollstreckung versuchen, sofern der Schuldner keine Restschuldbefreiung erhlt. b) Streitige Forderungen

1.692

Den Glubigern streitig gebliebener Forderungen bleibt es unbenommen, auf Feststellung zur Insolvenztabelle zu klagen (§ 179 Abs. 1 InsO)4. Wenn sie nicht von der Verteilung der Masse ausgeschlossen werden wollen, mÅssen sie dem Insolvenzverwalter innerhalb von zwei Wochen nach der Çffentlichen Bekanntmachung einer vorzunehmenden Verteilung den Nachweis Åber die Erhebung einer Feststellungsklage erbringen (§ 189 Abs. 1 InsO). Der obsiegende Teil kann die Berichtigung der Insolvenz1 2 3 4

Einzelheiten s. Rn. 6.992 ff. OLG NÅrnberg v. 17.11.2006 – 3 U 1793/06, ZIP 2007, 642. OLG Braunschweig v. 28.2.1978 – 2 W 77/77, MDR 1978, 853. Dies kann nicht im Urkundenprozess geschehen (BGH v. 29.11.1984 – X ZR 39/83, WM 1985, 399 = WuB VI B § 146 KO 1.85 – Klimpe).

166

E. Erfassung der Glubiger und Verwertung der Masse

Erster Teil

tabelle erwirken (§ 183 Abs. 2 InsO). Eine Feststellungsklage ist auch dann erforderlich, wenn der Schuldner zwar nicht die Forderung, wohl aber deren Rechtsgrund bestreitet und dies fÅr die Einordnung der Forderung, z.B. als Masseforderung oder als Forderung aus unerlaubter Handlung von Bedeutung ist1. Solange der Insolvenzverwalter eine Forderung nur „vorlufig bestreitet“, ist die Feststellungsklage2 jedoch unzulssig; das „vorlufige“ Bestreiten bedeutet nmlich lediglich, dass der Insolvenzverwalter die BegrÅndetheit der Forderung noch nicht abschtzen konnte, und hat nur ein Aufschieben seiner Erklrung fÅr eine angemessene Frist3 zur Folge. Hat der Insolvenzverwalter eine rechtshngige Forderung vorlufig bestritten, sie nach Wiederaufnahme des durch die InsolvenzerÇffnung unterbrochenen Rechtsstreits durch den Glubiger aber anerkannt, so ist er nicht verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, wenn der Glubiger den Rechtsstreit wieder aufgenommen hatte, ohne zuvor durch – ggf. mit Fristsetzung verbundene – RÅckfrage ermittelt zu haben, ob der Insolvenzverwalter sein vorlufiges Bestreiten aufrecht erhalten werde4.

1.693

c) Abgetretene Forderungen Meldet eine Bank ausnahmsweise die ihr von einem dritten Kunden zur Sicherung abgetretene Forderung an und betreibt sie die Feststellung zur Insolvenztabelle, so muss sie einer Doppelanmeldung durch den Zedenten im PrÅfungstermin widersprechen, da ihr andernfalls u.U. der Einwand unzulssiger RechtsausÅbung entgegengesetzt werden kann5. frei

1.694

1.695–1.699

II. Verwertung der Insolvenzmasse Aufgabe des Insolvenzverwalters ist es, mit dem Ziel der gleichmßigen Befriedigung aller Insolvenzglubiger (Insolvenzzweck)6 das vorhandene VermÇgen zu liquidieren. Die Liquidation zieht sich in der Regel Åber einen grÇßeren Zeitraum hin.

1.700

1. Liquidation Primre Aufgabe des Verwalters ist die Verwertung der Insolvenzmasse, mit der er nach dem Berichtstermin sofort beginnen kann, soweit die BeschlÅsse der Glubigerversammlung nicht entgegenstehen (§ 159 InsO). Zu diesem Zweck kann er die Massebestandteile einzeln, in Gruppen oder insgesamt verkaufen. Der Insolvenzverwalter muss sich bemÅhen, den bestmÇglichen ErlÇs fÅr die Masse zu erzielen7. Dieser kann angesichts der besonderen Umstnde eines Verkaufs durch den Insolvenzverwalter 1

2 3 4 5 6 7

BGH v. 18.5.2006 – IX ZR 187/04, ZInsO 2006, 704; BGH v. 10.10.2013 – IX ZR 30/13, ZInsO 2013, 2206; zur Entbehrlichkeit einer solchen PrÅfung s. OLG DÅsseldorf v. 7.6.2013 – I-7 U 198/11, NZI 2014, 8. LG DÅsseldorf v. 8.4.1976 – 4 O 127/76, DB 1976, 2155 = BB 1977, 1673. OLG MÅnchen v. 12.7.2005 – W 1447/05, ZInsO 2005, 778. OLG DÅsseldorf v. 3.11.1981 – 16 W 46/81, ZIP 1982, 201; BGH v. 9.2.2006 – IX ZB 160/04, ZInsO 2006, 320. BGH v. 15.1.1970 – II ZR 154/68, NJW 1970, 810. BGH v. 13.1.1983 – III ZR 88/81, ZIP 1983, 589 m.w.N.; Spickhoff KTS 2000, 15 m.w.N. Piekenbrock/Ludwig WM 2014, 2197.

167

1.701

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

(z.B. Zeitdruck, Unsicherheit Åber Gewhrleistung oder Ersatzteillieferungen) durchaus erheblich unter dem Marktwert von Waren dieser Art liegen; eine Differenz von 20 % bezeichnet die Rechtsprechung unter solchen Verhltnissen eher als marginal1. 2. FortfÅhrung des Unternehmens 1.702

Unter Umstnden kann auch die FortfÅhrung eines im Insolvenzverfahren befindlichen Betriebs gerechtfertigt sein. Vor der Entscheidung zur FortfÅhrung ist der Verwalter zu einer realistischen Einschtzung der Werthaltigkeit bestehender und kÅnftig zu begrÅndender Masseforderungen verpflichtet2. Welche berprÅfungen der Verwalter im Einzelnen anstellen muss, ist eine Frage des Einzelfalls. Die FortfÅhrung kann sich empfehlen, um Halbfertigfabrikate oder Bauten fertig zu stellen, die sich dann besser verkaufen lassen3, um SchadensersatzansprÅchen Dritter aus nicht erfÅllten Vertrgen vorzubeugen oder um den Betrieb im Ganzen zu verußern4. FÅr eine Bank, der GrundstÅcke verpfndet oder Maschinen zur Sicherung Åbereignet sind, ist es im Fall einer BetriebsfortfÅhrung in der Regel gÅnstiger, dass der Verwalter mit der Verwertung ihres Sicherungsguts wartet und versucht, ihre Forderungen zunchst aus dem VerkaufserlÇs der fertig gestellten Waren zu befriedigen.

1.703

Wenn die FortfÅhrung des Geschfts auch im Interesse der Masse liegen kann, so darf sie jedoch niemals Selbstzweck oder Dauerzustand werden oder darauf hinauslaufen, durch jahrelange Fortsetzung des Geschfts aus den Ertrgnissen allmhlich die Schulden abzudecken5. Ein solcher Fall kann beispielsweise gegeben sein, wenn die insolvenzbezogene Verwaltung vollstndig in den Hintergrund getreten ist und echte unternehmerische Zwecke verfolgt werden, d.h. leitende Entscheidungen nicht vom Insolvenzzweck geprgt, sondern auf einen Gewinn bringenden berschuss gerichtet sind6. Die GeschftsfortfÅhrung darf vielmehr nur zeitweilig erfolgen und muss dem Zweck der Abwicklung dienen7. Sie muss stets als Ausnahme gelten und kann in aller Regel nur in Betracht kommen, wenn es um den erfolgversprechenden Versuch eines fÅr die Glubiger gÅnstigeren Insolvenzplans oder um das Aufarbeiten von Vorrten und um die AusfÅhrung Gewinn bringender vorhandener Auftrge geht8.

1.704

Hat die Glubigerversammlung beschlossen, das Geschft fortzufÅhren, so hat der Verwalter stets zu prÅfen, ob die FortfÅhrung des Geschfts noch mit dem Insolvenzzweck vereinbar ist. Wenn er eine nderung in den wirtschaftlichen Verhltnissen be1 2 3

4 5 6 7 8

BGH v. 11.7.2000 – 1 StR 93/00, ZInsO 2000, 662. BGH v. 6.10.2011 – IX ZR 105/09, ZInsO 2012, 137. BGH v. 20.12.1976 – II ZR 215/75, WM 1977, 256; BGH v. 5.12.1991 – IX ZR 275/90, ZIP 1992, 120; KÅbler ZGR 1982, 498; zur Entscheidung zwischen sofortiger Stilllegung und einstweiliger UnternehmensfortfÅhrung vgl. Plate KTS 1981, 325; zur Auswirkung auf InvestitionszuschÅsse vgl. OVG Koblenz v. 27.10.1982 – 2 A 52/82, ZIP 1983, 94; zu FortfÅhrungsvereinbarungen in Insolvenzverfahren von Automobilzulieferern s. Hill ZInsO 2014, 1513. BGH v. 9.11.1983 – VIII ZR 161/82, WM 1984, 144 = WuB VI B § 117 KO 2.87 – ObermÅller. BGH v. 9.11.1983 – VIII ZR 161/82, WM 1984, 144 = WuB VI B § 117 KO 2.87 – ObermÅller. BGH v. 30.1.1980 – IV ZR 86/78, ZIP 1980, 851. OLG Koblenz v. 16.2.1956 – 5 U 606/54, KTS 1956, 61; LG Wuppertal v. 29.9.1957 – 6 T 514 und 578/57, KTS 1958, 45. BGH vom 10.4.1979 – VI ZR 77/77 – WM 1979, 942; Merz WM 1983, 106.

168

E. Erfassung der Glubiger und Verwertung der Masse

Erster Teil

fÅrchten muss, die bei einer FortfÅhrung eine Schmlerung der Masse nach sich ziehen kann, so hat er auf eine erneute Beschlussfassung durch die Glubigerversammlung hinzuwirken1. Werden durch die FortfÅhrung des Geschfts MasseansprÅche begrÅndet, so muss der Insolvenzverwalter darauf achten, dass sie aus der vorhandenen Masse erfÅllt werden kÇnnen und die Rechte anderer Masseglubiger nicht beeintrchtigt werden. Wenn also feststeht, dass der Betrieb nicht einmal mehr den Aufwand aus der FortfÅhrung erwirtschaftet und die aus einer FortfÅhrung erwachsenden Masseverbindlichkeiten nicht zu tilgen sind, so muss der Verwalter zur sofortigen Liquidation schreiten. Verletzt der Insolvenzverwalter diese Pflicht, so macht er sich den geschdigten Glubigern gegenÅber persÇnlich schadenersatzpflichtig. FÅr eine Schadenersatzpflicht reicht jedoch allein das Risiko einer Masseunzulnglichkeit nicht aus2. Wenn der Insolvenzverwalter zwar nicht sicher sein kann, aber die Aussicht besteht, die Masseverbindlichkeiten aus der FortfÅhrung zu tilgen, so kann dem Insolvenzverwalter das Risiko des Scheiterns seines Plans in der Regel nicht aufgebÅrdet werden. Denn dieses Risiko ist auch fÅr die Masseglubiger zu erkennen; ihnen obliegt es, die notwendigen Entscheidungen zu treffen.

1.705

Das Gleiche gilt fÅr die Haftung der Mitglieder des Glubigerausschusses.

1.706

3. Betriebsverußerung Der Insolvenzverwalter kann den Betrieb mit Zustimmung des Glubigerausschusses (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 InsO) auch im Ganzen verußern3. Falls es sich bei dem Erwerber um einen „besonders Interessierten“ handelt, oder wenn ein Glubiger glaubhaft macht, dass eine andere Verußerung fÅr die Masse gÅnstiger wre, bedarf er der Zustimmung der Glubigerversammlung (§§ 162, 163 InsO)4. „Besonders Interessierte“ im Sinne von § 162 InsO sind nahestehende Personen – insoweit gilt die gleiche Definition wie oben im Anfechtungsrecht dargestellt5 – und absonderungsberechtigte oder nicht nachrangige Glubiger, deren Absonderungsrechte oder Forderungen zusammen ein FÅnftel aller Absonderungsrechte oder Forderungen ausmachen. Dabei muss der Insolvenzverwalter auch die arbeitsrechtlichen Folgen6 und etwaige beihilferechtliche Auswirkungen7 bedenken. 1 2 3

4 5 6 7

Jaeger/Weber, KO, 8. Aufl. 1973, § 129 Anm. 9a. BGH v. 4.12.1986 – IX ZR 47/86, WM 1987, 144 = WuB VI B § 117 KO 2.87 – ObermÅller – unter Aufgabe von BGH v. 10.4.1979 – VI ZR 77/77, WM 1979, 942. Vgl. dazu KÅbler ZGR 1982, 498; van Betteray/Gass BB 2004, 2309; FrÇhlich/KÇchling ZInsO 2005, 1121; Decker/Schfer BB 2015, 198; zur Gewhrleistung s. Kluth ZInsO 2002, 1115; Darstellung der Vor- und Nachteile aus Kufersicht bei Vallender GmbHR 2004, 543, 642 und Bromm ZRP 2010, 79; zur Verußerung im Antragsverfahren s. BGH v. 12.1.2006 – IX ZB 127/04, ZInsO 2006, 257; zum Unternehmenskauf im Vorfeld der Verkuferinsolvenz s. Wessels ZIP 2004, 1237; zur Wirkung der FirmenfortfÅhrung s. BGH v. 28.11.2005 – II ZR 355/03, WM 2006, 434; zur „Deal Protection“ s. KrÅger/Kaufmann ZIP 2009, 1095; zur Bestimmung des Unternehmenswerts s. OLG DÅsseldorf v. 19.3.2013 – I-3 W 286/11, ZInsO 2013, 1706; Fegelein/Ludes ZInsO 2009, 1890. Kritisch dazu Gundlach/Frenzel/Jahn ZInsO 2008, 360. Vgl. oben Rn. 1.367 ff. Einzelheiten s. Rn. 1.446 ff. Einzelheiten s. Quardt ZInsO 2014, 20.

169

1.707

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

1.708

FÅr den Insolvenzverwalter einer Bank kann auch eine Verußerung des Kreditportfolios1 nÅtzlich sein, um eine langwierige Abwicklung langlaufender Kreditverhltnisse zu vermeiden2.

1.709

frei

III. Verteilung der Insolvenzmasse 1.710

Nach dem allgemeinen PrÅfungstermin kann – sooft aus der Liquidierung des zur Insolvenzmasse gehÇrenden VermÇgens des Schuldners hinreichende Barmittel vorhanden sind – der ErlÇs ggf. durch Abschlagszahlungen nach einer im Gesetz geregelten Rangordnung unter die Glubiger verteilt werden (§ 187 InsO). Das Gesetz unterscheidet zwischen Absonderungsberechtigten (§§ 50 ff. InsO), Masseglubigern (§ 53 InsO), Insolvenzglubigern (§ 38 InsO) und nachrangigen Insolvenzglubigern (§ 39 InsO) und trifft Sonderregelungen fÅr den Sozialplan. Verbleibt danach noch ein berschuss, so ist er dem Schuldner herauszugeben bzw. – wenn der Schuldner eine juristische Person ist – unter den Anteilseignern zu verteilen (§ 199 InsO). Die Vorgehensweise ist unterschiedlich je nachdem, ob das Insolvenzverfahren zu Ende gefÅhrt oder vorzeitig mangels Masse eingestellt wird. 1. Verteilung bei Abwicklung des Verfahrens a) Absonderungsrechte

1.711

Unabhngig von den Verteilungsgrundstzen der Insolvenzordnung hat der Verwalter, der zur Sicherung Åbereignete Sachen verußert oder zur Sicherung abgetretene Forderungen eingezogen hat (§§ 166 ff. InsO), den ErlÇs unverzÅglich nach der Verwertung unter Abzug der Kostenbeitrge (§ 171 InsO)3 an den gesicherten Glubiger auszuzahlen. Mit dem Ausfall sind die Absonderungsberechtigten Insolvenzglubiger (§ 52 InsO)4.

1.712

Soweit der Glubiger selbst zur Verwertung der Sicherheit berechtigt ist wie z.B. bei Mobiliar- und Immobiliarpfandrechten, hat er dem Verwalter nachzuweisen, dass und fÅr welchen Betrag er auf abgesonderte Befriedigung verzichtet oder bei ihr ausgefallen ist (§ 190 Abs. 1 InsO). Anderenfalls wird er bei der Verteilung im Hinblick auf seinen Ausfall nicht berÅcksichtigt. b) Masseglubiger

1.713

Aus der danach verbleibenden Insolvenzmasse sind vorweg die Kosten des Insolvenzverfahrens und die sonstigen Masseschulden zu befriedigen (§ 53 InsO).

1.714

Massekosten sind die Gerichtskosten, die Ausgaben fÅr die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Masse, also auch die VergÅtung des vorlufigen und endgÅltigen Verwalters und des Glubigerausschusses (§ 54 InsO).

1 2 3 4

S. Rn. 6.1380. Pannen ZInsO 2009, 596. Einzelheiten s. unten Rn. 6.756 f. OLG KÇln v. 3.3.2000 – 2 W 31/00, NZI 2000, 33.

170

E. Erfassung der Glubiger und Verwertung der Masse

Erster Teil

Masseschulden sind

1.715

– die AnsprÅche, die durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder in sonstiger Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse begrÅndet worden sind, ohne zu den Massekosten zu gehÇren (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Zu diesen Masseschulden gehÇren z.B. AnsprÅche der Vertragspartner aus den vom Insolvenzverwalter gettigten Verwertungsverkufen, aus den von ihm aufgenommenen Darlehen und das Nutzungsentgelt fÅr von ihm weiter verwandtes Sicherungsgut1. – AnsprÅche aus gegenseitigen Vertrgen, deren ErfÅllung zur Insolvenzmasse gemß § 103 InsO verlangt wird oder fÅr die Zeit nach ErÇffnung des Verfahrens erfolgen muss (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Dazu zhlen beispielsweise die AnsprÅche der Arbeitnehmer aus ihrer Beschftigung nach VerfahrenserÇffnung. – AnsprÅche aus ungerechtfertigter Bereicherung der Masse (§ 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Dazu zhlen z.B. BereicherungsansprÅche der Bank, die darauf zurÅckzufÅhren sind, dass der Insolvenzverwalter Zahlungen auf ein von der Bank versehentlich ermitteltes Guthaben entgegengenommen hat2. – AnsprÅche, die durch einen vorlufigen Insolvenzverwalter, auf den die VerfÅgungsbefugnis Åber das VermÇgen des Schuldners Åbergegangen ist, verursacht worden sind (§ 55 Abs. 2 Satz 1 InsO). Dazu gehÇren beispielsweise Forderungen aus Krediten, die im Antragsverfahren aufgenommen wurden. – Verbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverhltnis, soweit der vorlufige Insolvenzverwalter fÅr das von ihm verwaltete VermÇgen die Gegenleistung in Anspruch genommen hat (§ 55 Abs. 2 Satz 2 InsO). c) Insolvenzglubiger Nach Abdeckung der unter Rn. 713 ff. aufgefÅhrten Forderungen werden die Insolvenzglubiger befriedigt, d.h. diejenigen Glubiger, die einen zur Zeit der ErÇffnung des Verfahrens begrÅndeten VermÇgensanspruch gegen den Schuldner haben (§ 38 InsO). In diesen Rang gehÇren beispielsweise ungesicherte Forderungen aus Krediten, Anleihen und Schuldscheindarlehen. Spter hinzutretende Glubiger werden aus der Masse nicht bedient, obwohl Neuerwerb des Schuldners zur Masse gezogen wird (§ 35 Abs. 1 InsO). Eine Rangordnung unter den Insolvenzglubigern gibt es nicht.

1.716

Die Zahlungen sind nicht in der Rangfolge des § 367 BGB, also zunchst auf Kosten, dann auf Zinsen und zuletzt auf die Hauptforderung, sondern jeweils quotal zu verteilen3. Bedeutung hat diese Regelung vor allem bei Bankinsolvenzen. Soweit nmlich eine Quote auf die Zinsen gezahlt wird, ist sie der Kapitalertragsteuer unterworfen. Dies lsst sich nicht durch Absprachen zwischen dem Insolvenzverwalter und den Glubigern, dass die Zahlungen zunchst auf die Hauptforderung und die Kosten geleistet werden, verhindern. Wenn eine unangemessene rechtliche Gestaltung gewhlt wird, die beim Steuerpflichtigen oder einem Dritten im Vergleich zu einer angemessenen Gestaltung zu einem gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil fÅhrt, so liegt darin eine missbruchliche Umgehung nach § 42 AO.

1.717

1 2 3

Einzelheiten s. unten Rn. 6.736. Einzelheiten s. unten Rn. 2.19. BGH v. 12.2.1985 – VI ZR 68/83, ZIP 1985, 488.

171

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

1.718

FÅr die danach verbleibenden Forderungen erhalten die Glubiger einen Auszug aus der Tabelle, aus dem sie wie aus einem vollstreckbaren Urteil die Zwangsvollstreckung weiter betreiben kÇnnen, falls sich VermÇgen findet (§ 201 InsO).

1.719

frei d) Nachrangige Insolvenzglubiger

1.720

Im Rang nach den unter Rn. 1.711–1.718 genannten Forderungen, d.h. bei einer Quote von 100 % fÅr die einfachen Insolvenzglubiger, werden die nachrangigen Glubiger bedient. Dabei handelt es sich im Wesentlichen um die Glubiger von Zinsen und Gesellschafterdarlehen (§ 39 Abs. 1 InsO).

1.721

Whrend ungesicherte Kredite grundstzlich den Rang einfacher Insolvenzforderungen einnehmen, gibt es auch Gestaltungen, die zu einem Nachrang fÅhren. Neben den Gesellschafterdarlehen kÇnnen hierzu so genannte Mezzanine-Finanzierungen und Hybridanleihen gehÇren1. Mezzanine-Kapital bildet eine Zwischenform von Eigen- und Fremdkapital2, wobei in der Praxis verschiedener Gestaltungsformen mit mehr oder weniger deutlicher Ausrichtung in die eine oder andere Form zu finden sind. Zu den gngigsten gehÇren an Fremdkapital angenherte Finanzierungen durch Nachrangdarlehen3, Wandel- und Optionsanleihen, stille Beteiligungen und Genussrechte4. Bei Hybridanleihen handelt es sich um festverzinsliche Anleihen, die bestimmte Eigenschaften von traditionellem Eigenkapital imitieren, indem sie beispielsweise eine unendliche oder sehr lange Laufzeit aufzeigen, ihre Zinszahlungen unter bestimmten Umstnden aufgeschoben werden kÇnnen und in der Regel ein Nachrang vorgesehen ist5.

1.722

Bei Nachrangdarlehen ist zu unterscheiden, ob der Nachrang allen Glubigern oder nur bestimmten Glubigern gegenÅber eingegangen werden soll. Im ersteren Fall handelt es sich im Zweifel um einen vereinbarten Nachrang in der Klasse des § 39 Abs. 2 InsO, whrend im zweiten Fall eher eine Variante vorliegt, die man bisher als ZurÅcktreten mit Forderungen bezeichnet hat, d.h. der RÅcktritt wirkt nur im Verhltnis zwischen den Vertragsparteien mit der Folge, dass der zurÅcktretende Glubiger verpflichtet ist, seine Forderung als einfacher Insolvenzglubiger anzumelden und die Quote an den begÅnstigten Glubiger bis zur HÇhe von dessen Befriedigung abzufÅhren6. 1 2

3 4

5

6

Zu Debt Mezzanine Swaps s. Oellke/WÇhlert/Degen BB 2010, 299; Rusch/Brocker ZIP 2012, 2193. Berger ZBB 2008, 92; Hofert/Arends GmbHR 2005, 1381; HÇlzle/Pink ZIP 2011, 360; KrÇner/Momen DB 2012,829; KÅting/Erdmann/DÅrr DB 2008, 941; Natusch in Hger/Elkemann-Reusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, 2. Aufl. 2007, S. 19 ff.; Schrell/ Kirchner BKR 2003, 13; Volk BB 2003, 1224; Wellensiek/Flitsch FS LÅer, 2008, 497; zur Umwandlung in Eigenkapital s. Weitnauer ZIP 2007, 1932. berblick s. Poelzig WM 2014, 917. Hofert/Arends ZIP 2005, 1297; Cranshaw ZInsO 2008, 421; Cranshaw ZInsO 2015, 649; zur rechtlichen Einordnung als Kredit s. BGH v. 8.10.2014 – 1 StR 114/14, ZIP 2014, 87; zu den Problemen der Anschlussfinanzierung s. Mayer-Fiedrich/MÅller BB 2013, 171. Gerhold Corporate Finance Law 2011, 192; s. auch Beispiele bei BÅnning BB 2014, 2667; Coenen/Silvanus Corporate Finance Law 2011, 188; Richter in Langenbucher/Bliesener/ Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2011, § 5 Rn. 130. Einzelheiten s. ObermÅller, Ersatzsicherheiten im Kreditgeschft, 1987, Rn. 240 ff.; Sutter/ Fiedler ZInsO 2011, 552.

172

E. Erfassung der Glubiger und Verwertung der Masse

Erster Teil

e) Anteilseigner Verbleibt nach der Verteilung an die Glubiger noch ein berschuss, so ist er dem Schuldner herauszugeben bzw. – wenn der Schuldner eine juristische Person ist – unter den Anteilseignern zu verteilen (§ 199 InsO). Zwar wird in der Literatur1 vereinzelt befÅrwortet, zumindest Kleinaktionren eine dem Darlehensgeber hnliche Glubigerstellung einzurumen. Das ist jedoch mit dem Gesetz unvereinbar und wÅrde im brigen das System der Risikoverteilung zwischen Glubiger und Anteilseigner auf den Kopf stellen. AnsprÅche aus Prospekthaftung sollen dagegen als Insolvenzforderung einzuordnen sein2.

1.723

Zu den Anteilseignern zhlen die Inhaber von Wandelanleihen erst ab DurchfÅhrung der Wandlung. Bis dahin sind sie Insolvenzglubiger. Ein Anleiheglubiger wird sein bis zur ErÇffnung des Insolvenzverfahrens noch nicht ausgeÅbtes Wandlungsrecht in der Regel nicht mehr ausÅben, es sei denn, durch Spekulationen wird der Kurs der Aktie auf einen Åber die zu erwartende Quote hinausgehenden Betrag getrieben3.

1.724

Inhaber von Pflichtwandelanleihen oder „umgekehrten Wandelanleihen“ (Contingent Convertible Bonds – CoCos) nach § 192 Abs. 1 AktG4 verlieren ihre Glubigerstellung mit Eintritt des Zeitpunkts, an den die Wandlungspflicht anknÅpft. Dies kann je nach Inhalt der Anleihebedingungen das regulre oder durch die Insolvenz ausgelÇste Laufzeitende oder ein sonstiges Ereignis sein. Wenn die Wandlung nicht schon mit der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens stattgefunden hat, sind die Anleiheglubiger bei Abschlagsverteilungen zu berÅcksichtigen. Denn es handelt sich um auflÇsend bedingte Forderungen, die nach § 42 InsO im Verfahren wie unbedingte zu behandeln sind.

1.725

Auch Kommanditisten kÇnnen etwaige AnsprÅche auf RÅckgewhr ihrer zum Eigenkapital der Gesellschaft geleisteten Beitrge nicht als Insolvenzforderung geltend machen5.

1.726

frei

1.727–1.729

2. Verteilung bei Einstellung des Verfahrens Reicht die Insolvenzmasse nicht einmal zur Deckung der Verfahrenskosten aus, so wird das Verfahren eingestellt; etwa vorhandene Barmittel werden auf die Verfahrenskosten verteilt (§ 207 InsO).

1.730

Wenn die Kosten des Insolvenzverfahrens gedeckt sind, jedoch die Insolvenzmasse nicht ausreicht, um die flligen sonstigen Masseverbindlichkeiten zu erfÅllen (§ 208 Abs. 1 Satz 1 InsO), liegt Masseunzulnglichkeit vor. Dies hat der Insolvenzverwalter dem Insolvenzgericht anzuzeigen. Das Gericht hat die Anzeige der Masseunzulng-

1.731

1 2 3 4

5

Paulus ZIP 2002, 492; Steder AG 1978, 173. Gundlach/Frenzel/Schmidt ZInsO 2006, 1316. S. als unrÅhmliches Beispiel den Bericht in Banken + Partner v. 20.1.2006: „Aktienclub KÇln: Gontard & Metallbank soll Direktbank fÅr Mittelstand werden.“ S. dazu Bungert/Wettich ZIP 2012, 297 und BegrÅndung zum RegE eines Gesetzes zur nderung des Aktiengesetzes v. 18.3.2015, BT-Drucks. 18/4349 Teil B zu Nr. 20 (§ 192 AktG), Gesetz zur nderung des Aktiengesetzes (Aktienrechtsnovelle 2016) v. 22.12.2015 – BGBl. I, 2565. AG Charlottenburg v. 8.1.2013 – 216 C 516/12, ZInsO 2013, 561 m.w.N.

173

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

lichkeit Çffentlich bekannt zu machen (§ 208 Abs. 2 Satz 1 InsO). Die Anzeige der Massearmut ist den Masseglubigern besonders zuzustellen (§ 208 Abs. 2 Satz 2 InsO). 1.732

Der Insolvenzverwalter bleibt weiterhin verpflichtet, die Insolvenzmasse zu verwalten und zu verwerten (§ 208 Abs. 3 InsO), jedoch ist die Vollstreckung wegen einer Masseverbindlichkeit im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO, also auch wegen etwaiger Kredite an den Verwalter, unzulssig (§ 210 InsO).

1.733

Die Masseverbindlichkeiten sind nach folgender Rangordnung zu berichtigen1, bei gleichem Rang nach dem Verhltnis ihrer Betrge: – die Kosten des Insolvenzverfahrens (§ 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO) – die Masseverbindlichkeiten, die nach Anzeige der Masseunzulnglichkeit begrÅndet worden sind, ohne zu den Verfahrenskosten zu gehÇren (§ 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Dazu gehÇren auch die Verbindlichkeiten aus einem gegenseitigen Vertrag, dessen ErfÅllung der Verwalter nach Anzeige der Masseunzulnglichkeit gewhlt hat, sowie aus einem Dauerschuldverhltnis fÅr die Zeit nach dem ersten Termin, zu dem der Verwalter nach der Anzeige der Masseunzulnglichkeit htte kÅndigen kÇnnen und die Verbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverhltnis, soweit der Verwalter nach der Anzeige der Masseunzulnglichkeit fÅr die Insolvenzmasse die Gegenleistung in Anspruch genommen hat. – die Åbrigen Masseverbindlichkeiten und unter diesen zuletzt der nach §§ 100, 101 Abs. 1 Satz 3 InsO bewilligte Unterhalt (§ 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO). 3. Sozialplan

1.734

AnsprÅche der Arbeitnehmer aus nach ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen des Arbeitgebers aufgestellten Sozialplnen, die nicht mehr als ein Drittel der fÅr die Verteilung an die Insolvenzglubiger vorhandenen Masse ausschÇpfen und keine hÇheren Leistungen als zweieinhalb Monatsverdienste umfassen, erhalten den Rang von Masseverbindlichkeiten (§ 123 Abs. 2 InsO). Diese Beschrnkung gilt fÅr jede Art der Verteilung der Insolvenzmasse nach den gesetzlichen Vorschriften, also auch fÅr den Fall der Masseunzulnglichkeit, nicht aber bei Aufstellung eines Insolvenzplans.2

1.735

Vor VerfahrenserÇffnung, jedoch nicht frÅher als drei Monate vor dem ErÇffnungsantrag aufgestellte Sozialplne kÇnnen sowohl der Verwalter als auch der Betriebsrat widerrufen (§ 124 Abs. 1 InsO). 4. Verteilung bei Insolvenzplanverfahren

1.736

Ein Insolvenzplan kann zwar nicht in die Vorschriften Åber die Feststellung der Forderungen der Insolvenzglubiger eingreifen3. Abbedungen werden kÇnnen aber die Vorschriften Åber die Verteilung (§ 217 InsO)4. Sie kÇnnen durch den Insolvenzplan modifiziert werden.

1.737–1.759 frei 1 2 3 4

Einzelheiten s. Smid WM 1998, 1313. BegrÅndung RegE zu § 141. BGH v. 5.2.2009 – IX ZB 230/07, ZInsO 2009, 478 Rn. 25 f. BGH v. 15.7.2010 – IX ZB 65/10, ZInsO 2010, 1448.

174

F. Insolvenzplanverfahren

Erster Teil

F. Insolvenzplanverfahren Mit dem Insolvenzplanverfahren wird primr die finanzielle und leistungswirtschaftliche Sanierung des schuldnerischen Unternehmens angestrebt.1 Den Glubigern soll die MÇglichkeit erÇffnet werden, die Bewltigung der Krise des gemeinsamen Schuldners weitgehend flexibel und autonom zu gestalten, ohne an enge gesetzliche Regelungen gebunden zu sein2.

1.760

I. Wege zur Begrenzung des Nachforderungsrechts der Glubiger Das Insolvenzverfahren lsst diejenigen Forderungen, die aus der Masse nicht befriedigt wurden, unberÅhrt und gestattet den Glubigern, ihre Rechte mit Hilfe des Auszugs aus der Tabelle weiter zu verfolgen (§§ 201, 202 InsO). Handelt es sich bei dem Schuldner um eine juristische Person, so besitzt diese Forthaftung keine wirtschaftliche Bedeutung, da das Insolvenzverfahren letztendlich zum ErlÇschen der juristischen Person fÅhrt. Anders verhlt es sich bei natÅrlichen Personen. Die Insolvenzordnung zeigt den Schuldnern jedoch Wege, auf denen sie sich nach Abdeckung eines Teils ihrer Schulden von den restlichen Verbindlichkeiten befreien kÇnnen, und bietet ihnen damit eine Sanierungschance3. Juristischen Personen steht das Insolvenzplanverfahren, natÅrlichen Personen außerdem die Restschuldbefreiung und das Schuldenbereinigungsplanverfahren zur VerfÅgung. Stattdessen bleibt es dem Schuldner natÅrlich unbenommen, seine Glubiger zu einem Einverstndnis mit der Einstellung des Verfahrens nach § 213 InsO4 zu bewegen.

1.761

II. Insolvenzplanverfahren Der Insolvenzplan ist ein spezifisches insolvenzrechtliches Instrument, mit dem die Glubigergesamtheit ihre Befriedigung aus dem SchuldnervermÇgen organisiert5. Die Glubigergemeinschaft ist eine durch die ErÇffnung des Insolvenzverfahrens gesetzlich zusammengefÅgte Schicksalsgemeinschaft, bei der der Wille des einzelnen Glubigers durch Mehrheitsentscheidungen Åberwunden werden kann. Das Insolvenzplanverfahren unterscheidet sich vom regulren Insolvenzverfahren insoweit, als die Befriedigung der absonderungsberechtigten Glubiger und der Insolvenzglubiger, die Verwertung der Insolvenzmasse und deren Verteilung an die Beteiligten sowie die Haf1 2

3

4 5

Maus in KÇlner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Aufl. 2000, S. 931 (m.w.N. in Fn 9). Literatur zum Insolvenzplanverfahren: du Carrois, Insolvenzplan im Nachlassinsolvenzverfahren, 2009; EidenmÅller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, 1999; Haarmeyer/Buchalik, Sanieren statt liquidieren, 2012; Hess/ObermÅller, Insolvenzplan, Restschuldbefreiung, Verbraucherinsolvenz, 3. Aufl. 2003, Rn. 1 bis 816; Lorbeer, Initiierung und DurchfÅhrung von Insolvenzplanverfahren, 2009; Niering/Hildebrand, Wege durch die Unternehmenskrise, 3. Aufl. 2012; Pannen/Deuchler/Kahlert/Undritz, Sanierungsberatung, 2005; Smid/Rattunde, Der Insolvenzplan, Handbuch fÅr Sanierungsverfahren gemß §§ 217 – 269 InsO mit praktischen Beispielen und MusterverfÅgungen, 1998. Paulus ZGR 2005, 309; zu den Erleichterungen durch das ESUG s. Buchalik, Sanieren statt liquidieren, 2. Aufl. 2015; zur Beratung zwecks Sanierung von Kapitalgesellschaften s. Rattunde AnwBl. 2007, 241. Von Haarmeyer (ZInsO 2009, 556) als verkannter KÇnigsweg bezeichnet (s. dort auch Einzelheiten zur Ausgestaltung). LAG DÅsseldorf v. 6.8.2014 – 7 Sa 1190/13, ZInsO 2014, 2378.

175

1.762

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

tung des Schuldners nach der Beendigung des Insolvenzverfahrens in einem Insolvenzplan abweichend geregelt werden kÇnnen (§ 217 InsO). 1.763

Das Vorbild fÅr dieses Verfahren stammt aus den USA, nmlich aus Chapter 11 des US-Bankruptcy Code1, und wurde in Deutschland gerade in dem Zeitpunkt eingefÅhrt, in dem die USA die Problematik ihres Systems erkannt hatten und das Verfahren Zug um Zug reformierten2. Das Insolvenzplanverfahren hatte zunchst wegen zahlreicher Mngel3 kaum praktische Bedeutung erlangt4, teilweise wurde von DornrÇschenschlaf gesprochen5, teilweise traten Unternehmen die Flucht in ein vermeintlich sanierungsfreudigeres Ausland an6. Zwar gab es Stimmen in der Literatur, wonach, wenn die Unternehmensleitungen sich mit den MÇglichkeiten der InsO beschftigen und deren Instrumente wahrnehmen wÅrden, es auch andere LÇsungen gbe, durch die fÅr die meisten Beteiligten ein besseres Ergebnis erzielt werden kann7. Dennoch unternahm der Gesetzgeber in dem ESUG8 den Versuch, die wesentlichen

1 2

3

4

5 6

7 8

berblick zu Chapter 11 s. Priebe ZInsO 2011, 1676; Grwe ZInsO 2012, 158. Vgl. Swaim, Corporate Bankruptcy and Reorganisation Procedures in OECD and Central and Eastern European Countries, 1994, S. 53 ff.; Jander RIW 1993, 547; zum Bankruptcy Abuse Prevention Act v. 20.4.2005 s. Rogoff/Ellenberg/Smith/Bruinooge, Global Insolvency & Restructuring Yearbook 2005/06, S. 17; kritisch zum Verfahren Smid BB 1999, 1. Analyse s. Lorbeer, Initiierung und DurchfÅhrung von Insolvenzplanverfahren, 2009; zur ReformbedÅrftigkeit s. Westpfahl/Janjuah ZIP 2008 Beilage zu Heft 3; Smid DZWIR 2009, 397; Bork ZIP 2010, 397 m.w.N.; EidenmÅller, Finanzkrise, Wirtschaftskrise und das deutsche Insolvenzrecht, 2009; zu gesellschaftsrechtlichen Defiziten der InsO s. Braun FS Fischer, 2008, 53; Landfermann WM 2012, 821; ObermÅller in Gilles/Pfeiffer, Neue Tendenzen im Prozessrecht, 2007, 197 (203); ObermÅller in Riolo, Crisi d‘ mpresa e Risanamento, 1997, 321; Uhlenbruck FS LÅer, 2008, 461. Kußmaul/Steffan DB 2000, 1849; s. dort und bei Friedhoff ZIP 2002, 497; Fritze DZWIR 2007, 89 (Senator Entertainment AG); Rattunde ZIP 2003, 596 (Herlitz); Stapper ZInsO 2009, 2361; Steinwachs BankPraktiker 2007, 80 auch Praxisbeispiele einer erfolgreichen Umsetzung; Statistik s. Anton ZInsO 2009, 506 (im Jahre 2009 bei 27 490 Unternehmensinsolvenzen nur 238 besttigte Insolvenzplne); Gude ZInsO 2012, 320; HÇlzle KTS 2011, 291; Kranzusch ZInsO 2009, 1513; Kranzusch ZInsO 2007, 804; Rattunde GmbHR 2012, 455; Spies ZInsO 2005, 1254; bersicht Åber die sprliche Rechtsprechung s. Paul ZInsO 2008, 843; zu Alternativen durch Leveraged Buyouts s. EidenmÅller ZIP 2007, 1729; Kuntz ZIP 2008, 814; SÇhner ZIP 2011, 2085. Stapper KSI 2008, 241; Stapper ZInsO 2009, 2361. S. Andres/Grund NZI 2007, 137; Ballmann BB 2007, 1121; Tschauner BankPraktiker 2006, 360; zum englischen scheme of arrangement s. Cranshaw DZWIR 2012, 223; EidenmÅller WM 2011, 1210; LÅke/Scherz ZIP 2012, 1101; Mankowski WM 2011, 1201; Nimwegen/Rajan Kreditsicherheiten 2014, 208; Swierczok, Das englische Scheme of Arrangement und seine Rezeption in Deutschland, 2014; Westphal/Knapp ZIP 2011, 2033; BGH v. 15.2.2012 – IV ZR 194/09, ZIP 2012, 740; zum Wettbewerb der Rechtsordnungen s. HÇlzle KTS 2011, 291. Ehlers NJW 2009, Editorial Heft 49; zur Besttigungsinsolvenz (pre-voted bankruptcy) s. Madaus NZI 2011, 622. Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen v. 7.12.2011, BGBl. I, 2582; zur Entwicklung s. Diskussionsentwurf v. 9.7.2010 (abgedruckt ZInsO 2010, 1440); RefE v. 25.1.2011 (abgedruckt ZInsO 2011, 269); RegE v. 4.3.2011, BR-Drucks. 127/11; RegE v. 4.5.2011, BT-Drucks. 17/5712; Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses v. 26.10.2011, BT-Drucks. 17/7511; Beschlussempfehlung des Bundesrats v. 25.11.2011, BRDrucks. 679/1/11 (abgedruckt ZInsO 2011, 2318) mit Anm. Hirte ZInsO 2011, 2319.

176

F. Insolvenzplanverfahren

Erster Teil

Mngel des bisherigen Rechts zu beheben. Ob sich dadurch die Situation verbessert, bleibt abzuwarten1. Die erfolgreiche DurchfÅhrung eines Insolvenzplans setzt regelmßig die aktive Vorbereitung des Plans durch die Geschftsleitung und ggf. die Gesellschafter lange vor Stellung des Insolvenzantrags voraus. Das Insolvenzplanverfahren kann nach Durchlaufen eines Schutzschirmverfahrens oder unmittelbar aus dem erÇffneten Insolvenzverfahren heraus eingeleitet werden. In Einzelfllen kann auch eine Entwicklung des Plans im vorlufigen Insolvenzverfahren erfolgreich sein.

1.764

1. Vorbereitung des Plans Åber Schutzschirmverfahren Das sog. Schutzschirmverfahren dient nicht der Insolvenzvermeidung, sondern ist eine Sonderform des InsolvenzerÇffnungsverfahrens2. Wenn ein Schuldner nicht schon zahlungsunfhig ist, aber wegen drohender Zahlungsunfhigkeit oder berschuldung einen Antrag auf ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung stellt, muss das Insolvenzgericht ihm bis zu drei Monate Zeit fÅr die Ausarbeitung eines Insolvenzplans verschaffen. Dieser Insolvenzplan muss mindestens die teilweise Sanierung des Unternehmens zum Ziel haben und darf kein reiner Liquidationsplan sein. Dies ergibt sich aus der berschrift von § 270b InsO und dem Wortlaut von § 270b Abs. 1 Satz 1 InsO.

1.765

a) Zulassungsvoraussetzungen Die Einleitung eines solchen Schutzschirmverfahrens setzt voraus, dass

1.766

– der Schuldner seine Zahlungen noch nicht eingestellt hat bzw. noch nicht zahlungsunfhig ist3, – aber die Zahlungsunfhigkeit droht oder berschuldung eingetreten und – die Sanierung des Schuldners nicht offensichtlich aussichtslos ist. Dass diese Voraussetzungen erfÅllt sind, hat der Schuldner dem Gericht durch eine mit GrÅnden versehene Bescheinigung eines in Insolvenzsachen erfahrenen Steuerberaters, WirtschaftsprÅfers oder Rechtsanwalts oder einer Person mit vergleichbarer Qualifikation4 darzulegen (§ 270b Abs. 1 S. 3 InsO). Den weitreichenden Anforderungen, die beispielsweise vom Institut der WirtschaftsprÅfer5 und vom ISU Institut fÅr die Standardisierung von Unternehmenssanierungen6 an Sanierungsgutachten fÅr die 1 2 3 4 5

6

Vgl. auch die Untersuchung der Determinanten erfolgreicher Sanierungen bei Krystek/ Lentz DB 2013, 768. Kolmann DB 2014, 1663. Maßgeblich ist dafÅr die Lage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (AG Ludwigshafen v. 4.7.2014 – 3 f IN 260/14 Ft, ZIP 2014, 1746). Zu deren Haftungsrisiken s. Brinkmann DB 2012, 1313. IDW S 6 „Anforderungen an die Erstellung von Sanierungskonzepten“ FN-IDW 2012, Heft 12; vorher Verlautbarung 1/1991 „Anforderungen an Sanierungskonzepte“ und IDW Standard S 2 „Anforderungen an Insolvenzplne“; Erluterungen s. Eisolt BB 2010, 427 und Andersch/Philipp Corporate Finance Law 2010, 205; Zweifel an der ErfÅllung der Anforderungen der Rechtsprechung an SanierungsprÅfungen s. Pohl ZinsO 2011, 207. Mindestanforderungen an Sanierungskonzepte (MaS), 2008; s. auch Hillmer KSI 2009, 126; Portisch/Peppmeier/Schuppener ForderungsPraktiker 2010, 110.

177

1.767

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

Zulssigkeit von Sanierungskrediten gestellt werden1, muss diese Bescheinigung nicht genÅgen2. Insbesondere darf der Verfasser die Erteilung der Bescheinigung nicht von der Vorlage bindender Erklrungen der Banken, ihre Kredite nicht fllig zu stellen, abhngig machen. Eine Richtlinie bietet das Institut der WirtschaftsprÅfer in seinem IdW Standard S 93. Das Gericht muss die Bescheinigung nicht nur formell, sondern auch inhaltlich prÅfen4. Dabei wird es besonders darauf achten, ob die Zahlungseinstellung wirklich nur droht und nicht etwa bereits eingetreten ist5; es schadet grundstzlich nicht, dass der Schuldner mit ihrem Eintritt nach dem Schutzschirmantrag rechnet, weil dann eine KÅndigung der Bankkredite zu erwarten ist. 1.768

Sind die dargestellten Voraussetzungen erfÅllt, ordnet das Gericht nicht eine vorlufige Insolvenzverwaltung zusammen mit VerfÅgungsbeschrnkungen an, sondern bestimmt lediglich eine Frist zur Vorlage des Insolvenzplans und setzt einen vorlufigen Sachwalter ein. Hat der Schuldner eine bestimmte Person vorgeschlagen, darf das Gericht von diesem Vorschlag nur bei persÇnlicher Ungeeignetheit abweichen (§ 270b Abs. 2 S. 2 InsO); ein Mitwirkungsrecht fÅr einen etwa eingesetzten vorlufigen Glubigerausschuss sieht das Gesetz zwar nicht vor, es wre aber verwunderlich, wenn das Insolvenzgericht erst einen vorlufigen Glubigerausschuss bestellen und ihn dann nicht zur Eignung des Vorgeschlagenen anhÇren wÅrde. Der Aussteller der Bescheinigung ist von der Ernennung zum spteren Sachwalter ausgeschlossen (§ 270b Abs. 2 Satz 1 InsO), kann aber – wie sich aus einem Umkehrschluss aus dieser Vorschrift ergibt – durchaus zum Insolvenzverwalter bestellt werden. Dagegen ist das Gericht durch § 270b Abs. 2 Satz 3 InsO gehindert, einen Sachverstndigen oder vorlufigen Insolvenzverwalter zu bestellen. Die Anordnung eines allgemeinen VerfÅgungsverbots oder eines Zustimmungsvorbehalts sind unzulssig. Ob das Gericht auch gesellschaftsrechtliche Vernderungen untersagen kann6, ist zweifelhaft.

1.769

frei b) Schutzmaßnahmen

1.770

Mit dem Beschluss Åber die Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans kann das Insolvenzgericht gemß § 270b Abs. 2 S. 3 InsO – Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstellen; dazu ist es verpflichtet, sofern der Schuldner dies beantragt, – ein Verwertungsverbot nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO aussprechen,

1

2 3

4 5 6

Zur empirischen Untersuchung Åber die Qualitt von Sanierungsgutachten in Anlehnung an die Einhaltung der Grundstze ordnungsgemßer Sanierungskonzepte s. Portisch/Ifftner/DÅerkop BankPraktiker 2008, 494; Krystek/Klein DB 2010, 1837; umfassend Drukarczyk/SchÅler, Unternehmensbewertung, 7. Aufl. 2016; Klein, Anforderungen an Sanierungskonzepte, 2008. Weitergehend Buchalik ZInsO 2012, 349. Abgedruckt ZInsO 2014, 2266; kritisch zum Entwurf ES 9 (abgedruckt ZInsO 2012, 536) Richter/Pluta BB 2012, 1591; Hermanns ZInsO 2012, 2265; Kraus/Lenger/Radner ZInsO 2012, 587; Frind ZInsO 2012, 540; Zipperer/Vallender NZI 2012, 729; kritisch zur Endfassung Frind ZInsO 2014, 2264; Beispiel fÅr eine Bescheinigung Weber/Knapp ZInsO 2014, 2245 (2254). Beth ZInsO 2015, 369. Zur Strafbarkeit bei Missbrauch des Schutzschirmverfahrens s. Brand KTS 2014, 1. So HÇlzle ZIP 2012, 2427.

178

F. Insolvenzplanverfahren

Erster Teil

– einen vorlufigen Glubigerausschuss einsetzen; verpflichtet ist es dazu aber selbst dann nicht, wenn die Kriterien des § 22a Abs. 1 InsO erfÅllt sind. Das Insolvenzgericht kann den Schuldner ermchtigen, Masseverbindlichkeiten zu begrÅnden. Dazu steht es dem Schuldner frei, eine Globalermchtigung oder eine Reihe von Einzelermchtigungen zu beantragen. In Betracht kommt ferner die Beantragung einer Gruppenermchtigung, mittels derer bestimmte einzelne Geschfte oder ein abgrenzbarer Kreis von Geschften – bezogen auf einen bestimmten Unternehmensteil oder die ErfÅllung bestimmter Auftrge – zu Masseverbindlichkeiten gemacht werden1. Durch die Einleitung des Schutzschirmverfahrens gewinnt der Schuldner drei Monate Zeit, in der er einen Insolvenzplan ausarbeiten und vorlegen kann2. Ein Antrag auf Einleitung des Schutzschirmverfahrens wird hufig zunchst zustzlichen Liquidittsbedarf erzeugen, da die Glubiger Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfhigkeit erhalten und manche versuchen werden, ihre Forderungen fllig zu stellen oder Vertrge zu kÅndigen. Das Verfahren bietet keinen Schutz hiervor durch ein Moratorium oder hnliches, denn es ist vor allem fÅr solche Schuldner gedacht, die sich in Abstimmung und mit UnterstÅtzung ihrer zentralen Glubiger in einem Insolvenzverfahren sanieren wollen3. Allerdings kann der Schuldner auch die Bezahlung von (flligen) Altverbindlichkeiten nach Anordnung des Schutzschirmverfahrens unterlassen, ohne dass sich unmittelbar Konsequenzen ergeben4. Er (oder der vorlufige Sachwalter) muss zwar den Eintritt der Zahlungsunfhigkeit unverzÅglich dem Gericht anzeigen; das Verfahren kann aber grundstzlich weiterlaufen5.

1.771

c) Fortgang des Verfahrens Die Vorlage des Plans fÅhrt grundstzlich zur ErÇffnung des Insolvenzverfahrens, in dem dann Åber den Plan entschieden wird. ErÇffnungsgrund sind dann entweder die drohende Zahlungsunfhigkeit bzw. berschuldung, die bereits die Einleitung des Schutzschirmverfahrens rechtfertigt haben, oder eine whrend des Schutzschirmverfahrens eingetretene Zahlungsunfhigkeit.

1.772

Durch das Schutzschirmverfahren ist der Schuldner aber nicht gehindert, die gewonnene Zeit zu nutzen und – sinnvollerweise auf der Basis des zu entwickelnden Insolvenzplans – eine außergerichtliche Sanierung zu gestalten. Gelingt es ihm unter dem Schutzschirm, seine Glubiger zu einem Vergleich zu bewegen und die berschuldung oder Zahlungsunfhigkeit damit zu beseitigen, so kann er den Insolvenzantrag zurÅckziehen.

1.773

Whrend der Vorbereitung des Plans kann sich aber auch herausstellen, dass ein Insolvenzplan nicht durchsetzbar ist. Dann muss das Gericht das Schutzschirmverfahren wieder aufheben. Dazu ist es verpflichtet, wenn

1.774

– die angestrebte Sanierung aussichtlos geworden ist, 1 2 3 4 5

OLG Naumburg v. 29.1.2014 – 5 U 195/13, ZInsO 2014, 558. Zur Finanzierung dieses Zeitraums durch Kredit s. Rn. 5.657. BegrÅndung RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 40; Schelo ZIP 2012, 712; a.A. HÇlzle, ZIP 2012, 158 (161, 162). Schelo ZIP 2012, 712. So auch Desch BB 2011, 841, 844; Schelo ZIP 2012, 712.

179

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

– der vorlufige Glubigerausschuss die Aufhebung beantragt oder, wenn kein Glubigerausschuss eingesetzt ist, – ein absonderungsberechtigter Glubiger oder ein Insolvenzglubiger die Aufhebung beantragt und dieser glubigerbenachteiligende Umstnde des Schutzschirmverfahrens glaubhaft macht (§ 270b Abs. 4 Nr. 3 InsO). Dann entscheidet das Insolvenzgericht Åber die ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens, das in der Regel zu einer Liquidation fÅhren wird; eine Eigenverwaltung kommt dann kaum, insbesondere dann nicht in Betracht, wenn das Schutzschirmverfahren auf Glubigerantrag wegen glubigerbenachteiligender Umstnde aufgehoben werden muss1. d) Vorbereitung des Plans 1.775

Zur Vorbereitung des Plans bedarf es entsprechender qualifizierter Kenntnisse, Fhigkeiten und eines sehr großen Engagements sowohl der Organe der Gesellschaft als des Insolvenzverwalters.

1.776

Als Voraussetzungen fÅr ein erfolgreiches Planverfahren betrachten Banken – eine frÅhzeitige Vorlage eines rechtlich und wirtschaftlich Åberzeugenden ganzheitlichen Plans, – eine plausible Darstellung der SanierungswÅrdigkeit des Rechtstrgers (anstelle des Geschftsbetriebs allein), – eine Begleitung des Plans durch alle wesentlichen Glubiger, – einen Nachweis, dass whrend der Laufzeit des Planverfahrens ein positiver Cash Flow erwirtschaftet wird2, – den Einsatz von Mitteln der Altgesellschafter in adquatem Umfang zur UnterstÅtzung/Absicherung des Planverfahrens bei den Glubigern.

1.777

Eine Bank wird einem Planverfahren nur dann zustimmen, wenn sie durch einen Insolvenzplan wirtschaftlich nicht schlechter gestellt wird als bei DurchfÅhrung eines Regelinsolvenzverfahrens. Ob die Bank einem Insolvenzplan zustimmt, hngt zudem davon ab, in welcher Verfahrensart das bessere wirtschaftliche Gesamtergebnis fÅr die Bank zu erwarten ist. Dies wird die Bank insbesondere anhand der nachfolgenden Kriterien und der Umstnde des konkreten Einzelfalls in einer Gesamtschau entscheiden: – – – – – –

Tragfhigkeit des Sanierungskonzepts im Planverfahren (darstellender Teil), rechtliche Belastbarkeit und Werthaltigkeit der Absonderungsrechte der Bank, Einschnitte in die Absonderungsrechte durch einen Insolvenzplan, Integritt der handelnden Personen, Sanierungsbeitrag der Gesellschafter, Sicherung der Finanzierung des Schuldners ab Besttigung des Insolvenzplans.

1.778–1.779 frei

1 2

Kammel/Staps NZI 2010, 791, 796; Schelo ZIP 2012, 712. Zu den Anforderungen an solche Prognoserechnungen s. BGH v. 3.12.2009 – IX ZB 30/09, NZI 2010, 101.

180

F. Insolvenzplanverfahren

Erster Teil

2. Einleitung des Insolvenzplanverfahrens Das Insolvenzplanverfahren kann nur auf Antrag des Schuldners oder des Insolvenzverwalters eingeleitet werden; einzelnen Glubigern steht kein Antragsrecht zu (§ 218 Abs. 1 Satz 1 InsO). Die Vorlage durch den Schuldner kann mit dem Antrag auf ErÇffnung des Insolvenzverfahrens verbunden werden (§ 218 Abs. 1 Satz 2 InsO). Das Insolvenzplanverfahren kann auch ohne vorausgehendes Schutzschirmverfahren beantragt werden. An Form und Inhalt des Plans stellt das Gesetz eine Reihe von Anforderungen.

1.780

3. Inhalt des Plans Der Zweck und der Inhalt des Plans sind gesetzlich nicht festgelegt, nicht einmal umrissen. Er kann zwar eine Liquidation zum Gegenstand haben und sich dann in einer nderung der Modalitten erschÇpfen. Der Hauptzweck dieses Verfahrens soll jedoch in der vollstndigen oder teilweisen Erhaltung des Schuldnerunternehmens, also seiner Sanierung1 oder Reorganisation liegen.

1.781

Der Plan kann Eingriffe in die Rechte smtlicher Beteiligter vorsehen, also nicht nur von den nachrangigen und den nicht nachrangigen Insolvenzglubigern, sondern auch von den Absonderungsberechtigten und den Arbeitnehmern Zugestndnisse verlangen. Die Rechte der Aussonderungsberechtigten2, der Masseglubiger3 und etwaiger Neuglubiger4 kann der Plan dagegen ohne deren Einverstndnis nicht schmlern; Mehrheitsentscheidungen sind nicht zulssig5. Sofern dieser Personenkreis zu Beitrgen fÅr die Sanierung herangezogen werden muss, sollte sich der Planverfasser von deren Bereitschaft zur Mitwirkung an den vorgeschlagenen Maßnahmen Åberzeugt haben, bevor er den Plan zur Abstimmung bringt. Anderenfalls mÅsste der Plan unter die Bedingung gestellt werden, dass bestimmte Einverstndniserklrungen nachgereicht werden6.

1.782

Nach der Ursprungsfassung der InsO konnten auch die Gesellschafter nicht zu Beitrgen gezwungen werden7. Dies wurde allgemein zu den gravierendsten Mngeln der InsO gezhlt8. Der Genuss eines etwaigen Sanierungserfolgs konnte ihnen nur durch einen Besserungsschein9 erschwert oder durch eine bertragung des Betriebs10, die sogenannte Åbertragende Sanierung11 entzogen werden. Durch das

1.783

1 2 3 4 5 6 7

Zur damit fÅr den Verwalter verbundenen Problematik s. Wellensiek WM 1999, 405. LG Frankfurt/Main v. 29.10.2007 – 2/9 T 198/07, ZIP 2007, 2229. Haas in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 217 Rn. 11 (str.) m.w.N. LG DÅsseldorf v. 21.9.2015 – 25 T 404/15, ZInsO 2015, 2186. Reformvorschlge s. Sassenrath ZIP 2003, 1517. LG Dessau v. 5.7.2000 – 9 T 327/00, DZWIR 2001, 390; MÅller KTS 2002, 209. berblick bei Priester ZIP 2010, 497; zu mÇglichen „freiwilligen“ Kapitalmaßnahmen s. Pleister/Kindler ZIP 2010, 503. 8 Nachweise s. Braun FS Fischer, 2008, 53; ObermÅller in Gilles/Pfeiffer, Neue Tendenzen im Prozessrecht, 2007, 197 (203); ObermÅller in Riolo, Crisi d‘ mpresa e Risanamento, 1997, 321; Uhlenbruck FS LÅer, 2008, 461. 9 S. Rn. 5.362 ff. 10 Zur Gewhrleistung s. Kluth ZInsO 2002, 1115; zur bertragung vor VerfahrenserÇffnung s. Menke BB 2003, 1133. 11 Zipperer NZI 2008, 206; KÇchling ZInsO 2009, 641; Schmerbach/Staufenbiel ZInsO 2009, 458; Einzelheiten s. Arends/Hofer-von Weiss BB 2009, 1538; Noack/Bunke KTS 2005,

181

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

ESUG1 hat der Gesetzgeber diesen vielfach gerÅgten Geburtsfehler der InsO beseitigt: Wenn der Schuldner keine natÅrliche Person ist, kÇnnen nunmehr auch die Anteilsoder Mitgliedschaftsrechte der am Schuldner beteiligten Personen in den Plan einbezogen und umgestaltet werden (§ 217 Satz 2 InsO). 1.784

Der Plan kann auch Bestimmungen Åber das weitere Verfahren enthalten, insbesondere Åber das Wiederaufleben von Forderungen, auf die die Glubiger nach dem Plan verzichten sollen, und ein berwachungsverfahren fÅr lngstens drei Jahre nach der Besttigung des Plans vorsehen. Letzteres ist vor allem dann von Bedeutung, wenn im Antragsverfahren, whrend des Insolvenzverfahrens oder nach Besttigung des Plans neue Kredite aufgenommen werden mÅssen2. Auch VergÅtungsvereinbarungen kÇnnen im Plan getroffen werden3. 4. Form des Plans

1.785

Ein Insolvenzplan ist nur dann vom Gericht zuzulassen, wenn bestimmte Formvorschriften beachtet sind und der Plan nicht offensichtlich aussichtslos ist (§ 231 Abs. 1 InsO)4. Zur Einschtzung der Erfolgsaussichten darf das Gericht bereits vorliegende Stellungnahmen von Glubigern sowie ußerungen des Insolvenzverwalters und der Mitglieder des Glubigerausschusses berÅcksichtigen5. Zu den Formalien gehÇren die Bestimmungen Åber die Planvorlage und den Planinhalt. a) Vorlagerecht

1.786

Der Plan kann nur durch den Schuldner oder den Insolvenzverwalter, nicht aber durch einen Glubiger eingebracht werden6. aa) Vorlage durch den Verwalter

1.787

Der Insolvenzverwalter ist zur Ausarbeitung eines Plans verpflichtet, wenn ihn die Glubigerversammlung dazu beauftragt (§ 218 Abs. 2 InsO). Dies hindert ihn jedoch keineswegs, schon vorher7 und sogar als vorlufiger Verwalter die notwendigen Vor-

1

2 3 4 5 6

7

182

129; Uhlenbruck FS Haarmeyer 2013, 301; zu gesellschaftsrechtlichen Anforderungen s. BGH v. 18.2.2008 – II ZR 132/06, WM 2008, 784; zu den Hindernissen fÅr eine Åbertragende Sanierung durch rechtstrgerspezifische Berechtigungen s. Bitter/Laspeyres ZIP 2010, 1157; zu den Auswirkungen der Finanzmarktkrise 2008 auf die Åbertragende Sanierung s. FrÇhlich/Sittel ZInsO 2009, 858; Priebe ZInsO 2011, 467. Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen v. 7.12.2011, BGBl. I, 2582; zur Entwicklung s. Diskussionsentwurf v. 9.7.2010 (abgedruckt ZInsO 2010, 1440); RefE v. 25.1.2011 (abgedruckt ZInsO 2011, 269); RegE v. 4.3.2011, BR-Drucks. 127/11; RegE v. 4.5.2011, BT-Drucks. 17/5712; Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses v. 26.10.2011, BT-Drucks. 17/7511; Beschlussempfehlung des Bundesrats v. 25.11.2011, BRDrucks. 679/1/11 (abgedruckt ZInsO 2011, 2318) mit Anm. Hirte ZInsO 2011, 2319. Einzelheiten s. unten Rn. 5.617, 5.626, 5.643. LG Heilbronn v. 25.3.2015 – Bm 1 T 130/15, ZInsO 2015, 910; LG MÅnchen I v. 2.8.2013 – 14 T 16050/13, ZInsO 2013, 1966; Reinhardt ZInsO 2015, 943. Zur gerichtlichen VorprÅfung s. Horstkotte ZInsO 2014, 1297. BGH v. 30.6.2011 – IX ZB 30/10, ZInsO 2011, 1550. Zu den MÇglichkeiten einzelner Glubiger oder Glubigergruppen zur Vorlage von Insolvenzplnen s. Smid WM 1996, 1250; zur Konkurrenz unterschiedlicher Plne von Verwalter bzw. Insolvenzschuldner s. Binz, Konkurrierende Insolvenzplne, 2001. A.A. Maus in KÇlner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Aufl. 2000, 931.

F. Insolvenzplanverfahren

Erster Teil

bereitungen zu treffen und das Unternehmen entsprechend zu fÅhren, also Stilllegungen nur insoweit vorzunehmen, wie sie seinen Ideen fÅr die Sanierung nicht zuwiderlaufen. Auch wenn die BegrÅndung zum Regierungsentwurf der InsO ausdrÅcklich erwhnt, „ohne einen weiteren Auftrag der Glubigerversammlung ist der Verwalter nicht berechtigt, einen Plan vorzulegen“, so zwingt ihn dies nicht zur Unttigkeit und zur Vornahme von Maßnahmen, die mit dem vorgesehenen Plan nicht in Einklang stehen. Der Verwalter, der zur Aufstellung eines Plans beauftragt wird, muss sich die Beratung nicht nur des Glubigerausschusses, sondern auch des Betriebsrats, des Sprecherausschusses der leitenden Angestellten und des Schuldners gefallen lassen (§ 218 Abs. 3 InsO); er ist allerdings nicht verpflichtet, deren Empfehlungen zu folgen. Diese Beratung ist jedoch geeignet, schon im Vorfeld nach MÇglichkeiten fÅr einen Ausgleich der gegenstzlichen Interessen zu sorgen, um eine sptere Kampfabstimmung der verschiedenen Gruppen1 zu vermeiden.

1.788

bb) Vorlage durch den Schuldner Auf diese Beratung kann der Schuldner, der selbst den Plan vorlegt, rechtlich zwar verzichten; praktisch wre es aber untunlich, die einflussreichsten Stimmberechtigten mit einem Plan zu konfrontieren, zu dessen Ausgestaltung ihnen nicht einmal Anregungen ermÇglicht wurden.

1.789

Der Schuldner kann den Plan schon mit seinem ErÇffnungsantrag oder im Anschluss an den ErÇffnungsantrag eines Dritten vorlegen, muss also nicht das Votum der Glubigerversammlung abwarten. Wenn es sich bei dem Schuldner um eine juristische Person handelt, kann jeder Vorstand, GeschftsfÅhrer oder Liquidator einen Plan unterbreiten, whrend bei Personengesellschaften wegen der Notwendigkeit einer einheitlichen Willensbildung aller, die die Funktion des Schuldners wahrnehmen, die persÇnlich haftenden Gesellschafter einen Plan nur gemeinsam einbringen kÇnnen2.

1.790

cc) Vorlagerecht bei Eigenverwaltung Im Rahmen der Eigenverwaltung kann die Glubigerversammlung den Auftrag, einen Insolvenzplan zu erstellen, sowohl an den Schuldner als auch an den Sachwalter richten (§ 284 Abs. 1 InsO).

1.791

dd) Vorbereitung der Planvorlage Die Vorbereitung eines Insolvenzplans nimmt erfahrungsgemß eine gewisse Zeit in Anspruch. Die dabei an sich wÅnschenswerte Beteiligung der wesentlichen Glubiger schon vor dem Insolvenzantrag stÇßt jedoch auf praktische Hindernisse. So sind beispielsweise Lieferanten, die ihre Lieferbeziehung Åber einen Kreditversicherer abgesichert haben, verpflichtet, den Kreditversicherer Åber eine wirtschaftliche Schieflage ihres Kunden zu unterrichten3. Dies fÅhrt im Regelfall zu einer sofortigen Reduzierung der versicherten Linie durch den Kreditversicherer und lÇst einen Domino-Effekt aus. Auch bei Banken muss mit einer sofortigen KÅndigung der Kredite oder zumin1 2 3

S. unten Rn. 1.810 ff. Hess/ObermÅller, Insolvenzplan, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz, 3. Aufl. 2003, Rn. 25. Kußmaul/Steffan DB 2000, 1849.

183

1.792

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

dest mit einem sog. „Einfrieren“ der Kreditlinie auf die derzeitige Inanspruchnahme gerechnet werden. Diese Reaktion der wichtigsten Glubiger kann zu einem „Hineinstolpern“ in eine ungeordnete Insolvenz und damit von vornherein zu einem Scheitern des Plans fÅhren1. Eine Unterrichtung der Glubiger, auf deren Kooperation das Unternehmen angewiesen ist, muss jedoch so frÅh wie mÇglich nachgeholt werden, da das Unternehmen auf deren UnterstÅtzung angewiesen sein wird. Sofern es sich bei dem Unternehmen um eine bÇrsennotierte Aktiengesellschaft handelt, sind außerdem die Vorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes Åber die so genannte Ad-hocPublizitt (§ 15 WpHG) zu beachten2. Die UnternehmensfÅhrung gert damit in einen kaum zu lÇsenden Interessenwiderstreit. b) Gliederung des Plans 1.793

Der Insolvenzplan muss aus einem darstellenden und einem gestaltenden Teil bestehen (§ 219 InsO). Ihm sind gesetzlich im Einzelnen vorgeschriebene Anlagen beizufÅgen. aa) Darstellender Teil

1.794

Der darstellende Teil hat alle Angaben zu den Grundlagen und den Auswirkungen des Plans zu enthalten, die fÅr die Entscheidung der Glubiger erheblich sind3. Er muss den Zustand des Unternehmens beschreiben, also gewissermaßen eine Zwischenbilanz mit vorlufiger Gewinn- und Verlustrechnung enthalten4 und aufbauend auf dem VermÇgensverzeichnis die Massegegenstnde unter Zerschlagungswerten auffÅhren und im Wege einer Vergleichsrechnung gegenÅberstellen, inwieweit durch den Plan die Befriedigungsaussichten der Glubiger verbessert werden5.

1.795

Dazu muss der Plan vor allem erlutern, worin die Unternehmensleitung die Ursachen fÅr die Insolvenz sieht. Denn ohne eine eingehende Analyse der Verlustquellen lassen sich Maßnahmen zu deren Beseitigung nicht konzipieren. Die gebotene schonungslose Aufdeckung aller Schwachstellen fllt dem Schuldner naturgemß besonders schwer, wenn die Krisenursachen nicht auf ußere Ereignisse wie politische Risiken in wesentlichen Mrkten, eine allgemeine Rezession der Branche oder den Ausfall eines wichtigen Abnehmers geschoben werden kÇnnen, sondern Fehler in der UnternehmensfÅhrung eingestanden werden mÅssen. Andererseits muss der Schuldner berÅcksichtigen, dass er eine UnterstÅtzung seiner Glubiger nur dann erreichen kann, wenn sie den Eindruck haben, dass ihnen die Gesamtsituation des Unternehmens umfassend und offen dargestellt wird, damit sie in die Lage versetzt werden, die vorgesehenen Sanierungsmaßnahmen auch im Hinblick auf ihre DurchfÅhrbarkeit und ihre Erfolgsaussichten zu beurteilen6.

1.796

Der darstellende Teil muss dann die Konsequenzen, die aus der Analyse der Krisenursachen gezogen werden sollen, und die wirtschaftliche, finanzielle und rechtliche DurchfÅhrbarkeit der zu treffenden Maßnahmen aufzeigen. Diese kÇnnen beispielsweise in der Stilllegung verlustbringender Betriebsteile oder in deren Verußerung 1 2 3 4 5 6

Kußmaul/Steffan DB 2000, 1849. Einzelheiten s. Rn. 8.128e. BGH v. 15.7.2010 – IX ZB 65/10, ZInsO 2010, 1449. Zu den Rechnungslegungspflichten im Insolvenzverfahren s. IDW RH HFA 1.012 abgedruckt FN 2015, Heft 11. Zu Funktion und Konzeption insovenzrechtlicher Planbilanzen s. Heni ZInsO 2006, 57. Kußmaul/Steffan DB 2000, 1849.

184

F. Insolvenzplanverfahren

Erster Teil

bzw. Einbringung in eine gemeinsame Tochtergesellschaft mit einem starken Partner oder, was fÅr die Glubiger weitaus riskanter sein kann, in der Verußerung Gewinn bringender Teile liegen, um mit dem VerußerungserlÇs die betriebswirtschaftliche Sanierung der Verlustbringer zu finanzieren1. Die Konsequenzen kÇnnen auch in einer nderung der gesellschaftsrechtlichen Verhltnisse durch Aufnahme neuer Kapitalgeber in den bestehenden Gesellschafterkreis, der vollstndigen Auswechslung der Gesellschafter oder einer Åbertragenden Sanierung2 bestehen. frei

1.797

1.798–1.799

bb) Gestaltender Teil Im gestaltenden Teil wird festgelegt, wie die Rechtsstellung der Beteiligten durch den Plan gendert werden soll (§ 221 InsO). Der Plan kann Eingriffe in die Rechte smtlicher Beteiligter vorsehen, also nicht nur von den nachrangigen und den nicht nachrangigen Insolvenzglubigern, sondern auch von den Absonderungsberechtigten und den Arbeitnehmern Zugestndnisse verlangen. Die Rechte der Aussonderungsberechtigten kann der Plan dagegen ohne deren Einverstndnis nicht schmlern3; Mehrheitsentscheidungen sind nicht zulssig4. Sofern dieser Personenkreis zu Beitrgen fÅr die Sanierung herangezogen werden muss, sollte sich der Planverfasser von deren Bereitschaft zur Mitwirkung an den vorgeschlagenen Maßnahmen Åberzeugt haben, bevor er den Plan zur Abstimmung bringt. Anderenfalls mÅsste der Plan unter die Bedingung gestellt werden, dass bestimmte Erfordernisse erfÅllt werden5.

1.800

Inhaltlich kÇnnen die Eingriffe in die Rechte der Insolvenzglubiger sich auf ein reines Moratorium6, also eine Stundung der Forderungen mit oder ohne einen vollstndigen oder teilweisen Zinsverzicht beschrnken, den Glubigern aber auch weitgehende Opfer abverlangen wie einen mehr oder weniger großen Forderungserlass. Der Verzicht kann auch mit einem Besserungsversprechen7 versehen sein. Dem Glubiger kann eine Umwandlung seiner Forderungen in Kapital ermÇglicht werden. Mindestquoten oder ErfÅllungsfristen, die die Vergleichsordnung vorsah und die zu ihrer Bedeutungslosigkeit erheblich beigetragen haben, sind nicht einzuhalten.

1.801

Anders als im Liquidationsverfahren sind grundstzlich auch Eingriffe in die Sicherheiten durch den Insolvenzplan zulssig8.

1.802

1 2

3 4 5 6 7 8

Einzelheiten s. Hess/ObermÅller, Insolvenzplan, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz, 3. Aufl. 2003, Rn. 506 ff. Zipperer NZI 2008, 206; KÇchling ZInsO 2009, 641; Schmerbach/Staufenbiel ZInsO 2009, 458; Einzelheiten s. Noack/Bunke KTS 2005, 129; zu gesellschaftsrechtlichen Anforderungen s. BGH v. 18.2.2008 – II ZR 132/06, WM 2008, 784; zu den Auswirkungen der Finanzmarktkrise 2008 auf die Åbertragende Sanierung s. FrÇhlich/Sittel ZInsO 2009, 858. LG Frankfurt/Main v. 29.10.2007 – 2/9 T 198/07, ZIP 2007, 2229. Reformvorschlge s. Sassenrath ZIP 2003, 1517. LG Dessau v. 5.7.2000 – 9 T 327/00, DZWIR 2001, 390; MÅller KTS 2002, 209. S. unten Rn. 5.332. Kresser ZInsO 2010, 1409; Wallner ZInsO 2010, 1419. Einzelheiten s. Rn. 6.1141.

185

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

1.803

Auch in Rechte und Befugnisse der Anteilseigner1 kann der Plan eingreifen. Nach der auf Weber2 zurÅckgehenden Verdrngungslehre war hinsichtlich der Kompetenzzuweisungen im Insolvenzverfahren bisher zu unterscheiden zwischen dem Verdrngungsbereich, in dem der bergang des Verwaltungs- und VerfÅgungsrechts auf den Insolvenzverwalter nach § 80 InsO Vorrang vor smtlichen Entscheidungskompetenzen der Gesellschaftsorgane genießt, dem Schuldnerbereich, der das insolvenzfreie VermÇgen und die Innenorganisation der Gesellschaft betrifft3 und in dem die Gesellschaftsorgane ihre Kompetenzen grundstzlich behalten, sowie dem berschneidungsbereich, in dem zwar der Schuldnerbereich betroffen ist, sich aber doch nachteilige Auswirkungen auf die Insolvenzmasse ergeben kÇnnen, und in dem die Gesellschaftsorgane und der Insolvenzverwalter deshalb sollen zusammenwirken mÅssen4. Dies hat sich – jedenfalls im Insolvenzplanverfahren – durch Schaffung der § 217 Satz 2, § 225a InsO grundlegend gendert und damit einen der wesentlichen Mngel der InsO 19995 beseitigt:

1.804

Im Insolvenzplanverfahren kann jede Regelung getroffen werden, die gesellschaftsrechtlich zulssig ist6, also z.B. durch Kapitalmaßnahmen wie Kapitalherabsetzung, KapitalerhÇhung, die Leistung einer Sacheinlage7, den Ausschluss des Bezugsrechts8, die bertragung von Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten, die Umwandlung durch Verschmelzung, Aufspaltung, Abspaltung oder Ausgliederung9 oder die Zahlung von Abfindungen an ausscheidende Anteilsinhaber (§ 225a InsO)10. Ebenso kann die Fortsetzung einer z. B. nach § 262 Abs. 1 Nr. 3, § 274 Abs. 2 Nr. 1 AktG, § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG durch die ErÇffnung des Insolvenzverfahrens aufgelÇsten Gesellschaft im Plan fÇrmlich beschlossen werden. Die Umwandlung von Forderungen in Gesellschaftsanteile, der so genannte Debt-Equity-Swap, kann zwar grundstzlich im Plan vorgesehen werden11. Allerdings darf nach § 225a Abs. 2 Satz 2 InsO kein Glubiger gegen seinen Willen in eine Gesellschafterposition gedrngt werden12. UnberÅhrt hier1

Zur Einordnung von Vorzugsaktionren als Gesellschafter oder Glubiger s. Hirte/Mock ZInsO 2009, 1129; BGH v. 15.4.2010 – IX ZR 188/09, ZInsO 2010, 1059 mit Anm. Madaus ZIP 2010, 1214; LG DÅsseldorf v. 10.10.2008 – 39 O 99/08, ZInsO 2009, 1169. 2 Weber KTS 1970, 73. 3 Z.B. die Abberufung und Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern (OLG DÅsseldorf v. 11.4.2013 – I-3 Wx 36/13, ZIP 2013, 1022). 4 HÇlzle ZIP 2012, 2427; zur Kompetenzverteilung zwischen Organen und Insolvenzverwalter s. auch StÇber ZInsO 2012, 1811. 5 Uhlenbruck NZI 2008, 201; anders noch Erster Bericht der Kommission fÅr Insolvenzrecht, 1985, Leitsatz 2.2.1920. 6 Muster-Arbeitshilfen s. Horstkotte/Martini ZInsO 2012, 557. 7 Zur verdeckten Sacheinlage s. Geißler ZInsO 2015, 182. 8 Zur Verfassungsmßigkeit dieser Regelung s. Decher/Voland ZIP 2013, 103. 9 WeiterfÅhrend Becker ZInsO 2013, 1885; BrÅnkmans ZInsO 2014, 2533; Kahlert DStR 2013, 975; Madaus ZIP 2012, 2133; Roth ZInsO 2013, 1709; Simon/BrÅnkmans ZIP 2014, 657. 10 Zur Vereinbarkeit dieser Regelungen mit Art. 14 GG s. Bay/Seeburg/BÇhmer ZInsO 2011, 1927. 11 Zu GestaltungsmÇglichkeiten s. GÅnther ZInsO 2012, 2037; Korff ZInsO 2013, 2411; MÅller KTS 2012, 419; Wuschek ZInsO 2012, 1768; zu Risiken fÅr die Glubiger s. Kanzler/Mader GmbHR 2012, 992. 12 So sieht sich beispielsweise die Bundesagentur fÅr Arbeit aus haushaltsrechtlichen Erwgungen gehindert, Anteile oder Mitgliedschaftsrechte zu erwerben (Arbeitsanweisung:

186

F. Insolvenzplanverfahren

Erster Teil

von bleibt die MÇglichkeit eines Mehrheitsbeschlusses nach § 5 Abs. 3 Nr. 5 des Gesetzes Åber Schuldverschreibungen aus Gesamtemissionen (SchVG). FÅr einen teilweise gesicherten Glubiger erhebt sich dann die Frage, ob eine Umwandlung von Forderungen in Gesellschaftsanteile unter vorheriger Verwertung seiner Sicherheiten oder gar unter deren Aufgabe ein gangbarer Weg sein kann1. Sofern zur Finanzierung der vorgeschlagenen Maßnahmen die Aufnahme neuer Kredite vorgesehen ist und diese – wie in derartigen Situationen Åblich – nur zu erhalten sind, wenn ihnen fÅr den Fall des Scheiterns der Sanierung ein Vorrang vor den sonstigen Glubigern eingerumt wird, muss der Plan einen betragsmßig festgelegten Kreditrahmen und ein an die Planbesttigung anschließendes berwachungsverfahren vorsehen (§ 264 InsO)2.

1.805

cc) Anlagen In einem Insolvenzplan, der die Sanierung eines Unternehmens zum Gegenstand hat mit der Folge, dass ggf. ein Teil der Verbindlichkeiten aus kÅnftigen Ertrgen des Unternehmens erfÅllt werden soll, soll den Glubigern die Grundlage fÅr die Beurteilung der kÅnftigen Entwicklung des Unternehmens mitgeteilt werden. Deshalb ist eine VermÇgensÅbersicht vorzulegen. Des Weiteren ist fÅr den Zeitraum, in dem die Glubiger befriedigt werden sollen, eine Plan-, Gewinn- und Verlustrechnung, ein Liquidittsplan und eine Planbilanz vorzulegen3.

1.806

Ein Plan kann etwa wie folgt aufgebaut werden:

1.807

M5

Insolvenzplan

I. Planinitiatoren (§ 218 InsO) Verwalter und Schuldner II. Darstellender Teil des Sanierungsplans (= Sanierungskonzept) 1. Wirtschaftliche Unternehmensdaten – des Unternehmens – der Branche – der Gesamtwirtschaft 2. Krisenursachen und Krisensymptome – Produktkrise

1 2 3

„Insolvenzgeld – Auswirkungen des ESUG u.a. auf die Vorfinanzierung von Insolvenzgeld und die Beteiligung der BA an GlubigerausschÅssen – HEGA 03/12 – 08, Geschftszeichen OS 12 – 71187/71187.1/71188 Nr. 3.3, ZIP 2012, 669). Zur Bewertung der Sicherheiten s. Eckert/Harig ZInsO 2012, 2318. Einzelheiten s. Rn. 5.814 ff. Einzelheiten und Beispiele s. Hess/ObermÅller, Insolvenzplan, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz, 3. Aufl. 2003, Rn. 95 ff. Anhang Muster 1; Ebeling/Knigge ZInsO 2015, 231; Musterinsolvenzplan fÅr Freiberufler s. Ehlers/Schmid-Sperber ZInsO 2008, 879; Lauscher ZInsO 1999, 5; zu Funktion und Konzeption insolvenzrechtlicher Planbilanzen s. Heni ZInsO 2006, 57.

187

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

– Absatzkrise – Leistungskrise – Strukturkrise – Kuferkrise – Personalkrise – Managementkrise – FÅhrungskrise – Liquidittskrise 3. Finanzlage 4. Ertragslage 5. Schwachstellenanalyse 6. Sanierungskonzept – Analyse – Beurteilung 7. Sanierungschancen III. Gestaltender Teil des Sanierungskonzepts (= Feststellung, wie die Rechtsstellung der Beteiligten gendert werden soll) 1. Zusammenstellung der Gruppen – Absonderungsglubiger – Insolvenzglubiger – Schuldner – Gesellschafter (des Schuldners) 2. Beispiele fÅr den gestaltenden Teil a) absonderungsberechtigte Glubiger – Verzicht auf die Zinsen (§ 169 InsO) – Zahlung hÇherer als der gesetzlichen Verwertungskosten (§ 171 InsO) – Verzicht auf Ausgleich des Wertverlustes b) Insolvenzglubiger – Forderungserlass in HÇhe von 50–90 % – Stundung des nichterlassenen Teils auf drei Jahre oder – Beteiligung an Gesellschaft – Arbeitnehmer verzichten auf den nicht durch Insolvenzausfallgeld gesicherten Teil der rÅckstndigen Gehlter c) Schuldner und Gesellschafter – stimmen Kapitalherabsetzung, – Umwandlung von Forderungen in Kapital und – Aufnahme neuer Gesellschafter zu

188

F. Insolvenzplanverfahren

Erster Teil

d) ErfÅllung des Insolvenzplans soll durch Insolvenzverwalter Åberwacht werden (§ 260 InsO) e) bernahmegesellschaft bedarf fÅr Investitionen der Zustimmung des Insolvenzverwalters (§ 263 InsO) f) Festlegung eines Kreditrahmens fÅr die bernahmegesellschaft (§ 264 InsO) 3. Plananlagen (§§ 229, 230 InsO) – Plan-Bilanzen – Plan-Gewinn- und Verlustrechnungen – Plan-Liquidittsrechnungen frei

1.808–1.809

5. Gruppenbildung Bei der Festlegung der Rechte der Beteiligten im Insolvenzplan sind Gruppen zu bilden, soweit Beteiligte mit unterschiedlicher Rechtsstellung betroffen sind (§ 222 InsO). Innerhalb jeder Gruppe sind allen Beteiligten gleiche Rechte anzubieten; eine unterschiedliche Behandlung ist nur mit Zustimmung aller Betroffenen zulssig (§ 226 Abs. 2 InsO). Jedes andere Abkommen mit einzelnen Beteiligten, durch das diesen Sondervorteile gewhrt werden, ist nichtig (§ 226 Abs. 3 InsO). Unter den Begriff des Sonderabkommens fallen sowohl schuldrechtliche Vertrge als auch Gestaltungsakte, Ermchtigungen, VerfÅgungsgeschfte. Die Bevorzugung kann in jeder Art der objektiven Besserstellung liegen. Das Verbot greift in zeitlicher Hinsicht ein, sobald ein Insolvenzplan in Ergung gezogen wird1. Nichtig ist es aber nur, wenn der Plan auch zustande kommt.

1.810

Bei der Gruppenbildung ist nach § 222 InsO zu unterscheiden zwischen

1.811

– den Absonderungsberechtigten, – den nicht nachrangigen Insolvenzglubigern, – den nachrangigen Insolvenzglubigern, – den Anteilseignern, wenn deren Anteile oder Mitgliedschaftsrechte in den Plan einbezogen werden, – den Arbeitnehmern, wenn sie als Insolvenzglubiger mit nicht unerheblichen Forderungen beteiligt sind2, und dem Pensions-Sicherungs-Verein (s. § 9 Abs. 4 Satz 1 BetrAVG), – mÇglichst auch den Kleinglubigern und Anteilseignern mit Beteiligungen unter 1% oder unter 1000 Euro. Neben diesen Gruppen, zu deren Bildung der Planverfasser teilweise verpflichtet ist3, kÇnnen aus den Glubigern mit gleicher Rechtsstellung noch weitere Gruppen gebil1 2 3

Kaltmeyer ZInsO 1999, 255. LG MÅhlhausen v. 17.9.2007 – 2 T 190/06, KTS 2008, 211; zu arbeitsrechtlichen Erlassverboten s. Rieble ZIP 2007, 1389. FlÇther/Wehner in Berliner Kommentar zur InsO, Stand 2012, § 222 Rn. 4.

189

1.812

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

det werden, in denen Glubiger mit gleichartigen wirtschaftlichen Interessen zusammengefasst werden1. Als gleichartige wirtschaftliche Interessen kommen dabei insbesondere in Betracht2: – Interesse entsprechend der Forderungsentstehung (Lieferanten, Berater, Arbeitnehmer, Handwerker, Vermieter, Energielieferanten), – Interesse entsprechend der Art der Sicherungsrechte (Grundpfandrechte, SicherungsÅbereignung, Sicherungsabtretung aus dem SchuldnervermÇgen, Drittsicherheiten), – Interesse je nach Werthaltigkeit der Forderung bzw. der Sicherheit3, – Interesse an der FortfÅhrung des Betriebs zur besseren Verwertung der Sicherheit, – Interesse an einer Fortsetzung der Geschftsbeziehungen (wegen Abwendung der Nachteile aus dem Ausfall eines wichtigen Lieferanten oder Abnehmers). 1.813

Die Gruppen mÅssen sachgerecht voneinander abgegrenzt werden (§ 222 Abs. 2 Satz 2 InsO). Bei der Bildung fakultativer Gruppen ist zu erlutern, aufgrund welcher gleichartigen insolvenzbezogenen wirtschaftlichen Interessen die Gruppe gebildet wurde und inwiefern alle Beteiligten, deren wichtigste insolvenzbezogenen wirtschaftlichen Interessen Åbereinstimmen, derselben Gruppe zugeordnet wurden4. Die sachliche Abgrenzung5 unterliegt der Inhaltskontrolle des Insolvenzgerichts6. Das Gericht kann jedoch nur ÅberprÅfen, ob die Glubiger entsprechend ihrer unterschiedlichen Rechtsstellung der richtigen Gruppe zugewiesen wurden; dagegen obliegt es dem Verfasser zu entscheiden, ob er neben den vom Gesetz vorgegebenen Gruppen noch weitere bildet7.

1.814

Die Zusammenstellung der Gruppen obliegt demjenigen, der den Plan ausarbeitet, also dem Schuldner bzw. dem Insolvenzverwalter. Damit wird verhindert, dass sich unbedeutende Glubigergruppen mit dem Ziel abspalten, als eigene Gruppe einen erhÇhten Lstigkeitswert und damit eine bessere Behandlung zu erreichen8.

1.815

frei

1 2 3 4 5

6

7 8

Zu Besonderheiten bei Genossenschaften s. Scheibner DZWIR 1999, 8. S. noch weitere Gliederung bei Kaltmeyer ZInsO 1999, 255. BGH v. 7.7.2005 – IX ZR 266/04, WM 2005, 1853. BGH v. 7.5.2015 – IX ZB 75/14, ZIP 2015, 1346 mit Anm. Skauradszun/Spahlinger/Tresselt DZWIR 2015, 539. Zur Abgrenzung zwischen Gestaltung und Manipulation s. Frind NZI 2007, 374; FlÇther/ Wehner in Berliner Kommentar zur InsO, Stand 2012, § 222 Rn. 43 f.; zur Manipulation durch „Ein-Glubiger-Gruppen“ s. Hingerl ZInsO 2007, 1337; s. auch RÅwe, Mehrheitsbeschaffung durch Gruppenbildung, 2008. LG MÅhlhausen v. 17.9.2007 – 2 T 190/06, NZI 2007, 724; Smid InVo 1997, 169 ff.; Smid WM 1998, 2489; Smid/Rattunde, Der Insolvenzplan, 1998, S. 452; FlÇther/Wehner in Berliner Kommentar zur InsO, Stand 2012, § 222 Rn. 44; a.A. Hess/Weis WM 1998, 2349. Kaltmeyer ZInsO 1999, 255. Zur Aufteilung der Kleinglubigergruppe in mehrere s. LG Neuruppin v. 19.4.2013 – 2 T 33/13, ZInsO 2013, 1040.

190

F. Insolvenzplanverfahren

Erster Teil

6. Abstimmung a) Mehrheiten Zur Annahme des Insolvenzplans ist nach § 244 InsO erforderlich, dass in jeder Gruppe

1.816

1. die Mehrheit der abstimmenden Glubiger1 dem Plan zustimmt und 2. die Summe der AnsprÅche der zustimmenden Glubiger mehr als die Hlfte der Summe der AnsprÅche der abstimmenden Glubiger betrgt und 3. die Summe der zustimmenden Beteiligungen mehr als die Hlfte der Summe der abstimmenden Beteiligungen betrgt; auf eine Kopfmehrheit kommt es hier nicht an (§ 244 Abs. 3 InsO). Beteiligt sich kein Mitglied der Gruppe der Anteilsinhaber an der Abstimmung, gilt die Zustimmung als erteilt (§ 246a InsO). Ein Vertreter mehrerer Glubiger erhlt so viele Stimmen wie er Glubiger vertritt; er kann fÅr die einzelnen Vertretenen verschiedenartig abstimmen2. DemgegenÅber soll ein Glubiger auch dann mit nur einer Stimme berÅcksichtigt werden, wenn er – wie beispielsweise hufig Inkassounternehmen – durch Inkassozessionen oder Forderungskauf mehrere Forderungen erworben hat; das Gleiche soll fÅr den Pensions-Sicherungs-Verein3 und den Einlagensicherungsfonds gelten. berzeugend ist diese Auffassung nicht. Denn aus § 244 Abs. 2 Satz 1 InsO lsst sich der Gedanke des Gesetzgebers ableiten, dass fÅr die Anzahl der Stimmen die Situation maßgeblich ist, die im Zeitpunkt der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens bestand; sptere Teilungen der Forderung oder BÅndelung mehrerer Forderungen in einer Hand dÅrfen die Stimmrechte nicht verndern.

1.817

Die nÇtigen Stimmen darf sich der Schuldner nicht durch Versprechungen oder heimliche VergÅnstigungen erkaufen4. Zwar war die Vorschrift des § 243 KO, die den Stimmenkauf unter Strafe stellte, bereits durch das Erste Gesetz zur Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt vom 29.7.19765 aufgehoben worden, weil sie nach den Erfahrungen der gerichtlichen Praxis keine Bedeutung erlangt hatte6. Damit ist jedoch nur die Strafbarkeit beseitigt, nicht aber das Verbot von SonderbegÅnstigungen, die die InsO in § 226 Abs. 3 fÅr nichtig erklrt und die zur Versagung der gerichtlichen Besttigung fÅhren mÅssen (§ 250 Nr. 2 InsO)7. Kauft ein Insolvenzglubiger oder ein Dritter einzelnen anderen Insolvenzglubigern deren Forderungen zu einem Preis ab, der die in einem vorgelegten Insolvenzplan vorgesehene Quote Åbersteigt, um mit der so erlangten Abstimmungsmehrheit die Annahme des Insolvenzplans zu bewirken, ist der For-

1.818

1

2 3 4 5 6 7

Damit findet sich die unselige Kopfmehrheit, die aus der Vergleichsordnung stammt und dort meist zu einer Bevorzugung oder sogar vollen Abfindung der Glubiger, die nur Åber geringe Forderungen verfÅgen und deshalb ohnehin am wenigsten verloren htten (sog. Kleinglubiger), gefÅhrt hat, jetzt im Planverfahren wieder. Kritisch dazu Goller ZInsO 2000, 249. OLG KÇln v. 1.12.2000 – 2 W 202/00, ZInsO 2001, 85. LG Hannover v. 23.12.1996 – 20 T 135/96, WM 1997, 687; Grub FS Ganter, 2010, 3; a.A. Gerhard ZIP 1988, 491. BGH v. 3.3.2005 – IX ZB 153/04, ZIP 2005, 719. BGBl. I, 2034. S. BegrÅndung RegE BT-Drucks. 7/3441 S. 34. AG Duisburg v. 14.11.2001 – 60 IN 107/00, ZInsO 2002, 737.

191

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

derungskauf nichtig, wenn der Insolvenzplan zustande kommt; das Insolvenzgericht darf den Plan nicht besttigen, wenn dessen Annahme auf dem Forderungskauf beruhen kann1. b) Stimmrecht der Absonderungsberechtigten 1.819

Absonderungsberechtigte sind nur insoweit zur Abstimmung auch in der Gruppe der Insolvenzglubiger berechtigt, als ihr Ausfall feststeht oder sie auf abgesonderte Befriedigung verzichten (§ 237 Abs. 1 InsO). Bei der Feststellung der Kopfmehrheit ist ein Absonderungsberechtigter sowohl in der Gruppe der Absonderungsberechtigten als auch im Hinblick auf seinen Ausfall in der Gruppe der Insolvenzglubiger mit einer Stimme, nicht etwa mit einer anteiligen Kopfstimme zu berÅcksichtigen. Die Mitgliedschaft in einem Sicherheitenpool kann sich auf das Kopfstimmrecht auswirken, s. Rn. 6.266.

1.820

Durch entsprechende Mehrheiten in Verbindung mit dem Obstruktionsverbot kann auch in Absonderungsrechte gegen den Willen der gesicherten Glubiger eingegriffen werden2. c) Obstruktionsverbot und Minderheitenschutz

1.821

Durch Vorschriften Åber ein Obstruktionsverbot und einen Minderheitenschutz versucht der Gesetzgeber, den Einfluss von Minderheiten zurÅckzudrngen, ohne sie gleichzeitig smtlicher Rechte zu berauben.

1.822

Auch wenn die erforderlichen Mehrheiten nicht erreicht werden, gilt die Zustimmung als erteilt, wenn 1. die AngehÇrigen der widersprechenden Gruppe durch den Plan nicht schlechter als bei einer Liquidation gestellt und 2. angemessen an dem wirtschaftlichen Ergebnis des Plans beteiligt werden und 3. die Mehrheit der Gruppen dem Plan zugestimmt hat (sog. Obstruktionsverbot – § 245 InsO3). Diese drei Erfordernisse gelten kumulativ4. Sieht der Plan nur eine einzige Gruppe vor, so kann deren negatives Votum naturgemß nicht ersetzt werden5.

1.823

Eine angemessene Beteiligung von Glubigern wird angenommen, wenn 1. kein anderer Glubiger wirtschaftliche Werte erhlt, die den vollen Betrag seines Anspruchs Åbersteigen, und 2. weder ein Glubiger, der ohne einen Plan mit Nachrang gegenÅber den Glubigern der Gruppe zu befriedigen wre, noch der Schuldner oder eine an ihm beteiligte Person einen wirtschaftlichen Wert erhlt und 1 2 3

4 5

BGH v. 3.3.2005 – IX ZB 153/04, ZIP 2005, 719. Braun FS Steuerrecht, Gesellschaftsrecht, Berufsrecht der Berufsakademie VillingenSchwenningen, 1995, 333 ff.; Smid InVo 2000, 1. S. Smid InVo 1996, 314; zu den Entscheidungskriterien s. AG MÅhldorf v. 27.7.1999 – 1 IN 26/99, NZI 1999, 422; LG Traunstein v. 27.8.1999 – 4 T 2966/99, ZInsO 1999, 577; zur Kollision mit dem Beihilfeverbot des Art. 107 AEUV (frÅher Art. 87 EGV) s. LG Magdeburg v. 25.4.2001 – 3 T 12/01, ZInsO 2001, 475; rechtsvergleichend Wittig ZInsO 1999, 373. OLG KÇln v. 5.1.2001 – 1 W 228/00, ZInsO 2002, 330; LG GÇttingen v. 7.9.2004 – 10 T 78/04, ZInsO 2004, 1318. AG Duisburg v. 15.8.2001 – 43 IN 40/00, NZI 2001, 605.

192

F. Insolvenzplanverfahren

Erster Teil

3. kein Glubiger, der ohne einen Plan gleichrangig mit den Glubigern der Gruppe zu befriedigen wre, bessergestellt wird als diese Glubiger (§ 245 Abs. 2 InsO). Eine angemessene Beteiligung von Anteilseignern wird angenommen, wenn

1.824

1. sie durch den Plan voraussichtlich nicht schlechter gestellt werden, als sie ohne den Plan stÅnden, 2. kein Glubiger einen seinen Anspruch Åbersteigenden Betrag erhlt, 3. kein gleichgestellter Anteilsinhaber mehr erhlt (§ 245 Abs. 3 InsO)1. Auch wenn smtliche Mehrheiten erreicht sind oder als erreicht gelten, hat das Gericht auf Antrag eines Glubigers die Besttigung des Plans zu versagen, wenn dieser Glubiger durch den Plan schlechter gestellt wird als er ohne den Plan stÅnde (sog. Minderheitenschutz – § 251 InsO). Beispielsweise wird ein Glubiger durch einen Plan noch nicht schlechter gestellt als ohne einen solchen, wenn der Plan die RÅckzahlung eines Kredits vorsieht und lediglich die Tilgung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt ausgesetzt ist, sofern das Zinsniveau hypothekarisch gesicherter Kredite mit den vertraglich vereinbarten Darlehenszinsen in etwa Åbereinstimmt2. Umgekehrt ist eine wesentliche Schlechterstellung eines Anteilseigners mit Åberwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen, wenn der Insolvenzplan zwar eine Umwandlung der mit erheblichen Mitwirkungsrechten ausgestatteten Kommanditbeteiligung in eine Aktienbeteilgung vorsieht, aber alle Insolvenzglubiger ohne die Notwendigkeit weiterer Sanierungsmaßnahmen voll befriedigt werden sollen3.

1.825

Der Antrag auf Versagung der Besttigung ist nur zulssig, wenn der Glubiger oder Anteilseigner dem Plan sptestens im Abstimmungstermin schriftlich oder zu Protokoll der Geschftsstelle widersprochen und seine Benachteiligung gleichzeitig mit konkreten Tatsachen begrÅndet4 und diese glaubhaft gemacht hat5. Das Votum gegen den Plan allein ersetzt nicht den nach § 251 Abs. 1 Nr. 1 InsO notwendigen Widerspruch6. Einem Missbrauch des Minderheitenschutzes wird dadurch begegnet, dass ein Antrag auf Versagung der Besttigung des Insolvenzplans abzuweisen ist, wenn Mittel fÅr den Fall bereitgestellt werden, dass ein Beteiligter eine Schlechterstellung nachweist (§ 251 Abs. 3 InsO). Damit verlieren sog. ruberische Aktionre7 zwar nicht ihre Rechte, wohl aber ihr Erpressungspotential.

1.826

1 2 3

4 5

6 7

Zur Vereinbarkeit dieser Regelung mit Art. 14 GG s. Landfermann WM 2012, 821. AG MÅhldorf v. 27.7.1999 – 1 IN 26/99, NZI 1999, 422. Fall Suhrkamp, s. dazu BGH v. 17.7.2014 – IX ZB 13/14, ZInsO 2014, 1552; BVerfG v. 18.12.2014 – 2 BvR 1978/13, ZIP 2015, 80 mit Anm. FÇlsing ZInsO 2015, 88; LG Berlin v. 20.10.2014 – 51 T 696/14, ZIP 2014, 2197; AG Charlottenburg v. 9.2.2015 – HRB 153203 B, ZInsO 2015, 413 zum PrÅfungsrahmen des Registergerichts mit Anm. Horstkotte ZInsO 2015, 416; BÇcker ZInsO 2015, 773; BÇcker DZWIR 2015, 125; FÇlsing ZInsO 2014, 1591; HÇlzle ZIP 2014, 1819; Marotzke ZInsO 2015, 325; Meyer DB 2015, 538; MÇhlenkamp BB 2013, 2828; MÅller DB 2014, 41; Pleister/Tholen ZInsO 2015, 414; Schfer ZIP 2014, 2417; StÇber ZInsO 2013, 2457. AG Bonn v. 27.5.2104 – 99 IN 153/13, ZInsO 2015, 353. BGH v. 17.12.2009 – IX ZB 124/09, ZIP 2010, 292; LG DÅsseldorf v. 10.9.2014 – 25 T 23/14, ZInsO 2014, 1963; zur Substantiierungspflicht s. BGH v. 29.3.2007 – IX ZB 204/05, ZInsO 2007, 491; BGH v. 24.3.2011 – IX ZB 80/11, ZInsO 2011, 932; LG NÅrnberg-FÅrth v. 4.2.2011 – 11 T 10430/10, NZI 2011, 592; Thorwart/Schauer NZI 2011, 574. LG Neubrandenburg v. 31.7.2000 – 4 T 260/00, ZInsO 2000, 628. Zum Begriff s. Butzke, Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 5. Aufl. 2011, Teil A Rn. 22 ff.; zur Umsatzsteuerpflicht s. FG Berlin-Brandenburg v. 24.11.2010 – 7 K

193

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

d) Taktische MÇglichkeiten 1.827

Diese Regelungen geben einerseits dem Schuldner bzw. Verwalter, der einen Insolvenzplan durchsetzen will, hinreichenden Spielraum, um durch geschickte Gruppenbildung die Gegner zu isolieren und Åber das Obstruktionsverbot auszuschalten1.

1.828

Andererseits sollte der Wert der taktischen MÇglichkeiten zur Ausgrenzung missliebiger Glubiger nicht Åberschtzt werden. Denn durch den Minderheitenschutz erhlt jeder Glubiger die MÇglichkeit, dem zu begegnen, aber auch sich einen Lstigkeitswert zuzulegen und abkaufen zu lassen. Selbst wenn die Erfolgsaussichten seines Widerspruchs nach § 251 InsO oder einer sofortigen Beschwerde gegen die Besttigung des Plans (§ 253 InsO) juristisch gering sein sollten, so fallen doch die wirtschaftlichen Auswirkungen schwer ins Gewicht2. Geschftspartner des Schuldnerunternehmens werden vor neuen Engagements sehr darauf achten, ob der Plan auf einer rechtlich gesicherten Basis steht oder ob zu den wirtschaftlichen Risiken noch juristische hinzutreten. Rechtsstreitigkeiten Åber die Besttigung des Plans wird kaum ein Schuldnerunternehmen Åberleben.

1.829

frei 7. Wirkungen des Plans

1.830

Die im Plan vorgesehenen Rechtsnderungen treten mit seiner Besttigung fÅr und gegen alle Beteiligten ein (§ 254 Abs. 1 InsO)3, selbst wenn sie ihre Forderungen nicht angemeldet haben; Voraussetzung ist allein, dass sie einer der im Insolvenzplan gebildeten Gruppen zugerechnet werden kÇnnen4. Falls nichts anderes bestimmt ist, wird der Schuldner mit der planmßigen Befriedigung der Glubiger von seinen restlichen Verbindlichkeiten frei (§ 227 InsO)5. Gert er mit der ErfÅllung jedoch erheblich in RÅckstand, so leben die Forderungen der davon betroffenen Glubiger wieder auf (§ 255 Abs. 1 InsO).

1.831

Rechte der Insolvenzglubiger gegen Mitschuldner und BÅrgen sowie an Gegenstnden, die nicht zur Insolvenzmasse gehÇren, werden durch den Plan nicht berÅhrt (§ 254 Abs. 2 InsO). Der Schuldner wird jedoch von deren RÅckgriffsansprÅchen frei.

1.832

Nach der gerichtlichen Besttigung eines Plans, der die Umwandlung von Forderungen in Kapital vorsieht, kÇnnen keine AnsprÅche wegen einer berbewertung der For-

1

2 3 4 5

2182/06 B, ZIP 2011, 1149; berlegungen zur Bekmpfung s. Bayer/Hoffmann/Sawada ZIP 2012, 897; Bayer/Hoffmann ZIP 2013, 1193; Keinath ZIP 2013, 1205; Paulus BB 2012, 1556. Uhlenbruck WM 1999, 1197; zu den taktischen MÇglichkeiten des Schuldners bei der Gruppenbildung s. Kaltmeyer ZInsO 1999, 255 (264); RÅwe, Mehrheitsbeschaffung durch Gruppenbildung, 2008; zur Kontrolle der sachgerechten Abgrenzung von Glubigergruppen s. Smid InVo 1997, 169 ff.; zur Abgrenzung zwischen Gestaltung und Manipulation s. Frind NZI 2007, 374; FlÇther/Wehner in Berliner Kommentar zur InsO, Stand 2012, § 222 Rn. 43; zur Manipulation durch „Ein-Glubiger-Gruppen“ s. Hingerl ZInsO 2007, 1337. Smid WM 1998, 2489 (2503). Zur Rechtsnatur des Plans s. Hsemeyer FS Gaul, 1997, 175. LAG DÅsseldorf v. 15.9.2011 – 11 Sa 591/11, ZIP 2011, 2487. Zur ertragsteuerlichen Behandlung s. BMF v. 22.12.2009 – IV C 6 – S 2140/07/10001-01, BStBl. I 2010, 18; BFH v. 5.2.2014 – I R 34/12, BB 2014, 1318.

194

F. Insolvenzplanverfahren

Erster Teil

derungen im Plan gegen die bisherigen Glubiger geltend gemacht werden (§ 254 Abs. 4 InsO). Die sonst gegebene Nachschusspflicht des Glubigers im Wege der Differenzhaftung wird zukÅnftig zugunsten der Rechtssicherheit fÅr den Glubiger ausgeschlossen1. Wenn einem Glubiger nach der Umwandlung von Forderungen in Kapital noch Kreditforderungen verbleiben, werden diese den Regeln Åber Gesellschafterdarlehen unterworfen. Zwar glaubt der Gesetzgeber, im Fall des Erwerbs einer Beteiligung durch den Insolvenzplan sei davon auszugehen, dass das Sanierungsprivileg gemß § 39 Abs. 4 S. 2 InsO greife2. Ob das allerdings ein Gericht ebenso sieht oder nicht vielmehr dieselben hohen Anforderungen an ein tragfhiges Sanierungskonzept stellt wie außerhalb des Insolvenzverfahrens3, bleibt ungewiss. Die Bank muss deshalb im Insolvenzplanverfahren dieselben Maßstbe an die PrÅfung des Sanierungskonzepts anlegen wie außerhalb des Insolvenzverfahrens, wenn sie ihre Forderungen als Sacheinlage beim Insolvenzschuldner einbringen will. Soweit durch den Plan Rechte an Gegenstnden gendert, Åbertragen, begrÅndet oder aufgegeben werden sollen, kÇnnen die erforderlichen Willenserklrungen der Beteiligten in den gestaltenden Teil des Insolvenzplans aufgenommen (§ 228 InsO) und durch die Besttigung des Plans ersetzt werden (§ 254a Abs. 1 InsO). Wenn die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der am Schuldner beteiligten Personen in den Plan einbezogen sind (§ 225a), gelten die in den Plan aufgenommenen BeschlÅsse der Anteilsinhaber oder sonstigen Willenserklrungen der Beteiligten als in der vorgeschriebenen Form abgegeben (§ 254a Abs. 2 InsO4). Dies hat zur Folge, dass etwaige Formvorschriften wie z.B. die notarielle Beurkundung fÅr die bertragung von GrundstÅcken oder die Beglaubigung der Bewilligung zur bertragung oder LÇschung einer Grundschuld durch den besttigten Plan ersetzt werden und nur noch die Eintragung nachgeholt werden muss. Das Insolvenzgericht hat die Willenserklrungen von Amts wegen an das zustndige Grundbuchamt zu Åbermitteln, damit eine Eintragung der Rechtsnderung veranlasst werden kann.

1.833

Zustzlich kann der Insolvenzverwalter durch den Plan ein Nachbesserungsrecht erhalten und bevollmchtigt werden, die zur Umsetzung notwendigen Maßnahmen zu ergreifen und offensichtliche Fehler des Plans zu berichtigen.

1.834

8. Beendigung des Verfahrens Mit der Besttigung des Insolvenzplans beschließt das Gericht die Aufhebung des Verfahrens (§ 258 InsO). Der Schuldner erhlt die VerfÅgungsbefugnis Åber die Insolvenzmasse zurÅck (§ 259 Abs. 1 InsO); eine fortdauernde Verwaltungs- und VerfÅgungsbefugnis des vormaligen Verwalters ist nicht statthaft5.

1 2 3 4 5

Kritisch zu dieser Regelung wegen Nachteilen fÅr Neuglubiger Landfermann WM 2012, 821. BegrÅndung zum RegE ESUG BT-Drucks. 17/5712 Teil B zu Nr. 17. Einzelheiten s. Rn. 5.121 ff. Zur Erstreckung dieser Vorschrift auf Erklrungen außenstehender Dritter s. BrÅnkmans ZIP 2015, 1052. OLG Celle v. 20.11.2006 – 4 U 166/06, ZInsO 2006, 1327 mit Anm. Hingerl ZInsO 2007, 870; a.A. KÅhne/Hancke ZInsO 2012, 812 mit ausfÅhrlichen Nachweisen.

195

1.835

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

a) Zwangsvollstreckungen 1.836

Gefhrden nach der Aufhebung des Verfahrens Zwangsvollstreckungen einzelner Insolvenzglubiger, die ihre Forderungen bis zum Abstimmungstermin nicht angemeldet haben, die DurchfÅhrung des Insolvenzplans, kann das Insolvenzgericht auf Antrag des Schuldners eine Maßnahme der Zwangsvollstreckung einstweilen einstellen, ganz oder teilweise aufheben oder lngstens fÅr drei Jahre untersagen (§ 259a InsO). Der Antrag ist nur zulssig, wenn der Schuldner die tatschlichen Behauptungen, die die Gefhrdung begrÅnden, glaubhaft macht. b) berwachungsverfahren

1.837

Wenn der Insolvenzplan dies vorsieht, kann sich an die Aufhebung des Insolvenzverfahrens fÅr lngstens drei Jahre das so genannte berwachungsverfahren anschließen. Der Insolvenzverwalter und die Mitglieder des Glubigerausschusses bleiben dann im Amt; sie Åberwachen, ob der Schuldner die AnsprÅche, die der Plan den Glubigern Åbrig gelassen hat, erfÅllt (§ 260 InsO) und lassen sich darÅber sowie Åber die weiteren Aussichten der ErfÅllung von dem Schuldner mindestens einmal jhrlich berichten (§ 261 InsO). Ergibt sich, dass die AnsprÅche der Glubiger nicht erfÅllt werden oder nicht erfÅllt werden kÇnnen, so hat der Verwalter dies dem Gericht und dem Glubigerausschuss mitzuteilen (§ 262 InsO). Dies kann ein neues Insolvenzverfahren auslÇsen.

1.838

Mit Zustimmung des Schuldners kann der Zeitraum der berwachung auch Åber die gesetzliche Frist von drei Jahren hinaus verlngert werden1. Die Regeln der §§ 264– 266 InsO Åber den Vorrang so genannter Plafondskredite und den Nachrang von Neuglubigern finden allerdings in dem Verlngerungszeitraum keine Anwendung mehr. Diese Rangvernderungen erhÇhen die KreditwÅrdigkeit des Schuldners und bieten ihm damit einen Wettbewerbsvorteil, dem durch die Dreijahresfrist des § 268 Abs. 1 Nr. 2 InsO eine zeitliche Grenze gesetzt werden soll; diese Vorschrift ist daher im Rahmen ihres Schutzzwecks als zwingend anzusehen. Die Åbrigen gesetzlichen Wirkungen der berwachung, insbesondere die Kontrollrechte des Verwalters oder Sachwalters und des Glubigerausschusses kÇnnen dagegen fÅr die gesamte im Plan festgelegte Laufzeit, auch wenn sie mehr als drei Jahre betrgt, weitergelten.

1.839

Anfechtungsprozesse, die der Insolvenzverwalter anhngig gemacht hat, kÇnnen, wenn der Plan dies vorsieht2, vom Verwalter auch nach Aufhebung des Verfahrens weitergefÅhrt werden (§ 259 Abs. 3 InsO)3. Der Insolvenzplan kann diese Befugnis des Insolvenzverwalters auf bestimmte Verfahren beschrnken4, aber auch einen Verzicht auf Anfechtungen vorsehen5.

1.840–1.899 frei

1 2 3

4 5

AG Duisburg v. 27.3.2002 – 62 IN 187/02, NZI 2003, 447. DafÅr genÅgt schon ein Hinweis im Plan auf § 259 Abs. 3 InsO (BGH v. 6.10.2005 – IX ZR 36/02, ZInsO 2006, 38). OLG DÅsseldorf v. 22.12.2005 – 7 U 148/05, NZI 2006, 240; OLG Dresden v. 15.8.2012 – 13 U 1757/11, ZInsO 2013, 996; BGH v. 11.4.2013 – IX ZR 122/12, ZInsO 2013, 985; weiterfÅhrend Wollweber/Hennig ZInsO 2013, 49; Wollweber/Hennig ZInsO 2013, 1182. BGH v. 7.3.2013 – IX ZR 222/12, ZInsO 2013, 721. Buchalik/Hiebert ZInsO 2014, 109.

196

G. Insolvenzverfahren fÅr natÅrliche Personen

Erster Teil

G. Insolvenzverfahren fÅr natÅrliche Personen Die Insolvenzordnung will natÅrlichen Personen fÅr den Fall ihrer Insolvenz mit der Restschuldbefreiung und dem Verbraucherinsolvenzverfahren einen Weg erÇffnen, sich dem unbegrenzten Nachforderungsrecht der Glubiger fÅr die im Insolvenzverfahren nicht befriedigten AnsprÅche zu entziehen. Dies stellt den vorlufigen Abschluss einer langen Entwicklung dar.

1.900

I. Von der Schuldknechtschaft zum Null-Plan Seit Jahrzehnten steht das Problem der wachsenden Verbraucherverschuldung unter den Schlagworten „moderner Schuldturm“ und „Schuldenkarussell“ immer wieder im Mittelpunkt fachlicher und politischer Diskussionen1. Der Grund fÅr die Diskussion lag zunchst in dem freien Nachforderungsrecht der Konkursglubiger (§ 164 KO), das zu einer lebenslangen „Schuldknechtschaft“ fÅhre. Die Schuldknechtschaft hat eine lange Geschichte2:

1.901

1. Altorientalische Rechte So war es beispielsweise in den altorientalischen Rechten (z.B. Sumers, Babylons und Israels) Åblich, dass der Schuldner sich selbst und/oder seine FamilienangehÇrigen verkaufte oder verpfndete; der Schuldner musste bei seinem Glubiger wohnen und arbeiten, bis die Schuld beglichen war3.

1.902

Eine sozialpolitisch bemerkenswerte Bestimmung, die angesichts der InsO besonders aktualittsbezogen ist, enthlt § 117 des Codex Hammurabi4; Trinkner gebÅhrt der Verdienst, diese lngst vergessene Vorschrift in einer bei Unternehmens- und Bankjuristen hufig gelesenen Zeitschrift5 verÇffentlicht zu haben. Mit seiner freundlichen Genehmigung wird die Vorschrift nachfolgend im Originaltext6 abgedruckt:

1.903

1

2 3 4 5 6

Uhlenbruck KTS 1994, 499; Uhlenbruck MDR 1990, 4; Balz ZRP 1986, 12; Balz ZIP 1988, 273; 1988, 1438; Gravenbrucher Kreis ZIP 1992, 657; Henning InVo 1996, 288; Kohte ZIP 1994, 184; Pape ZRP 1993, 285; PrÅtting ZIP 1992, 882; Schmidt-Rntsch MDR 1994, 321; Wenzel ZRP 1993, 161; Wenzel, Die Restschuldbefreiung in den neuen Bundeslndern, 1994; Wochner BB 1989, 1065; zu den Erfahrungen mit der Restschuldbefreiung nach der Gesamtvollstreckungsordnung s. Smid DtZ 1993, 98. berblick s. Becker KTS 2008, 3 („Bancarottierer“); zur Geschichte des Konkurses s. Uhlenbruck DZWIR 2007, 1. Trinkner BB 1992, 2441 m.w.N. Ca. 1792–1750 v. Chr. BB 1992, 2441 m.w.N.; vollstndige bersetzung s. Eilers, Codex Hammurabi, 5. Aufl. 2009. S. auch die assyrische Fassung in FS Trinkner, 1995, 5.

197

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

§ 117 Codex Hammurabi

um-ma a-wi-lam e-hi-il-tum is. -ba-s-ma DAM (= a

as)-s DUMU (= m r)- u DU˘ ˘ .M (= m ras) u a-na MU K.BABAR (= kaspim) id-di-in lu a-na ki-i - a-tim it-ta-andi-in MU.3.KAM (= al anatim) Þ (= bt) a-a-a-ma-ni- u-nu  ka- i- i- u-nu i-ip-p- u i-na re -bu-tim a-at-tim an-dura-ar- u-nu i - a-ak-ka-an.

198

G. Insolvenzverfahren fÅr natÅrliche Personen

Erster Teil

Diejenigen Leser, denen diese Sprache nicht gelufig ist, mÇgen sich mit der bersetzung1 begnÅgen:

1.904

§ 117 Codex Hammurabi „Wenn einen Mann eine Schuldverpflichtung erfasst hat, und er (deshalb) seine Frau, seinen Sohn und seine Tochter fÅr Geld verkauft oder in Schuldknechtschaft gegeben hat, (so werden diese) drei Jahre lang im Hause des Kufers oder ihres Schuldherrn arbeiten. Im vierten Jahr wird ihre Freilassung bewirkt werden.“

2. Griechisches Recht Noch freundlicher ging im Griechenland der Antike2 Solon3 mit den Schuldnern um. Aristoteles4 beschreibt dies wie folgt:

1.905

„Nachdem Solon Herr Åber die Staatsangelegenheiten geworden war, befreite er das Volk fÅr die Gegenwart und die Zukunft, indem er die Darlehen, fÅr die mit dem eigenen KÇrper gehaftet wurde, verbot; er gab Gesetze und verfÅgte einen Erlass der Schulden, sowohl der privaten als auch der Çffentlichen; das wird LastenabschÅttlung genannt, da man tatschlich eine drÅckende Last abschÅttelte.“

Geschickte Zeitgenossen nutzten dies offenbar aus, denn:5

1.906

„Es war nmlich so, dass Solon Åber sein Vorhaben, die LastenabschÅttlung durchzufÅhren, mit einigen der Vornehmen vorher gesprochen hatte, und dann, wie die Volksfreunde meinen, von seinen Freunden hintergangen wurde, wie aber die bÇswilligen Verleumder meinen, auch selbst beteiligt war. Denn diese Freunde nahmen Darlehen auf und kauften damit viel Land auf, und als nicht viel spter der Schuldenerlass stattfand, wurden sie reich . . .“

3. RÇmisches Recht Weniger zartfÅhlend gingen die RÇmer mit Schuldnern um: Whrend des Legisaktionenverfahrens, dessen Grundstze im XII-Tafelgesetz niedergelegt sind und das bis 1 2 3 4 5

bernommen aus Trinkner BB 1992, 2441 m.w.N. 594 v. Chr. Ca. 640–ca. 560 v. Chr. Der Staat der Athener, 324 v. Chr., Kap. 6. Aristoteles, Der Staat der Athener, 324 v. Chr.

199

1.907

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

weit in das 3. Jhd. v. Chr. hinein die fÅhrende Verfahrensordnung des rÇmischen Rechts war, fÅhrte die Nichtbezahlung von Schulden nmlich dazu, dass der Glubiger eigenmchtig, aber staatlich beaufsichtigt, auf die Person des Schuldners zugreifen1 und whrend der PrÅfung seiner AnsprÅche durch den Prtor den Schuldner gefangen setzen konnte. Bei Bejahung der AnsprÅche wurde der Schuldner dem Glubiger als Schuldknecht („addictus“) zugesprochen. Der Glubiger konnte den „addictus“ seine Schuld abarbeiten lassen, als Sklaven verkaufen („trans tiberim vendere“) oder ihn sogar tÇten2 (partis secanto = in StÅcke reißen3); Letzteres soll nicht der Regelfall gewesen sein4. Da der Schuldner mit der „addictio“ fÅr immer seine rÇmischen BÅrgerrechte verlor, wurde seine gesamte Existenz vernichtet. Erst die „Lex Poetelia“ von 326 v. Chr. schaffte zumindest die TÇtung und Versklavung des Schuldners ab und fÅhrte somit bedingt zu einer Linderung des Schicksals des Schuldners5. 4. Insolvenzordnung 1.908

Geradezu wohltuend sind demgegenÅber die Regelungen der InsO aus dem Jahre 1999: Schuldner, die trotz redlichen BemÅhens wirtschaftlich gescheitert sind, sollen die Chance erhalten, sich durch ein besonderes Insolvenzverfahren unter Tilgung eines Teils ihrer Verbindlichkeiten von ihren restlichen Schulden zu befreien6.

1.909

Trotz mehrfacher nderungen (z.B. InsOndG7) und nderungsversuchen8 erschien das Verfahren vielen immer noch zu aufwendig und langwierig, so dass die Bundesregierung nach Wegen zu einer weiteren Vereinfachung des Verfahrens gesucht hat9 und mit dem „Gesetz zur VerkÅrzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Strkung der Glubigerrechte10, das im Wesentlichen am 1.7.2014 in Kraft getreten ist11, gefunden zu haben glaubt.

1 2 3 4

Kleineidam, Die Personalexekution der ZwÇlf-Tafeln, 1904, S. 10 ff. Wenger, Institutionen des rÇmischen Zivilprozessrechts, 1925, S. 215. Rajak ZInsO 1999, 666. RÇhm, Zur Abhngigkeit des Insolvenzstrafrechts von der Insolvenzordnung, 2002, 51 m.w.N. 5 Vgl. zum ganzen Kaser, Das RÇmische Zivilprozessrecht, 1966, § 20; zur weiteren Entwicklung s. Zipperer KTS 2007, 21; RÇhm, Zur Abhngigkeit des Insolvenzstrafrechts von der Insolvenzordnung, 2002, 51; Rajak ZInsO 1999, 666. 6 BegrÅndung RegE InsO BR-Drucks. 1/92 B Nr. 11; zur Entwicklung und zur Legitimation s. Pape/Grote ZInsO 2009, 601. 7 Gesetz zur nderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze v. 26.10.2001, BGBl. I, 2710. 8 Entwurf zum Entschuldungs- und Verbraucherinsolvenzverfahren v. 2.3.2006, abgedruckt in ZVI 2006, Beilage 3/06; letzte Fassung v. 23.1.2007. 9 Leutheusser-Schnarrenberger ZInsO 2010, 614; RefE eines Gesetzes zur VerkÅrzung des Restschuldbefreiungsverfahrens, zur Strkung der Glubigerrechte und zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen v. 18.1.2012, ZInsO 2012, 69; RegE fÅr ein Gesetz zur VerkÅrzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Strkung der Glubigerrechte (BR-Drucks. 467/12 v. 10.8.2012); Stellungnahme des Bundesrats v. 21.9.2012 (BR-Drucks. 467/12); Gegenußerung der Bundesregierung v. 30.10.2012 (BR-Drucks. 17/11268); s. dazu u.a. KÇchling ZInsO 2013, 316; Lissner ZInsO 2013, 330. 10 Gesetz v. 15.7.2013, BGBl. I, 2379; dazu Graf-Schlicker ZVI 2014, 202; Hofmeister ZVI 2014, 247. 11 Zur stichtagsbezogenen Anwendbarkeit s. Blankenburg ZInsO 2015, 293.

200

G. Insolvenzverfahren fÅr natÅrliche Personen

Erster Teil

II. Konzeption der InsO Das Insolvenzrecht bietet dem redlichen Schuldner die MÇglichkeit, sich von denjenigen Schulden, die nach Verwertung seines VermÇgens noch offen sind, nach Ablauf einer sog. Abtretungsfrist, whrend der die pfndbaren Teile seiner Lohn- oder Gehaltsforderungen fÅr hÇchstens sechs Jahre Åber einen Treuhnder den Glubigern zufließen, zu befreien.

1.910

Eine gÅnstigere LÇsung kann der Schuldner erreichen, wenn es ihm gelingt, ausreichende Zustimmung von Glubigern zu

1.911

– einem außergerichtlichen Schuldenbereinigungsplan, – einem gerichtlichen Schuldenbereinigungsplan oder – einem Insolvenzplan1 zu erhalten. Manchen Schuldnern ist aber auch dies zu mÅhsam, so dass sie versuchen, durch Umzug ins Ausland ein ihnen angenehmeres Recht zur Anwendung zu bringen2. Die Kreditwirtschaft hat das Konzept der InsO grundstzlich begrÅßt und akzeptiert, dass Åberschuldete Kunden Åber die Insolvenz einen wirtschaftlichen Neuanfang suchen. Widerstand ist im Wesentlichen nur dann zu erwarten, wenn Banken sich von ihren Kunden z.B. durch unrichtige AuskÅnfte Åber ihre VermÇgensverhltnisse getuscht fÅhlen, oder wenn sie den Verdacht haben, dass ein Kunde VermÇgenswerte verheimlicht oder beiseite gebracht hat. frei

1.912

1.913–1.914

III. Systematik der Verfahren Verbraucherinsolvenz und Restschuldbefreiung setzen sich aus mehreren hintereinander geschalteten Verfahrensschritten zusammen, deren Nchster nur nach Scheitern des vorangegangenen durchgefÅhrt wird. Sie unterscheiden zwischen persÇnlich haftenden Unternehmern und Verbrauchern.

1.915

1. Verfahrensschritte FÅr Verbraucher gilt folgender Stufenplan:

1.916

– – – –

außergerichtliches Schuldenbereinigungsverfahren, gerichtlicher Schuldenbereinigungsplan, Insolvenzverfahren, Restschuldbefreiungsverfahren.

1

Die entgegenstehende Vorschrift des § 312 Abs. 2 InsO wurde durch das Gesetz zur VerkÅrzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Strkung der Glubigerrechte v. 15.7.2013, BGBl. I, 2379, gestrichen; dazu Rein ZVI 2014, 239; Lissner ZInsO 2014, 2480. Instruktiv sind insoweit BGH v. 18.9.2001 – IX ZB 51/00, ZInsO 2001, 1009; BGH v. 22.4.2010 – IX ZB 217/09, ZInsO 2010, 1013; BGH v. 18.9.2014 – VII ZR 58/13, ZInsO 2014, 2106; zum „Restschuldbefreiungstourismus“ s. Cranshaw ZInsO 2012, 153; HergenrÇder DZWIR 2009, 309; May ZInsO 2012, 165; Mehring ZInsO 2012, 1247; LG KÇln v. 14.10.2011 – 82 O 15/08, ZIP 2011, 2119; Cour d’appel Colmar v. 13.12.2011 – I A 11/01869, ZInsO 2012, 441; zum englischen Recht s. Priebe ZInsO 2012, 2074.

2

201

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

FÅr persÇnlich haftende Unternehmer gilt folgender Stufenplan1: – Insolvenzverfahren, – Restschuldbefreiungsverfahren. 1.917

Insolvenzschuldner, die von sich aus das Verfahren einleiten wollen, mÅssen anders als die Glubiger, die nur den Insolvenzantrag stellen kÇnnen2, diese Reihenfolge einhalten. Ein Verbraucher kann nicht etwa selbst entscheiden, das außergerichtliche Schuldenbereinigungsverfahren zu Åberspringen, und direkt die Restschuldbefreiung beantragen, selbst wenn er keinerlei Hoffnung auf eine Zustimmung seiner Glubiger zu einem Schuldenbereinigungsplan hat. Das gerichtliche Schuldenbereinigungsplanverfahren entfllt nur dann, wenn der Plan „nach der freien berzeugung des Gerichts voraussichtlich nicht angenommen wird“ (§ 306 Abs. 1 Satz 3 InsO).

1.918–1.919 frei 2. Abgrenzung des Personenkreises 1.920

FÅr die Verfahrensschritte ist zu unterscheiden zwischen persÇnlich haftenden Unternehmern und Verbrauchern: a) Verbraucher

1.921

Verbraucher definiert § 304 InsO als natÅrliche Personen, die keine selbstndige wirtschaftliche Ttigkeit ausÅben oder ausgeÅbt haben. Maßgebend fÅr die Abgrenzung ist – wie § 304 Abs. 2 InsO andeutet – grundstzlich die Ttigkeit des Schuldners im Zeitpunkt des Insolvenzantrags3. b) Selbstndige

1.922

Aktive Selbstndige, also natÅrliche Personen, die im Zeitpunkt des Insolvenzantrags weiter eine selbstndige wirtschaftliche Ttigkeit ausÅben, sind stets auf das Regelinsolvenzverfahren verwiesen, ohne dass es auf die oben dargestellte Unterscheidung nach Zahl der Glubiger und Bestehen von Arbeitsverhltnissen ankme4. Sie kÇnnen ohne den vorherigen Versuch eines außergerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahrens und eines gerichtlichen Schuldenbereinigungsplans nach Durchlaufen eines Regelinsolvenzverfahrens das Restschuldbefreiungsverfahren beantragen. Selbstverstndlich ist es auch einem Gewerbetreibenden, der kein Verbraucher ist, nicht verwehrt, den Versuch zu unternehmen, mit seinen Glubigern eine Vereinbarung Åber eine außergerichtliche Schuldenregulierung zu treffen. Ein solcher Versuch erÇffnet ihm jedoch nicht den Einstieg in das gerichtliche Schuldenbereinigungsverfahren.

1 2 3

4

Scholz DB 1996, 765. S. unten Rn. 1.964. OLG Schleswig v. 1.2.2000 – 1 W 53/99 und 1 W 56/99, ZInsO 2000, 156; OLG Naumburg v. 31.7.2000 – 5 W 64/00, ZInsO 2000, 567; AG Frankfurt v. 23.6.1999 – 816 IK 11/99, InVo 1999, 313; LG Frankfurt/Oder v. 6.4.2000 – 6 (a) 407/99, ZInsO 2000, 290; OLG Frankfurt v. 5.1.2000 – 15 W 114/99, ZInsO 2000, 296; a.A. LG Kassel v. 25.5.1999 – 3 T 325/99, ZInsO 1999, 421; AG Hamburg v. 24.1.2000 – 67g IN 13/00, ZIP 2000, 323; kritisch ebenfalls Klaas ZInsO 1999, 545. BGH v. 14.11.2002 – IX ZB 152/02, ZInsO 2002, 1181; Henning in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, Fachanwaltskommentar Insolvenzrecht, 2. Aufl. 2014, § 304 Rn. 40.

202

G. Insolvenzverfahren fÅr natÅrliche Personen

Erster Teil

FÅr ehemals Selbstndige, also Schuldner, die vor dem Antrag noch selbstndig waren, zwischenzeitlich aber ihr Gewerbe aufgegeben haben und im Zeitpunkt des Antrags bereits eine abhngige Ttigkeit ausÅben, ist zu unterscheiden:

1.923

– Sie fallen unter das Verbraucherinsolvenzverfahren, sofern ihre VermÇgensverhltnisse Åberschaubar sind – dies wird unterstellt, wenn sie im Zeitpunkt des Insolvenzantrags weniger als 20 Glubiger haben – und gegen sie keine Forderungen aus Arbeitsverhltnissen bestehen; Forderungen, die inzwischen wegen eines Antrags auf Insolvenzgeld auf die Bundesagentur fÅr Arbeit Åbergegangen sind, behalten ihren Charakter als Forderungen aus Arbeitsverhltnissen1. – Anderenfalls ist auf die ehemals Selbstndigen das Regelinsolvenzverfahren anwendbar. frei

1.924–1.929

IV. Außergerichtliche Schuldenbereinigung fÅr Verbraucher Ein Verbraucher kann jederzeit den Versuch unternehmen, mit seinen Glubigern eine Vereinbarung Åber eine Schuldenregulierung zu treffen2.

1.930

1. Form des Plans Den Versuch einer außergerichtlichen Einigung muss der Schuldner auf der Grundlage eines Plans unternehmen (§ 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO) und dies im Fall des Scheiterns dem Insolvenzgericht nachweisen3.

1.931

Vorschriften fÅr die Form des Plans enthlt das Gesetz nicht ausdrÅcklich; die Verordnung zur EinfÅhrung von Formularen fÅr das Verbraucherinsolvenzverfahren und das Restschuldbefreiungsverfahren (VbrInsFV4) nach § 305 Abs. 5 InsO bezieht sich nicht schon auf den außergerichtlichen Schuldenbereinigungsplan5. Es versteht sich jedoch von selbst, dass der Schuldner den Plan schriftlich niederlegen6, den Glubigern Åbermitteln und um deren Antwort nachsuchen muss.

1.932

a) Mindestangaben Der außergerichtliche Schuldenbereinigungsplan sollte bestimmte Mindestangaben enthalten, ohne die einem Glubiger eine Entscheidung gar nicht mÇglich ist, und zweckmßigerweise das VermÇgensverzeichnis auf den Vordrucken nach § 1 Abs. 1 Nr. 2d und e VbrInsFV und das Glubiger- und Forderungsverzeichnis auf den Vordrucken nach § 1 Abs. 1 Nr. 2f VbrInsFV erstellen.

1 2 3 4 5 6

BGH v. 20.1.2011 – IX ZR 238/08, ZInsO 2011, 425. Kritisch wegen geringer Erfolgsquote Lissner ZInsO 2014, 229. LG DÅsseldorf v. 25.6.2013 – 25 T 266/13 B, ZInsO 2013, 2574. Verordnung v. 17.2.2002, BGBl. I, 703, zuletzt gendert durch Verordnung zur nderung der Verbraucherinsolvenzvordruckverordnung v. 23.6.2014 BGBl. I, 825. Henning in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, Fachanwaltskommentar Insolvenzrecht, 2. Aufl. 2014, § 304 Rn. 69. AG Gießen v. 24.3.2000 – 6 IK 28/00, ZInsO 2000, 231.

203

1.933

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

b) Verbraucherkreditrecht 1.934

Die Vorschriften des Verbraucherkreditrechts sind bei der Aufstellung eines Plans grundstzlich nicht zu beachten. Zwar kÇnnte auch eine Stundungsvereinbarung, die in einem Schuldenbereinigungsplan getroffen wird, als ein Zahlungsaufschub im Sinne des § 506 Abs. 1 BGB angesehen werden. Der Begriff des Zahlungsaufschubs bezieht sich nmlich nicht nur auf Darlehen, sondern umfasst alle schuldrechtlichen Vertrge, soweit es um die Gegenleistung geht, die der Verbraucher zu erbringen hat einschließlich der SekundransprÅche1. Keinen Zahlungsaufschub enthalten dagegen Vereinbarungen Åber Tilgungsaussetzungen oder -streckungen bei Ratenkreditvertrgen und Nachentrichtung von Raten nach Ende der Laufzeit, auch wenn sich der Kredit dadurch wegen des lngeren Zinszahlungszeitraums verteuert2. Die InsO sieht insoweit eine Ausnahme nicht ausdrÅcklich vor. Eine Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes ist jedoch vom Normzweck nicht geboten und aus Praktikabilittsgesichtspunkten auch gar nicht mÇglich3.

1.935

Deshalb ist eine Bank, die dem Schuldenbereinigungsplan zustimmen will, nicht verpflichtet, anhand der Modifikationen, die der Schuldner fÅr ihre Forderungen vorschlgt, einen neuen Kreditvertrag unter Beachtung der Bestimmungen des Verbraucherkreditrechts auszufertigen. c) Mitwirkung von Beratern

1.936

Zur Anfertigung des Plans sollte der Schuldner von Anfang an einen Rechtsanwalt oder eine Schuldnerberatungsstelle hinzuziehen4. Denn fÅr den Fall des Scheiterns seines Plans muss er sich ohnehin die Besttigung „einer geeigneten Person oder Stelle“ (§ 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO) beschaffen, damit sein Antrag auf ErÇffnung eines gerichtlichen Verfahrens Åberhaupt zugelassen werden kann.

1.937

Gelegentlich helfen auch Kreditinstitute bei dem Versuch, einen Vergleich mit der Glubigerschaft zu erzielen. Dabei ist allerdings Vorsicht geboten, denn solche Aktivitten kÇnnen der Bank leicht den Vorwurf eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsoder Rechtsdienstleistungsgesetz einbringen, auch wenn dieser in der Regel ungerechtfertigt ist5. d) PrÅfung der Unterlagen

1.938

Die Bank sollte ÅberprÅfen, ob die Angaben mit ihren eigenen Informationen Åbereinstimmen. Dazu ist sie berechtigt, die bei ihr vorhandenen Kontounterlagen, insbesondere den Zahlungsverkehr auszuwerten. Zumindest sollte sie das VermÇgensverzeichnis auf Plausibilitt ÅberprÅfen und ggf. zurÅckfragen, wenn ihr auffllt, dass VermÇgenswerte, die sie bei dem Schuldner vermutet, vielleicht gar finanziert hat, nicht erwhnt sind.

1 2 3 4 5

von Westphalen/Emmerich/von Rottenburg, VKG, 2. Aufl.1996, § 1 Rn. 157. Nobbe in PrÅtting/Wegen/Weinreich, BGB – Kommentar, 10. Aufl. 2015, § 506 Rn. 4. Einzelheiten und BegrÅndung s. Hess/ObermÅller, Insolvenzplan, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz nach der InsO, 3. Aufl. 2003, Rn. 857 ff. Zur Beratungshilfe s. Lissner Rpfl. 2006, 458. OLG Karlsruhe v. 9.7.2008 – 6 U 51/08, DB 2008, 2477.

204

G. Insolvenzverfahren fÅr natÅrliche Personen

Erster Teil

2. Inhalt des Plans Auch fÅr die Vorschlge zur Schuldenbereinigung enthlt das Gesetz keine Vorschriften und Åberlsst seine Gestaltung weitgehend der Parteiautonomie. Der Plan soll lediglich zu einer angemessenen BerÅcksichtigung der widerstreitenden Interessen fÅhren1.

1.939

Der Inhalt des Plans kann von einer vorÅbergehenden Stundung Åber Ratenzahlungen, Zinsstundungen, Zinsverzichte, Zinssenkungen bis zu einem weitgehenden Verzicht auf die Forderungen und einem Eingriff in Sicherheiten reichen. Er kann sich auf den Schuldner beschrnken, aber auch Verpflichtungen Dritter aufnehmen, insbesondere einen gutverdienenden Ehegatten des Schuldners einbeziehen. FÅr streitige Forderungen kann er einen geringeren Satz anbieten als fÅr unstreitige oder, um zu verhindern, dass der Plan an der Auseinandersetzung Åber die streitige Forderung scheitert, vorschlagen, dass sie quotal, aber nur dann bedient wird, wenn sein Gegner im Rechtsstreit obsiegt2.

1.940

a) Vorschlag mit Åberobligatorischen Leistungen Der Schuldner muss sich Åberlegen, ob er sechs Jahre lang mit dem pfndungsfreien Einkommen leben will oder ob es fÅr ihn ertrglicher ist, den Glubigern zustzlich einen Teil seines pfndungsfreien Arbeitsentgelts zu Åberlassen, wenn sich diese im Gegenzug mit einer VerkÅrzung der Sechsjahresfrist einverstanden erklren3. Allerdings ist ein Verzicht auf den Pfndungsschutz jedenfalls vor der Pfndung nicht mÇglich4. Denn die Pfndungsschutzvorschriften dienen nicht nur dem privaten Schutz des Schuldners, sondern sind Åberwiegend im Çffentlich-rechtlichen Interesse aus sozialpolitischen GrÅnden erlassen und sollen verhindern, dass der Einzelne durch vÇllige Kahlpfndung auf einen Grad der wirtschaftlichen Mittellosigkeit herabgedrÅckt wird, der ihm die Grundlage seiner Existenz zerstÇrt5.

1.941

b) Vorschlag unter Einbeziehung der Leistung Dritter Aussichtsreich dÅrften Plne sein, die dem Glubiger die berechtigte Erwartung auf eine schnelle Befriedigung eines Teils ihrer Forderungen bieten; dann werden sie eher zu einem hÇheren Verzicht bereit sein. Anlass dazu kann z.B. die Verpflichtungserklrung von Verwandten sein, einen bestimmten Geldbetrag zur Befreiung aus der „Schuldknechtschaft“ aufzubringen.

1.942

Der Glubiger wird allerdings misstrauisch prÅfen, ob der angeblich von dritter Seite bereitgestellte Betrag wirklich aus dem VermÇgen dieses Dritten stammt und nicht etwa von dem Schuldner rechtzeitig und planmßig zum Aufbau einer Verhandlungsposition beiseite gebracht wurde; sollten sich dafÅr Anhaltspunkte ergeben, so wird der Glubiger Åberlegen, ob ihm das Anfechtungsgesetz eine Handhabe bietet, die

1.943

1 2 3 4 5

Hess/Weis InVo 1996, 113. Rechtsausschussbericht zu § 357b EInsO (BT-Drucks. 12/7302 S. 191). Zu Leistungen aus unpfndbaren Mitteln an einzelne Glubiger s. Emmert/Ludwig ZInsO 2014, 2424. BayObLG v. 19.6.1950 – II a 2/1950, NJW 1950, 697; OLG Frankfurt v. 2.12.1953 – 6 W 581/52, NJW 1953, 1835. OLG Frankfurt v. 2.12.1953 – 6 W 581/52, NJW 1953, 1835.

205

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

Gelder seinem Vollstreckungszugriff wieder zu erschließen, d.h. die durch die VermÇgensverschiebung verhinderte Zwangsvollstreckung (§ 11 AnfG) wieder zu ermÇglichen1. Die notwendigen Informationen kann sich der Glubiger u.U. Åber das VermÇgensverzeichnis verschaffen, das der Schuldner bei Abgabe seiner VermÇgensauskunft zu errichten hat (§ 802c ZPO). In seinem VermÇgensverzeichnis muss der Schuldner Åber und unentgeltliche Leistungen und Åber entgeltliche Verußerungen an zugunsten seiner Verwandten und seines Ehegatten Auskunft erteilen (§ 802c Abs. 2, 3 ZPO). Scheitert der Schuldenbereinigungsplan und will der Schuldner im Restschuldbefreiungsverfahren eine AbkÅrzung der Abtretungsfrist erreichen, muss er ohnehin die Herkunft solcher Mittel erklren (§ 300 Abs. 2 InsO). c) Null-Plan 1.944

Der Vorschlag kann auch in einem sog. Null-Plan2 bestehen. Das Gesetz verlangt nmlich keine Mindestquote fÅr die Befriedigung der Glubiger; allerdings stellt ein perspektivloser sog. flexibler Null-Plan keinen ernsthaften Versuch einer Schuldenbereinigung dar3. Umgekehrt kann es fÅr den Schuldner sinnvoll sein, seinen Glubigern Åberobligatorische Leistungen oder Leistungen Dritter anzubieten. d) Reaktion der Bank

1.945

In ihrer Entscheidung, ob sie dem Vorschlag des Schuldners zustimmt, ist eine Bank – anders als beispielsweise der Fiskus, fÅr den bestimmte Richtlinien gelten4 – frei. Eine Bank wird zunchst Åberlegen, ob es sinnvoll ist, in diesem Stadium des Verfahrens Åberhaupt zu reagieren oder ob es sich – was insbesondere bei einem Null-Plan der Fall sein wird – nicht lohnt, Arbeitskraft, MÅhe und Kosten fÅr die Durchsicht des Plans, die berprÅfung seiner Richtigkeit bzw. Plausibilitt und fÅr eine Diskussion mit dem Schuldner sowie fÅr etwaige Alternativvorschlge aufzuwenden.

1.946

Bei ihren berlegungen muss die Bank ein Zahlungsangebot, das der Schuldner im Plan unterbreitet, vergleichen mit den Leistungen, die sie im Fall der DurchfÅhrung

1 2

3 4

BGH v. 26.4.1961 – VIII ZR 165/60, KTS 1961, 139 m.w.N.; zur Glubigerbenachteiligung durch Zahlungen nahestehender Dritter s. Wischemeyer ZInsO 2008, 1122. BGH v. 10.10.2013 – IX ZB 97/12, ZInsO 2013, 2333; BayObLG v. 30.9.1999 – 4 Z BR 4/99, ZInsO 1999, 645; BayObLG v. 2.12.1999 – 4 Z BR 8/99, ZIP 2000, 320; OLG KÇln v. 2.11.1999 – 2 W 137/99, ZIP 1999, 1927; OLG Karlsruhe v. 20.12.1999 – 9 W 82/99, NZI 2000, 163; OLG Stuttgart v. 28.3.2002 – 8 W 560/01, ZInsO 2002, 836; AG MÅnchen v. 7.12.1998 – 152 AR 220/98, ZIP 1998, 2172; AG Wolfratshausen v. 1.4.1999 – 2 IK 27/99, ZIP 1999, 721; LG Baden-Baden v. 29.4.1999 – 1 T 13/99, NZI 1999, 234; AG Stuttgart v. 17.3.1999 – 3 IK 2/99, NZI 1999, 243; Haarmeyer/Wutzke/FÇrster, Handbuch zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2001, Kap. 10 Rn. 42; DÇbereiner, Die Restschuldbefreiung nach der Insolvenzordnung, 1997, S. 83; Henning InVo 1996, 288; Heyer, Verbraucherinsolvenzverfahren und Restschuldbefreiung, 1997, S. 19; Heyer JR 1996, 314; Maier/Kraft BB 1997, 2173; Schmerbach in Haarmeyer/Wutzke/FÇrster, Prsenzkommentar zur InsO, 2014, § 305 Rn. 7; Streck/Ritter in Schmidt, Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 5. Aufl. 2015, § 305 Rn. 6; Vallender ZIP 1996, 2058; offengelassen von BGH v. 21.10.2004 – IX ZB 427/02, ZInsO 2004, 1311. OLG Stuttgart v. 28.1.2014 – 8 W 35/14, ZInsO 2015, 206; Waltenberger in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 305 a.F. Rn. 21. S. Schreiben des BMF v. 11.1.2002 – IV A 4 – S 0550 – 1/02, KTS 2002, 281.

206

G. Insolvenzverfahren fÅr natÅrliche Personen

Erster Teil

eines Insolvenzverfahrens mit anschließendem Restschuldbefreiungsverfahren zu erwarten hat. Sie darf dabei nicht allein von dem noch vorhandenen VermÇgen und der HÇhe des pfndbaren Einkommens im Verhltnis zu den AnsprÅchen der Glubigergesamtheit ausgehen, sondern muss auch die Verfahrenskosten berÅcksichtigen, die einen erheblichen Teil des verbliebenen SchuldnervermÇgens aufbrauchen kÇnnen1 und bei einer Einigung vor der DurchfÅhrung des Insolvenzverfahren erspart werden. Da keine Fristen laufen, deren Versumung sich fÅr die Bank nachteilig auswirken kÇnnte, kann sie sich mit der Bearbeitung Zeit lassen. Der Zeitverlust nÅtzt aber denjenigen Glubigern, die bereits Lohn- oder Gehaltspfndungen ausgebracht haben, wenn der Schuldner ein ausreichendes Arbeitseinkommen erzielt, aus dem diese Glubiger sukzessive befriedigt werden kÇnnen. Sie kÇnnen die pfndbaren Betrge bis zur VerfahrenserÇffnung bzw. bis zum Eingreifen der RÅckschlagsperre des § 88 InsO allein vereinnahmen und mÅssen sie nicht mit der Glubigergemeinschaft teilen. FÅr die Pfndungsglubiger kann es also gÅnstig sein, den Insolvenzantrag mÇglichst weit hinauszuschieben, indem sie den Schuldner zwingen, zunchst die Verfahrensschritte, die dem Restschuldbefreiungsverfahren vorzuschalten sind und viel Zeit in Anspruch nehmen, zu durchlaufen.

1.947

Wenn die Bank sich in diesem Stadium des Verfahrens aktiv einschalten will, sollte sie zunchst fÅr die Berichtigung erkennbarer Fehler sorgen, um Klrung von Zweifelsfragen nachsuchen und ggf. Plannderungen vorschlagen. In Betracht kommt folgender Text:

1.948

M6

Außergerichtlicher Schuldenbereinigungsvorschlag

Briefkopf der Bank An (Schuldner bzw. Berater) Schuldenbereinigungsvorschlag vom . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sehr geehrter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., Ihren Vorschlag zu einer außergerichtlichen Schuldenbereinigung haben wir erhalten. Bevor wir entscheiden, ob und mit welchem Ergebnis wir zu Ihren Vorschlgen Stellung nehmen, bitten wir Sie noch um Folgendes: 1. Einkommensverhltnisse: Wir vermissen nhere Angaben zu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Dazu benÇtigen wir noch folgende Belege: . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schuldenverzeichnis: Unsere Forderungen sind nicht zutreffend aufgefÅhrt. Eine genaue Forderungsaufstellung fÅgen wir mit der Bitte um Aufnahme in den Plan bei. 3. Gleichbehandlung: Wir bitten Sie um den Nachweis, dass Sie anderen Glubigern keine bessere Quote als uns anbieten. 1

S. die instruktiven Berechnungsbeispiele bei Leipold ZInsO 2013, 2052.

207

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

Vor Eingang der gewÅnschten Unterlagen kÇnnen wir uns mit Ihrem Vorschlag nicht weiter befassen. Ort, Datum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.949

Unterschrift der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Wenn die Bank schon jetzt Plannderungen vorschlagen, insbesondere die Aufnahme einer Verfallklausel fordern1 will, sollte der obige Text wie folgt ergnzt werden: M7

Ergnzung Plannderung

4. nderungsvorschlge: Wir haben Ihren Schuldenbereinigungsplan ÅberprÅft. Mit Ihren Vorschlgen kÇnnen wir uns nicht einverstanden erklren. Wir bitten Sie um folgende nderungen: a) . . . . . . . . . . . . . . . . . . (Einmalzahlung, Beitrge von Verwandten usw.) b) Wenn Sie mit mehr als zwei aufeinander folgenden Teilzahlungen ganz oder teilweise und mindestens 10 % der nicht erlassenen Forderungen in Verzug geraten und diese Zahlungen trotz einer Mahnung und Setzung einer Frist von zwei Wochen nicht nachholen, lebt die gesamte Forderung einschließlich Zinsen abzÅglich der bis dahin erbrachten Leistungen wieder auf. c) FÅr die Zahlung eines Betrages von . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Euro, (auch bei ratenweiser Tilgung Gesamtsumme einsetzen) unterwerfen Sie sich in gesonderter notarieller Urkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung in Ihr gesamtes VermÇgen. 3. Wirkungen des außergerichtlichen Schuldenbereinigungsversuchs 1.950

Der außergerichtliche Schuldenbereinigungsversuch hat keine verfahrensrechtlichen Auswirkungen und berÅhrt bestehende Rechtsverhltnisse nicht. a) Zwangsvollstreckungsmaßnahmen

1.951

Die Einleitung von Gesprchen und der Versuch einer außergerichtlichen Schuldenbereinigung hindern den Glubiger nicht, Zwangsvollstreckungsmaßnahmen zu beginnen oder fortzusetzen, die aber wegen der drohenden RÅckschlagsperre2 und Anfechtung wenig sinnvoll erscheinen. b) Sicherheiten

1.952

Die BemÅhungen des Schuldners um eine außergerichtliche Schuldenbereinigung hindern die Bank nicht, nach KÅndigung des Kredits ihre Sicherheiten zu verwerten. Von dem Versuch, noch neue Sicherheiten zu erlangen, ist abzuraten. Sie wÅrden der Anfechtung nach §§ 133, 131 InsO unterliegen und den Schuldner und die Mitarbeiter der Bank der Gefahr aussetzen, sich wegen GlubigerbegÅnstigung und Beteiligung daran strafbar zu machen. 1 2

Zur Zulssigkeit s. Rn. 5.338. S. Rn. 6.146a, 6.149b.

208

G. Insolvenzverfahren fÅr natÅrliche Personen

Erster Teil

c) Zinsen Zinsen, die whrend der Verhandlungsperiode anfallen, kÇnnen unbeschrnkt geltend gemacht werden; die Verweisung der Zinsen in den Nachrang (§ 39 InsO) bezieht sich nur auf die Zinsen fÅr die Zeit nach der ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens.

1.953

4. Verfahrensgang Der Schuldner muss den Plan seinen Glubigern Åbermitteln und um deren Antwort innerhalb einer angemessenen Frist nachsuchen. Zur Antwort kann der Schuldner die Glubiger nicht zwingen. Wenn der Bank die Frist zu kurz erscheint, sollte sie das dem Schuldner mitteilen. Ein Nachteil droht ihr aus einer FristÅberschreitung nicht.

1.954

a) Einigung Gelangen die Parteien auf der Basis des Vorschlags des Schuldners zu einer Einigung, so erÅbrigt sich damit die Inanspruchnahme der Gerichte. Voraussetzung ist die Zustimmung smtlicher Glubiger in dem Maß, in dem der Plan ihr Einverstndnis gefordert hat. Schweigen gilt nicht etwa als Zustimmung, sondern wirkt als Ablehnung des Vorschlags. Die Zustimmung eines widersprechenden oder schweigenden Glubigers kann nicht durch Mehrheitsentscheid der Glubiger ersetzt werden. Glubiger, die der Schuldner bei seinem außergerichtlichen Schuldenbereinigungsplan nicht berÅcksichtigt hat, kÇnnen auch nach Annahme des Schuldenbereinigungsplans durch die Åbrigen Glubiger ihre Forderung in vollem Umfang geltend machen1. Der angenommene Plan hat die Wirkung eines außergerichtlichen Vergleichs (§ 779 Abs. 2 BGB)2. Er bildet keinen Vollstreckungstitel.

1.955

b) Ablehnung durch Glubiger Die BemÅhungen des Schuldners um eine außergerichtliche Schuldenbereinigung hindern den Glubiger nicht, die ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens zu beantragen, wenn er einen Insolvenzgrund d.h. die Zahlungsunfhigkeit seines Schuldners glaubhaft machen kann. Das Recht des Glubigers, die ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens gegen den Schuldner zu beantragen, ist nicht an die Voraussetzung gekoppelt, dass zunchst ein gerichtlicher und ein außergerichtlicher Einigungsversuch stattgefunden haben muss. Stellt der Glubiger einen Insolvenzantrag, so muss das Gericht dem Schuldner Gelegenheit geben, zunchst trotz des Glubigerantrags die außergerichtliche Einigung zu versuchen, und ihm dafÅr eine Frist von drei Monaten setzen (§ 306 Abs. 3 Satz 3 InsO).

1.956

Der Versuch, eine außergerichtliche Einigung mit den Glubigern Åber die Schuldenbereinigung herbeizufÅhren, gilt als gescheitert, wenn ein Glubiger die Zwangsvollstreckung betreibt, nachdem die Verhandlungen Åber die außergerichtliche Schuldenbereinigung aufgenommen wurden (§ 305a InsO).

1.957

frei

1 2

1.958–1.959

Vallender ZIP 2000, 1288. LG Hechingen v. 6.8.2004 – 3 S 21/04, ZInsO 2005, 49; Theiß ZInsO 2005, 29.

209

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

V. Gerichtliches Schuldenbereinigungsverfahren 1.960

Ein Verbraucher, dessen außergerichtlicher Schuldenbereinigungsvorschlag am Widerspruch einzelner oder smtlicher Glubiger gescheitert ist, kann im gerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahren erneut den Versuch unternehmen, zu einer Schuldenregulierung zu kommen. Dabei wird seine Position im Vergleich zu dem außergerichtlichen Verfahren insofern gestrkt, als eine Mehrheitsentscheidung der Glubiger ausreichen kann und er nicht mehr die Zustimmung smtlicher Glubiger benÇtigt.

1.961

Ob ein gerichtliches Schuldenbereinigungsverfahren durchgefÅhrt wird, entscheidet das Insolvenzgericht. Wenn nach seiner freien berzeugung der Schuldenbereinigungsplan voraussichtlich nicht angenommen wird, kann das Gericht nach AnhÇrung des Schuldners die Fortsetzung des Verfahrens Åber den ErÇffnungsantrag anordnen (§ 306 Abs. 1 Satz 3 InsO). Letzteres ist in der Praxis der Regelfall, dennoch muss der Schuldner zunchst einmal so vorgehen, als wÅrde das Schuldenbereinigungsverfahren stattfinden und seinen Antrag entsprechend aufbauen. 1. Antragsrecht a) Antrag des Schuldners

1.962

Das gerichtliche Schuldenbereinigungsverfahren wird durch einen Antrag des Schuldners auf ErÇffnung des Insolvenzverfahrens eingeleitet. Seinem Insolvenzantrag muss der Schuldner einen Schuldenbereinigungsplan beifÅgen (§ 305 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 InsO) und dem Insolvenzgericht die Entscheidung Åberlassen, ob es ein gerichtliches Schuldenbereinigungsverfahren durchfÅhrt oder direkt Åber den ErÇffnungsantrag befindet.

1.963

Dem Schuldner kÇnnen fÅr smtliche Verfahrensabschnitte die Verfahrenskosten bis zum Ende des gesamten Verfahrens einschließlich der Restschuldbefreiung gestundet werden, sofern er die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten des Treuhnders im Restschuldbefreiungsverfahren nicht mit einer Einmalzahlung1 aufbringen kann2 und keine bestimmten VersagungsgrÅnde fÅr die Erteilung der Restschuldbefreiung, insbesondere die rechtskrftige Verurteilung wegen einer Insolvenzstraftat in den letzten fÅnf Jahren vor dem Insolvenzantrag (§§ 4a Abs. 1 Satz 3, 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO) zu Beginn des Verfahrens vorliegen oder whrend des Verfahrens eintreten. b) Antrag eines Glubigers

1.964

Ein Glubiger kann einen Insolvenzantrag einreichen; einen Antrag auf die DurchfÅhrung eines Schuldenbereinigungsverfahrens kann er dagegen nicht stellen. Bemerkt das Gericht dabei, dass es sich bei dem Schuldner um einen Verbraucher handelt, so hat es vor der Entscheidung Åber die ErÇffnung dem Schuldner Gelegenheit zu geben, ebenfalls einen Insolvenzantrag zu stellen (§ 306 Abs. 3 InsO).

1.965

Entschließt sich der Schuldner zur Stellung eines Eigenantrags, so fÅhrt dies zunchst zum Ruhen beider ErÇffnungsantrge gemß § 306 Abs. 1 InsO. Dieser Antrag unterliegt den gleichen Anforderungen wie ein Insolvenzantrag, den ein Schuldner ohne 1 2

BGH v. 25.9.2003 – IX ZB 459/02, ZInsO 2003, 990; BGH v. 18.5.2006 – IX ZB 205/05, ZInsO 2006, 773. Zu den Voraussetzungen eines Vorschussanspruchs des Schuldners gegen seinen Ehegatten s. BGH v. 24.7.2003 – IX ZB 539/02, ZInsO 2003, 800.

210

G. Insolvenzverfahren fÅr natÅrliche Personen

Erster Teil

vorherigen Glubigerantrag einreicht, d.h. er muss u.a. einen Schuldenbereinigungsplan enthalten1. Der Schuldner hat aber zunchst eine außergerichtliche Einigung zu versuchen. Erst wenn diese misslingt, kommt es zur Entscheidung des Insolvenzgerichts, ob es ein gerichtliches Schuldenbereinigungsverfahren durchfÅhren oder direkt Åber den ErÇffnungsantrag befinden will. 2. Inhalt des Antrags eines Schuldners Die Form des Insolvenzantrags ist durch die Verordnung zur EinfÅhrung von Formularen fÅr das Verbraucherinsolvenzverfahren und das Restschuldbefreiungsverfahren (VbrInsFV2) detailliert vorgegeben. In erster Linie obliegt es dem Schuldner, die Voraussetzungen fÅr einen ordnungsgemßen Insolvenzantrag zu erfÅllen, die Glubiger mÅssen ihm dabei jedoch helfen.

1.966

a) Beibringungspflicht des Schuldners Der Schuldner hat im Wesentlichen folgende Unterlagen beizubringen:

1.967

– eine „Bescheinigung einer geeigneten Person oder Stelle“ Åber das Scheitern der außergerichtlichen Einigung innerhalb der letzten sechs Monate vor der Stellung des Antrags und die Darstellung der wesentlichen GrÅnde fÅr sein Scheitern (§ 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO)3, – den Antrag auf Restschuldbefreiung oder die Erklrung, dass Restschuldbefreiung nicht beantragt werden soll (§ 305 Abs. 1 Nr. 2 InsO), – wird der Antrag auf Restschuldbefreiung gestellt, so hat der Schuldner dem Antrag die Abtretungserklrung Åber seine pfndbaren Forderungen auf BezÅge aus einem Dienstverhltnis oder an deren Stelle tretende laufende BezÅge fÅr die Zeit von sechs Jahren nach der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens an einen Treuhnder beizufÅgen (§§ 305 Abs. 1 Nr. 2, 287 Abs. 2 InsO), – ein Verzeichnis des vorhandenen VermÇgens und des Einkommens (VermÇgensverzeichnis), eine Zusammenfassung des wesentlichen Inhalts dieses Verzeichnisses (VermÇgensÅbersicht), – ein Glubigerverzeichnis und ein Forderungsverzeichnis, – die Erklrung, dass die in diesen Verzeichnissen enthaltenen Angaben richtig sind (§ 305 Abs. 1 Nr. 3 InsO), – einen Schuldenbereinigungsplan (§ 305 Abs. 1 Nr. 4 InsO). b) Mitwirkung der Glubiger Zur UnterstÅtzung des Schuldners bei der richtigen und vollstndigen Abfassung der Verzeichnisse sind die Glubiger teils verpflichtet, teils kann eine Mitwirkung in ihrem eigenen Interesse auch ohne entsprechende Verpflichtung geboten sein.

1 2

3

Rechtsausschussbericht zu § 357c RegE InsO (BT-Drucks. 12/7302 S. 191). S. Bericht von Beule InVo 1997, 197 und „Verordnung zur EinfÅhrung von Formularen fÅr das Verbraucherinsolvenzverfahren und das Restschuldbefreiungsverfahren“ (VbrInsFV) v. 17.2.2002, BGBl. I, 703. Zur materiellen PrÅfung der Beratung zwischen Schuldner und Bescheiniger durch das Insolvenzgericht s. AG DÅsseldorf v. 9.4.2015 – 513 IK 232/14, ZInsO 2015, 1753.

211

1.968

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

aa) UnterstÅtzungspflicht der Glubiger 1.969

Wenn der Schuldner zur Anfertigung des Forderungsverzeichnisses nicht in der Lage ist, kann er die Glubiger auffordern, ihm auf ihre Kosten eine schriftliche Aufstellung ihrer Forderungen zu erteilen und diese in Hauptforderung, Zinsen und Kosten aufzugliedern (§ 305 Abs. 2 InsO). Die Aufforderung muss einen Hinweis auf einen bereits bei Gericht eingereichten oder in naher Zukunft beabsichtigten Antrag auf ErÇffnung des Insolvenzverfahrens enthalten.

1.970

Die Glubiger sind auf diese Aufforderung hin verpflichtet, die Aufstellung zu liefern. Sie kÇnnen aber nicht gezwungen werden, dieser Aufforderung nachzukommen1. Eine Verletzung dieser Pflicht zieht keine SchadenersatzansprÅche nach sich. Glubiger, die die gewÅnschte Aufstellung nicht liefern, werden nicht etwa vom Verfahren ausgeschlossen und laufen auch nicht Gefahr, schon dadurch ihre Forderungen zu verlieren. Sie mÅssen aber die Angaben, die der Schuldner dann ohne ihre Hilfe macht, ÅberprÅfen, sobald ihnen das Gericht den Schuldenbereinigungsplan und die Verzeichnisse zusendet, und erforderlichenfalls ergnzen (§ 307 Abs. 1 InsO).

1.971

Dies kann Filialbanken organisatorische Probleme bereiten. Eine Bank muss nmlich sicherstellen, dass sie auf die Aufforderung des Kunden, ihm eine schriftliche Aufstellung ihrer Forderungen zu erteilen, smtliche Forderungen des Gesamtinstituts erfasst, und zwar unabhngig davon, bei welcher Niederlassung die jeweiligen Engagements gefÅhrt werden. Wenn der Kunde nur eine Filiale oder die Zentrale anschreibt und keine konkreten Angaben liefert, muss die angeschriebene Stelle sich jeweils bundesweit vergewissern, ob bei einer anderen Niederlassung noch Forderungen gegen den Kunden bestehen. bb) Folgen fehlerhafter Verzeichnisse

1.972

Wenn ein Glubiger die Berichtigung der Verzeichnisse versumt, kann er mit einer Forderung, die der Schuldner in dem Verzeichnis nicht aufgefÅhrt hat, an der Abstimmung Åber den Plan nicht teilnehmen; im Fall der Annahme des Plans erlischt sie (§ 308 Abs. 3 InsO).

1.973

Wenn der Schuldner einen Glubiger in dem Verzeichnis Åberhaupt nicht aufgefÅhrt hat und der Glubiger deshalb auch von dem Verfahren nicht benachrichtigt wurde, droht diesem Glubiger auch im Fall der Annahme des Plans keine Unterwerfung unter dessen Regeln2. Ein Glubiger, der auf andere Weise von dem Verfahren Kenntnis erlangt, muss Åberlegen, ob er seine Forderung dem Gericht meldet oder ob es fÅr ihn gÅnstiger ist, dies zu unterlassen und seine Forderung weiterhin in vollem Umfang geltend zu machen. c) Schuldenbereinigungsplan

1.974

Das KernstÅck des Antrags ist der Schuldenbereinigungsplan, den der Schuldner zusammen mit den Åbrigen, oben erwhnten Antragsunterlagen einzureichen hat (§ 305 Abs. 1 Nr. 4 InsO). Er soll das Instrument der gÅtlichen Einigung mit seinen Glubigern bilden3. 1 2 3

Vallender ZIP 1999, 125; a.A. LG DÅsseldorf v. 26.7.2000 – 5 O 302/99, ZInsO 2000, 519, das einen klagbaren Anspruch gewhren will. Vallender ZIP 2000, 1288. Rechtsausschussbericht zu § 357b RegE InsO (BT-Drucks. 12/7302 S. 190).

212

G. Insolvenzverfahren fÅr natÅrliche Personen

Erster Teil

Sein Inhalt unterliegt der Privatautonomie; die Beteiligten sind in der Gestaltung frei. Wie ein derartiger Plan aussehen kann, wurde bereits oben fÅr das außergerichtliche Verfahren dargestellt. Auf die dortigen AusfÅhrungen kann daher Bezug genommen werden1. Alle dort erwhnten Variationen kommen auch fÅr das gerichtliche Verfahren in Betracht2. Der Plan muss keine Mindestquote fÅr die Glubiger enthalten; auch ein „Null-Plan“, der den Erlass smtlicher Schulden vorsieht, ist grundstzlich zulssig3; allerdings stellt ein perspektivloser sog. flexibler Null-Plan keinen ernsthaften Versuch einer Schuldenbereinigung dar4. Die BerÅcksichtigung einer kÅnftigen Verbesserung der Einkommens-, VermÇgens- und Familienverhltnisse des Schuldners kann ein Glubiger, dessen Zustimmung ersetzt werden soll, nur verlangen, wenn er diese glaubhaft gemacht hat; fehlt es hieran, muss der Schuldner keine Anpassungsoder Besserungsklausel in den Plan aufgenommen haben. Der Schuldner kann diejenigen Vorschlge, die er im außergerichtlichen Verfahren unterbreitet hat, erneut einbringen, selbst wenn sie dort von allen Glubigern abgelehnt wurden.

1.975

Der Schuldner ist verpflichtet, sich zu der Frage zu ußern, ob und inwieweit BÅrgschaften, Pfandrechte und andere Sicherheiten der Glubiger vom Plan berÅhrt werden. Nach dem fÅr den Plan maßgeblichen allgemeinen Zivilrecht kÇnnen nmlich nach der KÅrzung einer Forderung im Plan anders als im Restschuldbefreiungsverfahren (§ 301 Abs. 2 InsO) auch die Sicherheiten nicht mehr in voller HÇhe in Anspruch genommen werden5.

1.976

– Akzessorische Sicherheiten wie BÅrgschaften und Pfandrechte erlÇschen kraft Gesetzes; Hypotheken werden zu EigentÅmergrundschulden (§§ 1163 Abs. 1 Satz 2, 1177 Abs. 1 BGB). Bei abstrakten Sicherheiten erwirbt der Sicherungsgeber einen Freigabeanspruch, wenn die Sicherheiten von ihrem Wert her die gesicherte Restforderung nunmehr erheblich Åbersteigen6. 1 2 3

4 5 6

S. oben Rn. 1.944. OLG KÇln v. 2.11.1999 – 2 W 137/99, ZIP 1999, 1927; OLG Stuttgart v. 28.3.2002 – 8 W 560/01, ZInsO 2002, 836; s. im brigen Rn. 1.944 ff. So die h.M.: BGH v. 10.10.2013 – IX ZB 97/12, ZInsO 2013, 2333; BayObLG v. 30.9.1999 – 4 Z BR 4/99, ZInsO 1999, 645; BayObLG v. 2.12.1999 – 4 Z BR 8/99, ZIP 2000, 320; OLG KÇln v. 2.11.1999 – 2 W 137/99, ZIP 1999, 1927; OLG Karlsruhe v. 20.12.1999 – 9 W 82/99, NZI 2000, 163; OLG Stuttgart v. 28.3.2002 – 8 W 560/01, ZInsO 2002, 836; AG MÅnchen v. 7.12.1998 – 152 AR 220/98, ZIP 1998, 2172; AG Wolfratshausen v. 1.4.1999 – 2 IK 27/99, ZIP 1999, 721; LG Baden-Baden v. 29.4.1999 – 1 T 13/99, NZI 1999, 234; AG Stuttgart v. 17.3.1999 – 3 IK 2/99, NZI 1999, 243; Haarmeyer/Wutzke/FÇrster, Handbuch zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2001, Kap. 10 Rn. 42; DÇbereiner, Die Restschuldbefreiung nach der Insolvenzordnung, 1997, S. 83; Henning InVo 1996, 288; Heyer, Verbraucherinsolvenzverfahren und Restschuldbefreiung, 1997, S. 19; Heyer JR 1996, 314; Maier/Kraft BB 1997, 2173; Schmerbach in Haarmeyer/Wutzke/FÇrster, Prsenzkommentar zur InsO, 2014, § 305 Rn. 7; Streck/Ritter in Schmidt, Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 5. Aufl. 2015, § 305 Rn. 6; Vallender ZIP 1996, 2058; Vallender DGVZ 1997, 97 ff.; Wittig WM 1998, 157 (164 f.); Pape Rpfleger 1997, 237 (240 ff.), vertritt die Auffassung, dass zwar die Vorlage eines Null-Plans zulssig ist, aber keine gerichtliche Zustimmungsersetzung nach § 309 Abs. 1 InsO erfolgen kÇnne; offengelassen von BGH v. 21.10.2004 – IX ZB 427/02, ZInsO 2004, 1311. OLG Stuttgart v. 28.1.2014 – 8 W 35/14, ZInsO 2015, 206; Waltenberger in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 305 a.F. Rn. 21. Rechtsausschussbericht zu § 357b RegE EInsO (BT-Drucks. 12/7302 S. 190). Einzelheiten zur Problematik der Sicherheitenfreigabe s. Rn. 6.44 m.w.N.

213

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

– Abstrakte Sicherheiten wie z.B. Grundschulden werden durch das ErlÇschen der gesicherten Forderung zwar nicht unmittelbar berÅhrt, der Sicherungsgeber erwirbt jedoch insoweit einen Freigabeanspruch. Dieser ist vertraglich in der Weise abdingbar, dass der Sicherungsgeber dem Glubiger die Befriedigung aus der Sicherheit auch wegen des erloschenen Teils der Forderung gestattet. – Auf den Schuldbeitritt und Garantieversprechen hat die Vernderung der Hauptforderung dagegen keine Auswirkungen1. 3. Reaktion auf Insolvenzantrag und Schuldenbereinigungsplan 1.977

Der Insolvenzantrag und der Schuldenbereinigungsplan eines Kunden erfordern Reaktionen des Insolvenzgerichts und der Bank. a) Maßnahmen des Insolvenzgerichts

1.978

Das Insolvenzgericht hat den Antrag auf seine Vollstndigkeit zu ÅberprÅfen, ggf. Ergnzungen zu fordern (§ 305 Abs. 3 Satz 1 InsO2) und die Glubiger zu benachrichtigen. DafÅr kann es das Verfahren einstweilen, mÇglichst nicht lnger als drei Monate zum Ruhen bringen (§ 306 Abs. 1 InsO).

1.979

FÅr die Zeit bis zur Entscheidung Åber den Fortgang des Verfahrens kÇnnen vorlufige Sicherungsmaßnahmen zweckmßig oder notwendig sein. Um nachteilige Vernderungen in der VermÇgenslage des Schuldners zu verhÅten, kann das Gericht einstweilige Anordnungen treffen, insbesondere ein allgemeines VerfÅgungsverbot3 erlassen oder Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstnde betroffen sind (§§ 306 Abs. 2, 21 InsO). b) Maßnahmen der Bank

1.980

Wenn die Bank von dem Insolvenzantrag ihres Kunden und dem Schuldenbereinigungsplan Kenntnis erhlt, sollte sie unabhngig davon, ob sie dem Plan zustimmen oder ihn ablehnen will, Åberlegen, ob und welche Sofortmaßnahmen sie ergreift. In Betracht kommen vor allem KÅndigungen und Zwangsvollstreckungsversuche. aa) KÅndigungen

1.981

Eine bereits erklrte KÅndigung behlt ihre Wirkung. FÅr die Zulssigkeit neuer KÅndigungen kann auf die AusfÅhrungen unter Rn. 5.261 ff. verwiesen werden. bb) Zwangsvollstreckungen

1.982

Weder der Insolvenzantrag noch der Versuch einer gerichtlichen Schuldenbereinigung oder die Anordnung des VerfÅgungsverbots hindern den Glubiger, Zwangsvollstreckungsmaßnahmen zu beginnen oder fortzusetzen. Die Vollstreckungsverbote der §§ 89, 294 InsO setzen erst mit der ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens ein.

1 2 3

Kirchhof ZInsO 1998, 54 (57); Vallender, DGVZ 1997, 97 (98). Zur RÅcknahmefiktion des § 305 Abs. 3 Satz 2 InsO im Fall der NichterfÅllung s. BGH v. 18.9.2014 – IX ZB 72/13, ZInsO 2014, 2177 und Blankenburg ZInsO 2015, 130. Einzelheiten s. oben Rn. 1.224 ff., 1.234 ff.

214

G. Insolvenzverfahren fÅr natÅrliche Personen

Erster Teil

Die Bank muss aber berÅcksichtigen, dass das Gericht die Zwangsvollstreckung in das bewegliche VermÇgen untersagen bzw. einstellen kann (§§ 306 Abs. 2 Satz 1, 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO). Die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung darf auf eine bereits laufende Lohnpfndung nicht ausgedehnt werden1. In einem solchen Fall hat der Glubiger nmlich bereits ein Pfndungspfandrecht erlangt, das nur insoweit erlischt, als es sich auf die nach der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens fllig werdenden Betrge erstreckt. FÅr die Zeit bis zu einer etwaigen VerfahrenserÇffnung bleibt es hingegen bestehen. Allerdings sind Sicherungsabtretungen von Lohn- und Gehaltsforderungen, die fÅr Ttigkeiten des Schuldners in den letzten drei Monaten vor dem Insolvenzantrag geschuldet werden, der Anfechtung wegen kongruenter Deckungen ausgesetzt.

1.983

c) Entscheidung des Insolvenzgerichts Wenn das Insolvenzgericht bei seiner PrÅfung zu dem Ergebnis gekommen ist, dass der Antrag des Schuldners den oben dargestellten Anforderungen des § 305 InsO genÅgt, muss es entscheiden, ob es das gerichtliche Schuldenbereinigungsverfahren weiter betreiben oder, wenn nach seiner freien berzeugung der Plan voraussichtlich nicht angenommen wird, die Fortsetzung des ruhenden Insolvenzverfahrens anordnen soll (§ 306 Abs. 1 Satz 3 InsO).

1.984

4. Fortsetzung des Verfahrens Åber den Schuldenbereinigungsplan Wenn das Gericht nicht zu der berzeugung kommt, dass der Plan voraussichtlich scheitern wird, muss es das Verfahren Åber den Schuldenbereinigungsplan fortsetzen. Das Verfahren kann schriftlich durchgefÅhrt werden. Es wickelt sich wie folgt ab:

1.985

a) Einholung von Stellungnahmen der Glubiger Das Gericht leitet den Schuldenbereinigungsplan zusammen mit der VermÇgensÅbersicht den Glubigern, die der Schuldner in dem Glubigerverzeichnis aufgefÅhrt hat, zu und fordert sie auf, innerhalb von einem Monat zu den beim Insolvenzgericht zur Einsicht niedergelegten Verzeichnissen und zu dem Schuldenbereinigungsplan Stellung zu nehmen (§ 307 Abs. 1 InsO):

1.986

– Die Glubiger mÅssen die Verzeichnisse ÅberprÅfen und erforderlichenfalls eine Ergnzung verlangen (§ 307 Abs. 1 InsO). Wenn ein Glubiger dies versumt, kann er mit einer Forderung, die der Schuldner in dem Verzeichnis nicht aufgefÅhrt hat, an der Abstimmung Åber den Plan nicht teilnehmen; im Fall der Annahme des Plans erlischt sie (§ 308 Abs. 3 InsO). – Die Glubiger mÅssen sich zu dem Schuldenbereinigungsplan ußern. Das Einverstndnis des Glubigers mit dem Plan gilt mit Ablauf der Frist als erteilt (§ 307 Abs. 2 InsO), wenn er schweigt oder seine ablehnende oder modifizierende Stellungnahme nach Ablauf der Frist eingeht. Bei der Frist handelt es sich um eine nicht verlngerbare Notfrist (s. § 233 ZPO), auf die die Regelungen auf Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand Anwendung finden. Eine Bank muss deshalb organisatorisch sicherstellen, dass die Monatsfrist eingehalten wird. Aus Åbertriebenem Kostendenken2 haben dem Vernehmen nach manche 1 2

AG Hamburg v. 21.10.1999 – 68d IK 24/99, WM 2000, 895. Kath, Die Kostenknechte, 1994, S. 96 f.

215

1.987

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

Kreditinstitute ihre Abwicklungsabteilungen derartig ausgedÅnnt, dass ihnen die fristgerechte PrÅfung von Schuldenbereinigungsplnen oft nicht gelingt und sie entweder pauschal und ohne nheres Hinsehen den Schuldenbereinigungsplnen widersprechen oder sogar die Frist versumen. Dies rcht sich: Das Schweigen gilt als Einverstndnis (§ 307 Abs. 2 InsO). Eine Ablehnung, die nach Fristablauf eingeht, ist ebenfalls unbeachtlich. b) Abstimmung 1.988

ber den Schuldenbereinigungsplan stimmen die Glubiger im schriftlichen Verfahren ab. Die Bank sollte ihrer Stellungnahme stets einen Nachweis der Vertretungsberechtigung der Mitarbeiter, die das Schreiben unterzeichnen, beilegen (§ 4 InsO, § 80 ZPO). Ein Fehlen der Vollmacht hat das Gericht von Amts wegen zu berÅcksichtigen (§ 88 ZPO). Eine Genehmigung ist nur bis zum Ablauf der Wochenfrist des § 307 Abs. 2 InsO wirksam. Im Falle einer unwirksamen Stellungnahme wird der Glubiger so behandelt, als wenn er geschwiegen htte1. c) Einhellige Zustimmung

1.989

Wenn smtliche Glubiger einverstanden sind, ist der Plan angenommen und die Forderungen der Glubiger sind auf den im Plan vorgesehenen Betrag reduziert. Die Annahme des Plans lÇst verfahrensrechtliche und zivilrechtliche Folgen2 aus.

1.990

Mit der Annahme des Schuldenbereinigungsplans haben sich die Antrge auf ErÇffnung des Insolvenzverfahrens und auf Erteilung der Restschuldbefreiung erledigt; sie gelten als zurÅckgenommen (§ 308 Abs. 2 InsO). Etwa angeordnete Sicherungsmaßnahmen wie z.B. ein allgemeines VerfÅgungsverbot oder die einstweilige Einstellung von Maßnahmen der Zwangsvollstreckung muss das Insolvenzgericht aufheben. Ein Anspruch auf Erstattung der Kosten, die ihnen im Zusammenhang mit dem Schuldenbereinigungsplan entstehen, wird den Glubigern nicht zugebilligt (§ 310 InsO).

1.991

Der angenommene Schuldenbereinigungsplan hat die Wirkung eines Vergleichs im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO (§ 308 Abs. 1 Satz 2 InsO). Die Forderungen der Glubiger kÇnnen nur noch in der HÇhe und zu den Zeitpunkten geltend gemacht werden, wie es der Schuldenbereinigungsplan vorsieht. Den Vollstreckungstitel bildet der Feststellungsbeschluss des Gerichts in Verbindung mit einem Auszug aus dem Schuldenbereinigungsplan. Forderungen, auf die die Glubiger im Schuldenbereinigungsplan verzichtet haben, leben nicht wieder auf, wenn der Schuldner mit der ErfÅllung der verbliebenen Forderungen in Verzug gert, es sei denn, der Schuldner hat eine Verfallklausel zugestanden. Forderungen, die der Schuldner in dem Schuldenverzeichnis nicht erwhnt hat und die auch nicht nachtrglich bei dem Zustandekommen des Schuldenbereinigungsplans berÅcksichtigt worden sind, bleiben unverndert bestehen, es sei denn, der Glubiger hat den Schuldenbereinigungsplan Åbersandt bekommen und die Angaben Åber seine Forderung in dem beim Gericht niedergelegten Verzeichnis nicht fristgerecht ergnzt (§ 308 Abs. 3 InsO).

1.992

Sicherheiten aus dem VermÇgen des Schuldners, fÅr die im Plan keine eigene Regelung vorgesehen ist, werden insoweit frei, wie sie nicht fÅr den bestehen bleibenden 1 2

Vallender/Caliebe ZInsO 2000, 301 (303). Zur ertragsteuerlichen Behandlung s. BMF v. 22.12.2009 – IV C 6 – S 2140/07/10001-01, BStBl. I 2010, 18.

216

G. Insolvenzverfahren fÅr natÅrliche Personen

Erster Teil

Teil der Forderung bestimmt sind. Akzessorische Sicherheiten erlÇschen, abstrakte sind vom Glubiger freizugeben. Dies gilt auch fÅr Sicherheiten aus dem VermÇgen Dritter1. Die Vorschriften der §§ 301 Abs. 2, 254 Abs. 2 InsO, denen zufolge die AnsprÅche der Glubiger gegen Mitschuldner und BÅrgen durch die Restschuldbefreiung bzw. den Insolvenzplan nicht berÅhrt werden, finden im gerichtlichen Schuldenbereinigungsplanverfahren keine Parallele, fÅr eine Analogie ist kein Raum2. d) Mehrheitliche Zustimmung Hat dem Schuldenbereinigungsplan mehr als die Hlfte der Glubiger zugestimmt und reprsentieren diese mehr als die Hlfte der Forderungen, so kann das Insolvenzgericht auf Antrag eines Glubigers oder des Schuldners die Zustimmung des widersprechenden Glubigers ersetzen (§ 309 InsO),

1.993

– sofern dieser Glubiger im Verhltnis zu den anderen Glubigern angemessen beteiligt ist und – durch den Schuldenbereinigungsplan wirtschaftlich nicht schlechter gestellt wird, als er bei Erteilung einer Restschuldbefreiung stÅnde. aa) Angemessene Beteiligung Das Erfordernis der angemessenen Beteiligung ist eine Ausprgung des Gleichbehandlungsgebots des § 294 Abs. 2 InsO. Einzelne Glubiger dÅrfen gegen ihren Willen nicht schlechter gestellt werden als andere, rechtlich gleichgestellte Glubiger. Der Schuldner kann aber bei einer im Ergebnis wirtschaftlichen Gleichbehandlung der Glubiger auch unterschiedliche Befriedigungsvorschlge machen3. Auch ist es dem Schuldner nicht verwehrt, einzelnen Glubigern Leistungen aus seinem pfndungsfreien VermÇgen zukommen zu lassen4, denn dieses gehÇrt gar nicht zur Masse.

1.994

Daher muss der Plan beispielsweise zwischen gesicherten und ungesicherten Glubigern unterscheiden5 und auf den wirtschaftlichen Wert der Sicherheit RÅcksicht nehmen. Gesicherte Glubiger sollten deshalb bei ihrer ußerung zu dem Plan darlegen, wie sie den Wert ihres Sicherungsrechts einschtzen. Falls sie Åber ein Wertgutachten, mÇglichst von einem vereidigten Sachverstndigen, verfÅgen, ist es zweckmßig, dies schon jetzt ihrer Stellungnahme beizulegen.

1.995

Ferner verstÇßt ein Plan, der die VermÇgenswerte nach dem Verhltnis der Hauptforderungen auf die Glubiger verteilt und Kosten und Zinsen bei der Quotenberechnung außer Acht lsst, nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot6; die Glubiger werden durch die ZurÅckstufung des Kostenerstattungsanspruchs nicht unangemessen benachteiligt, da sie es selbst in der Hand haben, in welchem Umfang sie außergerichtliche Kosten entstehen lassen7.

1.996

1 2 3 4 5 6 7

LG Hamburg v. 9.8.2001 – 327 O 83/01, NZI 2002, 114. BGH v. 1.10.2002 – IX ZR 443/00, WM 2002, 2278. OLG Celle v. 28.3.2001 – 2W 38/01, NZI 2001, 321. BGH v. 14.1.2010 – IX ZR 93/09, ZInsO 2010, 376. LG SaarbrÅcken v. 25.4.2000 – 5 T 22/00, NZI 2000, 380. AG KÇln v. 27.8.1999 – 73 IK 15/99, ZIP 2000, 83; AG KÇln v. 28.7.2000 – 72 IK 80/99, ZIP 2000, 1544; a.A. AG Stuttgart v. 15.1.2001 – 10 IK 110/00, ZInsO 2001, 381. Rechtsausschussbericht zu § 357g RegE EInsO (BT-Drucks. 12/7302 S. 193).

217

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

bb) Benachteiligung gegenÅber Restschuldbefreiung 1.997

Der Glubiger darf durch den Plan nicht schlechter gestellt werden als bei DurchfÅhrung des Insolvenzverfahrens und Erteilung der Restschuldbefreiung (§ 309 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Das Gericht muss also ermitteln, was der widersprechende Glubiger erhalten wÅrde, wenn das VermÇgen des Schuldners im Insolvenzverfahren verwertet und der Schuldner in das Restschuldbefreiungsverfahren Åbergehen wÅrde, d.h. welche Zahlungen der Glubiger erhalten wÅrde, wenn das verbliebene VermÇgen des Schuldners in einem Insolvenzverfahren verwertet und der Schuldner danach sechs Jahre lang die pfndbaren Teile seines Arbeitsentgelts an die Glubigergemeinschaft abfÅhren wÅrde. Die Ersetzung der Zustimmung widersprechender Glubiger ist auch dann nicht grundstzlich ausgeschlossen, wenn der Schuldner einen Null-Plan vorlegt oder nur sehr geringfÅgige Zahlungen vorschlgt1. Maßgebend ist, ob dieser Vorschlag angesichts der Zukunftserwartungen realistisch erscheint2. cc) Rechtsbehelfe

1.998

Wegen der großen Tragweite der Ersetzung der Zustimmung ist ein Rechtsmittel vorgesehen: Ein Glubiger, dessen Zustimmung ersetzt wird, und der Schuldner, dessen Antrag auf Ersetzung der Zustimmung abgelehnt wird, kÇnnen sofortige Beschwerde einlegen (§ 309 Abs. 2 Satz 3 InsO). e) Ablehnung

1.999

Der gerichtliche Schuldenbereinigungsversuch ist gescheitert, wenn – smtliche Glubiger oder – mehr als die Hlfte der Glubiger nach Kopfzahl oder – Glubiger, die mehr als die Hlfte der Forderungen reprsentieren, ihn ablehnen. Dann kommt eine Zustimmungsersetzung nicht in Betracht und das Insolvenzverfahren ist fortzusetzen.

VI. Insolvenzverfahren 1.1000

Nach Ablehnung des gerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahrens wegen fehlender Erfolgsaussichten (§ 306 Abs. 1 Satz 3 InsO) oder bei Scheitern der Schuldenbereinigung wird das Verfahren Åber den ErÇffnungsantrag von Amts wegen wieder aufgenommen (§ 311 InsO), ohne dass der Glubiger oder Schuldner seinen Antrag erneuern mÅsste. 1. Zulassung des Antrags

1.1001

Wenn der Schuldner seinen Antrag, den er zusammen mit dem Schuldenbereinigungsplan einreichen musste, aufrechterhlt, ist Åber ihn nach den allgemeinen Regeln zu

1 2

OLG Frankfurt v. 9.3.2000 – 26 W 162/99, ZInsO 2000, 288. Pape Rpfleger 1997, 237 (240 ff.) vertritt die Auffassung, dass zwar die Vorlage eines NullPlans zulssig sei, aber keine gerichtliche Zustimmungsersetzung nach § 309 Abs. 1 InsO erfolgen kÇnne; mangelnde Ernstlichkeit nehmen an OLG Stuttgart v. 28.1.2014 – 8 W 35/14, ZInsO 2015, 206; Waltenberger in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 305 a.F. Rn. 21.

218

G. Insolvenzverfahren fÅr natÅrliche Personen

Erster Teil

entscheiden (§§ 11 ff. InsO). In diesem Stadium des Verfahrens wird also erstmals geprÅft, ob der vom Schuldner behauptete Insolvenzgrund1 tatschlich vorliegt. 2. Verfahrensablauf Das Verfahren weist folgende Besonderheiten aus:

1.1002

– das gesamte Verfahren kann ganz oder teilweise schriftlich durchgefÅhrt werden, wenn die VermÇgensverhltnisse des Schuldners Åberschaubar und die Zahl der Glubiger oder die HÇhe der Verbindlichkeiten gering sind (§ 5 Abs. 2 Satz 1 InsO); – die Regelungen Åber die Eigenverwaltung finden keine Anwendung (§ 270 Abs. 1 Satz 3 InsO). Im brigen sind die Wirkungen der ErÇffnung nahezu identisch mit denen des normalen Verfahrens. Ist die Verwertung der Masse abgeschlossen, endet das Insolvenzverfahren mit der Schlussverteilung, dem Schlusstermin und der Aufhebung des Insolvenzverfahrens durch Beschluss des Insolvenzgerichts (§§ 196, 197, 200 InsO)2. Verstirbt der Schuldner whrend des Verfahrens, so ist es als allgemeines Nachlassinsolvenzverfahren fortzufÅhren3.

1.1003

Folgt auf das Verbraucherinsolvenzverfahren nicht das Verfahren zur Restschuldbefreiung, bleibt es bei dem Recht der Glubiger, ihre nicht befriedigten Forderungen nach Aufhebung des Verfahrens unbeschrnkt gegen den Schuldner geltend zu machen und aus der Eintragung in der Tabelle wie aus einem vollstreckbaren Urteil Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Schuldner zu betreiben (§ 201 Abs. 2 InsO).

1.1004

frei

1.1005–1.1009

VII. Restschuldbefreiung Das Restschuldbefreiungsverfahren ist natÅrlichen Personen4 vorbehalten. Um die Restschuldbefreiung zu erlangen, mÅssen

1.1010

– Verbraucher zunchst ein außergerichtliches Schuldenbereinigungsverfahren, ggf. ein gerichtliches Schuldenbereinigungsverfahren und ein Insolvenzverfahren, – persÇnlich haftende Unternehmer „nur“ ein Insolvenzverfahren durchlaufen haben. Ein Verbraucher kann aber auch ohne vorheriges Schuldenbereinigungsverfahren direkt in das Restschuldverfahren Åbergehen, wenn entweder das Insolvenzgericht den gerichtlichen Schuldenbereinigungsversuch wegen fehlender Erfolgsaussichten (§ 306 Abs. 1 Satz 3 InsO) ablehnt oder wenn der Insolvenzantrag von einem Glubiger ge1

2 3 4

Einzelheiten zu den InsolvenzgrÅnden s. oben Rn. 1.181 ff.; zum Versuch einer Neudefinition fÅr Verbraucher s. Hess/ObermÅller, Insolvenzplan, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz, 3. Aufl. 2003, Rn. 1010; Pape WM 1998, 1005. Scholz DB 1996, 765 (767). BGH v. 21.2.2008 – IX ZB 62/05, NZI 2008, 382. Zu insolventen Erben s. Fischinger ZInsO 2013, 365; BÅttner ZInsO 2013, 588; AG Leipzig v. 11.1.2013 – 402 IK 204/06, ZInsO 2013, 615.

219

1.1011

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

stellt wird und der Verbraucher auf die MÇglichkeit verzichtet, seinerseits die ErÇffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen und damit den Weg in die vorherige DurchfÅhrung einer Schuldenbereinigung im außergerichtlichen und im gerichtlichen Verfahren zu erÇffnen (§ 306 Abs. 3 InsO). 1.1012

Danach vollzieht sich das Restschuldbefreiungsverfahren fÅr Verbraucher wie fÅr Unternehmer in mehreren Schritten: – – – –

Zulassungsverfahren, Wohlverhaltensperiode, Entscheidung Åber Erteilung der Restschuldbefreiung, Entscheidung Åber Widerruf der Restschuldbefreiung.

1. Zulassungsverfahren 1.1013

Die Zulassung zur Restschuldbefreiung setzt voraus, dass der Schuldner rechtzeitig einen formgerechten Antrag stellt und dass kein Versagungsgrund erfolgreich geltend gemacht wird. Den Antrag auf Restschuldbefreiung kann nur der Schuldner stellen (§ 287 InsO). a) Antragserfordernis

1.1014

Ein persÇnlich haftender Unternehmer soll den Antrag auf Restschuldbefreiung mit dem Antrag auf ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens verbinden. Unterlsst er dies oder wird die ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens von einem Glubiger beantragt, so muss der Schuldner seinen Antrag auf Restschuldbefreiung sptestens zwei Wochen nach einem entsprechenden Hinweis des Gerichts (§ 20 Abs. 2 InsO) einreichen. Versumt er dies, so kann er einen erneuten Antrag allenfalls dann stellen, wenn ein neuer Glubiger hinzugekommen ist1.

1.1015

Ein Verbraucher muss den Antrag auf Restschuldbefreiung zusammen mit dem Antrag auf ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens und dem vorzulegenden Schuldenbereinigungsplan einreichen (§ 305 Abs. 1 Nr. 2 InsO). ußert er sich zu der Frage der Restschuldbefreiung nicht, so soll ihn das Gericht darauf hinweisen, dass die MÇglichkeit besteht, einen solchen Antrag zu stellen (§ 20 Abs. 2 InsO). DafÅr hat er zwei Wochen Zeit (§ 287 Abs. 1 Satz 2 InsO). Bei fehlendem oder nicht ordnungsgemßem Hinweis kann der Schuldner den Antrag noch bis zur Verfahrensaufhebung stellen2. Er darf aber den Antrag nicht grob fahrlssig erheblich verzÇgern, obwohl ihm die gesetzliche MÇglichkeit der Restschuldbefreiung zumindest im Kern bekannt ist, denn wer der Wahrnehmung seiner Rechte mit erkennbarer GleichgÅltigkeit gegenÅbersteht, verdient keinen Schutz3. Unabhngig davon muss auch sein Rechtsanwalt ihn darauf hinweisen, dass der Schuldner den zur Restschuldbefreiung erforderlichen eigenen Insolvenzantrag nur bis zur ErÇffnung des Insolvenzverfahrens stellen kann4. Wird die ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens von einem Glubiger beantragt, so hat das Gericht dem Schuldner die MÇglichkeit zu geben, ebenfalls einen solchen Antrag zu stellen (§ 306 Abs. 3 InsO).

1 2 3 4

BGH v. 6.7.2006 – IX ZB 263/05, ZInsO 2006, 821. AG DÅsseldorf v. 22.6.2009 – 504 IN 47/02, ZInsO 2010, 1803. LG DÅsseldorf v. 18.12.2014 – 25 T 276/14, ZInsO 2015, 365. OLG DÅsseldorf v. 2.8.2012 – I-24 U 110/11, ZInsO 2013, 502.

220

G. Insolvenzverfahren fÅr natÅrliche Personen

Erster Teil

b) Abtretung des Arbeitsentgelts Der Antrag auf Restschuldbefreiung kann nur zugelassen werden, wenn ihm der Schuldner die Erklrung beifÅgt, dass er seine pfndbaren Forderungen auf BezÅge aus einem Dienstverhltnis oder an deren Stelle tretende laufende BezÅge an einen vom Gericht zu bestimmenden Treuhnder fÅr die Dauer von sechs Jahren nach der ErÇffnung abtritt (§ 287 Abs. 2 InsO).

1.1016

Dass der Schuldner im Zeitpunkt des Antrags tatschlich Åber EinkÅnfte verfÅgt, ist fÅr die Zulssigkeit des Antrags nicht notwendig. Dieser Umstand gewinnt erst im Verfahren nach der AnkÅndigung der Restschuldbefreiung Bedeutung.

1.1017

Forderungen des Schuldners aus einer selbstndigen Ttigkeit werden von der Abtretungserklrung nicht erfasst1. Dies bedeutet aber nicht etwa, dass der Schuldner solche EinkÅnfte behalten kÇnnte. Vielmehr hat er diese nach § 295 Abs. 2 InsO whrend der Wohlverhaltensperiode an den Treuhnder abzufÅhren. Maßgeblich sind die tatschlich erzielten EinkÅnfte; ein Anspruch auf Zahlung fiktiver EinkÅnfte, die durch Vergleich mit denjenigen eines in gleicher Weise abhngig Ttigen ermittelt werden, lsst sich aus § 295 Abs. 2 InsO nicht herleiten2.

1.1018

frei

1.1019

2. Eingangsentscheidung des Insolvenzgerichts Das Insolvenzgericht soll mÇglichst zusammen mit der Entscheidung Åber die ErÇffnung des Insolvenzverfahrens eine Eingangsentscheidung Åber die Zulssigkeit des Antrags auf Restschuldbefreiung treffen (§ 287a Abs. 1 InsO), um frÅhzeitig Rechtsklarheit herzustellen3. Darin stellt das Insolvenzgericht durch Beschluss fest, ob der Schuldner Restschuldbefreiung erlangt, wenn er bestimmten Obliegenheiten nachkommt und keine VersagungsgrÅnde (§§ 290, 297, 298 InsO) vorliegen. Sinnvoll ist im Fall einer positiven Entscheidung auch eine frÅhe Bestimmung der Person des Treuhnders.

1.1020

a) Entscheidung Åber schon vorliegende VersagungsgrÅnde VersagungsgrÅnde, die schon in der Eingangsentscheidung berÅcksichtigt werden kÇnnen, sind: – Erteilung einer Restschuldbefreiung innerhalb einer Sperrfrist von zehn Jahren vor dem Antrag auf ErÇffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag oder – Versagung einer Restschuldbefreiung innerhalb einer Sperrfrist von fÅnf Jahren vor dem Antrag auf ErÇffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag nach

1

2 3

BGH v. 15.10.2009 – IX ZR 234/08, ZInsO 2010, 59; zur Insolvenz des Freiberuflers s. Ries ZVI 2004, 221; zur Zuordnung von EinkommensteuererstattungsansprÅchen s. BFH v. 6.3.2014 – VII S 47/13 (PKH), ZInsO 2015, 796. LG DÅsseldorf v. 23.10.2012 – 7 O 342/11, ZInsO 2012, 2256. BegrÅndung zum RegE fÅr ein Gesetz zur VerkÅrzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Strkung der Glubigerrechte, BT-Drucks. 17/11268 v. 31.10.2012 zu Nr. 20 (= zur EinfÅgung von § 287a); zur Mehrbelastung fÅr Gerichte und Verwalter s. Streck ZVI 2014, 205.

221

1.1021

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

§ 297 InsO wegen rechtskrftiger Verurteilung aufgrund von Insolvenzdelikten (§§ 283–283c StGB)1, – Versagung einer Restschuldbefreiung innerhalb einer Sperrfrist von drei Jahren vor dem Antrag auf ErÇffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag nach § 296 InsO wegen Verletzung von Obliegenheiten, von Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten2 oder wegen vorstzlich oder grob fahrlssig unrichtiger oder unvollstndiger Angaben3 in den VermÇgens- und Einkommensverzeichnissen. Der Schuldner muss seinem Antrag eine Erklrung beifÅgen, ob einer dieser GrÅnde vorliegt und die Richtigkeit und Vollstndigkeit seiner Behauptung versichern (§ 287 Abs. 1 Stze 3, 4 InsO). Liegt ein solcher Versagungsgrund vor, so ist der Antrag auf Zulassung zur Restschuldbefreiung zurÅckzuweisen. b) Entscheidung Åber die Person des Treuhnders 1.1022

Der Schuldner und die Glubiger kÇnnen dem Insolvenzgericht als Treuhnder eine fÅr den jeweiligen Einzelfall geeignete natÅrliche Person vorschlagen (§ 288 InsO). Dies sollte mÇglichst der bisherige Insolvenzverwalter sein4, jedoch wegen unvermeidbarer Interessenkollisionen grundstzlich keine Person, die den Schuldner im außergerichtlichen oder im gerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahren vertreten hat. Schuldner und Glubiger kÇnnen sonst jede andere natÅrliche Person vorschlagen. Ein solcher Vorschlag ist insbesondere dann zweckmßig, wenn eine Person bekannt ist, die bereit ist, das Amt unentgeltlich auszuÅben5. Dies wird am ehesten bei Verwandten und Freunden des Schuldners der Fall sein. Ihre Beziehung zu dem Schuldner schließt sie nicht automatisch von dem Amt aus. Anders als fÅr einen Insolvenzverwalter in § 56 InsO wird fÅr den Treuhnder in § 288 InsO nicht gefordert, dass er von dem Schuldner unabhngig ist. Um der Gefahr aus dem Weg zu gehen, dass ein vom Schuldner vorgeschlagener und mit ihm verwandtschaftlich oder freundschaftlich verbundener Treuhnder eingesetzt wird, sollten die Glubiger eigene Vorschlge unterbreiten; die Vorstellung des Gesetzgebers von einem altruistischen und dennoch unparteiischen Treuhnder dÅrfte etwas blauugig sein6.

1.1023

Das Gericht ist an die Vorschlge nicht gebunden, selbst wenn die Glubiger und der Schuldner sich auf einen gemeinsamen Vorschlag einigen. Im letzteren Fall wird das Gericht aber sehr triftige GrÅnde fÅr eine Abweichung vorweisen mÅssen. Eine Abwahl des Treuhnders ist nicht mÇglich; auf das Recht der Glubiger zur Wahl eines anderen Insolvenzverwalters nach § 57 InsO wird im Restschuldbefreiungsverfahren 1

2 3

4 5 6

Solange sie noch im Bundeszentralregister eingetragen ist (LG DÅsseldorf v. 2.9.2002 – 25 T 144-145/02, ZInsO 2002, 1194), und unabhngig davon, ob sie in Zusammenhang mit demjenigen Verfahren steht, in dem die Restschuldbefreiung beantragt wird (BGH v. 18.12.2002 – IX ZB 121/02, ZInsO 2003, 125). Zur Verhltnismßigkeit s. BGH v. 20.3.2003 – IX ZB 388/02, WM 2003, 980. Zum Verschweigen von Forderungen s. BGH v. 7.12.2006 – IX ZB 11/06, ZInsO 2007, 96; BGH v. 11.2.2010 – IX ZB 126/08, ZInsO 2010, 477; zum Verschuldensmaßstab s. BGH v. 27.9.2007 – IX ZB 243/06, ZInsO 2007, 1150; BGH v. 5.6.2008 – IX ZB 37/06, ZInsO 2008, 737. BGH v. 24.7.2003 – IX ZB 458/02, ZInsO 2003, 750; Bork, EinfÅhrung in das neue Insolvenzrecht, 1995, Rn. 394. Rechtsausschussbericht zu § 346c RegE EInsO (BT-Drucks. 12/7302 S. 187). Maier/Kraft BB 1997, 2173.

222

G. Insolvenzverfahren fÅr natÅrliche Personen

Erster Teil

nicht verwiesen, fÅr eine Analogie ist wegen der im brigen detaillierten Verweisungen kein Raum. c) Fortgang des Verfahrens Wenn der Antrag nicht zulssig ist, etwa weil schon jetzt ein Versagungsgrund vorliegt, muss das Insolvenzgericht ihn zurÅckweisen. Das Insolvenzverfahren wird dann unverndert fortgesetzt.

1.1024

Wenn der Antrag zulssig ist, stellt das Insolvenzgericht durch Beschluss fest, dass der Schuldner Restschuldbefreiung erlangt, wenn er bestimmten Obliegenheiten nachkommt und keine VersagungsgrÅnde (§§ 290, 297, 298 InsO) eintreten.

1.1025

frei

1.1026–1.1029

3. BerÅcksichtigung der Restschuldbefreiung im Schlusstermin Im Schlusstermin muss das Insolvenzgericht bei Insolvenzverfahren Åber das VermÇgen natÅrlicher Personen nicht nur Åber die Aufhebung oder die Einstellung des Insolvenzverfahrens wegen Masseunzulnglichkeit, sondern auch Åber etwaige Antrge von Glubigern auf Versagung der Restschuldbefreiung entscheiden und, wenn den Versagungsantrgen nicht stattgegeben wird, aber noch keine Entscheidung Åber die Person des Treuhnders ergangen ist, diese treffen (§ 288 Satz 2 InsO).

1.1030

a) VersagungsgrÅnde VersagungsgrÅnde, die bis zum und sptestens im Schlusstermin geltend gemacht werden kÇnnen, sind nach § 290 Abs. 1 InsO: – Rechtskrftige Verurteilung des Schuldners in den letzten fÅnf Jahren vor dem Insolvenzantrag oder vor dem Ende der Abtretungsfrist wegen einer Insolvenzstraftat nach den §§ 283, 283c StGB. – Unrichtige oder unvollstndige schriftliche1 Angaben Åber seine wirtschaftlichen Verhltnisse, die der Schuldner in den letzten drei Jahren vor dem Antrag auf ErÇffnung des Insolvenzverfahrens oder danach vorstzlich oder grob fahrlssig gemacht hat, um einen Kredit zu erhalten, Leistungen aus Çffentlichen Mitteln zu beziehen oder Leistungen an Çffentliche Kassen zu vermeiden. – Vorstzliche oder grob fahrlssige Beeintrchtigung der Befriedigung der Insolvenzglubiger durch BegrÅndung unangemesser Verbindlichkeiten oder Verschwendung von VermÇgen oder VerzÇgerung der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens ohne Aussicht auf eine Besserung der wirtschaftlichen Lage in den letzten drei Jahren vor dem Antrag auf ErÇffnung des Insolvenzverfahrens oder danach. – Verletzung von Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten whrend des Insolvenzverfahrens. – Vorstzlich oder grob fahrlssig unrichtige oder unvollstndige Angaben in den nach § 305 Abs. 1 Nr. 3 InsO vorzulegenden VermÇgens-, Glubiger- oder Forderungsverzeichnissen. – Verletzung der Erwerbsobliegenheit mit Beeintrchtigung der Befriedigung der Insolvenzglubiger zwischen ErÇffnung und Beendigung des Insolvenzverfahrens2. 1 2

Angaben in einer email reichen nicht (LG Halle v. 24.4.2014 – 3 T 38/14, NZI 2014, 618). WeiterfÅhrend Stephan ZVI 2014, 214.

223

1.1031

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

b) Recht auf Versagungsantrag 1.1032

Die VersagungsgrÅnde hat das Gericht nicht von Amts wegen, sondern nur auf Antrag eines Insolvenzglubigers zu berÅcksichtigen. Antragsberechtigt sind alle Glubiger, die Forderungen angemeldet haben, auch wenn ihre Forderung bestritten ist, der Schuldner ihr widersprochen hat1 oder sie nicht an der Schlussverteilung teilnehmen2. Die Insolvenzglubiger haben es also in der Hand zu entscheiden, ob sie auch einem unredlichen Schuldner3 die Restschuldbefreiung ermÇglichen oder verweigern wollen. Eine Versagung der Restschuldbefreiung kann der Glubiger schon whrend des Insolvenzverfahrens schriftlich beantragen; sptestens ist der Antrag im Schlusstermin zu stellen. Er kann nur dann in der Treuhandphase nachgeholt werden, wenn der Glubiger erst dann Kenntnis von VersagungsgrÅnden erhlt (§ 297a InsO). c) Glaubhaftmachung der VersagungsgrÅnde

1.1033

Der Antrag eines Glubigers ist nur zulssig, wenn ein Versagungsgrund nach den fÅr den Zivilprozess geltenden Regeln und Maßstben4 glaubhaft gemacht wird (§ 290 Abs. 2 InsO). Dazu genÅgt es nicht, dass der Glubiger einen auf eine unerlaubte Handlung gestÅtzten Vollstreckungsbescheid vorlegt5. Der Versagungsgrund muss nicht denjenigen Glubiger betroffen haben, der ihn geltend macht6. Zur Glaubhaftmachung kann er sich aller Beweismittel bedienen, sofern sie prsent sind, und notfalls auch auf eine Versicherung an Eides statt zurÅckgreifen (§ 294 ZPO). Ein Glubiger wird Åber die notwendigen Informationen in der Regel nicht selbst verfÅgen, sondern auf die Erkenntnisse des Insolvenzverwalters bzw. des Treuhnders zurÅckgreifen mÅssen. ber deren Wissen muss der Glubiger keine Versicherung an Eides statt beibringen, da der Insolvenzverwalter bzw. Treuhnder vor der Entscheidung des Gerichts zwingend anzuhÇren sind (§ 300 Abs. 1 InsO ) und damit prsente Beweismittel darstellen. d) Zweckmßigkeit des Versagungsantrags der Bank

1.1034

Stellt die Bank einen Versagungsgrund fest, so gibt ihr das nur das Recht, Versagung der Restschuldbefreiung zu beantragen.

1.1035

Zu einem solchen Antrag ist sie jedoch nicht verpflichtet. Sie muss daher sorgfltig Åberlegen, ob es sinnvoll ist, einen Versagungsantrag zu stellen. Dabei sollte sie sich von wirtschaftlichen Argumenten leiten lassen; fÅr persÇnliche Animositten, die sich im Laufe der unglÅcklichen Kreditbeziehung aufgebaut haben mÇgen, ist kein Raum. 1 2 3

4 5 6

BGH v. 12.3.2015 – IX ZB 85/13, ZInsO 2015, 947; BGH v. 10.9.2015 – IX ZR ZB 9/15, ZInsO 2015, 2233. BGH v. 8.10.2009 – IX ZB 257/08, ZInsO 2009, 2215. Haan (DStZ 1995, 399) weist darauf hin, dass dem Fiskus hier eine besondere Rolle zukomme, weil „unrichtige oder unvollstndige Angaben Åber wirtschaftliche Verhltnisse zum Zweck der Vermeidung von Zahlungen an Çffentliche Kassen der Regelfall“ und gerade in wirtschaftlichen Notlagen Steuerstraftaten noch hufiger seien. BGH v. 11.9.2003 – IX ZB 37/03, ZInsO 2003, 941. BGH v. 5.4.2005 – VII ZB 17/05, ZInsO 2005, 538; zum richtigen Feststellungsantrag des Glubigers s. Bils ZInsO 2006, 1082. BGH v. 22.2.2007 – IX ZB 120/05, ZInsO 2007, 446; a.A. AG Bonn v. 15.1.2002 – 99 IK 33/00, ZVI 2002, 133; AG Memmingen v. 27.11.2003 – IN 106/01, ZInsO 2004, 52.

224

G. Insolvenzverfahren fÅr natÅrliche Personen

Erster Teil

So kann sich die Bank beispielsweise, wenn der Kreditnehmer seinerzeit seine wirtschaftlichen Verhltnisse unrichtig oder unvollstndig dargestellt hat, darauf beschrnken, neben der Kreditforderung eine (deckungsgleiche) Forderung aus unerlaubter Handlung unter Angabe eben dieses Rechtsgrundes anzumelden1. Forderungen aus unerlaubter Handlung werden von der Restschuldbefreiung nicht erfasst und bleiben in vollem Umfang bestehen (§ 302 Nr. 1 InsO). Dies hat den Vorteil, dass die Bank nach Ablauf der Wohlverhaltensperiode ihre Forderung aus unerlaubter Handlung ohne die Konkurrenz der Åbrigen Glubiger weiter verfolgen kann.

1.1036

e) Fortgang des Verfahrens Wird dem Versagungsantrag stattgegeben, so beendet dies gemß § 299 InsO auch vorzeitig die Laufzeit der Abtretungserklrung, das Amt eines etwa schon eingesetzten Treuhnders und die Beschrnkung der Glubigerrechte. Das freie Nachforderungsrecht der Glubiger lebt wieder auf2. Die Glubiger kÇnnen ihre in der Tabelle eingetragenen AnsprÅche wieder unbeschrnkt verfolgen3. frei

1.1037

1.1038–1.1039

4. Wirkungen der Zulassung des Restschuldbefreiungsverfahrens Wenn etwaige Versagungsantrge keinen Erfolg hatten und der Beschluss Åber die Aufhebung oder die Einstellung des Insolvenzverfahrens wegen Masseunzulnglichkeit rechtskrftig geworden ist, tritt der Schuldner in die so genannte Wohlverhaltensperiode ein (§§ 288 Satz 2, 295 Abs. 1 InsO). Dies ist die Periode zwischen der Beendigung des Insolvenzverfahrens und dem Ende der mit der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens beginnenden grundstzlich sechsjhrigen Abtretungsfrist, innerhalb der sich der Schuldner unter Abtretung der AnsprÅche auf Arbeitsentgelt und durch ErfÅllung bestimmter Obliegenheiten die Restschuldbefreiung verdienen kann.

1.1040

a) Wirkung der Beendigung des Insolvenzverfahrens Mit der Aufhebung oder Einstellung des Insolvenzverfahrens enden das Amt des Insolvenzverwalters und die Ttigkeit eines etwaigen Glubigerausschusses. Der Schuldner erhlt die Befugnis, sein zur Insolvenzmasse gehÇrendes VermÇgen zu verwalten und darÅber zu verfÅgen (§ 80 Abs. 1 InsO), die er mit der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens an den Insolvenzverwalter verloren hatte, zurÅck. Sie kann sich allerdings nur auf NeuvermÇgen erstrecken, da die massezugehÇrigen VermÇgensgegenstnde zu diesem Zeitpunkt verwertet sein mÅssten. Die Bildung neuen VermÇgens fllt whrend der Wohlverhaltensperiode angesichts der Abtretung der pfndbaren AnsprÅche auf Arbeitsentgelt allerdings schwer. Daher hat der Insolvenzverwalter eine RÅckstellung fÅr Verfahrenskosten zu bilden, die in der Wohlverhaltensperiode anfallen und durch die mutmaßlichen EinkÅnfte nicht gedeckt sein werden4. 1

2 3 4

Zum Widerspruch gegen diese Qualifizierung der Forderung s. BGH v. 10.10.2013 – IX ZR 30/13, ZInsO 2013, 2206; LG Trier v. 31.1.2006 – 1 S 207/05, ZInsO 2006, 216; AG DÅsseldorf v. 1.7.2014 – 510 IK 125/06, ZInsO 2014, 2281; Kahlert ZInsO 2006, 409. BegrÅndung zu § 247 RegE InsO, Bundesrats-Drucks. 1/92, S. 193. Hess/ObermÅller, Insolvenzplan, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz, 3. Aufl. 2003, Rn. 1194. BGH v. 20.11.2014 – IX ZB 16/14, ZInsO 2015, 28 mit Anm. Hentrich ZInsO 2015, 74; Lissner ZInsO 2015, 489.

225

1.1041

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

b) Abtretung der AnsprÅche auf Arbeitsentgelt 1.1042

Schon mit der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens beginnt die Frist fÅr die nach § 287 Abs. 2 InsO vorgeschriebene Abtretung der AnsprÅche auf Arbeitsentgelt, die bis zu sechs Jahre andauert. Die Abtretung der Lohn- und GehaltsansprÅche an den Treuhnder, die whrend des Insolvenzverfahren suspendiert war, weil diese AnsprÅche ohnehin nach § 35 InsO in die Masse fielen1, wird mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens wirksam und besteht whrend der gesamten Wohlverhaltensperiode weiter. Damit ist der Treuhnder berechtigt und verpflichtet, das Arbeitsentgelt einzuziehen.

1.1043

frei aa) Kollision mit Lohnzessionen an Dritte

1.1044

Etwa bestehende Lohnabtretungen an Dritte, insbesondere Kreditinstitute, sind mit VerfahrenserÇffnung unwirksam geworden (§§ 91 Abs. 1InsO) und kÇnnen auch jetzt nicht wieder zum Zuge kommen2.

1.1045

Nach ErÇffnung des Insolvenzverfahrens ist es dem Schuldner verwehrt, neue Lohnabtretungen vorzunehmen, selbst wenn sie BezÅge fÅr die Zeit nach der Beendigung des Insolvenzverfahrens betreffen. bb) Schutz der Lohnzession vor Zwangsvollstreckungen

1.1046

Zwangsvollstreckungen in die AnsprÅche auf Arbeitsentgelt sind auch nach der Aufhebung des Insolvenzverfahrens weder Altglubigern noch Neuglubigern gestattet, solange die Wohlverhaltensperiode andauert3.

1.1047

Ein Pfndungspfandrecht an zukÅnftigen BezÅgen aus einem Dienstverhltnis kann jedoch wieder aufleben, falls dem Vollstreckungs- und Insolvenzschuldner die Restschuldbefreiung versagt wird4.Werden fortlaufende BezÅge des Schuldners vor ErÇffnung des Verfahrens gepfndet, ist das Pfndungspfandrecht nmlich nur so weit und so lange unwirksam, als die Zwecke des Insolvenzverfahrens und der mÇglichen Restschuldbefreiung dies rechtfertigen. cc) Zwangsvollstreckungen durch Masseglubiger und Neuglubiger

1.1048

Dagegen bleiben Zwangsvollstreckungen in das sonstige VermÇgen durch Masseglubiger und Neuglubiger zulssig. Insolvenzglubiger sind von der ErÇffnung des Verfahrens bis zum Ablauf von sechs Jahren an der Zwangsvollstreckung in das sonstige VermÇgen gehindert (§ 294 Abs. 1 InsO)5, kÇnnen jedoch eine vollstreckbare Ausfertigung aus der Insolvenztabelle verlangen6. Glubiger, deren Forderung im Verbraucherinsolvenzverfahren mangels Anmeldung und mangels AuffÅhrung in den Ver-

1

2 3 4 5 6

Streck in Schmidt, Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 5. Aufl. 2015, § 287 Rn. 25; Sternal in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 287 Rn. 58; Waltenberger in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 287 a.F. Rn. 32. Einzelheiten s. Rn 6.404 ff. Einzelheiten s. Rn. 6.1224 ff.. BGH v. 24.3.2011 – IX ZB 217/08, ZInsO 2011, 812. Uhlenbruck KTS 1994, 499. LG Leipzig v. 8.3.2006 – 12 T 33/06, NZI 2006, 603.

226

G. Insolvenzverfahren fÅr natÅrliche Personen

Erster Teil

zeichnissen nicht berÅcksichtigt wurde, bleiben berechtigt, sich whrend der Wohlverhaltensperiode einen Titel zu beschaffen1. frei

1.1049

c) Obliegenheiten Den Schuldner, dem das Insolvenzgericht durch Beschluss die Restschuldbefreiung in Aussicht gestellt hat, treffen mit der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens und nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens mehrere Obliegenheiten, deren wichtigste eine Erwerbsttigkeit aus abhngiger oder selbstndiger Ttigkeit ist:

1.1050

aa) Erwerbspflicht aus abhngiger Ttigkeit Der Schuldner muss ab VerfahrenserÇffnung fÅr die Dauer der Abtretungsfrist von sechs Jahren eine angemessene Erwerbsttigkeit ausÅben (§§ 287b, 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Dazu muss er dem Insolvenzgericht darlegen, wie viele Stunden er tatschlich arbeitet und welchen Verdienst er damit erzielt2. Eine Teilzeitbeschftigung genÅgt grundstzlich nicht, vielmehr muss sich der Schuldner um eine Vollzeitttigkeit bemÅhen3. Er darf aber ohne Zustimmung des Treuhnders das in einer nderungskÅndigung enthaltene Angebot seines Arbeitgebers zur Absenkung von Arbeitszeit und ArbeitsvergÅtung annehmen, auch wenn sich dadurch der pfndbare Teil seines Arbeitseinkommens verringert4.

1.1051

Das Risiko einer Arbeitslosigkeit des Schuldners geht zwar grundstzlich zu Lasten der Glubiger. Schuldbefreiung wird also nicht nur dann erteilt, wenn whrend der Abtretungsfrist stndig Betrge Åber den Treuhnder an die Insolvenzglubiger abgefÅhrt werden. Wenn der Schuldner aber ohne Beschftigung ist, muss er sich um eine solche bemÅhen und darf keine zumutbare Ttigkeit ablehnen (§ 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO).

1.1052

An die Zumutbarkeit sind strenge Anforderungen zu stellen5. Anzunehmen ist zum Beispiel auch eine berufsfremde Arbeit, eine auswrtige Arbeit, notfalls auch eine Aushilfs- oder Gelegenheitsttigkeit. Andererseits ist auf Pflichten des Schuldners gegenÅber seinen Familienmitgliedern RÅcksicht zu nehmen; z.B. kann es einer Mutter mit Kleinkindern unzumutbar sein, eine Erwerbsttigkeit auszuÅben6.

1.1053

Ebenso ist einem Schuldner, der in seinem bisherigen Beruf oder mit seiner derzeitigen Qualifikation keine Aussichten auf eine neue Anstellung sieht, zuzugestehen, dass er Fort- und Weiterbildungsmaßnahmen in Anspruch nimmt. Dies kann allerdings nur zeitweilig geschehen; der Schuldner darf nicht die gesamte Abtretungsfrist beispielsweise durch ein Studium ÅberbrÅcken, um erst dann, wenn er seiner Schulden ledig ist, in das Berufsleben einzusteigen. Zum Ergreifen von Fort- und Weiterbildungsmaßnahmen kann der Schuldner sogar verpflichtet sein, wenn er mit seinen der-

1.1054

1 2 3 4 5 6

LG Arnsberg v. 27.2.2004 – 3 S 22/04, ZVI 2004, 699; AG Arnsberg v. 10.12.2003 – 12 C 7/03, ZVI 2004, 697. BGH v. 8.1.2009 – IX ZB 95/08, ZInsO 2009, 298. BGH v. 14.1.2010 – IX ZB 242/06, ZInsO 2010, 393. LAG DÅsseldorf v. 21.9.2011 – 12 Sa 964/11, InsbÅrO 2012, 362. BR-Drucks. 1/92 S. 192. BegrÅndung RegE zu § 244 EInsO.

227

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

zeitigen Kenntnissen lediglich Arbeiten verrichten und EinkÅnfte erzielen kann, die unterhalb der Pfndungsgrenzen liegen. 1.1055

Um eine Arbeit muss der Schuldner sich selbst bemÅhen. Er muss sich zwar unverzÅglich bei der Agentur fÅr Arbeit melden1, darf aber nicht nur abwarten, ob diese ihm eine Stelle vermittelt. Er muss also zumindest die Inserate in den Çrtlichen Zeitungen lesen und sich ggf. bewerben; wenn seine BemÅhungen erfolglos bleiben, muss er dies anhand der Absagen belegen. bb) Erwerbspflichten aus selbstndiger Ttigkeit

1.1056

Whlt der Schuldner eine selbstndige Ttigkeit, muss er die Insolvenzglubiger so stellen, als wenn er ein angemessenes Dienstverhltnis eingegangen wre (§ 295 Abs. 2 InsO)2. Eine Vorausabtretung ist insoweit nicht mÇglich. Die HÇhe der Zahlungspflicht bemisst sich nach der wirtschaftlichen Leistungskraft des Schuldners, die je nach den Ergebnissen des Gewerbebetriebes schwanken und dazu fÅhren wird, dass der Schuldner wegen mangelnder Umstze oder wegen notwendiger Investitionen zeitweise Åberhaupt keine Zahlungen leisten kann.

1.1057

Der Schuldner darf die Glubiger durch die selbstndige Ttigkeit nicht schlechter stellen, als wenn er ein Dienstverhltnis eingegangen wre, das von seiner Ausbildung und von seinen Vorttigkeiten her angemessen gewesen wre. Wenn er bei Ablauf der Wohlverhaltensperiode insgesamt den gleichen wirtschaftlichen Wert an den Treuhnder abgefÅhrt hat, den dieser im Fall eines angemessenen Dienstverhltnisses erhalten htte, hat der Schuldner seine Obliegenheiten erfÅllt; dabei soll auch der eingetretene Zinsverlust zu berÅcksichtigen sein3. Wenn ein Schuldner, der neben einer abhngigen Ttigkeit auch eine selbstndige ausÅbt, keine MÇglichkeit hat, anstelle der selbstndigen Ttigkeit ein weiteres Arbeitsverhltnis einzugehen, mÅssen die Glubiger dies hinnehmen, auch wenn der Schuldner aus der selbstndigen Ttigkeit lediglich Verluste erwirtschaftet4. cc) Erbschaften

1.1058

VermÇgen, das der Schuldner von Todes wegen, insbesondere durch eine Erbschaft oder mit RÅcksicht auf ein kÅnftiges Erbrecht erwirbt, muss er zur Hlfte den Glubigern Åberlassen (§ 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Lottogewinne darf er dagegen in voller HÇhe behalten5.

1.1059

Der Schuldner ist nicht verpflichtet, die Erbschaft anzunehmen. Eine Ausschlagung ist weder anfechtbar noch stellt sie eine Obliegenheitsverletzung dar6. Eine Erbschaft, die dem Schuldner zwar nach Zulassung seines Antrags auf Restschuldbefreiung, aber vor der Aufhebung des Insolvenzverfahrens zufllt, steht dagegen in vollem Umfang der Masse zu7. 1 2 3 4 5 6 7

AG DÅsseldorf v. 26.4.2007 – 503 IK 72/02, ZVI 2007, 482. bersicht s. KÅpper/Heinze ZInsO 2009, 1785. BegrÅndung RegE zu § 244 EInsO. BGH v. 18.5.2006 – IX ZB 103/05, ZInsO 2006, 647. BFH v. 9.3.2016 – V B 82/15, ZInsO 2016, 1025. BGH v. 25.6.2009 – IX ZB 196/08, ZInsO 2009, 1461; Bartels KTS 2003, 41; LG Mainz v. 23.4.2003 – 8 T 79/03, ZInsO 2003, 525. BGH v. 15.7.2010 – IX ZB 229/07, ZInsO 2010, 1496.

228

G. Insolvenzverfahren fÅr natÅrliche Personen

Erster Teil

dd) Verbot von SonderbegÅnstigungen Zahlungen zur Befriedigung der Insolvenzglubiger darf der Schuldner nur an den Treuhnder leisten und keinem Insolvenzglubiger einen Sondervorteil verschaffen (§ 295 Abs. 1 Nr. 4 InsO). Jedes Abkommen des Schuldners mit einzelnen Glubigern, durch das diesen ein Sondervorteil verschafft wird, ist nmlich nichtig (§ 294 Abs. 2 InsO). Der Schuldner darf also nicht zulassen, dass sein Arbeitgeber einen Glubiger vorzeitig befriedigt oder dass der Glubiger durch Leistungen von dritter Seite einen grÇßeren Anteil an den Zahlungen erhlt. Dazu kÇnnte es beispielsweise kommen, wenn dem Arbeitgeber die Abtretung an den Treuhnder nicht rechtzeitig bekannt gemacht wird.

1.1060

d) Treuhnder Der mit der Eingangsentscheidung Åber die Zulassung des Schuldners zur Restschuldbefreiung, sptestens mit der Aufhebung bzw. Einstellung des Insolvenzverfahrens vom Insolvenzgericht zu bestimmende Treuhnder hat die Rechte aus der Abtretungserklrung des Schuldners Åber seine AnsprÅche auf Arbeitsentgelt durchzusetzen; die Glubigerversammlung kann ihn ermchtigen, die ErfÅllung der Obliegenheiten des Schuldners zu Åberwachen (§ 292 InsO).

1.1061

aa) Aufgaben Zur Durchsetzung der Rechte aus der Abtretungserklrung des Schuldners Åber seine AnsprÅche auf Arbeitsentgelt muss der Treuhnder die Zession dem jeweiligen Arbeitgeber gegenÅber offenlegen und ihn auffordern, nur an den Treuhnder zu zahlen. Er muss sich Åber alle Vernderungen in der Entlohnung des Schuldners informieren und darauf achten, dass der Arbeitgeber tatschlich die jeweils pfndbaren Betrge abfÅhrt. Bei Verzug oder Minderleistung muss er den Arbeitgeber mahnen. Notfalls muss er die AnsprÅche auf Arbeitsentgelt gerichtlich geltend machen. Die vereinnahmten Betrge muss er an die Glubiger verteilen.

1.1062

Die Glubiger kÇnnen dem Treuhnder in der Glubigerversammlung Åber den Einzug der Lohnforderungen hinaus noch berwachungsmaßnahmen Åbertragen. In diesem Fall muss der Treuhnder zustzlich darauf achten, ob der Schuldner etwa seine Obliegenheiten verletzt. So kann der Treuhnder Schadensersatz- oder BereicherungsansprÅche gegen den Schuldner nur geltend machen, wenn ihm nach § 292 Abs. 2 InsO ausdrÅcklich die Aufgabe Åbertragen worden ist, die ErfÅllung der Obliegenheiten des Schuldners zu Åberwachen1. Zur bernahme der berwachung ist der Treuhnder nur verpflichtet, soweit die ihm dafÅr zustehende zustzliche VergÅtung gedeckt ist oder vorgeschossen wird (§ 292 Abs. 2 Satz 3 InsO). FÅr eine Bank dÅrfte es sich trotz der Zusatzkosten lohnen, dem Treuhnder diese Aufgaben zu Åbertragen.

1.1063

bb) Verwaltung der Gelder Die eingezogenen Betrge erhalten die Glubiger nur einmal jhrlich. Dies bedeutet, dass der Treuhnder whrend des laufenden Jahres die aufgrund der Abtretung eingezogenen Gelder einbehalten kann.

1

OLG DÅsseldorf v. 2.3.2012 – I-17 U 8/11, WM 2012, 516; OLG DÅsseldorf v. 14.6.2011 – 17 U 8/11, ZInsO 2011, 2033 mit Anm. TÇreki NZI 2011, 770.

229

1.1064

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

1.1065

Besondere Richtlinien fÅr den Umgang mit diesen Geldern stellt die InsO nicht auf. Dem Wesen des Treuhandverhltnisses entspricht es jedoch, dass der Treuhnder die Gelder zinsbringend anlegt. Er ist dabei zwar nicht den gleichen Beschrnkungen unterworfen wie ein Vormund, jedoch gebietet es die dem Treuhandverhltnis immanente Pflicht zur Wahrnehmung der Interessen seiner Treugeber, dass er keine riskanten Geschfte eingeht.

1.1066

Der Treuhnder hat alle eingezogenen Betrge von seinem eigenen VermÇgen getrennt zu halten1. Zu diesem Zweck sollte er sie auf einem offenen Treuhandkonto bei einer Bank anlegen. Bei einem Treuhandkonto2 handelt es sich im Zweifel um eine fiduziarische Vollrechtsinhaberschaft des Kontoinhabers und nicht nur um eine ermchtigende Treuhand im Sinne von § 185 BGB3. VerfÅgungsberechtigt ist allein der Treuhnder.

1.1067

Um das Recht der Bank, gegen Guthabenforderungen ihres Kunden, also des Treuhnders aus dem Treuhandkonto mit Forderungen gegen ihn aufzurechnen, zu beseitigen4, muss der Treuhnder seine Treuhandstellung bei der Einrichtung des Kontos der Bank deklarieren; die FÅhrung eines verdeckten Treuhandkontos stellt eine Pflichtverletzung des Treuhnders dar, die das Insolvenzgericht im Rahmen seiner Aufsichtspflicht zu beanstanden hat.

1.1068–1.069 frei 5. Entscheidung Åber die Erteilung der Restschuldbefreiung 1.1070

Eine positive Entscheidung Åber die Erteilung der Restschuldbefreiung kann grundstzlich erst nach Ablauf der Abtretungsfrist, eine negative auch schon frÅher getroffen werden. a) Versagung der Restschuldbefreiung

1.1071

Die Wohlverhaltensperiode kann vorzeitig abgebrochen werden, wenn schon in dem Zeitraum zwischen der Beendigung des Insolvenzverfahrens und dem Ende der Abtretungsfrist ein Versagungsgrund eintritt, anderenfalls entscheidet das Insolvenzgericht nach Ablauf der Abtretungsfrist (§ 300 Abs. 1 InsO). VersagungsgrÅnde whrend der Abtretungsfrist sind – Obliegenheitsverletzungen, die die Befriedigung der Insolvenzglubiger beeintrchtigen, – Verurteilung wegen einer Insolvenzstraftat und – fehlende Deckung der MindestvergÅtung des Treuhnders (§§ 296, 297, 297a, 298 InsO). Auch einen auf die VersagungsgrÅnde des § 290 Abs. 1 InsO5, die grundstzlich nur bis zum Schlusstermin geltend gemacht werden konn1 2 3 4 5

BegrÅndung RegE zu § 241 EInsO. Zur Abgrenzung von Treuhandkonten gegenÅber verwandten Kontoarten vgl. Canaris NJW 1973, 830. Vgl. BGH v. 10.1.1963 – II ZR 95/61, BGHZ 11, 37 (43); BGH v. 14.7.1958 – VII ZB 3/58, WM 1958, 1044; BGH v. 17.4.1964 – VII B 10/63, WM 1964, 1038. Einzelheiten s. Rn. 2.143. Einzelheiten s. Rn. 1.1031.

230

G. Insolvenzverfahren fÅr natÅrliche Personen

Erster Teil

ten, gestÅtzten Versagungsantrag kann ein Glubiger nachholen, wenn ihm der Versagungsgrund erst spter bekannt geworden ist (§ 297a InsO). Wird die Restschuldbefreiung versagt, so enden mit der Rechtskraft der Entscheidung die Abtretungsfrist und die Abtretung der AnsprÅche auf Arbeitsentgelt, das Amt des Treuhnders und die Beschrnkung der Rechte der Glubiger (§ 299 InsO). Die Versagung ist in das Schuldnerverzeichnis einzutragen (§ 303a InsO)1.

1.1072

Dies bedeutet, dass die Glubiger ihre in der Tabelle eingetragenen AnsprÅche wieder unbeschrnkt verfolgen kÇnnen. Das Recht zur Zwangsvollstreckung lebt wieder auf2. FÅr die Glubiger kommt es jetzt darauf an, schnell zu reagieren, denn derjenige, der die AnsprÅche des Schuldners auf Arbeitsentgelt zuerst pfndet, hat zunchst einmal den Vorrang. Pfndungen und Sicherungsabtretungen, die noch vor der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen und durch die VerfahrenserÇffnung unwirksam wurden, leben aber wieder auf, falls dem Insolvenzschuldner die Restschuldbefreiung versagt wird3, und kommen damit neuen Sicherungsabtretungen und Pfndungen zuvor.

1.1073

b) Erteilung der Restschuldbefreiung Hat der Schuldner die Abtretungsfrist Åberstanden, ohne dass es zu einer vorzeitigen Beendigung gekommen ist oder ein Glubiger begrÅndetermaßen die Versagung beantragt hat, so entscheidet das Insolvenzgericht nach AnhÇrung der Insolvenzglubiger, des Treuhnders und des Schuldners durch Beschluss Åber die Erteilung der Restschuldbefreiung (§ 300 Abs. 1 InsO).

1.1074

aa) Vorzeitige Restschuldbefreiung Die Abtretungsfrist kann auch verkÅrzt werden4:

1.1075

– Wenn vor Ablauf der Sechsjahresfrist die Verfahrenskosten berichtigt und smtliche Glubiger befriedigt sind, ist auf Antrag des Schuldners die Wohlverhaltensphase vorzeitig zu beenden und die Restschuldbefreiung auszusprechen5. – Die Abtretungsfrist dauert drei Jahre, wenn der Schuldner die Kosten des Verfahrens berichtigt hat und dem Insolvenzverwalter oder Treuhnder innerhalb dieses Zeitraums ein Betrag zugeflossen ist, der eine Befriedigung der Forderungen der Insolvenzglubiger in HÇhe von mindestens 35 % ermÇglicht. – Die Abtretungsfrist dauert fÅnf Jahre, wenn der Schuldner die Kosten des Verfahrens berichtigt hat. – Die Abtretungsfrist dauert sechs Jahre, wenn der Schuldner nicht einmal die Kosten des Verfahrens berichtigt hat. Die VerkÅrzung auf drei Jahre tritt nach dem Wortlaut von § 300 Abs. 1 Nr. 2 InsO ein, wenn der Schuldner auf die Summe der Forderungen der Insolvenzglubiger ins1 2 3 4

5

WeiterfÅhrend Heyer ZVI 2014, 244. Uhlenbruck KTS 1994, 499. BGH v. 24.3.2011 – IX ZB 217/08, ZInsO 2011, 812. Dazu aus Schuldnersicht Henning ZVI 2014, 219, und aus Glubigersicht Jger ZVI 2014, 223; Studie Åber Auswirkungen s. Hentrich/Hollik ZInsO 2014, 1637; zur praktischen Umsetzung s. Henning InsBÅro 2015, 280. BGH v. 17.3.2005 – IX ZB 214/04, ZInsO 2005, 597; Einzelheiten s. Waltenberger ZInsO 2014, 808; Blankenburg/Godzierz ZInsO 2014, 1360.

231

1.1076

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

gesamt 35 % zahlt. Gelder, die auf Absonderungsrechte oder an Masseglubiger entfallen, zhlen nicht mit. Um die 35 %-Quote zu erreichen muss der Schuldner wegen der Verfahrenskosten Betrge aufbringen, die weit mehr als 35 % der Verbindlichkeiten ausmachen kÇnnen1. Eine Bank, der außergerichtlich oder gerichtlich ein Schuldenbereinigungsplan vorgelegt wird, ist deshalb stets gut beraten, den Planvorschlag mit dem Betrag zu vergleichen, der sich aus den im Restschuldbefreiungsverfahren erzielbaren Einnahmen unter BerÅcksichtigung der Verfahrenskosten ergibt. bb) Wirkung der Restschuldbefreiung 1.1077

Wird die Restschuldbefreiung erteilt, so wird der Schuldner von den im Insolvenzverfahren und bis zum Ende der Abtretungsfrist nicht erfÅllten Forderungen der Insolvenzglubiger befreit (§ 286 InsO)2. Die Restschuldbefreiung wirkt gegen alle Insolvenzglubiger (§ 301 InsO). Anders als im Schuldenbereinigungsverfahren gilt dies auch fÅr Glubiger, die ihre Forderungen nicht angemeldet haben.

1.1078

Bestimmte Forderungen bleiben jedoch bestehen. Von der Erteilung der Restschuldbefreiung werden vor allem nicht berÅhrt: – Rechte der Insolvenzglubiger gegen Mitschuldner und BÅrgen des Schuldners; – Rechte der Insolvenzglubiger aus einer zu ihrer Sicherung eingetragenen Vormerkung; – Rechte der Insolvenzglubiger aus einem Recht, das im Insolvenzverfahren zur abgesonderten Befriedigung berechtigt; – Forderungen der Insolvenzglubiger aus einer vorstzlich begangenen unerlaubten Handlung3, sofern der Glubiger diese unter Angabe dieses Rechtsgrundes angemeldet hatte4.

1.1079

Die im Restschuldbefreiungsverfahren erlassene Forderung besteht als natÅrliche, d.h. erfÅllbare, aber nicht erzwingbare Verbindlichkeit (Schuld ohne Haftung) fort und bildet so die Grundlage fÅr BÅrgschaften und akzessorische Kreditsicherheiten5 und den Rechtsgrund fÅr die Inanspruchnahme abstrakter Sicherheiten; eine Aufrechnungslage bleibt bestehen (§ 94 InsO)6. Der Schuldner wird jedoch gegenÅber dem 1 2 3

4

5 6

S. die instruktiven Berechnungsbeispiele bei Leipold ZInsO 2013, 2052 und MÇhlen ZInsO 2015, 1603. Zu den steuerlichen Folgen s. Schmittmann ZInsO 2003, 505; Thouet/Baluch DB 2008, 1595; BMF v. 22.12.2009 – IV C 6 – S 2140/07/10001-01, BStBl. I 2010, 18. Eine Steuerhinterziehung gehÇrte ursprÅnglich nicht zu den unerlaubten Handlungen im Sinne des § 302 Nr. 1 InsO (BFH v. 19.8.2008 – VII R 6/07, DB 2008, 2345), wurde aber durch Art. 1 Nr. 30 des Gesetzes zur VerkÅrzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Strkung der Glubigerrechte v. 15.7.2013 (BGBl. I, 2379) in den Katalog aufgenommen und damit aufgewertet (DornblÅth/Pape ZInsO 2014, 1625). Einzelheiten s. BrÅckl ZInsO 2005, 16; Bils ZInsO 2006, 1082; Pape ZInsO 2016, 14; zum Widerspruch gegen diese Qualifizierung der Forderung s. LG Trier v. 31.1.2006 – 1 S 207/05, ZInsO 2006, 216; Eisner NZI 2003, 480; Striewe NZI 2011, 619; zur Unwirksamkeit der Anerkennung dieser Einordnung in Allgemeinen Geschftsbedingungen s. BGH v. 25.6.2015 – IX ZR 199/14, ZInsO 2015, 1739 mit Anm. Kramme ZInsO 2015, 2206. BGH v. 30.10.1967 – VII ZR 31/65, WM 1968, 39; BGH v. 28.6.1968 – I ZR 142/67, KTS 1969, 50. OLG Oldenburg v. 5.11.2013 – 12 U 94/13, ZInsO 2014, 671.

232

H. Außergerichtliche Unternehmenssanierungen

Erster Teil

Mitschuldner, dem BÅrgen oder anderen RÅckgriffsberechtigten in gleicher Weise befreit wie gegenÅber den Insolvenzglubigern. Wird ein Glubiger nach Erteilung der Restschuldbefreiung wegen einer solchen Forderung befriedigt, obwohl er aufgrund der Restschuldbefreiung keine Befriedigung zu beanspruchen hat, so begrÅndet dies keine Pflicht zur RÅckgewhr des Erlangten an den Schuldner oder die Åbrigen Glubiger (§ 301 Abs. 3 InsO). Das Gleichbehandlungsgebot des § 294 Abs. 2 InsO wirkt also nach Erteilung der Restschuldbefreiung nicht fort.

1.1080

6. Widerruf der Restschuldbefreiung Das Insolvenzgericht kann die Erteilung der Restschuldbefreiung widerrufen, wenn sich nachtrglich herausstellt, dass der Schuldner eine seiner in § 295 InsO aufgelisteten Obliegenheiten1 vorstzlich verletzt und dadurch die Befriedigung der Insolvenzglubiger erheblich beeintrchtigt hat, oder wenn er wegen einer Insolvenzstraftat verurteilt worden ist oder wenn er in einem nach Erteilung der Restschuldbefreiung noch laufenden Insolvenzverfahren Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten verletzt hat (§ 303 InsO). Das Gericht wird nur auf Antrag eines Insolvenzglubigers ttig. Der Antrag des Glubigers ist nur zulssig, wenn er innerhalb eines Jahres nach der Rechtskraft der Entscheidung Åber die Restschuldbefreiung gestellt wird und wenn glaubhaft gemacht wird, dass der Schuldner die Befriedigung der Glubiger erheblich und vorstzlich beeintrchtigt hat und dass der Glubiger davon bis zur Rechtskraft der Entscheidung keine Kenntnis hatte. Der Widerruf ist in das Schuldnerverzeichnis einzutragen (§ 303a InsO)2. frei

1.1081

1.1082–1.1099

H. Außergerichtliche Unternehmenssanierungen Allen BemÅhungen um eine attraktive Ausgestaltung des Insolvenzrechts durch die Insolvenzordnung mit ihrer wichtigsten Innovation, dem Insolvenzplanverfahren, zum Trotz, sehen die betroffenen Unternehmen und ihre Glubiger in der Insolvenz noch immer den „Makel des Konkurses“3 und die außergerichtliche Sanierung noch immer als die aussichtsreichste Maßnahme an, um FirmenzusammenbrÅche zu vermeiden4. Daran konnten weder neue Bezeichnungen (z.B. Insolvenz statt Konkurs, Insolvenzplan statt Vergleich) noch die Anlehnung an US-amerikanische Vorbilder (Chapter 11 US-Bankruptcy Code)5 etwas ndern. 1 2 3 4

5

Vgl. ausfÅhrlich oben Rn. 1.1050 ff. WeiterfÅhrend Heyer ZVI 2014, 244. Geschichtliches dazu bei Paulus ZGR 2005, 309. Ehlers ZInsO 2005, 169; Spliedt InsVZ 2010, 27; s. aber auch Konzepte fÅr eine Sanierung durch Insolvenz bei Rattunde ZIP 2003, 2103; Buchalik, Sanieren statt liquidieren, 2. Aufl. 2015; und Vorschlge fÅr ein vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren bei Westpfahl ZGR 2010, 385; Siemon NZI 2016, 57; Empfehlung der Europischen Kommission v. 12.3.2014 fÅr einen neuen Ansatz im Umgang mit unternehmerischem Scheitern und Unternehmensinsolvenzen C (2014) 1500, abgedruckt ZInsO 2016, 320. S. den darauf aufbauenden Vorschlag von Hinrichs (KTS 2002, 497) zur Insolvenzbewltigung durch Optionen; zu Konzepten US-amerikanischer „vulture investors“ – auch als „Heuschrecken“ (Hinweise bei Schalast BKR 2006, 193; KÇchling ZInsO 2008, 232) be-

233

1.1100

H. Außergerichtliche Unternehmenssanierungen

Erster Teil

Mitschuldner, dem BÅrgen oder anderen RÅckgriffsberechtigten in gleicher Weise befreit wie gegenÅber den Insolvenzglubigern. Wird ein Glubiger nach Erteilung der Restschuldbefreiung wegen einer solchen Forderung befriedigt, obwohl er aufgrund der Restschuldbefreiung keine Befriedigung zu beanspruchen hat, so begrÅndet dies keine Pflicht zur RÅckgewhr des Erlangten an den Schuldner oder die Åbrigen Glubiger (§ 301 Abs. 3 InsO). Das Gleichbehandlungsgebot des § 294 Abs. 2 InsO wirkt also nach Erteilung der Restschuldbefreiung nicht fort.

1.1080

6. Widerruf der Restschuldbefreiung Das Insolvenzgericht kann die Erteilung der Restschuldbefreiung widerrufen, wenn sich nachtrglich herausstellt, dass der Schuldner eine seiner in § 295 InsO aufgelisteten Obliegenheiten1 vorstzlich verletzt und dadurch die Befriedigung der Insolvenzglubiger erheblich beeintrchtigt hat, oder wenn er wegen einer Insolvenzstraftat verurteilt worden ist oder wenn er in einem nach Erteilung der Restschuldbefreiung noch laufenden Insolvenzverfahren Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten verletzt hat (§ 303 InsO). Das Gericht wird nur auf Antrag eines Insolvenzglubigers ttig. Der Antrag des Glubigers ist nur zulssig, wenn er innerhalb eines Jahres nach der Rechtskraft der Entscheidung Åber die Restschuldbefreiung gestellt wird und wenn glaubhaft gemacht wird, dass der Schuldner die Befriedigung der Glubiger erheblich und vorstzlich beeintrchtigt hat und dass der Glubiger davon bis zur Rechtskraft der Entscheidung keine Kenntnis hatte. Der Widerruf ist in das Schuldnerverzeichnis einzutragen (§ 303a InsO)2. frei

1.1081

1.1082–1.1099

H. Außergerichtliche Unternehmenssanierungen Allen BemÅhungen um eine attraktive Ausgestaltung des Insolvenzrechts durch die Insolvenzordnung mit ihrer wichtigsten Innovation, dem Insolvenzplanverfahren, zum Trotz, sehen die betroffenen Unternehmen und ihre Glubiger in der Insolvenz noch immer den „Makel des Konkurses“3 und die außergerichtliche Sanierung noch immer als die aussichtsreichste Maßnahme an, um FirmenzusammenbrÅche zu vermeiden4. Daran konnten weder neue Bezeichnungen (z.B. Insolvenz statt Konkurs, Insolvenzplan statt Vergleich) noch die Anlehnung an US-amerikanische Vorbilder (Chapter 11 US-Bankruptcy Code)5 etwas ndern. 1 2 3 4

5

Vgl. ausfÅhrlich oben Rn. 1.1050 ff. WeiterfÅhrend Heyer ZVI 2014, 244. Geschichtliches dazu bei Paulus ZGR 2005, 309. Ehlers ZInsO 2005, 169; Spliedt InsVZ 2010, 27; s. aber auch Konzepte fÅr eine Sanierung durch Insolvenz bei Rattunde ZIP 2003, 2103; Buchalik, Sanieren statt liquidieren, 2. Aufl. 2015; und Vorschlge fÅr ein vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren bei Westpfahl ZGR 2010, 385; Siemon NZI 2016, 57; Empfehlung der Europischen Kommission v. 12.3.2014 fÅr einen neuen Ansatz im Umgang mit unternehmerischem Scheitern und Unternehmensinsolvenzen C (2014) 1500, abgedruckt ZInsO 2016, 320. S. den darauf aufbauenden Vorschlag von Hinrichs (KTS 2002, 497) zur Insolvenzbewltigung durch Optionen; zu Konzepten US-amerikanischer „vulture investors“ – auch als „Heuschrecken“ (Hinweise bei Schalast BKR 2006, 193; KÇchling ZInsO 2008, 232) be-

233

1.1100

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

1.1101

So wurde beispielsweise im Fall der Firma Philipp Holzmann AG1 im Jahre 1999 sogar der Bundeskanzler mobilisiert, der mit seinem lange Zeit nicht eingelÇsten Versprechen2 auf finanzielle UnterstÅtzung durch staatliche Institutionen die Glubiger zur Zusage großer Opfer bewegte und so die Firma in die Lage versetzte, den bereits eingereichten Insolvenzantrag wieder zurÅckzunehmen und ihren widerwilligen Glubigern3 und Anteilseignern die Zustimmung zu und Mitwirkung an ihrem Sanierungskonzept abzuringen. Das dieser Sanierung zugrundeliegende juristische Konzept folgt in groben ZÅgen der Konstruktion, die fÅnf Jahre vorher bereits bei der Metallgesellschaft erfolgreich angewendet wurde und zumindest in Teilen auch als Vorbild fÅr andere, weniger Çffentlichkeitswirksame Sanierungen gedient hat. ber den Ablauf der Flle Metallgesellschaft und Holzmann ist bereits berichtet worden4, die wesentlichen juristischen Fragen, die bei ernsthaften5 Sanierungen dieser Art6 auftauchen, sollen im Folgenden kurz dargestellt werden.

1.1102

Ausgangspunkt der BemÅhungen der Unternehmensleitung um eine außergerichtliche Sanierung ist deren mehr oder weniger Åberraschende Erkenntnis, dass ihr Unternehmen zahlungsunfhig oder der Zahlungsunfhigkeit nahe und Åberschuldet ist, wobei sich das Ausmaß der berschuldung im Laufe des Erkenntnisprozesses meist dramatisch erhÇht. Die Suche nach einer LÇsung wird teils erleichtert, teils erschwert durch den enormen Zeitdruck, der einerseits durch die kurzen Insolvenzantragsfristen des § 15a InsO und die Ad-hoc-Publizitt des § 15 WpHG ausgelÇst wird, und andererseits durch die Notwendigkeit, unter grÇßter Geheimhaltung7 ein Åberzeugendes Konzept entwickeln zu mÅssen, dessen Aufstellung einen hohen Zeitaufwand und in der Regel auch den Einsatz externer Berater8 erfordert; dabei ist allerdings zu warnen vor

1 2 3 4

5

6

7 8

zeichnet – s. Hotchkiss/Mooradian, Journal of Financial Economics, 43 (1997), 401; zu grenzÅberschreitenden Sanierungen s. Brinkmann, KTS 2014, 381; zur Restrukturierungsempfehlung der EU-Kommission s. EidenmÅller KTS 2014, 401. S. Darstellung des Krisenverlaufs bei Drukarczyk, Regensburger Diskussionsbeitrge zur Wirtschaftswissenschaft, Nr. 375, 2002; GÇrg FS Uhlenbruck, 2000, 117. Die notwendige Genehmigung der EU-Kommission konnte erst im Mai 2001 beigebracht werden. Wenn Meilicke (DB 1995, 1061) von „sanierungsbegierigen Banken“ spricht, demonstriert er damit eindrucksvoll seine Ferne vom Geschehen. Zur Metallgesellschaft s. Goller ZInsO 2000, 57; Marsch-Barner DB 1995, 1497; Meilicke DB 1995, 1061; zu Holzmann s. GÇrg FS Uhlenbruck, 2000, 117 und Drukarczyk/SchÅler, Akquisitionen, BÇrsengnge und Restrukturierungen, 2008, 225 ff. Zur organisierten „Bestattung“ von Kapitalgesellschaften s. Hirte ZInsO 2003, 833; Kayser, HÇchstrichterliche Rechtsprechung zum Insolvenzrecht, 5. Aufl.2011, Rn. 1664 ff.; OLG Stuttgart v. 8.1.2009 – 8 AR 32/08, ZIP 2009, 1928; BGH v. 23.11.2015 – NotSt 4/15, ZInsO 2016, 393; s. die informative Fallbeschreibung des LG Potsdam v. 17.9.2004 – 25 Qs 11/04, ZInsO 2005, 1225; LG Berlin v. 8.3.2006 – 86 O 33/05, ZInsO 2006, 722. Nicht behandelt werden hier Sanierungen durch bertragung des VermÇgens an eine Auffangesellschaft (s. stattdessen Wiethege, Die Auffanggesellschaft, 1958; BlÇse ZIP 2011, 1191) oder bertragung der Gesellschaftsanteile an einen Treuhnder (s. stattdessen Budde ZInsO 2011, 1369). Maus DStR 2002, 1059. Wege zur Sicherung von deren Honorar s. BGH v. 18.7.2002 – IX ZR 480/00, ZInsO 2002, 876; BGH v. 13.4.2006 – IX ZR 158/05, ZInsO 2006, 712; BGH v. 6.12.2007 – IX ZR 113/06, DB 2008, 176; BGH v. 21.2.2013 – IX ZR 69/12, ZInsO 2013, 547; LG Berlin v. 26.6.2014 – 63 O 11/14, ZIP 2014, 1688; LG WÅrzburg v. 11.11.2013 – 92 O 2268/12, ZInsO 2014, 564; und Uhlenbruck KTS 2004, 505; FÇlsing ZIP 2007, 1449; Heidbrink BB 2008, 958; Kirchhof

234

H. Außergerichtliche Unternehmenssanierungen

Erster Teil

sog. Firmenbestattern1. Gelegentlich helfen auch Kreditinstitute bei dem Versuch, einen Vergleich mit der Glubigerschaft zu erzielen. Dabei ist allerdings Vorsicht geboten, denn solche Aktivitten kÇnnen der Bank leicht den Vorwurf eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungs- oder Rechtsdienstleistungsgesetz einbringen, auch wenn dieser in der Regel ungerechtfertigt ist2. Die Unternehmensleitung muss die Ursachen der gegenwrtigen Krise und Wege zu ihrer berwindung aufzeigen3 und den Glubigern, den Anteilseignern und ggf. den Arbeitnehmern die Zustimmung zu den notwendigen, fÅr sie mit Opfern verbundenen Maßnahmen abringen.

1.1103

Zu diesem Zweck muss sie insbesondere ein absatzwirtschaftliches, ein produktionswirtschaftliches und ein finanzwirtschaftliches Konzept vorlegen4. Aus dem absatzwirtschaftlichen Konzept muss sich ergeben, wie sich die Marktverhltnisse der betreffenden Branche entwickeln, welchen Stellenwert die Produkte des Unternehmens auf diesem Markt errungen haben, in welcher Phase zwischen EinfÅhrung, Wachstum, Reifezeit und Marktsttigung sich die Produktpalette des Unternehmens bewegt. Das Schwergewicht des produktionswirtschaftlichen Konzepts wird meist auf dem Abbau von Personalkosten5 und der Aufgabe unrentabler Produktionen liegen. Das finanzwirtschaftliche Konzept muss erkennen lassen, wie die berschuldung beseitigt, die Zahlungsfhigkeit wieder hergestellt und wie das Absatz- und Betriebskonzept finanziert werden soll6.

1.1104

Da das Unterfangen, neue Kreditgeber zu finden, in einer solchen Situation nahezu aussichtslos ist, mÅssen sich die BemÅhungen des Unternehmens auf die vorhandenen Geschftspartner konzentrieren. Von ihnen wird es in der Regel fordern, dass

1.1105

– die bisherigen Kreditgeber ihre Linien offenhalten7,

1

2 3 4

5 6 7

ZInsO 2005, 340 m.w.N.; Utsch DZWIR 2013, 353; RechtsprechungsÅbersicht s. Ganter WM 2009, 1441; zur Haftung s. Ehlers NZI 2008, 211; Schmittmann ZInsO 2011, 545; Smid WM 2007, 1589; zur Nichtigkeit eines Beratungsvertrages zur Sanierung mit einem Steuerberater s. BGH v. 12.5.2011 – III ZR 107/10, ZInsO 2011, 1303; zum SanierungsgeschftsfÅhrer s. Thiele ZInsO 2015, 877; Thiele ZInsO 2015, 977; 2015, 1083; s. auch Rn. 5.126. S. die informative Fallbeschreibung des LG Potsdam v. 17.9.2004 – 25 Qs 11/04, ZInsO 2005, 1225; LG Berlin v. 8.3.2006 – 86 O 33/05, ZInsO 2006, 722; BGH v. 28.5.2013 – 5 StR 551/11, ZInsO 2013, 1302; OLG ZweibrÅcken v. 3.6.2013 – 3 W 87/12, ZInsO 2013, 2165; zur organisierten „Bestattung“ von Kapitalgesellschaften s. Brand ZIP 2010, 2134; Hirte ZInsO 2003, 833; Kleindiek ZGR 2007, 276; Weyand ZInsO 2013, 1064; BGH v. 15.11.2012 – 3 StR 199/12, ZIP 2013, 514; zur Haftung von außergerichtlichen Sanierern s. Bales ZInsO 2010, 2073; Smid WM 2007, 1589; zur Werbung solcher Sanierer s. BGH v. 29.7.2009 – I ZR 166/06, DB 2009, 2262; zur Beteiligung des Steuerberaters s. Hartung Stbg 1991, 476, 524 und BGH v. 12.5.2011 – III ZR 107/10, ZInsO 2011, 1303; OLG SaarbrÅcken v. 9.12.2015 – 1 U 13/12, ZInsO 2016, 458 mit Anm. Blank/Blank ZInsO 2016, 840; zur Beteiligung des Notars BGH v. 23.11.2015 – NotSt 4/15, ZInsO 2016, 393. OLG Karlsruhe v. 9.7.2008 – 6 U 51/08, DB 2008, 2477. Hellge, Konkursvermeidung, 1982, S. 42; Braun WPg 1989, 683. Groß, Sanierung durch FortfÅhrungsgesellschaften, 2. Aufl. 1988, S. 172 ff. mit ausfÅhrlicher Darstellung; ZÇllner/App DZWIR 2008, 328; zu Leveraged Buyouts s. EidenmÅller ZIP 2007, 1729. Gegen rein kostenorientierte Konzepte Kath, Die Kostenknechte, 1994. Vgl. ausfÅhrlich Kayser BB 1983, 415. Zu Sanierungsbeitrgen von Banken s. Bales BankPraktiker 2007, 260.

235

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

– auf alte Kreditforderungen verzichten, – neue Kredite zur VerfÅgung stellen – und die Lieferanten ihre Zahlungsziele beibehalten oder verlngern. Außerdem wird es anstreben, dass – sonstige Schulden erlassen oder von Dritten Åbernommen werden, – neues Kapital zugefÅhrt wird, – die Lieferanten zu den bisherigen Bedingungen weiter zur VerfÅgung stehen. 1.1106

Von der Bereitschaft der Glubiger, der Anteilseigner1 und der Arbeitnehmer2 zur Mitwirkung an diesen Maßnahmen abhngig ist das juristische Konzept, das die finanzwirtschaftlichen Vorgaben in entsprechende Vertragswerke umsetzt.

1.1107–1.1109 frei

I. Zeitrahmen 1.1110

Der zeitliche Rahmen, innerhalb dessen ein Sanierungskonzept nicht nur aufgestellt, sondern auch rechtswirksam mit allen Beteiligten vereinbart sein muss, wird durch rechtliche Erfordernisse beschrnkt3. Ausgangspunkt sind die gesetzlichen Pflichten des Unternehmens, innerhalb unterschiedlicher Zeitrume nach Eintritt bestimmter Umstnde seine Anteilseigner zu informieren, kursbeeinflussende Tatsachen zu verÇffentlichen oder einen Insolvenzantrag zu stellen. 1. Gesellschaftsrechtliche Anzeigepflichten

1.1111

Schon bevor ein Insolvenzgrund eingetreten ist, haben die GeschftsfÅhrer einer GmbH unverzÅglich die Gesellschafterversammlung und der Vorstand der Aktiengesellschaft die Hauptversammlung einzuberufen4, wenn sich aus der Jahresbilanz oder einer im Laufe des Geschftsjahres aufgestellten Zwischenbilanz ergibt, dass ein Verlust in HÇhe der Hlfte des Stammkapitals (§ 49 Abs. 3 GmbHG) bzw. des Grundkapitals (§ 92 Abs. 1 AktG) entstanden ist. Dies ist z.B. dann noch nicht der Fall, wenn der Verlust aus gesetzlichen oder freien, offenen oder stillen RÅcklagen unter Zuhilfenahme von weniger als der Hlfte des Grundkapitals gedeckt werden kann5.

1 2

3 4 5

Zum Gesellschaftsrecht im Insolvenzverfahren s. Rattunde in VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2006, 2007, 193 ff. Zu Beteiligungsformen s. Kutsch/Kersting BB 2011, 373; zum Einsatz von Beschftigungsund Qualifizierungsgesellschaften (BQM) bzw. Transfergesellschaften s. Leister ZInsO 2009, 1944; Ries NZI 2002, 521; Bichlmeier DZWIR 2006, 239; Hinrichs/Kleinschmidt ZInsO 2012, 949; Krieger/Fischinger NJW 2007, 2289; Leister/Fischer ZInsO 2009, 985; Lindemann ZInsO 2012, 605; Soltsz/Winzer DB 2013, 105; Staufenbiel ZInsO 2010, 497; Thum BB 2013, 1525; Krieger/Fischinger NJW 2007, 2289; Leister/Fischer ZInsO 2009, 985; Staufenbiel ZInsO 2010, 497; zur Beteiligung des Pensions-Sicherungs-Vereins s. Schelo NZI 2008 Heft 1 S. V. EidenmÅller (ZIP 2007, 1729) sieht hierin einen der GrÅnde fÅr die Flucht aus dem deutschen Insolvenzrecht; berblick s. Budde ZInsO 2010, 2251. ObermÅller/Werner/Winden/Butzke, Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 4. Aufl. 2001, 30 ff. BGH v. 9.10.1958 – II ZR 348/56, BB 1958, 1181.

236

H. Außergerichtliche Unternehmenssanierungen

Erster Teil

Außerdem hat der Vorstand einer Aktiengesellschaft den Aufsichtsrat von dem Insolvenzgrund und der geplanten Sanierung mÇglichst so rechtzeitig zu unterrichten, dass der Aufsichtsrat Gelegenheit zur Stellungnahme erhlt (§ 90 AktG).

1.1112

2. Insolvenzrechtliche Antragspflichten Falls bereits die berschuldung oder die Zahlungsunfhigkeit eingetreten ist, sind die GeschftsfÅhrung bzw. der Vorstand als Organ sowie jeder GeschftsfÅhrer bzw. Vorstand verpflichtet, einen Insolvenzantrag zu stellen (§ 15a Abs. 1 InsO). Den Antrag mÅssen sie ohne schuldhaftes ZÇgern, sptestens aber innerhalb von drei Wochen stellen; diese Frist kann auch durch laufende erfolgversprechende Sanierungsverhandlungen nicht verlngert werden1. Unterlassen sie dies, so machen sie sich persÇnlich strafbar.

1.1113

3. Wertpapierrechtliche Anzeigepflichten Handelt es sich bei dem insolvenzgefhrdeten Unternehmen um eine Aktiengesellschaft, deren Aktien oder sonstige von ihm emittierte Wertpapiere zum Handel an einer inlndischen BÇrse zugelassen sind, muss es unverzÅglich Tatsachen verÇffentlichen, die wegen der Auswirkungen auf seine VermÇgens- oder Finanzlage oder auf seinen allgemeinen Geschftsverlauf geeignet sind, den BÇrsenpreis seiner zugelassenen Wertpapiere erheblich zu beeinflussen (§ 15 WpHG, sog. Ad-hoc-Publizitt). Zu diesen Tatsachen gehÇren insbesondere die drohende oder schon eingetretene Zahlungsunfhigkeit, die berschuldung oder ein Insolvenzantrag.

1.1114

Die VerÇffentlichungspflicht trifft nur den Emittenten und erstreckt sich nicht auf die Kreditinstitute, die Wertpapiere an der BÇrse eingefÅhrt haben. Diese kÇnnen aber insoweit einbezogen werden, als sie dem Unternehmen auch mit Krediten zur VerfÅgung stehen und ihr in einer Insolvenz des Schuldnerunternehmens drohender Ausfall auch fÅr sie selbst eine verÇffentlichungspflichtige Tatsache darstellen kann.

1.1115

4. Fristen Eine VerÇffentlichung der wirtschaftlichen Krise des Unternehmens zu einem ungeeigneten Zeitpunkt bringt erfahrungsgemß alle SanierungsbemÅhungen zum Scheitern, bevor sie Åberhaupt begonnen haben. Kreditgeber kÅndigen die Kredite oder lassen Inanspruchnahmen nicht ausgenutzter Linien nicht mehr zu, Lieferanten sind zu neuen Lieferungen nur gegen Vorkasse bereit, Kreditversicherer kÅrzen oder streichen ihre Linien, Abnehmer verweigern Abschlagszahlungen, stornieren Auftrge und halten sich bei der Erteilung neuer zurÅck, Arbeitnehmer sehen sich nach neuen Arbeitspltzen um oder legen gar die Arbeit nieder. Aussichten, diesen Teufelskreis zu durchbrechen, bestehen nur, wenn das Unternehmen gleichzeitig mit der unvermeidlichen Bekanntgabe der Krise auch ein Åberzeugendes Konzept fÅr deren berwindung und die Zusage der wesentlichen Geschftspartner, vor allem der Waren- und Geldkreditgeber zur UnterstÅtzung vorweisen kann.

1

BGH v. 12.2.2007 – II ZR 308/05, ZInsO 2007, 374; KG Berlin v. 26.4.2000 – 23 U 9752/97, ZInsO 2001, 79.

237

1.1116

Erster Teil 1.1117

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

Die Ausarbeitung eines solchen Konzepts muss zwangslufig in einem sehr kleinen Kreis von Mitarbeitern des Unternehmens und ggf. externen Beratern beginnen, der nach und nach ausgeweitet und schließlich auch auf die wichtigsten Glubiger ausgedehnt werden muss. Erst wenn dort bereinstimmung erzielt ist, kann der Sanierungsplan smtlichen Betroffenen vorgestellt und damit die Krise offenbart werden. FÅr diese aus wirtschaftlichen GrÅnden meist unabdingbare Vorgehensweise hat das Gesetz jedoch enge Grenzen gezogen, die sowohl den Zeitrahmen als auch die Geheimhaltung beschrnken. a) Zeitlicher Rahmen

1.1118

Die Zeit fÅr die Ausarbeitung des Konzepts und die Verhandlung des Sanierungsplans mit denjenigen Beteiligten, die Opfer bringen sollen, ist durch die erwhnte gesetzliche Dreiwochenfrist beschrnkt.

1.1119

Das Ende der Frist wird durch die Aufnahme außergerichtlicher Vergleichsverhandlungen mit den Glubigern nicht hinausgeschoben1. Wenn diese nicht innerhalb der drei Wochen zu einer ausreichenden Reduzierung der Verbindlichkeiten gefÅhrt haben, muss der Insolvenzantrag eingereicht werden2. Auf diesen Umstand mÅssen die GeschftsfÅhrer vom ihrem anwaltlichen Berater hingewiesen werden3; die Glubiger, die die Sanierung durch Verzichte oder Neukredite unterstÅtzen sollen, treffen dagegen keine solche Hinweispflichten und deshalb auch keine Haftungsrisiken, wenn sie angesichts der Gefahr, dass die GeschftsfÅhrer die Frist Åberschreiten, nicht ihrerseits einen Insolvenzantrag stellen.

1.1120

Wenn die Frist auch nicht verlngert werden kann, so gibt die kaum vermeidbare tatschliche Unsicherheit Åber den Beginn der Frist dem Unternehmen noch einen gewissen Spielraum. Die Frist fÅr die Antragspflicht beginnt in dem Zeitpunkt zu laufen, in dem die GeschftsfÅhrer positive Kenntnis von der Zahlungsunfhigkeit oder berschuldung erlangen4.

1.1121

Die Kenntnis von der berschuldung kÇnnen die GeschftsfÅhrer allerdings nicht erst aus einer abgeschlossenen Bilanz gewinnen und bis zu deren Fertigstellung gewissermaßen die Augen verschließen. Die Antragspflicht entsteht vielmehr schon dann, wenn sich die berschuldung „bei Aufstellung“ der Bilanz oder einer Zwischenbilanz ergibt5. Die berschuldung der Gesellschaft im Einzelfall zu ermitteln, entspricht allerdings angesichts der rechtlichen Unsicherheiten Åber die genauen Voraussetzungen 1 2

3 4 5

BGH v. 12.2.2007 – II ZR 308/05, ZInsO 2007, 374; KG Berlin v. 26.4.2000 – 23 U 9752/97, ZInsO 2001, 79. Es sei denn, dem Schuldner kommen ein Hochwasser und eine Bundestagswahl zu Hilfe: s. Art. 6 Abs. 2 des Flutopfersolidarittsgesetzes v. 19.9.2002, BGBl. I, 3651, das die Verlngerung der Insolvenzantragsantragsfristen fÅr die vom Hochwasser betroffenen Unternehmen zunchst bis zum 31.12.2002 vorsah und diese durch die Verordnung zur Verlngerung der Unterbrechung von Insolvenzantragsfristen v. 16.12.2002 (BGBl. I, 4543) bis zum 31.3.2003 ausgedehnt hatte, und Art. 3 § 1 des Gesetzes Åber die vorÅbergehende Aussetzung der Insolvenzantragspflicht bei hochwasserbedingter Insolvenz v. 15.7.2013, BGBl. I, 2401, 2402. BGH v. 26.10.2000 – IX ZR 289/99, WM 2001, 99. BGH v. 9.7.1979 – II ZR 118/77, NJW 1979, 1823. BGH v. 30.9.1980 – 1 StR 407/80, NStZ 1981, 353; differenzierend BayObLG v. 30.7.1981 – RReg 3 St 83/81, ZIP 1982, 444 fÅr die Frage der Strafbarkeit.

238

H. Außergerichtliche Unternehmenssanierungen

Erster Teil

und der in der Praxis hufig anzutreffenden Mngel im Rechnungswesen der Quadratur des Kreises1. GerÅchte und Vermutungen sind naturgemß noch kein Anlass fÅr die Aufstellung einer Zwischenbilanz. Auch neue Bewertungen durch interne Abteilungen des Unternehmens oder durch die WirtschaftsprÅfer lÇsen nicht automatisch Konsequenzen aus, da in ihnen in der Regel erhebliche Prognoseelemente enthalten sind. Es liegt im Wesen der Voraussage, dass der Eintritt der prognostizierten Tatsachen ungewiss ist. Die Voraussagen kÇnnen jedoch so alarmierend sein, dass ein vorausschauender Vorstand aus VorsichtsgrÅnden die entsprechenden Fachleute beauftragt, berlegungen und Planungen fÅr den Fall anzustellen, dass die Vermutungen zutreffen. Unabhngig davon muss sich der Vorstand unverzÅglich Klarheit verschaffen und entscheiden, ob er die neuen Bewertungen fÅr realistisch und geboten hlt. Erst mit der nach entsprechender PrÅfung gewonnenen Erkenntnis beginnt der Lauf der Frist.

1.1122

b) VerÇffentlichungspflicht Whrend die Erkenntnis, dass eine Aktiengesellschaft zahlungsunfhig oder Åberschuldet ist, insolvenzrechtlich zwar die Antragsfrist in Gang setzt, jedoch keine VerÇffentlichungspflicht auslÇst, verlangen § 15 WpHG, Art. 17 VO (EG) Nr. 596/2014 deren Bekanntgabe. Der Emittent von Wertpapieren, die zum Handel an einer inlndischen BÇrse zugelassen sind, muss nmlich unverzÅglich neue Tatsachen, die in seinem Ttigkeitsbereich eingetreten und nicht Çffentlich bekannt sind, verÇffentlichen, wenn sie wegen der Auswirkungen auf die VermÇgens- oder Finanzlage oder auf den allgemeinen Geschftsverlauf des Emittenten geeignet sind, den BÇrsenpreis der zugelassenen Wertpapiere erheblich zu beeinflussen. Dies ist beim Eintritt von InsolvenzgrÅnden stets der Fall.

1.1123

Allein der Umstand, dass aus wirtschaftlichen GrÅnden die Geheimhaltung geboten ist, berechtigt das Unternehmen noch nicht, von der Bekanntgabe abzusehen. Vielmehr darf keine IrrefÅhrung der ffentlichkeit zu befÅrchten sein und das Unternehmen muss die Vertraulichkeit der Information gewhrleisten kÇnnen (§ 15 Abs. 3 Satz 1 WpHG). DarÅber muss es die Bundesanstalt fÅr Finanzdienstleistungsaufsicht unterrichten. Diese beobachtet die Marktentwicklung mit erhÇhter Aufmerksamkeit, um auf etwaige Indiskretionen unverzÅglich reagieren zu kÇnnen.

1.1124

frei

1.1125–1.1129

II. Rechtliche Konstruktionen Eine finanzielle Sanierung muss Wege finden, die im konkreten Fall vorliegenden InsolvenzgrÅnde – meist werden Zahlungsunfhigkeit und berschuldung gemeinsam auftreten – zu beseitigen. Dazu stehen verschiedene Mittel zur VerfÅgung2, nmlich – – – – –

die Stundung bestehender Kredite, die Zusage neuer Kredite, die Inanspruchnahme staatlicher Hilfen, der Verzicht auf Forderungen oder deren RangrÅcktritt, sowie die ZufÅhrung neuen Kapitals.

1 2

Uhlenbruck GmbHR 1996, R 53. S. auch berblick bei Cranshaw ZInsO 2008, 421.

239

1.1130

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

1.1131

Selten wird nur eines dieser Mittel ausreichen, um den gewÅnschten Zweck zu erreichen, weil manche nur die Zahlungsunfhigkeit und andere nur die berschuldung beseitigen. Schon deshalb ist eine Kombination verschiedener Sanierungsinstrumente1 rechtlich notwendig. Hinzu kommt, dass manche dieser Mittel nur Glubigern, andere nur Anteilseignern zugnglich sind.

1.1132

Bei der Ausarbeitung eines Sanierungskonzepts muss vor allem die Stimmungslage der Beteiligten berÅcksichtigt werden. Erfahrungsgemß sind zwar alle Betroffenen geneigt, eine Sanierung mit Worten zu begrÅßen. Wenn es jedoch um die Beteiligung an den notwendigen Opfern geht, setzt das sog. Quotengerangel, die hsslichste Phase einer jeden Sanierung, ein, bei der jede Gruppe von Beteiligten ngstlich darauf bedacht ist, die Verluste und Risiken mÇglichst den anderen zuzuschieben. Die Akzeptanz eines jeden Sanierungskonzepts hngt deshalb entscheidend davon ab, dass die Interessengegenstze zwischen und unter Glubigern, Anteilseignern und Arbeitnehmern berÅcksichtigt, die Lasten ausgewogen verteilt werden und dies den Betroffenen auch Åberzeugend vermittelt werden kann.

1.1133–1.1134 frei 1. Beseitigung der Zahlungsunfhigkeit 1.1135

Die Zahlungsunfhigkeit kann am ehesten durch die Stundung flliger und die Bereitstellung neuer Kredite beseitigt werden2. a) Stundung flliger Kredite

1.1136

Die Stundung flliger oder fllig gestellter Kredite durch ein so genanntes Stillhalteabkommen3 ist erfahrungsgemß der Teil einer Sanierungskonstruktion, der sich bei Banken relativ am leichtesten durchsetzen lsst4. Denn eine Stundung ndert an dem bereits eingetretenen Risiko nichts. Gegenstand dieses Stillhalteabkommens ist die Verpflichtung der Banken, ihre Kreditlinien fÅr eine fest vereinbarte Zeit offenzuhalten und gekÅndigte Kredite wieder einzurumen; dies beinhaltet auch das Recht des Unternehmens, whrend der Stillhalteperiode zurÅckgezahlte Kredite wieder in Anspruch nehmen zu dÅrfen.

1.1137

Schwieriger wird es, wenn die Banken Åber Sicherheiten verfÅgen und von deren Werthaltigkeit Åberzeugt sind. Letzteres fÇrdert den Wunsch, sich baldmÇglichst aus den Sicherheiten zu befriedigen und damit allen weiteren Engagements bei dem notleidenden Unternehmen, insbesondere einer weiteren Mitwirkung an dem Sanierungsplan aus dem Wege zu gehen. Argumentativ kommt insoweit dem Unternehmen die Insolvenzordnung zu Hilfe, die es im Insolvenzplanverfahren ermÇglicht, den

1

2 3 4

Zu Mezzanine-Finanzierungen s. Hofert/Arends ZIP 2005, 1297 und GmbHR 2005, 1381; Natusch in Hger/Elkemann-Reusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, 2. Aufl. 2007, S. 19 ff.; Wellensiek/Flitsch FS LÅer, 2008, 497; zur Umwandlung in Eigenkapital s. Weitnauer ZIP 2007, 1932; s. auch Rn. 8.130h. Zum Handel mit notleidenden Forderungen am sog. Secondary debt market s. Euromoney April 1997, S. 28 und unten Rn. 6.1380 ff. S. Rn. 5.332. Zum sog. London Approach s. Rn. 5.334.

240

H. Außergerichtliche Unternehmenssanierungen

Erster Teil

Zugriff absonderungsberechtigter Glubiger auf ihre Sicherheiten zumindest vorÅbergehend zu unterbinden und sogar in die Sicherheiten einzugreifen1. Eine Forderung der Bank, als Gegenleistung fÅr die Stundung die Altkredite nachtrglich zu besichern, kann in einer Krisensituation nur aus wirtschaftlichen, nicht aber aus rechtlichen GrÅnden zurÅckgewiesen werden. Soweit Åberhaupt noch brauchbare Sicherheiten vorhanden sind, werden sie fÅr neue Kredite benÇtigt. Dagegen verfngt das manchmal vorgebrachte rechtliche Argument, solche Sicherheiten seien nach §§ 129 ff. InsO anfechtbar, in der Regel nicht. Zwar wre jede nachtrgliche Besicherung von Altkrediten in dieser Phase als inkongruente Deckung einzuordnen. Wenn die Sicherheiten aber erst in dem Zeitpunkt bestellt oder wirksam werden sollen, in dem das Sanierungskonzept zwischen allen Beteiligten vereinbart ist, wÅrde es gar nicht zu einer Anfechtung kommen kÇnnen, da die Sanierung die InsolvenzgrÅnde beseitigen und damit die VerfahrenserÇffnung vermeiden wÅrde; auch die Zahlungsverbote der § 64 GmbHG, § 92 Abs. 2 AktG entfallen mit der Abwendung des Insolvenzverfahrens. Sollte die zunchst als gelungen betrachtete Sanierung spter doch noch scheitern, so sind fÅr die Anfechtung inkongruenter Deckungen nach § 131 InsO in der Regel die Fristen verstrichen, fÅr die Anfechtung wegen vorstzlicher Benachteiligungen (§ 133 InsO) wÅrde es an den subjektiven Elementen fehlen.

1.1138

frei

1.1139

b) Zusage neuer Kredite Allein durch eine Stundung der Altkredite und ohne zustzliche Kredite kann eine wirtschaftliche Notlage selten Åberwunden werden. Erfahrungsgemß ist bei VerÇffentlichung der Krise die Liquiditt bereits knapp und wird durch die unvermeidliche Unsicherheit der Geschftspartner, die Vorkasse verlangen oder geschuldete Zahlungen zurÅckhalten, noch knapper.

1.1140

Solche neuen Kredite genießen in einem Insolvenzverfahren, das sich bei Scheitern der Sanierung anschließt, keine Privilegierung, sondern stellen einfache Insolvenzforderungen dar. Nur Kredite, die ein durch VerfÅgungsverbot unterstÅtzter vorlufiger Verwalter aufnimmt, werden im erÇffneten Verfahren als Masseforderungen eingestuft2.

1.1141

Soweit noch freie Sicherheiten vorhanden sind, kÇnnen sie zur Deckung dieser Kredite herangezogen werden. Selbst wenn das Sanierungskonzept zustande kommt, spter jedoch trotzdem noch ein Insolvenzverfahren erÇffnet wird, kÇnnen diese Sicherheiten nicht angefochten werden. Die Besicherung stellt ein unanfechtbares Bargeschft dar (§ 142 InsO). Zwar schließt der Bargeschftscharakter eines Rechtsgeschfts eine Anfechtung wegen vorstzlicher Benachteiligungen (§ 133 InsO) nicht aus. Ein Benachteiligungsvorsatz ist jedoch stets zu verneinen, wenn die Glubiger aufgrund einer sachkundigen und sorgfltigen PrÅfung der Lage des Schuldners und besonders seiner Geschftsaussichten Åberzeugt sein durften, das Sanierungsvorhaben werde Erfolg haben und eine Schdigung Dritter werde letztlich nicht eintreten3. Als

1.1142

1 2 3

Einzelheiten s. Rn. 6.1140. Einzelheiten s. Rn. 5.617 ff. BGH v. 9.7.1953 – IV ZR 242/52, BGHZ 10, 234; BGH v. 20.12.1957 – VI ZR 188/56, WM 1958, 250; BGH v. 24.5.1965 – VII ZR 46/63, WM 1965, 919; zu Art und Umfang der PrÅ-

241

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

praktische Konsequenz aus dieser Rechtsprechung kann man nicht nachdrÅcklich genug die Empfehlung betonen, dass der Kreditgeber die Ausgangslage gut dokumentieren sollte1. 1.1143

Die nachtrgliche Besicherung kann einer Negativerklrung zuwiderlaufen. Zwar erstreckt sich eine Negativerklrung grundstzlich nicht auf Kredite, die im Insolvenzantragsverfahren von einem vorlufigen Verwalter aufgenommen werden2, behlt jedoch in einer außergerichtlichen Sanierung ihre Wirkung. Das Sanierungskonzept muss deshalb von den Inhabern der Negativerklrung einen entsprechenden Verzicht verlangen. Dies ist allerdings schwierig, wenn nicht gar unmÇglich, falls die Negativerklrung in Anleihebedingungen enthalten ist und sich die Anleihe in Streubesitz befindet. Wenn die Negativerklrung aber nicht umfassend formuliert ist, gibt es Wege, ohne deren Verletzung zum wirtschaftlich gewÅnschten Ergebnis zu kommen3. Wenn das Unternehmen noch Åber unbelastete Aktiva verfÅgt (wofÅr die Negativerklrung gesorgt haben sollte), ist es beispielsweise denkbar, den Kredit einer Konzerngesellschaft, die keine nennenswerten Verbindlichkeiten aufweist und in der wesentliche Aktiva konzentriert sind oder werden4, einzurumen, damit diese die Gelder im Konzern weiter verteilen kann; Åber die Position als einzige Glubiger haben die Kreditgeber dann die mittelbare Sicherheit durch die hier angesiedelten VermÇgenswerte des Konzerns. c) Kreditversicherer

1.1144

Zur Sicherung der Liquiditt ist in der Regel eine Einbindung der Kreditversicherer zwingend erforderlich. Diese mÅssen sich gegenÅber dem Unternehmen verpflichten, ihre Linien aufrechtzuerhalten5. Anderenfalls wÅrden die Lieferanten beim ersten ußerlich erkennbaren Zeichen einer Krise des Unternehmens die Lieferungen zurÅckhalten oder von Vorauszahlungen bzw. Anzahlungen abhngig machen und damit den ohnehin angespannten Bankkredit zustzlich beanspruchen. d) Anleiheglubiger

1.1145

Glubiger einer Anleihe, die breit gestreut ist, kÇnnen in ein Sanierungskonzept schon aus praktischen GrÅnden nicht eingebunden werden. In der Regel ist es nicht mÇglich, mit ihnen Kontakt aufzunehmen, da sie dem Unternehmen gar nicht bekannt sind. Auch der Anleihetreuhnder hat meist nicht die Befugnis, im Namen der Glubiger irgendwelche Verzichtserklrungen abzugeben, s. auch Rn. 8.130g. Vielmehr droht von ihm die Gefahr, dass er bei Bekanntgabe bestimmter Ereignisse nach den Anleihebedingungen gezwungen ist, die Anleihe zur sofortigen RÅckzahlung zu

1 2 3 4

5

fung vgl. Nachweise bei Arnold, Beilage zum Bundesanzeiger Nr. 34 v. 19.2.1982, 8 Fn 37. Einzelheiten s. Rn. 5.116 ff. Paulus BB 2001, 425. S. Rn. 5.691 ff. Goller ZInsO 2000, 57. Bei der bertragung wesentlicher VermÇgensanteile auf eine Tochtergesellschaft kann allerdings die Zustimmung der Hauptversammlung nach § 119 Abs. 2 AktG notwendig sein (BGH v. 25.2.1982 – II ZR 174/80, ZIP 1982, 568 = sog. HolzmÅller-Urteil). Auch wird eine Anfechtung als unentgeltliche Leistung fÅr mÇglich gehalten (Meyer ZIP 2002, 250). Zum KÅndigungsrecht der Kreditversicherer s. Blank/MÇller ZInsO 2003, 437.

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H. Außergerichtliche Unternehmenssanierungen

Erster Teil

kÅndigen. Daher wird man grundstzlich eine vollstndige Befriedigung der Anleiheglubiger einplanen mÅssen. Allerdings sollte darauf geachtet werden, dass kein Ereignis eintritt, das nach den Anleihebedingungen einen KÅndigungsgrund darstellt, denn dann wÅrde der Gesamtbetrag sofort fllig, was zu einer erhÇhten Belastung der Liquiditt im ungÅnstigsten Zeitpunkt fÅhren wÅrde. Deshalb ist es nÅtzlich, – soweit rechtlich vertretbar – mit der Bekanntgabe der Krise an die Anleiheglubiger zu warten, bis die Sanierungsmaßnahmen vertraglich vereinbart sind und die Krise als Åberwunden betrachtet werden kann. Trotz positiver Nachrichten kommt es aufgrund der VerÇffentlichung solcher Ereignisse leicht zu erheblichen Kursverlusten der Anleihe, so dass fÅr das Unternehmen die Aussicht besteht, sie am Markt zu ermßigten Kursen zurÅckzukaufen. DafÅr sollte in der Liquidittsplanung Vorsorge getroffen werden. Anleihen verlieren gewÇhnlich erheblich an Wert, wenn bekannt wird, dass der Anleiheschuldner in Zahlungsschwierigkeiten geraten ist. Dies erÇffnet dem Schuldner, sofern seine Mittel dafÅr ausreichen, die MÇglichkeit, die Forderungen auf dem Markt zu einem niedrigeren Preis zurÅckzukaufen (Sog. debt-buy-back1). Eine derartige UnterstÅtzung kann eher von seinen Gesellschaftern oder sonstigen Dritten, die an seinem berleben interessiert sind, kommen, die dann bereit sind, die Forderungen zu stunden oder teilweise auf sie zu verzichten.

1.1146

e) Staatliche Finanzierungshilfen Wenn ein Insolvenzverfahren ausreichende Beachtung in der ffentlichkeit findet und zahlreiche Arbeitspltze in Gefahr bringt, kann das Unternehmen sich der zumindest moralischen UnterstÅtzung von Politikern und Vertretern der GebietskÇrperschaften sicher sein. Auf den ersten Blick willkommen sind dann auch staatliche UnterstÅtzungsmaßnahmen wie z.B. LandesbÅrgschaften2.

1.1147

Diese Art der Hilfe ist allerdings zweischneidig. Sie kann leicht mit dem Beihilfeverbot der Art. 107, 108 AEUV3 kollidieren. Allein der Umstand, dass ein Empfnger staatlicher Beihilfen ohne diese insolvent werden wÅrde, kann eine drohende oder aktuelle Wettbewerbsverflschung nmlich nicht ausschließen4. Ein Verstoß gegen das

1.1148

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3

4

Einzelheiten s. Friedl/Natusch FB 2009, 227; von Ilberg/Tschesche BB 2010, 259. Bernsau/HÇpfner/Rieger/Wahl, Handbuch der Åbertragenden Sanierung, 2002, S. 244 ff.; Koenig ZIP 2000, 53; zu Patronatserklrungen als Beihilfe s. Soltsz/Pfeffer/Wagner WM 2013, 831; zum Verfahren s. Bartosch ZIP 2000, 601; kritisch gegenÅber staatlichen Hilfen JÅttner/Kramny DB 1983, 114 und Lenel WuW 1983, 430. Mitteilung der Kommission: Leitlinien fÅr staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung nichtfinanzieller Unternehmen in Schwierigkeiten (2014/C 249/01), ABl. 2014 C 249/1; EU-Kommission v. 31.7.2014 – 2014/C 249/01, ZInsO 2014, 2088; Klein DZWIR 2003, 89; Koenig ZIP 2000, 53; Koenig/KÅhling NJW 2000, 1065; Niemann in Pelka, Beck’sches Wirtschaftsrechts-Handbuch, 2001/2002, S 35 ff.; Soltsz NJW 2014, 3128; EuGH v. 11.7.1996 – Rs. C-39/94, WM 1996, 2278; EuGH v. 20.3.1997 – Rs. C-24/95, EuZW 1997, 276; EuGH v. 21.1.1999 – T-129/95, T-2/96, T-97/96, ZIP 1999, 153; EuGH v. 29.4.2004 – Rs. C-277/00, NZI 2004, 392; BVerfG v. 17.2.2000 – 2 BvR 1210/98, WM 2000, 621; zur Zuwendung von Finanzmitteln durch Çffentlich-rechtliche Kreditinstitute s. EuGH v. 26.5.2002 – Rs. C-482/99, WM 2002, 1757; zu Kollision der RÅckforderung mit dem deutschen Kapitalerhaltungs- und Insolvenzrecht s. OLG Jena v. 30.11.2005 – 6 U 906/04, ZIP 2005, 2218 mit Anm. Cranshaw DZWIR 2006, 185; . EuGH v. 12.10.2000 – Rs. C-480/98, DZWIR 2001, 421.

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Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

Beihilfeverbot htte zur Folge, dass die UnterstÅtzung dem Unternehmen nicht gewhrt werden darf oder eine bereits geleistete Hilfe zurÅckzufordern ist1; handelt es sich um eine BÅrgschaft, so kann unter Umstnden auch dem BÅrgschaftsnehmer die Inanspruchnahme verwehrt sein2. Diese Grundstze gelten auch in der Insolvenz des Beihilfeempfngers3. 1.1149

Ob die UnterstÅtzung als Beihilfe einzuordnen ist und ob sie ggf. genehmigt wird, lsst sich innerhalb der Dreiwochenfrist nur selten klren4. So ist die Entscheidung beispielsweise im Fall Philipp Holzmann trotz hÇchster politischer UnterstÅtzung erst nach achtzehn Monaten gefallen. Damit kommen sowohl Kreditgeber als auch das Unternehmen in eine unangenehme Lage, die noch verschrft werden kann, wenn von politischer Seite betont wird, dass die konkrete Maßnahme entweder Åberhaupt nicht genehmigungspflichtig sei oder zwar notifiziert werden mÅsste, Einwendungen der EU-Kommission aber nicht zu befÅrchten seien. Die Beteiligten sehen sich dann dem Çffentlichen Druck ausgesetzt, dem Sanierungskonzept zuzustimmen, whrend sie auf der anderen Seite zu wissen glauben oder ernsthaft befÅrchten, dass ein wesentlicher Bestandteil des Sanierungskonzepts ausfallen wird. KÅndigungsklauseln in den Vertrgen fÅr den Fall, dass die staatliche UnterstÅtzung ausbleibt, sind zwar einfach zu formulieren und zu verhandeln, ihr wirtschaftlicher Effekt ist jedoch gering, wenn Klarheit erst in einem Zeitpunkt erzielt wird, in dem die Beteiligten ihre Beitrge zu der Sanierung bereits unwiederbringlich geleistet haben. Ein Sanierungskonzept muss deshalb so bemessen sein, dass es notfalls auch dann durchfÅhrbar ist, wenn die versprochene staatliche Hilfe ausbleibt. 2. Beseitigung der berschuldung

1.1150

Auf eine etwa eingetretene berschuldung hat die Aufnahme von Krediten keinen Einfluss. Denn dem dadurch entstehenden Aktivposten muss auf der Passivseite der Bilanz eine entsprechende Verbindlichkeit gegenÅbergestellt werden. Zur Beseitigung der berschuldung sind daher andere Wege einzuschlagen. In Betracht kommen Kapitalmaßnahmen und Forderungsverzichte und die ZufÅhrung von Haftkapital z.B. in Form von Genussrechten von Glubigern in den verschiedensten Variationen, manchmal auch sog. Bilanzierungshilfegarantien.

1.1151

Ein Sanierungskonzept, das die Aktionre und Gesellschafter verschont und die Lasten einseitig den Glubigern aufbÅrdet, ist den Glubigern kaum zu vermitteln. Die

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3

4

Zur Zulssigkeit der RÅckforderung durch Verwaltungsakt s. Herrmann/Kruis EuR 2007, 141. Zu Patronatserklrungen als Beihilfe s. Soltsz/Pfeffer/Wagner WM 2013, 831; zur Ausdehnung des RÅckforderungsanspruchs wegen zu Unrecht gewhrter Beihilfen auf Dritte s. Entscheidung der Europischen Kommission v. 11.4.2000, ZIP 2000, 1682; Ehricke ZIP 2000, 1656; Ehricke ZInsO 2002, 693; BGH v. 4.4.2003 – V ZR 314/02, WM 2003, 1491; a.A. Cranshaw WM 2008, 338. LG Meiningen v. 12.5.2003 – 4 P 362/02, ZInsO 2003, 1006; zur Kollision mit den Regeln Åber Gesellschafterdarlehen s. BGH v. 5.7.2007 – IX ZR 221/05, ZIP 2007, 1760; zur Anfechtbarkeit von RÅckforderungsansprÅchen rechtswidriger Beihilfen s. BGH v. 5.7.2007 – IX ZR 256/06, ZInsO 2007, 989. S. Koenig/Pickartz „Stolpersteine in BrÅssel umgehen: genehmigungsfhige staatliche Umstrukturierungsbeihilfen mÅssen gut vorbereitet sein“ BB 2001, 633.

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H. Außergerichtliche Unternehmenssanierungen

Erster Teil

Sanierung eines Åberschuldeten Unternehmens sollte nmlich in erster Linie die Aufgabe seiner Gesellschafter bzw. Aktionre1 und nicht die der Kreditgeber und der Arbeitnehmer bzw. des Pensions-Sicherungs-Vereins sein2. Allerdings treffen Versuche, die Aktionre zu Beitrgen zu veranlassen, jedenfalls bei Publikumsgesellschaften auf kaum zu Åberwindende rechtliche und praktische Schwierigkeiten. Bei Personengesellschaften schÅtzt § 707 BGB die Gesellschafter vor der Anforderung von NachschÅssen3. Dies darf nicht dazu fÅhren, dass die Lasten der Sanierung einseitig von den Glubigern getragen werden mÅssen, whrend die Anteilseigner abwartend stillhalten und bei einem Scheitern der Sanierung nicht mehr verlieren, als sie ohne den Sanierungsversuch verloren htten, an einem Erfolg der Sanierung aber in vollem Umfang partizipieren. Ziel eines Sanierungskonzepts muss es also sein, den Glubigern als Gegenleistung fÅr ihre Opfer und neu eingegangenen Risiken einen Anteil an dem Wertzuwachs zukommen zu lassen, der aus einer erfolgreichen Sanierung resultiert. Dies lsst sich durch eine Kombination von Kapitalmaßnahmen4 wie KapitalerhÇhung5, Ausgabe von Genussrechten oder Umwandlung ihrer Forderungen in Kapital mit schuldrechtlichen Vereinbarungen bewerkstelligen.

1.1152

a) KapitalerhÇhung Die Gesellschafter bzw. Aktionre kÇnnen die berschuldung durch Aufbringen neuen Kapitals beseitigen6. Anders als eine Vergabe neuer Kredite, die dem Kreditgeber u.U. SchadenersatzansprÅche wegen Insolvenzverschleppung einbringt7, fÅhrt die Zufuhr von Eigenkapital grundstzlich nicht zu Haftungsrisiken des Gesellschafters oder Aktionrs, und zwar unabhngig davon, ob der Sanierungsversuch geglÅckt oder fehlgeschlagen ist und ob das unternehmerische Konzept einer Sanierung sich letztlich als tragfhig und zielfÅhrend erwiesen hat8. Die Kapitalmaßnahmen mÅssen jedoch nach Erkennen der Krise sehr schnell getroffen werden9. In Betracht kommen in erster Linie KapitalerhÇhungen10, meist nach vorangegangener Kapitalherabsetzung11, 1 2

Schwemer WM 1999, 1155. Zur Insolvenzvermeidung durch außergerichtliche bernahme von Betriebsrenten durch den PSV s. Diller ZIP 1997, 765. 3 Zu MehrheitsbeschlÅssen Åber NachschÅsse s. BGH v. 21.10.2014 – II ZR 84/13, ZIP 2014, 2231; Meyer ZIP 2015, 256. 4 Zu Kapitalmaßnahmen im grenzÅberschreitenden Reorganisationsverfahren s. Fehrenbach ZIP 2014, 2485. 5 Zu Problemen der Umstrukturierung durch Umwandlung s. Heckschen DB 2005, 2283. 6 Zur Gesellschafterfremdfinanzierung in Form subordinierter Darlehen, Forderungsverzicht oder durch Abgabe von Patronatserklrungen s. Meyer-LÇwy/Schmidt/Shubina ZIP 2014, 2478; zum Weg Åber Leveraged Buyouts s. EidenmÅller ZIP 2007, 1729; Kuntz ZIP 2008, 814; SÇhner ZIP 2011, 2085. 7 S. Rn. 5.95 ff. 8 OLG MÅnchen v. 6.7.2005 – 7 U 2230/05, WM 2005, 2231. 9 Zu typischen Fragestellungen im Zusammenhang mit Kapitalmaßnahmen s. Pleister/ Kindler ZIP 2010, 503. 10 Eine Çkonomische Analyse der Unternehmenssanierung durch Eigenkapitalemission findet sich bei HÇll/Jostarndt ZBB 2008, 180. 11 Zur Zulssigkeit radikaler Kapitalschnitte, die fÅr Kleinaktionre zum Verlust ihrer Mitgliedschaft fÅhren, s. BGH v. 9.2.1998 – II ZR 278/96, NZG 1998, 422; zu den gesellschaftsrechtlichen Voraussetzungen im brigen s. Hirte ZInsO 1999, 616.

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1.1153

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

und sekundr die Umwandlung von Forderungen1 der Glubiger in Kapital, auch debtequity-swap genannt. HierfÅr bieten sich neben den schon vorhandenen, meist unwilligen Aktionren insbesondere sog. Turnaround-Fonds an, die sich auf Sanierungsflle spezialisiert und entsprechende Strategien entwickelt haben2. aa) Fristenproblem 1.1154

FÅr eine KapitalerhÇhung, die nicht nur die berschuldung beseitigen wÅrde, sondern gleichzeitig auch die Liquidittsprobleme des Unternehmens lÇsen kÇnnte, fehlt in der Regel die Zeit. Handelt es sich um eine Aktiengesellschaft, so sind Kapitalmaßnahmen schon aus rechtlichen GrÅnden zur Beseitigung einer bereits eingetretenen berschuldung nicht geeignet. Denn es ist nicht mÇglich, innerhalb der Dreiwochenfrist des § 15a InsO die zur KapitalerhÇhung bzw. zum Kapitalschnitt notwendige Hauptversammlung einzuberufen. FÅr die Einladung gilt nmlich eine Frist von 30 Tagen (§ 123 AktG). Auch die Ausnutzung genehmigten Kapitals (§ 202 AktG)3 muss in der Regel an den kurzen Fristen scheitern. Sofern das Bezugsrecht der Aktionre nicht ausgeschlossen ist4, steht ihnen eine Frist fÅr die AusÅbung von mindestens zwei Wochen zu, die in den Gesellschaftsblttern bekannt zu machen ist (§ 186 Abs. 1 AktG).

1.1155

Diese Diskrepanz in den Fristen wurde auch von der Insolvenzrechtsreform nicht bereinigt, so dass fÅr Kapitalmaßnahmen nur im Vorfeld, d.h. bei einer sich anbahnenden berschuldung Zeit bleibt. Zwar kann eine KapitalerhÇhung auch noch nach ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens beschlossen werden5 und die InsolvenzgrÅnde wieder beseitigen; dies erscheint jedoch wenig sinnvoll, da die mit der VerfahrenserÇffnung verbundene negative Publizitt einem ohnehin schon notleidenden Unternehmen in der Regel weiteren geschftlichen Schaden zufÅgt.

1.1156

Wenn auch die KapitalerhÇhung zur fristgerechten Beseitigung der berschuldung nicht geeignet ist und dafÅr andere Maßnahmen ergriffen werden mÅssen, so kann sie doch zur Wiederherstellung des verlorenen Kapitals notwendig sein und schon deshalb zum Bestandteil eines Sanierungskonzepts gemacht werden6. Dies kann dadurch sichergestellt werden, dass sich die an der Sanierung Beteiligten verpflichten, die neuen Aktien zu einem im Voraus festgelegten Kurs zu Åbernehmen7, soweit diese – was vor allem dann zu erwarten ist, wenn der Ausgabekurs wegen des Sanierungszwecks Åber den aktuellen BÇrsenwerten liegt8 – nicht an der BÇrse platziert werden kÇnnen. In Verbindung mit einer Kapitalherabsetzung wird auf diese Weise dafÅr gesorgt, dass ein Erfolg der Sanierung nicht den Altaktionren, die keinen zustzlichen 1 2 3 4 5 6

7 8

Nicht zu verwechseln mit der Umwandlung des Unternehmens (s. dazu Heckschen ZInsO 2008, 824); zu Risiken fÅr die Glubiger s. Kanzler/Mader GmbHR 2012, 992. Natusch Steuer-Journal 2005 Heft 7, S. 33; Himmelsbach/Achsnick NZI 2006, 561. S. Pleister/Kindler ZIP 2010, 503. Zum Ausschluss des Bezugsrecht von Altaktionren s. Fischer NZI 2013, 823. LG Heidelberg v. 16.3.1988 – O 6/88 KfH II, ZIP 1988, 1254; zu den Folgen s. Gundlach/ Frenzel/Schmidt NZI 2007, 692. Zu den Auswirkungen einer ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens auf die DurchfÅhrung einer solchen bereits beschlossenen KapitalerhÇhung s. GÇtze ZIP 2002, 2204; zur Zustimmungspflicht von Minderheitsgesellschaftern mit Sperrminoritt s. Schorlemer/Stupp NZI 2003, 345; zur Anfechtbarkeit s. Lwowski/Wunderlich NZI 2008, 129. Zum Ausschluss des Bezugsrecht von Altaktionren s. Fischer NZI 2013, 823. Goller ZInsO 2000, 57.

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H. Außergerichtliche Unternehmenssanierungen

Erster Teil

Beitrag mehr leisten, zugutekommt, sondern deren Anteil an dem Unternehmen reduziert und den Glubigern einen Åber die bloße RÅckzahlung ihrer Forderungen hinausgehenden Vorteil bietet. Eine zu harsche Kapitalherabsetzung, die bewirkt, dass Aktionren mit geringerem Aktienbestand nur „Spitzen“ verbleiben, mag zwar zulssig sein1, kann aber – wie der „Sachsenmilch“-Fall2 zeigt – zu jahrelangen gerichtlichen Auseinandersetzungen fÅhren. bb) Mitwirkungsrecht der Gesellschafter Zwar kann sich zwischen Gesellschaftern eines sanierungsbedÅrftigen Unternehmens in besonders gelagerten Ausnahmefllen aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht die Pflicht ergeben, sich entweder an der Sanierungsaktion zu beteiligen oder auf ihre Gesellschafterstellung zu verzichten, wenn schÅtzenswerte Belange dieser Gesellschafter nicht entgegenstehen3. Diese Grundstze kÇnnen nicht auf außenstehende Banken bei einer Sanierungsaktion von Glubigern Åbertragen werden. Nicht nur fehlt es an einer Treuepflicht unter den Banken, da die außenstehenden eben nicht in das Konsortium als Gesellschaft bÅrgerlichen Rechts eingebunden sind, zum anderen werden sie nicht von Schulden befreit, sondern nehmen – unverdientermaßen – nur an den Chancen des von anderen getragenen Sanierungsversuchs teil; das aber reicht nicht, um ihnen die KÅndigung zu untersagen.

1.1157

cc) Kreditinstitut als Gesellschafter Sofern die KapitalerhÇhung 30 % des erhÇhten Grundkapitals Åbersteigt, mÅssen die Emissionsbanken bei der Zeichnung der neuen Aktien beachten, dass sie keinen Kontrollwechsel bewirken, der ein Pflichtangebot nach § 35 Abs. 2 WpG auslÇsen wÅrde4. Wird diese Grenze nur durch Zusammenrechnung der Anteile smtlicher Emissionsbanken Åberschritten, so ist ein Pflichtangebot nicht erforderlich, wenn sich der bernahmevertrag auf die Åblichen Regelungen beschrnkt und sich die Banken darÅber hinaus nicht Åber das Verhalten in Bezug auf das Unternehmen abstimmen (§ 30 Abs. 2 WpG)5.

1.1158

Ein Kreditinstitut, das sich an einer solchen KapitalerhÇhung beteiligt, ist nicht darauf beschrnkt, die neuen Geschftsanteile bzw. Aktien in den Eigenbestand zu Åbernehmen und damit selbst dauerhaft Gesellschafter des Unternehmens zu werden. Vielmehr reichen die weiteren Handlungsalternativen von der bernahme smtlicher neuer Anteile im Rahmen eines sogenannten „Hard underwriting“/“firm commitment underwriting“, bei dem die beteiligten Kreditinstitute das Platzierungs- (Absatz-) und Preisrisiko vollstndig Åbernehmen, Åber ein sogenanntes „Best Effords Underwriting“, bei dem das Absatz-/Platzierungs- und Preisrisiko bei dem Emittenten verbleiben und die Kreditinstitute den Vertrieb lediglich kommissionsweise im Rahmen eines mittelbaren Bezugsrechtsangebotes nach § 186 Abs. 5 S. 1 AktG durchfÅh-

1.1159

1 2 3 4 5

BGH v. 9.2.1998 – II ZR 278/96, WM 1998, 813. Kapitalherabsetzung im Verhltnis 750:1 – vgl. auch OLG Dresden v. 18.9.1996 – 12 U 1727/96, ZIP 1996, 1780, 1787; BGH v. 15.12.2003 – II ZR 194/01, ZIP 2004, 310. Einzelheiten s. Rn. 5.255. Zur Sanierungsbefreiung s. Hasselbach/Hoffmann DB 2009, 327; Kocher ZInsO 2010, 2125. Weiand/Schlitt/Behrends GS Bosch, 2005, 239 m.w.N.

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Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

ren bis hin zur Einschaltung als Vertreter der zeichnungswilligen Aktionre (sogenanntes Vertragsmodell)1. b) Genussrechtsausgabe 1.1160

Das bei der KapitalerhÇhung auftretende Fristenproblem lsst sich durch die ZufÅhrung von Mitteln mit Eigenkapitalcharakter, die nicht den Regeln Åber die KapitalerhÇhung unterliegen, vermeiden. Als solche Mittel kommen Genussrechte in Betracht2. Im Unterschied zur Rechtsstellung „echter“ Gesellschafter von Kapitalgesellschaften gewhren Genussrechte ihren Inhabern allenfalls gesellschaftertypische VermÇgensrechte, jedoch keine Mitverwaltungsrechte3. Informations- und Teilnahmerechte (ohne Mitverwaltungsrechte) werden ihnen nur in eng begrenztem Rahmen zugestanden4. Als wichtigste Merkmale sind Nachrangigkeit, Verlustteilnah1 2

3

4

Richter in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2013, § 5 Rn. 113. Beispiele fÅr die Ausgabe von Genussrechten zu Sanierungszwecken (Quelle: Natusch in Hger/Elkemann-Reusch, Mezzanine-Finanzierungsinstrumente, 2007, S. 19 [46]): Grundig AG (1984) Ausgabe von Genussscheinen von insgesamt 250 Mio. DM gegen Kapitaleinlage an ein Konsortium bestehend aus den Glubigerbanken. Die Genussscheine sind mit einem Wandlungsrecht in neue Stammaktien ausgestattet. Otto Wolf AG (1987) Ausgabe von Genussscheinen von insgesamt 100 Mio. DM mit einer Laufzeit bis zum Jahresende 2002. Die Genussrechte verfÅgen Åber eine gewinnabhngige VergÅtung. Die Genussscheine konnten ab 1991 im Verhltnis 2:1 in stimmrechtlose Vorzugsaktien getauscht werden. Metallgesellschaft AG (1994): Umwandlung von Kreditforderungen in HÇhe von insgesamt 1.335 Mio. DM in 267 Mio. DM Genussrechte. Die Genussrechte kÇnnen in Eigenkapital gewandelt werden und verfÅgen Åber Dividenden- und Bezugsrechte. VerlustÅbernahmen sind nicht vorgesehen. Im KÅndigungsfall hat eine RÅckzahlung zu erfolgen, unternehmerische Mitbestimmungsrechte fehlen. Philipp Holzmann AG (2000): Ausgabe von WandelgenÅssen zum Nominalbetrag von 4,6 Mio. Euro in bar und im Betrag des Agios von rd. 386 Mio. Euro durch Umwandlung von Darlehen. Herlitz AG (2001): Umwandlung von Kreditforderungen in HÇhe von rd. 49 Mio. Euro in Genussrechtkapital mit beigefÅgten Optionsrechten auf Aktien. Die Genussrechte wurden in HÇhe von 22,9 Mio. Euro begeben. Der Åber den Nennbetrag hinausgehende Betrag wurde mit insgesamt 25,9 Mio. Euro in die KapitalrÅcklage eingestellt. Vogt Electronic AG (2001): Umwandlung von Kreditforderungen in HÇhe von 49,8 Mio. in Euro in Genussrechtkapital in HÇhe von 39,0 Mio. Euro und ZufÅhrung in die KapitalrÅcklagen in HÇhe von 10,8 Mio. Euro. Media (netCom) AG (2003): Der Vorstand wurde auf der außerordentlichen Hauptversammlung im November 2003 ermchtigt, bis zum November 2007 unter anderem Optionsgenussrechte alternativ oder kumulativ zu anderen Anleiheformen bis zu einem Gesamtbetrag in HÇhe von 80 Mio. Euro auszugeben. Schaltbau Holding AG (2003): Auf der außerordentlichen Hauptversammlung im Dezember 2003 wurde unter anderem vorgeschlagen, Optionsgenussrechte im Gesamtbetrag in HÇhe von 10 Mio. Euro zu begeben. Bei der Umwandlung von Kreditforderungen in Genussrechte wird je ein Genussrecht im Nennbetrag von 20,00 Euro fÅr einen Forderungsbetrag von 24,00 Euro (Ausgabekurs) gewhrt. Zu den vor allem in der Finanzmarktkrise 2008 genutzten sog. Conduit-LÇsungen s. Seibt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2012, § 14 Rn. 67; Hofer/Arens GmbHR 2005, 1381. BGH v. 8.10.2014 – 1 StR 114/14, ZIP 2014, 87 Rn. 64; BGH v. 21.7.2003 – II ZR 109/02, BGHZ 156, 38 (43); BGH v. 9.11.1992 – II ZR 230/91, BGHZ 120, 141 (146 f.); BGH v. 5.10.1992 – II ZR 172/91, BGHZ 119, 305 (310, 316) m.w.N.; zum Begriff s. auch Seibt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2012, § 14 Rn. 67; Cranshaw ZInsO 2015, 649; Klusmeyer ZInsO 2010, 1873; Mock NZI 2014, 102. BGH v. 8.10.2014 – 1 StR 114/14, ZIP 2014, 87 Rn. 64; BGH v. 5.10.1992 – II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 310, 316 mwN.

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H. Außergerichtliche Unternehmenssanierungen

Erster Teil

me1, Dauerhaftigkeit und VerfÅgbarkeit zu nennen2. Um im berschuldungsstatus unberÅcksichtigt zu bleiben, muss das Genusskapital zwar nicht alle Merkmale des Eigenkapitals ausweisen, jedoch wenigstens die Merkmale, die das Eigenkapital zum Haftkapital machen (funktionaler Eigenkapitalbegriff3). Als wichtigste Merkmale sind Nachrangigkeit, Verlustteilnahme4, Dauerhaftigkeit und VerfÅgbarkeit zu nennen5. Verbindlichkeiten und sog. Besserungsscheine erfÅllen diese Kriterien und bleiben in der berschuldungsbilanz unberÅcksichtigt, wenn sie aufgrund einer RangrÅcktrittsvereinbarung nur aus kÅnftigen Gewinnen oder dem LiquidationserlÇs zu tilgen sind6. Entsprechend kÇnnen Genussrechte auf der Passivseite der berschuldungsbilanz unberÅcksichtigt bleiben, wenn KapitalrÅckzahlungen und AusschÅttungen nur aus kÅnftigen Gewinnen oder einem LiquidationsÅberschuss erfolgen dÅrfen. aa) Mitwirkungsrecht der Hauptversammlung Zwar dÅrfen Genussrechte nur aufgrund eines Hauptversammlungsbeschlusses ausgegeben werden (§ 221 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 3 AktG). Wie erwhnt ist dieser in der Regel nicht innerhalb der Insolvenzantragsfrist herbeizufÅhren. Fehlende Mitwirkung der Hauptversammlung berÅhrt die Wirksamkeit der Genussrechtsausgabe jedoch nicht7. Nach einhelliger Meinung schrnkt § 221 Abs. 1 Satz 1 AktG nmlich nur die GeschftsfÅhrungsbefugnis, nicht aber die Vertretungsbefugnis des Vorstandes ein, so dass die Ausgabe von Genussrechten, die ohne Beachtung dieser Vorschriften vorgenommen wird, wirksam ist.

1.1161

Zwar haften der Vorstand (§ 93 Abs. 2 AktG), ggf. auch der Aufsichtsrat wegen mangelnder berwachung der GeschftsfÅhrung (§ 116 AktG8) der Gesellschaft auf Schadenersatz. Voraussetzung sind ein pflichtwidriges und schuldhaftes Verhalten des Vorstandes und ein Schaden der Gesellschaft.

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7

8

Zur Frage der AusschÅttung bei Beherrschungs- und GewinnabfÅhrungsvertrag s. OLG Frankfurt v. 13.12.2011 – 5 U 56/11, ZIP 2012, 79 ff. GÇhrum, EinsatzmÇglichkeiten von Genussrechten bei einer notleidenden GmbH oder AG, 1992, 133 ff.; TodtenhÇfer, Die bertragbarkeit der Grundstze Åber Kapitalerhaltung und -aufbringung auf Genussrechte, 1996, S. 22 ff. Vgl. Schmidt, Quasi-Eigenkapital als haftungs- und bilanzrechtliches Problem, FS Goerdeler, 1987, 489; Lutter/Hommelhoff ZGR 1979, 42; Albach, ZStaatsW 1962, 653. Zur Frage der AusschÅttung bei Beherrschungs- und GewinnabfÅhrungsvertrag s. OLG Frankfurt v. 13.12.2011 – 5 U 56/11, ZIP 2012, 79 ff. GÇhrum, EinsatzmÇglichkeiten von Genussrechten bei einer notleidenden GmbH oder AG, 1992, 133 ff.; TodtenhÇfer, Die bertragbarkeit der Grundstze Åber Kapitalerhaltung und -aufbringung auf Genussrechte, 1996, S. 22 ff. BGH v. 9.2.1987 – II ZR 104/86, ZIP 1987, 574; BFH v. 30.11.2011 – I R 100/10, DB 2012, 490; GÇhrum, EinsatzmÇglichkeiten von Genussrechten bei einer notleidenden GmbH oder AG, 1992, S. 151; Priester DB 1977, 2430; Knobbe-Keuk ZIP 1983, 129; s. auch Rn. 5.391 f. Habersack in MÅnchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2016, § 221 Rn. 150; Karollus in Geßler/Hefermehl, Großkommentar zum AktG, 1994, § 221 Rn. 69 m.w.N.; Lutter in KÇlner Kommentar zum AktG, 2. Aufl. 1993, § 221 Rn. 114; HÅffer, AktG, 10. Aufl 2012, § 221 Rn. 52 m.w.N.; HÅffer ZHR 161 (1997), 214; Georgakopoulos ZHR 120 (1957), 84, 143; Stadler NZI 2003, 579; zu den Grenzen der Fremdkapitalfinanzierung ohne Zustimmung der Hauptversammlung s. Krecek/RÇhricht ZIP 2010, 413. Habersack in MÅnchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2016, § 221 Rn. 151; Karollus in Geßler/Hefermehl, Großkommentar zum AktG, 1994, § 221 Rn. 70.

249

Erster Teil 1.1163

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

Die Pflicht, Genussrechte nur mit Zustimmung der Hauptversammlung auszugeben, ist in § 221 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 AktG normiert. Entgegengesetztes Handeln stellt eine Pflichtverletzung dar1. Dies gilt selbst dann, wenn die Ausgabe von Sanierungsgenussrechten der Abwendung der berschuldung dient und ohne sie die Insolvenz des Unternehmens nicht zu vermeiden ist. Es ist letztlich irrelevant, ob ein Gesetzesverstoß subjektiv im Interesse der Gesellschaft erfolgt, denn Bindung an gesetzliche Vorschriften geht OpportunittsÅberlegungen vor. Zwar hat der Vorstand ein Ermessen bzgl. der unternehmerischen Entscheidungen. ußere Grenze des Ermessens kann aber nur das Gesetz sein, das Unternehmensinteresse kann nicht darÅber stehen. Auch Verschulden wird in der Regel ohne Weiteres nachweisbar sein. bb) Schadenersatzanspruch bei Ausgabe ohne Hauptversammlung

1.1164

Ebenso regelmßig wird es jedoch an einem Schaden der Gesellschaft jedenfalls dann fehlen, wenn im konkreten Fall nicht nur die Zahlungsunfhigkeit, sondern die berschuldung allein oder zusammen mit einer Zahlungsunfhigkeit den Insolvenzgrund bildet. Nach der herrschenden Differenzhypothese ist die hypothetische VermÇgenslage der Gesellschaft bei pflichtgemßem Verhalten des Vorstandes mit der tatschlichen, nach Eintritt des schdigenden Ereignisses vorliegenden VermÇgenslage zu vergleichen.

1.1165

Bei pflichtgemßem Verhalten des Vorstandes wird kein Genusskapital ausgegeben. Dies fÅhrt dazu, dass eine bestehende berschuldung nicht beseitigt wird und die Gesellschaft ein Insolvenzverfahren beantragen muss, das allenfalls zur quotalen Befriedigung der Insolvenzglubiger fÅhrt, whrend fÅr die Anteilseigner nichts Åbrig bleibt.

1.1166

Bei pflichtwidrigem Verhalten des Vorstandes stellt sich die VermÇgenslage der Gesellschaft wie folgt dar: – Entweder misslingt die Sanierung trotz der ZufÅhrung des Genusskapitals mit der Folge, dass ein Insolvenzverfahren beantragt werden muss. Dies fÅhrt jedoch nicht zur Schmlerung des GesellschaftsvermÇgens bzw. der Insolvenzmasse, da das Genusskapital einerseits dem Unternehmen neues Geld zugefÅhrt hat, andererseits dem Genussrechtsinhaber keine AnsprÅche in der Insolvenz gewhrt. Verglichen mit der hypothetischen VermÇgenslage liegen keine VermÇgensminderung und somit auch kein Schaden vor. – Oder die ZufÅhrung von Genusskapital fÅhrt zur Beseitigung der berschuldung. Dann liegt erst recht kein Schaden vor, denn ohne Genussrechtsausgabe gegen Kapital wre die Gesellschaft insolvent, d.h. das VermÇgen wre mit Sicherheit kleiner als ohne ZufÅhrung von Genusskapital.

1.1167

Wenn der Tatbestand der berschuldung gegeben ist, ist keine Konstellation denkbar, in der die Verletzung der Vorstandspflicht, die Zustimmung der Hauptversammlung vor Ausgabe der Sanierungsgenussrechte einzuholen, zu einem Schaden fÅhrt2.

1.1168

Dass dieser Ausweg bisher nicht beschritten wurde, liegt an der nachvollziehbaren Scheu eines jeden Vorstands, vorstzlich und nachweisbar gegen bestehende Gesetze 1

2

Martin ObermÅller, MÇglichkeiten und Grenzen des Genussrechts als Sanierungsinstrument, 2008, S. 113 ff.; a.A. GÇhrum, EinsatzmÇglichkeiten von Genussrechten bei einer notleidenden GmbH oder AG, 1992, S. 214. Martin ObermÅller, MÇglichkeiten und Grenzen des Genussrechts als Sanierungsinstrument, 2008, S. 152 ff.

250

H. Außergerichtliche Unternehmenssanierungen

Erster Teil

zu verstoßen, und der Unsicherheit, ob die Rechtsprechung die oben dargestellten berlegungen akzeptiert1. frei

1.1169

c) Umwandlung von Forderungen in Kapital Neben oder anstelle der Anteilseigner kÇnnen auch die Glubiger an Kapitalmaßnahmen mitwirken. Sofern sie nicht bereit sind, eine BarkapitalerhÇhung zu zeichnen, bei der sie neues Geld aufbringen mÅssten, kommt eine Umwandlung ihrer Forderungen in Kapital in Betracht2. Ein solcher sog. Debt-Equity-Swap bietet dem bisherigen Glubiger die Chance, Åber den Erwerb von Gesellschafterrechten das operative Geschft des Unternehmens zu beeinflussen3, und mutet ihm nur ein vergleichsweise geringes Ausfallrisiko zu, da sein Einsatz, nmlich die Aufgabe wertberichtigter Forderungen, gering ist.

1.1170

aa) Risiken der Umwandlung Dies ist allerdings nur im Wege der Sacheinlage und auch dann nur nach Maßgabe der Vollwertigkeit der Forderungen zulssig4. Diese Werthaltigkeit setzt voraus, dass das VermÇgen der Gesellschaft die umzuwandelnden Verbindlichkeiten zumindest in HÇhe ihres Einbringungswerts deckt, so dass der Gesellschaft durch die Umwandlung ein entsprechender Wert zufließt5. Eine solche LÇsung birgt fÅr die Glubiger mehrere Risiken6 in sich: – Wird der wirtschaftliche Wert der umgewandelten Forderung zu hoch angesetzt, so droht den Glubigern beim Scheitern des Sanierungsversuchs nicht nur der Totalausfall mit ihrer Forderung, sondern auch eine Nachschusspflicht in HÇhe des zu hoch angesetzten wirtschaftlichen Wertes des umgewandelten Kredits7. – Misslingt die Sanierung spter, so kommt es zum „GAU“ der Unternehmensfinanzierung durch Dritte8, denn die Glubiger laufen mit dem Erwerb von Anteilen an dem Unternehmen Gefahr, mit ihren verbleibenden Restforderungen den Regeln Åber Gesellschafterdarlehen unterworfen zu werden.

1 2

3 4

5 6 7 8

Kritisch wegen Kollusion Stadler NZI 2003, 579. Uhlenbruck ZIP 1980, 515; Paulus DZWIR 2008, 6; Korff ZInsO 2013, 2411; MÅller KTS 2012, 419; Wuschek ZInsO 2012, 1768; DurchfÅhrungshinweise s. Paape DZWIR 2009, 9; Carli/Rieder/MÅckl ZIP 2010, 1737; zu steuerlichen Strukturierungen s. Scheunemann/ Hoffmann DB 2009, 983; zur Abschaffung der Sanierungsklausel des § 8c Abs. 1 KStG s. Breuninger/Ernst GmbHR 2011, 673; Zimmer ZInsO 2011, 950. Reformvorschlge zur Vereinfachung der Umwandlung s. Ehlers ZInsO 2009, 320; EidenmÅller/Engert ZIP 2009, 541; kritisch dazu Drouven ZIP 2009, 1052. BGH v. 15.1.1990 – II ZR 164/88, ZIP 1990, 156; BGH v. 13.4.1992 – II ZR 277/90, ZIP 1992, 995; kritisch dazu Karollus ZIP 1994, 589; zu den Fllen Metallgesellschaft und KlÇcknerHumboldt-Deutz s. Marsch-Barner DB 1995, 1497; zur Metallgesellschaft s. Goller ZInsO 2000, 57; zur Flucht ins englische Recht s. Paulus DZWIR 2008, 6; bersicht bei Geißler ZInsO 2015, 182. Marsch-Barner DB 1995, 1497. bersicht bei Neuhof WM 2005, 405; Paulus DZWIR 2008, 6. Feddersen FS Helmrich, 1994, 597. Weitnauer BKR 2005, 43.

251

1.1171

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

bb) Erleichterung der Umwandlung 1.1172

Um die Bereitschaft zur bernahme von Beteiligungen zu Sanierungszwecken zu fÇrdern, hat der Gesetzgeber Ausnahmen vom Pflichtangebot nach dem WpG zugelassen und die sonst recht strikten Kapitalersatzregeln in zwei Punkten abgemildert: – Von seiner Pflicht, bei bernahme der Kontrolle Åber eine bÇrsennotierte Aktiengesellschaft1 smtlichen außenstehenden Aktionren den Abkauf ihrer Aktien anzubieten (§§ 35 ff. WpG), kann die Bundesanstalt fÅr Finanzdienstleistungsaufsicht den Erwerber2 befreien, wenn der Kontrollerwerb im Zusammenhang mit der Sanierung der Zielgesellschaft geschieht (§ 37 Abs. 1 WpG, § 9 WpGAngVO)3. – Ausgenommen von den Regeln Åber Gesellschafterdarlehen sind aber durch das sog. Kleinbeteiligungsprivileg Darlehen des nicht geschftsfÅhrenden Gesellschafters bzw. bei einer Aktiengesellschaft Darlehen eines Aktionrs, der nicht dem Vorstand angehÇrt und der mit 10 % oder weniger am Kapital beteiligt ist (§ 39 Abs. 5 InsO). Dieser Schwellenwert von 10 % darf whrend eines laufenden Kreditengagements nie, also auch nicht kurzfristig Åberschritten werden4. Entscheidend ist, ob der einzelne Glubiger sich mit seinem Anteil unterhalb dieser Schwellenwerte hlt. Eine Addition smtlicher Anteile der Glubiger, die sich in gleicher Weise an der Sanierungsaktion beteiligen, ist nicht mÇglich, solange keine gesellschaftsrechtliche Bindung besteht5; die Mitwirkung an der Sanierung reicht nicht. Hier ist zwar zunchst ein gemeinsames Vorgehen notwendig, die Gemeinsamkeiten enden aber im Wesentlichen mit Abschluss der entsprechenden Vertrge. – Ausgenommen von den Regeln Åber Gesellschafterdarlehen sind ferner Geschftsanteile, die ein Glubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfhigkeit der Gesellschaft oder bei berschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanierung erwirbt (§ 39 Abs. 4 Satz 2 InsO)6. Dieses sog. Sanierungsprivileg gilt fÅr Kredite, die bei drohender oder schon eingetretener Zahlungsunfhigkeit ausgezahlt werden7, jedoch nur dann, wenn es vor einer nachhaltigen Sanierung zur ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens kommt. Durch diese zeitliche Beschrnkung ist das Sanierungsprivileg fÅr die Praxis nicht brauchbar8, denn es lsst sich kaum einmal klren, wann die erste Krise geendet und eine erneute, andere Krise begonnen hat, wenn es gewisse Zeit nach dem Erwerb einer Sanierungsbeteiligung doch noch zu einem Insolvenzverfahren kommt. Hier wird dem Erwerber der Sanierungsbeteiligung das Risiko einer Fehlbeurteilung zugewiesen. Diese Unsicherheit ist ein wesentlicher

1 2 3 4 5 6 7

8

Zur Stimmrechtszurechnung wegen abgestimmten Verhaltens („ acting in concert“) s. Kocher Der Konzern 2011, 162. Zum Erwerb Åber einen Treuhnder s. Stadler NZI 2010, 44. Einzelheiten s. Wittig FS Kirchhof, 2003, 553; Holzborn/Israel WM 2004, 309. Pichler WM 1999, 411. OLG Hamburg v. 17.2.1989 – 11 U 241/88, WM 1989, 717. Zur steuerlichen Behandlung von Verlusten aus Darlehen als nachtrgliche Anschaffungskosten s. BFH v. 19.8.2008 – IX R 63/05, ZIP 2009, 268. Bitter (ZIP 2013, 398) sieht darin einen Zirkelschluss: Das Sanierungsprivileg greife nur bei negativer FortfÅhrungsprognose, die Beitrittswilligkeit des eintretenden Gesellschafters fÅhre aber zur positiven Prognose und damit zum Wegfall des Insolvenzgrundes. S. im Einzelnen Rn. 5.933 und Wittig FS Uhlenbruck, 2000, 685 (694); Wittig FS Karsten Schmidt, 2009, 1743; Tetzlaff ZInsO 2005, 644; ebenso auch ObermÅller ZInsO 1998, 51 (53 f.); FrÅh GmbHR 1999, 842 (847).

252

H. Außergerichtliche Unternehmenssanierungen

Erster Teil

Grund fÅr die ZurÅckhaltung von Kreditinstituten, auf Basis des Sanierungsprivilegs BeteiligungsÅbernahmen Åber die oben erwhnte Kleinbeteiligungsgrenze hinaus als Instrumente zur Krisenbewltigung einzusetzen. cc) Reverse Debt-Equity-Swap Um diesen Hindernissen zu entgehen wird vereinzelt zu einem sog. Reverse DebtEquity-Swap gegriffen. Hier wird die angestrebte gesellschaftsrechtliche Beteiligung der Glubiger am Schuldnerunternehmen nicht im Wege der Einbringung der Forderungen in das Schuldnerunternehmen, sondern umgekehrt durch Einbringung des Schuldnerunternehmens oder Teilen hiervon in die Gesellschaft des Glubigers, der die betreffende Forderung hlt, vollzogen1. Als weiterer Ausweg wird der sog. Debt Mezzanine Swap vorgeschlagen, durch den erstrangige Darlehen in nachrangige umgewandelt werden2; diese Konstruktion entspricht weitgehend einem RangrÅcktritt. frei

1.1173

1.1174–1.1175

d) Umwandlung von Forderungen in Genussrechte Die oben geschilderte Gefahr fÅr die Banken, dass ihre nach der bernahme von Kapitalbeteiligungen etwa verbleibenden Restkredite den Regeln Åber Gesellschafterdarlehen unterworfen werden, lsst sich vermeiden durch Umwandlung in nachrangiges Haftkapital wie z.B. Genussrechte3, die dem Inhaber keine gesellschaftsrechtlichen EinwirkungsmÇglichkeiten verschaffen4. Im Unterschied zur Rechtsstellung „echter“ Gesellschafter von Kapitalgesellschaften gewhren Genussrechte ihren Inhabern allenfalls gesellschaftertypische VermÇgensrechte, jedoch keine Mitverwaltungsrechte5. Informations- und Teilnahmerechte (ohne Mitverwaltungsrechte) werden ihnen nur in eng begrenztem Rahmen zugestanden6. Wenn dies dem Unternehmen auch keine neuen Mittel zufÅhrt, so hilft es doch zur Aufrechterhaltung der Liquiditt durch die Ersparnis von Tilgungen und Zinsen.

1.1176

Bei der Umwandlung von Forderungen in Genussrechte, die mit einem Wandlungsrecht verbunden sind, oder in Wandelschuldverschreibungen muss die Werthaltigkeit der Bankforderungen im Zeitpunkt der bernahme der Wandelgenussrechte oder

1.1177

1

2

3

4 5

6

Einzelheiten s. Drouven/Nobiling DB 2009, 1895; Kresser ZInsO 2010, 1409; Richter in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2013, § 5 Rn. 128; Rusch/Brocker ZIP 2012, 2193; Wallner ZInsO 2010, 1419. Zur Konstruktion s. Oelke/WÇhlert/Degen BB 2010, 299; Richter in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2013, § 5 Rn. 141; s. auch HÇlzle/Pink ZIP 2011, 360. S. § 221 Abs. 3 AktG; zu den AusgestaltungsmÇglichkeiten s. Claussen FS Werner, 1984, 81; Ziehe DStR 1991, 1594; zur Entbehrlichkeit einer Mitwirkung der Hauptversammlung s. oben Rn. 1.1161 ff. und Martin ObermÅller, MÇglichkeiten und Grenzen des Genussrechts als Sanierungsinstrument, 2008, S. 113 ff. Neuhof NJW 1998, 3225. BGH v. 8.10.2014 – 1 StR 114/14, ZIP 2014, 87 Rn. 64; BGH v. 21.7.2003 – II ZR 109/02, BGHZ 156, 38 (43); BGH v. 9.11.1992 – II ZR 230/91, BGHZ 120, 141 (146 f.); BGH v. 5.10.1992 – II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 310, 316 m.w.N.; zum Begriff s. auch Seibt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2012, § 14 Rn. 67; Klusmeyer ZInsO 2010, 1873; Mock NZI 2014, 102. BGH v. 8.10.2014 – 1 StR 114/14, ZIP 2014, 87 Rn. 64; BGH v. 5.10.1992 – II ZR 172/91, BGHZ 119, 305 (310, 316) m.w.N.

253

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

Wandelschuldverschreibungen geprÅft und der Einbringungswert entsprechend festgelegt werden. Der Wert der eingebrachten Forderungen kann wesentlich davon beeinflusst werden, ob im Zeitpunkt der Umwandlung eine BarkapitalerhÇhung bereits durchgefÅhrt ist oder zumindest in vollem Umfang Zeichnungszusagen vorliegen; das Sanierungskonzept muss auch insoweit eine zeitliche Abstimmung beinhalten1. Im Zusammenhang mit der Wandelung ist keine erneute SacheinlageprÅfung notwendig; die PrÅfung muss durch das Registergericht soweit wie mÇglich bereits vor der Eintragung des Beschlusses Åber die Schaffung bedingten Kapitals vorgenommen werden, zumal die sptere Eintragung der DurchfÅhrung der bedingten KapitalerhÇhung nur noch deklaratorische Bedeutung hat2. 1.1178

Das Volumen solcher Wandelgenussrechte wird begrenzt durch die HÇhe des bestehenden Grundkapitals, da das zu schaffende bedingte Kapital die Hlfte des Grundkapitals nicht Åbersteigen darf (§ 192 Abs. 3 AktG). Reicht dies nicht, so ist eine weitere Hauptversammlung mit einem abermaligen Beschluss notwendig.

1.1179

frei e) Umwandlung von Forderungen in Wandelschuldverschreibungen

1.1180

Die oben geschilderte Gefahr fÅr die Banken, dass ihre nach der Sanierungsaktion etwa verbleibenden Restkredite den Regeln Åber Gesellschafterdarlehen unterworfen werden, lsst sich auch dadurch vermeiden, dass die Bank anstelle der bernahme von Kapitalbeteiligungen ihre Kreditforderungen gegen Wandelschuldverschreibungen eintauscht. Wandelschuldverschreibungen, die dem Inhaber erst mit AusÅbung des Wandlungsrechts zu einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung verhelfen, vermeiden bis zur Wandlung die Anwendung der Regeln Åber Gesellschafterdarlehen. Wandelschuldverschreibungen kÇnnen der Bank jedoch außerhalb eines Insolvenzplanverfahrens nicht ohne ihren Willen aufgezwungen werden.

1.1181

Als hilfreich in Sanierungsituationen kÇnnten sich bei Aktiengesellschaften – fÅr eine GmbH fehlen derzeit noch die gesetzlichen Voraussetzungen – Pflichtwandelanleihen oder „umgekehrte Wandelanleihen“ (Contingent convertible Bonds = CoCoBonds) nach § 192 Abs. 1 AktG erweisen3. Dabei handelt es sich um Wandelschuldverschreibungen, die unter bestimmten Bedingungen im Fall einer Krise einer automatischen Wandlung in Eigenkapital gegen Ausgabe von Aktien an die Anleiheglubiger unterliegen. Dazu muss rechtzeitig vorher ein bedingtes Kapital geschaffen worden sein (§ 192 Abs. 1 Nr. 1 AktG); Zeitpunkt und Voraussetzungen der Wandlung mÅssen in den Anleihebedingungen niedergelegt sein, Åber die die Hauptversammlung vor Ausgabe der Anleihen in der Regel zusammen mit der bedingten KapitalerhÇhung beschließt.

1.1182

Der Gesetzgeber versucht hierbei insgesamt den Unternehmen maximale Flexibilitt zu verschaffen („Debt-equity-swap auf Vorrat“) und die umgekehrte Wandelanleihe im Krisenfall fÅr eine schnelle Rekapitalisierung zur VerfÅgung zu stellen. 1 2 3

Marsch-Barner DB 1995, 1497. Marsch-Barner DB 1995, 1497. S. dazu Bungert/Wettich ZIP 2012, 297 und BegrÅndung zum RegE eines Gesetzes zur nderung des Aktiengesetzes vom 18.3.2015, BT-Drucks. 18/4349 Teil B zu Nr. 20 (§ 192 AktG), Gesetz zur nderung des Aktiengesetzes (Aktienrechtsnovelle 2016) v. 22.12.2015 – BGBl. I, 2565.

254

H. Außergerichtliche Unternehmenssanierungen

Erster Teil

f) InterimslÇsungen Wegen der Diskrepanz zwischen den Fristen fÅr die Stellung eines Insolvenzantrags und fÅr Kapitalmaßnahmen wird meist die Notwendigkeit bestehen, die Zeit bis zum Eingreifen der Kapitalmaßnahmen zu ÅberbrÅcken. DafÅr ist eine Zwischenfinanzierung einer BarkapitalerhÇhung nicht geeignet, wohl aber kommen Forderungsverzichte, RangrÅcktritte und notfalls Bilanzierungshilfen in Betracht.

1.1183

aa) Zwischenfinanzierung einer KapitalerhÇhung Wenn eine BarkapitalerhÇhung vorgenommen werden soll, wre zwar die Zwischenfinanzierung durch einen Kredit nahe liegend, der dann aus Mitteln der KapitalerhÇhung zurÅckgefÅhrt wird. Dies scheitert jedoch an dem Erfordernis, dass das Kapital zur freien VerfÅgung des Vorstandes1 eingezahlt werden muss (§§ 188 Abs. 2, 36 Abs. 2, 54 Abs. 3 AktG)2.

1.1184

bb) Forderungsverzicht oder RangrÅcktritt Soweit Forderungen umgewandelt werden sollen, muss dafÅr Sorge getragen werden, dass die Passivierungspflicht nicht erst mit der Umwandlung, sondern bereits bei Aufstellung des berschuldungsstatus entfllt. Dies ließe sich am einfachsten mit einem Forderungsverzicht konstruieren3, der ggf. mit einem Besserungsschein kombiniert werden kÇnnte4, oder mit einer sog. RangrÅcktrittserklrung5.

1 2

3 4 5

Zur Bankbesttigung nach § 37 Abs. 1 Satz 3 AktG s. BGH v. 7.1.2008 – II ZR 283/06, WM 2008, 483. OLG Stuttgart v. 2.5.2002 – 20 U 13/01, BB 2002, 2086; BGH v. 16.9.2002 – II ZR 1/00, BB 2002, 2461; BGH v. 2.12.2002 – II ZR 101/02, DB 2003, 387; BGH v. 15.3.2004 – II ZR 210/01, GmbHR 2004, 736; OLG Celle v. 28.5.2003 – 9 U 5/03, GmbHR 2003, 898 (= DarlehensrÅckzahlung aus eine Woche zuvor eingezahltem Kapital); BGH v. 22.3.2004 – II ZR 7/02, ZIP 2004, 1046 (= Barein- und Barauszahlung an demselben Tag); BGH v. 21.11.2005 – II ZR 140/04, ZInsO 2005, 1267; BGH v. 9.1.2006 – II ZR 72/05, ZIP 2006, 331 (= Hin- und Herzahlen verbunden mit Treuhandabrede); BGH v. 15.3.2004 – II ZR 210/01, WM 2004, 931; BGH v. 12.6.2006 – II ZR 334/04, DB 2006, 1889; BGH v. 12.4.2011 – II ZR 17/10, ZIP 2011, 1101; BGH v. 10.7.2012 – II ZR 212/10, ZInsO 2012, 1847; anders bei Zahlung auf debitorisches Bankkonto, sofern die Gesellschaft die MÇglichkeit hat, erneut Kredit in HÇhe des eingezahlten Betrages in Anspruch zu nehmen (BGH v. 8.11.2004 – II ZR 362/02, ZIP 2005, 121); weitergehend OLG Oldenburg v. 17.7.2008 – 1 U 49/08, ZInsO 2008, 1086 mit ablehnender Anm. Haverkamp ZInsO 2008, 1126; LÇsungsmÇglichkeiten s. BGH v. 18.3.2002 – II ZR 363/00, WM 2002, 963; OLG Bamberg v. 17.10.2002 – 1 U 89/01, GmbHR 2003, 717; anders ebenfalls fÅr die Einzahlung von Kommanditkapital OLG Schleswig v. 27.10.2005 – 5 U 82/05, DB 2006, 207; zu den Auswirkungen der Abwicklung Åber ein Konto, das in eine Cash-Management-Vereinbarung einbezogen ist, s. BGH v. 16.1.2006 – II ZR 76/04, ZIP 2006, 665 und Lamb/Schluck-Amend DB 2006, 879; zur Voreinzahlung auf kÅnftige KapitalerhÇhungen in Sanierungsfllen s. BGH v. 26.6.2006 – II ZR 43/05, NZI 2007, 421 und berblick bei Fendel NZI 2007, 381; Henkel NZI 2010, 84; zur Haftung einer Emissionsbank s. Parmentier ZInsO 2008, 9. Einzelheiten s. Rn. 5.350 ff. Einzelheiten s. Rn. 5.362 ff. Einzelheiten s. Rn. 5.380 ff.

255

1.1185

Erster Teil

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

1.1186

Dabei mÅssen die steuerlichen Auswirkungen1 abgewogen werden. GegenÅber dem Forderungsverzicht mit Besserungsschein besitzt der RangrÅcktritt sowohl fÅr den Schuldner, der keinen außerordentlichen Ertrag mit entsprechenden steuerlichen Konsequenzen verbuchen muss, als auch fÅr die Glubiger, die die Forderung nicht voll abschreiben, sondern „lediglich“ wertberichtigen mÅssen, Vorteile2. Nachdem die entscheidende Frage, nmlich ob ein RangrÅcktritt fÅr die Beseitigung der berschuldung ausreicht, geklrt und bejaht ist, empfiehlt sich fÅr Sanierungsvorhaben kÅnftig stets der RangrÅcktritt.

1.1187

Außerdem muss der Umstand bedacht werden, dass eben diese Forderungen noch als Sacheinlage3 fÅr die sptere Umwandlung geeignet sein mÅssen.

1.1188–1.1189 frei cc) Kombination von RangrÅcktritt und Genussrecht 1.1190

Die Diskrepanz zwischen den Fristen fÅr die Stellung eines Insolvenzantrags und fÅr Kapitalmaßnahmen kann durch eine Kombination des Genussrechtserwerbs mit einem RangrÅcktritt Åberwunden werden.

1.1191

Dazu kann folgende Vereinbarung dienen: M8

RangrÅcktrittserklrung und Genussrechtserwerb

zwischen der . . . . . . . . . . . . . . .-Bank – im Folgenden „Bank“ genannt – und der Firma . . . . . . . . . . . . . . . – im Folgenden „Gesellschaft“ genannt – Die Gesellschaft beabsichtigt, nachrangiges Genusskapital Åber insgesamt nominal . . . . . . . . . . . . Euro zum Kurs4 von . . . . . . . . . % durch Umwandlung von . . . . . . . . . . . . Euro Bankverbindlichkeiten der Gesellschaft zu begeben und bittet, dass Glubiger hinsichtlich eines Teils ihrer Bankverbindlichkeiten aus ausgereichten Krediten zur Vermeidung bzw. Beseitigung einer berschuldung einen RangrÅcktritt erklren. 1. RangrÅcktritt Dies vorausgeschickt erklrt sich die Bank bereit, hinsichtlich eines Betrages von . . . . . . . . . . . . Euro ihrer Kapitalforderungen aus Krediten im Rang zurÅckzutreten5.

1 2 3 4 5

Blaas/Schwahn DB 2013, 2350; Blaas/Schwahn DB 2013, 2412; zu den Folgen der Besteuerung des Sanierungsgewinns fÅr die Sanierungspraxis s. Maus ZIP 2002, 589 und Rn. 5.369. Einzelheiten zu den steuerlichen Wirkungen s. Rn. 5.391 f. Zur verdeckten gemischten Sacheinlage s. BGH v. 18.2.2008 – II ZR 132/06, ZIP 2008, 788; Herrler DB 2008, 2347; Geißler ZInsO 2015, 182. Der Umrechnungskurs ist abhngig von der Bewertung der zurÅcktretenden Forderungen vor dem RÅcktritt. Ist die Mitwirkung mehrerer Glubiger notwendig, so sollte die Wirksamkeit des RÅcktritts unter die aufschiebende oder auflÇsende Bedingung gestellt werden, dass smtliche dieser Glubiger entsprechende Erklrungen abgeben.

256

H. Außergerichtliche Unternehmenssanierungen

Erster Teil

Eine Begleichung der im Rang zurÅckgetretenen Forderungen kann dann und insoweit verlangt werden, wie ihre ErfÅllung aus einem die sonstigen Schulden der Gesellschaft Åbersteigenden VermÇgen oder aus einem etwaigen LiquidationserlÇs und nach Befriedigung smtlicher nicht nachrangiger Glubiger mÇglich ist. Mehrere zurÅckgetretene Glubiger sind anteilmßig im Verhltnis ihrer Forderungen zu befriedigen. 2. Zeichnung von Genussrechten Die Bank verpflichtet sich, die auf sie entfallenden Genussrechte zu zeichnen. Die RangrÅcktrittserklrung wird mit der Umwandlung in Genussrechte gegenstandslos. .............................. Ort/Datum .............................. Unterschrift(en) der Bank

.................................. Unterschrift(en) der Gesellschaft

dd) Bilanzierungshilfe Als Bilanzierungshilfe1 kommen Vereinbarungen mit Glubigern oder Dritten in Betracht, durch die wertberichtigte Forderungen wieder aufgewertet werden z.B. dadurch, dass ein bonittsmßig einwandfreier Dritter eine Garantie oder BÅrgschaft fÅr die notleidende Forderung Åbernimmt2. Problematisch erscheint demgegenÅber die Inanspruchnahme sog. Bilanzierungshilfen durch Aussetzung von Aktivierungs- und Passivierungswahlrechten3.

1.1192

III. Zusammenfassung Ein Sanierungskonzept muss eine ausgewogene LÇsung zum Ausgleich der widerstreitenden Interessen der verschiedenen Glubiger untereinander und gegenÅber den Anteilseignern und Lieferanten bieten. Der dafÅr zur VerfÅgung stehende rechtliche Rahmen fÅr eine außergerichtliche Sanierung ist durch die nicht aufeinander abgestimmten insolvenzrechtlichen und gesellschaftsrechtlichen Fristen und die VerÇffentlichungspflichten des Wertpapierhandelsgesetzes sehr eng. Rechtliche Konstruktionen kÇnnen diesen BedÅrfnissen nur durch einen kombinierten und eng verzahnten Einsatz diverser Instrumente wie Kapitalschnitten, Ausgabe von Genussrechten, Prolongationen alter Kredite, Gewhrung neuer Kredite, Verzichten oder RangrÅcktritten Rechnung tragen.

1 2

3

Empirische Untersuchung zu den Anwendungsformen s. Veit DB 1995, 2129. Vgl. dazu LG DÅsseldorf v. 19.12.1985 – 34 O 209/82, WM 1986, 318; OLG DÅsseldorf v. 6.12.1986 – 6 U 29/86, WM 1986, 1568 = WuB VI B § 117 KO 1.87 – StÅtzle; zu Liquidittszusagen von Gesellschaftern s. BÇttger/Weimann DZWIR 2007, 309. Einzelheiten vgl. Commandeur/Commandeur DB 1988, 661.

257

1.1193

Erster Teil

258

Allgemeine bersicht Åber das Insolvenzrecht

Zweiter Teil Geschftsverbindung und Kontobeziehungen Die Insolvenz ihres Kunden hat erhebliche nderungen in seinen Geschftsbeziehungen zu der Bank zur Folge. Sie beruhen vor allem auf den Auswirkungen eines vom Gericht angeordneten allgemeinen VerfÅgungsverbots, eines Zustimmungsvorbehalts oder der VerfahrenserÇffnung. Kommt es zu einer dieser gerichtlichen Maßnahmen, so ist zu unterscheiden zwischen den Auswirkungen auf die Geschftsbeziehung im Allgemeinen und auf die einzelnen Kontovertrge.

2.1

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung Mit Aufnahme der Geschftsverbindung zwischen der Bank und dem Kunden entsteht ein gesetzliches Schuldverhltnis, das noch keine primren Leistungspflichten schafft, sondern lediglich Verhaltens- und Schutzpflichten begrÅndet1. Ohne dass sich daraus wesentliche Unterschiede ergeben htten, wurde dieses Rechtsverhltnis von einem Teil der Literatur als allgemeiner Rahmenvertrag, nmlich als der sog. Bankvertrag bezeichnet2. Zu diesen gesetzlichen Pflichten zhlen z.B. die Pflicht der Bank zur Einhaltung des Bankgeheimnisses und die Verpflichtungen zwischen Bank und Kunden, die gegenseitigen VermÇgensinteressen zu wahren3. FÅr den Zahlungsverkehr mittels berweisung, Lastschrift und Kartenzahlungen wird der Vertrag ergnzt durch den Rahmenvertrag des § 675c Abs. 1 BGB.

2.2

Wie sich die Insolvenz des Kunden in ihren verschiedenen Abschnitten – Insolvenzantrag, Anordnung eines VerfÅgungsverbots oder eines Zustimmungsvorbehalts, Einsetzung eines vorlufigen Verwalters und VerfahrenserÇffnung – auf diese Vertrge auswirkt, soll im Folgenden aufgezeigt werden:

2.3

I. Insolvenzantrag Solange lediglich ein Insolvenzantrag eingereicht ist und das Gericht weder vorlufige Maßnahmen getroffen noch ein Insolvenzverfahren Åber das VermÇgen des Bankkunden erÇffnet hat, wird die Verpflichtungs- und VerfÅgungsbefugnis des Kunden nicht beeintrchtigt. Dies gilt in gleicher Weise fÅr einen Antrag auf Eigenverwaltung und einen Antrag auf Einleitung eines Schutzschirmverfahrens.

2.4

1. Abschluss neuer Vertrge Deshalb kann der Kunde mit der Bank einen Bankvertrag neu abschließen, auch wenn er sich bereits in einer Krise befindet und der geschftliche Zusammenbruch schon

1 2

3

BGH v. 24.9.2002 – XI ZR 345/01, WM 2002, 2281; Roth WM 2003, 480. RÇsler/Mackenthun/Pohl, Handbuch Kreditgeschft, 6. Aufl. 2002, S. 697; Nebelung NJW 1959, 1069; Pikart WM 1957, 1238; Schraepler NJW 1972, 1838; vgl. Nachweise zum Meinungsstand bei Fuchs, Zur Lehre vom allgemeinen Bankvertrag, 1982, S. 4; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 2 f.; Huber, Bankrecht, 2001, Rn. 330 ff.; Roth, BuB, Stand 2013, Rn. 2/1a ff. Vgl. dazu im Einzelnen Roth, BuB, Stand 2013, Rn. 2/6 ff.

259

2.5

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

abzusehen ist1. Dies gilt auch dann, wenn der Kunde schon einen Insolvenzantrag gestellt hat. Wenn der Bank die wirtschaftliche Lage des Kunden bekannt ist, sollte sie zweckmßigerweise die Aufnahme einer Geschftsbeziehung ablehnen2. Selbst wenn der Kunde ein Konto einrichten will, das nur auf kreditorischer Basis gefÅhrt werden soll, so ist doch zu bedenken, dass die Insolvenz des Kunden fÅr die Bank eine Vielzahl von Problemen mit sich bringen kann, die Entwicklung der Insolvenz stets zu Åberwachen ist und die dabei anfallenden Kosten den Gewinn aus der Geschftsbeziehung leicht Åbersteigen kÇnnen. 2. Fortdauer bestehender Vertrge 2.6

Vor der Krise abgeschlossene Bankvertrge bleiben auch nach Eintritt der Zahlungsunfhigkeit und einem Insolvenzantrag bestehen3. Damit sind die gegenseitigen Verpflichtungen zwischen Bank und Kunden wie z.B. die Pflicht, die gegenseitigen VermÇgensinteressen zu wahren4, weiter zu erfÅllen.

2.7

Wird ein Antrag auf ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen des Schuldners gestellt, kÅndigt die Bank in aller Regel zwar die dann noch bestehenden Kredite, von einer KÅndigung der gesamten Geschftsbeziehung einschließlich des laufenden Kontos wird aber regelmßig abgesehen. Der Grund hierfÅr liegt auf der Hand. Das Konto soll fÅr etwaige noch eingehende Zahlungen offenbleiben, was vor allem dann sinnvoll ist, wenn diesen Zahlungen Forderungen zugrunde liegen, die der Bank sicherungshalber abgetreten waren5. Die bisherige Kontobezeichnung ist beizubehalten. Die VerfÅgungsbefugnis des Kontoinhabers bleibt in vollem Umfang bestehen. 3. VerfÅgungsbefugnis

2.8

Hat der Kunde seine Zahlungen eingestellt oder ist sein Unternehmen Åberschuldet, ohne dass bereits ein Insolvenzverfahren erÇffnet worden ist, so bleibt seine VerfÅgungsbefugnis in vollem Umfang erhalten. Die Bank muss daher smtliche VerfÅgungen Åber seine bei ihr unterhaltenen VermÇgenswerte zulassen.

2.9

Die mit der VerfÅgung verfolgten Absichten des Kunden darf sie grundstzlich nicht kontrollieren6. Es lsst sich zwar nicht ausschließen, dass die Geschftsleiter eines in die Krise geratenen Unternehmens durch das Eingehen von Verbindlichkeiten, die es nicht mehr erfÅllen kann, strafbare oder jedenfalls zu Schadenersatz verpflichtende Handlungen begehen. Dies verpflichtet die Banken aber nicht, im Wege einer Evidenzkontrolle zu verhindern, dass das Konto fÅr solche Taten missbraucht wird7. Ausnahmsweise kann die Bank jedoch unter Hinweis auf § 826 BGB die AusfÅhrung einer VerfÅgung verweigern, wenn der Kunde offensichtlich sein VermÇgen den Glubigern

1 2 3 4 5 6 7

Liesecke WM 1975, 289. Zu den politischen Forderungen, jeder natÅrlichen Person ein Recht auf ein Girokonto einzurumen, vgl. Rn. 2.297. LG Stuttgart v. 31.7.1995 – 12 O 53/95, WM 1996, 154; Nobbe KTS 2007, 397. Vgl. dazu im Einzelnen Roth, BuB, Stand 2013, Rn. 2/6 ff. Kuder ZInsO 2009, 584. Dermitzel BB 1950, 178. Kepper/Artzt BankPraktiker 2009, 10.

260

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

entziehen will1. Sie trgt aber die Beweislast fÅr den Eintritt der Voraussetzungen des § 826 BGB, so dass sie nur in extremen Ausnahmefllen in die Lage kommen wird, in die VerfÅgungsbefugnis des Kunden einzugreifen. So kann selbst der Auftrag des Kunden, seine smtliche liquiden Werte ins Ausland zu transferieren, bei der Bank zwar Misstrauen erwecken und gegenÅber einem auf die Insolvenz zusteuernden Kunden den Verdacht erwecken, er wolle sein VermÇgen den Glubigern entziehen, also eine nach § 283 Abs. 1 Satz 1 StGB strafbare Handlung begehen. FÅr die Anlage von Geldern im Ausland gibt es jedoch viele legale und plausible GrÅnde. Ohne konkrete Anhaltspunkte und ausreichende Beweise kann die Bank sich daher nicht weigern, den Weisungen ihres Kunden nachzukommen. Sie kann sich der Problematik auch nicht dadurch entledigen, dass sie den Auftrag nicht bearbeitet. Denn durch die VerzÇgerung kÇnnen dem Kunden, wenn der gewÅnschte Transfer legal ist, Schden entstehen, fÅr die die Bank haftet.

2.10

II. Vorlufiger Insolvenzverwalter mit VerfÅgungsverbot Whrend der Dauer des gerichtlichen Ermittlungsverfahrens, das sich an den Insolvenzantrag anschließt und sich Åber eine geraume Zeit, oft Åber mehrere Monate erstrecken kann, sind vorlufige Maßnahmen zweckmßig oder notwendig. Deshalb kann das Gericht alle zur Sicherung der Masse dienenden einstweiligen Anordnungen treffen, um nachteilige Vernderungen in der VermÇgenslage des Schuldners zu verhÅten (§ 21 InsO).

2.11

Zu diesem Zweck kann das Gericht insbesondere ein allgemeines VerfÅgungsverbot an den Schuldner erlassen oder anordnen, dass VerfÅgungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorlufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Das allgemeine VerfÅgungsverbot ist ein gerichtliches VerfÅgungsverbot im Sinne der §§ 135, 136 BGB2. Das VerfÅgungsverbot hat die Unwirksamkeit aller nach seinem Erlass vorgenommenen rechtsgeschftlichen VerfÅgungen des Schuldners Åber VermÇgensgegenstnde zur Folge, die zur Masse gehÇren wÅrden (§§ 24 Abs. 1, 81, 82 InsO), also die bertragung, Belastung, nderung und Aufhebung von Rechten3, die Einziehung von Forderungen4, soweit der eingezogene Forderungsbetrag nicht in die Masse gelangt, und die Begleichung von Schulden5.

2.12

Auf Konten Dritter kann das VerfÅgungsverbot dagegen nicht ausgedehnt werden. Eine Kontosperre kann auch dann nicht angeordnet werden, wenn erhebliche Anhaltspunkte fÅr schwerwiegende VermÇgensverschiebungen des Dritten im Zusammen-

2.13

1 2

3

4

5

Liesecke WM 1975, 289. OLG KÇln v. 27.6.1979 – VIII ZR 297/77, KTS 1981, 51; OLG KÇln v. 19.10.1978 – 7 U 1/78, WM 1979, 1342; OLG Stuttgart v. 22.11.1984 – 8 W 240/84, KTS 1985, 349; OLG Koblenz v. 17.11.1988 – 5 U 720/88, ZIP 1989, 1593. BGH v. 15.3.1951 – IV ZR 9/50, BGHZ 1, 294, 304; BGH v. 18.6.1979 – VII ZR 187/78, BGHZ 75, 26 = NJW 1979, 2101; BGH v. 4.5.1987 – II ZR 211/86, BGHZ 101, 26; BGH v. 4.11.2009 – XII ZR 170/07, ZIP 2010, 332; BGH v. 10.12.2009 – IX ZR 1/09, ZInsO 2010, 133. BAG v. 10.10.2002 – 2 AZR 532/01, ZInsO 2003, 817; OLG DÅsseldorf v. 14.11.1985 – 6 U 95/85, WM 1986, 626 (zu § 59 VglO); Blersch in Berliner Kommentar zur InsO, Stand 2003, § 24 Rn. 14; s. auch schon den Wortlaut von § 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO. LG Hamburg v. 9.2.1982 – 64 O 9/82, ZIP 1982, 337.

261

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

wirken mit dem Schuldner vorliegen1. Denn der Dritte ist an dem Antragsverfahren nicht beteiligt und seine Beteiligung kann auch nicht dadurch ersetzt werden, dass ihm durch die kontofÅhrende Bank eine Unterrichtung Åber die verfÅgte Kontosperre zugeleitet wird. FÅr die betroffene Bank erhebt sich allerdings die Frage, ob diese Maßnahme nichtig oder nur anfechtbar ist. Aus VorsichtsgrÅnden ist der Bank zu empfehlen, den Kontoinhaber auf Rechtsmittel zu verweisen und etwaige Guthaben solange festzuhalten. 2.14

Die Auswirkungen auf den Bankvertrag, die einzelnen Kontobeziehungen und die VerfÅgungsbefugnisse sind unterschiedlich. 1. Bankvertrag

2.15

Ein im Insolvenzantragsverfahren als vorlufige Sicherungsmaßnahme erlassenes allgemeines VerfÅgungsverbot ndert nichts an dem Fortbestand der Geschftsverbindung zwischen der Bank und dem Kunden und dem darauf beruhenden gesetzlichen Schuldverhltnis2. Die grundlegenden Pflichten der Bank zur Geheimhaltung, zur Auskunftserteilung an den Kunden und zu seiner Beratung3 bleiben unberÅhrt. Der Kunde kann allerdings durch das VerfÅgungsverbot gehindert sein, einem Rat der Bank zu folgen. 2. Kontokorrentvertrag

2.16

Eine Kontokorrentvereinbarung richtet sich im Wesentlichen darauf, dass die beiderseitigen AnsprÅche und Leistungen nebst Zinsen, die aus der Geschftsverbindung herrÅhren, nicht selbstndig geltend gemacht und getilgt, sondern in ein von der Bank gefÅhrtes Konto mit tglicher Erfassung der Gutschriften und Belastungen unter jeweiliger Benachrichtigung des Kunden durch TagesauszÅge4 eingestellt und in regelmßigen Abstnden, meist vierteljhrlich, miteinander verrechnet werden5. Darin liegt ein antizipierter Verrechnungsvertrag6. Whrend sich im Rahmen eines „echten“ Kontokorrents nach § 355 HGB ein anspruchsbegrÅndender Saldo lediglich mit Rechnungsabschluss ergibt, hat der Vertragspartner beim Kontokorrentkonto einen Anspruch auf Auszahlung des Tagessaldos, soweit dieser einen VerfÅgungsrahmen zugunsten des Kunden ausweist7. Das VerfÅgungsverbot greift in diese Vereinbarung ein.

1

2

3 4 5

6 7

A.A. AG MÅnchen v. 23.9.2003 – 1506 IN 1545/03, ZIP 2003, 1995; AG MÅnchen v. 20.7.2006 – 1507 IN 1932/06, ZIP 2006, 1961; zur Umleitung von Geldern des kÅnftigen Insolvenzschuldners auf Konten Dritter s. auch AG Villingen-Schwenningen v. 11.7.2007 – 1 C 70/07, ZInsO 2008, 219. Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 496; Uhlenbruck KTS 1982, 210; a.A. Gerhardt ZIP 1982, 1; gegen eine analoge Anwendung von § 23 KO (heute §§ 116, 115 InsO) Kleiner, Bedeutung und Probleme der Sicherungsmaßnahmen whrend des KonkurserÇffnungsverfahrens (§ 106 KO), 1993, S. 149. Roth, BuB, Stand 2013, Rn. 2/10. RÇsler/Mackenthun/Pohl, Handbuch Kreditgeschft, 6. Aufl. 2002, S. 718. RG v. 13.4.1927 – I 371/26, RGZ 117, 34; RG v. 9.3.1929 – I 316/28, RGZ 123, 384; RG v. 19.9.1933 – II 70/33, JW 1933, 2826; RG v. 1.4.1936 – V 199/35, JW 1936, 2540; zu den Wandlungen im Bild des Kontokorrents s. Scherner FS Brmann, 1975, 171. OLG DÅsseldorf v. 14.11.1985 – 6 U 95/85, WM 1986, 626; OLG Koblenz v. 29.11.1983 – 3 U 1638/82, ZIP 1984, 164. Kirstein ZInsO 2014, 1921 m.w.N.

262

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

a) Ermittlung des Saldos Die Kontokorrentabrede und die darin liegende VorausverfÅgung werden durch ein allgemeines VerfÅgungsverbot nicht unwirksam1. Gegen damit verbundene Schmlerungen der kÅnftigen Masse im ErÇffnungsverfahren gewhren die Anfechtungsvorschriften angemessenen Schutz, so dass eine Vorverlegung der Wirkungen des Insolvenzbeschlags nicht notwendig ist. Gutschriften von Zahlungseingngen kÇnnen also weiter erteilt werden. Zahlungsausgnge und deren Belastung sind jedoch nicht mehr zulssig. Damit verliert das Kontokorrent seinen Charakter. Demgemß ist es Åblich, wenn auch rechtlich nicht geboten, den Saldo auf den Tag der Anordnung des VerfÅgungsverbots zu ziehen. Der Kunde darf auch keine neuen Aufrechnungs- und Verrechnungsvereinbarungen mehr abschließen.

2.17

Zahlungen, auf die der kÅnftige Schuldner keinen Anspruch hat, muss der vorlufige Verwalter zwar zurÅckweisen2. Dennoch kann es zu Fehlbuchungen kommen, die bei der Ermittlung des Saldos nicht bemerkt werden. Diese kann die Bank unter Umstnden durch Stornobuchung wieder beseitigen.

2.18

– Nach Nr. 8 AGB Banken, Kreditgenossenschaften und Sparkassen darf die Bank fehlerhafte Gutschriften zwar durch einfache Buchung rÅckgngig machen (stornieren)3. Dieses Stornorecht kann die Bank jedoch nur bis zum nchsten Rechnungsabschluss ausÅben4. – Soweit das Stornorecht ausgeschlossen ist, kann die Bank wegen der Fehlbuchungen ihren sog. girovertraglichen Berichtigungsanspruch (Nr. 8 Abs. 2 AGB Banken, Kreditgenossenschaften und Sparkassen) geltend machen; dieser geht durch den zwischenzeitlichen Rechnungsabschluss nicht unter5. Wenn sich bei der Saldierung ein Guthaben fÅr den Kunden ergeben hat, kann die Bank wegen ihres Berichtigungsanspruchs gegen die Guthabenforderung des Kunden die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung erheben6 bzw. mit der Bereicherungsforderung aufrechnen7. Die insolvenzrechtlichen Aufrechnungsverbote (§ 96 InsO) stehen dem nicht entgegen; sie greifen erst nach VerfahrenserÇffnung ein. Ebenso wenig kann die Korrekturbuchung im nachfolgenden Insolvenzverfahren angefochten werden8.

1

2

3 4 5 6 7 8

BGH v. 20.3.1997 – IX ZR 71/96, ZIP 1997, 737; OLG Hamburg v. 9.4.1910, LZ 1910, Sp. 791; OLG Celle v. 7.1.1998 – 13 U 78/97, ZInsO 1998, 235; OLG MÅnchen v. 21.12.2001 – 23 U 4002/01, NZI 2002, 204; LG Rostock v. 30.10.2001 – 10 O 203/01, ZIP 2002, 270; Wischemeyer, Die Insolvenzanfechtung der RÅckfÅhrung debitorischer Konten durch Einstellung von Gutschriften in der Krise, 2002, S. 18; Edelmann WiB 1995, 992; a.A. Nobbe KTS 2007, 397. OLG Celle v. 4.11.1981 – 3 U 18/81, ZIP 1982, 84; OLG DÅsseldorf v. 16.3.2007 – I-17 U 114/06, juris; Steinhoff ZIP 2000, 1141; offengelassen von OLG Jena v. 29.9.1999 – 7 U 315/99, ZIP 1999, 2026. Vgl. Berninghaus, Die Stornierungsbefugnis der Banken, 1980; Arendts ZIP 1994, 303; OLG Karlsruhe v. 19.5.2009 – 17 U 467/08, ZInsO 2009, 1594. BGH v. 29.5.1978 – II ZR 166/77, WM 1978, 998. KÅmpel WM 1979, 378; Schebesta BBI 1980, 49. BGH v. 15.12.1994 – IX ZR 252/93, ZIP 1995, 225; BGH v. 6.5.2003 – XI ZR 283/02, ZIP 2003, 2021. BGH v. 20.10.1986 – II ZR 293/85, WM 1987, 603. OLG Karlsruhe v. 19.5.2009 – 17 U 467/08, ZInsO 2009, 1594.

263

Zweiter Teil 2.19

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

Wenn die Bank die Fehlbuchung nicht rechtzeitig bemerkt und ein dadurch etwa auf dem Konto des Schuldners entstandenes Guthaben an den Kunden auszahlt, erwirbt sie zwar eine Bereicherungsforderung gegen den Schuldner. Diese stellt aber nach VerfahrenserÇffnung keine Masseforderung nach § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO, sondern nur eine Insolvenzforderung dar1. Daran ndert auch die Duldung oder Kenntnis eines „schwachen“ vorlufigen Insolvenzverwalters nichts; ein vorlufiger Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt oder VerfÅgungsverbot wird eine solche Auszahlung ohnehin nicht zulassen, sondern den Betrag selbst vereinnahmen wollen2. b) Fortdauer des Vertrages

2.20

Der Vertrag erlischt durch das VerfÅgungsverbot nicht insgesamt. Hat das Gericht ein allgemeines VerfÅgungsverbot, ein VerfÅgungsverbot in Hinblick auf die KontofÅhrung oder einen Zustimmungsvorbehalt angeordnet (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 InsO), kann nur noch der vorlufige Insolvenzverwalter Åber die VermÇgenswerte auf dem Konto des Schuldners verfÅgen. Um die VerfÅgungsbeschrnkung zu verdeutlichen, sollte die auf den Namen des Schuldners lautende Kontobezeichnung ergnzt werden mit dem Zusatz „vorlufiger Insolvenzverwalter [Name des vorlufigen Insolvenzverwalters]“3.

2.21

Daher ist die Bank nicht etwa gehindert, sondern weiterhin verpflichtet, berweisungseingnge fÅr den Kunden seinem Konto gutzuschreiben4. Sie kann die eingegangenen Gelder durch Einstellung in das Kontokorrent zur Verrechnung mit dem debitorischen Saldo bringen5. Kontokorrentkredite bestehen fort und die Bank muss, falls sie deren Flligkeit, z.B. zum Zweck der Sicherheitenverwertung, herbeifÅhren will, von ihrem KÅndigungsrecht Gebrauch machen6.

2.22

Im Kontokorrent gefÅhrte Gemeinschaftskonten und Konten einer BGB-Gesellschaft, deren Mitglied der Schuldner ist, werden durch ein nur gegen ihn gerichtetes VerfÅgungsverbot nicht berÅhrt. Denn derartige Gemeinschaften werden stets außerhalb des Insolvenzverfahrens abgewickelt (§ 84 InsO). Dies ist zwar nur fÅr das erÇffnete Verfahren im Gesetz ausdrÅcklich geregelt. Im Antragsverfahren kÇnnen dem Schuldner jedoch keine grÇßeren Beschrnkungen auferlegt werden als im erÇffneten Verfahren. Die in der Kontokorrentvereinbarung enthaltene antizipierte VerfÅgungs- und Verrechnungsvereinbarung7 wird also nicht beendet. Wenn sich das VerfÅgungsverbot aber gegen die BGB-Gesellschaft richtet, treten die oben dargestellten Konsequenzen ein8.

1 2 3 4 5 6 7 8

BGH v. 7.5.2009 – IX ZR 61/08, ZIP 2009, 1477. Zu den Folgen s. Rn. 2.109 f. Kuder ZInsO 2009, 584. LG Bremen v. 28.10.1981 – 3 O 3565/80a, ZIP 1982, 201; BGH v. 6.5.1997 – XI ZR 208/96, WM 1997, 1192; BGH v. 17.6.1997 – XI ZR 239/96, ZIP 1997, 1540; Wittig WM 1995, 865. Einzelheiten s. Rn. 3.241 ff. S. unten Rn. 5.200 ff. OLG DÅsseldorf v. 14.11.1985 – 6 U 95/85, WM 1986, 626; OLG Koblenz v. 29.11.1983 – 3 U 1638/82, ZIP 1984, 164. Rn. 2.17 f.

264

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

c) KÅndigung des Vertrages Das allgemeine VerfÅgungsverbot oder der Zustimmungsvorbehalt hindern nur den Kunden, nicht aber die Bank an einer KÅndigung des Kontokorrentvertrages. Die ußerung der Bank muss eindeutig formuliert werden. Aus der KÅndigungserklrung muss sich insbesondere die von der Bank gewÅnschte Reichweite der KÅndigung klar ergeben. Sie muss also erkennen lassen, ob sie nur die Kredite (insgesamt oder nur den nicht in Anspruch genommenen Teil einer Kreditlinie), nur den Girovertrag bzw. das Kontokorrentkonto oder die gesamte Geschftsbeziehung beenden will1. In Betracht kommen eine ordentliche und eine außerordentliche KÅndigung.

2.23

aa) ordentliche KÅndigung Eine ordentliche KÅndigung nach Nr. 19 Abs. 1 AGB-Banken (Nr. 26 Abs. 1 AGB Sparkassen) setzt grundstzlich nicht voraus, dass die Bank eine Abwgung ihrer Interessen an einer Beendigung des Vertragsverhltnisses mit den Interessen des Kunden an dessen Fortbestand vornimmt2. FÅr die KÅndigung des Girovertrages muss sie eine Frist von mindestens zwei Monaten einhalten (§ 675h Abs. 2 Satz 2 BGB, Nr. 19 Abs. 1 Satz 3 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften, Nr. 26 Abs. 1 AGB Sparkassen)3.

2.24

bb) außerordentliche KÅndigung Wenn der Bank angesichts der Verschlechterung der VermÇgensverhltnisse ihres Kunden, die durch den Insolvenzantrag deutlich zum Ausdruck kommt, die Fortsetzung der Geschftsverbindung nicht zuzumuten ist, kann sie ihr außerordentliches KÅndigungsrecht ausÅben. Dieses kann sie auf Nr. 19 Abs. 3 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften (Nr. 26 Abs. 2 AGB Sparkassen), § 490 Abs. 1 BGB stÅtzen.

2.24a

Die Wirksamkeit dieser KÅndigungsklausel ist anerkannt4. Zwar handelt sich es bei Nr. 19 Abs. 3 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften, Nr. 26 Abs. 2 AGB Sparkassen um eine insolvenzabhngige LÇsungsklausel. Solche Klauseln sind nach § 119 InsO unwirksam, wenn sie im Voraus die Anwendung des § 103 InsO ausschließen5 und sich dadurch der Vertragspartner des Schuldners allein wegen der Insolvenz von einem fÅr die Masse gÅnstigen Vertrag lÇsen und damit das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO unterlaufen kann. Aber die fristlose KÅndigung ist nicht

2.24b

1 2 3 4

5

OLG Karlsruhe v. 15.3.1996 – 13 U 8/95; LG NÅrnberg-FÅrth v. 18.7.1996 – 10 O 56/96, WM 1997, 1143. BGH v. 15.1.2013 – XI ZR 22/12, DB 2013, 749. WeiterfÅhrend Herresthal WM 2013, 773. BGH v. 10.11.1977 – III ZR 39/76, WM 1978, 234; BGH v. 19.9.1979 – III ZR 93/76, WM 1979, 1176; BGH v. 18.12.1980 – III ZR 157/78, WM 1981, 150; BGH v. 23.2.1984 – III ZR 159/83, WM 1984, 586; BGH v. 28.2.1985 – III ZR 223/83, WM 1985, 769 = WuB I A Nr. 17 AGB Banken 1.85 Pleyer; BGH v. 30.5.1985 – III ZR 112/84, WM 1985, 1136, WuB I A Nr. 17 AGB Banken 2.85 ObermÅller; BGH v. 26.9.1985 – III ZR 213/84, WM 1985, 1493 = WuB I A Nr. 17 AGB Banken 1.86 ObermÅller; BGH v. 26.9.1985 – III ZR 229/84, WM 1985, 1437 = WuB I A Nr. 17 AGB Banken 2.86 Bruchner; BGH v. 6.3.1986 – III ZR 245/84, WM 1986, 605 = WuB I A Nr. 17 AGB Banken 5.86 SchrÇter; BGH v. 26.5.1988 – III ZR 115/87, WM 1988, 1223 = WuB I A Nr. 17 AGB Banken 1.88 Sonnenhol; Wulfers, BuB, Stand 2014, Rn. 1/575 ff.; Berger, KÇlner Schrift zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2009, 325 m.w.N.; Paulus FS Uhlenbruck, 2000, 33 (44). BGH v. 15.11.2012 – IX ZR 169/11, ZInsO 2013, 292 mit Anm. Foerste ZInsO 2015, 601; BGH v. 27.5.2003 – IX ZR 51/02, BGHZ 155, 87, 95.

265

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

insolvenzabhngig, sondern bereits zulssig, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, der die Fortsetzung der Geschftsbeziehungen fÅr die Bank auch unter BerÅcksichtigung der berechtigten Belange des Kunden unzumutbar werden lsst. Selbst dann, wenn die KÅndigung wegen einer Zahlungseinstellung, berschuldung oder einem Insolvenzantrag ausgesprochen wird, nimmt sie lediglich die Folgen einer ErÇffnung des Insolvenzverfahrens vorweg und berÅhrt das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nicht1. Denn Kontokorrentverhltnisse erlÇschen durch die VerfahrenserÇffnung kraft Gesetzes (§§ 116, 115 InsO)2, fÅr Spareinlagen steht dem Insolvenzverwalter kein Wahlrecht nach § 103 InsO zu, das durch die KÅndigung ausgehÇhlt werden kÇnnte, und Gemeinschaftskonten gehÇren nicht zur Insolvenzmasse. 2.24c

Wegen der bevorstehenden Insolvenz des Kunden mag die Bank zwar Kredite und Kreditzusagen außerordentlich d.h. fristlos kÅndigen kÇnnen3, dies gibt ihr aber kein Recht zu einer fristlosen KÅndigung des Girovertrages, solange die Umstze auf Guthabenbasis durchgefÅhrt werden. Ihr ist angesichts der Schwierigkeiten des Kunden, in dieser Situation eine neue Bankverbindung zu finden, zuzumuten, die Mindestfrist von sechs Wochen einzuhalten und whrend dieser Zeit den Zahlungsverkehr fÅr den Kunden weiter abzuwickeln, auch wenn sie damit ihre Position im Hinblick auf bestehende Kontokorrentkredite wegen der AnfechtungsmÇglichkeiten des spteren Insolvenzverwalters in der Regel nicht mehr verbessern kann4. cc) Basiskonten

2.24d

Sowohl die ordentliche als auch die außerordentliche KÅndigung des Kontos wegen einer Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhltnisse des Kunden oder seiner bevorstehenden Insolvenz werden ausgeschlossen, wenn es sich um ein sog. Basiskonto handelt. Denn aufgrund der EU-Zahlungskontenrichtlinie5 hat die Bundesregierung mit dem Zahlungskontengesetz6 die Banken verpflichtet, mit Verbrauchern einen sog. Basiskontovertrag abzuschließen (§ 31 Abs. 1 ZKG), den die Bank nur unter engen Voraussetzungen kÅndigen darf. Zu den nach § 42 ZKG zulssigen KÅndigungsgrÅnden gehÇrt die Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhltnisse des Kunden nicht. Da-

1 2

3 4 5

6

Jacoby ZIP 2014, 649. OLG Celle v. 6.1.1999 – 14a (6) U 48/97, NZI 2000, 181; OLG KÇln v. 19.4.2004 – 2 U 187/03, ZInsO 2004, 683; OLG Dresden v. 1.9.2005 – 13 U 1139/05, ZInsO 2007, 45; BGH v. 21.6.2005 – XI ZR 152/04, ZIP 2005, 1448; BGH v. 15.12.2005 – IX ZR 227/04, ZInsO 2006, 92; BGH v. 26.6.2008 – IX ZR 47/05, ZInsO 2008, 803; BGH v. 5.2.2009 – IX ZR 78/07, ZInsO 2009, 659; Nobbe KTS 2007, 397. Einzelheiten dazu s. Rn. 5.200 ff. Einzelheiten dazu s. Dritter Teil (Rn. 3.1 ff). Richtlinie 2014/92/EU des Europischen Parlaments und des Rates v. 23.7.2014 Åber die Vergleichbarkeit von Zahlungskontoentgelten, den Wechsel von Zahlungskonten und den Zugang zu Zahlungskonten mit grundlegenden Funktionen (ABl. L 257/2014) mit RegE v. 6.1.2016, BT-Drucks. 18/7204. Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie Åber die Vergleichbarkeit von Zahlungskontoentgelten, den Wechsel von Zahlungskonten sowie den Zugang zu Zahlungskonten mit grundlegenden Funktionen v. 11.4.2016, BGBl. I, 720; s. zur BegrÅndung RegE eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie Åber die Vergleichbarkeit von Zahlungskontoentgelten, den Wechsel von Zahlungskonten sowie den Zugang zu Zahlungskonten mit grundlegenden Funktionen v. 6.1.2016, BR-Drucks. 18/7204 mit Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses (7. Ausschuss) vom 24.2.2016 – BT-Drucks. 18/7691.

266

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

gegen bleibt das Recht der Bank zur ordentlichen KÅndigung anderer Konten als Basiskonten unberÅhrt, wie der Umkehrschluss aus dieser gesetzlichen Regelung ergibt. 3. Sparvertrag, Termineinlage Auch Sparvertrge und Vereinbarungen Åber Spar- und Termineinlagen1 bleiben unberÅhrt. Eine vorzeitige Flligkeit tritt nicht ein; der Kunde erwirbt auch kein Recht zur vorzeitigen KÅndigung dieser Vertrge. Die gerichtlichen Maßnahmen haben nur Auswirkungen auf die VerfÅgungsbefugnis des Kunden Åber sein VermÇgen. ber Gelder, die infolge des Ablaufs der Festschreibungsfrist fllig werden, kann er demgemß nicht verfÅgen. Er ist also z.B. gehindert, deren Auszahlung an sich oder einen Dritten2 zu verlangen. Auch zu einer neuen Festlegung ist er nicht mehr befugt.

2.25

4. Whrungskonten Neben Euro-Konten kann die Bank fÅr den Kunden auch Konten in Fremdwhrungen fÅhren. Die Auswirkungen des VerfÅgungsverbots auf die Whrungskonten hngen davon ab, in welcher Kontoart die Whrungen verbucht sind. Handelt es sich um ein Kontokorrentkonto, so ist der Saldo auf den Tag der Beendigung zu ermitteln3. Termineinlagen oder Whrungskredite bleiben dagegen unberÅhrt.

2.26

Eine materielle Inhaltsnderung dergestalt, dass sich die Whrungsforderung in eine Euro-Forderung verwandelt, vollzieht sich erst mit der VerfahrenserÇffnung (§ 45 InsO). Deren Wirkungen kÇnnen nicht durch analoge Anwendung der Vorschriften, die fÅr das erÇffnete Verfahren gelten, auf das Antragsverfahren vorverlegt werden.

2.27

Die Aufrechnung von Whrungskonten gegen Euro-Konten oder Konten in einer anderen Whrung setzt neben der Gegenseitigkeit und der Flligkeit der Forderungen auch deren Gleichartigkeit voraus, die bei Konten in verschiedenen Whrungen nicht vorliegt4. Dabei ist wie folgt zu differenzieren:

2.28

a) Whrungsguthaben des Kunden Soweit der Kunde ein Whrungsguthaben besitzt, kann die Bank oder Sparkasse jedoch anstelle der auslndischen auch in inlndischer Whrung zahlen (§ 244 BGB). Die Umrechnung erfolgt nach dem Kurswert, der zur Zeit der Zahlung fÅr den Zahlungsort, also die kontofÅhrende Stelle, maßgebend ist. Schuldet der Kunde auf einem anderen Konto Euro, so ist die Gleichartigkeit hergestellt. Dies gilt nicht, wenn sich der Kunde ausdrÅcklich die Zahlung in der auslndischen Whrung ausbedungen hat (§ 244 BGB). Eine derartige ausdrÅckliche Vereinbarung ist bei der ErÇffnung von Whrungskonten nicht Åblich; allein in der ErÇffnung eines Kontos fÅr Fremdwhrungen liegt sie noch nicht.

1 2 3 4

Zum Einlagenbegriff s. Wallat NJW 1995, 3236. Zur Glubigerstellung des Kontoinhabers s. BGH v. 25.4.2005 – II ZR 103/03, ZIP 2005, 1222. S. Rn. 2.17. BGH v. 7.4.1992 – X ZR 119/90, WM 1993, 2011; OLG Frankfurt v. 27.10.1966 – 11 U 42/66, OLGZ 1967, 13; s. aber Maier-Reimer NJW 1985, 2049; Einzelheiten s. Vorpeil RIW 1993, 529.

267

2.29

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

b) Whrungsschulden des Kunden 2.30

Das Recht, anstelle der auslndischen auch in inlndischer Whrung zahlen, rumt § 244 BGB nur dem Schuldner ein. Als Glubigerin kann die Bank also Whrungsschulden ihres Kunden nicht nach dieser Vorschrift umrechnen. Eine solche Umrechnungsbefugnis war zwar frÅher in den allgemeinen Geschftsbedingungen verankert (Nr. 3 AGB Banken und Kreditgenossenschaften, Nr. 14 AGB Sparkassen), ist jedoch inzwischen aufgegeben worden.

2.31

Wegen einer Whrungsforderung kÇnnen Banken vor der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens zwar auf Sicherheiten des Kunden zurÅckgreifen, jedoch geben ihr §§ 45, 95 Abs. 2 InsO das Recht zur Umstellung zwecks Aufrechnung erst nach ErÇffnung des Verfahrens. Eine KÅndigung berechtigt nicht zur Umrechnung; das Kursrisiko bis zur VerfahrenserÇffnung bzw. Sicherheitenverwertung trgt also die Bank. Wenn die allgemeinen Geschftsbedingungen Vertragsgrundlage sind, kann die Bank allerdings ihr Pfandrecht nach Nr. 14 Abs. 1 Satz 2 AGB-Banken bzw. Kreditgenossenschaften (Nr. 21 Abs. 1 AGB-Sparkassen) geltend machen. 5. Besondere Kontoformen

2.32

Am Fortbestand besonderer Kontoformen wie Gemeinschaftskonten, Treuhandkonten, BGB-Gesellschaftskonten, Anderkonten, Sonderkonten, Sperrkonten, Konten zugunsten Dritter, CpD-Konten ndert sich durch das VerfÅgungsverbot grundstzlich nichts. nderungen ergeben sich jedoch im Hinblick auf die VerfÅgungsbefugnis. Hier ist zwischen den einzelnen Kontoformen zu unterscheiden: a) Einzelkonten

2.33

Unterhlt der insolvente Kunde bei der Bank ein Einzelkonto, gleichgÅltig, ob Kontokorrent-, Spar- oder Termineinlagenkonto1, so ist er nach Erlass eines allgemeinen VerfÅgungsverbots an VerfÅgungen Åber dieses Konto gehindert. VerfÅgungen sind Rechtsgeschfte, die die Rechtslage des VerfÅgungsgegenstandes unmittelbar ndern, also alle Geschfte, die ein Recht aufheben, ndern und Åbertragen wie z.B. Abtretungen und Belastungen. Einer VerfÅgung wird die Einziehung von Forderungen gleichgestellt, weil sie den durch die Leistung zu tilgenden Anspruch unmittelbar zum ErlÇschen bringt2. Davon betroffen sind also Barauszahlungen, berweisungen und die Belastung von Schecks, Wechseln und Lastschriften3. Der Kunde kann auch keine wirksame KontokÅndigung aussprechen. b) Gemeinschaftskonten

2.34

Ist der insolvente Kunde Mitinhaber eines Gemeinschaftskontos, so kann er seine Rechte an dem Konto nicht mehr ausÅben. Soweit gemeinschaftliche VerfÅgungsbefugnis vorgesehen ist, bedeutet dies, dass jegliche VerfÅgung zu unterbleiben hat. ber ein Konto mit EinzelverfÅgungsbefugnis kÇnnen dagegen die Åbrigen Kontoin1 2

3

Zur Glubigerstellung des Kontoinhabers s. BGH v. 25.4.2005 – II ZR 103/03, ZIP 2005, 1222. BAG v. 10.10.2002 – 2 AZR 532/01, ZInsO 2003, 817; OLG DÅsseldorf v. 14.11.1985 – 6 U 95/85, WM 1986, 626 (zu § 59 VglO); Blersch in Berliner Kommentar zur InsO, Stand 2003, § 24 Rn. 14; s. auch schon den Wortlaut von § 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Einzelheiten s. Dritter Teil (Rn. 3.1 ff.).

268

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

haber weiter verfÅgen. Deren VerfÅgungsbefugnis ist – wie die Bezeichnung des Kontos schon sagt – vom Fortbestand der VerfÅgungsbefugnis des anderen Inhabers unabhngig. Allerdings sehen manche Kontovertrge vor, dass jeder Kontoinhaber das Recht hat, die EinzelverfÅgungsbefugnis insgesamt zu widerrufen. Dieses Recht kann dann auch von einem vorlufigen Verwalter, dem die Verwaltungs- und VerfÅgungsbefugnis Åbertragen worden ist, ausgeÅbt werden mit der Wirkung, dass ohne ihn keine VerfÅgungen mehr mÇglich sind. Ist dem Verwalter nur ein Zustimmungsvorbehalt eingerumt, so kann er nicht ohne Mitwirkung des Kontoinhabers die EinzelverfÅgungsbefugnis widerrufen, der Kontoinhaber selbst kann diese Weisung aber auch ohne Zustimmung des vorlufigen Insolvenzverwalters erteilen. c) BGB-Gesellschaft Ein gegen die bÅrgerlich-rechtliche Gesellschaft erlassenes VerfÅgungsverbot hat fÅr das Gesellschaftskonto die oben fÅr das Einzelkonto dargestellten Folgen1.

2.35

Ein nur gegen einen oder einzelne Gesellschafter ergangenes VerfÅgungsverbot berÅhrt die Kontobeziehung der Gesellschaft zu der Bank nicht unmittelbar. Die Gesellschafter des insolventen Gesellschafters kÇnnen jedoch die Gesellschaft aus wichtigem Grund kÅndigen2. Solange die Gesellschaft fortbesteht, kann der Schuldner Åber Konten der BGB-Gesellschaft so verfÅgen, wie es der Gesellschaftsvertrag bzw. die Sondervereinbarungen mit der Bank vorsehen. Wenn der Bank der Gesellschaftsvertrag vorliegt, sollte sie Einblick in ihn nehmen, um festzustellen, ob sich an den Vertretungsrechten etwas gendert hat, bevor sie VerfÅgungen zulsst. Lediglich Bankgeschfte, die die Mitwirkung des vom VerfÅgungsverbot betroffenen Kontoinhabers voraussetzen, kÇnnen nur noch zusammen mit dem vorlufigen Verwalter durchgefÅhrt werden.

2.36

d) Treuhandkonten Hat ein Kunde bei der Bank ein Treuhandkonto erÇffnet3, so wird seine VerfÅgungsbefugnis Åber dieses Konto durch den Erlass eines allgemeinen VerfÅgungsverbots im Verhltnis zur Bank im gleichen Maße beschrnkt wie bei Eigenkonten. Zwar kann der Treugeber in einem Insolvenzverfahren Åber das VermÇgen des Treuhnders ein Aussonderungsrecht an dem Konto geltend machen4, seine Rechte auf das treuhnderisch gehaltene Kontoguthaben muss er jedoch in seinem Verhltnis zu dem Treuhnder verfolgen5. Die Bank hat auch dann, wenn ihr der Treuhandcharakter eines Kontos bekannt ist, die VerfÅgungsbeschrnkungen des Kontoinhabers zu beachten und darf nach Erlass eines allgemeinen VerfÅgungsverbots weder an den Kunden noch an den Treugeber auszahlen.

1 2 3 4 5

Rn. 2.34. Keßler in Staudinger, BGB, 12. Aufl. 1980, § 728 Rn. 15. Zur Abgrenzung von Treuhandkonten gegenÅber verwandten Kontoarten vgl. Canaris NJW 1973, 830. S. BGH v. 12.7.2012 – IX ZR 213/11, ZIP 2012, 1517 und oben Rn. 1.295 ff. OLG Naumburg v. 20.12.2001 – 2 U 56/01, WM 2003, 1668; OLG Celle v. 18.5.2006 – 13 U 120/03, DB 2006, 1784; LG Gießen v. 5.12.2011 – 1 S 345/11, ZInsO 2012, 981; Ganter ZInsO 2004, 1217; Karsten Schmidt FS Wiegand, 2005, 933; zu sog. Escrow accounts beim Unternehmenskauf s. Findeisen ZInsO 2015, 1484.

269

2.37

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

2.38

Ist gegen den Treugeber ein allgemeines VerfÅgungsverbot erlassen, so ergeben sich daraus fÅr die Bank keine Besonderheiten, da die VerfÅgungsberechtigung Åber die TreuhandansprÅche im Verhltnis zwischen dem Treuhnder (Kontoinhaber) einerseits und dem Treugeber bzw. dessen Insolvenzverwalter andererseits geklrt werden muss.

2.39

Die obigen AusfÅhrungen gelten entsprechend fÅr Sonderflle von Treuhandkonten wie Tankstellenverwalterkonten und sonstige Agenturkonten. e) Anderkonten

2.40

Anderkonten stellen eine Unterart der offenen Treuhandkonten dar1; sie werden nur fÅr bestimmte Berufsgruppen, denen u.a. die Verwaltung fremder Gelder obliegt, nmlich fÅr Rechtsanwlte, Notare, AngehÇrige der Çffentlich bestellten wirtschaftsprÅfenden und wirtschafts- und steuerberatenden Berufe sowie fÅr Patentanwlte2 eingerichtet3. Sie sind offene Vollrechtstreuhandkonten, aus denen ausschließlich der kontoerÇffnende Rechtsanwalt, Patentanwalt, Notar oder Treuhnder persÇnlich gegenÅber der Bank verpflichtet ist4.

2.41

Ist ein allgemeines VerfÅgungsverbot erlassen, so kann die Bank VerfÅgungen des Kunden nicht mehr ausfÅhren. Zwar hat die Bankpraxis bis zur nderung der Anderkontobedingungen im Jahre 2000 die Guthaben auf Anderkonten als vom VerfÅgungsverbot nicht erfasst behandelt und VerfÅgungen ihres Kunden weiterhin Folge geleistet5. Dies ist jedoch in den Bedingungen seit dem Jahr 2000 nicht mehr vorgesehen6. Deshalb umfasst eine Pfndung smtlicher Konten regelmßig auch Konten in fremder Rechnung7, wenn weder dem vorlufigen Zahlungsverbot noch dem Pfndungsund berweisungsbeschluss eine Beschrnkung auf Konten in eigener Rechnung zu entnehmen ist. Dementsprechend gilt ein VerfÅgungsverbot auch fÅr Anderkonten.

2.42

Wenn dem Kontoinhaber die Zulassung zur Anwaltschaft entzogen wird8, geht gemß Nr. 13 der Anderkontobedingungen die VerfÅgungsbefugnis kraft Vertrages zugunsten Dritter auf eine von der zustndigen Standesorganisation einzusetzende andere Person Åber, deren Weisungen nunmehr fÅr die Bank verbindlich sind9. f) Sonderkonten

2.43

FÅr die Behandlung von Sonderkonten ist bei Erlass eines allgemeinen VerfÅgungsverbots im Insolvenzantragsverfahren zu unterscheiden zwischen Eigenkonten des Kon1 2 3 4 5 6 7 8 9

BGH v. 20.9.2007 – IX ZR 91/06, ZInsO 2007, 1228; Canaris NJW 1973, 833; Hellner Liber amicorum Jens Nielsen, 1996, 29. N.N. Die Bank 1979, 185. Zur Pflicht des Anwalts zur Einrichtung eines Anderkontos s. Johnigk BRAK-Mitt. 2012, 104. BGH v. 5.11.1953 – IV ZR 95/53, WM 1955, 372. Hellner, Geschftsbedingungen fÅr Anderkonten, 1963, Rn. 160. Abgedruckt bei Habl, BuB, Stand 2015, Rn. 2/339 ff. KG v. 3.12.2012 – 24 U 124/11, WM 2013, 1407. Zur FortfÅhrung des Unternehmens eines Freiberuflers in der Insolvenz s. Hess/RÇpke NZI 2003, 233. Zum Vorrang der Abwicklung gegenÅber der Insolvenzverwaltung s. LG Aachen v. 27.3.2009 – 8 O 480/08, ZInsO 2009, 875; OLG KÇln v. 4.11.2009 – 17 U 40/09, ZIP 2009, 2395.

270

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

toinhabers fÅr besondere Zwecke, verdeckten Treuhandkonten und offenen Treuhandkonten. Sonderkonten fÅr eigene Zwecke des Kontoinhabers sind wie Eigenkonten zu behandeln. Dasselbe gilt fÅr verdeckte Treuhandkonten1. Wegen offener Treuhandkonten kann auf die obigen AusfÅhrungen verwiesen werden. g) Sperrkonten Wird gegenÅber dem Inhaber eines Sperrkontos ein allgemeines VerfÅgungsverbot erlassen, so ndert dies im Verhltnis zur Bank nichts an dem Fortbestand der SperrbegÅnstigung. Die Bank darf den Kunden wegen des VerfÅgungsverbots nicht mehr schon dann Åber die Guthaben verfÅgen lassen, wenn die Zustimmung des SperrbegÅnstigten vorliegt oder die vereinbarte Bedingung fÅr das Ende der Sperre eingetreten ist2.

2.44

h) Konten zugunsten Dritter Schließen die Bank und ihr Kunde einen KontoerÇffnungsvertrag mit einer DrittbegÅnstigungsklausel ab, so erwirbt der begÅnstigte Dritte gemß §§ 328 ff. BGB ein Forderungsrecht gegen die Bank. In den im Bankgewerbe Åblichen Formularen3 ist vorgesehen, dass der begÅnstigte Dritte den Anspruch auf das Guthaben zu einem spteren Zeitpunkt, z.B. im Fall des Todes des Kontoinhabers oder bei Volljhrigkeit des BegÅnstigten, erwirbt und der Kontoinhaber bis zu diesem Zeitpunkt ohne Zustimmung des BegÅnstigten Åber das Konto verfÅgen kann.

2.45

Wird ein allgemeines VerfÅgungsverbot gegen den Kontoinhaber erlassen, bevor der Zeitpunkt, in dem der BegÅnstigte das Recht erwerben sollte, gekommen ist, kann der Kontoinhaber das Guthaben nicht mehr abheben und damit die BegÅnstigung des Dritten gegenstandslos machen. Diese Maßnahmen kann erst der vorlufige oder endgÅltige Insolvenzverwalter treffen.

2.46

i) CpD-Konten Soweit durch Gutschriften auf CpD-Konten AnsprÅche zugunsten des Kunden begrÅndet worden sind, kann er darÅber nach Erlass eines allgemeinen VerfÅgungsverbots nicht mehr verfÅgen.

2.47

6. Schrankfcher und VerwahrstÅcke Da das allgemeine VerfÅgungsverbot smtliche rechtsgeschftlichen VerfÅgungen des Schuldners Åber VermÇgensgegenstnde, die zur Masse gehÇren wÅrden, und damit auch die Einziehung von Forderungen untersagt, kann der Kunde auch seine AnsprÅche aus Schrankfach- und Verwahrvertrgen, insbesondere die Rechte auf Zutritt zu dem Schrankfach bzw. Herausgabe des VerwahrstÅcks, ebenfalls nicht mehr ausÅben. Dies muss auch dann gelten, wenn der Kunde vorbringt, dass sich in dem Schrankfach bzw. VerwahrstÅck nur persÇnliche Unterlagen und Dokumente befinden, die ohnehin nicht zur Befriedigung der Insolvenzglubiger herangezogen werden kÇnnten, weil sie nicht in die Insolvenzmasse fallen wÅrden. Denn die Bank kann die Richtigkeit

1 2 3

Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 244 f. OLG MÅnchen v. 24.9.1997 – 7 U 2402/97, WM 1999, 317. Vgl. Weller, BuB, Stand 2012, Rn. 2/420.

271

2.48

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

dieser Angaben nicht nachprÅfen, da sie von dem Schrankfachinhalt bzw. von dem Inhalt des VerwahrstÅcks keine Kenntnis nimmt1. 7. Depotvertrge 2.49

FÅr die VerfÅgungsbefugnis des Kunden Åber Depots nach Erlass eines allgemeinen VerfÅgungsverbots gelten die obigen AusfÅhrungen Åber Konten entsprechend. 8. Vollmachten und Vertretungsberechtigungen

2.50

Bei Vertretungsberechtigungen ist zu unterscheiden zwischen gesetzlicher bzw. organschaftlicher Vertretungsbefugnis und rechtsgeschftlich erteilter Vollmacht, bei Letzterer wiederum zwischen der Insolvenz des Bevollmchtigten und der Insolvenz des Vollmachtgebers. a) Vollmachten

2.51

In der drohenden Insolvenz des Kontoinhabers bleiben von ihm erteilte Vollmachten auch nach Anordnung eines VerfÅgungsverbots oder Zustimmungsvorbehalts bestehen, jedoch kann die Bank den Bevollmchtigten nur insoweit verfÅgen lassen, als dies auch dem Kontoinhaber gestattet wre2. Zwar erlischt die Vollmacht kraft Gesetzes erst durch die VerfahrenserÇffnung (§ 117 InsO)3. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Bevollmchtigte im Antragsverfahren VerfÅgungen treffen kÇnnte, die dem Kontoinhaber selbst verwehrt sind. Das VerfÅgungsverbot und der Zustimmungsvorbehalt haben nmlich Außenwirkung (§§ 24 Abs. 1, 81 Abs. 1 InsO).

2.52

In der drohenden Insolvenz des Bevollmchtigten bleiben ihm erteilte Kontovollmachten von etwaigen einstweiligen Anordnungen des Insolvenzgerichts wie z.B. eines Zustimmungsvorbehalts oder eines VerfÅgungsverbots unberÅhrt4. Denn das Konto wÅrde in einem spteren Insolvenzverfahren nicht zur Masse gehÇren. Daher kann die Verwendung der Vollmacht nicht durch einen Zustimmungsvorbehalt des vorlufigen Insolvenzverwalters oder ein VerfÅgungsverbot unterbunden werden5. b) Vertretungsberechtigungen

2.53

Die GeschftsfÅhrungsbefugnis und Vertretungsmacht von GeschftsfÅhrern und Vorstnden von Gesellschaften mit beschrnkter Haftung, Aktiengesellschaften, Genossenschaften, Vereinen und von Komplementren von Personenhandelsgesellschaften kann durch die Maßnahmen, die das Gericht zum Schutz der Masse anordnet, also vorzugsweise durch einen Zustimmungsvorbehalt zugunsten des vorlufigen Verwalters oder durch ein VerfÅgungsverbot beschrnkt werden. Dies wirkt sich entsprechend auf die VerfÅgungsbefugnis Åber das Konto des Unternehmens aus. Das gleiche

1 2 3 4

5

OLG Frankfurt v. 13.6.1996 – 16 U 137/95, WM 1997, 18. Sinz in Uhlenbruck, InsO, 14. Aufl. 2015, § 117 Rn. 20. FG Hamburg v. 20.8.2011 – 3 K 151/11, ZInsO 2011, 1985. Die Bank trifft auch grundstzlich keine Pflicht zur individuellen Aufklrung des Kunden Åber Umstnde, die sich aus dem Verhltnis zu dessen bevollmchtigten VermÇgensverwalter ergeben (OLG DÅsseldorf v. 1.9.2014 – I-9 U 46/13, ZIP 2014, 2434. So fÅr das erÇffnete Verfahren Jaeger/Henckel, InsO, 1. Aufl. 2004, § 35 Rn. 89; BayObLG v. 13.7.1978 – BReg. 2 Z 37/77, DB 1978, 1929.

272

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

Schicksal erleidet die Vertretungsmacht von Prokuristen und sonstigen Bevollmchtigten. Die KontofÅhrungsunterlagen sind entsprechend zu berichtigen. Besonderheiten gelten, wenn bei einer GmbH & Co. KG das Insolvenzverfahren Åber das VermÇgen der Komplementrin, der die GeschftsfÅhrungs- und Vertretungsbefugnis und damit auch die VerfÅgungsbefugnis Åber das Konto der KG zusteht, beantragt wird. VerfÅgungen Åber das Konto der KG sind dann nicht etwa an die Zustimmung des vorlufigen Verwalters der GmbH gebunden oder nur ihm vorbehalten. Vielmehr bleiben hierfÅr die bisherigen Organe der Komplementrin zustndig. Ihre Rechte werden durch die Verwaltungs- und VerfÅgungsbefugnis des vorlufigen oder endgÅltigen Insolvenzverwalters nur insoweit verdrngt, wie sie sich auf die kÅnftige Masse des insolvenzbedrohten Unternehmens beziehen1. Hier wird nmlich unterschieden zwischen dem sog. Verdrngungsbereich, dem Schuldnerbereich und dem berschneidungsbereich. Der Verdrngungsbereich, in dem allein der Verwalter zustndig ist, umfasst die Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse und wird definiert durch das insolvenzbefangene VermÇgen des § 80 InsO. Der Schuldnerbereich wird als Umkehrschluss aus § 80 InsO mit dem insolvenzfreien VermÇgen umschrieben, fÅr das allein die Gesellschaftsorgane zustndig sind. Sobald aus dem gesellschaftsrechtlichen Zustndigkeitsbereich nachteilige Auswirkungen auf die Insolvenzmasse kommen kÇnnen, soll wiederum der Verwalter mitwirken. Die Vollmacht oder Vertretungsbefugnis fÅr das Konto der KG berÅhrt die Insolvenzmasse der GmbH grundstzlich nicht. Eine nderung der KontofÅhrungsunterlagen der KG ist daher nicht notwendig.

2.54

9. Pfndungen FÅr die Wirkung von Kontopfndungen ist zu unterscheiden, ob sie vor oder nach der Anordnung eines VerfÅgungsverbots oder der Untersagung bzw. einstweiligen Einstellung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen durch das Insolvenzgericht (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 3 InsO) in das Konto ausgebracht werden. Dies gilt auch fÅr vorlufige Pfndungen nach der Europischen Kontenpfndungsverordnung (EuKoPfVO)2, die nach ihrem Erwgungsgrund (8) auf Forderungen gegenÅber einem Schuldner im Rahmen eines Insolvenzverfahrens keine Anwendung findet.

2.55

a) Pfndung vor Anordnung vorlufiger Maßnahmen Pfndungs- und berweisungsbeschlÅsse, die vor der Anordnung eines VerfÅgungsverbots oder der Untersagung bzw. einstweiligen Einstellung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen ausgebracht wurden, sind zunchst wirksam. Eine Pfndung, die im letzten Monat vor dem Insolvenzantrag oder spter bewirkt wurde, wird mit der ErÇff-

1

2

Weber KTS 1970, 73 ff., dieser noch zur Konkursordnung verfasste Beitrag hat auch unter der InsO seine GÅltigkeit behalten und wird als meinungsbildend angesehen (Ott/Brauckmann ZIP 2004, 2117); Martin ObermÅller, MÇglichkeiten und Grenzen des Genussrechts als Sanierungsinstrument, 2008, F II 2 S. 166 ff.; OLG Hamm v. 2.9.2014 – 27 W 97/14, ZInsO 2014, 2452. Erwgungsgrund (8) der Verordnung (EU) Nr. 655/2014 des Europischen Parlaments und des Rates v. 15.5.2014 zur EinfÅhrung eines Verfahrens fÅr einen Europischen Beschluss zur vorlufigen Kontenpfndung im Hinblick auf die Erleichterung der grenzÅberschreitenden Eintreibung von Forderungen in Zivil- und Handelssachen, ABl. L 189/59 v. 27.6.2014.

273

2.56

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

nung des Verfahrens kraft Gesetzes unwirksam (§ 88 InsO)1, ohne dass es dazu noch einer gesonderten Feststellung bedÅrfte2; wird ein Verbraucherinsolvenzverfahren nach § 304 InsO erÇffnet, so werden von der RÅckschlagsperre auch Pfndungen erfasst, die im zweiten oder dritten Monat vor diesem Antrag ausgebracht wurden (§ 88 Abs. 2 InsO). Wenn es nicht zur ErÇffnung des Verfahrens kommt, behalten sie ihre GÅltigkeit. Soweit die RÅckschlagsperre des § 88 InsO eingreift, entfllt das materiellrechtliche Pfndungspfandrecht absolut und endgÅltig3. Die Çffentlich-rechtliche Verstrickung bleibt jedoch zunchst bestehen, so dass die Bank als Drittschuldner nicht ohne Verstrickungsbruch zahlen kann4. Zur Beseitigung der Beschlagnahmewirkung muss sie deshalb auf einer fÇrmlichen Aufhebung5 bestehen. Dies kann durch freiwilligen Verzicht des Glubigers auf die Rechte aus der Pfndung geschehen, anderenfalls mÅsste der Verwalter zunchst Erinnerung (§ 766 ZPO) einlegen6. 2.56a

FrÅhere Pfndungen kÇnnen nach VerfahrenserÇffnung vom Verwalter unter Umstnden angefochten werden7. Eine Glubigerbenachteiligung durch Pfndung eines Kontos liegt nicht nur dann vor, wenn die Pfndung auf ein Guthaben trifft. Vielmehr kÇnnen die Glubiger auch dann benachteiligt werden, wenn ein Pfndungspfandrecht erst dadurch entsteht, dass der Schuldner einen ihm erÇffneten und noch nicht ausgeschÇpften Kontokorrentkredit abruft8. FÅr die Anfechtung kommt es dann auf die wirtschaftliche Situation des Kontoinhabers im Zeitpunkt des Abrufs an.

2.57

Ein berweisungsbeschluss, der nicht zugleich mit der Pfndung ergangen ist, soll nach der Anordnung des VerfÅgungsverbots nicht mehr erlassen werden (§ 772 ZPO). Ein unter Missachtung dieser Vorschrift erlassener berweisungsbeschluss ist unwirksam9 und auf Betreiben des vorlufigen Verwalters bzw. der Bank als Drittschuldnerin aufzuheben10.

2.57a

FÅr die Bank erhebt sich die Frage, wen und zu welchem Zeitpunkt sie Åber ein Kontoguthaben verfÅgen lassen kann, wenn ein Pfndungs- und berweisungsbeschluss vorliegt und noch vor der Auszahlung an den Glubiger ein Insolvenzantrag gestellt wird bzw. das Gericht vorlufige Maßnahmen anordnet. 1

Neben dieser Vorschrift ist fÅr die Anwendung des § 240 ZPO Åber die Unterbrechung von Verfahren kein Raum (BGH v. 28.3.2007 – VII ZB 25/05, NJW 2007, 3132). 2 AG PÇßneck v. 24.3.2006 – 2 M 1121/04, ZVI 2006, 209. 3 Vallender ZIP 1997, 1993; Fink ZInsO 2000, 353. 4 Fink ZInsO 2000, 353 m.w.N. 5 Handelt es sich um eine Pfndungs- und EinziehungsverfÅgung des Finanzamts, so bewirkt die Aussetzung der Vollziehung, dass der materielle Regelungsgehalt der PfndungsverfÅgung bis auf weiteres nicht mehr verwirklicht werden kann und rechtliche und tatschliche Folgerungen aus der PfndungsverfÅgung nicht mehr gezogen werden dÅrfen. FÅr die Dauer der Aussetzung der Vollziehung der PfndungsverfÅgung sind das Zahlungsverbot fÅr den Drittschuldner und das VerfÅgungsverbot fÅr den Vollstreckungsschuldner unbeachtlich. Solange die Aussetzung der Vollziehung wirkt, kann der Schuldner wieder Åber das Kontoguthaben verfÅgen (BGH v. 20.11.2008 – IX ZR 130/07, ZInsO 2009, 31; BGH v. 22.11.2012 – IX ZR 142/11, ZInsO 2013, 207). 6 Fink ZInsO 2000, 353; Marx ZInsO 1998, 306; Vallender ZIP 1997, 1993. 7 S. Rn. 5.469. 8 BGH v. 3.12.2015 – IX ZR 131/15, ZInsO 2015, 220 Rn. 3. 9 RG v. 20.6.1917 – V 70/17, RGZ 90, 335. 10 Marx ZInsO 1998, 306; Steder ZIP 2002, 65.

274

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

aa) Auszahlung vor Anordnung vorlufiger Maßnahmen Wenn die Bank auf Pfndungs- und berweisungsbeschlÅsse, die vor der Anordnung vorlufiger Maßnahmen und vor einem Insolvenzantrag erlassen wurden, an den Pfandglubiger zahlt, ist diese Zahlung in ihrem Verhltnis zum Kontoinhaber bzw. dessen vorlufigen oder endgÅltigen Insolvenzverwalter wirksam. Daran ndert sich auch nichts, wenn sich nachtrglich herausstellt, dass die Pfndung im letzten Monat vor dem ErÇffnungsantrag bewirkt wurde. Denn die RÅckschlagsperre des § 88 InsO erfasst nur Zwangssicherungen, aber nicht etwa schon erlangte Befriedigungen1. Zur Befriedigung fÅhrende Vollstreckungsmaßnahmen unterliegen nur der Anfechtung als inkongruente Deckung2. Diese richtet sich gegen den Pfandglubiger und nicht gegen die Bank.

2.58

bb) Auszahlung nach Insolvenzantrag Wenn ein Insolvenzantrag bereits vorliegt, hindert dies die Bank bis zur ErÇffnung des Verfahrens oder der Anordnung vorlufiger Maßnahmen nicht, einem Pfndungs- und berweisungsbeschluss Folge zu leisten, selbst wenn sie weiß, dass die Pfndung in die Monatsfrist des § 88 InsO oder in die Anfechtungsfrist der §§ 130, 131 InsO fallen wird. Es ist Sache des spteren Verwalters, die daraus folgenden Rechte auszunutzen und gegenÅber dem Pfandglubiger geltend zu machen. Auch kann die Bank nicht voraussehen, ob das Verfahren Åberhaupt erÇffnet oder mangels Masse abgewiesen wird; im letzteren Fall kme die Pfndung wieder zum Zuge.

2.59

cc) Auszahlung an den vorlufigen Verwalter Zwar kann ein mit einem VerfÅgungsverbot ausgestatteter vorlufiger Insolvenzverwalter im ErÇffnungsverfahren von dem Kreditinstitut grundstzlich die Auszahlung des Kontoguthabens verlangen. Allerdings sollen die Gelder auf ein gesondertes Konto eingezogen werden3. Ist dem Verwalter die Pfndung bekannt, so muss er diese beachten4. Dies bedeutet, dass er nur noch die Leistung an sich und den Vollstreckungsglubiger gemeinsam oder Hinterlegung nach §§ 372, 1281 BGB verlangen kann5. Die Bank sollte den Verwalter auf die Pfndung hinweisen, wenn er die Auszahlung nur an sich fordert.

2.60

Leistet das Kreditinstitut versehentlich dennoch an den vorlufigen Verwalter, wird es von seiner Leistungsverpflichtung gegenÅber dem Vollstreckungsglubiger zunchst nicht frei und kann grundstzlich von dem Glubiger nochmals auf Zahlung in Anspruch genommen werden. Einer solchen Forderung sollte die Bank jedoch nicht unverzÅglich nachkommen, sondern abwarten, wie sich das Insolvenzverfahren entwickelt. Es besteht nmlich die Aussicht, dass die Pfndung nachtrglich ihre Wirkung verliert. Eine Forderungspfndung, die im letzten Monat vor der VerfahrenserÇffnung oder noch spter vorgenommen wurde, wird mit der ErÇffnung des Verfahrens

2.61

1

2 3 4 5

OLG Frankfurt v. 18.4.2002 – 16 U 182/01, ZInsO 2002; Blersch/von Olshausen in Berliner Kommentar Insolvenzrecht, Stand 2015, § 88 Rn. 6; Kayser in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 88 Rn. 19; Mock in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 88 Rn. 24; Vallender ZIP 1997, 1993. Einzelheiten s. Rn. 5.469 ff. Marx ZInsO 1998, 306. Marx ZInsO 1998, 306. BGH v. 17.12.1998 – IX ZR 1/98, WM 1999, 194; Steder ZIP 2002, 65.

275

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

unwirksam (§ 88 InsO); wird ein Verbraucherinsolvenzverfahren nach § 304 InsO erÇffnet, so werden von der RÅckschlagsperre auch Pfndungen erfasst, die im zweiten oder dritten Monat vor diesem Antrag ausgebracht wurden (§ 88 Abs. 2 InsO). FrÅhere Pfndungen kÇnnen der Insolvenzanfechtung unterliegen1. Mit der VerfahrenserÇffnung oder einer erfolgreichen Anfechtung entfllt auch jegliche Verpflichtung der Bank gegenÅber dem Pfndungsglubiger. Kommt es aber nicht zu einer VerfahrenserÇffnung, so ist der Drittschuldner gegenÅber dem Pfndungsglubiger auch dann noch zur Zahlung verpflichtet, wenn er bereits an den vorlufigen Insolvenzverwalter geleistet hat, ohne dass der Pfndungsglubiger erneut eine Pfndung ausbringen mÅsste. Denn eine verbotswidrig vorgenommene Pfndung wird mit Aufhebung des Verbots voll wirksam2. 2.62

Wegen der Ungewissheit, ob das Verfahren Åberhaupt erÇffnet wird und ob ggf. die ErÇffnung noch fristgerecht geschieht, sollte die Bank einem vorlufigen Verwalter das gepfndete Guthaben nicht auszahlen, solange die Pfndung nicht auch formell aufgehoben ist. Denn die Çffentlich-rechtliche Verstrickung ist zunchst einmal wirksam3. Dem vorlufigen Verwalter bleibt es Åberlassen, die Unwirksamkeit der Pfndung auf dem dafÅr vorgesehenen Weg Åber die Erinnerung des § 766 ZPO gerichtlich geltend zu machen4. dd) Auszahlung an den Pfandglubiger

2.63

Bis zur Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 InsO darf die Bank einem Pfandglubiger, der im Besitz eines vor diesem Zeitpunkt erlassenen berweisungsbeschlusses ist, ein Guthaben auszahlen. Der Pfandglubiger kann auch die Nebenrechte aus der Pfndung wie den Anspruch auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung geltend machen5; die Herausgabe von KontoauszÅgen kann der Glubiger nur verlangen, wenn er die Pfndung dieses Anspruchs beantragt und das Gericht diesem Antrag stattgegeben hat6. Nach der Einstellung der Zwangsvollstreckung darf die Bank einer solchen Forderung eines Pfandglubigers, der die Einziehung bisher nicht erwirkt hat und nunmehr auf einer Auszahlung besteht, dagegen keine Folge leisten7. Nach der Einstellung der Zwangsvollstreckung ist eine Leistung nmlich nur an den Pfandglubiger und den vorlufigen Verwalter gemeinsam zulssig8. Wenn die Bank jedoch von der vorlufigen Einstellung keine Kenntnis hat, wird sie durch Zahlung an den Pfandglubiger frei (§ 836 Abs. 2 ZPO); der sptere Insol1

2 3 4 5 6 7

8

BGH v. 21.3.2000 – IX ZR 138/99, ZInsO 2000, 333; zum maßgeblichen Zeitpunkt fÅr den Eintritt der Anfechtungsvoraussetzungen bei einer Kontopfndung s. OLG Jena v. 17.6.2002 – 9 U 23/02, NZI 2002, 550; OLG Hamm v. 7.6.2001 – 27 U 224/00, ZInsO 2002, 132; OLG Hamm v. 30.4.2002 – 27 U 27/02, NZI 2002, 553; s. auch Rn. 5.469 ff. BVerfG v. 31.3.1992 – 1 BvR 720/90, NJW-RR 1992, 898. Steder ZIP 2002, 65; OLG SaarbrÅcken v. 13.4.2004 – 4 U 459/03-80, OLGReport 2004, 488. App NZI 1999, 139. BGH v. 18.7.2003 – IXa ZB 148/03, ZIP 2003, 1771. BGH v. 9.2.2012 – VII ZB 49/10, ZInsO 2012, 599; BGH v. 23.2.2012 – VII ZB 59/09, ZInsO 2012, 645; LG KÇln 22.3.2013 – 34 T 61/13, WM 2013, 1410. Zum Bereicherungsanspruch gegen den Pfandglubiger bei irrtÅmlicher Auszahlung (d.h. hier trotz Kenntnis der Einstellung) s. OLG DÅsseldorf v. 20.8.2001 – 1 U 199/01, WM 2002, 74. BGH v. 17.12.1998 – IX ZR 1/98, WM 1999, 194.

276

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

venzverwalter muss sich dann wegen der RÅckgabe mit dem Pfandglubiger auseinandersetzen. DemgegenÅber berÅhrt die Anordnung eines VerfÅgungsverbots, das nicht durch eine Einstellung der Zwangsvollstreckung begleitet wird, die Einziehungsbefugnis des Pfandglubigers nicht. Wenn der Pfandglubiger bislang das Guthaben nicht eingezogen hat oder sich die Pfndung nicht auf den sog. Zustellungssaldo beschrnkt, sondern sich auf kÅnftige Guthaben erstreckt1 und ein solches Guthaben erst durch Zahlungseingnge nach der Anordnung des VerfÅgungsverbots entsteht, gebÅhrt das Guthaben dem Pfndungsglubiger. Durch das VerfÅgungsverbot werden nmlich bereits abgeschlossene Rechtshandlungen, deren Rechtsfolgen erst nach dem Verlust der VerfÅgungsbefugnis eintreten, auch insoweit nicht wirkungslos. Anders als der Insolvenzbeschlag greift das VerfÅgungsverbot nicht kraft Gesetzes in bestehende Rechtsverhltnisse ein2. FÅr die Wirkung der VerfÅgungsbeschrnkungen im Insolvenzantragsverfahren verweist § 24 Abs. 1 InsO zwar auf § 81 InsO, der Rechtshandlungen des Schuldners fÅr unwirksam erklrt, ein Verweis auf § 91 InsO, der sich auch auf sonstige Erwerbstatbestnde bezieht und diese nicht mehr zulsst, fehlt jedoch fÅr das ErÇffnungsverfahren.

2.64

FÅr die Pfndung von AnsprÅchen auf Auszahlung eines Dispositionskredits gilt dies jedoch nur beschrnkt: Eine Pflicht des Kreditinstituts zur Kreditauszahlung und ein darauf gerichteter pfndbarer Anspruch des Kunden bestehen nur, sobald und soweit der Kreditnehmer durch eine entsprechende VerfÅgung (Verlangen nach Barauszahlung, Ausstellung eines berweisungsauftrags) in HÇhe eines bestimmten Geldbetrags die Kreditzusage in Anspruch nimmt3. Hat der Kreditnehmer bereits vor der Anordnung des VerfÅgungsverbots den Kredit abgerufen, so greift die Pfndung, sofern die Auszahlung noch nicht erfolgt ist. Ein Abruf nach Anordnung des VerfÅgungsverbots ist dagegen unwirksam4, so dass auch die Pfndung nicht zum Zuge kommen kann. Im Gegensatz zum Dispositionskredit ist eine geduldete berziehung generell nicht pfndbar5.

2.65

Das Pfndungspfandrecht kann von der RÅckschlagsperre erfasst werden oder der Anfechtung ausgesetzt sein. Eine Glubigerbenachteiligung durch Pfndung eines Kontos liegt nicht nur dann vor, wenn die Pfndung auf ein Guthaben trifft. Vielmehr kÇnnen die Glubiger auch dann benachteiligt werden, wenn ein Pfndungspfandrecht erst dadurch entsteht, dass der Schuldner einen ihm erÇffneten Kontokorrentkredit abruft6.

2.65a

1 2 3

4 5 6

Zur Zulssigkeit von Dauerpfndungen s. AG Norden v. 21.1.2004 – 9a M 4179/03, NJW-RR 2004, 1692. BGH v. 20.3.1997 – IX ZR 71/96, WM 1997, 831. BGH v. 29.3.2001 – IX ZR 34/00, WM 2001, 898; BGH v. 22.1.2004 – IX ZR 39/03, WM 2004, 517; BGH v. 17.2.2004 – IX ZR 318/01, ZInsO 2004, 385; BGH v. 9.6.2011 – IX ZR 179/08, ZIP 2011, 1324; BGH v. 9.2.2012 – VII ZB 49/10, ZInsO 2012, 599; BGH v. 14.6.2012 – IX ZR 145/09, ZInsO 2012, 1318; zum berziehungskredit s. OLG KÇln v. 1.3.2004 – 2 U 189/03, ZInsO 2004, 624; kritisch Bitter WM 2004, 1109; zur Anfechtung gegenÅber dem Pfndungsglubiger s. Vendolsky ZIP 2005, 786; zur Wirkung einer Vereinbarung zwischen Bank und Kunden Åber die Ausnutzung der Kreditlinie zwecks Befriedigung des Pfndungsglubigers s. BGH v. 28.2.2008 – IX ZR 213/06, ZInsO 2008, 374. Zur Anfechtbarkeit s. OLG Rostock v. 19.9.2008 – 5 U 96/08, NZI 2008, 686. LG Ellwangen v. 20.8.2004 – 3 O 299/04, ZInsO 2004, 1371. BGH v. 3.12.2015 – IX ZR 131/15, ZInsO 2015, 220 Rn 3.

277

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

ee) Auszahlung an den Schuldner 2.66

Wenn eine Bank an ihren Kunden vor Anordnung vorlufiger Maßnahmen versehentlich Zahlungen aus einem auf seinem gepfndeten Konto entstandenen Guthaben leistet, bleibt sie dem Pfandglubiger gegenÅber zur Zahlung verpflichtet. Bemerkt sie ihr Versehen, so kann sie die Zahlung an den Pfandglubiger grundstzlich aus neu entstehenden Guthaben bewirken. Dies wird jedoch dann problematisch, wenn sich ihr Kunde inzwischen einem Insolvenzverfahren genhert hat. Entsteht das Guthaben innerhalb der letzten 3 Monate vor dem Insolvenzantrag ihres Kunden oder danach, so kann dessen Insolvenzverwalter die Zahlung gegenÅber dem Pfandglubiger nach § 130 InsO als kongruente Deckung1 anfechten2. Maßgebend fÅr die Anfechtbarkeit ist nmlich das Entstehen desjenigen Guthabens, auf das tatschlich gezahlt wurde. Daß schon vor Beginn des Anfechtungszeitraums ein dem Pfandglubiger gebÅhrendes Guthaben entstanden war, hilft ihm nicht, denn dieses ist nicht zur Auszahlung gekommen. Der Pfandglubiger kann sich jedoch bei der Bank schadlos halten. Denn sie ist von ihrer Verpflichtung zur Auszahlung des frÅheren Guthabens nicht dadurch frei geworden, dass sie an den Kontoinhaber als Nichtberechtigten geleistet hat3. Die als Ersatz vorgenommene Auszahlung des spter entstandenen Guthabens hilft ihr nicht, da der Glubiger dieses wegen der Anfechtung nicht behalten durfte; es war von vornherein mit dem Makel der Anfechtbarkeit behaftet. b) Pfndung nach Anordnung vorlufiger Maßnahmen

2.67

Auch nach der Anordnung vorlufiger Maßnahmen kann es zu Pfndungen des Kontos des Kunden kommen. Deren Wirksamkeit hngt von der Art der getroffenen vorlufigen Maßnahme und vom Fortgang des Verfahrens ab. Solange sich das Gericht auf die Einsetzung eines vorlufigen Verwalters beschrnkt und keine weiteren Maßnahmen anordnet, hindert dies die DurchfÅhrung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nicht4. Die Bank kann also etwaige Guthaben an den Pfandglubiger auszahlen. Daran ndert auch eine AnkÅndigung des vorlufigen Insolvenzverwalters, die Pfndung anzufechten, nichts. Zur Anfechtung ist er nmlich erst nach ErÇffnung des Insolvenzverfahrens befugt. Eine solche Anfechtung kann nur gegen den Pfandglubiger auf RÅckgewhr des Empfangenen gerichtet sein und nicht gegen die Bank. aa) Pfndung nach Anordnung eines allgemeinen VerfÅgungsverbots

2.68

Die Anordnung eines allgemeinen VerfÅgungsverbots gegen den Kontoinhaber hindert seine Glubiger nicht an Pfndungen seines Kontos. Diese frÅher umstrittene, aber von der Rechtsprechung5 vertretene Auffassung hat sich in der Insolvenzordnung niedergeschlagen6. Die Regelung des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 InsO wre dann nmlich, wenn man den vorstehend genannten Sicherungsmaßnahmen eine andere Wirkung zukommen ließe, nicht nÇtig gewesen. Da sowohl das allgemeine VerfÅgungsverbot

1 2 3 4 5 6

Einzelheiten s. Rn. 6.128 ff. LG Berlin v. 14.11.2012 – 50 S 25/12, ZInsO 2013, 1855. A.A. Stiller ZInsO 2013, 1816 fÅr die Nichtbeachtung eines Pfndungspfandrechts. Fink ZInsO 2000, 353. BGH v. 20.3.1997 – IX ZR 71/96, WM 1997, 831 ff.; BGH v. 19.9.1996 – IX ZR 277/95, WM 1996, 2078 ff. Marx ZInsO 1998, 306; Fink ZInsO 2000, 353.

278

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

nach § 21 InsO als auch das Verußerungsverbot nach § 829 ZPO sich nicht unterscheiden, ist die zeitliche Reihenfolge fÅr deren Wirkungen entscheidend1. Zwar sollen nach § 772 Satz 1 ZPO die berweisung der Forderung und damit die Verwertung unterbleiben, wenn ein VerfÅgungsverbot nach §§ 135, 136 BGB besteht. Anders als das Verußerungsverbot des § 106 KO, das als gerichtliches Verbot im Sinne der §§ 135, 136 BGB einzuordnen war2 und verbotswidrig vorgenommene VerfÅgungen nur den Glubigern gegenÅber3, also relativ unwirksam machte, handelt es sich hier durch die Verweisung auf die §§ 81, 82 InsO aber um eine absolute Unwirksamkeit4. Auf absolute VerfÅgungsverbote ist § 772 nicht anzuwenden5. Wenn das Vollstreckungsgericht dem Pfndungsglubiger die Guthabenforderung zur Einziehung Åberwiesen hat, kann die Bank dem Glubiger auf seine Anforderung hin das Guthaben, das im Zeitpunkt der Zustellung bestand, und zwischen der Zustellung und der ErÇffnung des Verfahrens etwa noch entstehende Guthabensalden, falls diese mit gepfndet sind, auszahlen6. Vollstreckungshandlungen in Form staatlicher Hoheitsakte sind nmlich nicht schon dann unwirksam, wenn sie bei richtiger Sachbehandlung htten unterbleiben mÅssen7. Der vorlufige Verwalter muss entweder rechtzeitig im Wege der Drittwiderspruchsklage eine Aufhebung des berweisungsbeschlusses erwirken (§ 772 Satz 2 ZPO) oder sich wegen der RÅckgabe mit dem Pfandglubiger auseinandersetzen.

2.69

bb) Pfndung nach einstweiliger Einstellung oder Untersagung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen Auch wenn das Insolvenzgericht Zwangsvollstreckungen einstweilen eingestellt oder untersagt hat, kann es dennoch – vor allem aufgrund fehlender Information des nach § 828 Abs. 2 ZPO jeweils zustndigen Vollstreckungsgerichts – zu Zwangsvollstreckungsmaßnahmen kommen. Diese sind materiellrechtlich unwirksam. Das Kreditinstitut als Drittschuldner kann also nicht mit befreiender Wirkung an den Pfndungsglubiger zahlen8. Da die jeweilige Maßnahme vollstreckungsrechtlich jedoch im Raum ist, kann gegen diese – auch seitens der Kreditinstitute als Drittschuldner – im Wege der Erinnerung nach § 766 ZPO vorgegangen werden9. Dies empfiehlt sich gerade fÅr den Drittschuldner, der sowohl von dem vorlufigen Verwalter als auch 1 2

3

4 5 6 7 8 9

BGH v. 20.3.1997 – IX ZR 71/96, WM 1997, 831 ff.; s. auch Marx ZInsO 1998, 306. OLG KÇln v. 22.5.1970 – Ss 69/70, KTS 1971, 51; OLG KÇln v. 19.10.1978 – 7 U 1/78, WM 1979, 1342; OLG Stuttgart v. 22.11.1984 – 8 W 240/84, KTS 1985, 349; OLG Koblenz v. 17.11.1988 – 5 U 720/88, ZIP 1989, 1593; OLG KÇln v. 15.4.1997 – 22 U 143/96, InVo 1998, 40; LG Frankenthal v. 24.8.1981 – 1 T 201/81, Rpfl. 1981, 438. RG v. 24.4.1909 – V 61/09, RGZ 71, 40; BGH v. 13.1.1956 – V ZB 49/55, BGHZ 19, 359; OLG KÇln v. 15.4.1997 – 22 U 143/96, InVo 1998, 40; LG Frankenthal v. 24.8.1981 – 1 T 201/81, Rpfl. 1981, 438; offengelassen in BGH v. 20.3.1997 – IX ZR 71/96, WM 1997, 831; BGH v. 6.11.2000 – II ZR 67/99, WM 2000, 2563. BegrÅndung RegE zu § 92 InsO; Kirchhof WM 1996, 1028; Kießling/Singhof DZWIR 2000, 353. Scheuch in PrÅtting/Gehrlein, ZPO Kommentar, 7. Aufl. 2015, § 772 Rn. 5. OLG SaarbrÅcken v. 13.4.2004 – 4 U 459/03-80, OLGReport 2004, 488; a.A. Fink ZInsO 2000, 353. OLG MÅnchen v. 24.9.1997 – 7 U 2402/97, WM 1999, 317. Marx ZInsO 1998, 306. Steder ZIP 2002, 65.

279

2.70

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

dem Pfndungsglubiger aufgrund des Pfndungs- und berweisungsbeschlusses in Anspruch genommen wird. 2.71

Wird die ErÇffnung des Insolvenzverfahrens abgelehnt, erlangt die im ErÇffnungsverfahren bewirkte Forderungspfndung volle Wirksamkeit. Der Pfndungsglubiger kann ungehindert gegen den Drittschuldner vorgehen und Zahlung der Forderung verlangen, ohne dass er erneut eine Pfndung ausbringen mÅsste1. Denn eine verbotswidrig vorgenommene Pfndung wird mit Aufhebung des Verbots voll wirksam2. Mit der Pfndung ist nmlich die Çffentlich-rechtliche Verstrickung entstanden. Diese wiederum ist nicht nur Voraussetzung fÅr ein wirksames Pfndungspfandrecht, sondern gleichzeitig auch die Basis fÅr sein mÇgliches Wiederaufleben3. c) AnsprÅche des Drittschuldners gegen den vorlufigen Insolvenzverwalter

2.72

Wenn das Kreditinstitut das Kontoguthaben an den vorlufigen Verwalter ausgezahlt hat und von dem Pfndungsglubiger erfolgreich nochmals in Anspruch genommen wird, kann es von dem vorlufigen Verwalter Schadenersatz verlangen4. Der vorlufige Verwalter haftet nmlich nach §§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 60 InsO fÅr eine schuldhafte Verletzung seiner Pflichten5. GeschÅtzt werden u.a. die Masseglubiger sowie die Aus- und Absonderungsberechtigten6. BegrÅndet wird dies damit, dass der Verwalter, der trotz Kenntnis mÇglicher Rechte Dritter fremdes Eigentum zur Masse zieht und damit Eigentumsrechte Dritter verletzt, indem er eine Rechtslage falsch beurteilt bzw. aufklrt, schuldhaft handelt. Ein Verwalter ist ferner verpflichtet, Zahlungen, die eingehen, daraufhin zu ÅberprÅfen, ob und in welcher HÇhe der Gemeinschuldner einen Anspruch auf diese hat. Er handelt hierbei fahrlssig, wenn er einen Scheck einlÇst und zur Masse zieht7. Das Gleiche muss auch in den Fllen gelten, in welchen ein vorlufiger Insolvenzverwalter trotz der ihm bekannten Forderungspfndung bei dem Drittschuldner eine Forderung einzieht und diese verwertet. d) Drittschuldnererklrung

2.73

Aufgrund der Zustellung eines Pfndungsbeschlusses ist die Bank auf Verlangen des Pfndungsglubigers zur Abgabe der sog. Drittschuldnererklrung verpflichtet (§ 840 ZPO). Notwendig ist lediglich eine vollstreckungsrechtlich wirksame Pfndung. Es kommt nicht darauf an, ob die Pfndung anfechtbar oder ob zu erwarten ist, dass das Insolvenzverfahren Åber das VermÇgen des Pfndungsschuldners alsbald erÇffnet und zur Unwirksamkeit der Pfndung nach § 88 InsO fÅhren wird.

2.74

Zu erklren hat sich der Drittschuldner darÅber, – ob und inwieweit er die Forderung als begrÅndet anerkennt und Zahlung zu leisten bereit sei, – ob und welche AnsprÅche andere Personen an die Forderung machen, 1 2 3 4 5 6 7

Marx ZInsO 1998, 306. BVerfG v. 31.3.1992 – 1 BvR 720/90, NJW-RR 1992, 898. Graf-Schlicker, InsO, 4. Aufl. 2014, § 88 Rd. 10. Gundlach DZWIR 1998, 133; Marx ZInsO 1998, 306. BGH v. 29.9.1988 – IX ZR 39/88, NJW 1989, 1034 ff. BGH v. 5.3.1998 – IX ZR 265/97, WM 1998, 838; s. auch Rn. 1.312. OLG Celle v. 4.11.1981 – 3 U 18/81, ZIP 1982, 84 (85); OLG Celle v. 6.8.1981 – 16 U 203/80, ZIP 1981, 1003 ff.

280

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

– ob und wegen welcher AnsprÅche die Forderung bereits fÅr andere Glubiger gepfndet sei, – ob es sich bei dem gepfndeten Konto um ein Pfndungsschutzkonto handelt (§ 840 Abs. 1 ZPO)1. Eine Erstattung der Kosten fÅr die Bearbeitung kann die Bank grundstzlich nicht verlangen2. Wenn Kontoguthaben bestehen, muss die Bank dies in der Drittschuldnererklrung zwar besttigen. Sie sollte jedoch Formulierungen vermeiden, die Åber die nach § 840 ZPO gebotene Wissenserklrung hinausgehen und als Anerkenntnis ausgelegt werden kÇnnten3. Denn zu einer solchermaßen versprochenen Auszahlung wird die Bank nicht in der Lage sein, wenn sich die nach einem Insolvenzantrag naheliegende Gefahr, dass es zu einer ErÇffnung des Verfahrens kommt und das Pfndungspfandrecht entweder bereits kraft Gesetzes (§ 88 InsO) oder durch Anfechtung wieder entfllt, verwirklicht, bevor das Guthaben an den Glubiger Åbertragen werden kann.

2.75

Zu einer Benachrichtigung des Glubigers Åber ein VerfÅgungsverbot oder eine einstweilige Einstellung oder Untersagung der Zwangsvollstreckung ist die Bank zwar nicht verpflichtet; ein vorlufiger Verwalter ist unabhngig davon, ob man ihn als Partei kraft Amtes oder als Vertreter einordnet4, keine „andere Person“ im Sinne von § 840 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Ein derartiger Hinweis kann jedoch zweckmßig sein, um den Glubiger darÅber aufzuklren, dass eine Einziehung des Guthabens angesichts der zu erwartenden RÅckforderung seitens des Verwalters fÅr ihn keinen Sinn macht. Von der Drittschuldnererklrung sollte die Bank den vorlufigen Verwalter benachrichtigen. Zur Herausgabe von KontoauszÅgen ist die Bank nur dann berechtigt und verpflichtet, wenn der Glubiger die Pfndung dieses Anspruchs beantragt und das Gericht diesem Antrag stattgegeben hat5.

2.76

Die Drittschuldnererklrung kÇnnte wie folgt abgefasst werden:

2.77

M9

Drittschuldnererklrung [Briefkopf der Bank]

An Firma ............... (Glubiger) In der Zwangsvollstreckungssache gegen ............... (Schuldner)

1 2 3

4 5

WeiterfÅhrend GÅnther WM 2011, 2307; zum Umfang der Haftung fÅr fehlerhafte Drittschuldnererklrungen s. OLG Koblenz v. 17.4.2013 – 3 W 223/13, WM 2013, 1025. OLG KÇln v. 11.12.1998 – 6 U 46/98, WM 1999, 633. LG Braunschweig v. 7.6.1962 – 7 T 92/62, NJW 1962, 2308; LG Berlin v. 22.11.1977 – 81 T 554/77, Rpfl. 1978, 64; OLG MÅnchen v. 27.6.1974 – 24 U 756/74, NJW 1975, 174; a.A. Foerste NJW 1999, 904. Zum Meinungsstreit s. Hess/ObermÅller, Die Rechtsstellung der Verfahrensbeteiligten nach der Insolvenzordnung, 1996, Rn. 855, 675 ff. BGH v. 9.2.2012 – VII ZB 49/10, ZInsO 2012, 599; BGH v. 23.2.2012 – VII ZB 59/09, ZInsO 2012, 645.

281

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

teilen wir unter Bezugnahme auf den uns am . . . . . . . . . . . . . . . zugestellten Pfndungsbeschluss/Pfndungs- und berweisungsbeschluss des . . . . . . . . . . . . . . .-gerichts ............... (Aktenzeichen) mit: 1. Die gepfndete Forderung besteht in voller HÇhe der Vollstreckungsforderung. 2. Die Pfndung der kÅnftigen Forderungen ist vorgemerkt. 3. Es handelt sich (nicht) um ein Pfndungsschutzkonto. Wir weisen darauf hin, dass die ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen des Schuldners beantragt/vom Insolvenzgericht . . . . . . . . . . . . . . . ein allgemeines VerfÅgungsverbot angeordnet/Maßnahmen der Zwangsvollstreckung untersagt/ einstweilen eingestellt worden sind. Wir bitten Sie, sich mit dem vorlufigen Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . zu verstndigen. Der vorlufige Insolvenzverwalter erhlt eine Kopie dieser Auskunft. Mit freundlichen GrÅßen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .-Bank e) Pfndungsschutzkonten 2.78

Ein Pfndungsschutzkonto wird oft schon bestehen, wenn ein Insolvenzantrag eingereicht und vorlufige Maßnahmen angeordnet werden. Wenn der Schuldner es versumt hat, ein solches Konto einzurichten, wird er versuchen, ein neues Konto als Pfndungsschutzkonto zu erÇffnen oder das bestehende Girokonto in ein Pfndungsschutzkonto umzuwandeln. aa) Bestehendes Pfndungsschutzkonto

2.78a

Wenn der Bankkunde im Zeitpunkt des Erlasses vorlufiger Maßnahmen nach § 21 InsO wie z.B. der Anordnung eines VerfÅgungsverbots oder eines Zustimmungsvorbehalts schon ein Pfndungsschutzkonto eingerichtet hatte, bleibt dieses Konto bestehen. Vor der Krise abgeschlossene Bankvertrge bleiben nmlich vom Eintritt der Zahlungsunfhigkeit und von einem Insolvenzantrag unberÅhrt1. Die Kontokorrentabrede und die darin liegende VorausverfÅgung werden durch ein allgemeines VerfÅgungsverbot nicht unwirksam2. Hat das Gericht im Insolvenzantragsverfahren ein allgemeines VerfÅgungsverbot oder ein VerfÅgungsverbot in Hinblick auf die KontofÅhrung angeordnet (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 InsO), kann grundstzlich nur noch der vorlufige Insolvenzverwalter Åber die VermÇgenswerte auf dem Konto des Schuldners verfÅgen. Im Fall eines Zustimmungsvorbehalts benÇtigt der Schuldner fÅr VerfÅgungen sein Einverstndnis. 1 2

LG Stuttgart v. 31.7.1995 – 12 O 53/95, WM 1996, 154; Nobbe KTS 2007, 397. BGH v. 20.3.1997 – IX ZR 71/96, ZIP 1997, 737; OLG Hamburg v. 9.4.1910, LZ 1910, Sp. 791; OLG Celle v. 7.1.1998 – 13 U 78/97, ZInsO 1998, 235; OLG MÅnchen v. 21.12.2001 – 23 U 4002/01, NZI 2002, 204; LG Rostock v. 30.10.2001 – 10 O 203/01, ZIP 2002, 270; Wischemeyer, Die Insolvenzanfechtung der RÅckfÅhrung debitorischer Konten durch Einstellung von Gutschriften in der Krise, 2002, S. 18; Edelmann WiB 1995, 992; a.A. Nobbe KTS 2007, 397.

282

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

VerfÅgungsverbote und Zustimmungsvorbehalte kÇnnen sich aber immer nur auf VermÇgenswerte beziehen, die im Fall der VerfahrenserÇffnung in die Insolvenzmasse fallen wÅrden. Dazu wÅrde das Pfndungsschutzkonto nicht gehÇren1. Guthaben, die sich auf einem Pfndungsschutzkonto befinden, werden von diesen Beschrnkungen deshalb nicht berÅhrt; Åber sie kann der Kontoinhaber ohne Mitwirkung des vorlufigen Verwalters bzw. Treuhnders verfÅgen. Ausgenommen sind Betrge, die Åber die Freigrenzen hinausgehen. Insoweit gelten dieselben Regeln wie fÅr das erÇffnete Verfahren.

2.78b

Der Insolvenzantrag oder die vorlufigen Maßnahmen nach § 21 InsO berechtigen die Bank zur KÅndigung eines auf dem Konto etwa eingerumten Dispositionskredits und der Vereinbarung Åber Kreditkartennutzung. Angesichts der Rechtsprechung2, die solche KÅndigungsklauseln in Vereinbarungen Åber die Umwandlung von Girokonten in Pfndungsschutzkonten als unangemessene Benachteiligung betrachtet und fÅr unwirksam hlt, sind dazu individuelle Entscheidungen der Bank notwendig.

2.78c

bb) NeuerÇffnung eines Pfndungsschutzkontos Wenn im Insolvenzantragsverfahren ein VerfÅgungsverbot oder ein Zustimmungsvorbehalt angeordnet wird, hindert das den Kunden nicht, neue Bankvertrge abzuschließen und z.B. auch ein neues Konto als Pfndungsschutzkonto einzurichten. Denn seine Verpflichtungs- und Geschftsfhigkeit geht nicht verloren. Guthaben, die sich auf einem solchen Pfndungsschutzkonto bilden, werden von diesen Beschrnkungen grundstzlich nicht berÅhrt; Åber sie kann der Kontoinhaber ohne Mitwirkung des vorlufigen Verwalters bzw. Treuhnders verfÅgen. Denn VerfÅgungsverbote oder Zustimmungsvorbehalte kÇnnen sich immer nur auf VermÇgenswerte beziehen, die im Fall der VerfahrenserÇffnung zur Insolvenzmasse gehÇren wÅrden3. Ausgenommen sind Betrge, die Åber die Freigrenzen hinausgehen. Insoweit gelten dieselben Regeln wie fÅr das erÇffnete Verfahren.

2.78d

cc) Umwandlung eines Girokontos in ein Pfndungsschutzkonto Hat das Gericht im Insolvenzantragsverfahren ein allgemeines VerfÅgungsverbot oder ein VerfÅgungsverbot in Hinblick auf die KontofÅhrung angeordnet (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 InsO), so hindern diese einstweiligen Maßnahmen den Schuldner nicht, sein Recht aus § 850k Abs. 7 Satz 2 ZPO zur Umwandlung dieses Kontos in ein Pfndungsschutzkonto auszuÅben. Denn dies ist ein hÇchstpersÇnliches Recht, das nicht in die Masse fallen und deshalb auch nicht auf einen vorlufigen Verwalter mit VerfÅgungsverbot Åbergehen oder an seine Zustimmung gebunden werden kann. bt der Kontoinhaber es aus, kann er Åber den unpfndbaren Teil seines Kontoguthabens wieder frei verfÅgen4. Dazu ist eine Erklrung an die Bank ausreichend. Diese ist nicht berechtigt, die Auszahlung von einer Freigabe durch den vorlufigen Verwalter abhngig zu machen.

2.79

Den Anspruch auf Umwandlung rumt § 850k ZPO nur Inhabern von Einzelgirokonten und nur natÅrlichen Personen ein. Zur Umwandlung von Gemeinschaftskonten,

2.79a

1 2 3 4

BÅchel ZInsO 2010, 20; du Carrois ZInsO 2010, 2279. OLG Schleswig v. 26.6.2012 – 2 U 10/11, ZIP 2012, 1901. BÅchel ZInsO 2010, 20. BÅchel ZInsO 2010, 20; du Carrois ZInsO 2010, 2279.

283

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

Gesellschaftskonten, Sparkonten und Depots ist die Bank nicht verpflichtet. Dagegen kann der vorlufige Verwalter nicht das Umwandlungsrecht des Schuldners ausÅben1, sondern muss entscheiden, ob er das Konto freigeben will. Vertragliche Rechte einer Bank, aus Anlass der Umwandlung eines Girokontos in ein P-Konto die Geschftsbeziehung (ordentlich) zu kÅndigen, sind durch die Regelungen in § 850k ZPO nicht ausgeschlossen2. 2.79b

Auch debitorische Konten kÇnnen in Pfndungsschutzkonten umgewandelt werden3. Theoretisch ist auch eine FortfÅhrung im Debet mÇglich, praktisch stÇßt dies jedoch auf erhebliche Schwierigkeiten. Deshalb empfiehlt sich eine Vereinbarung zwischen Bank und Schuldner bzw. dessen Insolvenzverwalter des Inhalts, dass das Konto zwar als Pfndungsschutzkonto fortgefÅhrt, der Sollsaldo aber zuvor auf ein neues Konto Åbertragen und die dort verbuchte Forderung zur Insolvenztabelle angemeldet wird. Zahlungen werden dann aus dem fortgefÅhrten Pfndungsschutzkonto geleistet4.

2.79c

Bis zur Umwandlung des Kontos kann ein vorlufiger Verwalter mit VerfÅgungsverbot von der Bank die Auszahlung eines etwa vorhandenen Guthabens verlangen. Weder die Bank noch der Schuldner kÇnnen sich auf das Zahlungsmoratorium des § 835 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 ZPO berufen. Dieses hilft nur gegenÅber Pfndungen, da diese Vorschrift in der Aufzhlung der insolvenzfreien Gegenstnde des § 36 Abs. 1 Satz 2 InsO nicht aufgefÅhrt wird. Dementsprechend kann der Schuldner nach Umwandlung des Kontos von dem Verwalter auch nicht die Herausgabe von Geldern beanspruchen, die dieser vor der Umwandlung von dem Konto abgehoben hat.

2.79d

Die Umwandlungserklrung kann allerdings anfechtbar sein5. Die Argumentation, dass der Gesetzgeber die Umwandlung gerade zu dem Zweck erlaubt habe, eine insolvenzrechtliche Privilegierung bestimmter Kontoguthaben zu schaffen, findet in der GesetzesbegrÅndung keinen AnknÅpfungspunkt. Auch kann gegen eine Glubigerbenachteiligung nicht eingewendet werden, dass der durch die Umwandlung dem Zugriff des Verwalters (wieder) entzogene VermÇgenswert nicht der Masse gebÅhrte. Denn bis zur Umwandlungserklrung gehÇrte das Guthaben zur Masse. In Betracht kommt der Anfechtungstatbestand des § 132 Abs. 1 InsO, weil den (kÅnftigen) Insolvenzglubigern durch die Umwandlung des Kontos in ein Pfndungsschutzkonto rÅckwirkend das Guthaben entzogen worden ist6.

1 2 3 4 5

6

GÅnther ZInsO 2013, 859; AG Kandel v. 17.1.2011 – 1 C 531/10, juris. LG Leipzig v. 10.12.2015 – 5 O 1239/15, ZIP 2016, 207. Teilweise einschrnkend Sudergat, Kontopfndung und P-Konto, 3. Aufl. 2015, Rn. 718; a.A. AG Bergen v. 25.3.2013 – 23 C 432/12, DGVZ 2013, 142. BÅchel BKR 2009, 358. Ebenso fÅr die Umwandlung von Altersrenten nach § 851c ZPO: OLG Naumburg v. 8.12.2010 – 5 U 96/10, ZInsO 2011, 677; LG MÅnchen I v. 28.11.2012 – 26 O 8154/12, ZInsO 2013, 352; AG KÇln v. 31.5.2012 – 130 C 25/12, ZIP 2012, 1976; Ahrens in PrÅtting/ Gehrlein, ZPO, 7. Aufl. 2012, § 851c Rn. 47; Holzer in KÅbler/PrÅtting/Bork, InsO, Stand 2014, § 36 InsO Rn. 28 h; Smid, Pfndungsschutz bei Altersrenten, FPR 2007, 443; Wimmer, jurisPR-InsR 7/2007 Anm. 5; Wimmer ZInsO 2007, 281; kritisch Kemperdick ZInsO 2012, 2193; Wollmann ZInsO 2012, 2061. BGH v. 13.10.2011 – IX ZR 80/11, NZI 2011, 937.

284

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

10. Unkenntnis der Bank von dem VerfÅgungsverbot Wenn der Bank das VerfÅgungsverbot nicht zur Kenntnis gelangt ist, kann sie mit befreiender Wirkung VerfÅgungen des Kunden zu Lasten seines Kontos zulassen (§§ 24 Abs. 1, 82 Satz 1 InsO). Hat sie vor der Çffentlichen Bekanntmachung des VerfÅgungsverbots geleistet, so wird ihre Unkenntnis vermutet (§§ 24 Abs. 1, 82 Satz 2 InsO), so dass die Beweislast den Verwalter im erÇffneten Verfahren trifft. Auch nach Ablauf des zweiten Tages seit der VerÇffentlichung kann die Bank noch mit befreiender Wirkung an den Kunden leisten, wenn sie von dem VerfÅgungsverbot keine Kenntnis hatte. Zwar gilt die Bekanntmachung der VerfahrenserÇffnung nach Ablauf des zweiten Tages seit der VerÇffentlichung als bewirkt (§ 9 Abs. 1 Satz 3 InsO), dies schließt jedoch den Beweis der Unkenntnis nicht aus1. Die fahrlssige Unkenntnis, das sog. KennenmÅssen, steht der Kenntnis nicht gleich2. Auch die Kenntnis von Umstnden, die zwingend auf die Insolvenz schließen lassen, schadet nicht. Diese in §§ 130 Abs. 2, 131 Abs. 2 InsO enthaltene Fiktion der Kenntnis beruht auf dem BemÅhen der Insolvenzrechtsreform, die Anfechtung von Rechtshandlungen vor VerfahrenserÇffnung zu erleichtern3; eine Ausdehnung dieser Sonderregelungen auf andere Themen ist nicht zulssig. Die Bank ist auch nicht verpflichtet, organisatorische Vorkehrungen zu schaffen, die im Internet zugnglichen Informationen Åber eine Insolvenz aufzunehmen und weiterzuverarbeiten4. Ob sie mit verhltnismßig geringem Aufwand Insolvenzbekanntmachungen im Internet programmgesteuert mit eigenen Kundendaten htte abgleichen und wesentliche Informationen fortlaufend Åbernehmen kÇnnen, ist nicht relevant5. Allerdings kehrt sich die Beweislast nach Ablauf des zweiten Tages seit der VerÇffentlichung um, nunmehr muss die Bank ihre Unkenntnis beweisen. Entscheidend fÅr die Beweislastverteilung ist allein die Çffentliche Bekanntmachung nach § 9 Abs. 3 InsO, weitere Bekanntmachungen in Tageszeitungen nach § 9 Abs. 2 Satz 1 InsO kÇnnen zwar den guten Glauben beseitigen, hier bleibt es jedoch bei der Beweislast des Insolvenzverwalters6.

2.80

11. KontofÅhrung Nach Anordnung eines VerfÅgungsverbots wird der vorlufige Insolvenzverwalter ein neues Konto einrichten, auf das er ein etwaiges Guthaben Åbertrgt und Åber das er den Zahlungsverkehr abwickelt7. Dies kann als Fremdkonto des Schuldners – allerdings mit alleiniger VerfÅgungsmacht des Verwalters – oder als Eigenkonto des Verwalters in der Form des Sonderkontos oder Treuhandkontos, aus dessen Bezeichnung seine Eigenschaft als vorlufiger Verwalter ersichtlich ist, gefÅhrt werden. Hier gelten im Wesentlichen dieselben Regeln wie fÅr die KontofÅhrung durch den Insolvenzverwalter im erÇffneten Verfahren8. frei

1 2 3 4 5 6 7 8

2.81

2.82–2.89

OLG Schleswig v. 21.6.2002 – 1 U 208/01, DZWIR 2002, 514. LG MÅnchen v. 2.12.1986 – 32 S 11420/86, WM 1987, 222. RegE Allgemeine BegrÅndung A 4b gg. BGH v. 15.4.2010 – IX ZR 62/09, ZIP 2010, 935. OLG Bremen v. 30.1.2014 – 3 U 52/13, ZInsO 2014, 498. BGH v. 15.12.2005 – IX ZR 227/04, ZInsO 2006, 92. bersicht Åber die gebruchlichen Kontoformen s. BÅttner ZInsO 2012, 2309. Einzelheiten s. Rn. 2.242 ff.

285

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

III. Vorlufiger Verwalter ohne VerfÅgungsverbot 2.90

Wenn das Gericht auf den Antrag auf ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens zunchst einmal nhere Ermittlungen fÅr notwendig hlt, aber kein VerfÅgungsverbot verhngen will, kann es einen vorlufigen Insolvenzverwalter ohne Mitwirkungsbefugnisse einsetzen (sog. schwacher Verwalter) oder anordnen, dass VerfÅgungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorlufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Wenn Eigenverwaltung beantragt wird, soll grundstzlich noch nicht einmal ein Zustimmungsvorbehalt angeordnet werden (§ 270a Abs. 1 Nr. 2 InsO); der Schuldner ist lediglich im Innenverhltnis gehalten, Verbindlichkeiten nicht gegen den Willen des vorlufigen Sachwalters zu begrÅnden (§ 275 Abs. 1 Satz 1 InsO)1. 1. Verwalter ohne Mitwirkungsbefugnisse

2.91

Die Einsetzung des vorlufigen Insolvenzverwalters ohne Mitwirkungsbefugnisse ndert nichts an den Rechtsbeziehungen des Kunden zu seiner Bank; insbesondere bleiben die Geschftsverbindung zwischen der Bank und dem Kunden, das darauf beruhende gesetzliche Schuldverhltnis und die darauf gestÅtzten einzelnen Rechtsverhltnisse unberÅhrt2. Der vorlufige Verwalter ist berechtigt, die Geschftsrume des Schuldners zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen; der Schuldner hat ihm Einsicht in seine BÅcher und Geschftspapiere zu gestatten und ihm alle erforderlichen AuskÅnfte zu erteilen (§ 22 Abs. 3 InsO). Im brigen hat das Gericht seine Pflichten und damit auch seine Aufgaben und Rechte im Einzelnen festzulegen. Diese dÅrfen nicht Åber die Befugnisse hinausgehen, die dem vorlufigen Verwalter im Fall der Anordnung eines VerfÅgungsverbots zustehen wÅrden (§ 22 Abs. 2 InsO).

2.92

Vom Umfang seiner Befugnisse hngen demgemß auch seine EinwirkungsmÇglichkeiten auf die Kontobeziehungen des Schuldners zu der Bank ab. Wenn ihm das Gericht lediglich PrÅfungsrechte zugebilligt und Berichtspflichten auferlegt hat, bleiben die Kontobeziehungen des Kunden zu der Bank und seine VerfÅgungsbefugnisse unberÅhrt. Ohne die Mitwirkung des Schuldners kann der Verwalter dann nicht einmal AuskÅnfte von der Bank einholen, denn die AuskunftsansprÅche des § 22 Abs. 3 InsO stehen dem vorlufigen Verwalter nur gegenÅber dem Kunden, nicht aber gegenÅber dessen Bank zu. Anfragen des Verwalters an die Bank darf diese wegen des Bankgeheimnisses nur beantworten, wenn der Schuldner zustimmt3. GegenÅber dem Verwalter ist der Schuldner verpflichtet, die gewÅnschten Informationen zu beschaffen. FÅr ihn ist es also das Einfachste, die Zustimmung zu erteilen. 2. Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt oder Sachwalter

2.93

Die Ausstattung eines vorlufigen Verwalters mit einem Zustimmungsvorbehalt hat auf die VerfÅgungsbefugnis des Kunden Åber seine Konten und Depots zunchst einmal die gleiche Wirkung wie ein VerfÅgungsverbot, d.h. VerfÅgungen sind ihm untersagt. Anders als bei der Anordnung eines VerfÅgungsverbots tritt der vorlufige Verwalter jedoch nicht an die Stelle des Kunden, vielmehr ist er an dessen Mitwirkung gebunden, d.h. der Kunde kann gegenÅber der Bank nur dann noch VerfÅgungen treffen, wenn der Verwalter zustimmt. 1 2 3

WeiterfÅhrend Buchalik/Hiebert ZInsO 2015, 1953. LG LÅbeck v. 2.12.1999 – 11 O 89/99, DZWIR 2000, 78. S. unten Rn. 2.351 ff.

286

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

Wurde auf den Antrag auf Eigenverwaltung ein vorlufiger Sachwalter bestellt, so kann dieser von dem Schuldner verlangen, dass alle eingehenden Gelder nur von dem Sachwalter entgegengenommen und Zahlungen nur von dem Sachwalter geleistet werden (§§ 270a Abs. 1 Satz 2, 275 Abs. 2 InsO)1. FÅr einen Sachwalter, der die KassenfÅhrung an sich gezogen hat, gelten die AusfÅhrungen unter Rn. 2.267a entsprechend.

2.93a

3. KontofÅhrung ber die Form der KontofÅhrung durch den vorlufigen Verwalter herrscht offenbar2 eine babylonische Sprachverwirrung. Um diese zu beheben, mÅssen die verschiedenen Ausgestaltungen der Befugnisse des vorlufigen Verwalters unterschieden und die bankrechtliche Konstruktion des Kontos beachtet werden.

2.94

a) Konto des Kunden ohne VerfÅgungsverbot und Zustimmungsvorbehalt Solange kein VerfÅgungsverbot und kein Zustimmungsvorbehalt erlassen sind, mÅssen die Konten weiter unter dem Namen des Schuldners gefÅhrt werden. Manche Banken erÇffnen nach einem Insolvenzantrag des Kunden oder einer KreditkÅndigung ein neues Unterkonto unter der Stammnummer des Kunden und separieren dort alle „neuen“ Zahlungseingnge. Wenn auf dem laufenden Konto der KÅndigungssaldo unverndert bleibt, dient dies der besseren bersichtlichkeit. Dabei wird leicht Åbersehen, dass auch dies eine Vertragsnderung ist, die der Mitwirkung des Kontoinhabers bedarf. Der vorlufige Verwalter wird Åber die Einrichtung des Unterkontos informiert und erhlt Zweitschriften der KontoauszÅge, die Zahlungseingnge mÅssen je nach Zuordnung ausgekehrt oder nach entsprechender Abrechnung auf das SicherheitenerlÇskonto umgebucht werden. Da ein Auftrag des Kunden zu dieser Art der KontofÅhrung fehlt, muss die Bank sicherstellen, dass der vorlufige Verwalter stets zum einen vorab Åber die von der Bank beabsichtigte Vorgehensweise und zum anderen zeitnah Åber die hiernach von der Bank vorgenommenen Umbuchungen informiert wird.

2.94a

b) Konto des Kunden bei Zustimmungsvorbehalt Unter dem Namen des Schuldners sind Konten auch dann weiterzufÅhren, wenn ein Zustimmungsvorbehalt angeordnet ist. Dann allerdings ist zu vermerken, dass VerfÅgungen nur noch durch den Kontoinhaber und den vorlufigen Insolvenzverwalter gemeinsam zulssig sind. Die Bank muss sich diese Zustimmung jeweils fÅr den Einzelfall nachweisen lassen; die Zustimmung kann auch pauschal fÅr bestimmte Geschfte oder fÅr VerfÅgungen in einer bestimmten GrÇßenordnung erteilt werden. Banktechnisch ist dies hnlich wie bei einem Gemeinschaftskonto mit gemeinsamer VerfÅgungsbefugnis zu handhaben.

2.95

c) Konto des Kunden bei besonderem VerfÅgungsverbot Das Insolvenzgericht kann die Befugnisse eines vorlufigen Verwalters ohne Verwaltungs- und VerfÅgungsbefugnis gegenÅber dem Kreditinstitut des Schuldners auch dadurch erweitern, dass es ihm ein besonderes VerfÅgungsverbot, insbesondere ein sol-

1 2

WeiterfÅhrend Buchalik/Hiebert ZInsO 2015, 1953. So jedenfalls BÅttner ZInsO 2012, 2309.

287

2.96

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

ches bezÅglich seiner VermÇgenswerte bei diesem Kreditinstitut auferlegt (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO) oder den vorlufigen Verwalter ermchtigt, Bankguthaben oder sonstige Forderungen des Schuldners einzuziehen. Dies stellt ein rechtliches Minus zu einem allgemeinen VerfÅgungsverbot dar, ist aber in seinen Konsequenzen ebenso wie dieses zu behandeln. d) Treuhandkonto des vorlufigen Verwalters 2.97

In der Praxis sind fortgefÅhrte oder neu erÇffnete Konten auf den Namen des Insolvenzschuldners vor allem nach VerfahrenserÇffnung eher die Ausnahme. Das Guthaben auf derartigen Konten ist der Insolvenzmasse zuzuordnen, so dass Masseglubiger in dieses Guthaben Zwangsvollstreckungen bewirken kÇnnten. Insolvenzverwalter sind bestrebt, diese Gefahr auszuschließen und erÇffnen u.a. aus diesem Grund stattdessen Konten auf ihren eigenen Namen, auf das sie dann die Gelder aus der FortfÅhrung des Unternehmens und aus der Verwertung der Insolvenzmasse einziehen und anlegen1. DafÅr kommt die Einrichtung eines Treuhandkontos in Betracht, whrend Anderkonten eher mit ZurÅckhaltung begegnet wird.

2.98

Die Einrichtung eines Treuhandkontos durch den mit Zustimmungsvorbehalt ausgestatteten vorlufigen Insolvenzverwalter2 kann sinnvoll sein, wenn er zur Finanzierung des ErÇffnungsverfahrens und zur FortfÅhrung des Betriebs Lieferungen oder Kredite benÇtigt, die er – wenn Åberhaupt – nur erhlt gegen seine persÇnliche Zusage, fÅr die rechtzeitige RÅckzahlung, d.h. eine RÅckzahlung noch vor der ErÇffnung des Verfahrens Sorge zu tragen3. Dies ist fÅr die Lieferanten bzw. die Bank nur vertretbar, wenn sie sicher sein kÇnnen, dass der vorlufige Verwalter seine Zusage auch einhalten kann, denn den Charakter einer Masseforderung kann er den Forderungen nicht verschaffen4, was fÅr ihn zur Folge haben kann, dass er gegenÅber dem Geschftspartner in die persÇnliche Haftung gert5. Um dies zu vermeiden, kann er Barmittel, die er zur ErfÅllung der unter seiner Mitwirkung begrÅndeten Verbindlichkeiten benÇtigt, z.B. im sog. Treuhandkontenmodell6 zurÅckhalten7. Hilfreich kann ein Beschluss des Insolvenzgerichts sein, der den Verwalter zu dieser Vorgehensweise ermchtigt8.

1 2 3

4 5 6

7 8

Kuder ZInsO 2009, 584. Weitere Formen der Kontoerrichtung s. Marotzke ZInsO 2004, 721. S. auch BGH v. 15.10.2003 – VIII ZR 358/02, ZIP 2003, 2166 zu Vereinbarungen unter Beteiligung des Insolvenzverwalters Åber Aufrechterhaltung des Betriebs durch Verlustausgleichsfonds oder Feuerwehrfonds. AG Hamburg v. 16.12.2002 – 67g IN 419/02, ZIP 2003, 43. OLG Celle v. 21.10.2003 – 16 U 95/03, NZI 2004, 89; OLG Brandenburg v. 16.9.1999 – 8 U 16/99, ZIP 1999, 1979. Str., s. auch Rn. 5.627 und AG Hamburg v. 15.7.2003 – 67g IN 205/03, ZInsO 2003, 816 m.w.N.; AG Hamburg v. 22.4.2004 – 67c IN 46/04, ZInsO 2004, 517; AG Hamburg v. 8.12.2004 – 67g IN 390/04, ZInsO 2005, 447; AG Hamburg v. 20.2.2006 – 67g IN 513/05, ZInsO 2006, 218; Frind ZInsO 2004, 470; Frind ZInsO 2004, 840; Frind ZInsO 2005, 1296; Heyrath/Reck ZInsO 2009, 1678; MÇnning/Hage ZInsO 2005, 1185; Werres ZInsO 2006, 918; Wiester NZI 2003, 632; Windel ZIP 2009, 101; zur Unanwendbarkeit des § 181 BGB s. Bork NZI 2005, 530. LG Duisburg v. 28.3.2001 – 7/24 T 99/00, ZIP 2001, 1020. Zur berwachung des vorlufigen Verwalters durch das Gericht s. Marotzke ZInsO 2004, 721.

288

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

Die Einrichtung eines solchen Treuhandkontos ist auch in Fllen, in denen SchadenersatzansprÅche auf den vorlufigen Verwalter zukommen kÇnnen, nÅtzlich. Zur Sicherung gegen etwaige SchadenersatzansprÅche kann der vorlufige Insolvenzverwalter ein auf seinen eigenen Namen lautendes Treuhandkonto einrichten, von dem er auch nach der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Zahlungen an etwa geschdigte Glubiger leisten kann, so dass diese nicht auf eine Insolvenzforderung und einen etwaigen Schadensersatzanspruch gegen ihn verwiesen sind1.

2.99

Soweit der vorlufige Insolvenzverwalter mit der Bank vereinbart, dass dieses Konto Åberzogen werden darf, handelt es sich um eine Kreditabsprache, aus der der Verwalter persÇnlich haftet.

2.100

e) Anderkonto des vorlufigen Verwalters Ein Anderkonto soll dagegen nicht eingerichtet werden2. Anderkonten sind offene Vollrechtstreuhandkonten3, aus denen ausschließlich der kontoerÇffnende Rechtsanwalt oder Treuhnder persÇnlich gegenÅber der Bank verpflichtet ist4. Die Anlage des SchuldnervermÇgens auf einem solchen Konto vertrgt sich nicht mit der Stellung des Verwalters als Partei kraft Amtes5.

2.101

f) Beendigung des Kontos Zur Aufhebung der Kontobeziehung mit dem Kunden ist grundstzlich eine KÅndigung erforderlich. Nach Anordnung eines allgemeinen VerfÅgungsverbots oder eines Zustimmungsvorbehalts kÇnnen nur der vorlufige Verwalter bzw. der Kunde mit Zustimmung des vorlufigen Verwalters, nicht aber der Kunde allein den Girovertrag bzw. das Kontokorrent kÅndigen. Anders als die Bank, die fÅr die KÅndigung eine Frist von 2 Monaten einhalten muss (Nr. 19 Abs. 1 Satz 3 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften, Nr. 26 Abs. 1 AGB Sparkassen, § 675h Abs. 2 Satz 2 BGB), kann die Kundenseite ohne jede Frist kÅndigen (Nr. 18 Abs. 1 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften, Nr. 26 Abs. 1 AGB Sparkassen). Nach der KÅndigung des Girovertrages ist die Bank weder berechtigt noch verpflichtet, fÅr den Kunden eingehende Zahlungen entgegenzunehmen6. Sie kann daher auch keine Zahlungseingnge festhalten, um sie mit einem debitorischen Saldo des Kunden zu verrechnen. Vielmehr muss sie diese Gelder an den Absender zurÅckgeben.

2.102

Wenn das Insolvenzverfahren nicht erÇffnet oder zwar erÇffnet, aber eine andere Person als der bisherige vorlufige Verwalter zum Insolvenzverwalter bestellt wird, geht ein auf den Namen des bisherigen Verwalters errichtetes Konto nicht automatisch auf den Schuldner bzw. dessen Insolvenzverwalter Åber. Vielmehr ist der vorlufige Ver-

2.102a

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AG Hamburg v. 22.4.2004 – 67c IN 46/04, ZInsO 2004, 517. Einzelheiten s. unten Rn. 2.246. BGH v. 20.9.2007 – IX ZR 91/06, ZInsO 2007, 1228. BGH v. 5.11.1953 – IV ZR 95/53, BGHZ 11, 37 = WM 1955, 372. BGH v. 15.12.1994 – IX ZR 252/93, WM 1995, 352. OLG Rostock v. 31.7.2006 – 3 U 161/05, ZIP 2006, 1872; BGH v. 5.12.2006 – XI ZR 21/06, ZIP 2007, 319; a.A. OLG Koblenz v. 8.2.2008 – 8 U 11/07, WM 2009, 112, das eine Berechtigung der Bank zur Entgegennahme auch noch 20 Monate nach ErlÇschen des Girovertrags annimmt, und Herresthal WM 2013, 773, der eine nachwirkende Pflicht bis zu 1 Jahr annimmt.

289

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

walter zur bertragung verpflichtet1. Zu Åbertragen ist das Guthaben und nicht das Konto, denn eine Kontobeziehung mit einer anderen Person kann nicht ohne Mitwirkung der Bank begrÅndet werden.

IV. ErÇffnetes Insolvenzverfahren 2.103

FÅr die Fortdauer der Kontobeziehung, des Einlagengeschfts, der Schrankfach- und VerwahrstÅckvertrge und Depotvertrge und die VerfÅgungsbefugnis Åber die Konten ergeben sich durch die ErÇffnung des Insolvenzverfahrens erhebliche nderungen: 1. Verhaltens- und Schutzpflichten

2.104

Das aufgrund der Geschftsverbindung zwischen der Bank und dem Kunden bestehende gesetzliche Schuldverhltnis mit seinen Verhaltens- und Schutzpflichten2 wird mit ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen des Kunden nicht beendet. Denn es handelt sich nicht um einen auf Geschftsbesorgung im Sinn von § 675 BGB gerichteten Dienstvertrag, der mit der ErÇffnung des Verfahrens erlÇschen (§§ 116, 115 InsO) und nur ausnahmsweise als fortbestehend gelten wÅrde, nmlich wenn die Bank, ohne dass sie ein Verschulden trfe, von der VerfahrenserÇffnung keine Kenntnis erlangt hat (§§ 116, 115 Abs. 3 InsO). Vielmehr bleiben beispielsweise die Pflicht der Bank zur Einhaltung des Bankgeheimnisses und die Verpflichtungen zwischen Bank und Kunden, die gegenseitigen VermÇgensinteressen zu wahren, grundstzlich unberÅhrt. 2. Kontokorrentverhltnisse

2.105

Das im Rahmen des Girovertrags vereinbarte laufende Konto wird regelmßig als Kontokorrentkonto gefÅhrt. In dem vom Schuldner unterzeichneten KontoerÇffnungsvertrag findet sich dementsprechend typischerweise die Vertragsklausel, dass das Kreditinstitut fÅr das Konto in laufender Rechnung quartalsweise RechnungsabschlÅsse erteilen soll. Whrend sich im Rahmen eines „echten“ Kontokorrents nach § 355 HGB ein anspruchsbegrÅndender Saldo lediglich mit Rechnungsabschluss ergibt, hat der Vertragspartner beim Kontokorrentkonto einen Anspruch auf Auszahlung des Tagessaldos, soweit dieser einen VerfÅgungsrahmen zugunsten des Kunden ausweist3. a) Folgen der ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens

2.105a

Mit ErÇffnung des Insolvenzverfahrens erlischt das bestehende Kontokorrentverhltnis4 und die Kontokorrentabrede als antizipierte VerfÅgungsvereinbarung endet wegen

1 2

3 4

OLG Oldenburg v. 20.12.2012 – 1 U 70/12, NZI 2013, 938. BGH v. 24.9.2002 – XI ZR 345/01, WM 2002, 2281; vgl. dazu im Einzelnen Peterek in KÅmpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 6.8 ff.; Roth, BuB, Stand 2013, Rn. 2/6 ff. Kirstein ZInsO 2014, 1921 m.w.N. OLG Celle v. 6.1.1999 – 14a (6) U 48/97, NZI 2000, 181; OLG KÇln v. 19.4.2004 – 2 U 187/03, ZInsO 2004, 683; OLG Dresden v. 1.9.2005 – 13 U 1139/05, ZInsO 2007, 45; BGH v. 21.6.2005 – XI ZR 152/04, ZIP 2005, 1448; BGH v. 15.12.2005 – IX ZR 227/04, ZInsO 2006, 92; BGH v. 26.6.2008 – IX ZR 47/05, ZInsO 2008, 803; BGH v. 5.2.2009 – IX ZR 78/07, ZInsO 2009, 659; BGH v. 5.3.2015 – IX ZR 164/14, ZInsO 2015, 742; Nobbe KTS 2007, 397.

290

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

der Sperrwirkung des § 91 InsO1. Das gilt auch dann, wenn der Girovertrag, auf dem die Kontokorrentabrede beruht, wegen schuldloser Unkenntnis der Bank als fortbestehend2 angesehen wird3. FÅr die Kontokorrentkonten ist ein außerordentlicher Saldenabschluss durchzufÅhren4, falls dies nicht schon vorher wegen der Anordnung eines VerfÅgungsverbots geschehen ist. Bei dem Kontoabschluss kÇnnen wegen § 91 Abs. 1 InsO nur diejenigen Forderungen gegeneinander verrechnet werden, die vor InsolvenzerÇffnung entstanden und somit kontokorrentgebunden sind5. Durch die ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen des Kontoinhabers erlischt auch ein sog. Basiskonto, sofern es nicht als Pfndungsschutzkonto gefÅhrt wird. Das Guthaben gehÇrt zur Insolvenzmasse. Zwar hat die Bundesregierung aufgrund der EU-Zahlungskontenrichtlinie6 im Zahlungskontengesetz7 die Banken verpflichtet, mit Verbrauchern einen sog. Basiskontovertrag abzuschließen (§ 31 Abs. 1 ZKG), den die Bank nur unter engen Voraussetzungen kÅndigen darf. Zu den nach § 42 ZKG zulssigen KÅndigungsgrÅnden gehÇrt die ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens nicht. Im Fall der ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens handelt es sich jedoch nicht um eine gewillkÅrte KÅndigung, sondern um eine Beendigung kraft Gesetzes. Dies wird durch das Zahlungskontengesetz nicht ausgeschlossen. Dem Kunden bleibt es Åberlassen, mit dem Insolvenzverwalter eine bereinkunft zu treffen, die ihm die Einrichtung eines neuen, vom Verwalter freigegebenen Kontos ermÇglicht, oder ein Pfndungsschutzkonto zu erÇffnen, das nicht in die Masse fllt.

2.105b

b) Fehlbuchungen Fehlbuchungen, die zu einem unrichtigen Saldo gefÅhrt haben, kann die Bank nach VerfahrenserÇffnung nicht mehr stornieren8. Nach Nr. 8 AGB Banken, Kreditgenos-

1

2 3 4

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8

BGH v. 4.5.1979 – I ZR 127/77, WM 1979, 719, 720; OLG Celle v. 6.1.1999 – 14a (6) U 48/97, NZI 2000, 181; OLG KÇln v. 19.4.2004 – 2 U 187/03, ZInsO 2004, 683, 686; Sinz in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, §§ 115, 116 Rn. 16. DemgegenÅber nimmt Kießling (NZI 2006, 440) an, dass der Girovertrag nicht nach §§ 116, 115 InsO erlischt, sondern stets nach § 103 InsO zunchst fortbesteht. BGH v. 4.5.1979 – I ZR 127/77, WM 1979, 719. BGH v. 2.2.1972 – VIII ZR 152/70, WM 1972, 309; BGH v. 7.12.1977 – VIII ZR 164/76, WM 1978, 137; BGH v. 4.5.1979 – I ZR 127/77, WM 1979, 720; BGH v. 13.11.1990 – XI ZR 217/89, WM 1991, 60 = WuB I E 1. – 2.91 Sonnenhol; OLG KÇln v. 19.4.2004 – 2 U 187/03, ZInsO 2004, 683; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 495; Merz WM 1983, 106. BGH v. 4.5.1979 – I ZR 127/77, WM 1979, 720. Richtlinie 2014/92/EU des Europischen Parlaments und des Rates v. 23.7.2014 Åber die Vergleichbarkeit von Zahlungskontoentgelten, den Wechsel von Zahlungskonten und den Zugang zu Zahlungskonten mit grundlegenden Funktionen (ABl. L 257/2014) mit RegE v. 6.1.2016, BT-Drucks. 18/7204 mit Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses (7. Ausschuss) v. 24.2.2016, BT-Drucks. 18/7691. Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie Åber die Vergleichbarkeit von Zahlungskontoentgelten, den Wechsel von Zahlungskonten sowie den Zugang zu Zahlungskonten mit grundlegenden Funktionen vom 11.4.2016, BGBl. I, 720; s. zur BegrÅndung RegE eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie Åber die Vergleichbarkeit von Zahlungskontoentgelten, den Wechsel von Zahlungskonten sowie den Zugang zu Zahlungskonten mit grundlegenden Funktionen v. 6.1.2016, BR-Drucks. 18/7204 mit Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses (7. Ausschuss) vom 24.2.2016 – BT-Drucks. 18/7691. BGH v. 9.10.1974 – VIII ZR 190/73, WM 1974, 1127.

291

2.106

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

senschaften und Sparkassen darf die Bank fehlerhafte Gutschriften zwar durch einfache Buchung rÅckgngig machen1. Dieses Stornorecht kann die Bank nur bis zum nchsten Rechnungsabschluss ausÅben2. Soweit das Stornorecht ausgeschlossen ist, kann die Bank jedoch wegen der Fehlbuchungen ihren sog. girovertraglichen Berichtigungsanspruch (Nr. 8 Abs. 2 AGB Banken, Kreditgenossenschaften und Sparkassen) geltend machen; dieser geht durch den zwischenzeitlichen Rechnungsabschluss nicht unter. aa) Entstehung eines Guthabens 2.107

Soweit ein fehlerhaft gebuchter berweisungseingang zu einer Guthabenforderung des Kunden gefÅhrt hat, kann die Bank auch nach der VerfahrenserÇffnung die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung erheben3 bzw. mit der Bereicherungsforderung aufrechnen. Die Aufrechnungsverbote des § 96 InsO verhindern dies nicht. Weder die Guthabenforderung des Kunden noch die Bereicherungsforderung der Bank sind nach VerfahrenserÇffnung entstanden, was zur Unzulssigkeit der Aufrechnung gefÅhrt htte (§ 96 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 InsO). Die Saldoforderung entstand gleichzeitig mit der VerfahrenserÇffnung, auch wenn der Saldo tatschlich erst spter errechnet wurde; die Bereicherungsforderung entstand gleichzeitig mit der Fehlbuchung, sptestens aber mit der fehlerhaft ermittelten Saldoforderung. bb) Reduzierung eines Debetsaldos

2.108

Soweit eine fehlerhafte Gutschrift einen debitorischen Saldo auf dem Konto des Kunden ermßigt hat, kommt es fÅr die insolvenzrechtliche Einordnung der Forderung der Bank darauf an, ob die berweisung vor oder nach der ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens eingetroffen ist. Die Bereicherungsforderung der Bank aus Gutschriften vor ErÇffnung des Insolvenzverfahrens fÅhrt nur zur Wiederherstellung des ursprÅnglichen Saldos als Insolvenzforderung, Gutschriften nach ErÇffnung des Insolvenzverfahrens stellen eine ungerechtfertigte Bereicherung der Masse dar (§ 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO)4. Allerdings muss ein etwa eingesetzter vorlufiger Verwalter Zahlungen, auf die der kÅnftige Schuldner keinen Anspruch hat, zurÅckweisen5, soweit dies praktisch darstellbar ist. cc) bertragung auf Treuhand- oder Anderkonto bei derselben Bank

2.109

Vor der bertragung auf ein Anderkonto oder Treuhandkonto des Verwalters muss sich die Bank auch dann, wenn das Konto bei ihr eingerichtet wird, unbedingt vergewissern, dass der Saldo korrekt ermittelt worden ist. So muss sie nicht nur ÅberprÅfen, ob noch ein Risiko besteht, dass Schecks oder Lastschriften, die der Kunde zum Einzug eingereicht hat, noch unbezahlt zurÅckgegeben werden kÇnnen, sondern auch sonst nach mÇglichen Fehlbuchungen suchen. Mit der bertragung des Guthabens er-

1 2 3 4 5

Vgl. Berninghaus, Die Stornierungsbefugnis der Banken, 1980. BGH v. 29.5.1978 – II ZR 166/77, WM 1978, 998. BGH v. 6.5.2003 – XI ZR 283/02, ZIP 2003, 2021; OLG Karlsruhe v. 19.5.2009 – 17 U 467/08, ZInsO 2009, 1594. BÅchel/GÅnther ZInsO 2008, 547. OLG Celle v. 4.11.1981 – 3 U 18/81, ZIP 1982, 84; Steinhoff ZIP 2000, 1141; offengelassen von OLG Jena v. 29.9.1999 – 7 U 315/99, ZIP 1999, 2026; s. Rn. 2.110.

292

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

lischt nmlich ihr Stornorecht (Nr. 8 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften und Sparkassen). Wenn der Insolvenzverwalter das Anderkonto oder Treuhandkonto bei derselben Bank fÅhrt, die ihm das fehlerhaft ermittelte Guthaben ausgezahlt hat, kann sie dessen Auszahlungsforderung mit der Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung begegnen. Diese Einrede muss sich der Insolvenzverwalter auch dann entgegenhalten lassen, wenn er die bertragung auf das Anderkonto oder Treuhandkonto schon im Antragsverfahren als vorlufiger Verwalter veranlasst hat1. Eine zu Gunsten dieses Kontos vorgenommene berweisung wird mit der Gutschrift nmlich nicht selbstttig Bestandteil der kÅnftigen Insolvenzmasse2. Ein Verwalter ist außerdem verpflichtet, Zahlungen, die eingehen, daraufhin zu ÅberprÅfen, ob und in welcher HÇhe der Gemeinschuldner einen Anspruch auf diese hat. Er handelt z.B. fahrlssig, wenn er einen Scheck einlÇst und zur Masse zieht3. Auf seine formale Rechtsposition als Treuhnder fÅr das Guthaben kann sich der Verwalter nicht berufen4. Wenn sich das Geld noch auf diesem Konto befindet, ist es noch nicht Bestandteil der Masse geworden, sondern unterliegt der uneingeschrnkten VerfÅgungsbefugnis des Verwalters, der damit nach den Vorschriften zu verfahren hat, die die Feststellung und Verteilung des VermÇgens unter die als berechtigt anerkannten Glubiger regeln. Solange die auf diesem Sonderkonto vorgenommene Gutschrift noch nicht in die Reihe derjenigen Posten aufgenommen ist, die der Verwalter dem Zugriff der Glubigergesamtheit zur VerfÅgung stellen will, kann die Bank ihn unmittelbar und in voller HÇhe in Anspruch nehmen und ggf. im Wege einer einstweiligen VerfÅgung verhindern, diesen Betrag der Masse zuzufÅhren5. Daran ndert auch der Verzicht der Bank auf das Recht zur Aufrechnung sowie auf Pfand- und ZurÅckbehaltungsrechte in Bezug auf das Anderkonto nichts, die in Nr. 8 der Anderkontobedingungen enthalten sind. Denn damit wird nur zum Ausdruck gebracht, dass die Bank gegen Forderungen aus dem Anderkonto keine gegen den Treuhnder persÇnlich gerichteten AnsprÅche geltend machen kann6.

2.110

dd) bertragung auf ein Konto bei einer anderen Bank Wegen fehlerhafter berweisungen, die die Bank an den Schuldner oder dessen Verwalter auf deren Konto bei einer anderen Bank bewirkt hat, kommt ein Bereicherungsanspruch in Betracht7.

1 2 3 4 5 6 7

BGH v. 15.12.1994 – IX ZR 252/93, WM 1995, 352. OLG Bremen v. 8.7.2004 – 2 W 34/04, ZInsO 2005, 322; BGH v. 20.9.2007 – IX ZR 91/06, ZInsO 2007, 1228. OLG Celle v. 4.11.1981 – 3 U 18/81, ZIP 1982, 84, 85; OLG Celle v. 6.8.1981 – 16 U 203/80, ZIP 1981, 1003 ff. BGH v. 15.12.1994 – IX ZR 252/93, WM 1995, 352; OLG KÇln v. 19.9.1980 – 19 U 66/80, ZIP 1980, 972. OLG Bremen v. 14.2.2005 – 11 W 93/04, ZInsO 2005, 323. BGH v. 25.6.1973 – II ZR 104/71, WM 1973, 894; BGH v. 22.6.1987 – II ZR 263/85, WM 1987, 922; BGH v. 15.12.1994 – IX ZR 252/93, WM 1995, 352. Einzelheiten s. Rn. 2.268 ff.

293

2.111

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

c) Rang der Saldoforderung 2.112

Entsteht bei der Verrechnung ein Saldo zugunsten der Bank, so ist dieser sofort fllig (§ 41 InsO) und als gewÇhnliche Insolvenzforderung anzumelden, sofern der Bank keine Sicherheiten haften. Erteilt der Insolvenzverwalter auf den Empfang des Kontoabschlusses ein ausdrÅckliches Saldoanerkenntnis, so bedeutet dies nur, dass er die Einstellung der einzelnen Posten in das Kontokorrent und die Verrechnung als vertragsgemß betrachtet; trotz der abstrakten Natur des Saldoanerkenntnisses des Insolvenzverwalters wird aber aus der gewÇhnlichen Insolvenzforderung der Bank keine Masseforderung gemß § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Verweigert er das Saldoanerkenntnis, bestehen die in das Kontokorrent eingestellten Einzelposten weiter fort1. Die Bank kann gegebenenfalls aufrechnen. d) Auszahlung von Guthaben

2.113

Ergibt der Kontoabschluss ein Guthaben fÅr den Kunden, so kann der Insolvenzverwalter die sofortige Auszahlung an sich verlangen, sofern es der Bank nicht als Sicherheit fÅr Forderungen aus anderen Geschften haftet. Das gilt auch dann, wenn die Bank Anlass zu der BefÅrchtung hat, dass der Verwalter Reduzierungen eines debitorischen Saldos auf einem anderen Konto spter anfechten wird. Allein die abstrakte Gefahr einer spteren Anfechtung gibt der Bank noch kein ZurÅckbehaltungsrecht2.

2.114

Die Bank sollte sich dann zunchst vergewissern, ob das Gericht eine Hinterlegungsstelle bestimmt hat; in diesem Fall muss sie darauf achten, dass die Zahlung dorthin geleitet wird. Anderenfalls hat sie der Weisung des Insolvenzverwalters zu folgen. Eine Identifizierung des Insolvenzverwalters nach §§ 2, 3 GwG soll nach einer Entscheidung des OLG Dresden in solchen Fllen entbehrlich sein, da der bloße Eintritt des Insolvenzverwalters in eine bestehende Geschftsbeziehung nicht als BegrÅndung einer Geschftsbeziehung i.S.v. §§ 3 Abs. 2, 1 Abs. 3 GwG angesehen werden kÇnne3. e) KontoabschlÅsse

2.115

Die Åblichen periodischen KontoabschlÅsse kÇnnen danach entfallen. Zinsen kÇnnen nmlich seit InsolvenzerÇffnung nur noch als nachrangige Forderungen geltend gemacht (§ 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO) und deshalb auch nicht dem Saldo zu Lasten der Masse zugeschlagen werden. Anders verhlt es sich jedoch, wenn die Bank Sicherheiten fÅr die Hauptforderung besitzt, aus denen sie sich wegen der Zinsen befriedigen kann4. f) FortfÅhrung des Kontos

2.116

Aus Sicht des endgÅltigen Insolvenzverwalters kann es sinnvoll sein, das Konto des Schuldners unter derselben Kontonummer zumindest noch zeitweise fortzufÅhren, etwa weil Zahlungseingnge erwartet werden5. Zweckmßigerweise sollte dann der Insolvenzverwalter mit der Bank ausdrÅcklich einen neuen Kontovertrag diesbezÅg1 2 3 4 5

OLG KÇln v. 25.11.1994 – 19 U 70/94, BB 1995, 695. OLG Frankfurt v. 25.11.2003 – 9 U 127/02, ZInsO 2004, 211; LG Stuttgart v. 8.11.2002 – 31 O 100/02, juris. OLG Dresden v. 16.9.2014 – 4 U 681/14, NZI 2015, 487 mit Anm. Kaetzler NZI 2015, 455. Vgl. dazu und zu Zinserweiterungen (Provisionen) Rn. 2.320 ff. Kuder ZInsO 2009, 584.

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A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

lich schließen. Ein solches Konto auf den Namen des insolventen Schuldners sollte die Bank um den Zusatz „i.I.“ (in Insolvenz) ergnzen. VerfÅgungsbefugt ist der Insolvenzverwalter. FÅr den Fall, dass der Verwalter durch einen neuen Verwalter ersetzt wird, ndert sich nur die VerfÅgungsbefugnis. Bei Eigenverwaltung kann der Zusatz entfallen. Da der Schuldner verfÅgungsbefugt bleibt, bringt der Zusatz keinen Informationswert. Selbst wenn der Insolvenzverwalter das Konto des Schuldners ohne ausdrÅckliche Vereinbarung fortfÅhrt, kommt ein neuer Kontovertrag durch schlÅssiges Verhalten zustande1. FÅr das fortgefÅhrte Konto gelten, wenn keine besondere Absprache getroffen wird, dieselben Konditionen wie fÅr das ursprÅngliche. Etwaige Guthaben sind also mit dem vorher vereinbarten Satz zu verzinsen. Ein RÅckgriff auf den gesetzlichen Zinssatz der §§ 353, 352 Abs. 2 HGB von 5 % fÅr das Jahr ist nicht mÇglich, denn auf einen Willen der Bank, jetzt einen anderen Zins zu leisten, kann aus der stillschweigenden FortfÅhrung nicht geschlossen werden. Erst recht kann ein Verwalter, der Åber das Guthaben nicht verfÅgt hat, selbst dann keine Verzugszinsen beanspruchen, wenn die Guthaben als tglich fllige Gelder gefÅhrt wurden. Dies ist nur der banktechnische Begriff dafÅr, dass der Kunde die Gelder jederzeit abrufen kann, bedeutet aber nicht, dass auch ohne einen solchen Abruf Verzug eintritt.

2.117

3. Spareinlagen und Termineinlagen Im Gegensatz zu Guthaben auf laufenden Konten, deren jederzeitige Auszahlung der Kunde2 und damit auch der Insolvenzverwalter verlangen kann, muss der Glubiger einer Spar- oder Termineinlage3 bestimmte Fristen einhalten. Die InsolvenzerÇffnung hat nicht zur Folge, dass Spareinlagen oder Termineinlagen vorzeitig fllig werden4. Dem Insolvenzverwalter steht auch kein Wahlrecht nach § 103 InsO zu, aufgrund dessen er die Fortsetzung des Spareinlagen- bzw. Termingeldvertrages ablehnen kÇnnte. Denn dieses Wahlrecht gilt nur fÅr beiderseits noch nicht voll erfÅllte Vertrge; mit Einzahlung der Spareinlage oder des Termingeldguthabens hat der Kunde aber seine Vertragspflichten bereits erfÅllt5. Die weitere Belassung stellt keine Leistung des Insolvenzschuldners dar, denn der Abfluss von VermÇgenswerten hat mit der Auszahlung bereits stattgefunden (§ 108 Abs. 2 InsO).

2.118

FÅr Spareinlagen ist in der Regel eine KÅndigungsfrist von drei Monaten vereinbart. Ohne KÅndigung kÇnnen die Sparer nach den Åblichen Vereinbarungen lediglich bis zu 2000 Euro fÅr jedes Sparkonto innerhalb von 30 Zinstagen zurÅckfordern. Ist eine lngere KÅndigungsfrist vereinbart, so muss deren Ablauf abgewartet werden. Die KÅndigung muss der Verwalter ausdrÅcklich aussprechen; die VerfahrenserÇffnung macht eine KÅndigungserklrung nicht ÅberflÅssig. Auch die Bank muss sich an die

2.118a

1

2 3 4 5

BGH v. 13.11.1990 – VI ZR 217/89, WM 1991, 60; OLG Stuttgart v. 30.12.1993 – 2 U 78/93, WM 1994, 1140; Hellner Bank-Betrieb 1962, 92; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 495. Zur Glubigerstellung des Kontoinhabers s. BGH v. 25.4.2005 – II ZR 103/03, ZIP 2005, 1222. Zum Einlagenbegriff s. Wallat NJW 1995, 3236; zum Unterschied zwischen Spareinlage und Termineinlage vgl. OLG Celle v. 7.1.1981 – 3 U 107/80, ZIP 1981, 1323. LG Rostock v. 13.12.2001 – 4 O 180/00, ZInsO 2002, 290. Huber in MÅnchener Kommentar zur InsO, 3. Aufl. 2013, § 103 Rn. 69; Fleckner ZIP 2004, 596.

295

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

vereinbarte KÅndigungsfrist halten und kann nicht ihrerseits wegen der Insolvenz ihres Einlegers vorzeitig kÅndigen. Ist keine KÅndigungsfrist vereinbart, so kommt fÅr die Bank nur eine ordentliche KÅndigung nach Nr. 19 Abs. 1 AGB-Banken in Betracht, weil ein KÅndigungsgrund fÅr eine außerordentliche KÅndigung nach Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken meist nicht gegeben ist. 2.118b

Auch eine Bausparkasse kann Bauspareinlagen wegen der Insolvenz ihres Sparers nicht vorzeitig kÅndigen1, obwohl der Zweck des Bausparvertrages unerreichbar geworden ist, denn der Sparer wird kein Bauspardarlehen mehr beanspruchen kÇnnen.

2.119

Bei Vertrgen Åber vermÇgenswirksames Sparen2 handelt es sich anders als bei den Spar- und Termineinlagenvertrgen um gegenseitige Vertrge, die noch nicht voll erfÅllt sind, solange der Sparer noch nicht die Gesamtsumme einbezahlt hat. Denn nach § 4 Abs. 1 des 5. VermBG ist der Arbeitnehmer verpflichtet, als Sparbeitrge einmalig oder fÅr die Dauer von sechs Jahren seit Vertragsabschluss laufend vermÇgenswirksame Leistungen einzahlen zu lassen oder andere Betrge einzuzahlen. Der Verwalter hat also das Wahlrecht gemß § 103 InsO, ob er – um die Prmien zu retten – die noch ausstehenden Raten auf den Vertrag einzahlen lsst oder ob er unter Verlust der Prmienanwartschaft die sofortige Auszahlung des bisher angesammelten Guthabens verlangt. Diese Entscheidung wird er von der Lnge der Restlaufzeit des Vertrages abhngig machen.

2.120

Termineinlagen werden mit Ende der vereinbarten Laufzeit fllig, ohne dass der Verwalter etwas unternehmen mÅsste. Die Bank muss sicherstellen, dass Termingelder nach Ablauf der Festlegungsfrist nicht „automatisch“, sondern nur im Einvernehmen mit dem Insolvenzverwalter wieder angelegt werden. Soweit die Festgeldguthaben der Bank durch individuelle Vereinbarung oder nach Nr. 14 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften (Nr. 21 AGB Sparkassen) als Pfand haften, erstreckt sich das Pfandrecht auch auf die darauf entfallenden Zinsen (§ 1289 Satz 1 BGB). Eindeutig gilt dies jedoch nur fÅr die Zinsen fÅr die vor der VerfahrenserÇffnung vereinbarte und danach abgelaufene Festlegungsfrist. Ob auch Zinsen fÅr eine mit dem Insolvenzverwalter nach VerfahrenserÇffnung abgesprochene oder mangels entgegenstehender Weisung automatisch vorgenommene Verlngerung von dem Pfandrecht erfasst werden, muss bezweifelt werden3. hnlich wie die Forderungen aus Mietvertrgen, die befristet, und zwar nicht vor dem Anfangstermin des jeweiligen Zeitraums der NutzungsÅberlassung entstehen4, kommen auch Prolongationen von Festgeldern nicht von vornherein vor VerfahrenserÇffnung, sondern erst durch Rechtshandlungen nach VerfahrenserÇffnung zustande.

1

2 3 4

LG Mainz v. 28.7.2014 – 5 O 1/14, ZIP 2015, 470; zur KÅndigung wegen Zeitablaufs nach Zuteilungsreife s. LG Stuttgart v. 12.11.2015 – 12 O 100/15, ZIP 2015, 2363; OLG Hamm v. 30.12.2015 – 31 U 191/15, ZIP 2016, 306. Nheres s. GÇßmann, BuB, Stand 2015, Rn. 2/221 ff.. Bejahend KG v. 4.3.2009 – 26 U 168/08, EWiR 2009, 649 § 91 InsO 3/09; ablehnend OLG Frankfurt v. 28.3.2007 – 23 U 297/05, ZIP 2007, 1670. BGH v. 30.1.1997 – IX ZR 89/96, DB 1997, 1024; BGH v. 2.6.2005 – IX ZR 263/03, ZIP 2005, 1521; OLG Brandenburg v. 21.11.2007 – 7 U 67/07, ZInsO 2008, 211; OLG Hamm v. 14.6.2005 – 27 U 85/04, ZIP 2006, 431; RG v. 5.1.1898 – VI.288/97, RGZ 40, 120; Ehricke ZInsO 2008, 1058.

296

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

4. Whrungskonten Neben Euro-Konten kÇnnen die Banken auch Konten in Fremdwhrungen fÅhren. Whrungskonten werden in der Regel als laufende Konten oder als Termingeldkonten gefÅhrt. Demgemß bestimmt sich ihr Schicksal bei der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen des Kontoinhabers nach den Regeln, die fÅr die jeweilige Kontoart gelten. Davon zu unterscheiden sind Finanztermingeschfte, fÅr die eigene Regeln gelten1.

2.121

FÅr Fremdwhrungskonten, die Guthaben aufweisen, ergeben sich in der Insolvenz des Kontoinhabers keine Besonderheiten gegenÅber Euro-Konten, so dass auf die obigen AusfÅhrungen verwiesen werden kann. Debitorische Fremdwhrungskonten sind mit dem Kurswert, der am Tag der InsolvenzerÇffnung fÅr den Zahlungsort maßgebend ist2, in eine Euro-Forderung umzurechnen (§ 45 InsO). DemgegenÅber bleibt die Verpflichtung eines BÅrgen in der ursprÅnglichen Whrung bestehen3.

2.122

Die Bank kann mit Forderungen aus Whrungskonten gegen Guthaben des Kunden auf Euro-Konten oder anderen Whrungskonten und mit Forderungen aus Euro-Konten gegen Guthaben des Kunden auf Whrungskonten aufrechnen. Zwar ist fÅr die Aufrechnung neben der Gegenseitigkeit und der Flligkeit der Forderungen auch deren Gleichartigkeit erforderlich, die bei Konten, die in verschiedenen Whrungen gefÅhrt werden, nicht vorliegt4. FÅr konvertible Whrungen gestattet die InsO (§ 95 Abs. 2) jedoch nach VerfahrenserÇffnung auch solche Aufrechnungen, die nach § 387 BGB wegen fehlender Gleichartigkeit nicht zulssig wren, sobald die Åbrigen Aufrechnungsvoraussetzungen erfÅllt, d.h. die gegenseitigen Flligkeiten eingetreten sind. Die Umrechnung erfolgt nach dem Kurswert, der fÅr den Zahlungsort, also die kontofÅhrende Stelle, zur Zeit des Zugangs der Aufrechnungserklrung maßgebend ist. Anzusetzen ist der Briefkurs5, der sich aus der amtlichen BÇrsennotiz ergibt6.

2.123

5. Gemeinschaftskonto Die ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen eines Mitinhabers eines Gemeinschaftskontos7 beendet das Kontokorrent nicht8. Denn das Konto gehÇrt nicht zur Insolvenzmasse; die Auseinandersetzung findet außerhalb des Insolvenzverfahrens statt (§ 84 InsO), zur Insolvenzmasse gehÇrt lediglich der Auseinandersetzungsanspruch9. Zahlungseingnge kÇnnen dem Konto auch nach ErÇffnung eines Insol-

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S. unten Rn. 8.170 ff. Zum maßgeblichen Umrechnungskurs weiterfÅhrend s. Honsell FS Horn, 2006, 39. FÅrst ZZP 56 (1931), 391; Arend ZIP 1988, 69 m.w.N. BGH v. 7.4.1992 – X ZR 119/90, WM 1993, 2011; OLG Frankfurt v. 27.10.1966 – 11 U 42/66, OLGZ 1967, 13; KG v. 29.6.1988 – 24 U 6446/87, WM 1988, 1385; Sproschewer JW 1921, 1447; a.A. Maier-Reimer NJW 1985, 2049. RG v. 24.1.1921 – II 13/20, RGZ 101, 312; OLG Karlsruhe v. 14.4.1978 – 15 U 136/77, DB 1978, 2017. RG v. 20.7.1935 – 61/35, Seuff. A. 89 Nr. 154. Zur Abgrenzung von einem Treuhandkonto und von der Mitzeichnungsberechtigung vgl. BGH v. 25.6.1973 – II ZR 104/71, WM 1973, 895. BGH v. 10.6.1985 – III ZR 63/84, WM 1985, 1059 = WuB VI B § 16 KO 1.85 – ObermÅller. OLG Rostock v. 11.9.2003 – 7 W 54/03, ZInsO 2003, 1002; a.A. AG KÇln v. 27.12.2010 – 142 C 338/10, ZInsO 2011, 1260.

297

2.124

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

venzverfahrens gutgeschrieben und zur Ermßigung des Saldos verwendet werden1. Ob und in welchem Umfang sie der Insolvenzmasse zugute kommen, ist demgemß allein im Verhltnis der Kontoinhaber untereinander zu klren2. 2.125

Weiterhin ist fÅr die insolvenzrechtliche Behandlung zu unterscheiden, ob das Konto ein Guthaben ausweist oder debitorisch gefÅhrt wird.

2.126

FÅr debitorische Konten ist in den Åblichen KontoerÇffnungsformularen ausdrÅcklich niedergelegt, dass der andere Kontoinhaber fÅr alle AnsprÅche der Bank aus diesem Konto als Gesamtschuldner haftet3; ohne eine solche Regelung ergibt sich diese Rechtsfolge aus §§ 427, 421 BGB4. Ein auf diesem Konto eingerumter Kontokorrentkredit wird mit ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen eines der Kontoinhaber nur im Verhltnis zu diesem fllig. Whrend beim Einzelkontokorrentkredit die Flligkeit aufgrund des ErlÇschens des Geschftsbesorgungsvertrages eintritt (§ 116 InsO)5, ist diese Regelung auf das Gemeinschaftskonto nicht anwendbar, da die Auseinandersetzung – wie oben erwhnt – außerhalb des Insolvenzverfahrens stattfindet (§ 84 InsO). Fllig wird die Forderung gegen den insolventen Gesamtschuldner aber aufgrund von § 41 InsO. Dies berÅhrt den solventen Kontoinhaber grundstzlich nicht, denn die Wirkungen des § 41 InsO erstrecken sich nicht auf Dritte wie BÅrgen und Gesamtschuldner6. GegenÅber dem solventen Kontoinhaber mÅsste die Bank daher eine KÅndigung aussprechen, wenn sie die Flligkeit des Kontokorrentkredits auch ihm gegenÅber herbeifÅhren mÇchte7. Der Ausfall eines der Kontoinhaber ist ein wichtiger KÅndigungsgrund im Sinn von Nr. 19 Abs. 3 AGB Banken.

2.127

Weist das Konto ein Guthaben aus, so muss fÅr die Frage, an wen die Bank nach InsolvenzerÇffnung leisten darf, zwischen einem Gemeinschaftskonto mit gemeinschaftlicher VerfÅgungsbefugnis (Und-Konto) und einem solchen mit EinzelverfÅgungsbefugnis (Oder-Konto) unterschieden werden. a) EinzelverfÅgungsbefugnis

2.128

Haben die Kontoinhaber ein Gemeinschaftskonto mit EinzelverfÅgungsbefugnis erÇffnet, so ist jeder Kontoinhaber nach den im Bankgewerbe Åblichen Formularen berechtigt, Åber das jeweilige Guthaben selbstndig, unbeschrnkt und insbesondere auch zu eigenen Gunsten zu verfÅgen. Dadurch wird ein gesamtglubigerhnliches Verhltnis geschaffen, das von § 428 BGB insoweit abweicht, als die Bank nicht nach ihrem Belieben an jeden Kontoinhaber leisten darf – wie dies § 428 BGB vorsieht –, sondern 1 2 3 4

5

6 7

BGH v. 10.6.1985 – III ZR 63/84, WM 1985, 1059 = WuB VI B § 16 KO 1.85 – ObermÅller. Zur Anfechtung der Einrichtung eines Gemeinschaftskontos gegenÅber dem anderen Kontoinhaber s. OLG Koblenz v. 25.2.2015 – 2 U 510/14, ZInsO 2015, 959. Zur GÅltigkeit derartiger Formularvertrge s. OLG KÇln v. 7.10.1998 – 5 U 88/98, WM 1999, 1003. Hadding WM-Festgabe fÅr Hellner, 1994, 6; Karsten Schmidt FS Hadding, 2004, 1093; OLG DÅsseldorf v. 5.11.1995 – 16 U 19/95, WM 1996, 949; BGH v. 3.6.1997 – XI ZR 133/96, WM 1997, 1280; OLG DÅsseldorf v. 21.6.1996 – 22 U 265/95, WM 1998, 550. OLG Celle v. 6.1.1999 – 14a (6) U 48/97, NZI 2000, 181; OLG KÇln v. 19.4.2004 – 2 U 187/03, ZInsO 2004, 683; BGH v. 21.6.2005 – XI ZR 152/04, ZIP 2005, 1448; BGH v. 15.12.2005 – IX ZR 227/04, ZInsO 2006, 92; s. im Einzelnen Rn. 5.761. RG v. 20.2.1915 – V 389/14, RGZ 86, 249; RG v. 6.7.1916 – VI 147/16, RGZ 88, 375; RG v. 18.3.1915 – VI 591/14, Seuff. A. 70 Nr. 233; von Wilmowsky WM 2008, 1189; s. Rn. 6.1237. Einzelheiten s. Rn. 6.1277.

298

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

dass sie an denjenigen zu leisten verpflichtet ist, der zuerst1 Auszahlung des Guthabens verlangt2. Die ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen eines der Kontoinhaber eines Gemeinschaftskontos hat zur Folge, dass dieser Kontoinhaber seine VerfÅgungsbefugnis Åber die Forderung verliert und nur noch der Insolvenzverwalter berechtigt ist, die Forderungen aus dem Konto fÅr ihn geltend zu machen (§ 80 Abs. 1 InsO)3.

2.129

Die Insolvenz eines Kontoinhabers hindert aber nicht den anderen, Auszahlung des Guthabens zu verlangen4. Die Frage, ob ein Guthaben in voller HÇhe der Insolvenzmasse zuzuordnen ist5 oder ob eine Auseinandersetzung nach § 84 InsO außerhalb des Insolvenzverfahrens vorzunehmen ist, betrifft nur das Innenverhltnis zwischen den Kontoinhabern und berÅhrt das Außenverhltnis zur Bank nicht. Der nicht im Insolvenzverfahren befindliche Kontoinhaber kann daher eine Auszahlung des Guthabens an den Insolvenzverwalter dadurch verhindern6, dass er entweder selbst das Guthaben abhebt oder die in dem KontoerÇffnungsantrag niedergelegte EinzelverfÅgungsbefugnis widerruft7, wozu er nach den im Bankgewerbe Åblichen Vordrucken8 berechtigt ist9. Letzteres hat zur Folge, dass er nur noch gemeinsam mit dem Insolvenzverwalter

2.130

1

2

3 4

5 6

7 8 9

Lenkaitis/Messing ZBB 2007, 364; MÅller in PrÅtting/Wegen/Weinreich, BGB Kommentar, 10. Aufl. 2015, § 428 Rn. 2; a.A. LG Hannover v. 3.5.1972 – VIII ZR 170/71, WM 1972, 683 und Rieder (WM 1987, 29), die annehmen, gegenteilige Weisungen hÇben sich auf, wenn die erste noch nicht ausgefÅhrt sei, und Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 226, der der letzten Weisung den Vorrang einrumt. OLG NÅrnberg v. 24.11.1960 – 2 U 158/60, NJW 1961, 510; KG v. 3.11.1975 – 12 U 1269/75, WM 1976, 67; OLG Koblenz v. 24.11.1976 – 1 U 684/75, nicht verÇffentlicht; Sprengel Die Sparkasse 1962, 279; Bauer BI 1983, 40; vgl. aber OLG DÅsseldorf v. 8.4.1982 – 18 W 11/82, WM 1982, 603; OLG DÅsseldorf v. 15.10.1987 – 10 U 61/87, BB 1987, 2329; OLG KÇln v. 14.6.1989 – 13 U 29/89, DB 1989, 2017; BGH v. 29.11.1989 – IV b ZR 4/89, WM 1990, 239 = WuB I C 3. – 3.90 – Christoffel; OLG Koblenz v. 17.7.1990 – 3 U 15/88, WM 1990, 1532; OLG DÅsseldorf v. 21.6.1996 – 22 U 265/95, WM 1998, 550; OLG NÅrnberg v. 16.1.2002 – 5 W 4355/01, InVo 2002, 433; LG Frankfurt v. 4.11.2003 – 2/21 O 155/03, WM 2004, 1282; OLG Naumburg v. 24.11.2006 – 10 U 32/06, NJW-RR 2007, 1158; BGH v. 31.3.2009 – XI ZR 288/08, ZIP 2009, 904; BGH v. 16.4.1986 – IV a ZR 198/84, FamRZ 1986, 982, die Gesamtglubigerschaft annehmen, und OLG Karlsruhe v. 10.7.1985 – 6 U 206/84, NJW 1986, 63, das von einer VerfÅgungsbefugnis nach § 185 BGB ausgeht. So entschieden fÅr den Pfandglubiger von OLG Koblenz v. 17.7.1990 – 3 U 15/88, WM 1990, 1532. Bauer BI 1983, 39; Lenkaitis/Messing ZBB 2007, 364; Hadding/Huser in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 35 Rn. 14; offengelassen von BGH v. 24.1.1985 – IX ZR 65/84, WM 1985, 344; a.A. OLG Stuttgart v. 20.12.1995 – 9 U 199/95, InVo 1999, 150; Behr InVo 1999, 129. OLG Hamburg v. 19.10.2007 – 1 U 136/06, ZIP 2008, 88. Vgl. die Parallele im BGB-Gesellschaftsrecht: Dort beschrnkt der Widerspruch des einzelvertretungsberechtigten Gesellschafters gegen eine Willenserklrung eines anderen einzelvertretungsberechtigten Gesellschafters dessen Vertretungsmacht im Außenverhltnis grundstzlich nicht (BGH v. 19.6.2008 – III ZR 46/06, ZIP 2008, 1582). Bauer BI 1983, 39. Abgedruckt bei Werner in Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschaftsund Bankrecht, 4. Aufl. 2013, Bankrecht IV A 3 (Nr. 5 des Formulartextes). Der anders lautenden Entscheidung BGH v. 30.10.1990 – XI ZR 352/83, BB 1991, 93 lag ein Kontovertrag zugrunde, der eine solche Klausel nicht enthielt.

299

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

Åber das Konto verfÅgen kann. Auf dieselbe Weise kann der Insolvenzverwalter verhindern, dass die Bank an den anderen Kontoinhaber leisten darf. 2.131

Verlangt dagegen der Schuldner Auszahlung des Guthabens und hat die Bank von der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens keine Kenntnis, so wird sie durch eine Zahlung an ihn nach Maßgabe von § 82 InsO befreit1. Kennt die Bank die InsolvenzerÇffnung und verweigert sie deshalb die Auszahlung des Guthabens an den Schuldner, so darf sie den anderen Kontoinhaber verfÅgen lassen, wenn dieser noch vor dem Insolvenzverwalter Leistung verlangt. Das Auszahlungsbegehren des Schuldners ist nach § 81 InsO unwirksam und kann daher auch keine Konkretisierung des Forderungsrechts auf den Insolvenzverwalter begrÅnden. Dieser muss vielmehr seinerseits Zahlung fordern. Hat in der Zwischenzeit schon der andere Kontoinhaber das Guthaben abgehoben, so ist die Bank von ihrer Verbindlichkeit befreit und das Schuldverhltnis insoweit erloschen. b) Gemeinschaftliche VerfÅgungsbefugnis

2.132

Mit der ErÇffnung eines Und-Kontos vereinbaren die Kontoinhaber, dass beide nur gemeinschaftlich Åber das Konto verfÅgen dÅrfen und dass die Bank nur an beide zusammen mit befreiender Wirkung leisten kann2. Die Rechtsnatur des Gemeinschaftskontos mit gemeinschaftlicher VerfÅgungsbefugnis ist umstritten; teilweise wird eine Gesamthandsglubigerschaft angenommen3, teilweise wird es als Bruchteilsgemeinschaft mit besonderer Ausgestaltung behandelt4. FÅr die Auswirkungen der InsolvenzerÇffnung auf die VerfÅgungsbefugnis der Kontoinhaber ist dieser Meinungsstreit nur fÅr den Fall einer Sicherungsabtretung der Forderungen aus dem Gemeinschaftskonto und nur insoweit von Bedeutung, als es um die Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters eines insolventen Kontoinhabers geht.

2.133

Einigkeit besteht darin, dass bei einem solchen Gemeinschaftskonto VerfÅgungen nur durch smtliche Kontoinhaber gemeinsam getroffen werden kÇnnen. Insoweit ist nmlich in zulssiger Weise durch eine vertragliche Abrede eine nderung von dem Grundsatz, dass bei einer Gesamthandsglubigerschaft jeder Glubiger Leistung an alle verlangen kann, getroffen worden5. Dies bedeutet, dass der Insolvenzverwalter eines der Kontoinhaber nur zusammen mit den anderen Kontoinhabern Åber das Konto verfÅgen kann6. Ob die anderen Kontoinhaber dem Insolvenzverwalter gegenÅber verpflichtet sind, seinen VerfÅgungen Åber das Konto zuzustimmen, richtet sich nach dem Innenverhltnis unter den Kontoinhabern. Dieses Innenverhltnis ist der Bank in der Regel nicht bekannt, aber auch wenn sie das Innenverhltnis kennt, kann sie VerfÅgungen eines der Kontoinhaber einschließlich des Insolvenzverwalters solange verweigern, bis die Zustimmung der Åbrigen Kontoinhaber vorliegt. 1 2 3 4

5 6

Bauer BI 1983, 39. Hansen, Die Rechtsnatur von Gemeinschaftskonto und Depot, 1967, S. 96; Schebesta WM 1985, 1329. Hadding WM-Festgabe fÅr Hellner, 1994, 8; Janberg Bank-Archiv 1937/38, 1470; Keutner ZKW 1954, 630; SchÅtz in BFB, 15. Aufl. 1959, S. 155; Sprengel Die Sparkasse 1962, 280. Hansen, Die Rechtsnatur von Gemeinschaftskonto und Depot, 1967, S. 118 ff.; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 232; offengelassen von LG Oldenburg v. 4.11.1982 – 5 T 384/82, ZIP 1982, 1433. BGH v. 10.1.1963 – II ZR 95/61, BGHZ 39, 15. Karsten Schmidt FS Hadding, 2004, 1093.

300

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

FÅr den Fall einer Sicherungsabtretung der Forderungen aus dem Gemeinschaftskonto durch die Kontoinhaber an einen Dritten hngt die Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters eines insolventen Kontoinhabers davon ab, ob eine Gesamthandsglubigerschaft vorliegt1 oder ob die Kontoinhaber eine Bruchteilsgemeinschaft bilden. Whrend bei einer Bruchteilsgemeinschaft das Verwertungsrecht hinsichtlich der Forderungen des insolventen Kontoinhabers nach § 166 Abs. 2 InsO dem Verwalter zusteht, die Bank also nur VerfÅgungen des Verwalters gemeinsam mit den solventen Kontoinhabern zulassen darf, sind bei einer Gesamtglubigerschaft die solventen Kontoinhaber zusammen mit dem Zessionar verfÅgungsbefugt. Denn die Abwicklung von Gemeinschaften vollzieht sich außerhalb des Insolvenzverfahrens (§ 84 InsO), so dass der Verwalter kein Verwertungsrecht erwirbt. Welche dieser beiden Varianten vorliegt, richtet sich nach dem Innenverhltnis unter den Kontoinhabern2. Die Bank kann in der Regel nicht beurteilen, welcher Fall gegeben ist. Ihr ist daher zu empfehlen, VerfÅgungen nur zuzulassen, wenn außer den solventen Kontoinhabern sowohl der Zessionar als auch der Insolvenzverwalter des insolventen Kontoinhabers zustimmen.

2.134

6. VerfÅgungsbefugnis Åber Konten des Schuldners Whrend bei Eigenverwaltung die VerfÅgungsbefugnis des Schuldners grundstzlich aufrechterhalten bleibt, ndert sich dies im Falle der ErÇffnung eines Regelinsolvenzverfahrens Åber das VermÇgen eines Kunden. Hier ist bei der VerfÅgung Åber Kontokorrentkonten, Sparkonten und Termingeldkonten zu unterscheiden, ob es sich um Einzelkonten des Schuldners, Konten einer BGB-Gesellschaft, an der der Schuldner beteiligt ist, Treuhandkonten, Anderkonten, Konten zugunsten Dritter, CpD-Konten oder sonstige Sonderformen handelt.

2.135

a) Einzelkonten Handelt es sich um ein bestehendes Einzelkonto, gleichgÅltig, ob Kontokorrent-, Sparoder Termineinlagenkonto, so geht die alleinige VerfÅgungsbefugnis Åber dieses Konto mit InsolvenzerÇffnung auf den Insolvenzverwalter Åber.

2.136

Dagegen erstreckt sich die VerfÅgungsmacht des Insolvenzverwalters nicht auf etwa neu erÇffnete und zur Aufnahme von insolvenzfreiem VermÇgen dienende Konten des Schuldners3 wie z.B. ein Pfndungsschutzkonto. Auch soll in der Insolvenz eines ehemaligen Rechtsanwalts dessen nach § 55 BRAO eingesetztem Abwickler4 die VerfÅgungsbefugnis Åber die auf dem Geschftskonto eingehenden oder von ihm eingezogenen GebÅhren zustehen5. Da es sehr zweifelhaft ist, ob dem Standesrecht der Vorrang vor dem Insolvenzrecht gebÅhrt, und da die Bank meist nicht unterscheiden kann, welche der Zahlungseingnge dem Abwickler und welche dem Insolvenzverwalter zustehen, bleibt ihr nur der Ausweg Åber eine Hinterlegung, falls sich der Ab-

2.137

1 2 3 4 5

Hadding WM-Festgabe fÅr Hellner, 1994, 8; Janberg Bank-Archiv 1937/38, 1470; Keutner ZKW 1954, 630; SchÅtz in BFB, 15. Aufl. 1959, S. 155; Sprengel Die Sparkasse 1962, 280. BGH v. 30.10.1990 – XI ZR 352/89, NJW 1991, 420. S. dazu Rn. 2.228, Rn. 2.300. Zur Abwicklung von Anwaltsgesellschaften s. Schwrzer BRAK-Mitt. 2009, 259. LG Aachen v. 27.3.2009 – 8 O 480/08, ZInsO 2009, 875; OLG KÇln v. 4.11.2009 – 17 U 40/09, ZIP 2009, 2395; zur Abgrenzung der Aufgaben s. Tauchert/Schulze-GrÇnda BRAKMitt. 2010, 115.

301

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

wickler und der Insolvenzverwalter nicht auf eine gemeinsame Weisung an die Bank verstndigen. 2.138

Zur VerfÅgung Åber Sparkonten muss der Insolvenzverwalter das Sparbuch vorlegen. Gibt der Schuldner das Sparbuch nicht heraus, so kann der Insolvenzverwalter einen Gerichtsvollzieher mit der Wegnahme beauftragen. Den Titel bildet der ErÇffnungsbeschluss (§ 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO, § 34 InsO); die Zwangsvollstreckung ist auch ohne ausdrÅckliche Bezeichnung des Vollstreckungsgegenstandes im Beschluss zulssig1. Auf der Vorlage des Sparbuches sollte die Bank schon im eigenen Interesse bestehen2, auch wenn der Verwalter darauf verweist, dass der Kunde selbst mit dem Buch nicht mehr verfÅgen darf. Wenn der Verwalter das Buch nicht findet, ist es durchaus denkbar, dass der Kunde das Guthaben einem Dritten unter bergabe des Buches abgetreten hat. b) Konten fÅr Gesellschaften bÅrgerlichen Rechts und WohnungseigentÅmergemeinschaften aa) Gesellschaften bÅrgerlichen Rechts

2.139

Die bÅrgerlich-rechtliche Gesellschaft ist insolvenzfhig (§ 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO). Ein Åber die Gesellschaft erÇffnetes Insolvenzverfahren hat fÅr das Gesellschaftskonto die oben fÅr das Einzelkonto dargestellten Folgen.

2.140

Durch ein Insolvenzverfahren Åber das VermÇgen eines Gesellschafters wird die bÅrgerlich-rechtliche Gesellschaft aufgelÇst (§ 728 BGB), sofern nicht im Gesellschaftsvertrag bestimmt ist, dass in diesem Fall die Gesellschaft unter den Åbrigen Gesellschaftern fortbestehen soll (§ 736 BGB).

2.140a

Wird die Gesellschaft infolge der InsolvenzerÇffnung Åber das VermÇgen eines Gesellschafters aufgelÇst, so berÅhrt dies den Bestand der Konten nicht. Jedoch steht die Vertretungsbefugnis der BGB-Gesellschaft allen Gesellschaftern gemeinschaftlich zu (§§ 730 Abs. 2 Satz 2, 714 BGB), wobei fÅr den insolventen Gesellschafter der Insolvenzverwalter handelt. FÅr die Befugnis zur VerfÅgung Åber ein Konto der BGBGesellschaft bedeutet dies, dass mit InsolvenzerÇffnung Åber das VermÇgen eines der Gesellschafter nur noch dessen Insolvenzverwalter und die Åbrigen Gesellschafter gesamtvertretungsberechtigt sind, auch wenn vorher Einzelvertretungsvollmacht bestand. bb) Arbeitsgemeinschaften

2.141

Besonderheiten gelten bei Konten von Gesellschaften bÅrgerlichen Rechts, deren Gesellschafter juristische Personen sind. Ein Beispiel sind die ARGE-Konten. Dabei handelt es sich um Konten fÅr Arbeitsgemeinschaften, bestehend aus zwei oder mehr Gesellschaften, die sich zusammengeschlossen haben, um ein gemeinsames wirtschaftliches Vorhaben durchzufÅhren, und dafÅr ein gemeinsames Konto erÇffnen. Vielfach erscheinen diese Arbeitsgemeinschaften im Zusammenhang mit grÇßeren Bauvorhaben. Die Gesellschaftsvertrge enthalten oftmals Regelungen Åber einen Aus1 2

LG DÅsseldorf v. 16.2.1957 – 14 T 875/56, KTS 1957, 143. Zur Vollstreckung wegen einer Forderung, die den Schuldner nur gegen Aushndigung einer Inhaberschuldverschreibung zur Leistung verpflichtet, s. BGH v. 8.7.2008 – VII ZB 64/07, WM 2008, 1656.

302

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

schluss eines insolventen Gesellschafters und die FortfÅhrung der ARGE ohne diesen insolventen Gesellschafter. Wurde der insolvente Gesellschafter vor oder mit ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen dieses Gesellschafters aus der ARGE ausgeschlossen, ist die ARGE nicht in AuflÇsung, sondern besteht, sofern noch mindestens zwei Gesellschafter verbleiben, ohne ihren insolventen Gesellschafter fort. Bestand die ARGE nur aus zwei Gesellschaften, von der eine ausscheidet, fÅhrt die verbleibende Gesellschaft die Geschfte mit allen Rechten und Pflichten der ARGE fort, denn eine BGB-Gesellschaft braucht mindestens zwei Gesellschafter. Zu achten ist auf die KontoverfÅgungsberechtigungen, die die ARGE gegenÅber der Bank bei KontoerÇffnung erteilt und gegebenenfalls von Zeit zu Zeit angepasst hat. Diese bestehen fort, wenn die ARGE fortbesteht, auch wenn die Personen Mitarbeiter der ausgeschiedenen, insolventen Gesellschaft sind oder waren. Kontoinhaber und Bevollmchtigender ist die ARGE, so dass Vernderungen im Gesellschafterkreis die Kontovollmachten der ARGE nicht berÅhren. Die ARGE muss diese KontoverfÅgungsberechtigungen widerrufen, wenn sie vermeiden will, dass Personen, die dem Kreis des ausgeschiedenen Gesellschafters zuzurechnen sind, weiter Åber die Konten verfÅgen kÇnnen.

2.141a

Sollen nach ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen eines der ARGEGesellschafter VerfÅgungen ohne Mitwirkung des Insolvenzverwalters erfolgen, benÇtigt das Kreditinstitut den Gesellschaftsvertrag und, falls der insolvente Gesellschafter nicht automatisch, sondern aufgrund eines Gesellschafterbeschlusses ausgeschieden ist, den Beschluss, um sicherzustellen, dass die VerfÅgungen ohne den Insolvenzverwalter gettigt werden dÅrfen.

2.141b

cc) WohnungseigentÅmergemeinschaften Die Gemeinschaft der WohnungseigentÅmer ist nach der Rechtsprechung rechtsfhig, soweit sie bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums am Rechtsverkehr teilnimmt1, jedoch kraft ausdrÅcklicher gesetzlicher Bestimmung (§ 11 Abs. 3 WEG2) nicht insolvenzfhig3. ber das Konto der WohnungseigentÅmergemeinschaft bleibt deshalb der Wohnungseigentumsverwalter weiter verfÅgungsbefugt. Ein auf den Namen des Wohnungseigentumsverwalters errichtetes Konto wird von dem Insolvenzverfahren ohnehin nicht unmittelbar berÅhrt.

2.142

c) Treuhandkonten Hat ein Kunde bei der Bank ein Treuhandkonto erÇffnet4, so handelt es sich im Zweifel um eine fiduziarische Vollrechtsinhaberschaft des Kontoinhabers und nicht nur

1 2 3

4

BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, ZIP 2005, 1233. EingefÅgt durch das Gesetz zur nderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze v. 26.3.2007, BGBl. I, 370. So bereits vor Inkrafttreten des Gesetzes Hublein ZIP 2005, 1720; AG Dresden v. 12.1.2006 – 531 IN 3653/05, ZIP 2006, 343; AG Dortmund v. 12.1.2006 – 531 IN 365/05, DZWIR 2006, 175; Praxishinweis s. Drasdo NZI 2006, 209; a.A. Bork ZIP 2005, 1205; Bork ZInsO 2005, 1067; Fischer NZI 2005, 586; Gundlach/Frenzel/Schmidt DZWIR 2006, 149; AG MÇnchengladbach v. 24.2.2006 – 32 IN 26/06, NZI 2006, 245. Zur Abgrenzung von Treuhandkonten gegenÅber verwandten Kontoarten vgl. Canaris NJW 1973, 830.

303

2.143

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

um eine ermchtigende Treuhand im Sinne von § 185 BGB1. VerfÅgungsberechtigt ist allein der Treuhnder2, es sei denn, dass ausdrÅcklich eine abweichende Vereinbarung mit der Bank getroffen ist3. FÅr einen etwaigen Debetsaldo haftet im Verhltnis zur Bank nur der Treuhnder4. 2.144

Im Insolvenzverfahren Åber das VermÇgen des Kontoinhabers steht dem Treugeber ein Aussonderungsrecht an dem Guthaben zu5, da wirtschaftlich nicht der Treuhnder, sondern der Treugeber als berechtigt anzusehen ist. Voraussetzung fÅr die Anerkennung eines Aussonderungsrechts bei offenen Treuhandkonten ist allerdings die Einhaltung des sog. Unmittelbarkeitsprinzips6. Danach muss das Treugut grundstzlich unmittelbar aus dem VermÇgen des Treugebers in das des Treuhnders geflossen sein. Bei Zahlungen auf ein Treuhandkonto genÅgt es allerdings, wenn Gelder von dritter Seite auf dieses Konto eingezahlt werden, sofern die den Zahlungen zugrunde liegenden Forderungen nicht in der Person des Treuhnders, sondern in der des Treugebers entstanden waren7 und das Konto ausschließlich zur Aufnahme von Fremdgeldern bestimmt ist8 und auch so verwendet wird9.

2.145

Dieses Aussonderungsrecht kann der Treugeber jedoch nicht gegenÅber der Bank, sondern nur gegenÅber dem Insolvenzverwalter geltend machen10. Die Bank hat also auch dann, wenn ihr der Treuhandcharakter eines Kontos bekannt ist11, die VerfÅgungen des Insolvenzverwalters zu beachten und kann anders lautenden Weisungen des Treugebers nicht folgen. Es ist Sache des Treugebers, sich mit dem Insolvenzverwalter Åber die Anspruchsberechtigung im Verhltnis zu der kontofÅhrenden Bank auseinanderzusetzen. Die Insolvenz des Treugebers hat zwar eine Beendigung des Treuhand-

1

Vgl. BGH v. 10.1.1963 – II ZR 95/61, BGHZ 11, 37 (43); BGH v. 14.7.1958 – VII ZB 3/58, WM 1958, 1044; BGH v. 17.4.1964 – VII B 10.63, WM 1964, 1038. 2 BGH v. 12.7.2012 – IX ZR 213/11, ZIP 2012, 1517; Ganter ZInsO 2004, 1217. 3 Canaris NJW 1973, 831. 4 OLG DÅsseldorf v. 19.5.1988 – 6 U 215/87, WM 1989, 211 = WuB I C 3. – 2.89 Sonnenhol; OLG Karlsruhe v. 27.11.1998 – 10 110/98, WM 1999, 1766. 5 BGH v. 12.7.2012 – IX ZR 213/11, ZIP 2012, 1517; BGH v. 10.1.1963 – II ZR 95/61, BGHZ 11, 37; BGH v. 14.5.1958 – VII ZB 3/58, WM 1958, 1044; BGH v. 7.4.1959 – VIII ZR 219/57, WM 1959, 686; BGH v. 17.4.1964 – VII B 10/63, WM 1964, 1038; BGH v. 19.11.1992 – IX ZR 45/92, WM 1993, 83; OLG DÅsseldorf v. 3.12.1987 – 10 U 117/87, BB 1988, 293; BayObLG v. 8.4.1988 – Re-Miet 1/88, WM 1988, 1763 = WuB VI B § 43 KO 1.89 – Johlke; Canaris NJW 1973, 831; Karsten Schmidt FS Wiegand, 2005, 933; Lange NJW 2007, 2513. 6 S. im Einzelnen ObermÅller DB 1973, 1833 m.w.N. und unten Rn. 5.1134, Rn. 8.507. 7 BGH v. 7.4.1959 – VIII ZR 219/57, WM 1959, 686; BGH v. 19.11.1992 – IX ZR 45/92, WM 1993, 83; BGH v. 7.7.2005 – III ZR 422/04, ZIP 2005, 1465; BAG v. 19.7.2007 – 6 AZR 1087/06, ZIP 2007, 2173. 8 BGH v. 10.2.2011 – IX ZR 49/10, ZIP 2011, 777; entsprechend fÅr Wohnungsverwalterkonten BGH v. 24.6.2003 – IX ZR 120/02, ZInsO 2003, 705. 9 BGH v. 10.10.2013 – IX ZR 67/12, ZIP 2013, 2421. 10 BGH v. 12.7.2012 – IX ZR 213/11, ZIP 2012, 1517; OLG Hamm v. 11.2.1999 – 27 U 283/98, ZIP 1999, 765; OLG Naumburg v. 20.12.2001 – 2 U 56/01, WM 2003, 1668; LG Gießen v. 5.12.2011 – 1 S 345/11, ZInsO 2012, 981; Pannen EWiR § 47 InsO 3/04, 979. 11 Zur Aufrechnungsbefugnis und zum Pfandrecht der Bank vgl. BGH v. 25.6.1973 – II ZR 104/71, WM 1973, 895; OLG DÅsseldorf v. 5.5.1983 – 6 U 192/82, DB 1983, 1538; OLG Naumburg v. 20.12.2001 – 2 U 56/01, WM 2003, 1668.

304

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

vertrages mit dem Treuhnder zur Folge (§§ 116, 115 InsO)1, wirkt sich jedoch auf das Rechtsverhltnis des Treuhnders zu der Bank grundstzlich nicht unmittelbar aus2. Vielmehr kann der Treugeber nur dann direkt AnsprÅche gegen die Bank geltend machen, wenn der Treuhnder ihm seine Rechte Åbertragen hat. Ein automatischer bergang der AnsprÅche gegen die Bank kommt ausnahmsweise in Betracht, wenn das Treugut unter der auflÇsenden Bedingung der InsolvenzerÇffnung Åbertragen wurde3. Dies alles muss sich die Bank jedoch nachweisen lassen, bevor sie VerfÅgungen zulsst, die von der Regel abweichen. FÅr das Recht der Bank, gegen Guthabenforderungen ihres Kunden aus dem Treuhandkonto mit Forderungen gegen den Kunden aufzurechnen, ist zwischen offenen und verdeckten Treuhandkonten zu unterscheiden. Ein offenes Treuhandkonto liegt vor, wenn der Kunde der Bank den Treuhandcharakter bei der KontoerÇffnung aufgedeckt und ihr deutlich gemacht hat, dass dieses Konto ausschließlich zur Aufnahme von Treuhandgeldern bestimmt ist4. FÅr solche Konten ist in aller Regel der Ausschluss der Aufrechnungsbefugnis der Bank als vereinbart anzusehen5. Diese Vereinbarung gilt auch nach ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens. Der Zweck des Aufrechnungsverbots, dessen Wegfall unter Umstnden eine Auslegung des Vertrages rechtfertigen wÅrde, dass das Verbot nicht mehr greife6, bleibt im Insolvenzverfahren unverndert erhalten. GegenÅber Forderungen aus verdeckten Treuhandkonten ist dagegen die Aufrechnung zulssig.

2.146

Ob die Bank gegen Forderungen des Treuhnders aus einem Guthaben mit Forderungen gegen den Treugeber aufrechnen kann oder ob dies an der fehlenden Gegenseitigkeit (§ 387 BGB) scheitert, hngt von der besonderen Art und Gestaltung des Treuhandverhltnisses ab. Je geringer die Selbstndigkeit des Treuhnders gegenÅber dem Treugeber ist, desto eher ist die Aufrechnung mit Gegenforderungen gegen den Treugeber zuzulassen, so insbesondere dann, wenn der Treuhnder den Weisungen des Treugebers wie ein Angestellter unterliegt oder wenn er wirtschaftlich gesehen die Stellung eines bloßen VermÇgensverwalters innehat7; unter solchen Umstnden wÅrde die Berufung auf die formelle Rechtslage Treu und Glauben widersprechen.

2.147

Im Insolvenzverfahren Åber das VermÇgen des Treugebers stehen dessen Insolvenzverwalter keine eigenen AnsprÅche gegen die Bank zu; VerfÅgungen des Treuhnders Åber das Konto werden durch das VerfÅgungsverbot des § 81 InsO nicht unterbunden8.

2.148

1 2 3 4 5

6

7 8

OLG KÇln v. 17.3.1987 – 15 U 139/86, ZIP 1987, 867; zu sog. Escrow accounts beim Unternehmenskauf s. Findeisen ZInsO 2015, 1484. OLG ZweibrÅcken v. 9.12.1999 – 4 U 33/99, WM 2000, 2489. OLG KÇln v. 17.3.1987 – 15 U 139/86, ZIP 1987, 867. BGH v. 22.6.1987 – III ZR 263/85, WM 1987, 922 = WuB I C 3. – 4.87 Wolff. BGH v. 25.6.1973 – II ZR 104/71, WM 1973, 895; BGH v. 22.6.1987 – III ZR 263/85, WM 1987, 922 = WuB I C 3. – 4.87 Wolff; OLG DÅsseldorf v. 5.5.1983 – 6 U 192/82, DB 1983, 1538; OLG Naumburg v. 20.12.2001 – 2 U 56/01, WM 2003, 1668. BGH v. 20.12.1974 – V ZR 72/73, WM 1975, 134; BGH v. 6.7.1978 – III ZR 65/77, WM 1978, 1042; BGH v. 12.10.1983 – VIII ZR 19/82, WM 1983, 1359; BGH v. 26.2.1987 – I ZR 110/85, WM 1987, 732; BGH v. 19.9.1988 – II ZR 362/87, WM 1988, 1592; BGH v. 14.7.1994 – IX ZR 110/93, WM 1994, 1711; OLG Frankfurt v. 22.1.1985 – 5 U 77/84, WM 1985, 512 = WuB VI B § 53 KO 1.85 ObermÅller. OLG ZweibrÅcken v. 9.12.1999 – 4 U 33/99, WM 2000, 2489. OLG Celle v. 18.5.2006 – 13 U 120/03, DB 2006, 1784.

305

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

Der Verwalter muss die AnsprÅche auf das Treugut im Verhltnis zu dem Treuhnder geltend machen und ihn ggf. auf dem Weg Åber einen dinglichen Arrest (§§ 916 ff. ZPO) an VerfÅgungen hindern. 2.149

Im Insolvenzverfahren Åber das VermÇgen der Bank stellen Guthaben auf Treuhandkonten wie alle anderen Kontoforderungen nur einfache Insolvenzforderungen dar. Das Treuhandverhltnis schÅtzt den Treugeber durch das Aussonderungsrecht nur in der Insolvenz des Treuhnders, nicht aber in der Insolvenz der Bank als Schuldnerin der Kontoguthabenforderung. d) Anderkonten

2.150

Anderkonten stellen eine Unterart der offenen Treuhandkonten dar1; sie werden nur fÅr bestimmte Berufsgruppen, denen u.a. die Verwaltung fremder Gelder obliegt, nmlich fÅr Rechtsanwlte, Notare, AngehÇrige der Çffentlich bestellten wirtschaftsprÅfenden und wirtschafts- und steuerberatenden Berufe (Treuhnder) sowie fÅr Patentanwlte eingerichtet2. Es handelt sich um offene Vollrechtstreuhandkonten, aus denen ausschließlich der das Konto erÇffnende Berufstrger persÇnlich der Bank gegenÅber berechtigt und verpflichtet ist3. Sie dienen in Abweichung von § 154 AO4 zur Aufnahme fremder Gelder und Wertpapiere, die auf diese Weise auch rein ußerlich von dem sonstigen VermÇgen und den eigenen Konten der betreffenden VerfÅgungsberechtigten getrennt werden5. Anderkonten stellen deshalb, soweit sie ihrem Zweck entsprechend fremde Werte enthalten, Treugut dar6. aa) Insolvenz des Anderkontoinhabers

2.151

Da sich auf einem Anderkonto Werte befinden, die in der Insolvenz des Kontoinhabers nicht zur Insolvenzmasse gehÇren7 und deren Aussonderung der Treugeber verlangen kÇnnte8, erhebt sich die Frage, wie die Insolvenz des Anderkontoinhabers sich auf die VerfÅgungsbefugnis auswirkt.

2.152

Nach den Anderkontobedingungen 20029 soll das Guthaben auf einen von der zustndigen Kammer bestellten Sonderrechtsnachfolger Åbergehen10. Diese standesrechtlich

1

BGH v. 12.10.1989 – IX ZR 184/88, ZIP 1989, 1466; BGH v. 8.2.1996 – IX ZR 151/95, WM 1996, 662; Canaris NJW 1973, 833; Hellner Liber amicorum Jens Nielsen, 1996, 29. 2 Zur Pflicht des Anwalts zur Einrichtung eines Anderkontos s. Johnigk BRAK-Mitt. 2012, 104. 3 BGH v. 18.12.2008 – IX ZR 192/07, ZIP 2009, 531. 4 Danach darf niemand auf einen falschen oder erdichteten Namen fÅr sich oder einen anderen ein Konto errichten oder Wertpapiere hinterlegen. 5 Hellner, Geschftsbedingungen fÅr Anderkonten, 1963, Rn. 2. 6 BGH v. 8.2.1996 – IX ZR 151/95, WM 1996, 662; BGH v. 25.11.1964 – V ZR 144/62, WM 1965, 173; BGH v. 19.1.1960 – VIII ZR 35/59, WM 1960, 325. 7 BFH v. 12.8.1964 – II 125/62 U, NJW 1965, 1046. 8 Hellner, Geschftsbedingungen fÅr Anderkonten, 1963, Rn. 157; Hadding FS Schippel, 1996, 163; Hadding/Huser in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 38 Rn. 8; LG Hamburg v. 13.1.1949 – 2 O 207/48, DNotZ 1950, 130; inzidenter auch BGH v. 8.2.1996 – IX ZR 151/95, WM 1996, 662. 9 Abgedruckt bei Habl, BuB, Stand 2015, Rn. 2/339 ff. 10 Zur FortfÅhrung des Unternehmens eines Freiberuflers in der Insolvenz s. Hess/RÇpke NZI 2003, 233.

306

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

geprgte Regelung kann mit dem umfassenden Verwaltungs- und VerfÅgungsrecht des Insolvenzverwalters aus § 80 InsO und dem Ausschluss anderweitigen Rechtserwerbs nach § 90 InsO kollidieren. Sie wird als vorrangig gegenÅber dem Insolvenzrecht angesehen1, was zumindest dann problematisch ist, wenn nicht eindeutig feststeht, dass die auf dem Anderkonto verbuchten Werte ausschließlich Treugut darstellen. Zu diesem bergang kommt es nach Nr. 13 der Bedingungen fÅr Anderkonten und Anderdepots von Rechtsanwlten und Patentanwlten jedoch erst bei Verlust der Zulassung des Kontoinhabers zur Anwaltschaft; das Konto soll auf einen von der zustndigen Landesjustizverwaltung bestellten Abwickler Åbergehen. FÅr AngehÇrige der Çffentlich bestellten wirtschaftsprÅfenden und wirtschafts- und steuerberatenden Berufe ist eine hnliche Regelung fÅr den Fall vorgesehen, dass die Zulassung zurÅckgenommen wird oder erlischt oder ein Berufsverbot verhngt wird (Nr. 11 der Bedingungen fÅr Anderkonten und Anderdepots von AngehÇrigen der Çffentlich bestellten wirtschaftsprÅfenden und wirtschafts- und steuerberatenden Berufe). Dies dauert erfahrungsgemß eine gewisse Zeit. Bis dahin hat der Insolvenzverwalter Gelegenheit, die Lage zu klren und gegebenenfalls Åber ein Guthaben zu verfÅgen.

2.153

Ein unmittelbarer Anspruch des Treugebers gegen die Bank besteht nicht2. Zwar mag der Treugeber die Aussonderung der Werte auf dem Anderkonto oder Anderdepot beanspruchen kÇnnen3, dieser Anspruch richtet sich jedoch nicht gegen die Bank, die gar nicht in der Lage ist zu klren, wer Åberhaupt der Treugeber ist, sondern gegen den Treuhnder bzw. seinen Rechtsnachfolger.

2.154

bb) Insolvenz des Treugebers Im Insolvenzverfahren Åber das VermÇgen des Treugebers4 ergeben sich fÅr die Banken keine Besonderheiten, da der Insolvenzverwalter seine AnsprÅche auf das Anderkontoguthaben nicht gegenÅber der Bank, sondern nur im Innenverhltnis zwischen Treugeber und Kontoinhaber geltend machen kann5.

2.155

e) Tankstellenkonten und sonstige Agenturkonten Unter einem Tankstellenkonto ist ein Geschftskonto zu verstehen, dessen ausschließliche Funktion darin liegt, die ErlÇse aufzunehmen, die der Tankstelleninhaber aus dem Verkauf von Kraft- und Schmierstoffen einer bestimmten MineralÇlgesellschaft Åber seine Tankstelle erzielt6. Obwohl der Tankstelleninhaber nach den Åblichen Vertragskonstruktionen7 die Kraftstoffe im Namen und fÅr Rechnung der Mine-

1 2 3

4 5 6 7

GÇßmann WM 2000, 857; LG Aachen v. 27.3.2009 – 8 O 480/08, ZInsO 2009, 875; OLG KÇln v. 4.11.2009 – 17 U 40/09, ZIP 2009, 2395. Zimmermann DNotZ 2008, 91; Zimmermann DNotZ 2008, 807. Hellner, Geschftsbedingungen fÅr Anderkonten, 1963, Rn. 157; Hadding FS Schippel, 1996, 163; Hadding/Huser in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 38 Rn. 8; LG Hamburg v. 13.1.1949 – 2 O 207/48, DNotZ 1950, 130; inzidenter auch BGH v. 8.2.1996 – IX ZR 151/95, WM 1996, 662. S. dazu Hadding FS Schippel, 1996, 163; Willemer DNotZ 1982, 244. Hadding/Huser in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 38 Rn. 10. Pleyer/Holschbach Bank-Betrieb 1973, 48. BGH v. 8.11.2005 – KZR 18/04, ZIP 2006, 288.

307

2.156

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

ralÇlgesellschaft verkauft, ist Kontoinhaber nicht die MineralÇlgesellschaft, sondern der betreffende Tankstelleninhaber. hnliche Agenturkonten sind bei ReisebÅros1, Toto- und Lottoannahmestellen und Versicherungsagenten anzutreffen2. Durch die Gestaltung der KontoerÇffnungsvertrge zwischen der Bank, dem Tankstelleninhaber bzw. Agenten und der MineralÇlgesellschaft bzw. Versicherungsagentur wird eindeutig klargestellt, dass die auf das Konto eingezahlten Gelder Treugut bilden. 2.157

Damit kÇnnen diese Agenturkonten als Treuhandkonten behandelt werden. Im Falle der InsolvenzerÇffnung Åber das VermÇgen des Tankstelleninhabers bzw. Agenten hat der Treugeber demgemß ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO3. Dies setzt voraus, dass auf diesem Konto ausschließlich die ErlÇse aus dem Verkauf von Produkten der MineralÇlgesellschaft verbucht werden; eine Vermischung mit anderen Geldern oder eine Zwischenschaltung des allgemeinen Geschftskontos fÅr die Weiterleitung der ErlÇse vernichten das Aussonderungsrecht4. Die Bank ist nach den vertraglichen Vereinbarungen in der Regel verpflichtet, die MineralÇlgesellschaft bzw. das Versicherungsunternehmen von der InsolvenzerÇffnung zu verstndigen, kann aber – wenn der Treugeber daraufhin nicht die entsprechenden Maßnahmen trifft – eine Auszahlung an den Insolvenzverwalter meist nicht verweigern. Etwas anderes gilt dann, wenn in der Vereinbarung eine SperrbegÅnstigung5 enthalten ist. f) Sonderkonten

2.158

FÅr die Behandlung von Sonderkonten ist in der Insolvenz des Kontoinhabers die Unterscheidung zwischen Eigenkonten fÅr besondere Zwecke, verdeckten Treuhandkonten und offenen Treuhandkonten von Bedeutung. Sonderkonten fÅr eigene Zwecke des Kontoinhabers erfordern im Insolvenzverfahren Åber sein VermÇgen keine besondere Behandlung. Verdeckte Treuhandkonten, die sich unter Umstnden hinter Sonderkonten verbergen kÇnnen, sind wie Eigenkonten zu behandeln6. Wegen offener Treuhandkonten kann auf die obigen AusfÅhrungen verwiesen werden. g) Sperrkonten

2.159

Als Sperrkonto ist ein Konto anzusehen, Åber das nur bei ErfÅllung bestimmter Voraussetzungen oder nach Eintritt eines bestimmten Ereignisses oder Termins7 oder bei Erteilung der Zustimmung eines Dritten verfÅgt werden kann. Der SperrbegÅnstigte ist meist ein Glubiger des Kunden, der eine Sicherheit erhalten soll8, wie z.B. der Vermieter bei einem Mietkautionskonto9 oder ein von dritter Seite Beauftragter, der die zweckentsprechende Verwendung von Geldern, die dem Kontoinhaber zugeflossen sind, Åberwachen soll.

1 2 3 4 5 6 7 8 9

Zur Konstruktion s. BGH v. 10.12.2002 – X ZR 193/99, ZIP 2003, 216. Vgl. Sperl ZKW 1979, 892. Pleyer/Holschbach Bank-Betrieb, 1973, 50. BGH v. 23.9.2010 – IX ZR 212/09, ZInsO 2010, 1929. S. unten Rn. 2.159. Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 246. Vgl. im Einzelnen Kollhosser ZIP 1984, 389. Zum Einsatz von Sperrkonten im Baugewerbe zur Sicherung von GewhrleistungsansprÅchen s. Lorenz ZInsO 2009, 66. Vgl. OLG DÅsseldorf v. 3.12.1987 – 10 U 117/87, BB 1988, 293.

308

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

aa) Allgemeine Sperrvereinbarung Einer Sperrvereinbarung, welche die Bank mit dem Kontoinhaber trifft und die keine besonderen Zustze enthlt, kommt zwar in der Regel keine dingliche Wirkung zu, es sei denn, sie steht in Verbindung mit einer Sicherungsabtretung oder Verpfndung des Kontoguthabens1. Im Verhltnis zu der Bank ist diese Abgrenzung jedoch ohne Bedeutung, da die Bank Weisungen und VerfÅgungen des Kontoinhabers eine entsprechende Einrede entgegensetzen kann2.

2.160

Im Insolvenzverfahren Åber das VermÇgen des Kontoinhabers kann dessen Insolvenzverwalter im Verhltnis zur Bank nur diejenigen Rechte geltend machen, die auch dem Kontoinhaber zustanden3. Demgemß muss er sich die Einrede der Bank wegen der Sperrvereinbarung entgegenhalten lassen4 und sich im Verhltnis zu dem SperrbegÅnstigten bemÅhen, dessen Zustimmung zu der Aufhebung der Sperre zu erhalten. Daher ist im Verhltnis zwischen dem Kontoinhaber und dem SperrbegÅnstigten zu klren, ob die Sperre ein dingliches, d.h. auch in der Insolvenz des Kontoinhabers wirksames Recht, wie z.B. ein Pfandrecht, geschaffen und dem SperrbegÅnstigten damit ein Absonderungsrecht zugewendet hat, oder ob der SperrbegÅnstigte lediglich Inhaber eines schuldrechtlichen Anspruchs geworden ist, der ihm im Insolvenzverfahren zu keiner Vorzugsstellung verhilft5, oder ob die Sperre in dem Sinn zu verstehen ist, dass sie ein Treuhandverhltnis zwischen dem Kontoinhaber und dem SperrbegÅnstigten dokumentiert6.

2.161

bb) Mietkautionskonten Letzteres geschieht vor allem bei den oben bereits erwhnten Mietkautionskonten. Hier kommt es aber weniger auf die Sperrvereinbarung7 als vielmehr darauf an, dass die Kaution dem Vermieter nicht zur freien VerfÅgung oder auf dessen allgemeines Konto Åberwiesen und damit ununterscheidbar geworden ist, sondern dass sie vom Vermieter treuhnderisch zu verwahren ist und er auf sie erst nach Beendigung des Mietverhltnisses zurÅckgreifen darf8. Eine Aussonderungsbefugnis bezÅglich eines Kontoguthabens kann nmlich nur entstehen, wenn es sich um ein ausschließlich zur Aufnahme von treuhnderisch gebundenen Fremdgeldern bestimmtes Konto handelt9. Im letzteren Fall steht dem Mieter im Insolvenzverfahren Åber das VermÇgen

1 2 3 4 5 6 7 8

9

BGH v. 17.4.1986 – IX ZR 54/85, WM 1986, 749 = WuB I C 3. – 2.86 ObermÅller. OLG MÅnchen v. 24.9.1997 – 7 U 2402/97, WM 1999, 317. BGH v. 15.12.1994 – IX ZR 252/93, WM 1995, 352 m.w.N.; Bork NJW 1981, 905. Eckert ZIP 1984, 1121; Hadding/Huser in Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch, 4. Aufl. 2011, § 36 Rn. 18. Vgl. im Einzelnen BGH v. 2.5.1984 – VIII ZR 344/82, ZIP 1984, 1118. OLG DÅsseldorf v. 3.12.1987 – 10 U 117/87, BB 1988, 293; OLG Hamburg v. 29.11.1989 – 4 U 141/89, ZIP 1990, 115. Zum Sperrvermerk als Pfandrecht i.S.v. § 50 InsO s. Langer ZInsO 2012, 1093. Vgl. § 551 Abs. 3 BGB; OLG DÅsseldorf v. 3.12.1987 – 10 U 117/87, BB 1988, 293; OLG Hamburg v. 29.11.1989 – 4 U 141/89, ZIP 1990, 115; OLG NÅrnberg-FÅrth v. 15.5.1998 – 8 U 4293/97, ZIP 1998, 1222; zur Auswirkung auf das AGB-Pfandrecht der Bank s. OLG KÇln v. 15.5.1998 – 8 U 4293/97, WM 1998, 1968. BGH v. 20.12.2007 – IX ZR 132/06, DZWIR 2008, 213; BGH v. 13.12.2012 – IX ZR 9/12, ZInsO 2013, 136; s. auch Besprechung von Gundlach/Frenzel/Strandmann DZWIR 2008, 189; OLG KÇln v. 5.11.2008 – 2 U 16/08, ZInsO 2009, 390.

309

2.162

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

des Vermieters ein Aussonderungsrecht zu, das er aber nicht gegenÅber der Bank, sondern nur gegenÅber dem Insolvenzverwalter geltend machen kann1. Auch der Zwangsverwalter, der dem Mieter eine Kaution selbst dann zurÅckgeben muss, wenn sie vor der Beschlagnahme an den EigentÅmer geleistet wurde2, und der Ersteher, auf den die Verpflichtung zur RÅckzahlung der Mietsicherheit kraft Gesetzes Åbergeht3, kÇnnen sich nur an den EigentÅmer4 bzw. dessen Insolvenzverwalter5 und nicht unmittelbar an die Bank halten. Die Bank ist nur gegenÅber ihrem Kontoinhaber bzw. dessen Insolvenzverwalter verpflichtet. 2.162a

Ein Insolvenzverfahren Åber das VermÇgen des Mieters ndert fÅr die Bank nichts. Der Insolvenzverwalter des Mieters muss sich mit dem Vermieter Åber die Rechte an der Kaution auseinandersetzen6. cc) Arbeitszeitkonten

2.163

Eine hnliche Situation kann sich bei Konten fÅr Arbeitszeitguthaben7 ergeben, wenn der Arbeitgeber den Gegenwert fÅr die Forderungen der Arbeitnehmer auf VergÅtung der vorgeleisteten Arbeit8 auf einem gesonderten Konto verbucht oder – wie es wohl hufiger vorkommt – in Wertpapieren in einem Depot angelegt und die VerfÅgungsbefugnis in der Weise geregelt hat, dass er nur gemeinsam mit den Arbeitnehmern bzw. dem Betriebsrat verfÅgen kann. Grundstzlich drÅckt ein Arbeitszeitkonto nur in anderer Form den VergÅtungsanspruch des betreffenden Arbeitnehmers aus9, ohne dadurch dem Arbeitnehmer eine treuhnderische Mitberechtigung an dem zum VermÇgen des Arbeitgebers gehÇrenden Konto oder Depot zu verschaffen10. Auch in diesem Fall erwerben die SperrbegÅnstigten kein Aussonderungsrecht an dem Guthaben11 oder Depot und sind stattdessen darauf verwiesen, ihre AnsprÅche im Insolvenz1

BayObLG v. 8.4.1988 – Re-Miet 1/88, ZIP 1988, 789; vgl. auch BGH v. 7.5.2014 – VIII ZR 234/13, MDR 2014, 704 mit Anm. Samhat WM 2015, 1454. 2 BGH v. 16.7.2003 – VIII ZR 11/03, ZInsO 2003, 900 mit Kritik von Hartung NZI 2014, 739; BGH v. 9.3.2005 – VIII ZR 330/03, NJW-RR 2005, 1029; es sei denn, das Mietverhltnis war bereits vor der Beschlagnahme beendet (BGH v. 3.5.2006 – VIII ZR 210/05, NJW-RR 2006, 1021). 3 BGH v. 7.3.2012 – XII ZR 13/10, NZI 2012, 5. 4 BGH v. 14.4.2005 – V ZB 6/05, WM 2005, 1321. 5 Milger NJW 2011, 1249. 6 WeiterfÅhrend BGH v. 9.10.2014 – IX ZA 20/14, ZInsO 2014, 2320; Heyer ZInsO 2015, 1181. 7 Zur geplanten nderung der gesetzlichen Rahmenbedingungen von Zeitwertkonten s. Uckermann BB 2008, 1281, 1566, 1898; zur Umsetzung durch das „Gesetz zur Verbesserung der Rahmenbedingungen fÅr die Absicherung flexibler Arbeitszeitregelungen und zur nderung anderer Gesetze“ v. 21.12.2008 (BGBl. I, 2940) s. Huke/Lepping ZIP 2009, 1204; zur rechtlichen Charakterisierung von Wertguthabenvereinbarungen s. Peiter/Westphal BB 2011, 1781. 8 Zum Rang der AnsprÅche aus einem Altersteilzeitvertrag s. im brigen BAG v. 23.2.2005 – 10 AZR 602/03, BB 2005, 1393; Oberhofer/Wroblewski ZInsO 2005, 695. 9 BAG v. 5.9.2002 – 9 AZR 244/01, AP Nr. 17 zu § 3 BUrlG; Schlegel in Henning, Handbuch zum Sozialrecht, Stand 2008, Gruppe 7b Rn. 110; zur Gesetzesnderung ab 1.1.2009 s. HasslÇcher BB 2009, 440. 10 BGH v. 25.10.2001 – IX ZR 17/01, ZIP 2001, 2235. 11 BAG v. 24.9.2003 – 10 AZR 640/02, NZI 2005, 122; LAG Niedersachsen v. 23.9.2002 – 17 Sa 609/02, ZInsO 2003, 143.

310

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

verfahren zu verfolgen1. Daran ndern auch eigens fÅr diese Verbindlichkeiten gebildete RÅckstellungen nichts2. Damit wre aber die Insolvenzsicherungspflicht3 aus § 7e Abs. 1 SGB IV nicht erfÅllt. Zur BegrÅndung einer insolvenzsicheren uneigennÅtzigen Treuhand ist nmlich notwendig, dass der Treuhnder Inhaber von zum Treuhand-VermÇgen gehÇrenden Rechten wurde, die vorher dem Treugeber zustanden, also eine unmittelbare VermÇgensÅbertragung stattgefunden hat, oder dass die Gelder aufgrund der Einziehung einer Forderung durch die Treugeber von Dritten auf das Konto eingezahlt werden4. Die Bank kann den Insolvenzverwalter allerdings darauf verweisen, ihr zunchst die Zustimmung der SperrbegÅnstigten zu verschaffen, bevor sie VerfÅgungen zulsst.

2.164

Daher haben sich inzwischen Modelle (z.B. sog. Contractual Trust Agreements (CTA)5) durchgesetzt, bei denen der Arbeitgeber die VermÇgenswerte auf einen Treuhnder6 Åbertrgt, der sie sowohl fÅr ihn als auch fÅr die Mitarbeiter hlt. Deren Insolvenzfestigkeit hngt mangels Typenzwangs von der konkreten vertraglichen Ausgestaltung ab7. Wird eine sog. Doppeltreuhand vereinbart, ist die zugunsten des Arbeitnehmers vereinbarte Sicherungstreuhand in der Regel insolvenzfest und begrÅndet in der Insolvenz des Arbeitgebers (Treugebers) ein Absonderungsrecht an dem Sicherungsgegenstand8. Das Recht der Mitarbeiter muss dazu durch einen berechtigenden Vertrag zugunsten Dritter als unentziehbar ausgestaltet sein9 mit der Folge, dass es vertraglich nicht mehr aufgehoben werden kann, auch nicht durch KÅndigung

2.165

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Zur Einordnung als Insolvenz- oder Masseforderungen s. ArbG DÅsseldorf v. 24.7.2003 – 11 Ca 2525/03, ZIP 2004, 133; LAG DÅsseldorf v. 17.9.2003 – 4 (5) Sa 684/03, ZIP 2003, 2039; BAG v. 19.10.2004 – 9 AZR 647/03, ZIP 2005, 457; zu ErsatzansprÅchen der Arbeitnehmer gegen Organe des Unternehmens s. LAG DÅsseldorf v. 10.12.2004 – 9 (6) Sa 96/04, ZIP 2005, 999. BVerwG v. 26.6.2008 – 7 C 50.07 – DZWIR 2008, 454. S. dazu Cisch/Ulbrich DB 2007, 1029; Kovcs/Koch NZI 2004, 415. BAG v. 24.9.2003 – 10 AZR 640/02, ZIP 2004, 124; KÅppers/Louven/SchrÇder BB 2005, 763. Zu den rechtlichen MÇglichkeiten der Insolvenzsicherung von Arbeitszeitkonten s. im brigen Wahlig DZWIR 2000, 370; Baldringer ZInsO 2006, 690; Bode/Bergt/Obenberger DB 2000, 1864; Fischer/Thoms-Meyer DB 2000, 1861; Fischer DB 2001 Beilage Nr. 5, 21; Kovcs/Koch NZI 2004, 415; insbesondere zu Contractual Trust Agreements Birkel/Obenberger BB 2011, 2051; Bitter FS Ganter, 2010, 101; Kemper/Stark BB 2012, 2433; KÅppers/ Louven BB 2004, 337; KÅppers/Louven/SchrÇder BB 2005, 763; Knortz DB 2003, 2399; Passarge NZI 2005, 20; Passarge DB 2005, 2746; Berenz DB 2006, 2125; Rolfs/Schmid ZIP 2010, 701; RÇßler BB 2010, 1405; RÅger NZI 2012, 488; Storck BB 2012, 2436; Wonnenberg/ Birkel DB 2013, 2858; zur bilanzsteuerlichen Behandlung s. OFD Frankfurt v. 1.12.2006 – S 2137 A – 57 – St 210, DB 2007, 196; Ditz/Tcherveniachki DB 2010, 632; zur privatrechtlichen Insolvenzsicherung rÅckgedeckter Pensionszusagen s. Kutzner/Huth/Eckhoff ZInsO 2015, 2153. Im Gegensatz zur Ausgliederung (s. dazu Sieger/Aleth DB 2002, 1487). BVerwG v. 12.3.2014 – 8 C 27.12, ZInsO 2014, 1712. BAG v. 18.7.2013 – 6 AZR 47/12, ZIP 2013, 2025; BGH v. 24.9.2015 – IX ZR 272/13, ZInsO 2015, 2484 Rn. 38; zum Auskunftsanspruch des Arbeitnehmers s. LAG Stuttgart v. 6.3.2014 – 3 Sa 47/13 (nicht rechtskrftig; Az. des BAG 9 AZR 227/14), ZIP 2014, 894. LAG NÅrnberg v. 14.11.2012 – 2 Sa 837/10, ZIP 2013, 1094; BGH v. 24.9.2015 – IX ZR 272/13, ZInsO 2015, 2484 Rn. 38; Beispiel fÅr unwirksame Vereinbarung s. LAG Hamm v. 6.3.2013 – 6 Sa 976/12, ZInsO 2013, 1272.

311

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

oder durch Vereinbarung zwischen dem Arbeitgeberunternehmen und dem Treuhnder1. Da die Mitarbeiter unmittelbar den Anspruch gegen den Treuhnder erhalten, fllt dieser Anspruch nicht in die Insolvenzmasse des Arbeitgebers2. Auch bleibt das zugrunde liegende Geschftsbesorgungsverhltnis zwischen dem Arbeitgeber und dem Treuhnder bestehen3; die §§ 116, 115 InsO, die ein ErlÇschen von Auftrgen vorsehen, die der Schuldner erteilt hat, wirken nur fÅr die Zukunft4 und berÅhren einen Auftrag, der bereits ganz oder teilweise ausgefÅhrt ist, nicht5. Eine teilweise AusfÅhrung liegt vor, wenn – wie hier durch die BegrÅndung eigener AnsprÅche der Mitarbeiter gegen den Treuhnder – schon eine selbstndige Verpflichtung gegenÅber einem Dritten entstanden ist6. Im Verhltnis zur Bank bleibt auch hier nur der Treuhnder aus dem Konto oder Depot berechtigt und verpflichtet. An den VermÇgenswerten, die dem Treuhnder Åbertragen wurden, erwirbt der Mitarbeiter kein Aussonderungsrecht, sondern ein Absonderungsrecht7, das nicht dem Verwertungsrecht des Verwalters unterliegt, da § 166 Abs. 1 InsO unmittelbaren Besitz des Verwalters voraussetzt. Dieses Recht kann der Mitarbeiter nur gegenÅber dem Treuhnder geltend machen und nicht gegenÅber der Bank. Ebenso wenig wirkt sich eine etwaige Anfechtung der berfÅhrung von VermÇgenswerten in das Treuhandmodell durch den Insolvenzverwalter, dessen Recht zur Anfechtung im brigen unberÅhrt bleibt8, auf das Verhltnis zur Bank aus.

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RG v. 22.9.1906 – I 584/05, RGZ 64, 108; RG v. 2.2.1921 – V 354/20, RGZ 101, 275; RG v. 12.1.1937 – VII 208/36, RGZ 153, 220; RG v. 22.12.1941 – VII 70/41, RGZ 168, 177; BGH v. 28.11.1973 – VIII ZR 87/72, WM 1974, 14; LAG Berlin-Brandenburg v. 27.10.2011 – 5 Sa 1310/11, ZIP 2012, 789; LAG Berlin-Brandenburg v. 19.6.2012 – 16 Sa 2205/11, JurionRS 2012, 25933. RG v. 20.4.1906 – VII 377/05, JW 1906, 383; RG v. 8.10.1912 – 11 133/12, RGZ 80, 177; LAG Berlin-Brandenburg v. 27.10.2011 – 5 Sa 1310/11, ZIP 2012, 789; LAG Berlin-Brandenburg v. 19.6.2012 – 16 Sa 2205/11, JurionRS 2012, 25933. LAG Berlin-Brandenburg v. 27.10.2011 – 5 Sa 1310/11, ZIP 2012, 789; LAG Berlin-Brandenburg v. 19.6.2012 – 16 Sa 2205/11, JurionRS 2012, 25933. BGH v. 6.7.2006 – IX ZR 121/05, ZInsO 2006, 1055; Goetsch in Berliner Kommentar zur InsO, Stand 2010, § 115 Rn. 6; FlÇther/Wehner in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, Fachanwaltskommentar Insolvenzrecht, 2. Aufl. 2014, § 115 Rn. 6; Tintelnot in KÅbler/PrÅtting/Bork, InsO, Stand 2008, §§ 115, 116 Rn. 9; Wegener in Wimmer, Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, 8. Aufl. 2015, § 115 Rn. 7. Marotzke in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 115 Rn. 13; FlÇther/ Wehner in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, Fachanwaltskommentar Insolvenzrecht, 2012, § 115 Rn. 6; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 1079; Jaeger/Lent, KO, B. Aufl. 1958, § 23 Anm. 2 – diese Vorschrift wurde inhaltlich unverndert als §§ 115, 116 InsO Åbernommen (BegrÅndung RegE zu §§ 133, 134); insoweit entsteht ein Aufwendungsersatzanspruch (RG v. 16.11.1911 – IV 119/11, LZ 1912, Sp. 326; RG v. 24.5.1911 – VI/1910, LZ 1912, Sp. 329). Nielsen/Jger in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 120 Rn. 492; Schfer Bank-Archiv 1937/38, 53; Staub/Koenige, HGB, 12./13. Aufl. 1926, Anh. zu § 363 Anm. 43; Baumbach/Duden, HGB, 24. Aufl. 1980, § 406 Anh. 1 Anm. 8 H; Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl. 1994, § 8 Rn. 9c; Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl. 1977, § 8 Rn. 20; OLG Bamberg v. 7.1.2004 – 3 U 81/03, ZlnsO 2004, 620; RG v. 11.4.1923 – I 180/22, RGZ 107, 136; RG v. 21.5.1924 – V 922/22, LZ 1924, 696. LAG Hamm v. 6.3.2013 – 6 Sa 976/12, ZInsO 2013, 1272. BAG v. 15.1.2013 – 9 AZR 448/11, DB 2013, 1242.

312

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

h) Konten zugunsten Dritter Schließen die Bank und ihr Kunde einen KontoerÇffnungsvertrag mit einer DrittbegÅnstigungsklausel, so erwirbt der Dritte gemß §§ 328 ff. BGB ein Forderungsrecht gegen die Bank1. Bei den im Bankgewerbe Åblichen Formularen2 ist vorgesehen, dass der begÅnstigte Dritte den Anspruch auf das Guthaben zu einem spteren Zeitpunkt, z.B. im Fall des Todes des Kontoinhabers oder bei Volljhrigkeit des BegÅnstigten, erwirbt und der Kontoinhaber bis zu diesem Zeitpunkt ohne Zustimmung des BegÅnstigten Åber das Konto verfÅgen kann.

2.166

Wird Åber das VermÇgen des Kontoinhabers ein Insolvenzverfahren erÇffnet, bevor der Zeitpunkt, in dem der Dritte das Recht erwerben sollte, eingetreten ist, so kann der Insolvenzverwalter das Guthaben abheben und damit die BegÅnstigung des Dritten gegenstandslos machen. Versumt dies der Insolvenzverwalter, so erwirbt der Dritte das Guthaben bei der Bank mit Eintritt des betreffenden Ereignisses. Da der Dritte unmittelbar den Anspruch gegen die Bank erhalten hat, fllt dieser Anspruch nicht in die Insolvenzmasse des Kontoinhabers3.

2.167

Die Anfechtbarkeit eines solchen Vertrages wegen Glubigerbenachteiligung ist jedoch nicht ausgeschlossen4. Außerdem besteht fÅr den Insolvenzverwalter unter Umstnden die MÇglichkeit, von dem Dritten den eingezogenen Geldbetrag zurÅckzufordern, wenn im Verhltnis zwischen dem Kontoinhaber und dem Dritten kein Rechtsgrund fÅr die Zuwendung bestand5.

2.168

i) Konten Minderjhriger Whrend die ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen eines Elternteils nach altem Recht (§ 1670 BGB a.F.) zur automatischen Beendigung der VermÇgenssorgebefugnis dieses Elternteils fÅhrte, lsst die Insolvenz eines Elternteils nach neuem Recht das VermÇgenssorgerecht zunchst unberÅhrt (§ 1666 BGB); die Eltern vertreten das Kind gemeinschaftlich (§ 1629 Abs. 1 Satz 2 BGB). Zwar kann das Gericht einem Elternteil das Recht zur VermÇgenssorge entziehen oder ihm Beschrnkungen auferlegen, wenn es das KindesvermÇgen als gefhrdet ansieht (§ 1666 Abs. 3 Nr. 5 BGB). Eine Gefhrdung kann nicht nur bei einer Verminderung oder einem ordnungswidrigen Verbrauch des KindesvermÇgens, sondern grundstzlich auch dann anzunehmen sein, wenn ein Elternteil seine Pflichten zur VermÇgenssorge verletzt und deshalb Åbliche MÇglichkeiten der VermÇgensmehrung nicht genutzt werden, beispielsweise wenn er die in § 1642 BGB vorgeschriebene Geldanlage unterlsst6. Das Gesetz behandelt solche Flle jedoch nicht als Regel, sondern als Ausnahme und lsst gerichtliche Maßnahmen nur zu, wenn eine gegenwrtige Gefahr, also eine Situation vorliegt, in der nach den Umstnden der Eintritt eines Schadens wahrscheinlich ist oder zumindest als naheliegende MÇglichkeit erscheint7. Daher muss die Bank, die von der Insol1 2 3 4 5 6 7

Einzelheiten s. Albsmeier-Splitthoff, Unentgeltliche VerfÅgungen zugunsten Dritter auf den Todesfall bei Sparkonten und Depots, Diss. Bielefeld, 1993, S. 24 ff. Vgl. Weller, BuB, Stand 2012, Rn. 2/420. RG v. 20.4.1906 – VII 377/05, JW 1906, 383; RG v. 8.10.1912 – II 133/12, RGZ 80, 177. BGH v. 23.10.2003 – IX ZR 252/01, ZInsO 2003, 1096. Vgl. KÅmpel WM 1977, 1186; BGH v. 14.7.1976 – IV ZR 123/75, WM 1976, 1130; BGH v. 23.10.2003 – IX ZR 252/01, ZInsO 2003, 1096. BayObLG v. 23.12.1982 – BReg. 1 Z 105/82, FamRZ 1983, 528, 530. Ziegler in PrÅtting/Wegen/Weinreich, BGB Kommentar, 10. Aufl. 2015, § 1666 Rn. 15.

313

2.169

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

venz des Elternteils Kenntnis erlangt, nicht davon ausgehen, dass das Familiengericht diesem Elternteil sein Recht zur VermÇgensverwaltung fÅr den Minderjhrigen entzogen hat. Ihr guter Glaube wird jedoch nicht geschÅtzt, so dass sie in eine missliche Lage gert, wenn sie von der Insolvenz eines alleinvertretungsberechtigten Elternteils Kenntnis erhlt. Daher sollte sie dessen VerfÅgungen zunchst ablehnen und sich Gewissheit durch RÅckfrage beim Familiengericht verschaffen. 2.170

Der Insolvenzverwalter kann dagegen nicht Åber das Konto des Minderjhrigen verfÅgen. Es gehÇrt nicht zum VermÇgen des Insolvenzschuldners und damit nicht zur Insolvenzmasse. j) CpD-Konten

2.171

Unter dem „Conto pro Diverse“ wird, ohne dass mit dieser Bezeichnung in jedem Fall grundlegende Unterschiede zu den Kundenkonten zum Ausdruck gebracht werden, ganz allgemein ein Konto verstanden, Åber das Umstze verschiedener Personen (Kunden oder Nichtkunden) und verschiedener Art geleitet werden, die sich in der Regel in angemessener Frist erledigen1. Ob die Buchung auf einem solchen Konto die Bedeutung einer Gutschrift fÅr die darin bezeichnete Person hat, kann nicht allgemein, sondern nur nach den Umstnden des Einzelfalls entschieden werden, nmlich danach, ob nur eine vorlufige Buchung fÅr die Bank vorgenommen werden sollte oder ob die Bank verpflichtet und bereit war, jederzeit den Betrag an einen bestimmten BegÅnstigten auszuzahlen2.

2.172

Je nachdem, ob durch die Buchung ein Anspruch fÅr den BegÅnstigten begrÅndet wurde, ist im Insolvenzverfahren Åber das VermÇgen des BegÅnstigten nur noch der Insolvenzverwalter befugt, diesen Anspruch gegen die Bank geltend zu machen. k) Vollmachten und Vertretungsberechtigungen

2.173

Bei Vertretungsberechtigungen ist zu unterscheiden zwischen gesetzlicher bzw. organschaftlicher Vertretungsbefugnis und rechtsgeschftlich erteilter Vollmacht, bei Letzterer wiederum zwischen der Insolvenz des Bevollmchtigten und der Insolvenz des Vollmachtgebers. aa) Vollmachten

2.174

In der Insolvenz des Bevollmchtigten bleibt dessen Vollmacht bestehen. Sie fllt nicht in die Insolvenzmasse und kann daher nicht vom Insolvenzverwalter ausgeÅbt werden3. Auf die Insolvenz muss die Bank ihren Kunden nicht hinweisen. Die Bank trifft nmlich grundstzlich keine Pflicht zur individuellen Aufklrung des Kunden Åber Umstnde, die sich aus dem Verhltnis zu dessen bevollmchtigten VermÇgensverwalter ergeben4. 1

2

3 4

BGH v. 4.12.1958 – II ZR 60/57, WM 1959, 113; Achterberg/Lanz, Enzyklopdisches Lexikon fÅr das Geld-, Bank- und BÇrsenwesen, 3. Aufl. 1967, Band 1, S. 318; GÇßmann/Habl, BuB, Stand 2014, Rn. 2/392. BGH v. 5.5.1958 – VII ZR 102/57, WM 1958, 776; BGH v. 4.12.1958 – II ZR 60/57, WM 1959, 113; BGH v. 15.5.1986 – VII ZR 211/85, WM 1986, 1182 = WuB I E 1. – 14.86 Sturm; s. auch OLG DÅsseldorf v. 7.2.1985 – 6 U 136/84, ZIP 1985, 734. Jaeger/Henckel, InsO, 1. Aufl. 2004, § 35 Rn. 89; BayObLG v. 13.7.1978 – BReg. 2 Z 37/77, DB 1978, 1929. OLG DÅsseldorf v. 1.9.2014 – I-9 U 46/13, ZIP 2014, 2434.

314

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

In der Insolvenz des Kontoinhabers erlÇschen mit dem Verlust der VerfÅgungsbefugnis auch die von ihm erteilten Prokuren1, Handlungsvollmachten2 und speziellen Kontovollmachten (§ 117 InsO)3, selbst wenn diese als unwiderrufliche vereinbart wurden4. Vorsorgevollmachten5 erlÇschen nur in Bezug auf die Vertretung in VermÇgensangelegenheiten.

2.175

Neue Prokuren kann der Insolvenzverwalter nicht erteilen6; wohl aber Handlungsvollmachten zur Fortsetzung des Handelsgeschfts fÅr die Zeit bis zur Verwertung des Unternehmens7. Damit ist er auch berechtigt, Kontovollmachten zu erteilen.

2.176

bb) Vertretungsberechtigungen Juristische Personen und Personenhandelsgesellschaften werden ab ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens nur noch von dem Insolvenzverwalter vertreten. GeschftsfÅhrungsbefugnis und Vertretungsmacht der GeschftsfÅhrer und Vorstnde von Gesellschaften mit beschrnkter Haftung, Aktiengesellschaften, Genossenschaften, Vereinen und der Komplementre von Personenhandelsgesellschaften werden in Bezug auf die Insolvenzmasse von der Verwaltungs- und VerfÅgungsbefugnis des Insolvenzverwalters verdrngt8, so dass nur noch der Verwalter Åber das Konto des Unternehmens verfÅgen kann. Die KontofÅhrungsunterlagen sind entsprechend zu berichtigen.

2.177

Besonderheiten gelten fÅr die VerfÅgungsbefugnis Åber das Konto einer GmbH & Co. KG, wenn das Insolvenzverfahren Åber das VermÇgen der einzigen Komplementrin erÇffnet wird. Dann scheidet diese aus der Gesellschaft gemß §§ 161 Abs. 2, 131 Abs. 3 Nr. 2 HGB aus und verliert damit sowohl ihre Organstellung als GeschftsfÅhrer der KG (vgl. §§ 161 Abs. 2, 114 ff. HGB) als auch ihre Vertretungsmacht fÅr die KG (vgl. §§ 161 Abs. 2, 125 HGB). Wenn nach dem Ausscheiden der einzigen Komplementrin mehr als ein Kommanditist verbleibt, wandelt sich die KG in eine OHG um. Die GeschftsfÅhrungsbefugnis und Vertretungsmacht steht dann jedem einzelnen Gesellschafter zu (s. § 114 Abs. 1 HGB und § 125 Abs. 1 HGB). Abweichungen kÇnnen im Gesellschaftsvertrag geregelt werden. Wenn nach dem Ausscheiden der einzigen Komplementrin nur noch ein Kommanditist verbleibt, wandelt sich die KG in ein Einzelunternehmen um9. Das Konto gehÇrt dann der OHG bzw. dem Einzelunternehmen mit der Folge, dass nur noch deren Vertretungsberechtigte darÅber verfÅgen dÅrfen. Die KontofÅhrungsunterlagen sind entsprechend zu berichtigen. Flle, in denen

2.178

1 2

3 4 5 6 7 8

9

BGH v. 4.12.1957 – V ZR 251/56, WM 1958, 431; BegrÅndung RegE zu § 135 a.E. RG v. 29.6.1915 – II 111/15, LZ 1916, 22; OLG Brandenburg v. 29.9.2000 – 7 W 47/00, NZI 2001, 255; BegrÅndung RegE zu § 135 a.E.; anders fÅr eine im ErÇffnungsverfahren erteilte Prozessvollmacht BGH v. 20.1.2011 – IX ZB 242/08, ZIP 2011, 1014. WeiterfÅhrend Schilken KTS 2007, 1. Sinz in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 117 Rn. 3 m.w.N. Zu Inhalt und Umfang von Vorsorgevollmachten s. Uhlenbruck ZInsO 2009, 612. BGH v. 4.12.1957 – V ZR 251/56, WM 1958, 431; a.A. Schmidt BB 1989, 229. W. ObermÅller BB 1957, 412; LAG Schleswig-Holstein v. 14.1.1988 – 6 Sa 400/87, ZIP 1988, 250; OLG DÅsseldorf v. 7.2.1957 – 6 U 101/56, nicht verÇffentlicht. Weber KTS 1970, 73 ff., dieser noch zur Konkursordnung verfasste Beitrag hat auch unter der InsO seine GÅltigkeit behalten und wird als meinungsbildend angesehen (Ott/Brauckmann ZIP 2004, 2117); Martin ObermÅller, MÇglichkeiten und Grenzen des Genussrechts als Sanierungsinstrument, 2008, S. 166 ff. m.w.N.; HÇlzle ZIP 2014, 1819; OLG Hamm v. 2.9.2014 – 27 W 97/14, ZInsO 2014, 2452. BGH v. 7.7.2008 – II ZR 37/07, ZInsO 2008, 973.

315

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

nur die GmbH, nicht aber die KG insolvent ist, sind allerdings sehr selten. In der Regel zieht die Insolvenz der KG die Insolvenz der GmbH nach sich. 2.178a

Die Insolvenz eines GeschftsfÅhrers oder Vorstands berÅhrt seine VerfÅgungsbefugnis Åber das Konto des Unternehmens nicht1. l) Pfndungen

2.179

FÅr die Frage, ob Kontopfndungen durch die VerfahrenserÇffnung beeintrchtigt werden, ist zu unterscheiden, ob die Pfndung frÅher oder spter als einen Monat vor dem ErÇffnungsantrag zugestellt wurde. Dies gilt auch fÅr vorlufige Pfndungen nach der Europischen Kontenpfndungsverordnung (EuKoPfVO)2, die nach ihrem Erwgungsgrund (8) auf Forderungen gegenÅber einem Schuldner im Rahmen eines Insolvenzverfahrens keine Anwendung findet. aa) Pfndungen im letzten Monat vor ErÇffnungsantrag oder spter

2.180

Pfndungen, die ein Glubiger des Kontoinhabers im letzten Monat vor dem Antrag auf ErÇffnung des Verfahrens ausgebracht hat und die ein Guthaben erfasst haben, werden mit der ErÇffnung des Verfahrens unwirksam (§ 88 InsO); wird ein Verbraucherinsolvenzverfahren nach § 304 InsO erÇffnet, so werden von der RÅckschlagsperre auch Pfndungen erfasst, die im zweiten oder dritten Monat vor diesem Antrag ausgebracht wurden (§ 88 Abs. 2 InsO). Die Çffentlich-rechtliche Verstrickung bleibt jedoch weiterhin bestehen3. Grundstzlich darf die Bank das Guthaben dem Verwalter nur aushndigen, wenn entweder der Pfndungsglubiger zustimmt oder das Vollstreckungsgericht auf Erinnerung des Verwalters die Pfndung aufgehoben hat. Die Bank kann aber das Guthaben an den Insolvenzverwalter auszahlen, wenn er ihr den Zeitpunkt nachweist, in dem der Insolvenzantrag, der zur ErÇffnung des Verfahrens gefÅhrt hat, gestellt wurde. Ein finanzielles Risiko geht sie damit nicht ein, da sie dann, wenn der Pfandglubiger sie in Anspruch nehmen sollte, selbst Erinnerung einlegen und die Verstrickung beseitigen kann. bb) Pfndungen frÅher als im letzten Monat vor ErÇffnungsantrag

2.181

Pfndungen, die ein Glubiger des Kontoinhabers vor Beginn der RÅckschlagsperre ausgebracht hat und die ein Guthaben erfasst haben, bleiben trotz der ErÇffnung des Verfahrens bestehen. Sie gewhren dem Glubiger ein Absonderungsrecht an der Guthabenforderung. Zur Verwertung dieses Absonderungsrechts ist der Glubiger selbst und nicht der Insolvenzverwalter befugt4. Der Forderung des Glubigers auf Auszahlung muss die Bank also Folge leisten.

2.182

Wenn sich die Pfndung nicht auf den sog. Zustellungssaldo beschrnkt, sondern sich auf kÅnftige Guthaben erstreckt und ein solches Guthaben erst durch Zahlungseingnge nach der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens entsteht, gebÅhrt das Guthaben dem Verwalter (§ 91 InsO). Soweit AnsprÅche des Kunden aus einer offenen Kredit1 2

3 4

OLG DÅsseldorf v. 7.12.2010 – I-24 W 86/10, GmbHR 2011, 252. Erwgungsgrund (8) der Verordnung (EU) Nr. 655/2014 des Europischen Parlaments und des Rates v. 15.5.2014 zur EinfÅhrung eines Verfahrens fÅr einen Europischen Beschluss zur vorlufigen Kontenpfndung im Hinblick auf die Erleichterung der grenzÅberschreitenden Eintreibung von Forderungen in Zivil- und Handelssachen, ABl. L 189/59 v. 27.6.2014. Fischer ZInsO 2003, 101; Fink ZInsO 2000, 354. S. unten Rn. 6.835 ff..

316

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

linie, also beispielsweise einem Dispositionskredit gepfndet sind1, entfllt das Pfandrecht mit VerfahrenserÇffnung, weil der Kontokorrentvertrag (§ 116 InsO) und damit auch die auf ihn gestÅtzte Kreditzusage2 infolge der InsolvenzerÇffnung erlÇschen. Das Pfndungspfandrecht kann allerdings anfechtbar sein3; aus der RÅckschlagsperre des § 88 InsO darf nicht etwa der Umkehrschluss gezogen werden, dass Pfndungspfandrechte, die vor diesem Zeitraum erlangt wurden, grundstzlich unangreifbar sind. Die Frage der Anfechtbarkeit muss jedoch im Verhltnis zwischen dem Pfandglubiger und dem Insolvenzverwalter geklrt werden. Falls die Bank Kenntnis von einer Auseinandersetzung zwischen dem Pfandglubiger und dem Insolvenzverwalter Åber die Anfechtbarkeit hat und der Pfandglubiger dennoch auf Auszahlung des Guthabens besteht, empfiehlt es sich fÅr die Bank, sich durch Hinterlegung des Guthabens einer Verwicklung in die Streitigkeiten zu entziehen.

2.183

Nach Einstellung des Insolvenzverfahrens mangels Masse (§ 207 InsO), wegen Wegfalls des ErÇffnungsgrundes (§ 212 InsO), nach Zustimmung der Glubiger (§ 213 InsO) oder nach Aufhebung des Verfahrens kann der Glubiger die Verwertung von Sicherheiten, die noch nicht abgeschlossen war, ungehindert fortsetzen. Pfndungspfandrechte an leben wieder auf4. Denn mit der Pfndung ist die Çffentlich-rechtliche Verstrickung entstanden. Diese wiederum ist nicht nur Voraussetzung fÅr ein wirksames Pfndungspfandrecht, sondern gleichzeitig auch die Basis fÅr sein mÇgliches Wiederaufleben5.

2.183a

m) Pfndungsschutzkonten Wenn ein Konto von einer Pfndung erfasst wird, ist das nicht nur fÅr den Kontoinhaber unangenehm. Auch fÅr die kontofÅhrende Bank ist dies ein großes rgernis. Die Geschftsbeziehung wird gestÇrt, der Arbeitsaufwand fÅr die KontofÅhrung steigt ganz erheblich, kann nur durch besonders geschultes Personal erbracht werden und die Bearbeitung ist trotzdem mit großen Fehlerrisiken behaftet. Beseelt vom Gedanken des Verbraucherschutzes hat die Rechtsprechung den Banken einen Anspruch auf Erstattung der Kosten fÅr die Bearbeitung mit der BegrÅndung, die Bank handele zur ErfÅllung eigener gesetzlicher Verpflichtungen, grundstzlich verwehrt6. Dies hatte zur Folge, dass viele Kreditinstitute sich bemÅhten, das Entstehen solcher Kosten dadurch zu vermeiden, dass sie die Einrichtung von Konten fÅr pfndungsgefhrdete 1

2 3

4 5 6

Zur Zulssigkeit s. BGH v. 29.3.2001 – IX ZR 34/00, WM 2001, 898; BGH v. 9.6.2011 – IX ZR 179/08, ZIP 2011, 1324; BGH v. 14.6.2012 – IX ZR 145/09, ZInsO 2012, 1318; OLG Hamm v. 10.12.2001 – 31 U 103/99, NJW-RR 2002, 1477; OLG SaarbrÅcken v. 20.7.2006 – 8 U 330/05-98, ZIP 2006, 2029. Einzelheiten s. Rn. 5.766. S. oben Rn. 5.469 ff. Zur Anfechtbarkeit von Pfndungen nach der KO s. BGH v. 16.3.1995 – IX ZR 72/94, ZIP 1995, 630; BGH v. 9.9.1997 – IX ZR 14/97, WM 1997, 2093; zum maßgeblichen Zeitpunkt fÅr den Eintritt der Anfechtungsvoraussetzungen bei einer Kontopfndung s. OLG Jena v. 17.6.2002 – 9U 23/02, NZI 2002, 550; OLG Hamm v. 7.6.2001 – 27 U 224/00, ZInsO 2002, 132; OLG Hamm v. 30.4.2002 – 27 U 27/02, NZI 2002, 553. BGH v. 24.3.2011 – IX ZB 217/08, ZInsO 2011, 812. Graf-Schlicker, InsO, 4. Aufl. 2014, § 88 Rd. 10. BGH v. 13.11.2012 – XI ZR 500/11, ZIP 2012, 2489; BGH v. 8.5.2012 – XI ZR 61/11, ZIP 2012, 1224; BGH v. 16.7.2013 – XI ZR 260/12, ZIP 2013, 1809; OLG Schleswig v. 26.6.2012 – 2 U 10/11, ZIP 2012, 1901; OLG KÇln v. 11.12.1998 – 6 U 46/98, WM 1999, 633; s. auch Schultheiß ZBB 2013, 114.

317

2.184

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

Kunden verweigerten oder bestehende Konten wegen Pfndungen kÅndigten1. Um natÅrlichen Personen trotz vorliegender Kontopfndungen die Teilhabe am Wirtschaftsleben im Rahmen ihres Existenzminimums zu ermÇglichen, hat der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Reform des Kontopfndungsschutzes2 versucht, den Kontopfndungsschutz durch die Einrichtung oder FÅhrung eines sog. Pfndungsschutzkontos (P-Konto) zu vereinfachen3. 2.184a

Bei dem Pfndungsschutzkonto im Sinne von § 850k ZPO handelt es sich weder um eine besondere (neue) Kontoart bzw. ein eigenstndiges Kontomodell mit gegenÅber dem zugrunde liegenden Girovertrag selbstndigen Hauptleistungspflichten noch um ein „aliud“ gegenÅber dem Girokonto. Es ist vielmehr ein herkÇmmliches Girokonto, das aufgrund einer – den Girovertrag ergnzenden – Vereinbarung zwischen dem Kreditinstitut und dem Kunden „als Pfndungsschutzkonto gefÅhrt“ (§ 850k Abs. 7 Satz 1 ZPO) wird4. Dabei liegt in dieser Vereinbarung nicht ihrerseits der Abschluss eines selbstndigen Zahlungsdiensterahmenvertrags im Sinne von § 675f Abs. 2 Satz 1 BGB mit besonderen Hauptleistungspflichten, der vom schon bestehenden oder neu abzuschließenden Girovertrag zu trennen wre. Der Leistungsinhalt eines Pfndungsschutzkontos deckt sich vielmehr grundstzlich mit den Leistungen, die ein Kreditinstitut aufgrund des Girovertrages bei der FÅhrung eines herkÇmmlichen Girokontos erbringt.

2.184b

Dies zeigt sich auch in der Insolvenz des Bankkunden. Wird der Bankkunde insolvent, so ist zu unterscheiden zwischen schon vorhandenen Pfndungsschutzkonten, der Einrichtung neuer Konten und der Umwandlung von bestehenden Konten. aa) Vorhandene Pfndungsschutzkonten

2.185

Wenn der Bankkunde im Zeitpunkt der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens schon ein Pfndungsschutzkonto eingerichtet hatte, bleibt dieses Konto bestehen. Mit ErÇffnung des Insolvenzverfahrens erlÇschen zwar grundstzlich alle von dem Kunden erteilten Auftrge und Geschftsbesorgungsvertrge (§ 116 InsO). Bestehende Pfndungsschutzkonten gehÇren jedoch nicht zur Insolvenzmasse (§ 36 Abs. 1 Satz 2 InsO, § 850k ZPO)5. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich auf dem Pfndungsschutzkonto im Zeitpunkt der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens lediglich Werte innerhalb des pfndungsfreien Rahmens oder etwa auch Åberschießende Betrge befinden6. Maßgeblich ist zunchst einmal der formelle Akt der Einrichtung eines solchen Kontos oder der Umwandlung eines Girokontos in ein Pfndungsschutzkonto, der durch die dazu nÇtige Vereinbarung zwischen Bank und Kunden vollzogen und durch die Kontobezeichnung dokumentiert wird. 1 2

3 4 5 6

Zur Kontenpfndung als nicht ausreichendem KÅndigungsgrund s. OLG Karlsruhe v. 26.6.2008 – 4 U 196/07, NJW-RR 2009, 62. Gesetz v. 7.7.2009, BGBl. I, 1707; zu den Zielen des Gesetzgebers s. Graf-Schlicker/Linder ZIP 2009, 989; kritisch BÅchel BKR 2009, 358; Bitter WM 2009, 141; ObermÅller FS Haarmeyer, 2013, 191. Zur Entwicklung s. Schultheiß ZBB 2013, 114; Herresthal WM 2013, 773. BGH v. 10.2.2015 – XI ZR 187/13, ZIP 2015, 624; BGH v. 16.7.2013 – XI ZR 260/12, ZIP 2013, 1809; BGH v. 13.11.2012 – XI ZR 500/11, WM 2012, 2381 Rn. 17–24. Remmert NZI 2008, 70; zur bisherigen Rechtslage s. LAG DÅsseldorf v. 26.1.2012 – 11 Sa 1004/11, ZInsO 2012, 1685. Casse ZInsO 2012, 1402.

318

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

Die ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen des Kontoinhabers hat deshalb auch nicht das ErlÇschen des Girovertrages zur Folge1 und das Pfndungsschutzkonto wird von der Verwaltungs- und VerfÅgungsmacht des Insolvenzverwalters in HÇhe des geschÅtzten Betrages nicht erfasst (§ 850k Abs. 1 Satz 1 ZPO)2. Denn ein Pfndungsschutzkonto ist nicht mit einem normalen Girokonto zu vergleichen. WÅrde die ErÇffnung des Insolvenzverfahrens den Pfndungsschutz aufheben bzw. in die vertragliche Beziehung zwischen Bank und Kontoinhaber eingreifen, so wÅrde der Gedanke des § 850k ZPO in sein Gegenteil verkehrt3. Empfehlenswert, wenn auch nicht vom Gesetz geboten, ist dennoch ein Saldenabschluss auf den Tag der VerfahrenserÇffnung4.

2.185a

FÅr die weitere Behandlung des Kontos ist danach zu unterscheiden, ob sich auf dem Konto nur pfndungsfreie Gelder befinden oder ob auch darÅber hinausgehende Betrge vorhanden sind oder spter eintreffen5.

2.185b

(1) Pfndungsschutzkonto mit ausschließlich pfndungsfreien Betrgen Der pfndungsfreie Betrag nach § 850c Abs. 1 Satz 1 ZPO beluft sich zurzeit auf 1 073,88 Euro6. Dieser Sockelfreibetrag gilt jeweils fÅr den laufenden Monat. HÇhere Freibetrge aus besonderen GrÅnden wie z.B. Unterhaltspflichten-nderungen muss der Schuldner dem Kreditinstitut durch eine Bescheinigung seines Arbeitgebers, eines Sozialleistungstrgers oder einer „geeigneten Person“ im Sinn des § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO nachweisen (§ 850k Abs. 5 Satz 2 ZPO). Eine Bescheinigung seines Insolvenzverwalters genÅgt nicht, selbst wenn dieser Rechtsanwalt ist und damit grundstzlich geeignet im Sinn des § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO wre. Denn der Insolvenzverwalter darf wegen Interessenkollision eine solche Bescheinigung nicht ausstellen. Allerdings kann eine Bescheinigung, die der Insolvenzverwalter entgegen diesem Verbot ausstellt, unter Umstnden als Freigabe des Kontos aus der Masse auszulegen sein.

2.186

Werden auch kÅnftige Guthaben auf einem Pfndungsschutzkonto gepfndet und dem Glubiger Åberwiesen, darf der Drittschuldner erst nach Ablauf des Kalendermonats, der auf die jeweilige Gutschrift folgt, an den Glubiger leisten (§ 835 Abs. 4 ZPO)7, wenn der Schuldner es versumt haben sollte, Åber die freien Gelder zu ver-

2.186a

1

2 3 4 5 6 7

AG Nienburg v. 24.1.2013 – 6 C 516/12, ZIP 2013, 923; LG Verden v. 19.9.2013 – 4 S 3/13, ZIP 2013, 1954; Bitter ZIP 2011, 149; BÅchel ZInsO 2010, 20; Jaquemoth/Zimmermann ZVI 2010, 113; Casse ZInsO 2012, 1402; GÅnther ZInsO 2013, 859; Ries, Dokumentation 12. Leipziger Insolvenzrechtstag, 2011, S. 47; a.A. du Carrois ZInsO 2010, 2279; Knees ZInsO 2011, 511; Keller in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 36 Rn. 83; Kreft FS Schlick, 2015, 247 (260). BÅchel ZInsO 2010, 20; Bitter ZIP 2011, 149; Kreft FS Schlick, 2015, 247 (260). AG Verden v. 14.2.2013 – 2 C 59/13 (III), BeckRS 2013, 09259. BÅchel ZInsO 2010, 20; Casse ZInsO 2012, 1402. Zu den Besonderheiten bei BetriebsfortfÅhrung oder Freigabe s. WipperfÅrth ZInsO 2015, 2305. Pfndungsfreigrenzenbekanntmachung v. 14.4. 2015 (BGBl. I, 618). Mit EinfÅgung dieser Vorschrift aufgrund des Zweiten Gesetzes zur erbrechtlichen Gleichstellung nichtehelicher Kinder, zur nderung der Zivilprozessordnung und der Abgabenordnung v. 12.4.2011 (BGBl. I, 615) wurde das sog. Monatsanfangsproblem (s. Ahrens NZI 2011, 183; Becker NJW 2011, 1317; LG Essen v. 16.8.2010 – 7 T 404/10, nicht verÇffentlicht; BGH v. 4.12.2014 – IX ZR 115/14, ZInsO 2015, 144 mit Anm. WipperfÅrth ZInsO 2015, 147) bereinigt, das durch die Praxis vieler Trger der Sozialversicherung, dem Kon-

319

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

fÅgen. Im laufenden Monat der Pfndungszustellung werden VerfÅgungen vor Zustellung nicht berÅcksichtigt1; entsprechend gilt dies fÅr VerfÅgungen vor ErÇffnung des Insolvenzverfahrens. 2.186b

VerfÅgungsbefugt Åber das Pfndungsschutzkonto ist und bleibt allein der Schuldner. Der Kontoinhaber kann Åber die geschÅtzten Guthaben in gleicher Weise verfÅgen wie dies vor VerfahrenserÇffnung zulssig war, z.B. durch Barabhebungen oder berweisungen. Der Insolvenzverwalter oder Treuhnder hat keine Mitsprachebefugnis und gegen die Bank nicht einmal AuskunftsansprÅche2; diese muss er gegen den Schuldner als Kontoinhaber richten und kann sich dabei auf § 97 InsO stÅtzen. Er erhlt von der Bank ohne Einwilligung des Schuldners auch keine KontoauszÅge. Eine Anweisung durch ihn hat das Kreditinstitut nicht zu beachten.

2.186c

Deshalb darf das Kreditinstitut eine Auszahlung an den Kunden auch nicht davon abhngig machen, dass es – wie es offenbar verbreitet geschieht3 – von dem Kunden verlangt, eine „Freigabeerklrung“ des Insolvenzverwalters beizubringen4. Das Kreditinstitut gert gegenÅber dem Schuldner in Verzug, wenn es mit solchen Argumenten eine Auszahlung verweigert, und setzt sich SchadenersatzansprÅchen aus. Eine Freigabeerklrung kann allerdings eine fehlende Bescheinigung des Arbeitgebers oder sonstiger „geeigneter Stellen“ Åber die pfndungsfreien Betrge nach § 850k Abs. 5 Satz 2 ZPO ersetzen. Eine Freigabeerklrung durch den Insolvenzverwalter bzw. Treuhnder ist auch bei der Insolvenz von Selbstndigen als Alternative zu der Bestimmung des unpfndbaren Betrags durch das Gericht nach § 850k Abs. 5 Satz 4 ZPO ausreichend, aber dann auch erforderlich.

2.186d

Zur Genehmigung von und zum Widerspruch gegen Lastschriften ist nur der Bankkunde und nicht der Insolvenzverwalter berechtigt5. Dem Kontoinhaber ist der Widerspruch gegen Lastschriften aber nur aus anerkennenswerten GrÅnden gestattet6. DemgegenÅber waren im bisherigen Einzugsermchtigungsverfahren zwar sowohl der vorlufige, mit Zustimmungsvorbehalt oder VerfÅgungsverbot ausgestattete als auch der endgÅltige Insolvenzverwalter grundstzlich befugt, auch ohne die sog. anerkennenswerten GrÅnde einer Lastschriftbelastung, die der Zahlungspflichtige noch nicht genehmigt hat, zu widersprechen7. Diese auf dem Insolvenzzweck beruhende VergÅnstigung kann dem Inhaber eines Pfndungsschutzkontos aber nicht zugebilligt werden. Denn durch die WiderspruchsmÇglichkeit soll eine Mitwirkung des Insolvenzverwalters an masseschmlernden Maßnahmen vermieden werden. Pfndungs-

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toinhaber Gelder fÅr den Folgemonat schon im laufenden Monat zu Åberweisen, verursacht wurde (zur berleitung auf Altflle s. BGH v. 14.7.2011 – VII ZB 85/10, ZInsO 2011, 2147). BT-Drucks. 16/12714 S. 19; BÅchel BKR 2009, 358. Huber ZInsO 2001, 289 (296). Casse ZInsO 2012, 1402. BÅchel ZInsO 2010, 20; GÅnther ZInsO 2013, 859; a.A. du Carrois ZInsO 2010, 2279. BÅchel ZInsO 2010, 20. Einzelheiten s. Rn. 3.672 ff. BGH v. 4.11.2004 – IX ZR 22/03, ZInsO 2004, 1353; BGH v. 4.11.2004 – IX ZR 82/03, ZInsO 2005, 40; BGH v. 4.11.2004 – IX ZR 28/04, EWiR 2005, 227; BGH v. 20.7.2010 – IX ZR 236/07, ZIP 2010, 1556; BGH v. 20.7.2010 – XI ZR 37/09, ZIP 2010, 1552; Einzelheiten s. Rn. 3.657 ff.

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A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

schutzkonten gehÇren aber nicht zur Masse. Der Kunde wird an einem Widerspruch gegen Belastungen allerdings kein Interesse haben, wenn der zurÅckfließende Betrag zu einem Guthaben fÅhrt, das den monatlichen Freibetrag Åberschreitet, denn dieses mÅsste er dem Insolvenzverwalter herausgeben. Dadurch entsteht aber in der Regel kein Nachteil fÅr die Masse, denn dem Verwalter bleibt die Insolvenzanfechtung gegenÅber dem Lastschriftglubiger unbenommen. Masseschdlich ist diese Regelung nur in Ausnahmefllen, nmlich dann, wenn die Insolvenzanfechtung z.B. wegen Fehlens der subjektiven Voraussetzungen wie Kenntnis des Lastschriftglubigers von der wirtschaftlichen Situation des Lastschriftschuldners nicht durchgreift, der Widerspruch dem Verwalter aber zum Erfolg verholfen htte. Schecks, die der Schuldner vor InsolvenzerÇffnung ausgestellt und auf das Pfndungsschutzkonto gezogen hat, behalten ihre GÅltigkeit1 und kÇnnen von der Bank eingelÇst werden. Die Wirksamkeit des Schecks und die damit verbundene Fortdauer der Verpflichtungen des Ausstellers gegenÅber dem Schecknehmer haben zwar keinen Einfluss auf die Verpflichtungen der Bank zur EinlÇsung, denn dafÅr ist der Scheckvertrag allein maßgebend. Aber auch dieser bleibt bestehen, soweit er sich auf das Pfndungsschutzkonto bezieht. Auch nach VerfahrenserÇffnung kann der Bankkunde noch Schecks ausstellen und wirksam Scheckverpflichtungen eingehen2. Diese darf die Bank zu Lasten des Pfndungsschutzkontos einlÇsen.

2.186e

(2) Pfndungsschutzkonto mit pfndbaren Betrgen Dies alles ist unproblematisch, solange regelmßig nur die unpfndbaren wiederkehrenden Leistungen auf dem Pfndungsschutzkonto eingehen. Denn dann wird die Masse nicht benachteiligt. Anders ist es aber, wenn der Schuldner aus pfndungsfreien EinkÅnften VermÇgen auf dem Pfndungsschutzkonto anspart – auch dieses unterliegt dem Insolvenzbeschlag3 – oder wenn noch Zahlungen auf dem Konto eintreffen, die die Freibetrge Åberschreiten. Dazu kann es vor allem durch Zahlungseingnge von dritter Seite kommen. Beispielhaft4 seien die Flle genannt, in denen Glubiger sowohl die AnsprÅche des Schuldners auf Arbeitseinkommen gegen den Arbeitgeber als auch das Konto gepfndet haben, der Schuldner die wegen Unterhaltsverpflichtungen erhÇhten Freibetrge aber nur gegenÅber der Pfndung seiner Lohn- oder GehaltsansprÅche geltend gemacht hat. Whrend des erÇffneten Insolvenzverfahrens unterliegt der pfndbare Anteil des Arbeitseinkommens eines Schuldners dem Insolvenzbeschlag. Der pfndbare Einkommensanteil wird dann bereits an der Quelle „Arbeitgeber“ durch den Insolvenzverwalter/Treuhnder eingezogen. Zur Auszahlung an den Schuldner gelangt damit regelmßig nur der unpfndbare Teil des Arbeitseinkommens. Bedingt durch die Tatsache, dass dem Schuldner von Betrgen oberhalb der

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2 3 4

Casper in Baumbach/Hefermehl, Wechsel- und Scheckgesetz, 23. Aufl. 2008, Art. 3 SchG Rn. 13; Quassowski/Albrecht, Kommentar zum SchG, 1934, Art. 3 Anm. 24; Kessler, Kommentar zum SchG, 1934, Art. 3 Anm. 5b; a.A. Meyer-Cording, Das Recht der BankÅberweisung, 1951, S. 112; FÅrst LZ 1908, Sp. 412; Michaelis, Kommentar zum Scheckgesetz, 1927, Art. 3 Anm. 12. Kalter KTS 1956, 145; Mock in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 80 Rn. 16 m.w.N. BGH v. 26.9.2013 – IX ZB 247/11, ZInsO 2013, 2274; kritisch Ries in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 35 Rn. 43. Beispiel Åbernommen aus Stritz InsBÅrO 2012, 207.

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2.187

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

Pfndungsgrenze wenigstens 30 % als unpfndbar verbleiben (vgl. § 850c Abs. 2 Satz 1 ZPO) und sich der unpfndbare Anteil zudem durch unpfndbare BezÅge im Sinne des § 850a ZPO deutlich ausweiten kann, wird es in allen Fllen mit pfndbarem Arbeitseinkommen zu einem Auszahlungsbetrag oberhalb des jeweiligen Sockel-/Aufstockungsbetrags gemß § 850k Abs. 1 ZPO kommen. Dieser Umstand fÅhrt dann zugleich dazu, dass der eigentlich unpfndbare Auszahlungsbetrag von der kontofÅhrenden Stelle grundstzlich zu einem weiteren Teil an den Insolvenzverwalter bzw. Treuhnder auszukehren ist: Zum einen das ggf. nicht verbrauchte Guthaben und zum anderen der den Sockel-/Aufstockungsbetrag Åbersteigende Zahlungseingang auf dem Konto. 2.187a

Hier kann man Åberlegen, ob dadurch der Insolvenzverwalter Mitinhaber des Kontos wird, also ein Gemeinschaftskonto entsteht, ob das Konto zwischen Schuldner und Insolvenzverwalter aufzuteilen ist, ob der Insolvenzverwalter eine betragsmßig beschrnkte VerfÅgungsbefugnis Åber das Konto erhlt oder ob der Schuldner auch insoweit gegenÅber der Bank verfÅgungsbefugt ist. Das Gesetz gibt auf diese Fragen keine Antwort. – Ein Gemeinschaftskonto mit dem Schuldner und dem Insolvenzverwalter als Inhaber wre eine Vertragsnderung, die nicht ohne Einverstndnis der Bank zustande kommen kann. FÅr die Bank wre eine solche LÇsung allerdings vorteilhaft, denn dann wÅrde die Masse auch fÅr Verbindlichkeiten aus dem Konto haften, aber das wird ein Insolvenzverwalter nicht wollen und nicht zulassen dÅrfen. – Eine Aufteilung in den massebezogenen und den massefreien Teil des Girovertrags oder des Kontos mit der Folge, dass nur der dem Pfndungsschutz unterfallende „Teil“ des Girovertrages bestehen bleibt und der pfndbare erlischt, ist nicht mÇglich1. Es kann fÅr einen einzigen Kontovertrag auch nur eine einheitliche Wirkung geben. – Eine betragsmßig beschrnkte VerfÅgungsbefugnis ist konstruktiv kaum zu erklren. Denn es wre keine Vollmacht, sondern wÅrde bedeuten, dass hinsichtlich eines Teils des Kontos nur der Schuldner unter Ausschluss des Insolvenzverwalters, hinsichtlich des anderen nur der Insolvenzverwalter unter Ausschluss des Kontoinhabers berechtigt ist. – Eine VerfÅgungsbefugnis des Schuldners auch Åber den „pfndbaren“ Teil des Guthabens wÅrde der Tatsache Rechnung tragen, dass nur er der Vertragspartner der Bank hinsichtlich des Kontos ist.

2.187b

Die zuletzt genannte Auslegung wre aus Sicht der Bank die klarste Regelung, aus Sicht des Insolvenzverwalters aber die schlechteste. Soweit das Guthaben aus Zahlungen von Drittschuldnern stammt, mÅsste er prÅfen, ob sie mit befreiender Wirkung (§ 82 InsO) an den Schuldner geleistet haben, und sie widrigenfalls nochmals auf Zahlung in Anspruch nehmen. Haben sie mit befreiender Wirkung gezahlt, so kann der Insolvenzverwalter von dem Schuldner die Herausgabe des Geldes verlangen. Beides ist praktisch kaum realisierbar. Kosten und Arbeitsaufwand fÅr eine gerichtliche Auseinandersetzung mit dem Drittschuldner stehen oft außer Verhltnis zu dem erzielbaren Erfolg. Die Durchsetzung des Herausgabeanspruchs gegen den Schuldner wird angesichts dessen angespannter VermÇgensverhltnisse praktisch nur selten gelingen. 1

Casse ZInsO 2012, 1402.

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A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

WÅnschenswert ist deshalb die Anerkennung einer betragsmßig beschrnkten VerfÅgungsbefugnis1. Der Insolvenzverwalter erlangt dadurch dieselbe Position wie ein Pfandglubiger in der Einzelzwangsvollstreckung, dem die Forderung des Schuldners gegen die Bank zur Einziehung Åberwiesen wurde. Gesetzliche Bestimmungen stehen einer solchen Auslegung nicht entgegen, da das Gesetz insoweit eine LÅcke gelassen hat.

2.187c

FÅr die Bank empfiehlt es sich unter diesen Umstnden, ihrem Kunden die Auszahlung von Geldern, die Åber die geschÅtzten Freibetrge hinausgehen, zu verweigern und diese dem Insolvenzverwalter bzw. Treuhnder auf dessen Anfordern auszuzahlen. AuskÅnfte Åber KontoverfÅgungen, die sich innerhalb der Freibetrge bewegt haben, darf sie dem Insolvenzverwalter nicht erteilen. Wohl aber darf und muss sie ihn Åber den Stand des Kontos, soweit die Freibetrge Åberschritten werden, unterrichten.

2.187d

bb) NeuerÇffnung eines Pfndungsschutzkontos Ein von Pfndungen betroffener oder bedrohter Schuldner, der noch kein Pfndungsschutzkonto besaß, wird interessiert sein, entweder ein neues Konto als Pfndungsschutzkonto bei derselben oder noch eher bei einer anderen Bank einzurichten oder sein bestehendes Konto in ein Pfndungsschutzkonto umzuwandeln. Die ErÇffnung eines neuen Pfndungsschutzkontos ist vor wie nach VerfahrenserÇffnung zulssig.

2.188

Die InsolvenzerÇffnung hindert den Kunden nicht, neue Bankvertrge abzuschließen und z.B. auch ein neues Konto einzurichten. Denn seine Verpflichtungs- und Geschftsfhigkeit geht nicht verloren; als natÅrliche Person ist er nicht gehindert, durch Abschluss von Vertrgen neue vermÇgensrechtliche Verpflichtungen zu begrÅnden2. Demgemß kann er aus Anlass der Insolvenz ohne Mitwirkung des Insolvenzverwalters ein neues Pfndungsschutzkonto errichten, wenn er noch keines besaß.

2.188a

Ein solches Konto stellt ein neues, eigenstndiges Girokonto dar und ist ein aliud gegenÅber dem beendeten frÅheren Konto, das in die Masse gefallen ist3. Dies versteht sich von selbst, wenn das Pfndungsschutzkonto bei einer anderen Bank als derjenigen erÇffnet wird, die das bisherige Konto gefÅhrt hat. Aber auch, wenn der Schuldner das Pfndungsschutzkonto bei derselben Bank einrichtet, handelt es sich um ein neues und von dem bisherigen Konto unabhngiges Konto. Die Auffassung, das Pfndungsschutzkonto begrÅnde weder bei Neueinrichtung noch bei Umwandlung ein eigenstndiges Giroverhltnis4, widerspricht dem Willen der Parteien und der Bankpraxis. Richtet der Schuldner ein neues Konto ein, so bedeutet dies, dass er das bisherige weder als „normales“ noch als Pfndungsschutzkonto fortfÅhren will. Er begnÅgt sich also damit, dass das alte Konto in die Masse gefallen und durch die VerfahrenserÇffnung beendet worden ist. Eine solche Vorgehensweise hat u.a. den Vorteil, dass der Schuldner auf sein Konto bezogene Lastschriften pauschal „abhngen“ kann und nicht jede Belastung darauf ÅberprÅfen muss, ob er sie genehmigt oder nicht. Der

2.188b

1

2 3 4

BÅchel ZInsO 2010, 20; hnlich im Ergebnis AG Neubrandenburg v. 17.1.2013 – 103 C 514/12, NZI 2014, 37; AG Braunschweig v. 25.2.2014 – 118 C 3210/13, NZI 2014, 659; Kreft FS Schlick, 2015, 247 (260). OLG Celle v. 20.11.2002 – 7 U 63/02, ZInsO 2003, 128; LG Erfurt v. 30.10.2002 – 3 O 2992/01, InVo 2003, 147. LG Frankfurt/Main v. 11.11.2011 – 2/10 O 192/11, EWiR § 850k 1/11, ZIP 2011, 827. Casse ZInsO 2012, 1402.

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Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

Nachteil liegt darin, dass er die VergÅnstigungen, die ihm das Recht zur Umwandlung des bisherigen bietet, verliert. 2.188c

ber das P-Konto ist nur der Schuldner verfÅgungsbefugt, Anweisungen des Insolvenzverwalters darf das Kreditinstitut nicht beachten. Er erhlt ohne Einwilligung des Schuldners nicht einmal Auskunft Åber das Konto1 und demgemß auch keine KontoauszÅge. Kreditinstitute sollten daher auch davon absehen, von dem Kunden eine sog. Freigabeerklrung des Insolvenzverwalters zu fordern. cc) Umwandlung vorhandener Konten in Pfndungsschutzkonten

2.189

Wenn der Schuldner es versumt hat, sein Konto vor der Anordnung vorlufiger Maßnahmen im Antragsverfahren und vor VerfahrenserÇffnung in ein Pfndungsschutzkonto umzundern, erhebt sich die Frage, ob er dies nach der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens nachholen kann und welche Wirkung dies htte2. Grundstzlich soll ein Schuldner, dessen Konto in dem Zeitpunkt, in dem es von einem Glubiger gepfndet wurde, noch nicht als Pfndungsschutzkonto gefÅhrt wurde, nach § 850k Abs. 7 Satz 2 ZPO berechtigt sein, die Umwandlung dieses Kontos in ein Pfndungsschutzkonto zu veranlassen. Er kann diesen Schutz sogar bis zu vier Wochen rÅckwirkend nach Zustellung des berweisungsbeschlusses in Anspruch nehmen, wenn er in dieser Zeit sein Konto in ein Pfndungsschutzkonto umwandelt (§ 850k Abs. 1 Satz 4 ZPO)3. Kommt es nicht zur Einzelvollstreckung, sondern wird ein Gesamtvollstreckungsverfahren, also ein Insolvenzverfahren beantragt oder erÇffnet, so finden diese Vorschriften keine unmittelbare Anwendung, kÇnnen sich aber Åber § 36 Abs. 1 InsO auf die MassezugehÇrigkeit auswirken.

2.189a

Die ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber sein VermÇgen wÅrde den Schuldner nicht an der AusÅbung seines Rechts, die Umwandlung seines Kontos in ein Pfndungsschutzkonto zu fordern, hindern. Denn dies ist ein hÇchstpersÇnliches Recht, das nicht in die Masse fallen kann. Umwandeln kann man aber nur ein Konto, das noch existiert. Der Girovertrag und das Kontokorrent sind jedoch durch die ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens anders als durch eine Pfndung beendet, da sie zur Masse gehÇrten. brig geblieben ist nur die Forderung der Bank oder des Schuldners auf den Saldo.

2.189b

Daran dÅrfte auch das Recht des Schuldners aus § 850k Abs. 7 Satz 2 ZPO, jederzeit die Umwandlung seines Kontos zu verlangen, nichts ndern. Es ist zweifelhaft, ob diese auf die Einzelzwangsvollstreckung zugeschnittene Vorschrift auf die Insolvenz Åbertragen werden kann. Sie passt nicht auf das Insolvenzverfahren, sondern bezieht sich auf Pfndungen. Diese lassen den Bestand des Kontos unberÅhrt und geben damit Raum fÅr das Umwandlungsverlangen des Kontoinhabers. Daran fehlt es aber nach der ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens. FÅr eine rÅckwirkende Wiederherstellung eines bereits beendeten und abgerechneten Kontos bietet § 850k Abs. 7 Satz 2 ZPO keine ausreichende Rechtsgrundlage. Der Gesetzgeber hat diese Folge nicht hinrei-

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Huber ZInsO 2001, 289 (296). Offengelassen von BGH v. 13.2.2014 – IX ZB 91/12, ZInsO 2014, 687, der die Entscheidung nicht dem Insolvenzgericht, sondern dem Prozessgericht zuweist. Zur Wirkung von Arrestpfndungen (§§ 916, 930 ZPO), Sicherungspfndungen (§ 720a ZPO) und Vorpfndungen (§ 845 ZPO) s. Kreft FS Schlick, 2015, 247 ( 258 f.).

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A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

chend bedacht1. Der Schuldner muss also rechtzeitig sein Umwandlungsrecht geltend machen, nach VerfahrenserÇffnung kann er dies nicht mehr nachholen2. Ein etwaiges Guthaben steht deshalb dem Insolvenzverwalter zu; seiner Auszahlungsforderung muss die Bank unverzÅglich Folge leisten. Das Zahlungsmoratorium des § 835 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 ZPO gilt nur fÅr Pfndungen, da diese Vorschrift in der Aufzhlung der insolvenzfreien Gegenstnde des § 36 Abs. 1 Satz 2 InsO nicht aufgefÅhrt wird.

2.189c

Dem Schuldner ist es natÅrlich unbenommen, nunmehr ein neues Pfndungsschutzkonto zu erÇffnen. Damit kann er aber die Guthaben auf dem bisherigen Konto selbst dann nicht retten, wenn der Insolvenzverwalter Åber sie noch nicht verfÅgt hat.

2.189d

Es ist zuzugeben, dass eine solch strenge Auslegung dem Ziel des Gesetzgebers zuwiderlaufen wÅrde. Das Ergebnis ist aber nicht unbillig. Denn in der Regel werden bei Insolvenzen natÅrlicher Personen die ErÇffnungsantrge von den Schuldnern selbst gestellt. Insbesondere bei Verbraucherinsolvenzverfahren, denen zunchst das außergerichtliche Schuldenbereinigungsverfahren vorzuschalten ist, bleibt dem Schuldner genug Gelegenheit, rechtzeitig sein Konto umzuwandeln; seine Berater haben ihn darauf hinzuweisen. Dennoch bleibt abzuwarten, ob die Rechtsprechung nicht doch einen Weg findet, wie sie dem Schuldner helfen kann. DafÅr kme eine analoge Anwendung des § 850k Abs. 7 Satz 2 ZPO auf das Insolvenzverfahren mit dem Inhalt in Betracht, dass das Giroverhltnis erst dann erlischt, wenn der Schuldner nicht innerhalb der Frist des § 850k Abs. 1 Satz 3 ZPO von 4 Wochen nach der VerfahrenserÇffnung die Umwandlung fordert. Dies wÅrde den Insolvenzverwalter aber nicht hindern, bis zur Umwandlung Åber ein etwaiges Guthaben zu verfÅgen. Hat der Insolvenzverwalter vor der Umwandlung VerfÅgungen Åber ein etwaiges Guthaben getroffen, so bleiben diese gegenÅber der Bank wirksam.

2.189e

dd) Verrechnungen Die Bank kann die VergÅnstigung, die der Schuldner durch das Pfndungsschutzkonto erfhrt, unter Umstnden zu ihren Gunsten ausnutzen und beispielsweise ihre bestehenden Forderungen durch Zahlungen, die auf diesem Konto eintreffen, befriedigen. Eine Aufrechnung mit Zahlungseingngen nach VerfahrenserÇffnung scheitert nicht an dem Verbot des § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO, da die Bank aus Forderungen auf und aus Gutschriften und aus Guthabenforderungen, die durch Eingnge auf ein solches Konto entstanden sind, bis zur HÇhe des pfndungsfreien Betrages nichts „zur Insolvenzmasse schuldig geworden ist“. Dies fÅhrt zu unterschiedlichen Ergebnissen je nachdem, ob das bisherige Konto kreditorisch oder debitorisch war:

2.190

War das Konto bei VerfahrenserÇffnung kreditorisch, verbietet § 394 BGB eine Aufrechnung. Zwar kann eine Bank gegen Guthaben, die durch die Zahlung von Arbeitsentgelt auf das Konto des Schuldners zustande gekommen sind, grundstzlich mit eigenen Forderungen aufrechnen3, sofern nicht die Anfechtungsvorschriften der §§ 129 ff. InsO eingreifen. Eine Aufrechnung gegen pfndungsfreie Guthaben ist jedoch untersagt; das Pfandrecht aus Nr. 14 Abs. 1 AGB Banken bzw. Kreditgenossen-

2.190a

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GÅnther ZInsO 2013, 859. Stritz InsBÅrO 2012, 207. BGH v. 22.3.2005 – XI ZR 286/04, ZIP 2005, 941.

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Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

schaften (Nr. 21 Abs. 1 AGB Sparkassen) greift nicht (§ 394 BGB). Hiervon sind naturgemß die AufwendungsersatzansprÅche ausgenommen, die durch die VerfÅgungen des Schuldners entstehen, weil insoweit § 394 BGB keine Anwendung findet1. DarÅber hinaus sind die KontofÅhrungsgebÅhren ausdrÅcklich fÅr die Verrechnung freigegeben (§ 850k Abs. 6 Satz 3 ZPO). 2.190b

War das Konto bei VerfahrenserÇffnung debitorisch, kann die Bank demgegenÅber Zahlungseingnge auf einem Pfndungsschutzkonto grundstzlich bis zum Ausgleich des Sollsaldos zur Verrechnung bringen. Ausgenommen sind nur Sozialleistungen und Kindergeld innerhalb der ersten 14 Tage (§ 850k Abs. 6 ZPO). Pfndungsschutz besteht nmlich nur fÅr einen Auszahlungsanspruch Åber Guthaben, dritte Glubiger konnten bis zur VerfahrenserÇffnung eventuelle AnsprÅche des Schuldners aus einer offenen Kreditlinie pfnden2. Das Aufrechnungsverbot des § 394 BGB erfasst nur den umgekehrten Fall, nmlich dass gegen eine unpfndbare Forderung aufgerechnet werden soll. Hier aber wÅrde gegen eine Schuld des Kontoinhabers aufgerechnet. Dieses Ergebnis war vom Gesetzgeber wohl kaum beabsichtigt. Der praktische Anwendungsbereich dÅrfte jedoch gering sein. Denn der Schuldner, der eine Aufrechnung befÅrchten muss, wird sein Konto nicht bei derjenigen Bank in ein Pfndungsschutzkonto umwandeln, bei der er Schulden hat, sondern eine andere Bank suchen. n) An Dritte verpfndete Konten

2.191

War das Konto an einen Dritten verpfndet, so ist allein der Pfandglubiger zur Einziehung etwaiger Guthaben befugt, sofern bereits Pfandreife eingetreten war. Vor Eintritt der Pfandreife darf die Bank grundstzlich den Insolvenzverwalter nur zusammen mit dem Pfandglubiger verfÅgen lassen (§ 1281 BGB). Ist aber fÅr die verpfndete Forderung bereits die Flligkeit eingetreten, so erwirbt der Pfandglubiger keinen Zahlungsanspruch gegen die Bank, sondern nur einen Sicherstellungsanspruch gegen den Insolvenzverwalter und ist deshalb nicht befugt, das Pfandrecht selbst einzuziehen (§§ 1282 Abs. 1, 1228 Abs. 2 BGB)3. An seiner Stelle ist der Insolvenzverwalter zur Einziehung befugt, muss allerdings den ErlÇs in HÇhe der zu sichernden Forderung zurÅckbehalten und hinterlegen, bis feststeht, ob die Bedingung eintritt oder ausfllt4.

2.191a

Wann die Pfandreife eingetreten ist, lsst sich fÅr die Bank nicht immer eindeutig erkennen. Leistet die Bank an den Insolvenzverwalter, obwohl bereits Pfandreife vorlag, macht sie sich u. U. gegenÅber dem Pfandglubiger schadensersatzpflichtig. Inwieweit die Bank gemß §§ 1275, 404 ff. BGB geschÅtzt ist, solange sie von der Pfandreife

1

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3 4

BT-Drucks. 16/12714 S. 20 unter Berufung auf Wagner in Erman, BGB, 11. Aufl. 2004, § 394 Rn. 11, wonach die Berufung des Schuldners auf das Verrechnungsverbot eine unzulssige RechtsausÅbung wre; BÅchel BKR 2009, 358. Vgl. BT-Drucks. 16/12714 S. 19; s. auch Bitter WM 2008, 141 (145 f.); Graf-Schlicker/Linder ZIP 2009, 989 (993); zur Zulssigkeit der Pfndung in eine offene Kreditlinie s. BGH v. 29.3.2001 – IX ZR 34/00, WM 2001, 898; BGH v. 9.6.2011 – IX ZR 179/08, ZIP 2011, 1324; BGH v. 14.6.2012 – IX ZR 145/09, ZInsO 2012, 1318; OLG Hamm v. 10.12.2001 – 31 U 103/99, NJW-RR 2002, 1477; OLG SaarbrÅcken v. 20.7.2006 – 8 U 330/05-98, ZIP 2006, 2029. BGH v. 7.4.2005 – IX ZR 138/04, ZIP 2005, 909; OLG MÅnchen v. 22.6.2004 – 25 U 5618/03, DZWIR 2004, 429; a.A. Flitsch DZWIR 2004, 430. BGH v. 7.4.2005 – IX ZR 138/04, ZIP 2005, 909.

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A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

keine Kenntnis erlangt, ist – soweit ersichtlich – bisher noch nicht entschieden worden und wird in der Kommentierung nicht behandelt. o) Wirkung einer Leistung der Bank an den Kontoinhaber Soweit nach den obigen Darstellungen die Verwaltungs- und VerfÅgungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter Åbergeht, kann die Bank nur noch an diesen mit befreiender Wirkung leisten. Etwaige Kontoguthaben dÅrfen also nur noch an den Insolvenzverwalter ausgezahlt werden.

2.192

Stellt die Bank jedoch trotz der InsolvenzerÇffnung dem Kunden das Guthaben zur freien VerfÅgung, so wird sie durch diese Leistung den Insolvenzglubigern gegenÅber nur nach Maßgabe des § 82 InsO befreit:

2.193

Erbringt sie ihre Leistung vor der Çffentlichen Bekanntmachung der InsolvenzerÇffnung an den Kunden, so tritt nur dann keine Befreiung von ihrer Verbindlichkeit ein, wenn der Insolvenzverwalter beweist, dass der Bank zur Zeit der Leistung die VerfahrenserÇffnung bekannt war (§ 82 Satz 2 InsO).

2.194

Bei Leistung nach der Çffentlichen Bekanntmachung liegt dagegen die Beweislast bei der Bank (§ 82 Satz 1 InsO), d.h. sie muss nachweisen, dass ihr die InsolvenzerÇffnung nicht bekannt war; dieser Nachweis wird ihr auch nicht durch die Fiktion des § 9 Abs. 1 Satz 3 InsO, wonach die Çffentliche Bekanntmachung am zweiten Tag nach ihrer VerÇffentlichung als bewirkt gilt, abgeschnitten1. Entscheidend fÅr die Beweislastverteilung ist allein die Çffentliche Bekanntmachung im Amtsblatt bzw. seit der nderung des § 9 InsO durch das Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens vom Mrz 2007 durch eine zentrale und lnderÅbergreifende VerÇffentlichung im Internet, weitere Bekanntmachungen in Tageszeitungen nach § 9 Abs. 2 Satz 1 InsO kÇnnen zwar den guten Glauben beseitigen, hier bleibt es jedoch bei der Beweislast des Insolvenzverwalters2. Die Bank ist nicht verpflichtet, organisatorische Vorkehrungen zu schaffen, die im Internet zugnglichen Informationen Åber eine VerfahrenserÇffnung aufzunehmen und weiterzuverarbeiten3.

2.195

7. Verrechnung mehrerer Konten FÅr einen Kunden werden manchmal mehrere selbstndige Konten oder neben dem Hauptkonto ein oder mehrere Unterkonten, insbesondere Festgeldkonten, Sparkonten oder Konten fÅr einen besonderen Zweck wie z.B. Treuhandkonten gefÅhrt. Wenn das Insolvenzverfahren Åber das VermÇgen des Kontoinhabers erÇffnet wird und die dann fÅr die einzelnen Konten ermittelten Salden teils debitorisch, teils kreditorisch sind, erhebt sich die Frage nach der Zulssigkeit einer Aufrechnung bzw. Verrechnung der diversen Salden.

2.196

Zivilrechtlich setzt die Aufrechnung voraus, dass die sich gegenÅberstehenden Forderungen gleichartig und fllig sind (§ 387 BGB). Insolvenzrechtlich ist eine Aufrechnung auch dann mÇglich, wenn die Forderungen auf unterschiedliche Whrungen

2.197

1

2 3

BGH v. 20.3.2003 – IX ZR 140/02, ZInsO 2003, 374; OLG Schleswig v. 21.6.2002 – 1 U 208/01, DZWIR 2002, 514; OLG Rostock v. 19.6.2006 – 3 U 6/06, ZInsO 2006, 884; s. auch Rn. 3.61 f. BGH v. 15.12.2005 – IX ZR 227/04, ZInsO 2006, 92. BGH v. 15.4.2010 – IX ZR 62/09, ZIP 2010, 935.

327

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

oder Rechnungseinheiten lauten, wenn diese Whrungen oder Rechnungseinheiten am Zahlungsort der Forderung, gegen die aufgerechnet wird, frei getauscht werden kÇnnen (§ 95 Abs. 2 InsO)1. a) Anderkonten und offene Treuhandkonten 2.198

Davon kann es jedoch Ausnahmen geben, wenn fÅr ein Konto ausdrÅcklich oder schlÅssig ein Aufrechnungsverbot2 vereinbart ist. Dies ist beispielsweise bei Anderkonten und offenen Treuhandkonten3 der Fall. Gegen Guthaben auf solchen Konten kann die Bank auch in der Insolvenz des Kontoinhabers nicht mit Forderungen aus anderen Rechtsverhltnissen aufrechnen; das vertragliche Aufrechnungsverbot bleibt auch nach der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens in Kraft. Zwar soll ein vertraglich vereinbartes Aufrechnungsverbot seine Wirkung verlieren, wenn die durch die Verbotsklausel begÅnstigte Vertragspartei insolvent geworden ist, weil dann sein Zweck entfalle und nur noch eine gesetzlich geregelte Abwicklung aller AnsprÅche und GegenansprÅche Platz greife4. Diese Auslegung trifft jedoch auf Treuhand- und Anderkonten nicht zu, denn das Verbot dient nicht dem Schutz einer Vertragspartei, sondern dem Schutz Dritter. b) Baugeldkonten

2.199

Eine Besonderheit stellen in diesem Zusammenhang die sog. Baugeldkonten dar. Als Baugeld sind diejenigen Mittel einzuordnen, die ein Darlehensgeber aus Anlass eines Bauvorhabens zur VerfÅgung gestellt hat, damit der Darlehensnehmer seine Verbindlichkeiten gegenÅber Personen tilgen kann, die an der Herstellung des Baus aufgrund eines Werk-, Dienst- oder Werklieferungsvertrags beteiligt sind. Die Zweckbestimmung, dass der ausgezahlte Betrag zur Bestreitung der Kosten eines Baues dienen soll, muss Inhalt des Darlehensvertrags sein5. Grundlage einer Baugeldgewhrung kÇnnen Kreditgeschfte verschiedener Art sein, auch Kredite in laufender Rechnung bis zu einem bestimmten HÇchstbetrag6. Nach § 1 Abs. 1 des Gesetzes Åber die Sicherung der Bauforderungen7 ist der Empfnger von Baugeld verpflichtet, das Geld diesem Zweck

1 2

3 4

5 6 7

Zur Aufrechnung von Whrungskonten s. oben Rn. 2.123. Vgl. zum Aufrechnungsverbot OLG Hamm v. 10.12.1975 – 25 U 82/75, MDR 1976, 577; OLG KÇln v. 28.4.1995 – 25 U 17/94, KTS 1995, 644; Dempewolf WM 1976, 1753; zur Konzernverrechnungsklausel OLG Koblenz v. 12.12.1975 – 2 U 332/74, NJW 1976, 2026; BGH v. 3.6.1981 – VIII ZR 170/80, WM 1981, 844; BGH v. 27.3.1985 – VIII ZR 5/84, WM 1985, 696 = WuB II G § 35 GmbHG 1.85 Schneider; BGH v. 29.2.1996 – IX ZR 147/95, ZIP 1996, 552; Joussen ZIP 1982, 279; s. Rn. 6.508. Vgl. im Einzelnen oben Rn. 2.146. BGH v. 2.12.1974 – II ZR 132/73, WM 1975, 134; BGH v. 6.7.1978 – III ZR 65/77, WM 1978, 1042; BGH v. 12.10.1983 – VIII ZR 19/82, WM 1983, 1359; BGH v. 26.2.1987 – I ZR 110/85, WM 1987, 732; BGH v. 19.9.1988 – II ZR 362/87, WM 1988, 1592; BGH v. 14.7.1994 – IX ZR 110/93, WM 1994, 1711; OLG Frankfurt v. 22.1.1985 – 5 U 77/84, WM 1985, 512 = WuB VI B § 53 KO 1.85 ObermÅller. BGH v. 11.4.2001 – 3 StR 456/00, BGHSt 46, 373, 377. BGH v. 14.1.1986 – VI ZR 164/84, BauR 1986, 370, 371. Gesetz v. 1.6.1909 (RGBl. S. 449, BGBl. III 213-2) – BauFordSiG; gendert durch Gesetz zur Sicherung von WerkunternehmeransprÅchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen (Forderungssicherungsgesetz – FoSiG) v. 23.10.2008, BGBl. I, 2022; bersicht s. Heidland ZInsO 2010, 737.

328

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

entsprechend zu verwenden1; eine anderweitige Verwendung des Baugeldes ist bis zu dem Betrag statthaft, in welchem der Empfnger aus anderen Mitteln Glubiger der bezeichneten Art bereits befriedigt hat. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass eine Bank, bei der ein Bautrger fÅr die Zahlungen der Erwerber jeweils eigene Unterkonten einrichtet, stets gehindert wre, die auf diesen Konten angesammelten Guthaben in der Insolvenz des Bautrgers mit ihren Forderungen aus dem Kreditkonto zu verrechnen. Denn die Verwendungspflicht nach § 1 BauFordSiG gilt nicht im erÇffneten Insolvenzverfahren2; das Gesetz begrÅndet keinen Vorrang von Baugeldglubigern3.

2.199a

Auch ein Bautrger gehÇrt typischerweise zu den Empfngern von Baugeld im Sinne dieses Gesetzes4, so dass ihm die ErfÅllung der Pflichten nach dem BauFordSiG obliegt. Das Gesetz enthlt jedoch kein generelles Aufrechnungsverbot, das automatisch auch gegenÅber der Bank des Bautrgers wirken wÅrde5. Vielmehr bleibt es dem Bautrger Åberlassen, wie er seinen Pflichten nachkommt. Dies kann dadurch geschehen, dass er der Bank den Charakter der Unterkonten offenbart und damit einen Verzicht auf ihr AGB-Pfandrecht und ein Aufrechnungsverbot herbeifÅhrt6.

2.200

Dazu hatte das OLG DÅsseldorf7 einen Fall zu entscheiden, in dem der Konkursverwalter eines Bautrgers einer Sparkasse das Recht zur Saldierung von Konten, von denen das eine zur Aufnahme der Kaufpreiszahlungen der Erwerber und das andere zur Belastung der Aufwendungen fÅr die Baukosten diente, streitig machte. Das OLG unterstellte zwar zugunsten des Verwalters, dass eine Verrechnung eines debitorischen Kontos mit einem kreditorischen Baugeldkonto unzulssig wre, wenn der Sparkasse sowohl die Gesamtfinanzierung des Bauvorhabens als auch der Baugeldcharakter des Guthabens bekannt war. Es bÅrdete dem Verwalter jedoch die Darlegungs- und Beweislast auf, – dass es sich bei dem verrechneten Guthaben um Baugeld handele, – welche Betrge entsprechend den Bestimmungen des Baugeldgesetzes und welche zweckwidrig verwendet worden seien. Seiner Darlegungs- und Beweislast kÇnne der Verwalter nicht schon durch den Nachweis genÅgen, dass das Kreditinstitut ein Bauvorhaben finanziert und sich zur Sicherung Grundschulden habe eintragen lassen. Wenn ein Gesamtvorhaben finanziert werde, sei zu berÅcksichtigen, dass ein erheblicher Teil der Gelder fÅr den Ankauf des GrundstÅcks, die Erwerbskosten, die Erschließungs-, Planungs- und Vertriebskosten und die Kosten der Zwischenfinanzierung bestimmt sei, somit kein Baugeld darstelle und keinem Verrechnungsverbot unterliege. Dieser Fall zeigt, dass die Bank bei der Anwendung des Zwei-Konten-Modells, das nach der Anerkennung des Abzugs von Schuldzinsen als Betriebsausgaben8 wieder attraktiver werden wird, trotz der theoretischen Gefahr eines Aufrechnungsverbots in der Praxis schon deshalb keine besonderen Risiken eingeht, weil eine Trennung der Einzahlungen der Erwerber nach Baugeld und sonstigen Leistungen faktisch nicht mÇglich ist.

1

2 3 4 5 6 7 8

BGH v. 20.12.2012 – VII ZR 187/11, WM 2013, 309; BGH v. 13.12.1988 – VI ZR 260/88, BauR 1989, 230, 23; zur Pfndung von Baugeld s. BGH v. 26.4.2013 – IX ZR 220/11, ZInsO 2013, 1313. OLG Hamm v. 12.12.2006 – 27 U 98/06, ZIP 2006, 240; Heidland ZInsO 2010, 737. OLG Brandenburg v. 16.11.2011 – 4 U 202/10, NZI 2012, 156. BGH v. 13.12.1988 – VI ZR 260/88, WM 1989, 411; BGH v. 8.1.1991 – VI ZR 109/90, WM 1991, 905; LG Dresden v. 8.10.2001 – 14 O 5828/00, ZIP 2002, 91. OLG DÅsseldorf v. 30.3.1995 – 12 U 280/93, WM 1997, 913. BGH v. 13.10.1987 – VI ZR 270/86, WM 1987, 1457; LG Ravensburg v. 21.9.2006 – 1 O 27/06, WM 2007, 886; Leidig NJW 2009, 2920. OLG DÅsseldorf v. 30.3.1995 – 12 U 280/93, WM 1997, 913. BFH v. 8.12.1997 – GrS 1-2/95, ZIP 1998, 287.

329

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

8. Schrankfachmietvertrge 2.201

Nach den im Bankgewerbe Åblichen Bedingungen werden Schrankfcher dem Kunden mietweise Åberlassen1. Die Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag werden vom Insolvenzverfahren erfasst. Dem steht nicht entgegen, dass sich in den Schrankfchern oft private Unterlagen und Dokumente befinden, die nicht zur Insolvenzmasse gehÇren2.

2.202

Als Mietvertrag unterliegt der Schrankfachvertrag nicht der Vorschrift der §§ 116, 115 InsO, wonach Geschftsbesorgungsvertrge mit InsolvenzerÇffnung erlÇschen; vielmehr ist er den Vorschriften fÅr Mietverhltnisse Åber unbewegliche Gegenstnde oder Rume (§§ 108 ff. InsO) zu unterstellen3, da es sich bei dem Schrankfach um einen – wenn auch sehr kleinen – Raum handelt. Der Schrankfachvertrag besteht also Åber den Zeitpunkt der InsolvenzerÇffnung fort. a) KÅndigung durch den Verwalter

2.203

Der Insolvenzverwalter kann das Mietverhltnis ohne RÅcksicht auf die vereinbarte Vertragsdauer mit gesetzlicher KÅndigungsfrist kÅndigen (§ 109 InsO).

2.204

FÅr die Fristberechnung ist von der allgemein fÅr Rume4 geltenden Vorschrift des § 580a Abs. 1 BGB auszugehen. Danach richtet sich die KÅndigungsfrist nach den Zeitabstnden fÅr die Flligkeiten der einzelnen Mietzinsen: Bei monatlichen oder nach lngeren Zeitabschnitten bemessenen Flligkeiten muss sptestens am dritten Werktag eines Kalendermonats fÅr den Ablauf des bernchsten gekÅndigt werden. Im Regelfall wird die Miete fÅr ein Schrankfach jhrlich berechnet, so dass der Insolvenzverwalter nach § 109 InsO, § 580a Abs. 1 Nr. 3 BGB bis zum dritten Werktag eines Kalendermonats fÅr den Ablauf des Åbernchsten Monats kÅndigen kann. Dabei ist es unerheblich, zu welchem Zeitpunkt der Insolvenzverwalter von dem Schrankfachvertrag Kenntnis erlangt. Die Bank ist nicht verpflichtet, den Insolvenzverwalter auf den Vertrag hinzuweisen und auf das KÅndigungsrecht aufmerksam zu machen5.

2.205

Die vor der InsolvenzerÇffnung entstandenen Mietforderungen der Bank sind einfache Insolvenzforderungen. Die whrend des Insolvenzverfahrens bis zur Beendigung des Mietverhltnisses entstehenden Mietzinsforderungen sind dagegen MasseschuldansprÅche nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO6. 1

2

3

4

5 6

Vgl. auch RG v. 16.5.1933 – VII 50/33, Bank-Archiv 1932, 413; RG v. 16.5.1933 – VII 50/33, RGZ 141, 99; LG Berlin v. 30.4.1940 – 227 T 2637/40, DR 1940, 1639; OLG DÅsseldorf v. 28.2.2012 – I-24 U 193/11, WM 2013, 1744; OLG Karlsruhe v. 10.1.2012 – 17 U 31/11, WM 2012, 1529; Opitz Die Bank 1940, 75. Hirte in Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 35 Rn. 147 f.; s. z.B. wegen Briefen BGH v. 25.5.1954 – I ZR 211/53, BGHZ 13, 334 (337) und privaten Aufzeichnungen BGH v. 26.11.1954 – I ZR 266/52, BGHZ 15, 249 (257). RG v. 7.5.1898 – I 33/98, RGZ 141, 99 zu der Parallelvorschrift des § 19 KO; a.A. Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, § 108 Rn. 15 mit der BegrÅndung, dass der Insolvenzverwalter auf die Nutzung von Schrankfchern nicht angewiesen sei. Die Sondervorschrift des § 580a Abs. 2 BGB fÅr Geschftsrume, die auch der Insolvenzverwalter zu beachten hat (OLG Naumburg v. 29.3.2000 – 5 U 2/00, ZInsO 2000, 287; BGH v. 8.5.2002 – XII ZR 323/00, KTS 2003, 237), findet darauf keine Anwendung. Graf von Westphalen BB 1988, 218 (224). Eckert ZIP 1983, 770; OLG Hamm v. 26.10.1992 – 31 U 130/92, ZIP 1992, 1563.

330

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

KÅndigt der Insolvenzverwalter, so ist die Bank wegen der Nachteile, die sie durch die vorzeitige VertragsauflÇsung erleidet, nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO auf eine einfache Insolvenzforderung verwiesen1, sofern sie nicht Åber Sicherheiten verfÅgt. Viele Kreditinstitute berechnen die Schrankfachmiete jedoch jhrlich im Voraus, so dass es eher zu einer RÅckerstattung nicht verbrauchter Mieten an den Verwalter als zu einem Schadenersatzanspruch der Bank kommt.

2.206

b) KÅndigung durch die Bank Ein eigenes KÅndigungsrecht steht der Bank nicht zu, solange der Verwalter die Pflichten aus dem Schrankfachvertrag erfÅllt. Eine KÅndigung wegen einer Verschlechterung der VermÇgensverhltnisse des Kunden ist zwar nur in dem Zeitraum zwischen dem Insolvenzantrag und der VerfahrenserÇffnung ausgeschlossen (§ 112 InsO), aus dem Verbot abweichender Vereinbarungen (§ 119 InsO) wird jedoch fÅr Mietvertrge Åberwiegend auch der Ausschluss von vertraglichen LÇsungsklauseln wie z.B. Nr. 19 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften (Nr. 26 AGB Sparkassen) gefolgert2. Wenn der Verwalter mit der Zahlung der Schrankfachmiete in Verzug gert, kann auch die Bank kÅndigen.

2.207

c) Sicherheiten Auch die beweglichen Sachen, die der Kunde in das Schrankfach eingelagert hat, werden von dem gesetzlichen Vermieterpfandrecht erfasst. Das in § 562 BGB geregelte Vermieterpfandrecht gilt nmlich nach der ausdrÅcklichen Verweisung in § 578 Abs. 2 BGB auch fÅr den Inhalt von Rumen, die nicht zum Aufenthalt von Menschen bestimmt sind. Daraus kann geschlossen werden, dass ein Vermieterpfandrecht auch am Inhalt von Schrankfchern besteht3. Dies gibt der Bank in der Insolvenz ein Pfandrecht fÅr ihre Mietforderungen aus dem letzten Jahr vor InsolvenzerÇffnung an dem Schrankfachinhalt, aufgrund dessen sie abgesonderte Befriedigung verlangen kann. FÅr die sptere Zeit kann sie an dem Schrankfachinhalt kein Vermieterpfandrecht geltend machen4. Das Vermieterpfandrecht erstreckt sich nmlich nicht auf die kÅnftige Entschdigungsforderung (§ 562 Abs. 2 BGB). Das Pfandrecht nach Nr. 14 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften (Nr. 21 AGB Sparkassen) kommt nicht zum Zuge, da die Bank an dem Schrankfachinhalt keinen Mitbesitz, sondern nur Mitverschluss erworben hat5. Der Mitverschluss kann dem Besitz nicht gleichgestellt werden, da er nur der Sicherung des Kunden, nicht aber einer HerrschaftsausÅbung der Bank dient6.

2.208

Ein Verwertungsrecht steht dem Verwalter nicht zu. Dies wÅrde nmlich voraussetzen, dass der Verwalter Besitz an dem Schrankfachinhalt erlangt htte (§ 166 Abs. 1 InsO).

2.209

1 2 3 4 5 6

Seifert DB 1983 Beilage 1, S. 11; Eckert ZIP 1983, 770; zur Schadensberechnung s. Graf von Westphalen BB 1988, 218 und BGH v. 17.4.1991 – VIII ZR 12/90, WM 1991, 1038. Hess, InsO, 2. Aufl. 2013, § 112 Rn. 24 m.w.N. Klanten in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 73 Rn. 19. RG v. 6.3.1903 – II 388/02, RGZ 54, 301. OLG Celle v. 5.10.1926 – 7 U 94/26, JW 1927, 73; RG v. 27.9.1932 – WarnR 1933, Nr. 115. Liesecke WM 1969, 556; OLG Celle v. 5.10.1926 – 7 U 94/26, JW 1927, 73; RG v. 27.9.1932 – WarnR 1933, Nr. 115.

331

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

d) VerfÅgungsbefugnis 2.210

Der bergang des Verwaltungs- und VerfÅgungsrechts des Kunden auf den Insolvenzverwalter (§ 80 InsO) hat zur Folge, dass die AnsprÅche aus dem Schrankfachmietverhltnis, insbesondere das Recht auf Zutritt zu dem Schrankfach, nur noch von dem Insolvenzverwalter ausgeÅbt werden darf. Das gilt auch dann, wenn sich in dem Schrankfach private Unterlagen und Dokumente befinden, die nicht zur Insolvenzmasse gehÇren1. Es ist Sache des Schuldners, die „Freigabe“ dieser Gegenstnde vom Insolvenzverwalter zu verlangen. Auch wenn der Schuldner behauptet, dass sich in dem Schrankfach nur derartige Dokumente befnden, sollte ihm die Bank schon aus VorsichtsgrÅnden nicht den alleinigen Zutritt zu dem Schrankfach gestatten, da erfahrungsgemß ein Irrtum Åber den Inhalt nicht immer ausgeschlossen werden kann. 9. Verwahrvertrag

2.211

Nehmen die Banken verpackte Gegenstnde sowie Kisten, Koffer und hnliche Behltnisse (VerwahrstÅcke) zur Aufbewahrung in ihren Tresorrumen oder PanzerGeldschrnken entgegen, so stellt sich das Rechtsverhltnis insoweit als entgeltlicher Verwahrungsvertrag dar (§§ 688 ff. BGB). Der entgeltliche Verwahrungsvertrag ist ein gegenseitiger Vertrag, der mit der Einigung zustande kommt und mit der bergabe in Vollzug gesetzt wird; das Entgelt ist die Gegenleistung fÅr die Aufbewahrung und die damit verbundene MÅhewaltung2.

2.212

Als gegenseitiger Vertrag unterliegt der Verwahrungsvertrag der Vorschrift des § 103 InsO3. Dies bedeutet, dass dem Insolvenzverwalter das Wahlrecht zusteht, ob er den Verwahrungsvertrag fortbestehen lsst und damit dem VergÅtungsanspruch der Bank den Rang einer Masseforderung nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO verschafft, oder ob er die Fortsetzung ablehnt und die Bank fÅr ihren VergÅtungsanspruch auf eine Insolvenzforderung verweist. Die Bank braucht – wenn sie den Verwahrvertrag beenden will – allerdings nicht die Entscheidung des Insolvenzverwalters abzuwarten, sondern kann von sich aus kÅndigen (Nr. 19 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften, Nr. 26 AGB Sparkassen)4. Die KÅndigungssperre des § 112 InsO beschrnkt sich auf Miet- und Pachtverhltnisse und kann nicht analog auf Verwahrvertrge angewandt werden.

2.213

Der bergang des Verwaltungs- und VerfÅgungsrechts des Kunden auf den Insolvenzverwalter (§ 80 InsO) hat zur Folge, dass die AnsprÅche aus dem Verwahrvertrag, insbesondere das Recht auf Aushndigung des VerwahrstÅcks, nur noch von dem Insolvenzverwalter ausgeÅbt werden darf. Das gilt auch dann, wenn sich in dem VerwahrstÅck private Unterlagen und Dokumente befinden, die nicht zur Insolvenzmasse gehÇren. Es ist Sache des Schuldners, die „Freigabe“ dieser Gegenstnde vom Insolvenzverwalter zu verlangen. Auch wenn der Schuldner behauptet, dass sich in dem VerwahrstÅck nur derartige Dokumente befnden, sollte die Bank das VerwahrstÅck schon aus VorsichtsgrÅnden nicht an ihn allein herausgeben, da erfahrungsgemß ein Irrtum Åber den Inhalt nicht immer ausgeschlossen werden kann.

1 2 3 4

Roesle, Der Schrankfachvertrag der Banken, 1982, S. 183 nach Schweizer Recht. S. BGH v. 11.7.1966 – II ZR 153/63, BGHZ 46, 48 fÅr Lagervertrge. Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl. 1980, § 17 Rn. 12 fÅr das Lagergeschft. OLG DÅsseldorf v. 14.7.1981 – 23 W 25/81, DB 1981, 1924.

332

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

10. Depotgeschft Das bankmßige Depotgeschft geht Åber Verwahrgeschfte im Sinne des Sprachgebrauchs des bÅrgerlichen Rechts1, das Raumgewhrung und Obhut bei fortdauerndem Eigentum des Hinterlegers oder eines Dritten voraussetzt, hinaus. Es erfasst nmlich auch rechtlich oder wirtschaftlich der Wertpapierverwahrung im engeren Sinn vergleichbare AnsprÅche wie Wertrechte, Depotgutschriften per Erscheinen, Guthaben aus Schuldscheindarlehen usw. Ferner erschÇpft sich das Depotgeschft nicht in der reinen Verwahrfunktion, sondern hierzu gehÇrt auch die Wertpapierverwaltung, wie sie in den Sonderbedingungen fÅr Wertpapiergeschfte2 nher umschrieben ist3.

2.214

a) Auswirkungen der VerfahrenserÇffnung auf den Bestand des Depotvertrages Der Depotvertrag erlischt mit VerfahrenserÇffnung.

2.215

FÅr die Auswirkungen des Insolvenzverfahrens auf den Depotvertrag wollen Canaris4 und Jaeger/ Henckel5 danach unterscheiden, ob sich die Wertpapiere in Girosammel- oder in Streifbandverwahrung befinden. Bei Giro-Sammelverwahrung soll der Vertrag insgesamt als Geschftsbesorgungsvertrag angesehen werden, der nach §§ 116, 115 InsO erlischt. Bei der Streifbandverwahrung sollen dagegen nur die Verwaltungspflichten der Bank nach §§ 116, 115 InsO enden, die Verwahrerpflichten dagegen dem Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO unterliegen, d.h. die Bank htte die Verwahrerttigkeit fortzusetzen, wenn der Insolvenzverwalter sich nicht fÅr die Beendigung des Vertragsverhltnisses auch in diesem Punkt entscheidet.

2.216

Eine derartige Trennung je nachdem, ob die Papiere in Girosammel- oder in Streifbandverwahrung liegen, ist durch die Unterschiede zwischen diesen beiden Formen der Verwahrung nicht gerechtfertigt. FÅr die Verwahrungspflichten der Bank, die in den Geschftsbedingungen geregelt sind, wird nicht danach unterschieden, ob es sich um streifband- oder girosammelverwahrte Wertpapiere handelt. Die Pflichten der Bank gegenÅber dem Kunden aus dem Depotvertrag richten sich vielmehr nach den Besonderheiten des verwahrten VermÇgenswertes; lediglich die Art, in der die Bank ihre Pflichten aus dem Depotvertrag technisch abwickelt, ist durch die konkrete Verwahrungsart vorgegeben. Diese Umstnde sprechen dafÅr, bei den Auswirkungen des Insolvenzverfahrens auf das Depotverhltnis nicht zwischen Girosammel- und Streifbandverwahrung zu unterscheiden. Die von Canaris und Henckel fÅr die Streifbandverwahrung vertretene TrennungslÇsung lsst sich dogmatisch mit den §§ 103, 116, 115 InsO nicht vereinbaren. Bei dem Depotgeschft handelt es sich um einen einheitlichen Vertrag, der sich lediglich aus zwei vom BGB besonders geregelten Vertragstypen zusammensetzt, ohne dass dadurch zwei voneinander selbstndige Vertrge entstehen. Wertpapierverwaltung und Verwahrung werden nmlich von den Parteien bei bertragung der Papiere in das Depot bei der Bank als Einheit gewollt, da dem Kunden eine zweckmßige Verwaltung jedenfalls bei Inhaberpapieren ohne deren Besitz in der Regel nicht mÇglich ist. Dieser an sich einheitliche Vertrag kann nicht durch die InsolvenzerÇffnung in zwei selbstndige Teile zerlegt werden. Daher ist der Depotvertrag einheitlich als Geschftsbesorgungsvertrag mit dienst- und verwahrungsrechtlichen Elementen anzusehen6.

2.217

1 2 3 4 5 6

BGH v. 11.12.1990 – XI ZR 54/90, WM 1991, 317. Abgedruckt bei Seyfried in Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 4. Aufl. 2013, Bankrecht IV Q 1. BGH v. 11.12.1990 – XI ZR 54/90, WM 1991, 317. Canaris, Bankvertragsrecht, 2. Aufl. 1981, Rn. 2203. Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl. 1980, § 17 Rn. 22. BGH v. 11.12.1990 – XI ZR 54/90, NJW 1991, 978.

333

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

2.218

Geht man demgemß davon aus, dass die Rechtsfolgen der InsolvenzerÇffnung Åber das VermÇgen des Kunden bei Streifbandverwahrung dieselben sein mÅssen wie bei Girosammelverwahrung, so bleibt letztlich die Frage offen, ob § 103 InsO (Wahlrecht des Insolvenzverwalters) oder §§ 116, 115 InsO (ErlÇschen des Vertrags) auf dieses Rechtsverhltnis Anwendung finden. Wegen der mehr oder weniger stark ausgeprgten Verwaltungsttigkeit der Bank liegt es im Interesse aller Beteiligten, allgemein von §§ 116, 115 InsO auszugehen1.

2.219

Dies hat zur Folge, dass der Depotvertrag mit InsolvenzerÇffnung Åber das VermÇgen des Kunden erlischt, die Bank jedoch nach §§ 116, 115 Abs. 2 InsO im Notfall weiter zur Geschftsbesorgung verpflichtet bleibt. Letzteres kann vor allem z.B. dann von Bedeutung sein, wenn die Frist fÅr die AusÅbung oder Verußerung von Bezugsrechten abzulaufen droht, ohne dass der Insolvenzverwalter schon Zeit gefunden htte, sich der Angelegenheit anzunehmen. Wre man zu dem Ergebnis gekommen, dass § 103 InsO Anwendung findet, so mÅsste die Bank mit InsolvenzerÇffnung den Insolvenzverwalter zur Stellungnahme auffordern, ob er den Depotvertrag fortzusetzen wÅnscht und kÇnnte – wenn er sich nicht fristgemß ußern wÅrde – die Verwaltung nicht fortsetzen und die Bezugsrechte wÅrden verfallen. b) Auswirkungen der VerfahrenserÇffnung auf die VerfÅgungsbefugnis

2.220

Mit der ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen des Depotinhabers geht dessen Verwaltungs- und VerfÅgungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter Åber (§ 80 InsO). Die Auswirkungen sind unterschiedlich je nachdem, ob es sich um ein Einzel- oder ein Gemeinschaftsdepot mit EinzelverfÅgungsbefugnis oder mit gemeinschaftlicher VerfÅgungsbefugnis handelt. aa) Einzeldepots

2.221

Handelt es sich um ein Einzeldepot, so kann sich die Bank von ihren Verpflichtungen aus dem Depotvertrag nur noch durch Leistung an den Insolvenzverwalter befreien, es sei denn, sie hat keine Kenntnis von der InsolvenzerÇffnung (§ 82 InsO). bb) Gemeinschaftsdepots mit EinzelverfÅgungsbefugnis

2.222

Bei einem Gemeinschaftsdepot mit EinzelverfÅgungsbefugnis kann sowohl der Insolvenzverwalter als auch der nicht insolvente Depotinhaber Herausgabe der Wertpapiere verlangen und die Bank muss an denjenigen ausliefern, der zuerst die Herausgabe fordert2. Durch die Herausgabe an den nicht im Insolvenzverfahren befindlichen Depotinhaber oder den Insolvenzverwalter werden die Eigentumsrechte nicht berÅhrt3. Gibt die Bank in Unkenntnis der InsolvenzerÇffnung die Wertpapiere an den Schuldner heraus, so wird sie von ihrer Herausgabepflicht nach Maßgabe des § 82 InsO befreit4.

2.223

Whrend die Bank bei einem Konto EigentÅmerin der eingezahlten Gelder wird, bleiben zwar beim Depot neben den schuldrechtlichen HerausgabeansprÅchen der Depot1 2 3 4

So im Ergebnis auch Sinz in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, §§ 115, 116 Rn. 25 f.; RG v. 6.7.1917 – III 136/17, WarnR 1917, Nr. 204. Vgl. Rn. 2.128. BGH v. 25.2.1997 – XI ZR 321/95, DB 1997/975. Vgl. dazu Rn. 2.131, Rn. 2.193.

334

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

inhaber aus dem Depotvertrag auch noch deren dingliche AnsprÅche bestehen. Um die Frage zu beantworten, ob sich daraus Unterschiede in der rechtlichen Wertung gegenÅber dem Gemeinschaftskonto ergeben, muss zunchst aufgezeigt werden, welche AnsprÅche den Hinterlegern aus einem Gemeinschaftsdepot gegen die Bank zustehen. Beim Gemeinschaftsdepot mit EinzelverfÅgungsbefugnis erwirbt wie beim OderKonto jeder einzelne Depotinhaber gegenÅber der Bank ein volles Glubigerrecht1, allerdings mit der Maßgabe, dass die Bank an denjenigen Depotinhaber leisten muss, der zuerst die Herausgabe der Wertpapiere verlangt2. Ob sich die Wertpapiere in Sonderverwahrung oder Girosammelverwahrung befinden, hat keinen Einfluss auf die Rechtsstellung der Depotinhaber im Außenverhltnis zur Bank3: – Befinden sich die Wertpapiere in Sonderverwahrung (Streifbanddepot nach § 2 DepG), so bleiben durch die Hinterlegung die Eigentumsrechte unberÅhrt. Standen die Wertpapiere im Eigentum nur eines Depotinhabers, so ist die Bank nach dem Depotvertrag trotzdem berechtigt, die Wertpapiere auch dem Depotinhaber herauszugeben, der nicht EigentÅmer ist. Wenn die Wertpapiere den Depotinhabern als MiteigentÅmern gehÇren, so steht diesen der dingliche Herausgabeanspruch nach §§ 1011, 432 BGB in der Weise zu, dass der einzelne MiteigentÅmer nur Leistung an alle fordern kann. Zwar ist die Vorschrift des § 432 BGB fÅr den dinglichen Herausgabeanspruch zwingend; das hat aber keinen Einfluss auf den schuldrechtlichen Herausgabeanspruch4. – Mit der Einlieferung der Wertpapiere in ein Girosammeldepot verliert der EigentÅmer sein Alleineigentum und erwirbt stattdessen Miteigentum an dem Sammelbestand (§§ 5, 6 DepG). Dann ist sein dinglicher Herausgabeanspruch auf Auslieferung einer bestimmten Anzahl von Wertpapieren derselben Art gerichtet5. Da der MiteigentÅmer nur dadurch wieder AlleineigentÅmer der Wertpapiere werden kann, dass die Bank eine Anzahl Wertpapiere aus dem Sammelbestand aussondert und ihm Åbertrgt (§ 7 Abs. 1 DepG)6, kÇnnte eine Herausgabe an einen anderen als den wirklichen EigentÅmer oder dessen Bevollmchtigten ausgeschlossen sein. Bei der RÅckgabe der Wertpapiere Åbertrgt die Bank jedoch das Alleineigentum nicht an denjenigen, dem sie die Papiere Åbergibt. Vielmehr wird der bisherige MiteigentÅmer AlleineigentÅmer der Wertpapiere. Dies gilt auch dann, wenn die Bank an einen Hinterleger ausliefert, der nicht zugleich MiteigentÅmer war. Die Bank hat 1

2

3 4 5 6

Schoele WM 1951, 301; Hansen, Die Rechtsnatur von Gemeinschaftskonto und Depot, 1967, S. 83; BVerwG v. 26.9.1958 – IV C 160.56, WM 1958, 1510; LG Frankfurt v. 19.6.1951 – WP 69-130, WM 1951, 494; OLG MÅnchen v. 23.6.1953 – 2 W WBM 205, WM 1953, 594; OLG DÅsseldorf v. 21.6.1996 – 22 U 265/95, WM 1998, 550; BGH v. 15.1.1952 – IV ZB 87/51, BGHZ 4, 297; die Bank kann die Eigentumsverhltnisse unbeachtet lassen. Sie soll aber berechtigt sein, unttig zu bleiben, wenn ihr vor AusfÅhrung der VerfÅgung eines Kontoinhabers ein Widerruf des anderen zugeht (LG Hannover v. 20.10.1971 – 1 O 1971, WM 1972, 638), s. auch oben Rn. 2.128 ff. OLG Hamm v. 21.2.1990 – 8 U 107/89, WM 1991, 130 = WuB I A Nr. 2 AGB-Banken 1.91 – Bales. RFH v. 8.1./18.3.1937 – III A 163/36 U-W, Bank-Archiv 1936/37, 393; Hansen, Die Rechtsnatur von Gemeinschaftskonto und Depot, 1967, S. 138. Opitz, Depotgesetz, 2. Aufl. 1955, § 68 Anm. 19. Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz, 1975, § 6 Rn. 64, 65; Opitz, Depotgesetz, 2. Aufl. 1955, § 68 Anm. 25.

335

2.224

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

nmlich nicht den eigenen Willen, das Alleineigentum an einen bestimmten Hinterleger zu Åbertragen, sondern sie Åbereignet an den, den es angeht. Es entspricht dem Willen der Bank, das Innenverhltnis zwischen den Depotinhabern unbeachtet zu lassen, um fÅr ihre Geschftsbeziehungen klare Verhltnisse zu schaffen1. 2.225

Die Rechtsfolgen der InsolvenzerÇffnung Åber das VermÇgen eines Depotinhabers sind daher beim Gemeinschaftsdepot mit EinzelverfÅgungsberechtigung ebenso wie beim Oder-Konto zu beurteilen. cc) Gemeinschaftsdepots mit gemeinschaftlicher VerfÅgungsbefugnis

2.226

Da die Eigentumsverhltnisse der Depotinhaber an den Wertpapieren – wie oben dargestellt – keinen Einfluss auf deren schuldrechtliche AnsprÅche gegenÅber der Bank aus dem Depotvertrag haben, darf die Bank bei InsolvenzerÇffnung Åber das VermÇgen eines Depotinhabers nur noch dessen Insolvenzverwalter gemeinsam mit dem anderen Depotinhaber Åber die Wertpapiere verfÅgen lassen. bergibt die Bank in Unkenntnis der InsolvenzerÇffnung die Wertpapiere an die Depotinhaber, so wird sie von ihrer Verpflichtung aus dem Depotvertrag nur nach Maßgabe von § 82 InsO auch mit Wirkung gegenÅber der Insolvenzmasse befreit. dd) Sonstige Depotformen

2.227

FÅr die Åbrigen Depotformen wie Treuhanddepots, Anderdepots, Sonderdepots, Sperrdepots und Depots zugunsten Dritter kann auf die AusfÅhrungen zu den entsprechenden Kontoformen verwiesen werden, da sich fÅr die Frage der VerfÅgungsbefugnis des Insolvenzverwalters keine Abweichungen ergeben. 11. Neue Bankvertrge mit natÅrlichen Personen als Schuldner

2.228

Die InsolvenzerÇffnung hindert den Kunden nicht, neue Bankvertrge abzuschließen. Denn seine Verpflichtungs- und Geschftsfhigkeit geht nicht verloren; als natÅrliche Person ist er nicht gehindert, durch Abschluss von Vertrgen neue vermÇgensrechtliche Verpflichtungen zu begrÅnden2. Glubiger aus solchen Geschften kÇnnen sich aber nicht an die Insolvenzmasse halten, sondern sind auf etwa entstehendes neues VermÇgen verwiesen3.

2.229

Der Schuldner kann z.B. auch ein neues Konto einrichten. Die Freigabe des bisherigen Kontos durch den Insolvenzverwalter bzw. den Treuhnder fÅhrt noch nicht zur Fortsetzung dieses Kontos. Denn der Girovertrag ist durch die VerfahrenserÇffnung erloschen und lebt durch die einseitige Erklrung des Insolvenzverwalters oder Treuhnders nicht wieder auf. Vielmehr bedarf es eines neuen Vertragsabschlusses, zu dem die Bank nicht gezwungen ist4. Die Folgen einer solchen KontoerÇffnung sind unterschiedlich je nachdem, ob das Konto und etwaige Guthaben zur Insolvenzmasse gehÇren oder freies VermÇgen des Kontoinhabers darstellen. 1 2 3 4

OLG NÅrnberg v. 24.11.1960 – 2 U 158/60, NJW 1961, 510; BVerwG v. 26.9.1958 – IV C 160.56, WM 1958, 1510. OLG Celle v. 20.11.2002 – 7 U 63/02, ZInsO 2003, 128; LG Erfurt v. 30.10.2002 – 3 O 2992/01, InVo 2003, 147. OLG Celle v. 20.11.2002 – 7 U 63/02, ZInsO 2003, 128; OLG Celle v. 7.1.2003 – 16 U 156/02, NZI 2003, 201; zum Pfndungsschutzkonto s. Rn. 2.184. Zum Streit um das „Girokonto fÅr jedermann“ s. Rn. 2.297a.

336

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

a) Konto fÅr unpfndbare Werte Auch ein insolventer Schuldner benÇtigt ein Konto, auf das beispielsweise der pfndungsfreie Teil seines Gehalts (§ 36 Abs. 1 InsO) aus einem etwaigen neuen Arbeitsverhltnis oder der ihm etwa aus der Masse bewilligte Unterhalt (§ 100 Abs. 1 InsO) gezahlt wird und Åber das seine persÇnlichen Geschfte wie Miete, Telefon, Versicherungen laufen. Dies kann, muss aber nicht als Pfndungsschutzkonto ausgestaltet sein. Die Bank muss darauf achten, dass auf diesem neuen Konto keine massezugehÇrigen Werte eingehen. Da sie dies aber nicht ohne weiteres beurteilen kann, empfiehlt es sich, das Konto nur zu erÇffnen, wenn ihr der Treuhnder besttigt, dass er das Konto und alle Guthaben aus der Masse freigibt.

2.230

b) Konto mit massezugehÇrigen Werten Nicht immer bemerkt die Bank bei einer KontoerÇffnung, dass ein Insolvenzverfahren Åber das VermÇgen ihres neuen Kunden anhngig ist. Dann kann es geschehen, dass auf das Konto neben unpfndbaren Geldern wie dem pfndungsfreien Teil seines Gehalts (§ 36 Abs. 1 InsO) auch massezugehÇrige Werte gelangen und die Bank diese dem Kontoinhaber auszahlt. Durch diese Zahlung kann die Bank von ihrer Schuld gegenÅber dem Kontoinhaber nach Maßgabe des § 82 InsO befreit werden1, d.h. sie muss beweisen, dass sie von der VerfahrenserÇffnung keine Kenntnis hatte. Nach Ablauf des zweiten Tages seit der VerÇffentlichung im Internet gilt die Bekanntmachung der VerfahrenserÇffnung zwar als bewirkt (§ 9 Abs. 1 Satz 3 InsO), dies schließt jedoch den Beweis der Unkenntnis nicht aus2; § 82 InsO stellt insoweit eine vorrangige Sonderregelung dar3. Die fahrlssige Unkenntnis, das sog. KennenmÅssen, steht der Kenntnis nicht gleich4. Die Bank ist nicht verpflichtet, organisatorische Vorkehrungen zu schaffen, die im Internet zugnglichen Informationen Åber eine VerfahrenserÇffnung aufzunehmen und weiterzuverarbeiten5. FÅr die Anwendung der Schutzvorschrift des § 82 InsO ist es ohne Bedeutung, ob die Gelder vor oder nach VerfahrenserÇffnung bei der Bank eingegangen sind und ob das Guthaben, aus dem die Bank geleistet hat, schon bei VerfahrenserÇffnung vorhanden war oder ob es erst durch Zahlungseingnge nach VerfahrenserÇffnung entstanden ist6.

2.231

Wenn die Bank aber einmal positive Kenntnis von der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens erworben hat, entfllt diese nicht schon durch Zeitablauf7. Wenn also ein Kunde lngere Zeit nach der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens wieder erscheint und beispielsweise ein neues Konto einrichten mÇchte, muss sie sich vergewissern, dass das

2.231a

1

2 3 4

5 6 7

BGH v. 15.12.2005 – IX ZR 227/04, ZInsO 2006, 92; OLG Rostock v. 19.6.2006 – 3 U 6/06, ZInsO 2006, 884; fÅr den insoweit Åbereinstimmenden § 8 KO: Jaeger/Henckel, KO, 4. Aufl. 1977, § 8 Rn. 28; KÅbler BB 1976, 804; Liesecke WM 1975, 300; Meyer-Cording, Das Recht der BankÅberweisung, 1951, S. 114; s. auch unten Rn. 3.61. OLG Schleswig v. 21.6.2002 – 1 U 208/01, DZWIR 2002, 514; OLG Rostock v. 19.6.2006 – 3 U 6/06, ZInsO 2006, 884. Hess, InsO, 1. Aufl. 2001, § 82 Rn. 20. LG MÅnchen v. 2.12.1986 – 32 S 11420/86, WM 1987, 222; OLG Rostock v. 19.6.2006 – 3 U 6/06, ZInsO 2006, 884; Mock in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 82 Rn. 12. BGH v. 15.4.2010 – IX ZR 62/09, ZIP 2010, 935. OLG Dresden v. 8.8.2007 – 13 U 476/07, ZInsO 2008, 509 mit Anm. Wittmann ZInsO 2008, 1010; a.A. Schfer ZInsO 2008, 16. BAG v. 29.1.2014 – 6 AZR 642/12, ZInsO 2014, 552.

337

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

Insolvenzverfahren inzwischen aufgehoben ist oder dass auf das Konto nur unpfndbare Werte gelangen. Eine zeitlich unbeschrnkte Aufbewahrung der entsprechenden Informationen kann man der Bank allerdings nicht zumuten. Vielmehr wird man sich hier an der allgemeinen Verjhrungfrist von 3 Jahren orientieren kÇnnen. 12. Neue Bankvertrge mit dem Insolvenzverwalter 2.232

FÅr die Anlage der Gelder aus der FortfÅhrung des Unternehmens und aus der Verwertung der Insolvenzmasse benÇtigt der Insolvenzverwalter eine Bankverbindung. Wenn er das bestehende Konto fortfÅhren will, muss er einen neuen Vertrag mit der Bank abschließen, da der Girovertrag zunchst einmal mit VerfahrenserÇffnung erloschen ist1. Sowohl bei der Auswahl der Bank als auch bei VerfÅgungen Åber das Konto und in der Wahl der Kontoform und Anlageart kann der Verwalter Beschrnkungen unterliegen. a) Auswahl der Hinterlegungsstelle

2.233

Der Glubigerausschuss kann bestimmen, welche Bank Hinterlegungsstelle2 sein soll, und dem Insolvenzverwalter Vorgaben fÅr den Ort und die Art der Anlage von Massegegenstnden (Geldern, Wertpapieren, Kostbarkeiten) machen (§ 149 Abs. 1 Satz 1 InsO). Ist kein Glubigerausschuss eingesetzt oder hat er noch nicht entschieden, kann das Insolvenzgericht eine entsprechende Anordnung treffen (§ 149 Abs. 1 Satz 2 InsO). Dabei wird oftmals die Hausbank des Schuldners gewhlt. Die Glubigerversammlung hat diesbezÅglich das Recht, jede zuvor getroffene Bestimmung zu ndern (§ 149 Abs. 2 InsO)3, whrend umgekehrt der Glubigerausschuss eine Bestimmung der Glubigerversammlung nicht mehr abndern kann4. Bevor entsprechende Weisungen ergangen sind, ist der Verwalter gewissermaßen „im ersten Zugriff“ verpflichtet, jedenfalls fÅr eine zinsgÅnstige Anlage der Gelder zu sorgen5.

2.234

Bei der Auswahl der Hinterlegungsstelle haben der Glubigerausschuss und die Glubigerversammlung freie Hand6. Es ist aber erforderlich, dass die Hinterlegungsstelle hinsichtlich der Sicherheit und Verzinsung den vernÅnftigerweise zu stellenden Anforderungen genÅgt. Als Hinterlegungsstelle kommen vorzugsweise, aber nicht ausschließlich mÅndelsichere Kreditinstitute, also Çffentliche Sparkassen, die von der LandesbehÇrde fÅr mÅndelsicher erklrt worden sind, und Kreditinstitute, die einer „ausreichenden Sicherungseinrichtung“ angehÇren, in Betracht (§ 1807 Abs. 1 Nr. 5 BGB). Dabei reicht es – wenn die Anlage hÇherer Betrge zu erwarten ist – nicht aus, dass fÅr die Bank lediglich der gesetzliche Mindestschutz nach § 4 Abs. 2 des Einlagensicherungs- und Anlegerentschdigungsgesetzes eingreift, vielmehr ist ihre Mitgliedschaft in einer freiwilligen Einrichtung wie dem Einlagensicherungsfonds des Bundesverbandes deutscher Banken mit seinem weitaus hÇheren Einstandsrahmen 1 2 3 4

5 6

BGH v. 26.6.2008 – IX ZR 47/05, ZInsO 2008, 803; s. auch Rn. 2.105. Es handelt sich nicht um eine Hinterlegung gemß §§ 372 ff. BGB. Einschrnkend hinsichtlich der betroffenen VermÇgensgegenstnde Kießling NZI 2006, 464. BGH v. 9.10.2014 – IX ZR 140/11, ZIP 2014, 2242 mit Anm. Ampferl/Kilper ZIP 2015, 553; Wilhelm V./Oppermann/Chrestal ZInsO 2014, 2562; KÅhne NZI 2015, 172; FÅchsl/Weishupl in MÅnchener Kommentar zur InsO, 1. Aufl. 2002, § 149 Rn. 24. KG v. 18.6.2002 – 7 U 96/01, NZI 2002, 497. AV RJM v. 30.11.1935 = JW 1936, 87.

338

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

notwendig1. Im Allgemeinen wird die Hausbank des Schuldners gewhlt, weil diese mit den wirtschaftlichen Verhltnissen des Schuldners am besten vertraut ist. Will der Insolvenzverwalter smtliche Guthaben vom Konto des Insolvenzschuldners oder von seinem offenen Treuhandkonto auf eine andere Bank Åbertragen, etwa mit der BegrÅndung besserer Konditionen, darf die Bank als Hinterlegungsstelle diesen Auftrag nicht ausfÅhren2. Der Insolvenzverwalter kann nicht die Hinterlegungsstelle bestimmen, so dass er auch nicht befugt ist, die Hinterlegungsstelle zu wechseln3. Ihm steht es allerdings frei, einen entsprechenden Wechsel beim Glubigerausschuss bzw. bei der Glubigerversammlung anzuregen, so dass nach entsprechendem Beschluss die alte Hinterlegungsstelle nicht lnger am bertrag gehindert ist. Nur im Fall einer wirtschaftlichen Krise der Bank ist der Verwalter zum sofortigen Wechsel befugt4.

2.235

Wegen der Risiken, die fÅr eine Bank mit ihrer Auswahl als Hinterlegungsstelle verbunden sind5, muss sie sich darÅber vergewissern, ob sie zur Hinterlegungsstelle ernannt worden ist; von Amts wegen braucht sie Åber ihre Ernennung nicht unterrichtet zu werden6. Nach herrschender Meinung muss jedoch eine Bank, die Wertgegenstnde des Schuldners verwahrt, davon ausgehen, dass sie zur Hinterlegungsstelle bestimmt worden ist7. Um sich Åber den Inhalt etwaiger BeschlÅsse der Glubigerversammlung, des Glubigerausschusses oder des Insolvenzgerichts zu vergewissern, steht der Bank ein Anspruch auf Akteneinsicht zu8.

2.236

b) berwachungspflichten der Hinterlegungsstelle Als Hinterlegungsstelle ist die Bank verpflichtet, darauf zu achten, dass sich der Insolvenzverwalter bei seinen VerfÅgungen im Rahmen seines Aufgabenbereichs bewegt. Sie muss die VerfÅgungen jedoch nur auf Plausibilitt ÅberprÅfen. So sind Zahlungen an Energieversorgungsunternehmen, Arbeitnehmer, Rechtsanwlte, Steuerberater oder WirtschaftsprÅfer grundstzlich unverdchtig. Dies bedeutet aber, dass die Bank jede VerfÅgung ansehen muss und nicht allein in automatisierten Verfahren abwickeln kann. Die fÅr GeldwscheÅberwachungen vorgesehenen elektronischen Verdachtsanzeigen, die an eine ungewÇhnliche HÇhe von Kontobewegungen oder Empfnger in bestimmten Regionen anknÅpfen, reichen nicht. Ist eine Mitzeichnungsbefugnis eines Glubigerausschussmitglieds angeordnet, so haben Zahlungen, die die Bank ohne eine solche Mitzeichnung zulsst, keine befreiende Wirkung9. Dagegen hat 1 2 3

4 5 6 7 8 9

BGH v. 21.12.2005 – III ZR 9/05, ZInsO 2006, 90; hnlich fÅr Notare BGH v. 8.12.2005 – II ZR 324/04, ZIP 2006, 275. BGH v. 21.3.2013 – IX ZR 109/10, ZInsO 2013, 986. BGH v. 9.10.2014 – IX ZR 140/11, ZIP 2014, 2242 mit Anm. Ampferl/Kilper ZIP 2015, 553; Wilhelm V./Oppermann/Chrestal ZInsO 2014, 2562; KÅhne NZI 2015, 172; vgl. auch LG Freiburg v. 13.7.1983 – 9 T 37/81, ZIP 1983, 1098; a.A. Kirchhof FS Runkel, 2009, 149, der die Hinterlegungsstelle nur fÅr verpflichtet hlt, das Gericht Åber den Wechsel zu informieren. Kirchhof FS Runkel, 2009, 149. Hellner Bank-Betrieb 1962, 92 ff. Sinz in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 149 Rn. 19; RG v. 5.2.1934 – VI 383/33, RGZ 143, 267. Hellner Bank-Betrieb 1962, 92 ff.; RG v. 5.7.1912 – III 517/11, RGZ 80, 37. OLG Naumburg v. 27.5.2010 – 5 VA 11/10, ZIP 2010, 1765. BGH v. 21.3.2013 – IX ZR 109/10, ZInsO 2013, 986.

339

2.237

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

sich die Bank nicht zu vergewissern, ob der Insolvenzverwalter, wenn keine Mitzeichnungsbefugnis eines Glubigerausschussmitglieds vorgesehen ist, eine etwa nach anderen Vorschriften (z.B. § 160 InsO) notwendige Genehmigung des Glubigerausschusses oder der Glubigerversammlung eingeholt hat1. 2.237a

Wurde die Bank, die das Konto des Insolvenzschuldners oder das offene Treuhandkonto des Insolvenzverwalters fÅhrt, nicht zur Hinterlegungsstelle im Sinne von § 149 InsO bestimmt, muss sie die KontoverfÅgungen des Insolvenzverwalters grundstzlich nicht Åberwachen2. Angesichts der besonderen Qualifikation der Inhaber als Rechtsanwalt, WirtschaftsprÅfer oder Steuerberater und der Kontrolle durch das Standesrecht darf die Bank davon ausgehen, dass Treuhand- oder Anderkonten ordnungsgemß gefÅhrt und dass die spezifisch standesrechtlichen Pflichten eingehalten werden3.

2.238

Selbst wenn der Bank bei einem offenen Treuhandkonto Anhaltspunkte fÅr einen Missbrauch von Kontoguthaben durch den Kontoinhaber vorliegen, lÇst das keine automatische Nachforschungspflicht fÅr die Bank aus. Sie braucht sich zunchst nur nach den Weisungen des Kontoinhabers aus dem zugrunde liegenden Kontovertrag zu richten4. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Bank vorstzlich und kollusiv mit dem Insolvenzverwalter zusammenwirkt, um die Insolvenzmasse zu schdigen. Ein solcher Fall kann beispielsweise vorliegen, wenn die Bank erkennt, dass der Insolvenzverwalter MassevermÇgen von dem Treuhand- oder Anderkonto abzieht und auf sein Privatkonto Åbertrgt, um eine dort bestehende berziehung auszugleichen.

2.239

Ist der Insolvenzschuldner Kontoinhaber und drngt sich fÅr die kontofÅhrende Bank der Verdacht auf, dass der Insolvenzverwalter seine VerfÅgungsbefugnis missbraucht, so kann die Bank ausnahmsweise verpflichtet sein, entsprechende Maßnahmen zu ergreifen5. Statt einer RÅckfrage beim Kontoinhaber kommt dann unter Umstnden eine RÅckfrage beim zustndigen Insolvenzgericht in Betracht6.

2.240

Auch wenn die kontofÅhrende Bank regelmßig keine berwachungspflicht trifft, bei deren Verletzung sie mit SchadensersatzansprÅchen konfrontiert werden kÇnnte, verbleibt fÅr sie selbst das Risiko, dass die Rechtshandlung des Insolvenzverwalters unwirksam ist, weil die Handlung den Aufgaben des Insolvenzverfahrens klar und eindeutig, also offensichtlich zuwiderluft7. Insolvenzzweckwidrig sind solche Maßnahmen des Verwalters, die mit seiner Aufgabe zur Sicherung und Erhaltung des vorhandenen VermÇgens mit dem Ziel einer mÇglichst hohen Befriedigung der beteiligten Glubiger nicht vereinbar sind8. DafÅr muss sich allerdings bei der Bank als Geschftspartner des Verwalters aufgrund der Umstnde des Einzelfalls ohne weiteres begrÅndeter Zweifel an der Vereinbarkeit der Handlung mit dem Zweck des Insol1 2 3 4 5 6 7 8

Sinz in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 149 Rn. 21. GÇßmann FS Fischer, 2008, 160. LG OsnabrÅck v. 12.12.2006 – 18 O 732/05, WM 2007, 212; GÇßmann FS Fischer, 2008, 160. Vgl. LG OsnabrÅck v. 12.12.2006 – 18 O 732/05, WM 2007, 212. Vgl. BGH v. 22.6.2004 – XI ZR 90/03, ZIP 2004, 1742. Vortmann BKR 2007, 449. BGH v. 20.3.2014 – IX ZR 80/13, ZInsO 2014, 1009. BGH v. 25.4.2002 – IX ZR 313/99, ZInsO 2002, 577; OLG Celle v. 14.6.2006 – 3 U 20/06, ZIP 2006, 1364.

340

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

venzverfahrens aufdrngen. Insofern muss der Bank also grobe Fahrlssigkeit vorwerfbar sein1. frei

2.241

c) FortfÅhrung des Firmenkontos Der Insolvenzverwalter kann das Konto fÅr das insolvente Unternehmen als Firmenkonto fÅhren; die Zeichnungsberechtigung richtet sich danach, ob er allein oder nur zusammen mit einem Glubigerausschussmitglied verfÅgen darf. Im Fall seiner AblÇsung durch einen neuen Verwalter bleibt das Konto bestehen. Eine bertragung ist nicht erforderlich, es ndert sich lediglich die VerfÅgungsbefugnis.

2.242

Der Insolvenzverwalter wird wegen der zu erwartenden Zahlungseingnge Wert darauf legen, dass das Konto zumindest zeitweise noch unter derselben Kontonummer weitergefÅhrt wird. Er kann zwar das Kontokorrent nicht fortsetzen2, ihm steht es jedoch frei, einen neuen Giro- und Kontokorrentvertrag mit der Bank abzuschließen. Auch wenn der Insolvenzverwalter das Konto des Gemeinschuldners ohne zustzliche Vereinbarung weiterfÅhrt, so stellt dies den Abschluss eines neuen Girovertrages durch schlÅssiges Verhalten dar3. Das Konto wird von den Banken in der Regel mit dem Zusatz „i.I.“ versehen.

2.243

Der Insolvenzverwalter kann die Gelder des Schuldners als Termingelder anlegen, soweit er sie nicht fÅr eine Abschlagsverteilung (§ 187 InsO) benÇtigt. Auch ist eine Anlage auf Sparkonten zulssig, aber meist nicht zweckmßig.

2.244

d) Konto auf den Namen des Verwalters In der Praxis sind fortgefÅhrte oder neu erÇffnete Konten auf den Namen des Insolvenzschuldners vor allem nach VerfahrenserÇffnung eher die Ausnahme4. Das Guthaben auf derartigen Konten ist der Insolvenzmasse zuzuordnen, so dass Masseglubiger in dieses Guthaben Zwangsvollstreckungen bewirken kÇnnten. Insolvenzverwalter sind bestrebt, diese Gefahr auszuschließen und erÇffnen u.a. aus diesem Grund stattdessen Konten auf ihren eigenen Namen, auf das sie dann die Gelder aus der FortfÅhrung des Unternehmens und aus der Verwertung der Insolvenzmasse einziehen und anlegen.

2.245

Oftmals tritt der Insolvenzverwalter dann mit dem Wunsch an die Bank heran, ein Anderkonto zu erÇffnen. Das Anderkonto ist aber fÅr Insolvenzverwalterkonten nicht die geeignete Form5, richtigerweise sollte ein Treuhandkonto verwendet werden. Dass das Anderkonto trotzdem immer wieder nachgefragt wird, hngt vor allem mit den bekannten Privilegien des Anderkontos zusammen.

2.246

1 2 3

4 5

BGH v. 25.4.2002 – IX ZR 313/99, ZInsO 2002, 577; OLG Dresden v. 8.1.2009 – 13 W 0995/08, nicht verÇffentlicht. DemgegenÅber nimmt Kießling (NZI 2006, 440) an, dass der Girovertrag nicht nach §§ 116, 115 InsO erlischt, sondern stets nach § 103 InsO zunchst fortbesteht. BGH v. 13.11.1990 – VI ZR 217/89, WM 1991, 60; OLG Stuttgart v. 30.12.1993 – 2 U 78/93, WM 1994, 1140; Hellner Bank-Betrieb 1962, 92; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 495. bersicht Åber die gebruchlichen Varianten s. BÅttner ZInsO 2012, 2309. OLG KÇln v. 31.5.2006 – 13 U 97/05, nicht verÇffentlicht; Sinz in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 149 Rn. 12; so wohl auch Paulus WM 2007, 2299; Ringstmeier FS Runkel, 2009, 187.

341

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

aa) Privilegien des Anderkontos 2.247

Das Anderkonto ist ein offenes Treuhandkonto und durch die Anderkonto-Bedingungen besonders ausgestaltet1. Anderkonto-Bedingungen gibt es seit 1931; sie sind zwischen den jeweiligen Standesvertretungen und dem Kreditgewerbe ausgehandelt2. Anderkonten sind fÅr Berufstrger vorgesehen, die einer Standesaufsicht durch Kammern unterliegen. Dazu zhlen z.B. Rechtsanwlte, Steuerberater, WirtschaftsprÅfer und Notare, wenn deren konkrete Ttigkeit unter die jeweilige Standesaufsicht fllt3. Kontoinhaber und damit Glubiger und Schuldner der Bank ist der jeweilige Berufstrger, der als Vollrechtsinhaber4 allein verfÅgungsbefugt ist.

2.248

Dennoch ist der Treugeber gegen Pfndungen von Glubigern des Berufstrgers in dessen Anderkonto geschÅtzt. Das Treugut wird als zum VermÇgen des Treugebers gehÇrend betrachtet, so dass dem Treugeber bei der Einzelzwangsvollstreckung die Drittwiderspruchsklage gemß § 771 ZPO zusteht5. Gemß Nr. 11 der Anderkonto-Bedingungen fÅr Rechtsanwlte6 wird die Bank den pfndenden Glubiger im Rahmen der Drittschuldnererklrung auf die Eigenschaft als Anderkonto hinweisen. Das entspricht der Erklrungspflicht der Bank als Drittschuldner gemß § 840 Abs. 1 ZPO7. Glubiger des Treugebers kÇnnen ebenfalls nicht in das Anderkonto des jeweiligen Berufstrgers vollstrecken, auch wenn ein entsprechendes Guthaben dem Treugeber wirtschaftlich zuzuordnen ist. Hierzu bedarf es vielmehr der Pfndung des Herausgabeanspruchs des Treugebers gegen den Treuhnder selbst8.

2.249

Neben dem Schutz vor Dritten bietet das Anderkonto weitere Vorteile. So verzichtet gemß Nr. 12 der Anderkonto-Bedingungen fÅr Rechtsanwlte die Bank auf ihr AGBPfandrecht gemß Nr. 14 AGB Banken (Nr. 21 AGB Sparkassen), auf ihr ZurÅckbehaltungsrecht gemß § 273 Abs. 1 BGB an dem Kontoguthaben wegen ihrer Forderungen gegen den Kontoinhaber sowie auf ihr Recht zur Aufrechnung mit ihren Forderungen gegen den Kontoinhaber (z.B. Kreditforderungen) gegen das Guthaben auf dem Anderkonto. bb) Nachteile des Anderkontos aus insolvenzrechtlicher Sicht

2.250

Abgesehen von diesen Privilegierungen enthalten die Anderkonto-Bedingungen aber auch Regelungen, die teilweise im Widerspruch zum Amt des Insolvenzverwalters stehen und dessen AusÅbung erschweren.

2.251

So kann gemß Nr. 7 der Anderkonto-Bedingungen fÅr Rechtsanwlte der Kontoinhaber nur einem Rechtsanwalt, Notar, Notarassessor, Patentanwalt, WirtschaftsprÅfer, vereidigten BuchprÅfer, Steuerberater oder Steuerbevollmchtigten Kontovollmacht erteilen. Der kaufmnnische Angestellte des Insolvenzverwalters hat demnach außen vor zu bleiben. Organisatorisch lsst sich diese Beschrnkung vielleicht noch 1 2 3 4 5 6 7 8

Habl, BuB, Stand 2015, Rn. 2/257. GÇßmann WM 2000, 857; Ringstmeier FS Runkel, 2009, 187. GÇßmann WM 2000, 857. BGH v. 20.9.2007 – IX ZR 91/06, ZInsO 2007, 1228. BGH v. 7.4.1959 – VIII ZR 219/57, WM 1959, 686; s. auch ObermÅller DB 1983, 1833; ObermÅller WuB VI B – § 43 KO – 1.93 zu BGH WM 1993, 83. Abgedruckt bei Habl, BuB, Stand 2015, Rn. 2/340. Habl, BuB, Stand 2015, Rn. 2/324. StÇber, Forderungspfndung, 16. Aufl. 2013, Rn. 403.

342

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

innerhalb des InsolvenzverwalterbÅros darstellen. Schwieriger handhabbar wre dies aber dann, wenn der Insolvenzverwalter vom Glubigerausschuss oder von der Glubigerversammlung zur Einrichtung einer Mitzeichnungspflicht eines Glubigerausschussmitglieds verpflichtet wird (§ 149 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 InsO)1 und dieses Ausschussmitglied kein Berufstrger im Sinne der Anderkonto-Bedingungen ist. Freilich wird eine solche von den Glubigern geforderte Mitzeichnungspflicht die Ausnahme sein2, ausgeschlossen werden kann sie aber nicht. Unpassend ist auch die in Nr. 5 der Anderkonto-Bedingungen fÅr Rechtsanwlte vorgesehene Pflicht, Mandantengelder in HÇhe von 15 000 Euro auf einem Sammelanderkonto nicht lnger als einen Monat zu belassen. Diese Regelung beruht auf der Pflicht eines Rechtsanwalts, Fremdgelder dem Mandanten gegenÅber unverzÅglich abzurechnen und auszukehren (§ 4 Abs. 2 BRAO)3. Eine entsprechende Verpflichtung des Insolvenzverwalters gegenÅber dem Insolvenzschuldner besteht nicht. Davon abgesehen sollte der Insolvenzverwalter zur besseren Transparenz den Glubigern gegenÅber fÅr jedes Insolvenzverfahren zumindest ein Konto fÅhren und kein Sammelkonto fÅr mehrere Verfahren4.

2.252

Schließlich erschweren die in Nr. 13 der Anderkonto-Bedingungen fÅr Rechtsanwlte vereinbarten Nachfolgeregelungen das Amt des Insolvenzverwalters. FÅr den Fall des Todes des Kontoinhabers ist vorgesehen, dass die Rechtsanwaltskammer oder ein von der Landesjustizverwaltung bestellter Abwickler5 Kontoinhaber wird. Der neue Insolvenzverwalter kÇnnte also nicht sofort nach seiner Bestellung Åber das Konto verfÅgen, sondern muss erst seinen Herausgabeanspruch gegen den Abwickler geltend machen6.

2.253

cc) Privilegien des offenen Treuhandkontos Richtig ist es deshalb, fÅr den Insolvenzverwalter ein offenes Treuhandkonto in seiner allgemeinen Form statt eines spezielleren Anderkontos einzurichten. Der Insolvenzverwalter – auch wenn er z.B. Rechtsanwalt oder Steuerberater ist – wird nicht in seiner Eigenschaft als Berufstrger, sondern als gesetzlicher Treuhnder ttig. Eine Pflicht fÅr den Insolvenzverwalter zur ErÇffnung eines Anderkontos kann schon wegen der zuvor dargestellten unpassenden Anderkonto-Bedingungen nicht bestehen7.

1 2

3 4

5 6 7

FÅchsl/Weishupl/Jaff in MÅnchener Kommentar zur InsO, 3. Aufl. 2013, § 149 Rn. 1. Zumal der Insolvenzverwalter von der in § 149 Abs. 2 InsO a.F. vorgesehenen Mitzeichnungspflicht eines Glubigerausschussmitglieds ohnehin regelmßig in der ersten Glubigerversammlung gemß § 149 Abs. 3 InsO a.F. befreit wurde und deshalb der Gesetzgeber mit Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens v. 13.7.2007 § 149 Abs. 2 InsO a.F. ersatzlos gestrichen hat. Vgl. Kießling NZI 2006, 440. Zur Zulssigkeit eines Sammelkontos fÅr mehrere Verfahren Paulus WM 2007, 2299; vgl. auch § 149a InsO-Entwurf BR-Drucks. 566/07 v. 15.8.2007: Gesetzesantrag der Lnder Nordrhein-Westfalen und Niedersachsen zu einem Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung und Vereinfachung der Aufsicht in Insolvenzverfahren (GAVI). In der Praxis wird der Abwickler auch von der zustndigen Rechtsanwaltskammer eingesetzt. Hess, InsO, 1. Aufl. 2001, § 148 Rn. 23. Kießling NZI 2006, 440; strenger wohl Holzer in KÅbler/PrÅtting/Bork, InsO, Stand 2014, § 149 Rn. 8a.

343

2.254

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

2.255

Wesentlich bei der ErÇffnung eines offenen Treuhandkontos ist, dass der Treuhandcharakter eines solchen Kontos nach außen klar erkennbar wird. In diesem Zusammenhang kommt der Kontoinhaberbezeichnung eine bedeutende Rolle zu1. Lautet diese auf den Namen des Insolvenzverwalters ergnzt um den Zusatz, ob es sich um den vorlufigen oder den endgÅltigen Insolvenzverwalter handelt2, ist offenkundig, dass auf das Konto nur Werte gelangen sollen, die dem Verwalter als Kontoinhaber treuhnderisch zustehen und von ihm auch nur in dieser Weise zu verwalten sind.

2.256

ErÇffnet die Bank dem Insolvenzverwalter ein solches offenes Treuhandkonto, vereinbart sie mit ihm nach stndiger Rechtsprechung des BGH3 dieselben Privilegien wie fÅr ein Anderkonto. Das in Nr. 14 AGB Banken (Nr. 21 AGB Sparkassen) vereinbarte Pfandrecht am Kontoguthaben fÅr AnsprÅche der Bank gegen den Insolvenzverwalter wird mit der KontoerÇffnung konkludent abbedungen4. Ebenso wird vertraglich vereinbart, dass die Bank ihr Aufrechnungs- und ZurÅckbehaltungsrecht aufgrund von AnsprÅchen gegen den Insolvenzverwalter nicht geltend machen kann5. Ihr AGBPfandrecht sowie ihr Aufrechnungs- und ZurÅckbehaltungsrecht stehen der Bank nur in Anbetracht von Forderungen zu, die im Zusammenhang mit Vorgngen auf dem offenen Treuhandkonto entstanden sind.

2.257

FÅr den Fall, dass Glubiger des Insolvenzverwalters die Zwangsvollstreckung in das offene Treuhandkonto betreiben, kann der Insolvenzschuldner als Treugeber Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO erheben6.

2.258

Trotz des Gleichlaufs der rechtlichen Vorteile eines offenen Treuhandkontos und eines Anderkontos finden sich in der Praxis hufig Konten auf den Namen des Insolvenzverwalters, bei denen die Anderkonto-Bedingungen fÅr Rechtsanwlte vereinbart wurden. Kollidieren in einem solchen Fall die insolvenzrechtlichen Vorgaben mit den Regelungen in den Anderkonto-Bedingungen, stellt sich die Frage, ob die AnderkontoBedingungen Åberhaupt gelten. ErÇffnet die Bank in dem Wissen, dass der Kontoinhaber Insolvenzverwalter eines bestimmten Schuldners ist, ein „Anderkonto“, so kann darin auch das Einvernehmen zwischen Bank und Kontoinhaber gesehen werden, nur ein allgemeines offenes Treuhandkonto zu fÅhren ohne die Geltung der Anderkonto-Bedingungen, die im Widerspruch zum Amt des Insolvenzverwalters stehen7. dd) Nachteile eines jeden Treuhandkontos aus insolvenzrechtlicher Sicht

2.259

Nachteile hat das offene Treuhandkonto auf den Namen des Insolvenzverwalters nur dann, wenn es zu einem Wechsel des Insolvenzverwalters durch die Wahl eines neuen Verwalters (§ 57 InsO) oder infolge der Entlassung eines Verwalters aus dem Amt 1 2 3 4 5 6 7

Vgl. BGH v. 12.12.1995 – XI ZR 15/95, ZIP 1996, 271. Z.B. „Max Mustermann, vorl. Insolvenzverwalter der ABC GmbH“ oder „Max Mustermann, Insolvenzverwalter der ABC GmbH i.I.“. BGH v. 25.6.1973 – II ZR 104/71, WM 1973, 894; BGH v. 1.7.1993 – IX ZR 251/92, ZIP 1993, 1185. Mackenthun, BuB, Stand 2014, Rn. 1/407; BGH v. 25.6.1973 – II ZR 104/71, WM 1973, 894. BGH v. 25.6.1973 – II ZR 104/71, WM 1973, 894; BGH v. 1.7.1993 – IX ZR 251/92, ZIP 1993, 1185; BGH v. 21.1.1999 – I ZR 209/96, NJW-RR 1999, 1992. BGH v. 25.6.1973 – II ZR 104/71, WM 1973, 894; fÅr den Insolvenzschuldner kÇnnte ein Sonderinsolvenzverwalter die Drittwiderspruchsklage erheben. So im Ergebnis auch BGH v. 19.5.1988 – III ZR 38/87, ZIP 1988, 1136.

344

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

(§§ 59, 56 InsO) kommt1. Der neue Verwalter erhlt nicht wie bei einem auf den Namen des Insolvenzschuldners gefÅhrten Konto unmittelbar die VerfÅgungsbefugnis2, sondern muss erst ein neues Konto einrichten und vom bisherigen Verwalter die bertragung der Werte verlangen; ohne dessen Zustimmung darf die Bank keine KontoverfÅgungen vornehmen. Solange sich die VermÇgenswerte auf dem Treuhandkonto befinden, sind sie wie bei einem Anderkonto der Person zuzuordnen, die als Kontoinhaber bezeichnet ist. Dem Kontoinhaber steht der Bank gegenÅber die alleinige und uneingeschrnkte VerfÅgungsbefugnis Åber die AnsprÅche aus dem Kontoguthaben zu3. Das gilt auch dann, wenn der Kontoinhaber im Verhltnis zum Insolvenzschuldner sein Amt als Insolvenzverwalter verloren hat. Unterlsst der bisherige Verwalter die bertragung der Gelder auf ein Konto seines Nachfolgers, so kann ihn das Insolvenzgericht unter Androhung von Zwangsgeld auffordern, smtliche fÅr das Insolvenzantragsverfahren eingerichteten Treuhand- oder Anderkonten binnen 24 Stunden auf den neu bestellten Insolvenzverwalter zu Åbertragen4.

2.260

ee) Trennung der Konten Unabhngig davon, ob ein Anderkonto oder Treuhandkonto verwendet wird, ist fÅr jedes Insolvenzverfahren, das dieser Verwalter betreut, ein gesondertes Konto zu fÅhren, eine Vermischung mit Geldern anderer Verfahren oder gar mit eigenen Geldern hat zu unterbleiben.

2.261

ff) Identifizierungspflichten Bei der KontoerÇffnung und bei bestimmten Geschftsvorfllen hat sich die Bank Gewissheit Åber die Person desjenigen zu verschaffen, der ihr gegenÅber auftritt (§§ 154 Abs. 2 AO, 3 Abs. 1 GwG5), und, falls dieser nicht fÅr eigene Rechnung handelt, auch den wirtschaftlich Berechtigten festzustellen (§§ 4 Abs. 3, 5 GwG).

2.262

Die Bezeichnung eines solchen offenen Treuhandkontos muss auf den Namen des Insolvenzverwalters unter zustzlicher Aufnahme der Bezeichnung des Insolvenzverfahrens (Privatperson oder Gesellschaft) in die Namenszeile oder Rubrumzeile des Kontos lauten. Als Dokumentation ist neben dem gÅltigen Ausweispapier des Insolvenzverwalters der Gerichtsbeschluss Åber die Einsetzung des (vorlufigen) Insolvenzverwalters ausreichend. Zustzlich sollte die Bank die Registerdaten einer insolventen Gesellschaft bzw. Name, Anschrift und Geburtsdatum einer insolventen natÅrlichen Person vom (vorlufigen) Insolvenzverwalter erfragen und diese Daten ebenfalls erfassen.

2.263

Verfehlt wre es, als wirtschaftlich Berechtigten den Insolvenzschuldner, also die natÅrliche Person oder die insoweit noch durch die GeschftsfÅhrer oder Vorstnde ver-

2.264

1 2 3 4 5

Im Falle des Todes des bisherigen Insolvenzverwalters muss sich der neue Insolvenzverwalter an die Erben wenden. A.A. OLG KÇln v. 31.5.2006 – 13 U 97/05, nicht verÇffentlicht, das ein solches Konto als ein fÅr die Masse eingerichtetes Sonderkonto ansieht. BGH v. 15.12.1994 – IX ZR 252/93, ZIP 1995, 225; BGH v. 20.9.2007 – IX ZR 91/06, ZInsO 2007, 1228; OLG Bremen v. 8.7.2004 – 2 W 34/04, ZInsO 2005, 322. LG Dessau-Roßlau v. 15.8.2012 – 1 T 221/12 – 1 T 222/12, ZIP 2012, 2519. Gesetz Åber das AufspÅren von Gewinnen aus schweren Straftaten v. 13.8.2008, BGBl. I, 2690 (Geldwschegesetz).

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Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

tretene juristische Person anzugeben. Nach § 1 Abs. 6 GwG ist wirtschaftlich Berechtigter die natÅrliche Person, in deren Eigentum oder Kontrolle der Vertragspartner letztlich steht, oder die natÅrliche Person, auf deren Veranlassung eine Geschftsbeziehung letztlich begrÅndet wird. Die Veranlassung fÅr die KontoerÇffnung geht nicht von den Organen des Insolvenzschuldners, sondern von dem Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes aus, ebenso hat er die Kontrolle inne1. Den Organen des Insolvenzschuldners sind im erÇffneten Insolvenzverfahren jegliche EinflussnahmemÇglichkeiten auf die Verwaltung und Verwertung des von der Insolvenz betroffenen VermÇgens durch Gesetz entzogen. Auch im Insolvenzantragsverfahren wird der Insolvenzverwalter nur aufgrund von gerichtlichen Anordnungen ttig, die dem Insolvenzschuldner die EinflussnahmemÇglichkeit und Kontrolle hinsichtlich der Mittel auf dem Insolvenzverwalterkonto entziehen. Solche Handlungen auf Veranlassung durch eine BehÇrde sind nicht geldwscherelevant. Deshalb verlangen die Auslegungs- und Anwendungshinweise der Deutschen Kreditwirtschaft (DK) zur Verhinderung von Geldwsche, Terrorismusfinanzierung und „sonstigen strafbaren Handlungen“ vom 1.2.2014 unter Nr. 39b lediglich die Identifizierung des Verwalters. Damit soll zwar auch schon die Erfassung des Insolvenzschuldners als wirtschaftlich Berechtigten und nicht nur die Erfassung des hinter dem Insolvenzschuldner stehenden wirtschaftlichen EigentÅmers entbehrlich sein. Denn wirtschaftlich Berechtigter ist unabhngig davon, ob ein Anderkonto oder Treuhandkonto verwendet wird, der Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes, der personenidentisch ist mit dem Kontoinhaber. Die Offenlegung der Treuhandeigenschaft kann jedoch aus anderen GrÅnden zweckmßig sein, beispielsweise um den Verzicht der Bank auf das AGB-Pfandrecht herbeizufÅhren2. e) Wechsel des Verwalters 2.265

Wenn mit der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens eine andere Person als der bisherige vorlufige Verwalter zum Insolvenzverwalter bestellt wird, geht ein Konto, das der vorlufige Verwalter als Treuhandkonto oder Anderkonto fÅr diese Insolvenzmasse eingerichtet hat, nicht automatisch auf den Nachfolger Åber. Vielmehr ist der vorlufige Verwalter zur bertragung verpflichtet3. Zu Åbertragen ist das Guthaben und nicht das Konto, denn eine Kontobeziehung mit einer anderen Person kann nicht ohne Mitwirkung der Bank begrÅndet werden.

2.265a

Wenn der vorlufige Verwalter dagegen die FortfÅhrung des Firmenkontos geduldet hat, geht die VerfÅgungsbefugnis Åber dieses Konto kraft Gesetzes (§ 80 InsO) auf den endgÅltigen Verwalter Åber. Eine VerfÅgungsbefugnis des mit einem VerfÅgungsverbot ausgestatteten vorlufigen Verwalters oder seine Rechte aus einem Zustimmungsvorbehalt erlÇschen mit dem Verwalterwechsel. f) Anlageformen

2.266

Zu den insolvenzspezifischen Pflichten des Insolvenzverwalters gehÇrt seine Aufgabe, das zur Insolvenzmasse gehÇrende VermÇgen zu bewahren und ordnungsgemß zu 1

2 3

A.A. Fischbeck, BuB, Stand 2014, Rn. 2/251b Fn. 2, der in der ErÇffnung eines Treuhandkontos ein Handeln auf Veranlassung des Treugebers sieht, auch wenn Letzterer nicht weisungsbefugt ist. Fischbeck, BuB, Stand 2014, Rn. 2/251b Fn. 4. OLG Oldenburg v. 20.12.2012 – 1 U 70/12, NZI 2013, 938.

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A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

verwalten. Dies geschieht in der Regel zunchst durch die Anlage auf einem Girokonto. aa) Anlage auf Konten Aufgrund seiner Masseverwaltungspflicht ist der Insolvenzverwalter aber auch gehalten, Guthaben der Insolvenzschuldnerin zinsgÅnstig anzulegen, soweit es nicht als Liquidittsreserve vorzuhalten ist1. AusdrÅcklich geregelt ist eine (originre) Pflicht des Insolvenzverwalters zur zinsgÅnstigen Anlage solcher Gelder in der InsO nicht. Rechtliche Vorgaben finden sich weder in den Vorschriften Åber die Sicherung der Insolvenzmasse (§§ 148 ff. InsO) noch in denjenigen Åber deren Verwertung (§§ 156 ff. InsO). § 149 Abs. 1 Satz 1 InsO ordnet lediglich an, der Glubigerausschuss kÇnne fÅr den Insolvenzverwalter bindend2 bestimmen, bei welcher Stelle und zu welchen Bedingungen Geld angelegt werden soll. Ist kein Glubigerausschuss bestellt oder hat dieser noch keinen Beschluss gefasst, so kann das Insolvenzgericht Entsprechendes anordnen (§ 149 Abs. 1 Satz 2 InsO). Die Glubigerversammlung kann abweichende Regelungen beschließen (§ 149 Abs. 2 InsO). Ohne eine derartige Anordnung bzw. einen Beschluss ist der Insolvenzverwalter demnach selbst fÅr die Anlage von zur Insolvenzmasse gehÇrenden Geldern verantwortlich; die Gelder sind zinsgÅnstig anzulegen3 .

2.266a

Zur Masse gehÇrende Gelder stehen fÅr eine zinsgÅnstige Anlage zur VerfÅgung, wenn sie voraussichtlich Åber einen lngeren Zeitraum fÅr das laufende Insolvenzverfahren nicht benÇtigt werden. Es muss sich gemessen an der GrÇße des Insolvenzverfahrens um erhebliche Mittel handeln. Bei der Beurteilung, ob Gelder fÅr das laufende Insolvenzverfahren benÇtigt werden, kommt dem Verwalter ein mit der Vielschichtigkeit des Verfahrens zunehmender Spielraum zu. Maßstab ist, ob eine – auch kurzfristige – Anlage aus kaufmnnischer Sicht angezeigt erscheint. Dies kann bei einem ganz erheblichen Geldbetrag schon fÅr einen kurzen Anlagezeitraum von Tagen oder Wochen der Fall sein. Regelmßig werden die Gelder jedoch fÅr einige Monate zur VerfÅgung stehen mÅssen. Auch dann besteht allerdings keine Anlagepflicht, wenn der im voraussehbaren Anlagezeitraum zu erzielende Ertrag bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise den mit der Anlage verbundenen Aufwand nicht zu rechtfertigen vermag.

2.266b

FÅr die vorzunehmende Wirtschaftlichkeitsbetrachtung ist im Regelfall auf die Zinsertrge abzustellen, die bei einem im Inland zum Geschftsbetrieb befugten Kreditinstitut auf einem sogenannten Tagesgeldkonto zu erzielen sind4. Es muss sich mithin um ein Konto mit tglich flligen Geldern handeln, das mit keiner girovertraglichen Abrede verknÅpft ist, und deshalb nicht dem Zahlungsverkehr, sondern Anlagezwecken dient5. Das Kontoguthaben muss durch ein Einlagensicherungssys-

2.266c

1 2

3

4 5

LG Hamburg v. 13.9.2012 – 323 O 601/09, ZIP 2013, 738; BGH v. 26.6.2014 – IX ZR 162/13, ZIP 2014, 1448. Depr in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 149 Rn. 1; Lind in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, Fachanwaltskommentar Insolvenzrecht, 2. Aufl. 2014, § 149 Rn. 1. BGH v. 26.6.2014 – IX ZR 162/13, ZInsO 2014, 1588 Rn. 15; Sinz in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 149 Rn. 3; Lind in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, Fachanwaltskommentar Insolvenzrecht, 2. Aufl. 2014, § 149 Rn. 3. BGH v. 26.6.2014 – IX ZR 162/13, ZInsO 2014, 1588 Rn. 22. SchÅrmann in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 70 Rn. 2.

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Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

tem gedeckt und mindestens telefonisch verfÅgbar sein1. Grundstzlich kann dem Insolvenzverwalter nicht angesonnen werden, darÅber hinaus – etwa durch Nutzung des Internets – besonders gÅnstige Angebote zu ermitteln und wahrzunehmen. Regelmßig darf er bestehende eigene Geschftsbeziehungen zu entsprechenden Kreditinstituten nutzen oder solche des Schuldners. Nur wenn dort im Vergleich zu anderen, die vorstehenden Anforderungen erfÅllenden Kreditinstituten ungewÇhnlich schlechte Bedingungen angeboten werden, ist der Insolvenzverwalter gehalten, sich an ein anderes Unternehmen zu wenden. Der hierbei zu erzielende Mehrertrag muss jedoch den mit der BegrÅndung einer neuen Geschftsbeziehung verbundenen Mehraufwand aus kaufmnnischer Sicht vertretbar erscheinen lassen. 2.266d

Zinsen zu erwirtschaften wird zunehmend schwerer. Nachdem Negativzinsen2 nicht mehr selten sind, erhebt sich die Frage, ob der Insolvenzverwalter berechtigt ist, solche Anlagen zu ttigen oder ob er andere Anlageformen oder andere Einlageinstitute suchen muss. Dabei ist der Insolvenzverwalter zunchst an die Hinterlegungsstelle gebunden und sollte, wenn bei anderen vertrauenswÅrdigen Kreditinstituten zinslose oder niedrigverzinsliche Anlagen noch mÇglich sind, einen Wechsel der Hinterlegungsstelle betreiben und insoweit die Zustimmung des Glubigerausschusses oder der Glubigerversammlung einholen. Wenn dies nicht sinnvoll ist, muss er versuchen, durch hufigere und schnellere Abschlagsverteilungen den Schaden der Glubiger einzugrenzen. Anderweitige Anlageformen sind problematisch: bb) Anlage in Wertpapieren

2.266e

Eine Anlage von Geldern der Insolvenzmasse in Wertpapieren kommt grundstzlich nicht in Betracht. Sie ist insolvenzzweckwidrig und damit unwirksam3. Insolvenzzweckwidrig sind solche Maßnahmen des Verwalters, die seiner Aufgabe zur Sicherung und Erhaltung des vorhandenen VermÇgens klar und eindeutig, also offensichtlich zuwiderlaufen4 und mit dem Ziel einer mÇglichst hohen Befriedigung der beteiligten Glubiger nicht vereinbar sind5.

2.266f

Der Ankauf von Wertpapieren, insbesondere Aktien birgt immer das Risiko eines Verlustes der in den Ankauf investierten Mittel in sich. Dies ergibt sich bereits daraus, dass Wertpapiere Kursschwankungen unterliegen, die zwar unter BerÅcksichtigung der Marktentwicklung durchaus in gewissem Umfang vorhersehbar sein mÇgen, bei deren Vorhersage es sich aber dennoch letztlich um mehr oder weniger unsichere Prognosen handelt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Wertpapiere unter BÇrsenfachleuten als spekulativ eingeordnet werden oder ob es sich eher um eine konservative Anlage handelt. Nun wird Anleihen, insbesondere Staatsanleihen eine gewisse

1 2 3

4 5

BGH v. 26.6.2014 – IX ZR 162/13, ZInsO 2014, 1588. Zur Maßgeblichkeit eines negativen Basiszinssatzes s. BVerfG v. 19.12.2012 – 1 BvL 18/11, ZIP 2013, 476; a.A. Becker WM 2013, 1736; Coen NJW 2012, 3329. OLG Celle v. 14.6.2006 – 3 U 20/06, ZIP 2006, 1364; anders fÅr die Missachtung des Wertpapierhandelsgesetzes durch den Kontoinhaber LG Frankfurt v. 15.11.2007 – 2-18 O 172/07, ZIP 2008, 1112; vgl. zu Devisentermingeschften Rn. 8.217 und zu Swapgeschften Rn. 8.277. BGH v. 20.3.2014 – IX ZR 80/13, ZInsO 2014, 1009. BGH v. 25.4.2002 – IX ZR 313/99, ZInsO 2002, 577; OLG Celle v. 14.6.2006 – 3 U 20/06, ZIP 2006, 1364.

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A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

Sicherheit zugemessen, auch wenn die wirtschaftliche Entwicklung insbesondere auslndischer Staatsanleihen seit einigen Jahren das Gegenteil bewiesen hat. Diese Sicherheit bezieht sich aber nur auf die RÅckzahlung zum vereinbarten Endtermin. Liegt dieser noch fern, so ist der Insolvenzverwalter, wenn er die Gelder benÇtigt, auf einen Verkauf zum Tageskurs angewiesen. Dieser kann deutlich unter dem Nominalwert liegen. Versucht der Insolvenzverwalter VermÇgenswerte, die fÅr die Insolvenzmasse bestimmt sind, als Kreditsicherheit zu belasten und dient der zu sichernde Kredit dem Kauf von Wertpapieren (z.B. Aktien) zu spekulativen Anlagezwecken, so verstÇßt eine solche Handlung evident gegen den Insolvenzzweck. Denn es besteht das Risiko des Totalverlustes des fÅr die Masse bestimmten Guthabens. Der Bank kann in einem solchen Fall vom Insolvenzverwalter keine wirksame Sicherheit an den VermÇgenswerten bestellt werden1.

2.266g

cc) Zinsabschlag und Abgeltungsteuer Das frÅhere Zinsabschlaggesetz2 sah fÅr Anderkonten keine Ausnahme von dem Steuerabzug fÅr Kapitalertrge vor. Der Zinsabschlag war auch dann vorzunehmen, wenn der Glubiger der Zinsen insolvent geworden und wegen hoher Verlustvortrge seine Kapitalertragsteuer und seine anrechenbare KÇrperschaftsteuer auf Dauer hÇher als die gesamte festzusetzende Einkommensteuer waren3. Deshalb musste die Bank den Steuerabzug vornehmen und dem Verwalter eine auf seinen Namen lautende Steuerbescheinigung mit dem Zusatz „Anderkonto“ ausstellen4. Dies galt nach Auffassung des Fiskus, der sich auf den Wortlaut von § 44 EStG stÅtzte, auch im Fall der Massearmut. Diese Ansicht musste Bedenken begegnen5. Denn es war nicht erkennbar, dass durch § 44 EStG in die Verteilungsprinzipien der Insolvenzordnung eingegriffen werden sollte6. Vielmehr sollte hier lediglich eine Vorauszahlung auf die Einkommensteuer bewirkt werden, die zu den ohnehin bevorrechtigten Massekosten gehÇrt7, ohne aber innerhalb der Rangordnung der Masseverbindlichkeiten eine zustzliche Abstufung zugunsten des Fiskus herbeizufÅhren.

2.267

Zum 1.1.2009 wurde in Deutschland ein erweiterter Steuerabzug fÅr EinkÅnfte aus KapitalvermÇgen, die sog. Abgeltungsteuer (§ 20 EStG) eingefÅhrt. Mit der einbehaltenen Kapitalertragsteuer gilt fÅr den Privatanleger seine Steuerpflicht als „abgegolten“, d.h., dass die bereits versteuerten Kapitalertrge nicht mehr in seiner jhrlichen Einkommensteuererklrung aufgefÅhrt werden mÅssen und nicht mit seinem individuellen Steuersatz versteuert werden. FÅr betriebliche Anleger gilt der Steuerabzug nicht

2.267a

1 2 3 4

5 6 7

Vgl. OLG Celle v. 14.6.2006 – 3 U 20/06, ZIP 2006, 1364. Gesetz v. 9.11.1992, BGBl. I, 1853; Einzelheiten zum Zinsabschlag von Festgeldzinsen bei den verschiedenen Unternehmensformen s. KrÅger BB 1995, 960. BFH v. 20.12.1995 – I R 118/94, DStR 1996, 539; BFH v. 20.12.1995 – I R 166/94, DStR 1996, 1004. BMF v. 26.10.1992 – IV B 4 – S 2000 – 252/92, NJW 1993, 115; diese auf Notaranderkonten bezogene Stellungnahme gilt auch fÅr Anderkonten sonstiger zur FÅhrung solcher Konten berechtigter Berufsgruppen (BMF v. 19.11.1992 – IV B 4 – S 2252 – 812/92, DStZ 1993, 127); Schmitt NJW 1993, 1569. Maus, Steuerrechtliche Probleme im Insolvenzverfahren, 2. Aufl. 1995, S. 115/116. Mangelnde Harmonisierung der steuerrechtlichen Vorschriften mit den insolvenzrechtlichen beklagt KrÅger BB 1995, 960 und fordert eine Bereinigung durch den Gesetzgeber. BFH v. 15.3.1995 – I R 82/93, HFR 1995, 507.

349

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

als abgegolten, eine Steuererklrung des Unternehmens muss diese EinkÅnfte weiterhin berÅcksichtigen1. FÅr die Handhabung von Insolvenzverwalterkonten durch die Bank ergibt sich daraus kein Unterschied zur bisherigen Regelung. 2.267b

Wegen der Nachteile, die das Zinsabschlaggesetz bzw. die Abgeltungsteuer fÅr die Insolvenzmasse mit sich bringen2, kann sich die Anlage der Gelder bei auslndischen Kreditinstituten empfehlen3. Dabei wird der Insolvenzverwalter Euro-Anlagen bei Kreditinstituten in Lndern der Euro-Zone bevorzugen, um das Whrungsrisiko auszuschalten4.

2.267c

Die Bank darf die Abgeltungsteuer nicht mehr abfÅhren, wenn der Insolvenzverwalter Massearmut angezeigt hat. Diese Steuer ist zwar Masseschuld (§ 55 InsO)5. Sie zhlt damit aber nicht zu den Kosten des Insolvenzverfahrens im Sinne von § 54 Nr. 2 InsO, welche nach Anzeige der Masseunzulnglichkeit vorrangig zu befriedigen wren (§ 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO)6. In Abhngigkeit vom Zeitpunkt der Verwertung gelten vielmehr die allgemeinen Befriedigungsregeln (§ 209 Abs. 1 Nr. 2 und 3 InsO). Da die Bank nicht weiß, ob die Masse ausreicht, um Åber die Verfahrenskosten hinaus noch wenigstens teilweise Masseschulden zu begleichen, muss sie die Zinsen dem Insolvenzverwalter ungeschmlert auszahlen. 13. FehlÅberweisungen

2.268

GrÅnde fÅr FehlÅberweisungen kÇnnen sehr verschieden sein, sie stammen aus dem Verhltnis zwischen berweisendem und seiner Bank (Deckungsverhltnis) oder zwischen dem berweisenden und dem Zahlungsempfnger (Valutaverhltnis) oder aus beiden Verhltnissen gleichzeitig. FehlÅberweisungen an einen insolventen Zahlungsempfnger kÇnnen in der Weise auftreten, dass der berweisungsbetrag aufgrund eines technischen Versehens doppelt Åberwiesen wird, dass der berweisungsbetrag durch eine falsche Kommasetzung – sei es durch die Åberweisende Bank oder durch den berweisenden veranlasst – hÇher ist als der vom berweisenden angegebene bzw. gewollte, dass die berweisung fÅr einen anderen Adressaten bestimmt war oder dass der berweisende die Vorgabe eines bestimmten Kontos, auf das der berweisungsbetrag gezahlt werden soll, nicht beachtet. Alle diese Fallvarianten sind bereits hÇchstrichterlich außerhalb des Insolvenzverfahrens entschieden:

2.269

– Fehlt es an einer wirksamen Weisung des berweisenden an seine Bank, so kann ihm die Zahlung an den Zahlungsempfnger nicht zugerechnet werden. Dazu zhlen die Flle, in denen die Åberweisende Bank versehentlich doppelt oder zu viel 1

2 3 4 5

6

Zur BerÅcksichtigung in der BuchfÅhrung und Insolvenzrechnungslegung s. Endres ZInsO 2011, 258; zur Bedeutung fÅr die Berechnungsgrundlage der InsolvenzverwaltervergÅtung s. LG Aachen v. 18.12.2012 – 6 T 98/12, ZInsO 2013, 683. Maus ZIP 1993, 743; Welzel DStZ 1993, 197; BFH v. 9.11.1994 – 1 R 5/94, ZIP 1995, 661. Welzel DStZ 1993, 197. Welzel DStZ 1993, 197, s. aber das Recht der Bank zur vorÅbergehenden Leistungsbeschrnkung aufgrund politischer Risiken in Nr. 10 Abs. 3 AGB Banken. So fÅr die Umsatzsteuer OFD Frankfurt/Main, VerfÅgung v. 25.5.2007 – S 7340 A – 85 – St 11, Rn. 54, UR 2008, 354; Kahlert in Kahlert/RÅhland, Sanierungs- und Insolvenzsteuerrecht, 2. Aufl. 2011, Rn. 7.15 f.; Leonhard in Bunjes/, 14. Aufl. 2015, § 3 Rn. 107; Martin in SÇlch/Ringleb, 64. Aufl. 2010, Loseblatt, § 3 Rn. 119; Rondorf NWB 2009, 2477, 2484; de Weerth ZInsO 2008, 1252, 1254. BGH v. 14. 10. 2010 – IX ZB 224/08, ZInsO 2010, 2188.

350

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

zahlt1. Der berweisende hat dann an den Zahlungsempfnger nichts geleistet. Der Zahlungsempfnger hat auf sonstige Weise die Zahlung ohne Rechtsgrund erlangt, die die Åberweisende Bank von ihm im Wege der Eingriffskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB) zurÅck verlangen kann. – Wurde der Fehler auf Seiten des berweisenden veranlasst, steht ihm der Anspruch gegen den Zahlungsempfnger im Wege der Leistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) zu2. Wie sich nun der Bereicherungsausgleich zwischen dem berweisenden und dem berweisungsempfnger3 bzw. dessen Insolvenzverwalter in solchen Fllen gestaltet, hngt davon ab, ob die Zahlung auf einem Konto des Insolvenzschuldners oder auf einem offenen Treuhandkonto des Insolvenzverwalters eingegangen ist.

2.270

a) Zahlungseingang auf einem Konto des Insolvenzschuldners Geht die Zahlung auf einem Konto des Insolvenzschuldners ein, so ist nach dem Zeitpunkt der Gutschrift zu unterscheiden.

2.271

aa) Zahlungseingang nach Insolvenzantrag Nach einem Insolvenzantrag ist die Bank des Insolvenzschuldners und Zahlungsempfngers verpflichtet, die eingehende Zahlung dem noch bestehenden Konto gutzuschreiben4. Girovertrag und Kontokorrentabrede werden vom Insolvenzantrag und von der Anordnung verfÅgungsbeschrnkender Sicherungsmaßnahmen gemß § 21 Abs. 2 InsO nicht berÅhrt. Der Bereicherungsanspruch richtet sich gegen den Kontoinhaber, den mÇglichen spteren Insolvenzschuldner. Seine VermÇgensmasse wurde durch den Zahlungseingang gemehrt. Der bereicherungsrechtliche Anspruch ist in einem spter erÇffneten Insolvenzverfahren nur eine Insolvenzforderung und keine Masseverbindlichkeit. FÅr Letzteres fehlt es an einem Zahlungseingang und damit an einer Bereicherung nach VerfahrenserÇffnung (§ 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO)5.

2.272

Auch wenn bereits ein vorlufiger Verwalter ohne VerfÅgungsverbot oder mit Zustimmungsvorbehalt eingesetzt war, stellt der Bereicherungsanspruch nur eine Insolvenzforderung dar6. Ob eine Masseforderung entsteht, wenn der vorlufige Verwalter durch ein VerfÅgungsverbot unterstÅtzt wird, ist zumindest zweifelhaft. Denn § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO gewhrt eine Masseforderung aus ungerechtfertigter Bereicherung nur, wenn ein VermÇgensgegenstand nach der VerfahrenserÇffnung in die Masse gelangt ist7. Eine Masseforderung aus § 55 Abs. 2 Satz 1 InsO setzt die BegrÅndung einer Verbindlichkeit durch den vorlufigen Verwalter voraus; daran fehlt es, wenn der Verwalter auf das Entstehen der Gutschrift keinen Einfluss genommen hat.

2.272a

1 2 3 4 5 6 7

Mayen in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 50 Rn. 6, 8 ff. m.w.N. BGH v. 5.3.2015 – IX ZR 164/14, ZInsO 2015, 742 Rn. 11. Zu den Folgen einer von der Bank veranlassten Fehlbuchung auf einem bei ihr gefÅhrten Konto s. Rn. 2.106 f. BGH v. 6.12.1994 – XI ZR 173/94, WM 1995, 149; KÅbler BB 1976, 803. Vgl. BGH v. 20.9.2007 – IX ZR 91/06, ZInsO 2007, 1228; BÅchel/GÅnther ZInsO 2008, 547; Pape/Schaltke in KÅbler/PrÅtting/Bork, InsO, Stand 2010, § 55 Rn. 198. OLG Hamm v. 29.3.2011 – I-27 U 134/10, ZIP 2011, 2068. Lohmann in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 55 Rn. 25.

351

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

bb) Zahlungseingang nach InsolvenzerÇffnung 2.273

Wird die Zahlung dagegen erst nach VerfahrenserÇffnung auf dem Konto des Insolvenzschuldners gutgeschrieben, ist der bereicherungsrechtliche Anspruch des berweisenden oder der Åberweisenden Bank als Masseverbindlichkeit im Sinne von § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO anzusehen1. Zwar sind sowohl der Girovertrag als auch die Kontokorrentabrede mit VerfahrenserÇffnung beendet, aufgrund der nachvertraglichen Wirkung des erloschenen Girovertrags darf aber die Bank des Insolvenzschuldners eingehende Zahlungen zugunsten des Insolvenzschuldners noch entgegennehmen. Sie muss die Zahlung dann allerdings auf dem bisherigen Konto des Schuldners verbuchen oder dem Insolvenzverwalter unmittelbar herausgeben (§ 667 BGB)2. Zur Entgegennahme der Zahlung nach InsolvenzerÇffnung ist die Bank dagegen verpflichtet, wenn mit dem Insolvenzverwalter vereinbart wurde, dass das Konto des Insolvenzschuldners fortgefÅhrt werden soll.

2.274

Masseverbindlichkeiten sind im Insolvenzverfahren bevorzugt zu berichtigen (§ 53 InsO). Das nÅtzt dem Bereicherungsglubiger aber dann nichts, wenn die Insolvenzmasse nicht einmal ausreicht, um die Verfahrenskosten zu decken (§ 207 InsO) oder zwar die Verfahrenskosten beglichen werden kÇnnen, aber nicht vollstndig die sonstigen Masseverbindlichkeiten (§ 208 InsO). cc) Haftung des Insolvenzverwalters

2.275

Fllt ein Massebereicherungsglubiger mit seinem Anspruch aus § 812 BGB (teilweise) aus, weil die Masse unzulnglich ist, stellt sich die Frage, ob er vom Insolvenzverwalter den fehlenden Betrag erhalten kann. Als Anspruchsgrundlage hierfÅr kommt § 60 Abs. 1 InsO in Betracht3, wenn dieser eine ihm als Insolvenzverwalter gegenÅber einem Verfahrensbeteiligten obliegende Pflicht verletzt hat. Zwar ist der Insolvenzverwalter verpflichtet, jeden Zahlungseingang auf dem Konto des Insolvenzschuldners daraufhin zu ÅberprÅfen, ob und in welcher HÇhe der Insolvenzschuldner einen Anspruch auf diese Zahlung hat4. Dies gibt ihm jedoch nicht das Recht und die Pflicht, Werte, die in die Masse gelangt sind, außerhalb der gesetzlichen Verteilungsreihenfolge auszuhndigen. Eine ZurÅckweisung vor der Verbuchung und damit dem Eingang in die Masse ist ihm aus technischen GrÅnden im Normalfall nicht mÇglich. dd) Haftung der Empfngerbank

2.276

Der berweisende oder die Åberweisende Bank kÇnnen ihren Ausfall auch nicht von der Bank des Insolvenzschuldners als Schadensersatz wiedererlangen. Die Empfngerbank trifft grundstzlich keine generelle Warnpflicht gegenÅber dem berweisenden bzw. der in seinem Interesse handelnden letzten Zwischenbank. Die Banken werden nur zum Zwecke eines technisch einwandfreien, einfachen und schnellen Zahlungsverkehrs ttig und haben sich schon wegen dieses eng begrenzten Geschftszwecks und der Massenhaftigkeit der Geschftsvorgnge nicht um die beteiligten Interessen

1 2 3 4

BGH v. 5.3.2015 – IX ZR 164/14, ZInsO 2015, 742 Rn. 11. BGH v. 5.12.2006 – XI ZR 21/06, ZIP 2007, 319; BGH v. 26.6.2008 – IX ZR 47/05, ZInsO 2008, 803. § 61 InsO scheidet als Anspruchsgrundlage aus, da es an einer gewillkÅrten Masseverbindlichkeit des Verwalters fehlt. Vgl. Pape WuB VI A. § 140 InsO 1.08. A.A. BÅchel/GÅnther ZInsO 2008, 547.

352

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

ihrer Kunden zu kÅmmern. Sie mÅssen vielmehr streng innerhalb der ihr fÅr die berweisung erteilten Vorgaben bleiben1. Damit scheidet eine Haftung der Empfngerbank im Regelfall2 aus. b) Zahlungseingang auf einem Konto des (vorlufigen) Insolvenzverwalters Anders gestaltet sich die Rechtslage hingegen, wenn die Zahlung auf einem offenen Treuhandkonto des (vorlufigen) Insolvenzverwalters eingeht. Unabhngig davon, ob es sich um eine Leistung mit Rechtsgrund oder um eine Leistung ohne Rechtsgrund handelt, tritt die VermÇgensmehrung nur in der Person des Kontoinhabers ein und wird nicht automatisch zum Bestandteil der (zukÅnftigen) Insolvenzmasse3. Zahlungen, die auf ein von einem Rechtsanwalt als Insolvenzverwalter eingerichtetes Anderkonto eingehen, fallen weder in das SchuldnervermÇgen noch in die Masse, sondern stehen ausschließlich dem Anwalt zu und kÇnnen von diesem nach bereicherungsrechtlichen Grundstzen zurÅckgefordert werden4. Die Insolvenzmasse oder besser der Insolvenzschuldner erlangt erst etwas, wenn der Insolvenzverwalter als Kontoinhaber Åber sein treuhnderisch gebundenes Guthaben verfÅgt, indem er z.B. im Rahmen der FortfÅhrung an Lieferanten berweisungen ttigt und damit Masseverbindlichkeiten erfÅllt5.

2.277

Kommt es nun zu FehlÅberweisungen, kann der berweisende oder die Åberweisende Bank nur vom Insolvenzverwalter als Kontoinhaber persÇnlich RÅckzahlung gemß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 bzw. 2 BGB verlangen, da nur er aufgrund der fehlerhaften Zahlung einen VermÇgenszuwachs erlangt hat. Der Insolvenzverwalter kÇnnte sich jedoch unter Umstnden auf den Wegfall der Bereicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) berufen, wenn er Åber den Zahlungseingang bereits schon wieder verfÅgt hat. Kannte der Kontoinhaber aber zuvor den Fehler im berweisungsvorgang, hilft ihm die Entreicherungseinrede nicht weiter. Es ist deshalb empfehlenswert, dass die Åberweisende Bank oder der berweisende den Insolvenzverwalter umgehend Åber den mangelnden Rechtsgrund der berweisung informiert, so dass fÅr den Bereicherungsschuldner die verschrfte Haftung gemß § 819 Abs. 1 BGB gilt.

2.278

Wenn die berweisung auf einem nach Verfahrensaufhebung fortbestehenden Anderkonto eingeht, wird der berweisende von seiner Verpflichtung gegenÅber dem Schuldner grundstzlich nicht frei6.

2.278a

1 2 3

4

5

6

BGH v. 22.6.2004 – XI ZR 90/03, ZIP 2004, 1742. Ausnahmen s. Rn. 3.100 ff.; im Ergebnis ebenso BÅchel/GÅnther ZInsO 2008, 547 mit ausfÅhrlicher Interessenabwgung. BGH v. 20.9.2007 – IX ZR 91/06, ZInsO 2007, 1228 mit Anm. Paulus WM 2008, 473 und Pape WuB VI A § 140 InsO 1.08; BGH v. 12.5.2011 – IX ZR 133/10, ZInsO 2011, 1151 mit Anm. Ries NZI 2011, 586; OLG Bremen v. 8.7.2004 – 2 W 34/04, ZInsO 2005, 322; Fuest ZInsO 2006, 464. BFH v. 12.8.2013 – VII B 188/12, ZIP 2013, 2370; BGH v. 18.12.2008 – IX ZR 192/07, ZIP 2009, 531; BGH v. 12.5.2011 – IX ZR 133/10, ZIP 2011, 1220; BGH v. 15.12.2011 – IX ZR 118/11, ZIP 2012, 333; BGH v. 26.3.2015 – IX ZR 192/07, ZIP 2015, 1179; BGH v. 26.3.2015 – IX ZR 302/13, ZInsO 2015, 1151. Ebenso fÅr eine weitere selbstndige VermÇgensverschiebung BGH v. 27.4.1961 – VII ZR 4/60, NJW 1961, 1461; auf den Willen des Kontoinhabers abstellend OLG Bremen v. 8.7.2004 – 2 W 34/04, ZInsO 2005, 322; vermittelnd Fuest ZInsO 2006, 464. BGH v. 12.5.2011 – IX ZR 133/10, ZInsO 2011, 1151.

353

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

c) Zahlungseingang auf einem Konto bei der Hinterlegungsstelle 2.279

An dieser bereicherungsrechtlichen Betrachtung ndert sich auch dann nichts, wenn die Bank, bei dem der Insolvenzverwalter sein offenes Treuhandkonto fÅr das jeweilige Insolvenzverfahren fÅhrt, im Sinne von § 149 InsO zur Hinterlegungsstelle bestimmt wurde. § 149 InsO bezweckt den Schutz der Masse gegen eine zweckwidrige oder gar missbruchliche Verwendung durch den Verwalter1. Ein dementsprechender Beschluss des Glubigerausschusses oder der Glubigerversammlung bzw. eine entsprechende Anordnung des Gerichts bewirkt aber keinen Wechsel in der Person des Bereicherungsschuldners2, sondern beschrnkt nur die Verwaltungsbefugnis hinsichtlich des Ortes und der Art der Anlage von Gegenstnden der Insolvenzmasse.

V. Eigenverwaltung 2.280

Der Antrag auf Eigenverwaltung lsst die Kontoinhaberschaft unberÅhrt. Denn der Schuldner bleibt grundstzlich weiter in vollem Umfang verfÅgungsbefugt.

2.281

Mit ErÇffnung des Insolvenzverfahrens erlischt das bestehende Kontokorrentverhltnis3 und die Kontokorrentabrede als antizipierte VerfÅgungsvereinbarung endet wegen der Sperrwirkung des § 91 InsO4. Der Schuldner kann aber nach Anordnung der Eigenverwaltung das Konto durch Vereinbarung mit der Bank weiterfÅhren. Der sonst bei Insolvenzen Åbliche Zusatz „i.I.“ zur Kontobezeichnung kann unterbleiben, denn er bringt keinen erhÇhten Informationswert. Das ndert sich, wenn der Sachwalter die KassenfÅhrung nach § 275 Abs. 2 InsO an sich zieht5 oder das Insolvenzgericht einen Zustimmungsvorbehalt verhngt. 1. KassenfÅhrung durch Sachwalter

2.282

Der Sachwalter hat das Recht zur FÅhrung der Kasse; er kann verlangen, dass alle eingehenden Gelder nur von ihm entgegengenommen und Zahlungen auch nur von ihm vorgenommen werden (§ 275 Abs. 2 InsO). Er verschafft sich dann das Recht, ohne weiteres auf die Konten des Schuldners zuzugreifen oder ein Treuhandkonto bzw. Anderkonto fÅr die ihn betreffenden Zahlungen einzurichten und zu verwenden6.

2.283

Eine bernahme der KassenfÅhrung durch den vorlufigen oder endgÅltigen Sachwalter hat aber nur interne Wirkung; der Sachwalter wird nur als Vertreter des Schuldners ttig und der Schuldner kann im Verhltnis zu Dritten fÅr die Masse wirksam leisten 1 2 3

4

5 6

Jarchow in Schmidt, Hamburger Kommentar zur InsO, 5. Aufl. 2015, § 149 Rn. 1. BGH v. 20.9.2007 – IX ZR 91/06, ZInsO 2007, 2279; im Ergebnis ebenso Kießling NZI 2006, 464. OLG Celle v. 6.1.1999 – 14a (6) U 48/97, NZI 2000, 181; OLG KÇln v. 19.4.2004 – 2 U 187/03, ZInsO 2004, 683; OLG Dresden v. 1.9.2005 – 13 U 1139/05, ZInsO 2007, 45; BGH v. 21.6.2005 – XI ZR 152/04, ZIP 2005, 1448; BGH v. 15.12.2005 – IX ZR 227/04, ZInsO 2006, 92; BGH v. 26.6.2008 – IX ZR 47/05, ZInsO 2008, 803; BGH v. 5.2.2009 – IX ZR 78/07, ZInsO 2009, 659; Nobbe KTS 2007, 397. BGH v. 4.5.1979 – I ZR 127/77, WM 1979, 719, 720; OLG Celle v. 6.1.1999 – 14a (6) U 48/97, NZI 2000, 181; OLG KÇln v. 19.4.2004 – 2 U 187/03, ZInsO 2004, 683, 686; Sinz in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, §§ 115, 116 Rn. 16. WeiterfÅhrend Buchalik/Hiebert ZInsO 2015, 1953. Spliedt/Fridgen in Berliner Kommentar Insolvenzrecht, Stand 2013, § 275 Rn. 15.

354

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

und Leistungen entgegennehmen1. Der Schuldner kann also auch Åber ein bei ErÇffnung des Insolvenzverfahrens etwa vorhandenes Guthaben verfÅgen, die FortfÅhrung des durch die ErÇffnung des Insolvenzverfahrens erloschenen Firmenkontos mit der Bank vereinbaren und Zahlungen an Dritte durch Erteilung von berweisungsauftrgen, Genehmigung von Lastschriften oder in sonstiger Weise leisten2. Die Bank muss diese Auftrge durchfÅhren, auch wenn sie weiß, dass der Sachwalter die KassenfÅhrung beansprucht. Hat sie in die FortfÅhrung des Firmenkontos eingewilligt, kann und muss sie Zahlungseingnge von Dritten entgegennehmen und dem Konto gutschreiben; fÅr die Dritten haben diese Zahlungen befreiende Wirkung. Wenn der Sachwalter das Konto des Schuldners fÅr weitere Zahlungsausgnge sperren will, bedarf es deshalb es einer entsprechenden Weisung des Schuldners an die Bank. FÅr Zahlungseingnge gilt das gleiche, aber hier ist dem Sachwalter zu raten, keine solche Weisung zu verlangen. Anderenfalls mÅsste die Bank die Gelder zurÅckgehen lassen; eine Umleitung auf das Konto des Sachwalters wÅrde von dem Zahlungsauftrag abweichen und ist nicht zulssig. Er mÅsste dafÅr ein eigenes Treuhandkonto erÇffnen. Ebenso kann aber auch der Sachwalter der Bank in seiner Eigenschaft als gesetzlicher Vertreter des Schuldners3 Weisungen erteilen. Damit kann sich die Bank widersprechenden Weisungen ausgesetzt sehen. Eine vorsichtige Bank wird dann keine der Weisungen ausfÅhren und es dem Schuldner und dem Sachwalter Åberlassen, eine Klrung herbeizufÅhren.

2.284

Um solche Situationen gar nicht erst entstehen zu lassen, sollte der Sachwalter zur besseren Durchsetzung der KassenfÅhrung ein Treuhandkonto im eigenen Namen neu erÇffnen und ein etwaiges Guthaben und spter noch auf dem Firmenkonto eintreffende Zahlungseingnge darauf Åbertragen; die entsprechende Weisung kann er der Bank als gesetzlicher Vertreter des Schuldners erteilen. Eine Schließung des Firmenkontos sollte er nicht veranlassen. Anderenfalls mÅsste die Bank die Gelder zurÅckgehen lassen; eine Umleitung auf das Konto des Sachwalters wÅrde von dem Zahlungsauftrag abweichen und ist nicht zulssig. Zur FÇrderung einer reibungslosen Abwicklung des Insolvenzverfahrens sollte der Sachwalter dafÅr sorgen, dass der Schuldner seinen Debitoren dieses Konto fÅr alle Zahlungen nennt.

2.285

ber Schwierigkeiten bei der Durchsetzung der KassenfÅhrung hat der Sachwalter der Glubigerversammlung zu berichten. Diese kann dies zum Anlass nehmen, die Aufhebung der Eigenverwaltung (§ 272 Abs. 1 Nr. 1 InsO) zu beantragen.

2.286

2. Zustimmungsvorbehalt fÅr den Sachwalter Das Gericht kann auf Antrag der Glubigerversammlung oder eines absonderungsberechtigten Glubigers fÅr bestimmte Rechtsgeschfte anordnen, dass diese nur wirksam sind, wenn der Sachwalter ihnen zustimmt (§ 277 Abs. 1 InsO). Anders als die Zustimmungserfordernisse nach §§ 275 und 276 InsO fÅr das Eingehen von 1

2 3

Landfermann in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 275 Rn. 7; Foltis in Wimmer, Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, 8. Aufl. 2015, § 275 Rn. 19; Pape in KÅbler/PrÅtting, InsO, Stand 2007, § 275 Rn. 22; Zipperer in Uhlenbruck/Hirte/ Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 275 Rn. 8. WeiterfÅhrend Buchalik/Hiebert ZInsO 2015, 1953. Spliedt/Fridgen in Berliner Kommentar Insolvenzrecht, Stand 2013, § 275 Rn. 15; Pape in KÅbler/PrÅtting, InsO, Stand 2007, § 275 Rn. 26 m.w.N.

355

2.287

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

Verbindlichkeiten und fÅr außergewÇhnliche Rechtsgeschfte, deren Missachtung die Wirksamkeit des Geschfts grundstzlich nicht berÅhrt1, hat diese Anordnung Außenwirkung. 2.288

Wenn das Insolvenzgericht einen solchen Zustimmungsvorbehalt fÅr VerfÅgungen Åber Konten anordnet, sind alle VerfÅgungen, die der Schuldner ohne die Zustimmung des Sachwalters trifft, absolut und nicht nur den Insolvenzglubigern gegenÅber unwirksam2. Die Bank ist allerdings geschÅtzt, solange sie von der Anordnung des Zustimmungsvorbehalts keine Kenntnis hat (§§ 277 Abs. 1 Satz 2, 82 InsO).

2.289

frei

VI. Planverfahren 2.290

Eine vom Insolvenzverwalter neu eingegangene Geschftsverbindung und von ihm auf den Namen des insolventen Unternehmens eingerichtete Konten gleich welcher Art werden durch die Vorlage eines Insolvenzplans und das sich anschließende Planverfahren nicht berÅhrt. Forderungen der Bank aus diesen Konten sind Masseschulden (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO), auf die sich der Insolvenzplan nicht beziehen kann (§ 217 InsO).

2.291

Nach der Rechtskraft der Besttigung des Plans wird das Insolvenzverfahren aufgehoben (§ 258 InsO). Damit erhlt der Kunde das Recht zurÅck, frei Åber die Insolvenzmasse zu verfÅgen (§ 259 InsO). Die VerfÅgungsbefugnis Åber die vom Verwalter erÇffneten Konten steht dann kraft Gesetzes dem Kunden zu, ohne dass es eines bertragungsakts bedÅrfte. Die Bank muss lediglich die nderungen in der VerfÅgungsbefugnis vermerken und gegebenenfalls eine neue Unterschriftenliste hereinnehmen; ein Saldoabschluss ist nicht erforderlich.

2.292

Der Kunde erhlt auch dann die VerfÅgungsbefugnis wieder zurÅck, wenn sich an die Besttigung des Plans ein berwachungsverfahren anschließt. Allerdings kann im Plan vorgesehen sein, dass bestimmte Rechtsgeschfte an die Zustimmung des Verwalters gebunden sind (§ 263 InsO). Die KontofÅhrung dÅrfte dazu nur in den seltensten Fllen gehÇren.

2.293

Wenn der Insolvenzverwalter die Konten fÅr die Masse als Anderkonten gefÅhrt hat, muss der Kunde neue Konten erÇffnen, auf die der Verwalter etwaige Guthaben seiner Anderkonten Åbertragen muss. Einen direkten Anspruch gegen die Bank auf das Anderkontoguthaben erwirbt der Kunde nicht.

VII. Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren 2.294

Whrend die ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen einer juristischen Person in der Regel zu einer Beendigung der Geschftsttigkeit fÅhrt und der Insolvenzverwalter ein Konto nur noch zum Zweck der Aufnahme der ErlÇse aus der Abwicklung des Unternehmens braucht, sind natÅrliche Personen in der Regel weiter gezwungen, sich ihren Lebensunterhalt durch abhngige oder selbstndige Arbeit zu 1 2

Landfermann in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 275 Rn. 5, § 276 Rn. 6. Spliedt/Fridgen in Berliner Kommentar Insolvenzrecht, Stand 2013, § 277 Rn. 7; Pape in KÅbler/PrÅtting, InsO, Stand 2007, § 277 Rn. 2.

356

A. Auswirkungen der Insolvenz auf die Geschftsverbindung

Zweiter Teil

verdienen und benÇtigen dazu im Zeitalter des bargeldlosen Zahlungsverkehrs auch in der Insolvenz ein Konto, Åber das sie ihre EinkÅnfte leiten und von dem sie ihre Ausgaben bestreiten kÇnnen. Die FÅhrung solcher Konten stÇßt auf rechtliche und vor allem praktische Schwierigkeiten. 1. Verbraucherinsolvenzverfahren FÅr die KontofÅhrung im Verbraucherinsolvenzverfahren ist zu unterscheiden, ob sich der Kunde im außergerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahren, im gerichtlichen Schuldenbereinigungsplanverfahren, im vereinfachten Insolvenzverfahren oder im gesetzlichen Restschuldbefreiungsverfahren befindet.

2.295

a) Außergerichtliches Schuldenbereinigungsverfahren Der außergerichtliche Schuldenbereinigungsversuch hat auf die Kontobeziehung keine unmittelbare Auswirkung. Der Zahlungsverkehr kann unverndert fortgefÅhrt werden1.

2.296

Die Bank wird sich allerdings Åberlegen, ob es angesichts der mit dem außergerichtlichen Schuldenbereinigungsplan gewissermaßen angekÅndigten Insolvenz fÅr sie empfehlenswert ist, die Kontoverbindung zu beenden. Dadurch erspart sie sich Aufwendungen fÅr die jetzt gebotene berwachung, in welchem Stadium der Insolvenz der Kunde sich jeweils befindet, geht der Gefahr von Kontopfndungen mit dem vom Kunden nicht zu erstattenden2 zustzlichen Arbeitsaufwand aus dem Wege und vermeidet Risiken, die sich ergeben, wenn sie angeordnete VerfÅgungsbeschrnkungen Åbersieht oder berziehungen nicht verhindert. Eine ordentliche KÅndigung ist nach Nr. 19 Abs. 1 Nr. 3 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften (Nr. 26 Abs. 1 AGB Sparkassen) mit einer angemessenen Frist, die mit mindestens sechs Wochen anzusetzen ist, zulssig. Eine schnellere Beendigung der Kontobeziehung ließe sich nur auf dem Weg Åber die KÅndigung aus wichtigem Grund erreichen. Einen solchen wichtigen Grund stellt der außergerichtliche Schuldenbereinigungsversuch jedoch nur dar, soweit es um Kreditzusagen oder eingerumte berziehungsmÇglichkeiten geht, nicht aber fÅr eine KontofÅhrung auf Guthabenbasis.

2.297

Es sollte allerdings bereits bei der ordentlichen KÅndigung beachtet werden, dass eine KontokÅndigung eine erhebliche Belastung fÅr den Kunden darstellt; „Verbraucher ohne Girokonto sind diskriminiert“3. Daher hatte der Zentrale Kreditausschuss4, in dem alle Spitzenverbnde des Kreditgewerbes vertreten sind, zur Abwehr von Gesetzesinitiativen, die ein Recht auf ein Girokonto einfÅhren wollten5, zusammen mit dem Bundesministerium der Finanzen die „ZKA-Empfehlung: Girokonto fÅr jedermann“ erarbeitet6, derzufolge schlechte wirtschaftliche Verhltnisse des Kunden allein kein Grund sein sollten, die Kontobeziehung zu verweigern. Streitigkeiten Åber

2.297a

1 2 3 4 5 6

Knees ZIP 2002, 89; s. im brigen 3. Teil (Rn. 3.1 ff.). OLG KÇln v. 11.12.1998 – 6 U 46/98, WM 1999, 633. Mayen in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 47 Rn. 3. Heutige Bezeichnung: Die Deutsche Kreditwirtschaft. Vgl. BT-Drucks. 12/110, 13/137, 13/351; Reifner ZBB 1995, 243. Abgedruckt in Die Bank 1995, 635; vgl. auch Bericht der Bundesregierung zur Umsetzung der Empfehlungen BT-Drucks. 15/2500 v. 11.2.2004; Geschwandtner/Bornemann NJW 2007, 1253.

357

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

die Reichweite dieser Empfehlung1 haben sich mittlerweile erledigt, nachdem aufgrund der EU-Zahlungskontenrichtlinie2 die Banken durch das Zahlungskontengesetz3 verpflichtet sind, mit Verbrauchern einen sog. Basiskontovertrag abzuschließen (§ 31 Abs. 1 ZKG), den die Bank nur unter engen Voraussetzungen kÅndigen darf. Zu den nach § 42 ZKG zulssigen KÅndigungsgrÅnden gehÇrt die Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhltnisse des Kunden nicht. Das Recht der Bank zur ordentlichen KÅndigung anderer Konten als Basiskonten bleibt dagegen unberÅhrt, wie der Umkehrschluss aus dieser gesetzlichen Regelung ergibt. 2.298

Wenn der Kunde von der Bank zur Vorbereitung seines Schuldenbereinigungsversuchs eine Aufstellung ihrer Forderungen verlangt, ist sie nicht verpflichtet, dem nachzukommen. Zwar sind die Glubiger gegenÅber einem Schuldner, der einen Insolvenzantrag gestellt hat, nach § 305 Abs. 2 InsO auf seine Aufforderung hin verpflichtet, ihm auf ihre Kosten eine schriftliche Aufstellung ihrer Forderungen zu erteilen und diese in Hauptforderung, Zinsen und Kosten aufzugliedern. Dies gilt jedoch nicht schon im außergerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahren, so dass es der Bank Åberlassen bleibt, ob sie dem Wunsch des Schuldners nachkommt. Entscheidet sie sich, was zweckmßig ist, die Aufstellung anzufertigen, so ist sie anders als im gerichtlichen Verfahren nicht gehindert, eine Kostenerstattung zu beanspruchen. b) Gerichtliches Schuldenbereinigungsverfahren

2.299

Auch die Einleitung des gerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahrens durch einen Insolvenzantrag wirkt sich auf die Kontobeziehung nicht unmittelbar aus. Solange das Gericht keine einstweiligen Anordnungen getroffen hat, kann der Zahlungsverkehr unverndert fortgefÅhrt werden. FÅr die KontokÅndigung gelten die gleichen Regeln wie oben dargestellt4. Anders als im außergerichtlichen Verfahren sind die Glubiger nunmehr gegenÅber dem Schuldner auf seine Aufforderung hin verpflichtet, ihm auf ihre Kosten eine schriftliche Aufstellung ihrer Forderungen zu erteilen und diese in Hauptforderung, Zinsen und Kosten aufzugliedern (§ 305 Abs. 2 InsO). Die 1

2

3

4

Zur Reichweite der Selbstverpflichtung s. AG NÅrnberg v. 24.3.2005 – 34 C 9121/04, WM 2005, 1028; gegen Kontrahierungszwang AG Stuttgart v. 22.6.2005 – 14 C 2988/05, WM 2005, 2139; OLG Bremen v. 22.12.2005 – 2 U 57/05, ZInsO 2006, 104; Berresheim ZIP 2005, 420; GÅnther WM 2014, 1369; Segna BKR 2006, 274; zur Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhltnisse als nicht ausreichendem KÅndigungsgrund LG Berlin v. 24.4.2003 – 21 S 1/03, WM 2003, 1895; LG Berlin v. 8.5.2008 – 21 S 1/08, nicht verÇffentlicht; zur Kontenpfndung s. OLG Karlsruhe v. 26.6.2008 – 4 U 196/07, NJW-RR 2009, 62; zur Sondersituation bei Sparkassen s. NdsOVG v. 15.6.2010 – 10 ME 77/10, WM 2010, 1804; Schs. OVG v. 26.11.2013 – 4 B 426/13, WM 2014, 1173 f.; Piekenbrock WM 2013, 1925; OLG NÅrnberg v. 29.4.2014 – 3 U 2038/13, ZIP 2014, 1520; Fischer ZInsO 2003, 101. Richtlinie 2014/92/EU des Europischen Parlaments und des Rates v. 23.7.2014 Åber die Vergleichbarkeit von Zahlungskontoentgelten, den Wechsel von Zahlungskonten und den Zugang zu Zahlungskonten mit grundlegenden Funktionen (ABl. L 257/2014). Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie Åber die Vergleichbarkeit von Zahlungskontoentgelten, den Wechsel von Zahlungskonten sowie den Zugang zu Zahlungskonten mit grundlegenden Funktionen v. 11.4.2016, BGBl. I, 720; s. zur BegrÅndung RegE eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie Åber die Vergleichbarkeit von Zahlungskontoentgelten, den Wechsel von Zahlungskonten sowie den Zugang zu Zahlungskonten mit grundlegenden Funktionen v. 6.1.2016, BR-Drucks. 18/7204 mit Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses (7. Ausschuss) vom 24.2.2016 – BT-Drucks. 18/7691. Rn. 2.297.

358

B. Auswirkungen der Insolvenz auf Zinsen und Provisionen

Zweiter Teil

Bank muss strikt darauf achten, ob und ggf. welche VerfÅgungsbeschrnkungen vom Gericht angeordnet werden. Zu den Folgen fÅr den Zahlungsverkehr kann auf die AusfÅhrungen unten im Dritten Teil verwiesen werden; insoweit ergeben sich keine Unterschiede zwischen Verbrauchern und Unternehmern. c) Insolvenzverfahren Die ErÇffnung des Insolvenzverfahrens hat fÅr Verbraucher dieselben Folgen wie fÅr Unternehmer, so dass auf die obigen AusfÅhrungen verwiesen werden kann.

2.300

2. Restschuldbefreiungsverfahren Wenn der Beschluss Åber die Aufhebung oder die Einstellung des Insolvenzverfahrens wegen Masseunzulnglichkeit rechtskrftig geworden ist, erhlt der Schuldner die Befugnis, sein zur Insolvenzmasse gehÇrendes VermÇgen zu verwalten und darÅber zu verfÅgen (§ 80 Abs. 1 InsO), die er mit der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens an den Insolvenzverwalter verloren hatte, zurÅck. Daran ndert auch der bergang in die sog. Wohlverhaltensperiode nichts, in der der Schuldner bestimmten Obliegenheiten nachkommen muss1.

2.301

Danach kann der Schuldner neue Konten einrichten. Die Bank wird aber seiner VermÇgenssituation besondere Aufmerksamkeit schenken und KontoÅberziehungen verhindern mÅssen. Denn sein pfndbares Einkommen gebÅhrt den bisherigen Glubigern2 und wird vom Treuhnder vereinnahmt. Sonstige VermÇgenswerte sollten nach DurchfÅhrung des Insolvenzverfahrens nicht vorhanden sein; dass es ihm trotz der Abtretung der pfndbaren Lohn- und Gehaltsteile gelingt, VermÇgen zu bilden, ist eher unwahrscheinlich. Lediglich aus einem VermÇgen, das der Kunde durch einen Erbfall oder mit RÅcksicht auf ein kÅnftiges Erbrecht erwirbt, kann er die Hlfte fÅr sich behalten (§ 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO) und zur Befriedigung der neuen Glubiger verwenden.

2.302

frei

2.303–2.319

B. Auswirkungen der Insolvenz auf Zinsen und Provisionen FÅr die Behandlung von Forderungen auf Zinsen und Provisionen ist nach deren Entstehungszeitraum zu unterscheiden.

2.320

I. Vor InsolvenzerÇffnung entstehender Zinsanspruch Weder die Zahlungsunfhigkeit noch der Insolvenzantrag, der Erlass eines allgemeinen VerfÅgungsverbots oder die Einsetzung eines vorlufigen Verwalters hindern das Anlaufen von Zinsen auf Forderungen, die sich gegen den kÅnftigen Schuldner richten3. Die Kontokorrentabrede und die darin liegende VorausverfÅgung werden durch ein allgemeines VerfÅgungsverbot nmlich nicht unwirksam4. Zahlungseingnge auf dem Konto fÅhren zur Reduzierung des zinspflichtigen Saldos. 1 2 3 4

Einzelheiten s. Rn. 1.1050 ff. Pape ZInsO 2002, 917. So schon Gerhardt ZIP 1982, 1 fÅr das Sequestrationsverfahren. BGH v. 20.3.1997 – IX ZR 71/96, ZIP 1997, 737; OLG Hamburg v. 9.4.1910, LZ 1910, Sp. 791; OLG Celle v. 7.1.1998 – 13 U 78/97, ZInsO 1998, 235; OLG MÅnchen v. 21.12.2001 – 23 U 4002/01, NZI 2002, 204; LG Rostock v. 30.10.2001 – 10 O 203/01, ZIP 2002, 270; Wischemeyer, Die Insolvenzanfechtung der RÅckfÅhrung debitorischer Konten

359

2.321

B. Auswirkungen der Insolvenz auf Zinsen und Provisionen

Zweiter Teil

Bank muss strikt darauf achten, ob und ggf. welche VerfÅgungsbeschrnkungen vom Gericht angeordnet werden. Zu den Folgen fÅr den Zahlungsverkehr kann auf die AusfÅhrungen unten im Dritten Teil verwiesen werden; insoweit ergeben sich keine Unterschiede zwischen Verbrauchern und Unternehmern. c) Insolvenzverfahren Die ErÇffnung des Insolvenzverfahrens hat fÅr Verbraucher dieselben Folgen wie fÅr Unternehmer, so dass auf die obigen AusfÅhrungen verwiesen werden kann.

2.300

2. Restschuldbefreiungsverfahren Wenn der Beschluss Åber die Aufhebung oder die Einstellung des Insolvenzverfahrens wegen Masseunzulnglichkeit rechtskrftig geworden ist, erhlt der Schuldner die Befugnis, sein zur Insolvenzmasse gehÇrendes VermÇgen zu verwalten und darÅber zu verfÅgen (§ 80 Abs. 1 InsO), die er mit der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens an den Insolvenzverwalter verloren hatte, zurÅck. Daran ndert auch der bergang in die sog. Wohlverhaltensperiode nichts, in der der Schuldner bestimmten Obliegenheiten nachkommen muss1.

2.301

Danach kann der Schuldner neue Konten einrichten. Die Bank wird aber seiner VermÇgenssituation besondere Aufmerksamkeit schenken und KontoÅberziehungen verhindern mÅssen. Denn sein pfndbares Einkommen gebÅhrt den bisherigen Glubigern2 und wird vom Treuhnder vereinnahmt. Sonstige VermÇgenswerte sollten nach DurchfÅhrung des Insolvenzverfahrens nicht vorhanden sein; dass es ihm trotz der Abtretung der pfndbaren Lohn- und Gehaltsteile gelingt, VermÇgen zu bilden, ist eher unwahrscheinlich. Lediglich aus einem VermÇgen, das der Kunde durch einen Erbfall oder mit RÅcksicht auf ein kÅnftiges Erbrecht erwirbt, kann er die Hlfte fÅr sich behalten (§ 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO) und zur Befriedigung der neuen Glubiger verwenden.

2.302

frei

2.303–2.319

B. Auswirkungen der Insolvenz auf Zinsen und Provisionen FÅr die Behandlung von Forderungen auf Zinsen und Provisionen ist nach deren Entstehungszeitraum zu unterscheiden.

2.320

I. Vor InsolvenzerÇffnung entstehender Zinsanspruch Weder die Zahlungsunfhigkeit noch der Insolvenzantrag, der Erlass eines allgemeinen VerfÅgungsverbots oder die Einsetzung eines vorlufigen Verwalters hindern das Anlaufen von Zinsen auf Forderungen, die sich gegen den kÅnftigen Schuldner richten3. Die Kontokorrentabrede und die darin liegende VorausverfÅgung werden durch ein allgemeines VerfÅgungsverbot nmlich nicht unwirksam4. Zahlungseingnge auf dem Konto fÅhren zur Reduzierung des zinspflichtigen Saldos. 1 2 3 4

Einzelheiten s. Rn. 1.1050 ff. Pape ZInsO 2002, 917. So schon Gerhardt ZIP 1982, 1 fÅr das Sequestrationsverfahren. BGH v. 20.3.1997 – IX ZR 71/96, ZIP 1997, 737; OLG Hamburg v. 9.4.1910, LZ 1910, Sp. 791; OLG Celle v. 7.1.1998 – 13 U 78/97, ZInsO 1998, 235; OLG MÅnchen v. 21.12.2001 – 23 U 4002/01, NZI 2002, 204; LG Rostock v. 30.10.2001 – 10 O 203/01, ZIP 2002, 270; Wischemeyer, Die Insolvenzanfechtung der RÅckfÅhrung debitorischer Konten

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2.321

Zweiter Teil 2.322

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

Im Insolvenzverfahren kÇnnen die bis zur ErÇffnung anfallenden Kontokorrentzinsen im gleichen Range wie die Hauptforderung geltend gemacht werden (§ 38 InsO).

II. Auswirkungen der InsolvenzerÇffnung auf ZinsansprÅche 2.323

Mit ErÇffnung des Insolvenzverfahrens erlischt der Kontokorrentvertrag1. Dies bedeutet, dass die Bank von diesem Zeitpunkt an keine Kontokorrentzinsen, sondern nur noch einfache Zinsen, d.h. 4 bzw. 5 %, auf den Schlusssaldo beanspruchen kann2.

2.324

Whrend des Insolvenzverfahrens fllig werdende Zinsen kÇnnen jedoch innerhalb des Insolvenzverfahrens nur im Nachrang geltend gemacht werden (§ 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Nachrangige Forderungen werden nur beglichen, wenn die Insolvenzglubiger befriedigt worden sind, also bei einer Quote von 100 %, die jedoch in der Praxis einen ganz seltenen Ausnahmefall darstellt. Die Glubiger solcher Forderungen kÇnnen an der Glubigerversammlung zwar teilnehmen, sind jedoch nicht stimmberechtigt (§ 77 Abs. 1 Satz 2 InsO). Sie kÇnnen auch keinen Antrag auf Einberufung einer Glubigerversammlung stellen (§ 75 InsO). Ihre Forderungen brauchen sie nur anzumelden, wenn das Insolvenzgericht besonders dazu auffordert; sie mÅssen dann auch auf den Nachrang ihrer Forderungen hinweisen und die beanspruchte Rangstelle bezeichnen (§ 174 InsO). Die Anmeldung ist dann zweckmßig, wenn die Verjhrung gehemmt werden soll (§ 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB)3. Im Planverfahren bilden die Zinsen eine gesonderte Gruppe (§ 222 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO), deren Zustimmung zum Plan unter bestimmten Voraussetzungen fingiert wird (§ 246 InsO).

2.325

Die Auswirkungen der Einordnung der Zinsen in den Nachrang lassen die Glubiger unberÅhrt, wenn sie ihre ZinsansprÅche außerhalb des Insolvenzverfahrens durchsetzen kÇnnen4. Dies ist mÇglich, wenn die Bank Sicherheiten fÅr die Hauptforderung besitzt oder ihr Mitschuldner haften. UnberÅhrt bleiben auch die AnsprÅche auf Verzugszinsen und Vorflligkeitsentschdigung. 1. Verzugszinsen

2.326

Neben einfachen Zinsen kann die Bank Ersatz ihres Verzugsschadens fordern5. Dazu ist allerdings notwendig, dass sie dem Verwalter eine Mahnung zukommen lsst6. An-

1

2

3 4 5

6

durch Einstellung von Gutschriften in der Krise, 2002, S. 18; Edelmann WiB 1995, 992; a.A. Nobbe KTS 2007, 397. BGH v. 1.7.1976 – VII ZR 333/75, DB 1976, 1715; BGH v. 7.12.1977 – VIII ZR 164/76, WM 1978, 137; BGH v. 4.5.1979 – I ZR 127/77, WM 1979, 719; BGH v. 21.6.2005 – XI ZR 152/04, ZIP 2005, 1448; BGH v. 15.12.2005 – IX ZR 227/04, ZInsO 2006, 92; OLG Celle v. 6.1.1999 – 14a (6) U 48/97, NZI 2000, 181; OLG KÇln v. 19.4.2004 – 2 U 187/03, ZInsO 2004, 683; SchÇnke JW 1934, 2745; Meyer-Cording, Das Recht der BankÅberweisung, 1951, S. 119 ff. § 246 BGB, § 352 HGB; vgl. RG v. 11.10.1935 – II 112/35, RGZ 149, 25; BGH v. 6.12.1956 – II ZR 345/55, BGHZ 22, 309; OLG Celle v. 6.1.1999 – 14a (6) U 48/97, NZI 2000, 181; ausfÅhrlich zur Zinsberechnung s. Lang/Erdmann-Fietz ZBB 2004, 137. Anders in der KO: BGH v. 29.6.2001 – V ZR 65/00, NZI 2001, 588. OLG Karlsruhe v. 2.10.1981 – 15 U 76/81, ZIP 1981, 1231. BGH v. 7.11.1985 – III ZR 128/84, WM 1986, 8 = WuB I E 1. – 5.86 Emmerich; OLG DÅsseldorf v. 8.10.1968 – 19 U 33/68, KTS 1969, 108; OLG Bamberg v. 4.10.1963 – 4 U 8/62, MDR 1965, 306; OLG Hamburg v. 24.10.1958 – 1 U 88/58, MDR 1959, 221. BGH v. 7.11.1985 – III ZR 128/84, WM 1986, 8 = WuB I E 1. – 5.86 Emmerich.

360

B. Auswirkungen der Insolvenz auf Zinsen und Provisionen

Zweiter Teil

derenfalls hilft die 30-Tage-Frist des § 286 Abs. 3 BGB. Als Verzugszins kann die Bank 5 % Åber dem Basiszinssatz (§ 288 Abs. 1 BGB)1 verlangen. Der Basiszinssatz ndert sich jeweils zum 1. Januar und 1. Juli eines jeden Jahres2; die nderung wird von der Deutschen Bundesbank verÇffentlicht. Da das Kontokorrent beendet ist, kann die Bank den aus dem Verzugszins ermittelten Betrag jedoch nicht mehr jeweils nach Abschluss einer Kontokorrentperiode dem Saldo zuschlagen3. Zwar betrgt bei Rechtsgeschften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, der Zinssatz fÅr Entgeltforderungen 9 % Åber dem Basiszinssatz (§ 288 Abs. 2 BGB)4; deren Schuldner kommt sptestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Flligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet (§ 286 Abs. 3 BGB). Wegen der Beschrnkung dieses erhÇhten Zinssatzes auf Entgeltforderungen kann dieser aber nicht auf ausstehende Tilgungen berechnet werden, da die RÅckzahlung der Hauptsumme kein Entgelt fÅr die Gewhrung des Darlehens ist5. Außerdem kann die Bank hier den sog. Mindestverzugsschaden6 von 40 Euro geltend machen (§ 288 Abs. 5 Satz 1 BGB). 2. Aufhebungsentgelt und Vorflligkeitsentschdigung Unter Vorflligkeitsentschdigung7 ist der Ersatz desjenigen Schadens zu verstehen, der dem Darlehensgeber aus der vorzeitigen KÅndigung des Darlehens mit noch laufender Sollzinsbindungsfrist entsteht (§ 490 Abs. 2 S. 3 BGB). Davon zu trennen ist der Åblicherweise Aufhebungsentgelt genannte Anspruch des Darlehensgebers, der sich als Preis fÅr die vorzeitige einvernehmliche AuflÇsung des Darlehensvertrages aus einer Aufhebungsvereinbarung ergibt.

2.327

Im Fall der KÅndigung eines Kreditvertrages oder seiner automatischen Flligkeit wegen einer Insolvenz des Kreditnehmers hat die Bank fÅr die Zeit nach der wirksamen KÅndigung des Darlehensvertrags keinen vertraglichen Zinsanspruch. Stattdessen steht ihr ein Anspruch auf Ersatz des VerzÇgerungsschadens zu, wobei sie ihren Verzugsschaden konkret oder abstrakt berechnen kann. Anstelle dieses VerzÇgerungsschadens kann die Bank in entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens des § 628 Abs. 2 BGB aber auch den bisherigen Vertragszins als Schadensersatz wegen NichterfÅllung des vorzeitig beendeten Darlehensvertrags verlangen, wobei sich dieser Zinsanspruch nur auf das noch offene Darlehenskapital bezieht und auf den Um-

2.327a

1 2 3 4

5 6 7

Zur Auslegung entsprechender Titel s. BGH v. 7.2.2013 – VII ZB 2/12, WM 2013, 509. Zur Maßgeblichkeit eines negativen Basiszinssatzes s. BVerfG v. 19.12.2012 – 1 BvL 18/11, ZIP 2013, 476; a.A. Becker WM 2013, 1736; Coen NJW 2012, 3329. Offengelassen im BGH v. 13.11.1990 – XI ZR 217/89, WM 1991, 60 = WuB I E 1. – 2.91 Sonnenhol. Dies gilt fÅr Handelsgeschfte, die ab dem 29.7.2014 abgeschlossen wurden (Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Bekmpfung von Zahlungsverzug im Geschftsverkehr und zur nderung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes v. 22.7.2014, BGBl. 2014 I, 1218; s. auch Ackermann DB 2014, 1919; Verse ZIP 2014, 1809); bis dahin betrug der Zinssatz 8 % Åber dem Basiszins. Wittig NZI 2002, 633. WeiterfÅhrend Dornis ZIP 2014, 2427. Zum Vorflligkeitsentgelt bei Festzinskrediten s. RÇsler BB 1997, 1369 und DB 1998, 248; WM 1998, 1377; WM 2000, 164; von Heymann/RÇsler Anm. in WuB I E 3. – 1.98; zur Berechnungsweise s. BGH v. 30.11.2004 – XI ZR 285/03, WM 2005, 322; zur Bedeutung fÅr das deutsche Pfandbriefsystem s. Krepold/Kropf WM 2015, 1.

361

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

fang beschrnkt ist, in dem der Darlehensgeber eine rechtlich geschÅtzte Zinserwartung hatte1. Demgemß kann die Bank ihren sog. AuflÇsungsschaden in Gestalt des aus dem vorzeitig beendeten Vertrag fÅr die Bank noch zu erwartenden, nunmehr entgangenen Gewinns verlangen2. 2.327b

Bei Verbraucherdarlehensvertrgen, die nicht Immobiliardarlehensvertrge im Sinne des § 503 Abs. 1 BGB darstellen, ist diese Vorflligkeitsentschdigung gesetzlich betraglich begrenzt (§ 502 Abs. 1 BGB) und gnzlich ausgeschlossen, wenn die RÅckzahlung aus den Mitteln einer Restschuldversicherung bewirkt wird, die aufgrund einer entsprechenden Verpflichtung im Darlehensvertrag abgeschlossen wurde, oder wenn im Vertrag die Angaben Åber die Laufzeit des Vertrags, das KÅndigungsrecht des Darlehensnehmers oder die Berechnung der Vorflligkeitsentschdigung unzureichend sind (§ 502 Abs. 2 BGB). Betraglich wird die Entschdigung begrenzt durch die Vorgaben von § 502 Abs. 3 BGB. Der Darlehensnehmer eines Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrags, fÅr den ein gebundener Sollzinssatz vereinbart wurde, kann seine Verbindlichkeiten im Zeitraum der Sollzinsbindung nur dann ganz oder teilweise vorzeitig erfÅllen, wenn hierfÅr ein berechtigtes Interesse des Darlehensnehmers besteht (§ 500 Abs. 2 Satz 2 BGB).

2.327c

In Insolvenzverfahren handelt es sich Åblicherweise um gekÅndigte und nicht um einvernehmlich aufgehobene Kredite, so dass eine Vorflligkeitsentschdigung in Betracht kommt. Dieser Anspruch teilt das Schicksal der Zinsen3. Trotz seiner Bezeichnung als Entschdigung handelt es sich nmlich unabhngig davon, ob man die Vorflligkeitsentschdigung als Schadenersatzanspruch4 oder als Entgelt5 einordnet, insolvenzrechtlich um einen Zinsersatzanspruch6, da er auf der Basis der Zinsen fÅr die Zeit nach der VerfahrenserÇffnung berechnet7 wird. Wenn es sich bei dem Schuldner um einen Verbraucher handelt, kommt der entgangene Gewinn als Berechnungsbasis ohnehin nicht in Betracht. Insoweit stellt der Anspruch aus § 497 BGB auf 1 2 3 4

5

6

7

BGH v. 19.1.2016 – XI ZR 103/15, ZIP 2016, 709 Rn. 20. OLG ZweibrÅcken v. 24.7.2000 – 7 U 47/00, ZIP 2000, 2198; Heymann/Roesler ZIP 2001, 441. Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl. 1994, § 63 Rn. 2a. So BGH v. 2.3.1999 – XI ZR 81/98, WM 1999, 840; LG Mainz v. 18.12.2002 – 3 S 171/02, ZInsO 2003, 94; OLG Hamburg v. 13.9.2002 – 10 U 38/01, DZWIR 2003, 79; OLG NÅrnberg v. 21.10.2014 – 14 U 916/13, WM 2015, 374; Metz ZBB 1994, 205; Reifner NJW 1995, 86; Brutschke ZAP Fach 8 S. 179. So KÇndgen, Gewhrung und Abwicklung grundpfandrechtlich gesicherter Kredite, 3. Aufl. 1994, S. 147; Schebesta BI 1994, 54; Vortmann EWiR 1994, 147; Wenzel WM 1995, 1433. A.A. OLG Hamburg v. 13.9.2002 – 10 U 38/01, DZWIR 2003, 79 fÅr den Fall, dass die Vorflligkeitsentschdigung aufgrund einer vor der VerfahrenserÇffnung ausgesprochenen KÅndigung geltend gemacht wird, und unterschiedslos sowohl fÅr die Flligkeit der Kreditforderung nebst Vorflligkeitsentschdigung durch KÅndigung oder durch die VerfahrenserÇffnung Flitsch/Reus DZWIR 2003, 80. Zu den Berechnungsmethoden s. BGH v. 1.7.1997 – XI ZR 267/96, WM 1997, 1747; BGH v. 2.3.1999 – XI ZR 81/98, WM 1999, 840; BGH v. 7.11.2000 – XI ZR 27/00, ZIP 2001, 20; OLG KÇln v. 12.8.1999 – 13 U 86/97, WM 1999, 1661; OLG DÅsseldorf v. 14.11.1996 – 6 U 183/95, ZIP 1997, 500; OLG Karlsruhe v. 22.11.1996 – 3 U 52/95, ZIP 1997, 498; anders z.B. Sumniszuschlge, die als „gesetzlich standardisierter Mindestschadenausgleich“ gelten, s. LSG Niedersachsen-Bremen v. 24.9.2002 – L 7 AL 424/01, ZInsO 2003, 87.

362

B. Auswirkungen der Insolvenz auf Zinsen und Provisionen

Zweiter Teil

Verzugszinsen eine ausschließliche Regelung fÅr die abstrakte Schadenberechnung dar1. Eine Kumulierung von vertraglicher Vorflligkeitsentschdigung und Verzugszinsen ist nicht zulssig; bis zum Zahlungseingang kann die Bank deshalb nur Verzugszinsen und ab dem Zahlungseingang nur Schadenersatz wegen der vorzeitigen RÅckzahlung verlangen2. FÅr die Berechnung der Entschdigung kommt es weder auf den Zeitpunkt einer KÅndigung noch auf den der VerfahrenserÇffnung, zu dem der Kredit automatisch fllig wird, an. Denn zu diesen Zeitpunkten steht ein Schaden noch gar nicht fest, falls ein Gesamtausgleich erst nach dem Endflligkeitszeitpunkt erfolgt und die Bank bis dahin Verzugszinsen berechnet. Maßgeblicher Stichtag fÅr die Berechnung der Vorflligkeitsentschdigung ist nmlich der Tag des tatschlichen Geldeingangs3, zu dem es nur kommen wird, wenn ausreichend Sicherheiten zur VerfÅgung stehen.

2.327d

Ein Aufhebungsentgelt wird Åblicherweise dann in Rechnung gestellt, wenn der Kreditnehmer den Kredit vor Ablauf einer Zinsfestschreibungsfrist zurÅckfÅhrt. Es stellt ein Entgelt dafÅr dar, dass die kreditgebende Bank Rechte aus dem zu dieser Zeit nicht kÅndbaren ursprÅnglichen Vertrag nicht geltend macht und eine anderweitige AnlagemÇglichkeit suchen muss4. Auf eine KÅndigung durch die Bank finden die vertraglichen Vereinbarungen Åber ein Aufhebungsentgelt in der Regel keine Anwendung5, auch kommt es im Insolvenzverfahren nicht zu einer vorzeitigen Tilgung.

2.327e

3. Sicherheiten fÅr die Hauptforderung Ist der Bank fÅr die Hauptforderung eine Sicherheit bestellt worden, so kann sie sich aus dem Sicherungsgut auch fÅr die nach ErÇffnung des Verfahrens anfallenden Zinsen6 und Kosten7 befriedigen (§ 50 Abs. 1 InsO). Ebenso kann sie eine etwa bestehende AufrechnungsmÇglichkeit gegen Forderungen des Kunden aus unanfechtbar verpfndeten Guthaben ausnutzen8. Dies entspricht der Rechtslage nach der Konkursordnung9.

2.328

Auch der bergang des Verwertungsrechts fÅr sicherungsÅbereignete Gegenstnde und sicherungshalber abgetretene Forderungen auf den Insolvenzverwalter (§ 166 InsO) schließt die Befriedigung von ZinsansprÅchen aus der Zeit nach der Verfahrens-

2.329

1

2

3

4 5 6 7 8 9

OLG ZweibrÅcken v. 24.7.2000 – 7 U 47/00, ZIP 2000, 2198 m.w.N.; BGH v. 19.1.2016 – XI ZR 103/15, ZIP 2016, 709 Rn. 20; a.A. Heymann/Roesler ZIP 2001, 441; OLG MÅnchen v. 31.3.2014 – 17 U 4313/13, WM 2014, 1341. OLG MÅnchen v. 31.3.2014 – 17 U 4313/13, WM 2014, 1341; KnÇpfel NJW 2014, 3125; s. aber Edelmann/HÇlldampf BB 2014, 202 zum entsprechenden Anerkenntnisurteil des BGH v. 25.1.2013 – XI ZR 512/11 auf Revision gegen OLG Frankfurt v. 13.4.2011 – 23 U 386/09, ZIP 2011, 1303. Bruchner/Krepold, in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 79 Rn. 135; Wehrt WM 2004, 401; OLG Frankfurt v. 13.4.2011 – 23 U 386/09, ZIP 2011, 1303. OLG Hamburg v. 15.4.2002 – 4 W 17/02, WM 2002, 2050. OLG Frankfurt v. 16.2.2005 – 23 U 52/04, OLGR 2005, 630. OLG KÇln v. 27.6.2007 – 2 U 137/06, ZIP 2007, 1614; BGH v. 17.7.2008 – IX ZR 132/07, ZIP 2008, 1539; kritisch Gundlach/Frenzel/Jahn ZInsO 2009, 467. BGH v. 16.10.2008 – IX ZR 46/08, ZIP 2008, 2276. LG Mainz v. 18.12.2002 – 3 S 171/02, ZInsO 2003, 94. S. BGH v. 28.11.1986 – V ZR 257/85, ZIP 1987, 245; BGH v. 12.11.1992 – IX ZR 237/91, WM 1993, 265; BGH v. 5.12.1996 – IX ZR 53/96, WM 1997, 136.

363

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

erÇffnung aus dem Sicherungsgut nicht aus. Die Stellung der gesicherten Glubiger wird sogar insoweit verbessert, als der Verwalter verpflichtet ist, schon vor der Verwertung des Sicherungsguts dem Glubiger die Zinsen aus der Masse zu zahlen (§ 169 InsO)1. Dies gilt allerdings erst fÅr die Zinsen, die ab dem Berichtstermin bzw. drei Monate nach Anordnung eines das Sicherungsgut betreffenden VerfÅgungsverbots anfallen. 2.330

Der SicherheitenerlÇs wird zunchst auf die Kosten, dann auf die Zinsen und zuletzt auf den Hauptanspruch (§ 367 Abs. 1 BGB) verrechnet2. Diese Reihenfolge ist Åblicherweise im Sicherungsvertrag zustzlich vereinbart, sofern es sich nicht um Verbraucherkredite handelt. Dann gilt die Tilgungsreihenfolge des § 497 Abs. 3 BGB: Kosten, Hauptschuld, Zinsen.

2.331

Die dreijhrige Verjhrungsfrist fÅr rÅckstndige Zinsen (§ 195 BGB) wird durch die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB). Zwar kann die Bank aus der Masse nur fÅr den Ausfall verhltnismßige Befriedigung verlangen (§ 52 InsO). Dies hat jedoch nicht die Bedeutung, dass die Forderung nur in HÇhe eines etwaigen Ausfalls festgesetzt wre. Vielmehr bleibt die Anmeldung voll gÅltig. Da § 204 BGB nur auf den Formalakt der Anmeldung abstellt, tritt die Hemmung unabhngig von der HÇhe des Ausfalls ein3. 4. Mitschuldner der Zinsen

2.332

Haften fÅr die ZinsansprÅche der Bank noch weitere Schuldner, z.B. BÅrgen oder Garanten, so kann sie diese auch fÅr die whrend des Insolvenzverfahrens fllig werdenden Zinsen in Anspruch nehmen4. Ihr Recht zur abgesonderten Befriedigung aus Sicherheiten wegen der Zinsen verliert die Bank nicht etwa dadurch, dass sie – wie es vereinzelt geschieht – bei dem aus Anlass der VerfahrenserÇffnung zu bildenden außerordentlichen Rechnungsabschluss das Konto aufspaltet und die Zinsen auf einem besonderen Unterkonto verbucht. Denn insoweit handelt es sich nur um einen buchungstechnischen Vorgang, der auf den Bestand der gesicherten Forderung und den Umfang der Besicherung keinen Einfluss hat5.

2.333

Gegen einen persÇnlich haftenden Gesellschafter kann die Bank ihre ZinsansprÅche nicht verfolgen. Denn die persÇnliche Haftung der Gesellschafter wird vom Insolvenzverwalter geltend gemacht (§ 93 InsO). Sie bezieht sich auch auf die Zinsforderungen seit der VerfahrenserÇffnung, die zwar nachrangig sind, aber weiter entstehen.

2.334

Anders verhlt es sich, wenn der Gesellschafter eine BÅrgschaft Åbernommen hat, selbst wenn sich der Gesellschafter einer GmbH fÅr ein Bankdarlehen verbÅrgt hat. Ihm gegenÅber kann die Bank die Zinsen auch im Fall eines Insolvenzverfahrens der 1 2

3 4 5

Einzelheiten s. unten Rn. 6.736. BGH v. 8.5.1956 – I ZR 63/55, NJW 1956, 1594; BGH v. 5.12.1996 – IX ZR 53/96, WM 1997, 136; Pepperhoff Bank-Archiv 1937/38, 44; Siebel BB 1954, 519 (521); ob diese Tilgungsreihe auch im Rahmen von § 50 Abs. 1 InsO gilt, hatte der BGH zunchst offengelassen (BGH v. 17.7.2008 – IX ZR 132/07, ZIP 2008, 1539) und inzwischen bejaht (BGH v. 17.2.2011 – IX ZR 83/10, ZInsO 2011, 630). A.A. AG Velbert v. 11.5.1982 – 11 C 176/82. BGH v. 5.12.1996 – IX ZR 53/96, WM 1997, 136; OLG Hamm v. 29.10.1996 – 29 82/95, WM 1997, 710. OLG Hamm v. 16.11.1984 – 20 U 132/83, WM 1985, 159 = WuB I A Nr. 14 AGB Banken 1.85 – Becker.

364

B. Auswirkungen der Insolvenz auf Zinsen und Provisionen

Zweiter Teil

GmbH geltend machen, auch wenn die Zinsen von der GmbH wegen § 39 Abs. 1 Nr. 1, 5 InsO im Insolvenzverfahren der GmbH nur im Nachrang gefordert werden kÇnnen.

III. Provisionen Den Zinsen werden gleichgestellt die im Bankgewerbe Åblichen Provisionen, die ihrem Wesen nach Zinscharakter haben. Hierher gehÇren die Kreditprovision, die ein Entgelt fÅr das mit dem Kredit verbundene Risiko darstellt, und die berziehungsprovision, die auf VerfÅgungen im Rahmen von vereinbarten berziehungskrediten und auf nicht vereinbarte berziehungen1 erhoben wird2 sowie Verwaltungs- und etwaigen BearbeitungsgebÅhren, sofern sie die Bearbeitungskosten whrend der gesamten Laufzeit des Kredits abdecken sollen3.

2.335

Bearbeitungsentgelte, die nicht periodisch gefordert werden, kÇnnen dagegen nicht den Zinsen gleichgesetzt werden. Hat die Bank dieses Entgelt bereits vor der ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens vereinnahmt, so muss der Insolvenzverwalter prÅfen, ob die Entgeltvereinbarung individuell oder in Allgemeinen Geschftsbedingungen getroffen worden ist. Denn die Vereinbarung von BearbeitungsgebÅhren mit Verbrauchern in Allgemeinen Geschftsbedingungen wird fÅr unwirksam gehalten4, whrend ihre Wirksamkeit im unternehmerischen Rechtsverkehr Åberwiegend anerkannt wird5. Wenn eine Bank aufgrund einer unwirksamen Entgeltklausel vor der ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen ihres Kunden BearbeitungsgebÅhren vereinnahmt hat, kann der Insolvenzverwalter diese als ungerechtfertigte Bereicherung zurÅckfordern. Die Bank ist jedoch zur Aufrechnung mit ihrer Kreditforderung befugt, sofern diese noch nicht beglichen ist6.

2.336

Ebenfalls nicht zu den Zinsen zhlt die Bereitstellungsprovision. Sie ist ein Entgelt dafÅr, dass die Bank entsprechende Liquidittsvorsorge fÅr die Ausleihung des Kredits treffen muss7. Sie darf nach InsolvenzerÇffnung deshalb nicht mehr berechnet werden, weil die Bank den zugesagten Kredit im Insolvenzverfahren nicht mehr zu gewhren braucht (§§ 321, 490 Abs. 1 BGB) und auch nicht mehr gewhrt8.

2.336a

1

2 3 4

5

6 7 8

Die stillschweigende Honorierung von berziehungen fÅhrt als konkludentes Verhalten zu einem Kreditvertrag (W. ObermÅller Bank-Betrieb 1974, 204); zur Zulssigkeit von berziehungszinsen s. OLG DÅsseldorf v. 16.7.2015 – I-6 U 94/14, WM 2015, 2085. Siebel BB 1954, 521; BGH v. 18.3.2003 – XI ZR 202/02, ZIP 2003, 840; zum Begriff vgl. OLG Hamm v. 15.10.1982 – 19 U 170/82, ZIP 1983, 292. BFH v. 19.1.1978 – IV R 153/72, BB 1978, 743. BGH v. 13.5.2014 – XI ZR 170/13, ZIP 2014, 1369; BGH v. 13.5.2014 – XI ZR 405/12, ZIP 2014, 1266; BGH v. 28. 10. 2014 – XI ZR 348/13, ZIP 2014, 2334; Bartlitz BKR 2015, 1; Piekenbrock ZBB 2015, 13; Zistler ZInsO 2015, 235; ablehnend AG KÇln v. 22.6.2015 – 142 C 641/14, ZIP 2015, 2113. LG MÅnchen I v. 22.8. 2014 – 22 O 21794/13, ZIP 2015, 967; LG Augsburg v. 16.12.2014 – 031 O 3164/14, ZIP 2015, 969; LG Kleve v. 18.8.2015 – 4 O 13/15, ZIP 2015, 1968; LG Frankfurt/M. v. 16.9.2015 – 2-19 O 41/15, ZIP 2015, 2314; einschrnkend AG NÅrnberg v. 15.11.2013 – 18 C 3194/13, ZIP 2014, 2437; Hanke/Adler WM 2015, 1313; Herweg/FÅrtjes ZIP 2015, 1261. AG Friedberg v. 30.10.2015 - 2 C 318/15 (12), ZInsO 2015, 2494 mit Anm. Zistler ZInsO 2016, 212; AG GÇttingen v. 13.1.2016 – 21 C 97/15, ZIP 2016, 735. BGH v. 24.2.1983 – III ZR 104/82, WM 1983, 447. Einzelheiten s. Rn. 5.766 ff.

365

Zweiter Teil 2.337

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

Die Umsatzprovision, welche vereinzelt noch fÅr die Dienstleistungen der Bank bei der Verbuchung der Umstze vereinbart wird1, fllt dann nicht mehr an, wenn nach ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das davon erfasste Konto keine Umstze mehr geleitet werden2. Es ist jedoch zu berÅcksichtigen, dass vielfach noch nachtrglich Zahlungen fÅr den Schuldner eingehen und auf seinem Konto, welches alsdann der VerfÅgung des Insolvenzverwalters unterliegt, verbucht werden mÅssen. Die hierbei anfallende Umsatzprovision ist zu Lasten der Insolvenzmasse zu bezahlen. Wenn der Insolvenzverwalter ein Konto benÇtigt, um die noch laufenden Geschfte abzuwickeln und etwaige LÇhne und Gehlter sowie Steuern zu begleichen, so handelt es sich um ein neues Konto, fÅr das eine Umsatzprovision vereinbart werden kann, die dann der Masse zur Last fllt.

IV. Auswirkungen des Insolvenzplans auf ZinsansprÅche 2.338

ZinsansprÅche bilden im Planverfahren eine gesonderte Gruppe (§ 222 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Grundstzlich soll ein Plan davon ausgehen, dass die ZinsansprÅche aus der Zeit nach der VerfahrenserÇffnung zu erlassen sind (§ 225 InsO). Im brigen wird die Zustimmung dieser Glubiger zu einem Plan, der den Erlass dieser Zinsforderungen vorsieht, fingiert, wenn schon die Hauptforderungen der Insolvenzglubiger nach dem Plan nicht voll befriedigt werden (§ 246 InsO).

V. Bilanzielle Behandlung 2.339

Ob und inwieweit die Bank ihre Zinsforderungen in ihrer Bilanz ausweisen muss, hngt von der Einbringlichkeit der Zinsen ab. Ein Verzicht auf die Erfassung uneinbringlicher Zinsen in der Bilanz der Kreditinstitute ist zulssig, wenn auch die der Zinsberechnung zugrunde liegende Forderung wegen Uneinbringlichkeit bereits voll oder teilweise abgeschrieben bzw. wertberichtigt worden ist.

2.340–2.349 frei

C. Auskunftspflichten 2.350

Auch wenn der Girovertrag infolge der InsolvenzerÇffnung erlischt, besteht die Pflicht der Bank zur Wahrung des Bankgeheimnisses im Verhltnis zu Dritten fort3. nderungen ergeben sich jedoch im Verhltnis zu dem Verwalter. Hier ist zu unterscheiden zwischen Auskunftspflichten der Bank gegenÅber dem Insolvenzverwalter und Auskunftspflichten des Insolvenzverwalters gegenÅber der Bank.

I. Auskunftspflichten der Bank 1. Anzeigepflicht aufgrund des ErÇffnungsbeschlusses 2.351

Aufgrund des sog. offenen Arrestes nach § 28 InsO ist die Bank verpflichtet, dem Insolvenzverwalter unverzÅglich mitzuteilen, welche Sicherungsrechte sie an beweg-

1 2 3

Zur Kritik s. Derleder/Metz ZIP 1996, 621. LG NÅrnberg v. 18.7.1996 – 10 O 56/96, BB 1996, 2641. BGH v. 26.10.1953 – I ZR 156/52, BB 1953, 993.

366

Zweiter Teil 2.337

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

Die Umsatzprovision, welche vereinzelt noch fÅr die Dienstleistungen der Bank bei der Verbuchung der Umstze vereinbart wird1, fllt dann nicht mehr an, wenn nach ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das davon erfasste Konto keine Umstze mehr geleitet werden2. Es ist jedoch zu berÅcksichtigen, dass vielfach noch nachtrglich Zahlungen fÅr den Schuldner eingehen und auf seinem Konto, welches alsdann der VerfÅgung des Insolvenzverwalters unterliegt, verbucht werden mÅssen. Die hierbei anfallende Umsatzprovision ist zu Lasten der Insolvenzmasse zu bezahlen. Wenn der Insolvenzverwalter ein Konto benÇtigt, um die noch laufenden Geschfte abzuwickeln und etwaige LÇhne und Gehlter sowie Steuern zu begleichen, so handelt es sich um ein neues Konto, fÅr das eine Umsatzprovision vereinbart werden kann, die dann der Masse zur Last fllt.

IV. Auswirkungen des Insolvenzplans auf ZinsansprÅche 2.338

ZinsansprÅche bilden im Planverfahren eine gesonderte Gruppe (§ 222 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Grundstzlich soll ein Plan davon ausgehen, dass die ZinsansprÅche aus der Zeit nach der VerfahrenserÇffnung zu erlassen sind (§ 225 InsO). Im brigen wird die Zustimmung dieser Glubiger zu einem Plan, der den Erlass dieser Zinsforderungen vorsieht, fingiert, wenn schon die Hauptforderungen der Insolvenzglubiger nach dem Plan nicht voll befriedigt werden (§ 246 InsO).

V. Bilanzielle Behandlung 2.339

Ob und inwieweit die Bank ihre Zinsforderungen in ihrer Bilanz ausweisen muss, hngt von der Einbringlichkeit der Zinsen ab. Ein Verzicht auf die Erfassung uneinbringlicher Zinsen in der Bilanz der Kreditinstitute ist zulssig, wenn auch die der Zinsberechnung zugrunde liegende Forderung wegen Uneinbringlichkeit bereits voll oder teilweise abgeschrieben bzw. wertberichtigt worden ist.

2.340–2.349 frei

C. Auskunftspflichten 2.350

Auch wenn der Girovertrag infolge der InsolvenzerÇffnung erlischt, besteht die Pflicht der Bank zur Wahrung des Bankgeheimnisses im Verhltnis zu Dritten fort3. nderungen ergeben sich jedoch im Verhltnis zu dem Verwalter. Hier ist zu unterscheiden zwischen Auskunftspflichten der Bank gegenÅber dem Insolvenzverwalter und Auskunftspflichten des Insolvenzverwalters gegenÅber der Bank.

I. Auskunftspflichten der Bank 1. Anzeigepflicht aufgrund des ErÇffnungsbeschlusses 2.351

Aufgrund des sog. offenen Arrestes nach § 28 InsO ist die Bank verpflichtet, dem Insolvenzverwalter unverzÅglich mitzuteilen, welche Sicherungsrechte sie an beweg-

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Zur Kritik s. Derleder/Metz ZIP 1996, 621. LG NÅrnberg v. 18.7.1996 – 10 O 56/96, BB 1996, 2641. BGH v. 26.10.1953 – I ZR 156/52, BB 1953, 993.

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C. Auskunftspflichten

Zweiter Teil

lichen Sachen oder an Rechten des Schuldners beansprucht. Das Sicherungsgut, die Art und der Entstehungsgrund des Sicherungsrechts und die gesicherte Forderung sind zu bezeichnen. Von Dritten bestellte Sicherheiten mÅssen zwar nicht angezeigt werden, sollten aber – wenn sich die Bank nicht ausnahmsweise gegenÅber dem Drittsicherungsgeber zum Stillschweigen verpflichtet hat1 – dem Insolvenzverwalter mitgeteilt werden, damit er etwa von dieser Seite angemeldete RegressansprÅche beurteilen kann. Anzugeben sind z.B. Depotwerte, und zwar auch dann, wenn sie sich in einem Gemeinschaftsdepot mit EinzelverfÅgungsbefugnis befinden, an dem der Schuldner beteiligt ist, es sei denn, der Bank ist ausnahmsweise positiv bekannt, dass die Werte materiell nur den anderen Depotinhabern zustehen. Das Gleiche gilt fÅr Werte, die in einem Gemeinschaftsdepot mit gemeinschaftlicher VerfÅgungsbefugnis unterhalten werden und an denen die Bank ein Pfandrecht nach Nr. 14 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften (Nr. 21 AGB Sparkassen) beansprucht2. Die Anzeigepflicht setzt nmlich nicht mehr wie in § 118 KO voraus, dass der Gegenstand massezugehÇrig ist. Dies wre wegen § 84 InsO, wonach die Auseinandersetzung einer Gesellschaft oder Gemeinschaft außerhalb des Insolvenzverfahrens vorzunehmen ist, jedenfalls bei einem Gemeinschaftsdepot mit gemeinschaftlicher VerfÅgungsbefugnis nicht gegeben.

2.352

Grundpfandrechte muss die Bank nicht anfÅhren. Diese kann der Verwalter durch Einsicht in das Grundbuch feststellen. Dennoch dient eine Auflistung der bersichtlichkeit. Der Anzeigepflicht der Bank unterliegt auch nicht der Umstand, dass der Kunde bei ihr ein Schließfach gemietet hat. An den im Schließfach befindlichen Gegenstnden hat die Bank nmlich kein Pfandrecht, denn sie hat keinen Besitz oder Mitbesitz, sondern nur Mitverschluss3.

2.353

Die Bank braucht dem Insolvenzverwalter weder gegen sie gerichtete Geldforderungen des Schuldners noch sonstige schuldrechtliche AnsprÅche, z.B. AnsprÅche aus Wertpapierrechnung, anzuzeigen4. Denn das Gericht fordert die Schuldner in dem offenen Arrest lediglich dazu auf, nicht mehr an den Schuldner zu leisten, sondern an den Verwalter. Es ist jedoch Åblich und sinnvoll, die Anzeige zu erstatten; ein Muster fÅr die Anzeige ist oben abgedruckt5. KontoauszÅge sind an den Insolvenzverwalter zu senden. Dies gilt auch dann, wenn keine Postsperre (§ 99 InsO) gegen den Schuldner verfÅgt ist.

2.354

2. Auskunftspflicht auf Anfordern Verlangt der Insolvenzverwalter von sich aus Angaben Åber die bei der Bank befindlichen Werte des Schuldners und Åber den Kontenstand, so muss die Bank ihm diese AuskÅnfte erteilen. Insofern nimmt er nmlich im Rahmen seiner Verwaltungs- und VerfÅgungsbefugnis nach § 80 InsO Rechte des Schuldners wahr. Dementsprechend

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S. Rn. 2.364 f. Vallender FS Uhlenbruck, 2000, 133. OLG Celle v. 5.10.1926 – 7 U 94/26, JW 1927, 73; RG v. 27.9.1932, WarnR 1933, Nr. 115. Kirchhof in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 28 Rn. 15; RegE zu § 33 S.119. Rn. 1.687.

367

2.355

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

kann der Insolvenzverwalter auch Aushndigung der Konto- und DepotabschlÅsse sowie der TagesauszÅge von der Bank verlangen. 2.356

Dies gilt auch dann, wenn der Kunde bei der Bank ein sog. Briefschließfach unterhlt und die Mitteilungen bereits in dieses Fach eingelegt worden sind. Zwar ist es grundstzlich Sache des Insolvenzverwalters, sich von dem Kunden den SchlÅssel zum Briefschließfach aushndigen zu lassen, andererseits kann die Bank dem Insolvenzverwalter die Herausgabe des Fachinhalts nicht verweigern, da dieser insoweit Rechte des Schuldners wahrnimmt.

2.357

Wenn die Auskunft ein Gemeinschaftskonto mit gemeinschaftlicher VerfÅgungsbefugnis betrifft, ist der Insolvenzverwalter nur gemeinsam mit dem oder den Åbrigen Kontoinhabern berechtigt, AuskÅnfte zu verlangen, beim Gemeinschaftskonto mit EinzelverfÅgungsbefugnis ist er auf deren Mitwirkung nicht angewiesen1. Informationen Åber das Konto einer Gesellschaft bÅrgerlichen Rechts, deren Mitglied der Schuldner ist, kann der Verwalter ebenfalls nicht kraft eigenen Rechts verlangen, da eine Gesellschaft bÅrgerlichen Rechts außerhalb des Insolvenzverfahrens auseinanderzusetzen ist (§ 84 InsO) und die gesellschaftsvertraglichen bzw. gesetzlichen Vertretungsregelungen maßgebend bleiben2. Insoweit gilt fÅr AuskÅnfte nichts anderes als fÅr VerfÅgungen Åber das Konto.

2.358

AuskÅnfte Åber andere als die oben erwhnten Tatsachen kann der Verwalter von der Bank nicht beanspruchen. Insbesondere ist die Bank nicht verpflichtet, ihm Unterlagen Åber interne berlegungen, Berichte, Diskussionen und ihren Wissenstand Åber die wirtschaftliche Situation des Kunden zu bestimmten Zeitpunkten zur VerfÅgung zu stellen, die der Verwalter benÇtigt, um etwaige AnfechtungsmÇglichkeiten zu eruieren3. Der Insolvenzverwalter hat keinen Anspruch auf Auskunftserteilung gegen Glubiger, die er im Wege der Insolvenzanfechtung in Anspruch nehmen will4. Die InsO kennt weder Auskunftspflichten mÇglicher Anfechtungsschuldner gegenÅber dem Insolvenzgericht noch gegenÅber dem Verwalter als dem kÅnftigen Gegner des Anfechtungsprozesses. Vielmehr gilt der Beibringungsgrundsatz. Keine Partei ist gehalten, dem Gegner das Material fÅr seinen Prozesssieg zu verschaffen, wenn nicht materiell-rechtliche Auskunfts- und Vorlagepflichten bestehen oder die Grundstze der sekundren Darlegungslast eingreifen5. Verweigert die Bank die Erteilung einer solchen Auskunft, so macht das einen von ihr gestellten Insolvenzantrag nicht unzulssig6. Vielmehr ist der Verwalter insoweit auf einen fÇrmlichen Antrag nach §§ 421, 422, 424 ZPO oder durch Einsicht in Ermittlungsakten, die ihm die Staatsanwaltschaft gewhren muss7, verwiesen. Denn die Bank als Dritter kann im Insolvenzver-

1 2 3 4

5 6 7

Huber ZInsO 2001, 289; Stephan WM 2009, 241. Huber ZInsO 2001, 289. BGH v. 13.8.2009 – IX ZR 58/06, ZIP 2009, 1823; zu den Konsequenzen fÅr AuskunftsansprÅche gegen BehÇrden s. Gundlach/FlÇther NZI 2009, 719. BGH v. 13.8.2009 – IX ZR 58/06, ZIP 2011, 1823; BGH v. 7.2.2008 – IX ZB 137/07, ZIP 2008, 565; Merz WM 1983, 106; Bruchner/StÅtzle, Leitfaden zu Bankgeheimnis und Bankauskunft, 2. Aufl. 1990, S. 20; Gaiser ZInsO 2002, 472. FG Hamburg v. 4.4.2011 – 2 K 90/10, EFG 2011, 1591. BGH v. 7.2.2008 – IX ZB 137/07, ZInsO 2008, 320. LG Hildesheim v. 26.3.2007 – 25 Qs 17/06, NJW-RR 2008, 531.

368

C. Auskunftspflichten

Zweiter Teil

fahren Åber fremdes VermÇgen nicht schlechter gestellt werden, als sie als Beklagte im Zivilprozess stÅnde; anderenfalls wre der Grundsatz der Waffengleichheit verletzt1. 3. Wiederholung bereits erteilter AuskÅnfte Des fteren verlangen Insolvenzverwalter von der Bank auch Auskunft Åber Kontobewegungen, die schon eine gewisse Zeit zurÅckliegen, in der Annahme, hierdurch Anhaltspunkte fÅr Anfechtungstatbestnde zu finden.

2.359

Zwar hat die Bank ihre Pflicht zur Rechnungslegung in der Vergangenheit bereits durch bersendung der entsprechenden AuszÅge an den Kunden erfÅllt2, so dass sie grundstzlich nicht erneut abrechnen muss3. Zu einer nachtrglichen Aufarbeitung der gesamten Geschftsverbindung kann eine Bank grundstzlich nicht verpflichtet werden4. Jeder Schuldner muss jedoch seinem Glubiger Auskunft erteilen, wenn er in der Lage ist, dienliche Angaben zu machen, und der Glubiger entschuldbar den Umfang seiner Rechte nicht kennt5. Deshalb gewhrt § 242 BGB einen Auskunftsanspruch im Rahmen einer Sonderverbindung, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise Åber Bestehen oder Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer erfÅllen kann6. Letztere Voraussetzungen sind erfÅllt, wenn der Schuldner seiner Auskunftspflicht nach §§ 97, 101 InsO7 nicht nachkommt, da die Zwangsmittel nach § 98 InsO nicht immer zum Erfolg fÅhren8 und der Insolvenzverwalter gegen den potentiellen Anfechtungsgegner in der Regel keine AuskunftsansprÅche geltend machen kann9. Die Kosten hat der Insolvenzverwalter der Bank zu erstatten; sie kann Vorauszahlung

2.360

1 2

3

4 5

6 7 8

9

AG MÇnchengladbach v. 6.12.2002 – 32 IN 11/02, ZInsO 2003, 42. Kirchherr/StÅtzle, Bankgeheimnis und Bankauskunft – Aktuelle Probleme aus Rechtsprechung und Rechtspraxis, 2. Aufl. 1983, S. 44; LG MÅnchen I v. 1.10.1976 – 33 O 13305/76, WM 1977, 569; Bilsdorfer DStZ 1984, 415; a.A. W. ObermÅller (Die ErfÅllung des Anspruchs, Diss. WÅrzburg 1934, S. 27 ff.), der einen ErfÅllungsvertrag verlangt. OLG Bamberg v. 6.2.1984 – 4 U 119/83, nicht verÇffentlicht; OLG Celle v. 4.6.2008 – 3 U 265/07, EWiR § 666 BGB 1/08, S. 521; OLG Schleswig v. 18.11.1999 – 5 U 264/97, NJW-RR 2000, 780; Vallender FS Uhlenbruck, 2000, 133; BGH v. 30.1.2001 – XI ZR 183/00, WM 2001, 621. OLG Celle v. 4.6.2008 – 3 U 265/07, EWiR § 666 BGB 1/08, S. 521. BGH v. 22.4.1982 – III ZR 112/80, ZIP 1982, 827; BGH v. 4.7.1985 – III ZR 144/84, ZIP 1985, 1315; BGH v. 7.4.1992 – XI ZR 200/91, WM 1992, 977; BGH v. 14.7.1987 – IX ZR 57/86, WM 1987, 1127; BGH v. 28.2.1989 – XI ZR 91/88, WM 1989, 518 = WuB I B 3. – 3.89 StÅtzle; BGH v. 30.1.2001 – XI ZR 183/00, WM 2001, 621; OLG Frankfurt v. 28.6.1985 – 25 U 13/84, WM 1986, 27; Hsemeyer ZZP 80 (1967), 268 m.w.N.; BAG v. 27.6.1990 – 5 AZR 334/89, ZIP 1990, 1221. LG DÅsseldorf v. 28.5.2015 – 3 O 290/14, JurionRS 2015, 20225. Zu den Auskunftspflichten der Organe s. Laroche ZInsO 2015, 1469. A.A. BAG v. 27.6.1990 – 5 AZR 334/89, ZIP 1990, 1221, und OLG Schleswig v. 14.5.2013 – 11 U 46/12, ZIP 2013, 1633, die die Zwangsmittel des § 101 Abs. 2 KO (= § 98 Abs. 2 InsO) grundstzlich als den einfacheren Weg ansehen. Vgl. BGH v. 18.1.1978 – VIII ZR 262/76, NJW 1978, 1002; BGH v. 29.5.1979 – VI ZR 104/78, KTS 1980, 47; eine parallele Fragestellung ergibt sich fÅr die Beziehung des Konkursverwalters zu einem Rechtsanwalt des Gemeinschuldners, vgl. Nassall KTS 1988, 633.

369

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

verlangen1. FÅr die HÇhe des Entgelts sind die tatschlich entstandenen Kosten maßgeblich und nicht ein Vergleich mit den Entgelten anderer Kreditinstitute2. Auch darf die Bank keine Gewinnmarge einkalkulieren3. 2.361

Zwar kann auch das Insolvenzgericht zur Aufklrung aller das Verfahren betreffenden Verhltnisse die erforderlichen Ermittlungen betreiben und von dem Schuldner AuskÅnfte einfordern und erzwingen (§§ 97 Abs. 1 und 3, 98 InsO4). Dritte kann es jedoch nicht zur Erteilung von AuskÅnften heranziehen und z.B. die Vernehmung von Zeugen und Sachverstndigen anordnen5. Es darf nmlich nicht in den dem Insolvenzverwalter zugewiesenen Bereich der Insolvenzabwicklung vordringen, also bei der Erfassung der Masse und der Insolvenzforderungen ttig werden6. Daher darf es nicht von der Bank die Auskunft erzwingen, ob und welche Sicherheiten ihr fÅr ihre Forderungen gegen eine GmbH (Schuldnerin) durch Gesellschafter bestellt sind.

2.362

ber ein Konto, das der Schuldner nach InsolvenzerÇffnung eingerichtet hat, kann der Insolvenzverwalter grundstzlich keine AuskÅnfte verlangen. Dieses Konto ist vom Insolvenzverfahren nicht erfasst7. 4. Freistellungsbefugnis des Insolvenzverwalters

2.363

Vom Bankgeheimnis kann der Insolvenzverwalter die Bank freistellen8. Soll nmlich der Insolvenzverwalter die ihm kraft Gesetzes erteilte Aufgabe erfÅllen, so mÅssen ihm unter Ausschluss des Schuldners diejenigen Befugnisse eingerumt werden, ohne welche die Aufgabe nicht gelÇst werden kann9.

2.364

Im Insolvenzverfahren Åber das VermÇgen einer juristischen Person steht die Befugnis, einen Berufsgeheimnistrger von seiner Verschwiegenheitspflicht gegenÅber der juristischen Person zu entbinden, allein der juristischen Person zu, soweit sich aus dem Vertragsverhltnis eine alleinige Interessenwahrnehmung des Berufsgeheimnistrgers gegenÅber der juristischen Person ableiten lsst10. Demzufolge erstreckt sich die Freistellungsbefugnis zwar nicht auf solche Tatsachen, die die Sphre der Organe 1

OLG Hamm v. 4.5.1992 – 31 U 186/91, WM 1992, 1100; OLG Frankfurt v. 25.2.2000 – 16 U 149/00, ZIP 2000, 1611; Vallender FS Uhlenbruck, 2000, 133. 2 BGH v. 17.12.2013 – XI ZR 66/13, ZIP 2014, 259. 3 OLG Frankfurt v. 23.1.2013 – 17 U 54/12, ZIP 2013, 452. 4 Zur Selbstbelastung des Schuldners und strafrechtlichem Verwertungsverbot s. Weyand ZInsO 2015, 1948. 5 AG MÇnchengladbach v. 6.12.2002 – 32 IN 11/02, ZInsO 2003, 42 verlangt einen fÇrmlichen Antrag des Verwalters auf eine Entscheidung nach §§ 421, 422, 424 ZPO; a.A. Gaiser ZInsO 2002, 472; Stephan WM 2009, 241. 6 OLG Koblenz v. 12.10.1970 – 4 W 228/70, KTS 1971, 220. 7 S. oben Rn. 2.228, Rn. 2.295. 8 RG v. 15.10.1904 – I 118/04, RGZ 59, 85; fÅr das Anwaltsgeheimnis entsprechend BGH v. 30.11.1989 – III ZR 112/88, ZIP 1990, 48; OLG DÅsseldorf v. 6.10.1993 – 3 W 367/93, DB 1993, 2481; LG Bonn v. 13.2.2012 – 27 Qs-410 Js 511-10-21/11, ZInsO 2012, 1572; fÅr WirtschaftsprÅfer LG Hamburg v. 6.8.2001 – 616 Qs 41/01, ZInsO 2002, 289; OLG NÅrnberg v. 18.6.2009 – 1 Ws 289/09, ZInsO 2009, 2399. 9 LG Krefeld v. 14.5.1982 – 7 O 203/80, ZIP 1982, 861; BGH v. 30.11.1989 – III ZR 112/88, ZIP 1990, 48. 10 OLG KÇln v. 1.9.2015 – 2 Ws 544/15, ZInsO 2016, 157; ebenso zum Steuergeheimnis OVG MÅnster v. 24.11.2015 – 8 A 1032/14, ZInsO 2016, 159.

370

C. Auskunftspflichten

Zweiter Teil

der Gesellschaft betreffen1 oder sich auf deren VermÇgensverhltnisse beziehen2, wohl aber auf Vorgnge, die sich auf das Rechtsverhltnis zwischen Gesellschaft und Gesellschafter beziehen, wie z.B. die Frage der vollstndigen Einzahlung der Stammeinlagen3. Dies beruht darauf, dass die Freistellungsbefugnis des Insolvenzverwalters immer nur soweit reichen kann wie sein Recht zur Verwaltung und VerfÅgung Åber das SchuldnervermÇgen zum Zweck seiner Erfassung, Verwertung und Verteilung4. Demgemß kann er die Bank vom Bankgeheimnis beispielsweise nicht im Rahmen eines Prozesses von Glubigern des Schuldners untereinander befreien, der sich auf den Bestand der Masse nicht auswirkt. Soweit sich die Tatsachen nicht aufteilen lassen in solche, die nur die juristische Person betreffen, und solche, die sich nur auf die Organe beziehen, mÅssen letztere es jedoch hinnehmen, dass die Informationen offenbart werden5. Das Interesse des Insolvenzverwalters, etwaige AusgleichsansprÅche nach den Regelungen Åber Gesellschafterdarlehen zu ermitteln, reicht zur Aufhebung des Bankgeheimnisses im Verhltnis zu den betroffenen Gesellschaftern nur dann aus, wenn die Bestellung der Gesellschaftersicherheit Gegenstand der Geschftsbeziehungen zwischen der Gesellschaft und der Bank war, etwa weil die Bank von der Gesellschaft die Einrumung oder Verstrkung von Sicherheiten gefordert hat6. DemgegenÅber hat die Bank das Bankgeheimnis zu wahren, wenn die Sicherheit unmittelbar von den Gesellschaftern ohne Mitwirkung oder sogar ohne Wissen der Gesellschaft bestellt wurde.

2.365

5. Auskunftspflicht gegenÅber dem vorlufigen Insolvenzverwalter Wenn das Gericht auf den Antrag auf ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens zunchst einmal nhere Ermittlungen anordnet und einen vorlufigen Insolvenzverwalter einsetzt, unterscheiden sich dessen Rechte und Pflichten danach, ob dem Schuldner ein allgemeines VerfÅgungsverbot auferlegt wird oder ob dies nicht der Fall ist.

2.366

a) Verwalter ohne VerfÅgungsverbot Wenn der vorlufige Verwalter nicht von der Anordnung eines VerfÅgungsverbots begleitet wird, hat das Gericht seine Pflichten und damit auch seine Aufgaben und 1

2

3 4

5 6

OLG Frankfurt v. 6.4.1988 – 19 U 137/86, WM 1989, 1171; OLG Schleswig-Holstein v. 27.5.1980 – 1 Ws 160 u. 161/80, BB 1980, 1288; OLG NÅrnberg v. 19.7.1976 – 5 W 21/76, OLGZ 1977, 370 ff.; OLG DÅsseldorf v. 14.12.1992 – 1 Ws 1155/92, wistra 1994, 120; LG DÅsseldorf v. 18.3.1958 – IIIa Qs 197/58, NJW 1958, 1152; LG DÅsseldorf v. 19.2.1981 – XIII Qs 14/81; LG DÅsseldorf v. 12.12.1980 – 11 O 57/79; LG Bonn v. 20.12.1978 – 3 O 245/78; a.A. OLG NÅrnberg v. 18.6.2009 – I Ws 289/09, ZInsO 2009, 2399; zum Zeugnisverweigerungsrecht vgl. GÅlzow NJW 1981, 267. Denn ein Gesellschafter ist nicht verpflichtet, Åber seine eigenen VermÇgensverhltnisse und die Realisierbarkeit etwaiger gegen ihn gerichteter AnsprÅche Angaben zu machen (BGH v. 5.3.2015 – IX ZB 62/14, ZIP 2015, 791). LG Krefeld v. 14.5.1982 – 7 O 203/80, ZIP 1982, 861; Blumers/GÇggerle, Handbuch des Verteidigers und Beraters im Steuerstrafverfahren, 2. Aufl. 1989, Rn. 651. OLG Frankfurt v. 6.4.1988 – 19 U 137/86, WM 1989, 1171; OLG DÅsseldorf v. 14.12.1992 – 1 Ws 1155/92, wistra 1994, 120; LG LÅbeck v. 22.3.1983 – 5 O 46/81, ZIP 1983, 711; OLG Schleswig v. 2.6.1983 – 2 W 46/83, ZIP 1983, 968; Henckel ZIP 1983, 712. BGH v. 30.11.1989 – III ZR 112/88, ZIP 1990, 48. ObermÅller WuB VI B § 75 KO 1.88.

371

2.367

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

Rechte im Einzelnen festzulegen. Dies kann ein Zustimmungsvorbehalt sein. Das Insolvenzgericht kann sich aber auch darauf beschrnken, ihn lediglich mit PrÅfungsaufgaben zu betrauen; dann wird er meist als Gutachter oder Sachverstndiger bezeichnet. Dieser ist berechtigt, die Geschftsrume des Schuldners zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen; der Schuldner hat ihm Einsicht in seine BÅcher und Geschftspapiere zu gestatten und ihm alle erforderlichen AuskÅnfte zu erteilen (§ 22 Abs. 3 InsO). Im brigen dÅrfen seine Befugnisse nicht Åber diejenigen hinausgehen, die dem vorlufigen Verwalter im Fall der Anordnung eines VerfÅgungsverbots zustehen wÅrden (§ 22 Abs. 2 InsO). 2.368

Vom Umfang seiner Befugnisse hngen demgemß auch seine AuskunftsansprÅche gegenÅber der Bank ab1. Wenn ihm das Gericht lediglich PrÅfungsrechte zugebilligt und Berichtspflichten auferlegt hat, bleiben die Kontobeziehungen des Kunden zu der Bank unberÅhrt. Ohne die Mitwirkung des Schuldners kann der Verwalter dann nicht einmal AuskÅnfte von der Bank einholen2, denn die AuskunftsansprÅche des § 22 Abs. 3 InsO stehen dem vorlufigen Verwalter nur gegenÅber dem Kunden, nicht aber gegenÅber dessen Bank zu3. Eine Einwilligung des Kontoinhabers kann auch dann nicht unterstellt werden, wenn er selbst den Insolvenzantrag gestellt hat4 und nach § 20 Abs. 1 Satz 1 InsO zu einer Befreiung der Bank vom Bankgeheimnis verpflichtet sein sollte5. Das manchmal von vorlufigen Insolvenzverwaltern gebrauchte Argument, ohne die AuskÅnfte der Bank kÇnnten sie ihre Aufgaben nicht erfÅllen, mag zwar zutreffen, aber es sollte gegen das Gericht verwendet werden, das mit der Ausstattung des Verwalters mit Befugnissen zu zÇgerlich war, und nicht gegen die Bank, die sich an ihre vertraglichen Verpflichtungen hlt.

2.369

Die LÅcke in den Befugnissen des vorlufigen Verwalters kann das Gericht nicht dadurch schließen, dass es eine Vernehmung der zustndigen Mitarbeiter der Bank als Zeugen (§ 5 Abs. 1 Satz 2 InsO) anordnet6. Die Mitarbeiter der Bank sind nmlich zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt. Im InsolvenzerÇffnungsverfahren stehen sich Antragsteller und Antragsgegner als Parteien gegenÅber, dieses Verfahren ist als quasi-streitiges Verfahren dem Zivilprozessverfahren mit der Folge angeglichen, dass sich die Mitarbeiter auf das Zeugnisverweigerungsrecht nach §§ 383 Abs. 1 Nr. 6, 384 Nr. 3 ZPO, § 4 InsO berufen mÅssen, soweit die Informationen, deren Mitteilung begehrt wird, vom Bankgeheimnis erfasst werden7.

1 2

3

4 5 6 7

Kupka InVo 2005, 257. Huber ZInsO 2001, 289; Sethe ZInsO 2008, 607; Vallender FS Uhlenbruck, 2000, 133; LG GÇttingen v. 22.10.2002 – 10 T 57/02, ZIP 2002, 2269; fÅr den Sequester Bollig KTS 1990, 599. Dementsprechend wurde auch ein eigenes Auskunftsrecht des Vergleichsverwalters gegenÅber dem Finanzamt verneint (OFD DÅsseldorf v. 15.2.1982 – S 0130 B – St 31 H, ZIP 1982, 503). Huber ZInsO 2001, 289. Zu einer solchen Verpflichtung s. Stephan WM 2009, 241. AG MÇnchengladbach v. 6.12.2002 – 32 IN 11/02, ZInsO 2003, 42; Sethe ZInsO 2008, 607. Vallender FS Uhlenbruck, 2000, 133; Huber ZInsO 2001, 289; zum Erfordernis der Einholung einer Aussagegenehmigung fÅr Sparkassenmitarbeiter nach § 376 Abs. 1 ZPO vgl. LG GÇttingen v. 22.10.2002 – 10 T 57/02, ZIP 2002, 2269.

372

C. Auskunftspflichten

Zweiter Teil

Das Gericht kann den vorlufigen Insolvenzverwalter allerdings durch einen entsprechenden Beschluss ermchtigen, bei Kreditinstituten AuskÅnfte einzuholen1. Dies stellt gegenÅber dem allgemeinen VerfÅgungsverbot und dem Zustimmungsvorbehalt das mildere Mittel dar und ist deshalb von dem durch § 21 Abs. 1 InsO vorgegebenen Rahmen gedeckt.

2.370

b) Verwalter mit VerfÅgungsverbot Wird ein allgemeines VerfÅgungsverbot angeordnet, so geht die Verwaltungs- und VerfÅgungsbefugnis Åber das VermÇgen des Schuldners auf den vorlufigen Verwalter Åber (§ 22 Abs. 1 Satz 1 InsO). Dies gibt ihm die Befugnis, in gleicher Weise wie der endgÅltige Verwalter von der Bank AuskÅnfte zu verlangen2. An eine Mitwirkung des Kunden ist er nicht gebunden.

2.371

Das Insolvenzgericht kann die Befugnisse des vorlufigen Verwalters ohne Verwaltungs- und VerfÅgungsbefugnis gegenÅber dem Kreditinstitut des Schuldners dadurch erweitern, dass es ihm ein besonderes VerfÅgungsverbot bezÅglich seiner VermÇgenswerte bei diesem Kreditinstitut auferlegt (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO). Dies stellt ein rechtliches Minus zu einem allgemeinen VerfÅgungsverbot dar. Der vorlufige Insolvenzverwalter ist dann befugt, in gleicher Weise wie der Schuldner vor Anordnung des besonderen VerfÅgungsverbots von dem Kreditinstitut AuskÅnfte zu allen nicht offenkundigen Tatsachen, die dem Kreditinstitut im Rahmen seiner Geschftsbeziehung mit dem Schuldner bekannt werden, zu verlangen, wobei der Auskunftsanspruch sich auf jene Tatsachen erstreckt, die sich auf massezugehÇrige Gegenstnde beziehen3.

2.372

6. Verwalter im Insolvenzplanverfahren In Insolvenzplanverfahren ist der Insolvenzverwalter in gleicher Weise wie im Liquidationsverfahren berechtigt, AuskÅnfte von der Bank einzufordern. Diese Befugnis endet mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens. Dies gilt grundstzlich auch dann, wenn ein berwachungsverfahren vorgesehen ist. Insoweit besteht allerdings die MÇglichkeit, im Insolvenzplan festzuschreiben, dass dem Verwalter entsprechende Befugnisse eingerumt werden.

2.373

7. Sachwalter bei Eigenverwaltung Bei Eigenverwaltung verbleibt die Verwaltungs- und VerfÅgungsbefugnis Åber die Insolvenzmasse beim Schuldner4. Dies bedeutet, dass er Vertragspartner und damit auch Geheimnisherr bleibt bzw. wieder wird; nur ihm gegenÅber ist Rechnung zu legen und ihm gegenÅber muss das Kreditinstitut das Bankgeheimnis wahren. Die in § 274 Abs. 2 InsO dem Sachwalter zugebilligten InformationsansprÅche richten sich, 1

2 3 4

AG Duisburg v. 27.9.2000 – 60 IN 27/00, NZI 2000, 606; AG GÇttingen v. 5.9.2002 – 74 IN 269/02, ZInsO 2002, 943; a.A. LG GÇttingen v. 22.10.2002 – 10 T 57/02, ZIP 2002, 2269; AG Hannover v. 21.1.2015 – 909 IN 672/14-9, ZInsO 2015, 418. Vallender FS Uhlenbruck, 2000, 133; LG GÇttingen v. 22.10.2002 – 10 T 57/02, ZVI 2002, 466. Vallender FS Uhlenbruck, 2000, 133. Pape in KÇlner Schrift zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2009, Kap. 24 Rn. 50, 56; Vallender WM 1998, 2129 (2134 f.).

373

2.374

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

wie der Verweis auf die entsprechende Anwendung des § 22 Abs. 3 InsO zeigt, allein gegen den Schuldner und nicht gegen dessen Kreditinstitut1. Erst mit der bertragung der KassenfÅhrung erhlt der Sachwalter die Befugnis, eingehende Gelder entgegennehmen und Zahlungen selbst leisten zu kÇnnen. In diesem Rahmen hat er korrespondierend Auskunfts- bzw. RechnungslegungsansprÅche gegen das Kreditinstitut des Schuldners; er kann allerdings keine AuskÅnfte Åber Vorgnge aus der Vergangenheit einholen. 8. Sachwalter im Schutzschirmverfahren 2.374a

Bei Zulassung eines Schutzschirmverfahrens verbleibt die Verwaltungs- und VerfÅgungsbefugnis Åber die Insolvenzmasse beim Schuldner. Der Sachwalter kann daher ohne Vollmacht des Schuldners keine AuskÅnfte von der Bank verlangen. 9. Verbraucherinsolvenzverfahren

2.375

Im Verbraucherinsolvenzverfahren sind Insolvenzgericht und Insolvenzverwalter in erhÇhtem Maße auf die UnterstÅtzung durch Dritte bei der Ermittlung ihrer Entscheidungsgrundlagen angewiesen. Das Gesetz gibt ihnen jedoch – abgesehen von der sanktionslosen Verpflichtung der Glubiger, dem Schuldner eine schriftliche Aufstellung ihrer Forderungen zu erteilen (§ 305 Abs. 2 InsO) – keine weitergehenden Befugnisse. a) Auskunftsanforderungen durch das Insolvenzgericht

2.375a

Zur Vorbereitung der Entscheidung Åber die Schuldenbereinigung hat das Gericht den Antrag auf seine Vollstndigkeit zu ÅberprÅfen, gegebenenfalls Ergnzungen zu fordern und die Glubiger zu benachrichtigen. Das Gericht kann sich auf eine PlausibilittsprÅfung beschrnken. In Zweifelsfllen muss es dem Schuldner aufgeben, seine Angaben zu belegen (§§ 97, 98 InsO2). Dritte, insbesondere Banken, kann es nicht zur Auskunftserteilung heranziehen3. Eine Verpflichtung, Auskunft zu erteilen, ergibt sich auch nicht aus analoger Anwendung von § 840 ZPO. Generell mag man zwar darÅber nachdenken kÇnnen, ob nicht der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens wegen der Regelungen in §§ 80 ff. InsO eine vergleichbare Wirkung wie der Pfndung in das VermÇgen des Schuldners zukommt. Eine analoge bertragung der Pflichten des Drittschuldners aus § 840 ZPO bei der Forderungspfndung scheitert aber zum einen daran, dass eben gerade noch kein Insolvenzverfahren erÇffnet, sondern erst das Stadium des gerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahrens erreicht worden ist. Zum anderen scheitert eine analoge Anwendung von § 840 ZPO daran, dass in der Insolvenzordnung detaillierte Regelungen zu den Auskunftspflichten getroffen worden sind und Auskunftspflichten fÅr die Schuldner des Insolvenzschuldners selbst im erÇffneten Verfahren gerade nicht vorgesehen wurden. Deshalb ist anerkannt, dass ein Insolvenzverwalter, der AuskÅnfte benÇtigt, diese aufgrund seiner gesetzlichen Auskunftsrechte vom Insolvenzschuldner einholen muss, da es eine allgemeine, nicht aus besonderen RechtsgrÅnden abgeleitete Auskunftspflicht im BÅrgerlichen Recht nicht gibt4.

1 2 3 4

S. auch Pape in KÇlner Schrift zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2009, Kap. 24 Rn. 36. Zur Selbstbelastung des Schuldners und strafrechtlichem Verwertungsverbot s. Weyand ZInsO 2015, 1948. Einzelheiten s. Rn. 2.354. BGH v. 18.1.1978 – VIII ZR 262/76, WM 1978, 373.

374

C. Auskunftspflichten

Zweiter Teil

b) Auskunftsanforderungen durch den Treuhnder Der Insolvenzverwalter hat im Verbraucherinsolvenzverfahren die gleichen Rechte wie im Regelinsolvenzverfahren und deshalb auch die gleichen AuskunftsansprÅche. Dieses Auskunftsrecht endet mit der Aufhebung des Verfahrens.

2.375b

Wenn sich an das Insolvenzverfahren ein Restschuldbefreiungsverfahren anschließt, hat der Treuhnder, der in der sog. Wohlverhaltensperiode die ihm abgetretenen Lohnund GehaltsansprÅche des Schuldners geltend machen und Åberwachen muss, ob der Schuldner seinen Obliegenheiten nachkommt1, keine AuskunftsansprÅche gegen Dritte. Falls der Schuldner selbst ein Konto besitzt, das der Aufnahme von insolvenzfreiem VermÇgen wie z.B. einer Erbschaft dient, stehen die AuskunftsansprÅche gegen die Bank nur dem Schuldner zu. Der Treuhnder muss sich insoweit an den Schuldner wenden.

2.375c

10. Glubigerausschuss Die Bank ist weder dem Glubigerausschuss als Gremium noch einem einzelnen Ausschussmitglied zu AuskÅnften verpflichtet. Der Glubigerausschuss muss sich entweder an den Insolvenzverwalter oder an den Insolvenzschuldner (§ 97 InsO) wenden.

2.376

II. AuskunftsansprÅche der Bank 1. AuskunftsansprÅche gegenÅber dem Insolvenzverwalter im erÇffneten Verfahren Grundstzlich muss der Insolvenzverwalter zwar nur einem etwaigen Glubigerausschuss und der Glubigerversammlung und nicht jedem Glubiger Auskunft geben (§§ 69, 79 InsO)2. Er ist aber der Bank gegenÅber zur Auskunft und Rechenschaftslegung verpflichtet, wenn er einen zur Masse gehÇrenden Gegenstand verwahrt, an dem der Bank ein Absonderungsrecht zusteht (§ 167 InsO)3. Eine Auskunftspflicht besteht auch, wenn die Bank fÅr ihren insolventen Kunden ein Aval Åbernommen hat und sich Åber den Stand der Hauptschuld vergewissern will4.

2.377

Allgemeine Sachstandsanfragen z.B. Åber Verfahrensdaten oder Quotenaussichten muss der Verwalter außerhalb der Glubigerversammlung grundstzlich nicht beantworten5. Im brigen bemisst sich der Umfang der Auskunftspflicht – sofern keine Verschwiegenheitspflicht besteht6 – jedenfalls dann, wenn sie als Nebenverpflichtung der Durchsetzung anderer AnsprÅche dienen soll, nach der Zumutbarkeit (§ 242 BGB) und damit nach einer sinnvollen Relation zwischen Arbeits- und Zeitaufwand auf Seiten des Auskunftspflichtigen7 und dem schutzwÅrdigen Interesse auf Seiten des Auskunftsberechtigten; das gilt besonders bei der Auskunftspflicht des Insolvenzverwalters, der im Interesse aller Beteiligten auf eine zÅgige Verfahrensabwicklung bedacht

2.378

1 2 3 4 5 6 7

Einzelheiten s. Rn. 1.1050 ff. BGH v. 29.11.1973 – VII ZR 2/73, WM 1974, 54; Heidland, BRAK-Mitt. 1978, 74. Einzelheiten s. Rn. 6.715 f. OLG Karlsruhe v. 25.10.1995 – 6 U 26/95, MDR 1996, 487. Sponagel DZWIR 2011, 270 m.w.N. S. im Einzelnen Deckenbrock/Fleckner ZIP 2005, 2290. Bruder ZVI 2004, 332.

375

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

sein muss1. Einen Auskunftsanspruch, dessen ErfÅllung zu zeit- oder arbeitsaufwendig wre, kann der Insolvenzverwalter auch in anderen als den in § 167 InsO geregelten Fllen dadurch abwehren, dass er dem Glubiger die MÇglichkeit erÇffnet, selbst Einsicht in die Geschftsunterlagen zu nehmen2. Glubiger sollten deshalb in der Glubigerversammlung darauf hinwirken, dass der Verwalter sich verpflichtet, in kurzen Abstnden Berichte zu liefern. 2.379

Die Bank ist in ihrer Eigenschaft als Glubigerin berechtigt, Einsicht in die Akten des Insolvenzgerichts3 und ein etwa erstattetes Gutachten4 zu nehmen (§ 4 InsO, § 299 ZPO5). Dies gilt auch bei Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse6, nach LÇschung der Firma und selbst dann, wenn die Akteneinsicht dazu dienen soll, Kenntnisse Åber weitere MÇglichkeiten zur Rechtsverfolgung gegen Gesellschafter oder GeschftsfÅhrer zu gewinnen7. Selbst wenn ein Glubiger seine Forderung noch nicht angemeldet hat, kann er Akteneinsicht erhalten, wenn er ein rechtliches Interesse glaubhaft machen kann (§ 4 InsO, § 299 Abs. 2 ZPO). Sofern seine Forderung unstreitig ist, muss er zur BegrÅndung des Einsichtsgesuchs kein besonderes rechtlich geschÅtztes Interesse dartun. Ein Glubiger muss nmlich die MÇglichkeit haben, sich wenigstens8 mittels Akteneinsicht Klarheit darÅber zu verschaffen, ob eine Teilnahme am Insolvenzverfahren Åberhaupt sinnvoll ist9.

2.380

Aushndigung oder bersendung der Akten kann die Bank allerdings grundstzlich nicht verlangen10. Eine zu enge Auslegung des Akteneinsichtsrechts in diesem Sinne wÅrde aber unberÅcksichtigt lassen, dass der grundstzlich gegebene Anspruch auf Akteneinsicht gerade in Insolvenzsachen, in denen Glubiger ihren Sitz hufig sehr weit vom Sitz des Insolvenzgericht entfernt haben, mÇglicherweise dadurch unterlau-

1

BGH v. 7.12.1977 – VIII ZR 101/76, BGHZ 70, 85; s. umfassende Darstellung bei Uhlenbruck KTS 1989, 527. 2 BGH v. 11.5.2000 – IX ZR 262/98, ZIP 2000, 1061; LG Baden-Baden v. 20.6.1989 – 4 O 111/88, ZIP 1989, 1003; OLG Karlsruhe v. 15.12.1989 – 15 U 116/89, ZIP 1990, 187. 3 Uhlenbruck AnwBl. 1971, 331; Pape ZIP 1997, 1367; Schmeel MDR 1997, 437; einschrnkend LG Hannover v. 11.8.1983 – 5 O 240/83, KTS 1984, 499; OLG Frankfurt v. 27.6.2005 – 20 VA 2/04, ZInsO 2005, 1327; OLG Stuttgart v. 26.9.2002 – 19 VA 8/02, NZI 2002, 663 fÅr Glubiger titulierter Forderungen; Einzelheiten s. Graf/Wunsch ZIP 2001, 1800; Heeseler ZInsO 2001, 873; demgegenÅber rechtfertigt der Wunsch, eine etwaige Haftung der GeschftsfÅhrer des Unternehmens wegen Insolvenzantragsverschleppung festzustellen, keinen Anspruch auf Akteneinsicht (OLG KÇln v. 18.8.1997 – 7 VA 4/97, WM 1998, 1091; OLG Brandenburg v. 5.9.2002 – 11 VA 11/02, ZVI 2002, 360). 4 OLG DÅsseldorf v. 17.12.1999 – Va 11/99, ZIP 2000, 322. 5 OLG Celle v. 31.8.2006 – 4 W 151/06, ZIP 2007, 299. 6 Kind/Heinrich NZI 2006, 433. 7 OLG Hamburg v. 14.8.2001 – 2 VA 6/00, ZIP 2002, 266; BGH v. 5.4.2006 – IV AR (VZ) 1/06, DB 2006, 1368; OLG Celle v. 2.3.2006 – 4 W 16/06, NZI 2006, 475; zu den Grenzen des Einsichtsrechts s. BVerfG v. 27.5.2002 – 2 BvR 742/02, DB 2002, 2588; OLG Dresden v. 3.11.2003 – 6 VA 8/03, ZInsO 2003, 1148. 8 Besser wre ein Anspruch auf Auskunftserteilung durch das Insolvenzgericht (Smid DZWIR 2009, 397). 9 OLG Celle v. 19.1.2004 – 2 W 118/03, ZIP 2004, 370; a.A. LG DÅsseldorf v. 20.2.2007 – 25 T 85/07, ZIP 2007, 1388, das ein Akteneinsichtsrecht auf Glubiger beschrnken will, deren Forderungen nicht nur angemeldet, sondern auch unbestritten sind. 10 OLG KÇln v. 25.4.1983 – 2 U 55/83, Rpfl. 1983, 325.

376

C. Auskunftspflichten

Zweiter Teil

fen werden kann, dass zwar formal Einsicht in die Insolvenzakten bewilligt, tatschlich aber diese Einsicht dadurch unmÇglich gemacht wird, dass der Glubiger finanzielle Aufwendungen durch die Einsicht hat, die außer Verhltnis zu dem Nutzen einer solchen Einsicht stehen1. Neben dem Anspruch auf Akteneinsicht haben Glubiger ein uneinschrnkbares Recht darauf, dass ihnen auf Antrag durch die Geschftsstelle Ausfertigungen, AuszÅge und Abschriften erteilt werden; die Geschftsstelle kann diese Ttigkeit von der vorherigen Zahlung eines Geldbetrages zur Deckung der Auslagen abhngig machen2.

2.381

Masseglubiger sind grundstzlich Dritte im Sinn des § 299 Abs. 2 ZPO, da sie ihre AnsprÅche außerhalb des Insolvenzverfahrens und unabhngig von diesem geltend machen und befriedigt bekommen kÇnnen. Um Einsicht in die Insolvenzakten nehmen zu kÇnnen, mÅssen sie deshalb anders als die Insolvenzglubiger ein rechtliches Interesse glaubhaft machen. Wirtschaftliche Interessen reichen dazu nur aus, wenn sie einen rechtlichen Bezug zum Streitstoff der Akten aufweisen und der Interessenkreis des Glubigers durch das Verfahren konkret berÅhrt wird. FÅr eine Bank, die einen Massekredit eingerumt hat, ergibt sich dieses rechtliche Interesse schon daraus, dass aus dem Kredit der Insolvenzverwalter fÅr die Masse entsprechend berechtigt und verpflichtet wird und im Hinblick auf dieses Rechtsverhltnis anzustellende Erwgungen fÅr den Ablauf des Insolvenzverfahrens von Bedeutung sind3.

2.382

2. AuskunftsansprÅche nach Beendigung des Insolvenzverfahrens Noch weiter eingeschrnkt sind die Auskunftspflichten nach Beendigung des Insolvenzverfahrens4. Ein Auskunftsanspruch von Aussonderungsberechtigten kommt in der Regel nur noch in Betracht, wenn der Insolvenzverwalter die Auskunft ohne weiteren Zeitaufwand aus der Erinnerung heraus zu erteilen vermag; Nachforschungen anhand noch vorhandener Unterlagen sind ihm allenfalls dann zumutbar, wenn er die ErfÅllung des Auskunftsbegehrens bis zur Verfahrenseinstellung hinausgezÇgert hatte5.

2.383

3. AuskunftsansprÅche im ErÇffnungsverfahren Im ErÇffnungsverfahren stehen der Bank gegenÅber dem vorlufigen Verwalter unabhngig davon, welche Befugnisse das Insolvenzgericht ihm eingerumt hat, keine AuskunftsansprÅche zu. §§ 167, 168 InsO verpflichten erst den endgÅltigen Insolvenzverwalter. Schuldrechtliche AnsprÅche aus §§ 666, 681 BGB treffen nur den Kunden, binden aber nicht den vorlufigen Verwalter.

2.384

4. AuskunftsansprÅche gegenÅber dem Glubigerausschuss AuskunftsansprÅche gegenÅber dem Glubigerausschuß als Organ oder seinen Mitgliedern stehen einzelnen Glubigern nicht zu. Sie kÇnnen auch keine Einsicht in 1 2 3 4 5

OLG Celle v. 12.1.2004 – 2 W 95/03, ZInsO 2004, 154. LG Karlsruhe v. 8.3.2004 – 11 T 90/04, ZInsO 2004, 690. OLG Frankfurt v. 18.1.2010 – 20 VA 9/09, ZIP 2010, 1811 mit Anm. Lackhoff/Vogel ZInsO 2011, 1974. LG KÇln v. 26.11.1981 – 8 O 153/81, ZIP 1982, 338; vgl. auch OLG KÇln v. 12.7.1956 – 7 U 26/56, NJW 1957, 1033. OLG KÇln v. 14.7.1982 – 2 U 20/82, ZIP 1982, 1107.

377

2.385

Zweiter Teil

Geschftsverbindung und Kontobeziehungen

dessen Akten verlangen. Die Unterlagen des Glubigerausschusses sind nicht Bestandteil der gerichtlichen Insolvenzakte und daher einem Einsichtsrecht nach § 299 Abs. 1 ZPO entzogen1. Das gilt auch fÅr andere SchriftstÅcke, die einen unlÇsbaren Bezug zu den Unterlagen des Glubigerausschusses aufweisen.

1

LG Landshut v. 20.7.2015 – 33 T 1203/15, ZIP 2015, 1554.

378

Dritter Teil Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz Wenn sich in den VermÇgensverhltnissen eines Bankkunden eine wesentliche Verschlechterung abzeichnet oder eine Insolvenz eintritt, erhebt sich fÅr die Bank die Frage, wie und mit welchen Wirkungen sie den Zahlungsverkehr mit dem Kunden weiterfÅhren kann. Gemeinsame Grundlage fÅr die Abwicklung des Zahlungsverkehrs ist fÅr smtliche Zahlungsmittel mit Ausnahme von Schecks und Wechseln1 der Zahlungsdiensterahmenvertrag (§ 675f Abs. 2 BGB)2, womit heute der klassische Girovertrag bezeichnet wird. Der Zahlungsdiensterahmenvertrag wird um eine Kontokorrentabrede (§ 355 HGB entsprechend) ergnzt. Sie enthlt ein verfÅgendes Rechtsgeschft, das die sich im Lauf einer Rechnungsperiode, fÅr die meist eine Zeit von einem oder drei Monaten vereinbart wird, beiderseits ergebenden AnsprÅche whrend der laufenden Rechnungsperiode lhmt und eine Verrechnung erst am Schluss der vereinbarten Periode zu einer automatischen Verrechnung fÅhrt. Diese bewirkt einen kausalen Saldo zugunsten desjenigen, der hÇhere EinzelansprÅche auf seiner Seite hat. Die aus den KontoauszÅgen ersichtliche fortlaufende Saldierung bedeutet noch keine Verrechnung, sondern nur eine Information Åber die auf dem Konto vorgenommenen Buchungen3.

3.1

Die insolvenzrechtlichen Fragen sind getrennt zu untersuchen je nach der Art des konkreten Zahlungsmittels, also danach, ob es sich um berweisungen, Lastschriften, Wechsel, Schecks, Akkreditive oder Barzahlungen handelt.

A. berweisungsverkehr Das Recht der BankÅberweisung hat eine wechselvolle Geschichte hinter sich.

3.2

Nach dem bis zum Jahre 1999 geltenden Recht beruhte die Pflicht einer Bank zur DurchfÅhrung einer BankÅberweisung auf einem berweisungsauftrag, der als einseitige, rechtsgestaltende Weisung des Kontoinhabers im Rahmen des auf Dauer angelegten Giroverhltnisses eingeordnet wurde4. Diese in Jahrzehnten gewachsene Rechtsauffassung wurde infolge der Umsetzung der EG-Richtlinie Åber grenzÅberschreitende berweisungen vom 27.1.19975 im Jahre 1999 durch das berweisungsgesetz6 aufgegeben7, das die einzelne berweisung als Vertrag behandelte. 1

2 3 4

5 6 7

Art. 3 Buchst. g (i)–(iv) der Richtlinie 2007/64/EG des Europischen Parlaments und des Rates v. 13.11.2007 Åber Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur nderung der Richtlinien 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG und 2006/46/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 97/5/EG, ABl. L 319/1 v. 5.12.2007. Vgl. berblick bei Nobbe WM 2011, 961. Heublein ZIP 2000, 161 m.w.N. Schmidt-Rntsch ZIP 1999, 676; Bydlinski WM 1999, 1046; Klamt/Koch DB 1999, 943; Klamt/Koch NJW 1999, 2776; Reymann DStR 2011, 1959; stndige Rechtsprechung seit RG v. 25.4.1904 – I 483/02, RGZ 54, 329; BGH v. 6.10.1953 – I ZR 185/52, NJW 1953, 1911. ABl. L 43/25 v. 14.2.1997. Gesetz v. 21.7.1999, BGBl. I, 1642. S. dazu auch die Bedingungen fÅr grenzÅberschreitende berweisungen innerhalb der Europischen Union und der EWR-Staaten, abgedruckt in WM 2000, 794; s. auch ZBB 1999, 403 mit EinfÅhrung von GÇbel ZBB 1999, 395.

379

3.3

Dritter Teil 3.4

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

Mit Wirkung vom 1.11.20091 ist der Gesetzgeber bei der Umsetzung der EU-Zahlungsdiensterichtlinie2 zu dem tradierten und dogmatisch klareren3 auftragsrechtlichen Modell zurÅckgekehrt. Danach bildet der Rahmenvertrag des § 675f Abs. 2 BGB wieder den Ausgangspunkt und die Grundlage – sowohl fÅr die Beziehungen zwischen dem berweisungsauftraggeber und seiner Bank – als auch fÅr das Verhltnis dieser Bank zu der des berweisungsempfngers – und zwischen dem berweisungsempfnger und seiner Bank. Dabei handelt es sich auf jeder Stufe um einen Rahmenvertrag mit geschftsbesorgungsvertraglichem Zuschnitt (§ 675c Abs. 1 BGB), bei dem die einzelne berweisung nicht mehr als Vertrag, sondern als einseitige Weisung nach § 665 BGB verstanden wird, die die Bank zu erfÅllen hat, wenn die im Rahmenvertrag vereinbarten Bedingungen z.B. hinsichtlich Form und Deckung eingehalten sind4.

3.5

Im Folgenden soll nur noch die neue Rechtslage fÅr den Fall der Insolvenz eines Bankkunden wiedergegeben werden. Da sich die neuen WortschÇpfungen (Zahlungsdienstnutzer oder Zahler fÅr berweisungsauftraggeber, Zahlungsdienstleister fÅr Bank) noch nicht durchgesetzt haben, werden im Folgenden zum besseren Verstndnis die vertrauten Bezeichnungen weiter verwendet.

3.6

Wie sich die Bank bei der AusfÅhrung von berweisungen bei drohender oder schon eingetretener Insolvenz eines Kunden zu verhalten hat, hngt zunchst davon ab, ob der insolvente Kunde berweisungsauftraggeber oder berweisungsempfnger ist.

I. Insolvenz des berweisungsauftraggebers 3.7

FÅr das Verhalten der Bank des berweisungsauftraggebers ist entscheidend, in welchem Stadium der Insolvenz er sich im Zeitpunkt der Bearbeitung des Auftrags befindet. Dabei soll im Folgenden von dem Regelfall ausgegangen werden, dass die Bank die berweisung erst aufgrund eines wirksamen Auftrags ausfÅhrt und nicht schon – wie es im internationalen Zahlungsverkehr von zwischengeschalteten Banken in einer berweisungskette vielfach gehandhabt wird – aufgrund einer ihr von der erstbeauftragten Bank zugeleiteten Auftragskopie oder eines Avis5.

1

2

3 4

5

Art. 11 Abs. 2 des Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften Åber das Widerrufs- und RÅckgaberecht v. 29.7.2009, BGBl. I, 2355. Richtlinie 2007/64/EG des Europischen Parlaments und des Rates v. 13.11.2007 Åber Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur nderung der Richtlinien 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG und 2006/46/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 97/5/EG, ABl. L 319/1 v. 5.12.2007. Grundmann WM 2009, 1109; s. auch Bitter WM 2010, 1725. Vgl. SchÅrmann, Das neue Recht der Zahlungsdienstevertrge – ein berblick, Schriftenreihe der Bankrechtlichen Vereinigung, Bankrechtstag 2009, 11; Reymann DStR 2011, 1959; zur Vereinbarkeit der allgemeinen Bedingungen der Kreditinstitute fÅr den Zahlungsverkehr mit § 307 BGB s. Einsele ZIP 2011, 1741. Vgl. OLG DÅsseldorf v. 13.6.1979 – 17 U 18/77, WM 1979, 1272 und unten Rn. 3.319 ff.

380

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

1. AusfÅhrung vor Zahlungsunfhigkeit und Insolvenzantrag Bis zur ErÇffnung des Insolvenzverfahrens kann der Bankkunde, sofern kein Zustimmungsvorbehalt angeordnet oder ein allgemeines VerfÅgungsverbot erlassen ist (§§ 21, 24 InsO), unbeschrnkt Åber sein VermÇgen verfÅgen. Demgemß kann er der Bank wirksam berweisungsauftrge erteilen. FÅhrt die Bank die berweisung noch vor Eintritt seiner Zahlungsunfhigkeit oder einem Insolvenzantrag aus1, so erwirbt sie einen Aufwendungsersatzanspruch (§§ 675c Abs. 1, 670 BGB)2, den sie in das Kontokorrent einstellen kann. In HÇhe dieses Aufwendungsersatzanspruches ermßigt sich ein etwaiger Guthabensaldo; ein debitorischer Saldo erhÇht sich entsprechend.

3.8

2. AusfÅhrung nach Zahlungsunfhigkeit oder Insolvenzantrag Auch nach Eintritt der Zahlungsunfhigkeit und nach einem Insolvenzantrag bleibt der Kunde zur Erteilung von berweisungsauftrgen berechtigt, sofern kein Zustimmungsvorbehalt angeordnet oder ein allgemeines VerfÅgungsverbot erlassen ist (§§ 21, 24 InsO). Zahlungsauftrge erteilt ein Kunde in dieser Situation im Wesentlichen nur noch, wenn er sich sonst einer Strafandrohung ausgesetzt sieht, wie dies beispielsweise bei Verletzung der Pflicht zur AbfÅhrung der Arbeitnehmerbeitrge zur Sozialversicherung der Fall ist (§ 266a StGB), deren Begleichung trotz der Zahlungssperre des § 64 GmbHG als mit den Pflichten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschftsleiters vereinbar anzusehen ist3. Umso grÇßeren Wert legt der Kunde dann darauf, dass die berweisung auch durchgefÅhrt wird.

3.9

Der berweisungsauftrag wird wirksam, sobald er der Bank zugeht (§ 675n Abs. 1 Satz 1 BGB)4. Das Verhalten der Bank hngt davon ab, ob sie von der Zahlungsunfhigkeit oder dem Insolvenzantrag Kenntnis hat.

3.10

a) AusfÅhrung ohne Kenntnis der Zahlungsunfhigkeit oder des Insolvenzantrags Wenn die Bank bei der Bearbeitung des berweisungsauftrags von der Zahlungsunfhigkeit oder dem Insolvenzantrag des berweisungsauftraggebers keine Kenntnis hat, wird sie die berweisung ausfÅhren und das Konto mit dem berweisungsbetrag belasten. Ein etwaiger Guthabensaldo ermßigt sich entsprechend; die Aufrechnungsverbote des § 96 InsO greifen nicht ein. Wird der Saldo dagegen debitorisch oder erhÇht sich der Sollsaldo, so erwirbt die Bank eine entsprechende Forderung gegen den Kontoinhaber, die – sofern die Bank keine Sicherheiten besitzt – eine einfache Insolvenzforderung darstellt; eine Masseforderung nach § 116 Satz 3 InsO erwirbt die Bank nur bei AusfÅhrung nach der VerfahrenserÇffnung.

3.11

b) AusfÅhrung in Kenntnis der Zahlungsunfhigkeit oder des Insolvenzantrags Hat die Bank Kenntnis von der Zahlungsunfhigkeit oder dem Insolvenzantrag, so wird sie den Auftrag schon aus wirtschaftlichen GrÅnden nicht ausfÅhren wollen, 1 2 3

4

Zum Zeitpunkt der AusfÅhrung vgl. Kindermann WM 1982, 318. BGH v. 19.3.1991 – XI ZR 102/90, WM 1991, 797. BGH v. 8.6.2009 – II ZR 147/08, ZInsO 2009, 1456; BGH v. 2.6.2008 – II ZR 27/07, ZInsO 2008, 740; BGH v. 14.5.2007 – II ZR 48/06, ZInsO 2007, 660; zur Unvereinbarkeit mit dem Urteil des BFH v. 27.2.2007 – VII R 67/05, NZI 2007, 599 s. Beck ZInsO 2007, 1233; s. auch Rn. 5.550 ff. Vgl. berblick bei Nobbe WM 2011, 961.

381

3.12

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

wenn das Konto des Kunden einen debitorischen Saldo aufweist oder durch die AusfÅhrung der berweisung debitorisch werden wÅrde. In ihrer Entscheidung ist sie jedoch nicht vÇllig frei, vielmehr ist je nach der Situation im Einzelfall zu unterscheiden: 3.13

Wenn der berweisungauftrag durch Einreichung eines berweisungstrgers oder Zuleitung eines elektronischen berweisungsauftrags wirksam geworden ist (§ 675n Abs. 1 Satz 1 BGB)1, kann die Bank die AusfÅhrung nicht verweigern, wenn die im Zahlungsdiensterahmenvertrag festgelegten AusfÅhrungsbedingungen erfÅllt sind und die AusfÅhrung nicht gegen sonstige Rechtsvorschriften verstÇßt (§ 675o Abs. 2 BGB). Der Inhalt des Zahlungsdiensterahmenvertrags ergibt sich aus den Bedingungen fÅr den berweisungsverkehr2, die in Nrn. 1.6, 1.7 eine Pflicht der Bank zur AusfÅhrung vorsehen, wenn die dazu erforderlichen technischen Angaben vorliegen und ein ausreichendes Guthaben vorhanden oder ein entsprechender Kredit eingerumt ist. Dies ist eine Abweichung gegenÅber dem frÅherem Recht, denn danach konnte die Bank die Annahme des Angebots des Kunden zum Abschluss eines berweisungsvertrags verweigern3, wenn sie es nicht schon durch ausdrÅckliche Annahmeerklrung, einer sog. Annahmebettigung durch tatschliche Handlungen4 angenommen oder der Lauf der AusfÅhrungsfrist (§ 676a Abs. 3 Satz 1, Abs. 2 Satz 3 BGB a.F.) begonnen hatte. FÅr das neue Recht ist aber zunchst die Unterscheidung zwischen der AusfÅhrung aus Guthaben oder aus Kredit von Bedeutung. aa) AusfÅhrung aus Guthaben

3.14

Dass sich trotz Zahlungsunfhigkeit oder Insolvenzantrag bei einer Bank ein Guthaben findet, ist keineswegs so selten wie man annehmen sollte. Denn gut beratene Schuldner pflegen bei einer Bank, die gegen sie keine AnsprÅche hat, eine „Kriegskasse“ anzusammeln, aus der Ausgaben bestritten werden, die zur erfolgreichen DurchfÅhrung des Insolvenzverfahrens, insbesondere eines Planverfahrens notwendig sind.

3.15

Sofern ein Guthaben vorhanden ist, muss die Bank die berweisung ausfÅhren, auch wenn sie inzwischen von dem Insolvenzantrag oder der Zahlungsunfhigkeit erfahren hat5. An die Weisung ist sie nmlich durch Nr. 1.6 der Bedingungen fÅr den berweisungsverkehr6 gebunden, wenn die erforderlichen technischen Angaben vorliegen. Sie darf die AusfÅhrung auch nicht von der Zustimmung eines vorlufigen Sachwalters im Schutzschirmverfahren oder eines vorlufigen Verwalters im Insolvenzantragsverfahren, der nicht von einem Zustimmungsvorbehalt oder VerfÅgungsverbot begleitet ist, abhngig machen.

1 2

3 4 5 6

Klamt/Koch DB 1999, 943. Abgedruckt bei Escher-Weingart, BuB, Stand 2013, Rn. 6/136 und Werner in Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 4. Aufl. 2013, Bankrecht IV C 2. BGH v. 15.6.2004 – XI ZR 220/03, WM 2004, 1546; a.A. Schulz ZBB 1999, 287, der bei bestehendem Girovertrag einen Kontrahierungszwang annimmt. Klamt/Koch DB 1999, 943. BGH v. 26.4.2012 – IX ZR 74/11, ZInsO 2012, 924; Gehrlein NZI 2012, 257. Abgedruckt bei Escher-Weingart, BuB, Stand 2013, Rn. 6/136 und Werner in Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 4. Aufl. 2013, Bankrecht IV C 2.

382

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

Zwar braucht eine Bank keine Erwgungen Åber die Zweckmßigkeit der ihr erteilten berweisungsauftrge anzustellen1. Dadurch setzen sich die Mitarbeiter der Bank auch nicht der Gefahr aus, eine Beihilfe zu einer etwaigen Straftat ihres Kunden nach § 283 ff. StGB zu leisten, solange ihnen nicht ein Plan des Kunden, VermÇgenswerte beiseitezubringen, positiv bekannt ist2. Eine Ausnahme kann sich jedoch dann ergeben, wenn die Bank mit der berweisung gegen „sonstige Rechtsvorschriften“ verstoßen wÅrde. Mit „sonstigen Rechtsvorschriften“ sind, wie sich aus der GesetzesbegrÅndung3 ergibt, nur solche gemeint, die den Zahlungsdienstleister binden, z.B. Vorschriften zur Geldwschebekmpfung und Terrorismusfinanzierung. Dann kann die Bank die AusfÅhrung verweigern (§ 675o Abs. 2 BGB). Ihre Weigerung muss sie dem Unternehmen unverzÅglich, auf jeden Fall aber sptestens bis zum Ende des folgenden Geschftstages mitteilen (§ 675o Abs. 1 BGB); dies impliziert, dass sie auch ihre Entscheidung bis dahin getroffen haben muss.

3.16

Die AusfÅhrung einer berweisung hat zur Folge, dass das Guthaben um den Åberwiesenen Betrag vermindert wird. Die rechtliche BegrÅndung dafÅr ist zwar umstritten, ohne dass dies jedoch zu unterschiedlichen Folgen fÅhren wÅrde4:

3.17

– Nach der einen Auffassung entsteht ein Aufwendungsersatzanspruch, den die Bank mit dem Guthabensaldo verrechnen kann5. Die Aufrechnungsverbote des § 96 InsO greifen nicht ein. Zwar ist eine Aufrechnung ausgeschlossen, wenn ein Insolvenzglubiger die Aufrechnungslage durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat (§ 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Die Bank, bei der der berweisungsauftraggeber ein Guthaben unterhlt, ist aber seine Schuldnerin und nicht Insolvenzglubigerin. Die allgemeinen Anfechtungsvorschriften (§§ 129 ff. InsO) kÇnnen zwar den berweisungsempfnger treffen, aber im Verhltnis zu der Åberweisenden Bank nicht eingreifen. Insoweit fehlt es nmlich an einer Glubigerbenachteiligung, denn mit der AusfÅhrung der berweisung Zug um Zug gegen Herstellung einer Aufrechnungslage ttigen die Parteien ein der Anfechtung entzogenes Bargeschft (§ 142 InsO). – Nach der anderen Auffassung reduziert sich durch die berweisung vom kreditorischen Konto das Guthaben automatisch analog § 787 Abs. 1 BGB, wonach im Fall einer Anweisung der Angewiesene durch seine Leistung an den Dritten von seiner Schuld befreit wird6. Dieser Vorgang wird im Kontokorrent dadurch nachvollzogen, dass die Bank den berweisungsbetrag dem Konto belastet.

1

2 3 4 5

6

Vgl. dazu RG v. 1.4.1903 – V 484/02, RGZ 54, 220; BGH v. 24.9.1959 – VIII ZR 189/58, WM 1960, 1321; BGH v. 9.3.1961 – II ZR 105/60, WM 1961, 510; BGH v. 10.12.1970 – II ZR 132/68, WM 1971, 159; OLG DÅsseldorf v. 2.4.1987 – 6 U 243/86, WM 1987, 954 = WuB I E 1. – 12.87 Reiser. Habetha, Bankrott und strafrechtliche Organhaftung, 2014, Rn. 560 f. S. BegrÅndung RegE zu § 675o Abs. 2 BGB, BT-Drucks. 16/11643 S. 108. Einzelheiten s. Peschke, Die Insolvenz des Girokontoinhabers, 2005, S. 93 ff.; Bork FS Fischer, 2008, 37. LG Rostock v. 30.20.2001 – 10 O 203/01, ZIP 2002, 270; zu dem gleichen Ergebnis kommt OLG Jena v. 8.4.1997 – 5 U 962/96, ZInsO 1998, 190 mit Nichtannahmebeschluss des BGH v. 9.7.1998 – IX ZR 133/97 Åber die Anwendung der §§ 675, 669 BGB; anders fÅr die Aufrechnung nach § 7 Abs. 5 GesO, § 55 Satz 1 Nr. 3 KO OLG Brandenburg v. 4.3.1999 – 8 U 31/98, ZInsO 1999, 351, das aber die Einbeziehung in das AGB-Pfandrecht zulsst. Bork, Zahlungsverkehr in der Insolvenz, 2002, Rn. 110; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl. 1976, Anh. nach § 365 Rn. 43.

383

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

– Nach einer dritten Auffassung1 bestehen beide Wege rechtlich nebeneinander und sind nicht identisch. bb) AusfÅhrung zu Lasten eines Kredits 3.18

Weist das Konto des Kunden kein Guthaben auf, so hngen die Pflichten der Bank davon ab, ob dem Kunden eine berziehungsmÇglichkeit bzw. ein Kredit zugesagt war.

3.19

Ohne eine solche Zusage ist die Bank zur AusfÅhrung der berweisung nicht verpflichtet (§ 675o Abs. 2 BGB i.V.m. Nr. 1.6 der Bedingungen fÅr den berweisungsverkehr)2. DarÅber muss sie den Kunden unverzÅglich, auf jeden Fall aber sptestens bis zum Ende des folgenden Geschftstages unterrichten (§ 675o Abs. 1 Satz 1, § 675s Abs. 1 BGB) und die GrÅnde fÅr ihre Ablehnung nennen (§ 675o Abs. 1 Satz 2 BGB). DarÅber hinaus verlangt § 675o Abs. 1 Satz 2 BGB zwar auch noch eine Angabe der MÇglichkeiten, wie Fehler, die zur Ablehnung gefÅhrt haben, berichtigt werden kÇnnen. Diese Vorschrift ist jedoch einschrnkend auszulegen. Sie bezieht sich erkennbar nur auf technische Mngel, also etwa fehlerhafte Angaben in den berweisungstrgern, und verlangt von der Bank nicht etwa Vorschlge zur Beseitigung der Zahlungsunfhigkeit ihres Kunden.

3.20

Bewegt sich die KontoverfÅgung dagegen im Rahmen einer zugesagten Kreditlinie, so stehen der AusfÅhrung des Auftrags keine rechtlichen Hindernisse entgegen3. Solange die Kreditlinie nicht gekÅndigt ist, darf die Bank deren Ausnutzung auch nicht verhindern. Ein Leistungsverweigerungsrecht steht ihr nicht zu4. Wenn die Bank aber aus wirtschaftlichen GrÅnden die Inanspruchnahme der Kreditlinie vermeiden will, etwa weil der Kunde ihr keine oder keine ausreichenden Sicherheiten gestellt hat, muss sie, um die AusfÅhrung der berweisung verweigern zu dÅrfen, durch eine KÅndigung des Kredits die dafÅr nach § 675o Abs. 2 BGB i.V.m. Nr. 1.6 der Bedingungen fÅr den berweisungsverkehr5 notwendigen Voraussetzungen schaffen6. Dies entspricht der vorherigen Rechtslage. Allerdings muss die KÅndigung sptestens bis zum Ende des folgenden Geschftstages ausgesprochen werden (§ 675o Abs. 1 Satz 1, § 675s Abs. 1 BGB). c) Rechte des spteren Insolvenzverwalters

3.21

Zu den selbstverstndlichen Aufgaben eines Insolvenzverwalters gehÇrt es, berweisungen, die im Vorfeld der ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens auf den Weg gebracht wurden, darauf zu ÅberprÅfen, ob sich der berweisungsbetrag im Wege der Anfechtung zur Masse zurÅckholen lsst. Anfechtungsgegner ist in erster Linie der berwei-

1 2

3 4 5

6

Peschke, Die Insolvenz des Girokontoinhabers, 2005, S. 96. Abgedruckt bei Escher-Weingart, BuB, Stand 2013, Rn. 6/136 und Werner in Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 4. Aufl. 2013, Bankrecht IV C 2. BGH v. 26.4.2012 – IX ZR 74/11, ZInsO 2012, 924; Gehrlein NZI 2012, 257. Pohl, Der Zahlungsverkehr der Bank whrend der Krise und nach VergleichserÇffnung, Diss. Bielefeld 1982, S. 11. Abgedruckt bei Escher-Weingart, BuB, Stand 2013, Rn. 6/136 und Werner in Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 4. Aufl. 2013, Bankrecht IV C 2. Zur Berechtigung einer solchen KÅndigung s. Rn. 5.220 ff.

384

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

sungsempfnger, aber in Ausnahmefllen ist auch eine Anfechtung gegenÅber der Bank mÇglich1. aa) Anfechtung gegenÅber dem berweisungsempfnger Eine Anfechtung findet grundstzlich nur im Verhltnis zwischen berweisungsauftraggeber und dem berweisungsbegÅnstigten statt2. Rechtshandlungen, bei denen eine unmittelbare Leistung an den Empfnger, die ohne weiteres anfechtbar gewesen wre, durch Einschalten eines Leistungsmittlers umgangen wird, sind nmlich als mittelbare Zuwendungen anfechtbar. Davon ist insbesondere dann auszugehen, wenn der Schuldner einen Drittschuldner anweist, die ihm geschuldete Leistung nicht ihm, sondern seinem Glubiger zu erbringen3, und der Leistungsempfnger dies weiß4. Aus der gesetzlich verankerten Pflicht der Bank, berweisungsauftrge auch in der Krise des berweisenden auszufÅhren, kann der berweisungsempfnger keine Argumente gegen die Anfechtbarkeit herleiten. Auch kann er, wenn die Bank die berweisung unter Zulassung einer berziehung des Kontos bzw. der Kreditlinie abgewickelt hat, der Anfechtung nicht mit dem Argument entgegentreten, es fehle an einer Glubigerbenachteiligung, weil die Masse keinen pfndbaren Anspruch auf die berziehung gehabt habe5.

3.22

bb) Anfechtung gegenÅber der Bank DemgegenÅber kann die berweisung in einem nachfolgenden Insolvenzverfahren gegenÅber der Bank grundstzlich nicht nach §§ 130, 131 ff. InsO angefochten werden6. Gegner einer Anfechtung nach §§ 130, 131 InsO ist ein Insolvenzglubiger, an den der Insolvenzschuldner geleistet hat7. Die Bank ist hingegen lediglich als Zahlstelle fÅr die berweisungsauftrge eingeschaltet worden und hat technisch die entsprechende Zuwendung an die Glubiger bewirkt. Wenn sie den Zahlungsdienstevertrag nicht kÅndigen will, hat sie keine Alternative zur AusfÅhrung des Auftrags8. Sie ist damit Zahlungsmittlerin, wenn sie sich darauf beschrnkt, ihren Verpflichtungen aus dem

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4 5 6 7

8

Zur Anwendung des Art. 13 EuInsVO bei grenzÅberschreitenden Zahlungen auf fremde Schuld s. Thole NZI 2013, 113. RG v. 20.12.1912 – VII 406/12, RGZ 81, 144; Kirchhof WM 1996 Sonderbeilage Nr. 2, 21; Eskes BankPraktiker 2006, 135; s. aber Rn. 1.372. BGH v. 16.11.2007 – IX ZR 194/04, ZInsO 2008, 106; BGH v. 9.10.2008 – IX ZR 59/07, ZIP 2008, 2183; LG Hannover v. 25.5.2009 – 20 S 36/08, ZInsO 2009, 1820; zur Anfechtung im Dreiecksverhltnis s. auch Huber NZI 2008, 149 mit Hinweis auf den drohenden „Krieg der Insolvenzverwalter“; zur Inkongruenz im Deckungsverhltnis s. BGH v. 6.6.2002 – IX ZR 425/99, ZInsO 2002, 766; BGH v. 16.10.2008 – IX ZR 2/05, ZInsO 2008, 1323. BGH v. 19.3.2009 – IX ZR 39/08, ZIP 2008, 2183; kritisch zu dieser Rechtsprechung aus Sicht des Leistungsempfngers Wiester/Kranz NZI 2012, 541. So aber noch BGH v. 11.1.2007 – IX ZR 31/05, ZIP 2007, 435; aufgegeben durch BGH v. 6.10.2009 – IX ZR 191/05, ZIP 2009, 2009. RG v. 20.12.1912 – VII 406/12, RGZ 81, 144; Ganter NZI 2010, 835. BGH v. 25.4.2013 – IX ZR 235/12, ZInsO 2013, 1077; BGH v. 13.6.2013 – IX ZR 259/12, ZInsO 2013, 1898; BGH v. 27.11.2007 – IX ZR 121/06, BGHZ 174, 314 Rn. 14; BGH v. 29.11.2011 – IX ZR 202/10, ZInsO 2012, 138 Rn. 11; kritisch dazu Wiester/Kranz NZI 2012, 541. Kayser FS KÅbler, 2015, 321.

385

3.23

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

Giro- bzw. Zahlungsdienstevertrag nachzukommen1. Bei Zahlung durch BankÅberweisung handelt es sich nmlich um eine mittelbare Zuwendung des Schuldners, die insolvenzrechtlich zu behandeln ist, als habe die Bank als zwischengeschaltete Leistungsmittlerin an den Schuldner geleistet und dieser seinen Glubiger befriedigt2. Insoweit steht die vom Schuldner dem Glubiger mittelbar gewhrte Leistung, sofern sie fÅr diesen als Schuldnerleistung erkennbar ist, anfechtungsrechtlich einer unmittelbaren gleich3. Leistungsempfnger und damit Anfechtungsgegner im berweisungsverfahren ist folglich der Glubiger und nicht die Bank als Leistungsmittler, so dass die Anfechtung auf das Rechtsverhltnis zum Glubiger beschrnkt ist4. 3.24

Auch die Einbeziehung des Aufwendungsersatzanspruchs unter die Deckung von außerhalb der Anfechtungsfristen bestellten Sicherheiten ist nicht anfechtbar. Bei Grundschulden oder sonstigen nicht akzessorischen Sicherheiten fehlt es an einer Glubigerbenachteiligung, da die Sicherheit schon vor der kritischen Zeit aus dem VermÇgen des Kunden ausgeschieden war5. Bei akzessorischen Sicherheiten (Hypothek) scheitert eine Anfechtung an dem Umstand, dass es sich um ein Bargeschft6 handelt.

3.25

Ausnahmsweise soll aber eine Anfechtung gegenÅber der Bank zulssig sein7. Bei einer Doppelwirkung einer Leistung in einem Dreiecksverhltnis – wie sie im berweisungsverkehr typisch ist, nmlich einer Befreiung der Bank von ihrer Schuld gegenÅber ihrem Kunden und gleichzeitig einer Leistung des Kunden an seinen Glubiger – kommen Anfechtungen durch den Insolvenzverwalter des berweisungsauftraggebers nicht nur gegenÅber dem berweisungsbegÅnstigten, sondern auch gegenÅber der angewiesenen Bank in Betracht8. Anfechtungsgegner kann nmlich jeder sein, der in1

2

3 4 5 6 7 8

Vgl. BGH v. 25.10.2007 – IX ZR 217/06, BGHZ 174, 84 Rn. 13; BGH v. 24.1.2013 – IX ZR 11/12, ZInsO 2013, 384; Ellenberger in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 58 Rn. 53; allgemein zu mittelbaren Zuwendungen Schfer ZInsO 2014, 1965. BGH v. 19.3.1998 – IX ZR 22/97, ZInsO 1998, 89; BGH v. 16.9.1999 – IX ZR 204/98, ZIP 1999, 1764; BGH v. 16.11.2007 – IX ZR 194/04, ZInsO 2008, 106; Abgrenzung der mittelbaren Zuwendung von der Leistungskette bei der Deckungsanfechtung s. BGH v. 19.2.2009 – IX ZR 16/08, ZIP 2009, 769; Schfer ZInsO 2014, 1965; zu den besonderen Anfechtungsrisiken bei Direktzahlungen in Dreiecksverhltnissen s. Huber FS Fischer, 2008, 255; Ehlers ZInsO 2016, 208; BGH v. 25.10.2007 – IX ZR 217/06, BGHZ 174, 84 Rn. 13 und Rn. 44; BGH v. 3.4.2012 – IX ZR 39/11, ZInsO 2012, 931; BGH v. 17.7.2014 – IX ZR 240/13, ZInsO 2014, 1655. BGH v. 3.4.2012 – IX ZR 39/11, ZInsO 2012, 931. BGH v. 26.4.2012 – IX ZR 74/11, ZInsO 2012, 924; BGH v. 3.4.2012 – IX ZR 39/11, ZInsO 2012, 931. BGH v. 26.1.1983 – VIII ZR 257/81, ZIP 1983, 334. BGH v. 21.12.1977 – VIII ZR 255/76, WM 1978, 133 (VII). BGH v. 29.11.2007 – IX ZR 121/06, ZIP 2008, 190. Hier handelt es sich also um einen Anfechtungsklger und zwei mÇgliche Anfechtungsgegner (s. dazu auch BGH v. 19.1.2012 – IX ZR 2/11, ZInsO 2012, 264). Denkbar sind aber auch Konstellationen mit nur einem Anfechtungsgegner und zwei mÇglichen Anfechtungsklgern: Wenn nmlich sowohl der berweisungsauftraggeber als auch der Angewiesene, also die Bank insolvent werden, kann der Insolvenzverwalter des berweisungsauftraggebers die Deckungsanfechtung nach §§ 130, 131, 133 InsO und der Insolvenzverwalter der Bank die Anfechtung wegen unentgeltlicher Leistungen nach § 134 InsO ausÅben (BGH v. 16.11.2007 – IX ZR 194/04, ZInsO 2008, 106 und Huber NZI 2008, 149 mit Hin-

386

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

folge der anfechtbaren Handlung einen Gegenstand aus dem VermÇgen des Insolvenzschuldners erlangt hat. VermÇgensgegenstand kann jede vermÇgenswerte Position sein, also auch die Befreiung von einer Verbindlichkeit. Durch AusfÅhrung einer berweisung aus einem Guthaben erlangt die Bank Befreiung von ihrer Guthabenschuld. Dies unterliegt der Anfechtung wegen vorstzlicher Benachteiligung1, wenn der Kontoinhaber mit der Zahlung an den berweisungsempfnger seine Glubiger benachteiligen wollte und die Bank dies wusste. Im Zahlungsverkehr kennt die Bank den Grund des berweisungsauftrags jedoch regelmßig nicht und kann nicht beurteilen, ob der Empfnger die Leistung zu beanspruchen hatte, es sich beispielsweise um ein Bargeschft handelte, oder ob das nicht der Fall war. Aus Sicht der Bank handelt es sich normalerweise um Åbliche Geschftsvorgnge, denen fÅr sich genommen eine Absicht des Insolvenzschuldners, seine Glubiger zu benachteiligen, nicht zu entnehmen ist2, selbst wenn sie Kenntnis davon hat, dass ihr Kunde im brigen zahlungsunfhig ist oder ein Insolvenzantrag vorliegt3. Die Zahlung an den Empfnger hat fÅr die Bank regelmßig keinen wirtschaftlichen Vorteil und liegt auch nicht in ihrem Interesse. Allein die Tatsache, dass die Bank ihre Leistung nicht gegenÅber dem Kontoinhaber, sondern gegenÅber einem Dritten erbringt, beinhaltet keinen Sachverhalt, welcher wertend betrachtet zu einem starken Beweisanzeichen fÅr die Kenntnis eines Glubigerbenachteiligungsvorsatzes der Bank fÅhrt. Auch richten sich diese Anfechtungen nicht gegen Leistungsmittler, die zwingend aufgrund von Geschftsbesorgungsvertrgen gegenÅber dem Insolvenzschuldner verpflichtet sind, seine Weisungen zu erfÅllen, sondern grundstzlich nur gegen Dritte, die die Freiheit haben, solche Weisungen abzulehnen. Die Zahlung eines Schuldners auf ein debitorisch gefÅhrtes Girokonto seines Glubigers ist in der Insolvenz des Schuldners nur dann als – mittelbare – unentgeltliche Leistung gegenÅber der Bank anfechtbar, wenn der Wille des Schuldners erkennbar darauf gerichtet ist, die Zahlung im Endergebnis der Bank zuzuwenden. Dass der Schuldner in Kenntnis der KontoÅberziehung zahlt, genÅgt hierfÅr nicht4. Zu einer Anfechtung gegenÅber der Bank5 kann es also nur bei ungewÇhnlichen Konstellationen, beispielsweise dann kommen, wenn die Bank Kenntnis von der Insolvenzantragspflicht ihres Kunden und seinem Vorsatz zur Glubigerbenachteiligung hat6 und mit dem Schuldner kollusiv zum Nachteil seiner Glubiger zusammenwirkt. Eine solche Konstellation ist anzunehmen, wenn es sich um ein zwischen dem Schuldner und dem Leistungsmittler mit RÅcksicht auf die wirtschaftliche Zwangs-

1 2 3 4 5 6

weis auf den drohenden „Krieg der Insolvenzverwalter“); dabei gebÅhrt der Deckungsanfechtung der Vorrang (vgl. auch die umfassende Darstellung der Problematik der Doppelinsolvenz bei Huber ZInsO 2010, 977); zum Rang unter konkurrierenden Anfechtungsglubigern außerhalb der Insolvenz s. Gaul FS Karsten Schmidt, 2009, 425. Dagegen scheidet eine Deckungsanfechtung nach §§ 130, 131 InsO aus, weil die Bank weder Sicherung noch Befriedigung erlangt hat. BGH v. 29.11.2007 – IX ZR 121/06, ZIP 2008, 190. BGH v. 25.4.2013 – IX ZR 235/12, ZInsO 2013, 1077; OLG Stuttgart v. 12.6.2013 – 9 U 37/13, ZIP 2013, 1779; Kayser FS KÅbler, 2015, 321. BGH v. 9.7.2015 – IX ZR 207/13, ZInsO 2015, 1609. Die Anfechtung nach §§ 132, 133 InsO ablehnend mangels Rechtshandlung des Schuldners Ganter NZI 2010, 835. Kirstein/Sietz ZInsO 2008, 761.

387

3.25a

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

lage des Schuldners abgestimmtes, einzelne Glubiger begÅnstigendes Zahlungsverhalten handelt1. Dabei setzt die Vorsatzanfechtung gegenÅber einem Leistungsmittler nicht die Anfechtbarkeit der Leistung auch gegenÅber dem Leistungsempfnger voraus2. Ein Benachteiligungsvorsatz ist zu vermuten, wenn der Leistungsmittler mangels insgesamt hinreichender Deckung in Absprache mit dem Schuldner bestimmte Glubiger auswhlt und diese durch eine Zahlung befriedigt3. Ebenso ist von einer Kenntnis des Benachteiligungsvorsatzes auszugehen, wenn eine Bank bei unzureichender Deckung, ohne sich mit dem Schuldner ins Benehmen zu setzen, lediglich einzelne Zahlungsauftrge an von ihr bevorzugte Empfnger zum Zwecke einer selektiven Befriedigung ausfÅhrt4. Gleiches gilt, wenn die Bank die berschreitung der Kreditlinie allein deshalb duldet, weil sie die Befriedigung eines bestimmten Zahlungsempfngers sicherstellen will. In einer solchen Situation schaltet sich die Bank anders als im normalen Giroverkehr mit eigenem Benachteiligungswillen in die konkreten Zahlungsablufe zwischen dem Schuldner und seinen Glubigern ein. Entscheidend sind der vorgefasste und auch verwirklichte Plan und die Kenntnis der Bank von diesem Plan5. 3.25b

Dabei hat der Verwalter die Wahl, ob er den Leistungsempfnger oder den Angewiesenen in Anspruch nimmt6. Die angewiesene Bank und der berweisungsempfnger sollen dann als Gesamtschuldner anzusehen sein7, wobei im Innenverhltnis der berweisungsempfnger den Åberwiesenen Betrag allein schuldet8. Der RÅckgewhranspruch richtet sich im Fall einer Anfechtung gegenÅber dem Kunden inhaltlich auf Wiederherstellung des urprÅnglichen Saldos. Bei berweisung aus einem Guthaben ist die Forderung des Kunden entsprechend zu erhÇhen. Bei berweisung zu Lasten eines debitorischen Kontos reduziert sich die Insolvenzforderung der Bank entsprechend; der Insolvenzverwalter kann nicht etwa die Barauszahlung des berweisungsbetrages verlangen. Wenn außer dem Schuldner auch noch der Angewiesene insolvent wird und dessen Insolvenzverwalter ebenfalls die Zahlung anficht, schließt die Deckungsanfechtung durch den Insolvenzverwalter des Schuldners eine Schenkungsanfechtung durch den Insolvenzverwalter des Angewiesenen insoweit aus, als die Bank das anfechtbar Erlangte tatschlich an den Insolvenzverwalter, der die Deckungsanfechtung geltend macht, zurÅckgewhrt9. cc) Konkurrenz mehrerer AnsprÅche

3.26

Sind, nachdem die Zahlungsunfhigkeit des Unternehmens eingetreten ist oder sich seine berschuldung herausgestellt hat, solche Zahlungen geleistet und damit die Zahlungssperre der § 64 GmbHG, § 92 Abs. 2 AktG verletzt worden, mÅssen die Ge-

1 2 3 4 5 6 7 8 9

BGH v. 26.4.2012 – IX ZR 74/11, ZInsO 2012, 924; BGH v. 24.1.2013 – IX ZR 11/12, ZInsO 2013, 384. BGH v. 3.4.2012 – IX ZR 39/11, ZInsO 2012, 931. Beispiel bei LG Hanau v. 25.10.2012 – 1 O 433/12, ZInsO 2013, 678. Kayser FS KÅbler, 2015, 321. BGH v. 9.10.2008 – IX ZR 59/07, ZIP 2008, 2183. BGH v. 26.6.2008 – IX ZR 47/05, ZInsO 2008, 803; BGH v. 29.11.2007 – IX ZR 165/05, ZIP 2008, 372. BGH v. 29.11.2007 – IX ZR 165/05, ZIP 2008, 372. BGH v. 26.4.2012 – IX ZR 74/11, ZInsO 2012, 924 Rn. 15. BGH v. 4.2.2016 – IX ZR 42/14, ZInsO 2016, 572.

388

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

schftsleiter dem Unternehmen gegenÅber Ersatz leisten1. Die Befugnis des Insolvenzverwalters, daneben den Zahlungsempfnger mittels Insolvenzanfechtung auf RÅckgewhr in Anspruch zu nehmen, bleibt unberÅhrt2. Um eine Bereicherung der Masse zu vermeiden, ist der Empfnger dann nur Zug um Zug gegen Abtretung etwaiger AnsprÅche der Masse gegen den GeschftsfÅhrer zu verurteilen3. Dementsprechend kann auch die Bank, deren Befreiung von ihrer Schuld gegenÅber ihrem Kunden durch die Insolvenzanfechtung wieder rÅckgngig gemacht wurde, von dem Insolvenzverwalter die Abtretung etwaiger AnsprÅche der Masse gegen den Geschftsleiter beanspruchen. Insoweit ist § 255 BGB analog anzuwenden4. 3. berweisungen nach Anordnung vorlufiger Maßnahmen Wenn das Gericht auf den Antrag auf ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens zunchst einmal nhere Ermittlungen anordnet, kann es alle zur Sicherung der Masse dienenden einstweiligen Anordnungen treffen, um nachteilige Vernderungen in der VermÇgenslage des Schuldners zu verhÅten (§ 21 InsO). Das Gericht kann insbesondere ein allgemeines VerfÅgungsverbot an den Schuldner erlassen, einen vorlufigen Insolvenzverwalter einsetzen oder anordnen, dass VerfÅgungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorlufigen Insolvenzverwalters wirksam sind.

3.27

Bestehende Zahlungsdiensterahmenvertrge werden durch solche Maßnahmen nicht berÅhrt. Denn selbst die am weitesten reichende Beschrnkung der Rechte des Schuldners, das allgemeine VerfÅgungsverbot, macht die Kontokorrentabrede und die darin liegende VorausverfÅgung nicht unwirksam5. Die §§ 116, 115 Abs. 1 InsO finden keine Anwendung im Antragsverfahren6. Dagegen hngen von der Art dieser Anordnungen auch die MÇglichkeiten des Bankkunden zum Abschluss neuer Rahmenvertrge, zur Erteilung von berweisungsauftrgen innerhalb bestehender Rahmenvertrge und das Recht und die Pflicht der Bank zu deren AusfÅhrung ab.

3.28

1

2

3 4 5

6

Hierbei handelt es sich um einen „Ersatzanspruch eigener Art“ gegen den GeschftsfÅhrer und nicht um einen einer Teilnahme Dritter zugnglichen Deliktstatbestand (BGH v. 11.2.2008 – II ZR 291/06, ZIP 2008, 1026); zu Planungen fÅr eine europische Insolvenzverschleppungshaftung s. Habersack/Verse ZHR 168 (2004), 174. LG Berlin v. 24.10.2001 – 26 O 285/01, ZInsO 2002, 242; der GeschftsfÅhrer kann sich aber nicht damit verteidigen, der Verwalter habe es unterlassen, rechtzeitig aussichtsreiche Anfechtungsrechte (§§ 129 ff. InsO) gegen den Zahlungsempfnger geltend zu machen (BGH v. 18.12.1995 – II ZR 277/94, KTS 1996, 272). LG Berlin v. 24.10.2001 – 26 O 285/01, ZInsO 2002, 242; Henze/Bauer, KÇlner Schrift zur InsO, 2. Aufl. 2000, S. 1311, 1331. Henze/Bauer, KÇlner Schrift zur InsO, 2. Aufl. 2000, S. 1311, 1331. BGH v. 20.3.1997 – IX ZR 71/96, ZIP 1997, 737; OLG Hamburg v. 9.4.1910, LZ 1910, Sp. 791; OLG Celle v. 7.1.1998 – 13 U 78/97, ZInsO 1998, 235; OLG MÅnchen v. 21.12.2001 – 23 U 4002/01, NZI 2002, 204; LG Rostock v. 30.10.2001 – 10 O 203/01, ZIP 2002, 270; die Anwendbarkeit von § 91 InsO im ErÇffnungsverfahren verneinend BGH v. 14.12.2006 – IX ZR 102/03, ZInsO 2007, 91; BGH v. 22.10.2009 – IX ZR 90/08, ZInsO 2009, 2336; Wischemeyer, Die Insolvenzanfechtung der RÅckfÅhrung debitorischer Konten durch Einstellung von Gutschriften in der Krise, 2002, S. 18; Edelmann WiB 1995, 992; a.A. Nobbe KTS 2007, 397. Marotzke in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 115 Rn. 18; LG LÅbeck v. 2.12.1999 – 11 O 89/99, DZWIR 2000, 78.

389

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

a) Verwalter mit allgemeinem VerfÅgungsverbot oder Zustimmungsvorbehalt 3.29

Bis zum Inkrafttreten des berweisungsgesetzes im Jahre 1999 konnte es keinem Zweifel unterliegen, dass die Bank nach Anordnung des allgemeinen VerfÅgungsverbots oder eines Zustimmungsvorbehalts eine berweisung fÅr den Kunden grundstzlich nicht ausfÅhren durfte1. Dies galt gleichermaßen fÅr neu erteilte wie fÅr schon vorliegende, bei Anordnung des Verbots aber noch nicht bearbeitete Auftrge. Nunmehr ist eine weitaus differenziertere, am Stand der Bearbeitung der berweisung orientierte Betrachtungsweise notwendig. Dabei kann man meist davon ausgehen, dass eine Bank, die Kenntnis von der Zahlungsunfhigkeit, dem Insolvenzantrag oder einem VerfÅgungsverbot hat, berweisungen schon aus wirtschaftlichen GrÅnden nicht wird ausfÅhren wollen, insbesondere, wenn das Konto des Kunden einen debitorischen Saldo aufweist oder durch die AusfÅhrung der berweisung debitorisch werden wÅrde. aa) Anordnung vor Erteilung des berweisungsauftrags

3.30

Neue berweisungsauftrge ihres Kunden darf die Bank nach Anordnung des allgemeinen VerfÅgungsverbots oder eines Zustimmungsvorbehalts nicht mehr ausfÅhren.

3.31

Ist ein vorlufiger Insolvenzverwalter mit VerfÅgungsverbot eingesetzt, so ist die Weisung des Kunden unwirksam, da er seine VerfÅgungsmacht verloren hat. Da der berweisungsauftrag unwirksam ist, braucht die Bank weder den Kunden noch den vorlufigen Insolvenzverwalter von der Verweigerung der AusfÅhrung zu unterrichten.

3.32

Ist ein vorlufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt eingesetzt, so bleibt die Verpflichtungsfhigkeit, also die Berechtigung des Kunden zum Abschluss von Vertrgen erhalten2 und die kontofÅhrende Bank kann theoretisch weiterhin berweisungsvertrge mit dem Schuldner schließen3. Der Verwalter kann berweisungsauftrge des Schuldners auch nicht widerrufen4. Dennoch muss die Bank in diesem Stadium berweisungen stets ablehnen, wenn zwar ein ausreichendes Guthaben vorhanden ist, aber die Zustimmung des vorlufigen Insolvenzverwalters fehlt. Nach § 675o Abs. 2 BGB i.V.m. Nr. 1.6 der Bedingungen fÅr den berweisungsverkehr5 ist die Bank zur AusfÅhrung des berweisungsauftrags nur verpflichtet, wenn die dazu erforderlichen technischen Angaben vorliegen und ein „zur AusfÅhrung der berweisung ausreichendes Guthaben . . . vorhanden . . . ist“. An dieser AusfÅhrungsbedingung fehlt es, wenn das Guthaben mangels Zustimmung des vorlufigen Verwalters nicht wirksam fÅr die AusfÅhrung der berweisung eingezogen werden kann. Ohne die Zustimmung des vorlufigen Verwalters kann die Bank den berweisungsbetrag 1 2

3 4 5

Einzelheiten s. ObermÅller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 5. Aufl. 1997, Rn. 3.11; OLG Celle v. 22.4.1998 – 3 U 168/97, ZIP 1998, 1232. BGH v. 15.12.2005 – IX ZR 156/04, ZInsO 2006, 208; BGH v. 5.2.2009 – IX ZR 78/07, ZInsO 2009, 659; Kirchhof in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 24 Rn. 11; Gehrlein ZInsO 2010, 1857; a.A. Bork ZBB 2001, 271. BGH v. 15.3.2012 – IX ZR 249/09, ZIP 2012, 737; BGH v. 21.11.2013 – IX ZR 52/13, ZInsO 2014, 33. BGH v. 21.11.2013 – IX ZR 52/13, ZInsO 2014, 33. Abgedruckt bei Escher-Weingart, BuB, Stand 2013, Rn. 6/136 und Werner in Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 4. Aufl. 2013, Bankrecht IV C 2.

390

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

nicht mehr in das Kontokorrent einstellen1. Die im Kontokorrentvertrag enthaltenen VerfÅgungsvereinbarungen besagen, dass kÅnftige Forderungen lediglich zur Verrechnung zu stellen sind mit der Folge, dass sie nicht mehr selbstndig geltend gemacht oder abgetreten werden kÇnnen und als gestundet zu gelten haben; der antizipierte Verrechnungsvertrag sieht vor, dass sich die Verrechnung am Ende einer Rechnungsperiode automatisch vollzieht2. Beides ist nicht mehr mÇglich, wenn der Schuldner nicht mehr uneingeschrnkt verfÅgungsbefugt ist. ber die Ablehnung muss die Bank den Kunden nach § 675o Abs. 1 BGB, Nr. 1.7 Abs. 1 der Bedingungen fÅr den berweisungsverkehr3 unterrichten. Empfehlenswert, aber nicht vorgeschrieben ist eine Information an den vorlufigen Insolvenzverwalter, dem es dadurch, falls ein Guthaben vorhanden ist, erleichtert wird, eine Zahlung, die fÅr die Aufrechterhaltung des Betriebs notwendig ist, zuzulassen.

3.32a

bb) Anordnung nach Erteilung des berweisungsauftrags Auch wenn die Bank die berweisung des Kunden schon vor der Anordnung des allgemeinen VerfÅgungsverbots oder eines Zustimmungsvorbehalts erhalten hatte, sollte sie von einer AusfÅhrung absehen. Die Rechtslage ist jedoch nicht eindeutig.

3.33

Wenn ein Guthaben vorhanden ist, kÇnnte die Bank nach dem Wortlaut des Gesetzes (§§ 675n Abs. 1, 675o Abs. 2 BGB) nmlich grundstzlich verpflichtet sein, die berweisung auszufÅhren. Das VerfÅgungsverbot oder der Zustimmungsvorbehalt stÅnden dem dann nicht entgegen, obwohl die VerfÅgungsbeschrnkungen die Unwirksamkeit rechtsgeschftlicher VerfÅgungen des Schuldners Åber Gegenstnde der kÅnftigen Insolvenzmasse zur Folge haben. VerfÅgungen sind Rechtsgeschfte, die unmittelbar darauf gerichtet sind, auf ein bestehendes Recht einzuwirken, es zu verndern, zu Åbertragen oder aufzuheben4. Zu den rechtsgeschftlichen VerfÅgungen, die durch das allgemeine VerfÅgungsverbot untersagt bzw. durch einen Zustimmungsvorbehalt beschrnkt sind, gehÇrt auch die Einziehung von Forderungen durch den Schuldner5. Da die Bank mit der AusfÅhrung eines berweisungsauftrags eine Leistung an den Kontoinhaber erbringt6, stellt dies eine Art der Einziehung der Guthabenforderung dar, die grundstzlich durch das allgemeine VerfÅgungsverbot untersagt ist7 bzw. bei

3.34

1 2 3

4

5

6

7

BGH v. 5.2.2009 – IX ZR 78/07, ZInsO 2009, 659 Rn 21; dazu EWiR 2009, 481 (Keller). Grundlegend BGH v. 4.5.1979 – I ZR 127/77, BGHZ 74, 253, 254 f. Abgedruckt bei Escher-Weingart, BuB, Stand 2013, Rn. 6/136 und Werner in Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 4. Aufl. 2013, Bankrecht IV C 2. BGH v. 15.3.1951 – IV ZR 9/50, BGHZ 1, 294 (304); BGH v. 18.6.1979 – VII ZR 187/78, BGHZ 75, 26 = NJW 1979, 2101; BGH v. 4.5.1987 – II ZR 211/86, BGHZ 101, 26; BGH v. 4.11.2009 – XII ZR 170/07, ZIP 2010, 332; BGH v. 10.12.2009 – IX ZR 1/09, ZInsO 2010, 133; BGH v. 5.5.2011 – IX ZR zr 144/10, ZIP 2011, 1419. BAG v. 10.10.2002 – 2 AZR 532/01, ZInsO 2003, 817; OLG DÅsseldorf v. 14.11.1985 – 6 U 95/85, WM 1986, 626; vgl. auch OLG Karlsruhe v. 10.7.1985 – 6 U 206/84, NJW 1986, 63; Blersch in Berliner Kommentar zur InsO, Stand 2003, § 24 Rn. 14; s. auch schon den Wortlaut von § 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO. BGH v. 18.10.1973 – VII ZR 8/73, DB 1973, 2393; BGH v. 24.4.2001 – VI ZR 36/00, WM 2001, 1454; BGH v. 15.11.2005 – XI ZR 265/04, WM 2006, 28; OLG Koblenz v. 17.11.1988 – 5 U 720/88, WM 1989, 1816 = WuB VI C § 106 KO 1.90 ObermÅller; von Godin NJW 1958, 856. LG Offenburg v. 24.2.2004 – 4 O 56/03, ZInsO 2004, 559.

391

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

einem Zustimmungsvorbehalt nur mit Zustimmung des vorlufigen Verwalters wirksam ist. 3.35

FÅr berweisungen enthlt das Gesetz nun eine Sonderregelung, die ursprÅnglich in § 676a Abs. 3 BGB a.F.1 niedergelegt war und sich jetzt in abgewandelter Form in §§ 675n Abs. 1, 675o Abs. 2 BGB wiederfindet. Danach hat das Kreditinstitut einen berweisungsauftrag, der im Zeitpunkt seines Zugangs wirksam war, grundstzlich auszufÅhren und kann ihn, wenn ein ausreichendes Guthaben oder ein Kreditrahmen vorhanden war und der Kunde die notwendigen technischen Angaben fÅr die Abwicklung der berweisung geliefert hat, nur noch ablehnen, wenn seine AusfÅhrung „gegen sonstige Rechtsvorschriften verstÇßt“ (§ 675o Abs. 2 BGB). Nun stellen weder ein VerfÅgungsverbot noch ein Zustimmungsvorbehalt eine Rechtsvorschrift dar, sondern nur eine gerichtliche Anordnung, die sich gegen den Schuldner und nicht gegen Dritte richtet. Auch war das Guthaben im Zeitpunkt der Erteilung des berweisungsauftrags noch frei verfÅgbar. Nach dem Wortlaut des Gesetzes sind die Voraussetzungen fÅr das Ablehnungsrecht der Bank in der beschriebenen Situation nicht erfÅllt. Die Bank mÅsste die berweisung also ausfÅhren und kÇnnte ihren Aufwendungsersatzanspruch gegen die Guthabenforderung des Kunden verrechnen; die Aufrechnungsverbote des § 96 InsO greifen nicht ein, sie kommen erst mit VerfahrenserÇffnung zum Zuge.

3.36

Dieses Ergebnis kann nicht zufriedenstellen. Seine wirtschaftliche Bedeutung beschrnkt sich heute aufgrund der kurzen berweisungslaufzeiten (§ 675s Abs. 1 BGB) zwar auf berweisungen, die am Tag der Anordnung des VerfÅgungsverbots oder des Zustimmungsvorbehalts vorliegen, aber auch deren DurchfÅhrung wird der vorlufige Insolvenzverwalter in der Regel gern verhindern oder zumindest noch ÅberprÅfen wollen. Auch htte es zur Folge, dass im Zahlungsverkehr whrend des Insolvenzantragsverfahrens fÅr die diversen Zahlungsverkehrsmittel insofern unterschiedliche Regelungen gelten, als ein vorhandenes Guthaben zwar zur AusfÅhrung von berweisungsvertrgen und zur EinlÇsung von Lastschriften benutzt werden muss, nicht aber zur EinlÇsung von Schecks und Wechseln, auf die das Zahlungsdienstegesetz weder direkt noch analog Anwendung findet2.

3.37

Die Bank sollte deshalb in dieser Situation keine berweisungen mehr durchfÅhren. Am einfachsten ist es, wenn es der Bank gelingt, den vorlufigen Insolvenzverwalter sofort zu erreichen und von ihm einen Widerruf des Auftrags zu erhalten (s. Nr. 1.5 Abs. 3 der Bedingungen fÅr den berweisungsverkehr3). Dieser ist allerdings nur wirksam, wenn der Verwalter von einem VerfÅgungsverbot begleitet wird; ein vorlufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt benÇtigt dagegen die Kooperation des Schuldners. Schlgt dies fehl, so kann die Bank argumentieren,

1

2 3

Hierzu im Einzelnen s. ObermÅller ZInsO 1999, 690; Nobbe KTS 2007, 397; die Entscheidung des BGH v. 5.2.2009 – IX ZR 78/08, ZInsO 2009, 659 steht dem nur scheinbar entgegen, denn sie hatte eine Belastung im Lastschriftverfahren zum Gegenstand, fÅr die § 676a BGB a.F. nicht galt. Grundmann WM 2009, 1109. Abgedruckt bei Escher-Weingart, BuB, Stand 2013, Rn. 6/136 und Werner in Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 4. Aufl. 2013, Bankrecht IV C 2.

392

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

– dass der Gesetzgeber die insolvenzrechtlichen Auswirkungen bei der Schaffung der §§ 675n ff. BGB nicht gesehen und daher eine ungewollte GesetzeslÅcke hat entstehen lassen, die im Sinne von § 1 InsO massefreundlich zu schließen ist, oder – dass es fÅr die AusfÅhrungspflicht der Bank auf die ErfÅllung der AusfÅhrungsbedingungen nicht bei Zugang der berweisung, sondern im Zeitpunkt ihrer Abwicklung ankomme. Die Gefahr, dass ein Gericht einmal anders entscheidet, ist gering. Denn der Insolvenzverwalter wird kaum einmal die Zahlungsverweigerung angreifen, da sie ihm in der Regel nÅtzt; außerdem wird die Masse keinen Schaden erleiden. Einen Schaden hat der berweisungsempfnger, der auf seine Forderungen nur die Quote erhlt. Er hat aber keinen Anspruch gegen die Bank. Wenn das Konto des Kunden einen debitorischen Saldo aufweist oder durch die AusfÅhrung der berweisung debitorisch werden wÅrde und die Bank Kenntnis von der Zahlungsunfhigkeit, dem Insolvenzantrag oder einem VerfÅgungsverbot hat, wird ihr die Entscheidung, eine vorliegende berweisung nicht mehr auszufÅhren, leichterfallen. Entscheidet sie sich jedoch ausnahmsweise fÅr die AusfÅhrung, etwa weil sie gesichert ist und sie den Beteuerungen des Kunden Glauben schenkt, der Insolvenzantrag sei unbegrÅndet und von einem arglistig handelnden Dritten gestellt, erwirbt sie, falls sich der Insolvenzantrag dennoch als berechtigt erweist, einen Aufwendungsersatzanspruch1, den sie trotz des VerfÅgungsverbots unter die Deckung schon vorher bestellter Sicherheiten fassen2 oder in Ermangelung von Sicherheiten als Insolvenzforderung geltend machen kann.

3.38

cc) AusfÅhrung eines Kundenauftrags ohne Kenntnis der VerfÅgungsbeschrnkungen Wenn die Bank von der wirtschaftlichen Lage des Kunden keine Kenntnis hat und der Kunde Åber ein Guthaben oder eine nicht voll ausgenutzte Kreditlinie verfÅgt, wird sie die berweisung durchfÅhren. Der schuldrechtliche berweisungsauftrag bleibt trotz der VerfÅgungsbeschrnkungen in Form eines VerfÅgungsverbots oder eines Zustimmungsvorbehalts gÅltig.

3.39

Weist das Konto des Kunden ein Guthaben auf, so wird die Bank, die in Unkenntnis von einem VerfÅgungsverbot oder einem Zustimmungsvorbehalt einen berweisungsauftrag ausfÅhrt, durch die Zahlung an den Empfnger von ihrer Schuld gegenÅber dem Kontoinhaber nach §§ 24 Abs. 1, 82 InsO befreit3. Die Zahlung an den berweisungsempfnger ist nmlich rechtlich als Leistung an den Kontoinhaber zu werten4. Wenn die berweisung aus einem Kredit gettigt wird, kann die Bank ihren Aufwendungsersatzanspruch als Insolvenzforderung geltend machen. Zwar verschafft § 116 Satz 3 InsO einer Bank, die einen Zahlungsauftrag nach VerfahrenserÇffnung ausfÅhrt, die Stellung einer Masseglubigerin. Diese Vorschrift kann aber nicht auf

3.40

1 2 3 4

BGH v. 21.11.2013 – IX ZR 52/13, ZInsO 2014, 33. BGH v. 26.1.1983 – VIII ZR 257/81, ZIP 1983, 334; Bork ZBB 2001, 271. OLG Brandenburg v. 25.3.2004 – 8 U 40/03, ZInsO 2004, 806; BGH v. 15.12.2005 – IX ZR 227/04, ZInsO 2006, 92. BGH v. 18.10.1973 – VII ZR 8/73, DB 1973, 2393; BGH v. 15.11.2005 – XI ZR 265/04, WM 2006, 28; OLG Koblenz v. 17.11.1988 – 5 U 720/88, WM 1989, 1816 = WuB VI C § 106 KO 1.90 ObermÅller; BGH v. 12.6.1997 – IX ZR 110/96, WM 1997, 1658; BGH v. 24.4.2001 – VI ZR 36/00, ZIP 2001, 1239; von Godin NJW 1958, 856; Steinhoff ZIP 2000, 1141.

393

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

das ErÇffnungsverfahren ausgedehnt werden1. Stattdessen kann die Bank ggf. auf Sicherheiten zurÅckgreifen. Die VerfÅgungsbeschrnkung steht der Einbeziehung des Aufwendungsersatzanspruchs unter die Deckung von nicht akzessorischen Sicherheiten (z.B. SicherungsÅbereignungen, Sicherungsabtretungen, Grundschulden) und Pfandrechten nicht entgegen, sofern diese Sicherheiten schon vor Erlass des VerfÅgungsverbots oder Zustimmungsvorbehalts unanfechtbar bestellt wurden2. 3.40a

Der Insolvenzverwalter muss sich dann an den berweisungsempfnger halten. Da der Anordnung eines VerfÅgungsverbots oder eines Zustimmungsvorbehalts die Wirkung eines absoluten, gegenÅber jedermann wirksamen Verbots zukommt, fÅhrt die Zahlung des Bankkunden an seinen Glubiger nicht zur Tilgung seiner Verbindlichkeit. Damit steht dem Insolvenzverwalter ein Bereicherungsanspruch als Leistungskondiktion gegen den berweisungsempfnger zu3. b) berweisung durch vorlufigen Verwalter mit VerfÅgungsverbot

3.41

Durch ein allgemeines VerfÅgungsverbot geht die Verwaltungs- und VerfÅgungsbefugnis auf den vorlufigen Verwalter Åber (§ 22 Abs. 1 InsO). Dadurch kann der vorlufige Verwalter Åber ein etwaiges Kontoguthaben verfÅgen4 und neue berweisungsauftrge erteilen, wenn er den Girovertrag nicht kÅndigt.

3.42

Bestehende berweisungsauftrge des Kunden, die die Bank nicht von sich aus abbricht, kann der vorlufige Verwalter zwar grundstzlich nicht widerrufen (§ 675p Abs. 1 BGB, Nr. 1.5 Abs. 1 der Bedingungen fÅr den berweisungsverkehr5). Die Bedingungen fÅr den berweisungsverkehr sehen aber in Nr. 1.5 Abs. 3 eine WiderrufsmÇglichkeit vor, wenn der Kunde und die Bank dies vereinbart haben und die Bank die technische MÇglichkeit hat, die AusfÅhrung zu verhindern oder den berweisungsbetrag zurÅckzuerlangen. Sofern die berweisung zu Lasten eines Kredits gehen wÅrde, wird die Bank dem Wunsch des vorlufigen Insolvenzverwalters nach Anhalten der berweisung gern nachkommen. Auch wenn fÅr die AusfÅhrung ein Guthaben zur VerfÅgung steht, ist die Bank in ihrer Entscheidung, ob sie einem Wunsch des vorlufigen Insolvenzverwalters auf Abschluss einer Widerrufsvereinbarung nachgeben soll, nicht frei. Sofern sie die technische MÇglichkeit hat, die AusfÅhrung zu verhindern oder den berweisungsbetrag zurÅckzuerlangen, muss sie diese wahrnehmen. DafÅr kann sie ein entsprechendes Entgelt berechnen (§ 675p Abs. 4 Satz 3 BGB, Nr. 1.5 Abs. 3 Satz 3 der Bedingungen fÅr den berweisungsverkehr). Sind diese Voraussetzungen erfÅllt, so wre es treuwidrig, dem Widerruf nicht stattzugeben. Das gilt auch dann, wenn die Bank eigene Interessen an der DurchfÅhrung der berweisung hat, beispielsweise, weil der Empfnger zu ihren Kreditnehmern gehÇrt und die berweisung eine Summe erreicht, deren Verlust den Empfnger existentiell gefhr-

1 2 3 4 5

Nobbe KTS 2007, 397. BGH v. 26.1.1983 – VIII ZR 257/81, ZIP 1983, 334; anders angedeutet aber in BGH v. 14.12.2006 – IX ZR 102/03, ZIP 2007, 191. OLG Frankfurt v. 1.2.2013 – 4 U 208/12, ZInsO 2013, 509; BGH v. 21.11.2013 – IX ZR 52/13, ZInsO 2014, 33. Zur KontofÅhrung durch einen vorlufigen Insolvenzverwalter s. Rn. 2.94 ff. Abgedruckt bei Escher-Weingart, BuB, Stand 2013, Rn. 6/136 und Werner in Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 4. Aufl. 2013, Bankrecht IV C 2.

394

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

den wÅrde. Die Beziehungen der Bank zu Dritten dÅrfen bei der Abwgung, ob eine bestimmte Handlungsweise im Verhltnis zu ihrem Kunden gegen Treu und Glauben verstÇßt, nicht ausschlaggebend sein. Wenn es dem Verwalter nicht gelingt, den Widerruf rechtzeitig auszusprechen, kann er den berweisungsbetrag fÅr die Masse nur noch zurÅckholen, wenn er gegenÅber dem BegÅnstigten auf dem Weg Åber die Insolvenzafechtung vorgehen kann. Dies mag fÅr ihn im Einzelfall gÅnstiger sein als ein Widerruf. Denn der Widerruf hat zur Folge, dass die Bank das Konto nicht mit einem Aufwendungsersatzanspruch belasten kann und eine etwa schon gebuchte Belastung wieder stornieren muss; dies wirkt sich bei debitorischer KontofÅhrung nur in der HÇhe der Insolvenzforderung der Bank aus. Bei DurchfÅhrung der berweisung kann der Verwalter dagegen mit einer erfolgreichen Insolvenzanfechtung die Masse anreichern.

3.43

c) Vorlufiger Verwalter ohne VerfÅgungsverbot Ohne Anordnung eines VerfÅgungsverbots geht die Verwaltungs- und VerfÅgungsbefugnis nicht auf den vorlufigen Verwalter Åber (§ 22 Abs. 1 InsO). Die Einsetzung des vorlufigen Insolvenzverwalters ndert nichts an den Rechtsbeziehungen des Kunden zu seiner Bank; insbesondere bleiben der Bankvertrag und die darauf gestÅtzten einzelnen Rechtsverhltnisse unberÅhrt1. Daher kann der Verwalter ohne Zustimmung des Kunden nicht Åber dessen Konten verfÅgen und berweisungauftrge weder erteilen noch widerrufen2.

3.44

Das Gleiche gilt fÅr einen vorlufigen Verwalter, der mit einem Zustimmungsvorbehalt ausgestattet ist. Er kann nicht allein verfÅgen und deshalb berweisungsauftrge weder neu erteilen noch bestehende kÅndigen, aber – wenn der Kontoinhaber neue berweisungsauftrge erteilt – entscheiden, ob er sie genehmigt oder ablehnt. Die Bank muss sich dann die Zustimmung nachweisen lassen.

3.45

4. berweisungsauftrge nach VerfahrenserÇffnung Mit ErÇffnung des Insolvenzverfahrens erlÇschen grundstzlich alle von dem Kunden erteilten Auftrge und Geschftsbesorgungsvertrge (§ 116 InsO). Demgemß endet auch der Zahlungsdiensterahmenvertrag, also der Girovertrag, der die Bank zur DurchfÅhrung von berweisungsauftrgen und Dauerauftrgen verpflichtet3, mit InsolvenzerÇffnung4. Daran hat auch die Ergnzung des § 116 InsO um einen dritten Satz5, der die Fortdauer von Zahlungsauftrgen sowie Auftrgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen anordnet, nichts gendert. Diese 1 2 3 4

5

LG LÅbeck v. 2.12.1999 – 11 O 89/99, DZWIR 2000, 78. BGH v. 5.2.2009 – IX ZR 78/07, ZInsO 2009, 659. BGH v. 8.11.2005 – XI ZR 74/05, WM 2006, 179. BGH v. 9.10.1974 – VIII ZR 190/73, WM 1974, 1128; BFH v. 4.6.1975 – VI R 199/73, WM 1976, 90; BGH v. 7.12.1977 – VIII ZR 164/76, WM 1978, 137; BGH v. 15.12.2005 – IX ZR 227/04, ZInsO 2006, 92; BGH v. 26.6.2008 – IX ZR 47/05, ZInsO 2008, 803; BGH v. 5.3.2015 – IX ZR 164/14, ZInsO 2015, 742 Rn. 9; Canaris WM 1980, 357 m.w.N.; Gehrlein ZInsO 2010, 1857. EingefÅgt durch Art. 2 Abs. 3 des berweisungsgesetzes v. 21.7.1999, BGBl. I, 1642 in der Fassung des Art. 8 Abs. 7 Nr. 2 des Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften Åber das Widerrufs- und RÅckgaberecht v. 29.7.2009, BGBl. I, 2355.

395

3.46

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

Vorschrift bezieht sich nmlich nur auf schon bestehende berweisungsauftrge, nicht dagegen auf den Girovertrag oder auf berweisungsauftrge, die die Bank noch nicht erhalten hat. Die enge Formulierung des Gesetzes und der Ausnahmecharakter der Regelungen lassen eine Analogie nicht zu, obwohl sie im Interesse einer einheitlichen Rechtsanwendung und zur Vereinfachung der Abwicklung wÅnschenswert wre. FÅr derartige Vorgnge gilt daher Folgendes: a) Vorliegende berweisungen 3.47

FÅr berweisungen, die der Schuldner wirksam vor VerfahrenserÇffnung auf den Weg gebracht hat, kommt es zunchst darauf an, wie weit die Bearbeitung fortgeschritten ist. – Wenn die berweisung der Bank erst nach VerfahrenserÇffnung zugeht, darf sie die berweisung nicht mehr ausfÅhren. – Wenn die berweisung der Bank bereits vor VerfahrenserÇffnung zugegangen ist, bleibt der Zahlungsauftrag trotz der VerfahrenserÇffnung bestehen (§ 116 Satz 3 InsO)1. Die Bank ist berechtigt, die berweisung weiter abzuwickeln2.

3.48

An einer DurchfÅhrung des Zahlungsauftrags wird sie jedoch kein Interesse haben, wenn fÅr die berweisung ein Kredit in Anspruch genommen wÅrde. Nach §§ 675n Abs. 1, 675o Abs. 2 BGB hat das Kreditinstitut jedoch einen berweisungsauftrag, der im Zeitpunkt seines Zugangs wirksam war, grundstzlich auszufÅhren, und kann ihn, wenn ein ausreichendes Guthaben oder ein Kreditrahmen vorhanden war und der Kunde die notwendigen technischen Angaben fÅr die Abwicklung der berweisung geliefert hat, nur noch ablehnen, wenn seine AusfÅhrung „gegen sonstige Rechtsvorschriften verstÇßt“ (§ 675o Abs. 2 BGB). Um sich von der vertraglichen Verpflichtung zur DurchfÅhrung der berweisung zu lÇsen, muss die Bank den Kredit kÅndigen; dazu ist sie wegen der InsolvenzerÇffnung berechtigt (§ 490 Abs. 1 BGB). Wenn man dagegen die Auffassung vertreten sollte, eine solche KÅndigung komme zu spt, weil der Kredit im Zeitpunkt des Zugangs der berweisung noch vorhanden war und damit die Bindung der Bank eingetreten sei, gibt es noch eine HilfsÅberlegung. Die AusfÅhrung wÅrde jetzt gegen das Erwerbsverbot des § 91 Abs. 1 InsO verstoßen. Dies ist eine Rechtsvorschrift, die sich anders als das nur gegen den Schuldner gerichtete VerfÅgungsverbot auch gegen Dritte richtet.

3.49

Eine AusÅbung des KÅndigungsrechts wird meist empfehlenswert sein, verpflichtet ist die Bank dazu jedoch nicht. Verzichtet sie auf die KÅndigung, so erwirbt sie aus der AusfÅhrung einen Aufwendungsersatzanspruch, der als Masseforderung zu bedienen ist (§ 116 Satz 3 InsO). Wenn ein Guthaben vorhanden ist, kann sie die berweisung, ohne selbst Nachteile zu erleiden, weiter abwickeln. Dies kann der Insolvenzverwalter nur verhindern, wenn er seinerseits von einer etwaigen WiderrufsmÇglichkeit des berweisungsauftraggebers aus § 675p Abs. 1 BGB i.V.m. Nr. 1.5 Abs. 1 der Bedingungen fÅr den berweisungsverkehr3, die insofern Åber die Beendigung des Girovertrags 1 2 3

BGH v. 5.2.2009 – IX ZR 78/07, ZInsO 2009, 659; Huber in Gottwald, InsolvenzrechtsHandbuch, 4. Aufl. 2010, § 36 Rn. 43. Nobbe KTS 2007, 397. Abgedruckt bei Escher-Weingart, BuB, Stand 2013, Rn. 6/136 und Werner in Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 4. Aufl. 2013, Bankrecht IV C 2.

396

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

hinaus nachwirkt, Gebrauch macht und die Bank den Widerruf akzeptiert1. Gelingt ihm dies nicht rechtzeitig, so wird die berweisung durchgefÅhrt. Die Bank erwirbt einen Aufwendungsersatzanspruch als Masseforderung (§ 116 Satz 3 InsO). Mit diesem Anspruch kann sie gegen die Guthabenforderung aufrechnen. Die Aufrechnungsverbote des § 96 InsO greifen nicht ein. Sie gelten nicht fÅr Masseglubiger2. b) Neue berweisungen Neue berweisungsauftrge zu Lasten seines insolvenzbefangenen Kontos kann der Kunde nicht mehr erteilen3. Mit VerfahrenserÇffnung ist seine Verwaltungs- und VerfÅgungsbefugnis nmlich auf den Insolvenzverwalter Åbergegangen (§ 80 InsO). Ausnahmen gelten aber fÅr berweisungen zu Lasten von insolvenzfreien Konten sowie fÅr berweisungen, die die Bank aus Unkenntnis von der VerfahrenserÇffnung noch zulsst.

3.50

aa) VerfÅgungen Åber insolvenzfreie Konten berweisungsauftrge, die Åber ein Konto abgewickelt werden sollen, das der Kunde nach der InsolvenzerÇffnung eingerichtet hat und das der Aufnahme von Geldern dient, die ihm zur freien VerfÅgung Åberlassen wurden, kann der Kunde der Bank selbstverstndlich erteilen. Da auch der Neuerwerb grundstzlich zur Insolvenzmasse gehÇrt (§ 35 InsO), kann der Kunde Åber dieses Konto jedoch nur Gelder lenken, die ihm als Unterhalt aus der Masse bewilligt wurden (§ 100 InsO), die aus dem pfndungsfreien Teil seines Arbeitseinkommens stammen4 oder die der Insolvenzverwalter freigegeben hat. Dazu gehÇren insbesondere Pfndungsschutzkonten5.

3.51

bb) berweisung aus Guthaben ohne Kenntnis der VerfahrenserÇffnung Wenn die Bank von der VerfahrenserÇffnung keine Kenntnis hat, kann es vorkommen, dass sie berweisungen, die ihr vor oder nach der VerfahrenserÇffnung zugehen, nach der VerfahrenserÇffnung annimmt und durchfÅhrt.

3.52

Weist das Konto des Kunden ein Guthaben auf, so wird die Bank, die in Unkenntnis von der InsolvenzerÇffnung einen berweisungsauftrag ausfÅhrt, durch die Zahlung an den Empfnger von ihrer Schuld gegenÅber dem Kontoinhaber nach § 82 InsO befreit6. Die Zahlung an den berweisungsempfnger ist nmlich rechtlich als Leistung

3.53

1 2

3 4 5 6

S. dazu oben Rn. 3.42. BGH v. 7.7.2005 – IX ZR 241/01, ZIP 2005, 1519; BGH v. 2.7.1959 – VIII ZR 194/58, BGHZ 30, 250; OLG KÇln v. 18.2.1987 – 2 U 132/86, ZIP 1987, 928 m.w.N.; Bernsau in Wimmer, Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, 8. Aufl. 2015, § 96 Rn. 21; BegrÅndung RegE zu § 96 – das ursprÅnglich (§ 320 Abs. 2 RegE) vorgesehene Aufrechnungsverbot fÅr den Fall der Masseunzulnglichkeit hat der Rechtsausschuss nicht Åbernommen, es wird aber von der Rechtsprechung angenommen (s. OLG Karlsruhe v. 23.7.2003 – 6 U 203/01, ZInsO 2003, 856). BGH v. 5.2.2009 – IX ZR 78/07, ZInsO 2009, 659. S. auch Rn. 2.228. S. Rn. 2.184 ff. und BÅchel BKR 2009, 358; BÅchel ZInsO 2010, 20. BGH v. 15.12.2005 – IX ZR 227/04, ZInsO 2006, 92; OLG Rostock v. 19.6.2006 – 3 U 6/06, ZInsO 2006, 884; fÅr den insoweit Åbereinstimmenden § 8 KO: Jaeger/Henckel, KO, 4. Aufl. 1977, § 8 Rn. 28; KÅbler BB 1976, 804; Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl. 1994, § 8 Rn. 9b; Liesecke WM 1975, 300; Meyer-Cording, Das Recht der BankÅberweisung, 1951, S. 114; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl. 1976, Anh. nach § 365 Rn. 117.

397

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

an den Kontoinhaber zu werten1. FÅr die Anwendung der Schutzvorschrift des § 82 InsO ist es ohne Bedeutung, ob der berweisungsauftrag vor oder nach VerfahrenserÇffnung bei der Bank eingegangen ist und ob das Guthaben, aus dem die Bank geleistet hat, schon bei VerfahrenserÇffnung vorhanden war oder ob es erst durch Zahlungseingnge nach VerfahrenserÇffnung entstanden ist2. § 82 InsO bezieht sich unterschiedslos auf smtliche Verbindlichkeiten, die „zur Insolvenzmasse zu erfÅllen“ waren. Ebenso ist es unerheblich, dass der Kunde der Bank nach VerfahrenserÇffnung keinen wirksamen berweisungsauftrag mehr erteilen konnte und seine Zahlung im Verhltnis zu dem berweisungsempfnger unwirksam ist (§ 81 InsO). Die Unwirksamkeitsfolge des § 81 InsO beschrnkt sich nmlich auf Leistungen des Insolvenzschuldners an Dritte, whrend Leistungen Dritter an den Insolvenzschuldner nach § 82 InsO zu beurteilen sind3; § 82 InsO schÅtzt den Geschftspartner des Insolvenzschuldners, der im Vertrauen auf den Fortbestand von dessen VerfÅgungsbefugnis an ihn leistet. cc) berweisung aus Kredit ohne Kenntnis der VerfahrenserÇffnung 3.54

Wenn die Bank ohne Kenntnis von der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens eine nach VerfahrenserÇffnung eingegangene berweisung ausfÅhrt und das Konto des Kunden einen Debetsaldo auswies, so erwirbt die Bank ebenfalls einen Aufwendungsersatzanspruch, den sie als Insolvenzforderung geltend machen kann (§§ 116, 115 Abs. 3 InsO)4. Als Masseforderung nach § 116 Satz 3 InsO kann der Aufwendungsersatzanspruch nicht eingeordnet werden5. Diese Vorschrift bezieht sich nur auf berweisungsauftrge, die im Zeitpunkt der VerfahrenserÇffnung schon erteilt waren; fÅr neue berweisungen bleibt es bei den allgemeinen Vorschriften der §§ 116 Satz 1, 115 Abs. 3 InsO. Diese werden durch die Sonderregelung des § 116 Satz 3 InsO auch nicht vÇllig verdrngt, sondern decken die Flle ab, die § 116 Satz 3 InsO nicht regelt. Ihre Anwendung fÅhrt zu dem Ergebnis, dass der Zahlungsdiensterahmenvertrag, also der Girovertrag und die darauf beruhende Befugnis des Kunden, der Bank berweisungsauftrge hereinzugeben, d.h. berweisungstrger kÇrperlich oder elektronisch zu Åbermitteln, als fortbestehend gelten.

3.55

Die Bank ist jedoch nicht auf die Insolvenzquote angewiesen, wenn ihr andere Werte des Kunden als Sicherheit fÅr ihre Forderung haften6. § 115 Abs. 3 InsO schließt nm1

2 3 4 5 6

BGH v. 18.10.1973 – VII ZR 8/73, DB 1973, 2393; BGH v. 15.11.2005 – XI ZR 265/04, WM 2006, 28; OLG Rostock v. 31.7.2006 – 3 U 161/05, ZIP 2006, 1872; OLG Koblenz v. 17.11.1988 – 5 U 720/88, WM 1989, 1816 = WuB VI C § 106 KO 1.90 ObermÅller; BGH v. 12.6.1997 – IX ZR 110/96, WM 1997, 1658; BGH v. 24.4.2001 – VI ZR 36/00, ZIP 2001, 1239; von Godin NJW 1958, 856; Steinhoff ZIP 2000, 1141; zur Abgrenzung s. BGH v. 26.6.2014 – IX ZR 216/13, ZInsO 2014, 1662. A.A. Schfer ZInsO 2008, 16. BGH v. 21.11.2013 – IX ZR 52/13, ZInsO 2014, 33; Wimmer-Amend in Wimmer, Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, 8. Aufl. 2015, § 82 Rn. 4. Nobbe KTS 2007, 397. Eskes BankPraktiker 2006, 135. Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 502; Damrau BB 1969, 206 fÅr einen nach KonkurserÇffnung eingelÇsten eurocheque; Pohl, Der Zahlungsverkehr der Bank mit dem Kunden whrend der Krise und nach VergleichserÇffnung, Diss. Bielefeld 1982, S. 19 zu der gleich gelagerten Problematik im Vergleichsverfahren; zur BegrÅndung im Einzelnen s. Rn. 6.530 ff.

398

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

lich nicht aus, dass die Bank fÅr ihre Forderung ein Absonderungsrecht erhlt, sondern stellt nur klar, dass keine Masseforderungen entstehen, obwohl die Bank nach VerfahrenserÇffnung eine Leistung zugunsten der Masse erbringt. Die BegrÅndung zum Regierungsentwurf fÅr die Insolvenzrechtsreform, die vom Rechtsausschuss Åbernommen wurde, fÅhrt dazu aus, dass die Regelungen der Konkursordnung Åber das ErlÇschen von Auftrgen inhaltlich unverndert Åbernommen worden seien; dort aber war unstreitig, dass Absonderungsrechte fÅr derartige Forderungen in Anspruch genommen werden dÅrfen1. Das Absonderungsrecht der Bank an den bei ihr unterhaltenen Werten des Kunden beruht auf ihrem Pfandrecht aus Nr. 14 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften (Nr. 21 Abs. 1 AGB Sparkassen). Danach haften diese Werte auch fÅr alle kÅnftigen Forderungen der Bank gegen den Kunden2 aus der bankmßigen Geschftsverbindung3. Grundstzlich verhindern zwar die Vorschriften der §§ 81, 91 InsO, dass noch nach InsolvenzerÇffnung einzelne Glubiger Forderungen gegen den Schuldner und fÅr diese Forderungen Vorzugsrechte an dem SchuldnervermÇgen erwerben kÇnnen; demgemß ist ein fÅr eine kÅnftige Forderung bestelltes Pfandrecht im Insolvenzverfahren grundstzlich unwirksam, wenn die Forderung erst nach ErÇffnung des Insolvenzverfahrens zur Entstehung gelangt. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Rechtsgrund fÅr die Forderung erst whrend des Insolvenzverfahrens entsteht. Anders ist es aber, wenn der Rechtsgrund schon vor InsolvenzerÇffnung vorhanden war und die Forderung zwar nach InsolvenzerÇffnung, aber ohne Zutun des Schuldners (sonst wÅrde wieder § 81 InsO den Rechtserwerb verhindern) entsteht4. Ein solcher Rechtsgrund ist in dem Bankvertrag zu sehen. Dieser Vertrag ist schon vor InsolvenzerÇffnung abgeschlossen und gilt nach InsolvenzerÇffnung fort, wenn die Bank von seinem ErlÇschen keine Kenntnis hat. Da aus diesem Vertrag auch nach InsolvenzerÇffnung noch AnsprÅche gegen den Schuldner entstehen kÇnnen (§§ 116, 115 Abs. 3 InsO), die die Insolvenzmasse belasten, und § 91 InsO keine Anwendung findet, muss auch eine Sicherung dieser AnsprÅche mÇglich sein. Die von Windel5 vertretene Auffassung, dass die Valutierung des Pfandrechts nach InsolvenzerÇffnung die der Masse zugehÇrige Einrede mangelnder Valutierung beseitigen und damit die Masse benachteiligen wÅrde, trifft nicht zu, wenn die Masse sich ohnehin wegen §§ 116, 115 Abs. 3 InsO einer nach InsolvenzerÇffnung entstandenen Forderung ausgesetzt sieht. Dass die Insolvenzordnung Verluste fÅr die Insolvenzmasse auch nach InsolvenzerÇffnung in Kauf nimmt, zeigt § 82 InsO. Wirtschaftlich macht es keinen Unterschied, ob die Masse wegen § 82 InsO aufgrund eines von der Bank in Unkenntnis von der InsolvenzerÇffnung ausgefÅhrten berweisungsauftrags eine Guthabenforderung gegen die Bank verliert oder ob sie, wenn kein Guthaben bestand, wegen des Aufwendungsersatzanspruchs der Bank aus dem berweisungsauftrag andere Werte verliert, die der Schuldner bei der Bank unterhlt und die der Bank als Pfand haften. Eine weitere Pa1 2 3 4

5

Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl. 1980, § 27 Rn. 9; Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl. 1994, § 27 Rn. 5. BGH v. 13.5.1997 – IX ZR 129/96, KTS 1997, 636. Zum Begriff s. BGH v. 28.10.1997 – IX ZR 26/97, ZIP 1997, 2194. BGH v. 27.5.2003 – IX ZR 51/02, ZInsO 2003, 607; OLG Dresden v. 11.1.2007 – 13 O 2119/05, ZIP 2007, 640; ebenso WÇrbelauer DNotZ 1965, 580 fÅr die Valutierung einer Grundschuld nach KonkurserÇffnung; einschrnkend Jaeger, InsO, 1. Aufl. 2007, § 91 Rn. 41; zur BegrÅndung im Einzelnen s. Rn. 6.530 ff. Jaeger/Windel, InsO, 1. Aufl. 2007, § 91 Rn. 31.

399

3.56

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

rallele zu diesem Fall findet sich bei nach InsolvenzerÇffnung entstehenden Zinsen (§ 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO), fÅr die sich die Bank ebenfalls abgesondert befriedigen kann, wenn ihr vor InsolvenzerÇffnung ein Pfandrecht bestellt war1. Letztlich sei noch darauf verwiesen, dass auch die Heranziehung einer Sicherheit fÅr eine Forderung, die innerhalb der Anfechtungsfristen entstanden ist, nicht angefochten werden kann, da das sptere Entstehen der Forderung keine Schmlerung des VermÇgens des Schuldners, der schon vor der Krise eine Sicherheit eingerumt hat, mehr zur Folge haben kann2. Diese BegrÅndung trifft auch den vorliegenden Fall. dd) berweisung trotz Kenntnis der VerfahrenserÇffnung 3.57

FÅhrt die Bank eine nach VerfahrenserÇffnung eingegangene berweisung trotz Kenntnis von der InsolvenzerÇffnung aus – was in der Regel auf einem Versehen beruhen wird –, so erwirbt die Bank gegen ihren Kunden keinen Aufwendungsersatzanspruch, den sie mit ihrer Guthabenschuld verrechnen oder im Falle eines debitorischen Saldos als Insolvenzforderung anmelden kÇnnte. Denn nach dem ErlÇschen des Bankvertrages und ohne einen wirksamen berweisungsauftrag konnte ein Aufwendungsersatzanspruch nicht mehr begrÅndet werden. Er lsst sich nach Fortfall des Bankvertrages auch nicht aus der GeschftsfÅhrung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB)3 herleiten, da die Zahlung in der Regel dem Interesse und dem Willen des Insolvenzverwalters widerspricht (§ 683 BGB).

3.58

Stattdessen ist die Bank auf einen Bereicherungsanspruch gegen den Empfnger der Zahlung angewiesen4. An den gefestigten Grundstzen der Rechtsprechung zur bereicherungsrechtlichen RÅckabwicklung in den sog. Anweisungsfllen ist nmlich auch nach der Regelung des Rechts der Zahlungsdienste in §§ 675c ff. BGB in Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie festzuhalten, d.h. der Bereicherungsausgleich vollzieht sich grundstzlich innerhalb des jeweiligen fehlerhaften Leistungsverhltnisses5. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der berweisungsbegÅnstigte das Fehlen einer wirksamen Anweisung bzw. berweisung kannte6, also von der die InsolvenzerÇffnung 1

2 3

4

5 6

S. oben Rn. 2.328; RG v. 18.12.1937 – V 151/37, JW 1938, 892; BGH v. 8.5.1956 – I ZR 63/55, NJW 1956, 1594; BGH v. 28.11.1986 – V ZR 257/85, ZIP 1987, 245; BGH v. 12.11.1992 – IX ZR 237/91, WM 1993, 265; BGH v. 5.12.1996 – IX ZR 53/96, WM 1997, 136; vgl. auch WÇrbelauer DNotZ 1965, 580 fÅr die Valutierung einer Grundschuld nach KonkurserÇffnung. BGH v. 26.1.1983 – VIII ZR 257/81, ZIP 1983, 334; BGH v. 14.12.2006 – IX ZR 102/03, ZInsO 2007, 91; Kirchhof WM 1996, Sonderbeilage Nr. 2, 19. GeschftsfÅhrung ohne Auftrag fÅr den Konkursverwalter war grundstzlich mÇglich (BGH v. 9.6.1971 – VIII ZR 25/70, NJW 1971, 1564), fÅr den Insolvenzverwalter kann insoweit nichts anderes gelten. Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 503; KÅbler BB 1976, 805; BGH v. 5.2.2009 – IX ZR 78/07, ZInsO 2009, 659; LG Gera v. 1.12.1999 – 1 S 219/99, NZI 2001, 100; LG Offenburg v. 24.2.2004 – 4 O 56/03, ZInsO 2004, 55; OLG Hamburg v. 7.7.2006 – 1 U 75/06, WM 2006, 2078; s. auch zu den vergleichbaren Fllen, dass ein Geschftsunfhiger oder nur Gesamtvertretungsberechtigter eine unwirksame Anweisung erteilt, BGH v. 1.6.2010 – XI ZR 389/09, ZIP 2010, 1283 mit Anm. Osterloh-Konrad ZBB 2011, 155; a.A. Jaeger/ Windel, InsO, 1. Aufl. 2007, § 82 Rn. 24. AG Hamburg-Harburg v. 24.4.2013 – 642 C 2/13, BKR 2013, 393; kritisch zur Disharmonie von Bereicherungs- und Zahlungsdiensterecht Omlor JM 2014, 315. BGH v. 5.11.2002 – XI ZR 381/01, WM 2003, 14 m.w.N.; OLG DÅsseldorf v. 27.2.2003 – 15 U 75/02, ZIP 2003, 897.

400

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

wusste1. Dies ergibt sich aus folgender berlegung: Wenn die Bank durch AusfÅhrung des berweisungsauftrages von ihrer Guthabenschuld freigeworden wre, sei es nach § 82 InsO wegen Unkenntnis von der InsolvenzerÇffnung, sei es durch Genehmigung des Insolvenzverwalters, so htte der berweisungsempfnger den Geldbetrag der Masse herausgeben mÅssen2. Es ist nicht einzusehen, weshalb der berweisungsbegÅnstigte von der RÅckzahlungspflicht verschont bleiben sollte, wenn nicht sein Schuldner, sondern dessen Bank versehentlich trotz Kenntnis von der InsolvenzerÇffnung den berweisungsauftrag noch durchfÅhrt3. Wenn der berweisungsempfnger jedoch gutglubig ist, so besteht fÅr ihn unter Umstnden die MÇglichkeit, gegen den Bereicherungsanspruch der Bank die Einrede der Entreicherung zu erheben4. Auch kann sich der Zahlungsempfnger unter Umstnden auf § 814 BGB berufen, wonach die Bank zur RÅckforderung nicht berechtigt ist, wenn sie bei der Zahlung wusste, dass sie dazu nicht verpflichtet war. Entscheidend ist dabei jedoch die Kenntnis dessen, der fÅr die AusfÅhrung des berweisungsauftrags verantwortlich ist5. Wenn die Bank ihren Ersatzanspruch gegen den Zahlungsempfnger nicht durchsetzen kann, so kann sie von der Insolvenzmasse keinen Ersatz verlangen. Zwar hat die Bank die Masse von den Verbindlichkeiten gegenÅber dem Zahlungsempfnger befreit, wenn die Bank die Zahlung von dem Empfnger nicht zurÅckfordern kann und gleichwohl ihrem Kunden zur Herausgabe seines Guthabens verpflichtet bleibt. Ihre ErsatzansprÅche kann sie aber nicht gegen die Insolvenzmasse geltend machen. Denn der Bereicherungsanspruch entsteht erst nach InsolvenzerÇffnung, so dass er nur gegen den Schuldner persÇnlich geltend gemacht und nur in das insolvenzfreie VermÇgen vollstreckt werden kann6.

3.59

c) Kriterien fÅr die Zurechnung der Kenntnis bestimmter Tatsachen Die Kriterien fÅr die Zurechnung der Kenntnis von bestimmten Tatsachen sind unterschiedlich je nachdem, ob die – nach VerfahrenserÇffnung eingegangene oder angenommene – berweisung zu Lasten eines Guthabens oder unter Inanspruchnahme von Krediten ausgefÅhrt wurde und welche Stelle der Bank die wirtschaftliche Lage des Kunden kannte bzw. welche Intensitt diese Kenntnisse hatten.

3.60

aa) AusfÅhrung aus Guthaben Weist das Konto des Kunden ein Guthaben auf, so wird die Bank, die in Unkenntnis von der InsolvenzerÇffnung einen berweisungsauftrag ausfÅhrt, durch die Zahlung an den Empfnger von ihrer Schuld gegenÅber dem Kontoinhaber nach § 82 InsO be1 2 3

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6

LG Gera v. 1.12.1999 – 1 S 219/99, NZI 2001, 100; Canaris WM 1980, 358. LG DÅsseldorf v. 21.4.1970 – 10 O 15/70, KTS 1971, 293; LG Hamburg v. 3.11.1965 – 17 S 191/65, MDR 1966, 338. Die scheinbar entgegenstehende Entscheidung des BGH v. 29.4.2008 – XI ZR 371/07, WM 2008, 1118 behandelt keine Insolvenzsituation und musste die Auswirkungen des § 82 InsO deshalb nicht beachten (s. auch MÅller WM 2010, 1293). LG Gera v. 1.12.1999 – 1 S 219/99, NZI 2001, 100; KÅbler BB 1976, 805; Einzelheiten zum Bereicherungsanspruch s. Uhlenbruck in Uhlenbruck/Hirte/Wallender, InsO, 13. Aufl. 2010, § 82 Rn. 25. PrÅtting in PrÅtting/Wegen/Weinreich, BGB – Kommentar, 10. Aufl. 2015, § 814 Rn. 7; BAG v. 11.11.1960 – 4 AZR 361/58, JZ 1961, 456; BGH v. 18.1.1979 – VII ZR 165/78, BGHZ 73, 202. Mock in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 82 Rn. 22.

401

3.61

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

freit1. Die Beweislast fÅr die fehlende Kenntnis der Bank von der InsolvenzerÇffnung trifft bei einer Zahlung vor der Çffentlichen Bekanntmachung den Insolvenzverwalter (§ 82 Satz 2 InsO)2, bei einer Zahlung nach der Çffentlichen Bekanntmachung muss die Bank ihre Unkenntnis beweisen (§ 82 Satz 1 InsO)3. Entscheidend fÅr die Beweislastverteilung ist allein die Çffentliche Bekanntmachung durch eine zentrale und lnderÅbergreifende VerÇffentlichung im Internet nach § 9 Abs. 3 InsO, weitere Bekanntmachungen in Tageszeitungen nach § 9 Abs. 2 Satz 1 InsO kÇnnen zwar den guten Glauben beseitigen, hier bleibt es jedoch bei der Beweislast des Insolvenzverwalters4. Nach Ablauf des zweiten Tages seit der VerÇffentlichung im Internet gilt die Bekanntmachung der VerfahrenserÇffnung zwar als bewirkt (§ 9 Abs. 1 Satz 3 InsO), dies schließt jedoch den Beweis der Unkenntnis nicht aus5. Die fahrlssige Unkenntnis, das sog. KennenmÅssen, steht der Kenntnis nicht gleich6. Auch die Kenntnis von Umstnden, die zwingend auf die Insolvenz schließen lassen, schadet nicht. Diese in §§ 130 Abs. 2, 131 Abs. 2 InsO enthaltene Fiktion der Kenntnis beruht auf dem BemÅhen der Insolvenzrechtsreform, die Anfechtung von Rechtshandlungen vor VerfahrenserÇffnung zu erleichtern7; eine Ausdehnung dieser Sonderregelungen auf andere Themen ist nicht zulssig8. 3.62

Die Bank ist nicht verpflichtet, organisatorische Vorkehrungen zu schaffen, die im Internet zugnglichen Informationen Åber eine VerfahrenserÇffnung aufzunehmen und weiterzuverarbeiten9. Die MÇglichkeit, diese Information durch eine Einzelabfrage aus dem Internet unter www.insolvenzbekanntmachungen.de zu gewinnen, hindert sie nach Treu und Glauben nicht daran, sich auf ihre Unkenntnis zu berufen10. Ob sie mit verhltnismßig geringem Aufwand Insolvenzbekanntmachungen im Internet programmgesteuert mit eigenen Kundendaten htte abgleichen und wesentliche Informationen fortlaufend Åbernehmen kÇnnen, ist nicht relevant11. Banken sind auch nicht gehalten, sich wegen der MÇglichkeit der Internetabfrage beweismßig fÅr smtliche Mitarbeiter zu entlasten. Es kommt also nicht darauf an, welche Maßnahmen die Bank htte treffen kÇnnen, um von den gerichtlichen Entscheidungen Kenntnis zu 1

BGH v. 15.12.2005 – IX ZR 227/04, ZInsO 2006, 92; OLG Rostock v. 19.6.2006 – 3 U 6/06, ZInsO 2006, 884; fÅr den insoweit Åbereinstimmenden § 8 KO: Jaeger/Henckel, KO, 4. Aufl. 1977, § 8 Rn. 28; KÅbler BB 1976, 804; Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl. 1994, § 8 Rn. 9b; Liesecke WM 1975, 300; Meyer-Cording, Das Recht der BankÅberweisung, 1951, S. 114; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl. 1976, Anh. nach § 365 Rn. 117. 2 Ebenso fÅr die Fiktion der Çffentlichen Bekanntmachung des § 9 Abs. 1 Satz 3 InsO BGH v. 20.3.2003 – IX ZB 140/02, ZInsO 2003, 374. 3 BGH v. 7.10.2010 – IX ZR 209/09, ZInsO 2010, 2296. 4 BGH v. 15.12.2005 – IX ZR 227/04, ZInsO 2006, 92. 5 OLG Schleswig v. 21.6.2002 – 1 U 208/01, DZWIR 2002, 514; OLG Rostock v. 19.6.2006 – 3 U 6/06, ZInsO 2006, 884. 6 LG MÅnchen v. 2.12.1986 – 32 S 11420/86, WM 1987, 222; OLG Rostock v. 19.6.2006 – 3 U 6/06, ZInsO 2006, 884; Uhlenbruck in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 13. Aufl. 2010, § 82 Rn. 11. 7 RegE Allgemeine BegrÅndung A 4b gg. 8 OLG Rostock v. 19.6.2006 – 3 U 6/06, ZInsO 2006, 884. 9 BGH v. 15.4.2010 – IX ZR 62/09, ZInsO 2010, 912 mit Anm. Wittmann/Kinzl ZIP 2011, 2232; OLG DÅsseldorf v. 5.5.2015 – I-24 U 50/14, ZInsO 2015, 1057. 10 OLG Bremen v. 30.1.2014 – 3 U 52/13, ZInsO 2014, 498 mit Anm. RÇhm/Seichter JM 2014, 328; OLG DÅsseldorf v. 5.5.2015 – I-24 U 50/14, ZInsO 2015, 1057. 11 OLG Bremen v. 30.1.2014 – 3 U 52/13, ZInsO 2014, 498.

402

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

erlangen1; eine Verpflichtung, vor jeder VerfÅgung eines Kunden die Internet-Bekanntmachungen zu ÅberprÅfen, besteht nicht. Daher schadet es der Bank auch nicht, wenn sie durch routinemßige berprÅfungen der Insolvenzbekanntmachungen von einem Insolvenzverfahren Kenntnis erlangt hat, diese aber mangels Kundenverbindung nicht gespeichert und dann in dem Zeitpunkt vergessen hatte, in dem der Insolvenzschuldner mit ihr in Geschftsverbindung getreten ist; eine Speicherung und Vorhaltung solcher Informationen im Hinblick auf mÇgliche sptere Kundenverbindung ist unzumutbar2. Andererseits kann eine Bank die Kenntnis nicht verneinen, wenn sie von einer VerfahrenserÇffnung erfahren hat, aber wegen einer nicht vÇllig korrekten Schreibweise des Schuldnernamens mit Hilfe einer nur einmaligen Computerabfrage eine Geschftsverbindung nicht ermitteln konnte3; in dem entschiedenen Fall waren in der Mitteilung die Bindestriche in dem Schuldnernamen vergessen worden. Die Bank kann grundstzlich so lange mit befreiender Wirkung leisten, wie die kontofÅhrende Stelle von der InsolvenzerÇffnung keine Kenntnis hat. Die Kenntnis einer anderen Stelle der Bank schadet zunchst nicht4, sofern diese in den organisatorischen Ablauf normalerweise nicht einzuschalten ist. Sie muss ihr Wissen jedoch unverzÅglich an die kontofÅhrende Stelle weiterleiten5; dazu sind entsprechende organisatorische Maßnahmen, insbesondere unter Zuhilfenahme von Datenverarbeitungsanlagen zumutbar6; entscheidend fÅr die Kenntniszurechnung ist dann der Zeitpunkt, zu dem bei ordnungsmßiger Organisation die Nachricht bei der bearbeitenden Stelle htte eingetroffen sein mÅssen. DemgegenÅber muss sich die Bank dasjenige Wissen stets zurechnen lassen, das bei sachgerechter Organisation dokumentiert und verfÅgbar ist und zu dessen Nutzung unter BerÅcksichtigung der geschftlichen Bedeutung des Vorgangs Anlass bestand7. Insoweit schadet bereits die Kenntnis eines Mitglieds eines 1

2 3 4

5 6 7

OLG DÅsseldorf v. 19.11.2007 – I-17 U 207/06, ZInsO 2008, 44; AG Frankfurt v. 27.11.2007 – 31 C 1096/07, nicht verÇffentlicht; LG Frankfurt v. 31.3.2008 – 2-01 S 341/07, nicht verÇffentlicht. OLG Dresden v. 8.8.2007 – 13 U 476/07, ZInsO 2008, 509 mit Anm. Wittmann ZInsO 2008, 1010; a.A. LG Dresden v. 2.11.2007 – 10 O 929/07, ZIP 2008, 935. LG Stralsund v. 15.2.1995 – 4 O 434/94, WM 1995, 1875. BGH v. 1.3.1984 – IX ZR 34/83, ZIP 1984, 809; BGH v. 1.6.1989 – III ZR 261/87, WM 1989, 1364 = WuB I G 7. – 8.89 Heymann; BGH v. 1.6.1989 – III ZR 277/87, WM 1989, 1368 = WuB IV A § 166 BGB 1.89 ObermÅller; vgl. OLG Celle v. 20.3.1981 – 8 U 109/80, ZIP 1981, 467 fÅr die Zurechnung der Kenntnis innerhalb einer Anwaltssoziett sowie unten Rn. 3.239 fÅr die Kenntnis von Mitarbeitern derselben Stelle; zur Wissenszurechnung zwischen Abteilungen eines Finanzamts s. OLG NÅrnberg v. 9.1.2012 – 4 U 931/11, ZIP 2012, 1043; BGH v. 26.6.2014 – IX ZR 200/12, ZInsO 2014, 1490; AG Frankfurt v. 20.2.2014 – 29 C 1908/13 (46), ZInsO 2014, 1396; zur Wissenszurechnung einer ersuchten BehÇrde s. BGH v. 14.2.2013 – IX ZR 115/12, ZInsO 2013, 608; zur Zurechnung privaten Wissens s. Buck-Heeb WM 2008, 281; umfassend zur Wissenszurechnung Nobbe, Bankrechtstag 2002, 2003, S. 121; Bork DB 2012, 33; von Campe, Insolvenzanfechtung in Deutschland und Frankreich, 1996, S. 140. OLG Celle v. 22.4.1998 – 3 U 168/97, ZIP 1998, 1232; BGH v. 13.10.2000 – V ZR 349/99, WM 2000, 2515; Bork DB 2012, 33. BGH v. 15.12.2005 – IX ZR 227/04, ZInsO 2006, 92; BFH v. 18.8.2015 – VII R 24/13, ZInsO 2015, 2581; Fischer WM 2007, 813. BGH v. 15.12.2005 – IX ZR 227/04, ZInsO 2006, 92; BGH v. 18.1.2005 – XI ZR 201/03, WM 2005, 375; BGH v. 15.4.1997 – XI ZR 105/96, WM 1997, 1092; BGH v. 30.6.2011 – IX ZR 155/08, ZInsO 2011, 1454.

403

3.63

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

Organs einer juristischen Person, auch wenn es mit dem operativen Geschft an der Basis nicht unmittelbar etwas zu tun hat1. Auch von diesem Grundsatz gibt es wieder eine Ausnahme. Ist etwa einem Vorstandsmitglied einer Bank, das dem Aufsichtsrat einer Gesellschaft angehÇrt, aufgrund seiner Ttigkeit im Aufsichtsrat die drohende Insolvenz dieser Gesellschaft bekannt und unterliegt dieser Tatbestand der Verschwiegenheitspflicht2, so muss das Vorstandsmitglied innerhalb seiner Bank schweigen3. Da die Verschwiegenheitspflicht umfassend ist, schließt ihr Bestehen eine Offenbarungspflicht gegenÅber der Bank aus. Dementsprechend kann das Aufsichtsratswissen insoweit der Bank nicht als eigenes Wissen zugerechnet werden4. 3.63a

Wenn die Bank bestimmte Informationen wie z.B. Åber die ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens oder die Anordnung vorlufiger Maßnahmen in automatisierten Verfahren erhlt, erhebt sich die Frage, ob ihr das Wissen um die wirtschaftlichen Verhltnisse des Kunden, das ohne persÇnliche Kenntnisnahme durch einen Mitarbeiter der Bank angesammelt wird, wie eigenes, menschliches Wissen analog § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen ist. Wenn an den Erhalt von automatisch gesammelten und gespeicherten Informationen vom Gesetz gewisse Folgen geknÅpft werden, die vom Adressaten zu beachten sind, gehÇrt es zu dessen Organisationspflicht, bei der Installation des Programms fÅr eine Gestaltung zu sorgen, bei der eine „Meldung“ der Åber die automatisierte eigentliche Aufgabe hinaus gesetzlich relevanten Informationen an den Betreiber persÇnlich bzw. dessen zustndigen Vertreter gelangt5. Das ist technisch mÇglich, indem das System regelmßig in kurzen Abstnden Listen der Meldungen eines Zahlungsverzugs ausdruckt und ein Sachbearbeiter die Aufgabe erhlt, diese eigenverantwortlich auf Zweifel an der Liquiditt der Schuldner zu prÅfen. Die Bank ist zwar nicht verpflichtet, ein solches System einzurichten oder zu betreiben, wenn es aber existiert, muss sie fÅr die Auswertung sorgen. bb) AusfÅhrung unter Inanspruchnahme von Krediten

3.64

Bei einer AusfÅhrung unter Inanspruchnahme von Krediten kann die Bank ihren Aufwendungsersatzanspruch nicht schon dann geltend machen, wenn ihre Unkenntnis von der VerfahrenserÇffnung feststeht (§§ 116, 115 Abs. 3 InsO). Vielmehr kommt es zustzlich darauf an, ob die Unkenntnis der Bank etwa auf Fahrlssigkeit beruht; in diesem Fall erwirbt sie keinen Aufwendungsersatzanspruch, da das Fortbestehen des Auftrags nur dann fingiert wird, wenn dem Beauftragten das ErlÇschen des Auftrags weder bekannt war noch bekannt sein musste6. Auf den fÅr die Bank weitergehenden Schutz nach § 82 InsO kann sie sich nicht berufen, da sie im Falle eines im Soll befindlichen Kontos nicht Schuldnerin des Insolvenzschuldners ist. Dies macht aber hinsichtlich der vorstehend dargestellten Pflicht zur Schaffung organisatorischer Maßnahmen und Auswertung automatisierter Verfahren keinen Unterschied.

1 2 3 4 5 6

BGH v. 15.12.2005 – IX ZR 227/04, ZInsO 2006, 92. BGH v. 5.6.1975 – II ZR 156/73, WM 1975, 678. Zum Interessenkonflikt dieses Aufsichtsratsmitglieds s. Meincke WM 1998, 749. BGH v. 26.4.2016 – XI ZR 108/15, ZIP 2016, 1063; Werner ZHR 145 (1981), 265. OLG Hamm v. 8.9.2011 – I-27 U 36/11, ZIP 2011, 1926. Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 502.

404

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

d) Erwerb bestimmter Kenntnisse whrend der AusfÅhrung Wie sich eine Bank verhalten muss, die von der InsolvenzerÇffnung erfhrt, whrend sich die nach VerfahrenserÇffnung eingegangene berweisung noch in der Bearbeitung befindet, hngt vom Stand des Bearbeitungsvorgangs ab. Denn der Leistende wird in seinem Vertrauen auf die Empfangszustndigkeit des Glubigers nach § 82 InsO nur geschÅtzt, wenn ihm die ErÇffnung des Insolvenzverfahrens solange unbekannt geblieben ist, wie er den Leistungserfolg noch zu verhindern vermag1. Dabei ist es unerheblich, ob die Voraussetzungen, unter denen die Bank nach § 675o Abs. 2 BGB bzw. Nr. 1.7 der Bedingungen fÅr den berweisungsverkehr2 die AusfÅhrung ablehnen oder der Kunde den Auftrag nach § 675p Abs. 1 BGB, Nr. 1.5 Abs. 1 der Bedingungen fÅr den berweisungsverkehr widerrufen kann, erfÅllt sind. Denn es liegt wegen der zwischenzeitlichen VerfahrenserÇffnung Åberhaupt kein wirksamer Zahlungsauftrag vor. FÅr die Bank, die mit DurchfÅhrung der berweisung eine Leistung an den berweisungsauftraggeber erbringt, kommt es also darauf an, bis zu welchem Zeitpunkt sie die berweisung noch anhalten konnte.

3.65

aa) Kenntnis nach Gutschrift auf Empfngerkonto Von ihrer Leistungspflicht gegenÅber dem Kontoinhaber wird die Bank durch AusfÅhrung des berweisungsauftrags jedenfalls dann befreit, wenn sie in dem Zeitpunkt von der InsolvenzerÇffnung noch keine Kenntnis hatte, in dem die Empfangsbank „in Bezug auf die Gutschrift fÅr den Empfnger ihrerseits ihren Bindungswillen manifestiert hat“3. Das ist bei technischer Abwicklung der Zeitpunkt, zu dem nach dem Willen der Bank, der in einem entsprechenden Organisationsakt zum Ausdruck kommt, die Daten der Gutschrift zur vorbehaltlosen Bekanntgabe an den berweisungsempfnger zur VerfÅgung gestellt werden (sog. Nachdisposition)4. Das kann beispielsweise schon dann der Fall sein, wenn der Empfnger die MÇglichkeit hat, die Daten Åber einen Kontoauszugsdrucker abzurufen (sog. Abrufprsenz)5.

3.66

bb) Kenntnis vor Gutschrift auf Empfngerkonto Zwischen der ersten Bearbeitung des berweisungsauftrages im Hause der berweisungsbank und der Gutschrift auf dem Empfngerkonto vergeht jedoch eine gewisse Zeit, so dass sich die Frage stellt, ob die Bank auch dann mit befreiender Wirkung zahlen kann, wenn sie zwar im Zeitpunkt der Disposition Åber das Konto des Schuldners, d.h. bei der Entscheidung, den berweisungsauftrag zu Lasten des Guthabens auszufÅhren, von der InsolvenzerÇffnung nichts wusste, jedoch noch vor Gutschrift auf

1 2

3 4

5

BGH v. 16.7.2009 – IX ZR 118/08, ZInsO 2009, 1646. Abgedruckt bei Escher-Weingart, BuB, Stand 2013, Rn. 6/136 und Werner in Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 4. Aufl. 2013, Bankrecht IV C 2. BGH v. 25.1.1988 – II ZR 320/87, WM 1988, 321 = WuB I D 1. – 2.88 Hadding/Huser. BGH v. 25.1.1988 – II ZR 320/87, WM 1988, 321 = WuB I D 1. – 2.88 Hadding/Huser; BGH v. 20.6.2002 – IX ZR 177/99, ZInsO 2002, 721; BSG v. 26.4.2007 – B 4 R 89/06 R, WM 2007, 2232; OLG NÅrnberg v. 18.4.1996 – 8 U 3213/95, BB 1996, 2007. BGH v. 25.1.1988 – II ZR 320/87, WM 1988, 321 = WuB I D 1. – 2.88 Hadding/Huser; BGH v. 23.11.1999 – XI ZR 98/99, WM 2000, 25; OLG Koblenz v. 2.10.2003 – 7 U 152/03, ZIP 2004, 353; BGH v. 20.6.2002 – IX ZR 177/99, ZInsO 2002, 721.

405

3.67

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

dem Empfngerkonto davon erfahren hat. Teilweise1 wird die Auffassung vertreten, dass maßgebender Zeitpunkt fÅr die Kenntnis der Bank derjenige sei, von dem an die Bank die berweisung nicht mehr rÅckgngig machen kÇnne. Dieser Zeitpunkt wird mit der Gutschrift auf dem Empfngerkonto gleichgesetzt. Diese Auffassung kann nicht unwidersprochen hingenommen werden. Zwar ist es richtig, dass es fÅr die Anwendung von § 82 InsO nicht genÅgen kann, wenn die Bank bei der Belastung des Kundenkontos mit dem berweisungsbetrag gutglubig war2. 3.68

Andererseits kann es auf die Gutschrift auf dem Empfngerkonto nur dann ankommen, wenn die Bank die technische oder rechtliche MÇglichkeit hat, diese Gutschrift zu verhindern, ohne den Zahlungsverkehr zu stÇren. Dies ergibt sich aus der Gesetzgebung zum berweisungsgesetz3, das fÅr das Verhltnis des insolventen Kunden zu seiner Bank im Interesse einer fristgerechten AusfÅhrung von berweisungen und des reibungslosen Ablaufs des Zahlungsverkehrs den Fortbestand von berweisungsvertrgen Åber den Zeitpunkt der ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens hinaus angeordnet hat (§ 116 Satz 3 InsO)4; der Insolvenzverwalter wird darauf verwiesen, etwaige AnfechtungsmÇglichkeiten aus §§ 129 ff. InsO und darauf gestÅtzte RÅckgewhransprÅche unmittelbar gegenÅber dem berweisungsempfnger geltend zu machen. FÅr die Anwendung von § 82 InsO muss danach unterschieden werden, ob die Bank die MÇglichkeit zu einem Direktwiderruf hat oder ob ihr technische Mittel zur VerfÅgung stehen, innerhalb der Abwicklungssysteme eine einzelne berweisung auszusortieren.

3.69

Besteht keine MÇglichkeit zu einem Direktwiderruf, so kann es stets nur auf den Zeitpunkt ankommen, in dem die Bank Åber den berweisungsauftrag des Kontoinhabers noch nicht disponiert oder zwar schon disponiert hat, die Folgen dieser VerfÅgung jedoch ohne Eingriff in den Zahlungsverkehr mit Dritten noch rÅckgngig machen kann5. Letzteres ist im beleghaften Verfahren meist nicht mehr mÇglich, wenn der berweisungstrger schon in einer Sammelstelle mit anderen berweisungstrgern zusammengefasst worden ist6. Dann hat die Bank bei einer berweisung auf ein Konto, das der Empfnger bei einer anderen Bank unterhlt, ihre Pflichten aus dem Giroverhltnis schon dann erfÅllt und einen Aufwendungsersatzanspruch gegen den Auftraggeber erworben, wenn sie den Auftrag an die Bank des Empfngers weitergeleitet und die erforderliche Deckung bereitgestellt hat7. Daher ist bei einer institutsÅbergreifenden berweisung dieser Zeitpunkt der spteste, in dem es noch auf ihren guten oder bÇsen Glauben ankommen kann.

3.70

Wenn die Bank dagegen die MÇglichkeit zum Direktwiderruf besitzt, kommt es auf den genauen Bearbeitungsstand innerhalb der Zahlungsverkehrssysteme nicht mehr 1 2 3 4 5

6 7

Heile, Die Anweisung im Konkurs des Anweisenden, 1976, S. 126; Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl. 1977, § 8 Rn. 29. Heile, Die Anweisung im Konkurs des Anweisenden, 1976, S. 126. Gesetz v. 21.7.1999, BGBl. I, 1642. Einzelheiten s. ObermÅller ZInsO 1999, 690. Liesecke WM 1975, 300; Pohl, Der Zahlungsverkehr der Bank mit dem Kunden whrend der Krise und nach VergleichserÇffnung, Diss. Bielefeld 1982, S. 23; LG Kiel v. 4.3.1981 – 10 O 91/80, ZIP 1981, 501; OLG Hamm v. 8.6.1977 – 11 U 28/77, WM 1977, 1238. Vgl. insoweit auch OLG ZweibrÅcken v. 12.1.1984 – 4 U 136/82, ZIP 1984, 436. BGH v. 19.3.1991 – XI ZR 102/90, WM 1991, 797.

406

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

an. Dies ist bei der HausÅberweisung, also einer berweisung an einen Empfnger, dessen Konto bei derselben Bank gefÅhrt wird, stets der Fall. Bei berweisungen innerhalb einer Kette von zwei oder mehreren Instituten sind fÅr den RÅckruf die jeweils einschlgigen Interbankenabkommen maßgebend, die in der Regel einen RÅckruf ausschließen wie z.B. in Abschnitt B I 9 der „Richtlinien fÅr die Beteiligung von Service-Rechenzentren am beleglosen Datenaustausch per DatenfernÅbertragung (DF)“1 und Nr. III der „Bedingungen fÅr den beleglosen Datenaustausch unter Einschaltung von Service-Rechenzentren mit ausschließlicher Autorisierung durch Begleitzettel“2. Soweit die Bank aufgrund des im konkreten Fall anwendbaren Interbankenabkommens die MÇglichkeit zum Direktwiderruf besitzt, muss sie diese auch ausnutzen. Denn der Leistende wird in seinem Vertrauen nur geschÅtzt, wenn ihm die ErÇffnung des Insolvenzverfahrens solange unbekannt geblieben ist, wie er den Leistungserfolg noch zu verhindern vermag3. cc) AnsprÅche des berweisungsempfngers Eine weitere Ausnahmebestimmung von dem Grundsatz, dass ein Girovertrag durch die InsolvenzerÇffnung erlischt, enthalten §§ 116, 115 Abs. 2 InsO: Danach gilt der durch die InsolvenzerÇffnung an sich erloschene Geschftsbesorgungsvertrag als fortbestehend, wenn mit dem Aufschub der AusfÅhrung Gefahr verbunden ist. Ob diese Ausnahme fÅr berweisungen, die der insolvente Kunde im Rahmen eines Girovertrages der Bank einreicht, gelten soll, muss bezweifelt werden. Im berweisungsverkehr wollte der Gesetzgeber die praktischen Unsicherheiten beseitigen, die aus den Schwierigkeiten, den Begriff der Gefahr im Verzug richtig auszulegen, herrÅhren4. Dies hat er pauschal dadurch bewirkt, dass er laufende berweisungen in der Sonderbestimmung des § 116 Satz 3 InsO fÅr insolvenzfest erklrt hat. Ein RÅckgriff auf die allgemeinen Vorschriften Åber Gefahr im Verzug ist fÅr neue berweisungen nicht statthaft, weil nach VerfahrenserÇffnung nur noch der Insolvenzverwalter Entscheidungen zu Lasten der Masse treffen darf.

3.71

5. berweisungsauftrge im Planverfahren Nach der Rechtskraft der Besttigung des Plans wird das Insolvenzverfahren aufgehoben (§ 258 InsO). Damit erhlt der Kunde das Recht zurÅck, frei Åber die Insolvenzmasse zu verfÅgen (§ 259 InsO). Die VerfÅgungsbefugnis Åber die vom Verwalter erÇffneten Konten steht dann kraft Gesetzes dem Kunden zu, ohne dass es eines bertragungsakts bedÅrfte. Zur Erteilung von berweisungsauftrgen ist der Kunde damit wieder berechtigt.

3.72

Der Kunde erhlt auch dann die VerfÅgungsbefugnis wieder zurÅck, wenn sich an die Besttigung des Plans ein berwachungsverfahren anschließt. Allerdings kann im Plan vorgesehen sein, dass bestimmte Rechtsgeschfte an die Zustimmung des Verwalters gebunden sind (§ 263 InsO). Die Erteilung von berweisungsauftrgen dÅrfte dazu nur in den seltensten Fllen gehÇren.

3.73

1 2 3 4

Abgedruckt bei Krepold/Escher-Weingart, BuB, Stand 2012, Rn. 6/6t. Abgedruckt bei Krepold/Escher-Weingart, BuB, Stand 2012, Rn. 6/6w. BGH v. 16.7.2009 – IX ZR 118/08, ZInsO 2009, 1646. BegrÅndung RegE BT-Drucks. 14/745 S. 29.

407

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

6. berweisungsauftrge im Schutzschirmverfahren 3.74

Bei Zulassung eines Schutzschirmverfahrens verbleibt die Verwaltungs- und VerfÅgungsbefugnis Åber die kÅnftige Insolvenzmasse beim Schuldner. Nur er und nicht der Sachwalter ist zur Erteilung und zum RÅckruf von berweisungsauftrgen berechtigt. 7. berweisungsauftrge bei Eigenverwaltung

3.75

Der Antrag auf Eigenverwaltung lsst die Kontoinhaberschaft, das Kontokorrent und damit auch die Befugnis zur Erteilung von berweisungsauftrgen unberÅhrt. Denn der Schuldner bleibt grundstzlich weiter in vollem Umfang verfÅgungsbefugt.

3.76

Nach ErÇffnung des Insolvenzverfahrens und Anordnung der Eigenverwaltung gelten die oben dargestellten Regeln wie bei Einsetzung eines Insolvenzverwalters. Der eigenverwaltende Schuldner kann wirksam Zahlungsauftrge erteilen. Eine Zustimmung des Sachwalters ist in der Regel entbehrlich, denn grundstzlich soll gar kein Zustimmungsvorbehalt angeordnet werden (§ 270a Abs. 1 Nr. 2 InsO); der Schuldner ist lediglich im Innenverhltnis gehalten, Verbindlichkeiten nicht gegen den Willen des vorlufigen Sachwalters zu begrÅnden (§ 275 Abs. 1 Satz 1 InsO).

3.77

Ein vorlufiger oder endgÅltiger Sachwalter kann zwar von dem Schuldner verlangen, dass alle eingehenden Gelder nur von dem Sachwalter entgegengenommen und Zahlungen nur von ihm geleistet werden (§§ 270a Abs. 1 Satz 2, 275 Abs. 2 InsO). Eine bernahme der KassenfÅhrung durch den vorlufigen oder endgÅltigen Sachwalter hat aber nur interne Wirkung; der Sachwalter wird nur als Vertreter des Schuldners ttig und der Schuldner kann im Verhltnis zu Dritten fÅr die Masse wirksam leisten und Leistungen entgegennehmen1. Der Schuldner kann also auch Åber ein bei ErÇffnung des Insolvenzverfahrens etwa vorhandenes Guthaben verfÅgen, die FortfÅhrung des durch die ErÇffnung des Insolvenzverfahrens erloschenen Firmenkontos mit der Bank vereinbaren und Zahlungen an Dritte durch Erteilung von berweisungsauftrgen leisten. Die Bank muss diese Auftrge durchfÅhren, auch wenn sie weiß, dass der Sachwalter die KassenfÅhrung beansprucht.

3.78–3.99 frei

II. Insolvenz des berweisungsbegÅnstigten 3.100

Bei berweisungsauftrgen zugunsten eines Kunden, der insolvent zu werden droht oder schon ist, stellt sich fÅr die Bank zunchst die Frage, unter welchen Voraussetzungen sie die berweisungsbetrge Åberhaupt noch gutschreiben darf. Wenn sie zur Gutschrift berechtigt ist, erhebt sich die weitere Frage, ob sie die Gutschrift zur RÅckfÅhrung eines etwaigen Debetsaldos des Kunden verwenden darf.

1

Landfermann in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 275 Rn. 7; Foltis in Wimmer, Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, 8. Aufl. 2015, § 275 Rn. 26; Zipperer in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 275 Rn. 8.

408

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

1. Berechtigung der Bank zur Gutschrift im Verhltnis zum berweisungsauftraggeber FÅr die Rechte und Pflichten einer Bank bei der DurchfÅhrung von berweisungen durch Gutschrift auf das Konto eines Kunden, der sich in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet, ist zu unterscheiden, ob dieser Kunde selbst der EndbegÅnstigte ist oder ob es sich bei ihm um eine Bank handelt, die ihrerseits den Gutschriftsbetrag einem ihrer Kunden weiterzuleiten htte.

3.101

a) Gutschrift auf dem Konto der insolvenzreifen Empfngerbank Eine insolvenzreife Bank kann in den Zahlungsverkehr grundstzlich nicht mehr eingeschaltet werden. Der Giroverkehr durch Gutschriften auf dem Konto der Bank des berweisungsbegÅnstigten darf nmlich nicht mehr fortgesetzt werden, wenn das gutschreibende Kreditinstitut erfhrt, dass der Erfolg der berweisung, dem Empfnger einen Geldbetrag zukommen zu lassen, wegen der Lage seiner Bank nicht mehr erreicht werden kann; die Gutschrift ist missbruchlich, wenn sie ersichtlich nur zu einer Schdigung des Empfngers der Zahlung fÅhren kann1.

3.102

aa) Abbruch des Zahlungsverkehrs Zum Abbruch des Zahlungsverkehrs mit der insolvenzreifen Bank bzw. zur Umleitung von berweisungen oder zur RÅckfrage bei ihrem Kunden ist die beauftragte Bank verpflichtet, sobald ihr bekannt ist, dass die Empfngerbank ihre Zahlungen eingestellt hat oder ein Insolvenzverfahren Åber ihr VermÇgen beantragt oder erÇffnet ist oder wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit mit dem wirtschaftlichen Zusammenbruch der Empfngerbank gerechnet werden muss2.

3.103

In einer solchen Situation sollte aber die Bundesanstalt fÅr Finanzdienstleistungsaufsicht bereits vorlufige Maßnahmen ergriffen, nmlich

3.104

– ein vorÅbergehendes Verußerungs- und Zahlungsverbot an das Institut erlassen, – die Schließung des Instituts fÅr den Kundenverkehr angeordnet und – die Entgegennahme von Zahlungen, die nicht zur ErfÅllung von Verbindlichkeiten gegenÅber dem Institut dienen, verboten (§ 46 Abs. 1 KWG) haben. Ist dies geschehen, kann die berweisungsbank den Zahlungsauftrag nicht ausfÅhren und muss ihren Kunden entsprechend unterrichten. bb) Verpflichtungserklrung einer Sicherungseinrichtung Die berweisungsbank ist trotz der Maßnahmen der BaFin zur unverzÅglichen DurchfÅhrung des berweisungsauftrages berechtigt und verpflichtet, wenn eine Sicherungseinrichtung eines Verbandes der Kreditinstitute (Einlagensicherungsfonds)3 1

2 3

BGH v. 20.6.1963 – II ZR 185/61, WM 1963, 830; BGH v. 29.5.1978 – II ZR 89/76, WM 1978, 589; OLG Hamburg v. 21.7.1961 – 1 U 95/60, BB 1961, 1075; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 105; 495; Meyer-Cording, Das Recht der BankÅberweisung, 1951, S. 56. BGH v. 6.5.2008 – XI ZR 56/07, ZIP 2008, 1222. Vgl. Dreher ZIP 1998, 1777; Neeff, Einlagensicherung bei Bankinsolvenzen, Diss. KÇln 1980; Nicklisch, Rechtsfragen der Einlagensicherung im Kreditgewerbe, 1979; Schmidt ZHR 146 (1982), 48; Dreher ZIP 1992, 1597; Grabau/Hundt DZWIR 2003, 275; zur Liquiditts-Konsortialbank s. HÇsch Die Bank 1985, 580.

409

3.105

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

Vorsorgemaßnahmen getroffen hat. Diese kÇnnen darin bestehen, dass sie es Åbernimmt, die Empfnger in vollem Umfang zu befriedigen (vgl. § 46 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG). Eine dahingehende Erklrung muss sowohl gegenÅber der Bundesanstalt fÅr Finanzdienstleistungsaufsicht als auch gegenÅber dem insolvenzbedrohten Kreditinstitut abgegeben werden1. Die gegenÅber dem Kreditinstitut abgegebene Verpflichtungserklrung hat die Wirkung, dass Glubiger des Kreditinstituts einen unmittelbaren Rechtsanspruch gegen die Sicherungseinrichtung auf Auszahlung ihrer Einlage erhalten2. Stattdessen kann auch eine neutrale VorprÅfungsstelle z.B. bei der jeweiligen Landeszentralbank eingerichtet werden, bei der die einzelnen Eingnge auf einem Zwischenkonto gutgeschrieben und von Mitarbeitern der Sicherungseinrichtung darauf ÅberprÅft werden, ob sie der Bank selbst zustehen oder fÅr Kunden bestimmt sind, und im letzteren Fall an den Absender zurÅckgegeben werden. cc) Fortsetzung des Zahlungsverkehrs 3.106

Wenn aber der drohende Zusammenbruch der Empfngerbank nicht klar ersichtlich ist oder noch StÅtzungsverhandlungen gefÅhrt und Sanierungsversuche unternommen werden, so ist die Bank berechtigt und verpflichtet, die berweisung durchzufÅhren3. Jedes Anhalten der berweisung oder gar eine RÅckfrage wÅrde nmlich Aufmerksamkeit erregen und letztlich alle Versuche einer stillen Sanierung vereiteln. Durch die Ausweitung der Aufgaben und Befugnisse der AufsichtsbehÇrden kann die berweisungsbank fÅr Zahlungen Åber Banken innerhalb der EU davon ausgehen, dass die zustndige AufsichtsbehÇrde Maßnahmen eingeleitet htte, wenn die Abwicklung des Zahlungsverkehrs gefhrdet wre. Ist dies nicht geschehen, muss die Bank den Zahlungsauftrag ausfÅhren.

3.107

Anders verhlt es sich bei Zahlungen in Drittlnder. Wenn die berweisungsbank keine ausreichenden Kenntnisse Åber die Befugnisse und Maßnahmen der dortigen AufsichtsbehÇrden oder Åber den Grad der Bestandsgefhrdung der Empfngerbank besitzt, muss sie eine Abwgung treffen. Denn ob mittels Gutschrift auf dem Konto bei der mÇglicherweise insolvenzreifen Bank das Ziel des berweisungsauftrags, nmlich die Aushndigung des Geldbetrages an den EndbegÅnstigten, noch erreicht werden kann, hngt – wenn der Sanierungsversuch scheitert – von folgenden Faktoren ab: – Wird die berweisung von der Empfngerbank auf einem debitorischen Konto des Kunden gutgebracht und steigt dessen Saldo dadurch nicht ins Haben, so erleidet der Empfnger durch einen etwaigen spteren Zusammenbruch seiner Bank keinen Nachteil. Der berweisungserfolg tritt also ein. Dies gilt auch dann, wenn die Gutschrift zwar wegen einer zwischenzeitlichen InsolvenzerÇffnung nicht mehr erteilt wird, die Empfngerbank jedoch schon vor InsolvenzerÇffnung Deckung erhalten hat4.

1 2 3 4

Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 3. Aufl. 2010, 1. Teil C III 3a, S. 47. Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 3. Aufl. 2010, Kap. 1 Rn. 120 m.w.N. OLG Hamburg v. 21.7.1961 – 1 U 95/60, BB 1961, 1075; BGH v. 20.6.1963 – II ZR 185/61, WM 1963, 830. LG Frankfurt v. 11.6.1975 – 3/8 U 367/74, WM 1976, 803; vgl. auch Hadding/Huser ZHR 145 (1981), 138 (158); Riesenkampff NJW 1976, 321; SchÅtz AcP 160 (1961), 17 ff.; kritisch dazu Hefermehl FS MÇhring, 1975, 381.

410

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

– Ist das Konto des Kunden bei der Empfngerbank schon kreditorisch oder wird es durch die berweisung kreditorisch, so ist der Kunde in der Insolvenz seiner Bank auf die Quote angewiesen. Der berweisungserfolg tritt also nicht ein. Da die berweisungsbank nicht voraussehen kann, welcher der beiden genannten Flle vorliegt, sollte sie versuchen, den Auftrag durch Einschaltung einer anderen Bank abzuwickeln1. Gelingt dies nicht, muss man sie fÅr berechtigt ansehen, bei ihrem Kunden zurÅckzufragen oder – was vorzuziehen ist – den Auftrag zurÅckzugeben. FÅr die RÅckgabe sollte sie dem berweisungsauftraggeber keine BegrÅndung liefern, insbesondere dann nicht, wenn ihre Erkenntnisse nicht voll gesichert sind. Stattdessen kÇnnte sie den Auftrag als zurzeit nicht durchfÅhrbar bezeichnen. FÅr etwaige Schden, die der Empfnger oder der Auftraggeber aus der VerzÇgerung der berweisung, die durch die RÅckfrage verursacht wird, erleidet, haftet die berweisungsbank nicht2.

3.108

frei

3.109

b) Gutschrift auf dem Konto des insolvenzreifen berweisungsbegÅnstigten Gehen zugunsten eines insolvenzreifen Kunden bei der Bank berweisungsauftrge ein, so ist die Bank aufgrund des Girovertrages, der nicht schon mit Eintritt der Zahlungsunfhigkeit des Kunden oder aufgrund eines Insolvenzantrags, sondern erst mit InsolvenzerÇffnung erlischt, gegenÅber dem Kunden verpflichtet, die Gelder gutzuschreiben3. Dabei hat die Bank grundstzlich streng die Grenzen des ihr erteilten Auftrags zu beachten4. Diese Verpflichtung kann jedoch mit den Interessen des berweisenden kollidieren, so dass sich die Frage erhebt, welche Position die Bank in diesem Konflikt einzunehmen hat.

3.110

aa) Entwicklung der Rechtsprechung Zwar hatte das Reichsgericht zunchst eindeutig ausgesprochen, dass die Bank den ihr von einem Kunden oder dessen Bank erteilten Auftrag, dem Konto eines anderen Kunden eine Summe gutzuschreiben, ohne RÅckfrage bei dem Auftraggeber auch dann auszufÅhren hat, wenn sie vor der Gutschrift erfahren hat, dass der Empfnger seine Zahlungen eingestellt hat5. Dieser Auffassung sind Rechtsprechung und Teile der Literatur jedoch nicht mehr gefolgt. Vielmehr vertreten sie zu Fllen, die sich vor der nahezu vollstndigen Automatisierung des Zahlungsverkehrs zugetragen haben, die Auffassung, aus den Umstnden des einzelnen Falles kÇnne sich nach Treu und Glauben eine Pflicht der Empfngerbank ergeben, auf ihr bekannte Bedenken hinzweisen. Ein solcher Fall kÇnne mÇglicherweise vorliegen, wenn sie Kenntnis von der

1 2 3 4

5

BGH v. 29.9.1986 – II ZR 283/85, WM 1986, 1409 = WuB I D 1. – 2.87 Hadding; s. auch BGH v. 6.5.2008 – XI ZR 56/07, ZIP 2008, 1222. LG Frankfurt v. 16.2.1983 – 2/4 O 333/82, WM 1985, 224 = WuB I D 1. – 1.85 Hadding; BGH v. 29.9.1986 – II ZR 283/85, WM 1986, 1409 = WuB I D 1. – 2.87 Hadding. Kupka InVo 2005, 257. BGH v. 1.12.1960 – II ZR 158/59, WM 1961, 78; BGH v. 26.2.1962 – II ZR 93/60, WM 1962, 460; BGH v. 10.12.1970 – II ZR 132/68, WM 1971, 158; BGH v. 21.1.1972 – II ZR 145/69, WM 1972, 308; BGH v. 29.9.1986 – II ZR 183/85, WM 1986, 1409; OLG Schleswig v. 25.8.1983 – 5 U 210/82, WM 1984, 549. RG v. 25.4.1903 – I 483/02, RGZ 54, 331.

411

3.111

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

Zahlungsunfhigkeit des BegÅnstigten oder auch nur vom unmittelbaren Bevorstehen seines wirtschaftlichen Zusammenbruchs habe1. 3.112

Dabei blieb jedoch offen, welcher Art diese Umstnde sind, aus denen sich nach Treu und Glauben eine Warnpflicht ergeben soll. Fest steht lediglich, dass die Bank Kenntnis von den Umstnden haben muss und ein bloßer Verdacht keinesfalls ausreicht2. bb) Pflicht zur Interessenabwgung

3.113

Wann eine Warnpflicht eingreift, kann demnach nur jeweils im Einzelfall entschieden werden. Dabei ist eine Abwgung notwendig zwischen den Pflichten der Bank aus der Geschftsverbindung mit dem berweisungsbegÅnstigten und ihren Pflichten gegenÅber dem berweisungsauftraggeber3. FÅr die Interessenabwgung muss es ohne Bedeutung sein, ob der berweisungsauftraggeber auch Kunde der Bank ist oder ob die berweisung Åber eine zwischengeschaltete Bank eingeht4. Denn die zwischengeschaltete Bank hat die Interessen ihres Kunden ebenfalls zu wahren, so dass die Pflichten der Empfngerbank ihr gegenÅber nicht geringer sein kÇnnen als gegenÅber einem berweisungsauftraggeber, der ebenfalls ein Konto bei der Empfngerbank unterhlt. cc) Interessen des berweisungsauftraggebers

3.114

Die Interessen des berweisungsauftraggebers kÇnnen unterschiedlich sein, je nachdem, ob er mit der berweisung eine fllige Schuld aus einer vom berweisungsempfnger bereits erbrachten Leistung begleichen will oder ob es sich etwa um eine Anzahlung oder Vorauszahlung handelt. Whrend die DurchfÅhrung der berweisung im ersten Fall fÅr den berweisungsauftraggeber keine Nachteile mit sich bringt, wird es bei Anzahlungen oder Vorauszahlungen fÅr den berweisungsauftraggeber in der Regel gÅnstig sein, wenn die berweisung nicht durchgefÅhrt wird, da angesichts der wirtschaftlichen Verhltnisse des Empfngers nicht gewhrleistet ist, dass der berweisungsauftraggeber die ihm gebÅhrende Gegenleistung erhlt. Wenn der berweisungsempfnger jedoch vertraglich verpflichtet war, die Abschlagszahlung oder Vorauszahlung zu einem bestimmten Flligkeitstermin zu bewirken, so muss bezweifelt werden, ob sein Interesse, wegen der wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Empfngers die berweisung anzuhalten, bei der Interessenabwgung berÅcksichtigt werden darf, da dies dazu fÅhrt, dass der berweisungsauftraggeber seine vertraglichen Pflichten gegenÅber dem Empfnger verletzt, wenn nicht – was aber die Bank nicht beurteilen kann – das Leistungsverweigerungsrecht des § 321 BGB eingreift.

1

2 3

4

BGH v. 20.10.1960 – II ZR 141/59, WM 1960, 1321; BGH v. 21.3.1961 – VI ZR 149/60, WM 1961, 511; RG v. 15.12.1913 – VI 307/13, Recht 1914, Nr. 479; OLG Frankfurt v. 19.1.1982 – 5 U 120/81, WM 1983, 162; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 110; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl. 1976, Anh. nach § 365 Anm. 22; a.A. Meyer-Cording, Das Recht der BankÅberweisung, 1951, S. 19 ff.; Rehbein JR 1987, 155; vgl. auch LG Hamburg v. 2.7.1980 – 5 O 85/80, nicht verÇffentlicht. BGH v. 24.2.1983 – III ZR 55/82, WM 1983, 411. BGH v. 27.11.1990 – XI ZR 38/89, WM 1991, 85 = WuB I B 3.-.1.91 ObermÅller; Hellner ZHR 145 (1981), 123; Pohl, Der Zahlungsverkehr der Bank mit dem Kunden whrend der Krise und nach VergleichserÇffnung, Diss. Bielefeld 1982, S. 27. A.A. KÅbler BB 1976, 802.

412

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

dd) Interessen des berweisungsbegÅnstigten Auch dÅrfen die Interessen des berweisungsbegÅnstigten nicht außer Acht gelassen werden, die dahin gehen, dass der Geschfts- und Zahlungsverkehr mit seinen Geschftspartnern ungehindert abgewickelt wird. In aller Regel hngt nmlich der Erfolg einer Sanierung entscheidend davon ab, dass das Unternehmen in der ffentlichkeit sein Gesicht wahren kann1. Es entspricht gesicherter kaufmnnischer Erfahrung, dass fÅr eine erfolgreiche Sanierung nichts schdlicher ist als unangebrachte Publizitt2. Gerade fÅr ein in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindliches Unternehmen ist der pÅnktliche Eingang von Zahlungen seiner Schuldner von grÇßter Bedeutung. Ein Hinweis der Bank auf seine Lage spricht sich in der Regel unter seinen Geschftspartnern in Windeseile herum. Dies hat erfahrungsgemß zur Folge, dass die Åberwltigende Mehrheit der Schuldner die Zahlungen – meist unter Hinweis auf GewhrleistungsansprÅche, teils ohne jede Erklrung – verweigert3 und dass Lieferanten keine Zahlungsziele mehr einrumen oder Vorkasse verlangen. Dadurch wird dem Unternehmen die notwendige Liquiditt entzogen und oft jede Aussicht auf ein erfolgreiches berwinden der Krise geraubt. Denn auch die Banken sind in dieser Situation meist nicht mehr bereit, die LiquidittslÅcke durch ErhÇhung ihrer Kredite zu schließen.

3.115

Eine Warnung durch die Bank kommt demgemß einem „Todesurteil“ Åber das Unternehmen gleich4. Wollte man der Bank eine Warnpflicht auferlegen, so wÅrde man ihr eine Machtstellung5 einrumen, die sie nicht haben will und nicht haben darf. Von ihrer Einschtzung der Lage des Kunden hinge es ab, ob das Unternehmen die ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens beantragen muss. Sie mÅsste also abgrenzen, ob lediglich der Verdacht besteht, dass das Unternehmen zusammenbrechen kÇnnte, oder ob dies mit Gewissheit zu erwarten ist. Allenfalls in der letzteren Lage kÇnnte eine Warnpflicht Åberhaupt in Betracht gezogen werden6. Eine derartige Position wird der berweisungsempfnger seiner Bank niemals freiwillig einrumen.

3.116

ee) Interessen der Bank Die Interessen der Bank gehen dagegen dahin, den Zahlungsverkehr mÇglichst reibungslos, einfach und schnell abzuwickeln7 und sich wegen der „Massenhaftigkeit der Geschftsvorgnge8 grundstzlich nicht um die beteiligten Interessen ihrer Kun1 2 3 4

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6 7

8

OLG DÅsseldorf v. 14.7.1981 – 6U 259/80, WM 1981, 960; OLG DÅsseldorf v. 25.6.1981 – 6 U 79/80, WM 1981, 969; OLG Schleswig v. 2.10.1981 – 11 U 160/80, WM 1982, 27. Uhlenbruck GmbHR 1982, 141; H.-P. Westermann, Kreditwirtschaft und Çffentliche Hand als Partner bei Unternehmenssanierungen, 1983, S. 7. Hellner ZHR 145 (1981), 124. S. das aufsehenerregende Beispiel bei LG MÅnchen I v. 18.2.2003 – 33 O 8439/02, NJW 2003, 1046; OLG MÅnchen v. 10.12.2003 – 21 U 2392/03, ZIP 2004, 19; BGH v. 24.1.2006 – XI ZR 384/03, ZIP 2006, 317. Zur Diskussion um die Bankenmacht s. MÅlbert NJW 1996, Beilage zu Heft 23, 24; Grub DZWIR 1999, 133 und den Entwurf eines Gesetzes zur Steigerung der Effizienz von Aufsichtsrten und zur Begrenzung der Machtkonzentration bei Kreditinstituten infolge Unternehmensbeteiligungen (BT-Drucks. 13/9716 v. 29.1.1998). BGH v. 24.2.1983 – III ZR 55/82, WM 1983, 411. AusdrÅcklich als legitim anerkannt durch BGH v. 13.1.1984 – IV ZR 55/83, WM 1983, 410; BGH v. 6.12.1994 – XI ZR 173/94, WM 1995, 149; BGH v. 22.6.2010 – VI ZR 212/09, ZIP 2010, 1433. LG Aschaffenburg v. 15.11.1996 – 3 O 177/96, WM 1997, 1849.

413

3.117

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

den zu kÅmmern“1. Insbesondere ist die Bank nicht verpflichtet, dieses Rechtsverhltnis zu ÅberprÅfen, um den Kunden vor Schden zu bewahren2. 3.118

Mit den Aufgaben einer Bank bei der Abwicklung des Zahlungsverkehrs unter Dritten ist es grundstzlich unvereinbar, dass die Bank in die Verteilung der Risiken, die sich fÅr die Partner des Geschfts, das dem Zahlungsauftrag zugrunde liegt, ergeben, nach eigenem Ermessen eingreift und die Nachteile, die eine Insolvenz des berweisungsbegÅnstigten fÅr den Auftraggeber mit sich bringen kann, von letzterem abwendet. Auch wre es arbeitstechnisch und organisatorisch fÅr die Bank nahezu unmÇglich, bei smtlichen fÅr einen Kunden eingehenden berweisungen – bei grÇßeren Unternehmen kann die Zahl tglich in die Tausende gehen – zurÅckzufragen und den Eingang der Antworten zu Åberwachen.

3.119

Außerdem darf die Empfngerbank wegen des Bankgeheimnisses die wirtschaftlichen Verhltnisse des Empfngers grundstzlich nicht Dritten mitteilen. Es ist anerkannt, dass sich aus einem berweisungsauftrag fÅr die beauftragte Bank die Verpflichtung ergibt, den Auftrag sowie die ihr aus seinem Anlass bekannt gewordenen Tatsachen Dritten nicht ohne rechtfertigenden Grund mitzuteilen3. Die Pflicht zur Verschwiegenheit erstreckt sich bei Banken, die bei einer berweisung miteinander in Verbindung treten, auch auf die Angelegenheiten ihrer Kunden, fÅr deren Rechnung sie ttig werden4. Die Treuepflicht der Bank gegenÅber dem einen Kunden kÇnnte allenfalls dann zugunsten des anderen zurÅcktreten, wenn die Bank durch die Verletzung des Bankgeheimnisses einen rechtswidrigen Angriff dieses Kunden im Wege der Nothilfe abzuwenden htte5.

3.120

Selbst wenn man eine Warnpflicht der Bank gegenÅber dem berweisungsauftraggeber annehmen wollte, so wÅrde diese Pflicht mit der Pflicht der Bank gegenÅber dem berweisungsempfnger zur Wahrung des Bankgeheimnisses kollidieren. Beide Pflichten sind zunchst gleichrangig; die Kollision ist durch Interessen- und GÅterabwgung zu lÇsen6. Die Rechtsbeziehungen zwischen dem berweisenden und dem berweisungsempfnger mÅssen aber außer Betracht bleiben, da die Bank dieses Verhltnis in der Regel nicht Åbersehen kann7.

1

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3 4 5 6 7

BGH v. 1.12.1960 – II ZR 158/59, WM 1961, 78; BGH v. 15.11.1960 – V ZR 104/59, WM 1961, 308; BGH v. 31.1.1974 – II ZR 3/72, WM 1974, 274; BGH v. 11.3.1976 – II ZR 116/74, WM 1976, 904; BGH v. 29.5.1978 – II ZR 89/76, WM 1978, 589; BGH v. 29.9.1986 – II ZR 283/85, WM 1986, 1409; BGH v. 6.5.2008 – XI ZR 56/07, ZIP 2008, 1222; LG Kiel v. 4.3.1981 – 10 O 91/80, ZIP 1981, 501; OLG Stuttgart v. 2.6.1981 – 11 U 28/81, ZIP 1981, 857; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 327; Kindermann WM 1982, 318. BGH v. 28.5.1984 – III ZR 63/83, ZIP 1984, 1198; BGH v. 26.5.1988 – III ZR 263/87, WM 1988, 1225 = WuB I E 1. – 15.88 Emmerich; OLG Karlsruhe v. 21.11.2006 – 17 U 19/06, BKR 2007, 211; BGH v. 6.5.2008 – XI ZR 56/07, ZIP 2008, 1222. BGH v. 12.5.1958 – II ZR 103/57, BGHZ 27, 241. BGH v. 12.5.1958 – II ZR 103/57, BGHZ 27, 241. LG Hamburg v. 2.7.1980 – 5 O 85/80, nicht verÇffentlicht. Nobbe WM 2005, 1537; BGH v. 6.5.2008 – XI ZR 56/07, ZIP 2008, 1222. BGH v. 10.12.1970 – II ZR 132/68, WM 1971, 159; OLG Oldenburg v. 24.4.1981 – 6 U 231/80, WM 1982, 522.

414

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

ff) Differenzierung Die unterschiedliche Interessenlage muss im Ergebnis zu einer differenzierten Behandlung fÅhren:

3.121

– Hat der berweisungsauftraggeber in erkennbarem Zusammenhang mit dem berweisungsauftrag eine Bankauskunft Åber die wirtschaftlichen Verhltnisse des Empfngers bei seiner Bank erbeten, so hat die Bank die berweisung anzuhalten und bei dem Auftraggeber zurÅckzufragen, wenn sich die wirtschaftliche Lage des Empfngers zwischen Erteilung der Bankauskunft und Eingang des berweisungsauftrags negativ verndert hat1. Diese Warnpflicht ist nicht aus den Sorgfaltspflichten der Bank im berweisungsverkehr herzuleiten, vielmehr beruht sie auf „vorangegangenem, gefhrdendem Tun“. Ist die Lage des Empfngers dagegen gleich geblieben, so besteht keine Warnpflicht, da die Bank dann unterstellen kann, dass der berweisungsauftraggeber das Verlustrisiko eingehen will. – Eine Warnpflicht kann auch eingreifen, wenn die Bank an dem beabsichtigten Geschft ihres Kunden ein eigenes Interesse hat, also nicht nur als bloße Zahlungsmittlerin beteiligt ist, und dieses Geschft besondere, der Bank bekannte Risiken fÅr den berweisungsauftraggeber mit sich bringt2. – Eine Warnpflicht wird angenommen, wenn die Bank massive Verdachtsmomente dafÅr hat, dass der Kontoinhaber das Konto fÅr die Sammlung von Kundengeldern zu Anlagezwecken verwendet und die Gelder veruntreut3. In den Åbrigen Fllen muss die Bank dagegen den berweisungsauftrag ausfÅhren4. Sie ist nicht etwa verpflichtet, aufgrund der Angaben Åber den Verwendungszweck auf dem berweisungstrger zu prÅfen, ob der Absender eine fllige Schuld aus einer schon erhaltenen Leistung begleichen will oder ob er eine Vorauszahlung leistet. Dies wÅrde nicht nur dem Grundsatz widersprechen, dass die Bank von dem Verwendungszweck keine Kenntnis nimmt5, sondern der Bank auch eine fast unlÇsbare Aufgabe aufbÅrden; denn die Angaben auf dem Feld „Verwendungszweck“ sind oft so unklar gehalten, dass ein Dritter daraus nicht die notwendigen eindeutigen SchlÅsse ziehen kann. Auch ist zu bedenken, dass die RÅckfrage, insbesondere im Auslandsverkehr, zu einem oft erheblichen Zeitverlust fÅhrt, durch den der berweisungsauftraggeber gegenÅber dem Empfnger in Verzug geraten und zum Schadensersatz verpflichtet werden kann.

1 2 3

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5

Hellner ZHR 145 (1981), 124; Eskes BankPraktiker 2006, 135; vgl. auch OLG ZweibrÅcken v. 17.10.1984 – 2 U 39/83, WM 1985, 86. Kirchherr/StÅtzle, Bankgeheimnis und Bankauskunft – aktuelle Probleme aus der Rechtsprechung und Rechtspraxis, 2. Aufl. 1983, S. 64 m.w.N. BGH v. 6.5.2008 – XI ZR 56/07, ZIP 2008, 1222; OLG Koblenz v. 28.4.2008 – 5 U 27/08, ZIP 2008, 1228; BGH v. 22.6.2010 – VI ZR 212/09, ZIP 2010, 1433; Theewen BankPraktiker 2008, 382. BGH v. 22.6.2010 – VI ZR 212/09, ZIP 2010, 1433; Pohl, Der Zahlungsverkehr der Bank mit dem Kunden whrend der Krise und nach VergleichserÇffnung, Diss. Bielefeld 1982, S. 32/33; vgl. dort auch zu den Auswirkungen der elektronischen Datenverarbeitung auf die BegrÅndung einer Warnpflicht; Rehbein JR 1987, 156. BGH v. 11.3.1976 – II ZR 116/74, WM 1976, 904; OLG Karlsruhe v. 21.11.2006 – 17 U 19/06, BKR 2007, 211.

415

3.122

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

3.123

Dies gilt insbesondere, wenn der Empfngerbank bekannt ist, dass sich der Empfnger in Zahlungsschwierigkeiten befindet oder seine Zahlungen schon eingestellt hat, dass aber noch Sanierungsverhandlungen im Gange sind1. Solange deren Scheitern noch nicht feststeht, hat sie die Eingnge dem Konto des BegÅnstigten noch gutzuschreiben. Denn wenn schon im Fall einer insolvenzreifen Bank der Umstand, dass Sanierungsverhandlungen schweben, die Weitergabe von berweisungsauftrgen an diese Bank rechtfertigt2, so muss dies im gleichen Maße gelten, wenn das in der Krise befindliche Unternehmen der EndbegÅnstigte der berweisung ist.

3.124

Demgemß muss an dem Grundsatz festgehalten werden, dass – von den oben genannten Ausnahmefllen abgesehen – berweisungen auch dann auszufÅhren sind, wenn der Bank des BegÅnstigten dessen Zahlungsschwierigkeiten bekannt sind3. c) Gutschrift auf dem Konto des berweisungsbegÅnstigten nach VerfahrenserÇffnung

3.125

Mit ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens erlischt das Kontokorrentverhltnis4 und damit grundstzlich auch die Verpflichtung der Bank zur Gutschrift von Eingngen gegenÅber dem Kontoinhaber5. Allerdings kann die Bank aufgrund nachvertraglicher Pflichten im Einzelfall gehalten sein, berweisungen noch nach Beendigung des Girovertrages entgegenzunehmen und den Gegenwert ihrem ehemaligen Kunden auszuzahlen6. In der Praxis nehmen die Kreditinstitute dagegen die Zahlungseingnge hufig weiterhin entgegen und lassen sie dem Verwalter zukommen. Diese Vorgehensweise entspricht dem Interesse an einer geordneten Insolvenzabwicklung; sie hat bisher nicht zu nennenswerten Problemen gefÅhrt.

3.126

Mit InsolvenzerÇffnung entfllt die Pflicht der Bank aus dem Bankgeheimnis, die Entwicklung der wirtschaftlichen Verhltnisse ihres Kunden nicht aufzudecken. Da die InsolvenzerÇffnung ohnehin Çffentlich bekannt zu machen ist (§ 30 InsO), darf auch die Bank ohne Verletzung des Bankgeheimnisses Dritten diese Tatsache mitteilen7. Damit sind durch die InsolvenzerÇffnung die GrÅnde, die ein Warnrecht der Bank gegenÅber dem berweisungsauftraggeber ausgeschlossen haben, entfallen. Zweifelhaft ist, ob die Bank zu der Benachrichtigung gegenÅber dem berweisungsauftraggeber auch verpflichtet ist. Gegen eine solche Pflicht spricht einmal der Umstand, dass die ErÇffnung von Insolvenzverfahren unverzÅglich Çffentlich bekannt zu machen ist 1 2 3 4 5 6

7

Hellner ZHR 145 (1981), 124. BGH v. 20.6.1963 – II ZR 185/61, WM 1963, 830; OLG Hamburg v. 21.7.1961 – 1 U 95/60, BB 1961, 1075. Steinhoff ZIP 2000, 1141. BGH v. 1.7.1976 – VII ZR 333/75, DB 1976, 1715; BGH v. 21.6.2005 – XI ZR 152/04, ZIP 2005, 1448 mit Anm. Sethe BKR 2008, 16. BGH v. 5.12.2006 – XI ZR 21/06, ZIP 2007, 319; BGH v. 5.3.2015 – IX ZR 164/14, ZInsO 2015, 742 Rn. 9; OLG Rostock v. 31.7.2006 – 3 U 161/05, ZIP 2006, 1872. BGH v. 21.3.1995 – XI ZR 189/94, WM 1995, 745 = WiB 1995, 640 mit Anm. Trunk; BGH v. 15.11.2005 – XI ZR 265/04, WM 2006, 28; OLG Rostock v. 31.7.2006 – 3 U 161/05, ZIP 2006, 1872; LG Hamburg v. 11.7.1980 – 18 O 25/79; Reinhardt JuS 1981, 529; offengelassen bei OLG Hamm v. 8.12.1980 – 2 U 205/80; vgl. Aepfelbach BI 1981, Heft 6, 42; wegen Berechtigung zur Entgegennahme s. LG NÅrnberg-FÅrth v. 21.1.1977 – 5 HKO 8555/76, WM 1977, 852. OLG Brandenburg v. 7.8.2001 – 11 VA 21/01, ZInsO 2001, 850.

416

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

(§ 30 InsO) und die Bank zumindest bei Auftrgen, die nach der VerÇffentlichung erteilt worden sind, davon ausgehen kann, dass dem Auftraggeber die Insolvenz bekannt ist. Aufgrund dieser vernderten Umstnde soll deshalb die Interessenabwgung bei Zahlungseingngen fÅr den Bankkunden nach der InsolvenzerÇffnung Åber dessen VermÇgen zu einer Pflicht der Bank zur RÅckfrage bei dem berweisungsauftraggeber1 fÅhren, die ausnahmsweise entfallen kann, wenn mit der VerzÇgerung, die dadurch entsteht, Gefahr verbunden ist2. Eine solche Gefahr kann darin bestehen, dass auch der berweisungsauftraggeber in VermÇgensverfall zu geraten droht.

3.127

Die Auffassung, dass nach ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens eine Warnpflicht bestehe, ist jedoch aus wirtschaftlichen und rechtlichen GrÅnden ußerst bedenklich3:

3.128

– Die Erfahrung hat gezeigt, dass aus der DurchfÅhrung von berweisungsauftrgen ohne RÅckfrage in der Vergangenheit keine Probleme entstanden sind. Dazu hat auch der Umstand beigetragen, dass letztlich der Insolvenzverwalter fÅr einen Schaden des berweisungsauftraggebers, der darauf beruht, dass die Masse zur RÅckerstattung des zu Unrecht vereinnahmten berweisungsbetrags nicht ausreicht, einzustehen hat. Denn er ist verpflichtet, jeden Zahlungseingang darauf zu ÅberprÅfen, ob und in welcher HÇhe der Zahlungsempfnger einen Anspruch auf diese Zahlung besitzt4.

3.129

– Zahlungen, die dem berweisungsempfnger erst nach InsolvenzerÇffnung gutgeschrieben werden, fÅhren zu einer rechtlosen Bereicherung der Masse und damit zu einem bevorrechtigten Anspruch des berweisungsauftraggebers (§ 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO), wenn der berweisungsauftraggeber auf eine Nichtschuld geleistet hat5. Falls die Masse aber nicht einmal zur Befriedigung der Masseforderungen ausreicht, besteht allerdings die Gefahr, dass der berweisungsauftraggeber durch die AusfÅhrung der berweisung einen Schaden erleidet, auch nach InsolvenzerÇffnung fort.

3.130

– Ein ausdrÅcklicher Hinweis durch die Bank auf die InsolvenzerÇffnung Åber das VermÇgen eines Glubigers veranlasst selbst gutwillige Schuldner zu der berlegung, ob es nicht besser ist, die Zahlung noch ein wenig zurÅckzuhalten. Das Ausbleiben von Zahlungseingngen stellt den Insolvenzverwalter gerade in den ersten Wochen nach VerfahrenserÇffnung oft vor erhebliche Probleme, die sogar die Einstellung des Verfahrens auslÇsen kÇnnen. Damit luft die Warnung durch die Bank aus rein praktischen Gesichtspunkten auch den Zielen der Insolvenzordnung zuwider, die eine zeitweise FortfÅhrung des Unternehmens jedenfalls bis

3.131

1

2 3

4 5

Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 105; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl. 1976, Anh. nach § 365 Anm. 22; wohl auch BGH v. 21.3.1961 – VI ZR 149/60, WM 1961, 511. DÅringer/Hachenburg, HGB, 3. Aufl. 1932, Anh. II zu §§ 363, 365 Anm. 17. Pohl (Der Zahlungsverkehr der Bank mit dem Kunden whrend der Krise und nach VergleichserÇffnung, Diss. Bielefeld 1982, S. 45) und Steinhoff (ZIP 2000, 1141) lehnen eine Warnpflicht ab. OLG Celle v. 6.8.1981 – 16 U 203/80, ZIP 1981, 1003. Vgl. dazu Hefermehl in MÅnchener Kommentar zur InsO, 3. Aufl. 2013, § 55 Rn. 209, 214; Fuest ZInsO 2006, 464.

417

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

zum Berichtstermin anstrebt, damit Gelegenheit besteht, einen Insolvenzplan auszuarbeiten (§ 157 InsO). 3.132

– Durch eine Warnung wÅrde sich die Bank auch die ErfÅllung einer etwa bestehenden nachvertraglichen Pflicht, Zahlungseingnge fÅr den ehemaligen Kunden noch entgegenzunehmen, in der Regel unmÇglich machen, wenn nmlich ihre Nachricht die Schuldner ihres Kunden veranlasst, bereits erteilte Zahlungsauftrge zu widerrufen. d) Gutschrift auf dem Konto des berweisungsbegÅnstigten nach ErÇffnungsantrag

3.133

hnlich gestaltet sich die Lage in dem Zeitraum zwischen dem Insolvenzantrag des berweisungsbegÅnstigten und der VerfahrenserÇffnung bzw. der Anordnung vorlufiger Maßnahmen. Die RÅcksichtnahme auf die Interessen des Empfngers hindert eine Benachrichtigung des Auftraggebers durch die Bank nicht. Wenn der Empfnger selbst den Insolvenzantrag gestellt hat, steht fest, dass außergerichtliche SanierungsbemÅhungen gescheitert sind.

3.134

Anders als bei Zahlungseingngen nach VerfahrenserÇffnung wird der Auftraggeber mit etwaigen RÅckzahlungsforderungen nicht Masseglubiger nach § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO, sondern – da die Gutschrift noch vor InsolvenzerÇffnung erteilt wird – einfacher Insolvenzglubiger1. Allerdings muss auch ein etwa eingesetzter vorlufiger Verwalter Zahlungen, auf die der kÅnftige Schuldner keinen Anspruch hat, zurÅckweisen2.

3.135

Aber auch hier muss der Grundsatz aufrechterhalten werden, dass es nicht Aufgabe einer Bank sein kann, im Massenzahlungsverkehr auf die Risikoverteilung unter den Parteien des Grundgeschfts Einfluss zu nehmen, und dass die Bank die Pflichtenkollision zwischen den Pflichten zur Wahrung des Bankgeheimnisses und zur unverzÅglichen Gutschrift von berweisungseingngen einerseits und einer Warnpflicht andererseits nicht zugunsten der letzteren lÇsen muss, sondern lediglich entschuldigt ist, wenn sie sich fÅr die Warnung entscheidet3. 2. Verpflichtung der Bank zur Gutschrift im Verhltnis zum berweisungsbegÅnstigten

3.136

Wenn berweisungsauftrge noch vor der ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen des BegÅnstigten bei der Bank eintreffen und die Bank nach den oben dargestellten Grundstzen zur Gutschrift auf seinem Konto im Verhltnis zu dem berweisungsauftraggeber berechtigt ist, so ergibt sich aus ihrem Verhltnis zu dem BegÅnstigten aus dem Girovertrag gleichzeitig die Pflicht zur Gutschrift4. Zur weiteren Gutschrift von Eingngen ist die Bank auch dann noch berechtigt, wenn sie das

1 2 3 4

RG v. 28.12.1899 – VI 259/99, RGZ 45, 172; RG v. 18.10.1907 – II 194/07, RGZ 66, 390; RG v. 8.10.1918 – VII 164/18, RGZ 94, 25. OLG Celle v. 4.11.1981 – 3 U 18/81, ZIP 1982, 84; Steinhoff ZIP 2000, 1141; offengelassen von OLG Jena v. 29.9.1999 – 7 U 315/99, ZIP 1999, 2026. LG Hamburg v. 2.7.1980 – 5 O 85/80; vgl. auch LG Frankfurt v. 16.2.1983 – 2/4 O 333/82, WM 1985, 224 = WuB I D 1. – 1.85 Hadding. Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 399; BGH v. 6.5.1997 – XI ZR 208/96, WM 1997, 1192; BGH v. 28.11.1977 – II ZR 110/76, WM 1978, 58.

418

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

Konto bereits gekÅndigt hat, die Geschftsbeziehung aber noch nicht beendet ist, weil der Kunde den Debetsaldo noch nicht ausgeglichen hat1. Dieser Anspruch des berweisungsbegÅnstigten entsteht in dem Zeitpunkt, in dem seine Bank buchmßige Deckung erhalten hat2. Deckung hat die Bank bei der HausÅberweisung schon dann erhalten, wenn sie das Konto des Åberweisenden Kunden belastet hat3, bei der FilialÅberweisung mit der Belastung des Kontos des berweisenden durch die Absendefiliale, zu der noch die bankÅbliche Herausgabe der berweisungspapiere bzw. elektronische bermittlung der notwendigen Informationen an die Empfangsfiliale gehÇrt4. Bei einer außerbetrieblichen berweisung Åber selbstndige Banken ist zu unterscheiden, ob die berweisung Åber ein Konto der Bank des Empfngers bei der Bank des berweisungsauftraggebers oder Åber ein Konto der Bank des berweisungsauftraggebers bei der Bank des berweisungsempfngers abgewickelt wird. Im ersteren Fall hat die Bank Deckung erhalten, sobald ihrem Konto bei der Bank des berweisungsauftraggebers der berweisungsbetrag gutgeschrieben ist, im letzteren Fall erst, wenn sie das Konto der Bank des berweisungsauftraggebers entsprechend belastet hat5.

3.137

Wird ein Insolvenzverfahren Åber das VermÇgen des berweisungsbegÅnstigten erst nach dem Zeitpunkt erÇffnet, in dem die Bank schon Deckung erhalten hat, muss sie den Betrag noch dem Konto gutschreiben. FÅr den Eingang der Deckung am Tage der InsolvenzerÇffnung gilt die Vermutung des § 81 Abs. 3 InsO, dass dies erst nach der „Stunde der ErÇffnung“ (§ 27 Abs. 2 Nr. 3 InsO) geschehen ist, nicht6. Denn diese Vermutung bezieht sich nur auf Rechtshandlungen des Schuldners, nicht aber auf Maßnahmen Dritter.

3.138

Wird ein Insolvenzverfahren Åber das VermÇgen des berweisungsbegÅnstigten vor Eingang der Deckung fÅr den berweisungsauftrag erÇffnet, so sind der Girovertrag und damit die Verpflichtung der Bank des BegÅnstigten zur Gutschrift bereits erloschen. Deshalb kann der Kunde keine SchadensersatzansprÅche gegen die Bank geltend machen, wenn sie sich weigern sollte, den berweisungsbetrag dem Konto gutzubringen, und stattdessen das Geld an den Absender zurÅckschickt7. Sie kann vielmehr den Insolvenzverwalter darauf verweisen, den Betrag selbst einzuziehen, denn eine Verpflichtung, die Maßnahmen des Insolvenzverwalters zu unterstÅtzen, besteht

3.139

1 2

3 4 5 6 7

AG Leutkirch v. 16.1.2004 – 2 C 377/03, WM 2004, 2017. BGH v. 20.6.2002 – IX ZR 177/99, ZInsO 2002, 721; BGH v. 15.3.2005 – XI ZR 338/03, ZIP 2005, 894; BGH v. 24.10.1996 – IX ZR 284/95, WM 1996, 2250; BGH v. 6.5.1997 – XI ZR 208/96, WM 1997, 1192; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl. 1976, Anh. zu § 365 Rn. 54; W. ObermÅller FS Brmann, 1975, 714; vgl. auch BGH v. 4.4.1979 – VIII ZR 96/78, WM 1979, 533 zur Bareinzahlung; zur ErfÅllung im Verhltnis zwischen berweisungsempfnger und berweisendem vgl. SchÇnle FS Werner, 1984, 817; Steinhoff ZIP 2000, 1141; EuGH v. 3.4.2008 – Rs. C-306/06, ZIP 2008, 732 mit Anm. Scheuren-Brandes ZIP 2008, 1463. OLG Koblenz v. 2.10.2003 – 7 U 152/03, ZIP 2004, 353. BGH v. 20.6.2002 – IX ZR 177/99, ZInsO 2002, 721; BGH v. 6.10.1953 – I ZR 185/52, BGHZ 10, 319; vgl. auch Hefermehl FS MÇhring, 1975, 381. Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl. 1976, Anh. zu § 365 Rn. 54; zur Abwicklung Åber EDV s. Rn. 3.66. BGH v. 21.12.1977 – VIII ZR 255/76, WM 1978, 134 unter IV 2. b) cc). Vgl. OLG Hamm v. 8.12.1980 – 2 U 205/80; Aepfelbach BI 1981, Heft 6, 42; Einzelheiten s. Rn. 3.247 ff.

419

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

nicht1. Auch nachvertragliche Verpflichtungen der Bank kÇnnen einen Anspruch des Insolvenzverwalters auf Gutschrift grundstzlich2 nicht begrÅnden. 3.140

Eine Verpflichtung zur Gutschrift besteht nur dann und nur insoweit, als mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist (§§ 116, 115 Abs. 2 InsO). Eine solche Gefahr kann darin bestehen, dass auch der Auftraggeber in VermÇgensverfall zu geraten droht3, nicht jedoch schon in dem allgemeinen Interesse des Insolvenzverwalters auf Masseanreicherung4. In der Praxis pflegen die Banken allerdings auch nach InsolvenzerÇffnung alle berweisungsbetrge dem Konto des Schuldners gutzuschreiben, da auf diese Weise in der Regel den Interessen aller Beteiligten am besten Rechnung getragen wird5. 3. Verrechnung der Zahlungseingnge

3.141

Weist das Konto des berweisungsbegÅnstigten bei Eingang der berweisung ein Guthaben aus, so begegnet die Einstellung des berweisungsbetrages – sofern die Bank im Verhltnis zu dem berweisungsauftraggeber zur Weiterleitung der berweisung berechtigt war6 – in das Kontokorrent auch dann keinen rechtlichen Bedenken, wenn sich der berweisungsempfnger zu diesem Zeitpunkt in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befand7. Das Gleiche gilt, wenn das Konto zwar debitorisch war, es sich bei dem „Eingang“ aber nur um die Wiedergutschrift einer zurÅckgerufenen berweisung handelte8.

3.142

Gutschriften, die auf ein debitorisches Konto treffen, kÇnnen auch dann noch weiter erteilt werden, wenn im Insolvenzantragsverfahren ein Zustimmungsvorbehalt oder ein allgemeines VerfÅgungsverbot angeordnet oder das Insolvenzverfahren erÇffnet ist. Die Kontokorrentabrede und die darin liegende VorausverfÅgung wird durch ein allgemeines VerfÅgungsverbot nicht unwirksam9. Gegen damit verbundene Schmlerungen der kÅnftigen Masse im ErÇffnungsverfahren gewhren die Anfechtungsvorschrif-

1 2

3 4 5 6 7 8

9

Meyer-Cording, Das Recht der BankÅberweisung 1951, S. 118; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl. 1976, Anh. zu § 365 Rn. 121. Reinhardt JuS 1981, 529; sie ist jedoch zur Gutschrift berechtigt trotz Beendigung des Girovertrages (BGH v. 5.12.2006 – IX ZR 21/06, ZIP 2007, 319; LG NÅrnberg-FÅrth v. 21.1.1977 – 5 HKO 8555/76, WM 1977, 852). Steinhoff ZIP 2000, 1141. Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl. 1976, Anh. zu § 365 Rn. 121. S. oben Rn. 3.125. Vgl. dazu Rn. 3.121 ff. LG Stuttgart v. 31.7.1995 – 12 O 53/95, WM 1996, 154; KÅbler BB 1976, 803. OLG KÇln v. 16.3.1984 – 3 U 71/83, WM 1985, 1128; entsprechend fÅr widersprochene Lastschriften OLG KÇln v. 2.11.1990 – 13 U 130/90, WM 1991, 28 = WuB I D 2. – 1.91 ObermÅller (s. Rn. 3.680 f.). BGH v. 20.3.1997 – IX ZR 71/96, ZIP 1997, 737; OLG Rostock v. 30.10.2001 – 10 O 203/01, ZIP 2002, 270; OLG Hamburg v. 9.4.1910, LZ 1910, Sp. 791; OLG Celle v. 7.1.1998 – 13 U 78/97, ZInsO 1998, 235; OLG MÅnchen v. 21.12.2001 – 23 U 4002/01, NZI 2002, 204; LG Rostock v. 30.10.2001 – 10 O 203/01, ZIP 2002, 270; Wischemeyer, Die Insolvenzanfechtung der RÅckfÅhrung debitorischer Konten durch Einstellung von Gutschriften in der Krise, 2002, S. 18; Edelmann WiB 1995, 992; zurÅckhaltend Pape in KÅbler/PrÅtting/Bork, InsO, Stand 1998, § 24 Rn. 5 f.; a.A. Kirchhof in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 24 Rn. 5; zur Gegenmeinung s. auch Rn. 3.243.

420

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

ten angemessenen Schutz, so dass eine Vorverlegung der Wirkungen des Insolvenzbeschlags nicht notwendig ist. Durch die ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen des Kontoinhabers erlischt zwar die antizipierte Verrechnungsabrede, das Konto ist aber noch existent, so dass Gutschriften erteilt werden kÇnnen1. Wenn das Konto des berweisungsbegÅnstigten bei Eingang der berweisung debitorisch gewesen ist und der Zahlungseingang von dritter Seite stammte, erhebt sich die Frage, ob die Bank den berweisungsbetrag mit seiner Schuld verrechnen darf2. Die gleiche Problematik tritt auf, wenn der Kunde mehrere Konten unterhlt, von denen z.B. das eine debitorisch ist und das andere durch Eingnge kreditorisch wird. In diesen Fllen unterliegen die Verrechnung bzw. die Aufrechnung diversen Beschrnkungen durch die Bestimmungen der Insolvenzordnung, die mit zunehmender Nhe des Insolvenzverfahrens steigen. FÅr insolvente Kreditinstitute kommt als weitere Vorstufe noch das Moratorium nach § 46 KWG in Betracht, auf das hier aber nicht nher eingegangen werden soll3.

3.143

a) Die Aufrechnungsbeschrnkungen im Allgemeinen FÅr die Beurteilung der oben genannten Flle gelten die Vorschriften der §§ 129 ff., 94 ff. InsO, wobei die Aufrechnung von zwei selbstndigen Konten – einem debitorischen und einem durch die Eingnge kreditorisch gewordenen – oder die Verrechnung von Soll- und Habenposten auf demselben Konto in Betracht kommen4.

3.144

Grundstzlich ist eine Aufrechnung durch die Bank als Glubigerin5 auch im Insolvenzverfahren Åber das VermÇgen des Kunden noch zulssig (§ 94 InsO). Einerseits wird sie von Gesetz und Rechtsprechung6 erweitert, andererseits eingeschrnkt. Der maßgebliche Abgrenzungsgesichtspunkt fÅr das Regelungssystem der InsO liegt im Vertrauensschutz: Das Vertrauen des Glubigers auf eine bestehende Aufrechnungslage und die daraus folgende „Selbstexekutierungsbefugnis“ soll auch im Insolvenzverfahren geschÅtzt werden7.

3.145

b) Aufrechnungserweiterungen und -beschrnkungen Eine Erweiterung gegenÅber dem Aufrechnungsrecht gemß §§ 387 ff. BGB liegt darin, dass eine Aufrechnung auch dann mÇglich ist, wenn die Forderungen auf unterschied1 2 3 4 5

6

7

BGH v. 21.3.1995 – XI ZR 189/94, WM 1995, 745. Zur wechselseitigen ErfÅllung als anfechtungsrechtlich fÅr die solvente Partei gÅnstigere Alternative s. Rafiqpoor/Wilmes NZI 2009, 91. Einzelheiten s. Zietsch WM 1997, 954 und Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 3. Aufl. 2010, 1. Teil C S. 34 ff. BGH v. 25.2.1999 – IX ZR 353/98, WM 1999, 781. Zur Aufrechnung durch den Insolvenzverwalter s. BGH v. 8.5.2014 – IX ZR 118/12, ZInsO 2014, 1215 und Dobmeier ZInsO 2007, 1208; zu den Besonderheiten der Aufrechnung des Fiskus s. Jger ZInsO 2014, 1353. Vgl. zum Aufrechnungsverbot OLG Hamm v. 10.12.1975 – 25 U 82/75, MDR 1976, 577; OLG KÇln v. 28.4.1995 – 25 U 17/94, KTS 1995, 644; Dempewolf WM 1976, 1753; zur Konzernverrechnungsklausel OLG Koblenz v. 12.12.1975 – 2 U 332/74, NJW 1976, 2026; BGH v. 3.6.1981 – VIII ZR 170/80, WM 1981, 844; BGH v. 27.3.1985 – VIII ZR 5/84, WM 1985, 696 = WuB II G § 35 GmbHG 1.85 Schneider; BGH v. 29.2.1996 – IX ZR 147/95, ZIP 1996, 552; Joussen ZIP 1982, 279. Kayser WM 2008, 1477.

421

3.146

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

liche Whrungen1 oder Rechnungseinheiten lauten, wenn diese Whrungen oder Rechnungseinheiten am Zahlungsort der Forderung, gegen die aufgerechnet wird, frei getauscht werden kÇnnen (§ 95 Abs. 2 InsO). 3.147

Eine Beschrnkung liegt in den Aufrechnungsverboten des § 96 InsO. Hiernach ist die Aufrechnung durch den Glubiger2 nicht zulssig, wenn – ein Glubiger erst nach VerfahrenserÇffnung etwas zur Masse schuldig geworden ist (§ 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO), – ein Glubiger seine Forderung erst nach VerfahrenserÇffnung von einem Dritten erworben hat (§ 96 Abs. 1 Nr. 2 InsO), – ein Glubiger die MÇglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat (§ 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO), – die Forderung des Glubigers aus dem freien VermÇgen des Schuldners zu erfÅllen ist (§ 96 Abs. 1 Nr. 4 InsO). Hier gilt grundstzlich der materielle Aufrechnungsbegriff, der zwei selbstndige Forderungen voraussetzt und bei unselbstndigen Rechnungsposten nicht eingreift3. Nur das Verbot des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO erfasst nicht nur die einseitige Aufrechnung nach §§ 387, 388 BGB, sondern auch Verrechnungen durch Aufrechnungsvertrge wie die einem Kontokorrentverhltnis immanente antizipierte Verrechnungsvereinbarung4.

3.148

Anders als nach der Konkursordnung kann die Vorverlegung der Flligkeiten kraft Gesetzes auf den Zeitpunkt der VerfahrenserÇffnung (§ 41 InsO) und die Umrechnung von Forderungen, die nicht auf Geld gerichtet sind (§ 45 InsO), fÅr Zwecke der Aufrechnung nicht herangezogen werden (§ 95 Abs. 1 Satz 2 InsO). Soweit der Glubiger eine Aufrechnung mit einer bedingten oder noch nicht flligen Forderung vornehmen mÇchte und den Eintritt der Bedingung oder der Flligkeit abwarten muss, kann er nicht mehr aufrechnen, falls der Schuldner seine Gegenforderungen schon zu einem frÅheren Zeitpunkt geltend machen konnte (§ 95 Abs. 1 Satz 3 InsO). Soweit der Glubiger mit einer unbedingten und flligen Forderung eine Aufrechnung gegen eine bedingte Forderung des Insolvenzschuldners vornehmen mÇchte, hindert ihn die Vorschrift des § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO nicht5.

3.149

Das Aufrechnungsverbot des § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO greift jedoch nicht ein, wenn lediglich eine Rechtsbedingung fÅr das Entstehen der einen oder anderen Forderung fehlt. Die Vorschrift des § 95 Abs. 1 Satz 1 InsO will nmlich die Aufrechnung erleichtern und geht der Regelung des § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO vor. Die Vorschrift soll allerdings nur denjenigen Glubiger schÅtzen, dessen Forderung in ihrem rechtlichen Kern aufgrund gesetzlicher Bestimmungen oder vertraglicher Vereinbarungen bereits 1 2 3 4

5

Zu den internationalen insolvenzverfahrensrechtlichen Aspekten s. Bork ZIP 2002, 690. Zur Aufrechnung durch den Insolvenzverwalter s. BGH v. 8.5.2014 – IX ZR 118/12, ZInsO 2014, 1215 und Dobmeier ZInsO 2007, 1208. BGH v. 29.6.2004 – IX ZR 195/03, ZInsO 2004, 852; Fischer WM 2008, 1. BGH v. 14.12.2006 – IX ZR 194/05, ZInsO 2007, 213; BGH v. 29.11.2007 – IX ZR 30/07, ZInsO 2008, 91; BGH v. 26.6.2008 – IX ZR 47/05, ZInsO 2008, 803; OLG Dresden v. 1.9.2005 – 13 U 1139/05, ZInsO 2007, 45; weiterfÅhrend Kirstein ZInsO 2014, 1921. BGH v. 29.6.2004 – IX ZR 147/03, ZIP 2004, 1608; BGH v. 11.11.2004 – IX ZR 237/03, ZInsO 2005, 94; OLG Celle v. 28.1.2004 – 9 U 205/03, OLGReport 2004, 429; BFH v. 18.8.2015 – VII R 29/14, ZInsO 2015, 2441 Rn. 16 mit Anm. de Weerth MwStR 2015, 976.

422

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

gesichert ist1 und fllig wird, ohne dass es einer weiteren Rechtshandlung des Anspruchsinhabers bedarf2 wie z.B. ErsatzansprÅche aus § 103 InsO durch den Fall der InsolvenzerÇffnung. Der Glubiger, der vor der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens darauf vertrauen durfte, dass die Durchsetzung seiner Forderung mit RÅcksicht auf das Entstehen einer Aufrechnungslage keine Schwierigkeiten bereiten werde, wird in dieser Erwartung auch im Insolvenzverfahren nicht enttuscht, solange die Bedingung ohne sein Zutun gewissermaßen automatisch eintritt3. Ebenso kann ein Insolvenzglubiger, dem an einer dem Aufrechnungsverbot unterliegenden Forderung des Schuldners ein rechtsgeschftliches Pfandrecht zusteht, dieses bei Flligkeit seines gesicherten Anspruchs durch Einziehung der gegen ihn gerichteten Forderung des Schuldners verwerten, indem er sie einseitig in den Saldo einstellt4.

3.150

Die Aufrechnungsverbote entfallen mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens und nicht schon mit dem Beschluss Åber die AnkÅndigung der Restschuldbefreiung5 oder der Eingangsentscheidung Åber die Zulssigkeit des Antrags auf Restschuldbefreiung (§ 287a Abs. 1 InsO).

3.151

Beitrge fÅr die Kosten der Feststellung und Verwertung, wie sie der Absonderungsberechtigte erbringen muss (§§ 170, 171 InsO)6, werden dem aufrechnungsbefugten Glubiger nicht auferlegt7.

3.152

c) AnfechtungsmÇglichkeiten Ist die Aufrechnung bzw. Verrechnung nach §§ 94, 95 InsO zulssig, so bleibt weiter zu prÅfen, ob AnfechtungsgrÅnde vorliegen. Der Verrechnung steht nmlich das Aufrechnungsverbot des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO entgegen, wenn die Bank die MÇglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat. Durch diese ausdrÅckliche gesetzliche Regelung wurde der Meinungsstreit, ob eine nach § 55 KO zulssige Aufrechnung durch eine Anfechtung nach den §§ 29 ff. KO rÅckgngig gemacht werden kann8, im letzteren Sinn geklrt9. Dabei ist unerheblich, ob der Glubi1 2 3 4 5 6 7 8

9

BGH v. 24.3.1994 – IX ZR 149/93, ZIP 1994, 714; BFH v. 16.11.2004 – VII R 75/03, DZWIR 2005, 284. BGH v. 6.11.1989 – II ZR 62/89, ZIP 1990, 53. BGH v. 29.6.2004 – IX ZR 147/03, ZIP 2004, 1608; BGH v. 17.11.2005 – IX ZR 162/04, ZIP 2006, 87. OLG Dresden v. 1.9.2005 – 13 U 1139/05, ZInsO 2007, 45. BFH v. 7.6.2006 – VII B 329/05, ZInsO 2006, 875. Einzelheiten s. Rn. 6.760 ff. Windel KTS 2000, 215; Hsemeyer, Insolvenzrecht, 4. Aufl. 2007, Rn. 19.03; a.A. Paulus FS 50 Jahre Bundesgerichtshof, 2000, 766. Bejahend BGH v. 2.2.1972 – VIII ZR 152/70, WM 1972, 309 ff.; BGH v. 22.12.1982 – VIII ZR 214/81, WM 1983, 174; LG KÇln v. 18.3.1958 – 11 S 328/57, KTS 1958, 94; Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl. 1991, § 30 Rn. 268 m.w.N.; a.A. DÅringer/Hachenburg, HGB, 3. Aufl. 1932, Anh. II nach §§ 363 bis 365 Anm. 177; KÅmpel Bank-Betrieb 1967, 343; Meyer-Cording, Das Recht der BankÅberweisung, 1951, S. 119; W. ObermÅller, Sicherungsrechte der Bank beim Dokumenteninkasso, FS Brmann, 1975, 721; OLG Hamburg v. 11.2.1909, Bank-Archiv 1909/10, 381; OLG Stuttgart v. 30.1.1957 – 1 U 157/1976, WM 1957, 530; OGH EvBl. 1982, 46; OGH v. 14.6.1988 – 8 Ob 646/87, EvBl. 1988, 147 fÅr die damals weitgehend parallelen Çsterreichischen Anfechtungsvorschriften. Zu den Schnittstellen zwischen Aufrechnung und Anfechtung s. Paulus ZIP 1997, 576.

423

3.153

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

ger die Aufrechnungslage in „ungebÅhrlicher Weise“ selbst hergestellt, also im Hinblick auf die Krise darauf hingewirkt hat, dass die Drittschuldner ihre Zahlungen auf das Konto des Schuldners bei der Glubigerbank leisten, oder ob der Glubiger ohne sein Zutun in der kritischen Zeit Zahlungen fÅr den Schuldner erhalten hat und aufrechnet1. 3.154

Demgemß sind stets die Auswirkungen der §§ 129 ff. InsO zu prÅfen; die Anfechtbarkeit einer Rechtshandlung im Sinn des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO beschrnkt sich nicht auf die kongruente Deckung des § 130 InsO, sondern umfasst alle Anfechtungsflle2. Dies gilt unabhngig davon, ob die Zahlungseingnge zur RÅckfÅhrung eines debitorischen Saldos durch Einstellung in eben dieses Kontokorrent verwendet werden oder ob sie zu einem Guthaben auf dem einen Konto des Kunden fÅhren und sich die Bank im Wege der Aufrechnung gegen ein anderes – debitorisches – Konto des Kunden befriedigt. Wenn der Zahlungsverkehr Åber dasselbe Konto abgewickelt wurde, ist Gegenstand der Anfechtung die Kontokorrentverrechnung3. Dabei kommt es darauf an, ob die jeweilige Verrechnungslage in anfechtbarer Weise entstanden ist4. Maßgeblich sind die Verhltnisse in demjenigen Zeitpunkt, in welchem die Bank eine buchmßige Deckung fÅr die Gutschrift erhalten hat, whrend die Verhltnisse zum Zeitpunkt der Erteilung der Gutschrift unerheblich sind5. Dagegen kÇnnen die Entgegennahme der Zahlungen und die Gutschrift nicht selbstndig mit der Insolvenzanfechtung angegriffen werden. Es handelt sich bei den Einzahlungen auf das Konto einer Insolvenzschuldnerin nicht um eine Rechtshandlung der kontofÅhrenden Bank. Anfechtbare Rechtshandlung wre nur die Zahlung als solche6. Die Gutschriftbuchung stellt regelmßig ein kontokorrentgebundenes Schuldversprechen der Bank gegenÅber dem Kunden dar7. Diese Rechtshandlung entspricht der Kontokorrentabrede, ist daher kongruent und begÅnstigt den Kunden. Eine glubigerbenachteiligende Wirkung ist mit der Gutschrift nicht verbunden8.

3.155

Einer ausdrÅcklichen Anfechtungserklrung bedarf es nicht, die anfechtbare Aufrechnung oder Verrechnung ist vielmehr kraft Gesetzes unzulssig und damit unwirksam9. Der Verwalter muss sich aber naturgemß auf die Anfechtbarkeit berufen, da kaum ein Glubiger die verrechneten Zahlungseingnge von sich aus herausgeben wird, kann aber im Weigerungsfall unmittelbar auf Zahlung und nicht auf RÅck-

1 2 3 4

5 6 7 8 9

BGH v. 2.2.1972 – VIII ZR 152/70, WM 1972, 309 ff. LG DÅsseldorf v. 16.1.2003 – 1 O 331/02, DZWIR 2003, 477; a.A. Landfermann in KÇlner Schrift zur InsO, 2. Aufl. 2000, S. 159 Rn. 74 m.w.N. BGH v. 4.5.1995 – IX ZR 256/93, ZIP 1995, 926. BGH v. 30.4.1992 – IX ZR 176/91, ZIP 1992, 778; BGH v. 4.5.1995 – IX ZR 256/93, ZIP 1995, 926; OLG Hamm v. 18.2.2003 – 21 U 7/02, WM 2003, 2115; BGH v. 22.4.2004 – IX ZR 370/00, ZIP 2004, 1160. BGH v. 30.4.1992 – IX ZR 176/91, ZIP 1992, 778. BGH v. 4.4.1979 – VIII ZR 96/78, WM 1979, 533. BGH v. 7.3.2002 – IX ZR 223/01, ZInsO 2002, 426. KG v. 18.5.2004 – 7 U 186/03, ZInsO 2004, 1259. BGH v. 26.6.2008 – IX ZR 144/05, ZIP 2008, 1435; BGH v. 12.7.2007 – IX ZR 120/04, ZInsO 2007, 813; BGH v. 2.6.2005 – IX ZB 287/03, ZInsO 2005, 708; OLG DÅsseldorf v. 6.7.2005 – I-18 U 28/05, ZInsO 2005, 934; zur Frage der RÅckwirkung auf vor VerfahrenserÇffnung liegende Sachverhalte s. Zenker NZI 2006, 16.

424

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

gewhr (§ 143 InsO) klagen1. Dies muss innerhalb der dreijhrigen Verjhrungsfrist (§ 146 InsO, § 195 BGB)2 fÅr die Anfechtung geschehen3. d) Deckung durch Sicherheiten Die Anfechtbarkeit der Verrechnung eines Zahlungseingangs zugunsten des spteren Insolvenzschuldners mit dem debitorischen Saldo auf dessen Konto ist stets ausgeschlossen, wenn die Forderung, die der berweisende begleichen wollte, der Bank zur Sicherheit abgetreten war, die Bank durch die Verrechnung also nur das erhalten hat, was ihr aufgrund der Sicherungszession ohnehin zugestanden htte4. Denn alle Anfechtungstatbestnde setzen voraus, dass die Insolvenzglubiger in ihrer Gesamtheit objektiv benachteiligt sind5. Hieran fehlt es, wenn ein Glubiger Befriedigung oder Deckung erhlt, die nach der besonderen Fallgestaltung auch der Insolvenzverwalter htte gewhren mÅssen6.

3.156

Demgemß liegt keine Glubigerbenachteiligung in der Herausgabe einer Sache, die htte ausgesondert werden kÇnnen, oder in der Entgegennahme von Zahlungen des

3.157

1 2

3

4

5

6

Bernsau in Wimmer, Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, 8. Aufl. 2015, § 96 Rn. 19. Zur Verlngerung der Frist von zwei auf drei Jahre durch das Gesetz zur Anpassung von Verjhrungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts v. 14.12.2004, BGBl. I, 3214 s. Huber ZInsO 2005, 190; zur Hemmung s. BGH v. 28.9.2004 – IX ZR 155/03, DZWIR 2005, 33; zum Beginn s. BGH v. 13.1.2005 – IX ZR 33/04, BB 2005, 1271. Sind mit der Aufhebung eines frÅheren Insolvenzverfahrens die von dem Insolvenzverwalter dieses Verfahrens wahrzunehmenden InsolvenzanfechtungsansprÅche erloschen, kÇnnen sie mit der ErÇffnung eines erneuten Insolvenzverfahrens nicht wieder aufleben, sondern entstehen mit der ErÇffnung eines neuen Insolvenzverfahrens nach § 143 InsO in der Person des nunmehrigen Insolvenzverwalters neu (OLG DÅsseldorf v. 22.12.2011 – I-12 U 86/11, ZIP 2012, 482). Kirchhof WM 2002, 2037; Huber ZInsO 2009, 566; OLG DÅsseldorf v. 6.7.2005 – I-18 U 28/05, ZInsO 2005, 934; BGH v. 12.7.2007 – IX ZR 120/04, ZInsO 2007, 813; zur Anfechtbarkeit als Einrede s. BGH v. 17.7.2008 – IX ZR 148/07, ZInsO 2008, 913. BGH v. 11.6.2015 – IX ZR 110/13, ZInsO 2015, 1497 Rn. 11; BGH v. 14.6.2012 – IX ZR 145/09, ZInsO 2012, 1318; BGH v. 26.6.2008 – IX ZR 47/05, ZInsO 2008, 803; BGH v. 26.6.2008 – IX ZR 144/05, ZIP 2008, 1435; BGH v. 13.3.2007 – XI ZR 383/06, WM 2007, 874; BGH v. 1.10.2002 – IX ZR 360/99, ZInsO 2002, 1136; BGH v. 11.5.2000 – IX ZR 262/98, ZIP 2000, 1061; BGH v. 9.12.1999 – IX ZR 318/99, ZInsO 2000, 101; BGH v. 16.3.1995 – IX ZR 72/94, ZIP 1995, 630; BGH v. 30.9.1993 – IX ZR 227/92, ZIP 1993, 1653; BGH v. 13.7.1983 – VIII ZR 246/82, ZIP 1983, 961 unter Aufhebung der Entscheidung des OLG Hamm v. 14.7.1982 – 5 U 192/81, ZIP 1982, 1343; BGH v. 30.4.1992 – IX ZR 233/90, WM 1992, 1040 = WuB VI B. § 186 KO 1.92 Summ; OLG Koblenz v. 20.6.1984 – 7 U 670/83, ZIP 1984, 1378; BGH v. 1.7.1985 – II ZR 155/84, ZIP 1985, 1126; BGH v. 20.12.1984 – IX ZR 114/83, WM 1985, 364 = WuB VI D § 3 AnfG 2.85 ObermÅller; Lwowski WM 1999, 258; OLG KÇln v. 22.11.1999 – 16 U 29/99; entsprechend fÅr den Verkauf eines belasteten GrundstÅcks schon RG v. 8.4.1902 – VII 35/1902, Gruchot 46, 1111. RG v. 3.2.1905 – VII 497/04, RGZ 60, 109; RG v. 8.4.1902 – VII 35/1902, Gruchot 46, 1111; RG JW 1899, 540; BGH v. 17.11.1958 – II ZR 224/57, BGHZ 28, 347; BGH v. 5.12.1985 – IX ZR 165/84, WM 1986, 296 = WuB VI B § 29 KO 1-86 Johlke; BGH v. 13.5.2004 – IX ZR 190/03, ZInsO 2004, 859. BGH v. 24.11.1959 – VIII ZR 220/57, WM 1960, 377; BGH v. 29.11.2007 – IX ZR 30/07, ZInsO 2008, 91; BGH v. 24.10.1962 – VIII ZR 126/61, KTS 1962, 252.

425

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

Schuldners einer Forderung, die der Bank zur Sicherung abgetreten1 oder verpfndet2 war, oder in der Verrechnung von Zahlungen eines BÅrgen auf die verbÅrgte Forderung3 oder in der Aufrechnung mit einer aus dem VermÇgen des Schuldners vollwertig besicherten Forderung4. aa) Eingnge aufgrund von Zessionen 3.158

Wenn ein Schuldner des spteren Insolvenzschuldners ohne die Kenntnis, dass letzterer seine Forderung zur Sicherung an die Bank abgetreten hatte, seine Schuld durch berweisung auf das Konto des spteren Insolvenzschuldners begleicht, ist die Verrechnung im Kontokorrent – wie oben erwhnt – nicht anfechtbar. Htte der Insolvenzverwalter nach InsolvenzerÇffnung die zur Sicherung abgetretene Forderung eingezogen, so wre die Bank – wenn nicht das Verwertungsrecht mit EinfÅhrung der InsO durch § 166 auf den Verwalter Åbergegangen wre – zur Ersatzaussonderung berechtigt gewesen5. Dieses Argument greift allerdings nicht durch, wenn der Insolvenzverwalter die Zession erfolgreich anfechten kann6. Ebenso wenig lsst sich die Glubigerbenachteiligung verneinen, wenn der Drittschuldner auf ein Konto des kÅnftigen Insolvenzschuldners bei einer anderen Bank zahlt und ersterer dann den Betrag an die Bank, die Inhaberin der Zession war, weiterleitet. Denn die zedierte Forderung war mit dem Zahlungseingang bei der anderen Bank bereits erloschen, ohne dass die Zessionarin im Austausch gegen die Zession ein Recht an dem ErlÇs erworben htte7.

3.159

Ob die Zession im Zeitpunkt des Zahlungseingangs bereits aufgedeckt war oder noch still behandelt wurde, ist unerheblich8. Dies ist nur fÅr die Frage von Bedeutung, ob der Drittschuldner durch die Zahlung auf das Konto seines ursprÅnglichen Glubigers mit befreiender Wirkung gegenÅber dem Zessionar leisten konnte9 und ob etwaige verlngerte Eigentumsvorbehalte untergehen, hat aber auf die materielle Berechtigung 1

2 3

4 5

6 7 8

9

BAG v. 29.7.1967 – 3 AZR 55/66, BAGE 20, 11; BGH v. 20.12.1984 – IX ZR 114/83, WM 1985; 364; s. auch BGH v. 1.7.1985 – II ZR 155/84, WM 1985, 1057 = WuB VI B § 15 KO 2.85 ObermÅller; OLG Hamburg v. 22.5.1996 – 5 U 278/95, WM 1997, 1773 mit Nichtannahmebeschluss des BGH v. 13.5.1997 – IX ZR 177/96, WM 1997, 1774; OLG Jena v. 25.11.1998 – 2 U 277/98, ZInsO 1999, 111. BGH v. 17.6.2004 – IX ZR 124/03, ZIP 2004, 1512. LG Erfurt v. 30.7.1997 – 8 O 573/98, ZInsO 2000, 109; OLG Jena v. 31.5.1999 – 5 U 1335/98, ZInsO 2000, 109; OLG KÇln v. 25.3.2002 – 13 U 58/01, ZInsO 2002, 444; ObermÅller ZInsO 2000, 83. BGH v. 22.7.2004 – IX ZR 270/03, ZInsO 2004, 1028; BGH v. 26.4.2012 – IX ZR 67/09, ZInsO 2012, 1301 mit Anm. Bartels ZIP 2013, 1756. So zu der mit § 48 InsO weitgehend Åbereinstimmenden Vorschrift des § 46 KO: BGH v. 14.2.1957 – VIII ZR 250/56, BGHZ 23, 317; BGH v. 30.10.1967 – VIII ZR 176/65, WM 1967, 1213; dies gilt nicht bei Eingang vor VerfahrenserÇffnung: BGH v. 25.3.1999 – IX ZR 223/97, WM 1999, 787. BGH v. 17.6.2004 – IX ZR 124/03, ZIP 2004, 1512; Stiller ZInsO 2002, 651; Feuerborn ZIP 2002, 290. BGH v. 19.1.2006 – IX ZR 154/03, ZInsO 2006, 493; BGH v. 6.4.2006 – IX ZR 185/04, ZIP 2006, 1009. BGH v. 26.6.2008 – IX ZR 47/05, ZInsO 2008, 303; BGH v. 1.10.2002 – IX ZR 360/99, ZInsO 2002, 1136; OLG Koblenz v. 20.6.1984 – 7 U 670/83, ZIP ZIP 1984, 1378; LG Berlin v. 16.12.2002 – 4 O 299/02, nicht verÇffentlicht; Steinhoff ZIP 2000, 1141. BGH v. 9.12.1999 – IX ZR 318/99, ZInsO 2000, 101; BGH v. 25.3.1999 – IX ZR 223/97, WM 1999, 787; LG Berlin v. 16.12.2002 – 4 O 299/02, nicht verÇffentlicht.

426

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

keinen Einfluss. Letztere fehlt dem Insolvenzverwalter, da die Forderung mit der Abtretung aus dem SchuldnervermÇgen ausgeschieden war. Da die Zession still behandelt wurde, htte eine Zahlung an den ursprÅnglichen Glubiger bzw. dessen Insolvenzverwalter diesem zwar zu einer ungerechtfertigten Bereicherung verholfen, die die Bank bei Eingang der berweisung auf dem Konto des Kunden bei einer Drittbank vor VerfahrenserÇffnung nur als einfache Insolvenzforderung1 htte geltend machen kÇnnen. Auf diese ungerechtfertigte Bereicherung hat der Zedent bei stillen Zessionen zwar gute tatschliche Aussichten, aber keinen rechtlichen Anspruch, fÅr dessen Wiederherstellung die Insolvenzanfechtung eingesetzt werden kÇnnte. Im Fall einer Sicherungsabtretung gelangt die Leistung des Drittschuldners zudem unmittelbar in das VermÇgen des Kreditinstituts, welches den ErlÇs auch im Fall einer nicht offengelegten Abtretung als wahre Berechtigte erhlt. Zwar erlischt damit der als Sicherheit dienende Anspruch des Kreditinstituts gegen den Drittschuldner und verpflichtet es seinerseits zur Herausgabe des Erlangten an den als Empfnger bezeichneten Kunden (§ 667 BGB). Gleichzeitig erwirbt es jedoch ein Pfandrecht nach Nr. 14 Abs. 1 Satz 2 AGB Banken, wenn nicht schon an dem Anspruch auf Gutschrift, so sptestens an dem neu entstehenden Anspruch aus der Gutschrift2. Ein solcher Austausch gleichwertiger Sicherheiten wirkt nicht glubigerbenachteiligend3. Wenn dagegen die Forderung, zu deren Bezahlung die berweisung diente, einem Dritten z.B. aufgrund eines verlngerten Eigentumsvorbehalts abgetreten war, so schließt dies eine Glubigerbenachteiligung grundstzlich nicht aus. Denn der Dritte htte weder ein Aus- noch ein Absonderungsrecht noch ein Ersatzaussonderungsrecht erworben4. Die dem Dritten eingerumte Sicherheit stellt zudem bei BegrÅndung der Aufrechnungslage trotz seines Absonderungsrechts fÅr die Insolvenzmasse einen selbstndigen, im Kern geschÅtzten VermÇgenswert dar, der in dem durch § 166 Abs. 1 InsO begrÅndeten Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters zum Ausdruck kommt, das im Interesse aller Insolvenzglubiger besteht5. Die Bank kann ein Absonderungsrecht hier nur an den freien Teilen der abgetretenen Forderungen erwerben, so dass die sptere Verrechnung in der auf der Zahlung des gutglubigen Drittschuldners beruhenden Gutschrift nur in dieser HÇhe nicht, im brigen aber sehr wohl als Glubigerbenachteiligung wirkt6. Insoweit wird die Aufklrung des Sachverhalts umso komplizierter, je mehr Leistungen verschiedener Lieferanten der Bankkunde fÅr seine Lieferung an den Drittschuldner aufgebracht hat.

3.160

Die Beweislast fÅr den Anfechtungstatbestand obliegt zunchst dem Insolvenzverwalter7. Er muss also beweisen, dass die Rechtshandlung, auf die der Anfechtungsanspruch gestÅtzt wird, die Glubiger benachteiligt. Der Anfechtungsgegner muss dann die Voraussetzungen eines von ihm behaupteten Erwerbstatbestandes, d.h. den

3.161

1 2 3 4 5 6 7

Ein Ersatzaussonderungsrecht htte ihr nicht zugestanden (BGH v. 25.3.1999 – IX ZR 223/97, WM 1999, 787). BGH v. 12.2.2004 – IX ZR 98/03, ZInsO 2004, 342; BGH v. 26.6.2008 – IX ZR 47/05, ZInsO 2008, 803. BGH v. 1.10.2002 – IX ZR 360/99, ZInsO 2002, 1136. BGH v. 11.5.1989 – IX ZR 222/88, WM 1989, 965 m.w.N. = WuB VI B § 30 Nr. 1 KO 3.89 ObermÅller. BGH v. 9.10.2003 – IX ZR 28/03, ZInsO 2003, 1101. Heublein ZIP 2000, 161. BGH v. 17.6.2004 – IX ZR 124/03, ZInsO 2004, 856.

427

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

wirksamen bergang der abgetretenen Forderung auf ihn nachweisen1. Wenn streitig ist, ob die eingegangene Zahlung von dem Schuldner einer zur Sicherung abgetretenen Forderung stammt, muss grundstzlich die Bank nachweisen, dass die Forderung, auf die gezahlt wurde, von dem Globalzessionsvertrag erfasst wird. Wenn der Globalzessionsvertrag sich aber auf smtliche Forderungen gegen alle Drittschuldner erstreckt, kann sich der Insolvenzverwalter nicht mit einem einfachen Bestreiten begnÅgen, sondern muss substantiiert vortragen, dass bezÅglich der einzelnen Forderungen ein in dem Sicherungsvertrag geregelter Ausnahmefall vorliegt2. bb) Eingnge durch Zahlung von BÅrgen 3.162

Wenn der Zahlungseingang darauf beruht, dass die Bank, die einen BÅrgen oder Drittschuldner zur Zahlung aufgefordert hat, ihm als Empfangskonto das des Insolvenzschuldners genannt hatte, ist eine Anfechtung ebenfalls ausgeschlossen. Diese Verfahrensweise ist zwar abwicklungstechnisch nicht richtig und kann, wie die Gerichtspraxis3 zeigt, zu unliebsamen Auseinandersetzungen fÅhren; korrekt mÅsste die Bank den ErlÇs auf einem eigenen (internen) Konto oder auf einem besonderen SicherheitenerlÇskonto vereinnahmen. Dieser Fehler ndert aber nichts an der materiellen Berechtigung der Bank, die der Annahme einer Glubigerbenachteiligung entgegensteht4. Eine hnliche Fallgestaltung ergibt sich bei der Zahlung des Schuldners einer an die Bank abgetretenen oder verpfndeten Forderung, wenn die Bank ihn zur Zahlung auf das Konto des Kunden aufgefordert hatte; auch hier ist die materielle Berechtigung entscheidend5. cc) Eingnge von ErlÇsen aus belasteten GrundstÅcken

3.163

Eine Anfechtung scheidet auch dann aus, wenn der kÅnftige Insolvenzschuldner ein mit einer Grundschuld zugunsten der Bank belastetes GrundstÅck verkauft und der Kufer den Kaufpreis vertragsgemß auf das Bankkonto Åberweist. Denn wenn der Kufer des GrundstÅcks den Kaufpreis ganz oder teilweise nur auf ein debitorisch gefÅhrtes Konto bei der betreffenden Bank einzahlen darf, unterliegt der Kaufpreisanspruch einer treuhnderischen Bindung, die sogar ein Glubiger des Verkufers gegen sich gelten lassen muss6. Jede erfolgreiche Anfechtung setzt aber voraus, dass ihre Gegenstnde ohne die Rechtshandlung gerade zum haftenden VermÇgen des Insolvenzschuldners gehÇrt, also dem Zugriff der Insolvenzglubiger offengestanden htten7.

1 2 3

4 5 6 7

BGH v. 11.5.2000 – IX ZR 262/98, ZIP 2000, 1061. LG Stendal v. 1.4.1998 – 21 O 400/97, WM 1998, 1594. LG Erfurt v. 30.7.1998 – 8 O 573/98, ZInsO 2000, 109; OLG Jena v. 31.5.1999 – 5 U 1335/98, ZInsO 2000, 109; OLG KÇln v. 25.3.2002 – 13 U 58/01, ZInsO 2002, 444; OLG Brandenburg v. 16.5.2002 – 8 U 97/01, InVo 2003, 184; OLG Bamberg v. 2.11.2006 – 1 U 68/06, WM 2007, 389. OLG Brandenburg v. 16.5.2002 – 8 U 97/01, InVo 2003, 184. OLG Bamberg v. 2.11.2006 – 1 U 68/06, WM 2007, 389. BGH v. 20.11.1997 – IX ZR 152/96, ZIP 1998, 294; BGH v. 17.6.2004 – IX ZR 124/03, ZInsO 2004, 856. BGH v. 17.6.2004 – IX ZR 124/03, ZInsO 2004, 856.

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A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

Wenn sich die Bank zustzlich zu dem Grundpfandrecht auch noch durch Abtretung der Mieten gesichert hat1 und die Mieter vor ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen des EigentÅmers die Mieten auf sein Konto bei dieser Bank zahlen, kann die Verrechnung ebenfalls keine Glubigerbenachteiligung darstellen2. VerfÅgungen des Schuldners Åber mithaftende Forderungen aus seinem GrundstÅck zugunsten von Grundpfandglubigern benachteiligen die Glubiger grundstzlich nicht, denn eine solche Maßnahme bewirkt lediglich, dass die gesetzliche Haftung und Rangfolge aufrechterhalten wird. Das Gleiche muss fÅr die Einziehung von Mietforderungen und die Verrechnung des um die Betriebskosten bereinigten Betrages mit der Kreditforderung gelten. Das soll jedoch nur fÅr solche Mietforderungen gelten, an denen die Bank außerhalb der Anfechtungsfristen eine Sicherung erlangt hat3.

3.164

dd) Eingnge aus dem Verkauf von Sicherungseigentum Dagegen reicht es fÅr den Ausschluss einer Glubigerbenachteiligung nicht, wenn der Zahlungseingang aus dem Verkauf von Waren herrÅhrt, die der Kunde der Bank beispielsweise durch einen Raumsicherungsvertrag zur Sicherung Åbereignet hat. Denn an dem Zahlungseingang steht der Bank unter diesen Umstnden weder ein Absonderungsrecht nach § 51 Nr. 1 InsO noch ein Ersatzabsonderungsrecht analog § 48 InsO (gerichtet auf Befriedigung aus dem VerußerungserlÇs) zu. Mit Verußerung der Waren vor ErÇffnung des Insolvenzverfahrens erlischt nmlich das Absonderungsrecht. Ein Ersatzabsonderungsrecht am VerußerungserlÇs in entsprechender Anwendung von § 48 InsO wÅrde voraussetzen, dass der Insolvenzschuldner die Waren vor der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens unberechtigt verußert htte. Dies ist aber nicht der Fall, solange die Bank die Verußerungsermchtigung aus dem Sicherungsvertrag nicht widerrufen hat. Anders verhlt es sich, wenn der Raumsicherungsvertrag mit einer Anschlusszession verbunden ist; dann gelten wieder die oben dargestellten Regeln Åber die Sicherungsabtretung4. Allein aus der Ermchtigung zur Weiterverußerung kann jedoch ohne entsprechende vertragliche Abrede eine Vorausabtretung der Forderungen aus dem Weiterverkauf nicht entnommen werden. Denn im laufenden Geschftsbetrieb kann ein Ersatz fÅr den Verlust der Sicherung infolge des Weiterverkaufs auch durch die vorweggenommene SicherungsÅbereignung neu zugehender Waren erreicht werden.

3.165

DemgegenÅber scheidet eine Glubigerbenachteiligung aus, wenn die Bank im Austausch gegen den Zahlungseingang das Sicherungsgut freigibt5.

3.166

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2 3

4 5

Dies ist wegen der sechsmonatigen Frist fÅr die KÅndigung der Grundschuld, die die Voraussetzung fÅr die Zwangsvollstreckung und damit die Zwangsverwaltung darstellt, empfehlenswert (s. Rn. 6.618). BGH v. 9.11.2006 – IX ZR 133/05, ZInsO 2006, 1321 unter Aufhebung von OLG Hamm v. 14.6.2005 – 27 U 85/04, ZIP 2006, 431. Vgl. BGH v. 17.9.2009 – IX ZR 106/08, ZInsO 2010, 43 unter teilweiser Aufgabe der nur knapp drei Jahre whrenden Rechtsansicht in BGH v. 9.11.2006 – IX ZR 133/05, ZInsO 2006, 1321. Rn. 3.158 ff. BGH v. 13.1.2005 – IX ZR 457/00, ZIP 2005, 585.

429

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

ee) Eingnge auf Sicherheiten eines Poolpartners 3.167

Ein Sicherheitenpoolvertrag fÅhrt nicht dazu, dass die Anfechtbarkeit der Verrechnung auch dann ausgeschlossen ist, wenn die Forderung, auf die die Zahlung geleistet wird, nicht der kontofÅhrenden Bank, sondern einer anderen Poolbank zur Sicherheit abgetreten wurde. Daran ndert es nichts, dass die Zession auch der kontofÅhrenden Bank aufgrund der Zweckvereinbarung des Poolvertrags als Sicherheit dient1. Der BGH stellt darauf ab, dass diese Erweiterung des Sicherungszwecks den anderen Poolpartnern keine dingliche Mitberechtigung einrumt2. ff) Eingnge aus Zahlungen zu Lasten eines Kontos bei einer anderen Bank

3.168

An einer objektiven Glubigerbenachteiligung fehlt es nicht schon dann, wenn der Kunde den debitorischen Kontosaldo bei einer Bank aus Mitteln tilgt, die er durch eine lediglich geduldete berziehung seines Kontos bei einer anderen Bank erlangt hat, und diese Bank nicht besser gesichert ist als die abgelÇste3. Da dem Anfechtungsgegner die Unkenntnis von Kontenstand und Kreditlinie des Schuldners sowie der Sicherheiten der kontofÅhrenden Bank regelmßig nicht widerlegt werden kann, wÅrden die Anfechtungstatbestnde der §§ 133 Abs. 1, 131 Abs. 1 Nr. 3 InsO fÅr den gesamten bargeldlosen Zahlungsverkehr typischerweise schon dann versagen, wenn tatschlich nur ein geduldeter berziehungskredit besteht. Eine solche VerkÅmmerung der Anfechtung liefe dem BGH zufolge dem allgemeinen Ziel des Gesetzgebers zuwider, die Masse mit der Insolvenzordnung auch durch wirksamere AnfechtungsmÇglichkeiten fÅr den Insolvenzverwalter zu strken4.

3.169

Der II. Senat des BGH5 hingegen verneint eine Glubigerbenachteiligung nicht nur dann, wenn die Zahlung durch eine geduldete berziehung des Kontos bei einer anderen Bank ermÇglicht wird, sondern sieht jede Zahlung aus einem debitorischen Konto als wertneutralen Glubigertausch an. Solche Zahlungen wÅrden nmlich, wenn die Bank des Zahlungsauftraggebers Åber keine Sicherheiten verfÅge, weder die verteilungsfhige Insolvenzmasse schmlern noch zu Lasten der Glubigergesamtheit gehen. Denn an die Stelle der mit Kreditmitteln erfÅllten Forderungen der Gesellschaftsglubiger trete eine entsprechend hÇhere Gesellschaftsverbindlichkeit gegenÅber der Bank, was allein zu deren Nachteil gehe. e) Verrechnung der Eingnge bei offener Kreditlinie

3.170

Die Anfechtbarkeit der Verrechnung von Zahlungseingngen scheidet in HÇhe eines sog. „anfechtungsrechtlichen Mindestbetrags“ aus, wenn die Bank die Kreditlinien offengehalten und dem Kunden in HÇhe der eingegangenen Betrge VerfÅgungen gestat-

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4 5

BGH v. 2.6.2005 – IX ZR 181/03, WM 2005, 1790. LÇsungsmÇglichkeiten s. Rn. 6.245 ff. So aber noch BGH v. 11.1.2007 – IX ZR 31/05, ZIP 2007, 435; BGH v. 1.2.2007 – IX ZB 248/05, ZIP 2007, 601 = EWiR § 129 InsO 2/07 GÇb; kritisch dazu Marotzke ZInsO 2007, 897; Mock ZInsO 2007, 561; Mock ZInsO 2007, 911; Spliedt NZI 2007, 225; Galster ZInsO 2007, 908. BGH v. 6.10.2009 – IX ZR 191/05, ZInsO 2009, 2060 unter Aufgabe der nur ca. drei Jahre whrenden Rechtsansicht in BGH v. 11.1.2007 – IX ZR 31/05, ZIP 2007, 435. BGH v. 26.3.2007 – II ZR 310/05, ZInsO 2007, 542; a.A. Marotzke ZInsO 2007, 897.

430

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

tet hat1, wozu sie bei ungekÅndigten Kontokorrentkrediten verpflichtet war2. Denn kÇnnte der Insolvenzverwalter die Herausgabe der berweisungseingnge verlangen, so wÅrde die Bank ihre Deckung fÅr die spteren VerfÅgungen des Kunden, die sie noch zugelassen hat, verlieren und ihre ungesicherte Insolvenzforderung Åber den ursprÅnglichen Kreditrahmen hinaus um die Betrge der spteren VerfÅgungen erhÇhen. Die Wirksamkeit der Verrechnung von Zahlungseingngen und Zahlungsausgngen innerhalb einer offenen Kreditlinie unterliegt in der Insolvenz des Bankkunden einer vierstufigen PrÅfung3: 1. Zunchst sind Zahlungseingnge und Zahlungsausgnge whrend des Anfechtungszeitraums einander gegenÅberzustellen. 2. bersteigt die Summe der Eingnge die der Ausgnge, so ist der anfechtungsrelevante Umfang der RÅckfÅhrung in zeitlicher und gegenstndlicher Hinsicht zu bestimmen. Zeitlich kommt es auf die Differenz zwischen Anfangs- und Endsaldo an, gegenstndlich auf die Unterscheidung zwischen Zahlungen auf eigene Forderungen der Bank wie z.B. Tilgungen und Zahlungen an Dritte. 3. FÅr die Frage, welcher Anfechtungstatbestand eingreift, ist zwischen der RÅckfÅhrung einer flligen Forderung der Bank und der Reduzierung eines ungekÅndigten Kontokorrentkredits zu unterscheiden. 4. Soweit danach ein Zahlungseingang herauszugeben wre, ist zu prÅfen, ob die Bank an der Forderung, die mit der Zahlung beglichen werden sollte, ein anfechtungsfestes Absonderungsrecht erworben hat. Im Einzelnen gilt Folgendes: aa) Glubigerbenachteiligung Die Unanfechtbarkeit ergibt sich aus dem Fehlen einer Glubigerbenachteiligung wegen der Natur des Kontokorrents und der Anwendung der Regeln Åber Bargeschfte. Sie gilt unabhngig davon, ob in dem Zeitpunkt, in dem die erste Gutschrift eintraf, deren Verrechnung der Insolvenzverwalter anfechten will, die Kontokorrentlinie bereits ausgeschÇpft oder noch teilweise frei war.

3.171

Die Verrechnung ist schon deshalb nicht anfechtbar, weil sie die Bank objektiv nicht begÅnstigt4 und die Åbrigen Glubiger nicht benachteiligt. Man kann nmlich grundstzlich davon ausgehen, dass die Bank in der Krise des Kunden eine berschreitung

3.172

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BGH v. 25.2.1999 – IX ZR 353/98, ZInsO 1999, 289; BGH v. 25.1.2001 – IX ZR 6/00, ZIP 2001, 524; BGH v. 7.3.2002 – IX ZR 223/01, ZInsO 2002, 426; BGH v. 1.10.2002 – IX ZR 360/99, ZInsO 2002, 1136; BGH v. 6.2.2003 – IX ZR 449/99, ZInsO 2003, 374; BGH v. 17.6.2004 – IX ZR 2/01, ZIP 2004, 1464; BGH v. 17.6.2004 – IX ZR 124/03, ZInsO 2004, 856; BGH v. 13.1.2005 – IX ZR 457/00, ZIP 2005, 585; KG v. 29.11.2001 – 8 U 5537/00, ZInsO 2002, 324; BGH v. 15.11.2007 – IX ZR 212/06, WM 2008, 169; BGH v. 26.6.2008 – IX ZR 47/05, ZIP 2008, 2182; BGH v. 7.5.2009 – IX ZR 22/08, ZInsO 2009, 1294; BGH v. 26.4.2012 – IX ZR 67/09, ZInsO 2012, 1301 mit Anm. Bartels ZIP 2013, 1756; im Ergebnis auch OLG Jena v. 8.4.1997 – 5 U 962/96 mit Nichtannahmebeschluss des BGH v. 9.7.1998 – IX ZR 133/97; Thole in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 142 Rn. 10. BGH v. 21.12.1977 – VIII ZR 255/76, WM 1978, 133 (VII); BGH v. 17.6.2004 – IX ZR 2/01, ZIP 2004, 1464; OLG Rostock v. 7.3.2005 – 3 U 121/04, WM 2007, 980. Kayser WM 2008, 1525. von Usslar BB 1980, 919.

431

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

oder ein weiteres AusschÇpfen einer nicht voll in Anspruch genommenen Kreditlinie nicht zugelassen, VerfÅgungen des Kunden also nicht ausgefÅhrt htte, wenn sie nicht einen Ausgleich in Form der berweisungseingnge erhalten wÅrde. Die Anfechtung dient aber nicht dazu, der Masse VermÇgensvorteile zu verschaffen, die sie ohne die angefochtene Rechtshandlung nicht erlangt htte1. BegÅnstigt wird lediglich derjenige, dem die VerfÅgung des Kunden zugute kommt, also z.B. ein anderer Glubiger des Schuldners, der auf diese Weise eine Befriedigung erhlt, whrend er ohne die Zahlung aus dem Bankkonto mÇglicherweise nur auf die Insolvenzquote angewiesen wre. Nur im Verhltnis zu ihm ist daher eine Anfechtung mÇglich2. 3.173

Es erscheint auch zweifelhaft, ob man die vorÅbergehende RÅckfÅhrung eines debitorischen Kontokorrentsaldos Åberhaupt als Sicherung oder Befriedigung der Bank im Sinne von §§ 130, 131 InsO ansehen kann. Denn beim Bankenkontokorrent werden die beiderseitigen AnsprÅche und Leistungen zunchst nur in Rechnung gestellt und erst in regelmßigen Zeitabschnitten unter Feststellung des fÅr die eine oder andere Partei sich ergebenden Saldos verrechnet3. Erst durch die Verrechnung des Habenpostens, der durch den berweisungseingang entstanden ist, und der bereits vorhandenen Sollposten am Ende der Rechnungsperiode bzw. beim Ende des Kontokorrents tritt insoweit Befriedigung der Bank ein4. Solange das Kontokorrent nicht gekÅndigt ist, kann die Bank ihre Forderung aus dem Debetsaldo nicht selbstndig geltend machen, demgemß kann auch der Kunde diese Forderung nicht selbstndig erfÅllen. Will die Bank eine Befriedigung aus den berweisungseingngen erlangen, so muss sie eine Entstehung neuer Sollposten verhindern; dies kann sie nur durch Beendigung des Kontokorrents im Wege der KÅndigung erreichen5. Solange sie das Kontokorrent nicht gekÅndigt hat und neue Sollposten entstehen kÇnnen, fÅhrt die Einstellung von Habenposten nicht zu einer Sicherung oder Befriedigung der Bank.

3.174

Zu demselben Ergebnis kommt man, wenn man die Grundstze Åber Bargeschfte analog anwendet: Ein Bargeschft liegt vor, wenn gleichwertige Leistungen ausgetauscht, die Insolvenzglubiger durch das Rechtsgeschft also nicht benachteiligt werden, weil dem VermÇgen des Schuldners alsbald ein entsprechender Gegenwert zufließt (§ 142 InsO)6. Ein Rechtsgeschft verliert den Charakter eines Bargeschfts noch nicht dadurch, dass zwischen Vertragsabschluss und Zahlung eine kurze Zeitspanne liegt7. Htte der Schuldner dementsprechend der Bank den Anspruch auf Gut1 2 3 4 5 6

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BGH v. 26.5.1971 – VIII ZR 61/70, WM 1971, 908; BGH v. 26.1.1983 – VIII ZR 257/81, ZIP 1983, 334. BGH v. 25.2.1999 – IX ZR 353/98, WM 1999, 781; s. auch oben Rn. 3.22. BGH v. 9.12.1971 – III ZR 58/69, WM 1972, 284. Canaris in Großkomm. HGB, 3. Aufl. 1978, § 355 Anm. 67; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl. 1976, § 355 Rn. 59. Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl. 1976, § 355 Rn. 96. BGH v. 9.2.1955 – IV ZR 173/54, WM 1955, 404; BGH v. 26.1.1977 – VIII ZR 122/75, WM 1977, 254; BGH v. 21.12.1977 – VIII ZR 255/76, WM 1978, 133; BGH v. 21.5.1980 – VIII ZR 40/79, WM 1980, 779; BGH v. 27.9.1984 – IX ZR 3/84, WM 1984, 1430; BGH v. 12.11.1992 – IX ZR 237/91, WM 1993, 265; BGH v. 25.2.1999 – IX ZR 353/98, WM 1999, 781; OLG Braunschweig v. 11.11.1949 – 2 U 158/49, MDR 1950, 356; OLG DÅsseldorf v. 4.6.1982 – 24 U 23/82, ZIP 1982, 860. RG v. 26.4.1932 – VII 3/32, RGZ 136, 158; BGH v. 9.2.1955 – IV ZR 173/54, WM 1955, 404; BGH v. 27.9.1984 – IX ZR 3/84, WM 1984, 1430; OLG DÅsseldorf v. 4.6.1982 – 24 U 23/82, ZIP 1982, 860; Merz, Neue hÇchstrichterliche Rechtsprechung zum Insolvenzrecht, RWS-

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A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

schrift der berweisungseingnge als Sicherheit fÅr die Einrumung eines neuen Kredits in gleicher HÇhe zum Zweck der berweisung an Dritte verpfndet, so wÅrde wohl niemand ernsthaft bezweifeln, dass ein Bargeschft vorliegt. Bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise kann man die Einstellung des Habenpostens aus dem berweisungseingang in das Kontokorrent und die anschließende Wiederinanspruchnahme des freigewordenen Betrages der Kreditlinie einem Bargeschft gleichstellen1. Entscheidend ist der enge wirtschaftliche, rechtliche und zeitliche Zusammenhang zwischen Gut- und Lastschriften, wenn die Bank gemß ihrer vertraglichen Verpflichtung den Kunden bis zu einer Kreditobergrenze wieder verfÅgen lsst; hier bedingt die AusfÅhrung von Zahlungsauftrgen zugleich den Eingang ausgleichender wirtschaftlicher Werte, ohne den die Kreditlinie alsbald Åberschritten und die Bank zu einer Verweigerung weiterer Belastungen berechtigt wre2. Ein enger zeitlicher Zusammenhang ist jedenfalls dann eingehalten, wenn zwischen den kontokorrentmßigen Sollund Habenbuchungen weniger als eine3 oder zwei Wochen4 vergehen, wobei es sich nicht um Ausschlussfristen handelt, so dass je nach Lage des Falles auch geringfÅgige berschreitungen unschdlich sein kÇnnen5. Innerhalb dieses Zeitraums kommt es nicht darauf an, ob die Deckung frÅher oder spter entsteht als die Forderung der Bank aus der AusfÅhrung der berweisung6. Dagegen kann nicht an den Zeitraum angeknÅpft werden, in dem nach den Vereinbarungen der Parteien ein Rechnungsabschluss vorzunehmen ist7. Seine Rechtsprechung hat der BGH auch auf mehrfach wiederholte Gesellschafterdarlehen Åbertragen und damit besttigt: Mehrere Gesellschafterdarlehen kÇnnen als Kontokorrentkredit zu behandeln sein, wenn die der Gesellschaft fortlaufend gewhrten Kredite durch ihre gleichbleibenden Bedingungen, ihre kurze Dauer, den mit ihrer Ausreichung verfolgten Zweck und das zwischen den Vertragspartnern bestehende Gesellschaftsverhltnis nach der Art eines Kontokorrentkredits miteinander verbun-

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Skript Nr. 82, 1980, S. 15; Einzelheiten s. unten Rn. 6.88; s. auch Karsten Schmidt WM 1983, 490, der nicht auf die Zeitspanne, sondern darauf abstellt, ob der Kreditvertrag eine alsbald durchsetzbare, nicht von besonderen Voraussetzungen abhngige Verpflichtung der Kunden zur Besicherung enthlt. BGH v. 25.2.1999 – IX ZR 353/98, WM 1999, 781; OLG Brandenburg v. 8.12.1999 – 7 U 247/97, ZIP 2000, 366; Canaris, Einhundert Jahre Konkursordnung, 1977, S. 82 ff.; Schwemer WM 1999, 1155; a.A. Dampf KTS 1998, 145. BGH v. 25.2.1999 – IX ZR 353/98, ZInsO 1999, 289; BGH v. 7.3.2002 – IX ZR 223/01, ZInsO 2002, 426; BGH v. 6.2.2003 – IX ZR 449/99, ZInsO 2003, 374; KG v. 29.11.2001 – 8 U 5537/00, ZInsO 2002, 324. BGH v. 25.2.1999 – IX ZR 353/98, WM 1999, 781; BGH v. 17.6.2004 – IX ZR 124/03, ZInsO 2004, 856. BGH v. 25.1.2001 – IX ZR 6/00, ZIP 2001, 524; BGH v. 17.6.2004 – IX ZR 2/01, ZIP 2004, 1464; BGH v. 13.4.2006 – IX ZR 158/05, ZInsO 2006, 712; OLG MÅnchen v. 21.12.2001 – 23 U 4002/01, NZI 2002, 204. LG Rostock v. 16.9.2005 – 10 O 61/05, InVo 2006, 105. BGH v. 25.1.2001 – IX ZR 6/00, ZIP 2001, 524; OLG Hamm v. 4.9.2001 – 27 U 34/01, ZIP 2001, 1683; OLG Brandenburg v. 21.12.2005 – 3 U 79/05, WM 2006, 1911. BGH v. 25.1.2001 – IX ZR 6/00, ZIP 2001, 524 (offengelassen fÅr Abrechnungsperioden von einem Monat); BGH v. 13.4.2006 – IX ZR 158/05, ZInsO 2006, 712; a.A. OLG Brandenburg v. 8.12.1999 – 7 U 247/97, ZIP 2000, 366.

433

3.174a

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

den sind1. Dann soll sich der RÅckgewhranspruch nicht wie bei der FÅhrung eines Kontokorrentkontos mit offener Kreditlinie auf den anfechtungsrechtlichen Mindestbetrag beschrnken, sondern sich auf den Umfang des hÇchsten zurÅckgefÅhrten Darlehensstandes belaufen, was dem von dem Gesellschafter Åbernommenen Insolvenzrisiko entspricht2. bb) Vollstndig ausgenutzte Kreditlinie 3.175

Eine Anfechtung der Verrechnung von Zahlungseingngen mit dem debitorischen Saldo durch Einstellung in das Kontokorrent ist jedenfalls insoweit ausgeschlossen, als diese Betrge wegen des nachtrglichen Entstehens neuer Sollposten nicht zur Befriedigung der Bank gefÅhrt haben, weil die Kontokorrentlinie zu Beginn des Anfechtungszeitraums bereits voll ausgeschÇpft war und am Ende immer noch in voller HÇhe ausgenutzt ist. cc) Reduzierung der Kreditlinie

3.176

Die Verrechnung von Zahlungseingngen mit dem debitorischen Saldo stellt erst von dem Zeitpunkt an kein Bargeschft dar, seit dem die Bank keine Zahlungsausgnge mehr gestattet hat3, und nicht schon dann, wenn die Bank nicht mehr alle, aber doch noch einzelne VerfÅgungen des Kunden Åber sein im Soll gefÅhrtes Konto im Ausgleich gegen verrechnete Eingnge ausfÅhrt4. Zwar lge es nahe, mit der obigen BegrÅndung auch die Anfechtbarkeit von Eingngen, die die Ausgnge Åberstiegen und somit eine Reduzierung des debitorischen Saldos bewirkt haben, jedenfalls solange abzulehnen, wie die Bank die Kreditlinie offengehalten hat und Zahlungsauftrge, wenn sie der Kunde erteilt htte, auch ausgefÅhrt htte. Dies hat die Rechtsprechung jedoch nicht akzeptiert5, sondern einen „anfechtungsrechtlichen Mindestbetrag“ kreiert, der sich aus der Differenz aus den Salden am Anfang und am Ende des Anfechtungszeitraums errechnet6. Maßgeblich ist dabei der gesamte Zeitraum, auf den sich die Anfechtung erstrecken kann7, also maximal der Zeitraum von drei Monaten nach §§ 130,

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BGH v. 7.3.2013 – IX ZR 7/12, ZInsO 2013, 717; weitergehend BGH v. 4.7.2013 – IX ZR 229/12, ZIP 2013, 1629, der keine VerknÅpfung zwischen den Einzelkrediten mehr verlangt. BGH v. 7.3.2013 – IX ZR 7/12, ZInsO 2013, 717; BGH v. 16.1.2014 – IX ZR 116/13, ZInsO 2014, 339. LG Berlin v. 2.3.2004 – 20 O 400/03, NZI 2004, 269. BGH v. 1.10.2002 – IX ZR 360/99, ZInsO 2002, 1136; OLG KÇln v. 29.9.2004 – 2 U 1/04, ZIP 2005, 222; BGH v. 26.4.2012 – IX ZR 67/09, ZInsO 2012, 1301 mit Anm. Bartels ZIP 2013, 1756. BGH v. 25.1.2001 – IX ZR 6/00, ZIP 2001, 524; BGH v. 17.6.2004 – IX ZR 124/03, ZIP 2004, 1512; OLG Celle v. 2.2.2005 – 3 U 287/04, ZInsO 2006, 377; OLG Celle v. 3.11.2006 – 1 U 120/06, ZInsO 2006, 1224; OLG Hamburg v. 13.8.2004 – 1 U 53/04, OLGReport 2005, 12; OLG Hamm v. 4.9.2001 – 27 U 34/01, ZIP 2001, 1683; OLG Karlsruhe v. 4.9.2007 – 17 U 355/06, ZIP 2007, 2367; Heublein ZIP 2000, 161; Steinhoff ZIP 2000, 1141. BGH v. 7.3.2002 – IX ZR 223/01, ZInsO 2002, 426; BGH v. 7.5.2009 – IX ZR 140/08, ZInsO 2009, 1054; OLG Hamm v. 4.9.2001 – 27 U 34/01, ZIP 2001, 1683; s. auch BGH v. 14.10.2010 – IX ZR 160/08, ZInsO 2010, 2399 zur RÅckfÅhrung einer ungekÅndigten Kreditlinie aufgrund einer Zahlungspflicht der Bank; a.A. Rigol/Homann ZIP 2002, 15. BGH v. 1.10.2002 – IX ZR 360/99, ZInsO 2002, 1136; BGH v. 15.11.2007 – IX ZR 212/06, WM 2008, 169; Onusseit FS Heumann, 2006, 199.

434

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

131 InsO1, sofern whrend des gesamten Zeitraums zwischen den einzelnen Kontobewegungen keine grÇßeren Abstnde als die oben erwhnten ca. ein bis zwei Wochen lagen. In dieses System ist eine Entscheidung des LG Rostock2 in Ermangelung nherer Sachverhaltsdarstellung nicht eindeutig einzuordnen, das Reduzierungen jedenfalls dann noch als Bargeschft angesehen hat, wenn sie innerhalb von zwei Wochen nach einer Inanspruchnahme des Kontokorrentkredits geschehen sind. Ohne Bedeutung ist insoweit das AGB-Pfandrecht. Denn ein AGB-Pfandrecht an den Eingngen ist in gleicher Weise anfechtbar wie die Verrechnung3. Die Bank kann also durch das Offenhalten der Kreditlinie jedenfalls nichts gewinnen und muss Åberlegen, ob es angesichts der wirtschaftlichen Situation des Kunden nicht klÅger ist, unmittelbar zu kÅndigen. Ebenfalls nicht in diesen Zusammenhang gehÇrt offenbar eine Entscheidung des OLG Frankfurt4, wonach die mathematische Errechnung eines Tagessaldos eine anfechtbare Rechtshandlung darstellen soll.

3.177

Auch kann ein Urteil des BGH Zweifel anklingen lassen, wenn es dort5 heißt, die in der Senatsrechtsprechung verschiedentlich getroffene Aussage, es komme auf die Reihenfolge von Gutschriften und Belastungsbuchungen nicht an, bezÇge sich auf das Merkmal der Unmittelbarkeit des Leistungsaustauschs, und davon unabhngig sei stets gefordert worden, dass die Verrechnung einer Gutschrift nicht der letzte Akt sein dÅrfe, bevor das Kreditinstitut das Konto des Schuldners schließe, sondern weitere VerfÅgungen zugelassen werden mÅssten. Dies kÇnnte so verstanden werden, als sei der jeweils letzte Zahlungseingang stets anfechtbar, wenn ihm kein Ausgang in mindestens derselben HÇhe gefolgt ist. Diese Interpretation stÅnde aber im Widerspruch zu der Konstruktion des anfechtungsrechtlichen Mindestbetrags.

3.178

Ob und in welcher HÇhe die Kreditlinie zurÅckgefÅhrt wurde, lsst sich nur unter Bewertung smtlicher Ein- und Ausgnge feststellen. So ist bei Gutschriften von Schecks, die grundstzlich unter dem Vorbehalt des Eingangs („E.v.“)6 erteilt werden (Nr. 9 Abs. 1 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften oder Sparkassen), und von Geldern, die der Kunde mittels Lastschrift eingezogen hat, stets zu prÅfen, ob diese Gutschriften den Saldo endgÅltig reduziert haben. Umgekehrt ist bei der Belastung des Kundenkontos mit Lastschriften zu klren, ob der Kunde seinen Erstattungsanspruch geltend macht. Denn wird die Genehmigung einer Lastschrift verweigert, hat die Zahlstelle die Belastungsbuchung zum Datum der Belastung zu berichtigen; der Umfang einer DarlehensrÅckfÅhrung ist bei einer Anfechtung auf der Grundlage des berichtigten Kontostandes zu ermitteln7.

3.178a

1 2 3 4 5 6

7

Einzelheiten s. Rn. 3.174 f. LG Rostock v. 16.9.2005 – 10 O 61/05, ZInsO 2006, 446. Feuerborn ZIP 2002, 290. OLG Frankfurt v. 13.11.2008 – 9 W 19/08, ZInsO 2009, 773. BGH v. 14.1.2010 – IX ZR 153/07, DZWIR 2010, 290. BGH v. 6.5.1997 – XI ZR 208/96, WM 1997, 1192; OLG Stuttgart v. 13.1.1971 – 4 U 106/70, WM 1971, 288; LG Frankfurt v. 20.8.1975 – 2/1 S 128/75, NJW 1975, 2296; sog. Usancekredite (s. Rundschreiben Nr. 9/96 des Bundesaufsichtsamts fÅr das Kreditwesen v. 10.7.1996). BGH v. 26.6.2014 – IX ZR 130/13, ZIP 2014, 1497.

435

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

dd) Teilweise nicht ausgenutzte Kreditlinie 3.179

Eine Anfechtung von Verrechnungen im Kontokorrent kann auch nicht insoweit in Betracht kommen, als sich Eingnge und Ausgnge in dem fraglichen Zeitraum zwar ausgeglichen htten, die Kreditlinie zu Beginn dieses Zeitraums aber noch nicht ausgeschÇpft war.

3.180

Dies wird allerdings in Rechtsprechung und Literatur teilweise mit folgender BegrÅndung bestritten1: In HÇhe des freien Teils der Linie habe die Bank nmlich Belastungen auch ohne vorherige, gleichzeitige oder sptere Gutschriften zulassen mÅssen und trte als echter Kreditgeber auf. Dies gelte jedenfalls dann, wenn der Bank keine GrÅnde bekannt gewesen seien, die eine KÅndigung des Kontokorrentkredits gerechtfertigt htten, denn dann beruhe die Inanspruchnahme der noch freien Kreditlinie nicht auf dem Vertrauen auf Zahlungseingnge, sondern auf der weiter bestehenden Kreditzusage2. Zur Ermittlung des Anfechtungsvolumens dÅrften von den in dem fraglichen Zeitraum eingegangenen Gutschriften nicht smtliche zugelassenen Belastungen abgezogen werden, sondern die Summe der Belastungsbuchungen mÅsse vorher um den Betrag der nicht ausgenutzten Kreditlinie vermindert werden. Diese Auffassung ist abzulehnen3. Sie ist weder rechtlich noch wirtschaftlich vertretbar und steht auch nicht in Einklang mit den Motiven, die die Rechtsprechung zur Ablehnung der Anfechtbarkeit von Zahlungseingngen bei offener Kreditlinie veranlasst haben. Rechtlich kommt es fÅr die Einordnung eines Vorgangs als Bargeschft lediglich darauf an, ob gleichwertige Leistungen ausgetauscht werden. Es ist unerheblich, ob etwa einer der Partner des Bargeschfts zur Vorleistung oder Kreditierung verpflichtet war. Wirtschaftlich wÅrde diese Auslegung das Risiko der weiteren Ttigkeit des Kunden einseitig dem Kreditinstitut aufbÅrden. MÅsste das Kreditinstitut besorgen, nach AusfÅhrung kontokorrentmßiger Leistungen des Kunden von diesem keinen Aufwendungsersatz mehr insolvenzbestndig erlangen zu kÇnnen, wre es gezwungen, den Kredit wenigstens in HÇhe des noch nicht ausgeschÇpften Teils zu kÅndigen, wenn es beispielsweise von einem Insolvenzantrag erfÅhre, und den Kunden unabhngig davon wirtschaftlich handlungsunfhig machen, ob der ErÇffnungsantrag Åberhaupt begrÅndet ist4. Im Ergebnis kÇnnte danach jeder unzulssige oder unbegrÅndete ErÇffnungsantrag gerade diejenige Zahlungsunfhigkeit auslÇsen, die er nach § 16 InsO voraussetzt. DemgegenÅber darf jedoch sogar ein bekannt gewordener ErÇffnungsantrag das Kreditinstitut nicht ohne weiteres daran hindern, den Kunden seinen Zahlungsverkehr jedenfalls im Åblichen Rahmen weiterfÅhren zu lassen5.

1 2 3

4 5

Heublein ZIP 2000, 161; Spliedt ZInsO 2002, 208; LG Bochum v. 7.12.2000 – 1 O 444/00, ZIP 2001, 87; OLG Hamm v. 4.9.2001 – 27 U 34/01, ZIP 2001, 1683. OLG Hamm v. 4.9.2001 – 27 U 34/01, ZIP 2001, 1683. BGH v. 7.3.2002 – IX ZR 223/01, ZInsO 2002, 426; BGH v. 6.2.2003 – IX ZR 449/99, ZInsO 2003, 374; KG v. 29.11.2001 – 8 U 5537/00, ZInsO 2002, 324; LG Berlin v. 19.7.2001 – 13 O 130/01, nicht verÇffentlicht; Joeres in Bork/KÅbler, Insolvenzrecht 2000, RWS-Forum 18, 2001, S. 99, 119; Zuleger ZInsO 2002, 49. Ganter, Die neue Insolvenzordnung – Erste Erfahrungen und Tragweite fÅr die Kreditwirtschaft, Bankrechtstag 1999, S. 27. BGH v. 25.2.1999 – IX ZR 353/98, ZInsO 1999, 289.

436

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

ee) berziehung der Kreditlinie Wenn eine Kreditlinie Åberzogen ist, hngt es grundstzlich von den Umstnden des Einzelfalles ab, ob in der Duldung durch das Kreditinstitut eine stillschweigende Erweiterung der Kreditlinie liegt oder ob es einen sofortigen Anspruch auf RÅckfÅhrung hat1. Handelt es sich um eine stillschweigende Erweiterung der Kreditlinie, so ist eine Reduzierung des dadurch erreichten Saldos anfechtbar2. Anderenfalls stellt sich die Frage, ob auch die Reduzierung dieses Spitzenbetrages durch alsbaldige Eingnge unter die oben beschriebene Ausnahmeregelung fllt. Dies erscheint angesichts der AusfÅhrungen des BGH3 zweifelhaft, weil er die Glubigerbenachteiligung mit der BegrÅndung verneint hat, dass das Kreditinstitut ohne Verrechnung der Eingnge vertraglich nicht verpflichtet sei, weitere Belastungen zu gestatten, und wesentlich darauf abgestellt hat, dass das Kreditinstitut auf die Einhaltung dieser vertraglich vereinbarten Kreditobergrenze geachtet hat. Deshalb muss die Bank damit rechnen, dass in HÇhe der RÅckfÅhrung des berziehungsbetrages eine Anfechtung mÇglich ist; dabei wÅrde es sich um eine Anfechtung wegen kongruenter Deckung handeln, denn hier hatte die Bank einen sofort flligen RÅckzahlungsanspruch.

3.181

Andererseits sollte allein die Tatsache, dass eine Bank kurzfristige berziehungen eines Kreditrahmens, die oft nur auf technischen Ablufen beruhen, zugelassen hat, nicht zu einer anderen Wertung fÅhren. Wenn eine Bank Zahlungsauftrge des Kunden zur AusfÅhrung annimmt, obwohl die Kreditlinie erschÇpft ist, und damit eine kurzfristige berziehung zulsst, so ist dies rechtlich als eine einvernehmliche, vorÅbergehende ErhÇhung der Kreditobergrenze zu werten4. Deren unverzÅgliche RÅckfÅhrung stellt eine Voraussetzung dafÅr dar, dass dem Kunden wieder der finanzielle Spielraum geschaffen wird, um die nchsten Auszahlungen vornehmen zu kÇnnen. Insoweit macht es rechtlich und wirtschaftlich keinen Unterschied, ob Auszahlungen nur bis zur HÇhe der ursprÅnglich vereinbarten Kreditobergrenze oder aufgrund kurzfristiger Absprachen, die auch durch schlÅssiges Handeln getroffen werden kÇnnen, Åber diesen Rahmen hinaus zugelassen wurden. Angesichts der unklaren Rechtslage ist jedoch Vorsicht geboten. Eine Bank, die von der prekren wirtschaftlichen Lage ihres Kunden erfhrt, sollte deshalb keinerlei berziehungen der Linie mehr zulassen.

3.182

ff) Belastungen fÅr Tilgungen anderer Forderungen der Bank Soweit Tilgungen oder Zinsen und GebÅhren fÅr andere Konten bzw. Kredite belastet werden, fÅhrt dies zu einer entsprechenden Befriedigung der Forderungen der Bank, die nicht den Regeln Åber die Behandlung des Kontokorrents unterliegt und deshalb

1

2 3 4

BGH v. 17.6.2004 – IX ZR 2/01, ZIP 2004, 1464; BGH v. 21.12.1977 – VIII ZR 255/76, WM 1978, 133; LG Rostock v. 30.20.2001 – 10 O 203/01, ZIP 2002, 270; AG Wetzlar v. 31.10.1986 – 3 C 487/86, WM 1986, 1532; Canaris, Einhundert Jahre Konkursordnung, 1977, S. 81; Bruckhoff NJW 2002, 3304; Dampf KTS 1998, 145; Lwowski WM 1999, 258; Schwemer WM 1999, 1155; Steinhoff ZIP 2000, 1141; von Usslar BB 1980, 918; ebenso fÅr sterreich Schumacher BA 1982, 330; OGH JBl. 1982, 380. OLG MÅnchen v. 12.1.2010 – 5 U 3894/09, ZInsO 2010, 1289. BGH v. 25.2.1999 – IX ZR 353/98, ZInsO 1999, 289. Steinhoff ZIP 2000, 1141; Lwowski FS Uhlenbruck, 2000, 299 (312).

437

3.183

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

angefochten werden kann1. Ob es sich um eine Anfechtung wegen kongruenter oder wegen inkongruenter Deckung handelt, hngt von dem zugrunde liegenden Anspruch ab. In der Regel wird es sich um Belastungen wegen flliger Geldforderungen aus einem anderen Vertragsverhltnis wie z.B. einem Annuittendarlehen handeln. Hier hat der Insolvenzverwalter die Wahl, ob er die RÅckfÅhrung dieses Darlehens anficht oder eine Reduzierung der Kreditlinie, die etwa durch Gutschriften nach der Belastung wegen des Annuittendarlehens zustandegekommen ist; eine Anfechtung beider Vorgnge, die den Anfechtungsbetrag verdoppeln wÅrde, ist nicht mÇglich, da die Glubigerbenachteiligung nur einmal eingetreten ist. FÅr ihn wird eine Anfechtung der Reduzierung der Kreditlinie einfacher sein, da es sich hier eher um eine inkongruente Deckung handeln wird, whrend die RÅckfÅhrung des Annuittendarlehens kongruent ist. 3.184

DemgegenÅber wird man ein Bargeschft annehmen kÇnnen, soweit die Bank das Konto mit ihren Zinsen und GebÅhren, die fÅr dieses Konto anfallen, belastet und gegen die eingehenden Gutschriften verrechnet2. Denn die ordnungsgemße Buchung dieser Belastungen ist Voraussetzung fÅr die FortfÅhrung des Kontos. Im brigen wÅrde es hier an einer Rechtshandlung des Kunden fehlen, da die Bank die Belastung selbst veranlasst3; dies ist allerdings nur fÅr eine Anfechtung wegen vorstzlicher Benachteiligung (§ 133 InsO) von Bedeutung, da fÅr die Anfechtung kongruenter und inkongruenter Deckungen auch Rechtshandlungen Dritter in Betracht kommen.

3.185

Die Anfechtung von Verrechnungen im Kontokorrent ist dagegen nicht ausgeschlossen, wenn die Zahlung zwar an einen Dritten geleistet wird, fÅr dessen Forderungen gegen den Kunden sich aber die Bank verbÅrgt hat4. Die Bank erfÅllt eine gleichwertige Pflicht aus dem Kontokorrentvertrag – auf die es fÅr die Annahme eines Bargeschfts ankommt – nur dann, wenn die VerfÅgung des Kunden fremdnÅtzig wirkt, der finanzielle Vorteil aus der berweisung also grundstzlich allein einem Dritten zufllt. Das ist nicht der Fall, wenn gleichzeitig mit der Befriedigung des Dritten die Bank von einer BÅrgschaft befreit wird. Die Befreiung von der BÅrgschaft ist aber wiederum wertneutral, wenn die Bank dafÅr eine vollwertige Sicherheit besaß, denn dann hat sie keinen Vorteil von der Tilgung der verbÅrgten Forderung, die berweisung ist also rein fremdnÅtzig.

3.186

Eine Anfechtung von Verrechnungen im Kontokorrent ist auch im umgekehrten Fall mÇglich: Stellt die Bank ihrem Kunden ein Aval zur VerfÅgung, damit dieser aus einem nur gegen Sicherheitsleistung fÅr vorlufig vollstreckbar erklrten Urteil von seinem Gegner Zahlungen gegen Aushndigung der BankbÅrgschaft erzwingen kann, so wird die Bank den Zahlungseingang mit dem debitorischen Saldo verrechnen. Geschieht dies innerhalb der letzten drei Monate vor dem Insolvenzantrag, so kommt eine Anfechtung wegen inkongruenter Deckung in Betracht; die bernahme der BÅrgschaft Zug um Zug gegen die Saldoreduzierung kann jedenfalls dann nicht als Bargeschft eingeordnet werden, wenn das nur vorlufig vollstreckbare Urteil nachtrg1

2 3 4

BGH v. 24.5.2005 – IX ZR 46/02, NZI 2005, 630; BGH v. 26.6.2008 – IX ZR 47/05, ZInsO 2008, 803; BGH v. 5.2.2009 – IX ZR 78/07, ZInsO 2009, 659; BGH v. 19.1.2012 – IX ZR 4/11, ZInsO 2012, 488; BGH v. 26.4.2012 – IX ZR 67/09, ZInsO 2012, 1301. KG v. 28.11.2003 – 7 U 245/02, ZInsO 2004, 394; a.A. Stiller ZInsO 2002, 651. BGH v. 27.3.2008 – IX ZR 29/07, NJW-Spezial 2008, 341. BGH v. 11.10.2007 – IX ZR 195/04, ZInsO 2008, 163; kritisch dazu Bitter/Rauch WuB VI A. § 142 InsO 1.08.

438

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

lich besttigt und das Aval damit frei wird1. Denn dann fehlt es an der fÅr ein Bargeschft notwendigen Gleichwertigkeit der ausgetauschten Leistungen. Anders mÅsste es sich verhalten, wenn die BÅrgschaft gezogen wird. Dann wÅrde die Bank einen Betrag in HÇhe des verrechneten Zahlungseingangs an den BÅrgschaftsnehmer leisten. Damit wre die Gleichwertigkeit hergestellt. Dennoch she sich die Bank nach Auffassung des BGH einer Anfechtung der Verrechnung ausgesetzt, weil er den Gegenwert fÅr das Aval offenbar allein in der Provision erblickt. Will die Bank eine ErhÇhung ihres Kundenrisikos durch die bernahme des Avals vermeiden, so muss sie sich die vollstreckbare Forderung zur Sicherung abtreten oder verpfnden lassen. Den eingezogenen Gegenwert kann sie dann auf ein Sonderkonto nehmen oder auch zur Reduzierung eines Debetsaldos verwenden. Wird das Aval in Anspruch genommen, so kann sie auf das Guthaben zurÅckgreifen bzw. eine Verrechnung ist nicht anfechtbar. Wird das Aval nicht in Anspruch genommen, so ist das Sicherungsguthaben frei bzw. die Verrechnung anfechtbar. Wenn umgekehrt die Bank eigene Verbindlichkeiten gegenÅber dem Kontoinhaber aus anderen Geschften durch Zahlung auf das Kontokorrentkonto begleicht und dieser Zahlungseingang zur Reduzierung des Saldos im anfechtungsrelevanten Zeitraum gefÅhrt hat, lsst eine erfolgreiche Anfechtung der Verrechnung durch den Insolvenzverwalter sowohl die Verbindlichkeit der Bank gegenÅber dem Kunden als auch die Forderung der Bank gegen ihn wieder aufleben2. Allerdings wird in solchen Konstellationen eine Anfechtbarkeit oft an der fehlenden Glubigerbenachteiligung scheitern, wenn nmlich die Bank mit ihrer Saldoforderung gegen die Kundenforderung auch ohne Einstellung ins Kontokorrent htte aufrechnen kÇnnen.

3.187

gg) Anfechtungszeitraum Als Betrachtungszeitraum kommt nach hÇchstrichterlicher Rechtsprechung entweder der gesamte Zeitraum der gesetzlichen Krise oder der Zeitraum des letzten Monats vor Antragstellung bis zur ErÇffnung in Betracht, soweit es um die BegrÅndung einer inkongruenten RÅckfÅhrung geht3.

3.188

Anfechtungszeitraum ist grundstzlich der fÅr inkongruente Deckungen geltende Dreimonatszeitraum des § 131 InsO. Maßgeblich fÅr die Einhaltung der oben dargestellten Kriterien ist der gesamte Zeitraum, auf den sich die Anfechtung erstrecken kann4. Er beginnt frÅhestens drei Monate vor dem Insolvenzantrag (§§ 130, 131 InsO), sofern whrend des gesamten Zeitraums zwischen den einzelnen Kontobewegungen keine grÇßeren Abstnde als die oben erwhnten ca. ein bis zwei Wochen lagen. Dabei ist stets die Zeit vom Beginn des letzten Monats vor dem ErÇffnungsantrag bis zur VerfahrenserÇffnung unabhngig davon erfasst, ob der Schuldner zu diesem Zeitpunkt bereits zahlungsunfhig oder Åberschuldet war; auf den Kenntnisstand des Anfechtungsgegners kommt es ebenfalls nicht an. FÅr Zahlungseingnge, die innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem ErÇffnungsantrag eintreffen, beginnt der Anfech-

3.188a

1 2 3 4

BGH v. 7.5.2009 – IX ZR 140/08, ZInsO 2009, 1054. OLG MÅnchen v. 16.7.2008 – 7 U 1602/08, ZInsO 2008, 1020. Kirstein ZInsO 2014, 1921 m.w.N. BGH v. 1.10.2002 – IX ZR 360/99, ZInsO 2002, 1136; BGH v. 15.11.2007 – IX ZR 212/06, WM 2008, 169; BGH v. 29.11.2007 – IX ZR 30/07, ZIP 2008, 183; BGH v. 27.3.2008 – IX ZR 29/07, NJW-Spezial 2008, 341; BGH v. 7.7.2011 – IX ZR 100/10, ZInsO 2011, 1500; Onusseit FS Heumann, 2006, 199.

439

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

tungszeitraum mit dem ersten Tag des dritten Monats vor dem ErÇffnungsantrag oder mit dem Zeitpunkt, in dem die Zahlungsunfhigkeit des Schuldners eingetreten war, wenn dies erst nach dem ersten Tag des dritten Monats vor dem ErÇffnungsantrag geschehen ist. Auch hier kommt es auf den Kenntnisstand des Anfechtungsgegners nicht an. Das Gleiche gilt, wenn der Schuldner zu dieser Zeit noch nicht zahlungsunfhig oder Åberschuldet war, dem Glubiger aber zur Zeit der Handlung bekannt war, dass die Insolvenzglubiger benachteiligt werden. Der Insolvenzverwalter kann also nicht den hÇchsten in diesem Zeitraum einmal erreichten Debetsaldo als AnknÅfungspunkt whlen, davon den Schlusssaldo abziehen und in HÇhe der Differenz anfechten1. 3.188b

Auch darf der Dreimonatszeitraum des § 131 InsO nicht nochmals in Zeitabschnitte aufgeteilt werden. So kann der Insolvenzverwalter nicht entsprechend den unterschiedlichen Anfechtungsvoraussetzungen des § 131 InsO einen anfechtungsrechtlichen Mindestbetrag einerseits fÅr den dritten oder zweiten Monat vor Insolvenzantrag (§ 131 Abs. 1 Nr. 2 und 3 InsO) und andererseits fÅr den letzten Monat vor Insolvenzantrag (§ 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO) geltend machen. Dies wre nicht sachgerecht, wenn die Kreditlinie Åber den gesamten Dreimonatszeitraum offengehalten wurde2. Denn die KongruenzprÅfung setzt voraus, dass das Glubigerverhalten abgeschlossen ist. Ein „Rosinenpicken“ des Insolvenzverwalters im Fall einer besonders hohen RÅckfÅhrung des Kontokorrents im dritten und zweiten Monat vor VerfahrenserÇffnung bei Zulassung erheblicher Belastungen im letzten Monat und nach Antragstellung ist also nicht mÇglich. Die Frage der Inkongruenz von Verrechnungen im debitorischen Bankenkontokorrent kann fÅr Verrechnungen innerhalb des zweiten und dritten Monats vor Stellung des Insolvenzantrags fÅr den gesamten Anfechtungszeitraum nur einheitlich beantwortet werden, weil ein spteres Verhalten des Glubigers die Inkongruenz dadurch beseitigen kann, dass er weitere VerfÅgungen des Schuldners zu Lasten des Kontos zulsst3.

3.188c

Der Insolvenzverwalter kann sich aber mit seiner Anfechtung auf den Zeitraum seit Beginn des letzten Monats vor VerfahrenserÇffnung beschrnken4. FÅr den dann anwendbaren Anfechtungstatbestand des § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO ist allein auf den letzten Monat vor Antragstellung und die Zeit danach abzustellen5. Der Kontoverlauf davor ist demgegenÅber unbeachtlich, weil er fÅr die verschrfte Anfechtbarkeit nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO ohne Bedeutung ist. Die Anfechtbarkeit nach § 131 Abs. 1 Nr. 2 und 3 InsO erweitert zwar unter strengeren Voraussetzungen die Anfechtbarkeit inkongruenter Deckungshandlungen auf die beiden vorangehenden Monate, kann aber nicht umgekehrt die erleichterte Anfechtung nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO einschrnken. Wenn nmlich die Voraussetzungen fÅr eine Anfechtung von Rechtshandlungen innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor VerfahrenserÇffnung nicht erfÅllt sind, also weder

1 2 3 4 5

BGH v. 15.11.2007 – IX ZR 212/06, ZInsO 2008, 159; BGH v. 27.3.2008 – IX ZR 29/07, NJW-Spezial 2008, 341; Kirchhof ZInsO 2003, 149; a.A. Rigol/Homann ZIP 2003, 15. BGH v. 7.7.2011 – IX ZR 100/10, ZInsO 2011, 1500; OLG Koblenz v. 27.5.2010 – 2 U 907/09, ZInsO 2010, 1287, mit Anm. Stiller. BGH v. 15.3.2012 – IX ZR 36/10, juris; BGH v. 7.7.2011 – IX ZR 100/10, ZInsO 2011, 1500 Rn. 6 ff. Kirstein ZInsO 2014, 1921 m.w.N. BGH v. 15.3.2012 – IX ZR 36/10, juris; BGH v. 15.11.2007 – IX ZR 212/06, ZInsO 2008, 159 Rn. 17; BGH v. 7.7.2011 – IX ZR 100/10, ZInsO 2011, 1500 Rn. 8.

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A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

Zahlungsunfhigkeit noch Kenntnis der Bank von einer Glubigerbenachteiligung vorlagen, soll dieser Zeitraum auch fÅr die Ermittlung des anfechtungsrechtlichen Mindestbetrags außer Acht bleiben. Diese Argumentation ist jedoch aus systematischer Sicht kritisch zu beurteilen. Im Ergebnis wird dann dem Kreditinstitut das Berufen auf das Bargeschftsprivileg in der VerknÅpfung mit Zahlungsausgngen aus dem zweiten und dritten Monat verwehrt. Die BargeschftsprÅfung steht gedanklich jedoch am Anfang der PrÅfung der Anfechtbarkeit. Liegt ein Bargeschft grds. vor, handelt es sich insofern um eine kongruente Deckung. Da § 130 InsO aber keine Trennung in der Beurteilung des besonderen Anfechtungszeitraums vorsieht, erscheint es nicht dogmatisch zutreffend, als PrÅfungszeitraum fÅr das Vorliegen eines Bargeschfts nur den letzten Monat vor Antragstellung isoliert zu prÅfen und damit die Inkongruenz zu unterstellen, welche erst Ergebnis einer negativen BargeschftsprÅfung sein kann.

Grundstzlich endet der Zeitraum, innerhalb dessen sich Zahlungseingnge und Zahlungsausgnge anfechtungsfrei ausgleichen kÇnnen, mit der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens. Wenn die Bank allerdings die Kreditlinie kÅndigt, endet der Zeitraum bereits mit dieser KÅndigung. Dies hat zur Folge, dass die Verrechnung spter eintreffender Zahlungen der Anfechtung als kongruente Deckung unterliegt. Die vor der KÅndigung eingegangenen Zahlungen werden dadurch aber nicht etwa nachtrglich inkongruent und anfechtbar1. Beginnt der maßgebliche Anfechtungszeitraum bereits mit dem dritten oder zweiten Monat vor Insolvenzantrag, endet er ebenfalls frÅhestens mit der KÅndigung der Kreditlinie und sptestens mit ErÇffnung des Insolvenzverfahrens. Das Aufteilen in Zeitabschnitte entsprechend der unterschiedlichen Anfechtungsvoraussetzungen nach § 131 Abs. 1 Nr. 2 und 3 InsO einerseits in den dritten oder zweiten Monat vor Insolvenzantrag und nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO andererseits in den letzten Monat vor Insolvenzantrag ist nicht sachgerecht, wenn die Kreditlinie Åber diese Zeitabschnitte hinaus offengehalten wurde2. Denn die KongruenzprÅfung setzt voraus, dass das Glubigerverhalten abgeschlossen ist.

3.189

hh) Mehrheit von Kreditnehmern Ungeklrt sind in diesem Komplex jetzt nur noch die Fragen, ob bzw. in welchem Umfang die obigen Grundstze auch dann Anwendung finden, wenn auf Kreditnehmerseite mehrere Parteien stehen; zu den Besonderheiten bei Bestehen einer CashManagement-Vereinbarung s. Rn. 3.1070 ff. Zu einer Mehrheit von Kreditnehmern kommt es bei Konzernen, wenn die Bank die Kreditlinie nicht nur einem Konzernunternehmen, sondern mehreren zur VerfÅgung stellt mit der Maßgabe, dass die Addition der Kreditinanspruchnahmen der diversen Konzernunternehmen die Kreditlinie nicht Åberschreiten darf, aber innerhalb dieses Rahmens jedes Konzernunternehmen die Kredite beliebig ausnutzen darf, wobei es konzernintern der Konzernmutter obliegt, fÅr eine adquate Steuerung der FinanzflÅsse zu sorgen. Bei voll ausgenutzter Gesamtkreditlinie ermÇglichen also Zahlungseingnge auf dem Konto eines Konzernunternehmens Zahlungsausgnge nicht nur bei diesem, sondern stattdessen auch bei einem anderen Konzernunternehmen.

3.190

Da es keine Konzerninsolvenz in dem Sinn gibt, dass automatisch Åber den gesamten Konzern ein Insolvenzverfahren erÇffnet wird3, und auch keine Zusammenfassung

3.191

1 2 3

OLG Rostock v. 7.3.2005 – 3 U 121/04, nicht verÇffentlicht. BGH v. 7.7.2011 – IX ZR 100/10, ZInsO 2011, 1500; OLG Koblenz v. 27.5.2010 – 2 U 907/09, ZInsO 2010, 1287, mit Anm. Stiller. Entwicklungsstand und Perspektiven eines Konzerninsolvenzrechts s. Karsten Schmidt KTS 2010, 1; Karsten Schmidt KTS 2011, 161; Hirte ZInsO 2011, 1788; Verhoeven ZInsO

441

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

von Verfahren mit Bildung einer Gesamtmasse mÇglich ist1, lge es nahe, in der Insolvenz grundstzlich jedes Konto separat zu betrachten. Denn der Umstand, dass die Bank mehreren Firmen eine gemeinsame Kreditlinie einrumt, besagt nur, dass jede von ihnen im Rahmen der gemeinsamen offenen Kreditlinie Darlehensmittel abrufen kann. Nimmt eine der verbundenen Gesellschaften Kreditmittel in Anspruch, gleichviel ob diesseits oder jenseits der eingerumten Kreditlinie, wird insoweit nur diese Gesellschaft Darlehensnehmerin. Nur ihre Glubiger werden benachteiligt, wenn die Bank das Darlehen nicht an die anweisende Gesellschaft, sondern zu Lasten ihres Kontos direkt an einen Dritten auszahlt2. Dies htte zur Folge, dass Eingnge bei einem Unternehmen zur RÅckfÅhrung des debitorischen Saldos fÅhren wÅrden und damit anfechtbar wren, weil ihnen keine Zahlungsausgnge bei diesem Unternehmen gegenÅberstehen; Ausgnge bei einem anderen Unternehmen wÅrden das empfangende Unternehmen wegen dessen rechtlicher Selbstndigkeit nicht berÅhren. 3.192

Bei dieser Auslegung wÅrde man aber außer Acht lassen, dass der von der Rechtsprechung3 geforderte enge wirtschaftliche, rechtliche und zeitliche Zusammenhang zwischen Gut- und Lastschriften nicht zwingend ein Zweiparteienverhltnis voraussetzt. Ein rechtlicher Zusammenhang kann auch auf andere Weise herbeigefÅhrt werden. Dazu kann auch ein Vertrag zwischen der Bank und mehreren Kreditnehmern genÅgen, aufgrund dessen die Bank verpflichtet ist, die Kunden bis zu einer Kreditobergrenze, die sich aus der Addition der Salden der diversen Einzelkonten der Konzernunternehmen ergibt, verfÅgen zu lassen. Solche Absprachen kÇnnen den Inhalt haben, dass die Gesamtinanspruchnahme nur das Kriterium fÅr die Einzeldispositionen bildet, eine Tochtergesellschaft also nur dann Auszahlungen veranlassen darf, wenn dadurch der Rahmen insgesamt nicht Åberschritten wird, dass aber jede Tochtergesellschaft nur fÅr den Saldo auf ihrem Konto haftet. Derartige Vertrge sind jedoch eher selten. berwiegend wird eine solche Konzernkreditlinie nur eingerumt, wenn sich alle beteiligten Konzernunternehmen zu einer gesamtschuldnerischen Haftung bereitfinden; fÅr die Bank ist dann nicht die Bonitt des einzelnen Konzernunternehmens, sondern die des Gesamtkonzerns maßgeblich.

1

2 3

2012, 1689; 2012, 1757; Beck DZWIR 2014, 381; zu den UNCITRAL-Empfehlungen s. Holzer ZIP 2011, 1894; Regulierungskonzept zur Bewltigung von Gruppeninsolvenzen: Verfahrenskonsolidierung im Kontext nationaler und internationaler Reformvorhaben (EidenmÅller/Frobenius ZIP 2013, Beilage zu Heft 22, S. 1); Diskussionsentwurf des Bundesministeriums der Justiz eines Gesetzes zur Erleichterung der Bewltigung von Konzerninsolvenzen v. 3.1.2013, abgedruckt ZInsO 2013, 130; s. dazu Leutheusser-Schnarrenberger ZIP 2013, 97; BrÅnkmans ZInsO 2013, 797; EidenmÅller/Frobenius ZIP 2013 Beilage zu Heft 22; Graf-Schlicker ZInsO 2013, 1765; Pleister ZIP 2013, 1013; Thole KTS 2014, 351; Wimmer DB 2013, 1343; Zipperer ZIP 2013, 1007. Ehricke DZWIR 1999, 353; Hirte FS Karsten Schmidt, 2009, 641; Paulus DStR 2003, 31; Sester ZIP 2005, 2099; Verhoeven ZInsO 2012, 1689; Nachweise bei Hirte in Uhlenbruck/ Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 11 Rn. 394 ff.; BGH v. 15.10.1975 – VIII ZR 62/74, WM 1975, 1182; AG GÇttingen v. 6.5.2002 – 74 IN 138/02, NZI 2002, 560; zur gemeinschaftlichen Sanierung von Konzernunternehmen s. Ehricke ZInsO 2002, 393; zur GmbH & Co. KG s. Karsten Schmidt GmbHR 2002, 1209. BGH v. 25.2.2016 – IX ZR 12/14, ZInsO 2016, 700 Rn. 8. BGH v. 25.2.1999 – IX ZR 353/98, WM 1999, 781; BGH v. 7.3.2002 – IX ZR 223/01, ZInsO 2002, 426; KG v. 29.11.2001 – 8 U 5537/00, ZInsO 2002, 324.

442

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

Bei der zuletzt beschriebenen Variante fÅhrt die gesamtschuldnerische Bindung trotz getrennter KontofÅhrung dazu, dass die Eingnge auf dem Konto eines Kreditnehmers dem oder den anderen zugute kommen und bei der Berechnung der Gesamtlinie stets berÅcksichtigt werden; Zahlungseingnge auf dem Konto eines Gesamtschuldners stellen eine ErfÅllung der Gesamtschuld dar, die auch fÅr die Åbrigen Gesamtschuldner wirkt (§ 422 Abs. 1 Satz 1 BGB). Umgekehrt verpflichten Ausgnge bei einem Unternehmen jedes andere Unternehmen wegen seiner gesamtschuldnerischen Haftung in gleicher Weise wie Ausgnge zu Lasten des bei ihm selbst gefÅhrten Kontos. Damit ist der enge wirtschaftliche und rechtliche Zusammenhang zwischen Gut- und Lastschriften gegeben, so dass auch hier eine Anfechtbarkeit der Verrechnungen nach den oben dargestellten Grundstzen ausscheidet1.

3.193

Dieser Argumentation widerspricht das KG2: Erfolge der Leistungsaustausch aufgrund von Vereinbarungen in einem Dreiecksverhltnis, so komme es fÅr die Annahme eines Bargeschfts gemß § 142 InsO darauf an, ob die vom Schuldner im Deckungsverhltnis erbrachte Leistung und die an ihn von dem Dritten erbrachte Gegenleistung wirtschaftlich gleichwertig sind. Dies mÅsse auch dann gelten, wenn auf Kreditnehmerseite mehrere Personen stehen, von denen die eine den Kredit vorzeitig zurÅckfÅhrt, whrend die andere ihn weiter in Anspruch nimmt. Ein Bargeschft im Sinne von § 142 InsO liege dann nur vor, wenn der den Kredit vorzeitig zurÅckfÅhrende sptere Insolvenzschuldner von dem den Kredit weiter in Anspruch nehmenden Mitschuldner vereinbarungsgemß eine wirtschaftlich gleichwertige Gegenleistung fÅr die RÅckfÅhrung des Kredits erhalte. Ein bloßes wirtschaftliches Eigeninteresse des Insolvenzschuldners an der Kreditinanspruchnahme durch den Dritten reiche insoweit nicht aus. Auch wenn die Auslegung, die das KG getroffen hat, nicht zwingend ist und eine hÇchstrichterliche Entscheidung bisher aussteht, mÅssen Banken bei gesamtschuldnerischen Kontokorrentkreditlinien in der Praxis kÅnftig damit rechnen, dass die vereinbarte Kreditobergrenze durch Anfechtungen im Nachhinein Åberschritten werden kann.

Ohne gesamtschuldnerische Haftung ist zwar der rechtliche Zusammenhang zwischen Gutschriften auf dem Konto einer Tochtergesellschaft und Belastungsbuchungen auf dem Konto einer anderen ebenfalls anzunehmen, der wirtschaftliche unmittelbare Zusammenhang, der zu einer Gleichwertigkeit des Leistungsaustauschs fÅhren mÅsste, ist jedoch nicht in vollem Umfang gegeben. Dies zeigt sich bei unterschiedlichen Bonitten der einzelnen Konzernunternehmen: Wenn Zahlungsausgnge vom Konto eines bonittsmßig gesunden Tochterunternehmen dazu fÅhren kÇnnten, dass Eingnge auf dem Konto eines in der Krise befindlichen Unternehmens unanfechtbar werden, so fÅhrt dies zu einer BegÅnstigung der Bank: Die ausfallgefhrdete Forderung gegen das in der Krise befindliche Unternehmen wre verringert, so dass sie insoweit einen Vorteil htte. Diesem Vorteil stÅnde kein gleichwertiger Nachteil gegenÅber, denn ihre angestiegene Forderung gegen das gesunde Unternehmen wre ungefhrdet.

3.194

Die oben aufgezeigten Probleme lassen sich vermeiden, wenn die Finanzierung Åber ein Gemeinschaftskonto der beteiligten Konzernunternehmen abgewickelt wird. Aus diesem Konto haften alle Inhaber als Gesamtschuldner. Auf die Bewegungen auf diesem Konto finden die Grundstze Anwendung, die die Rechtsprechung fÅr die Anfechtung von Verrechnungen von Zahlungseingngen bei offener Kontokorrentkreditlinie entwickelt hat.

3.195

1 2

Lwowski/Wunderlich WM 2004, 1511. KG v. 15.11.2010 – 24 U 103/09, ZInsO 2011, 486.

443

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

ii) Mehrheit von Kreditgebern 3.196

Zu einer Personenmehrheit auf der Kreditgeberseite kommt es vor allem bei der Bildung von Kreditkonsortien. Von einem Konsortialgeschft im banktechnischen Sinne spricht man, wenn bestimmte Einzelgeschfte nicht von einem, sondern mehreren Kreditinstituten gemeinschaftlich auf gemeinsame Rechnung durchgefÅhrt werden1.

3.197

Wenn sich mehrere Kreditinstitute zu einem Konsortium zusammenschließen, so kann dies in der Weise geschehen, dass sie einen einheitlichen Kredit auf einem einheitlichen, bei einem der Institute gefÅhrten Konto bereitstellen und das Vertragsverhltnis rechtlich als Gesamtglubigerschaft oder Gesamthandsglubigerschaft ausgestalten. Dann wÅrden fÅr die Verrechnung von Zahlungseingngen die gleichen Grundstze gelten wie bei der Kreditierung durch ein einziges Institut.

3.198

Eine andere Variante sieht so aus, dass jedes Institut auf dem bei ihm gefÅhrten Kontokorrentkonto dem Kunden eine eigene Kreditlinie einrumt. Eine Verbindung findet nur Åber den Konsortialvertrag oder den Sicherheitenpool statt. Oft werden aber auch Sicherheitenpoolvertrge abgeschlossen, ohne dass zustzlich ein Kreditkonsortium gebildet wird.

3.199

Mit Abschluss des Konsortialvertrages kommt zwar im Innenverhltnis zwischen den Kreditinstituten eine Gesellschaft bÅrgerlichen Rechts zustande2. Der Konsortialvertrag ist aber streng zu trennen von dem im Außenverhltnis geschlossenen oder noch zu schließenden Kreditvertrag mit dem Kreditnehmer. blicherweise sieht der Konsortialvertrag zwar vor, dass einem Kreditinstitut, dem sog. FederfÅhrer, im Außenverhltnis die Vertretung des Konsortiums Åbertragen wird3, dennoch stehen die Kreditforderungen nicht dem Konsortium insgesamt, sondern quotal den einzelnen Konsorten zu4. Eine wirtschaftliche Verbindung zwischen den Krediten wird lediglich Åber den Sicherheitenpool und ggf. die darin enthaltene Saldenausgleichsklausel hergestellt.

3.200

Stehen die Kreditforderungen nicht dem Konsortium insgesamt, sondern quotal den einzelnen Konsorten zu, so haben Zahlungseingnge und Zahlungsausgnge bei einem der Konsorten keine unmittelbare Auswirkung auf die AnsprÅche und Verbindlichkeiten des Kreditnehmers gegenÅber einem anderen Konsorten. Der KonsortialfÅhrer hat zwar die Aufgabe, die Einhaltung der jeweiligen Inanspruchnahmequoten bei den einzelnen Konsorten zu Åberwachen und auf eine gleichmßige Ausnutzung der Linien hinzuwirken5. Dies kann aber nur durch bertrge von einem Konsorten zu dem anderen herbeigefÅhrt werden; dazu bedarf es eines entsprechenden Auftrags des Kreditnehmers, der vom KonsortialfÅhrer zwar initiiert, aber nicht selbst vorgenommen werden kann. Es fehlt an einer unmittelbaren Bindung der Zahlungsausgnge von dem Konto bei einem Konsorten an die Zahlungseingnge auf das Konto bei einem anderen Konsorten, insbesondere fÅhren im umgekehrten Fall Eingnge auf 1 2

3 4 5

Vallenthin, Rechtsgrundlagen des Bankgeschfts, 1974, S. 145; RÇsler/Mackenthun/Pohl, Handbuch Kreditgeschft, 6. Aufl. 2002, Teil I C 2.4. BGH v. 13.4.1992 – II ZR 277/90, DB 1992, 1621; Westermann AG 1967, 285; Vallenthin, Rechtsgrundlagen des Bankgeschfts, 1974, S. 147; weitere Nachweise bei Assmann ZHR 152 (1988), 371. FrÅh/MÅller-Arends, BuB, Stand 2007, Rn. 3/333 ff. Vallenthin, Rechtsgrundlagen des Bankgeschfts, 1974, S. 149; Westermann AG 1967, 289. Vgl. auch FrÅh/MÅller-Arends, BuB, Stand 2007, Rn. 3/333 ff.

444

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

dem Konto bei einem Konsorten nicht zum ErlÇschen der ZahlungsansprÅche eines anderen Konsorten, wie dies bei einer Gesamtglubigerschaft oder Gesamthandsglubigerschaft der Fall wre. Damit fehlt der enge rechtliche Zusammenhang zwischen Gut- und Lastschriften, der fÅr die Annahme eines Bargeschfts notwendig ist. Insoweit besteht eine Parallele zu der Situation bei einem Sicherheitenpool1. Dies bedeutet, dass die Frage der Anfechtbarkeit der Verrechnung von Zahlungseingngen bei offener Kreditlinie fÅr jeden Konsorten separat geprÅft werden muss. 4. Eingnge bis zu zehn Jahre vor Insolvenzantrag FÅr die AngriffsmÇglichkeiten gegen Verrechnungen, die nicht unter die oben dargestellten Bargeschfte fallen, ist zwischen den verschiedenen Phasen einer Insolvenz zu unterscheiden:

3.201

Von den AnfechtungsmÇglichkeiten reicht die Anfechtung wegen vorstzlicher Benachteiligungen am weitesten zurÅck. Theoretisch kann die Verrechnung von berweisungen, die in den letzten zehn Jahren vor dem Insolvenzantrag eingegangen sind, in einem nachfolgenden Insolvenzverfahren angefochten werden. Da nach § 133 InsO nur Rechtshandlungen des Kunden und nicht Rechtshandlungen Dritter wie der Bank angefochten werden kÇnnen, kann den AnknÅpfungspunkt nur das Verschaffen der Aufrechnungslage bilden2. Hinzukommen muss der Umstand, dass der Kunde bei Eingang der berweisung den Vorsatz hatte, seine Glubiger zu benachteiligen, und die Bank dies wusste (§ 133 Abs. 1 InsO). Aus praktischen GrÅnden ist der zeitliche Anwendungsbereich der Absichtsanfechtung jedoch erheblich beschrnkt. Auch will der Regierungsentwurf zur Reform des Anfechtungsrechts3 diese AnfechtungsmÇglichkeiten weiter einschrnken: So soll in einem kÅnftigen § 133 Abs. 2 InsO die zehnjhrige Anfechtungsfrist gegenÅber Rechtshandlungen, die dem Glubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewhrt oder ermÇglicht haben, auf vier Jahre verkÅrzt werden, ohne dass es insoweit darauf ankommt, ob es sich um eine kongruente oder inkongruente Deckung handelte.

3.202

a) Benachteiligungsvorsatz Einen Benachteiligungsvorsatz kann der Kunde nur dann hegen, wenn im Zeitpunkt des Zahlungseingangs sein VermÇgen nicht mehr ausreicht, seine Glubiger smtlich zu befriedigen, wenn er also schon Åberschuldet ist oder wenn er schon einen Anlass hatte, mit dem baldigen Eintritt einer Krise und einer nachfolgenden Insolvenz zu rechnen4. Subjektiv liegt ein Benachteiligungsvorsatz vor, wenn der Kunde bei Vornahme der Rechtshandlung die Benachteiligung der Glubiger im Allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung gewollt oder als mutmaßliche Folge der einem Glubiger gewhrten Befriedigung erkannt und gebilligt hat5. Ein unlauteres Zusammenwirken 1 2 3

4 5

S. Rn. 3.167 f. Streit/Jordan DZWIR 2004, 441. RegE eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz v. 29.9.2015, abgedruckt ZInsO 2015, 2073. OLG DÅsseldorf v. 30.6.1983 – 6 U 120/81, ZIP 1983, 786; Plander BB 1972, 1480; Einzelheiten s. Rn. 5.461 ff. BGH v. 24.1.2013 – IX ZR 11/12, ZInsO 2013, 384; OLG DÅsseldorf v. 8.3.1988 – 11 U 132/87, WM 1988, 1861.

445

3.203

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

von Schuldner und Glubiger setzt der Glubigerbenachteiligungsvorsatz nicht voraus. Dies wre z.B.1 dann der Fall, wenn der Kreditnehmer im Zeitpunkt der RÅckzahlung des Darlehens erkannt hat, dass er sich damit selbst der Mittel beraubt hat, die er zur wenigstens anteilmßigen Befriedigung seiner Åbrigen Glubiger benÇtigt. Andererseits reicht jedoch das Bewusstsein des Schuldners, dass seine Handlung fÅr die Åbrigen Glubiger nachteilig sein kann, regelmßig nicht fÅr die Annahme eines Benachteiligungsvorsatzes aus, wenn es sich um eine kongruente Deckung handelte, es dem Schuldner also vornehmlich darauf ankam, im Zuge des normalen Geschftsverkehrs eine bestehende und fllige Verpflichtung zu erfÅllen2. 3.204

Da der Insolvenzschuldner an der anfechtungsrelevanten Handlung sonst nicht beteiligt ist, kann nicht allein auf seine BegÅnstigungsabsicht abgestellt werden. Vielmehr soll bei Verrechnungen, die als einseitige Rechtshandlungen des Glubigers regelmßig ohne Zutun des Insolvenzschuldners vollzogen werden, eine Anfechtung nur dann ausscheiden, wenn der Anfechtungsgegner im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Rechtshandlung der sicheren berzeugung war, das VermÇgen des Insolvenzschuldners werde zur vollen Befriedigung aller seiner Glubiger ausreichen oder der Insolvenzschuldner werde die dafÅr erforderlichen Mittel in absehbarer Zeit erhalten3.

3.205

FÅr einen Benachteiligungsvorsatz stellt der Umstand, dass die berweisung zu einer inkongruenten Deckung4 fÅhrt, ein starkes Indiz dar5. Daher ist zunchst die Abgrenzung zwischen kongruenter Deckung und inkongruenter Deckung zu treffen: aa) Abgrenzung zwischen kongruenter und inkongruenter Deckung

3.206

FÅr die Abgrenzung zwischen kongruenter und inkongruenter Deckung sind die gleichen Kriterien anzuwenden wie bei einer Anfechtung nach §§ 130, 131 InsO; auf die dort ausdrÅcklich niedergelegte Definition der inkongruenten Deckung als einer Sicherung oder Befriedigung, die ein Glubiger nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte, kann deshalb zurÅckgegriffen werden6.

3.207

Ob die RÅckfÅhrung des debitorischen Saldos durch Verrechnung von berweisungseingngen eine inkongruente Deckung im Sinne von § 131 Abs. 1 InsO darstellt, hngt davon ab, ob die Bank einen Betrag in der eingegangenen HÇhe, in der empfangenen Art und zu dieser Zeit zu beanspruchen hatte. Hinsichtlich der Art der zu beanspruchenden Leistung stehen berweisungen, Zahlungen durch eigene Schecks oder aufgrund von Einzugsermchtigungen im Lastschriftverfahren der Barzahlung gleich7; 1 2

3 4 5

6 7

Zu Indiztatsachen und ihrer Beweiskraft im insolvenzrechtlichen Anfechtungsprozess s. Huber ZInsO 2012, 53. BGH v. 4.2.1954 – IV ZR 164/53, BGHZ 12, 237; BGH v. 13.5.2004 – IX ZR 190/03, ZInsO 2004, 859; RG v. 5.7.1929 – VII 4/29, WarnR 1929, Nr. 164; RG v. 10.3.1938 – 1 Wx 53/38, JW 1938, 1536; OLG DÅsseldorf v. 30.6.1983 – 6 U 120/81, ZIP 1983, 786. BGH v. 17.6.1999 – IX ZR 62/98, ZIP 1999, 1271; BGH v. 13.1.2005 – IX ZR 457/00, ZIP 2005, 585. Zum Begriff s. Rn. 6.128 ff. BGH v. 5.5.1959 – VIII ZR 221/57, WM 1959, 1007; BGH v. 11.1.1961 – VIII ZR 203/59, WM 1961, 388; BGH v. 5.11.1964 – VIII ZR 2/63, WM 1965, 85; BGH v. 26.2.1969 – VIII ZR 41/67, WM 1969, 375; BGH v. 26.3.1984 – II ZR 171/83, ZIP 1984, 572; BGH v. 30.9.1993 – IX ZR 227/92, ZIP 1993, 1653; OLG DÅsseldorf v. 8.7.1992 – 19 U 3/92, ZIP 1992, 1488. Einzelheiten s. Rn. 6.128 ff. BGH v. 9.1.2003 – IX ZR 85/02, WM 2003, 398.

446

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

entscheidend ist, dass der Schuldner verkehrsÅbliche Zahlungsmittel und -wege einsetzt1. Um inkongruente Deckungen soll es sich hingegen handeln, wenn der Kreditnehmer Kundenschecks seiner Bank zur EinlÇsung einreicht2. Die Unterscheidung zwischen eigenen Schecks und Kundenschecks mag nicht so recht Åberzeugen, zumal die Bank grundstzlich zur Einziehung der vorgelegten Schecks verpflichtet ist3. Kann aber die Bank diese Art der ErfÅllung ihrer Forderung nicht ablehnen, scheidet an sich eine inkongruente Deckung aus4. Abgesehen von dieser widersprÅchlichen BGHRechtsprechung bleibt die Frage offen, ob die Bank die Deckung auch zu dieser Zeit verlangen konnte. Dies wiederum richtet sich danach, welcher Art die Forderung der Bank ist5: FÅr den Zahlungsverkehr wird in der Regel ein Kontokorrentkonto eingesetzt, auf dem die Bank dem Kunden eine Kreditlinie zur VerfÅgung stellt oder auch berziehungsmÇglichkeiten einrumt. Auf die Frage nach einer kongruenten oder inkongruenten Deckung wirkt sich dies zusammengefasst6 wie folgt aus:

3.208

– Bewegt sich die Inanspruchnahme eines Kontokorrentkredits innerhalb der dem Kunden eingerumten Linie, so stellt eine RÅckfÅhrung eines ungekÅndigten Kontokorrentkredits unter die vereinbarte Linie eine inkongruente Deckung dar, weil die Bank ohne KÅndigung nicht die sofortige Reduzierung des Saldos auf einen Betrag unterhalb der Linie fordern kann. – Die Tilgung eines Kontokorrentkredits am Ende der zugesagten (und nicht verlngerten) Laufzeit ist dagegen kongruent. – Hatte die Bank einen fÅr eine bestimmte Zeit zur VerfÅgung gestellten Kontokorrentkredit fÅr einen Zeitpunkt vor dem Zahlungseingang gekÅndigt, so ist die Flligkeit hergestellt und damit die Kongruenz gegeben. – Handelt es sich um die berziehung eines Girokontos, so kann die Bank jederzeit RÅckfÅhrung auf den vereinbarten Saldo verlangen; eine inkongruente Deckung liegt also nicht vor. bb) Indizien fÅr Benachteiligungsvorsatz FÅr einen Benachteiligungsvorsatz stellt der Umstand, dass die berweisung zu einer inkongruenten Deckung fÅhrt, wie erwhnt ein starkes Indiz dar. Dabei darf aber nicht Åbersehen werden, dass solche Tatsachen nur mehr oder weniger gewichtige Beweisanzeichen darstellen, die eine GesamtwÅrdigung nicht entbehrlich machen und nicht schematisch im Sinne einer von der Bank zu widerlegenden Vermutung angewandt werden dÅrfen7.

3.209

Dass der sptere Schuldner andere Glubiger benachteiligen wollte, kann zwar nicht allein aus dem Umstand entnommen werden, dass er berweisungen seiner Schuld-

3.210

1 2 3 4 5 6 7

BAG v. 13.11.2014 – 6 AZR 868/13, ZInsO 2015, 344. BGH v. 14.5.2009 – IX ZR 63/08, ZInsO 2009, 1254. HÅlsken, BuB, Stand 2004, Rn. 6/940. RG v. 23.4.1909 – VII 272/08, RGZ 71, 89; BGH v. 21.12.1977 – VIII ZR 255/76, NJW 1978; 758. Canaris, Einhundert Jahre Konkursordnung, 1977, S. 81. Einzelheiten s. Rn. 5.460 ff. BGH v. 13.8.2009 – IX ZR 159/06, ZInsO 2009, 1901.

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Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

ner auf sein Konto bei der Bank zugelassen hat1. Die Zahlungen seiner Schuldner auf das Bankkonto beruhen in der Regel darauf, dass der Kunde ihnen sein Bankkonto auf BriefbÇgen oder Rechnungsvordrucken genannt hat. Im Zeitalter des bargeldlosen Zahlungsverkehrs ist dies eine Selbstverstndlichkeit. Als Indiz reicht beispielsweise auch nicht die Vereinbarung in einem GrundstÅckskaufvertrag, dass der Kaufpreis auf das Geschftskonto des Verkufers bei der Bank gezahlt werden soll2. Der Schuldner ist nicht verpflichtet, seine erwarteten berweisungseingnge auf ein kreditorisches Konto bei einer anderen Bank umzuleiten3. Das Unterlassen der KÅndigung des Girovertrages bzw. des Kontos ist keine anfechtbare Rechtshandlung4. Ein Benachteiligungsvorsatz kann aber bereits dann angenommen werden, wenn der Kunde seine Schuldner angesichts der ihm drohenden Insolvenz anweist, nur noch auf ein bestimmtes Bankkonto zu zahlen, um damit den Sollsaldo zu ermßigen. Evident werden der Benachteiligungsvorsatz und dessen Kenntnis auf Seiten der Bank beispielsweise dann, wenn der Kunde auf Veranlassung der Bank andere Bankverbindungen auf seinen Rechnungsvordrucken streicht. Der umgekehrte Fall, wenn nmlich der Schuldner berweisungen seiner Debitoren nicht auf sein Konto, sondern auf das Konto seines Ehepartners leitet und diese Gelder von dort auf sein Konto zwecks RÅckfÅhrung des Kredits weitergeleitet werden, soll ebenfalls auffllig sein und zu inkongruenter Deckung fÅhren5; hier fragt es sich jedoch, ob und wie die Bank diese Umleitung erkennt. 3.211

DemgegenÅber reicht bei kongruenter Deckung das Bewusstsein des Kunden, dass die berweisung an die Bank fÅr seine Åbrigen Glubiger nachteilig sei, regelmßig nicht aus, um die Annahme eines Benachteiligungsvorsatzes zu rechtfertigen6. Nher liegt dann die Annahme, dass es dem Kunden auf die reibungslose DurchfÅhrung des Zahlungsverkehrs und die Einziehung seiner Außenstnde und nicht auf die Vereitelung der AnsprÅche anderer Glubiger ankam7. Da nach § 133 Abs. 1 InsO nur Rechtshandlungen des Schuldners und nicht auch Rechtshandlungen Dritter angefochten werden kÇnnen, scheidet eine Anfechtung schon dann aus, wenn der berweisungsauftraggeber den Zeitpunkt der Zahlung und den Zahlungsweg ausgewhlt und der Schuldner nichts dazu beigetragen hat, dass die berweisung auf dem Konto gerade bei dieser Bank eingegangen ist. Insbesondere wenn der Kunde auf seinen Rechnungen Konten bei mehreren Banken angegeben hat, spricht dies gegen eine Einflussnahme auf seine Schuldner zugunsten der Bank, die die Zahlung tatschlich erhalten hat. Zwar htte der Schuldner den Zahlungseingang durch eine KÅndigung seiner Kontoverbindung verhindern kÇnnen. Abgesehen davon, dass dies kaum praktikabel wre, ist die FortfÅhrung des Kontos auch kein Anfechtungsgrund. b) Kenntnis der Bank

3.212

Maßgebender Zeitpunkt fÅr die Kenntnis der Bank von dem Benachteiligungsvorsatz bzw. der Situation ihres Kunden ist nicht etwa der Zeitpunkt der Saldierung, die auto1 2 3 4 5 6 7

BGH v. 20.10.1986 – II ZR 293/85, WM 1987, 603 = WuB VI A § 59 VglO 1.87 ObermÅller; Canaris, Einhundert Jahre Konkursordnung, 1977, S. 82. OLG Hamm v. 14.10.2004 – 27 U 218/03, ZInsO 2005, 267. Differenzierend Kirstein ZInsO 2012, 710. BGH v. 24.10.1996 – IX ZR 284/95, WM 1996, 2250. BAG v. 13.11.2014 – 6 AZR 868/13, ZInsO 2015, 344. BGH v. 5.5.1959 – VIII ZR 221/57, WM 1959, 1079. BGH v. 26.3.1984 – II ZR 171/83, ZIP 1984, 572.

448

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

matisch mit InsolvenzerÇffnung eintritt1, oder der Erklrung, mit der die Bank die Forderungen aus verschiedenen Konten gegeneinander aufrechnet, sondern der Zeitpunkt, in dem die Aufrechnungslage entsteht2. Diese entsteht nicht erst mit der Gutschrift der Zahlungseingnge auf einem Konto des Kunden, sondern schon mit Eingang der Deckung3; wird zwischen Eingang der Deckung und der Gutschrift das Insolvenzverfahren erÇffnet, so bleibt die Bank trotz der Beendigung des Kontokorrentverhltnisses durch die InsolvenzerÇffnung zur Aufrechnung mit ihrer Forderung aus dem Debetsaldo gegen den vor InsolvenzerÇffnung entstandenen Anspruch ihres Kunden auf Gutschrift befugt4. Die fehlende Gleichartigkeit der beiden Forderungen ist unmaßgeblich, da die Bank bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise den umstrittenen Betrag tatschlich vor InsolvenzerÇffnung bereits schuldig geworden war5. Zu dem gleichen Ergebnis gelangt man auch Åber das Pfandrecht aus Nr. 14 Abs. 1 Satz 2 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften (Nr. 21 Abs. 1 Satz 3 AGB Sparkassen), das zunchst den Anspruch des Kunden auf Gutschrift erfasst und sich an seinem Anspruch aus dieser Gutschrift fortsetzt; maßgebender Zeitpunkt ist der des Erhalts der Deckung6. Die Feststellung der Kenntnis der Bank von den Absichten des Kunden fÅhrt im Prozess zu erheblichen Schwierigkeiten. Wird nmlich ein Anfechtungsgegner als bloße Zahlstelle des Schuldners ttig, ist er grundstzlich nur als Leistungsmittler an dem Zahlungsvorgang in dieser technischen Funktion beteiligt, ohne einen eigenen Vorteil zu erlangen. Bei der WÅrdigung, ob eine Vorsatzanfechtung gegen einen Leistungsmittler durchgreift, ist zu beachten, dass dieser selbst in Kenntnis der Zahlungsunfhigkeit des Schuldners oder eines gegen ihn gestellten ErÇffnungsantrags in seiner Funktion als Zahlstelle verpflichtet sein kann, von dem Schuldner veranlasste Zahlungsauftrge durchzufÅhren. Dies trifft insbesondere auf Banken zu, soweit diese in den Leistungsvorgang zwischen dem Schuldner und dem Leistungsempfnger eingeschaltet werden. Allein die Kenntnis der Zahlungsunfhigkeit des Schuldners oder eines gegen ihn gestellten ErÇffnungsantrags berechtigt ein Kreditinstitut im Vorfeld der InsolvenzerÇffnung nicht dazu, die AusfÅhrung von eingereichten Zahlungsauftrgen des – mangels Anordnung von Zustimmungsvorbehalten oder VerfÅgungsverboten nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO – weiter verpflichtungs- und verfÅgungsbefugten Schuldners zu verweigern7. Vielmehr darf ein Zahlungsdienstleister gemß § 675o Abs. 2 BGB die AusfÅhrung eines Vertrags nicht ablehnen, wenn die vertraglich vereinbarten AusfÅhrungsbedingungen erfÅllt sind und die AusfÅhrung nicht gegen sonstige Rechtsvorschriften verstÇßt. Setzt eine Zahlstelle die Erledigung seitens des Schuldners erteilter Zahlungsauftrge lediglich rein zahlungstechnisch um, wird eine Vorsatzanfechtung vielfach nicht in Betracht kommen, weil sie als Leistungsmittler nicht erkennen kann, ob die von dem Schuldner veranlassten Zahlungsvorgnge Åberhaupt rechtlich zu beanstanden sind. Bei der Abwicklung des Zahlungsver1 2 3 4 5 6 7

S. oben Rn. 2.105ff. Canaris, Einhundert Jahre Konkursordnung, 1977, S. 80; BGH v. 1.3.1984 – IX ZR 34/83, ZIP 1984, 809. BGH v. 20.6.2002 – IX ZR 177/99, ZInsO 2002, 721; Steinhoff ZIP 2000, 1141; zum Zeitpunkt des Erhalts der Deckung vgl. oben Rn. 3.137. BGH v. 9.11.1977 – VII ZR 40/76, WM 1978, 59. BGH v. 9.11.1977 – VII ZR 40/76, WM 1978, 59 m.w.N. BGH v. 24.10.1996 – IX ZR 284/95, WM 1996, 2250. BGH v. 26.4.2012 – IX ZR 74/11, ZInsO 2012, 924 mit Anm. Ede ZInsO 2012, 1541; Gehrlein NZI 2012, 257.

449

3.213

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

kehrs etwa durch ein Kreditinstitut handelt es sich um alltgliche Geschftsvorgnge, denen ein Wille des berweisenden, seine Glubiger zu benachteiligen, regelmßig nicht zu entnehmen ist1. 3.214

FÅr das Kreditinstitut sind unterschiedliche Gestaltungen denkbar, bei denen die AusfÅhrung eines Zahlungsauftrags trotz Zahlungsunfhigkeit des Kontoinhabers keinen anfechtungsrechtlichen Bedenken begegnet. Eine berweisung kann etwa dem Zweck dienen, einen insolvenzfest gesicherten Vertragspartner zu befriedigen2 oder bei dem Zahlungsempfnger ein insolvenzfestes Sicherungsrecht abzulÇsen3. Handelt es sich um eine Privatperson, kann die Zahlung aus dem unpfndbaren SchonvermÇgen herrÅhren4. Ebenso kann eine Zahlung mit der Erledigung eines fÅr sich genommen anfechtungsrechtlich beanstandungsfreien Bargeschfts verknÅpft sein. Gerade die von § 142 InsO erÇffnete MÇglichkeit, auch zahlungsunfhigen Schuldnern beim unmittelbaren Austausch gleichwertiger Leistungen ohne Anfechtungsrisiken fÅr deren Vertragspartner die Teilnahme am allgemeinen Geschftsverkehr zu erhalten5, wÅrde angesichts der Verbreitung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs ausgehÇhlt, wenn bei der AusfÅhrung darauf bezogener Zahlungsauftrge anstelle der Vertragspartner die mitwirkenden Banken eine Anfechtung zu befÅrchten htten.

3.215

Sofern sich hingegen die Mitwirkung des Anfechtungsgegners nicht in der Erledigung von Zahlungsvorgngen erschÇpft, sondern er Åber die allgemein geschuldeten Dienstleistungen einer Zahlstelle hinaus im Eigen- oder Fremdinteresse aktiv an einer vorstzlichen Glubigerbenachteiligung des Schuldners teilnimmt, kann aus dieser Mitwirkung in Verbindung mit der Kenntnis der Zahlungsunfhigkeit auf die Kenntnis des Benachteiligungsvorsatzes geschlossen werden. In einem solchen Fall ist der Leistungsmittler nicht mehr als reine Zahlstelle anzusehen. Bereits der historische Gesetzgeber hat es als Selbstverstndlichkeit betont, dass kollusive Vorgehensweisen der Vorsatzanfechtung unterliegen6. Dann wird die Anfechtung durch § 133 InsO erleichtert. Wenn die Bank nmlich wusste, dass die Zahlungsunfhigkeit des Kunden drohte und die Handlung dessen Glubiger benachteiligte, wird ihre Kenntnis von dem entsprechenden Vorsatz des Kunden vermutet (§ 133 Abs. 1 Satz 2 InsO). Es genÅgt, dass die Bank die tatschlichen Umstnde kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Bewertung die (drohende) Zahlungsunfhigkeit zweifelsfrei folgt.

3.216–3.221 frei 5. Eingnge zwei bis drei Monate vor Insolvenzantrag 3.222

Erhlt die Bank einen berweisungsauftrag zugunsten eines Kunden, dessen Konto einen debitorischen Saldo aufweist, innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Insolvenzantrag, so ist sie aufgrund des Giroverhltnisses zur Gutschrift verpflichtet7. Der damit verbundenen Verrechnung kann jedoch das Aufrechnungsverbot des § 96 1 2 3 4 5 6 7

Vgl. BGH v. 29.11.2007 – IX ZR 121/06, BGHZ 174, 314 Rn. 37. Vgl. BGH v. 17.3.2011 – IX ZR 63/10, BGHZ 189, 1 Rn. 32. Vgl. BGH v. 19.3.2009 – IX ZR 39/08, ZIP 2009, 817 Rn. 13. BGH v. 20.7.2010 – IX ZR 37/09, BGHZ 186, 242. Vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 167. Hahn, Materialien zur Konkursordnung, Neudruck der Ausgabe Berlin 1881, 1983, S. 121, 130 f. BGH v. 6.12.1994 – XI ZR 173/94, WM 1995, 149.

450

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

Abs. 1 Nr. 3 InsO entgegenstehen. Dies setzt voraus, dass die Bank die MÇglichkeit zur Aufrechnung bzw. Verrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erworben hat. Zu den Anfechtungsrechten wegen vorstzlicher Benachteiligung tritt vom dritten Monat vor dem Insolvenzantrag an das Recht zur Anfechtung kongruenter (§ 130 InsO) oder inkongruenter Deckungen (§ 131 InsO) hinzu. Die verschiedenen AnfechtungsgrÅnde der §§ 129 ff. InsO stehen nmlich selbstndig nebeneinander1. a) Anfechtbarkeit kongruenter Deckungen Rechtshandlungen, die einem Insolvenzglubiger eine Befriedigung gewhrt oder ermÇglicht haben, auf die er einen Anspruch hatte (kongruente Deckung), sind anfechtbar, wenn der Schuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfhig war und der Glubiger die Zahlungsunfhigkeit kannte. FÅr diese Kenntnis genÅgt bereits die Kenntnis von Umstnden, die zwingend auf die Zahlungsunfhigkeit schließen lassen (§ 130 Abs. 2 InsO); unerheblich ist lediglich, ob der Anfechtungsgegner die notwendige Schlussfolgerung tatschlich auch gezogen hat. GegenÅber nahestehenden Personen wird vermutet, dass sie die Zahlungsunfhigkeit kannten.

3.223

b) Anfechtbarkeit inkongruenter Deckungen Rechtshandlungen, die einem Insolvenzglubiger eine Befriedigung gewhrt oder ermÇglicht haben, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte (sog. inkongruente Deckungen), sind anfechtbar, wenn der Schuldner zu dieser Zeit bereits zahlungsunfhig war, ohne dass es auf den Kenntnisstand des Anfechtungsgegners ankommt.

3.224

Inkongruente Deckungen sind auch dann anfechtbar, wenn der Schuldner zu diesem Zeitpunkt noch nicht zahlungsunfhig oder Åberschuldet war, dem Glubiger aber zur Zeit der Handlung bekannt war, dass die Insolvenzglubiger benachteiligt werden.

3.225

Der Insolvenzverwalter hat also lediglich zu beweisen, dass dem Anfechtungsgegner entweder die Benachteiligung der anderen Glubiger positiv bekannt war oder dass er Kenntnis von Umstnden hatte, die zwingend auf die Benachteiligung schließen lassen (§ 131 Abs. 2 InsO). GegenÅber nahestehenden Personen (§ 138 InsO) wird die Kenntnis der Benachteiligung der Insolvenzglubiger vermutet.

3.226

c) Abgrenzung zwischen kongruenter und inkongruenter Deckung FÅr die Abgrenzung zwischen kongruenter und inkongruenter Deckung kann zunchst auf die obige Darstellung2 verwiesen werden. Ein Unterschied ergibt sich lediglich bei der Verrechnung bzw. Aufrechnung gegen Forderungen der Bank aus Krediten, die die Bank fÅr eine bestimmte Zeit zur VerfÅgung gestellt hatte:

3.227

War ein solcher Kredit im Zeitpunkt des berweisungseingangs gekÅndigt, so ist die Flligkeit hergestellt und Kongruenz gegeben3. Dies setzt voraus, dass die Bank den Kredit wirksam, d.h. anfechtungsfrei gekÅndigt hat. Zwar kann grundstzlich auch eine KÅndigung angefochten werden4. FÅr die Anfechtung einer KreditkÅndigung, die

3.228

1 2 3 4

BGH v. 7.3.1972 – VI ZR 158/70, BGHZ 58, 240. Rn. 3.206. Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl. 1991, § 30 Rn. 217; vgl. auch Merz WM 1983, 106 (A I 1c); einschrnkend von Usslar BB 1980, 918. BGH v. 14.5.2009 – IX ZR 63/08, ZInsO 2009, 1254; a.A. Steinhoff ZIP 2000, 1141.

451

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

innerhalb der letzten drei Monate vor dem Insolvenzantrag oder nach diesem Antrag ausgesprochen wurde, kommen §§ 130, 131 InsO in Betracht. Nach dieser Regelung sind auch Rechtshandlungen Dritter, und zwar auch solche anfechtbar, die eine Befriedigung „ermÇglichen“. FÅhrt die Bank durch ihre KÅndigung erst die Flligkeit ihres Kredits herbei, die seine Deckung kongruent werden lsst, so wird diese „ermÇglicht“1. WÅrde sie erfolgreich angefochten, so htte das zur Folge, dass der Kredit als ungekÅndigt und die Verrechnung demgemß als unzulssig glte2. KÅndigungen kÇnnen eine Flligkeit nmlich nur herbeifÅhren, wenn sie nach materiellem Recht wirksam sind, insbesondere wenn ein KÅndigungsgrund vorliegt. Besteht ein solcher, dann hat die Bank aber regelmßig einen Anspruch im Sinne der §§ 130, 131 InsO darauf, das Rechtsverhltnis zu beenden. Dass dieser Ausspruch der KÅndigung im Ermessen der Bank steht, schließt nicht ihr „verhaltenes“ Recht aus; Åbt sie es aus, ist die Flligkeitsfolge grundstzlich auf kongruente Weise herbeigefÅhrt3. Dies gilt sowohl fÅr die ordentliche als auch fÅr die außerordentliche KÅndigung. 3.228a

Allerdings wird im Ergebnis die Aufrechnung nach einer KÅndigung, die innerhalb der letzten drei Monate vor dem ErÇffnungsantrag ausgesprochen und auf eine Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhltnisse des Kunden gestÅtzt wird, praktisch fast immer ausgeschlossen sein. Denn einer Bank wird es kaum gelingen, einerseits fÅr die BegrÅndung einer außerordentlichen KÅndigung des Kredits die schlechte VermÇgenslage des Kunden darzulegen, andererseits die Kenntnis von Umstnden zu bestreiten, die zwingend auf die Zahlungsunfhigkeit des Kunden schließen lassen4 und damit die Voraussetzungen fÅr die Anfechtung nach §§ 130, 131 InsO schaffen. Im Allgemeinen wird man einer Bank eine Kenntnis der Zahlungsunfhigkeit ihres Kunden unterstellen mÅssen, wenn durch ihre KÅndigung die Flligkeit eines erheblichen Teils der Verbindlichkeiten des Kunden herbeigefÅhrt wurde, sie die HÇhe der Bankverbindlichkeiten des Kunden (z.B. durch berprÅfung der Meldungen nach § 14 KWG) kannte und das Ausbleiben der infolge der KÅndigung nunmehr flligen Zahlungen anders als mit dem Eintritt einer Zahlungsunfhigkeit nicht erklren konnte5. Obwohl die KÅndigung wegen Verschlechterung der VermÇgensverhltnisse keineswegs erst bei Eintritt der Zahlungsunfhigkeit, sondern schon viel frÅher zulssig ist, wird es einem Gericht rÅckblickend nicht leichtfallen, diese Differenzierung nachzuvollziehen.

3.229

Schwieriger ist die Feststellung einer Kenntnis des Kreditinstituts von der Zahlungsunfhigkeit, wenn es nicht den in Anspruch genommenen Teil des Kredits zur RÅckzahlung, sondern nur den nicht ausgenutzten Teil der Kreditlinie gekÅndigt hat. Denn solange die Bank selbst stillhlt, kommt es fÅr die Zahlungsunfhigkeit auf das Zahlungsverhalten des Kunden gegenÅber Dritten an, und darÅber ist das Kreditinstitut naturgemß nicht so genau unterrichtet wie Åber die Tilgung seiner eigenen AnsprÅche6. Wenn aber der Bank bekannt ist, dass das bei ihr gefÅhrte Konto das Hauptgeschftskonto des Kunden darstellt, Åber das weitgehend dessen Umstze abge1 2 3 4 5 6

Kirchhof FS Uhlenbruck, 2000, 269; BGH v. 14.5.2009 – IX ZR 63/08, ZInsO 2009, 1254. BGH v. 14.5.2009 – IX ZR 63/08, ZInsO 2009, 1254. Kirchhof FS Uhlenbruck, 2000, 269. Vgl. z.B. BGH v. 27.4.1995 – IX ZR 147/94, ZIP 1995, 929; BGH v. 20.11.2001 – IX ZR 48/01, ZInsO 2002, 29; OLG Brandenburg v. 2.11.1995 – 8 U 14/95, ZIP 1996, 142. OLG Frankfurt v. 17.8.2000 – 3 U 171/98, OLGR Frankfurt 2001, 8. Kirchhof ZInsO 2003, 149.

452

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

wickelt wurden, und nur auf diesem ein Kreditrahmen eingerumt war, so liegt mit der KÅndigung der Kreditzusage die Annahme nicht fern, dass der Kunde dann den wesentlichen Teil seiner Verbindlichkeiten nicht mehr erfÅllen kann und die Bank damit Tatsachen kennt, aus denen zwingend auf die Zahlungsunfhigkeit zu schließen ist1. 6. Eingnge im letzten Monat vor Insolvenzantrag oder nach Insolvenzantrag Erhlt die Bank einen berweisungsauftrag zugunsten eines Kunden, dessen Konto einen debitorischen Saldo aufweist, im letzten Monat vor oder nach einem Insolvenzantrag, so bleibt sie zwar nach dem Girovertrag zur Gutschrift verpflichtet2. Denn der Girovertrag wird weder durch die Zahlungsunfhigkeit oder die berschuldung noch durch den Insolvenzantrag berÅhrt. Zur Entgegennahme eingehender berweisungen ist sie unabhngig davon verpflichtet, ob diese von Dritten oder von dem Schuldner selbst durch bertrag von einem seiner Konten bei einem anderen Kreditinstitut veranlasst wurden. Zwar kÇnnen sich die GeschftsfÅhrer einer GmbH und die Vorstnde einer AG schadensersatzpflichtig machen, wenn sie nach Eintritt der Zahlungssperre wegen Zahlungsunfhigkeit oder berschuldung des Unternehmens noch Zahlungen leisten (§§ 64, 43 GmbHG, § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG)3. Dies wirkt sich jedoch nicht auf das Verhltnis zu der Bank aus. Die Einstellung des berweisungsbetrages in das Kontokorrent hat dessen Verrechnung beim nchsten Rechnungsabschluss zur Folge.

3.230

a) Anfechtbarkeit kongruenter oder inkongruenter Deckungen Der Erfolg der nach §§ 94, 95 ff. InsO an sich zulssigen Aufrechnung bzw. Verrechnung kann jedoch vom Insolvenzverwalter durch Anfechtung wieder beseitigt werden.

3.231

– Kongruente Deckungen, also Rechtshandlungen, die einem Insolvenzglubiger nach dem ErÇffnungsantrag eine Befriedigung gewhrt oder ermÇglicht haben, auf die er einen Anspruch hatte, sind anfechtbar, wenn der Glubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfhigkeit oder den ErÇffnungsantrag kannte. FÅr diese Kenntnis genÅgt bereits die Kenntnis von Umstnden, die zwingend auf die Zahlungsunfhigkeit schließen lassen (§ 130 Abs. 2 InsO); unerheblich ist lediglich, ob der Anfechtungsgegner die notwendige Schlussfolgerung tatschlich auch gezogen hat. GegenÅber nahestehenden Personen wird vermutet, dass sie die Zahlungsunfhigkeit kannten. – Kongruente Deckungen, die nach dem ErÇffnungsantrag vorgenommen werden, sind nicht anfechtbar, wenn der ErÇffnungsantrag auf berschuldung oder auf drohende Zahlungsunfhigkeit (§§ 18, 19 InsO) gestÅtzt wird, die Zahlungsunfhigkeit aber noch nicht eingetreten ist, und wenn der Glubiger von dem ErÇffnungsantrag oder der etwaigen Zahlungsunfhigkeit nichts wusste. – Inkongruente Deckungen, also Rechtshandlungen, die einem Insolvenzglubiger im letzten Monat vor dem Insolvenzantrag oder nach Insolvenzantrag eine Befriedigung gewhrt oder ermÇglicht haben, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht

3.232

1 2 3

BGH v. 13.4.2000 – IX ZR 144/99, WM 2000, 1207. BGH v. 6.12.1994 – XI ZR 173/94, WM 1995, 149; KÅbler BB 1976, 803; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 498. OLG Hamburg v. 21.4.1995 – 11 U 195/93, ZIP 1995, 913; LG Itzehoe v. 1.4.1996 – 6 O 236/95, ZIP 1996, 797; s. Rn. 5.551 ff.

453

3.233

3.234

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

zu der Zeit zu beanspruchen hatte, sind unabhngig davon anfechtbar, ob der Schuldner zu diesem Zeitpunkt bereits zahlungsunfhig oder Åberschuldet war; auf den Kenntnisstand des Anfechtungsgegners kommt es ebenfalls nicht an. 3.235

Verwendet die Bank Eingnge aus berweisungen zugunsten des Kunden zur Reduzierung des Debetsaldos auf seinem Konto oder schreibt sie die berweisungseingnge auf einem kreditorischen Konto des Kunden gut, das aber gegen Forderungen der Bank aus einem anderen – debitorischen – Konto des Kunden aufgerechnet werden kann, so erhlt sie eine je nach Flligkeit ihrer Gegenforderungen kongruente oder inkongruente Deckung1. Denn ihre Forderungen werden gesichert bzw. mit der Verrechnung oder Aufrechnung befriedigt. Da anders als bei der Anfechtung wegen vorstzlicher Benachteiligungen (§ 133 Abs. 1 InsO) nicht nur Rechtshandlungen des Schuldners, sondern auch Rechtshandlungen Dritter angefochten werden kÇnnen2, ist es hier unerheblich, ob und welchen Einfluss der Kunde darauf genommen hat, dass die berweisung zu diesem Zeitpunkt auf dieses Konto gelangt ist. b) Maßgeblicher Zeitpunkt fÅr die Rechtshandlung und die Kenntnis

3.236

Rechtshandlungen sind als kongruente bzw. inkongruente Deckung nur anfechtbar, wenn sie innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Insolvenzantrag oder nach dem Insolvenzantrag geschehen sind. – Kommt es fÅr die Anfechtung darauf an, ob sich die Handlung, durch die die Glubiger benachteiligt werden, zeitlich vor oder nach dem Insolvenzantrag abgespielt hat, wie z.B. bei einer Anfechtung wegen kongruenter Deckung nach § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO, so ist bei einer am Tag des Insolvenzantrags abgelaufenen Rechtshandlung entscheidend, ob die Bank die Deckung vor oder nach dem Eingang des Insolvenzantrags beim Gericht erhalten hat; dabei ist die genaue Uhrzeit zu vergleichen3. Wenn sie die Deckung nach dem Eingang des Insolvenzantrags erhalten hat, mÅssen die weiteren Anfechtungsvoraussetzungen von § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO geprÅft werden. – Kommt es fÅr die Anfechtung darauf an, ob sich die Handlung, durch die die Glubiger benachteiligt werden, innerhalb einer von dem Insolvenzantrag zurÅckgerechneten Frist ereignet hat, so ist, wenn die Handlung am ersten Tag dieser Frist stattgefunden hat, nicht mehr die genaue Uhrzeit des berweisungseingangs maßgebend. Denn insoweit erklrt § 139 Abs. 1 Satz 1 InsO den Beginn des Tages (also 0.00 Uhr) als AnknÅpfungspunkt4.

3.237

Soweit es fÅr die Anfechtbarkeit auf die Kenntnis der Bank von der Zahlungsunfhigkeit bzw. dem Insolvenzantrag ankommt, ist ihr Kenntnisstand in dem Zeitpunkt, in

1 2

3 4

Zur Abgrenzung s. Rn. 5.460 ff. Wie im Konkurs, jedoch anders als in der Gesamtvollstreckung – s. OLG Dresden v. 19.4.1994 – 3 U 47/94, WM 1994, 1138; OLG ThÅringen v. 14.3.1995 – 5 U 508/94, WM 1995, 858; BezG Potsdam v. 5.11.1993 – 8 S 18/93, nicht verÇffentlicht; LG GÇrlitz v. 14.1.1994 – 1 O 586/93, nicht verÇffentlicht. Schoppmeyer in KÅbler/PrÅtting/Bork, InsO, Stand 2013, § 130 Rn. 154; Kirchhof in MÅnchener Kommentar zur InsO, 3. Aufl. 2013, § 130 Rn. 52. Zum maßgeblichen Tagessaldo s. OLG Frankfurt v. 17.11.2010 – 9 U 7/10, ZInsO 2010, 2402.

454

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

dem der Kunde einen Anspruch auf Gutschrift erworben hat1, entscheidend2. Hatte sie in dem maßgeblichen Zeitpunkt keine Kenntnis von der Zahlungsunfhigkeit oder dem Insolvenzantrag, so ist die Aufrechnung bzw. Verrechnung kongruenter Deckungen nicht mehr anfechtbar. Hatte sie dagegen in dem maßgeblichen Zeitpunkt Kenntnis von der Zahlungsunfhigkeit oder dem Insolvenzantrag, so ist die Aufrechnung oder Verrechnung anfechtbar mit der Folge, dass die Bank die Betrge aus den berweisungen an den Insolvenzverwalter herauszugeben hat. GegenÅber dieser Anfechtung kann sich die Bank nicht darauf berufen, dass sie schon vor der Zahlungsunfhigkeit aufgrund von Nr. 14 Abs. 1 AGB Banken (Nr. 21 Abs. 1 AGB Sparkassen) ein Pfandrecht an dem Anspruch ihres Kunden auf Gutschrift kÅnftiger Eingnge und an dem Anspruch aus der Gutschrift3 erlangt habe. Zwar entsteht auch das Pfandrecht an einer kÅnftigen Forderung mit seiner Bestellung4. FÅr die Anfechtbarkeit ist jedoch der Zeitpunkt maßgebend, in dem sich der Rechtserwerb vollendet oder der Erwerber zumindest eine gesicherte Rechtsposition im Sinne eines Anwartschaftsrechts erlangt hat5. Dies ist erst mit Erhalt der buchmßigen Deckung der Fall6.

3.238

c) Wissenszurechnung Kenntnis von der Zahlungsunfhigkeit hat die Bank nicht erst in dem Zeitpunkt, in dem ein GeschftsfÅhrer oder Vorstand der Bank von der Zahlungsunfhigkeit erfahren hat. Zwar wird dessen Kenntnis der Bank auch dann zugerechnet, wenn er das angefochtene Geschft nicht abgeschlossen hat7. Wenn dagegen ein anderer Mitarbeiter der Bank ttig geworden ist, so kommt es fÅr die Kenntnis der Zahlungsunfhigkeit darauf an, ob und inwieweit dieser Mitarbeiter als Vertreter der Bank anzusehen ist8. Seine Kenntnis ist der Bank zuzurechnen, wenn er sie in Wahrnehmung seiner – wenn auch beschrnkten – Befugnisse fÅr die Bank gewonnen hat9. So muss sich die 1 2 3

4 5 6 7

8

9

Kupka InVo 2005, 257; s. Rn. 3.137 zum Zeitpunkt des Erwerbs eines Anspruchs auf Gutschrift. BGH v. 24.10.1996 – IX ZR 284/95, WM 1996, 2250; BGH v. 20.6.2002 – IX ZR 177/99, ZInsO 2002, 721; BGH v. 18.7.2002 – IX ZR 480/00, ZInsO 2002, 876. Zur Pfndbarkeit dieser AnsprÅche s. BGH v. 4.7.1973 – VIII ZR 59/72, WM 1973, 892; BFH v. 20.12.1983 – VII R 80/80, WM 1984, 864; BGH v. 24.1.1985 – IX ZR 65/84, WM 1985, 344 = WuB VI E § 829 ZPO 2.85 Bruchner. BGH v. 26.1.1983 – VIII ZR 257/81, WM 1983, 213. OLG MÅnchen v. 22.12.1988 – BLw 15/87, WM 1989, 422 = WuB VI B § 30 Nr. 1 KO 2.89 ObermÅller; BGH v. 24.10.1996 – IX ZR 284/95, WM 1996, 2250. OLG MÅnchen v. 22.12.1988 – BLw 15/87, WM 1989, 422 = WuB VI B § 30 Nr. 1 KO 2.89 ObermÅller; BGH v. 24.10.1996 – IX ZR 284/95, WM 1996, 2250. BGH v. 1.3.1984 – IX ZR 34/83, ZIP 1984, 809; dies gilt aber nur fÅr die GeschftsfÅhrer juristischer Personen, nicht schon fÅr den GeschftsfÅhrer der Komplementr-GmbH einer KG (BGH v. 17.5.1995 – VIII ZR 70/94, BB 1995, 1975). Vgl. z.B. BGH v. 27.4.1995 – IX ZR 147/94, ZIP 1995, 929 fÅr einen mit der Abwicklung des Kreditgeschfts betrauten Sachbearbeiter; BGH v. 18.1.2005 – XI ZR 201/03, WM 2005, 375 fÅr Aufteilung eines Komplexes unter mehreren Filialen;umfassend zur Wissenszurechnung Nobbe, Bankrechtstag 2002, S. 121 und oben Rn. 3.62 f. BGH v. 1.3.1984 – IX ZR 34/83, ZIP 1984, 809; BGH v. 1.6.1989 – III ZR 261/87, WM 1989, 1364; BGH v. 1.6.1989 – III ZR 277/87, WM 1989, 1368; OLG MÅnchen v. 27.4.1992 – 26 U 6853/91, WM 1992, 1166; Schultz NJW 1990, 477; von Campe, Insolvenzanfechtung in Deutschland und Frankreich, 1996, S. 140.

455

3.239

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

Bank beispielsweise die Kenntnis ihres Kassierers von der Zahlungsunfhigkeit eines Kunden zurechnen lassen, die er bei der Entgegennahme von Geldern gewonnen hat. Diese Kenntnis ermÇglicht die Anfechtung der Verrechnung von Zahlungseingngen im berweisungsverkehr, selbst wenn die im berweisungsverkehr ttigen Mitarbeiter oder die Geschftsleitung von der Zahlungsunfhigkeit noch nichts wissen1. Allgemein muss sich die Bank stets dasjenige Wissen zurechnen lassen, das bei sachgerechter Organisation dokumentiert und verfÅgbar ist, zu dessen Nutzung unter BerÅcksichtigung der geschftlichen Bedeutung des Vorgangs Anlass bestand2 und dessen interner Weitergabe keine sog. Chinese Walls wie z.B. zwischen einer Emissionsabteilung und einer Kreditabteilung entgegenstehen3. 7. Eingnge nach Anordnung vorlufiger Maßnahmen 3.240

Wenn das Gericht auf den Antrag auf ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens zunchst einmal nhere Ermittlungen anordnet, kann es alle zur Sicherung der Masse dienenden einstweiligen Anordnungen treffen, um nachteilige Vernderungen in der VermÇgenslage des Schuldners zu verhÅten (§ 21 InsO). Das Gericht kann insbesondere ein allgemeines VerfÅgungsverbot an den Schuldner erlassen, einen vorlufigen Insolvenzverwalter einsetzen oder anordnen, dass VerfÅgungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorlufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Die Auswirkungen dieser Anordnungen auf die MÇglichkeiten der Bank zur Verrechnung von berweisungseingngen sind umstritten. a) Allgemeines VerfÅgungsverbot

3.241

Da die Anordnung des allgemeinen VerfÅgungsverbots den Bankvertrag und den Girovertrag nicht beendet4, ist die Bank nicht etwa gehindert, sondern weiterhin verpflichtet, berweisungseingnge fÅr den Kunden weiter seinem Konto gutzuschreiben5.

3.242

Sie kann die eingegangenen Gelder durch Einstellung in das Kontokorrent zur Verrechnung mit dem debitorischen Saldo bringen. Das VerfÅgungsverbot hat zwar die Unwirksamkeit rechtsgeschftlicher VerfÅgungen des Schuldners Åber Gegenstnde der kÅnftigen Insolvenzmasse zur Folge. VerfÅgungen sind Rechtsgeschfte, die unmittelbar darauf gerichtet sind, auf ein bestehendes Recht einzuwirken, es zu verndern, zu Åbertragen oder aufzuheben6. Zu den rechtsgeschftlichen VerfÅgungen, die durch das allgemeine VerfÅgungsverbot untersagt sind, gehÇrt auch die Einziehung von Forderungen durch den Schuldner7. Demgemß darf der Kunde auch keine Ver-

1 2 3 4 5 6 7

BGH v. 1.3.1984 – IX ZR 34/83, ZIP 1984, 809. BGH v. 15.4.1997 – XI ZR 105/96, WM 1997, 1092; BGH v. 13.10.2000 – V ZR 349/99, WM 2000, 2515 und oben Rn. 3.62 f. OLG MÅnchen v. 8.7.2004 – 19 U 1980/04, ZIP 2004, 2451. S. oben Rn. 2.15. LG Bremen v. 28.10.1981 – 3 O 3565/80a, ZIP 1982, 201; BGH v. 6.5.1997 – XI ZR 208/96, WM 1997, 1192; BGH v. 17.6.1997 – XI ZR 239/96, ZIP 1997, 1540; Wittig WM 1995, 865. BGH v. 15.3.1951 – IV ZR 9/50, BGHZ 1, 294 (304); BGH v. 18.6.1979 – VII ZR 187/78, BGHZ 75, 26 = NJW 1979, 2101; BGH v. 4.5.1987 – II ZR 211/86, BGHZ 101, 26. OLG DÅsseldorf v. 14.11.1985 – 6 U 95/85, WM 1986, 626 (zu § 59 VglO); BAG v. 10.10.2002 – 2 AZR 532/01, ZInsO 2003, 817; Blersch in Berliner Kommentar zur InsO, Stand 2003, § 24 Rn. 14.

456

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

rechnungsvereinbarungen mehr schließen1. Die dem Kontokorrent zugrunde liegende Verrechnungsabrede ist jedoch bereits vor dem VerfÅgungsverbot getroffen und wirkt grundstzlich als VorausverfÅgung. Bestehende VorausverfÅgungen werden nicht schon durch ein allgemeines VerfÅgungsverbot, sondern erst durch die VerfahrenserÇffnung unwirksam2. Gegen damit verbundene Schmlerungen der kÅnftigen Masse im ErÇffnungsverfahren gewhren die Anfechtungsvorschriften angemessenen Schutz, so dass eine Vorverlegung der Wirkungen des Insolvenzbeschlags nicht notwendig ist. Auch die bisher vertretene Gegenmeinung, die eine Beendigung der antizipierten Verrechnungsabrede des Kontokorrentvertrages durch ein VerfÅgungsverbot annahm3, fÅhrte wirtschaftlich nicht zu einem anderen Ergebnis. Die Bank kann nmlich durch eine Aufrechnung die gleichen Wirkungen auslÇsen wie durch eine Kontokorrentverrechnung4. Nach ganz Åberwiegender Meinung wird das Recht der Bank zur Aufrechnung (§§ 387 ff. BGB) durch das VerfÅgungsverbot nicht berÅhrt5. Das VerfÅgungsverbot betrifft nmlich nur VerfÅgungen des Schuldners, nicht aber Rechtshandlungen des Glubigers6.

3.243

Zwar sollte im Geltungsbereich der Gesamtvollstreckungsordnung die Aufrechnung gegen Forderungen, die erst nach dem Eingang des ErÇffnungsantrags bei Gericht begrÅndet werden, unzulssig sein, soweit ein VerfÅgungs- und ein Vollstreckungsverbot erlassen sind und es spter zur ErÇffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens kommt7. Dies begrÅndete der BGH mit der be-

3.243a

1

2

3 4 5

6 7

OLG Koblenz v. 29.11.1983 – 3 U 1638/82, ZIP 1984, 164; OLG DÅsseldorf v. 14.11.1985 – 6 U 95/85, WM 1986, 626 = WuB VI A § 59 VglO 1.86 ObermÅller; OLG Schleswig v. 23.3.1995 – 5 W 47/94, ZIP 1995, 759. BGH v. 20.3.1997 – IX ZR 71/96, ZIP 1997, 737; BGH v. 14.12.2006 – IX ZR 194/05, ZInsO 2007, 213; OLG Rostock v. 30.10.2001 – 10 O 203/01, ZIP 2002, 270; OLG Hamburg v. 9.4.1910, LZ 1910, Sp. 791; OLG Celle v. 7.1.1998 – 13 U 78/97, ZInsO 1998, 235; OLG MÅnchen v. 21.12.2001 – 23 U 4002/01, NZI 2002, 204; OLG KÇln v. 30.4.2008 – 2 U 19/07, NZI 2008, 373; LG Rostock v. 30.20.2001 – 10 O 203/01, ZIP 2002, 270; Wischemeyer, Die Insolvenzanfechtung der RÅckfÅhrung debitorischer Konten durch Einstellung von Gutschriften in der Krise, 2002, S. 18; Edelmann WiB 1995, 992; zurÅckhaltend Pape in KÅbler/ PrÅtting/Bork, InsO, Stand 2010, § 24 Rn. 5, 6. OLG DÅsseldorf v. 14.11.1985 – 6 U 95/85, WM 1986, 626; OLG Koblenz v. 29.11.1983 – 3 U 1638/82, ZIP 1984, 164; Nobbe KTS 2007, 397. Nobbe KTS 2007, 397. BGH v. 20.10.1986 – II ZR 293/85, WM 1987, 603 = WuB VI A § 59 VglO 1.87 ObermÅller; BGH v. 7.12.1989 – IX ZR 228/89, ZIP 1990, 112; OLG KÇln v. 15.4.1998 – 22 U 143/96 mit Nichtannahmebeschluss des BGH v. 4.6.1998 – IX ZR 165/97, ZInsO 1998, 141; BGH v. 9.3.2000 – IX ZR 355/98, ZInsO 2000, 284; OLG DÅsseldorf v. 14.11.1985 – 6 U 95/85, WM 1986, 626; OLG Koblenz v. 29.11.1983 – 3 U 1638/82, ZIP 1984, 164; OLG MÅnchen v. 21.12.2001 – 23 U 4002/01, NZI 2002, 204; OLG Brandenburg v. 12.3.2002 – 7 U 131/02, OLGReport 2003, 357; AG Stuttgart v. 31.8.1995 – 8 J 3093/95; Edelmann WiB 1995, 992; Wittig WM 1995, 865; offengelassen von OLG Schleswig v. 23.3.1995 – 5 W 47/94, ZIP 1995, 759; a.A. OLG Stuttgart v. 4.2.1994 – 2 U 93/93, WM 1994, 803 und LG DÅsseldorf v. 10.4.1996 – 26 O 245/95, ZIP 1996, 1390, die in offensichtlicher Unkenntnis der entgegenstehenden BGH-Rechtsprechung § 55 KO analog anwenden wollten, und OLG Dresden v. 13.11.1997 – 4 U 1837/97, ZIP 1998, 432; OLG MÅnchen v. 22.5.1998 – 21 U 6383/97, NZI 1999, 201. Wittig WM 1995, 865. BGH v. 13.6.1995 – IX ZR 137/94, ZIP 1995, 1200; BGH v. 21.3.1996 – IX ZR 195/95, WM 1996, 834; BGH v. 18.4.1996 – IX ZR 206/95, WM 1996, 1063; BGH v. 20.1.2000 – IX ZR

457

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

sonderen Funktion des § 2 Abs. 4 GesO, der dem Gericht die vorlufige Einstellung „eingeleiteter anderweitiger Vollstreckungsmaßnahmen“ gebietet, in Zusammenwirkung mit dem Verbot des § 394 BGB fÅr die Aufrechnung gegen unpfndbare Forderungen. Dadurch sollte die LÅcke geschlossen werden, die der Gesetzgeber im Bereich der Gesamtvollstreckungsordnung geÇffnet hatte, indem er die Anfechtung nur von Rechtshandlungen des Schuldners, nicht aber von Rechtshandlungen Dritter gestattete (§ 10 Abs. 1 GesO)1. Derartige LÅcken hat die InsO fÅr die Aufrechnung jedoch nicht offengelassen; auch hat sie die Zulssigkeit von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen ausfÅhrlich geregelt. Anders als § 2 Abs. 4 GesO stellt § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO die Anordnung der Einstellung von Maßnahmen der Zwangsvollstreckung in das bewegliche VermÇgen in das Ermessen des Gerichts, whrend Maßnahmen der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche VermÇgen grundstzlich fortgefÅhrt und nur unter Auflagen an den Verwalter eingestellt werden dÅrfen (§§ 30d ff. ZVG). Die Aufrechnung und deren Anfechtung sind in §§ 94 ff. InsO abschließend geregelt, so dass fÅr eine zustzliche Analogie zu § 394 BGB kein Raum bleibt2. Auch werden die Aufrechnungsverbote des § 96 InsO nicht auf den Zeitpunkt der Anordnung des VerfÅgungsverbots vorverlegt3. Eine analoge Anwendung der Vorschriften Åber das erÇffnete Verfahren auf das Antragsverfahren ist wegen des abschließenden Charakters der Verweisungen4 und des klaren Wortlauts5 in §§ 20 ff. InsO nicht mÇglich. Die Aufrechnung htte allerdings ausdrÅcklich erklrt werden mÅssen; eine kommentarlose Verbuchung auf dem Konto htte nicht genÅgt.

3.244

Das Insolvenzgericht kann die Verrechnung nicht dadurch verhindern, dass es im Antragsverfahren als einstweilige Sicherungsmaßnahme die Verrechnung von Zahlungseingngen verbietet6. Lediglich dem Schuldner kÇnnen durch allgemeines oder besonderes VerfÅgungsverbot Aufrechnungen untersagt werden, die Bank als Dritter ist nicht Adressat eines VerfÅgungsverbots nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO und als eine Maßnahme der Zwangsvollstreckung nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 InsO kann die Aufrechnung auch nicht eingestuft werden. Die Bank kann also das „Verbot“ ignorieren und sich spter mit dem Verwalter auseinandersetzen, ob er die Auf- bzw. Verrechnungen etwa anfechten kann.

1

2

3 4 5 6

58/99, ZIP 2000, 364; OLG Brandenburg v. 4.3.1999 – 8 U 31/98, ZInsO 1999, 351; zustimmend im Ergebnis, aber kritisch zur BegrÅndung Fischer FS Fuchs, 1996, 157 ff.; a.A. OLG Dresden v. 19.4.1994 – 3 U 47/94, WM 1994, 1138; OLG ThÅringen v. 14.3.1995 – 5 U 508/94, WM 1995, 858; BezG Potsdam v. 5.11.1993 – 8 S 18/93; LG GÇrlitz v. 14.1.1994 – 1 O 586/93; Wittig WM 1995, 865 und in der BegrÅndung Eckardt ZIP 1995, 1146; ausgenommen davon sind Eingnge zur Begleichung von Forderungen, die der Bank zur Sicherung abgetreten waren (BGH v. 9.12.1999 – IX ZR 318/99, ZInsO 2000, 101). Kreft (KTS 2004, 205) begrÅndet dies mit systematischen und teleologischen Erwgungen; fÅr eine Auslegung entgegen dem Wortlaut des Gesetzes mit dem Ziel der Anfechtbarkeit auch von Rechtshandlungen Dritter Fischer ZIP 1997, 717 und LG Halle v. 15.8.1997 – 7 O 83/97, ZIP 1997, 1849. BGH v. 29.6.2004 – IX ZR 195/03, ZInsO 2004, 852; BGH v. 11.11.2004 – IX ZR 237/03, ZInsO 2005, 94; OLG Dresden v. 12.3.1998 – 4 U 3256/97, ZIP 1998, 609; Ganter, Die neue Insolvenzordnung – Erste Erfahrungen und Tragweite fÅr die Kreditwirtschaft, Bankrechtstag 1999, 27; Pape NJW 1997, 2777; Steinhoff ZIP 2000, 1141; a.A. KG v. 25.2.2000 – 7 W 602/00, ZInsO 2000, 229. OLG KÇln v. 15.4.1998 – 22 U 143/96, ZInsO 1998, 141 mit Nichtannahmebeschluss des BGH v. 4.6.1998 – IX ZR 165/97; Steinhoff ZIP 2000, 1141. Onusseit KTS 1994, 3. BGH v. 14.12.2006 – IX ZR 102/03, ZInsO 2007, 91. BGH v. 29.6.2004 – IX ZR 195/03, ZInsO 2004, 852; OLG Rostock v. 21.8.2003 – 1 U 197/01, ZIP 2003, 1805.

458

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

b) Einsetzung eines vorlufigen Verwalters Wenn das Gericht zustzlich zu dem allgemeinen VerfÅgungsverbot einen vorlufigen Verwalter einsetzt, ndert dies fÅr berweisungseingnge nichts an den oben dargestellten Auswirkungen. Auch die Anordnung des Gerichts, die die VerfÅgungen des Schuldners an die Zustimmung des vorlufigen Verwalters bindet (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO), fÅhrt nicht zu einem Aufrechnungsverbot1. Erst recht haben die Einsetzung eines vorlufigen Verwalters, der nur mit PrÅfungsaufgaben betraut wird, eines vorlufigen Sachwalters im Antragsverfahren fÅr eine Eigenverwaltung (§ 270a InsO) oder im Schutzschirmverfahren (§ 270b InsO) keinen Einfluss auf die Aufrechnungsbefugnis und ebenso wenig auf die Wirksamkeit der antizipierten Verrechnungsabrede; berweisungseingnge kÇnnen also weiterhin gutgeschrieben und verrechnet werden2.

3.245

8. Herausgabe anfechtbar verrechneter Eingnge Wenn die Bank erkennt oder dem vorlufigen Verwalter zugestehen muss, dass Verrechnungen von Zahlungseingngen mit dem debitorischen Saldo anfechtbar sind, so kann sie ihm die verrechneten Betrge zwar herausgeben, wenn er mit der Befugnis zur KassenfÅhrung ausgestattet ist, muss es aber nicht. Denn das Anfechtungsrecht steht ihm erst im erÇffneten Verfahren zu. Sie darf also abwarten, ob es Åberhaupt zur VerfahrenserÇffnung kommt, luft dabei allerdings Gefahr, Zinsen auf den zurÅckzugewhrenden Betrag zahlen zu mÅssen. Ab VerfahrenserÇffnung kann der Verwalter Zinsen in HÇhe von 5 % Åber dem Basiszinssatz beanspruchen3. FÅr den Zeitraum vor InsolvenzerÇffnung seit Vornahme der anfechtbaren Rechtshandlung, wie z.B. der Verrechnung im Kontokorrent, kann er zwar nicht die pauschalen Zinsen von 5 % Åber dem Basiszinssatz, wohl aber Herausgabe der sog. Nutzungen fordern. Als Nutzungen kÇnnen angesehen werden z.B. die tatschlich mit dem Anfechtungsbetrag erwirtschafteten Tageszinsen4.

3.246

9. Eingnge nach ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Nach der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen des Bankkunden ist die Bank grundstzlich weder berechtigt noch verpflichtet, fÅr ihn eingehende Betrge auf dem Girokonto zu verbuchen5. Denn das Kontokorrentverhltnis ist erloschen.

1 2 3

4 5

BGH v. 29.6.2004 – IX ZR 195/03, ZInsO 2004, 852. Steinhoff ZIP 2000, 1141. BGH v. 1.2.2007 – IX ZR 96/04, ZInsO 2007, 261; OLG Hamm v. 16.5.2006 – 27 U 190/05, ZInsO 2006, 1170; auch dem Fiskus als Anfechtungsgegner wird keine Ausnahme zugestanden (BGH v. 24.5.2012 – IX ZR 125/11, ZIP 2012, 1299 unter Aufhebung der gegenteiligen Entscheidung des OLG Hamm v. 12.7.2011 – I-27 U 25/11, ZIP 2011, 1676; OLG KÇln v. 20.6.2007 – 2 U 4/07, ZIP 2007, 1959; LG Dresden v. 16.11.2012 – 10 O 1993/12, ZInsO 2012, 2345). Einzelheiten s. Rn. 1.374a. BGH v. 5.12.2006 – XI ZR 21/06, ZIP 2007, 319 mit Anm. Sethe BKR 2008, 16; BGH v. 5.3.2015 – IX ZR 164/14, ZInsO 2015, 742 Rn. 9; OLG Rostock v. 31.7.2006 – 3 U 161/05, ZIP 2006, 1872; a.A. Herresthal WM 2013, 773, der eine Nachwirkung der Kontoabrede fÅr eine angemessene Zeit annimmt, die bis zu einem Jahr reichen soll; s. Rn. 2.102.

459

3.247

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

a) Entgegennahme von Zahlungseingngen im Einvernehmen mit dem Insolvenzverwalter 3.248

Allerdings kann die Bank im Einzelfall im Einvernehmen oder im Interesse des Insolvenzverwalters noch berweisungseingnge entgegennehmen1. Sie kann sie dann aber nicht mehr durch Gutschriften auf dem debitorischen Konto des Schuldners automatisch verrechnen und hierdurch ihre Forderung gegen den Schuldner reduzieren2. Auch eine Aufrechnung der Bank mit ihrem Anspruch aus dem Debetsaldo des Schuldners gegen dessen „nachvertraglichen“ Anspruch auf Herausgabe des von der Bank entgegengenommenen Geldbetrages3 ist gemß § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO ausgeschlossen4. Denn nach dieser Vorschrift kann die Bank nicht aufrechnen, wenn sie aufgrund eines berweisungseingangs nach InsolvenzerÇffnung dem Kunden etwas schuldig geworden ist. Dagegen ist eine Aufrechnung mÇglich, wenn der berweisungseingang vor VerfahrenserÇffnung lag5. Ob eine berweisung vor oder nach InsolvenzerÇffnung eingegangen ist, richtet sich danach, zu welchem Zeitpunkt die Bank Deckung erhalten hat6. Die Vermutung des § 81 Abs. 3 InsO, dass Rechtshandlungen am Tage der InsolvenzerÇffnung erst nach der Stunde der ErÇffnung (§ 27 Abs. 2 Nr. 3 InsO) ausgefÅhrt wurden, gilt nicht fÅr Gutschriften und Verrechnungen, da diese von der Bank und nicht vom Schuldner vorgenommen werden7.

3.249

FÅr die Unzulssigkeit der Reduzierung des bei VerfahrenserÇffnung bestehenden debitorischen Saldos durch nachtrgliche Eingnge kommt es nicht darauf an, ob die Bank bei Entgegennahme der Zahlung von der VerfahrenserÇffnung Kenntnis hatte. Zwar gelten Geschftsbesorgungsvertrge und damit auch der Girovertrag als fortbestehend, wenn die Bank die VerfahrenserÇffnung ohne Verschulden nicht kennt (§§ 116, 115 Abs. 3 InsO). Dazu wurde in Rechtsprechung und Schrifttum zur Konkursordnung teilweise die Auffassung vertreten, ein Konkursglubiger, der nach Konkursbeginn aufgrund eines ihm gegenÅber als fortbestehend fingierten Geschftsbesorgungsvertrages etwas fÅr die Masse erlange, kÇnne gegen die Forderung auf Herausgabe des Erlangten mit einer Konkursforderung aufrechnen8. Dies hat der BGH jedoch nur fÅr besonders gelagerte Flle wie insbesondere Inkassoauftrge oder Auftrge an Rechtsanwlte zur gerichtlichen Eintreibung von Forderungen akzeptiert; es kÇnne gerechtfertigt sein, die Herausgabeverpflichtung als vor KonkurserÇffnung gesetzlich begrÅndet und nur noch durch den Zahlungseingang bedingt anzusehen mit der Folge,

1

2 3 4 5 6 7 8

S. Rn. 2.243, 3.125; BGH v. 5.3.2015 – IX ZR 164/14, ZInsO 2015, 742 Rn. 9; BFH v. 22.11.2011 – VII R 27/11, DB 2012, 271 (s. dort auch zu der Frage, gegen wen sich der Bereicherungsanspruch des Zahlenden im Fall einer FehlÅberweisung richtet). Canaris in Großkomm. HGB, 3. Aufl. 1978, § 355 Anm. 117; KÅbler BB 1976, 802; a.A. LG NÅrnberg-FÅrth v. 21.1.1977 – 5 HKO 855/76, WM 1977, 852. BGH v. 21.3.1995 – XI ZR 189/94, WM 1995, 745; KÅbler BB 1976, 802. AG KÇnigswinter v. 6.12.1995 – 3 C 440/95, ZIP 1996, 243; BGH v. 26.6.2008 – IX ZR 47/05, ZIP 2008, 1437. BGH v. 28.11.1977 – II ZR 110/76, WM 1978, 58. S. dazu Rn. 3.137. BGH v. 21.12.1977 – VIII ZR 255/76, WM 1978, 133 zu dem insoweit gleichen § 7 Abs. 3 KO. Jaeger/Lent, KO, 8. Aufl. 1958, § 55 Rn. 7; Mentzel/Kuhn/Uhlenbruck, KO, 9. Aufl. 1979, § 55 Rn. 7; LG Hamburg v. 14.8.1961 – 25 S 2/61, MDR 1962, 304.

460

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

dass das Aufrechnungsverbot des § 55 Abs. 1 Nr. 1 KO nicht eingreife1. Die Bank wird zwar bei der Entgegennahme der berweisung und deren Gutschrift auch im Rahmen des Girovertrages ttig, nicht jedoch aufgrund eines ihr von dem Kunden erteilten besonderen und auf eine bestimmte Ttigkeit gerichteten Auftrags, aus dem hergeleitet werden kÇnnte, dass der Herausgabeanspruch im Kern schon vor der VerfahrenserÇffnung bestanden habe2. Damit scheidet eine Aufrechnung aus. Daran hat auch die InsO nichts gendert. b) Entgegennahme von Zahlungseingngen auf abgetretene Forderungen Wenn allerdings die Forderung, die der berweisungsauftraggeber begleichen wollte, der Bank zur Sicherung abgetreten war, erhlt die Bank die Zahlung als wahre Berechtigte unabhngig von einer etwaigen Offenlegung3. In einem solchen Fall ist auch die Verrechnung mit dem debitorischen Saldo zulssig, denn ohne diese htte der Insolvenzverwalter die Zahlung als SicherheitenerlÇs an die Bank herausgeben mÅssen; er war zwar seit der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens einziehungsberechtigt, aber auch herausgabeverpflichtet4. Unzulssig kann die Verrechnung daher allenfalls in HÇhe des Feststellungskostenbeitrags sein, den der Verwalter von der Bank beanspruchen kann5.

3.250

c) Entgegennahme von Zahlungseingngen ohne Einvernehmen mit dem Insolvenzverwalter Wenn die Bank trotz der ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen ihres Kunden noch Zahlungseingnge fÅr ihn entgegennimmt, ohne vorher entsprechendes Einvernehmen mit dem Insolvenzverwalter hergestellt zu haben, muss sie trotz des erloschenen Girovertrages in dessen Nachwirkung den berweisungsbetrag dem Konto, sofern es noch nicht abgewickelt ist, gutschreiben6. Wie lange die nachvertragliche Befugnis zur weiteren Zahlungsentgegennahme zeitlich fortbesteht, ist hÇchstrichterlich nicht geklrt. Grundstzlich ist die Bank jedenfalls so lange noch zur Entgegennahme eingehender Zahlungen befugt, bis der Insolvenzverwalter ihr seine Entscheidung mitteilt, wie mit dem Konto und darauf eingegangenen Betrgen verfahren werden soll7. Dazu muss sie den Insolvenzverwalter Åber den Zahlungseingang benachrichtigen. Dann ist es Aufgabe des Insolvenzverwalters, die Unzulssigkeit der Verrechnung geltend zu machen.

3.251

Dagegen kann der berweisungsauftraggeber die Bank nicht auf RÅckzahlung in Anspruch nehmen. Selbst wenn der Insolvenzverwalter sich gegen die Verrechnung nicht wehrt, kommt ein Anspruch des berweisungsauftraggebers gegen die Bank (z.B. des Fiskus aus § 37 AO) nicht in Betracht8. Denn diese ist lediglich Zahlstelle und nicht Leistungsempfnger. Daran ndert sich auch nichts durch den Umstand, dass der Kon-

3.251a

1 2 3 4 5 6 7 8

BGH v. 4.5.1979 – I ZR 127/77, WM 1979, 719; BGH v. 7.7.2003 – II ZR 271/00, WM 2003, 1717. RG v. 21.1.1903 – I 258/02, RGZ 53, 327; BGH v. 4.5.1979 – I ZR 127/77, WM 1979, 719. BGH v. 26.6.2008 – IX ZR 47/05, ZIP 2008, 1437. Cranshaw DZWIR 2008, 397. BGH v. 20.11.2003 – IX ZR 259/02, ZInsO 2003, 1137. BGH v. 5.3.2015 – IX ZR 164/14, ZInsO 2015, 742 Rn. 9. BGH v. 5.3.2015 – IX ZR 164/14, ZInsO 2015, 742 Rn. 10. BFH v. 1.12.2011 – VII R 23/11, ZInsO 2012, 1142.

461

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

tokorrentvertrag durch die VerfahrenserÇffnung erloschen ist1 und die Bank die Zahlungen nur aufgrund von nachvertraglichen Pflichten oder in Absprache mit dem Insolvenzverwalter entgegennimmt. Die Verrechnung der Gutschrift mit einem bestehenden Schuldsaldo ist in dem bankÅblichen Kontokorrentverhltnis begrÅndet und stellt deshalb keine eigene Zweckbestimmung der Bank Åber die Verwendung der eingegangenen berweisung dar. Mit seiner berweisung auf ein vom berweisungsempfnger angegebenes Konto will der berweisende nicht zugunsten des Kreditinstituts, sondern mit befreiender Wirkung gegenÅber dem Anspruchsberechtigten leisten, der das Konto angegeben hat2. Das Kreditinstitut ist selbst dann nicht Leistungsempfnger, sondern lediglich die vom berweisenden bezeichnete Zahlstelle, wenn es das Konto vor der berweisung gekÅndigt hat und die berweisung gleichwohl auf dem intern weitergefÅhrten Konto verbucht3. Denn es erfÅllt damit eine eigene nachvertragliche Pflicht aus dem Girovertrag, whrend sich die Leistung zwischen dem berweisenden, der die fehlgehende Zahlung veranlasst hat, und dem berweisungsempfnger vollzieht. Ob die Bank im Innenverhltnis zu dem berweisungsempfnger berechtigt war, die Gutschrift zu verrechnen, oder ob der berweisungsempfnger aus einem abstrakten Schuldversprechen bzw. -anerkenntnis gemß §§ 780 f. BGB oder unmittelbar aus §§ 667, 681 Satz 2, 677 BGB einen – ggf. pfndbaren – Anspruch auf Herausgabe des Betrages hatte, wirkt sich auf die Beziehung der Bank zu dem berweisungsauftraggeber nicht aus4. 3.252

Manche Kreditinstitute versuchen jedoch offensichtlich, Zahlungen, die nach der ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens eintreffen, ohne vorherige Gutschrift auf dem (erloschenen) Konto heimlich zu vereinnahmen: So hat eine Sparkasse berweisungen zugunsten eines frÅheren Kunden nicht mehr – in Nachwirkung des erloschenen Girovertrags – dessen bereits erloschenem Konto gutgeschrieben bzw. an den Insolvenzverwalter weitergeleitet, sondern weisungswidrig auf einem allgemeinen Treuhand-Abwicklungskonto verbucht, ohne ihren frÅheren Kunden Åber den Zahlungseingang zu informieren. Solche Vorgnge sind im Verhltnis des berweisenden bzw. seiner Bank zur Empfngerbank rÅckabzuwickeln5. An den gefestigten Grundstzen der Rechtsprechung zur bereicherungsrechtlichen RÅckabwicklung in den sog. Anweisungsfllen ist nmlich auch nach der Regelung des Rechts der Zahlungsdienste in §§ 675c ff. BGB in Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie festzuhalten, d.h. der Bereicherungsausgleich vollzieht sich grundstzlich innerhalb des jeweiligen fehlerhaften Leistungsverhltnisses6. Die Buchung hat bereicherungsrechtlich nicht zu einer Zuwendung an den berweisungsempfnger gefÅhrt. Die Bank kann sich auch nicht darauf berufen, sie habe nachvertragliche Pflichten erfÅllen wollen, denn dann htte sie die Gelder an den Insolvenzverwalter weiterleiten mÅssen. Aber gerade das wollte sie nicht. Vielmehr hat sie eine eigene Zweckbestimmung Åber die Verwendung der eingegangenen berweisung getroffen und damit ihre Rolle als neutrale Zah1 2 3 4 5

6

BFH v. 10.11.2009 – VII R 6/09, ZIP 2010, 315. BFH v. 1.12.2011 – VII R 23/11, ZInsO 2012, 1142. BFH v. 23.10.2012 – VII R 63/11, ZInsO 2013, 846. BFH v. 1.12.2011 – VII R 23/11, ZInsO 2012, 1142. OLG Rostock v. 31.7.2006 – 3 U 161/05, BKR 2007, 169; OLG Karlsruhe v. 30.3.2011 – 17 U 56/09, ZInsO 2012, 1142; wohl auch OLG Koblenz v. 8.2.2008 – 8 U 11/07, WM 2009, 112. AG Hamburg-Harburg v. 24.4.2013 – 642 C 2/13, BKR 2013, 393; kritisch zur Disharmonie von Bereicherungs- und Zahlungsdiensterecht Omlor JM 2014, 315.

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A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

lungsmittlerin verlassen. Der berweisungsauftraggeber ist deshalb mit einem etwaigen RÅckforderungsanspruch nicht auf die Insolvenzmasse verwiesen, sondern kann ihn gegen die Bank geltend machen. Ein Herausgabeanspruch des Insolvenzverwalters gegen seine frÅhere Bank besteht dagegen nicht. Dies ist zwar rechtlich zutreffend, fÅr den Insolvenzverwalter aber misslich. Er muss den berweisungsauftraggeber erneut auf Zahlung in Anspruch nehmen, kann aber dort nur wenig Verstndnis erwarten. Denn jetzt muss der berweisungsauftraggeber zum zweiten Mal zahlen und sich wegen der RÅckerstattung mit dem Kreditinstitut auseinandersetzen, das seine Pflicht, den berweisungsbetrag dem Kunden zugute kommen zu lassen, nicht erfÅllt hat, sich gleichwohl (zu Unrecht) mit dem Einwand zur Wehr setzen wird, es habe den Zahlungseingang mit seinen Forderungen gegen den berweisungsempfnger verrechnet. Um die Durchsetzung zu erleichtern, empfiehlt es sich fÅr den Insolvenzverwalter, zu versuchen, sich von dem berweisungsauftraggeber dessen AnsprÅche gegen die Emfpngerbank abtreten zu lassen.

3.252a

d) Entgegennahme von Zahlungseingngen und Zulassung von Zahlungsausgngen Anders stellt sich die Rechtslage dar, wenn die Bank in Unkenntnis von der VerfahrenserÇffnung nicht nur eingehende Zahlungen entgegennimmt, sondern in der Annahme, dass durch diese Eingnge entsprechende Deckung geschaffen sei, auch noch Ausgnge zulsst. In diesem Fall muss die Bank dem Verwalter von den Zahlungseingngen nur denjenigen Betrag herausgeben, der die Summe der Zahlungsausgnge Åbersteigt1. Dieses Ergebnis ließe sich am einfachsten damit begrÅnden, dass der Girovertrag nach §§ 116, 115 Abs. 2, 3 InsO – wie erwhnt2 – als fortbestehend gilt und sich diese Fiktion auch auf sein wichtigstes Element, die Kontokorrentabrede3, ohne die der Girovertrag in der Praxis gar nicht mehr durchgefÅhrt werden kann, erstreckt. Dies hat der BGH jedoch abgelehnt4. Das fÅhrt zwar zunchst dazu, dass sich smtliche nach der VerfahrenserÇffnung anlaufenden Eingnge addieren und deshalb an den Verwalter herausgegeben werden mÅssten. Dabei wÅrde aber unberÅcksichtigt bleiben, dass die Bank mit der AusfÅhrung von berweisungsauftrgen aus den Guthabenposten, die durch die Addition der Zahlungseingnge entstanden sind, eine Leistung an den insolventen Kontoinhaber erbringt5. Wenn die Bank im Zeitpunkt des Zahlungsausgangs von der VerfahrenserÇffnung keine Kenntnis hat, wird sie von ihrer Schuld befreit (§ 82 InsO). Es kommt anders als bei der Fiktion des Fortbestehens von Girovertrgen nach §§ 116, 115 Abs. 3 InsO nicht darauf an, ob die Unkenntnis der Bank auf Fahrlssigkeit beruht.

3.253

10. Eingnge nach Einstellung des Insolvenzverfahrens Ergibt sich nach ErÇffnung des Insolvenzverfahrens, dass eine den Kosten des Verfahrens entsprechende Insolvenzmasse nicht vorhanden ist, so ist das Verfahren ein1 2 3 4 5

Steinhoff ZIP 2000, 1141. S. oben Rn. 3.54. BGH v. 29.1.1979 – II ZR 148/77, WM 1979, 417; BGH v. 21.12.1970 – II ZR 52/68, WM 1971, 178; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 319 m.w.N. BGH v. 4.5.1979 – I ZR 127/77, WM 1979, 719. BGH v. 18.10.1973 – VII ZR 8/73, DB 1973, 2393; BGH v. 24.4.2001 – VI ZR 36/00, ZIP 2001, 1239; OLG Koblenz v. 17.11.1988 – 5 U 720/88, WM 1989, 1816 = WuB VI C § 106 KO 1.90 ObermÅller; OLG Karlsruhe v. 17.9.2003 – 1 U 167/02, ZInsO 2003, 999.

463

3.254

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

zustellen (§ 207 InsO). Stellt sich dies schon im Insolvenzantragsverfahren heraus, so ist der ErÇffnungsantrag mangels Masse abzuweisen (§ 26 Abs. 1 InsO). Bei Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien und Gesellschaften mit beschrnkter Haftung hat die rechtskrftige Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse bzw. die ErÇffnung des Verfahrens die AuflÇsung der Gesellschaft zur Folge (§§ 262 Abs. 1 Nr. 3, 4, 289 Abs. 1, 2 Nr. 1 AktG, §§ 161 Abs. 2, 131 Abs. 1 Nr. 3 HGB, § 60 Abs. 1 Nr. 4, 5 GmbHG). Die Gesellschaft besteht als aufgelÇste Gesellschaft fort1 und wird von den Liquidatoren abgewickelt. 3.255

Gehen bei der Bank noch berweisungen zugunsten der Schuldnerin ein, so kann die Bank die Betrge dem Konto der aufgelÇsten Gesellschaft nicht mehr gutschreiben, wenn das Insolvenzverfahren bereits erÇffnet und dann mangels Masse wieder eingestellt worden ist. Denn in diesem Fall ist das Kontokorrentverhltnis durch die InsolvenzerÇffnung beendet worden2. Die Bank muss den eingegangenen Betrag daher auf CpD nehmen, da ein entsprechendes Konto fehlt. Hat der Saldenabschluss des Kontokorrents eine Forderung fÅr die Bank ergeben, so kann sie jetzt mit dieser Forderung gegen die Forderung der Liquidationsgesellschaft aus dem CpD aufrechnen3.

3.256

Ist der Antrag auf ErÇffnung des Insolvenzverfahrens dagegen mangels Masse abgelehnt worden, so besteht das Kontokorrentverhltnis fort, sofern es nicht von der Bank gekÅndigt worden ist. In diesem Fall kann die Bank eine Gutschrift erteilen. Eine etwaige Forderung der Bank ermßigt sich entsprechend. 11. Eingnge im Planverfahren

3.257

Nach der Rechtskraft der Besttigung des Plans wird das Insolvenzverfahren aufgehoben (§ 258 InsO). Damit erhlt der Kunde das Recht zurÅck, frei Åber die Insolvenzmasse zu verfÅgen (§ 259 InsO). Zur Entgegennahme von berweisungseingngen ist der Kunde damit wieder berechtigt. Ebenso kann die Bank die Betrge, die auf einem vom Kunden neu erÇffneten Konto oder vom Verwalter erÇffneten und von dem Kunden fortgefÅhrten Konto eingehen, gutschreiben und im Kontokorrent verrechnen. Auf diesem Weg kann sie auch ihre aus der Besttigung des Plans verbliebenen Forderungen reduzieren.

3.258

Der Kunde erhlt auch dann die VerfÅgungsbefugnis wieder zurÅck, wenn sich an die Besttigung des Plans ein berwachungsverfahren anschließt. Allerdings kann im Plan vorgesehen sein, dass bestimmte Rechtsgeschfte an die Zustimmung des Verwalters gebunden sind (§ 263 InsO). Die Entgegennahme von berweisungseingngen dÅrfte dazu nur in den seltensten Fllen gehÇren.

3.259–3.299 frei

1 2 3

BGH v. 4.6.1957 – VIII ZR 68/56, LM Nr. 1 zu § 74 GmbH-Gesetz; BGH v. 29.9.1967 – V ZR 40/66, NJW 1968, 297, 298. BGH v. 2.2.1972 – VIII ZR 152/70, WM 1972, 309; BGH v. 7.12.1977 – VIII ZR 164/76, WM 1978, 137. Vgl. allgemein zur Verrechnung von Eingngen mit dem Saldo eines beendeten Kontokorrents LG Memmingen v. 12.5.1980 – 3 S 98/80, MDR 1980, 1019 = VersR 1981, 195; zum Wegfall des Aufrechnungsverbots mit Verfahrenseinstellung Karsten Schmidt ZIP 1982, 9.

464

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

III. Sonderflle von berweisungsauftrgen 1. Dauerauftrge FÅr Zahlungen, die regelmßig in gleicher HÇhe wiederkehren wie z.B. Mieten, Vereinsbeitrge, Versicherungsprmien usw., erteilen viele Schuldner ihren Banken Dauer-berweisungsauftrge. Diese Dauerauftrge stellen sich im Rahmen der Girobeziehung zwischen dem Kunden und der beauftragten Bank ebenso wie die EinzelÅberweisung als berweisungsauftrge im Sinne des § 675f Abs. 3 BGB dar, deren Besonderheit darin liegt, dass sie sich auf eine unbestimmte Vielzahl von einzelnen berweisungsvorgngen erstrecken1.

3.300

FÅr die Behandlung von Dauerauftrgen bei Insolvenz des Auftraggebers oder Empfngers gelten dieselben Grundstze wie fÅr einzelne berweisungsauftrge, so dass auf die obigen AusfÅhrungen verwiesen werden kann.

3.301

2. Unwiderrufliche und besttigte berweisungsauftrge Gelegentlich erteilen Kunden ihrer Bank berweisungsauftrge mit der Maßgabe, dass ein Widerruf bzw. eine KÅndigung des Auftrags ausgeschlossen sein soll2. FÅr die Insolvenz des BegÅnstigten einer solchen berweisung ergeben sich gegenÅber den oben dargestellten Grundstzen keine Besonderheiten, wohl aber im Fall einer Insolvenz des Auftraggebers. Wie unwiderrufliche berweisungsauftrge bei Insolvenz des Auftraggebers zu behandeln sind, hngt davon ab, wer von den Beteiligten aus dem Ausschluss des Widerrufs Rechte herleiten kann. Dies wiederum richtet sich danach, ob der Auftrag dem Interesse des Auftraggebers oder dem des Beauftragten dient3 und ob die Bank dem berweisungsempfnger eine Besttigung erteilt hat.

3.302

a) Besttigte berweisungsauftrge Praktische Bedeutung kommt nur denjenigen unwiderruflichen berweisungsauftrgen zu, mit denen die Bank beauftragt wird, dem BegÅnstigten die Unwiderruflichkeit ausdrÅcklich zu besttigen4. Es handelt sich dabei meist um Auftrge, die nicht sofort, sondern erst zu einem bestimmten Termin oder nach ErfÅllung bestimmter Voraussetzungen ausgefÅhrt werden sollen. Ein solcher Auftrag ist einer Finanzierungsbesttigung5, wie sie Banken insbesondere im Bereich der Bau- und GrundstÅcksankaufsfinanzierung oft abgeben, grundstzlich nicht gleichzustellen. Das Wesen einer Finanzierungsbesttigung ist nmlich in der Auskunft zu sehen6, dass die Bank ihrem Kunden einen Kredit eingerumt und die unwiderrufliche Weisung des Kunden zur Auszahlung der Valuta an seinen Vertragspart1 2

3 4 5 6

Zahrte BKR 2012, 12; LG Frankfurt v. 26.8.2014 – 2-07 O 261/14, WM 2014, 1956. Zur Wirkung der Vereinbarung einer Bank mit dem Kontoinhaber, VerfÅgungen nur zugunsten bestimmter Dritter zuzulassen, s. OLG DÅsseldorf v. 16.11.2007 – I-17 U 3/07, WM 2008, 1398. RG v. 29.3.1939 – VI 231/38, RGZ 160, 122 (127). S. dazu Schfer Bank-Archiv 1937/38, 51; OLG DÅsseldorf v. 14.11.1977 – 6 U 5/77, WM 1978, 124; OGH v. 17.3.1986 – 1 Ob 536/86, ZIP 1986, A 119. Einzelheiten s. ObermÅller, Ersatzsicherheiten im Kreditgeschft, 1987, Rn. 380 ff. OLG Dresden v. 14.6.2001 – 19 U 514/01, WM 2002, 2454; zur Abgrenzung gegenÅber Garantievertrgen s. OLG Brandenburg v. 5.12.2002 – 12 U 67/02, WM 2003, 1465; OLG Brandenburg v. 16.5.2007 – 4 U 162/06, WM 2007, 1879.

465

3.303

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

ner erhalten hat1. Damit gibt sie ihr Recht, die Auszahlung aus GrÅnden zu verweigern, die in der Person ihres Kunden liegen, wie z.B. wegen einer KÅndigung des Kredits nach Nr. 19 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften (Nr. 26 AGB Sparkassen2), nicht auf3. 3.304

Anders verhlt es sich dagegen bei Zusagen der Bank, Zahlungen an den BegÅnstigten einer berweisung zu leisten, wenn die Zahlungspflicht der Bank lediglich von Umstnden abhngt, deren Eintritt sie nicht beeinflussen kann4. Besttigt die Bank z.B. dem BegÅnstigten, dass sie den unwiderruflichen berweisungsauftrag erhalten habe und ihn weisungsgemß ausfÅhren werde, so erwirbt der BegÅnstigte damit einen eigenen Anspruch gegen die Bank5. Die Besttigung der Bank stellt fÅr den BegÅnstigten die Sicherheit dar, dass er den Betrag, den ihm der berweisungsauftraggeber schuldet, tatschlich bekommt. b) Auswirkungen eines Insolvenzverfahrens

3.305

Abweichungen von den oben dargestellten Grundstzen ergeben sich bei unwiderruflichen bzw. unkÅndbaren – besttigten – berweisungsauftrgen in den Fllen, in denen – die Besttigung dem berweisungsempfnger vor ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen des Auftraggebers oder Anordnung eines allgemeinen VerfÅgungsverbots oder Zustimmungsvorbehalts erteilt, der berweisungsauftrag aber erst nach und in Kenntnis der InsolvenzerÇffnung bzw. des VerfÅgungsverbots oder Zustimmungsvorbehalts ausgefÅhrt oder – die Besttigung dem berweisungsempfnger zwar nach InsolvenzerÇffnung oder Anordnung eines allgemeinen VerfÅgungsverbots oder Zustimmungsvorbehalts, aber ohne Kenntnis der Bank von der InsolvenzerÇffnung oder der Verbotsanordnung erteilt und der Auftrag in Kenntnis von der InsolvenzerÇffnung oder der Verbotsanordnung ausgefÅhrt wurde. aa) Besttigung vor und AusfÅhrung nach VerfahrenserÇffnung

3.306

FÅhrt die Bank einen vor InsolvenzerÇffnung dem BegÅnstigten besttigten berweisungsauftrag nach InsolvenzerÇffnung in Kenntnis von der InsolvenzerÇffnung aus, so kÇnnte sie wegen ihrer Kenntnis nach den unter Rn. 3.57 ff. dargestellten Grundstzen von einer etwaigen Guthabenschuld gegenÅber dem Kunden nicht nach § 82 InsO befreit werden oder – soweit das Konto durch die AusfÅhrung debitorisch werden wÅrde – keine ErsatzansprÅche gegen die Masse erwerben, da auch §§ 116, 115 Abs. 3 InsO die Unkenntnis der Bank von der InsolvenzerÇffnung voraussetzen.

3.307

Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist aber dann geboten, wenn die Bank – wie es bei Abgabe einer verbindlichen Besttigung der Fall ist – sich schon vor der InsolvenzerÇffnung gegenÅber dem BegÅnstigten zur Zahlung verpflichtet hatte6. In diesem 1 2 3 4 5 6

OLG Naumburg v. 22.12.1999 – 2 U 94/99, WM 2001, 1334. Nr. 26 Abs. 1 AGB Sparkassen ist allerdings im Verhltnis zu Verbrauchern nach BGH v. 5.5.2015 – XI ZR 214/14, ZIP 2015, 1380 unwirksam. BGH v. 23.3.2004 – XI ZR 14/03, ZIP 2004, 1547. Zur Abgrenzung s. OLG Schleswig v. 10.4.1979 – 11 U 207/78, WM 1980, 48; Lauer WM 1987, 705. OLG Celle v. 20.3.1970 – 13 U 8/68, DB 1970, 1017; OLG DÅsseldorf v. 14.11.1977 – 6 U 5/77, WM 1978, 124; von Bernstorff RIW 1985, 14. OLG Bamberg v. 7.1.2004 – 3 U 81/03, ZInsO 2004, 620.

466

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

Falle gilt der Geschftsbesorgungsvertrag als fortbestehend. Die §§ 116, 115 InsO, die ein ErlÇschen von Auftrgen vorsehen, die der Schuldner erteilt hat, wirken nur fÅr die Zukunft1, der Insolvenzverwalter muss gegen sich gelten lassen, was der Beauftragte bis zu diesem Zeitpunkt getan hat2, wenn der Auftrag also bereits ganz oder teilweise ausgefÅhrt ist3; insoweit entsteht ein Aufwendungsersatzanspruch4. Eine teilweise AusfÅhrung liegt vor, wenn schon eine selbstndige Verpflichtung gegenÅber dem Dritten entstanden ist5. Die Verpflichtung der Bank aus der Besttigung entfllt nicht, wenn der Insolvenzverwalter den Auftrag etwa widerruft. Vielmehr muss die Bank auch nach InsolvenzerÇffnung noch an den BegÅnstigten zahlen, selbst wenn sie die InsolvenzerÇffnung kennt. Infolgedessen besteht fÅr sie das gleiche SchutzbedÅrfnis, als wenn sie ohne Besttigung des Auftrags in Unkenntnis von der InsolvenzerÇffnung geleistet htte6. Weist das Konto des Kunden ein Guthaben auf, so ist aus den oben angefÅhrten GrÅnden eine Anwendung von § 82 InsO geboten. Die Bank wird in HÇhe ihrer Zahlung von der Guthabenschuld befreit, sofern bei der Versendung der Besttigung an den BegÅnstigten das Insolvenzverfahren Åber das VermÇgen des Auftraggebers noch nicht erÇffnet war. Zu diesem Ergebnis kommt man auch aus folgenden berlegungen:

3.308

– Der Schuldner hat schon mit Absenden der Besttigung der Bank an den BegÅnstigten sein Recht verloren, von der Bank Zahlung an sich zu verlangen7. – Auch kÇnnte die Bank an dem Guthaben des Kunden wegen ihres kÅnftigen Aufwendungsersatzanspruches aus der bevorstehenden AusfÅhrung der berweisung ihr Pfandrecht nach Nr. 14 Abs. 1 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften (Nr. 21 Abs. 1 AGB Sparkassen) geltend machen. Nach dieser Vorschrift haften auch die AnsprÅche des Kunden gegen die Bank selbst als Pfand fÅr alle bestehenden und kÅnftigen – auch bedingten oder befristeten – AnsprÅche der Bank gegen den Kunden. Grundstzlich verhindern zwar die Vorschriften der §§ 81, 91 InsO, dass noch nach InsolvenzerÇffnung einzelne Glubiger Forderungen gegen den

3.309

1

2 3

4 5

6 7

BGH v. 6.7.2006 – IX ZR 121/05, ZInsO 2006, 1055; Goetsch in Berliner Kommentar zur InsO, Stand 2010, § 115 Rn. 6; FlÇther/Wehner in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, Fachanwaltskommentar Insolvenzrecht, 2. Aufl. 2014, § 115 Rn. 6; Tintelnot in KÅbler/PrÅtting/Bork, InsO, Stand 2008, §§ 115, 116 Rn. 9; Wegener in Wimmer, Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, 8. Aufl. 2015, § 115 Rn. 7. Sinz in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, §§ 115, 116 Rn. 8; Wegener in Wimmer, Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, 8. Aufl. 2015, § 115 Rn. 7. Marotzke in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 115 Rn. 13; Sinz in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, §§ 115, 116 Rn. 10; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 1079; Jaeger/Lent, KO, 8. Aufl. 1958, § 23 Anm. 2 – diese Vorschrift wurde inhaltlich unverndert als §§ 115, 116 InsO Åbernommen (BegrÅndung RegE zu §§ 133, 134). RG v. 16.11.1911 – IV 119/11, LZ 1912, Sp. 326; RG v. 24.5.1911 – VI/1910, LZ 1912, Sp. 329. Schfer Bank-Archiv 1937/38, 53; Staub/Koenige, HGB, 12./13. Aufl. 1926, Anh. zu § 363, Anm. 43; Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl. 1994, § 8 Rn. 9c; Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl. 1977, § 8 Rn. 20; OLG Bamberg v. 7.1.2004 – 3 U 81/03, ZInsO 2004, 620; OLG Frankfurt v. 2.6.2005 – 3 U 185/04, ZIP 2005, 1245; OLG MÅnchen v. 25.10.2005 – 25 U 2246/05, ZIP 2006, 677. Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl. 1994, § 8 Rn. 9c; Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl. 1977, § 8 Rn. 21. Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl. 1977, § 8 Rn. 20.

467

3.310

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

Schuldner und fÅr diese Forderungen Vorzugsrechte an dem SchuldnervermÇgen erwerben kÇnnen; demgemß ist ein fÅr eine kÅnftige Forderung bestelltes Pfandrecht im Insolvenzverfahren grundstzlich unwirksam, wenn die Forderung erst nach ErÇffnung des Insolvenzverfahrens zur Entstehung gelangt1. Dies gilt aber nicht, wenn der Rechtsgrund fÅr die Forderung schon vor InsolvenzerÇffnung vorhanden war2 und die Forderung zwar nach InsolvenzerÇffnung, aber ohne Zutun des Schuldners entsteht3. Ist der besttigte berweisungsauftrag an einem bestimmten Termin auszufÅhren, so kann man den Aufwendungsersatzanspruch der Bank als eine betagte Forderung im Sinne von § 41 InsO ansehen, die mit InsolvenzerÇffnung als fllig gilt und fÅr die schon dann das Pfandrecht geltend gemacht werden kann4. Die Bank kann sich also aus dem Guthaben des Kunden wegen ihres Pfandrechts fÅr den Aufwendungsersatzanspruch schon bei InsolvenzerÇffnung abgesondert befriedigen. 3.311

Weist das Konto des Kunden dagegen einen Debetsaldo aus, so erwirbt die Bank gegen den Kunden einen Aufwendungsersatzanspruch aus §§ 116, 115 Abs. 3 InsO aufgrund des Geschftsbesorgungsvertrages, der trotz der InsolvenzerÇffnung fortbesteht, da er mit der Besttigung bereits teilweise ausgefÅhrt ist. Den Aufwendungsersatzanspruch kann sie als Insolvenzforderung anmelden. VerfÅgt die Bank Åber Sicherheiten, so kann sie sich wegen dieser Forderung abgesondert befriedigen5. bb) Besttigung und AusfÅhrung nach InsolvenzerÇffnung

3.312

Wenn die Bank erst nach InsolvenzerÇffnung einen berweisungsauftrag des Kunden gegenÅber dem BegÅnstigten besttigt und zu dieser Zeit von der InsolvenzerÇffnung nichts wusste, so wird sie bei Zahlung an den BegÅnstigten von ihrer Schuld aus einem Guthaben des Kunden befreit, auch wenn ihr die InsolvenzerÇffnung bei der AusfÅhrung des berweisungsauftrags bekannt war. Bei einem debitorischen Konto kann sie ihren Aufwendungsersatzanspruch als Insolvenzforderung geltend machen. Dabei ist es unerheblich, ob der Kunde den Auftrag vor oder nach InsolvenzerÇffnung erteilt.

3.313

Dies ergibt sich bei Zahlung aus einem Guthaben aus § 82 InsO. § 82 InsO lsst eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass die Bank nach InsolvenzerÇffnung lediglich an die Masse mit befreiender Wirkung leisten kann, auch fÅr die Flle zu, in denen die Verbindlichkeit der Bank nach ErÇffnung des Verfahrens entstanden ist. Denn auch Neuerwerb gehÇrt zur Masse (§ 35 InsO). Die Besttigung des berweisungsauftrags gegenÅber dem BegÅnstigten in AusfÅhrung der Weisung des Kunden stellt sich fÅr die Bank als ein Teil der ErfÅllung ihrer Pflichten aus dem Girovertrag dar. Wenn die Bank bei diesem Teil der ErfÅllung von der InsolvenzerÇffnung keine Kenntnis hatte, ist es gerechtfertigt, sie so zu behandeln, als htte sie die gesamte Verbindlichkeit bereits zu dieser Zeit erfÅllt. Dass die Geldzahlung erst spter erfolgt, darf ihr nicht 1 2 3

4 5

BGH v. 24.10.1996 – IX ZR 284/95, WM 1996, 2250. BGH v. 7.7.2003 – II ZR 271/00, WM 2003, 1717. Jaeger/Lent, KO, 8. Aufl. 1958, § 15 Anm. 22, 23; einschrnkend Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl. 1980, § 15 Rn. 21; so im Ergebnis auch BGH v. 29.11.1984 – IX ZR 44/84, WM 1985, 78, der den Vorrang des AGB-Pfandrechts gegenÅber einem Pfndungspfandrecht auch dann anerkennt, wenn der Kunde eurocheques erst nach der Pfndung begibt. BGH v. 10.12.1959 – VII ZR 210/58, BGHZ 31, 337; OLG KÇnigsberg v. 4.4.1914 – 3 U 349/13, LZ 1914, 1143 zu § 65 KO. Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl. 1982, § 27 Rn. 9.

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A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

mehr angelastet werden, denn mit bernahme der Verpflichtung gegenÅber dem Dritten hat die Bank wirtschaftlich bereits die Leistung erbracht, die sie ihrem Kunden schuldete; dementsprechend kann der Kunde von ihr die Zahlung des berweisungsbetrages an sich nicht mehr verlangen1. Wirtschaftlich ist dies nichts anderes als die Annahme einer Anweisung durch den gutglubigen Angewiesenen, die nach herrschender Meinung gegenÅber der Insolvenzmasse wirksam ist2. Dies rechtfertigt es, bereits die Besttigung des berweisungsauftrags gegenÅber dem Dritten als Leistung im Sinne von § 82 InsO anzusehen. Die Bank wird also von ihrer Schuld aus dem Guthabensaldo befreit, wenn sie in Unkenntnis der InsolvenzerÇffnung noch einen berweisungsauftrag mit dem Kunden dem BegÅnstigten besttigt und danach an den BegÅnstigten zahlt, gleichgÅltig, ob sie im Zeitpunkt der Zahlung noch nichts von der InsolvenzerÇffnung wusste oder ob sie inzwischen Kenntnis erlangt hat. Weist das Konto des Kunden einen Debetsaldo aus, so wird die Bank in der Regel keine berweisungsauftrge des Kunden gegenÅber dem BegÅnstigten besttigen. Tut sie dies dennoch, so muss ihr aus den oben erÇrterten GrÅnden ein Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 116, 115 Abs. 3 InsO zugebilligt werden, den sie als Insolvenzforderung geltend machen kann, sofern ihr im Zeitpunkt der Besttigung die InsolvenzerÇffnung nicht bekannt war. VerfÅgt sie Åber Sicherheiten, so kann sie auf diese aus den oben genannten GrÅnden3 zurÅckgreifen.

3.314

Maßgeblicher Zeitpunkt fÅr die Unkenntnis der Bank ist der Zeitpunkt der Absendung der Besttigung an den BegÅnstigten. Hat die Bank die Besttigung vor der Çffentlichen Bekanntmachung der InsolvenzerÇffnung versendet, so trgt der Insolvenzverwalter die Beweislast dafÅr, dass der Bank die InsolvenzerÇffnung bekannt war (§ 82 Satz 2 InsO)4. Wurde die Besttigung erst nach der Çffentlichen Bekanntmachung verschickt, so trifft die Bank die Beweislast fÅr ihre Unkenntnis. Hat die Bank nach der Versendung Kenntnis von der InsolvenzerÇffnung erlangt, so ist sie nicht verpflichtet, den Zugang der Besttigung bei dem BegÅnstigten zu verhindern oder ihm vorher oder gleichzeitig einen Widerruf der Besttigung (§ 130 Abs. 1 Satz 2 BGB) zukommen zu lassen. Denn es ist nicht Aufgabe der Bank, Maßnahmen zur Anreicherung der Insolvenzmasse ohne entsprechende Weisung des Insolvenzverwalters zu treffen.

3.315

cc) Besttigte berweisungsauftrge im Antragsverfahren Oben wurde ausgefÅhrt5, dass nicht schon der Antrag auf VerfahrenserÇffnung oder die Einsetzung eines vorlufigen Verwalters, sondern erst der Erlass eines allgemeinen VerfÅgungsverbots oder Zustimmungsvorbehalts die Bank daran hindert, berweisungen des Kunden mit befreiender Wirkung auszufÅhren. Unwiderrufliche – besttigte – 1 2

3 4 5

Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl. 1977, § 8 Rn. 20. BGH v. 29.4.1974 – VIII ZR 200/72, WM 1974, 570; OLG Bamberg v. 7.1.2004 – 3 U 81/03, ZInsO 2004, 620; Staub/Koenige, HGB, 12./13. Aufl. 1926, § 363 Anm. 18; DÅringer/Hachenburg, Das Handelsgesetzbuch, 3. Aufl. 1932, vor § 363 Anm. 63; Meyer-Cording, Das Recht der BankÅberweisung, 1951, S. 115; Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl. 1977, § 8 Rn. 20; RG v. 19.11.1896 – VI 199/96, RGZ 38, 40; a.A. FÅrst LZ 1908, Sp. 407 (414); Schreiber ZHR 66, 353. Rn. 3.55. Ebenso fÅr die Fiktion der Çffentlichen Bekanntmachung des § 9 Abs. 1 Satz 3 InsO BGH v. 20.3.2003 – IX ZB 140/02, ZInsO 2003, 374. Rn. 3.44 ff.

469

3.316

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

berweisungsauftrge kÇnnen Besonderheiten gegenÅber den obigen AusfÅhrungen in den Fllen enthalten, in denen die Bank die Besttigung an den BegÅnstigten vor Erlass des allgemeinen VerfÅgungsverbots bzw. Zustimmungsvorbehalts oder zwar erst nach diesem Zeitpunkt, aber in Unkenntnis der VerfÅgungsbeschrnkung erteilt und den berweisungsauftrag in Kenntnis der VerfÅgungsbeschrnkung ausfÅhrt. 3.317

Wollte man fÅr die Frage, ob die Bank von ihrer Schuld aus einem Guthaben des Kunden nach §§ 24 Abs. 1, 82 InsO auch bei Zahlung an den BegÅnstigten nach Erlass eines allgemeinen VerfÅgungsverbots oder Zustimmungsvorbehalts befreit wird, auf die Kenntnis der Bank im Zeitpunkt der berweisung abstellen, so mÅsste man dies verneinen. Wenn aber die berweisung nur den letzten Teilakt eines mehrgliedrigen Geschfts darstellt und die Bank in dem Zeitpunkt, in dem sie mit der AusfÅhrung begonnen hat und eigene Verpflichtungen gegenÅber Dritten eingegangen ist, keine Kenntnis von dem allgemeinen VerfÅgungsverbot oder Zustimmungsvorbehalt hatte, so ist sie im gleichen Umfang schutzwÅrdig, wie wenn sie schon in diesem Zeitpunkt die volle Leistung erbracht htte. Dies entspricht den oben fÅr das erÇffnete Verfahren dargestellten berlegungen.

3.318

Die Anwendung dieser Grundstze fÅhrt zu dem Ergebnis, dass die Bank auch dann von ihrer Guthabenschuld im Verhltnis zu der Insolvenzmasse frei wird, wenn sie zwar bei der berweisung Kenntnis von dem Erlass des VerfÅgungsverbots hatte, davon jedoch im Zeitpunkt der Besttigung gegenÅber dem BegÅnstigten noch nichts wusste. Wies das Konto des Kunden im Zeitpunkt der Besttigung einen debitorischen Saldo aus, so wird die Bank wegen ihres Aufwendungsersatzanspruches Insolvenzglubigerin, sofern sie keine Sicherheiten besitzt und daraus abgesonderte Befriedigung suchen kann. 3. berweisung aufgrund eines Avis

3.319

Im Regelfall fÅhrt die Bank eine berweisung erst aufgrund eines wirksamen Auftrags aus. Dagegen ist es im internationalen Zahlungsverkehr von zwischengeschalteten Banken in einer berweisungskette durchaus Åblich, dass die Bank dem Kunden bereits aufgrund einer ihr von der erstbeauftragten Bank zugeleiteten Auftragskopie oder eines mit rechtsverbindlichen und prÅfbaren Unterschriften versehenen Avis einer bonittsmßig einwandfreien Bank eine Gutschrift erteilt1.

3.320

Im Verhltnis zu der erstbeauftragten Bank geht die berweisungsbank damit das Risiko ein, dass der Auftrag schließlich doch nicht erteilt wird oder dass die Deckung nicht eintrifft. Im Verhltnis zu dem berweisungsempfnger ist die Gutschrift jedoch wirksam; der Bank ist eine RÅckbuchung auch bei ausbleibender Deckung versagt, wie sich schon aus § 814 BGB, jedenfalls aber aus dem mit der Gutschrift verbundenen Ausschluss von Einwendungen aus dem Deckungsverhltnis ergibt2. Insolvenzrechtlich bedeutsam ist vielmehr die Frage, wie Verrechnungen solcher Gutschriften mit einem debitorischen Saldo zu behandeln sind, wenn der Auftrag und die Deckung eintreffen. DafÅr ist zunchst der Zeitpunkt der Gutschrift maßgebend. a) Gutschrift vor ErÇffnung des Insolvenzverfahrens

3.321

Eine derartige Gutschrift fÅhrt, wenn sie vor der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens erteilt wird, zu einer Verrechnung mit einem etwaigen debitorischen Saldo, da sie im 1 2

OLG DÅsseldorf v. 13.6.1979 – 17 U 18/77, WM 1979, 1272. S. dazu Escher-Weingart, BuB, Stand 2013, Rn. 6/244; Koller BB 1972, 687.

470

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

Verhltnis zum berweisungsempfnger wirksam ist. Die Verrechnung kann jedoch anfechtbar sein. Die Voraussetzungen fÅr eine Anfechtung sind oben fÅr die Flle dargestellt1, in denen die Gutschrift dem Eingang der Deckung nachfolgte. Dazu hatte die Rechtsprechung stets entschieden, dass – soweit es fÅr die Anfechtbarkeit auf die Kenntnis der Bank von der Zahlungsunfhigkeit bzw. dem Insolvenzantrag ankommt – ihr Kenntnisstand in dem Zeitpunkt, in dem der Kunde einen Anspruch auf Gutschrift erworben hat, entscheidend ist2. Daraus darf aber nicht gefolgert werden, dass auch bei vorheriger Gutschrift dieser Zeitpunkt maßgebend ist. Vielmehr kommt es darauf an, wann der Empfnger erstmals einen Anspruch gegen die Bank erworben hat. Einen Anspruch erhlt er nicht schon durch den Eingang der Deckung, sondern erst mit der Gutschrift. Damit ist die Aufrechnungs- oder VerrechnungsmÇglichkeit gegeben. Deshalb sind fÅr die Anfechtung die wirtschaftliche Lage bzw. der Kenntnisstand der Bank im Zeitpunkt der Gutschrift maßgebend. b) Gutschrift nach ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Eine nach der VerfahrenserÇffnung erteilte Gutschrift kann dagegen nicht mehr zur Reduzierung eines debitorischen Saldos verwendet werden, es sei denn, dass die Bank die Gutschrift zwar vor Erhalt der Deckung erteilt hat, diese aber noch vor der ErÇffnung eingegangen ist.

3.322

c) Vorgezogene Gutschrift Durch diese Rechtslage darf sich die Bank jedoch nicht verfÅhren lassen, angesichts einer wirtschaftlichen Krise des Empfngers Gutschriften abweichend von den Usancen vorzuziehen und damit ihre Aussichten auf eine wirksame Verrechnung zu verbessern. Auch die Herstellung einer Aufrechnungslage bildet einen Anfechtungstatbestand3, jedoch bedarf es keiner Anfechtung4, vielmehr ist die Aufrechnung wegen des Aufrechnungsverbots des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unzulssig5, so dass der Verwalter nach VerfahrenserÇffnung unmittelbar auf Auszahlung des Guthabens klagen kann. FÅr eine Anfechtung kommt lediglich die Bestimmung des § 131 InsO in Betracht. Anfechtbare Rechtshandlung ist nicht die Gutschrift, sondern die damit verbundene Herstellung einer Aufrechnungslage. Dagegen scheidet eine Anfechtung wegen vorstzlicher Benachteiligung (§ 133 InsO) aus. Anders als bei der Anfechtung wegen inkongruenter Deckungen ist dazu nmlich eine Rechtshandlung des Insolvenzschuldners notwendig, an der es hier fehlt.

3.323

4. Fortzahlung von Renten nach dem Tod des Empfngers Rentenzahlungen kÇnnen nach dem Tod des Rentenberechtigten auf dessen Konto gelangen, wenn dem Rentenversicherungstrger der Tod des Rentners nicht rechtzeitig

1 2 3 4 5

S. Rn. 3.202 ff. BGH v. 24.10.1996 – IX ZR 284/95, WM 1996, 2250; BGH v. 20.6.2002 – IX ZR 177/99, ZInsO 2002, 721; BGH v. 18.7.2002 – IX ZR 480/00, ZInsO 2002, 876. BGH v. 29.6.2004 – IX ZR 195/03, ZInsO 2004, 852; OLG DÅsseldorf v. 6.7.2005 – I.18 U 28/05, ZIP 2005, 2121. OLG Hamm v. 18.2.2003 – 21 U 7/02, WM 2003, 2115. BGH v. 2.6.2005 – IX ZR 263/03, ZIP 2005, 1521; OLG Rostock v. 11.8.2003 – 3 U 55/03, ZIP 2003, 1903.

471

3.324

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

bekannt geworden ist1. Dies fÅhrt dazu, dass sie von der Bank mit einem debitorischen Saldo verrechnet werden. Nachdem die Zulssigkeit der Verrechnung von den Gerichten zunchst anerkannt wurde2, hat der Gesetzgeber in § 118 Abs. 3 SGB VI, § 12 Abs. 3 BBesG, § 52 Abs. 4 BeamtVG, § 96 Abs. 3 SGB VII, § 45 Abs. 1 ALG und in § 30 Abs. 1 WoGG einen Çffentlichrechtlichen Erstattungsanspruch begrÅndet3. Danach gelten die Zahlungen als unter Vorbehalt erbracht; die Bank hat sie der Åberweisenden Stelle oder dem Versicherungstrger auf Anfordern zurÅckzuÅberweisen4, soweit Åber die Betrge vor dem Eingang der RÅckÅberweisungsanforderung5 nicht bereits anderweitig verfÅgt wurde, es sei denn, die RÅckÅberweisung kann aus einem Guthaben auf demselben Konto6 vorgenommen werden oder die VerfÅgung fÅhrte zu einer Befriedigung der Bank wegen anderer Forderungen7. Sind die Renten auf ein debitorisches Konto Åberwiesen worden, so darf die Bank die Gelder grundstzlich nicht zur RÅckfÅhrung dieses Debetsaldos einbehalten8. Jedoch gilt eine Wiederinanspruchnahme des eingerumten Kredits durch neue, von den Erben oder Kontobevollmchtigten veranlasste berweisungen als anderweitige, entreichernde VerfÅgung im Sinn von § 118 Abs. 3 SGB VI9; die entgegenstehende Auffassung des 4. Senats des BSG10 wurde aufgegeben. Relevanz erlangt diese Rechtsprechung insbesondere fÅr nach dem Tod des Empfangsberechtigten Åberwiesene – – – – – – –

Pflegegelder nach § 37 Abs. 1 SGB XI, Versorgungsleistungen nach §§ 4, 66, 67 BeamtVG, Leistungen nach §§ 11 ff. ALG, Leistungen nach §§ 56 ff. SGB VII, Leistungen nach §§ 43 ff. SGB VI, Besoldungsleistungen nach §§ 3 ff. BBesG, Wohngeldleistungen nach § 3 WoGG.

1 2

Escher-Weingart, BuB, Stand 2013, Rn. 6/248. Vgl. LG Frankfurt v. 7.7.1982 – 2/4 O 59/82, ZIP 1982, 1317; BGH v. 21.2.1983 – II ZR 142/82, WM 1983, 410. 3 BSG v. 4.8.1998 – B 4 RA 72/97, WM 2000, 1847; bersicht bei Escher-Weingart, BuB, Stand 2013, Rn. 6/248; zur Verfassungsmßigkeit s. Schoen WM 2014, 2070. 4 Zum Aufwendungsersatzanspruch der Bank s. BSG v. 20.12.2001 – B 4 RA 126/00, ZIP 2002, 517. 5 Dieser Zeitpunkt ist auch dann maßgebend, wenn die Bank bereits vorher Kenntnis von dem Tod des Kontoinhabers erhalten hatte (SG Stuttgart v. 10.4.1995 – S 2 J 3146/94; SG KÇln v. 7.11.2012 – S 5 R 1655/11, WM 2014, 215; SG Bremen v. 1.3.2013 – S 6 R 495/11, WM 2014, 1425; SG MÅnchen v. 17.7.2014 – S 30 R 48/13, WM 2015, 182; SG MÅnchen v. 22.1.2015 – S 15 R 2224/14 ,ZIP 2015, 865; LSG Niedersachsen-Bremen v. 1.7.2014 – L 2/12 R 382/11, BKR 2014, 526). 6 BSG v. 22.4.2008 – B 5a R 120/07 R, WM 2008, 2202 m.w.N. 7 BSG v. 26.4.2007 – B 4 R 89/06 R, WM 2007, 2232. 8 Escher-Weingart WM 2014, 293. 9 BSG v. 13.11.2008 – B 13 R 27/08 S, WuB I D 1 berweisungsverkehr 2.09; BSG v. 22.4.2008 – B 5a R 120/07 R, WM 2008, 2202; SG KÇln v. 8.6.2005 – S 25 R 65/05, WM 2006, 134; LSG Hamburg v. 3.5.2005 – L 3 RA 48/04, WM 2006, 131; VGH Mannheim v. 6.4.2009 – II ZR 255/08, ZIP 2009, 1003. 10 BSG v. 26.4.2007 – B 4 R 89/06 R, WM 2007, 2232.

472

A. berweisungsverkehr

Dritter Teil

In der Insolvenz oder einer Nachlassinsolvenz des Bankkunden wirkt sich dies wie folgt aus: a) RÅckforderung nach Einzug durch Verwalter Hat der Verwalter das Guthaben im Zeitpunkt des Eingangs1 der RÅckforderung schon vereinnahmt, so muss sich der Versicherungstrger an ihn wenden (§ 118 Abs. 3 Satz 3 SGB VI)2. Die Bank ist nicht etwa berechtigt, den Betrag von einem vom Verwalter bei ihr neu eingerichteten Konto abzubuchen. Ein Debetsaldo, der durch die RÅckgabe des berweisungsbetrages wieder angestiegen ist, kann in voller HÇhe im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden.

3.325

b) RÅckforderung vor Einzug durch Verwalter Die Verpflichtung der Bank zur RÅckÅberweisung entfllt auch, wenn Åber das VermÇgen des Kunden im Zeitpunkt seines Todes bereits ein Insolvenzverfahren erÇffnet war oder wenn ein Nachlassinsolvenzverfahren erÇffnet wird. Die Rentenversicherung muss dann einen entsprechenden berweisungsauftrag des Insolvenzverwalters erwirken.

3.326

Die Rentenleistung stand zwar unter dem Vorbehalt, dass der Kunde noch am Leben war. Die rechtliche Konstruktion dieses Vorbehalts ist unklar. hnlich wie bei der Gutschrift eines vom Kunden eingereichten Schecks oder einer von ihm zum Einzug gegebenen Lastschrift kÇnnte der Vorbehalt als aufschiebende oder auflÇsende Bedingung einzuordnen sein3.

3.327

– Um eine aufschiebende Bedingung handelt es sich dann, wenn der Versicherungstrger seine Leistung erbringt, bevor feststeht, dass der Kontoinhaber den Anspruch erwirbt. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn Renten im Voraus Åberwiesen werden und der Rentenberechtigte vor Beginn des Zeitraums, fÅr den die Rente gezahlt wird, stirbt. Die Bedingung, unter der der Vorbehalt entfllt, tritt dann nicht ein. – Keine Bedingung im Rechtssinn liegt vor, wenn der Versicherungstrger seine Leistung erbringt, obwohl objektiv schon feststeht, dass der Kontoinhaber keinen Anspruch erwirbt, aber dies dem Versicherungstrger noch nicht bekannt ist. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn Renten Åberwiesen werden, obwohl der Rentenberechtigte schon vor der berweisung gestorben ist. Eine Bedingung liegt nmlich nur vor, wenn die Wirksamkeit des Rechtsgeschfts von einem zukÅnftigen ungewissen Ereignis abhngig ist; die subjektive Ungewissheit Åber ein in der Vergangenheit liegendes Ereignis reicht nicht aus. Insoweit ist abzugrenzen, ob es sich um

3.328

1

2 3

Dieser Zeitpunkt ist auch dann maßgebend, wenn die Bank von dem Tod ihres Kunden schon vorher erfahren hat (SG Stuttgart v. 10.4.1995 – S 2 J 3146/94; SG KÇln v. 7.11.2012 – S 5 R 1655/11, WM 2014, 215; SG Bremen v. 1.3.2013 – S 6 R 495/11, WM 2014, 1425; SG MÅnchen v. 17.7.2014 – S 30 R 48/13, WM 2015, 182; SG MÅnchen vom 22.1.2015 – S 15 R 2224/14 – ZIP 2015, 865; LSG Niedersachsen-Bremen v. 1.7.2014 – L 2/12 R 382/11, BKR 2014, 526). Kritisch zu dieser Regelung Escher-Weingart WM 2014, 293. FÅr die Lastschrift nehmen OLG DÅsseldorf v. 20.12.1990 – 12 U 206/89, ZIP 1991, 330, Canaris (Einhundert Jahre Konkursordnung, 1977, S. 88) und Hadding/Huser (Rechtsfragen des Lastschriftverfahrens, 1981, S. 73) eine aufschiebende, Merz (WM 1983, 106) eine auflÇsende Bedingung an.

473

3.329

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

einen Vertragsbestandteil oder nur um einen Beweggrund handelt, der nicht zur Geschftsbedingung erhoben worden ist1. Aufgrund der ausdrÅcklichen gesetzlichen Regelung, dass die Leistungen als unter Vorbehalt erbracht gelten, muss dieser Vorbehalt als Vertragsbestandteil angesehen werden. 3.330

Der Vorbehalt bezieht sich jedoch nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Gutschrift, sondern auf die gutgeschriebenen Rentenbetrge2. Denn das Gesetz spricht von einer RÅckÅberweisung und nicht von einem Storno, was notwendig wre, wenn die Gutschrift nur unter Vorbehalt erteilt wre. Dies bedeutet, dass materiell-rechtlich dem Rentenversicherungstrger ein Bereicherungsanspruch3 gegen die Rechtsnachfolger des Bankkunden zusteht, der zahlungsverkehrstechnisch durch den RÅckÅberweisungsanspruch gegen die Bank verwirklicht wird.

3.331

Diese Art der Abwicklung ist aber in der Insolvenz nicht mehr mÇglich. Sie wÅrde gegen zwingende Grundstze des Insolvenzrechts verstoßen. Aus einer Rentenzahlung, die nach VerfahrenserÇffnung auf dem Konto eingeht, erwirbt der Versicherungstrger nmlich nur einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung der Masse, der zwar eine Masseforderung darstellen kann (§ 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO), im Fall der Masseunzulnglichkeit jedoch erst im letzten Rang der Masseverbindlichkeiten (§ 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO) und damit oft Åberhaupt nicht bedient werden kann. Es ist davon auszugehen, dass die gesetzliche RÅckzahlungsklausel an der insolvenzrechtlichen Lage nichts ndern wollte. Vielmehr wollte der Gesetzgeber nur – gegenÅber den Rechtsnachfolgern des Leistungsempfngers verdeutlichen, dass nach dem Tod des Berechtigten gutgeschriebene Renten unter dem Vorbehalt der RÅckforderung stehen4, – und verhindern, dass Kreditinstitute die Zahlungen zur RÅckfÅhrung ihrer Kredite benutzen5.

3.332

Diese Ziele werden nicht beintrchtigt, wenn die Kollision zwischen den § 118 Abs. 3 Satz 3 SGB VI einerseits und den Vorschriften der InsO zugunsten der letzteren gelÇst wird. Dies wird auch im Wortlaut der genannten Vorschriften des SGB zum Ausdruck gebracht. Danach sind nmlich anderweitige VerfÅgungen, die bei Eingang der RÅckforderung bereits getroffen waren, zu berÅcksichtigen. Die Anordnung eines allgemeinen VerfÅgungsverbots im Antragsverfahren und der Verlust der VerfÅgungsbefugnis des Kontoinhabers durch die VerfahrenserÇffnung lassen sich unter den Begriff der VerfÅgung, wie er im SGB gebraucht wird, subsumieren.

3.333–3.349 frei

1 2 3 4 5

OLG Posen v. 23.9.1907 – 6 U 310/07, Seuff.A. LXIII, 91 Nr. 57. Terpitz WM 1992, 2041. LSG Stuttgart v. 29.11.1994 – L 13 J 560/94, WM 1995, 1876. Bericht des 11. Bundestagsausschusses BT-Drucks. 11/5490 S. 216. Terpitz WM 1992, 2041.

474

B. Scheckverkehr

Dritter Teil

B. Scheckverkehr Da der Scheck nur eine Sonderform der Bankanweisung darstellt1 und wie diese lediglich ein Zahlungspapier und kein Kreditpapier ist2, ergeben sich fÅr die Behandlung von Schecks, die whrend der Krise und nach ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen des Bankkunden noch bei der Bank eingereicht werden, weitgehend dieselben Probleme wie bei der berweisung. FÅr die Frage, welche Maßnahmen vor und nach ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens getroffen werden mÅssen, ist demgemß zu unterscheiden zwischen Schecks, die der Kunde ausgestellt und auf die Bank gezogen hat, und solchen, die zu seinen Gunsten ausgestellt sind und die er der Bank zur Gutschrift auf sein Konto einreicht. Diese Fragenkreise werden im Folgenden behandelt. Nicht erÇrtert wird die in den Bereich des Scheckrechts gehÇrende Problematik, wie sich eine Bank zu verhalten hat, wenn nicht der Einreicher, sondern sein Vormann, der ihm den Scheck Åbertragen hat, im Zeitpunkt der bertragung insolvent war. Hier gelten die Grundstze Åber abhanden gekommene Schecks (Art. 21 SchG)3.

3.350

I. Insolvenz des Scheckausstellers Das Recht der Zahlung mit Schecks wurde durch die EinfÅhrung des Zahlungsdiensterahmenvertrags (§ 675f Abs. 2 BGB) nicht berÅhrt4, hier bleibt vielmehr der Geschftsbesorgungsvertrag nach § 675 BGB der rechtliche AnknÅpfungspunkt5. Die Rechte und Pflichten einer Bank bei der EinlÇsung von Schecks, gleichgÅltig ob es sich um Inhaberschecks, Orderschecks oder Rektaschecks handelt6, richten sich danach, in welchem Stadium der Insolvenz sich der Aussteller befindet.

3.351

1. EinlÇsung vor Zahlungsunfhigkeit und Insolvenzantrag Bis zur ErÇffnung des Insolvenzverfahrens kann der Bankkunde, sofern kein allgemeines VerfÅgungsverbot erlassen ist (§§ 21, 24 InsO), unbeschrnkt Åber sein VermÇgen verfÅgen. Demgemß kann er wirksam Schecks ausstellen und auf die Bank ziehen7. LÇst die Bank diese Schecks vor Zahlungsunfhigkeit oder Insolvenzantrag ein8, so ist sie berechtigt, ihren Aufwendungsersatzanspruch in das Kontokorrent einzustellen9.

1 2 3 4

5 6 7 8 9

Baumbach/Hefermehl/Casper, Wechsel- und Scheckgesetz, 23. Aufl. 2008, Einl SchG Rn. 10. BÅlow, Wechselgesetz, Scheckgesetz, 5. Aufl. 2013, EinfÅhrung SchG Rn. 1. OLG Koblenz v. 17.11.1988 – 5 U 720/88, WM 1989, 1816. Art. 3 Buchst. g (i) der Richtlinie 2007/64/EG des Europischen Parlaments und des Rates v. 13.11.2007 Åber Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur nderung der Richtlinien 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG und 2006/46/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 97/5/EG, ABl. L 319/1 v. 5.12.2007; Hadding FS HÅffer, 2009, 273. Nobbe in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 60 Rn. 28. Zur Abgrenzung vgl. HÅlsken, BuB, Stand 2009, Rn. 6/763 ff. Kulke in Knops/Bamberger/Maier-Reimer, Recht der Sanierungsfinanzierung, 2005, § 15 Rn. 4. Zur Frage, wann ein Scheck endgÅltig eingelÇst ist, vgl. Rn. 3.369 f. Der Meinungsstreit, ob sich durch die EinlÇsung der Schecks das Guthaben auf einem Kontokorrentkonto unmittelbar mindert oder ob nur eine Einwilligung des Kunden zur GeschftsfÅhrung durch die Bank vorliegt, die zum Aufwendungsersatz verpflichtet

475

3.352

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

In HÇhe dieses Aufwendungsersatzanspruches ermßigt sich ein etwaiger Guthabensaldo; ein debitorischer Saldo erhÇht sich entsprechend. 2. EinlÇsung nach Zahlungsunfhigkeit oder Insolvenzantrag 3.353

Auch nach Zahlungsunfhigkeit oder Insolvenzantrag bleibt der Kunde zur Ausstellung von Schecks berechtigt, sofern kein allgemeines VerfÅgungsverbot erlassen ist (§§ 21, 24 InsO) und die Bank wegen der ungÅnstigen Entwicklung seiner wirtschaftlichen Verhltnisse die Geschftsverbindung noch nicht aufgekÅndigt hat (Nr. 19 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften, Nr. 26 AGB Sparkassen). In der Regel wird sie von ihrem KÅndigungsrecht jedoch nicht Gebrauch machen, da sonst der Zahlungsverkehr zwischen dem Kunden und seinen Geschftspartnern erheblich gestÇrt wÅrde. FÅr die Folgen der EinlÇsung eines in diesem Zeitraum eingereichten Schecks des Kunden durch die Bank ist ihre Kenntnis seiner wirtschaftlichen Lage entscheidend: a) EinlÇsung in Kenntnis der Zahlungsunfhigkeit oder des Insolvenzantrags

3.354

Hat die Bank Kenntnis von der Zahlungsunfhigkeit oder dem Insolvenzantrag, so wird sie den Scheck schon aus wirtschaftlichen GrÅnden nicht einlÇsen, wenn das Konto des Kunden einen debitorischen Saldo aufweist oder durch die AusfÅhrung des Auftrags debitorisch werden wÅrde. Bewegt sich die KontoverfÅgung allerdings im Rahmen einer zugesagten Kreditlinie oder hat der Kunde der Bank ausreichende Sicherheiten bestellt, so bestehen gegen die EinlÇsung keine rechtlichen und wirtschaftlichen Bedenken1. Solange die Kreditlinie nicht gekÅndigt ist, darf sie deren Ausnutzung ohnehin nicht verhindern.

3.355

Die EinlÇsung des Schecks kann gegenÅber der Bank nicht nach §§ 129 ff. InsO angefochten werden2. Auch unterliegt die Verwendung der Sicherheiten zur Deckung dieses Schecks nicht der Anfechtung, da es sich insoweit um ein Bargeschft (§ 142 InsO) handelt3. Bei Pfandrechten, Grundschulden und sonstigen nicht akzessorischen Sicherheiten ergibt sich dies schon aus der berlegung, dass das Entstehen der Forderung keine Schmlerung der Masse mehr zur Folge hat4. Eine Anfechtung ist allenfalls im Verhltnis zwischen dem Schecknehmer und dem Scheckaussteller mÇglich5. Aber auch diese unterliegt Schranken. So kÇnnen Scheckzahlungen des Schuldners nicht aufgrund des § 130 InsO (= kongruente Deckung) angefochten werden, wenn nach Scheckrecht der Empfnger bei einer Verweigerung der Annahme der Zahlung den Scheckanspruch gegen andere Scheckverpflichtete verloren htte (§ 137 Abs. 1, 3 InsO). Stattdessen kann allerdings der letzte RÅckgriffsverpflichtete in Anspruch genommen werden, wenn er zu der Zeit, als er den Scheck begab, die Zahlungsunfhigkeit des Ausstellers oder den Insolvenzantrag kannte (§ 137 Abs. 2, 3 InsO).

1 2 3 4 5

(Baumbach/Hefermehl/Casper, Wechsel- und Scheckgesetz, 23. Aufl. 2008, Art. 3 SchG Rn. 5; BGH v. 7.2.1951 – II ZR 11/50, NJW 1951, 598), kann offenbleiben, da er fÅr die hier zu erÇrternde Problematik ohne Bedeutung ist. Nobbe in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 60 Rn. 181. S. Rn. 3.23 ff.; Ganter NZI 2010, 835 fÅr die berweisung. S. Rn. 3.55 ff., 6.88 ff. BGH v. 26.1.1983 – VIII ZR 257/81, ZIP 1983, 334; Kirchhof WM 1996, Sonderbeilage Nr. 2, S. 19. RG v. 20.12.1912 – VII 406/12, RGZ 81, 144.

476

B. Scheckverkehr

Dritter Teil

War das Konto kreditorisch, so sollte die Bank, auch wenn sie Kenntnis von der Zahlungsunfhigkeit oder dem Insolvenzantrag des Kontoinhabers hatte, den Scheck einlÇsen. Sie kann ihren Aufwendungsersatzanspruch mit dem Guthabensaldo verrechnen. Die Aufrechnungsverbote des § 96 InsO greifen nicht ein1. Zwar ist eine Aufrechnung ausgeschlossen, wenn ein Insolvenzglubiger die Aufrechnungslage durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat (§ 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Die Bank, bei der der Scheckaussteller ein Guthaben unterhlt, ist aber seine Schuldnerin und nicht Insolvenzglubigerin. Anders als frÅher im Konkurs gilt dies auch bei EinlÇsung eines Schecks nach Eintritt der Zahlungsunfhigkeit oder einem Insolvenzantrag. Das Aufrechnungsverbot des § 55 Satz 1 Nr. 3 KO, das pauschal die Aufrechnung mit Forderungen untersagte, die ein Schuldner des insolventen Kunden nach diesen Ereignissen erworben hat, ist nmlich entfallen. Die allgemeinen Anfechtungsvorschriften (§§ 129 ff. InsO) kÇnnen zwar den Schecknehmer treffen, aber im Verhltnis zu der einlÇsenden Bank nicht eingreifen. Insoweit fehlt es nmlich an einer Glubigerbenachteiligung, denn mit der EinlÇsung eines Schecks Zug um Zug gegen Herstellung einer Aufrechnungslage oder Valutierung eines Pfandrechts am Guthaben ttigen die Parteien ein der Anfechtung entzogenes Bargeschft2.

3.356

b) EinlÇsung ohne Kenntnis der Zahlungsunfhigkeit oder des Insolvenzantrags Wenn die Bank beim Eingang des Schecks von der Zahlungsunfhigkeit oder dem Insolvenzantrag des Ausstellers keine Kenntnis hat, so kann sie den Scheck einlÇsen und das Konto mit dem Scheckbetrag belasten. Ein etwaiger Guthabensaldo ermßigt sich entsprechend; die Aufrechnungsverbote des § 96 InsO greifen nicht ein. Wird der Saldo dagegen debitorisch oder erhÇht sich der Sollsaldo, so erwirbt die Bank eine entsprechende Forderung gegen den Kontoinhaber, die aber – sofern die Bank keine Sicherheiten besitzt – nur eine einfache Insolvenzforderung darstellt.

3.357

3. EinlÇsung nach Anordnung vorlufiger Maßnahmen Wenn das Gericht auf den Antrag auf ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens zunchst einmal nhere Ermittlungen anordnet, kann es alle zur Sicherung der Masse dienenden einstweiligen Anordnungen treffen, um nachteilige Vernderungen in der VermÇgenslage des Schuldners zu verhÅten (§ 21 InsO). Das Gericht kann insbesondere ein allgemeines VerfÅgungsverbot an den Schuldner erlassen, einen vorlufigen Insolvenzverwalter einsetzen oder anordnen, dass VerfÅgungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorlufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Von der Art dieser Anordnungen hngen auch die MÇglichkeiten der Bank zur EinlÇsung von Schecks ab.

3.358

a) Allgemeines VerfÅgungsverbot Nach Anordnung des allgemeinen VerfÅgungsverbots darf die Bank einen Scheck des Kunden grundstzlich nicht einlÇsen3. Dies gilt gleichermaßen fÅr neu ausgestellte wie fÅr schon vorliegende, bei Anordnung des Verbots aber noch nicht eingelÇste Schecks. Denn ein allgemeines VerfÅgungsverbot hat die Unwirksamkeit rechts1 2 3

Kulke in Knops/Bamberger/Maier-Reimer, Recht der Sanierungsfinanzierung, 2005, § 15 Rn. 5. Zu Begriff und Voraussetzungen des Bargeschfts vgl. Rn. 6.88. LG Gera v. 1.12.1999 – 1 S 219/99, NZI 2001, 100; Nobbe in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 60 Rn. 183.

477

3.359

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

geschftlicher VerfÅgungen des Schuldners Åber Gegenstnde der kÅnftigen Insolvenzmasse zur Folge. VerfÅgungen sind Rechtsgeschfte, die unmittelbar darauf gerichtet sind, auf ein bestehendes Recht einzuwirken, es zu verndern, zu Åbertragen oder aufzuheben1. Zu den rechtsgeschftlichen VerfÅgungen, die durch das allgemeine VerfÅgungsverbot untersagt sind, gehÇrt auch die Einziehung von Forderungen durch den Schuldner2. Da die Bank mit der EinlÇsung eines Schecks eine Leistung an den Kontoinhaber erbringt3, stellt dieser Vorgang eine Art der Einziehung der Guthabenforderung dar, die unter das allgemeine VerfÅgungsverbot fllt4. aa) AusfÅhrung ohne Kenntnis der Lage des Kunden 3.360

Das allgemeine VerfÅgungsverbot ist zwar wie jede andere VerfÅgungsbeschrnkung des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO Çffentlich bekannt zu machen (§ 23 InsO). Wenn die Bank dies aber Åbersieht und sie auch sonst keine Kenntnis von dem VerfÅgungsverbot erlangt hat, wird sie die Schecks einlÇsen. Auf die Kenntnis der Bank kann nicht schon aus dem Umstand geschlossen werden, dass sie von dem Insolvenzantrag wusste. Aus diesem Wissen ergibt sich auch keine gesteigerte Nachforschungspflicht hinsichtlich der Bonitt ihres Kunden5. Sie kann dann mit befreiender Wirkung aus einem etwaigen Guthaben des Kunden leisten (§§ 21, 24, 82 InsO). Bei einer EinlÇsung vor der Çffentlichen Bekanntmachung wird ihre Unkenntnis vermutet, anderenfalls trgt sie die Beweislast fÅr ihre Unkenntnis6.

3.361

Wenn das Konto des Kunden debitorisch ist, kann sie ihren Aufwendungsersatzanspruch als Insolvenzforderung geltend machen7. Das VerfÅgungsverbot steht der Einbeziehung des Aufwendungsersatzanspruchs unter die Deckung von nicht akzessorischen Sicherheiten (z.B. SicherungsÅbereignungen, Sicherungsabtretungen, Grundschulden) und Pfandrechten nicht entgegen, sofern diese Sicherheiten schon vor Erlass des Verbots unanfechtbar bestellt wurden8.

1 2

3

4 5 6

7 8

BGH v. 15.3.1951 – IV ZR 9/50, BGHZ 1, 294 (304); BGH v. 18.6.1979 – VII ZR 187/78, BGHZ 75, 26 = NJW 1979, 2101; BGH v. 4.5.1987 – II ZR 211/86, BGHZ 101, 26. BAG v. 10.10.2002 – 2 AZR 532/01, ZInsO 2003, 817; OLG DÅsseldorf v. 14.11.1985 – 6 U 95/85, WM 1986, 626 (zu § 59 VglO); Blersch in Berliner Kommentar zur InsO, Stand 2003, § 24 Rn. 14; vgl. auch OLG Karlsruhe v. 10.7.1985 – 6 U 206/84, NJW 1986, 63. von Godin NJW 1958, 856; BGH v. 18.10.1973 – VII ZR 8/73, DB 1973, 2393; OLG Koblenz v. 17.11.1988 – 5 U 720/88, WM 1989, 1816 = WuB VI C § 106 KO 1.90 ObermÅller; OLG Karlsruhe v. 17.9.2003 – 1 U 167/02, ZInsO 2003, 999. LG Offenburg v. 24.2.2004 – 4 O 56/03, ZInsO 2004, 559 fÅr den berweisungsauftrag. BGH v. 15.11.1999 – II ZR 98/98, ZIP 2000, 146. Anders nach h.M. im Konkurs wegen der Anwendung von §§ 136, 135 Abs. 2, 407 BGB: Kuhn/Uhlenbruck, KO, 10. Aufl. 1986, § 106 Rn. 16e; Kohler in Staudinger, BGB, 13. Neubearb. 2003, § 135 Rn. 14; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 504a; a.A. Jaeger/ Weber, KO, 8. Aufl. 1973, § 106 Rn. 8, der § 8 KO analog anwenden wollte. FÅr die Bank htte das die in der InsO ausdrÅcklich niedergelegte Folge gehabt, dass sie die Beweislast fÅr ihre fehlende Kenntnis von dem Konkursantrag bzw. dem allgemeinen Verußerungsverbot treffen wÅrde; ebenso fÅr die Fiktion der Çffentlichen Bekanntmachung des § 9 Abs. 1 Satz 3 InsO BGH v. 20.3.2003 – IX ZB 140/02, ZInsO 2003, 374. Huber in Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 5. Aufl. 2015, § 36 Rn. 51; Sinz in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, §§ 115, 116 Rn. 14. BGH v. 26.1.1983 – VIII ZR 257/81, ZIP 1983, 334; Nobbe in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 60 Rn. 185.

478

B. Scheckverkehr

Dritter Teil

bb) AusfÅhrung trotz Kenntnis des Verbots VerstÇßt die Bank gegen das allgemeine VerfÅgungsverbot, obwohl es ihr bekannt war, kann sie ihren Aufwendungsersatzanspruch nicht gegen eine etwaige Guthabenforderung des Kunden verrechnen; ist das Konto des Kunden debitorisch, so kann sie ihre Aufwendungsersatzforderung nicht mehr in das Kontokorrent einstellen und auch nicht spter als Insolvenzforderung geltend machen1. Der Bank kann jedoch ein Bereicherungsanspruch gegen den Einreicher des Schecks zustehen2.

3.362

b) Vorlufiger Verwalter mit VerfÅgungsverbot Die Rechte und Pflichten des vorlufigen Verwalters unterscheiden sich danach, ob dem Schuldner ein allgemeines VerfÅgungsverbot auferlegt wird oder ob dies nicht der Fall ist. Wird ein allgemeines VerfÅgungsverbot angeordnet, so geht die Verwaltungsund VerfÅgungsbefugnis auf den vorlufigen Verwalter Åber (§ 22 Abs. 1 InsO).

3.363

ber ein etwaiges Kontoguthaben kann der vorlufige Verwalter zwar verfÅgen. Wenn er den Girovertrag nicht fortsetzt, kann er aber weder Auftrge zur EinlÇsung von Schecks, die der Schuldner ausgestellt hat, erteilen noch selbst Schecks zu Lasten des Kontos ausstellen. Im Allgemeinen wird er ein neues Konto einrichten, auf das er das Guthaben Åbertrgt und Åber das er den Zahlungsverkehr abwickelt.

3.364

c) Vorlufiger Verwalter ohne VerfÅgungsverbot Ohne Anordnung eines VerfÅgungsverbots geht die Verwaltungs- und VerfÅgungsbefugnis nicht auf den vorlufigen Verwalter Åber (§ 22 Abs. 1 InsO). Daher kann der Verwalter ohne Zustimmung des Kunden nicht Åber dessen Konten verfÅgen und Auftrge zur EinlÇsung von Schecks weder erteilen noch widerrufen. Dies gilt auch fÅr einen vorlufigen Verwalter, der mit einem Zustimmungsvorbehalt ausgestattet ist.

3.365

Bestehende Auftrge zur EinlÇsung von Schecks kann auch ein vorlufiger Verwalter, der mit einem Zustimmungsvorbehalt ausgestattet ist, zwar nicht kÅndigen, aber – wenn Schecks vorgelegt werden – entscheiden, ob er die EinlÇsung genehmigt oder ablehnt. Die Bank muss sich dann die Zustimmung nachweisen lassen. Verweigert er die Zustimmung, so hat dies dieselben Konsequenzen wie sie oben fÅr ein VerfÅgungsverbot dargestellt sind.

3.366

4. EinlÇsung von Schecks nach InsolvenzerÇffnung Mit ErÇffnung des Insolvenzverfahrens erlÇschen grundstzlich alle von dem Kunden erteilten Auftrge und Geschftsbesorgungsvertrge (§ 116 InsO). Demgemß erlischt auch der Girovertrag, der die Bank zur EinlÇsung oder Einziehung von Schecks verpflichtet3. Allerdings behlt der vom Schuldner vor InsolvenzerÇffnung ausgestellte 1 2

3

Mock in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 82 Rn. 39. Einzelheiten s. Rn. 3.58 und LG Gera v. 1.12.1999 – 1 S 219/99, NZI 2001, 100; OLG Hamburg v. 7.7.2006 – 1 U 75/06, WM 2006, 2078; Nobbe in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 60 Rn. 186; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 503; KÅbler BB 1976, 805; im Ergebnis auch BGH v. 1.7.1976 – VII ZR 333/75, NJW 1976, 1845 und OLG Hamm v. 29.10.1997 – 13 U 60/97, ZIP 1998, 341 fÅr die Zahlung an den Pfndungsglubiger trotz Kenntnis des Einstellungsbeschlusses. BGH v. 8.11.2005 – XI ZR 74/05, WM 2006, 179; BGH v. 5.3.2015 – IX ZR 164/14, ZInsO 2015, 742 Rn. 9.

479

3.367

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

Scheck wegen seiner Unabhngigkeit von dem zugrunde liegenden Rechtsverhltnis trotz der InsolvenzerÇffnung seine GÅltigkeit1. Die Wirksamkeit des Schecks und die damit verbundene Fortdauer der Verpflichtungen des Ausstellers gegenÅber dem Schecknehmer haben jedoch keinen Einfluss auf die Verpflichtungen der Bank zur EinlÇsung, denn dafÅr ist der – infolge der InsolvenzerÇffnung beendete – Scheckvertrag allein2 maßgebend. Zwar kann eine Bank dem Kunden zum Schadensersatz verpflichtet sein, wenn sie trotz ausreichender Deckung einen von ihm ausgestellten Scheck nicht einlÇst3, dies gilt aber nicht mehr nach Beendigung des Scheckvertrages. 3.368

Wird der Scheck erst nach InsolvenzerÇffnung ausgestellt, so kann die Masse daraus nicht in Anspruch genommen werden (§ 38 InsO). Der Inhaber kann nur auf ein etwa entstandenes insolvenzfreies VermÇgen zurÅckgreifen, das sich aber wegen der Einbeziehung des Neuerwerbs in die Insolvenzmasse (§ 35 InsO) kaum bilden kann.

3.368a

LÇst die Bank einen von ihrem Kunden vor oder nach VerfahrenserÇffnung ausgestellten Scheck nach der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber sein VermÇgen ein, so ist fÅr die Rechtsfolgen zu unterscheiden, ob die Bank im Zeitpunkt der EinlÇsung von der InsolvenzerÇffnung Kenntnis hatte oder nicht und ob das Konto des Schuldners debitorisch oder kreditorisch war. a) Zeitpunkt der EinlÇsung

3.369

Ein Scheck ist in dem Zeitpunkt eingelÇst, in dem die bezogene Bank die Scheckanweisung des Ausstellers erfÅllt, d.h. die Zahlung der Schecksumme an den empfangsberechtigten Inhaber bewirkt hat4. Wann die EinlÇsung, auf deren Zeitpunkt es fÅr die Kenntnis der Bank von der InsolvenzerÇffnung ankommt, stattgefunden hat, hngt von dem im konkreten Fall benutzten Einzugsweg ab. Zu unterscheiden ist zwischen der BareinlÇsung und dem Einzug Åber das Bankensystem.

3.369a

Der Zeitpunkt der Barauszahlung ist immer zugleich der Zeitpunkt der EinlÇsung, wobei es ohne Bedeutung ist, ob die Zahlung durch die das Ausstellerkonto fÅhrende oder eine andere nicht kontofÅhrende Stelle der Bank erfolgt5. Dies wird durch Nr. 9 Abs. 2 Satz 2 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften (Nr. 9 Abs. 2 Satz 4 AGBSparkassen) klargestellt. Damit ist weder der Zeitpunkt der Belastung des Ausstellerkontos maßgeblich noch wird die EinlÇsung durch eine unterbliebene Deckungs- oder

1

2

3 4 5

Kayser in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 82 Rn. 55; Baumbach/ Hefermehl/Casper, Wechsel- und Scheckgesetz, 23. Aufl. 2008, Art. 3 SchG Rn. 13; Mock in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 82 Rn. 62; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl. 1976, Anh. zu § 365 Rn. 113; Quassowski/Albrecht, Kommentar zum SchG, 1934, Art. 3 Anm. 24; Kessler, Kommentar zum SchG, 1934, Art. 3 Anm. 5b; a.A. Meyer-Cording, Das Recht der BankÅberweisung, 1951, S. 112; FÅrst LZ 1908, Sp. 412; Michaelis, Kommentar zum Scheckgesetz, 1927, Art. 3 SchG Anm. 12. Eine bertragung der Vertragskonstruktion, die durch das mit Wirkung v. 1.11.2009 wieder aufgehobene berweisungsgesetz (Gesetz v. 21.7.1999, BGBl. I, 1642) in das BGB (§§ 676a ff.) eingefÅhrt wurde, auf die Scheckzahlung ist nicht zulssig (BÅlow WM 2000, 58). BGH v. 30.9.1968 – II ZR 224/66, WM 1968, 1214. BGH v. 29.9.1986 – II ZR 283/85, WM 1986, 1409; Nobbe in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 60 Rn. 192; Huser WM 1988, 1505. HÅlsken, BuB, Stand 2009, Rn. 6/1058.

480

B. Scheckverkehr

Dritter Teil

EchtheitsprÅfung beeinflusst1. Die EinlÇsung ist auch dann endgÅltig, wenn versehentlich ein Verrechnungsscheck von der bezogenen Stelle an den Vorleger bar ausgezahlt wird; diesen Pflichtverstoß hat die bezogene Bank im Innenverhltnis zu ihrem Kunden/Aussteller zu verantworten2. Bei einem Einzug Åber das Bankensystem stehen der Inkassobank mehrere Wege zur VerfÅgung, um den Scheck der bezogenen Bank vorzulegen. Zunchst sind die Banken und Institutsgruppen bemÅht, die Weiterleitung im eigenen Filial- oder Gironetz vorzunehmen. Außerdem stellt die Deutsche Bundesbank im Rahmen ihrer gesamtwirtschaftlichen Aufgaben und ihrer Verpflichtung, fÅr die bankmßige Abwicklung des Zahlungsverkehrs im Inland zu sorgen (§§ 3 und 19 Nr. 6 BBankG), zwei besondere Verfahren fÅr den Scheckeinzug (Scheck-Clearing) bereit, und zwar das vereinfachte Scheckeinzugsverfahren der Kreditinstitute3 sowie den Abrechnungsverkehr der Landeszentralbanken nach den Regeln der „Geschftsbedingungen der Abrechnungsstelle4.

3.369b

Bei Einziehung des Schecks Åber die Abrechrechnungsstelle der Deutschen Bundesbank im Sinne von § 1 AbrStV ist fÅr die Unkenntnis der Bank von der InsolvenzerÇffnung der Zeitpunkt maßgebend, in dem der Scheck von der Bank des Ausstellers sptestens htte zurÅckgegeben werden kÇnnen. Dies richtet sich nach den Bedingungen der Abrechnungsstellen5. Eine nicht fristgemße RÅcklieferung des Schecks gilt nmlich als EinlÇsung (Nr. 9 Abs. 2 Satz 4 AGB Banken, Nr. 9 Abs. 2 Satz 3 AGB Sparkassen)6, der nach dem Wesen der Skontration ErfÅllungswirkung zukommt7. Auf Gutglubigkeit im Zeitpunkt der Belastung des Ausstellerkontos oder der Disposition kommt es nicht mehr an, da diese Akte infolge der EinlÇsungsfiktion keine entscheidende Bedeutung mehr haben.

3.369c

Wird der Scheck dagegen außerhalb der Abrechnungsstelle der Deutschen Bundesbank eingezogen, so muss das bezogene Kreditinstitut sptestens an dem auf den Tag der Vorlage (Eingangstag) folgenden Geschftstag den Scheck mit dem Vorlegungsvermerk bzw. Protest versehen unmittelbar an die erste Inkassostelle zurÅcksenden (Abschnitt V Nr. 1 Scheckabkommen8). Entsprechendes gilt im „Vereinfachten Scheckund Lastschrifteinzug fÅr die Kreditinstitute“ durch die Deutsche Bundesbank (vgl. Nr. III 14 der Allgemeinen Geschftsbedingungen der Deutschen Bundesbank9). Ein berschreiten dieser Frist hat jedoch im Gegensatz zur verspteten RÅckgabe in das Abrechnungssystem der Landeszentralbank keine EinlÇsungsfiktion. Entscheidend bleibt fÅr die Frage der EinlÇsung vielmehr nach Nr. 9 Abs. 2 AGB Banken bzw. Kre-

3.369d

1 2 3 4 5 6 7 8 9

GÇßmann/Weber, Recht des Zahlungsverkehrs, 4. Aufl. 2004, S. 207; HÅlsken, BuB, Stand 2009, Rn. 6/1058; Zur Problematik s. OLG DÅsseldorf v. 4.11.1994 – 17 U 57/94, WM 1995, 524 m. Anm. Hein in WuB I D 3. – 4.95. Abschnitt III AGB-Bundesbank, abgedruckt bei HÅlsken, BuB, Stand 2009, Rn. 6/457. Abgedruckt bei HÅlsken, BuB, Stand 2009, Rn. 6/454. S. aktuelle Fassung der AGB Bundesbank unter www.bundesbank.de. BGH v. 28.9.1972 – II ZR 109/70, WM 1972, 1379; BGH v. 26.1.1987 – II ZR 121/86, WM 1987, 400 = WuB I D 3. – 6.87 Haferkamp. Nobbe in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 60 Rn. 205. Abkommen Åber den Einzug von Schecks – Stand 29.3.2007, abgedruckt bei HÅlsken, BuB, Stand 2009, Rn. 6/1072. Abgedruckt bei HÅlsken, BuB, Stand 2009, Rn. 6/1208.

481

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

ditgenossenschaften oder Sparkassen der zweite Buchungstag nach dem Tag der Belastungsbuchung, denn bis dahin kann die Bank die Belastung stornieren und damit den Vorgang rÅckgngig machen1. Hat die Bank jedoch den EinlÇsungswillen gehabt und beispielsweise durch eine Bezahltmeldung bekundet, so ist dieser Zeitpunkt fÅr die Kenntnis von der InsolvenzerÇffnung entscheidend. Zu einer nachtrglichen AusÅbung des Stornorechts ist sie nicht verpflichtet2. b) EinlÇsung trotz Kenntnis der InsolvenzerÇffnung Zeitpunkt der EinlÇsung 3.370

LÇst die Bank den Scheck trotz Kenntnis der InsolvenzerÇffnung ein – was in der Regel auf einem Versehen beruhen wird, so erwirbt sie gegen ihren Kunden keinen Aufwendungsersatzanspruch, den sie mit ihrer Guthabenschuld verrechnen oder im Falle eines debitorischen Saldos als Insolvenzforderung anmelden kÇnnte. Denn nach ErlÇschen des Scheckvertrages konnte ein Aufwendungsersatzanspruch nicht mehr begrÅndet werden. Das gilt auch dann, wenn der Scheck innerhalb der Vorlegungsfrist des Art. 32 Abs. 1 SchG vorgelegt wurde. Die durch Art. 32 SchG begrÅndete Unwiderruflichkeit des Schecks betrifft nur das Verhltnis des Ausstellers zu dem Inhaber, begrÅndet jedoch keinen Anspruch des Scheckinhabers auf EinlÇsung durch die Bank, aufgrund dessen diese eine unzerstÇrbare Anwartschaft auf die Deckung htte erwerben kÇnnen3.

3.371

Stattdessen ist die Bank auf einen Bereicherungsanspruch gegen den Empfnger der Zahlung angewiesen4. c) EinlÇsung ohne Kenntnis der InsolvenzerÇffnung

3.372

Ist der Bank bei EinlÇsung eines Schecks die InsolvenzerÇffnung Åber das VermÇgen des Ausstellers nicht bekannt, so wird sie trotz ErlÇschens des Auftrags von ihrer Schuld befreit bzw. erwirbt – falls ihre Unkenntnis nicht auf Fahrlssigkeit beruhte – AufwendungsersatzansprÅche gegen die Insolvenzmasse. Das richtet sich danach, ob das Konto des Kunden ein Guthaben aufweist oder sich im Soll befindet. aa) AusfÅhrung aus Guthaben

3.373

Wies das Konto des Kunden ein Guthaben auf, so wird die Bank, die in Unkenntnis von der InsolvenzerÇffnung einen Scheck einlÇst, durch die Zahlung an den Empfnger von ihrer Schuld gegenÅber dem Kontoinhaber nach § 82 InsO befreit5. Die Be1 2 3 4

5

BGH v. 23.6.1988 – III ZR 75/87, WM 1988, 1328 = WuB I D 3. – 15.88 Fischer. Vgl. LG Kiel v. 4.3.1981 – 10 O 91/80, ZIP 1981, 501 zum RÅckruf von berweisungen. Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl. 1980, § 8 Rn. 42; Heile, Die Anweisung im Konkurs des Anweisenden, 1976, S. 137; a.A. Schreiber ZHR 66, 361 ff. Mock in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 82 Rn. 63; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 503, 818; Kulke in Knops/Bamberger/Maier-Reimer, Recht der Sanierungsfinanzierung, 2005, § 15 Rn. 6; Lehnhoff BI 1983, Heft 5, S. 43; Nobbe in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 60 Rn. 189; BGH v. 1.7.1976 – VII ZR 333/75, NJW 1976, 1845; vgl. im brigen die AusfÅhrungen oben unter Rn. 3.58. Mock in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 82 Rn. 63; fÅr den insoweit Åbereinstimmenden § 8 KO: Baumbach/Hefermehl, Wechsel- und Scheckgesetz, 19. Aufl. 1995, Art. 3 SchG Rn. 10; Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl. 1980, § 8 Rn. 42; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 818; Heile, Die Anweisung im Konkurs des Anweisenden, 1976, S. 136.

482

B. Scheckverkehr

Dritter Teil

weislast fÅr die fehlende Kenntnis der Bank von der InsolvenzerÇffnung trifft bei einer EinlÇsung vor der Çffentlichen Bekanntmachung den Insolvenzverwalter (§ 82 Satz 2 InsO)1, bei einer EinlÇsung nach der Çffentlichen Bekanntmachung muss die Bank ihre Unkenntnis beweisen (§ 82 Satz 1 InsO). Dabei steht fahrlssige Unkenntnis, das sog. KennenmÅssen, der Kenntnis nicht gleich2. Auch die Kenntnis von Umstnden, die zwingend auf die Insolvenz schließen lassen, schadet nicht. Diese in §§ 130 Abs. 2, 131 Abs. 2 InsO enthaltene Fiktion der Kenntnis beruht auf dem BemÅhen der Insolvenzrechtsreform, die Anfechtung von Rechtshandlungen vor VerfahrenserÇffnung zu erleichtern3; eine Ausdehnung dieser Sonderregelungen auf andere Themen ist nicht zulssig. frei

3.374–3.375

bb) EinlÇsung bei Debetsaldo Wies das Konto des Kunden einen Debetsaldo aus, so kann die Bank ihren Aufwendungsersatzanspruch als Insolvenzforderung geltend machen (§§ 116, 115 Abs. 3 InsO). Dies gilt aber nicht, wenn die Unkenntnis der Bank auf Fahrlssigkeit beruht. Denn das Fortbestehen des Auftrags zur EinlÇsung von Schecks wird nur dann fingiert, wenn dem Beauftragten das ErlÇschen des Auftrags weder bekannt war noch bekannt sein musste4.

3.376

Die Bank ist jedoch nicht auf die Insolvenzquote angewiesen, wenn ihr andere Werte des Kunden fÅr ihre Forderung haften5. Zur BegrÅndung kann auf die AusfÅhrungen zur berweisung verwiesen werden6.

3.377

d) EinlÇsung wegen Gefahr im Verzug Eine weitere Ausnahmebestimmung von dem Grundsatz, dass die Bank keinen Aufwendungsersatzanspruch gegen den Kunden bei EinlÇsung seiner Schecks in Kenntnis der InsolvenzerÇffnung erwirbt, enthalten die §§ 116, 115 Abs. 2 InsO: Danach gilt der durch die InsolvenzerÇffnung an sich erloschene Geschftsbesorgungsvertrag und damit auch der Scheckvertrag als fortbestehend, wenn mit dem Aufschub der AusfÅhrung Gefahr verbunden ist. Ist ausnahmsweise ein solcher Fall gegeben, so erwirbt die Bank fÅr die EinlÇsung des Schecks einen Aufwendungsersatzanspruch, der eine Masseforderung darstellt (§ 115 Abs. 2 Satz 3 InsO)7. Mit dieser Masseforderung kann sie

1 2 3 4 5

6 7

Ebenso fÅr die Fiktion der Çffentlichen Bekanntmachung des § 9 Abs. 1 Satz 3 InsO BGH v. 20.3.2003 – IX ZB 140/02, ZInsO 2003, 374. LG MÅnchen v. 2.12.1986 – 32 S 11420/86, WM 1987, 222; Uhlenbruck in Uhlenbruck/ Hirte/Vallender, InsO, 13. Aufl. 2010, § 82 Rn. 39. RegE Allgemeine BegrÅndung A 4b gg. Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 502. Mock in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 82 Rn. 65; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 502; Nobbe in Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch, 4. Aufl. 2011, § 60 Rn. 191. S. oben Rn. 3.55 f. Mock in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 82 Rn. 66; Baumbach/Hefermehl/Casper, Wechsel- und Scheckgesetz, 23. Aufl. 2008, Art. 3 SchG Rn. 13 ff.; Damrau BB 1969, 206; Nobbe in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 60 Rn. 188.

483

3.378

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

gegen ein etwaiges Guthaben des Gemeinschuldners aufrechnen; § 96 InsO steht dem nicht entgegen1. Eine Bank wird jedoch kaum in der Lage sein, zuverlssig zu beurteilen, ob tatschlich „Gefahr im Verzug“ ist. Daher ist ihr grundstzlich abzuraten, nach InsolvenzerÇffnung noch VerfÅgungen zuzulassen. e) Besttigter Scheck 3.379

Schecks kÇnnen grundstzlich nicht besttigt werden, da die Besttigung den Zweck des Annahmeverbots (Art. 4 SchG) vereiteln wÅrde2. Von dem Verbot der Besttigung enthlt lediglich § 23 Abs. 1 BBankG eine Ausnahme: Danach darf die Deutsche Bundesbank einen auf sie gezogenen Scheck besttigen, wenn sie Deckung dafÅr erhalten hat. Diesen Scheck muss sie auch nach InsolvenzerÇffnung einlÇsen (§ 23 Abs. 2 BBankG). Durch die EinlÇsung wird sie von ihrer Schuld gegenÅber den Insolvenzglubigern nach einhelliger Meinung befreit3. Nach Ablauf der Vorlegungsfrist kann der Insolvenzverwalter den Scheck jedoch widerrufen und damit die bereits bei der Bundesbank eingezahlte Deckung zur Masse einziehen4. f) EinlÇsung von kartengarantierten eurocheques

3.380

Seit Anfang 1968 haben die Kreditinstitute ihren Kunden auf Wunsch Scheckkarten Åberlassen, in denen sie jedem Schecknehmer in Europa und den an das Mittelmeer grenzenden Staaten die Zahlung eines auf ihren ec-Vordrucken ausgestellten Schecks bis zur HÇhe von zuletzt 400 DM garantieren. Dieses Verfahren wurde zum 31.12.2001 eingestellt. FÅr mÇgliche Altflle wird auf die AusfÅhrungen in der 7. Aufl. Rn. 3.219 ff. verwiesen. 5. EinlÇsung im Planverfahren

3.381

Nach der Rechtskraft der Besttigung des Plans wird das Insolvenzverfahren aufgehoben (§ 258 InsO). Damit erhlt der Kunde das Recht zurÅck, frei Åber die Insolvenzmasse zu verfÅgen (§ 259 InsO). Die VerfÅgungsbefugnis Åber die vom Verwalter erÇffneten Konten steht dann kraft Gesetzes dem Kunden zu, ohne dass es eines bertragungsakts bedÅrfte. Danach sind der Kunde zur Ausstellung von Schecks und die Bank zu deren EinlÇsung wieder berechtigt.

3.382

Der Kunde erhlt auch dann die VerfÅgungsbefugnis wieder zurÅck, wenn sich an die Besttigung des Plans ein berwachungsverfahren anschließt. Allerdings kann im Plan vorgesehen sein, dass bestimmte Rechtsgeschfte an die Zustimmung des Verwalters gebunden sind (§ 263 InsO). Die Ausstellung von Schecks dÅrfte dazu nur in den seltensten Fllen gehÇren.

1 2

3

4

BGH v. 2.6.2005 – IX ZR 263/03, ZIP 2005, 1521. Zur Auslegung der bankÅblichen Scheckbesttigung s. Baumbach/Hefermehl/Casper, Wechsel- und Scheckgesetz, 23. Aufl. 2008, Art. 4 Rn. 2 ff. und BGH v. 29.3.1994 – XI ZR 131/93, WM 1994, 884. Spindler/Becker/Starke, Die Deutsche Bundesbank, 4. Aufl. 1973, § 23 Anm. 2; Baumbach/ Hefermehl/Casper, Wechsel- und Scheckgesetz, 23. Aufl. 2008, Art. 4 SchG Rn. 11 ff.; Heile, Die Anweisung im Konkurs des Anweisenden, 1976, S. 147; Nobbe in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 60 Rn. 187. Spindler/Becker/Starke, Die Deutsche Bundesbank, 4. Aufl. 1973, § 23 Anm. 2.

484

B. Scheckverkehr

Dritter Teil

II. Insolvenz des Scheckeinreichers Reicht ein Kunde, der insolvent zu werden droht, der Bank Schecks – gleichgÅltig ob Inhaber-, Order- oder Rektaschecks – zum Einzug ein, so erhebt sich fÅr die Bank die Frage, inwieweit sie den Einzugsauftrag des Kunden noch annehmen kann1, ob sie den eingezogenen Gegenwert an den Kunden auszahlen darf bzw. ob sie ihn mit einem etwaigen Debetsaldo verrechnen kann.

3.383

1. Berechtigung zur bernahme des Einzugsauftrags Anders als bei berweisungsauftrgen zugunsten eines insolventen Kunden, bei denen der Bank unter Umstnden eine Warnpflicht gegenÅber dem berweisungsauftraggeber obliegt2, muss die Bank bei der Annahme von Schecks zum Einzug keine RÅcksicht auf die Interessen des Scheckausstellers nehmen und ihn auf eine etwa drohende oder schon eingetretene Insolvenz des Einreichers nicht hinweisen. Sorgfaltspflichten, wie sie durch die Erteilung eines berweisungsauftrages entstehen kÇnnen, treffen die Bank gegenÅber dem Scheckaussteller nicht3. Denn durch die Einreichung des Schecks seitens des Schecknehmers bei der Bank entsteht kein Vertragsverhltnis zwischen der Bank und dem Scheckaussteller, aus dem Sorgfalts- und Warnpflichten der Bank erwachsen kÇnnten.

3.384

Aber auch wenn der Scheckaussteller ebenfalls Kunde der Bank sein sollte, ergeben sich aus dem Bankvertrag mit ihm keine Sorgfalts- und Warnpflichten der Bank. Mit einer Warnung oder Aufklrung Åber die VermÇgensverhltnisse des Scheckinhabers wre dem Aussteller nmlich nicht gedient. Der Scheckaussteller kann sich von seiner Scheckverpflichtung nicht befreien, wenn der Scheck innerhalb der Vorlegungsfrist eingereicht wird (Art. 32 SchG). Darauf weisen die Åblichen Formulare, mit denen die Bank dem Aussteller den Empfang einer Schecksperre besttigt, ausdrÅcklich hin.

3.385

2. Auswirkungen der Insolvenz auf die Erteilung neuer Einzugsauftrge FÅr die Auswirkungen der Insolvenz auf den Einzugsauftrag an die Bank kommt es darauf an, in welchem Stadium der Insolvenz sich der Einreicher bei Erteilung des Einzugsauftrags befindet.

3.386

a) Neue Einzugsauftrge vor Insolvenzantrag Neue Auftrge zum Inkasso von Schecks kann der Bankkunde vor der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens und vor der Einsetzung eines vorlufigen Verwalters, der mit einem VerfÅgungsverbot oder einem Zustimmungsvorbehalt ausgestattet ist, noch unbeschrnkt erteilen.

3.387

b) Neue Einzugsauftrge nach Insolvenzantrag Wenn das Gericht auf den Antrag auf ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens zunchst einmal nhere Ermittlungen anordnet, kann es alle zur Sicherung der Masse dienen1 2 3

ber „Unter-Deckung-Nehmen“ von Schecks und Wechseln unter Banksicherheiten vgl. Kelz Bank-Betrieb 1971, 50. Vgl. dazu oben Rn. 3.101. OLG DÅsseldorf v. 11.11.1974 – 6 U 53/74, WM 1975, 18.

485

3.388

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

den einstweiligen Anordnungen treffen, um nachteilige Vernderungen in der VermÇgenslage des Schuldners zu verhÅten (§ 21 InsO). Das Gericht kann insbesondere ein allgemeines VerfÅgungsverbot an den Schuldner erlassen, einen vorlufigen Insolvenzverwalter einsetzen oder anordnen, dass VerfÅgungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorlufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Von der Art dieser Anordnungen hngen auch die MÇglichkeiten des Bankkunden zur Erteilung neuer Einzugsauftrge ab. aa) Einzugsauftrge vor Anordnung vorlufiger Maßnahmen 3.389

Solange das Gericht derartige Maßnahmen nicht getroffen hat, kann der Kunde der Bank weiterhin Schecks zum Inkasso hereingeben. Damit kommt ein wirksamer Inkassoauftrag zustande1. Zwar kÇnnen sich die GeschftsfÅhrer einer GmbH, die Vorstnde einer Aktiengesellschaft, einer Kommanditgesellschaft auf Aktien oder einer Genossenschaft schadensersatzpflichtig machen, wenn sie nach Eintritt der Zahlungssperre wegen Zahlungsunfhigkeit oder berschuldung des Unternehmens noch Zahlungen leisten (§ 64 Satz 1 GmbHG, § 92 Abs. 2 AktG, § 99 GenG)2; dazu gehÇrt auch die RÅckfÅhrung debitorischer Salden durch Einreichen von Schecks zum Inkasso. Die Ersatzpflicht der GeschftsfÅhrer bzw. Vorstnde betrifft jedoch nur deren Verhltnis zu dem Unternehmen. Sie wirkt sich nicht auf das Verhltnis des Unternehmers zu der Bank aus.

3.389a

An den Schecks erwirbt die Bank das Sicherungseigentum (Nr. 15 Abs. 1 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften; Nr. 25 AGB Sparkassen). Sie dienen als Sicherheit fÅr alle AnsprÅche, die der Bank bei Einreichung aus den Kontokorrentkonten ihres Kunden (Nr. 15 Abs. 4 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften) oder infolge der RÅckbelastung nicht eingelÇster Einzugspapiere zustehen (Nr. 25 AGB Sparkassen)3. Gleichzeitig gehen die dem Scheck zugrunde liegenden Forderungen auf die Bank Åber (Nr. 15 Abs. 2 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften). Das Sicherungseigentum kann allerdings im nachfolgenden Insolvenzverfahren unter Umstnden angefochten werden4. bb) Einzugsauftrge nach VerfÅgungsverbot

3.390

Hat das Insolvenzgericht als vorlufige Maßnahme im Insolvenzantragsverfahren ein allgemeines VerfÅgungsverbot erlassen, so sind damit VerfÅgungen des Gemeinschuldners Åber Gegenstnde der kÅnftigen Insolvenzmasse nicht mehr zulssig. Zu den rechtsgeschftlichen VerfÅgungen, die durch das allgemeine VerfÅgungsverbot untersagt sind, gehÇrt die Einziehung von Forderungen durch den Schuldner5. Dazu zhlt 1 2 3 4 5

Kulke in Knops/Bamberger/Maier-Reimer, Recht der Sanierungsfinanzierung, 2005, § 15 Rn. 7. OLG Hamburg v. 21.4.1995 – 11 U 195/93, ZIP 1995, 913; LG Itzehoe v. 1.4.1996 – 6 O 236/95, ZIP 1996, 797; s. oben Rn. 5.551 ff. Einzelheiten zu der Einschrnkung des Sicherungszwecks s. Merkel WM 1993, 725; BÅlow BB 1995, 2485. Einzelheiten s. unten Rn. 3.421 f. BAG v. 10.10.2002 – 2 AZR 532/01, ZInsO 2003, 817; OLG DÅsseldorf v. 14.11.1985 – 6 U 95/85, WM 1986, 626 (zu § 59 VglO); OLG Koblenz v. 17.11.1988 – 5 U 720/88, WM 1989, 1816; Blersch in Berliner Kommentar zur InsO, Stand 2003, § 24 Rn. 14; Gerhardt ZIP 1982, 1.

486

B. Scheckverkehr

Dritter Teil

auch die Erteilung eines Scheckinkassoauftrages an die Bank. Ebenso wird die mit der Scheckeinreichung verbundene BegrÅndung von Sicherungseigentum der Bank an dem Scheck durch das allgemeine VerfÅgungsverbot verhindert. cc) Einzugsauftrge nach Einsetzung eines vorlufigen Verwalters Die Rechte und Pflichten des vorlufigen Verwalters unterscheiden sich danach, ob dem Schuldner ein allgemeines VerfÅgungsverbot oder ein Zustimmungsvorbehalt auferlegt wird oder ob dies nicht der Fall ist.

3.391

Ohne Anordnung einer VerfÅgungsbeschrnkung kann nur der Kunde, nicht aber der vorlufige Verwalter Schecks zum Inkasso mit den oben dargestellten Wirkungen1 einreichen. Der Verwalter selbst kann dagegen Åber die Schecks nicht verfÅgen. Den Gegenwert kann die Bank nur an den Kunden, nicht aber an den Verwalter mit befreiender Wirkung auszahlen.

3.392

Nach Anordnung eines VerfÅgungsverbots kann nur der vorlufige Verwalter Schecks zum Inkasso einreichen. Den Gegenwert kann die Bank nur an den Verwalter, nicht aber an den Kunden mit befreiender Wirkung auszahlen. Mit der BegrÅndung von Sicherungseigentum (Nr. 15 Abs. 1 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften; Nr. 25 AGB Sparkassen) darf der Verwalter sich nicht einverstanden erklren. Wenn die Bank eine entsprechende Sondervereinbarung nicht treffen will, muss er das Scheckinkasso Åber ein Kreditinstitut leiten, das keine sicherungsfhigen Forderungen gegen den Schuldner besitzt.

3.393

Das Gleiche gilt fÅr einen vorlufigen Verwalter, der mit einem Zustimmungsvorbehalt ausgestattet ist. Er kann nicht allein verfÅgen und deshalb keine neuen Scheckinkassoauftrge erteilen, aber – wenn der Kontoinhaber solche Auftrge erteilt – entscheiden, ob er sie genehmigt oder ablehnt. Die Bank muss sich dann die Zustimmung nachweisen lassen.

3.394

c) Neue Einzugsauftrge nach VerfahrenserÇffnung Nach der ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen des Scheckinhabers kann grundstzlich nur der Verwalter, in Ausnahmefllen aber auch der Kunde Schecks zum Inkasso einreichen.

3.395

aa) Einzugsauftrge des Verwalters Mit ErÇffnung des Insolvenzverfahrens geht die Verwaltungs- und VerfÅgungsbefugnis des Schuldners auf den Insolvenzverwalter Åber (§ 80 InsO). Sofern er das Konto des Schuldners weiterhin nutzen will und dies mit der Bank vereinbart hat, kann er Åber das Insolvenzkonto Schecks zum Einzug hereingeben. Mit der BegrÅndung von Sicherungseigentum (Nr. 15 Abs. 1 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften; Nr. 25 AGB Sparkassen) darf er sich allerdings nicht einverstanden erklren. Lehnt die Bank eine entsprechende Sondervereinbarung ab, muss er das Scheckinkasso Åber ein Kreditinstitut leiten, das keine sicherungsfhigen Forderungen gegen den Schuldner besitzt. Den eingezogenen Betrag darf die Bank nur an den Verwalter auszahlen.

1

Rn. 3.389.

487

3.396

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

bb) Einzugsauftrge des Kunden 3.397

Grundstzlich ist der Kunde nach VerfahrenserÇffnung gehindert, der Bank Schecks zum Einzug zu Åbertragen bzw. Åber den InkassoerlÇs zu verfÅgen; die Bank kann mit befreiender Wirkung nur an den Verwalter leisten. Wenn ihr allerdings die VerfahrenserÇffnung unbekannt geblieben ist und sie Schecks einzieht, die der Kunde dem Verwalter vorenthalten hat, wird sie durch Auszahlung des Scheckbetrages an den Schuldner befreit (§ 82 InsO).

3.398

Da der Insolvenzschuldner durch die ErÇffnung des Insolvenzverfahrens weder seine Rechts- noch seine Geschftsfhigkeit verliert1, kann er auch nach der ErÇffnung wirksam Rechtsgeschfte abschließen. Er kann also Konten erÇffnen und Schecks zum Inkasso einreichen, sofern diese Schecks nicht der Insolvenzmasse angehÇren. Grundstzlich zhlt auch der Neuerwerb, also das, was der Insolvenzschuldner nach InsolvenzerÇffnung – sei es durch Arbeit oder Erbschaft oder Schenkung – erwirbt, zur Masse (§ 35 InsO). Hier ist aber zu unterscheiden, ob die Forderung, zu deren ErfÅllung2 der Scheck gegeben wird, ausnahmsweise nicht in die Masse gefallen ist3. Ausgenommen von der MassezugehÇrigkeit sind unpfndbare Forderungen (§ 36 Abs. 1 InsO), also insbesondere Lohn- und Gehaltsforderungen innerhalb der Pfndungsfreigrenzen der §§ 850c ff. ZPO. GehÇrt die dadurch erworbene Forderung nicht zur Insolvenzmasse, so gilt dies auch fÅr den zu ihrer ErfÅllung gegebenen Scheck4. FÅr die Bank bedeutet dies, dass sie den Inkassoauftrag von dem Kunden annehmen kann und den eingezogenen Gegenwert dem Insolvenzschuldner und nicht dem Insolvenzverwalter auszahlen muss. cc) Unklarheit Åber MassezugehÇrigkeit eines Schecks

3.399

Schwierig wird die Lage fÅr die Bank, wenn sie zwar die InsolvenzerÇffnung kennt, aber – was weniger bei Unternehmen, wohl aber bei Verbrauchern verstndlich ist – nicht weiß, ob der Scheck in die Insolvenzmasse gefallen ist oder zum insolvenzfreien VermÇgen gehÇrt. § 82 InsO greift gerade wegen der Kenntnis der Bank von der InsolvenzerÇffnung nicht ein. Hier fragt es sich, ob die Grundstze zur Anwendung kommen, welche die Rechtsprechung und Literatur fÅr die Einreichung von Schecks durch einen Nichtberechtigten entwickelt haben. Sie sind darauf zugeschnitten, dass dem berechtigten Inhaber ein Scheck (z.B. durch Unterschlagung) abhanden kommt und von einem Nichtberechtigten der Bank zur EinlÇsung vorgelegt wird5. Sie unterscheiden sich von unserem Fall nur dadurch, dass der vom Schuldner vorgelegte Scheck nicht abhanden gekommen, sondern durch einen wirksamen Begebungsvertrag in seine Hnde gelangt ist. Sie gleichen sich jedoch insofern, als sich jeweils ein nichtberechtigter Scheckinhaber der Bank gegenÅber durch die Vorlage des Schecks legitimiert. Dabei dÅrfte es unerheblich sein, ob die VerfÅgungsbefugnis (§ 80 InsO) oder

1 2 3 4 5

Mock in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 80 Rn. 14. RG v. 11.1.1912 – VI 480/10, RGZ 78, 142; fÅr den Wechsel: BGH v. 20.10.1975 – II ZR 55/74, WM 1975, 1255. Ohm WM 1960, 310. Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl. 1980, § 1 Rn. 145, 146. Zu der Problematik vgl. im Einzelnen Lambeck, Verkehrserforderliche Sorgfalt und Organisationsverschulden der Banken im Umgang mit Verrechnungsschecks, Diss. KÇln 1970 und OLG KÇln v. 12.6.1995 – 16 U 129/94, ZIP 1995, 1815.

488

B. Scheckverkehr

Dritter Teil

das Eigentum (bei Abhandenkommen) fehlt1. Unter diesen Umstnden bestehen keine Bedenken, die Grundstze Åber den unredlichen Scheckverkehr heranzuziehen. Diese besagen etwa Folgendes: Da der Besitz eines Inhaberschecks den Inhaber legitimiert, braucht die Bank grundstzlich die Berechtigung des Verußerers nicht zu prÅfen2. Daher ist sie nur dann zu Nachforschungen verpflichtet, wenn besondere Umstnde den Verdacht nahelegen, dass der Scheckinhaber nicht der Berechtigte ist. Die EinlÇsung eines Schecks ist dann grob fahrlssig, wenn besondere GrÅnde in der Person des Einreichers einen sorgfltigen Kaufmann zur Vorsicht und ggf. zu weiteren Erkundigungen veranlassen wÅrden3.

3.400

Die ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen des Einreichers ist sicherlich ein Umstand, der jedenfalls dann zu Nachforschungen verpflichtet, wenn ein vor InsolvenzerÇffnung ausgestellter Scheck erst nachher vorgelegt wird oder wenn er betragsmßig Åber die Pfndungsfreigrenzen hinausgeht. In diesem Fall ist nmlich die Wahrscheinlichkeit, dass es sich nicht um einen insolvenzfreien Neuerwerb handelt, besonders groß.

3.401

In allen Fllen, in denen die Frage auftritt, ob die Bank den Insolvenzverwalter ansprechen soll, muss außerdem geprÅft werden, ob dem das Bankgeheimnis, zu dessen Wahrung die Bank mit Abschluss des neuen Bankvertrages mit dem Gemeinschuldner verpflichtet ist, entgegensteht. Hierbei kann sie in eine echte Interessenkollision kommen: Einerseits riskiert sie, dass sie ein zweites Mal an den Insolvenzverwalter zahlen muss, andererseits setzt sie sich SchadensersatzansprÅchen von Seiten des Kunden wegen Verletzung des Bankgeheimnisses aus. In diesen Fllen stellt jedoch die Rechtsprechung die Bank ausnahmsweise von ihrer Geheimhaltungspflicht frei, weil dies „ein Åberwiegendes eigenes Interesse der Bank“ gebietet4. Unter diesen Umstnden kann man davon ausgehen, dass die Bank whrend der Dauer eines Insolvenzverfahrens in begrÅndeten Zweifelsfllen immer das Recht hat, bei dem Insolvenzverwalter Erkundigungen einzuziehen, ob ein vom Schuldner eingereichter Scheck zur Insolvenzmasse gehÇrt. Unterlsst sie dies, so wird sie unter Umstnden durch die Zahlung an den Schuldner nicht befreit und muss ein zweites Mal, nmlich an den Insolvenzverwalter, zahlen.

3.402

1 2

3

4

A.A. Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 822, der wegen § 7 KO (jetzt § 91 InsO) einen gutglubigen Erwerb ablehnt. Baumbach/Hefermehl/Casper, Wechsel- und Scheckgesetz, 23. Aufl. 2008, Art. 21 SchG Rn. 5; BGH v. 11.7.1963 – II ZR 45/62, WM 1963, 891; zum Begriff der groben Fahrlssigkeit im Scheckrecht vgl. Lambeck, Verkehrserforderliche Sorgfalt und Organisationsverschulden der Banken im Umgang mit Verrechnungsschecks, Diss. KÇln 1970, S. 13 ff.; BÅlow WM 1997, 10. Baumbach/Hefermehl/Casper, Wechsel- und Scheckgesetz, 23. Aufl. 2008, Art. 21 SchG Rn. 5; Lambeck, Verkehrserforderliche Sorgfalt und Organisationsverschulden der Banken im Umgang mit Verrechnungsschecks, Diss. KÇln 1970; BÅlow WM 1997, 10; BGH v. 26.3.1952 – II ZR 53/51, BGHZ 5, 285; BGH v. 23.1.1958 – II ZR 166/56, WM 1958, 247; BGH v. 19.3.1959 – II ZR 98/57, WM 1959, 593; BGH v. 11.7.1963 – II ZR 45/62, WM 1963, 891; BGH v. 24.5.1965 – II ZR 210/62, WM 1965, 705; BGH v. 7.10.1965 – II ZR 159/63 – 1965, 1075; BGH v. 21.2.1962 – IV ZR 204/61, NJW 1962, 1056; BGH v. 12.12.1995 – XI ZR 58/95, WM 1996, 248. BGH v. 26.10.1953 – I ZR 156/52, DB 1953, 1031; OLG Frankfurt v. 16.6.1965 – 13 U 189/64, nicht verÇffentlicht.

489

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

d) Neue Einzugsauftrge im Planverfahren 3.403

Neue Einzugsauftrge kann der Bankkunde im Planverfahren erst dann wieder unbeschrnkt erteilen, wenn der Plan besttigt und das Verfahren aufgehoben ist. Von einem etwa an die Planbesttigung anschließenden berwachungsverfahren wird das Inkassogeschft in der Regel nicht berÅhrt; auch wenn die Wirksamkeit bestimmter Geschfte an die Zustimmung des Verwalters geknÅpft wird (§ 263 InsO), dÅrfte dies kaum einmal das Scheckinkasso betreffen. 3. Auswirkungen der Insolvenz auf laufende Einzugsauftrge a) Auswirkungen von Zahlungsunfhigkeit oder Insolvenzantrag

3.404

Weder die Zahlungsunfhigkeit des Scheckeinreichers noch der Insolvenzantrag berÅhren das Recht und die Pflicht der Bank zur DurchfÅhrung von vorher wirksam erteilten Scheckinkassoauftrgen1. b) Auswirkungen der Anordnung vorlufiger Maßnahmen

3.405

Auch ein im Zeitpunkt der Anordnung eines VerfÅgungsverbots oder der Einsetzung eines vorlufigen Verwalters noch nicht ausgefÅhrter Auftrag zum Inkasso von Schecks bleibt bestehen. Von dem bergang der Verwaltungs- und VerfÅgungsbefugnis auf den vorlufigen Verwalter wird er nicht berÅhrt. Dies ergibt sich aus dem Umkehrschluss aus §§ 115, 116 InsO, wonach Geschftsbesorgungsvertrge erst mit VerfahrenserÇffnung erlÇschen.

3.406

ber den eingezogenen Scheckbetrag dÅrfen aber, wenn ein VerfÅgungsverbot angeordnet ist, nur noch der vorlufige Insolvenzverwalter, bei Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts nur noch vorlufige Verwalter und Bankkunde gemeinsam verfÅgen. Lsst die Bank VerfÅgungen des Kunden zu, so kann sie von dem Insolvenzverwalter nochmals auf Zahlung in Anspruch genommen werden, es sei denn, dass ihr zu diesem Zeitpunkt die InsolvenzerÇffnung nicht bekannt war (§§ 24, 82 InsO). c) Auswirkungen der VerfahrenserÇffnung

3.407

Ein im Zeitpunkt der InsolvenzerÇffnung noch nicht ausgefÅhrter Auftrag zum Inkasso von Schecks wÅrde – wie soeben erwhnt – mit der ErÇffnung des Verfahrens (§§ 116, 115 InsO) erlÇschen.

3.408

Eine Ausnahme von diesem Grundsatz greift ein, wenn der Bank die InsolvenzerÇffnung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste. In diesem Fall gilt der Auftrag ihr gegenÅber als fortbestehend (§§ 116, 115 Abs. 3 InsO).

3.409

Der Inkassoauftrag gilt auch dann als fortbestehend, wenn mit dem Unterlassen der Einziehung eine Gefahr fÅr den Auftraggeber verbunden ist (§§ 116, 115 Abs. 2 InsO). Nachteile fÅr den Auftraggeber kÇnnen daraus herrÅhren, dass ihm nach Ablauf der achttgigen Vorlegungsfrist die RÅckgriffsrechte gegen die Scheckverpflichteten verloren gehen (Art. 40 SchG)2. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, wird die Bank im Einzelfall aus eigenem Wissen kaum feststellen kÇnnen. Sie kann Schecks, die sich in der Bearbeitung befinden, angesichts der Massenhaftigkeit der Zahlungsverkehrsvorgnge nicht heraussuchen und daraufhin ÅberprÅfen, ob dem Einreicher ein Verlust 1 2

KÅbler BB 1976, 803. Lehnhoff BI 1983, Heft 5, 43.

490

B. Scheckverkehr

Dritter Teil

droht. Generell muss die Bank jedoch davon ausgehen, dass der Abbruch eines Scheckinkassovorganges wegen der damit verbundenen ZeitverzÇgerung und der Gefahr des Verlusts von RÅckgriffsansprÅchen nachteilig ist. Deshalb sollte sie bereits begonnene Inkassi zu Ende fÅhren. ber den eingezogenen Scheckbetrag darf nur noch der Insolvenzverwalter verfÅgen. Lsst die Bank VerfÅgungen des Kunden zu, so kann sie von dem Insolvenzverwalter nochmals auf Zahlung in Anspruch genommen werden, es sei denn, dass ihr zu diesem Zeitpunkt die InsolvenzerÇffnung nicht bekannt war (§ 82 InsO).

3.410

Wegen ihres Anspruchs auf GebÅhren fÅr den Scheckeinzug ist die Bank nicht auf eine Insolvenzforderung angewiesen. Wenn das Gesetz den Einzugsauftrag als fortbestehend fingiert, um Nachteile fÅr den Kunden abzuwehren, so ist der GebÅhrenanspruch eine Masseforderung (§§ 116, 115 Abs. 2 InsO). Anderenfalls ist die Bank wegen ihres Anspruchs auf GebÅhren fÅr den Scheckeinzug zwar grundstzlich nur Insolvenzglubigerin (§§ 116, 115 Abs. 2 Satz 3 InsO), kann sich jedoch aus dem eingezogenen Betrag durch Aufrechnung befriedigen. Die Aufrechnungsverbote des § 96 InsO greifen nicht ein, da der Aufwendungsersatzanspruch der Bank (§§ 675, 670 BGB) und der Herausgabeanspruch des Kunden (§§ 675, 667 BGB) mit Annahme des Auftrags, also schon vor InsolvenzerÇffnung, aufschiebend bedingt entstanden waren und die beiden Bedingungen gleichzeitig eintreten (§ 95 InsO).

3.411

4. Verrechnung der Zahlungseingnge Eine Bank, die einen Scheckeinzugsauftrag ihres insolventen Kunden ausfÅhrt, hat den Gegenwert seinem Konto unabhngig davon gutzuschreiben, ob der Kunde seine Zahlungen schon eingestellt hat, die ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens beantragt, ein VerfÅgungsverbot verhngt oder das Verfahren zwischenzeitlich sogar schon erÇffnet ist. Im letzteren Fall ist der Girovertrag zwar bereits erloschen1, die Gutschrift gehÇrt jedoch zu den nachvertraglichen Pflichten der Bank. ber ein Guthaben, das durch den Eingang entsteht oder sich erhÇht, darf die Bank den Kunden nach Anordnung eines VerfÅgungsverbots oder ErÇffnung des Insolvenzverfahrens – wie oben erwhnt – nicht mehr verfÅgen lassen.

3.412

Wenn sein Konto dagegen einen Debetsaldo aufweist, erhebt sich die Frage, ob die Bank den eingezogenen Betrag mit ihren Forderungen gegen den Einreicher verrechnen darf. Die Verrechnung bzw. Aufrechnung unterliegt diversen Beschrnkungen, die mit zunehmender Nhe des Insolvenzverfahrens steigen2. Die Verrechnung bzw. Aufrechnung ist nmlich nicht zulssig, wenn die Bank die MÇglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat (§ 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Je nach Lage des Falles kann die Anfechtung generell ausgeschlossen sein oder aber von der wirtschaftlichen Situation des Kunden und der Kenntnis der Bank von dieser Lage im Zeitpunkt der Einreichung bzw. EinlÇsung des Schecks abhngen.

3.413

1

2

BGH v. 2.2.1972 – VIII ZR 152/70, WM 1972, 309; BGH v. 7.12.1977 – VIII ZR 164/76, WM 1978, 137; BGH v. 4.5.1979 – I ZR 127/77, WM 1979, 720; BGH v. 13.11.1990 – XI ZR 217/89, WM 1991, 60 = WuB I E 1. – 2.91 Sonnenhol; BGH v. 21.6.2005 – XI ZR 152/04, ZIP 2005, 1448; BGH v. 15.12.2005 – IX ZR 227/04, ZInsO 2006, 92; BGH v. 5.3.2015 – IX ZR 164/14, ZInsO 2015, 742 Rn. 9; Merz WM 1983, 106. Vgl. im Einzelnen oben Rn. 3.145 ff. und Tabelle Rn. 1.380.

491

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

a) Generelle AnfechtungsausschlÅsse 3.414

Bei bestimmten Vorgngen ist eine Anfechtung generell ausgeschlossen, weil es an einer allen Anfechtungstatbestnden gemeinsamen Voraussetzung, nmlich der Glubigerbenachteiligung1 fehlt. Dies ist beispielsweise bei vorzeitigen VerfÅgungen des Kunden Åber den Scheckbetrag, bei Wiederinanspruchnahme der durch den Scheck reduzierten Kreditlinie oder bei Sicherungsabtretung der Forderung, die der Scheckbegebung zugrunde liegt, der Fall. aa) VerfÅgungen vor EinlÇsung

3.415

Eine Anfechtung der Einstellung des Scheckbetrages in das Kontokorrent ist generell ausgeschlossen, wenn die Bank dem Kunden im Hinblick auf den eingereichten Scheck VerfÅgungen in HÇhe des Scheckbetrages gestattet hat2. Die Scheckeinreichung, die damit verbundene SicherungsÅbereignung des Schecks und die Sicherungsabtretung der Forderungen aus dem Geschft, das der Scheckbegebung zugrunde liegt3, stellen nmlich ein der Anfechtung entzogenes Bargeschft dar. Ein Bargeschft liegt vor, wenn gleichwertige Leistungen ausgetauscht, die Insolvenzglubiger durch die Sicherheitenbestellung also nicht benachteiligt werden, weil dem VermÇgen des Gemeinschuldners alsbald ein entsprechender Gegenwert zufließt (§ 142 InsO)4. Diese Voraussetzungen sind erfÅllt, wenn die Bank dem Kunden erlaubt, den durch den Scheck reduzierten Debetsaldo wieder bis zur ursprÅnglichen HÇhe durch neue VerfÅgungen auszunutzen5. bb) Verrechnung bei offener Kreditlinie

3.416

Die Anfechtbarkeit der Verrechnung von Zahlungseingngen, also auch von Eingngen aus Scheckinkassi scheidet in HÇhe eines sog. „anfechtungsrechtlichen Mindestbetrags“ aus, wenn die Bank die Kreditlinien offengehalten und dem Kunden in HÇhe der eingegangenen Betrge VerfÅgungen gestattet hat6, wozu sie bei ungekÅndigten

1

2 3 4

5 6

RG v. 3.2.1905 – VII 497/04, RGZ 60, 109; RG v. 28.2.1914 – V 363/13, RGZ 84, 254; RG v. 5.11.1918 – VII 202/18, RGZ 94, 307; BGH v. 20.2.1980 – VIII ZR 48/79, WM 1980, 409; BGH v. 19.3.1980 – VIII ZR 195/79, WM 1980, 598; BGH v. 21.4.1988 – IX ZR 71/87, ZIP 1988, 725. BGH v. 21.12.1977 – VIII ZR 255/76, WM 1978, 133. S. Rn. 3.389a. BGH v. 9.2.1955 – IV ZR 173/54, WM 1955, 404; BGH v. 26.1.1977 – VIII ZR 122/75, WM 1977, 254; BGH v. 21.12.1977 – VIII ZR 255/76, WM 1978, 133; BGH v. 21.5.1980 – VIII ZR 40/79, WM 1980, 779; BGH v. 27.9.1984 – IX ZR 3/84, WM 1984, 1430; BGH v. 12.12.1992 – IX ZR 237/91, WM 1993, 265; OLG Braunschweig v. 11.11.1949 – 2 U 158/49, MDR 1950, 356; OLG DÅsseldorf v. 4.6.1982 – 24 U 23/82, ZIP 1982, 860 und Rn. 6.88. Dies wird in der Entscheidung des BGH v. 8.3.2007 – IX ZR 127/05, ZIP 2007, 924 – offenbar mangels entsprechendem Sachvortrag – Åbersehen. BGH v. 25.2.1999 – IX ZR 353/98, ZInsO 1999, 289; BGH v. 25.1.2001 – IX ZR 6/00, ZIP 2001, 524; BGH v. 7.3.2002 – IX ZR 223/01, ZInsO 2002, 426; BGH v. 1.10.2002 – IX ZR 360/99, ZInsO 2002, 1136; BGH v. 6.2.2003 – IX ZR 449/99, ZInsO 2003, 374; BGH v. 17.6.2004 – IX ZR 2/01, ZIP 2004, 1464; BGH v. 17.6.2004 – IX ZR 124/03, ZInsO 2004, 856; BGH v. 13.1.2005 – IX ZR 457/00, ZIP 2005, 585; KG v. 29.11.2001 – 8 U 5537/00, ZInsO 2002, 324; BGH v. 15.11.2007 – IX ZR 212/06, WM 2008, 169; BGH v. 26.6.2008 – IX ZR 47/05, ZIP 2008, 2182; BGH v. 7.5.2009 – IX ZR 22/08, ZInsO 2009, 1294; BGH v. 26.4.2012 – IX ZR 67/09, ZInsO 2012, 1301 mit Anm. Bartels ZIP 2013, 1756; im Ergebnis

492

B. Scheckverkehr

Dritter Teil

Kontokorrentkrediten verpflichtet war1. KÇnnte der Insolvenzverwalter die Herausgabe der Inkassobetrge verlangen, so wÅrde die Bank ihre Deckung fÅr die spteren VerfÅgungen des Kunden, die sie noch zugelassen hat, verlieren und ihre ungesicherte Insolvenzforderung Åber den ursprÅnglichen Kreditrahmen hinaus um die Betrge der spteren VerfÅgungen erhÇhen. Entscheidend ist der enge wirtschaftliche, rechtliche und zeitliche Zusammenhang zwischen Gut- und Lastschriften, wenn die Bank gemß ihrer vertraglichen Verpflichtung den Kunden bis zu einer Kreditobergrenze wieder verfÅgen lsst; hier bedingt die AusfÅhrung von Zahlungsauftrgen zugleich den Eingang ausgleichender wirtschaftlicher Werte, ohne den die Kreditlinie alsbald Åberschritten und die Bank zu einer Verweigerung weiterer Belastungen berechtigt wre2. Ein enger zeitlicher Zusammenhang ist jedenfalls dann eingehalten, wenn zwischen den kontokorrentmßigen Sollund Habenbuchungen weniger als eine3 oder zwei Wochen4 vergehen, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Deckung frÅher oder spter entsteht als die Forderung der Bank aus der AusfÅhrung von Zahlungsauftrgen5. Dagegen kann nicht an den Zeitraum angeknÅpft werden, in dem nach den Vereinbarungen der Parteien ein Rechnungsabschluss vorzunehmen ist6. Daraus ergibt sich folgende Abgrenzung7: – Wenn zu Beginn des Zeitraums, in dem die Belastungen angefallen sind, die Kreditlinie vollstndig ausgenutzt war, ist eine Anfechtung der Einstellung von Eingngen aus Scheckinkassi in das Kontokorrent jedenfalls insoweit ausgeschlossen, als diese Betrge in der nachfolgenden Verrechnung wegen des nachtrglichen Entstehens neuer Sollposten nicht zur Befriedigung der Bank gefÅhrt haben, und zwar auch dann, – wenn sich Eingnge und Ausgnge in dem fraglichen Zeitraum zwar ausgeglichen htten, die Kreditlinie zu Beginn dieses Zeitraums aber noch nicht ausgeschÇpft war8,

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auch OLG Jena v. 8.4.1997 – 5 U 962/96 mit Nichtannahmebeschluss des BGH v. 9.7.1998 – IX ZR 133/97. BGH v. 21.12.1977 – VIII ZR 255/76, WM 1978, 133 (VII); BGH v. 17.6.2004 – IX ZR 2/01, ZIP 2004, 1464; OLG Rostock v. 7.3.2005 – 3 U 121/04, WM 2007, 980. BGH v. 25.2.1999 – IX ZR 353/98, ZInsO 1999, 289; BGH v. 7.3.2002 – IX ZR 223/01, ZInsO 2002, 426; BGH v. 6.2.2003 – IX ZR 449/99, ZInsO 2003, 374; KG v. 29.11.2001 – 8 U 5537/00, ZInsO 2002, 324. BGH v. 25.2.1999 – IX ZR 353/98, WM 1999, 781; BGH v. 17.6.2004 – IX ZR 124/03, ZInsO 2004, 856. BGH v. 25.1.2001 – IX ZR 6/00, ZIP 2001, 524; BGH v. 17.6.2004 – IX ZR 2/01, ZIP 2004, 1464; OLG MÅnchen v. 21.12.2001 – 23 U 4002/01, NZI 2002, 204. BGH v. 25.1.2001 – IX ZR 6/00, ZIP 2001, 524. BGH v. 25.1.2001 – IX ZR 6/00, ZIP 2001, 524 (offengelassen fÅr Abrechnungsperioden von einem Monat); a.A. OLG Brandenburg v. 8.12.1999 – 7 U 247/97, ZIP 2000, 366. Einzelheiten s. Rn. 3.170 ff. BGH v. 7.3.2002 – IX ZR 223/01, ZInsO 2002, 426; BGH v. 6.2.2003 – IX ZR 449/99, ZInsO 2003, 374; KG v. 29.11.2001 – 8 U 5537/00, ZInsO 2002, 324; LG Berlin v. 19.7.2001 – 13 O 130/01; Joeres in Bork/KÅbler, Insolvenzrecht 2000, RWS-Forum 18, 2001, S. 99, 119; Zuleger ZInsO 2002, 49; a.A. Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl. 1997, § 30 Rn. 277; Heublein ZIP 2000, 161; LG Bochum v. 7.12.2000 – 1 O 444/00, ZIP 2001, 87; OLG Hamm v. 4.9.2001 – 27 U 34/01, ZIP 2001, 1683.

493

3.417

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

– wenn die Eingnge die Ausgnge Åberstiegen und somit eine Reduzierung des debitorischen Saldos bewirkt haben, kann in HÇhe des Åberschießenden Betrages eine Anfechtbarkeit in Betracht kommen1, – wenn der Kunde den Kredit Åber den Rahmen der zugesagten Linie hinaus in Anspruch genommen hat, fllt eine Reduzierung dieses Spitzenbetrages durch alsbaldige Eingnge nicht unter die oben beschriebene Ausnahmeregelung. cc) Deckung durch Sicherheiten 3.418

Die Anfechtbarkeit der Verrechnung eines Scheckeingangs zugunsten des spteren Schuldners mit dem debitorischen Saldo auf dessen Konto ist stets ausgeschlossen, wenn die Forderung, die der Aussteller begleichen wollte, der Bank zur Sicherheit abgetreten war. Die Åblichen Zessionsvertrge2 sehen nmlich vor, dass der Kunde seine AnsprÅche aus Schecks und Wechseln, die er zur Bezahlung der abgetretenen Forderungen erhlt, an die Bank schon im Voraus sicherungshalber abtritt3. Manche Vertrge gehen weiter und sehen zustzlich eine SicherungsÅbereignung des Schecks und eine Verpflichtung des Kunden zur Indossierung und Aushndigung des Schecks an die Bank vor4. Wenn ein solcher Scheck auf dem Inkassowege bezahlt wird, erhlt die Bank durch die Verrechnung also nur das, was ihr aufgrund der Sicherungszession ohnehin zugestanden htte5.

3.419

Denn alle Anfechtungstatbestnde setzen voraus, dass die Insolvenzglubiger in ihrer Gesamtheit objektiv benachteiligt sind6. Hieran fehlt es, wenn ein Glubiger Befriedigung oder Deckung erhlt, die nach der besonderen Fallgestaltung auch der Insolvenzverwalter htte gewhren mÅssen7. Demgemß liegt auch in der Herausgabe einer Sache, die htte ausgesondert werden kÇnnen, keine Glubigerbenachteiligung8. Htte

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BGH v. 25.1.2001 – IX ZR 6/00, ZIP 2001, 524; Heublein ZIP 2000, 161; Steinhoff ZIP 2000, 1141. S. Muster bei Wittig in Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschaftsund Bankrecht, 4. Aufl. 2013, Bankrecht VI H 3. Zur Einziehungsbefugnis fÅr solche Schecks und Wechsel s. OLG Hamm v. 16.12.1997 – 7 U 66/97, ZIP 1998, 506. OLG Stuttgart v. 24.10.2001 – 9 U 28/01, ZIP 2001, 2183; zum Ersatzaussonderungsrecht s. Rn. 1.301,. BGH v. 1.10.2002 – IX ZR 360/99, ZInsO 2002, 1136; BGH v. 11.5.2000 – IX ZR 262/98, ZIP 2000, 1061; BGH v. 9.12.1999 – IX ZR 318/99, ZInsO 2000, 101; BGH v. 16.3.1995 – IX ZR 72/94, ZIP 1995, 630; BGH v. 30.9.1993 – IX ZR 227/92, ZIP 1993, 1653; BGH v. 13.7.1983 – VII ZR 246/82, ZIP 1983, 961 unter Aufhebung der Entscheidung des OLG Hamm v. 14.7.1982 – 5 U 192/81, ZIP 1982, 1343; OLG Koblenz v. 20.6.1984 – 7 U 670/83, ZIP 1984, 1378; BGH v. 1.7.1985 – II ZR 155/84, ZIP 1985, 1126; BGH v. 20.12.1984 – IX ZR 114/83, WM 1985, 364 = WuB VI D § 3 AnfG 2.85 ObermÅller; entsprechend fÅr den Verkauf eines belasteten GrundstÅcks RG v. 8.4.1902 – VII 35/1902, Gruchot 46, 1111. RG v. 3.2.1905 – VII 497/04, RGZ 60, 109; RG v. 8.4.1902 – VII 35/1902, Gruchot 46, 1111; RG JW 1899, 540; BGH v. 17.11.1958 – II ZR 224/57, BGHZ 28, 347; BGH v. 5.12.1985 – IX ZR 165/84, WM 1986, 296 = WuB VI B § 29 KO 1.86 Johlke. BGH v. 24.11.1959 – VIII ZR 220/57, WM 1960, 377; BGH v. 24.10.1962 – VIII ZR 126/61, KTS 1962, 252; Einzelheiten s. Rn. 3.157. BAG v. 29.7.1967 – 3 AZR 55/66, BAGE 20, 11; BGH v. 20.12.1984 – IX ZR 114/83, WM 1985; 364; s. auch BGH v. 1.7.1985 – II ZR 155/84, WM 1985, 1057 = WuB VI B § 15 KO 2.85 ObermÅller.

494

B. Scheckverkehr

Dritter Teil

der Insolvenzverwalter nach InsolvenzerÇffnung die zur Sicherung abgetretene Forderung eingezogen, so wre die Bank entsprechend § 48 InsO zur Ersatzaussonderung berechtigt gewesen1. Wenn dagegen die Forderung, zu deren Bezahlung der Scheck diente, einem Dritten z.B. aufgrund eines verlngerten Eigentumsvorbehalts abgetreten war, so schließt dies eine Glubigerbenachteiligung grundstzlich nicht aus. Denn der Dritte htte weder ein Aus- noch ein Absonderungsrecht noch ein Ersatzaussonderungsrecht erworben2. dd) ScheckrÅckgaben Schecks, die der Kunde der Bank einreicht, schreibt die Bank zwar in der Regel sofort, allerdings unter dem Vorbehalt des Eingangs („E.v.“)3 gut (Nr. 9 Abs. 1 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften oder Sparkassen). Wird der Scheck nicht eingelÇst, so verwirklicht sich der Vorbehalt, d.h. die Bank kann die schon erteilte Gutschrift wieder rÅckgngig machen. Mangels Glubigerbenachteiligung liegt darin keine anfechtbare Rechtshandlung4.

3.420

b) Scheckeinzug bis zu zehn Jahre vor Insolvenzantrag Von den AnfechtungsmÇglichkeiten reicht die Anfechtung wegen vorstzlicher Benachteiligungen am weitesten zurÅck. Theoretisch kann die Verrechnung von Schecks, die in den letzten zehn Jahren vor dem Insolvenzantrag eingereicht wurden, in einem nachfolgenden Insolvenzverfahren angefochten werden, wenn der Kunde bei Einreichung der Schecks den Vorsatz hatte, seine Glubiger zu benachteiligen und die Bank dies wusste (§ 133 Abs. 1 InsO). Aus praktischen GrÅnden ist der zeitliche Anwendungsbereich der Absichtsanfechtung jedoch erheblich beschrnkt. Auch will der Regierungsentwurf zur Reform des Anfechtungsrechts5 diese AnfechtungsmÇglichkeiten weiter einschrnken: So soll in einem kÅnftigen § 133 Abs. 2 InsO die zehnjhrige Anfechtungsfrist gegenÅber Rechtshandlungen, die dem Glubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewhrt oder ermÇglicht haben, auf vier Jahre verkÅrzt werden, ohne dass es insoweit darauf ankommt, ob es sich um eine kongruente oder inkongruente Deckung handelte.

3.421

Einen Benachteiligungsvorsatz kann der Kunde nur dann hegen, wenn im Zeitpunkt der Scheckeinreichung sein VermÇgen nicht mehr ausreicht, seine Glubiger smtlich zu befriedigen, wenn er also schon Åberschuldet ist oder wenn er schon einen Anlass hatte, mit dem baldigen Eintritt einer Krise und einer nachfolgenden Insolvenz zu

3.422

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So zu der mit § 48 InsO weitgehend Åbereinstimmenden Vorschrift des § 46 KO: BGH v. 14.2.1957 – VII ZR 250/56, BGHZ 23, 317; BGH v. 30.10.1967 – VII ZR 176/65, WM 1967, 1213. BGH v. 14.5.2009 – IX ZR 63/08, ZInsO 2009, 1254; BGH v. 11.5.1989 – IX ZR 222/88, WM 1989, 965 m.w.N. = WuB VI B § 30 Nr. 1 KO 3.89 ObermÅller. BGH v. 6.5.1997 – XI ZR 208/96, WM 1997, 1192; OLG Stuttgart v. 13.1.1971 – 4 U 106/70, WM 1971, 288; LG Frankfurt v. 20.8.1975 – 2/1 S 128/75, NJW 1975, 2296; sog. Usancekredite (s. Rundschreiben Nr. 9/96 des Bundesaufsichtsamts fÅr das Kreditwesen v. 10.7.1996). OLG Koblenz v. 10.10.2002 – 5 U 364/02, ZIP 2002, 2091. RegE eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz v. 29.9.2015, abgedruckt ZInsO 2015, 2073.

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Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

rechnen1. Ein Benachteiligungsvorsatz ist anzunehmen, wenn der Schuldner bei Vornahme der Rechtshandlung die Benachteiligung der Glubiger im Allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung gewollt oder als mutmaßliche Folge der einem Glubiger gewhrten Befriedigung erkannt und gebilligt hat2. 3.423

FÅr einen Benachteiligungsvorsatz stellt der Umstand, dass das Scheckinkasso zu einer inkongruenten Deckung fÅhrt, ein starkes Indiz dar3. DemgegenÅber reicht bei kongruenter Deckung das Bewusstsein des Kunden, dass die Einschaltung dieser Bank in das Scheckinkasso fÅr seine Åbrigen Glubiger nachteilig sei, regelmßig nicht aus, um die Annahme eines Benachteiligungsvorsatzes zu rechtfertigen4. Nher liegt dann die Annahme, dass es dem Kunden auf die reibungslose DurchfÅhrung des Zahlungsverkehrs und die Einziehung seiner Außenstnde und nicht auf die Vereitelung der AnsprÅche anderer Glubiger ankam5. Ob die RÅckfÅhrung des debitorischen Saldos durch Verrechnung von Scheckeingngen eine inkongruente Deckung im Sinne von § 131 Abs. 1 InsO darstellt, hngt – da die Bank einen Betrag in der eingegangenen HÇhe zu beanspruchen hatte – davon ab, ob sie die Deckung auch zu dieser Zeit und in der empfangenen Art verlangen konnte. aa) Flligkeit als Kriterium fÅr die Kongruenz

3.424

Ob die Bank einen Betrag in der eingegangenen HÇhe zu dieser Zeit zu beanspruchen hatte, hngt davon ab, richtet sich nach der Flligkeit der Forderung der Bank6:

3.425

– Handelt es sich um einen fÅr eine bestimmte Zeit zur VerfÅgung gestellten Kredit, so erhlt die Bank durch RÅckfÅhrung dieses Kredits aus den Scheckeingngen eine Deckung, die sie zu dieser Zeit nicht zu beanspruchen hatte, mithin eine inkongruente Deckung im Sinne von § 131 Abs. 1 InsO. Zu Fllen dieser Art zhlen insbesondere Annuittendarlehen und sonstige Ratenkredite7; diese Kredite werden in der Regel Åber ein gesondertes Konto abgewickelt, so dass nicht eine Verrechnung, sondern eine Aufrechnung in Betracht kommt. – Hatte die Bank einen fÅr eine bestimmte Zeit zur VerfÅgung gestellten Kredit fÅr einen Zeitpunkt vor dem Scheckeingang gekÅndigt, so ist die Flligkeit hergestellt und damit die Kongruenz gegeben8. Die KÅndigung selbst und die damit bewirkte

3.426

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BGH v. 21.1.1999 – IX ZR 329/97, ZInsO 1999, 165; OLG DÅsseldorf v. 30.6.1983 – 6 U 120/81, ZIP 1983, 786; Plander BB 1972, 1480; Einzelheiten s. Rn. 5.460 ff. BGH v. 24.1.2013 – IX ZR 11/12, ZInsO 2013, 384; BGH v. 15.10.1975 – VIII ZR 62/74, WM 1975, 1182; BGH v. 23.9.1981 – VIII ZR 245/80, ZIP 1981, 1229; OLG DÅsseldorf v. 8.3.1988 – 11 U 132/87, WM 1988, 1861; Einzelheiten s. Rn. 5.461 f. BGH v. 5.5.1959 – VIII ZR 221/57, WM 1959, 1007; BGH v. 11.1.1961 – VIII ZR 203/59, WM 1961, 388; BGH v. 5.11.1964 – VII ZR 2/63, WM 1965, 85; BGH v. 26.2.1969 – VIII ZR 41/67, WM 1969, 375; BGH v. 26.3.1984 – II ZR 171/83, ZIP 1984, 572; BGH v. 30.9.1993 – IX ZR 227/92, ZIP 1993, 1653; OLG DÅsseldorf v. 8.7.1992 – 19 U 3/92, ZIP 1992, 1488. BGH v. 5.5.1959 – VIII ZR 221/57, WM 1959, 1007. BGH v. 26.3.1984 – II ZR 171/83, ZIP 1984, 572. Canaris, Einhundert Jahre Konkursordnung, 1977, S. 81. Zu den Kreditarten s. von Heymann BB 1983, Beilage 8, S. 20, 21; von Heymann, Die KÅndigung von Darlehen nach § 247 BGB, 1984, S. 76 ff. m.w.N. BGH v. 13.1.2005 – IX ZR 457/00, ZIP 2005, 585; BGH v. 22.1.1998 – IX ZR 99/97, WM 1998, 569 = WuB VI B. § 30 Nr. 2 KO 2.98 ObermÅller; OLG KÇln v. 15.9.2000 – 11 W 56/00, NZI 2001, 262; OLG KÇln v. 29.9.2004 – 2 U 1/04, ZIP 2005, 222; OLG Dresden v. 1.9.2005 – 13 U 1139/05, ZInsO 2007, 45; Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl. 1991, § 30 Rn. 217;

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B. Scheckverkehr

Dritter Teil

HerbeifÅhrung einer Aufrechnungslage kann nicht angefochten werden. Denn die Anfechtung wegen vorstzlicher Benachteiligungen setzt eine Rechtshandlung des Schuldners voraus; hier ist aber lediglich die Bank ttig geworden. Die Anfechtung wegen unmittelbar nachteiliger Rechtshandlungen (§ 132 InsO) kann sich nicht gegen Rechtshandlungen richten, die mehr als drei Monate vor dem ErÇffnungsantrag vorgenommen wurden. – Handelt es sich um eine berziehung des Girokontos1, so kann die Bank jederzeit RÅckfÅhrung auf den vereinbarten Saldo verlangen; eine inkongruente Deckung liegt also nicht vor2. – Bei einem Kontokorrentkredit3 oder einem Wechseldiskont-, Akzept- oder Lombardkredit4 erteilt die Bank dem Kunden keine Kreditzusage fÅr eine feste Zeit5. FÅr die Frage nach der Kongruenz einer Deckung durch Scheckeingnge auf ein Kontokorrent ist danach abzugrenzen, ob es sich bei der berziehung um eine von der Bank ungenehmigte oder geduldete Inanspruchnahme des Kontos Åber den vereinbarten Rahmen hinaus handelt; wird dies bejaht und kann die Bank jederzeit ohne Warnung, KÅndigung oder Fristsetzung von dem Kunden die RÅckfÅhrung auf die vereinbarte Linie fordern, so stellt jeder Scheckeingang eine kongruente Deckung dar6. – Bewegt sich die Inanspruchnahme eines Kontokorrentkredits innerhalb der dem Kunden eingerumten Linie, so ist im Umkehrschluss aus diesen Grundstzen zu entnehmen, dass eine RÅckfÅhrung eines ungekÅndigten Kontokorrentkredits unter die vereinbarte Linie eine inkongruente Deckung darstellt, weil die Bank ohne KÅndigung nicht die sofortige Reduzierung des Saldos auf Betrag unterhalb der Linie fordern kann7. Dabei bleibt allerdings unberÅcksichtigt, dass das Recht des Kontoinhabers zur jederzeitigen RÅckfÅhrung und Wiederinspruchnahme der Linie ein Wesenselement des Kontokorrents darstellt, mit dem die Pflicht der Bank zur Annahme eingehender Gelder korrespondiert.

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einschrnkend von Usslar BB 1980, 918; a.A. Dampf KTS 1998, 145; vgl. auch Merz WM 1983, 106 (A I 1c). Die stillschweigende Honorierung von berziehungen fÅhrt als konkludentes Verhalten zu einem Kreditvertrag (W. ObermÅller Bank-Betrieb 1974, 204). BGH v. 13.1.2005 – IX ZR 457/00, ZIP 2005, 585; BGH v. 17.6.2004 – IX ZR 2/01, ZIP 2004, 1464; BGH v. 21.12.1977 – VIII ZR 255/76, WM 1978, 133; BGH v. 22.1.1998 – IX ZR 99/97, WM 1998, 569 = WuB VI B. § 30 Nr. 2 KO 2.98 ObermÅller; AG Wetzlar v. 31.10.1986 – 3 C 487/86, WM 1986, 1532; Canaris, Einhundert Jahre Konkursordnung, 1977, S. 81; von Usslar BB 1980, 918; ebenso fÅr sterreich Schumacher BA 1982, 330; OGH JBl. 1982, 380; Einzelheiten s. Rn. 6.128 ff. Anders beim sog. Kontokorrentratenkredit (s. dazu Canaris WM 1987, Sonderbeilage 4). Vgl. dazu RÇsler/Mackenthun/Pohl, Handbuch Kreditgeschft, 6. Aufl. 2002, Teil I C 2. Gerth BB 1978, 639; KÅbler BB 1976, 804; auch BGH v. 2.2.1972 – VIII ZR 152/70, WM 1972, 310 behandelt derartige Flle ohne weiteres als kongruente Deckung; zur Rechtslage in sterreich aufgrund zweier sich widersprechender Entscheidungen des OGH vgl. Schumacher BA 1982, 330. BGH v. 22.1.1998 – IX ZR 99/97, WM 1998, 569 = WuB VI B. § 30 Nr. 2 KO 2.98 ObermÅller. BGH v. 17.6.1999 – IX ZR 62/98, ZIP 1999, 1271.

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Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

bb) Zahlung durch Scheck als Kriterium fÅr die Kongruenz 3.430

Wenn der Kunde bei der Bank ein Girokonto unterhlt, steht der Bank die Deckung auch in der empfangenen Art zu. ZahlungsansprÅche sind nmlich nicht zwingend und ausschließlich auf die Leistung von Bargeld gerichtet. Lediglich geringfÅgige Abweichungen von der nach dem Inhalt des Anspruchs typischen und gesetzmßigen ErfÅllung, die der Verkehrssitte (§§ 157, 242 BGB) oder Handelsbruchen (§ 346 HGB) entsprechen, schaden nicht1. So sind Leistungen durch bargeldlose berweisung, Abbuchungen im Lastschriftverfahren aufgrund einer Einzugsermchtigung des Insolvenzschuldners und jedenfalls durch eigene Schecks kongruent2.

3.431

DemgegenÅber soll ein von einem Dritten ausgestellter Scheck nach Auffassung der Rechtsprechung eine inkongruente Deckung darstellen, weil die Bank zwar einen Anspruch auf Zahlung gegen ihren Kunden, nicht aber einen Anspruch gegen denjenigen Kunden habe, der den Scheck ausgestellt hat3. Denn eine in der kritischen Zeit mit dem Schuldner getroffene Vereinbarung, nach der dieser berechtigt ist, sich durch eine andere als die ursprÅnglich vorgesehene Leistung von seiner Schuld zu befreien, ist inkongruent4. Dies ist jedoch zu undifferenziert: Die Bank hat zwar keinen Anspruch darauf, dass ihr der Kunde eine Forderung gegen einen (solventen) Dritten abtritt; dieser Umstand kme aber nur zur Geltung, wenn die Bank die selbstndigen scheckrechtlichen Befugnisse gegenÅber dem Aussteller bis hin zum Protest ausnutzen und ihn nicht nur gewissermaßen als umgekehrte berweisung als Zahlungsverkehrsbeleg verwenden wÅrde. So hat der BGH5 auch darauf abgestellt, ob die in einem Scheck oder Wechsel angelegte Verstrkung der Schuld sich tatschlich ausgewirkt hat, d.h. ob die typischen scheck- oder wechselrechtlichen Elemente fÅr die Bezahlung urschlich waren oder ob er als reines Zahlungsverkehrsmedium verwendet wurde. Dementsprechend hat der BGH Lastschriften im Einzugsermchtigungsverfahren schon frÅher als verkehrsÅbliche Zahlungsweise beurteilt, die auch dann zu keiner inkongruenten Befriedigung fÅhrt, wenn der Schuldner vertraglich nicht zur Ermchtigung des Glubigers verpflichtet war6, und diese Betrachtung inzwischen auch auf das Abbuchungsauftragsverfahren Åbertragen7, obwohl der Kunde auch mit Einreichung einer Lastschrift nach Nr. 15 Abs. 2 AGB Banken seine AnsprÅche gegen den Schuld-

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Thole in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 130 Rn. 11. OLG Karlsruhe v. 10.9.2004 – 1 U 72/04, ZInsO 2004, 1367; BGH v. 2.2.2006 – IX ZR 67/02, ZIP 2006, 578; BGH v. 12.10.2006 – IX ZR 228/03, ZInsO 2006, 1210; BGH v. 21.6.2007 – IX ZR 231/04, ZInsO 2007, 816; Thole in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 131 Rn. 11. BGH v. 14.5.2009 – IX ZR 63/08, ZInsO 2009, 1254; BGH v. 30.4.1992 – IX ZR 176/91, WM 1992, 1083; BGH v. 10.10.1961 – 1 StR 163/61, BGHSt 16, 279; BGH v. 30.9.1993 – IX ZR 227/92, ZIP 1993, 1653; ebenso fÅr die Abtretung einer Forderung erfÅllungshalber OLG Frankfurt v. 7.2.1997 – 8 O 320/93, ZIP 1997, 598; OLG Brandenburg v. 3.4.2003 – 8 U 92/02, NZI 2003, 649. BGH v. 29.9.2005 – IX ZR 184/04, ZInsO 2005, 1160. BGH v. 21.6.2007 – IX ZR 231/04, ZInsO 2007, 816. BGH v. 9.1.2003 – IX ZR 85/02, ZInsO 2003, 178, unter III. 1. a; BGH v. 10.6.2008 – XI ZR 283/07, BGHZ 177, 69 Rn. 45; Gehrlein in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, Fachanwaltskommentar Insolvenzrecht, 2012, § 131 Rn. 12 bei Fn. 41. BGH v. 13.12.2012 – IX ZR 1/12, ZInsO 2013, 245.

498

B. Scheckverkehr

Dritter Teil

ner an die Bank abtritt. Ferner scheint der BGH1 inzwischen zu differenzieren und eine andere als die geschuldete Leistung als kongruent anzusehen, wenn der Glubiger sie aus RechtsgrÅnden nicht htte ablehnen dÅrfen. Letzteres ist bei der Einreichung von Schecks auf ein Girokonto der Fall. Schecks, Wechsel und Lastschriften gehÇren zu den verkehrsÅblichen Zahlungsmitteln jedenfalls fÅr Firmenkonten und es kann letztlich nicht darauf ankommen, welcher Zahlungsmittel sich der Kunde zur RÅckfÅhrung seiner Schulden bedient2. Solange der Girovertrag nicht gekÅndigt ist, kann die Bank den Einzug von Schecks nicht verweigern3. Inkongruente Deckung kann aber vorliegen, wenn der Glubiger den Scheck zu frÅh einzieht und damit ErfÅllung seines Anspruchs vor Flligkeit erhlt oder wenn die Bank den Kunden verpflichtet hat, smtliche Schecks allein ihr vorzulegen. In die gleiche Richtung geht eine Entscheidung des OLG Stuttgart4, welches eine kongruente Deckung angenommen hat, wenn der Insolvenzschuldner mit seinem Glubiger eine Vereinbarung getroffen hat, wonach Zahlungen eines Kunden des Insolvenzschuldners unverzÅglich an den Glubiger weitergeleitet werden mÅssen; davon erfasst seien auch Zahlungen durch Schecks. Eine inkongruente Deckung wre dagegen anzunehmen, wenn der Aussteller den Scheck nicht honoriert und die Bank, an die der Kunde den Scheck Åblicherweise indossiert, nunmehr die scheckrechtlichen AnsprÅche gegenÅber dem Aussteller oder anderen Scheckverpflichteten durch Protest ausÅbt und auf diese Weise Zahlung erhlt. Denn damit hat sie gegenÅber den Scheckverpflichteten nicht den Anspruch ihres Kunden geltend gemacht, sondern einen eigenen Anspruch aus eigenem Recht durchgesetzt. Dies ist ein wesentlicher Unterschied zu berweisung und Lastschrift. Um eine inkongruente Deckung handelt es sich auch bei der Sicherungsabtretung der Forderungen aus dem Geschft, das der Scheckbegebung zugrunde liegt5. Denn die Bank hatte einen Zahlungsanspruch und keinen Anspruch auf eine Sicherungsabtretung. Anders verhlt es sich, wenn die Bank dem Einreicher eine VerfÅgung Åber den Scheckbetrag vor seiner EinlÇsung gestattet6. Eine solche Sicherungsabtretung ist in Nr. 15 Abs. 1 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften (Nr. 25 AGB Sparkassen) und in Nr. 9 Satz 2 des bankÅblichen Globalzessionsvertrages7 enthalten.

3.432

cc) Benachteiligungsvorsatz Hat die Bank eine nach den obigen Grundstzen inkongruente Deckung erhalten, so kann die RÅckfÅhrung des Saldos in einem nachfolgenden Insolvenzverfahren nur an1

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BGH v. 30.9.1993 – IX ZR 227/92, ZIP 1993, 1653; vgl. dazu RG v. 23.4.1909 – VII 272/08, RGZ 71, 89; BGH v. 21.12.1977 – VIII ZR 255/76, BGHZ 70, 177 (183); ebenso OLG Jena v. 7.11.2007 – 4 U 971/05, nicht verÇffentlicht. BAG v. 13.11.2014 – 6 AZR 868/13, ZInsO 2015, 344 Rn. 14. HÅlsken, BuB, Stand 2009, Rn. 6/940. OLG Stuttgart v. 22.10.2003 – 6 W 59/03, ZInsO 2004, 156; Kox ZInsO 2004, 158. BGH v. 8.3.2007 – IX ZR 127/05, ZIP 2007, 924. S. Rn. 3.415. Muster s. Wittig in Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 4. Aufl. 2013, Bankrecht VI H 3 – hier fehlt allerdings die zur Rechtssicherheit erforderliche Regelung Åber einen bergabeersatz („Die bergabe der Wechsel oder Schecks wird dadurch ersetzt, dass der Sicherungsgeber sie zunchst fÅr die Bank in Verwahrung nimmt oder, falls er nicht unmittelbaren Besitz an ihnen erlangt, den ihm zustehenden Herausgabeanspruch gegen Dritte hiermit im Voraus an die Bank abtritt.“).

499

3.433

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

gefochten werden, wenn der Kunde andere Glubiger benachteiligen, d.h. die Bank vor den anderen Glubigern begÅnstigen wollte und dieser Benachteiligungsvorsatz der Bank auch bekannt war. Dass der sptere Schuldner andere Glubiger benachteiligen wollte, kann nicht allein aus dem Umstand entnommen werden, dass er Schecks seiner Schuldner Åber sein Konto bei der Bank eingezogen hat1. Ein Benachteiligungsvorsatz kann erst angenommen werden, wenn der Kunde seine Schecks angesichts der ihm drohenden Insolvenz nur noch bei einer bestimmten Bank zum Inkasso einreicht, um damit den Sollsaldo zu ermßigen. Ein starkes Indiz fÅr die Willensrichtung des Kunden stellt dabei seine Praxis in der Vergangenheit dar. Eine auffllige Vermehrung der Scheckinkassi Åber eine bestimmte Bank bzw. eine Verlagerung von anderen Banken zu dieser Bank kann auf einen Benachteiligungsvorsatz hinweisen, andererseits aber auch eine kaufmnnisch vernÅnftige Reaktion des Kunden auf unterschiedliche Konditionen der Banken fÅr den Scheckeinzug darstellen. 3.434

Wenn der Kunde die Schecks auf das Konto der Bank in der Absicht veranlasst hat, andere Glubiger zu benachteiligen, so genÅgt dies allein noch nicht fÅr eine Anfechtbarkeit nach § 133 Abs. 1 InsO. Vielmehr muss der Bank der Benachteiligungsvorsatz bekannt gewesen sein. Diese Kenntnis kann die Bank noch nicht aus dem Umstand gewinnen, dass der Kunde ihr vermehrt Schecks zum Einzug einreicht. FÅr Vernderungen in der Hufigkeit und HÇhe von Zahlungseingngen kann es eine Vielzahl natÅrlicher Erklrungen geben. Es ist vielmehr notwendig, dass der Kunde ihr in irgendeiner Form seinen Willen, sie aus den auf seine Außenstnde erwarteten Zahlungen bevorzugt zu befriedigen und damit andere Glubiger zu benachteiligen, mitgeteilt hat. Umgekehrt genÅgt das Wissen der Bank, dass sie durch Zahlungseingnge objektiv vor anderen Glubigern bevorzugt wird, nicht fÅr eine Anfechtbarkeit, wenn dem Schuldner ein Benachteiligungsvorsatz fehlte2. dd) ScheckeinlÇsung als maßgeblicher Zeitpunkt fÅr die Kenntnis der Bank

3.435

Maßgeblich fÅr die Kenntnis der Bank von dem Benachteiligungsvorsatz ihres Kunden ist grundstzlich die wirtschaftliche Lage des Schuldners im Zeitpunkt der Vollendung des Rechtserwerbs durch den Anfechtungsgegner3. Dies ist nicht etwa der Zeitpunkt der Saldierung, die automatisch mit InsolvenzerÇffnung eintritt4, oder der Erklrung, mit der die Bank die Forderungen aus verschiedenen Konten gegeneinander aufrechnet, sondern sptestens der Zeitpunkt, in dem die Aufrechnungslage entsteht5.

3.436

Die Aufrechnungslage entsteht nicht schon durch die Gutschrift des Scheckbetrages auf dem Einreicherkonto. Schecks, die der Kunde der Bank einreicht, schreibt die

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BGH v. 20.10.1986 – II ZR 293/85, WM 1987, 603 = WuB VI A § 59 VglO 1.87 ObermÅller; Canaris, Einhundert Jahre Konkursordnung, 1977, S. 82. BGH v. 3.3.1960 – VIII ZR 86/59, WM 1960, 381 zur BegÅnstigungsabsicht nach § 30 KO, die das Spiegelbild der Benachteiligungsabsicht darstellt. BGH v. 15.1.1964 – VIII ZR 236/62, BGHZ 41, 17; BGH v. 2.2.1955 – IV ZR 108/54, BB 1955, 236; BGH v. 13.11.1961 – VIII ZR 158/60, WM 1961, 1371; BGH v. 24.10.1996 – IX ZR 284/95, WM 1996, 2250; OLG MÅnchen v. 3.8.1965 – 4 U 409/64, DNotZ 1966, 371; LG DÅsseldorf v. 24.11.1960 – 7 Q 38/60, KTS 1961, 45. Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl. 1976, § 355 Rn. 98 ff.; s. oben Rn. 2.105. Canaris, Einhundert Jahre Konkursordnung, 1977, S. 80; BGH v. 1.3.1984 – IX ZR 34/83, ZIP 1984, 809.

500

B. Scheckverkehr

Dritter Teil

Bank zwar in der Regel sofort, allerdings unter dem Vorbehalt des Eingangs („E.v.“)1 gut (Nr. 9 Abs. 1 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften oder Sparkassen). Dass der Kunde Åber den Gegenwert dieser Gutschrift trotz des Vorbehalts in der Regel sofort verfÅgen kann2, bedeutet aber nur, dass er die MÇglichkeit zur VerfÅgung, nicht aber einen dahingehenden Anspruch hat3. Die Bank, die den Kunden vor der EinlÇsung verfÅgen lsst, gewhrt dem Kunden damit einen Kredit4. Dabei handelt es sich um einen Dispositionskredit, weil die Banken in stndiger Praxis das Risiko bewusst in Kauf nehmen, dass der Kunde Åber das Geld verfÅgt, obwohl es ihm im Verhltnis zu seiner Bank nicht zusteht; hierauf sind auch die Regelungen der Gutschrift unter dem Vorbehalt der EinlÇsung und ihre Stornierung in Nr. 9 Abs. 1 AGB-Banken zugeschnitten5. Ein berziehungskredit lge nur vor, wenn die Banken sich die berprÅfung, ob sie die VerfÅgung Åber ein unter Vorbehalt gebuchtes Guthaben zulassen, von Fall zu Fall vorbehielten. Dies ist nicht der Fall, weil es im Massengeschft des bargeldlosen Zahlungsverkehrs regelmßig viel zu aufwendig wre. Die Aufrechnungslage entsteht erst mit der EinlÇsung6. EingelÇst ist der Scheck, wenn die Belastung des Ausstellerkontos durch die bezogene Bank endgÅltig geworden ist, d.h. in der Regel am zweiten Buchungstag nach der Belastung (Nr. 9 Abs. 2 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften und Sparkassen)7. Erst in diesem Zeitpunkt sind die in der Girokette vorgenommenen Gutschriften und Belastungen wirksam8 und der Anspruch des Kunden gegen die Bank auf Herausgabe des InkassoerlÇses unbedingt geworden. Grundstzlich ist fÅr eine Anfechtung der Verrechnung des Scheckbetrages mit dem debitorischen Kontosaldo die wirtschaftliche Lage des Einreichers in diesem Zeitpunkt maßgeblich9.

3.437

ee) Scheckeinreichung als maßgeblicher Zeitpunkt fÅr die Kenntnis der Bank Im Scheckverkehr kann die Bank auch schon zu einem frÅheren Zeitpunkt Rechte aus dem VermÇgen ihres Kunden erwerben. Wird nmlich einer Bank ein Scheck zum 1

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BGH v. 6.5.1997 – XI ZR 208/96, WM 1997, 1192; OLG Stuttgart v. 13.1.1971 – 4 U 106/70, WM 1971, 288; LG Frankfurt v. 20.8.1975 – 2/1 S 128/75, NJW 1975, 2296; sog. Usancekredite (s. Rundschreiben Nr. 9/96 des Bundesaufsichtsamts fÅr das Kreditwesen v. 10.7.1996). BGH v. 8.6.1961 – II ZR 54/60, BGHZ 35, 221. Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 746; OLG KÇln v. 29.9.1995 – 26 U 11/95, NJW-RR 1996, 1330; nicht eindeutig ist insoweit BGH v. 8.6.1961 – II ZR 54/60, BGHZ 35, 217; BGH v. 7.10.1965 – II ZR 120/63, BGHZ 44, 180; BGH v. 2.4.1962 – II ZR 42/61, WM 1962, 524. OLG Karlsruhe v. 20.6.1984 – 12 U 6/84, WM 1984, 1150; OLG Hamburg v. 18.2.1983 – 11 U 195/82, WM 1983, 486; OLG Bremen v. 18.9.1990 – 3 U 43/90, NJW-RR 1991, 365; OLG Hamm v. 28.6.1995 – 31 U 4/95, WM 1995, 1441; a.A. OLG Frankfurt v. 2.6.1978 – 10 U 183/77, WM 1978, 1025; LG Stuttgart v. 19.12.1995 – 23 O 223/95. BGH v. 27.3.2008 – IX ZR 210/07, ZInsO 2008, 449. BGH v. 21.6.2007 – IX ZR 231/04, ZInsO 2007, 816; OLG KÇln v. 29.9.1995 – 26 U 11/95, NJW-RR 1996, 1330; Nobbe in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 60 Rn. 311. Vgl. im Einzelnen oben Rn. 3.369 f. und OLG KÇln v. 29.9.1995 – 26 U 11/95, NJW-RR 1996, 1330; BGH v. 6.5.1997 – XI ZR 135/96, WM 1997, 1194. BGH v. 29.9.1986 – III ZR 283/85, ZIP 1986, 1537; BGH v. 30.4.1992 – IX ZR 176/91, ZIP 1992, 778. BGH v. 21.6.2007 – IX ZR 231/04, ZInsO 2007, 806.

501

3.438

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

Inkasso eingereicht, so erhlt sie nach Nr. 15 Abs. 1 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften das Sicherungseigentum an dem Scheck1 und die Sicherungsabtretung der Forderungen, die der Scheckbegebung zugrunde liegen (Nr. 15 Abs. 2 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften). Sie dienen als Sicherheit fÅr alle AnsprÅche, die der Bank bei Einreichung aus den Kontokorrentkonten ihres Kunden (Nr. 15 Abs. 4 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften) oder infolge der RÅckbelastung nicht eingelÇster Einzugspapiere zustehen (Nr. 25 AGB Sparkassen)2. Wenn die Bank Forderungen besitzt, die von dieser stark eingeschrnkten Sicherungszweckvereinbarung erfasst werden, so steht ihr das Sicherungseigentum zu, anderenfalls muss sie es dem Kunden zusammen mit den auf sie Åbergegangenen Forderungen auf seine Anforderung hin zurÅckÅbertragen (Nr. 15 Abs. 4 Satz 2 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften3). 3.439

Mit bergang des Sicherungseigentums auf die Bank ist der VermÇgensverlust des Kunden eingetreten, so dass sein VermÇgen nicht mehr zustzlich geschmlert werden und keine Glubigerbenachteiligung mehr eintreten kann, wenn danach durch die EinlÇsung des Schecks die Aufrechnungslage entsteht. Denn aufgrund des Sicherungseigentums an dem Scheck und der Sicherungsabtretung der dem Scheck zugrunde liegenden Forderungen gebÅhrt der Bank ohnehin der Gegenwert des Schecks4. Die Einreichung hat der Bank nmlich ein Absonderungsrecht verschafft. Von diesem Recht kann die Bank Gebrauch machen, indem sie die Forderung einzieht. Geht der ErlÇs ein, erlischt insoweit ihre besicherte Forderung gegen den Schuldner. Dazu bedarf es keiner kontokorrentmßigen Verrechnung; wenn die Bank trotzdem den ErlÇs dem Konto des Schuldners gutschreibt und ihn mit dem Debet saldiert, handelt es sich lediglich um die buchungstechnische Erledigung dieses Vorgangs, der keine selbstndige Bedeutung zukommt5. Wenn die Bank demgemß an dem Scheck bereits Sicherungseigentum erworben hat, so kann sie den Gegenwert mit dem Debetsaldo des 1

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BGH v. 26.3.1952 – II ZR 53/51, BGHZ 5, 285; BGH v. 29.9.1969 – II ZR 51/67, DB 1969, 2079; BGH v. 11.11.1976 – II ZR 2/75, WM 1977, 50; BGH v. 3.2.1977 – II ZR 116/75, WM 1977, 970; BGH v. 25.6.1984 – II ZR 209/83, WM 1984, 1073; BGH v. 14.11.1989 – XI ZR 97/88, WM 1990, 6; BGH v. 1.7.1985 – II ZR 155/84, WM 1985, 1057 = WuB VI B § 15 KO 2.85 ObermÅller; BGH v. 19.10.1987 – II ZR 9/87, ZIP 1988, 82; KG v. 13.5.1959 – 10 U 406/59, NJW 1959, 2019; OLG Stuttgart v. 13.1.1971 – 4 U 106/70, WM 1971, 288; OLG DÅsseldorf v. 15.1.1981 – 6 U 113/80, WM 1981, 370; OLG KÇln v. 3.4.1979 – 15 U 71/78, WM 1979, 1193; OLG KÇln v. 29.9.1995 – 26 U 11/95, NJW-RR 1996, 1330; RG v. 9.7.1921 – V 156/21, RGZ 102, 328; Klein WM 1975, 374; Prost NJW 1969, 1233, 1969, 2041; Woite Bank-Betrieb 1970, 19; LG Aachen v. 15.6.1983 – 42 O 110/82, ZIP 1983, 929; dies gilt sogar bei Scheckeinzug Åber ein Anderkonto (OLG DÅsseldorf v. 17.3.1966 – 6 U 155/65, DB 1966, 697). Einzelheiten zu der Einschrnkung des Sicherungszwecks s. Merkel WM 1993, 725; BÅlow BB 1995, 2485. Eine hnliche Regelung findet sich in Nr. 25 Abs. 1 der AGB Sparkassen. Danach Åbertrgt der Kunde der Sparkasse das Sicherungseigentum fÅr den Fall, dass der Scheck nicht eingelÇst wird und der Sparkasse aufgrund von VorausverfÅgungen des Kunden AnsprÅche gegen ihn zustehen, und zwar bis zum Ausgleich dieser AnsprÅche. Dagegen soll es fÅr die Anfechtung der bergabe eines Schecks an einen Glubiger auf den Zeitpunkt der Kontobelastung ankommen, wenn der Aussteller seinen Kreditrahmen Åberzogen hat (OLG Stuttgart v. 13.1.2005 – 2 U 164/04, EWiR § 129 InsO 3/05 S. 479); insoweit handelt es sich aber um eine nicht vergleichbare Fallgestaltung. BGH v. 1.7.1985 – II ZR 155/84, WM 1985, 1057; BGH v. 30.4.1992 – IX ZR 176/91, WM 1992, 1082.

502

B. Scheckverkehr

Dritter Teil

Kunden verrechnen, auch wenn sie von einem Benachteiligungsvorsatz erfhrt, bevor die Gutschrift endgÅltig wird1. c) Scheckeinzug zwei bis drei Monate vor Insolvenzantrag Erhlt die Bank einen Scheckeinzugsauftrag von einem Kunden, dessen Konto einen debitorischen Saldo aufweist, innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Insolvenzantrag, so kann der Verrechnung, die mit der Gutschrift des Scheckbetrages auf dem Konto verbunden ist, das Aufrechnungsverbot des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO entgegenstehen. Dies setzt voraus, dass die Bank die MÇglichkeit zur Aufrechnung bzw. Verrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erworben hat. Zu den Anfechtungsrechten wegen vorstzlicher Benachteiligung tritt vom dritten Monat vor dem Insolvenzantrag an das Recht zur Anfechtung kongruenter (§ 130 InsO) oder inkongruenter Deckungen (§ 131 InsO) hinzu.

3.440

aa) Anfechtbarkeit kongruenter Deckungen Rechtshandlungen, die einem Insolvenzglubiger eine Befriedigung gewhrt oder ermÇglicht haben, auf die er einen Anspruch hatte (kongruente Deckung), sind anfechtbar, wenn der Schuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfhig war und der Glubiger die Zahlungsunfhigkeit kannte. FÅr diese Kenntnis genÅgt bereits die Kenntnis von Umstnden, die zwingend auf die Zahlungsunfhigkeit schließen lassen (§ 130 Abs. 2 InsO); unerheblich ist lediglich, ob der Anfechtungsgegner die notwendige Schlussfolgerung tatschlich auch gezogen hat.

3.441

bb) Anfechtbarkeit inkongruenter Deckungen Rechtshandlungen, die einem Insolvenzglubiger eine Befriedigung gewhrt oder ermÇglicht haben, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte (sog. inkongruente Deckungen), sind anfechtbar, wenn der Schuldner zu dieser Zeit bereits zahlungsunfhig war, ohne dass es auf den Kenntnisstand des Anfechtungsgegners ankommt.

3.442

Inkongruente Deckungen sind auch dann anfechtbar, wenn der Schuldner zu diesem Zeitpunkt noch nicht zahlungsunfhig oder Åberschuldet, dem Glubiger aber zur Zeit der Handlung bekannt war, dass die Insolvenzglubiger benachteiligt werden.

3.443

Der Insolvenzverwalter hat also lediglich zu beweisen, dass dem Anfechtungsgegner entweder die Benachteiligung der anderen Glubiger positiv bekannt war oder dass er Kenntnis vom Umstnden hatte, die zwingend auf die Benachteiligung schließen lassen (§ 131 Abs. 2 InsO).

3.444

cc) Abgrenzung zwischen kongruenter und inkongruenter Deckung FÅr die Abgrenzung zwischen kongruenter und inkongruenter Deckung kann auf die obige Darstellung verwiesen werden2.

3.445

So bieten die RÅckzahlung eines durch Fristablauf flligen oder durch KÅndigung fllig gestellten Kredits sowie die RÅckfÅhrung einer ungenehmigten oder geduldeten berziehung auf den vereinbarten Saldo eine kongruente Deckung, whrend die vor-

3.446

1 2

BGH v. 24.10.1991 – I ZR 208/89, WM 1992, 1038. S. oben Rn. 3.207, 3.424 ff.

503

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

zeitige RÅckzahlung eines auf eine feste Zeit zugesagten Kredits oder die Reduzierung eines Kontokorrentkredits vor Ablauf seiner vereinbarten Laufzeit als inkongruente Deckung zu werten ist. d) Scheckeinzug im letzten Monat vor Insolvenzantrag oder nach Insolvenzantrag 3.447

Erhlt die Bank einen Scheckeinzugsauftrag zugunsten eines Kunden, dessen Konto einen debitorischen Saldo aufweist, im letzten Monat vor oder nach einem Insolvenzantrag, so kann der Erfolg der nach §§ 94, 95 ff. InsO an sich zulssigen Aufrechnung bzw. Verrechnung des eingezogenen Scheckbetrages mit dem debitorischen Kontosaldo vom Insolvenzverwalter durch Anfechtung wieder beseitigt werden, deren Voraussetzungen sich danach richten, ob die Bank durch den Scheck eine kongruente oder eine inkongruente Deckung1 erhalten hat.

3.448

– Kongruente Deckungen sind anfechtbar, wenn die Bank zur Zeit der Einreichung bzw. EinlÇsung des Schecks2 die Zahlungsunfhigkeit oder den ErÇffnungsantrag kannte. FÅr diese Kenntnis genÅgt bereits die Kenntnis von Umstnden, die zwingend auf die Zahlungsunfhigkeit schließen lassen (§ 130 Abs. 2 InsO); unerheblich ist lediglich, ob die Bank die notwendige Schlussfolgerung tatschlich auch gezogen hat. – Kongruente Deckungen, die nach dem ErÇffnungsantrag vorgenommen werden, sind nicht anfechtbar, wenn der ErÇffnungsantrag auf berschuldung oder auf drohende Zahlungsunfhigkeit (§§ 18, 19 InsO) gestÅtzt wird, die Zahlungsunfhigkeit aber noch nicht eingetreten ist, und wenn die Bank von dem ErÇffnungsantrag nichts wusste. – Inkongruente Deckungen sind unabhngig davon anfechtbar, ob der Schuldner zu diesem Zeitpunkt bereits zahlungsunfhig oder Åberschuldet war; auf den Kenntnisstand der Bank kommt es ebenfalls nicht an.

3.449

3.450

e) Scheckeinzug nach Anordnung vorlufiger Maßnahmen 3.451

Wenn das Gericht auf den Antrag auf ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens zunchst einmal nhere Ermittlungen anordnet, kann es alle zur Sicherung der Masse dienenden einstweiligen Anordnungen treffen, um nachteilige Vernderungen in der VermÇgenslage des Schuldners zu verhÅten (§ 21 InsO). Von der Art dieser Anordnungen hngen auch die MÇglichkeiten der Bank zur Verrechnung des Gegenwerts eingezogener Schecks mit einem debitorischen Kontosaldo ab. aa) Allgemeines VerfÅgungsverbot

3.452

Ein allgemeines VerfÅgungsverbots untersagt dem Kunden die Erteilung von neuen Scheckinkassoauftrgen. An Schecks, die der Kunde der Bank unter Verstoß gegen dieses Verbot Åbergibt, kann die Bank kein Sicherungseigentum erwerben, selbst wenn ihr das VerfÅgungsverbot nicht bekannt war (§§ 24 Abs. 1, 81 InsO)3. Wenn sie das Inkasso durchfÅhrt, kann sie den ErlÇs nicht zur Reduzierung ihrer Forderungen verwenden.

1 2 3

Zur Abgrenzung s. oben Rn. 3.207. Zum maßgeblichen Zeitpunkt s. oben Rn. 3.435, 3.437. S. oben Rn. 1.245 ff.

504

B. Scheckverkehr

Dritter Teil

Wenn die Bank dagegen den Scheck schon vor der Anordnung des VerfÅgungsverbots zum Einzug hereingenommen, an ihm Sicherungseigentum erworben hat und dieser Erwerb nicht anfechtbar ist, kann sie das Inkasso fortsetzen und wegen der Forderungen, die nach Nr. 15 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften/Nr. 25 AGB Sparkassen durch die Schecks gesichert werden, auf den InkassoerlÇs zurÅckgreifen. FÅr eine etwaige Anfechtung der Verrechnung ist die Situation maßgebend, die im Zeitpunkt der Einreichung des Schecks gegeben war.

3.453

Wenn die Bank den Scheck vor der Anordnung des VerfÅgungsverbots zum Einzug hereingenommen hat, ohne gleichzeitig das Sicherungseigentum zu erwerben, hat sie das Inkasso ebenfalls fortzusetzen.

3.454

Sie kann die eingegangenen Gelder durch Einstellung in das Kontokorrent zur Verrechnung mit dem debitorischen Saldo bringen. Das VerfÅgungsverbot hat zwar die Unwirksamkeit rechtsgeschftlicher VerfÅgungen des Schuldners Åber Gegenstnde der kÅnftigen Insolvenzmasse zur Folge. VerfÅgungen sind Rechtsgeschfte, die unmittelbar darauf gerichtet sind, auf ein bestehendes Recht einzuwirken, es zu verndern, zu Åbertragen oder aufzuheben1. Zu den rechtsgeschftlichen VerfÅgungen, die durch das allgemeine VerfÅgungsverbot untersagt sind, gehÇrt auch die Einziehung von Forderungen durch den Schuldner2. Demgemß darf der Kunde auch keine Verrechnungsvereinbarungen mehr schließen3. Die dem Kontokorrent zugrunde liegende Verrechnungsabrede ist jedoch bereits vor dem VerfÅgungsverbot getroffen und wirkt grundstzlich als VorausverfÅgung. Bestehende VorausverfÅgungen werden nicht schon durch ein allgemeines VerfÅgungsverbot, sondern erst durch die VerfahrenserÇffnung unwirksam4. Gegen damit verbundene Schmlerungen der kÅnftigen Masse im ErÇffnungsverfahren gewhren die Anfechtungsvorschriften angemessenen Schutz, so dass eine Vorverlegung der Wirkungen des Insolvenzbeschlags nicht notwendig ist.

3.455

bb) Einsetzung eines vorlufigen Verwalters Wenn das Gericht einen vorlufigen Verwalter einsetzt und dem Kunden ein allgemeines VerfÅgungsverbot auferlegt, treten fÅr Scheckinkassoauftrge die oben dargestellten Auswirkungen ein, die jedoch allein an das VerfÅgungsverbot anknÅpfen. Auch die Anordnung des Gerichts, die die VerfÅgungen des Schuldners an die Zustimmung des vorlufigen Verwalters bindet (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO), fÅhrt nicht zu 1 2

3

4

BGH v. 15.3.1951 – IV ZR 9/50, BGHZ 1, 294 (304); BGH v. 18.6.1979 – VII ZR 187/78, BGHZ 75, 26 = NJW 1979, 2101; BGH v. 4.5.1987 – II ZR 211/86, BGHZ 101, 26. OLG DÅsseldorf v. 14.11.1985 – 6 U 95/85, WM 1986, 626 (zu § 59 VglO); BAG v. 10.10.2002 – 2 AZR 532/01, ZInsO 2003, 817; Blersch in Berliner Kommentar zur InsO, Stand 2003, § 24 Rn. 14. OLG Koblenz v. 29.11.1983 – 3 U 1638/82, ZIP 1984, 164; OLG DÅsseldorf v. 14.11.1985 – 6 U 95/85, WM 1986, 626 = WuB VI A § 59 VglO 1.86 ObermÅller; OLG Schleswig v. 23.3.1995 – 5 W 47/94, ZIP 1995, 759. BGH v. 20.3.1997 – IX ZR 71/96, ZIP 1997, 737; OLG Rostock v. 30.10.2001 – 10 O 203/01, ZIP 2002, 270; OLG Hamburg v. 9.4.1910, LZ 1910, Sp. 791; OLG Celle v. 7.1.1998 – 13 U 78/97, ZInsO 1998, 235; OLG MÅnchen v. 21.12.2001 – 23 U 4002/01, NZI 2002, 204; LG Rostock v. 30.20.2001 – 10 O 203/01, ZIP 2002, 270; Wischemeyer, Die Insolvenzanfechtung der RÅckfÅhrung debitorischer Konten durch Einstellung von Gutschriften in der Krise, 2002, S. 18; Edelmann WiB 1995, 992; zurÅckhaltend Pape in KÅbler/PrÅtting/Bork, InsO, Stand 1998, § 24 Rn. 5, 6.

505

3.456

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

einem Aufrechnungsverbot1. Erst recht hat die Einsetzung eines vorlufigen Verwalters, der nur mit PrÅfungsaufgaben betraut wird, keinen Einfluss auf die Aufrechnungsbefugnis und ebenso wenig auf die Wirksamkeit der antizipierten Verrechnungsabrede; ErlÇse aus Scheckinkassi kÇnnen also weiterhin gutgeschrieben und verrechnet werden. FÅr die Anfechtung der SicherungsÅbereignung bzw. der Verrechnung gelten die obigen AusfÅhrungen2. f) Scheckeinzug nach VerfahrenserÇffnung 3.457

Mit ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens ist dem Kunden die Erteilung von neuen Scheckinkassoauftrgen grundstzlich verwehrt. An Schecks, die der Kunde der Bank unter Verstoß gegen dieses Verbot Åbergibt, kann die Bank kein Sicherungseigentum erwerben, selbst wenn ihr die VerfahrenserÇffnung nicht bekannt war (§ 81 InsO)3. Wenn sie das Inkasso durchfÅhrt, kann sie den ErlÇs nicht zur Reduzierung ihrer Forderungen verwenden.

3.458

Wenn aber die Forderung, zu deren ErfÅllung der Scheck gegeben wird, ausnahmsweise nicht in die Masse gefallen ist, weil es sich um eine unpfndbare Forderung handelt (§ 36 Abs. 1 InsO) wie insbesondere Lohn- und Gehaltsforderungen innerhalb der Pfndungsfreigrenzen der §§ 850c ff. ZPO, so gilt dies auch fÅr den zu ihrer ErfÅllung gegebenen Scheck4. Der Kunde kann den Scheck der Bank zum Inkasso einreichen. Steht ihr eine Forderung gegen den Kunden zu, so kann sie damit aufrechnen. § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO hindert die Aufrechnung nicht, denn die Bank ist den eingezogenen Betrag nicht „zur Masse schuldig geworden“.

3.459

Wenn der Inkassoauftrag vor VerfahrenserÇffnung erteilt wurde, die Bank das Sicherungseigentum an dem Scheck erworben hat und dieser Erwerb nicht anfechtbar ist, kann sie wegen der Forderungen, die nach Nr. 15 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften/Nr. 25 AGB Sparkassen durch die Schecks gesichert werden, auf den InkassoerlÇs zurÅckgreifen.

3.460

Wenn der Inkassoauftrag vor VerfahrenserÇffnung erteilt wurde, ohne dass die Bank das Sicherungseigentum an dem Scheck erworben hat, ist sie nicht mehr berechtigt, Eingnge aus dem Scheckinkasso durch Gutschrift auf dem debitorischen Konto des Schuldners automatisch zu verrechnen und hierdurch ihre Forderung gegen den Schuldner zu reduzieren. Denn mit der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen des Bankkunden ist das Kontokorrentverhltnis erloschen. Auch eine Aufrechnung der Bank mit ihrem Anspruch aus dem Debetsaldo des Schuldners gegen dessen „nachvertraglichen“ Anspruch auf Herausgabe des von der Bank eingezogenen Geldbetrages5 ist gemß § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO ausgeschlossen. Denn nach dieser Vorschrift kann die Bank nicht aufrechnen, wenn sie aufgrund eines Scheckeinzugs nach InsolvenzerÇffnung zur Masse etwas schuldig geworden ist. Eine Ausnahme von dem Aufrechnungsverbot ist aber gerechtfertigt, wenn eine Bank aufgrund eines vor VerfahrenserÇffnung erteilten Inkassoauftrags nach VerfahrenserÇffnung etwas fÅr die Masse erlangt, falls der Auftrag zu ihren Gunsten – etwa wegen ihrer Unkenntnis von 1 2 3 4 5

BGH v. 29.6.2004 – IX ZR 195/03, ZInsO 2004, 852. S. oben Rn. 3.420 ff. S. oben Rn. 1.245. Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl. 1980, § 1 Rn. 145, 146. BGH v. 21.3.1995 – XI ZR 189/94, WM 1995, 745; KÅbler BB 1976, 802.

506

B. Scheckverkehr

Dritter Teil

der VerfahrenserÇffnung oder wegen Gefahr im Verzug1 – als fortbestehend fingiert wird (§§ 116, 115 Abs. 3 InsO). Denn dann ist die Herausgabeverpflichtung als vor InsolvenzerÇffnung gesetzlich begrÅndet und nur noch durch den Zahlungseingang bedingt anzusehen mit der Folge, dass das Aufrechnungsverbot des § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht eingreift2. An dieser zu § 55 KO vertretenen Auffassung hat sich auch durch §§ 94 ff. InsO nichts gendert.

III. Reiseschecks Der in der Bundesrepublik heute Åbliche Reisescheck3 unterliegt nicht den Regeln des Scheckgesetzes, vielmehr stellt er eine Urkunde Åber den Abschluss eines Geschftsbesorgungsvertrages (§§ 675, 631 BGB) dar, aufgrund dessen sich die Emissionsbank verpflichtet, dem Reisescheckerwerber einen bestimmten Geldbetrag am Reiseziel auszuzahlen, den sie von ihm als Vorschuss (§ 669 BGB) bereits erhalten hat4. Der Reisescheck dient nmlich nicht wie der normale Scheck dazu, dem Kunden eine Zahlung an einen Dritten zu ermÇglichen, sondern er soll dem Kunden die zuverlssige Auszahlung von Bargeld am Reiseziel gewhrleisten5.

3.461

FÅr die insolvenzrechtlichen Fragen bei der Behandlung von Reiseschecks ist zu unterscheiden, ob der Reisescheckerwerber den Scheck ausnahmsweise bei der Emissionsbank oder – wie Åblich – bei einem anderen Institut, mit dem EinlÇsungsvereinbarungen getroffen sind, oder bei einem Dritten, mit dem keine EinlÇsungsvereinbarungen bestehen, einreicht.

3.462

1. Einreichung bei der Emissionsbank Keine besonderen insolvenzrechtlichen Probleme ergeben sich, wenn der Kunde den Reisescheck der Emissionsbank zur EinlÇsung vorlegt. Ist zu diesem Zeitpunkt bereits ein Insolvenzverfahren Åber sein VermÇgen erÇffnet oder ein allgemeines VerfÅgungsverbot im Insolvenzantragsverfahren erlassen, so kann die Bank, wenn sie von diesen Umstnden Kenntnis hat, nur noch an den Insolvenzverwalter mit befreiender Wirkung zahlen. Hat sie dagegen keine Kenntnis, so wird ihr guter Glaube im Insolvenzverfahren nach § 82 InsO, im Insolvenzantragsverfahren nach §§ 24 Abs. 1, 82 InsO geschÅtzt. 1 2

3 4

5

S. oben Rn. 3.408 f. Zu § 55 KO: BGH v. 4.5.1979 – I ZR 127/77, WM 1979, 719; LG Hamburg v. 14.8.1961 – 25 S 2/61, MDR 1962, 304; BGH v. 7.7.2003 – II ZR 271/00, WM 2003, 1717; Jaeger/Lent, KO, 8. Aufl. 1958, § 55 Anm. 7. Vgl. dazu Nobbe in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 63 Rn. 4 ff. Bitter BB 1997, 480; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl. 1976, Anh. zu § 365, Rn. 314; Nobbe in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 63 Rn. 20; dementsprechend sieht HÅlsken, BuB, Stand 2009, Rn. 6/736 hnlichkeiten mit einer Anweisung an eigene Order; a.A. Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 859; Kser ZKW 1962, 400; Heinichen, Die Rechtsgrundlagen des Reisescheckverkehrs, 1964, S. 55 ff., die den Reisescheck als echten, an die eigene Order des Reisenden gestellten Scheck qualifizieren, und Hadding FS Krejci, 2001, 1181, der ihn als Rektapapier mit bÅrgerlich-rechtlicher Anweisung wertet. HÅlsken, BuB, Stand 2009, Rn. 6/733; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl. 1976, Anh. zu § 365 Rn. 314.

507

3.463

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

2. EinlÇsung bei Partnerinstitut der Emissionsbank 3.464

Unter Partner der Emissionsbank soll hier ein Institut verstanden werden, mit dem EinlÇsungsvereinbarungen getroffen sind. Wird der Reisescheck von dem Erwerber nach ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber sein VermÇgen oder nach Erlass eines allgemeinen VerfÅgungsverbots im Insolvenzantragsverfahren dem Partnerinstitut vorgelegt und von diesem eingelÇst, so erhebt sich die Frage, ob das Partnerinstitut und ob die Emissionsbank durch die Zahlung an den Reisescheckerwerber mit befreiender Wirkung geleistet haben. a) Befreiung des Partnerinstituts

3.465

Ist Åber das VermÇgen des Reisescheckerwerbers ein Insolvenzverfahren erÇffnet, so wÅrde fÅr die AnsprÅche der Insolvenzmasse im Verhltnis zu der EinlÇsungsstelle § 82 InsO maßgebend sein, wenn die EinlÇsungsstelle von der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen des Reisescheckerwerbers keine Kenntnis hatte und daher mit der Zahlung auf den Reisescheck eine Leistung an den Erwerber erbringen wollte. Mit der Auszahlung des Gegenwertes eines Reiseschecks an den Erwerber will die EinlÇsestelle jedoch keine eigene Verbindlichkeit gegenÅber dem Erwerber erfÅllen. Der Erwerber hat aus dem Reisescheck nmlich keinen klagbaren Anspruch gegen die EinlÇsestelle. Vielmehr ist die EinlÇsestelle allein der Emissionsbank gemß den EinlÇsungsvereinbarungen verpflichtet1. Sie wird aufgrund des Geschftsbesorgungsvertrages mit der Emissionsbank ttig, gegen die sie einen Aufwendungsersatzanspruch erwirbt2. Der zwischen der Emissionsbank und dem Partnerinstitut geschlossene Geschftsbesorgungsvertrag kann in der Regel auch nicht als ein berechtigender Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB) angesehen werden3. Dies bedeutet, dass die EinlÇsestelle mit der Zahlung nur im Verhltnis zu der Emissionsbank eine Leistung erbringt. Damit kommt es auf die Bestimmung des § 82 InsO im Verhltnis zwischen EinlÇsestelle und Insolvenzschuldner nicht an. Der Insolvenzverwalter kann also von der EinlÇsestelle nicht nochmals die Zahlung verlangen, wenn sie bei der EinlÇsung etwa Kenntnis von der InsolvenzerÇffnung Åber das VermÇgen des Reisescheckerwerbers besaß. b) Befreiende Wirkung der Zahlung im Verhltnis zur Emissionsbank

3.466

Haben weder die Emissionsbank noch das Partnerinstitut im Zeitpunkt der EinlÇsung des Reiseschecks Kenntnis von der InsolvenzerÇffnung Åber das VermÇgen des Reisescheckerwerbers oder von VerfÅgungsbeschrnkungen, so wird die Emissionsbank durch die Zahlung befreit (§ 82 InsO). Umgekehrt wird die Emissionsbank durch die Leistung nicht frei, wenn sowohl sie als auch das Partnerinstitut Kenntnis haben. Es kann jedoch auch vorkommen, dass entweder nur die Emissionsbank oder nur die Partnerbank Kenntnis von der InsolvenzerÇffnung oder einem VerfÅgungsverbot hat.

1 2 3

Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 861. OLG Frankfurt v. 28.5.1980 – 19 U 148/79, WM 1980, 752. Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl. 1976, Anh. zu § 365 Rn. 316; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 861.

508

B. Scheckverkehr

Dritter Teil

aa) Kenntnis der Emissionsbank Hat nur die Emissionsbank von einer InsolvenzerÇffnung Åber das VermÇgen des Reisescheckerwerbers bzw. dem Erlass eines VerfÅgungsverbots oder eines Zustimmungsvorbehalts erfahren, so stellt sich die Frage, ob die Emissionsbank, die aufgrund der EinlÇsungsrichtlinien der einlÇsenden Stelle den Scheckbetrag erstatten muss, fÅr diese Aufwendungen auch nach InsolvenzerÇffnung auf den vom Erwerber nach § 669 BGB empfangenen Vorschuss zurÅckgreifen darf. Wirtschaftlich ist hier die gleiche Lage eingetreten wie im Falle der AusfÅhrung eines berweisungsauftrags nach InsolvenzerÇffnung, der vor InsolvenzerÇffnung dem BegÅnstigten besttigt wurde1. In diesem Fall hat die Bank noch vor der InsolvenzerÇffnung einen Tatbestand geschaffen, aufgrund dessen der Kunde sie nach der InsolvenzerÇffnung Dritten gegenÅber noch verpflichten kann, ohne dass es ihr mÇglich wre, dies zu verhindern. Damit ergibt sich fÅr die Bank das gleiche SchutzbedÅrfnis, als wenn sie nach InsolvenzerÇffnung, aber ohne davon zu wissen, an den Gemeinschuldner geleistet htte. Wegen der Gleichheit der Interessenlage ist eine Analogie zu § 82 InsO geboten2. Konstruktiv kommt man auch auf dem Weg Åber §§ 116, 115 Abs. 3 InsO zu dem gleichen Ergebnis. Ein Geschftsbesorgungsvertrag erlischt nmlich abweichend von § 115 Abs. 1 InsO durch die InsolvenzerÇffnung nicht, wenn er bereits vollstndig oder teilweise ausgefÅhrt ist3. Das ist z.B. der Fall, wenn durch eine Besttigung des Auftrags gegenÅber einem Dritten schon eine selbstndige Verpflichtung des Beauftragten entstanden ist4. Damit kann man die Aufwendungsersatzforderung der Bank schon im Zeitpunkt der InsolvenzerÇffnung als aufschiebend bedingt ansehen, so dass die Bank ihr AGB-Pfandrecht an dem Vorschuss geltend machen kann.

3.467

Selbst wenn man diesen berlegungen nicht folgen will, so kann man doch nicht zu einer Pflicht der Bank zur Herausgabe des Vorschusses, den sie von dem Reisescheckerwerber erlangt hat, kommen. Denn dazu mÅsste der Insolvenzverwalter ebenso wie der Reisescheckerwerber den Reisescheck vorlegen. Dazu wird er aber nicht in der Lage sein.

3.468

1 2

3

4

S. oben Rn. 3.306. Nobbe in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 63 Rn. 28; so fÅr die im Wesentlichen gleiche Vorschrift des § 8 KO: Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 856; Baumbach/Hefermehl/Casper, Wechsel- und Scheckgesetz, 23. Aufl. 2008, Art. 3 SchG Rn. 13; Damrau BB 1969, 206; a.A. Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl. 1980, § 8 Rn. 46; s. auch die Parallele bei Pfndungen (BGH v. 29.11.1984 – IX ZR 44/84, WM 1985, 78). BGH v. 6.7.2006 – IX ZR 121/05, ZInsO 2006, 1055; Marotzke in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 115 Rn. 13; HergenrÇder in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, Fachanwaltskommentar Insolvenzrecht, 2. Aufl. 2014, § 115 Rn. 6; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 1079; Jaeger/Lent, KO, 8. Aufl. 1958, § 23 Anm. 2 – diese Vorschrift wurde inhaltlich unverndert als §§ 115, 116 InsO Åbernommen (BegrÅndung RegE zu §§ 133, 134); insoweit entsteht ein Aufwendungsersatzanspruch (RG v. 16.11.1911 – IV 119/11, LZ 1912, Sp. 326; RG v. 24.5.1911 – VI/1910, LZ 1912, Sp. 329). Schfer Bank-Archiv 1937/38, 53; Staub/Koenige, HGB, 12./13. Aufl. 1926, Anh. zu § 363 Anm. 43; Baumbach/Duden, HGB, 24. Aufl. 1980, Anh. I zu § 406 HGB Anm. 8 H; Kuhn/ Uhlenbruck, KO, 11. Aufl. 1994, § 8 Rn. 9c; Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl. 1977, § 8 Rn. 20; OLG Bamberg v. 7.1.2004 – 3 U 81/03, ZInsO 2004, 620; OLG Frankfurt v. 2.6.2005 – 3 U 185/04, ZIP 2005, 1245; OLG MÅnchen v. 25.10.2005 – 25 U 2246/05, ZIP 2006, 677.

509

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

bb) Kenntnis der EinlÇsestelle 3.469

Wenn die EinlÇsungsstelle dagegen von der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen des Reisescheckerwerbers bzw. dem Erlass eines VerfÅgungsverbots oder eines Zustimmungsvorbehalts weiß, darf sie den Reisescheck nicht mehr einlÇsen. Hat nur die EinlÇsestelle, nicht aber die Emissionsbank Kenntnis von der InsolvenzerÇffnung bzw. dem Erlass eines VerfÅgungsverbots oder eines Zustimmungsvorbehalts, so muss sich die Emissionsbank diese Kenntnis entsprechend § 166 BGB zurechnen lassen. Bei einer Zahlung des Scheckbetrages an die EinlÇsestelle kann sie deshalb nicht auf den Vorschuss, den der Reisescheckerwerber geleistet hat, zurÅckgreifen. Vielmehr ist in ihrem Verhltnis zu der EinlÇsestelle zu klren, inwieweit sie dem Erstattungsanspruch der EinlÇsestelle Einwendungen entgegensetzen kann. Grundstzlich erwirbt die EinlÇsestelle keinen Aufwendungsersatzanspruch gegen die Emissionsbank, weil sie die Aufwendungen nicht mehr fÅr erforderlich halten durfte1. 3. EinlÇsung durch Dritte

3.470

Reiseschecks werden nicht nur von Kreditinstituten, mit denen die Emissionsbank EinlÇsungsvereinbarungen getroffen sind, sondern auch von Dritten, im Wesentlichen von Hotels und Fluggesellschaften, entgegengenommen2. Da auch die EinlÇsung durch diese Stellen von dem Willen der Emissionsbank getragen wird, ein entsprechendes vertragliches Rechtsverhltnis jedoch fehlt, handeln diese Dritten als GeschftsfÅhrer ohne Auftrag3. Auf das Rechtsverhltnis zwischen dem Kunden und der Emissionsbank hat dies jedoch keinen Einfluss, hier liegt ein Geschftsbesorgungsvertrag vor. Demgemß sind fÅr die Frage, inwieweit die Emissionsbank durch die EinlÇsung des Reiseschecks seitens des Dritten von ihren Pflichten gegenÅber dem Reisescheckerwerber frei wird, die obigen AusfÅhrungen entsprechend anzuwenden.

3.471–3.499 frei

C. Wechselgeschft 3.500

Zwar hat der Wechsel an Bedeutung verloren, nachdem die EZB das Diskontgeschft nicht mehr fortgesetzt hat4 und die europische Gesetzgebung ihn unter dem Vorzeichen des Verbraucherschutzes offenbar als ein zu bekmpfendes bel betrachtet5. Der Einsatzbereich des Wechsels reduziert sich deshalb heute auf das Firmenkundengeschft, hat jedoch hier noch seine Bedeutung.

3.501

Das Recht der Zahlung mit Wechseln wurde durch die EinfÅhrung des Zahlungsdiensterahmenvertrags (§ 675f Abs. 2 BGB) nicht berÅhrt6, hier bleibt vielmehr der Ge1 2 3 4 5 6

Nobbe in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 63 Rn. 28. Maass Bank-Betrieb 1976, 15. Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl. 1976, Anh. zu § 365 Rn. 317. Peters in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 65 Rn. 15. Welter FS Juristenfakultt Leipzig, 2009, 389. Art. 3 Buchst. g (i)–(iv) der Richtlinie 2007/64/EG des Europischen Parlaments und des Rates v. 13.11.2007 Åber Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur nderung der Richtlinien 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG und 2006/46/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 97/5/EG, ABl. L 319/1 v. 5.12.2007; Hadding FS HÅffer, 2009, 273.

510

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

bb) Kenntnis der EinlÇsestelle 3.469

Wenn die EinlÇsungsstelle dagegen von der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen des Reisescheckerwerbers bzw. dem Erlass eines VerfÅgungsverbots oder eines Zustimmungsvorbehalts weiß, darf sie den Reisescheck nicht mehr einlÇsen. Hat nur die EinlÇsestelle, nicht aber die Emissionsbank Kenntnis von der InsolvenzerÇffnung bzw. dem Erlass eines VerfÅgungsverbots oder eines Zustimmungsvorbehalts, so muss sich die Emissionsbank diese Kenntnis entsprechend § 166 BGB zurechnen lassen. Bei einer Zahlung des Scheckbetrages an die EinlÇsestelle kann sie deshalb nicht auf den Vorschuss, den der Reisescheckerwerber geleistet hat, zurÅckgreifen. Vielmehr ist in ihrem Verhltnis zu der EinlÇsestelle zu klren, inwieweit sie dem Erstattungsanspruch der EinlÇsestelle Einwendungen entgegensetzen kann. Grundstzlich erwirbt die EinlÇsestelle keinen Aufwendungsersatzanspruch gegen die Emissionsbank, weil sie die Aufwendungen nicht mehr fÅr erforderlich halten durfte1. 3. EinlÇsung durch Dritte

3.470

Reiseschecks werden nicht nur von Kreditinstituten, mit denen die Emissionsbank EinlÇsungsvereinbarungen getroffen sind, sondern auch von Dritten, im Wesentlichen von Hotels und Fluggesellschaften, entgegengenommen2. Da auch die EinlÇsung durch diese Stellen von dem Willen der Emissionsbank getragen wird, ein entsprechendes vertragliches Rechtsverhltnis jedoch fehlt, handeln diese Dritten als GeschftsfÅhrer ohne Auftrag3. Auf das Rechtsverhltnis zwischen dem Kunden und der Emissionsbank hat dies jedoch keinen Einfluss, hier liegt ein Geschftsbesorgungsvertrag vor. Demgemß sind fÅr die Frage, inwieweit die Emissionsbank durch die EinlÇsung des Reiseschecks seitens des Dritten von ihren Pflichten gegenÅber dem Reisescheckerwerber frei wird, die obigen AusfÅhrungen entsprechend anzuwenden.

3.471–3.499 frei

C. Wechselgeschft 3.500

Zwar hat der Wechsel an Bedeutung verloren, nachdem die EZB das Diskontgeschft nicht mehr fortgesetzt hat4 und die europische Gesetzgebung ihn unter dem Vorzeichen des Verbraucherschutzes offenbar als ein zu bekmpfendes bel betrachtet5. Der Einsatzbereich des Wechsels reduziert sich deshalb heute auf das Firmenkundengeschft, hat jedoch hier noch seine Bedeutung.

3.501

Das Recht der Zahlung mit Wechseln wurde durch die EinfÅhrung des Zahlungsdiensterahmenvertrags (§ 675f Abs. 2 BGB) nicht berÅhrt6, hier bleibt vielmehr der Ge1 2 3 4 5 6

Nobbe in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 63 Rn. 28. Maass Bank-Betrieb 1976, 15. Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl. 1976, Anh. zu § 365 Rn. 317. Peters in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 65 Rn. 15. Welter FS Juristenfakultt Leipzig, 2009, 389. Art. 3 Buchst. g (i)–(iv) der Richtlinie 2007/64/EG des Europischen Parlaments und des Rates v. 13.11.2007 Åber Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur nderung der Richtlinien 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG und 2006/46/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 97/5/EG, ABl. L 319/1 v. 5.12.2007; Hadding FS HÅffer, 2009, 273.

510

C. Wechselgeschft

Dritter Teil

schftsbesorgungsvertrag nach § 675 BGB der rechtliche AnknÅpfungspunkt. FÅr die Behandlung von Wechseln ist zu unterscheiden zwischen Domizilwechseln, Inkassowechseln, Diskontwechseln und Akzeptantenwechseln.

I. Insolvenz des Wechselakzeptanten beim Domizilwechsel Die Rechte und Pflichten einer Bank bei der EinlÇsung von Wechseln richten sich danach, in welchem Stadium der Insolvenz sich der Akzeptant befindet.

3.502

1. EinlÇsung vor Zahlungsunfhigkeit und Insolvenzantrag Bis zur ErÇffnung des Insolvenzverfahrens kann der Bankkunde, sofern keine VerfÅgungsbeschrnkung angeordnet wurde (§§ 21, 24 InsO), unbeschrnkt Åber sein VermÇgen verfÅgen. Demgemß kann er wirksam Wechsel akzeptieren1. Wenn ein Bankkunde einen Wechsel akzeptiert, so wird er im Allgemeinen einen Zahlstellen- oder Domizilvermerk („zahlbar bei der . . .-Bank“) anbringen. In diesem Vermerk liegt ein Auftrag des Kunden an die Bank, den Wechsel bei Flligkeit einzulÇsen2.

3.503

LÇst die Bank diesen Wechsel vor Zahlungsunfhigkeit oder Insolvenzantrag ein, so ist sie berechtigt, ihren Aufwendungsersatzanspruch in das Kontokorrent einzustellen3. In HÇhe dieses Aufwendungsersatzanspruches ermßigt sich ein etwaiger Guthabensaldo; ein debitorischer Saldo erhÇht sich entsprechend.

3.504

2. EinlÇsung nach Zahlungsunfhigkeit oder Insolvenzantrag Auch nach Zahlungsunfhigkeit oder Insolvenzantrag bleibt der Kunde zur Ausstellung von Wechseln berechtigt, sofern kein allgemeines VerfÅgungsverbot erlassen oder ein Zustimmungsvorbehalt angeordnet ist (§§ 21, 24 InsO) und die Bank wegen der ungÅnstigen Entwicklung seiner wirtschaftlichen Verhltnisse die Geschftsverbindung noch nicht aufgekÅndigt hat (Nr. 19 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften, Nr. 26 AGB Sparkassen). FÅr die Folgen der EinlÇsung eines in diesem Zeitraum akzeptierten Wechsels des Kunden durch die Bank ist ihre Kenntnis seiner wirtschaftlichen Lage entscheidend:

3.505

a) EinlÇsung in Kenntnis der Zahlungsunfhigkeit oder des Insolvenzantrags Hat die Bank Kenntnis von der Zahlungsunfhigkeit oder dem Insolvenzantrag, so wird sie den Wechsel schon aus wirtschaftlichen GrÅnden nicht einlÇsen, wenn das Konto des Kunden einen debitorischen Saldo aufweist oder durch die AusfÅhrung des

1 2 3

Kulke in Knops/Bamberger/Maier-Reimer, Recht der Sanierungsfinanzierung, 2005, § 15 Rn. 14. BGH v. 1.7.1976 – VII ZR 333/75, DB 1976, 1715; Baumbach/Hefermehl/Casper, Wechselund Scheckgesetz, 23. Aufl. 2008, Art. 4 WG Rn. 5. Der im Scheckrecht aufgetretene und auch auf den Wechsel Åbertragbare Meinungsstreit, ob sich durch die EinlÇsung von Schecks das Guthaben auf einem Kontokorrentkonto unmittelbar mindert oder ob nur eine Einwilligung des Kunden zur GeschftsfÅhrung durch die Bank vorliegt, die zum Aufwendungsersatz verpflichtet (Baumbach/Hefermehl/Casper, Wechsel- und Scheckgesetz, 23. Aufl. 2008, Art. 3 SchG Rn. 5; BGH v. 7.2.1951 – II ZR 11/50, NJW 1951, 598), kann offenbleiben, da er fÅr die hier zu erÇrternde Problematik ohne Bedeutung ist.

511

3.506

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

Auftrags debitorisch werden wÅrde. Bewegt sich die KontoverfÅgung allerdings im Rahmen einer zugesagten Kreditlinie oder hat der Kunde der Bank ausreichende Sicherheiten bestellt, so bestehen gegen die EinlÇsung keine rechtlichen und wirtschaftlichen Bedenken. Solange die Kreditlinie nicht gekÅndigt ist, darf sie deren Ausnutzung ohnehin nicht verhindern. 3.507

Die EinlÇsung des Wechsels kann gegenÅber der Bank nicht nach §§ 129 ff. InsO angefochten werden1. Auch unterliegt die Verwendung der Sicherheiten zur Deckung dieses Wechsels nicht der Anfechtung, da es sich insoweit um ein Bargeschft (§ 142 InsO) handelt2. Bei Grundschulden und sonstigen nicht akzessorischen Sicherheiten ergibt sich dies schon aus der berlegung, dass das Entstehen der Forderung keine Schmlerung der Masse mehr zur Folge hat3. Eine Anfechtung ist allenfalls im Verhltnis zwischen dem Wechselnehmer und dem Wechselakzeptanten mÇglich4. Aber auch diese unterliegt Schranken. So kÇnnen Wechselzahlungen des Schuldners nicht aufgrund des § 130 InsO (= kongruente Deckung) angefochten werden, wenn nach Wechselrecht der Empfnger bei einer Verweigerung der Annahme der Zahlung den Wechselanspruch gegen andere Wechselverpflichtete verloren htte (§ 137 Abs. 1 InsO). Stattdessen kann allerdings der letzte RÅckgriffsverpflichtete in Anspruch genommen werden, wenn er zu der Zeit, als er den Wechsel begab, die Zahlungsunfhigkeit des Akzeptanten oder den Insolvenzantrag kannte (§ 137 Abs. 2 InsO).

3.508

War das Konto kreditorisch und hatte die Bank Kenntnis von der Zahlungsunfhigkeit oder dem Insolvenzantrag des Kontoinhabers, so sollte sie den Wechsel einlÇsen. Sie kann ihren Aufwendungsersatzanspruch mit dem Guthabensaldo verrechnen. Die Aufrechnungsverbote des § 96 InsO greifen nicht ein5. b) EinlÇsung ohne Kenntnis der Zahlungsunfhigkeit oder des Insolvenzantrags

3.509

Wenn die Bank bei der Vorlage des Wechsels von der Zahlungsunfhigkeit oder dem Insolvenzantrag des Ausstellers keine Kenntnis hat, so kann sie den Wechsel einlÇsen und das Konto mit dem Wechselbetrag belasten. Ein etwaiger Guthabensaldo ermßigt sich entsprechend; die Aufrechnungsverbote des § 96 InsO greifen nicht ein. Wird der Saldo dagegen debitorisch oder erhÇht sich der Sollsaldo, so erwirbt die Bank eine entsprechende Forderung gegen den Kontoinhaber, die aber – sofern die Bank keine Sicherheiten besitzt – nur eine einfache Insolvenzforderung darstellt. 3. EinlÇsung nach Anordnung vorlufiger Maßnahmen

3.510

Wenn das Gericht auf den Antrag auf ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens zunchst einmal nhere Ermittlungen anordnet, kann es alle zur Sicherung der Masse dienenden einstweiligen Anordnungen treffen, um nachteilige Vernderungen in der VermÇgenslage des Schuldners zu verhÅten (§ 21 InsO). Das Gericht kann insbesondere ein allgemeines VerfÅgungsverbot an den Schuldner erlassen, einen vorlufigen Insolvenzverwalter einsetzen oder anordnen, dass VerfÅgungen des Schuldners nur mit Zu1 2 3 4 5

Vgl. dazu Rn. 3.23 ff.; Ganter NZI 2010, 835 fÅr die berweisung. S. Rn. 3.55 f., 6.88 f. BGH v. 26.1.1983 – VIII ZR 257/81, ZIP 1983, 334; Kirchhof WM 1996 Sonderbeilage Nr. 2, 19. RG v. 20.12.1912 – VII 406/12, RGZ 81, 144. Einzelheiten s. oben Rn. 3.356.

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C. Wechselgeschft

Dritter Teil

stimmung des vorlufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Von der Art dieser Anordnungen hngen auch die MÇglichkeiten der Bank zur EinlÇsung von Wechseln ab. a) Allgemeines VerfÅgungsverbot Wird ein allgemeines VerfÅgungsverbot angeordnet und ein vorlufiger Verwalter eingesetzt, so geht die Verwaltungs- und VerfÅgungsbefugnis auf den vorlufigen Verwalter Åber (§ 22 Abs. 1 InsO). Nach Anordnung des allgemeinen VerfÅgungsverbots darf die Bank einen Wechsel des Kunden grundstzlich nicht einlÇsen1. Dies gilt gleichermaßen fÅr neu prsentierte wie fÅr schon vorliegende, bei Anordnung des Verbots aber noch nicht eingelÇste Wechsel. Denn ein allgemeines VerfÅgungsverbot hat die Unwirksamkeit rechtsgeschftlicher VerfÅgungen des Schuldners Åber Gegenstnde der kÅnftigen Insolvenzmasse zur Folge. VerfÅgungen sind Rechtsgeschfte, die unmittelbar darauf gerichtet sind, auf ein bestehendes Recht einzuwirken, es zu verndern, zu Åbertragen oder aufzuheben2. Zu den rechtsgeschftlichen VerfÅgungen, die durch das allgemeine VerfÅgungsverbot untersagt sind, gehÇrt auch die Einziehung von Forderungen durch den Schuldner3. Da die Bank mit der EinlÇsung eines Wechsels eine Leistung an den Kontoinhaber erbringt4, stellt dieser Vorgang eine Art der Einziehung der Guthabenforderung dar5, der unter das allgemeine VerfÅgungsverbot fllt.

3.511

aa) AusfÅhrung ohne Kenntnis der Lage des Kunden Das allgemeine VerfÅgungsverbot ist zwar wie jede andere VerfÅgungsbeschrnkung des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO Çffentlich bekannt zu machen (§ 23 InsO). Wenn die Bank dies aber Åbersieht und sie auch sonst keine Kenntnis von dem VerfÅgungsverbot erlangt hat, wird sie die Wechsel einlÇsen. Auf die Kenntnis der Bank kann nicht schon aus dem Umstand geschlossen werden, dass sie von dem Insolvenzantrag wusste. Aus diesem Wissen ergibt sich auch keine gesteigerte Nachforschungspflicht hinsichtlich der Bonitt ihres Kunden6. Sie kann dann mit befreiender Wirkung aus einem etwaigen Guthaben des Kunden leisten (§§ 21, 24, 82 InsO). Bei einer EinlÇsung vor der Çffentlichen Bekanntmachung wird ihre Unkenntnis vermutet, anderenfalls trgt sie die Beweislast fÅr ihre Unkenntnis7.

1

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5 6 7

LG Gera v. 1.12.1999 – 1 S 219/99, NZI 2001, 100 fÅr den Scheck; zu demselben Ergebnis kommt Wessel (KTS 1981, 457) Åber eine analoge Anwendung von § 23 KO (= §§ 116, 115 InsO) auf das Sequestrationsverfahren (a.A. richtig LG Kiel v. 4.3.1981 – 10 O 91/80, WM 1981, 887). BGH v. 15.3.1951 – IV ZR 9/50, BGHZ 1, 294 (304); BGH v. 18.6.1979 – Vll ZR 187/78, BGHZ 75, 26 = NJW 1979, 2101; BGH v. 4.5.1987 – XI ZR 211/86, BGHZ 101, 26. BAG v. 10.10.2002 – 2 AZR 532/01, ZInsO 2003, 817; OLG DÅsseldorf v. 14.11.1985 – 6 U 95/85, WM 1986, 626 (zu § 59 VglO); Blersch in Berliner Kommentar zur InsO, Stand 2003, § 24 Rn. 14; vgl. auch OLG Karlsruhe v. 10.7.1985 – 6 U 206/84, NJW 1986, 63. von Godin NJW 1958, 856; BGH v. 18.10.1973 – VII ZR 8/73, DB 1973, 2393; OLG Koblenz v. 17.11.1988 – 5 U 720/88, WM 1989, 1816 = WuB Vl C § 106 KO 1.90 ObermÅller; OLG Karlsruhe v. 17.9.2003 – 1 U 167/02, ZInsO 2003, 999. LG Offenburg v. 24.2.2004 – 4 O 56/03, ZInsO 2004, 559 fÅr den berweisungsauftrag. BGH v. 15.11.1999 – II ZR 98/98, ZIP 2000, 146. Ebenso fÅr die Fiktion der Çffentlichen Bekanntmachung des § 9 Abs. 1 Satz 3 InsO BGH v. 20.3.2003 – IX ZB 140/02, ZInsO 2003, 374.

513

3.512

Dritter Teil 3.513

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

Wenn das Konto des Kunden debitorisch ist, kann sie ihren Aufwendungsersatzanspruch als Insolvenzforderung geltend machen1. Das VerfÅgungsverbot steht der Einbeziehung des Aufwendungsersatzanspruchs unter die Deckung von nicht akzessorischen Sicherheiten (z.B. SicherungsÅbereignungen, Sicherungsabtretungen, Grundschulden) und Pfandrechten nicht entgegen, sofern diese Sicherheiten schon vor Erlass des Verbots unanfechtbar bestellt wurden2. bb) AusfÅhrung trotz Kenntnis des Verbots

3.514

VerstÇßt die Bank gegen das allgemeine VerfÅgungsverbot, obwohl es ihr bekannt war, kann sie ihren Aufwendungsersatzanspruch nicht gegen eine etwaige Guthabenforderung des Kunden verrechnen; ist das Konto des Kunden debitorisch, so kann sie ihre Aufwendungsersatzforderung nicht mehr in das Kontokorrent einstellen und auch nicht spter als Insolvenzforderung geltend machen3. Der Bank kann jedoch ein Bereicherungsanspruch gegen den Inhaber des Wechsels zustehen4. b) Vorlufiger Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt

3.515

Ein vorlufiger Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt kann zwar ohne Mitwirkung des Kunden nicht Åber dessen Konten verfÅgen und weder selbst Wechsel akzeptieren, die zu Lasten des Kontos einzulÇsen wren, noch Auftrge zur EinlÇsung von Wechseln, die der Schuldner vorher akzeptiert hatte, erteilen. Er kann allerdings – wenn Wechsel vorgelegt werden – entscheiden, ob er die EinlÇsung genehmigt oder ablehnt. Die Bank muss sich dann seine Zustimmung nachweisen lassen.

3.516

frei c) Vorlufiger Verwalter ohne VerfÅgungsverbot

3.517

Ohne Anordnung eines VerfÅgungsverbots geht die Verwaltungs- und VerfÅgungsbefugnis nicht auf den vorlufigen Verwalter Åber (§ 22 Abs. 1 InsO). Daher kann der Verwalter ohne Zustimmung des Kunden nicht Åber dessen Konten verfÅgen und Auftrge zur EinlÇsung von Wechseln weder erteilen noch widerrufen. 4. EinlÇsung von Wechseln nach InsolvenzerÇffnung

3.518

Der im Domizilvermerk liegende Auftrag des Akzeptanten kann nicht losgelÇst von dem Geschftsbesorgungsverhltnis gesehen werden, in dem er ausgestellt worden ist5. Dieses wird durch die ErÇffnung des Insolvenzverfahrens beendet, denn grundstzlich erlÇschen durch die VerfahrenserÇffnung alle von dem Kunden erteilten Auftrge und Geschftsbesorgungsvertrge (§ 116 InsO). Demgemß erlischt auch der Auftrag zur EinlÇsung von Wechseln. Im Gegensatz dazu behlt aber der vom Schuldner vor InsolvenzerÇffnung ausgestellte Wechsel wegen seiner Unabhngigkeit von 1 2 3 4 5

Huber in Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 5. Aufl. 2015, § 36 Rn. 51; Sinz in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, §§ 115, 116 Rn. 14. BGH v. 26.1.1983 – VIII ZR 257/81, ZIP 1983, 334. Mock in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 82 Rn. 69. Einzelheiten s. Rn. 3.58; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 503; KÅbler BB 1976, 805; im Ergebnis auch BGH v. 1.7.1976 – VII ZR 333/75, NJW 1976, 1845. BGH v. 6.10.1953 – I ZR 185/52, DB 1953, 966; BGH v. 1.7.1976 – VII ZR 333/75, DB 1976, 1715; Meyer-Cording, Das Recht der BankÅberweisung, 1951, S. 112.

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C. Wechselgeschft

Dritter Teil

dem zugrunde liegenden Rechtsverhltnis trotz der InsolvenzerÇffnung seine GÅltigkeit. Die rechtlichen Beziehungen des Domiziliaten zum Bezogenen richten sich jedoch nicht nach Wechselrecht, sondern nach dem zugrunde liegenden Rechtsverhltnis1, also dem – infolge der InsolvenzerÇffnung beendeten2 – Girovertrag. Wird der Wechsel erst nach InsolvenzerÇffnung akzeptiert, so kann die Masse daraus nicht in Anspruch genommen werden (§ 38 InsO). Der Inhaber kann nur auf ein etwa entstandenes insolvenzfreies VermÇgen zurÅckgreifen, das sich aber wegen der Einbeziehung des Neuerwerbs (§ 35 InsO) anders als im Konkurs kaum bilden kann.

3.519

Zur EinlÇsung eines vor VerfahrenserÇffnung akzeptierten Wechsels ist die Bank im Verhltnis zum Insolvenzschuldner nicht mehr berechtigt. Zwar kann eine Bank dem Kunden zum Schadensersatz verpflichtet sein, wenn sie trotz ausreichender Deckung einen von ihm ausgestellten Wechsel nicht einlÇst3, dies gilt aber nicht mehr nach Beendigung des Girovertrages. LÇst die Bank einen von ihrem Kunden akzeptierten Wechsel nach der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber sein VermÇgen dennoch ein, so ist fÅr die Rechtsfolgen zu unterscheiden, ob die Bank bei der EinlÇsung von der InsolvenzerÇffnung Kenntnis hatte oder nicht und ob das Konto des Schuldners debitorisch oder kreditorisch war.

3.520

a) EinlÇsung trotz Kenntnis der InsolvenzerÇffnung LÇst die Bank den Wechsel trotz Kenntnis der InsolvenzerÇffnung ein – was in der Regel auf einem Versehen beruhen wird –, so erwirbt sie gegen ihren Kunden keinen Aufwendungsersatzanspruch, den sie mit ihrer Guthabenschuld verrechnen oder im Falle eines debitorischen Saldos als Insolvenzforderung anmelden kÇnnte4. Denn nach ErlÇschen des Girovertrages konnte ein Aufwendungsersatzanspruch nicht mehr begrÅndet werden. Stattdessen ist die Bank auf einen Bereicherungsanspruch gegen den Empfnger der Zahlung angewiesen5.

3.521

b) EinlÇsung ohne Kenntnis der InsolvenzerÇffnung Ist der Bank bei EinlÇsung eines Wechsels die InsolvenzerÇffnung Åber das VermÇgen des Akzeptanten nicht bekannt, so wird sie trotz ErlÇschens des Auftrags von ihrer Schuld befreit bzw. erwirbt – falls ihre Unkenntnis nicht auf Fahrlssigkeit beruhte – AufwendungsersatzansprÅche gegen die Insolvenzmasse. Das richtet sich danach, ob das Konto des Kunden ein Guthaben aufweist oder sich im Soll befindet:

3.522

aa) AusfÅhrung aus Guthaben Wies das Konto des Kunden ein Guthaben auf, so wird die Bank, die in Unkenntnis von der InsolvenzerÇffnung einen Wechsel einlÇst, durch die Zahlung an den Inhaber 1 2 3 4

5

Baumbach/Hefermehl/Casper, Wechsel- und Scheckgesetz, 23. Aufl. 2008, Art. 4 WG Rn. 5. BGH v. 5.3.2015 – IX ZR 164/14, ZInsO 2015, 742 Rn. 9. BGH v. 30.9.1968 – II ZR 224/66, WM 1968, 1214. Mock in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 82 Rn. 69; Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl. 1980, § 8 Anm. 42; Heile, Die Anweisung im Konkurs des Anweisenden 1976, S. 137; a.A. Schreiber ZHR 66, 361 ff. BGH v. 1.7.1976 – VII ZR 333/75, BGHZ 67, 75; Kulke in Knops/Bamberger/Maier-Reimer, Recht der Sanierungsfinanzierung, 2005, § 15 Rn. 6; vgl. im brigen die AusfÅhrungen oben unter Rn. 3.58.

515

3.523

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

von ihrer Schuld gegenÅber dem Akzeptanten nach § 82 InsO befreit. Die Beweislast fÅr die fehlende Kenntnis der Bank von der InsolvenzerÇffnung trifft bei einer EinlÇsung vor der Çffentlichen Bekanntmachung den Insolvenzverwalter (§ 82 Satz 2 InsO), bei einer EinlÇsung nach der Çffentlichen Bekanntmachung1 muss die Bank ihre Unkenntnis beweisen (§ 82 Satz 1 InsO)2. 3.524

Im Wechselinkasso3 gemß Wechselabkommen4 muss das bezogene Kreditinstitut protestierte Wechsel mit ordnungsgemßer Protesturkunde versehen sptestens am ersten Geschftstag nach Erhalt vom Protestbeamten, Wechsel ohne Protest sptestens am ersten Geschftstag nach Ablauf der Frist fÅr die Vorlegung zur Zahlung unmittelbar an die erste Inkassostelle zurÅcksenden (IV Nr. 1 (1) Wechselabkommen). Ein berschreiten dieser Frist hat jedoch keine EinlÇsungsfiktion zur Folge. Entscheidend bleibt deshalb fÅr die Frage des maßgeblichen Zeitpunkts fÅr die Kenntnis der Bank von der Situation des Akzeptanten, ob sie vor der RÅckggabe bereits EinlÇsungswillen hatte, der beispielsweise durch eine Bezahltmeldung bekundet wird. Zu einer nachtrglichen AusÅbung des Stornorechts ist sie nicht verpflichtet5. bb) EinlÇsung bei Debetsaldo

3.525

Wies das Konto des Kunden einen Debetsaldo aus, so kann die Bank ihren Aufwendungsersatzanspruch als Insolvenzforderung geltend machen (§§ 116, 115 Abs. 3 InsO). Dies gilt aber nicht, wenn die Unkenntnis der Bank auf Fahrlssigkeit beruht. Denn das Fortbestehen des Auftrags zur EinlÇsung von Wechseln wird nur dann fingiert, wenn dem Beauftragten das ErlÇschen des Auftrags weder bekannt war noch bekannt sein musste6.

3.526

Die Bank ist jedoch nicht auf die Insolvenzquote angewiesen, wenn ihr andere Werte des Kunden fÅr ihre Forderung haften7. Zur BegrÅndung kann auf die AusfÅhrungen zur berweisung verwiesen werden8.

1 2 3

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8

Ebenso fÅr die Fiktion der Çffentlichen Bekanntmachung des § 9 Abs. 1 Satz 3 InsO BGH v. 20.3.2003 – IX ZB 140/02, ZInsO 2003, 374. Einzelheiten s. oben Rn. 2.195. Ein Abrechnungsverkehr fÅr Wechsel bei der Deutschen Bundesbank existiert seit Inkrafttreten der AbrStV v. 13.10.2005 (BGBl. I, 2926), die nur noch fÅr Art. 31 SchG gilt, nicht mehr; vgl. Baumbach/Hefermehl/Casper, Wechsel- und Scheckgesetz, 23. Aufl. 2008, Art. 39 WG Rn. 5. Abkommen Åber den Einzug von Wechseln und die RÅckgabe nicht eingelÇster und zurÅckgerufener Wechsel (in Kraft seit dem 1.10.1987 Stand 1.1.2002), abgedruckt bei Baumbach/Hefermehl/Casper, Wechsel- und Scheckgesetz, 23. Aufl. 2008, Bankbedingungen 11 (S. 762) und Peters in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, Anh. 3 zu §§ 64, 65. Vgl. LG Kiel v. 4.3.1981 – 10 O 91/80, ZIP 1981, 501 zum RÅckruf von berweisungen. Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 502. Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 502; Damrau BB 1969, 206 fÅr einen nach KonkurserÇffnung eingelÇsten eurocheque; Pohl, Der Zahlungsverkehr der Bank mit dem Kunden whrend der Krise und nach VergleichserÇffnung, Diss. Bielefeld 1982, S. 19 zu der gleich gelagerten Problematik im Vergleichsverfahren. S. oben Rn. 3.55 f.

516

C. Wechselgeschft

Dritter Teil

c) EinlÇsung wegen Gefahr im Verzug Eine weitere Ausnahmebestimmung von dem Grundsatz, dass die Bank keinen Aufwendungsersatzanspruch gegen den Kunden bei EinlÇsung seiner Wechsel in Kenntnis der InsolvenzerÇffnung erwirbt, enthalten die §§ 116, 115 Abs. 2 InsO: Danach gelten der durch die InsolvenzerÇffnung an sich erloschene Geschftsbesorgungsvertrag und damit auch die im Domizilvermerk liegende Weisung zur EinlÇsung des Wechsels als fortbestehend, wenn mit dem Aufschub der AusfÅhrung Gefahr verbunden ist. Ist ausnahmsweise ein solcher Fall gegeben, so erwirbt die Bank fÅr die EinlÇsung des Wechsels einen Aufwendungsersatzanspruch, der eine Masseforderung darstellt (§ 115 Abs. 2 Satz 3 InsO)1. Mit dieser Masseforderung kann sie gegen ein etwaiges Guthaben des Gemeinschuldners aufrechnen; § 96 InsO steht dem nicht entgegen2. Eine Bank wird jedoch kaum in der Lage sein, zuverlssig zu beurteilen, ob tatschlich „Gefahr im Verzug“ ist. Daher ist ihr grundstzlich abzuraten, nach InsolvenzerÇffnung noch VerfÅgungen zuzulassen.

3.527

II. Insolvenz des Wechselausstellers oder -indossatars beim Domizilwechsel Die Insolvenz des Wechselausstellers hat auf die schon vorher Åbernommene Wechselverpflichtung des Akzeptanten keinen Einfluss; der Wechselinhaber hat mit der Annahme durch den Bezogenen einen unentziehbaren Anspruch erworben3, der auch in der Insolvenz des Wechselausstellers nicht erlischt4. Die Beziehungen der Domizilbank zu dem Akzeptanten, insbesondere seine Weisung, den Wechsel einzulÇsen, werden durch die Insolvenz des Ausstellers nicht berÅhrt. Sie kann deshalb den EinlÇsungsauftrag auch dann ausfÅhren, wenn ihr die ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen des Ausstellers zwischenzeitlich bekannt geworden ist.

3.528

Sie ist allerdings nicht mehr zur Zahlung an den Aussteller, sondern nur noch an dessen Insolvenzverwalter berechtigt. Durch eine Zahlung an den Aussteller wird der Akzeptant nur dann von seinen Verpflichtungen gegenÅber der Masse frei, wenn ihm die VerfahrenserÇffnung unbekannt war (§ 82 InsO). Eine etwaige Kenntnis der Bank schadet ihm nicht. Zwar wird das Wissen eines Vertreters grundstzlich dem Vertretenen zugerechnet (§ 166 BGB). Dies setzt jedoch voraus, dass die Bank die Rolle des sog. Wissensvertreters Åbernommen hat; Wissensvertreter ist derjenige, der nach der Arbeitsorganisation des Geschftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als dessen Reprsentant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei anfallenden Informationen zur Kenntnis zu nehmen und ggf. weiterzugeben5. Derartige Befugnisse und Aufgaben werden der Domizilbank aber nicht Åbertragen.

3.529

Hat der Aussteller den Wechsel weiter indossiert, so berÅhrt seine Insolvenz die Beziehungen zwischen dem Akzeptanten, der Domizilbank und dem Indossatar nicht. Die Bank hat den Wechsel einzulÇsen.

3.530

1 2 3 4 5

So fÅr die ScheckeinlÇsung: Baumbach/Hefermehl/Casper, Wechsel- und Scheckgesetz, 23. Aufl. 2008, Art. 3 SchG Rn. 13; Damrau BB 1969, 206. BGH v. 2.6.2005 – IX ZR 263/03, ZIP 2005, 1521. Kulke in Knops/Bamberger/Maier-Reimer, Recht der Sanierungsfinanzierung, 2005, § 15 Rn. 12. BGH v. 29.4.1974 – VIII ZR 200/72, WM 1974, 570. BGH v. 24.1.1992 – V ZR 262/90, BGHZ 117, 106.

517

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

III. Inkassowechsel 3.531

Reicht ein Kunde, der insolvent zu werden droht, der Bank Wechsel zum Einzug ein, so erhebt sich fÅr die Bank die Frage, inwieweit sie den Einzugsauftrag des Kunden noch annehmen kann, ob sie den eingezogenen Gegenwert an den Kunden auszahlen darf bzw. ob sie ihn mit einem etwaigen Debetsaldo verrechnen kann1. 1. Berechtigung zur bernahme des Einzugsauftrags

3.532

Anders als bei berweisungsauftrgen zugunsten eines insolventen Kunden, bei denen der Bank des berweisungsempfngers unter Umstnden eine Warnpflicht gegenÅber dem berweisungsauftraggeber obliegt2, muss die Bank bei der Annahme von Wechseln zum Einzug keine RÅcksicht auf die Interessen des Wechselakzeptanten und der sonstigen Wechselverpflichteten nehmen und diese auf eine etwa drohende oder schon eingetretene Insolvenz des Einreichers nicht hinweisen. Sorgfaltspflichten, wie sie durch die Erteilung eines berweisungsauftrags entstehen kÇnnen, treffen die Bank gegenÅber dem Wechselakzeptanten nicht3. Denn durch die Einreichung des Wechsels seitens des Wechselinhabers bei der Bank entsteht kein Vertragsverhltnis zwischen der Bank und dem Wechselakzeptanten oder den Åbrigen Wechselverpflichteten, aus dem Sorgfalts- und Warnpflichten der Bank erwachsen kÇnnten.

3.533

Aber auch wenn der Akzeptant oder die Åbrigen Wechselverpflichteten ebenfalls Kunden der Bank sein sollten, ergeben sich aus dem Bankvertrag mit ihnen keine Sorgfalts- und Warnpflichten der Bank. Mit einer Warnung oder Aufklrung Åber die VermÇgensverhltnisse des Wechselinhabers wre weder dem Wechselakzeptanten noch den Åbrigen Wechselverpflichteten gedient. Der Akzeptant, der Aussteller und die Indossatare kÇnnen sich von ihren Verpflichtungen aus dem Wechsel gegenÅber dem Wechselinhaber nicht befreien, wenn der Wechsel innerhalb der Vorlegungsfrist eingereicht wird. 2. Auswirkungen der Insolvenz auf die Erteilung neuer Einzugsauftrge

3.534

FÅr die Auswirkungen der Insolvenz auf den Einzugsauftrag an die Bank kommt es darauf an, in welchem Stadium der Insolvenz sich der Einreicher des Wechsels bei Erteilung des Einzugsauftrags befindet. a) Neue Einzugsauftrge vor Insolvenzantrag

3.535

Neue Auftrge zum Inkasso von Wechseln kann der Bankkunde vor der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens und vor der Einsetzung eines vorlufigen Verwalters in Verbindung mit einem VerfÅgungsverbot oder einem Zustimmungsvorbehalt noch unbeschrnkt erteilen. b) Neue Einzugsauftrge nach Insolvenzantrag

3.536

Wenn das Gericht auf den Antrag auf ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens zunchst einmal nhere Ermittlungen anordnet, kann es alle zur Sicherung der Masse dienen1 2 3

Dieser Abschnitt wurde weitgehend Åbernommen aus ObermÅller FS Fuchs, 1996, 157 ff. Vgl. dazu oben Rn. 3.101. OLG DÅsseldorf v. 11.11.1974 – 6 U 53/74, WM 1975, 18 fÅr den Scheckverkehr; die dortigen berlegungen gelten in gleicher Weise fÅr den Wechsel.

518

C. Wechselgeschft

Dritter Teil

den einstweiligen Anordnungen treffen, um nachteilige Vernderungen in der VermÇgenslage des Schuldners zu verhÅten (§ 21 InsO). Das Gericht kann insbesondere ein allgemeines VerfÅgungsverbot an den Schuldner erlassen, einen vorlufigen Insolvenzverwalter einsetzen oder anordnen, dass VerfÅgungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorlufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Von der Art dieser Anordnungen hngen auch die MÇglichkeiten des Bankkunden zur Erteilung neuer Einzugsauftrge ab. aa) Einzugsauftrge vor Anordnung vorlufiger Maßnahmen Solange das Gericht derartige Maßnahmen nicht getroffen hat, kann der Kunde der Bank weiterhin Wechsel zum Inkasso hereingeben. Damit kommt ein wirksamer Inkassoauftrag zustande. Zwar kÇnnen sich die GeschftsfÅhrer einer GmbH und die Vorstnde einer AG schadensersatzpflichtig machen, wenn sie nach Eintritt der Zahlungsunfhigkeit oder berschuldung des Unternehmens noch Zahlungen leisten (§§ 64, 43 GmbHG, §§ 93 Abs. 3 Nr. 6, 92 Abs. 2 AktG)1; dazu gehÇrt auch die RÅckfÅhrung debitorischer Salden durch Einreichung von Wechseln zum Inkasso. Die ErsatzansprÅche des Unternehmens richten sich jedoch nur gegen die GeschftsfÅhrer bzw. Vorstnde. Sie wirken sich nicht auf das Verhltnis zu der Bank aus. An den Wechseln erwirbt die Bank das Sicherungseigentum (Nr. 15 Abs. 1 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften; Nr. 25 AGB Sparkassen2). Sie dienen als Sicherheit fÅr alle AnsprÅche, die der Bank bei Einreichung aus den Kontokorrentkonten ihres Kunden (Nr. 15 Abs. 4 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften) oder infolge der RÅckbelastung nicht eingelÇster Einzugspapiere zustehen (Nr. 25 AGB Sparkassen)3. Das Sicherungseigentum kann allerdings im nachfolgenden Insolvenzverfahren unter Umstnden angefochten werden4.

3.537

bb) Einzugsauftrge nach VerfÅgungsverbot Hat das Insolvenzgericht als vorlufige Maßnahme im Insolvenzantragsverfahren ein allgemeines VerfÅgungsverbot erlassen, so sind damit VerfÅgungen des Schuldners Åber Gegenstnde der kÅnftigen Insolvenzmasse nicht mehr zulssig. Zu den rechtsgeschftlichen VerfÅgungen, die durch das allgemeine VerfÅgungsverbot untersagt sind, gehÇrt die Einziehung von Forderungen durch den Schuldner5. Dazu zhlt auch die Erteilung eines Wechselinkassoauftrages an die Bank. Ebenso wird die mit der Wechseleinreichung verbundene BegrÅndung von Sicherungseigentum der Bank an dem Wechsel durch das allgemeine VerfÅgungsverbot verhindert.

1 2

3 4 5

OLG Hamburg v. 21.4.1995 – 11 U 195/93, ZIP 1995, 913; LG Itzehoe v. 1.4.1996 – 6 O 236/95, ZIP 1996, 797; s. Rn. 5.551 ff. Diese AGB-Klauseln stehen im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung: BGH v. 29.9.1969 – II ZR 51/67, DB 1969, 2079; BGH v. 1.7.1985 – II ZR 155/84, WM 1985, 1057= WuB VI B § 15 KO 1.85 ObermÅller; BGH v. 14.11.1989 – XI ZR 97/88, WM 1990, 6; Woite Bank-Betrieb 1970, 20. Einzelheiten zu der Einschrnkung des Sicherungszwecks s. Merkel WM 1993, 725; BÅlow BB 1995, 2485. Einzelheiten s. unten Rn. 3.565 ff. BAG v. 10.10.2002 – 2 AZR 532/01, ZInsO 2003, 817; OLG DÅsseldorf v. 14.11.1985 – 6 U 95/85, WM 1986, 626 (zu § 59 VglO); Blersch in Berliner Kommentar zur InsO, Stand 2003, § 24 Rn. 14; s. auch schon den Wortlaut von § 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO.

519

3.538

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

cc) Einzugsauftrge nach Einsetzung eines vorlufigen Verwalters 3.539

Die Rechte und Pflichten des vorlufigen Verwalters unterscheiden sich danach, ob dem Schuldner ein allgemeines VerfÅgungsverbot bzw. ein Zustimmungsvorbehalt auferlegt wird oder ob dies nicht der Fall ist.

3.540

Ohne Anordnung eines VerfÅgungsverbots kann nur der Kunde, nicht aber der vorlufige Verwalter Wechsel zum Inkasso mit den oben dargestellten Wirkungen1 einreichen. Der Verwalter selbst kann dagegen Åber die Wechsel nicht verfÅgen. Den Gegenwert kann die Bank nur an den Kunden, nicht aber an den Verwalter mit befreiender Wirkung auszahlen.

3.541

Nach Anordnung eines VerfÅgungsverbots kann nur der vorlufige Verwalter Wechsel zum Inkasso einreichen. Den Gegenwert kann die Bank nur an den Verwalter, nicht aber an den Kunden mit befreiender Wirkung auszahlen. Mit der BegrÅndung von Sicherungseigentum (Nr. 15 Abs. 1 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften; Nr. 25 AGB Sparkassen) darf der Verwalter sich nicht einverstanden erklren. Wenn die Bank eine entsprechende Sondervereinbarung nicht treffen will, muss er das Wechselinkasso Åber ein Kreditinstitut leiten, das keine sicherungsfhigen Forderungen gegen den Schuldner besitzt.

3.541a

Ein vorlufiger Verwalter, der mit einem Zustimmungsvorbehalt ausgestattet ist, kann nicht allein verfÅgen und deshalb Wechselinkassoauftrge weder neu erteilen noch bestehende kÅndigen, aber – wenn der Kontoinhaber Wechselinkassoauftrge erteilt – entscheiden, ob er sie genehmigt oder ablehnt. Die Bank muss sich dann die Zustimmung nachweisen lassen. c) Neue Einzugsauftrge nach VerfahrenserÇffnung

3.542

Nach der ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen des Wechselinhabers kann grundstzlich nur der Verwalter, in Ausnahmefllen aber auch der Kunde die Wechsel zum Inkasso einreichen. aa) Einzugsauftrge des Verwalters

3.543

Mit ErÇffnung des Insolvenzverfahrens geht die Verwaltungs- und VerfÅgungsbefugnis des Schuldners auf den Insolvenzverwalter Åber (§ 80 InsO). Sofern er mit der Bank das Fortbestehen des beendenten Girokontovertrags vereinbart hat, kann er Åber das Insolvenzkonto Wechsel zum Einzug hereingeben. Mit der BegrÅndung von Sicherungseigentum (Nr. 15 Abs. 1 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften; Nr. 25 AGB Sparkassen) darf er sich allerdings nicht einverstanden erklren, sofern dadurch vor VerfahrenserÇffnung entstandene Forderungen aus Kontokorrentkonten abgedeckt werden sollen. Wenn die Bank eine entsprechende Sondervereinbarung nicht treffen will, muss er das Wechselinkasso Åber ein Kreditinstitut leiten, das keine sicherungsfhigen Forderungen gegen den Schuldner besitzt. Den eingezogenen Betrag darf die Bank nur an den Verwalter auszahlen. Sollen durch die SicherungsÅbereignung dagegen Forderungen gesichert werden, die auf der RÅckbelastung nicht eingelÇster Wechsel beruhen, Åber deren Gegenwert die Bank den Insolvenzverwalter verfÅgen lsst, so darf der Verwalter die SicherungsÅbereignung vornehmen; den eingezogenen Betrag kann die Bank verrechnen. 1

Rn. 3.539.

520

C. Wechselgeschft

Dritter Teil

bb) Einzugsauftrge des Kunden Grundstzlich ist der Kunde nach VerfahrenserÇffnung gehindert, der Bank Wechsel zum Einzug zu Åbertragen bzw. Åber den InkassoerlÇs zu verfÅgen; die Bank kann mit befreiender Wirkung nur an den Verwalter leisten. Wenn ihr allerdings die VerfahrenserÇffnung unbekannt geblieben ist und sie Wechsel einzieht, die der Kunde dem Verwalter vorenthalten hat, wird sie durch Auszahlung des Wechselbetrages an den Schuldner befreit (§ 82 InsO).

3.544

Da der Insolvenzschuldner durch die ErÇffnung des Insolvenzverfahrens weder seine Rechts- noch seine Geschftsfhigkeit verliert1, kann er auch nach der ErÇffnung wirksam Rechtsgeschfte abschließen. Er kann also Konten erÇffnen und Wechsel zum Inkasso einreichen, sofern diese Wechsel nicht der Insolvenzmasse angehÇren. Grundstzlich zhlt auch der Neuerwerb, also das, was der Gemeinschuldner nach InsolvenzerÇffnung – sei es durch Arbeit oder Erbschaft oder Schenkung – erwirbt, zur Masse (§ 35 InsO). Hier ist aber zu unterscheiden, ob die Forderung, zu deren ErfÅllung2 der Wechsel gegeben wird, ausnahmsweise nicht in die Masse gefallen ist3. Solche Ausnahmen werden grundstzlich nur bei Insolvenzen natÅrlicher Personen vorkommen; dort sind von der MassezugehÇrigkeit unpfndbare Forderungen (§ 36 Abs. 1 InsO) wie z.B. Lohnforderungen innerhalb der Pfndungsfreigrenzen der §§ 850c ff. ZPO und Pfndungsschutzkonten ausgenommen. Wechsel werden aber normalerweise nur im kaufmnnischen Verkehr benutzt; die dadurch erworbenen Forderungen gehÇren in der Regel zur Insolvenzmasse, dies gilt auch fÅr den zu ihrer ErfÅllung gegebenen Wechsel4. FÅr die Bank bedeutet dies, dass sie keinen Inkassoauftrag von dem Kunden annehmen kann.

3.545

d) Erteilung neuer Einzugsauftrge im Planverfahren Neue Einzugsauftrge kann der Bankkunde im Planverfahren erst dann wieder unbeschrnkt erteilen, wenn der Plan besttigt und das Verfahren aufgehoben ist. Von einem etwa an die Planbesttigung anschließenden berwachungsverfahren wird das Inkassogeschft in der Regel nicht berÅhrt; auch wenn die Wirksamkeit bestimmter Geschfte an die Zustimmung des Verwalters geknÅpft wird (§ 263 InsO), dÅrfte dies kaum einmal das Wechselinkasso betreffen.

3.546

3. Auswirkungen der Insolvenz auf laufende Einzugsauftrge a) Auswirkungen von Zahlungsunfhigkeit oder Insolvenzantrag Weder die Zahlungsunfhigkeit des Wechseleinreichers noch der Insolvenzantrag berÅhren das Recht und die Pflicht der Bank zur DurchfÅhrung von vorher wirksam erteilten Wechselinkassoauftrgen5.

1 2 3 4 5

Mock in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 80 Rn. 14. BGH v. 20.10.1975 – II ZR 55/74, WM 1975, 1255. Ohm WM 1960, 310. Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl. 1980, § 1 Rn. 145, 146. KÅbler BB 1976, 803.

521

3.547

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

b) Auswirkungen der Anordnung vorlufiger Maßnahmen 3.548

Auch ein im Zeitpunkt der Anordnung eines VerfÅgungsverbots oder der Einsetzung eines vorlufigen Verwalters noch nicht ausgefÅhrter Auftrag zum Inkasso von Wechseln bleibt bestehen. Von dem bergang der Verwaltungs- und VerfÅgungsbefugnis auf den vorlufigen Verwalter wird er nicht berÅhrt. Dies ergibt sich aus dem Umkehrschluss aus §§ 115, 116 InsO, wonach Geschftsbesorgungsvertrge erst mit VerfahrenserÇffnung erlÇschen.

3.549

ber den eingezogenen Wechselbetrag darf aber, wenn ein VerfÅgungsverbot angeordnet ist, nur noch der vorlufige Insolvenzverwalter verfÅgen. Ist ein Zustimmungsvorbehalt angeordnet, so kann der Kunde nur noch verfÅgen, wenn er der Bank die Zustimmung des vorlufigen Verwalters nachweist. Lsst die Bank VerfÅgungen des Kunden zu, so kann sie von dem Insolvenzverwalter nochmals auf Zahlung in Anspruch genommen werden, es sei denn, dass ihr zu diesem Zeitpunkt die InsolvenzerÇffnung nicht bekannt war (§§ 24, 82 InsO). c) Auswirkungen der VerfahrenserÇffnung

3.550

Ein im Zeitpunkt der InsolvenzerÇffnung noch nicht ausgefÅhrter Auftrag zum Inkasso von Wechseln wÅrde – wie soeben erwhnt – mit der ErÇffnung des Verfahrens (§§ 116, 115 InsO) erlÇschen. In Ausnahmefllen, die allerdings nicht selten sind, kann er jedoch fortbestehen: aa) Fortbestand des Inkassoauftrags mangels Kenntnis vom Verfahren

3.551

Eine Ausnahme von diesem Grundsatz greift ein, wenn der Bank die InsolvenzerÇffnung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste. In diesem Fall gilt der Auftrag ihr gegenÅber als fortbestehend (§§ 116, 115 Abs. 3 InsO). bb) Fortbestand des Inkassoauftrags wegen Gefahr im Verzug

3.552

Der Inkassoauftrag gilt auch dann als fortbestehend, wenn mit dem Unterlassen der Einziehung eine Gefahr fÅr den Auftraggeber verbunden ist (§§ 116, 115 Abs. 2 InsO). Nachteile fÅr den Einreicher kÇnnten daraus herrÅhren, dass ihm nach Ablauf der dreitgigen Vorlegungsfrist die RÅckgriffsrechte gegen die Wechselverpflichteten verloren gehen, wenn der Wechsel nicht rechtzeitig prsentiert und ggf. protestiert wird (Art. 38, 43 WG). Dies gilt grundstzlich auch dann, wenn der Wechsel vom Aussteller zum Inkasso hereingegeben wird. Zwar kann der Aussteller den Akzeptanten auch ohne Protest in Anspruch nehmen (Art. 53 Abs. 1 WG), jedoch sind die mit der Protesterhebung fÅr den Akzeptanten verbundenen wirtschaftlichen Nachteile so erheblich, dass die Vorlage innerhalb der Protestfrist nicht versumt werden sollte, da man grundstzlich davon ausgehen kann, dass der Akzeptant sein MÇglichstes tun wird, um einen Wechselprotest abzuwenden.

3.553

Selbstverstndlich kann der Insolvenzverwalter den Einziehungsauftrag widerrufen; davon wird er jedoch im Allgemeinen Abstand nehmen, da ihm vielfach keine Zeit mehr bleibt, um seinerseits rechtzeitig Protest zu erheben. Dies ist z.B. dann der Fall, wenn die mit dem Inkasso beauftragte Bank den Wechsel schon zu einem auslndischen Domizilianten auf den Weg gebracht hat. Allein die Postlaufzeiten fÅr den RÅckruf und die RÅcksendung des Wechsels kÇnnten oft schon die Laufzeit des Wechsels Åberschreiten. Hinzu kommt ein technisches Problem: Die Bank kann Wechsel, die sich in der Bearbeitung befinden, angesichts der großen Anzahl der Zahlungsver522

C. Wechselgeschft

Dritter Teil

kehrsvorgnge nicht heraussuchen und daraufhin ÅberprÅfen, ob dem Einreicher ein Verlust droht. Generell muss die Bank jedoch davon ausgehen, dass der Abbruch eines Wechselinkassovorganges wegen der damit verbundenen ZeitverzÇgerung zu einem Verlust von RÅckgriffsansprÅchen fÅhrt. Deshalb muss sie bereits begonnene Inkassi zu Ende fÅhren. cc) Verwendung des InkassoerlÇses ber den eingezogenen Wechselbetrag darf nur noch der Insolvenzverwalter verfÅgen. Lsst die Bank VerfÅgungen des Kunden zu, so kann sie von dem Insolvenzverwalter nochmals auf Zahlung in Anspruch genommen werden, es sei denn, dass ihr zu diesem Zeitpunkt die InsolvenzerÇffnung nicht bekannt war (§ 82 InsO).

3.554

Wegen ihres Anspruchs auf GebÅhren oder Provisionen fÅr den Wechseleinzug ist die Bank nicht auf eine Insolvenzforderung angewiesen. Wenn das Gesetz den Einzugsauftrag als fortbestehend fingiert, um Nachteile fÅr den Kunden abzuwehren, so ist der GebÅhrenanspruch eine Masseforderung (§§ 116, 115 Abs. 2 InsO). Anderenfalls ist die Bank wegen ihres Anspruchs auf GebÅhren fÅr den Wechseleinzug zwar grundstzlich nur Insolvenzglubigerin (§§ 116, 115 Abs. 2 Satz 3 InsO), kann sich jedoch aus dem eingezogenen Betrag durch Aufrechnung befriedigen. Die Aufrechnungsverbote des § 96 InsO greifen nicht ein, da der Aufwendungsersatzanspruch der Bank (§§ 675, 670 BGB) und der Herausgabeanspruch des Kunden (§§ 675, 667 BGB) mit Annahme des Auftrags, also schon vor InsolvenzerÇffnung, aufschiebend bedingt entstanden waren1 und die beiden Bedingungen gleichzeitig eintreten (§ 95 InsO).

3.555

4. Verrechnung der Zahlungseingnge Eine Bank, die einen Wechseleinzugsauftrag ihres insolventen Kunden ausfÅhrt, hat den Gegenwert seinem Konto unabhngig davon gutzuschreiben, ob der Kunde seine Zahlungen schon eingestellt hat, die ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens beantragt, ein VerfÅgungsverbot verhngt oder das Verfahren zwischenzeitlich sogar schon erÇffnet ist. Im letzteren Fall ist der Girovertrag zwar bereits erloschen2, die Gutschrift gehÇrt jedoch zu den nachvertraglichen Pflichten der Bank. ber ein Guthaben, das durch den Eingang entsteht oder sich erhÇht, darf die Bank den Kunden nach Anordnung eines VerfÅgungsverbots oder ErÇffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr verfÅgen lassen.

3.556

Wenn sein Konto dagegen einen Debetsaldo aufweist, erhebt sich die Frage, ob die Bank den eingezogenen Betrag mit ihren Forderungen gegen den Einreicher verrechnen darf. Die Verrechnung bzw. Aufrechnung unterliegt diversen Beschrnkungen, die mit zunehmender Nhe des Insolvenzverfahrens steigen3. Der Verrechnung bzw. Aufrechnung ist nmlich nicht zulssig, wenn die Bank die MÇglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat (§ 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Je nach

3.557

1 2

3

BGH v. 7.7.2003 – II ZR 271/00, WM 2003, 1717. BGH v. 2.2.1972 – VIII ZR 152/70, WM 1972, 309; BGH v. 7.12.1977 – VIII ZR 164/76, WM 1978, 137; BGH v. 4.5.1979 – I ZR 127/77, WM 1979, 720; BGH v. 13.11.1990 – XI ZR 217/89, WM 1991, 60 = WuB I E 1. – 2.91 Sonnenhol; BGH v. 5.3.2015 – IX ZR 164/14, ZInsO 2015, 742 Rn. 9; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 495; Schlegelberger/ Hefermehl, HGB, 5. Aufl. 1976, Anh. zu § 365 Rn. 114; Merz WM 1983, 106. Vgl. im Einzelnen oben Rn. 3.144 ff.

523

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

Lage des Falles kann die Anfechtung generell ausgeschlossen sein oder aber von der wirtschaftlichen Situation des Kunden und der Kenntnis der Bank von dieser Lage im Zeitpunkt der Einreichung bzw. EinlÇsung des Wechsels abhngen. a) Generelle AnfechtungsausschlÅsse 3.558

Bei bestimmten Vorgngen ist eine Anfechtung generell ausgeschlossen, weil es an einer allen Anfechtungstatbestnden gemeinsamen Voraussetzung, nmlich der Glubigerbenachteiligung1 fehlt. Dies ist beispielsweise bei vorzeitigen VerfÅgungen des Kunden Åber den Wechselbetrag, bei Wiederinanspruchnahme der durch den Wechsel reduzierten Kreditlinie oder bei Sicherungsabtretung der der Wechselbegebung zugrunde liegenden Forderung der Fall. aa) VerfÅgungen vor EinlÇsung

3.559

Eine Anfechtung der Einstellung des Wechselbetrages in das Kontokorrent ist generell ausgeschlossen, wenn die Bank dem Kunden im Hinblick auf den eingereichten Wechsel VerfÅgungen in HÇhe des Wechselbetrages gestattet hat2. Die Wechseleinreichung und die damit verbundene SicherungsÅbereignung3 stellen nmlich ein der Anfechtung entzogenes Bargeschft dar. Ein Bargeschft liegt vor, wenn gleichwertige Leistungen ausgetauscht, die Insolvenzglubiger durch die Sicherheitenbestellung also nicht benachteiligt werden, weil dem VermÇgen des Gemeinschuldners alsbald ein entsprechender Gegenwert zufließt (§ 142 InsO)4. Diese Voraussetzungen sind erfÅllt, wenn die Bank dem Kunden den Inkassobetrag auszahlt. bb) Verrechnung bei offener Kreditlinie

3.560

Die Anfechtbarkeit der Verrechnung von Zahlungseingngen, also auch von Eingngen aus Wechselinkassi, scheidet in HÇhe eines sog. „anfechtungsrechtlichen Mindestbetrags“ aus, wenn die Bank die Kreditlinien offengehalten und dem Kunden in HÇhe der eingegangenen Betrge VerfÅgungen gestattet hat5, wozu sie bei ungekÅndig1

2 3 4

5

RG v. 3.2.1905 – VII 497/04, RGZ 60, 109; RG v. 3.3.1914 – VII 452/13, RGZ 84, 254; RG v. 5.11.1918 – VII 202/18, RGZ 94, 307; BGH v. 20.2.1980 – VIII ZR 48/79, WM 1980, 409; BGH v. 19.3.1980 – VIII ZR 195/79, WM 1980, 598; BGH v. 21.4.1988 – IX ZR 71/87, ZIP 1988, 725. BGH v. 21.12.1977 – VIII ZR 255/76, WM 1978, 133. S. unten Rn. 3.579. BGH v. 9.2.1955 – IV ZR 173/54, WM 1955, 404; BGH v. 26.1.1977 – VIII ZR 122/75, WM 1977, 254; BGH v. 21.12.1977 – VIII ZR 255/76, WM 1978, 133; BGH v. 21.5.1980 – VIII ZR 14/79, WM 1980, 779; BGH v. 27.9.1984 – IX ZR 3/84, WM 1984, 1430; BGH v. 12.11.1992 – IX ZR 237/91, WM 1993, 265; OLG Braunschweig v. 11.11.1949 – 2 U 158/49, MDR 1950, 356; OLG DÅsseldorf v. 4.6.1982 – 24 U 23/82, ZIP 1982, 860; Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl. 1991, § 30 Rn. 110 m.w.N.; das Gleiche gilt auch nach Çsterreichischem Recht (OGH JBl. 1980, 595); s. im brigen Rn. 6.88 ff. BGH v. 25.2.1999 – IX ZR 353/98, ZInsO 1999, 289; BGH v. 25.1.2001 – IX ZR 6/00, ZIP 2001, 524; BGH v. 7.3.2002 – IX ZR 223/01, ZInsO 2002, 426; BGH v. 1.10.2002 – IX ZR 360/99, ZInsO 2002, 1136; BGH v. 6.2.2003 – IX ZR 449/99, ZInsO 2003, 374; BGH v. 17.6.2004 – IX ZR 2/01, ZIP 2004, 1464; BGH v. 17.6.2004 – IX ZR 124/03, ZInsO 2004, 856; BGH v. 13.1.2005 – IX ZR 457/00, ZIP 2005, 585; KG v. 29.11.2001 – 8 U 5537/00, ZInsO 2002, 324; BGH v. 15.11.2007 – IX ZR 212/06, WM 2008, 169; BGH v. 26.6.2008 – IX ZR 47/05, ZIP 2008, 2182; BGH v. 7.5.2009 – IX ZR 22/08, ZInsO 2009, 1294; BGH v. 26.4.2012 – IX ZR 67/09, ZInsO 2012, 1301 mit Anm. Bartels ZIP 2013, 1756; im Ergebnis

524

C. Wechselgeschft

Dritter Teil

ten Kontokorrentkrediten verpflichtet war1. KÇnnte der Insolvenzverwalter die Herausgabe der InkassoerlÇse verlangen, so wÅrde die Bank ihre Deckung fÅr die spteren VerfÅgungen des Kunden, die sie noch zugelassen hat, verlieren und ihre ungesicherte Insolvenzforderung Åber den ursprÅnglichen Kreditrahmen hinaus um die Betrge der spteren VerfÅgungen erhÇhen. Entscheidend ist der enge wirtschaftliche, rechtliche und zeitliche Zusammenhang zwischen Gut- und Lastschriften, wenn die Bank gemß ihrer vertraglichen Verpflichtung den Kunden bis zu einer Kreditobergrenze wieder verfÅgen lsst; hier bedingt die AusfÅhrung von Zahlungsauftrgen zugleich den Eingang ausgleichender wirtschaftlicher Werte, ohne den die Kreditlinie alsbald Åberschritten und die Bank zu einer Verweigerung weiterer Belastungen berechtigt wre2. Ein enger zeitlicher Zusammenhang ist jedenfalls dann eingehalten, wenn zwischen den kontokorrentmßigen Sollund Habenbuchungen weniger als eine3 oder zwei Wochen4 vergehen, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Deckung frÅher oder spter entsteht als die Forderung der Bank aus der AusfÅhrung von Zahlungsauftrgen5. Dagegen kann nicht an den Zeitraum angeknÅpft werden, in dem nach den Vereinbarungen der Parteien ein Rechnungsabschluss vorzunehmen ist6. Daraus ergibt sich folgende Abgrenzung7: – Wenn zu Beginn des Zeitraums, in dem die Belastungen angefallen sind, die Kreditlinie vollstndig ausgenutzt war, ist eine Anfechtung der Einstellung von Eingngen aus Wechselinkassi in das Kontokorrent jedenfalls insoweit ausgeschlossen, als diese Betrge in der nachfolgenden Verrechnung wegen des nachtrglichen Entstehens neuer Sollposten nicht zur Befriedigung der Bank gefÅhrt haben, und zwar auch dann, – wenn sich Eingnge und Ausgnge in dem fraglichen Zeitraum zwar ausgeglichen htten, die Kreditlinie zu Beginn dieses Zeitraums aber noch nicht ausgeschÇpft war8;

1 2

3 4 5 6 7 8

auch OLG Jena v. 8.4.1997 – 5 U 962/96 mit Nichtannahmebeschluss des BGH v. 9.7.1998 – IX ZR 133/97. BGH v. 21.12.1977 – VIII ZR 255/76, WM 1978, 133 (VII); BGH v. 17.6.2004 – IX ZR 2/01, ZIP 2004, 1464; OLG Rostock v. 7.3.2005 – 3 U 121/04, WM 2007, 980. BGH v. 25.2.1999 – IX ZR 353/98, ZInsO 1999, 289; BGH v. 7.3.2002 – IX ZR 223/01, ZInsO 2002, 426; BGH v. 6.2.2003 – XI ZR 449/99, ZInsO 2003, 374; KG v. 29.11.2001 – 8 U 5537/00, ZInsO 2002, 324. BGH v. 25.2.1999 – IX ZR 353/98, WM 1999, 781; BGH v. 17.6.2004 – IX ZR 124/03, ZInsO 2004, 856. BGH v. 25.1.2001 – IX ZR 6/00, ZIP 2001, 524; BGH v. 17.6.2004 – IX ZR 2/01, ZIP 2004, 1464; OLG MÅnchen v. 21.12.2001 – 23 U 4002/01, NZI 2002, 204. BGH v. 25.1.2001 – IX ZR 6/00, ZIP 2001, 524. BGH v. 25.1.2001 – IX ZR 6/00, ZIP 2001, 524 (offengelassen fÅr Abrechnungsperioden von einem Monat); a.A. OLG Brandenburg v. 8.12.1999 – 7 U 247/97, ZIP 2000, 366. Einzelheiten s. Rn. 3.170 ff. BGH v. 7.3.2002 – IX ZR 223/01, ZInsO 2002, 426; BGH v. 6.2.2003 – IX ZR 449/99, ZInsO 2003, 374; KG v. 29.11.2001 – 8 U 5537/00, ZInsO 2002, 324; LG Berlin v. 19.7.2001 – 13 O 130/01; Joeres in Bork/KÅbler, Insolvenzrecht 2000, RWS-Forum 18, 2001, S. 99, 119; Zuleger ZInsO 2002, 49; a.A. Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl. 1997, § 30 Rn. 277; Heublein ZIP 2000, 161; LG Bochum v. 7.12.2000 – 1 O 444/00, ZIP 2001, 87; OLG Hamm v. 4.9.2001 – 27 U 34/01, ZIP 2001, 1683.

525

3.561

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

– wenn die Eingnge die Ausgnge Åberstiegen und somit eine Reduzierung des debitorischen Saldos bewirkt haben, kann in HÇhe des Åberschießenden Betrages eine Anfechtbarkeit in Betracht kommen1; – wenn der Kunde den Kredit Åber den Rahmen der zugesagten Linie hinaus in Anspruch genommen hat, fllt eine Reduzierung dieses Spitzenbetrages durch alsbaldige Eingnge nicht unter die oben beschriebene Ausnahmeregelung. cc) Deckung durch Sicherheiten 3.562

Die Anfechtbarkeit der Verrechnung eines Zahlungseingangs aufgrund eines Wechselinkassoauftrags des spteren Schuldners mit dem debitorischen Saldo auf dessen Konto ist stets ausgeschlossen, wenn die Forderung, die der berweisende begleichen wollte, der Bank zur Sicherheit abgetreten war. Die Åblichen Zessionsvertrge2 sehen nmlich vor, dass der Kunde seine AnsprÅche aus Schecks und Wechseln, die er zur Bezahlung der abgetretenen Forderungen erhlt, an die Bank schon im Voraus sicherungshalber abtritt3. Wenn ein solcher Wechsel auf dem Inkassowege bezahlt wird, erhlt die Bank durch die Verrechnung also nur das, was ihr aufgrund der Sicherungszession ohnehin zugestanden htte4.

3.563

Denn alle Anfechtungstatbestnde setzen voraus, dass die Insolvenzglubiger in ihrer Gesamtheit objektiv benachteiligt sind5. Hieran fehlt es, wenn ein Glubiger Befriedigung oder Deckung erhlt, die nach der besonderen Fallgestaltung auch der Insolvenzverwalter htte gewhren mÅssen6. Demgemß liegt auch in der Herausgabe einer Sache, die htte abgesondert werden kÇnnen, keine Glubigerbenachteiligung7. Htte der Insolvenzverwalter nach InsolvenzerÇffnung die zur Sicherung abgetretene Forde-

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6 7

BGH v. 25.1.2001 – IX ZR 6/00, ZIP 2001, 524; Heublein ZIP 2000, 161; Steinhoff ZIP 2000, 1141. S. Muster bei Wittig in Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschaftsund Bankrecht, 4. Aufl. 2013, Bankrecht VI H 3. Zur Einziehungsbefugnis fÅr solche Schecks und Wechsel s. OLG Hamm v. 16.12.1997 – 7 U 66/97, ZIP 1998, 506. BGH v. 1.10.2002 – IX ZR 360/99, ZInsO 2002, 1136; BGH v. 11.5.2000 – IX ZR 262/98, ZIP 2000, 1061; BGH v. 9.12.1999 – IX ZR 318/99, ZInsO 2000, 101; BGH v. 16.3.1995 – IX ZR 72/94, ZIP 1995, 630; BGH v. 30.9.1993 – IX ZR 227/92, ZIP 1993, 1653; BGH v. 25.2.1993 – VII ZR 24/92, ZIP 1983, 961 unter Aufhebung der Entscheidung des OLG Hamm v. 14.7.1982 – 5 U 192/81, ZIP 1982, 1343; OLG Koblenz v. 20.6.1984 – 7 U 670/83, ZIP 1984, 137; BGH v. 1.7.1985 – II ZR 155/84, ZIP 1985, 1126; BGH v. 20.12.1984 – IX ZR 114/83, WM 1985, 364 = WuB Vl D § 3 AnfG 2.85 ObermÅller; entsprechend fÅr den Verkauf eines belasteten GrundstÅcks RG v. 8.4.1902 – VII 35/1902, Gruchot 46, 1111. RG v. 3.2.1905 – VII 497/04, RGZ 60, 109; RG v. 8.4.1902 – VII 35/1902, Gruchot 46, 1111; RG JW 1899, 540; BGH v. 17.11.1958 – II ZR 224/57, BGHZ 28, 347; BGH v. 5.12.1985 – IX ZR 165/84, WM 1986, 296 = WuB VI B § 29 KO 1.86 Johlke. BGH v. 24.12.1959 – VIII ZR 220/57, WM 1960, 377; BGH v. 24.10.1962 – VIII ZR 126/61, KTS 1962, 252. BAG v. 29.7.1967 – 3 AZR 55/66, BAGE 20, 11; BGH v. 20.12.1984 – IX ZR 114/83, WM 1985; 364; s. auch BGH v. 1.7.1985 – II ZR 155/84, WM 1985, 1057 = WuB Vl B § 15 KO 2.85 ObermÅller.

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C. Wechselgeschft

Dritter Teil

rung eingezogen, so wre die Bank entsprechend § 48 InsO zur Ersatzabsonderung berechtigt gewesen1. Wenn dagegen die Forderung, zu deren Bezahlung der Wechsel diente, einem Dritten z.B. aufgrund eines verlngerten Eigentumsvorbehalts abgetreten war, so schließt dies eine Glubigerbenachteiligung grundstzlich nicht aus. Denn der Dritte htte weder ein Aus- noch ein Absonderungsrecht noch ein Ersatzaussonderungsrecht erworben2.

3.564

b) Wechseleinzug bis zu zehn Jahre vor Insolvenzantrag Von den AnfechtungsmÇglichkeiten reicht die Anfechtung wegen vorstzlicher Benachteiligungen am weitesten zurÅck. Theoretisch kann die Verrechnung von Wechseln, die in den letzten zehn Jahren vor dem Insolvenzantrag eingereicht wurden, in einem nachfolgenden Insolvenzverfahren angefochten werden, wenn der Kunde bei Einreichung der Wechsel den Vorsatz hatte, seine Glubiger zu benachteiligen und die Bank dies wusste (§ 133 Abs. 1 InsO). Aus praktischen GrÅnden ist der zeitliche Anwendungsbereich der Absichtsanfechtung jedoch erheblich beschrnkt. Auch will der Regierungsentwurf zur Reform des Anfechtungsrechts3 diese AnfechtungsmÇglichkeiten weiter einschrnken: So soll in einem kÅnftigen § 133 Abs. 2 InsO die zehnjhrige Anfechtungsfrist gegenÅber Rechtshandlungen, die dem Glubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewhrt oder ermÇglicht haben, auf vier Jahre verkÅrzt werden, ohne dass es insoweit darauf ankommt, ob es sich um eine kongruente oder inkongruente Deckung handelte.

3.565

Einen Benachteiligungsvorsatz kann der Kunde nur dann hegen, wenn im Zeitpunkt der Wechseleinreichung sein VermÇgen nicht mehr ausreicht, seine Glubiger smtlich zu befriedigen, wenn er also schon Åberschuldet ist oder wenn er schon einen Anlass hatte, mit dem baldigen Eintritt einer Krise und einer nachfolgenden Insolvenz zu rechnen4. Subjektiv liegt ein Benachteiligungsvorsatz vor, wenn der Kunde die Glubigerbenachteiligung als mutmaßliche Folge seines Handelns erkannt und gebilligt hat5.

3.566

FÅr einen Benachteiligungsvorsatz stellt der Umstand, dass das Wechselinkasso zu einer inkongruenten Deckung6 fÅhrt, ein starkes Indiz dar7. DemgegenÅber reicht bei

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So zu der mit § 48 InsO weitgehend Åbereinstimmenden Vorschrift des § 46 KO: BGH v. 14.2.1957 – VII ZR 250/56, BGHZ 23, 317; BGH v. 30.10.1967 – VIII ZR 176/65, WM 1967, 1213. BGH v. 11.5.1989 – IX ZR 222/88, WM 1989, 965 m.w.N. = WuB VI B § 30 Nr. 1 KO 3.89 ObermÅller. RegE eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz v. 29.9.2015, abgedruckt ZInsO 2015, 2073. OLG DÅsseldorf v. 30.6.1983 – 6 U 120/81, ZIP 1983, 786; Plander BB 1972, 1480; Einzelheiten s. Rn. 5.461 ff. BGH v. 15.10.1975 – VIII ZR 62/74, WM 1975, 1182; BGH v. 23.9.1981 – VIII ZR 245/80, ZIP 1981, 1229; Einzelheiten s. oben Rn. 3.203. Zum Begriff s. Rn. 3.207. BGH v. 5.5.1959 – VIII ZR 221/57, WM 1959, 1007; BGH v. 11.1.1961 – VIII ZR 203/59, WM 1961, 388; BGH v. 5.11.1964 – VII ZR 2/63, WM 1965, 85; BGH v. 26.2.1969 – VIII ZR 41/67, WM 1969, 375; BGH v. 26.3.1984 – II ZR 171/83, ZIP 1984, 572; BGH v. 30.9.1993 – IX ZR 227/92, ZIP 1993, 1653; OLG DÅsseldorf v. 8.7.1992 – 19 U 3/92, ZIP 1992, 1488.

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Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

kongruenter Deckung das Bewusstsein des Kunden, dass die Einschaltung dieser Bank in das Wechselinkasso fÅr seine Åbrigen Glubiger nachteilig sei, regelmßig nicht aus, um die Annahme eines Benachteiligungsvorsatzes zu rechtfertigen. Nher liegt dann die Annahme, dass es dem Kunden auf die reibungslose DurchfÅhrung des Zahlungsverkehrs und die Einziehung seiner Außenstnde und nicht auf die Vereitelung der AnsprÅche anderer Glubiger ankam1. 3.568

Ob die RÅckfÅhrung des debitorischen Saldos durch Verrechnung von Wechseleingngen eine inkongruente Deckung im Sinne von § 131 Abs. 1 InsO darstellt, hngt – da die Bank einen Betrag in der eingegangenen HÇhe zu beanspruchen hatte – davon ab, ob sie die Deckung auch zu dieser Zeit und in der empfangenen Art verlangen konnte. aa) Flligkeit als Kriterium fÅr die Kongruenz

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3.570

3.571

Ob die Bank einen Betrag in der eingegangenen HÇhe zu dieser Zeit zu beanspruchen hatte, richtet sich nach der Flligkeit der Forderung der Bank2: – Handelt es sich um einen fÅr eine bestimmte Zeit zur VerfÅgung gestellten Kredit, so erhlt die Bank durch RÅckfÅhrung dieses Kredits aus den Wechseleingngen eine Deckung, die sie zu dieser Zeit nicht zu beanspruchen hatte, mithin eine inkongruente Deckung im Sinne von § 131 Abs. 1 InsO. Zu Fllen dieser Art zhlen insbesondere Annuittendarlehen und sonstige Ratenkredite3; diese Kredite werden in der Regel Åber ein gesondertes Konto abgewickelt, so dass nicht eine Verrechnung, sondern eine Aufrechnung in Betracht kommt. – Hatte die Bank einen fÅr eine bestimmte Zeit zur VerfÅgung gestellten Kredit fÅr einen Zeitpunkt vor dem Wechseleingang gekÅndigt, so ist die Flligkeit hergestellt und damit die Kongruenz gegeben4. Die KÅndigung selbst und die damit bewirkte HerbeifÅhrung einer Aufrechnungslage kann nicht angefochten werden. Denn die Anfechtung wegen vorstzlicher Benachteiligungen setzt eine Rechtshandlung des Schuldners voraus; hier ist aber lediglich die Bank ttig geworden. Die Anfechtung wegen unmittelbar nachteiliger Rechtshandlungen (§ 132 InsO) kann sich nicht gegen Rechtshandlungen richten, die mehr als drei Monate vor dem ErÇffnungsantrag vorgenommen wurden. – Handelt es sich um eine berziehung des Girokontos5, so kann die Bank jederzeit RÅckfÅhrung auf den vereinbarten Saldo verlangen; eine inkongruente Deckung liegt also nicht vor6.

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BGH v. 26.3.1984 – II ZR 171/83, ZIP 1984, 572. Canaris, Einhundert Jahre Konkursordnung, 1977, S. 81. Zu den Kreditarten s. von Heymann BB 1983, Beilage 8, S. 20, 21; von Heymann, Die KÅndigung von Darlehen nach § 247 BGB, 1984, S. 76 ff. m.w.N. BGH v. 13.1.2005 – IX ZR 457/00, ZIP 2005, 585; BGH v. 22.1.1998 – IX ZR 99/97, WM 1998, 569 = WuB VI B. § 30 Nr. 2 KO 2.98 ObermÅller; einschrnkend von Usslar BB 1980, 918. Die stillschweigende Honorierung von berziehungen fÅhrt als konkludentes Verhalten zu einem Kreditvertrag (W. ObermÅller Bank-Betrieb 1974, 204). BGH v. 21.12.1977 – VIII ZR 255/76, WM 1978, 133; AG Wetzlar v. 31.10.1986 – 3 C 487/86, WM 1986, 1532; Canaris, Einhundert Jahre Konkursordnung, 1977, S. 81; von Usslar BB 1980, 918; Einzelheiten s. Rn. 5.510 f.

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C. Wechselgeschft

Dritter Teil

– Bei einem Kontokorrentkredit1 oder einem Wechseldiskont-, Akzept- oder Lombardkredit2 erteilt die Bank dem Kunden keine Kreditzusage fÅr eine feste Zeit3. FÅr die Frage nach der Kongruenz einer Deckung durch Wechselinkassoeingnge auf ein Kontokorrent ist hierbei maßgeblich, ob im Zeitpunkt der kontokorrentmßigen Aufrechnungslage die Kreditforderung der Bank fllig war4. – Bewegt sich die Inanspruchnahme eines Kontokorrentkredits innerhalb der dem Kunden eingerumten Linie, so stellt eine RÅckfÅhrung eines ungekÅndigten Kontokorrentkredits unter die vereinbarte Linie eine inkongruente Deckung dar, weil die Bank ohne KÅndigung nicht die sofortige Reduzierung des Saldos auf einen Betrag unterhalb der Linie fordern kann5. Dabei bleibt allerdings unberÅcksichtigt, dass das Recht des Kontoinhabers zur jederzeitigen RÅckfÅhrung und Wiederinspruchnahme der Linie ein Wesenselement des Kontokorrents darstellt, mit dem die Pflicht der Bank zur Annahme eingehender Gelder korrespondiert.

3.572

3.573

bb) Zahlung durch Wechsel als Kriterium fÅr die Kongruenz Wenn der Kunde bei der Bank ein Girokonto unterhlt, steht der Bank die Deckung auch in der empfangenen Art zu und ist damit kongruent. Zwar soll ein von einem Dritten ausgestellter Scheck – Gleiches mÅsste dann auch fÅr den Wechsel gelten – nach Auffassung der Rechtsprechung6 eine inkongruente Deckung darstellen, weil die Bank zwar einen Anspruch auf Zahlung gegen ihren Kunden, nicht aber einen Anspruch gegen denjenigen habe, der den Wechsel akzeptiert hat oder als Indossant in RÅckgriff genommen werden kann7. Denn eine in der kritischen Zeit mit dem Schuldner getroffene Vereinbarung, nach der dieser berechtigt ist, sich durch eine andere als die ursprÅnglich vorgesehene Leistung von seiner Schuld zu befreien, ist inkongruent8. Dies ist jedoch zu undifferenziert: Die Bank hat zwar keinen Anspruch darauf, dass ihr der Kunde eine Forderung gegen einen (solventen) Dritten abtritt; dieser Umstand kme aber nur zur Geltung, wenn die Bank die selbstndigen wechselrechtlichen Befugnisse gegenÅber dem Akzeptanten und den anderen Wechselverpflichteten bis hin zum Protest ausnutzen und ihn nicht nur gewissermaßen als umgekehrte berweisung und damit wie einen Zahlungsverkehrsbeleg verwenden wÅrde. So hat der BGH9 auch darauf abgestellt, ob die in einem Scheck oder Wechsel angelegte Verstrkung der Schuld sich tatschlich ausgewirkt hat, d.h. ob die typischen scheckoder wechselrechtlichen Elemente fÅr die Bezahlung urschlich waren oder ob er als

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Anders beim sog. Kontokorrentratenkredit (s. dazu Canaris WM 1987, Sonderbeilage 4). Vgl. dazu RÇsler/Mackenthun/Pohl, Handbuch Kreditgeschft, 6. Aufl. 2002, Teil I C 2. Gerth BB 1978, 639; KÅbler BB 1976, 804; auch BGH v. 2.2.1972 – VIII ZR 152/70, WM 1972, 310 behandelt derartige Flle ohne weiteres als kongruente Deckung. OLG KÇln v. 29.9.2004 – 2 U 1/04, ZIP 2005, 222. BGH v. 17.6.1999 – IX ZR 62/98, ZIP 1999, 1271; OLG MÅnchen v. 21.12.2001 – 23 U 4002/01, NZI 2002, 204; OLG DÅsseldorf v. 13.11.2003 – I-12 U 43/03, ZIP 2004, 1008; BGH v. 6.10.2005 – IX ZR 258/03, ZIP 2005, 2171. BGH v. 14.5.2009 – IX ZR 63/08, ZInsO 2009, 1254; BGH v. 30.4.1992 – IX ZR 176/91, WM 1992, 1083; BGH v. 10.10.1961 – 1 StR 163/61, BGHSt 16, 279; BGH v. 30.9.1993 – IX ZR 227/93, ZIP 1993, 1653. Einzelheiten s. Rn. 3.430. BGH v. 29.9.2005 – IX ZR 184/04, ZInsO 2005, 1160. BGH v. 21.6.2007 – IX ZR 231/04, ZInsO 2007, 816.

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3.574

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

reines Zahlungsverkehrsmedium verwendet wurde. Dementsprechend hat der BGH Lastschriften im Einzugsermchtigungsverfahren schon frÅher als verkehrsÅbliche Zahlungsweise beurteilt, die auch dann zu keiner inkongruenten Befriedigung fÅhrt, wenn der Schuldner vertraglich nicht zur Ermchtigung des Glubigers verpflichtet war1, und diese Betrachtung inzwischen auch auf das Abbuchungsauftragsverfahren Åbertragen2, obwohl der Kunde auch mit Einreichung einer Lastschrift nach Nr. 15 Abs. 2 AGB Banken seine AnsprÅche gegen den Schuldner an die Bank abtritt. Ferner scheint der BGH3 inzwischen zu differenzieren und eine andere als die geschuldete Leistung als kongruent anzusehen, wenn der Glubiger sie aus RechtsgrÅnden nicht htte ablehnen dÅrfen. Letzteres ist bei der Einreichung von Wechseln auf ein Girokonto der Fall. Schecks, Wechsel und Lastschriften gehÇren zu den verkehrsÅblichen Zahlungsmitteln jedenfalls fÅr Firmenkonten und es kann letztlich nicht darauf ankommen, welcher Zahlungsmittel sich der Kunde zur RÅckfÅhrung seiner Schulden bedient4. Solange der Girovertrag nicht gekÅndigt ist, kann die Bank den Einzug von Wechseln nicht verweigern5. 3.574a

Inkongruente Deckung kann aber vorliegen, wenn der Glubiger einen Wechsel zu frÅh zum Einzug gibt und damit ErfÅllung seines Anspruchs vor Flligkeit erhlt oder wenn die Bank den Kunden verpflichtet hat, smtliche Wechsel allein ihr vorzulegen. In die gleiche Richtung geht eine Entscheidung des OLG Stuttgart6, welches eine kongruente Deckung angenommen hat, wenn der Insolvenzschuldner mit seinem Glubiger eine Vereinbarung getroffen hat, wonach Zahlungen eines Kunden des Insolvenzschuldners unverzÅglich an den Glubiger weitergeleitet werden mÅssen; davon erfasst seien auch Zahlungen durch Schecks. Eine inkongruente Deckung wre ferner anzunehmen, wenn der Aussteller den Wechsel nicht honoriert und die Bank, an die der Kunde den Wechsel Åblicherweise indossiert, nunmehr die wechselrechtlichen AnsprÅche gegenÅber dem Aussteller oder anderen Wechselverpflichteten durch Protest ausÅbt und auf diese Weise Zahlung erhlt. Denn damit hat sie gegenÅber den Wechselverpflichteten nicht den Anspruch ihres Kunden geltend gemacht, sondern einen eigenen Anspruch aus eigenem Recht durchgesetzt. Dies ist ein wesentlicher Unterschied zu berweisung und Lastschrift. Um eine inkongruente Deckung handelt es sich auch bei der Sicherungsabtretung der Forderungen aus dem Geschft, das der Wechselbegebung zugrunde liegt7. Denn die Bank hatte einen Zahlungsanspruch und keinen Anspruch auf eine Sicherungsabtretung. Anders verhlt es sich, wenn die Bank dem Einreicher eine VerfÅgung Åber den Wechselbetrag vor seiner EinlÇsung gestattet8. Eine solche Sicherungsabtretung ist in Nr. 15 Abs. 1 AGB Banken bzw. Kre-

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BGH v. 9.1.2003 – IX ZR 85/02, ZInsO 2003, 178, unter III. 1. a; BGH v. 10.6.2008 – XI ZR 283/07, BGHZ 177, 69 Rn. 45; Gehrlein in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, Fachanwaltskommentar Insolvenzrecht, 2012, § 131 Rn. 12 bei Fn. 41. BGH v. 13.12.2012 – IX ZR 1/12, ZInsO 2013, 245. BGH v. 30.9.1993 – IX ZR 227/92, ZIP 1993, 1653; vgl. dazu RG v. 23.4.1909 – VII 272/08, RGZ 71, 89; BGH v. 21.12.1977 – VIII ZR 255/76, BGHZ 70, 177 (183); ebenso OLG Jena v. 7.11.2007 – 4 U 971/05, nicht verÇffentlicht. BAG v. 13.11.2014 – 6 AZR 868/13, ZInsO 2015, 344 Rn. 14. HÅlsken, BuB, Stand 2009, Rn. 6/940. OLG Stuttgart v. 22.10.2003 – 6 W 59/03, ZInsO 2004, 156; Kox ZInsO 2004, 158. BGH v. 8.3.2007 – IX ZR 127/05, ZIP 2007, 924. S. Rn. 3.415.

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Dritter Teil

ditgenossenschaften (Nr. 25 AGB Sparkassen) und in Nr. 9 Satz 2 des bankÅblichen Globalzessionsvertrages1 enthalten. cc) Benachteiligungsvorsatz Hat die Bank eine nach den obigen Grundstzen inkongruente Deckung erhalten, so kann die RÅckfÅhrung des Saldos in einem nachfolgenden Insolvenzverfahren nur angefochten werden, wenn der Kunde andere Glubiger benachteiligen, d.h. die Bank vor den anderen Glubigern begÅnstigen wollte und dieser Benachteiligungsvorsatz der Bank auch bekannt war. Dass der sptere Schuldner andere Glubiger benachteiligen wollte, kann nicht allein aus dem Umstand entnommen werden, dass er Wechsel seiner Schuldner Åber sein Konto bei der Bank eingezogen hat2. Ein Benachteiligungsvorsatz kann erst angenommen werden, wenn der Kunde Åber mehrere Bankverbindungen verfÅgt, aber seine Wechsel angesichts der ihm drohenden Insolvenz nur noch bei einer bestimmten Bank zum Inkasso einreicht, um damit den Sollsaldo zu ermßigen. Ein starkes Indiz fÅr die Willensrichtung des Kunden stellt dabei seine Praxis in der Vergangenheit dar. Eine auffllige Vermehrung der Wechselinkassi Åber eine bestimmte Bank bzw. eine Verlagerung von anderen Banken zu dieser Bank kann auf einen Benachteiligungsvorsatz hinweisen, andererseits aber auch eine kaufmnnisch vernÅnftige Reaktion des Kunden auf unterschiedliche Konditionen der Banken fÅr den Wechseleinzug darstellen.

3.575

Wenn der Kunde Wechselinkassoauftrge in der Absicht an eine bestimmte Bank geleitet hat, andere Glubiger zu benachteiligen, so genÅgt dies allein noch nicht fÅr eine Anfechtbarkeit nach § 133 Abs. 1 InsO. Vielmehr muss der Bank der Benachteiligungsvorsatz bekannt gewesen sein. Diese Kenntnis kann die Bank noch nicht aus dem Umstand gewinnen, dass der Kunde ihr vermehrt Wechsel zum Einzug einreicht. FÅr Vernderungen in der Hufigkeit und HÇhe von Zahlungseingngen kann es eine Vielzahl natÅrlicher Erklrungen geben. Es ist vielmehr notwendig, dass der Kunde ihr in irgendeiner Form seinen Willen, sie aus den auf seine Außenstnde erwarteten Zahlungen bevorzugt zu befriedigen und damit andere Glubiger zu benachteiligen, mitgeteilt hat. Umgekehrt genÅgt das Wissen der Bank, dass sie durch Zahlungseingnge objektiv vor anderen Glubigern bevorzugt wird, nicht fÅr eine Anfechtbarkeit, wenn dem Schuldner ein Benachteiligungsvorsatz fehlte3.

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Muster s. Wittig in Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 4. Aufl. 2013, Bankrecht VI H 3 – hier fehlt allerdings die zur Rechtssicherheit erforderliche Regelung Åber einen bergabeersatz („Die bergabe der Wechsel oder Schecks wird dadurch ersetzt, dass der Sicherungsgeber sie zunchst fÅr die Bank in Verwahrung nimmt oder, falls er nicht unmittelbaren Besitz an ihnen erlangt, den ihm zustehenden Herausgabeanspruch gegen Dritte hiermit im Voraus an die Bank abtritt.“). BGH v. 20.10.1986 – II ZR 293/85, WM 1987, 603, WuB Vl A § 59 VglO 1.87 ObermÅller; Canaris, Einhundert Jahre Konkursordnung, 1977, S. 82. BGH v. 3.3.1960 – VII ZR 86/59, WM 1960, 381 zur BegÅnstigungsabsicht nach § 30 KO, die das Spiegelbild der Benachteiligungsabsicht darstellt.

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Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

dd) Maßgeblicher Zeitpunkt fÅr die Kenntnis der Bank 3.577

Maßgeblich fÅr die Kenntnis der Bank von dem Benachteiligungsvorsatz ihres Kunden ist nach der Rechtsprechung1 grundstzlich die wirtschaftliche Lage des Schuldners im Zeitpunkt der Vollendung des Rechtserwerbs durch den Anfechtungsgegner. Dies ist nicht etwa der Zeitpunkt der Saldierung, die automatisch mit InsolvenzerÇffnung eintritt2, oder der Erklrung, mit der die Bank die Forderungen aus verschiedenen Konten gegeneinander aufrechnet, sondern sptestens der Zeitpunkt, in dem die Aufrechnungslage entsteht3.

3.578

Die Aufrechnungslage entsteht beim Wechselinkasso erst mit der Gutschrift des Wechselbetrages auf dem Einreicherkonto. Wechsel, die der Kunde der Bank einreicht, schreibt die Bank nmlich anders als Schecks in der Regel nicht schon unter dem Vorbehalt des Eingangs („E.v.“)4 gut.

3.579

Im Wechselverkehr kann die Bank jedoch zu einem frÅheren Zeitpunkt Rechte aus dem VermÇgen ihres Kunden erwerben. Wird nmlich einer Bank ein Wechsel zum Inkasso eingereicht, so erhlt sie nach Nr. 15 Abs. 1 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften das Sicherungseigentum an dem Wechsel5 und die Sicherungsabtretung der Forderungen, die der Wechselbegebung zugrunde liegen (Nr. 15 Abs. 2 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften). Sie dienen als Sicherheit fÅr alle AnsprÅche, die der Bank bei Einreichung aus den Kontokorrentkonten ihres Kunden (Nr. 15 Abs. 4 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften) oder infolge der RÅckbelastung nicht eingelÇster Einzugspapiere zustehen (Nr. 25 AGB Sparkassen)6. Wenn die Bank Forderungen besitzt, die von dieser stark eingeschrnkten Sicherungszweckvereinbarung erfasst werden, so steht ihr das Sicherungseigentum zu, andernfalls muss sie es dem Kunden zusammen mit den auf sie Åbergegangenen Forderungen auf seine Anforderung hin zurÅckÅbertragen (Nr. 15 Abs. 4 Satz 2 AGB Banken bzw. Kreditgenossen-

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6

BGH v. 15.1.1964 – VII ZR 236/62, BGHZ 41, 17; BGH v. 2.2.1955 – IV ZR 108/54, BB 1955, 236; BGH v. 13.11.1961 – VIII ZR 158/60, WM 1961, 1371; OLG MÅnchen v. 3.8.1965 – 4 U 409/64, DNotZ 1966, 371; LG DÅsseldorf v. 24.11.1960 – 7 Q 38/60, KTS 1961, 45. Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl. 1976, § 355 Rn. 98 ff.; s. oben Rn. 2.105. Canaris, Einhundert Jahre Konkursordnung, 1977, S. 80; BGH v. 1.3.1984 – IX ZR 34/83, ZIP 1984, 809. Sonnenhol WM 1993, 677; Peters in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 64 Rn. 49. BGH v. 26.3.1952 – II ZR 53/51, BGHZ 5, 285; BGH v. 29.9.1969 – II ZR 51/67, DB 1969, 2079; BGH v. 11.11.1976 – II ZR 2/75, WM 1977, 50; BGH v. 3.2.1977 – II ZR 116/75, WM 1977, 970; BGH v. 25.6.1984 – II ZR 209/83, WM 1984, 1073; BGH v. 14.11.1989 – XI ZR 97/88, WM 1990, 6; BGH v. 1.7.1985 – II ZR 155/84, WM 1985, 1057 = WuB VI B § 15 KO 2.85 ObermÅller; BGH v. 19.10.1987 – II ZR 9/87, ZIP 1988, 82; KG v. 13.5.1959 – 10 U 706/59, NJW 1959, 2019; OLG Stuttgart v. 13.1.1971 – 4 U 106/70, WM 1971, 288; OLG DÅsseldorf v. 15.1.1981 – 6 U 113/80, WM 1981, 370; OLG KÇln v. 3.4.1979 – 15 U 71/78, WM 1979, 1193; RG v. 9.7.1921 – V 156/21, RGZ 102, 328; LG Aachen v. 15.6.1983 – 42 O 110/82, ZIP 1983, 929; Klein WM 1975, 374; Prost NJW 1969, 1233, 2041; Woite Bank-Betrieb 1970, 19. Einzelheiten zu der Einschrnkung des Sicherungszwecks s. Merkel WM 1993, 725; BÅlow BB 1995, 2485.

532

C. Wechselgeschft

Dritter Teil

schaften1). FÅr die Anfechtung ist dann der Zeitpunkt der Einreichung des Wechsels maßgebend2. Mit bergang des Sicherungseigentums auf die Bank ist der VermÇgensverlust des Kunden eingetreten, so dass sein VermÇgen nicht mehr zustzlich geschmlert werden und keine Glubigerbenachteiligung mehr eintreten kann, wenn danach durch die EinlÇsung des Wechsels die Aufrechnungslage entsteht. Denn aufgrund des Sicherungseigentums an dem Wechsel und der Sicherungsabtretung der dem Wechsel zugrunde liegenden Forderungen gebÅhrt der Bank ohnehin der Gegenwert des Wechsels. Die Einreichung hat der Bank nmlich ein Absonderungsrecht verschafft. Von diesem Recht kann die Bank Gebrauch machen, indem sie die Forderung einzieht. Geht der ErlÇs ein, erlischt insoweit ihre besicherte Forderung gegen den Schuldner. Dazu bedarf es keiner kontokorrentmßigen Verrechnung; wenn die Bank trotzdem den ErlÇs dem Konto des Schuldners gutschreibt und ihn mit dem Debet saldiert, handelt es sich lediglich um die buchungstechnische Erledigung dieses Vorgangs, der keine selbstndige Bedeutung zukommt3. Wenn die Bank demgemß an dem Wechsel bereits Sicherungseigentum erworben hat, so kann sie den Gegenwert mit dem Debetsaldo des Kunden verrechnen, auch wenn sie von einem Benachteiligungsvorsatz erfhrt, bevor die Gutschrift endgÅltig wird4.

3.580

c) Wechseleinzug zwei bis drei Monate vor Insolvenzantrag Erhlt die Bank einen Wechseleinzugsauftrag von einem Kunden, dessen Konto einen debitorischen Saldo aufweist, innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Insolvenzantrag, so kann der Verrechnung, die mit der Gutschrift des Wechselbetrages auf dem Konto verbunden ist, das Aufrechnungsverbot des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO entgegenstehen. Dies setzt voraus, dass die Bank die MÇglichkeit zur Aufrechnung bzw. Verrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erworben hat. Zu den Anfechtungsrechten wegen vorstzlicher Benachteiligung5 tritt vom dritten Monat vor dem Insolvenzantrag an das Recht zur Anfechtung kongruenter (§ 130 InsO) oder inkongruenter Deckungen (§ 131 InsO) hinzu.

3.581

aa) Anfechtbarkeit kongruenter Deckungen Rechtshandlungen, die einem Insolvenzglubiger eine Befriedigung gewhrt oder ermÇglicht haben, auf die er einen Anspruch hatte (kongruente Deckung), sind anfechtbar, wenn der Schuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfhig war und der Glubiger die Zahlungsunfhigkeit kannte. FÅr diese Kenntnis genÅgt bereits die Kenntnis von Umstnden, die zwingend auf die Zahlungsunfhigkeit schließen lassen (§ 130

1

2 3 4 5

Eine hnliche Regelung findet sich in Nr. 25 Abs. 1 der AGB Sparkassen. Danach Åbertrgt der Kunde der Sparkasse das Sicherungseigentum fÅr den Fall, dass ein Wechsel, ein Scheck oder ein anderes Einzugspapier nicht eingelÇst wird und der Sparkasse aufgrund von VorausverfÅgungen des Kunden AnsprÅche gegen ihn zustehen, und zwar bis zum Ausgleich dieser AnsprÅche. BÅlow BB 1995, 2485. BGH v. 1.7.1985 – II ZR 155/84, WM 1985, 1057; BGH v. 31.3.1992 – 1 BvR 1492/91, WM 1992, 1082. BGH v. 24.10.1991 – I ZR 208/89, WM 1992, 1038. S. oben Rn. 3.565.

533

3.582

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

Abs. 2 InsO); unerheblich ist lediglich, ob der Anfechtungsgegner die notwendige Schlussfolgerung tatschlich auch gezogen hat. bb) Anfechtbarkeit inkongruenter Deckungen 3.583

Rechtshandlungen, die einem Insolvenzglubiger eine Befriedigung gewhrt oder ermÇglicht haben, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte (sog. inkongruente Deckungen), sind anfechtbar, wenn der Schuldner zu dieser Zeit bereits zahlungsunfhig war, ohne dass es auf den Kenntnisstand des Anfechtungsgegners ankommt. Sie sind auch dann anfechtbar, wenn der Schuldner zu diesem Zeitpunkt noch nicht zahlungsunfhig oder Åberschuldet war, dem Glubiger aber zur Zeit der Handlung bekannt war, dass die Insolvenzglubiger benachteiligt werden. Der Insolvenzverwalter hat also lediglich zu beweisen, dass dem Anfechtungsgegner entweder die Benachteiligung der anderen Glubiger positiv bekannt war oder dass er Kenntnis von Umstnden hatte, die zwingend auf die Benachteiligung schließen lassen (§ 131 Abs. 2 InsO). cc) Abgrenzung zwischen kongruenter und inkongruenter Deckung

3.584

FÅr die Abgrenzung zwischen kongruenter und inkongruenter Deckung kann zunchst auf die obige Darstellung verwiesen werden1. d) Wechseleinzug im letzten Monat vor Insolvenzantrag oder nach Insolvenzantrag

3.585

Erhlt die Bank einen Wechseleinzugsauftrag zugunsten eines Kunden, dessen Konto einen debitorischen Saldo aufweist, im letzten Monat vor oder nach einem Insolvenzantrag, so kann der Erfolg der nach §§ 94, 95 ff. InsO an sich zulssigen Aufrechnung bzw. Verrechnung des eingezogenen Wechselbetrages mit dem debitorischen Kontosaldo vom Insolvenzverwalter durch Anfechtung wieder beseitigt werden, deren Voraussetzungen sich danach richten, ob die Bank durch den Wechsel eine kongruente oder eine inkongruente Deckung2 erhalten hat.

3.586

Kongruente Deckungen sind anfechtbar, wenn die Bank zur Zeit der Einreichung bzw. EinlÇsung des Wechsels3 die Zahlungsunfhigkeit oder den ErÇffnungsantrag kannte. FÅr diese Kenntnis genÅgt bereits die Kenntnis von Umstnden, die zwingend auf die Zahlungsunfhigkeit schließen lassen (§ 130 Abs. 2 InsO); unerheblich ist lediglich, ob die Bank die notwendige Schlussfolgerung tatschlich auch gezogen hat.

3.587

Kongruente Deckungen, die nach dem ErÇffnungsantrag vorgenommen werden, sind nicht anfechtbar, wenn der ErÇffnungsantrag auf berschuldung oder auf drohende Zahlungsunfhigkeit (§§ 18, 19 InsO) gestÅtzt wird, die Zahlungsunfhigkeit aber noch nicht eingetreten ist, und wenn die Bank von dem ErÇffnungsantrag nichts wusste.

3.588

Inkongruente Deckungen sind unabhngig davon anfechtbar, ob der Schuldner zu diesem Zeitpunkt bereits zahlungsunfhig oder Åberschuldet war; auf den Kenntnisstand der Bank kommt es ebenfalls nicht an.

1 2 3

S. oben Rn. 3.206. Zur Abgrenzung s. oben Rn. 3.206. Zum maßgeblichen Zeitpunkt s. oben Rn. 3.577.

534

C. Wechselgeschft

Dritter Teil

e) Wechseleinzug nach Anordnung vorlufiger Maßnahmen Wenn das Gericht auf den Antrag auf ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens zunchst einmal nhere Ermittlungen anordnet, kann es alle zur Sicherung der Masse dienenden einstweiligen Anordnungen treffen, um nachteilige Vernderungen in der VermÇgenslage des Schuldners zu verhÅten (§ 21 InsO). Von der Art dieser Anordnungen hngen auch die MÇglichkeiten der Bank zur Verrechnung des Gegenwerts eingezogener Wechsel mit einem debitorischen Kontosaldo ab.

3.589

aa) Allgemeines VerfÅgungsverbot Wenn das Gericht einen vorlufigen Verwalter einsetzt und dem Kunden ein allgemeines VerfÅgungsverbot auferlegt, untersagt dies dem Kunden die Erteilung von neuen Wechselinkassoauftrgen. An Wechseln, die der Kunde der Bank unter Verstoß gegen dieses Verbot Åbergibt, kann die Bank kein Sicherungseigentum erwerben, selbst wenn ihr das VerfÅgungsverbot nicht bekannt war (§§ 24 Abs. 1, 81 InsO)1. Wenn sie das Inkasso durchfÅhrt, kann sie den ErlÇs nicht zur Reduzierung ihrer Forderungen verwenden.

3.590

Wenn die Bank dagegen das Sicherungseigentum an dem Wechsel schon vor der Anordnung des VerfÅgungsverbots erworben hat und dieser Erwerb nicht anfechtbar ist, kann sie wegen der Forderungen, die nach Nr. 15 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften/Nr. 25 AGB Sparkassen durch die Wechsel gesichert werden, auf den InkassoerlÇs zurÅckgreifen. FÅr eine etwaige Anfechtung der Verrechnung ist die Situation maßgebend, die im Zeitpunkt der Einreichung des Wechsels gegeben war.

3.591

Wenn die Bank den Wechsel vor der Anordnung des VerfÅgungsverbots zum Einzug hereingenommen hat, ohne gleichzeitig das Sicherungseigentum zu erwerben, hat sie das Inkasso ebenfalls fortzusetzen. Sie kann die eingegangenen Gelder durch Einstellung in das Kontokorrent zur Verrechnung mit dem debitorischen Saldo bringen. Das VerfÅgungsverbot hat zwar die Unwirksamkeit rechtsgeschftlicher VerfÅgungen des Schuldners Åber Gegenstnde der kÅnftigen Insolvenzmasse zur Folge. VerfÅgungen sind Rechtsgeschfte, die unmittelbar darauf gerichtet sind, auf ein bestehendes Recht einzuwirken, es zu verndern, zu Åbertragen oder aufzuheben2. Zu den rechtsgeschftlichen VerfÅgungen, die durch das allgemeine VerfÅgungsverbot untersagt sind, gehÇrt auch die Einziehung von Forderungen durch den Schuldner3. Demgemß darf der Kunde auch keine Verrechnungsvereinbarungen mehr schließen4. Die dem Kontokorrent zugrunde liegende Verrechnungsabrede ist jedoch bereits vor dem VerfÅgungsverbot getroffen und wirkt grundstzlich als VorausverfÅgung. Bestehende VorausverfÅgungen werden nicht schon durch ein allgemeines VerfÅgungsverbot, sondern erst

3.592

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4

S. oben Rn. 1.242. BGH v. 15.3.1951 – IV ZR 9/50, BGHZ 1, 294 (304); BGH v. 18.6.1979 – VII ZR 187/78, BGHZ 75, 26 = NJW 1979, 2101; BGH v. 4.5.1987 – II ZR 211/86, BGHZ 101, 26. OLG DÅsseldorf v. 14.11.1985 – 6 U 95/85, WM 1986, 626 (zu § 59 VglO); BAG v. 10.10.2002 – 2 AZR 532/01, ZInsO 2003, 817; Blersch in Berliner Kommentar zur InsO, Stand 2003, § 24 Rn. 14; s. auch schon den Wortlaut von § 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO. OLG Koblenz v. 29.11.1983 – 3 U 1638/82, ZIP 1984, 164; OLG DÅsseldorf v. 14.11.1985 – 6 U 95/85, WM 1986, 626 = WuB VI A § 59 VglO 1.86 ObermÅller; OLG Schleswig v. 23.3.1995 – 5 W 47/94, ZIP 1995, 759.

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Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

durch die VerfahrenserÇffnung unwirksam1. Gegen damit verbundene Schmlerungen der kÅnftigen Masse im ErÇffnungsverfahren gewhren die Anfechtungsvorschriften angemessenen Schutz, so dass eine Vorverlegung der Wirkungen des Insolvenzbeschlags nicht notwendig ist. bb) Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts 3.593

Wenn das Gericht einen vorlufigen Verwalter einsetzt und ihm einen Zustimmungsvorbehalt einrumt, treten fÅr Wechselinkassoauftrge die oben dargestellten Auswirkungen ein, die jedoch allein an den Zustimmungsvorbehalt anknÅpfen (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO). Der Zustimmungsvorbehalt fÅhrt nicht zu einem Aufrechnungsverbot2. Erst recht hat die Einsetzung eines vorlufigen Verwalters, der nur mit PrÅfungsaufgaben betraut wird, keinen Einfluss auf die Aufrechnungsbefugnis und ebenso wenig auf die Wirksamkeit der antizipierten Verrechnungsabrede; ErlÇse aus Wechselinkassi kÇnnen also weiterhin gutgeschrieben und verrechnet werden. FÅr die Anfechtung der SicherungsÅbereignung bzw. der Verrechnung gelten die obigen AusfÅhrungen3. f) Wechseleinzug nach VerfahrenserÇffnung

3.594

Mit ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens ist dem Kunden die Erteilung von neuen Wechselinkassoauftrgen grundstzlich verwehrt. An Wechseln, die der Kunde der Bank unter Verstoß gegen dieses Verbot Åbergibt, kann die Bank kein Sicherungseigentum erwerben, selbst wenn ihr die VerfahrenserÇffnung nicht bekannt war (§ 81 InsO). Wenn sie das Inkasso durchfÅhrt, kann sie den ErlÇs nicht zur Reduzierung ihrer Forderungen verwenden.

3.595

Wenn der Inkassoauftrag vor VerfahrenserÇffnung erteilt wurde, die Bank das Sicherungseigentum an dem Wechsel erworben hat und dieser Erwerb nicht anfechtbar ist, kann sie wegen der Forderungen, die nach Nr. 15 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften/Nr. 25 AGB Sparkassen durch die Wechsel gesichert werden, auf den InkassoerlÇs zurÅckgreifen.

3.596

Wenn der Inkassoauftrag vor VerfahrenserÇffnung erteilt wurde, ohne dass die Bank das Sicherungseigentum an dem Wechsel erworben hat, ist sie nicht mehr berechtigt, Eingnge aus dem Wechselinkasso durch Gutschrift auf dem debitorischen Konto des Schuldners automatisch zu verrechnen und hierdurch ihre Forderung gegen den Schuldner zu reduzieren. Denn mit der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen des Bankkunden ist das Kontokorrentverhltnis erloschen. Auch eine Aufrechnung der Bank mit ihrem Anspruch aus dem Debetsaldo des Schuldners gegen dessen „nachvertraglichen“ Anspruch auf Herausgabe des von der Bank eingezogenen

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BGH v. 20.3.1997 – IX ZR 71/96, ZIP 1997, 737; OLG Rostock v. 30.10.2001 – 10 O 203/01, ZIP 2002, 270; OLG Hamburg v. 9.4.1910, LZ 1910, Sp. 791; OLG Celle v. 7.1.1998 – 13 U 78/97, ZInsO 1998, 235; OLG MÅnchen v. 21.12.2001 – 23 U 4002/01, NZI 2002, 204; LG Rostock v. 30.20.2001 – 10 O 203/01, ZIP 2002, 270; Wischemeyer, Die Insolvenzanfechtung der RÅckfÅhrung debitorischer Konten durch Einstellung von Gutschriften in der Krise, 2002, S. 18; Edelmann WiB 1995, 992; zurÅckhaltend Pape in KÅbler/PrÅtting/Bork, InsO, Stand 1998, § 24 Rn. 5, 6. BGH v. 29.6.2004 – IX ZR 195/03, ZInsO 2004, 852. S. oben Rn. 3.556 ff.

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C. Wechselgeschft

Dritter Teil

Geldbetrages1 ist gemß § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO ausgeschlossen. Denn nach dieser Vorschrift kann die Bank nicht aufrechnen, wenn sie aufgrund eines Wechseleinzugs nach InsolvenzerÇffnung zur Masse etwas schuldig geworden ist. Eine Ausnahme von dem Aufrechnungsverbot ist aber gerechtfertigt, wenn eine Bank aufgrund eines vor VerfahrenserÇffnung erteilten Inkassoauftrags nach VerfahrenserÇffnung etwas fÅr die Masse erlangt, falls der Auftrag zu ihren Gunsten – etwa wegen ihrer Unkenntnis von der VerfahrenserÇffnung oder wegen Gefahr im Verzug2 – als fortbestehend fingiert wird (§§ 116, 115 Abs. 3 InsO). Denn dann ist die Herausgabeverpflichtung als vor KonkurserÇffung gesetzlich begrÅndet und nur noch durch den Zahlungseingang bedingt anzusehen mit der Folge, dass das Aufrechnungsverbot des § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht eingreift3. An dieser zu § 55 KO vertretenen Auffassung hat sich auch durch §§ 94 ff. InsO nichts gendert.

IV. Diskontwechsel FÅr Wechsel, welche die Bank ihrem Kunden diskontiert, gelten bei der Insolvenz des Diskontnehmers im Wesentlichen dieselben Grundstze wie beim Wechselinkasso4, so dass auf die obigen AusfÅhrungen verwiesen werden kann5. Besonderheiten sind anzumerken fÅr den Fall der Insolvenz des Akzeptanten und des bei Zahlungsunfhigkeit noch nicht angenommenen Diskontangebots.

3.597

1. Insolvenz des Akzeptanten Wenn Diskontwechsel eingereicht werden, schreibt die Bank dem Einreicher den Gegenwert sofort gut. Falls der Akzeptant oder ein anderer Wechselverpflichteter nach der Gutschrift in Zahlungsschwierigkeiten gert, erheben sich die Fragen, ob die Bank den Einreicher zurÅckbelasten kann, ob der Wechsel protestiert werden soll und ob die Bank gegenÅber dem Diskontnehmer Warnpflichten treffen.

3.598

a) RÅckbelastungsrecht Im Fall von Zahlungsschwierigkeiten des Akzeptanten oder eines anderen Wechselverpflichteten hat die Bank ein Interesse, den Einreicher zurÅckzubelasten.

3.599

Meist wird ein RÅckbelastungsrecht in den Abmachungen mit dem Kunden anlsslich des jeweiligen Diskontgeschfts eigens vereinbart6. Die RÅckbelastung ermÇg-

3.600

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5 6

BGH v. 21.3.1995 – Xl ZR 189/94, WM 1995, 745; KÅbler BB 1976, 802. S. oben Rn. 3.551 f. Zu § 55 KO: BGH v. 4.5.1979 – I ZR 127/77, WM 1979, 719; BGH v. 7.7.2003 – II ZR 271/00, WM 2003, 1717; LG Hamburg v. 14.8.1961 – 25 S 2/61, MDR 1962, 304; Jaeger/ Lent, KO, 8. Aufl. 1958, § 55 Anm. 7; Mentzel/Kuhn/Uhlenbruck, KO, 9. Aufl. 1979, § 55 Rn. 7. Auf den Meinungsstreit, ob das Diskontgeschft als Kaufvertrag zu behandeln (so BGH v. 16.12.1955 – I ZR 134/54, BGHZ 19, 282 [292]; BGH v. 21.3.1963 – VII ZR 219/61, WM 1963, 507 f.) oder nach den Regeln Åber den Darlehensvertrag zu beurteilen ist (s. dazu Peters in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 65 Rn. 3), kommt es fÅr die insolvenzrechtliche ErÇrterung nicht an. S. oben Rn. 3.531 ff. S. Bedingungen fÅr das Diskontgeschft mit Wechseln, abgedruckt bei Burghardt, BuB, Stand 2003, Rn. 6/645; die Vereinbarkeit mit dem AGB-Recht wird bejaht (OLG Stuttgart v. 29.9.1993 – 9 U 111/93, WM 1994, 423).

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Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

licht der Bank die Aufrechnung gegen eine etwaige Guthabenforderung ihres Kunden1. Weist das Konto des Kunden dagegen einen Debetsaldo auf, so wird sie die Åbrigen Wechselverpflichteten aus dem Wechsel in Anspruch nehmen2. 3.601

Fehlt eine ausdrÅckliche Vereinbarung Åber das RÅckbelastungsrecht, ist die Bank auf die allgemeinen vertraglichen AnsprÅche aus dem Diskontvertrag und die wechselrechtlichen RegressansprÅche beschrnkt. – Bei Verfall und Flligkeit des Wechsels hat die Bank gegen den Einreicher einen Regressanspruch aus Art. 9 Abs. 1 WG, sofern der Einreicher gleichzeitig Aussteller ist, und einen Anspruch aus Art. 15 WG, wenn der Einreicher den Wechsel indossiert hat. Speziell fÅr den Fall mangelnder Zahlung gibt Art. 43 Abs. 1 WG der Bank einen Regressanspruch gegen den Einreicher als Aussteller oder Indossant. – Vor Verfall hat die Bank gemß Art. 43 Abs. 2 Nr. 2 WG einen Regressanspruch gegen den Einreicher als Aussteller oder Indossanten, wenn Åber das VermÇgen des Akzeptanten das Insolvenzverfahren erÇffnet worden ist oder wenn der Akzeptant auch nur seine Zahlungen eingestellt hat oder wenn eine Zwangsvollstreckung in sein VermÇgen fruchtlos verlaufen ist. – Vor der Zahlungseinstellung des Akzeptanten stehen der Bank RÅckbelastungsrechte nicht zu. Sie erwirbt weder RÅckzahlungs- oder SchadensersatzansprÅche aus dem Diskontvertrag noch wechselrechtliche RegressansprÅche. Betrachtet man den Diskontvertrag als Kaufvertrag3, greift eine etwa vereinbarte kaufvertragliche Garantiehaftung nur, wenn der Akzeptant bereits zum Zeitpunkt des EigentumsÅbergangs insolvent ist4. Betrachtet man den Diskontvertrag als Darlehensvertrag5, ist zumindest zweifelhaft, ob bereits die drohende Insolvenz des Akzeptanten eine außerordentliche KÅndigung aus wichtigem Grund begrÅndet. § 490 Abs. 1 BGB und Nr. 19 Abs. 3 AGB Banken greifen zwar bereits ein, wenn in den VermÇgensverhltnissen des anderen Teils eine wesentliche Verschlechterung eintritt, durch die der Anspruch auf die RÅckerstattung gefhrdet wird. § 490 Abs. 1 BGB und Nr. 19 Abs. 3 AGB Banken sind aber direkt nur auf eine Verschlechterung in den VermÇgensverhltnissen des anderen Teils, also des Einreichers anwendbar. Bei der Verschlechterung der VermÇgensverhltnisse des Akzeptanten hingegen passen

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5

RG v. 22.3.1933 – II 406/32, RGZ 140, 161; Canaris, Bankvertragsrecht, 2. Aufl. 1981, Anm. 1563; Hopt/MÅlbert in Staudinger, BGB, 12. Aufl. 1989, Vorbem. vor §§ 607 ff. Rn. 690. Canaris, Bankvertragsrecht, 2. Aufl. 1981, Anm. 1563; Schoenle, Bank- und BÇrsenrecht, 2. Aufl. 1976, § 14 II 1. BGH v. 16.12.1955 – I ZR 134/54, BGHZ 19, 282 (292); BGH v. 21.3.1963 – VII ZR 219/61, WM 1963, 507 f.; MÅlbert in Staudinger, BGB, Neubearb. 2011, § 488 Rn. 642; Stauder WM 1968, 562 ff. Stauder WM 1968, 562; Huber in Soergel, BGB, Stand 1999, § 437 Rn. 8. Demnach erklrt der Einreicher bei Abschluss des jeweiligen Diskontgeschfts konkludent, fÅr die Zahlungsfhigkeit des Akzeptanten zu haften. Das folgt daraus, dass die Bank zum Diskont nur gute Handelswechsel annimmt, die sie bei der Deutschen Bundesbank rediskontieren kann (Canaris, Bankvertragsrecht, 2. Bearb. 1981, Rn. 535). Helm WM 1967, 310 ff., 930 ff.; Canaris, Bankvertragsrecht, 2. Bearb. 1981, Rn. 532 ff.; Baumbach/Hefermehl/Casper, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 23. Aufl. 2008, Art. 11 Rn. 31; BGH v. 28.10.1966 – V ZR 208/63, WM 1966, 1221unter III A.

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C. Wechselgeschft

Dritter Teil

§ 490 Abs. 1 BGB und Nr. 19 Abs. 3 AGB Banken insofern, als eine außerordentliche KÅndigung auch im Fall der Verschlechterung einer Sicherheit, als die man das Akzept ansehen kann, zulssig ist. b) Protest Ob es sich empfiehlt, einen Wechsel, der nach ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen eines Wechselverpflichteten fllig wird, protestieren zu lassen oder die Kosten zu sparen, hngt davon ab, ob durch den Protest die AnsprÅche gegen die Wechselmitverpflichteten aufrechterhalten werden sollen; die AnsprÅche gegen den Akzeptanten erlÇschen jedenfalls auch dann nicht, wenn kein Protest erhoben wird (Art. 44 Abs. 6, 53 WG).

3.602

c) Warnpflichten Warnpflichten treffen die Bank im Verhltnis zu dem Diskontnehmer grundstzlich nicht. Sind der Bank die wirtschaftlichen Schwierigkeiten eines anderen Wechselverpflichteten bekannt, so braucht sie den Diskontnehmer darÅber nicht aufzuklren1. Eine Ausnahme kann allerdings eingreifen, wenn die diskontierende Bank durch eine gÅnstige Gestaltung der Diskontbedingungen bei den Diskontnehmern den Anschein der KreditwÅrdigkeit des Wechselschuldners hervorgerufen hat und ihr seine Zahlungsunfhigkeit bei Hereinnahme des Wechsels bekannt war2.

3.603

2. Unerledigtes Diskontangebot Stellt der Diskontnehmer nach Einreichung von Wechseln zum Diskont seine Zahlungen ein, so kann die Bank sein Diskontangebot – wenn dies nicht schon vor Eintritt der Zahlungsunfhigkeit geschehen ist – auch jetzt noch annehmen3. Dies kann sich als wirtschaftlich sinnvoll erweisen, wenn es darum geht, dem Kunden die notwendige Liquiditt beispielsweise fÅr Verarbeitung von Halbfertigfabrikaten oder fÅr Restarbeiten an Bauwerken zu verschaffen. Der Akzeptant kann sich gegenÅber der Bank also nicht darauf berufen, sie habe wegen der spteren InsolvenzerÇffnung kein Wechselrecht erworben.

3.604

Nimmt die Bank das Angebot des Kunden zum Diskont von Wechseln nicht an, so muss sie die ihr etwa schon ausgehndigten Wechsel zurÅckgeben4. Sie kann die Wechsel nicht zur Deckung anderer Forderungen gegen den Kunden verwenden.

3.605

V. Akzeptantenwechsel und Scheck-/Wechsel-Verfahren In seiner klassischen Form wird der Wechsel vom Lieferanten ausgestellt und vom Abnehmer akzeptiert, so dass der Lieferant die MÇglichkeit erhlt, sich im Wege des Diskonts den Gegenwert des Wechsels von der Bank zu beschaffen. Die Praxis hat aber auch andere EinsatzmÇglichkeiten fÅr den Wechsel entwickelt, von denen man-

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BGH v. 10.11.1986 – II ZR 48/86, WM 1987, 678 = WuB I D 4. – 4.87 Ott. BGH v. 25.11.1976 – II ZR 3/75, WM 1977, 638. LG Siegen v. 14.11.1969 – 1 P 31/67, WM 1970, 1073. BGH v. 6.5.1968 – II ZR 228/65, WM 1968, 695; BGH v. 17.9.1984 – II ZR 23/84, WM 1984, 1391; BGH v. 14.3.1985 – III ZR 186/83, WM 1985, 688; BGH v. 24.2.1986 – II ZR 144/85, WM 1986, 610 = WuB I D 4. – 6.86 Koller.

539

3.606

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

che schon vom Verfahren her oder im Einzelfall missbruchlich sein kÇnnen1. Problematisch fÅr die Kreditinstitute kann dabei aus insolvenzrechtlicher Sicht vor allem der Akzeptantenwechsel bzw. das Scheck-/Wechsel-Verfahren sein. 1. Akzeptantenwechsel 3.607

Beim Akzeptantenwechsel lsst sich nicht der Lieferant vom Kufer, sondern umgekehrt der Kufer vom Lieferanten gegen Zahlung des Kaufpreises fÅr die Ware einen Wechsel Åber den Rechnungsbetrag geben (sog. umgedrehter Wechsel)2. Die zur sofortigen Zahlung des Kaufpreises erforderlichen Mittel verschafft sich der Kufer von seiner Bank, indem er sein Akzept zum Diskont einreicht.

3.608

Nimmt die Bank einen Wechsel vom Akzeptanten herein, so kann sie ihre AnsprÅche gegen den Akzeptanten in dessen Insolvenz lediglich als einfache Insolvenzforderung anmelden, wenn sie nicht Åber Sicherheiten verfÅgt; die Rechte aus dem Grundgeschft gehen bei dieser Konstruktion nicht nach Nr. 15 Abs. 2 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften (Nr. 25 Abs. 2 AGB Sparkassen) auf die Bank Åber. Gegen den Aussteller kann die Bank – auch ohne Protest (Art. 44 Abs. 6 WG) – RÅckgriff nehmen. 2. Scheck-/Wechsel-Verfahren

3.609

Das Scheck-/Wechsel-Verfahren hat als Ausgangspunkt den oben dargestellten Akzeptantenwechsel, mit dessen Diskontierung sich der Kufer von der Bank die Deckung fÅr einen Scheck verschafft, den er dem Aussteller des Wechsels, also seinem Lieferanten zur sofortigen Bezahlung der Kaufpreisschuld Åbergibt. Dieser geht das Risiko der Ausstellerhaftung bewusst ein, um den Kaufpreis schnell zu erhalten.

3.610

Auf die PrÅfung der Bonitt des Akzeptanten durch die diskontierende Bank darf der Aussteller seine Entscheidung, eine wechselmßige Haftung einzugehen, nicht stÅtzen. Die Bank nimmt dem Aussteller nicht das Risiko ab, die Bonitt des Akzeptanten in eigener Verantwortung zu ÅberprÅfen. Wenn sie nmlich die Zahlungsfhigkeit des einreichenden Akzeptanten untersucht, so geschieht dies ausschließlich in ihrem und nicht im Interesse des Ausstellers3. Dieser kann nicht davon ausgehen, die Bank nehme nur Wechsel von unzweifelhaft zahlungsfhigen Akzeptanten herein und seine Unterschrift sei mehr oder weniger eine Geflligkeit, um die Rediskontierung zu ermÇglichen. Vielmehr kann die Bank, ohne dass dies rechtlich zu beanstanden wre, bei ihrer Entscheidung Åber den Wechseldiskont die Haftung des Ausstellers in Rechnung stellen.

1 2

3

S. W. ObermÅller NJW 1958, 655; W. ObermÅller, Wechselmissbrauch, 1960; W. ObermÅller ZKW 1958, 273. Vgl. dazu Kelz Bank-Betrieb 1964, 259; Hucko BB 1968, 1179; Hucko DB 1969, 1135; W. ObermÅller NJW 1958, 655; W. ObermÅller, Wechselmissbrauch, 1960, S. 18; Peters in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 65 Rn. 13; sowie OLG DÅsseldorf v. 9.10.1980 – 6 U 67/80, ZIP 1980, 970; BGH v. 14.6.1971 – II ZR 109/69, WM 1971, 954. BGH v. 14.11.1983 – II ZR 39/83, WM 1983, 1406.

540

D. Lastschriftverkehr

Dritter Teil

In der Insolvenz des Akzeptanten kann die Bank bei dem Aussteller RÅckgriff nehmen1. Ausnahmsweise kann der Aussteller der RÅckgriffsforderung der Bank mit einem Schadensersatzanspruch begegnen, nmlich dann, wenn sie beim Erwerb des Wechsels mit der MÇglichkeit einer Schdigung des ausstellenden Lieferanten rechnete und dies billigend in Kauf genommen hat2. Zwar unterliegt das Scheck/ Wechsel-Verfahren keinen Bedenken aus dem Gesichtspunkt der Sittenwidrigkeit3. Jedoch kann eine Haftung aus § 826 BGB ausnahmsweise in Betracht kommen, wenn die Bank wegen der desolaten Finanzlage des Kunden htte wissen oder es sich ihr htte aufdrngen mÅssen, dass der Akzeptant mit ziemlicher Sicherheit bei Verfall nicht zahlen kÇnne und sie deshalb RÅckgriff gegen den Aussteller werde nehmen mÅssen4.

3.611

So hat beispielsweise eine Sparkasse einer Kundin einen von dieser akzeptierten Wechsel diskontiert und bei Verfall den Aussteller in Anspruch genommen, da die Kundin zu diesem Zeitpunkt bereits insolvent war. Der Aussteller verweigerte die Zahlung mit der BegrÅndung, die Sparkasse habe ihrer Kundin in einem Zeitpunkt, als deren finanzielle Situation aussichtslos und ihre Kontokorrentkreditlinie ausgeschÇpft gewesen sei, die Wechselkreditlinie wesentlich erhÇht und die Kundin veranlasst, das Wechsel-/Scheck-Verfahren zu whlen, um die Zahlungen aus dem Weiterverkauf der gelieferten Waren zur Reduzierung ihrer Kredite verwenden zu kÇnnen und das Risiko der Insolvenz ihrer Kundin auf deren Lieferanten zu verlagern. Das Gericht5 hielt diese BegrÅndung zwar fÅr schlÅssig, da aber der Aussteller diese Behauptungen nicht beweisen konnte, wurde er zur Zahlung verurteilt.

frei

3.612–3.649

D. Lastschriftverkehr Im Lastschriftverfahren kann der Glubiger durch Vermittlung seines Kreditinstituts von seinem Schuldner bei demselben oder einem anderen Kreditinstitut (Zahlstelle) den geschuldeten Betrag einziehen und zwar aufgrund – einer vor dem Zahlungsvorgang dem Zahlungsempfnger von dem Zahlungspflichtigen erteilten Ermchtigung zur Einziehung und eines der Zahlstelle von dem Zahlungspflichtigen zugunsten des Empfngers erteilten Auftrags (SEPA-Firmenlastschriftverfahren und SEPA-Basislastschriftverfahren) oder – einer dem Zahlungsempfnger von dem Zahlungspflichtigen erteilten Ermchtigung zur Einziehung ohne einen der Zahlstelle vorher von dem Zahlungspflichtigen zugunsten des Empfngers erteilten Auftrag (Einzugsermchtigungsverfahren).

1

2

3 4 5

Baumbach/Hefermehl/Casper, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 23. Aufl. 2008, Art. 17 WG Rn. 57; OLG Hamm v. 13.5.1986 – 7 U 13/86, WM 1987, 66; LG Stuttgart v. 9.3.1987 – 5 KfH O 10/87, WM 1987, 869; BGH v. 14.11.1983 – II ZR 39/83, NJW 1984, 728. BGH v. 30.11.1978 – II ZR 69/78, WM 1979, 272; s. dazu BGH v. 14.11.1983 – II ZR 39/83, WM 1983, 1406; OLG Hamm v. 13.5.1986 – 7 U 13/86, NJW 1986, 2837; OLG Hamm v. 9.12.1994 – 7 U 97/94, WM 1995, 1618 und unten Rn. 5.101 ff. OLG DÅsseldorf v. 9.10.1980 – 6 U 67/80, ZIP 1980, 970; Peters in Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 65 Rn. 13 m.w.N. OLG Hamm v. 9.12.1994 – 7 U 97/94, WM 1995, 1618. OLG Hamm v. 9.12.1994 – 7 U 97/94, WM 1995, 1618.

541

3.650

D. Lastschriftverkehr

Dritter Teil

In der Insolvenz des Akzeptanten kann die Bank bei dem Aussteller RÅckgriff nehmen1. Ausnahmsweise kann der Aussteller der RÅckgriffsforderung der Bank mit einem Schadensersatzanspruch begegnen, nmlich dann, wenn sie beim Erwerb des Wechsels mit der MÇglichkeit einer Schdigung des ausstellenden Lieferanten rechnete und dies billigend in Kauf genommen hat2. Zwar unterliegt das Scheck/ Wechsel-Verfahren keinen Bedenken aus dem Gesichtspunkt der Sittenwidrigkeit3. Jedoch kann eine Haftung aus § 826 BGB ausnahmsweise in Betracht kommen, wenn die Bank wegen der desolaten Finanzlage des Kunden htte wissen oder es sich ihr htte aufdrngen mÅssen, dass der Akzeptant mit ziemlicher Sicherheit bei Verfall nicht zahlen kÇnne und sie deshalb RÅckgriff gegen den Aussteller werde nehmen mÅssen4.

3.611

So hat beispielsweise eine Sparkasse einer Kundin einen von dieser akzeptierten Wechsel diskontiert und bei Verfall den Aussteller in Anspruch genommen, da die Kundin zu diesem Zeitpunkt bereits insolvent war. Der Aussteller verweigerte die Zahlung mit der BegrÅndung, die Sparkasse habe ihrer Kundin in einem Zeitpunkt, als deren finanzielle Situation aussichtslos und ihre Kontokorrentkreditlinie ausgeschÇpft gewesen sei, die Wechselkreditlinie wesentlich erhÇht und die Kundin veranlasst, das Wechsel-/Scheck-Verfahren zu whlen, um die Zahlungen aus dem Weiterverkauf der gelieferten Waren zur Reduzierung ihrer Kredite verwenden zu kÇnnen und das Risiko der Insolvenz ihrer Kundin auf deren Lieferanten zu verlagern. Das Gericht5 hielt diese BegrÅndung zwar fÅr schlÅssig, da aber der Aussteller diese Behauptungen nicht beweisen konnte, wurde er zur Zahlung verurteilt.

frei

3.612–3.649

D. Lastschriftverkehr Im Lastschriftverfahren kann der Glubiger durch Vermittlung seines Kreditinstituts von seinem Schuldner bei demselben oder einem anderen Kreditinstitut (Zahlstelle) den geschuldeten Betrag einziehen und zwar aufgrund – einer vor dem Zahlungsvorgang dem Zahlungsempfnger von dem Zahlungspflichtigen erteilten Ermchtigung zur Einziehung und eines der Zahlstelle von dem Zahlungspflichtigen zugunsten des Empfngers erteilten Auftrags (SEPA-Firmenlastschriftverfahren und SEPA-Basislastschriftverfahren) oder – einer dem Zahlungsempfnger von dem Zahlungspflichtigen erteilten Ermchtigung zur Einziehung ohne einen der Zahlstelle vorher von dem Zahlungspflichtigen zugunsten des Empfngers erteilten Auftrag (Einzugsermchtigungsverfahren).

1

2

3 4 5

Baumbach/Hefermehl/Casper, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 23. Aufl. 2008, Art. 17 WG Rn. 57; OLG Hamm v. 13.5.1986 – 7 U 13/86, WM 1987, 66; LG Stuttgart v. 9.3.1987 – 5 KfH O 10/87, WM 1987, 869; BGH v. 14.11.1983 – II ZR 39/83, NJW 1984, 728. BGH v. 30.11.1978 – II ZR 69/78, WM 1979, 272; s. dazu BGH v. 14.11.1983 – II ZR 39/83, WM 1983, 1406; OLG Hamm v. 13.5.1986 – 7 U 13/86, NJW 1986, 2837; OLG Hamm v. 9.12.1994 – 7 U 97/94, WM 1995, 1618 und unten Rn. 5.101 ff. OLG DÅsseldorf v. 9.10.1980 – 6 U 67/80, ZIP 1980, 970; Peters in Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 65 Rn. 13 m.w.N. OLG Hamm v. 9.12.1994 – 7 U 97/94, WM 1995, 1618. OLG Hamm v. 9.12.1994 – 7 U 97/94, WM 1995, 1618.

541

3.650

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

I. Abwicklung des Lastschriftverfahrens im Allgemeinen 3.651

Das Lastschriftverfahren wurde ursprÅnglich nur nach dem von den Spitzenverbnden des Deutschen Kreditgewerbes vereinbarten Abkommen abgewickelt, das in seiner ursprÅnglichen Form am 1.1.1964 in Kraft getreten ist und dem fast alle Kreditinstitute beigetreten sind. Inzwischen ist es durch Vorgaben des europischen Gesetzgebers abgelÇst worden: – Das Einzugsermchtigungslastschriftverfahren durfte danach seit dem 1.2.2014 nur noch fÅr Zahlungen genutzt werden, die an einer Verkaufsstelle mit Hilfe einer Zahlungskarte generiert werden (Elektronisches Lastschriftverfahren). Seit dem 1.3.2016 ist das Einzugsermchtigungslastschriftverfahren insgesamt nicht mehr zulssig1. – Sonstige Einzugsermchtigungslastschriften und Abbuchungsauftragslastschriften kÇnnen seit dem 1.2.2014 nicht mehr verwendet werden. Es besteht seitdem nur noch die MÇglichkeit, entweder das SEPA-Basislastschriftverfahren oder das SEPAFirmenlastschriftverfahren zu nutzen. Bestehende Einzugsermchtigungen konnten bereits seit dem 9.7.2012 als SEPA-Basislastschriftmandat genutzt werden2. – Stattdessen ist das SEPA-Lastschriftverfahren3, ein vom European Payments Council (EPC) geschaffenes Interbankenregelwerk, das Regeln, Praktiken und Standards fÅr den vollautomatisierten Einzug von Lastschriften in Euro innerhalb des Gebiets des einheitlichen Euro-Zahlungsverkehrsraums, der Single Euro Payments Area (SEPA) festlegt, anzuwenden4.

3.652

Ebenso wie das Lastschriftabkommen, das Rechte und Pflichten nur zwischen den beteiligten Kreditinstituten5 begrÅndete, werden im SEPA-Lastschriftverfahren im Lastschrift-Rulebook, das durch Unterzeichnung der Beitrittserklrung (sog. Adherence Agreement) als multilaterale vertragliche Vereinbarung zwischen dem EPC und jedem Teilnehmer sowie zwischen den Teilnehmern untereinander verbindlich wird, nur die Rechte und Pflichten der Verfahrensteilnehmer im Interbankenverhltnis geregelt6.

3.653

Die rechtlichen Beziehungen zwischen dem Zahlungspflichtigen und dessen Bank sind je nach Verfahrensart in den – Bedingungen fÅr Zahlungen mittels Lastschrift im Einzugsermchtigungsverfahren7

1

2 3 4 5 6 7

Art. 6 der „Verordnung (EU) 260/2012 des Europischen Parlaments und des Rates v. 14.3.2012 zur Festlegung der technischen Vorschriften und der Geschftsanforderungen fÅr berweisungen und Lastschriften in Euro und zur nderung der Verordnung (EG) Nr. 924/2009“ und § 7c ZAG. S. Nr. 2.2.2 Satz 3 der Bedingungen fÅr Zahlungen mittels Lastschrift im SEPA-Basislastschriftverfahren. Vgl. auch Hartmann, Rechtliche Aspekte des neuen SEPA-Lastschriftverfahrens, Schriftenreihe der Bankrechtlichen Vereinigung, Bankrechtstag 2009, 61. berblick s. Hadding ZBB 2012, 149; Hadding FS HÅffer, 2009, 273; Walter DB 2013,385. BGH v. 28.2.1977 – II ZR 52/75, WM 1977, 1042; BGH v. 22.6.1979 – V ZR 25/77, WM 1979, 1196; Abschnitt IV Nr. 1 des Abkommens. Hadding FS HÅffer, 2009, 273. Abgedruckt bei Werner in Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschaftsund Bankrecht, 4. Aufl. 2013, Bankrecht IV D 2.

542

D. Lastschriftverkehr

Dritter Teil

– Bedingungen fÅr Zahlungen mittels Lastschrift im SEPA-Basislastschriftverfahren1 – Bedingungen fÅr Zahlungen mittels Lastschrift im SEPA-Firmenlastschriftverfahren2 geregelt und richten sich im brigen nach dem Zahlungsdiensterahmenvertrag (§ 675f Abs. 2 BGB)3, womit heute der klassische Girovertrag bezeichnet wird. Die rechtlichen Beziehungen zwischen dem Zahlungsempfnger und dessen Bank richten sich ebenfalls nach dem Girovertrag4, der durch die Vereinbarung Åber den Einzug von Forderungen mittels Lastschriften Åber das Konto konkretisiert und ergnzt wird5.

3.654

1. Einzugsermchtigungsverfahren Die seit dem 9.7.2012 eingefÅhrten neuen Bedingungen fÅr das Einzugsermchtigungsverfahren sind in den insolvenzrechtlich bedeutsamen Passagen jetzt weitgehend identisch mit den Bedingungen fÅr das SEPA-Basislastschriftverfahren.

3.655

Bisher erteilte der Zahlungspflichtige nur seinem Glubiger die Ermchtigung, bestimmte Zahlungen zu Lasten seines Kontos einzuziehen. Die Zahlstelle handelte nur aufgrund einer Weisung, die die Glubigerbank im eigenen Namen aufgrund des zwischen den Banken bestehenden Giroverhltnisses erteilte6. Es fehlte eine Weisung des Zahlungspflichtigen an seine Bank zur EinlÇsung der Lastschrift, so dass die Kontobelastung im Verhltnis zum Zahlungspflichtigen zunchst unberechtigt war und seiner Genehmigung bedurfte7 (sog. Genehmigungstheorie)8. Diese Genehmigung konnte der Zahlungspflichtige ausdrÅcklich oder konkludent erteilen, Åblich und nach § 675j Abs. 1 Satz 2 BGB zulssig9 war die fingierte Genehmigung. Letztere galt nach den frÅheren Bedingungen fÅr Zahlungen mittels Lastschrift im Einzugsermchtigungsverfahren sptestens dann als erteilt, wenn der Kunde der Lastschriftbelastung

3.656

1 2 3 4 5 6

7

8

9

Abgedruckt bei Werner in Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschaftsund Bankrecht, 4. Aufl. 2013, Bankrecht IV D 4. Abgedruckt bei Werner in Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschaftsund Bankrecht, 4. Aufl. 2013, Bankrecht IV D 5. Hadding WM 2006, 1549; Werner BKR 2010, 9; BGH v. 22.6.1979 – V ZR 25/77, WM 1979, 1196. Hadding WM 2006, 1549; BGH v. 22.6.1979 – V ZR 25/77, WM 1979, 1196. Abgedruckt bei Werner in Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschaftsund Bankrecht, 4. Aufl. 2013, Bankrecht IV D 6, 7. BGH v. 31.3.1977 – III ZR 164/74, WM 1977, 828; BGH v. 24.6.1985 – II ZR 277/84, WM 1985, 905 = WuB I D 2. – 6.85 Hadding/Huser; Hadding WM 1978, 1368; BGH v. 11.4.2006 – XI ZR 220/05, WM 2006, 1001. BGH v. 28.2.1977 – II ZR 52/75, WM 1977, 1042; BGH v. 28.5.1979 – II ZR 85/78, WM 1979, 689; BGH v. 31.3.1977 – III ZR 164/74, WM 1979, 828; BGH v. 18.6.1979 – II ZR 84/78, WM 1979, 830; BGH v. 18.6.1979 – II ZR 160/78, WM 1979, 831; BGH v. 24.6.1985 – II ZR 277/84, WM 1985, 905; BGH v. 15.6.1987 – II ZR 301/86, WM 1987, 895; BGH v. 14.2.1989 – XI ZR 141/88, WM 1989, 520; BGH v. 11.4.2006 – XI ZR 220/05, WM 2006, 1001; Fischer ZIP 2004, 1679. S. Hadding FS HÅffer, 2009, 273; Kuder, Die Zahlstelle in der Insolvenz des Lastschriftschuldners im Einzugsermchtigungsverfahren, 2006, B II 1e S. 31 m.w.N.; BGH v. 20.7.2010 – XI ZR 236/07, ZInsO 2010, 1538. Laitenberger NJW 2010, 192; Werner BKR 2010, 9.

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Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

nicht vor Ablauf von sechs Wochen nach Zugang des Rechnungsabschlusses1 fÅr die entsprechende Kontokorrentperiode widersprochen hat. 3.657

Diese Ausgangslage fÅhrte in der Insolvenz des Zahlungspflichtigen zu zahlreichen Auseinandersetzungen2 Åber die Frage, – was als konkludente Genehmigung anzusehen ist3, – ob eine Genehmigung fingiert werden kann, wenn ein vorlufiger Verwalter mit Verwaltungs- und VerfÅgungsverbot4, ein vorlufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt5, ein vorlufiger Insolvenzverwalter mit PrÅfungsaufgaben oder der endgÅltige Verwalter die Sechswochenfrist nach Zugang des Rechnungsabschlusses ohne Widerspruch verstreichen lsst6, und – ob der Insolvenzverwalter grundstzlich auch ohne die sog. anerkennenswerten GrÅnde einer vom Zahlungspflichtigen noch nicht genehmigten Lastschriftbelastung widersprechen darf7.

1

2 3

4

5

6

7

Zu den Anforderungen an einen Rechnungsabschluss bei der Genehmigungsfiktion fÅr Lastschriftbuchungen s. BGH v. 8.11.2011 – XI ZR 158/10, ZIP 2011, 2455; OLG DÅsseldorf v. 26.4.2012 – I-14 U 99/11, ZInsO 2012, 1567. berblick s. Hadding ZBB 2012, 149. BGH v. 20.7.2010 – XI ZR 236/07, ZInsO 2010, 1538 Rn. 48; BGH v. 26.10.2010 – XI ZR 562/07, ZInsO 2010, 2393; BGH v. 25.1.2011 – XI ZR 171/09, ZInsO 2011, 576; BGH v. 26.7.2011 – XI ZR 36/10, ZInsO 2011, 1740; BGH v. 27.9.2011 – XI ZR 215/10, ZInsO 2011, 1980; BGH v. 25.10.2011 – XI ZR 368/09, ZInsO 2011, 2328; BGH v. 3.4.2012 – XI ZR 39/11, ZInsO 2012, 931; BGH v. 15.12.2011 – IX ZR 87/09, ZInsO 2012, 128; KG Berlin v. 2.12.2008 – 13 U 8/08, ZIP 2009, 279; OLG Frankfurt v. 6.3.2013 – 17 U 7/12, ZAP 2013, 754; OLG Koblenz v. 26.11.2009 – 2 U 1497/08, NZI 2010, 18 mit Kritik von Tetzlaff ZInsO 2010, 161; LG MÅnchen I v. 11.9.2012 – 28 O 30145/11, WM 2013, 70; zurÅckhaltend OLG DÅsseldorf v. 23.4.2009 – I-6 U 65/08, ZInsO 2009, 1956; fÅr den regelmßigen Einzug von Steuerforderungen s. FG MÅnster v. 7.9.2011 – 11 V 2576/11 AO, ZIP 2011, 2212. FÅr die Wirksamkeit dieser Genehmigung: BGH v. 10.6.2008 – XI ZR 283/07, ZInsO 2008, 1076; a.A. OLG MÅnchen v. 13.1.2009 – 5 U 2379/08, ZIP 2009, 231, das die Çffentliche Bekanntmachung der Einsetzung eines vorlufigen oder endgÅltigen Verwalters als ZerstÇrung der Genehmigungsfiktion ansieht. FÅr die Wirksamkeit dieser Genehmigung: BGH v. 10.6.2008 – XI ZR 283/07, ZInsO 2008, 1076; BGH v. 27.9.2011 – XI ZR 215/10, ZInsO 2011, 1980; ebenso OLG Stuttgart v. 30.9.2009 – 3 U 113/09, ZIP 2009, 2102; LG Bonn v. 7.11.2008 – 2 O 216/08, WM 2009, 1280; Kirchhof WM 2009, 337; a.A. Fischer WM 2009, 629. FÅr die Wirksamkeit dieser Genehmigung: BGH v. 25.10.2007 – IX ZR 217/06, ZIP 2007, 2273; OLG MÅnchen v. 26.10.2006 – 19 U 2327/06, ZInsO 2006, 1279; Knees/Fischer ZInsO 2004, 5. Bejahend BGH v. 4.11.2004 – IX ZR 22/03, ZInsO 2004, 1353; BGH v. 4.11.2004 – IX ZR 82/03, ZInsO 2005, 40; BGH v. 4.11.2004 – IX ZR 28/04, EWiR 2005, 227 (Leitsatz); BGH v. 25.10.2007 – IX ZR 217/06, ZInsO 2007, 1216; BGH v. 20.7.2010 – IX ZR 37/09, ZInsO 2010, 1534; Rattunde/Berner, DZWIR 2003, 185; s. auch in Reaktion auf BGH v. 4. 11. 2004 BÇhm, BKR 2005, 366; d‘Avoine, ZInsO 2006, 225; d‘Avoine, ZIP 2006, 1433; Dahl, NZI 2005, 102; Feuerborn, ZIP 2005, 604; Flitsch, BB 2005, 17; Gantenberg, EWiR 2005, 227; Ganter, WM 2005, 1557; Gundlach, EWiR 2005, 121; Hadding, WM 2005, 1549; Hadding, WuB I D 2 Lastschriftverkehr 2.06; Hucklenbruch, FLF 2005, 78; Ringstmeier, BGHReport 2005, 270 f.; Ringstmeier/Homann, NZI 2005, 492; SchrÇder, ZInsO 2006, 1; Skrotzki, KTS 1974, 136; Spliedt, ZIP 2005, 1260; Streit, EWiR 2005, 123; Stritz, DZWIR 2005, 18; Welsch, DZWIR 2006, 221; Welsch, DZWIR 2006, 386; anders noch BGH v. 10.6.2008 – XI ZR 283/07, NJW 2008, 3348; ebenso AG Hannover v. 6.11.2009 – 568 C

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D. Lastschriftverkehr

Dritter Teil

Dadurch konnte es geschehen, dass der Zahlungspflichtige erst nach Ablauf der damaligen sechswÇchigen RÅckgabefrist im Interbankenverkehr wirksam widersprechen konnte und der RÅckgriff der Zahlstelle auf die erste Inkassostelle und der RÅckgriff der ersten Inkassostelle auf den Zahlungsempfngers ausgeschlossen war. Auch haben vorlufige Verwalter oft pauschal allen Lastschriften die Genehmigung verweigert mit der Folge, dass die Bank fehlerhaft auch die Belastungen in solchen Fllen zurÅckgebucht hat, in denen die Genehmigung vom Schuldner bereits wirksam erteilt war1. Diese Probleme haben sich durch die Angleichung der Bedingungen fÅr das Einzugsermchtigungsverfahren an das SEPA-Basislastschriftverfahren erledigt, wie die folgenden AusfÅhrungen zeigen werden.

3.658

frei

3.659

2. SEPA-Lastschriftverfahren Im SEPA-Lastschriftverfahren ist Grundlage des Lastschrifteinzugs eine erweiterte Einzugsermchtigung, die der Zahlungspflichtige dem Zahlungsempfnger erteilt und die auch als SEPA-Lastschriftmandat bezeichnet wird. Inhalt des Mandats ist eine Doppelermchtigung2 durch zwei Willenserklrungen des Zahlungspflichtigen, die an unterschiedliche Adressaten gerichtet sind:

3.660

– Zum einen wird der Zahlungsempfnger ermchtigt, unter Benutzung des SEPALastschriftverfahrens Lastschriften zu Lasten des Kontos des Zahlungspflichtigen beim Kreditinstitut des Zahlungspflichtigen einzuziehen. – Zum anderen wird das Kreditinstitut des Zahlungspflichtigen angewiesen, eingehende Lastschriften des betreffenden Zahlungsempfngers zu Lasten des Kontos des Zahlungspflichtigen einzulÇsen3. Diese girovertragliche Weisung (§§ 675 Abs. 1, 665 BGB) erteilt der Zahlungspflichtige nicht unmittelbar an seine Bank. Sie wird vielmehr in elektronischer Form vom Zahlungsempfnger und dessen Bank an die Zahlstelle Åbermittelt4. Diese Weisung ist die Grundlage dafÅr, dass die Zahlstelle die EinlÇsung einer entsprechenden SEPALastschrift berechtigterweise vornimmt5. Wie beim frÅheren Abbuchungsauftragsverfahren erlangt die Bank des Schuldners damit bereits mit EinlÇsung6 der SEPA-Lastschrift einen Aufwendungsersatzanspruch gemß § 670 BGB.

1 2 3

4

5 6

9396/09, ZInsO 2009, 2301; Bork ZIP 2004, 2446; Hadding WM 2005, 1549; Hadding WuB I D 2 Lastschriftverkehr 2.06; Jungmann NZI 2005, 84; Jungmann WuB I D 2. Lastschriftverkehr 1.05, ZBB 2008, 409; Knees/KrÇger ZInsO 2006, 393; Nobbe/Ellenberger WM 2006, 1885; Peschke ZInsO 2006, 470; Meder NJW 2005, 637; Burghardt WM 2006, 1892. Zu den Rechtsfolgen s. BGH v. 29.1.2015 – IX ZR 258/12, ZInsO 2015, 393 Rn. 14. Nobbe ZIP 2012, 1937. Nr. 2.2.1 Satz 4 der Bedingungen fÅr Zahlungen mittels Lastschrift im SEPA-Basislastschriftverfahren; Nr. 2.2.1 Satz 4 der Bedingungen fÅr Zahlungen mittels Lastschrift im SEPA-Firmenlastschriftverfahren; Hadding FS HÅffer, 2010, 273. Nr. 2.3 der Bedingungen fÅr Zahlungen mittels Lastschrift im SEPA-Basislastschriftverfahren; Nr. 2.3 der Bedingungen fÅr Zahlungen mittels Lastschrift im SEPA-Firmenlastschriftverfahren. Osterloh ZInsO 2016, 733. S. Nr. 9 Abs. 2 Satz 2 AGB Banken i.V.m. Nr. 2.4.2 der Bedingungen fÅr SEPA-Basislastschriftverfahren und SEPA-Firmenlastschriften.

545

3.661

Dritter Teil 3.662

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

Das SEPA-Lastschriftverfahren kennt zwei Ausgestaltungen, die SEPA-Firmenlastschrift und die SEPA-Basislastschrift, die sich u.a. hinsichtlich der MÇglichkeiten des Zahlungspflichtigen, eine Lastschrift rÅckgngig zu machen, unterscheiden: – Im SEPA-Firmenlastschriftverfahren, zu dem nur Unternehmen und keine Verbraucher zugelassen werden1, kann der Zahlungspflichtige eine ordnungsgemß eingelÇste Lastschrift nicht wieder rÅckgngig machen (§ 675e Abs. 4 BGB i.V.m. Nr. 2.5 Bedingungen fÅr SEPA-Firmenlastschriftverfahren). – Im SEPA-Basislastschriftverfahren kann der Zahlungspflichtige binnen einer Frist von acht Wochen ab Belastungsbuchung die RÅckerstattung des belasteten Betrages verlangen (§ 675x Abs. 2 BGB i.V.m. Nr. 2.5 Bedingungen fÅr SEPA-Basislastschriftverfahren2).

3.663

In beiden Verfahren kann der Kunde RÅckerstattung einer SEPA-Lastschriftbelastung, die nicht vom SEPA-Mandat autorisiert war, von seiner Bank bis zum Ablauf von dreizehn Monaten nach Erhalt der Information Åber diese Belastungsbuchung fordern (Nr. 2.6.5 Abs. 2 Bedingungen fÅr SEPA-Basislastschriften, Nr. 2.6.3 Abs. 2 Bedingungen SEPA-Firmenlastschriftverfahren3).

3.664

Ein wesentlicher Fortschritt des SEPA-Basislastschriftverfahrens im Vergleich zur frÅheren Ausgestaltung des Einzugsermchtigungsverfahrens liegt in der Abstimmung der Fristen im Interbankenverhltnis und im Verhltnis zwischen Lastschriftschuldner und Zahlstelle. Solange der Schuldner die RÅckerstattung von Lastschriftbelastungen verlangen kann, kann auch die Zahlstelle ihrerseits die RÅckerstattung von der Glubigerbank einfordern4.

II. Insolvenz des Zahlungspflichtigen 3.665

Bei der Insolvenz des Zahlungspflichtigen ist fÅr die Beurteilung der Rechte und Pflichten der Bank zu unterscheiden, in welchem Stadium der Insolvenz der Zahlungspflichtige sich bei der EinlÇsung der Lastschrift5 befindet. 1. EinlÇsung vor Zahlungsunfhigkeit und Insolvenzantrag

3.666

Bis zur InsolvenzerÇffnung kann der zahlungspflichtige Bankkunde, sofern kein allgemeines VerfÅgungsverbot erlassen ist (§§ 21, 24 InsO), noch unbeschrnkt Åber sein VermÇgen verfÅgen. Daher bestehen SEPA-Lastschriftmandate, die der Kunde erteilt hat, trotz dessen wirtschaftlicher Schwierigkeiten unverndert fort. Demgemß kann die Bank Lastschriften zu Lasten des Kontos des Zahlungspflichtigen grundstzlich bis zur VerfahrenserÇffnung einlÇsen. Ebenso kann der Kunde auch jetzt noch neue 1 2 3

4 5

S. Einleitung Bedingungen fÅr SEPA-Firmenlastschriftverfahren. Abgedruckt bei Werner in Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschaftsund Bankrecht, 4. Aufl. 2013, Bankrecht IV D 4. Abgedruckt bei Werner in Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschaftsund Bankrecht, 4. Aufl. 2013, Bankrecht IV D 4, 5; zur ErfÅllungswirkung des Lastschrifteinzugs im Verhltnis zwischen Lastschriftglubiger und Lastschriftschuldner s. Hadding WM 2014, 97. S. Kapitel 4.4 und 4.3.4 SEPA Core Direct Debit Scheme Rulebook (abrufbar unter www.europeanpaymentscouncil.eu). Wegen des Zeitpunkts der EinlÇsung vgl. BGH v. 7.5.1979 – II ZR 210/78, WM 1979, 996; BGH v. 2.2.1970 – II ZR 80/69, NJW 1970, 898.

546

D. Lastschriftverkehr

Dritter Teil

Mandate erteilen. LÇst die Bank daraufhin Lastschriften ein, so ist sie berechtigt, ihren Aufwendungsersatzanspruch in das Kontokorrent einzustellen. In HÇhe dieses Aufwendungsersatzanspruches ermßigt sich ein etwaiger Guthabensaldo; ein debitorischer Saldo erhÇht sich entsprechend. Ohne Einfluss auf den Aufwendungsersatzanspruch der Zahlstelle ist das Recht des Schuldners bei einer SEPA-Basislastschrift, gemß § 675x Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 BGB i.V.m. Nr. 2.5 Bedingungen fÅr SEPA-Basislastschriften binnen acht Wochen nach der Belastungsbuchung von seiner Bank Erstattung des Lastschriftbetrags verlangen zu kÇnnen1. Dieser Erstattungsanspruch ist unabhngig davon, ob es sich um einen berechtigten oder unberechtigten Lastschrifteinzug im Verhltnis zwischen Schuldner und Glubiger handelt.

3.667

In der Insolvenz des Zahlungspflichtigen stellt sich die Frage, wer den Erstattungsanspruch mit welchen Folgen geltend machen kann.

3.668

a) Erhebung des Erstattungsanspruchs durch Verwalter Der Erstattungsanspruch des Kunden bei einem SEPA-Basislastschrifteinzug fllt nach Ansicht des BGH nach ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens nicht in die Insolvenzmasse, so dass der Insolvenzverwalter insoweit keine VerfÅgungsbefugnis nach § 80 Abs. 1 InsO erlangt. Demzufolge kÇnne auch der vorlufige Insolvenzverwalter mit VerfÅgungsverbot keine entsprechende Befugnis fÅr sich herleiten2 (daraus ergibt sich, dass das Insolvenzgericht den vorlufigen Verwalter auch nicht ermchtigen kann, den Erstattungsanspruch geltend zu machen3). Der BGH wendet hierfÅr den Rechtsgedanken von § 377 Abs. 1 BGB an, wonach das Recht des Schuldners, eine zur Schuldbefreiung hinterlegte Sache zurÅckzunehmen, unpfndbar ist und demzufolge auch nicht zur Insolvenzmasse gehÇrt (§ 36 Abs. 1 Satz 1 InsO)4. Bei einer mittels SEPA-Lastschrift bewirkten Zahlung sei dies hnlich. Mit Erteilung des Zahlungsauftrags an seine Bank habe der Schuldner gleichermaßen die endgÅltige Befriedigung des Glubigers begonnen. In diesen Zahlungsvorgang darf der Insolvenzverwalter nach EinlÇsung der Lastschrift nicht mehr eingreifen, da zu diesem Zeitpunkt die Verbindlichkeit des Schuldners gegenÅber dem Glubiger im Valutaverhltnis auflÇsend bedingt erfÅllt wurde5. Damit sei der Auftrag eines vorlufigen Insolvenzverwalters, die ungleichmßige Befriedigung der Glubiger zu verhindern, von vornherein nicht tangiert6.

3.669

Auf die Unterscheidung, ob das Gericht als vorlufige Sicherungsmaßnahme einen vorlufigen Insolvenzverwalter ausgestattet mit PrÅfungsaufgaben, einem Zustimmungsvorbehalt oder einem VerfÅgungsverbot eingesetzt hat, kommt es demzufolge

3.670

1

2 3 4 5

6

BGH v. 20.7.2010 – XI ZR 236/07, ZInsO 2010, 1538 Rn. 20; zu den Problemen einer dogmatischen Einordnung des Erstattungsanspruchs s. Schnauder WM 2014, 1701; Einsele WM 2015, 1125. BGH v. 20.7.2010 – XI ZR 236/07, ZInsO 2010, 1538 Rn. 29. A.A. AG Wolfratshausen v. 29.4.2014 – 2 IN 136/14, nicht verÇffentlicht. BGH v. 20.7.2010 – XI ZR 236/07, ZInsO 2010, 1538 Rn. 30; Bitter WM 2010, 1725. So auch schon fÅr das Einzugsermchtigungsverfahren Bork FS Gerhardt, 2004, 69; Bork ZIP 2004, 2446; Kuder, Die Zahlstelle in der Insolvenz des Lastschriftschuldners im Einzugsermchtigungsverfahren, 2006, C II 2b aa; zur auflÇsend bedingten ErfÅllung im Scheckverkehr BGH v. 26.1.1987 – II ZR 121/86, ZIP 1987, 437. BGH v. 20.7.2010 – XI ZR 236/07, ZInsO 2010, 1538 Rn. 31; Nobbe ZIP 2012, 1937.

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Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

nicht an. Weder der vorlufige noch der endgÅltige Insolvenzverwalter dÅrfen den Erstattungsanspruch nach Nr. 2.5 Abs. 1 Bedingungen fÅr SEPA-Basislastschrift geltend machen. Eine Belastung des SEPA-Basislastschriftverfahrens mit unbedachten insolvenzrechtlichen Konsequenzen1 ist damit wohl abgewendet2. b) Erhebung des Erstattungsanspruchs durch den Kunden 3.671

Somit ist auch nach Anordnung von Sicherungsmaßnahmen nur der Schuldner selbst berechtigt, Erstattung des Lastschriftbetrages zu verlangen. Ob er die Erstattung des Lastschriftbetrages verlangen will, ist seiner Entscheidung Åberlassen. Der Insolvenzverwalter kann ihn dazu nicht zwingen. Auch im Restschuldbefreiungsverfahren gehÇrt die Erhebung des Erstattungsanspruchs nicht zu den Obliegenheiten des Schuldners. Er kann den Insolvenzverwalter darauf verweisen, sich unmittelbar mit dem Lastschriftglubiger auseinanderzusetzen. aa) Erhebung eines berechtigten Erstattungsanspruchs

3.672

Dass der Erstattungsanspruch vertraglich an keinerlei Voraussetzungen geknÅpft ist und auch das Gesetz dieses in § 675x Abs. 2 BGB grundstzlich zulsst, bedeutet nur, dass die Bank den RÅckruf zu beachten hat, aber nicht, dass der Zahlungspflichtige dieses Recht willkÅrlich ausÅben dÅrfte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Rechtsprechung zum Einzugsermchtigungsverfahren3 auch hier Anwendung findet und der Zahlungspflichtige seinen Erstattungsanspruch nur geltend machen darf, wenn er entweder Åberhaupt keine Lastschriftermchtigung erteilt oder den Glubiger zwar generell ermchtigt hat, aber den im Einzelfall zum Einzug gegebenen Lastschriftbetrag nicht schuldet4, oder wenn er sonstige anerkennenswerte GrÅnde hat, die ihn in diesem Zeitpunkt davon abgehalten haben wÅrden, den entsprechenden Geldbetrag bar oder durch BankÅberweisung zu bezahlen5. Solche „anerkennenswerte GrÅnde“ sind grundstzlich gegeben, wenn der Anspruch des Glubigers entweder nicht besteht oder zwar an sich begrÅndet ist, der Schuldner aber in dem Zeitpunkt, in dem ihm der Kontoauszug mit der Belastungsanzeige zugeht, Leistungsverweigerungs-, ZurÅckbehaltungs- oder auch Aufrechnungsrechte gelten machen will6.

1 2 3 4

5

6

So zuletzt BGH v. 20.7.2010 – IX ZR 37/09, ZInsO 2010, 1534. S. noch zuvor ObermÅller/Kuder ZIP 2010, 349. Zur Auswirkung einer Abtretung der einzuziehenden Forderung auf die Lastschriftermchtigung s. Haertlein/ThÅmmler WM 2008, 2137. BGH v. 28.5.1979 – II ZR 85/78, WM 1979, 690; BGH v. 18.6.1979 – II ZR 160/78, WM 1979, 832; BGH v. 27.11.1984 – II ZR 294/83, WM 1985, 82 = WuB I D 2. – 1.85 Hadding/ Huser; Hegel Die Bank 1982, 74; Rottnauer WM 1995, 272; Hadding WM 2005, 1549; etwas unklar BGH v. 20.7.2010 – XI ZR 236/07, ZInsO 2010, 1538 Rn. 33 a.E.; s. auch Bitter WM 2010, 1725; s. auch zum Missbrauch des Lastschriftverfahrens BGH v. 21.4.2009 – VI ZR 304/07, NJW-RR 2009, 1207. BGH v. 28.5.1979 – II ZR 85/78, WM 1979, 690; BGH v. 18.6.1979 – II ZR 160/78, WM 1979, 832; BGH v. 27.11.1984 – II ZR 294/83, WM 1985, 82 = WuB I D 2. – 1.85 Hadding/ Huser; Hegel Die Bank 1982, 74; Rottnauer WM 1995, 272. BGH v. 18.6.1979 – II ZR 160/78, WM 1979, 832; BGH v. 27.11.1984 – II ZR 294/83, WM 1985, 82; BGH v. 15.6.1987 – II ZR 301/86, WM 1987, 895; OLG Oldenburg v. 6.3.1986 – 1 U 164/85, WM 1986, 1277; Buck KTS 1980, 97; Bauer WM 1981, 1186 (1198); Canaris WM 1980, 354 (363).

548

D. Lastschriftverkehr

Dritter Teil

bb) Erhebung eines unberechtigten Erstattungsanspruchs Ein Erstattungsverlangen unter Verstoß gegen diese Grundstze wre rechtsmissbruchlich und begrÅndet eine Schadensersatzpflicht des Schuldners gegenÅber dem Glubiger oder der Glubigerbank1, die – wenn die Forderung auf Erstattung nach VerfahrenserÇffnung geltend gemacht wird – nur eine Neuforderung und keine Insolvenzforderung darstellt. Denn schadenstiftendes Ereignis ist die Forderung nach Erstattung und nicht die RÅckbelastung der Glubigerbank. Dagegen kann der Glubiger gegen den vorlufigen oder endgÅltigen Insolvenzverwalter selbst dann keinen Schadenersatzanspruch geltend machen, wenn diese den Schuldner bewegt haben, seinen Erstattungsanspruch zu erheben. Denn deren Handeln betrachtet die Rechtsprechung nicht als rechtsmissbruchlich, weil es der Insolvenzmasse nÅtzt2. Ebenso wenig dÅrfte der Glubiger einen Schadenersatzanspruch erwerben, wenn der Schuldner im beantragten oder erÇffneten Eigenverwaltungsverfahren den Erstattungsanspruch geltend macht. Denn hier steht die Rolle des Schuldners als Verwalter im Vordergrund.

3.673

DemgegenÅber wird die Zahlstelle, die einen Erstattungsanspruch ihres Kunden erfÅllen und ihm eine entsprechende Gutschrift erteilen muss, grundstzlich nicht geschdigt, da sie die Lastschrift an die Glubigerbank zurÅckgeben und deren Konto belasten kann. Anders als im frÅheren Einzugsermchtigungsverfahren ist die Frist zur RÅckgabe der Lastschrift bei ErstattungsansprÅchen identisch mit der Achtwochenfrist, die dem Zahlungspflichtigen zur VerfÅgung steht.

3.674

cc) Anstiftung zu einem unberechtigten Erstattungsanspruch Eine Bank sollte ihren Kunden, um auf diese Weise seinen Debetsaldo zu ermßigen, nicht dazu bewegen, einen Erstattungsanspruch geltend zu machen, wenn der Kunde 1

2

BGH v. 28.5.1979 – II ZR 85/78, WM 1979, 689; BGH v. 21.4.2009 – VI ZR 304/07, NJW-RR 2009, 1207; Hadding WM 2005, 1549; Nobbe ZIP 2012, 1937; dagegen billigt OLG KÇln v. 26.10.2009 – 13 U 132/09, WM 2010, 652 Schadenersatz nur bei Kenntnis der bevorstehenden Insolvenz des Glubigers zu. BGH v. 4.11.2004 – IX ZR 22/03, ZInsO 2004, 1353; BGH v. 4.11.2004 – IX ZR 82/03, ZInsO 2005, 40; BGH v. 4.11.2004 – IX ZR 28/04, EWiR 2005, 227 (Leitsatz); BGH v. 25.10.2007 – IX ZR 217/06, ZInsO 2007, 1216; BGH v. 20.7.2010 – IX ZR 37/09, ZInsO 2010, 1534; BGH v. 20.7.2010 – XI ZR 236/07, ZInsO 2010, 1538; im Ergebnis ebenso LG Berlin v. 27.1.2004 – 19 O 398/03, DZWIR 2004, 255; AG Hamburg v. 2.12.2008 – 68c IK 625/08, NZI 2009, 117; OLG DÅsseldorf v. 23.4.2009 – I-6 U65/08, ZIP 2009, 980; OLG Hamburg v. 21.7.2009 – 9 U 58/09, ZInsO 2009, 1763; LG KÇln v. 27.1.2009 – 5 O 283/08, ZIP 2009, 927; ebenso Rattunde/Berner DZWIR 2003, 185; d‘Avoine ZInsO 2006, 225; d‘Avoine ZIP 2006, 1433; Dahl NZI 2005, 102; Feuerborn ZIP 2005, 604; Flitsch BB 2005, 17; Gantenberg EWiR 2005, 227; Ganter WM 2005, 1557; Gundlach EWiR 2005, 121; Ringstmeier BGHReport 2005, 270 f.; Ringstmeier/Homann NZI 2005, 492; SchrÇder ZInsO 2006, 1; Skrotzki KTS 1974, 136; Spliedt ZIP 2005, 1260; Streit EWiR 2005, 123; Stritz DZWIR 2005, 18; Welsch DZWIR 2006, 221; Welsch DZWIR 2006, 386; Ries ZInsO 2009, 889; Fischer WM 2009, 629; Berger NJW 2009, 473; zur Haftung des Insolvenzverwalters nach §§ 69, 34, 35 AO s. FG MÅnster v. 7.11.2011 – 11 B 2705/11 AO, ZInsO 2012, 343; Bumer ZInsO 2011, 1857; Weßeler/Schneider ZInsO 2012, 301; anders noch BGH v. 10.6.2008 – XI ZR 283/07, NJW 2008, 3348; ebenso AG Hannover v. 6.11.2009 – 568 C 9396/09, ZInsO 2009, 2301; Bork ZIP 2004, 2446; Hadding WM 2005, 1549; Hadding WuB I D 2 Lastschriftverkehr 2.06; Jungmann NZI 2005, 84; Jungmann WuB I D 2. Lastschriftverkehr 1.05, ZBB 2008, 409; Knees/KrÇger ZInsO 2006, 393; Nobbe/Ellenberger WM 2006, 1885; Peschke ZInsO 2006, 470; Meder NJW 2005, 637; Burghardt WM 2006, 1892.

549

3.675

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

sich in seinem Verhltnis zu dem Glubiger der Lastschrift nicht auf anerkennenswerte GrÅnde stÅtzen kann. Ein solches Verhalten wird der Bank nur selten nutzen, in der Regel aber schaden: 3.676

NÅtzlich wre eine Erstattung nur dann, wenn dadurch der Debetsaldo des Kunden insolvenzfest reduziert werden kÇnnte. Das ist jedoch nur dann mÇglich, wenn es nicht zur ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen des Kunden kommt. Anderenfalls unterliegt die Verrechnung nicht nur der Anfechtung als inkongruente Deckung nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 InsO, sondern auch der Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO.

3.677

Nachteilig und hÇchst gefhrlich fÅr die Zahlstelle ist eine solche Erstattung, wenn dadurch der Glubiger der Lastschrift oder dessen Bank einen Ausfall erleiden, weil der Glubiger, dem durch die Erstattung der zunchst gutgeschriebene Betrag wieder entzogen wird, seine Forderung nur als Insolvenzforderung geltend machen kann. Denn eine Bank, die den Kunden im Zeitpunkt seiner Zahlungsunfhigkeit veranlasst, zu ihren Gunsten seine Glubiger durch Widerspruch gegen sachlich gerechtfertigte Belastungen zu benachteiligen, handelt sittenwidrig und macht sich dementsprechend nach § 826 BGB schadensersatzpflichtig1. So wurde beispielsweise eine Bank zum Schadensersatz verurteilt, der zwar nicht nachgewiesen werden konnte, dass sie ihren Kunden beeinflusst hatte, den Lastschriften zu widersprechen, die aber unstreitig gemeinsam mit dem Kunden die Lastschriften der letzten sechs Wochen zusammen gestellt und den schriftlichen Widerspruch formuliert hat2. Auch soll es schon ausreichen, wenn die Bank mit dem Lastschuldner die „MÇglichkeit“ eines Widerspruchs „wohlwollend erÇrtert“ und die fÅr sie gÅnstige Entscheidung des Schuldners zÅgig umsetzt3.

3.678

Pauschale Erstattungsforderungen des Zahlungspflichtigen gegen smtliche Lastschriften, die in einem bestimmten Zeitraum verbucht worden sind, kÇnnen leicht dazu fÅhren, dass der Bank mehr Gelder zufließen, als sie zur Abdeckung des debitorischen Saldos benÇtigt und ein Guthaben entsteht. Die Bank kann sich dann nicht nur den SchadensersatzansprÅchen der Lastschriftglubiger oder der Glubigerbank ausgesetzt sehen, sondern muss auch der Forderung des vorlufigen oder endgÅltigen Insolvenzverwalters auf Auszahlung des auf diese Weise entstandenen Kontoguthabens nachkommen. Mit den Zahlungen, die die Bank zur Befriedigung der Forderungen der Lastschriftglubiger aus § 826 BGB geleistet hat, kann sie gegen die Guthabenforderung des Lastschriftschuldners schon deshalb nicht aufrechnen, weil es an der gebotenen Gegenseitigkeit (§ 387 BGB) fehlt. Zwar kann sie von den Lastschriftenglubigern die Abtretung von deren Forderungen gegen den Lastschriftschuldner verlangen (§ 255 BGB). Dies verschafft ihr jedoch weder eine AufrechnungsmÇglichkeit noch ein Pfandrecht an dem entstandenen Guthaben, unabhngig davon, ob die Abtretung vor oder nach ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen des Lastschriftschuldners vollzogen wird:

1

2 3

BGH v. 24.6.1985 – II ZR 277/84, WM 1985, 905; BGH v. 15.6.1987 – II ZR 301/86, WM 1987, 895; BGH v. 29.5.2001 – VI ZR 114/00, WM 2001, 1458; OLG DÅsseldorf v. 2.8.1976 – 6 U 305/75, WM 1976, 937; OLG Naumburg v. 27.6.2002 – 2 U 157/01, WM 2003, 433; Hegel Die Bank 1982, 74; van Gelder WM 2000, 101. LG MÅnster v. 3.10.1984 – 16 O 295/84, WM 1985, 412 = WuB I D 2. – 2.85 ObermÅller; OLG Frankfurt v. 16.9.1996 – 18 U 92/94, ZIP 1996, 1824. OLG Naumburg v. 27.6.2002 – 2 U 157/01, WM 2003, 433.

550

D. Lastschriftverkehr

Dritter Teil

– Wird die Abtretung erst nach ErÇffnung des Insolvenzverfahrens vollzogen, so scheitert eine Aufrechnung an dem Verbot des § 96 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Die Bank kann wegen der nach § 255 BGB auf sie Åbergegangenen Forderungen auch nicht ihr Pfandrecht nach Nr. 14 Abs. 1 Satz 2 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften (Nr. 21 AGB Sparkassen) an dem Guthaben geltend machen. Dies wÅrde zwar nicht an § 91 InsO scheitern, wonach der Erwerb von Rechten an Gegenstnden der Insolvenzmasse nach der VerfahrenserÇffnung unzulssig ist, denn das Pfandrecht ist bereits vor der VerfahrenserÇffnung wirksam entstanden und kann auch fÅr eine kÅnftige Forderung herangezogen werden (§ 1204 Abs. 2 BGB); das VermÇgen des Verpfnders ist nmlich bereits mit der Pfandrechtsbestellung vor der VerfahrenserÇffnung geschmlert worden1. Dieses Pfandrecht dient jedoch nur zur Sicherung von Forderungen, die der Bank aus der bankmßigen Geschftsverbindung gegen den Kunden zustehen. Dazu gehÇren die der Bank nach § 255 BGB Åbertragenen Forderungen der Lastschriftglubiger nicht. – Gelingt der Bank die Abwicklung mit den Lastschriftenglubigern noch vor der VerfahrenserÇffnung, so hngt die Zulssigkeit der Aufrechnung davon ab, ob die Bank die AufrechnungsmÇglichkeit durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat (§ 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Maßgeblich ist die Situation im Zeitpunkt des bergangs der Forderungen der Lastschriftglubiger nach § 255 BGB auf die Bank. frei

3.679

c) Wirkung der Erstattung Dass nur der Schuldner selbst berechtigt ist, Erstattung des Lastschriftbetrages zu verlangen, bedeutet nicht, dass der Erstattungsbetrag in sein freies VermÇgen fllt. Denn wenn der Zahlungspflichtige die RÅckerstattung verlangt, muss die Zahlstelle den Lastschriftbetrag dem Konto des Zahlungspflichtigen wieder gutschreiben. Im Gegensatz zum frÅheren Einzugsermchtigungsverfahren handelt es sich um die Einstellung eines neuen Buchungspostens und nicht um die Berichtigung des Kontostands aufgrund des Eintritts einer auflÇsenden Bedingung. Da das Konto des Zahlungspflichtigen im SEPA-Basislastschriftverfahren aufgrund des Mandats berechtigterweise belastet wird, steht dem Zahlungspflichtigen anders als bei Lastschriften im frÅheren Einzugsermchtigungsverfahren kein Anspruch auf bloße Berichtigung zu. Der RÅckerstattungsanspruch nach § 675x Abs. 2 BGB i.V.m. Nr. 2.5 Abs. 1 Bedingungen fÅr SEPA-Basislastschriftverfahren2 gibt vielmehr einen eigenstndigen Anspruch als aktives Gegenrecht, der die Autorisierung des Zahlungsvorgangs nicht entfallen lsst3.

3.680

Die bis zum Zugang des Erstattungsbegehrens entstandenen AnsprÅche aus der AusfÅhrung der ursprÅnglichen Weisung bleiben demzufolge bestehen. Dies gilt insbesondere fÅr den mit der Belastungsbuchung geltend gemachten Aufwendungsersatzanspruch der Zahlstelle gegen den Zahlungspflichtigen, der durch die berechtigte Ein-

3.681

1

2 3

BGH v. 26.1.1983 – VIII ZR 257/81, ZIP 1983, 334; BGH v. 19.3.1998 – IX ZR 22/97, ZIP 1998, 793 = WM 1998, 968; BGH v. 5.11.1998 – IX ZR 246/97, WM 1998, 2463; Kuder, Die Zahlstelle in der Insolvenz des Lastschriftschuldners im Einzugsermchtigungsverfahren, 2006, F II 2c bb. Abgedruckt bei Werner in Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschaftsund Bankrecht, 4. Aufl. 2013, Bankrecht IV 4. BGH v. 20.7.2010 – XI ZR 236/07, ZInsO 2010, 1538 Rn. 20.

551

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

lÇsung der Lastschrift bereits entstanden war. Die mit der Belastungsbuchung geltend gemachten Aufwendungen der Zahlstelle sind daher bei EinlÇsung der Lastschrift endgÅltig und haben nicht lediglich Vorschusscharakter. Deshalb muss die Zahlstelle die RÅckerstattung nicht mit der Wertstellung des Belastungstages, sondern unter dem Tag der Wiedergutschrift vornehmen1. 3.682

Insolvenzrechtlich ist zu unterscheiden, ob die RÅckerstattung vor oder nach VerfahrenserÇffnung vorgenommen wird; maßgebend ist nicht der Zeitpunkt des Erstattungsverlangens, sondern der Gutschrift auf dem Konto des Zahlungspflichtigen. Der (vorlufige) Insolvenzverwalter kann nicht verlangen, dass ihm der erstattete Betrag bar ausgezahlt wird2. Dies ist aber auch nicht nÇtig, da der Insolvenzmasse durch die Verbuchung auf dem Konto kein Nachteil entsteht: – Wird die Gutschrift vor ErÇffnung des Insolvenzverfahrens erteilt, so ist eine Verrechnung mit einem etwaigen debitorischen Saldo zwar zunchst mÇglich. Sie unterliegt aber der Anfechtung nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 InsO, wenn es zur VerfahrenserÇffnung kommt. – Nach ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens eintreffende Erstattungen fallen in die Insolvenzmasse, wenn der vom Schuldner geltend gemachte Erstattungsanspruch zu einem Guthabensaldo fÅhrt. Eine Verrechnung mit einem debitorischen Saldo scheitert an § 96 Abs. 1 Nr. 1, 3 InsO.

3.683

Der Erstattungsanspruch des Schuldners ist mit dem Einstellen des entsprechenden Betrags in das Kontokorrent erloschen. Dementsprechend endet auch der Pfndungsschutz fÅr diesen Erstattungsanspruch. Er setzt sich nicht automatisch an dem Kontoguthaben fort. DafÅr wre vielmehr ein separater Pfndungsschutz notwendig3. Der Schuldner kann deshalb nur dann Auszahlung der Gutschrift von der Bank verlangen, wenn das Gericht weder einen Zustimmungsvorbehalt noch ein VerfÅgungsverbot erlassen hat. d) Anfechtung von Belastungsbuchungen

3.684

In einem spteren Insolvenzverfahren kann der Insolvenzverwalter versuchen, Belastungsbuchungen, die mehr als acht Wochen zurÅckliegen und fÅr die deshalb der Erstattungsanspruch nicht mehr geltend gemacht werden kann, anzufechten. Als Anfechtungsgegner kommen der Lastschriftglubiger und die Zahlstelle in Betracht. aa) Anfechtung gegenÅber dem Lastschriftglubiger

3.685

Gegner einer Anfechtung nach §§ 130, 131 InsO ist ein Insolvenzglubiger, an den der Insolvenzschuldner geleistet hat4. Im Verhltnis zwischen dem Zahlungspflichtigen und dem Zahlungsempfnger handelt es sich um eine Holschuld. FÅr die Anfechtung 1

2

3 4

Nobbe ZIP 2012, 1937; Nobbe WM 2011, 961; ObermÅller/Kuder ZIP 2010, 349; Omlor NJW 2012, 2150; Sprau in Palandt, BGB, 75. Aufl. 2016, § 675x Rn. 5; Werner BKR 2012, 221; s. auch BT-Drucks. 16/11643 S. 185 zu § 675x BGB. BGH v. 1.10.2002 – IX ZR 125/02, NJW-RR 2002, 143; BGH v. 5.2.2009 – IX ZR 78/07, ZInsO 2009, 659; LG Karlsruhe v. 13.2.1987 – 9 S 458/86, WM 1987, 605 = WuB VI C § 106 KO 2.87 Heß. Zum Pfndungsschutzkonto s. Rn. 2.184 ff. BGH v. 27.11.2007 – IX ZR 121/06, BGHZ 174, 314 Rn. 14; BGH v. 29.11.2011 – IX ZR 202/10, ZInsO 2012, 138 Rn. 11; OLG Frankfurt v. 28.2.2013 – 3 U 122/12, ZInsO 2013, 732.

552

D. Lastschriftverkehr

Dritter Teil

gegenÅber dem Lastschriftglubiger wegen kongruenter oder inkongruenter Deckung kommt es auf die wirtschaftliche Lage des Lastschriftschuldners und ggf. deren Kenntnis durch den Lastschriftglubiger in dem Zeitpunkt an, in dem die Belastung des Schuldnerkontos wirksam wird, weil dadurch die glubigerbenachteiligende Wirkung eintritt. FÅr die Frage, ob der Lastschrifteinzug als Zug um Zug Deckung fÅr die Leistung des Zahlungsempfngers und damit in der Insolvenz des Zahlungspflichtigen als nicht anfechtbares Bargeschft anzusehen ist, kommt es auf den Zeitpunkt des Lastschrifteinzugs und nicht auf den Zeitpunkt des Verstreichens der RÅckerstattungsfrist an, wenn ein Verkufer im unmittelbaren Anschluss an eine von ihm erbrachte Leistung den Kaufpreis von dem Konto des Schuldners einzieht1. Ebensowenig ist der Zeitpunkt von Bedeutung, in dem der Glubiger dem Zahlungspflichtigen die nach Nr. 5.5 der Bedingungen fÅr den Lastschrifteinzug2 gebotene VorankÅndigung zukommen lsst3. Diese Grundstze lassen sich auf alle Flle von Lieferungen und Leistungen Åbertragen. bb) Anfechtung gegenÅber der Zahlstelle Eine Anfechtung gegenÅber der Zahlstelle ist fÅr den Insolvenzverwalter nur dann von Interesse, wenn der Insolvenzschuldner dort Åber ein Guthaben verfÅgte, das durch die Belastung vermindert wurde, oder wenn ein durch die Belastung erhÇhter Debetsaldo durch Sicherheiten gedeckt war. Die Zahlstelle ist jedoch grundstzlich der falsche Anfechtungsgegner4. Sie erlangt durch die EinlÇsung einen Aufwendungsersatzanspruch. In derselben HÇhe wird sie von einer Verbindlichkeit zur Auszahlung oder Kreditgewhrung befreit. HierfÅr leistet sie die Gutschrift an den Lastschriftglubiger. Ihm ist der VermÇgenswert aus der Masse des Schuldners zugeflossen. Die Bank ist hingegen lediglich als Zahlstelle fÅr die im Einzugsermchtigungsverfahren ausgefÅhrten Lastschriften eingeschaltet worden und hat technisch die entsprechende Zuwendung an die Glubiger bewirkt. Sie ist damit Zahlungsmittlerin, wenn sie sich darauf beschrnkt, ihren Verpflichtungen aus dem Giro- bzw. Zahlungsdienstevertrag nachzukommen5. Bei Zahlung im Lastschriftverfahren handelt es sich nmlich ebenso wie bei einer BankÅberweisung um eine mittelbare Zuwendung des Schuldners, die insolvenzrechtlich zu behandeln ist, als habe die Bank als zwischengeschaltete Leistungsmittlerin an den Schuldner geleistet und dieser seinen Glubiger befriedigt6. Insoweit steht die vom Schuldner dem Glubiger mittelbar gewhrte Leistung, sofern sie fÅr diesen als Schuldnerleistung erkennbar ist, anfechtungsrechtlich einer unmittelbaren gleich7. Leistungsempfnger und damit Anfechtungsgegner im Lastschrifteinzugsverfahren ist folglich der Glubiger und nicht die Bank als Leistungs1 2 3 4 5 6 7

BGH v. 29.5.2008 – IX ZR 42/07, ZInsO 2008, 749; zur Frage, wann Kenntnis nach § 130 Abs. 1 InsO vorliegen muss, s. BGH v. 30.9.2010 – IX ZR 178/09, ZInsO 2010, 2089. Abgedruckt bei Werner in Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschaftsund Bankrecht, 4. Aufl. 2013, Bankrecht IV D 7. Osterloh ZInsO 2016 733 BGH v. 25.10.2007 – IX ZR 219/09, ZInsO 2007, 1216; BGH v. 25.10.2011 – XI ZR 368/09, ZInsO 2011, 2328; a.A. AG Bonn v. 9.8.2012 – 111 C 98/11, ZIP 2012, 2267. Vgl. BGH v. 25.10.2007 – IX ZR 217/06, BGHZ 174, 84 Rn. 13; Ellenberger in Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 58 Rn. 53. BGH v. 16.9.1999 – IX ZR 204/98, BGHZ 142, 284, 287 BGH 25.10.2007 – IX ZR 217/06, BGHZ 174, 84 Rn. 13 und Rn. 44; BGH v. 3.4.2012 – IX ZR 39/11, ZInsO 2012, 931. BGH v. 3.4.2012 – IX ZR 39/11, ZInsO 2012, 931.

553

3.686

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

mittler, so dass die Deckungsanfechtung einer Lastschriftgenehmigung auf das Rechtsverhltnis zum Lastschriftglubiger beschrnkt ist1. 3.687

Dies ndert sich, wenn die Bank selbst die Glubigerin ist und beispielsweise fllige Zins- und Tilgungsleistungen mittels Lastschrift von dem laufenden Konto des Kunden abbucht. Dann kommt neben der Anfechtung wegen kongruenter oder inkongruenter Deckung (§§ 130, 131 InsO) auch noch die Anfechtung wegen vorstzlicher Benachteiligung (§ 133 InsO) in Betracht. Von dem Vorsatz des Schuldners, seine Glubiger zu benachteiligen, und einer Kenntnis der Bank von diesem Vorsatz kann bei der AusfÅhrung von Lastschriftbuchungen nur dann ausgegangen werden, wenn die kontofÅhrende Bank im Zuge der Verfolgung eigener Interessen in die vom Schuldner angestrebte Benachteiligung anderer Glubiger eingebunden ist und nicht lediglich die bislang zwischen ihr und dem Kunden Åbliche Abwicklung des Zahlungsverkehrs fortsetzt2.

3.688–3.689 frei 2. EinlÇsung nach Zahlungsunfhigkeit oder Insolvenzantrag 3.690

Auch nach Zahlungsunfhigkeit oder Insolvenzantrag bleibt der Kunde zur Erteilung neuer SEPA-Mandate berechtigt3, sofern kein allgemeines VerfÅgungsverbot erlassen ist (§§ 21, 24 InsO) und die Bank wegen der ungÅnstigen Entwicklung seiner wirtschaftlichen Verhltnisse die Geschftsverbindung noch nicht aufgekÅndigt hat (Nr. 19 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften, Nr. 26 AGB Sparkassen). In der Regel wird sie von ihrem Recht zur KreditkÅndigung, nicht aber von ihrem Recht zur KÅndigung des Girovertrags Gebrauch machen, da sonst der Zahlungsverkehr zwischen dem Kunden und seinen Geschftspartnern erheblich gestÇrt wÅrde. FÅr die Folgen der EinlÇsung einer in diesem Zeitraum eingehenden Lastschrift durch die Bank ist entscheidend, in welchem Verfahrensstand der Kunde sich befindet: a) EinlÇsung in Kenntnis der Zahlungsunfhigkeit oder des Insolvenzantrags

3.691

Hat die Bank Kenntnis von der Zahlungsunfhigkeit oder dem Insolvenzantrag, so wird sie die Lastschrift schon aus wirtschaftlichen GrÅnden nicht einlÇsen, wenn das Konto des Kunden einen debitorischen Saldo aufweist oder durch die EinlÇsung debitorisch werden wÅrde. Bewegt sich die KontoverfÅgung allerdings im Rahmen einer zugesagten Kreditlinie oder hat der Kunde der Bank ausreichende Sicherheiten bestellt, so bestehen gegen die EinlÇsung keine rechtlichen und wirtschaftlichen Bedenken. Solange die Kreditlinie nicht gekÅndigt ist, darf die Bank deren Ausnutzung ohnehin nicht verhindern.

3.692

Die EinlÇsung der Lastschrift kann gegenÅber der Bank nicht nach §§ 129 ff. InsO angefochten werden. Richtiger Anfechtungsgegner ist vielmehr der Lastschriftglubiger als Zahlungsempfnger4. Auch unterliegt die Verwendung von Sicherheiten zur De1 2 3 4

BGH v. 26.4.2012 – IX ZR 74/11, ZInsO 2012, 924; BGH v. 3.4.2012 – IX ZR 39/11, ZInsO 2012, 931. OLG Frankfurt v. 28.2.2013 – 3 U 122/12, ZInsO 2013, 732. Reyher/Terpitz, Der Lastschrifteinzugsverkehr, 1982, S. 91. Vgl. Rn. 3.684 und BGH v. 25.10.2007 – IX ZR 219/09, ZInsO 2007, 1216; BGH v. 25.10.2007 – IX ZR 217/06, BGHZ 174, 84 Rn. 13; BGH v. 25.10.2011 – XI ZR 368/09,

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D. Lastschriftverkehr

Dritter Teil

ckung der Lastschriftbelastung aufgrund einer Kreditzusage nicht der Anfechtung, da es sich insoweit um ein Bargeschft (§ 142 InsO) handelt. War das Konto kreditorisch, so sollte die Bank die Lastschrift einlÇsen, auch wenn sie von der Zahlungsunfhigkeit oder dem Insolvenzantrag des Kontoinhabers Kenntnis hatte. Sie kann ihren Aufwendungsersatzanspruch mit dem Guthabensaldo verrechnen. Die Aufrechnungsverbote des § 96 InsO greifen nicht ein. Zwar ist eine Aufrechnung ausgeschlossen, wenn ein Insolvenzglubiger die Aufrechnungslage durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat (§ 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Die Bank, bei der der Zahlungspflichtige ein Guthaben unterhlt, ist aber seine Schuldnerin und nicht Insolvenzglubigerin. Anders als im Konkurs gilt dies auch bei EinlÇsung einer Lastschrift nach Eintritt der Zahlungsunfhigkeit oder dem Insolvenzantrag. Das Aufrechnungsverbot des § 55 Satz 1 Nr. 3 KO, das pauschal die Aufrechnung mit Forderungen untersagte, die ein Schuldner des insolventen Kunden nach diesen Ereignissen erworben hat, ist nmlich entfallen. Die allgemeinen Anfechtungsvorschriften (§§ 129 ff. InsO) kÇnnen zwar den Zahlungsempfnger treffen, aber im Verhltnis zu der einlÇsenden Bank als bloße Zahlungsmittlerin nicht eingreifen1. Insoweit fehlt es auch an einer Glubigerbenachteiligung, denn mit der EinlÇsung einer Lastschrift Zug um Zug gegen Herstellung einer Aufrechnungslage oder Verpfndung des Guthabens ttigen die Parteien ein der Anfechtung entzogenes Bargeschft2.

3.693

b) EinlÇsung ohne Kenntnis der Zahlungsunfhigkeit oder des Insolvenzantrags Wenn die Bank beim Eingang einer Lastschrift von der Zahlungsunfhigkeit oder dem Insolvenzantrag des Zahlungspflichtigen keine Kenntnis hat, so kann sie die Lastschrift einlÇsen und das Konto mit dem Lastschriftbetrag belasten. Ein etwaiger Guthabensaldo ermßigt sich entsprechend; die Aufrechnungsverbote des § 96 InsO greifen nicht ein. Wird der Saldo dagegen debitorisch oder erhÇht sich der Sollsaldo, so erwirbt die Bank eine entsprechende Forderung gegen den Kontoinhaber, die aber – sofern die Bank keine Sicherheiten besitzt – nur eine einfache Insolvenzforderung darstellt.

3.694

3. EinlÇsung nach Anordnung von VerfÅgungsbeschrnkungen Nach dem Antrag auf ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens kann das Gericht alle zur Sicherung der Masse dienenden einstweiligen Anordnungen treffen, um nachteilige Vernderungen in der VermÇgenslage des Schuldners zu verhÅten (§ 21 InsO). Das Gericht kann insbesondere ein allgemeines VerfÅgungsverbot an den Schuldner erlassen, einen vorlufigen Insolvenzverwalter einsetzen oder anordnen, dass VerfÅgungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorlufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Von der Art dieser Anordnungen hngen auch die MÇglichkeiten der Bank zur EinlÇsung von Lastschriften ab.

1 2

ZInsO 2011, 2328; Hirte/Ede in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 129 Rn. 265 m.w.N.; RG v. 20.12.1912 – VII 406/12, RGZ 81, 144. Vgl. Rn. 3.686. Bork FS Gerhardt, 2004, 69 (84); van Gelder in Bunte/Schimansky/Lwowski, BankrechtsHandbuch, 3. Aufl. 2007, § 59 Rn. 2; zu Begriff und Voraussetzungen des Bargeschfts vgl. Rn. 6.88.

555

3.695

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

a) Bearbeitung in Kenntnis der VerfÅgungsbeschrnkungen 3.696

Kennt die Bank die Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts oder eines VerfÅgungsverbots, darf sie eine auf ihren Kunden gezogene Lastschrift grundstzlich nicht einlÇsen1 und mit dem Lastschriftbetrag das Kundenkonto belasten. Dies gilt gleichermaßen fÅr neu ausgestellte wie fÅr schon vorliegende, bei Anordnung der Maßnahme aber noch nicht eingelÇste Lastschriften unabhngig von der Art des verwendeten Lastschriftverfahrens. Die Bank benÇtigt fÅr die EinlÇsung und die entsprechende Kontobelastung die Zustimmung des vorlufigen Verwalters, ansonsten ist die Belastungsbuchung infolge der EinlÇsung unwirksam. VerfÅgungen sind Rechtsgeschfte, die unmittelbar darauf gerichtet sind, auf ein bestehendes Recht einzuwirken, es zu verndern, zu Åbertragen oder aufzuheben2. Zu den rechtsgeschftlichen VerfÅgungen, die von den VerfÅgungsbeschrnkungen gemß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO betroffen sind, gehÇrt auch die Einziehung von Forderungen durch den Schuldner3. Da die Bank mit der EinlÇsung einer Lastschrift eine Leistung an den Kontoinhaber erbringt4 und infolgedessen den Tagessaldo des Kunden verringert bzw. erhÇht, beschrnkt sie dessen Rechte aus dem zugrunde liegenden Kontovertrag und ggf. Kreditvertrag. Das kommt dem Einziehen einer Forderung gleich5. Dass der Zahlungspflichtige noch acht Wochen lang einen Erstattungsanspruch geltend machen kann, ist unerheblich.

3.697

VerstÇßt die Bank gegen die VerfÅgungsbeschrnkung, obwohl sie ihr bekannt war, kann sie ihren Aufwendungsersatzanspruch nicht gegen eine etwaige Guthabenforderung des Kunden verrechnen; ist das Konto des Kunden debitorisch, so kann sie ihre Aufwendungsersatzforderung nicht mehr in das Kontokorrent einstellen und auch nicht spter als Insolvenzforderung geltend machen6. Der Bank kann jedoch ein Bereicherungsanspruch gegen den Zahlungsempfnger zustehen7.

3.698

Wurde ein vorlufiger Insolvenzverwalter mit VerfÅgungsverbot eingesetzt und hat dieser den Girovertrag bereits beendet, kann er weder neue SEPA-Lastschriftmandate erteilen noch der Bank gestatten, ihr vorgelegte Lastschriften einzulÇsen. Im All-

1

2 3

4

5 6 7

LG Gera v. 1.12.1999 – 1 S 219/99, NZI 2001, 100; zu demselben Ergebnis kommt Wessel (KTS 1981, 457) Åber eine analoge Anwendung von § 23 KO auf das Sequestrationsverfahren (a.A. richtig LG Kiel v. 4.3.1981 – 10 O 91/80, WM 1981, 887). BGH v. 15.3.1951 – IV ZR 9/50, BGHZ 1, 294 (304); BGH v. 18.6.1979 – VII ZR 187/78, BGHZ 75, 26 = NJW 1979, 2101; BGH v. 4.5.1987 – II ZR 211/86, BGHZ 101, 26. BAG v. 10.10.2002 – 2 AZR 532/01, ZInsO 2003, 817; OLG DÅsseldorf v. 14.11.1985 – 6 U 95/85, WM 1986, 626 (zu § 59 VglO); Blersch in Berliner Kommentar zur InsO, Stand 2003, § 24 Rn. 14; vgl. auch OLG Karlsruhe v. 10.7.1985 – 6 U 206/84, NJW 1986, 63. Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl. 1976, Anh. zu § 365 Rn. 43 a.E.; Engel, Rechtsprobleme um das Lastschriftverfahren, 1966, S. 14, 15; OLG Karlsruhe v. 17.9.2003 – 1 U 167/02, ZInsO 2003, 999; ebenso fÅr die EinlÇsung von Schecks: von Godin NJW 1958, 856; BGH v. 18.10.1973 – VII ZR 8/73, DB 1973, 2393; OLG Koblenz v. 17.11.1988 – 5 U 720/88, WM 1989, 1816 = WuB VI C § 106 KO 1.90 ObermÅller und fÅr die AusfÅhrung von berweisungen BGH v. 24.4.2001 – VI ZR 36/00, WM 2001, 1454. LG Offenburg v. 24.2.2004 – 4 O 56/03, ZInsO 2004, 559 fÅr den berweisungsauftrag. Uhlenbruck in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 13. Aufl. 2010, § 82 Rn. 31, 24 f. Einzelheiten s. Rn. 3.58 und Mock in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 82 Rn. 22 f.; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 503; KÅbler BB 1976, 805; im Ergebnis auch BGH v. 1.7.1976 – VII ZR 333/75, NJW 1976, 1845; kritisch zur Disharmonie von Bereicherungs- und Zahlungsdiensterecht Omlor JM 2014, 315.

556

D. Lastschriftverkehr

Dritter Teil

gemeinen wird er ein neues Konto einrichten, auf das er das Guthaben Åbertrgt und Åber das er den Zahlungsverkehr abwickelt. frei

3.699

b) AusfÅhrung ohne Kenntnis der VerfÅgungsbeschrnkungen Die VerfÅgungsbeschrnkungen des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO sind zwar Çffentlich bekannt zu machen (§ 23 InsO). Wenn die Bank dies aber Åbersieht und sie auch sonst keine Kenntnis von dem VerfÅgungsverbot erlangt hat, wird sie die Lastschriften einlÇsen. Auf die Kenntnis der Bank kann nicht schon aus dem Umstand geschlossen werden, dass sie von dem Insolvenzantrag wusste. Aus diesem Wissen ergibt sich auch keine gesteigerte Nachforschungspflicht hinsichtlich der Bonitt ihres Kunden1. Sie kann dann mit befreiender Wirkung aus einem etwaigen Guthaben des Kunden leisten (§§ 21, 24, 82 InsO)2. Bei einer EinlÇsung vor der Çffentlichen Bekanntmachung wird ihre Unkenntnis vermutet, anderenfalls trgt sie die Beweislast fÅr ihre Unkenntnis3.

3.700

Wenn das Konto des Kunden debitorisch ist, kann sie ihren Aufwendungsersatzanspruch als Insolvenzforderung geltend machen4. Das VerfÅgungsverbot oder der Zustimmungsvorbehalt stehen der Einbeziehung des Aufwendungsersatzanspruchs unter die Deckung von nicht akzessorischen Sicherheiten (z.B. SicherungsÅbereignungen, Sicherungsabtretungen, Grundschulden) und Pfandrechten nicht entgegen, sofern diese Sicherheiten schon vor Erlass des Verbots unanfechtbar bestellt wurden5.

3.701

frei

3.702–3.709

4. EinlÇsung nach InsolvenzerÇffnung Mit ErÇffnung des Insolvenzverfahrens erlÇschen grundstzlich alle von dem Kunden erteilten Auftrge und Geschftsbesorgungsvertrge (§ 116 InsO). Demgemß endet auch der Girovertrag, der die Bank zur Abbuchung oder Einziehung von Lastschriften verpflichtet6, mit InsolvenzerÇffnung7. Ebenso erlÇschen mit der InsolvenzerÇffnung von dem Schuldner schon erteilte SEPA-Basislastschriftmandate und SEPA-Firmen1 2 3

4 5 6 7

BGH v. 15.11.1999 – II ZR 98/98, ZIP 2000, 146. BGH v. 26.4.2012 – IX ZR 74/11, ZInsO 2012, 924. Anders nach h.M. im Konkurs wegen der Anwendung von §§ 136, 135 Abs. 2, 407 BGB: Kuhn/Uhlenbruck, KO, 10. Aufl. 1986, § 106 Rn. 16e; Dilcher in Staudinger, BGB, 12. Aufl. 1980, § 135 Rn. 14; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 504a; a.A. Jaeger/Weber, KO, 8. Aufl. 1973, § 106 Rn. 8, der § 8 KO analog anwenden wollte. FÅr die Bank htte das die in der InsO ausdrÅcklich niedergelegte Folge gehabt, dass sie die Beweislast fÅr ihre fehlende Kenntnis von dem Konkursantrag bzw. dem allgemeinen VerfÅgungsverbot treffen wÅrde; ebenso fÅr die Fiktion der Çffentlichen Bekanntmachung des § 9 Abs. 1 Satz 3 InsO BGH v. 20.3.2003 – IX ZB 140/02, ZInsO 2003, 374. Mock in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 82 Rn. 65 f. BGH v. 26.1.1983 – VIII ZR 257/81, ZIP 1983, 334; Kirchhof WM 1996 Sonderbeilage Nr. 2 S. 19. BGH v. 8.11.2005 – XI ZR 74/05, WM 2006, 179. BGH v. 9.10.1974 – VIII ZR 190/73, WM 1974, 1128; BGH v. 2.2.1972 – VIII ZR 152/70, WM 1972, 309; BGH v. 7.12.1977 – VIII ZR 164/76, WM 1978, 137; BGH v. 1.7.1976 – VII ZR 333/75, DB 1976, 1715; BGH v. 5.3.2015 – IX ZR 164/14, ZInsO 2015, 742 Rn. 9; s. oben Rn. 2.105.

557

3.710

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

lastschriftmandate, die selbstndig als Geschftsbesorgungsvertrge einzuordnen sind. FÅr die Rechtsfolgen der EinlÇsung von Lastschriften nach InsolvenzerÇffnung Åber das VermÇgen des Zahlungspflichtigen ist zu unterscheiden, ob die Bank bei der EinlÇsung von der InsolvenzerÇffnung wusste oder ihr dies unbekannt war und ob das Konto des Schuldners debitorisch oder kreditorisch war. a) EinlÇsung trotz Kenntnis von der InsolvenzerÇffnung 3.711

LÇst die Bank trotz Kenntnis von der InsolvenzerÇffnung eine Lastschrift ein – was in der Regel auf einem Versehen beruhen wird –, so erwirbt sie mangels wirksamen SEPA-Lastschriftmandats gegen ihren Kunden keinen Aufwendungsersatzanspruch, den sie mit einem Guthaben verrechnen oder im Falle eines debitorischen Saldos als Insolvenzforderung anmelden kÇnnte1.

3.712

Stattdessen ist die Zahlstelle auf einen Bereicherungsanspruch verwiesen. Dieser richtet sich gegen den Zahlungsempfnger im Wege der Eingriffskondiktion2 und grundstzlich nicht gegen die Glubigerbank. Die Anerkennung eines Bereicherungsanspruchs gegen den Lastschrifteinreicher erscheint auf den ersten Blick fÅr die Zahlstelle hilfreich, praktisch nÅtzt er ihr jedoch wenig. Der Arbeitsaufwand fÅr die Durchsetzung steht oft in keinem Verhltnis zu den Werten der einzelnen Lastschriften.

3.713

Ein Bereicherungsanspruch gegen die Glubigerbank kommt nur dann in Betracht, wenn sich diese die Forderungen aus dem Grundgeschft zwischen dem Lastschriftschuldner und dem Lastschrifteinreicher nach Nr. 15 Abs. 2 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften (Nr. 25 Abs. 2 AGB Sparkassen) zur Sicherung etwaiger Forderungen gegen den Lastschrifteinreicher aus einer etwaigen RÅckbelastung oder aus debitorischen Konten hat abtreten lassen. Diese abgetretene Forderung hat dann die Bank durch die versehentliche (endgÅltige) EinlÇsung der Lastschrift beglichen. Die Glubigerbank kann sich allerdings auf einen Wegfall der Bereicherung berufen, wenn sie den Lastschriftbetrag dem Zahlungsempfnger nach EinlÇsung der Lastschrift zur VerfÅgung gestellt hat und von ihm diesen Betrag nicht mehr beitreiben kann. b) EinlÇsung ohne Kenntnis von der InsolvenzerÇffnung

3.714

Ist der Bank bei EinlÇsung einer Lastschrift die InsolvenzerÇffnung Åber das VermÇgen des Zahlungspflichtigen nicht bekannt, so kann sie trotz ErlÇschens des SEPA-Lastschriftmandats nach den Vorschriften der §§ 82, 116, 115 InsO noch von ihrer Schuld befreit werden bzw. AufwendungsersatzansprÅche gegen die Insolvenzmasse erwerben, je nachdem, ob das Konto des Kunden ein Guthaben aufweist oder sich im Soll befindet. aa) EinlÇsung aus Guthaben

3.715

Wies das Konto des Zahlungspflichtigen ein Guthaben auf, so wird die Bank, die in Unkenntnis von der InsolvenzerÇffnung eine Lastschrift einlÇst, von ihrer Schuld ge1

2

Mock in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 82 Rn. 43.; vgl. auch Jaeger, InsO, 1. Aufl. 2007, § 82 Rn. 26 ff.; Heile, Die Anweisung im Konkurs des Anweisenden 1976, S. 137; a.A. Schreiber ZHR 66, 361 ff. BGH v. 11.4.2006 – XI ZR 220/05, ZIP 2006, 1041 = WuB I D 2 Lastschriftverkehr 2.06 Hadding; Hadding/Huser, Rechtsfragen des Lastschriftverfahrens, 1981, S. 115; a.A. Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 503.

558

D. Lastschriftverkehr

Dritter Teil

genÅber dem Kontoinhaber nach § 82 InsO befreit1. Die Beweislast fÅr die Kenntnis der Bank von der InsolvenzerÇffnung trifft bei einer EinlÇsung vor der Çffentlichen Bekanntmachung den Insolvenzverwalter (§ 82 Satz 1 InsO). Bei einer Zahlung nach der Çffentlichen Bekanntmachung muss die Bank ihre Unkenntnis beweisen (§ 82 Satz 2 InsO). Dabei steht fahrlssige Unkenntnis, das sog. KennenmÅssen, der Kenntnis nicht gleich2. bb) EinlÇsung bei Debetsaldo Wies das Konto des Kunden einen Debetsaldo auf, so kann die Bank ihren Aufwendungsersatzanspruch gemß §§ 116, 115 Abs. 3 InsO als Insolvenzforderung geltend machen3, es sei denn, dass ihr andere Werte des Kunden fÅr die Forderung haften4.

3.716

c) Maßgebender Zeitpunkt fÅr die Unkenntnis FÅr die Frage, bis zu welchem Zeitpunkt die Zahlstelle gutglubig sein muss, damit die oben genannten Wirkungen5 eintreten, kann nicht an den Zeitpunkt angeknÅpft werden, in dem die Glubigerbank Deckung fÅr die Lastschrift erhlt. Dieser Zeitpunkt ist nur fÅr die Frage von Bedeutung, wann der Vorbehalt, unter dem die Glubigerbank dem Zahlungsempfnger Gutschrift erteilt hat, entfllt6. Maßgebend ist der Zeitpunkt, in dem die Zahlstelle die Lastschrift einlÇst7. EingelÇst ist die Lastschrift, wenn der Betrag auf dem Konto des Zahlungspflichtigen verbucht ist und diese Buchung nicht sptestens am zweiten Buchungstag nach der Belastung rÅckgngig gemacht wird (Nr. 9 Abs. 2 AGB Banken, Kreditgenossenschaften bzw. Sparkassen, s. auch Nr. 2.4. Bedingungen fÅr SEPA-Basislastschriftverfahren bzw. SEPA-Firmenlastschriftverfahren8)9. Mit der EinlÇsung entfllt das Recht der Zahlstelle, die Lastschrift etwa wegen fehlender Deckung zurÅckzugeben10.

1

Mock in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 82 Rn. 41 f.; zu der insoweit Åbereinstimmenden Vorschrift des § 8 KO: Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl. 1994, § 8 Rn. 9e; Fallscheer-Schlegel, Das Lastschriftverfahren, 1977, S. 42; Hadding/Huser, Rechtsfragen des Lastschriftverfahrens, 1981, S. 114; Reyher/Terpitz, Der Lastschriftverkehr, 1982, S. 9. 2 Mock in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 82 Rn. 44 mit Verweis auf Rn. 12. 3 Fallscheer-Schlegel, Das Lastschriftverfahren, 1977, S. 41; Hadding/Huser, Rechtsfragen des Lastschriftverfahrens, 1981, S. 114; Reyher/Terpitz, Der Lastschriftverkehr, 1982, S. 91. 4 Vgl. insoweit die AusfÅhrungen zu Rn. 3.55. 5 Rn. 3.714 f. 6 Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 574; a.A. Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl. 1976, Anh. zu § 365 Rn. 132. 7 Fallscheer-Schlegel, Das Lastschriftverfahren, 1977, S. 41; Belastungsbuchung und bersendung der KontoauszÅge bekunden fÅr sich allein noch keinen EinlÇsungswillen (OLG DÅsseldorf v. 31.7.1981 – 16 U 197/79). 8 Abgedruckt bei Werner in Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 4. Aufl. 2013, Bankrecht IV D 4, 5. 9 BGH v. 23.6.1988 – III ZR 75/87, WM 1988, 1328 = WuB I D 3. – 15.88 Fischer. 10 Vgl. Nr. III 2 des Lastschriftabkommens sowie Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl. 1976, Anh. zu § 365 Rn. 131 und Krepold, BuB, Stand 2003, Rn. 6/464. Allerdings ist die Glubigerbank auch dann zur RÅcknahme der Lastschrift verpflichtet, wenn diese zu Unrecht zurÅckgegeben wird, erwirbt jedoch ggf. einen Schadensersatzanspruch.

559

3.717

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

3.718–3.719 frei 5. EinlÇsung im Planverfahren 3.720

Nach der Rechtskraft der Besttigung des Plans wird das Insolvenzverfahren aufgehoben (§ 258 InsO). Damit erhlt der Kunde das Recht zurÅck, frei Åber die Insolvenzmasse zu verfÅgen (§ 259 InsO). Die VerfÅgungsbefugnis Åber die vom Verwalter erÇffneten Konten steht dann kraft Gesetzes dem Kunden zu, ohne dass es eines bertragungsakts bedÅrfte. Danach ist der Kunde wieder zur Erteilung von SEPA-Lastschriftmandaten und die Bank zur EinlÇsung der Lastschriften berechtigt.

3.721

Der Kunde erhlt auch dann die VerfÅgungsbefugnis wieder zurÅck, wenn sich an die Besttigung des Plans ein berwachungsverfahren anschließt. Allerdings kann im Plan vorgesehen sein, dass bestimmte Rechtsgeschfte an die Zustimmung des Verwalters gebunden sind (§ 263 InsO). Die Erteilung von Abbuchungsauftrgen und Einziehungsermchtigungen dÅrfte dazu nur in den seltensten Fllen gehÇren.

3.722–3.749 frei

III. Insolvenz des Zahlungsempfngers 3.750

Wenn die Insolvenz des Zahlungsempfngers einer Lastschrift droht oder schon eingetreten ist, stellt sich fÅr die Bank zunchst die Frage, unter welchen Voraussetzungen sie Lastschriften, die dieser Kunde ausgestellt hat, Åberhaupt noch einziehen darf. Ist sie zum Einzug berechtigt, erhebt sich die weitere Frage, ob sie die Gutschrift zur RÅckfÅhrung eines etwaigen Debetsaldos des Kunden verwenden darf und wie die AusÅbung des Erstattungsanspruchs im SEPA-Basislastschriftverfahren das Verhltnis zwischen Zahlungsempfnger und seiner Bank beeinflussen. 1. Berechtigung der Bank zum Lastschrifteinzug im Verhltnis zum Zahlungspflichtigen

3.751

Reicht der Glubiger seiner Bank Lastschriften zum Einzug ein, so ist die Bank aufgrund des durch die Inkassovereinbarung erweiterten Girovertrages grundstzlich verpflichtet, dieser Weisung nachzukommen und unverzÅglich fÅr die ordnungsgemße Einziehung der Lastschriftbetrge zu sorgen1. Ist der Glubigerbank aber bekannt, dass der Einreicher sich in ernsthaften wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet oder schon den Antrag auf ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens gestellt hat, so erhebt sich fÅr sie die Frage, ob sie den Schuldner bzw. die Zahlstelle warnen muss. Vor der gleichen Frage steht die Zahlstelle, wenn die Lastschrift bei ihr eingeht und ihr die wirtschaftliche Lage des Glubigers bekannt ist. a) Warnpflicht der Glubigerbank

3.752

Da das Lastschriftabkommen und das Regelwerk fÅr das SEPA-Lastschriftverfahren grundstzlich nur zwischen den beteiligten Kreditinstituten Rechte und Pflichten begrÅnden2, bestehen keine vertraglichen Warnpflichten der Glubigerbank gegenÅber 1 2

Engel, Rechtsprobleme um das Lastschriftverfahren, 1966, S. 29; Krepold, BuB, Stand 2003, Rn. 6/374 ff. FÅr die traditionellen Lastschriftverfahren BGH v. 28.2.1977 – II ZR 52/75, WM 1977, 1042; BGH v. 20.6.1977 – II ZR 169/75, WM 1977, 1196; OLG DÅsseldorf v. 6.3.1978 – 6 U

560

D. Lastschriftverkehr

Dritter Teil

dem Zahlungspflichtigen. Auch kann hier kein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter angenommen werden, aufgrund dessen die Glubigerbank den Zahlungspflichtigen auf die wirtschaftliche Lage des Zahlungsempfngers hinweisen mÅsste. FÅr das Lastschriftverfahren ist zwar anerkannt, dass Schutzpflichten zugunsten Dritter eingreifen kÇnnen, wenn das Verfahren fÅr den Dritten, der sich seiner bedient, bestimmte verfahrenstypische Risiken in sich birgt und den mit der DurchfÅhrung betrauten Verfahrensbeteiligten ohne weiteres zugemutet werden kann, diese Risiken gering zu halten1. Dieser Grundsatz, der fÅr die berschreitung von RÅckgabefristen bei nicht eingelÇsten Lastschriften entwickelt wurde, kann nicht auf die Warnpflichten Åbertragen werden. Das Risiko, das ein Schuldner durch Zahlung an seinen Glubiger in dessen Krise eingeht, ist nicht typisch fÅr das Lastschriftverfahren, sondern verwirklicht sich bei jeder anderen Zahlungsart im gleichen oder sogar in strkerem Maße. Im Einzugsermchtigungsverfahren gewinnt der Zahlungspflichtige nmlich die MÇglichkeit, schon geleistete Zahlungen zurÅckzurufen – vorausgesetzt, dass fÅr den Widerspruch gegen die Belastung „anerkennenswerte GrÅnde“ vorliegen2, z.B. wenn der Zahlungsempfnger auf die Zahlung keinen Anspruch besaß; im SEPA-Basislastschriftverfahren kann er aus den gleichen GrÅnden einen RÅckerstattungsanspruch geltend machen. b) Warnpflicht der Zahlstelle FÅr die Zahlstelle wird in der Literatur3 teilweise eine Warnpflicht gegenÅber dem Zahlungspflichtigen angenommen. Gegen eine Warnung bestehen zwar unter dem Gesichtspunkt des Bankgeheimnisses keine Bedenken, denn die Verpflichtung, das Bankgeheimnis zu wahren, besteht nur gegenÅber Kunden und nicht gegenÅber Dritten. Anders ist es nur, wenn der Zahlungsempfnger gleichzeitig auch Kunde der Zahlstelle ist. Im brigen ergeben sich gegen die Annahme einer Warnpflicht dieselben Einwnde wie im berweisungsverkehr4. Wenn die Zahlstelle identisch ist mit der Glubigerbank, kann sie sich der Problematik der Warnpflicht dadurch entledigen, dass sie den Zahlungsempfnger nicht mehr zur Teilnahme am Lastschriftverfahren zulsst. Schon aus eigenem Interesse sollte sie nmlich nur zuverlssigen und kreditwÅrdigen Kunden die Teilnahme am Lastschriftverfahren gestatten5. Stattdessen kann die Bank den Zahlungsempfnger auf andere Inkassowege verweisen, bei denen sie keine Warnpflichten treffen, wie z.B. beim Scheckeinzug6.

1 2 3

4 5 6

167/77, WM 1978, 769; fÅr die SEPA-Verfahren Nr. IV 1 des Lastschriftabkommens und Nr. 1.1 des SEPA Credit Transfer Scheme Rulebook (http://www.europeanpaymentscouncil.eu/documents/epc125_05%20ect%20rb%20v2.3%20approved.pdf). BGH v. 28.2.1977 – II ZR 52/75, WM 1977, 1042; Krepold, BuB, Stand 2003, Rn. 6/333 ff. Vgl. dazu BGH v. 28.5.1979 – II ZR 85/78, WM 1979, 690; BGH v. 18.6.1979 – II ZR 160/78, WM 1979, 832; sowie Rn. 3.672 ff. Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl. 1976, Anh. zu § 365 Rn. 131; Engel, Rechtsprobleme um das Lastschriftverfahren, 1966, S. 39; a.A. Fallscheer-Schlegel, Das Lastschriftverfahren, 1977, S. 43. Vgl. dazu Rn. 3.110. Pleyer/Holschbach DB 1972, 761; Reyher/Terpitz, Der Lastschriftverkehr, 1982, S. 89; Krepold, BuB, Stand 2003, Rn. 6/375; Wand WM 1995, 2165. Vgl. dazu Rn. 3.384.

561

3.753

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

2. Auswirkungen der Insolvenz auf die Erteilung neuer Einzugsauftrge 3.754

FÅr die Auswirkungen der Insolvenz auf den Einzugsauftrag an die Bank kommt es darauf an, in welchem Stadium der Insolvenz sich der Kunde bei Erteilung des Einzugsauftrags befindet. a) Neue Einzugsauftrge vor Insolvenzantrag

3.755

Neue Auftrge zum Einzug von Lastschriften kann der Bankkunde vor der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens und vor der Einsetzung eines vorlufigen Verwalters in Verbindung mit einer VerfÅgungsbeschrnkung noch unbeschrnkt erteilen. b) Neue Einzugsauftrge nach Insolvenzantrag

3.756

Wenn das Gericht auf den Antrag auf ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens zunchst einmal nhere Ermittlungen anordnet, kann es alle zur Sicherung der Masse dienenden einstweiligen Anordnungen treffen, um nachteilige Vernderungen in der VermÇgenslage des Schuldners zu verhÅten (§ 21 InsO). Das Gericht kann insbesondere ein allgemeines VerfÅgungsverbot an den Schuldner erlassen, einen vorlufigen Insolvenzverwalter einsetzen oder anordnen, dass VerfÅgungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorlufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Von der Art dieser Anordnungen hngen auch die MÇglichkeiten des Bankkunden zur Erteilung neuer Einzugsauftrge ab. Die Bank muss allerdings prÅfen, ob sie den Kunden Åberhaupt noch am Lastschriftverfahren teilnehmen lassen darf1. Im Zweifel ist dies nicht der Fall2. aa) Einzugsauftrge vor Anordnung vorlufiger Maßnahmen

3.757

Solange das Gericht derartige Maßnahmen nicht getroffen hat, kann der Kunde der Bank weiterhin Lastschriften zum Inkasso hereingeben. Damit kommt ein wirksamer Inkassoauftrag zustande. Zwar kÇnnen sich die GeschftsfÅhrer einer GmbH und die Vorstnde einer AG schadensersatzpflichtig machen, wenn sie nach Eintritt der Zahlungsunfhigkeit oder berschuldung des Unternehmens noch Zahlungen leisten (§§ 64, 43 GmbHG, §§ 92 Abs. 2, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG)3; dazu gehÇrt auch die RÅckfÅhrung debitorischer Salden durch Einreichung von Einzugslastschriften. Die Ersatzpflicht der Vorstnde bzw. GeschftsfÅhrer bezieht sich jedoch nur auf deren Verhltnis zu dem Unternehmen. Sie wirkt sich nicht auf das Verhltnis des Unternehmens zu der Bank aus. An den Lastschriften kann die Bank zwar nicht wie an Schecks und Wechseln Sicherungseigentum (Nr. 15 Abs. 1 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften; Nr. 25 Abs. 1 AGB Sparkassen) erwerben, wohl aber gehen die der Lastschrift zugrunde liegenden Forderungen des Kunden gegen den Zahlungspflichtigen auf sie sicherungshalber Åber (Nr. 15 Abs. 2 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften; Nr. 25 Abs. 2 AGB Sparkassen). Diese Åbergegangenen Forderungen dienen als Sicherheit fÅr alle AnsprÅche, die der Bank bei Erteilung des Einzugsauftrags aus den Kontokorrentkonten ihres Kunden zustehen oder die ihr infolge der RÅckbelastung nicht eingelÇster Einzugspapiere zustehen (Nr. 15 Abs. 4 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften;

1 2 3

Wand WM 1995, 2165; s. oben Rn. 3.753. Reyher/Terpitz, Der Lastschriftverkehr, 1982, S. 30. OLG Hamburg v. 21.4.1995 – 11 U 195/93, ZIP 1995, 913; LG Itzehoe v. 1.4.1996 – 6 O 236/95, ZIP 1996, 797; s. oben Rn. 5.550 ff.

562

D. Lastschriftverkehr

Dritter Teil

Nr. 25 AGB Sparkassen)1. Die Sicherungsabtretung kann allerdings im nachfolgenden Insolvenzverfahren unter Umstnden angefochten werden2. Wenn die Lastschrift vor der Anordnung eines allgemeinen VerfÅgungsverbots eingelÇst wird3, so kann der Zahlungsempfnger Åber einen dadurch bei seiner Bank entstandenen Guthabensaldo weiterhin frei verfÅgen. Denn die Beschrnkungen seiner Verwaltungs- und VerfÅgungsbefugnis treten erst mit Erlass einer entsprechenden VerfÅgungsbeschrnkung (§§ 21, 24 InsO) oder mit InsolvenzerÇffnung (§§ 80, 81 InsO) ein.

3.758

bb) Einzugsauftrge nach Anordnung eines VerfÅgungsverbots Hat das Insolvenzgericht als vorlufige Maßnahme im Insolvenzantragsverfahren einen vorlufigen Insolvenzverwalter eingesetzt und ein allgemeines VerfÅgungsverbot erlassen, so sind damit VerfÅgungen des Gemeinschuldners Åber Gegenstnde der kÅnftigen Insolvenzmasse nicht mehr zulssig. Zu den rechtsgeschftlichen VerfÅgungen, die durch das allgemeine VerfÅgungsverbot untersagt sind, gehÇrt die Einziehung von Forderungen durch den Schuldner4. Dazu zhlt auch die Erteilung eines Lastschrifteinzugsauftrages an die Bank. Ebenso wird die mit der Lastschrifteinreichung verbundene Sicherungsabtretung der Forderungen aus dem Grundgeschft an die Bank durch das allgemeine VerfÅgungsverbot verhindert.

3.759

Anstelle des Kunden kann nur der vorlufige Verwalter Lastschriften zum Inkasso einreichen, sofern ihn die Bank ausnahmsweise noch zur Teilnahme am Lastschriftverfahren zulsst5. Den Gegenwert kann die Bank nur an den Verwalter, nicht aber an den Kunden mit befreiender Wirkung auszahlen. Mit der Sicherungsabtretung der Forderungen aus dem Grundgeschft an die Bank (Nr. 15 Abs. 2 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften; Nr. 25 Abs. 2 AGB Sparkassen) darf der Verwalter sich nicht einverstanden erklren. Wenn die Bank eine entsprechende Sondervereinbarung nicht treffen will, muss er den Lastschrifteinzug Åber ein Kreditinstitut leiten, das keine sicherungsfhigen Forderungen gegen den Schuldner besitzt.

3.760

Lsst die Bank den Verwalter zum Lastschrifteinzug Åber das fortgefÅhrte Konto des Kunden zu, so sollte sie bei Lastschrift im Einzugsermchtigungsverfahren und im SEPA-Basislastschriftverfahren Vorkehrungen fÅr den Fall treffen, dass die Lastschrift zwar zunchst eingelÇst wird, dann aber der Zahlungspflichtige die Genehmigung verweigert oder Erstattung verlangt. Da Verbindlichkeiten, die ein vorlufiger Insolvenzverwalter begrÅndet, im anschließenden Insolvenzverfahren Masseverbindlichkeiten darstellen (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO), genÅgt die Zusage des Verwalters, in solchen Fllen die zurÅckgerufenen Betrge zu erstatten, falls mit einer ausreichenden Masse zu rechnen ist. Anderenfalls mÅsste die Bank in HÇhe der Betrge, Åber die sie den Verwalter verfÅgen lsst, Sicherheiten verlangen.

3.761

1 2 3 4

5

Einzelheiten zu der Einschrnkung des Sicherungszwecks s. Merkel WM 1993, 725. Einzelheiten s. unten Rn. 6.111 ff. Zum maßgebenden Zeitpunkt s. oben Rn. 3.717. BAG v. 10.10.2002 – 2 AZR 532/01, ZInsO 2003, 817; OLG DÅsseldorf v. 14.11.1985 – 6 U 95/85, WM 1986, 626 (zu § 59 VglO); OLG Koblenz v. 17.11.1988 – 5 U 720/88, WM 1989, 1816; Blersch in Berliner Kommentar zur InsO, Stand 2003, § 24 Rn. 14; Gerhardt ZIP 1982, 1. S. Rn. 3.753.

563

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

cc) Einzugsauftrge nach Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts 3.762

Hat das Insolvenzgericht als vorlufige Maßnahme im Insolvenzantragsverfahren einen Zustimmungsvorbehalt angeordnet, so kann der Kunde nur noch mit Zustimmung des vorlufigen Verwalters Lastschriften zum Inkasso mit den oben dargestellten Wirkungen1 einreichen, sofern ihn die Bank ausnahmsweise noch zur Teilnahme am Lastschriftverfahren zulsst. Eine VerfÅgung Åber die im Einzugsermchtigungsverfahren oder im SEPA-Basislastschriftverfahren eingezogenen Betrge kann sie ihm vor Ablauf der Fristen fÅr den Widerspruch oder den Erstattungsanspruch des Zahlungspflichtigen nur erlauben, wenn ihr der Kunde mit Zustimmung des vorlufigen Insolvenzverwalters Sicherheiten bestellt; dessen Zahlungszusage begrÅndet keine Masseschuld. dd) Einzugsauftrge ohne Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts

3.763

Ohne Anordnung eines VerfÅgungsverbots kann nur der Kunde, nicht aber der vorlufige Verwalter Lastschriften zum Inkasso einreichen. Allerdings sollte ihn die Bank grundstzlich nicht mehr zur Teilnahme am Lastschriftverfahren zulassen. Der Verwalter selbst kann dagegen Åber die Lastschriften nicht verfÅgen. Den Gegenwert kann die Bank nur an den Kunden, nicht aber an den Verwalter mit befreiender Wirkung auszahlen. ee) Einzugsauftrge nach Antrag auf Eigenverwaltung

3.763a

Wenn der Kunde Eigenverwaltung beantragt und das Insolvenzgericht einen vorlufigen Sachwalter eingesetzt hat, kann die Bank mit dem Kunden das Schuldnerkonto unverndert fortfÅhren und ihn weiterhin zum Lastschriftverfahren zulassen. Dabei handelt es sich nicht um ein neues SEPA-Lastschriftmandat. Auch wenn dem vorlufigen Sachwalter die KassenfÅhrungsbefugnis Åbertragen wurde, kann der Lastschrifteinzug nur Åber das Konto des Schuldners vorgenommen werden, da nur der Schuldner – und nicht der Sachwalter – Åber die entsprechenden Lastschriftmandate verfÅgt und die VerfÅgungsbefugnis Åber die Forderungen weiterhin dem Schuldner zusteht. Einem Wunsch des Sachwalters, die durch den Lastschrifteinzug auf dem Konto des Schuldners entstandenen Guthaben jeweils auf sein Sonderkonto zu Åbertragen, sollte die Bank bei Einzug im Basis-Lastschriftverfahren frÅhestens nach Ablauf der achtwÇchigen Frist, innerhalb deren der Zahlungspflichtige seinen Erstattungsanspruch geltend machen kann, nachkommen. c) Neue Einzugsauftrge nach VerfahrenserÇffnung

3.764

Mit ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens ist dem Kunden die Erteilung von neuen Lastschrifteinzugsauftrgen grundstzlich verwehrt. Aufgrund von Lastschriften, die der Kunde der Bank unter Verstoß gegen dieses Verbot einreicht, kann die Bank die Forderungen aus dem Grundgeschft nicht erwerben, selbst wenn ihr die VerfahrenserÇffnung nicht bekannt war (§ 81 InsO). Wenn sie die Lastschriften einzieht, kann sie den ErlÇs nicht zur Reduzierung ihrer Forderungen verwenden.

3.765

Sofern der Insolvenzverwalter das Schuldnerkonto aufgrund einer gesonderten Vereinbarung mit der Bank fortfÅhren mÇchte, kann er Åber dieses Insolvenzkonto auch Lastschriften zum Einzug hereingeben. Die Bank kann den Verwalter zum Lastschrift1

Rn. 3.757.

564

D. Lastschriftverkehr

Dritter Teil

verfahren zulassen. Sie kann grundstzlich darauf vertrauen, dass er nur berechtigte Forderungen einzieht; anderenfalls wÅrde er sich auch persÇnlich haftbar machen (§ 60 InsO). Allerdings muss der Zahlungspflichtige zu diesem Zweck ein neues SEPA-Lastschriftmandat erteilen. Auf entsprechende Erklrungen, die vor VerfahrenserÇffnung erteilt wurden, kann der Insolvenzverwalter nicht zurÅckgreifen. Zwar erlÇschen Vollmachten, Auftrge und Geschftbesorgungsvertrge nur in der Insolvenz des Vollmachtgebers bzw. Auftraggebers (§§ 117, 116, 115 Abs. 1 InsO), nicht in der des Bevollmchtigten1 bzw. Beauftragten; dasselbe muss fÅr Ermchtigungen gelten. Die Bank muss jedoch vorsorglich davon ausgehen, dass der Zahlungspflichtige seine Ermchtigung unter dem Vorbehalt erteilt hat, dass sein Vertragsverhltnis, auf dem die einzuziehende Forderung beruht, fortbesteht. Dieses ist aber durch die VerfahrenserÇffnung zunchst einmal umgestaltet worden; die gegenseitigen ErfÅllungsansprÅche sind erloschen2 und kÇnnen nur durch die Erklrung des Insolvenzverwalters, er whle gemß § 103 InsO die ErfÅllung, wieder entstehen3. Diese Auslegung hat der BGH4 zwar dahingehend konkretisiert, dass die ErÇffnung des Verfahrens kein ErlÇschen der ErfÅllungsansprÅche im Sinn einer materiell-rechtlichen Umgestaltung bewirkt, sondern dass die noch offenen AnsprÅche im Insolvenzverfahren ihre Durchsetzbarkeit verlieren, soweit sie nicht auf die anteilige Gegenleistung fÅr vor VerfahrenserÇffnung erbrachte Leistungen gerichtet sind5. In welcher Weise der Verwalter sein Wahlrecht aus § 103 InsO ausÅbt, kann die Bank jedoch nicht abschtzen.

3.766

Mit der Sicherungsabtretung der Forderungen aus dem Grundgeschft an die Bank (Nr. 15 Abs. 2 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften; Nr. 25 Abs. 2 AGB Sparkassen) darf der Verwalter sich allerdings nicht einverstanden erklren. Wenn die Bank eine entsprechende Sondervereinbarung nicht treffen will, muss er das Lastschriftinkasso Åber ein Kreditinstitut leiten, das keine sicherungsfhigen Forderungen gegen den Schuldner besitzt. Den eingezogenen Betrag darf die Bank nur an den Verwalter auszahlen.

3.767

Wenn das Insolvenzgericht Eigenverwaltung angeordnet hat, kann die Bank mit dem eigenverwaltenden Kunden das Schuldnerkonto aufgrund einer gesonderten Vereinbarung fortfÅhren und ihn in dieser Eigenschaft weiterhin zum Lastschriftverfahren zulassen. Dabei handelt es sich nicht um ein neues SEPA-Lastschriftmandat, da anders als bei der Einsetzung eines Insolvenzverwalters kein Personenwechsel stattgefunden hat. Auch wenn der Sachwalter die KassenfÅhrung an sich gezogen hat,

3.768

1

2 3

4

5

Vgl. Sinz in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 117 Rn. 3 ff.; BayObLG v. 13.7.1978 – BReg. 2 Z 37/77, DB 1978, 1929; OLG DÅsseldorf v. 18.12.2009 – I-16 U 160/09, ZInsO 2010, 143. BGH v. 29.1.1987 – IX ZR 205/85, WM 1987, 380 = WuB VI B § 17 KO 1.87 Heß; BGH v. 4.3.1993 – IX ZR 169/92, ZIP 1993, 600. BGH v. 20.12.1988 – IX ZR 50/88, WM 1989, 229 = WuB VI B § 15 KO 1.89 Sundermann; BGH v. 21.11.1991 – IX ZR 290/90, DB 1992, 1824; BGH v. 4.3.1993 – IX ZR 169/92, ZIP 1993, 600; BGH v. 4.5.1995 – IX ZR 256/93, ZIP 1995, 926; weitere Nachweise s. oben Rn. 1.408. BGH v. 25.4.2002 – IX ZR 313/99, ZInsO 2002, 577; s. auch Besprechung von Graf/Wunsch ZIP 2002, 2117; BGH v. 27.5.2003 – IX ZR 51/02, ZIP 2003, 1208; BGH v. 17.11.2005 – IX ZR 162/04, ZIP 2006, 87. S. die bersicht bei Smid NZI 2004, 1.

565

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

kann der Lastschrifteinzug nur Åber das Konto des Schuldners vorgenommen werden, da nur der Schuldner – und nicht der Sachwalter – Åber die entsprechenden Lastschriftmandate verfÅgt und die VerfÅgungsbefugnis Åber die Forderungen bei dem Schuldner verblieben ist. d) Erteilung neuer Einzugsauftrge im Planverfahren 3.769

Neue Einzugsauftrge kann der Bankkunde im Planverfahren erst dann wieder unbeschrnkt erteilen, wenn der Plan besttigt und das Verfahren aufgehoben ist. Von einem etwa an die Planbesttigung anschließenden berwachungsverfahren wird das Inkassogeschft in der Regel nicht berÅhrt; auch wenn die Wirksamkeit bestimmter Geschfte an die Zustimmung des Verwalters geknÅpft wird (§ 263 InsO), dÅrfte dies kaum einmal den Einzug von Forderungen per Lastschrift betreffen. 3. Auswirkungen der Insolvenz auf laufende Einzugsauftrge a) Auswirkungen von Zahlungsunfhigkeit oder Insolvenzantrag

3.770

Weder die Zahlungsunfhigkeit des Lastschrifteinreichers noch der Insolvenzantrag berÅhren das Recht und die Pflicht der Bank zur DurchfÅhrung von vorher wirksam erteilten Lastschrifteinzugsauftrgen1. b) Auswirkungen der Anordnung vorlufiger Maßnahmen

3.771

Auch ein im Zeitpunkt der Anordnung eines VerfÅgungsverbots oder der Einsetzung eines vorlufigen Verwalters noch nicht ausgefÅhrter Auftrag zum Inkasso von Lastschriften bleibt bestehen. Von dem bergang der Verwaltungs- und VerfÅgungsbefugnis auf den vorlufigen Verwalter wird er nicht berÅhrt. Dies ergibt sich aus dem Umkehrschluss aus §§ 115, 116 InsO, wonach Geschftsbesorgungsvertrge erst mit VerfahrenserÇffnung erlÇschen.

3.772

ber den eingezogenen Lastschriftbetrag darf aber, wenn ein VerfÅgungsverbot angeordnet ist, nur noch der vorlufige Insolvenzverwalter verfÅgen. Lsst die Bank VerfÅgungen des Kunden zu, so kann sie von dem Insolvenzverwalter nochmals auf Zahlung in Anspruch genommen werden, es sei denn, dass ihr zu diesem Zeitpunkt die InsolvenzerÇffnung nicht bekannt war (§§ 24, 82 InsO). c) Auswirkungen der VerfahrenserÇffnung

3.773

Wenn der Einzugsauftrag vor VerfahrenserÇffnung erteilt wurde, ist sie nicht mehr berechtigt, die Einziehung fortzusetzen, die ErlÇse aus dem Lastschrifteinzug durch Gutschrift auf dem debitorischen Konto des Schuldners automatisch zu verrechnen und hierdurch ihre Forderungen gegen den Schuldner zu reduzieren. Denn mit der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen des Bankkunden ist das Kontokorrentverhltnis erloschen. Ebenso wÅrde ein im Zeitpunkt der InsolvenzerÇffnung noch nicht ausgefÅhrter Auftrag zum Inkasso von Lastschriften mit der ErÇffnung des Verfahrens (§§ 116, 115 InsO) erlÇschen. Von diesem Grundsatz gibt es jedoch Ausnahmen:

3.774

– UnberÅhrt bleiben Lastschriftinkassoauftrge, die zwar noch nicht zur EinlÇsung der Lastschrift durch die Zahlstelle gefÅhrt haben, zu deren Abwicklung die Glu1

KÅbler BB 1976, 803.

566

D. Lastschriftverkehr

Dritter Teil

bigerbank aber alles technisch Notwendige veranlasst hat und deren weitere Bearbeitung sie ohne Eingriffe in die Zahlungsverkehrssysteme nicht mehr verhindern kann. – Eine weitere Ausnahme von diesem Grundsatz greift ein, wenn der Bank die InsolvenzerÇffnung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste. In diesem Fall gilt der Auftrag ihr gegenÅber als fortbestehend (§§ 116, 115 Abs. 3 InsO). – Der Inkassoauftrag gilt auch dann als fortbestehend, wenn mit dem Unterlassen der Einziehung eine Gefahr fÅr den Auftraggeber verbunden ist (§§ 116, 115 Abs. 2 InsO). Ob diese Voraussetzungen vorliegen, wird die Bank im Einzelfall aus eigenem Wissen kaum feststellen kÇnnen. Allein die ZeitverzÇgerung bei der Einziehung von Forderungen, die der Abbruch eines Lastschriftinkassovorganges zwangslufig verursacht, kann nicht generell die Unterstellung rechtfertigen, dass mit dem Unterlassen der Einziehung eine Gefahr fÅr den Auftraggeber verbunden ist.

3.775

3.776

ber den eingezogenen Lastschriftbetrag darf nur noch der Insolvenzverwalter verfÅgen. Lsst die Bank VerfÅgungen des Kunden zu, so kann sie von dem Insolvenzverwalter nochmals auf Zahlung in Anspruch genommen werden, es sei denn, dass ihr zu diesem Zeitpunkt die InsolvenzerÇffnung nicht bekannt war (§ 82 InsO).

3.777

Wegen ihres Anspruchs auf GebÅhren fÅr den Lastschrifteinzug ist die Bank zwar grundstzlich nur Insolvenzglubigerin (§§ 116, 115 Abs. 2 Satz 3 InsO), kann sich jedoch aus dem eingezogenen Betrag durch Aufrechnung befriedigen. Die Aufrechnungsverbote des § 96 InsO greifen nicht ein, da der Aufwendungsersatzanspruch der Bank (§§ 675, 670 BGB) und der Herausgabeanspruch des Kunden (§§ 675, 667 BGB) mit Annahme des Auftrags, also schon vor InsolvenzerÇffnung, aufschiebend bedingt entstanden waren und die beiden Bedingungen gleichzeitig eintreten (§ 95 InsO).

3.778

frei

3.779

4. VerfÅgung Åber den Lastschriftbetrag Wenn die Bank den Kunden Åber den Lastschriftbetrag schon nach der Gutschrift des Lastschriftbetrages verfÅgen lsst und danach VerfÅgungsbeschrnkungen durch ein allgemeines VerfÅgungsverbot eintreten oder die VerfÅgungsbefugnis auf einen vorlufigen oder den endgÅltigen Verwalter Åbergeht, erhebt sich die Frage, ob sie mit befreiender Wirkung geleistet hat, wenn die Lastschrift erst nach Eingreifen der VerfÅgungsbeschrnkungen von der Zahlstelle eingelÇst wird.

3.780

Im Bankwesen ist es Åblich, dem Einreicher den Lastschriftbetrag sofort, allerdings unter dem Vorbehalt des Eingangs („E.v.“-Gutschrift) gutzuschreiben (Nr. 9 Abs. 1 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften oder Sparkassen)1. Wann der Vorbehalt aufgehoben wird, hngt von der Art des Lastschriftverfahrens ab:

3.781

1

Hadding WM 1978, 1367; Canaris, Einhundert Jahre Konkursordnung, 1977, S. 87; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl. 1976, Anh. zu § 365 Rn. 129, 134; Jakfeld ZKW 1977, 154; Engel, Rechtsprobleme um das Lastschriftverfahren, 1966, S. 31; Laitenberger NJW 2010, 192 fÅr das SEPA-Lastschriftverfahren; BGH v. 25.6.1979 – II ZR 253/78, WM 1979, 995; BGH v. 21.12.1977 – VIII ZR 255/76, WM 1978, 133; BGH v. 10.4.1978 – II ZR 203/76, DB 1978, 1826; sog. Usancekredite (s. Rundschreiben Nr. 9/96 des Bundesaufsichtsamts fÅr das Kreditwesen v. 10.7.1996).

567

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

– Im SEPA-Firmenlastschriftverfahren entfllt der Vorbehalt in dem Zeitpunkt, in dem die Glubigerbank fÅr die Lastschrift Deckung von Seiten der Zahlstelle oder einer eingeschalteten Zwischenbank erhlt1. – Im SEPA-Basislastschriftverfahren steht die Gutschrift auch nach Deckungseingang weiterhin unter dem Vorbehalt des Erstattungsanspruchs des Zahlungspflichtigen2, so dass sie erst dann endgÅltig wird, wenn der Zahlungspflichtige die Lastschrift nicht innerhalb der Frist von acht Wochen ab dem Zeitpunkt der Belastungsbuchung mit Hilfe seines Erstattungsanspruchs rÅckgngig macht3. Die Gutschrift steht damit unter zwei Bedingungen. Sie ist bedingt zum einen durch die RÅckvergÅtung im Interbankenverhltnis mangels EinlÇsung der Lastschrift durch die Zahlstelle und zum anderen durch die RÅckvergÅtung im Interbankenverhltnis wegen eines Erstattungsanspruchs des Zahlungspflichtigen. 3.782

Einen Anspruch auf den Lastschriftbetrag, von dem sich die Bank durch Zahlung oder Zulassung von VerfÅgungen befreien kÇnnte, erwirbt der Kunde schon durch die Gutschrift des Lastschriftbetrages auf dem Einreicherkonto, wenn man den Vorbehalt des Eingangs als auflÇsende Bedingung ansieht. Demzufolge wre auch bereits dieser Zeitpunkt fÅr die VerfÅgungsbefugnis Åber den Gegenwert maßgeblich. Folgt man hingegen der Ansicht, dass der Eingang der Deckung als aufschiebende Bedingung anzusehen ist4, hat der Kunde zunchst noch keinen Anspruch auf den Lastschriftbetrag. Vielmehr erwirbt er einen Anspruch erst mit Eingang der Deckung infolge der EinlÇsung. EingelÇst ist die Lastschrift, wenn die bezogene Bank das Konto des Zahlungspflichtigen belastet und die Buchung nicht sptestens am zweiten Buchungstag nach der Belastung (Nr. 9 Abs. 2 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften und Sparkassen, s. auch jeweils Nr. 2.4.2 Bedingungen fÅr SEPA-Basislastschriftverfahren bzw. SEPAFirmenlastschriftverfahren5) rÅckgngig gemacht hat. Dagegen kommt es auf das Verstreichen der achtwÇchigen RÅckgabefrist im SEPA-Basislastschriftverfahren nicht an. Im Gegensatz zum frÅheren Einzugsermchtigungsverfahren handelt es sich um die Einstellung eines neuen Buchungspostens und nicht um die Berichtigung des Kontostands aufgrund des Eintritts einer auflÇsenden Bedingung. Denn das Konto des Zahlungspflichtigen im SEPA-Basislastschriftverfahren wird aufgrund des Mandats berechtigterweise belastet. Der RÅckerstattungsanspruch nach § 675x Abs. 2 BGB i.V.m. Nr. 2.5 Abs. 1 Bedingungen fÅr SEPA-Basislastschriftverfahren gibt einen eigenstndigen Anspruch als aktives Gegenrecht, der die Autorisierung des Zahlungsvorgangs nicht entfallen lsst6. Daher ndert eine sptere Belastung wegen eines erhobenen Erstattungsanspruchs nichts an der befreienden Wirkung der Leistung, die der EinlÇsung der Lastschrift fÅr den Lastschriftschuldner zunchst zukam.

1

2 3 4 5 6

BGH v. 10.4.1978 – II ZR 203/76, WM 1978, 819; Fallscheer-Schlegel, Das Lastschriftverfahren, 1977, S. 30; Engel, Rechtsprobleme um das Lastschriftverfahren, 1966, S. 31; a.A. Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl. 1976, Anh. zu § 365 Rn. 132. So fÅr das Einzugsermchtigungsverfahren BGH v. 25.6.1979 – II ZR 253/78, WM 1979, 995. § 675x Abs. 2 BGB, Nr. 2.4.2 Bedingungen fÅr SEPA-Basislastschriftverfahren. So fÅr das Scheckinkasso BGH v. 30.4.1992 – XI ZR 176/91, ZIP 1992, 778; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 744. Abgedruckt bei Werner in Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschaftsund Bankrecht, 4. Aufl. 2013, Bankrecht IV D 4, 5. BGH v. 20.7.2010 – XI ZR 236/07, ZInsO 2010, 1538 Rn. 20.

568

D. Lastschriftverkehr

Dritter Teil

Kann der Kunde Åber den Gegenwert der Gutschrift trotz des Vorbehalts sofort verfÅgen, handelt es sich um einen Dispositionskredit, weil die Banken in stndiger Praxis das Risiko bewusst in Kauf nehmen, dass der Kunde Åber das Geld verfÅgt, obwohl es ihm im Verhltnis zu seiner Bank noch nicht endgÅltig zusteht. Hierauf sind auch die Regelungen der Gutschrift unter dem Vorbehalt der EinlÇsung und ihre Stornierung in Nr. 9 Abs. 1 AGB Banken, Kreditgenossenschaften und Sparkassen zugeschnitten1. Ein berziehungskredit lge hingegen nur vor, wenn die Banken sich die berprÅfung, ob sie die VerfÅgung Åber ein unter Vorbehalt gebuchtes Guthaben zulassen, von Fall zu Fall vorbehielten. Dies ist nicht der Fall, weil es im Massengeschft des bargeldlosen Zahlungsverkehrs regelmßig viel zu aufwendig wre. frei

3.783

3.784–3.789

5. Verrechnung der Zahlungseingnge Eine Bank, die einen Lastschrifteinzugsauftrag ihres insolventen Kunden ausfÅhrt, hat den Gegenwert seinem Konto unabhngig davon gutzuschreiben, ob inzwischen der Kunde seine Zahlungen eingestellt hat, die ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens beantragt, ein VerfÅgungsverbot verhngt oder das Verfahren sogar schon erÇffnet ist. Im letzteren Fall ist der Girovertrag zwar bereits erloschen2, die Gutschrift gehÇrt jedoch zu den nachvertraglichen Pflichten der Bank.

3.790

Wenn das Konto des Einreichers einen Debetsaldo aufweist, erhebt sich die Frage, ob die Bank den eingezogenen Betrag mit ihren Forderungen gegen den Einreicher verrechnen darf. Die Verrechnung bzw. Aufrechnung unterliegt diversen Beschrnkungen, die mit zunehmender Nhe des Insolvenzverfahrens steigen3. Eine Verrechnung bzw. Aufrechnung ist nmlich nicht zulssig, wenn die Bank die MÇglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat (§ 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Je nach Lage des Falles kann die Anfechtung generell ausgeschlossen sein oder aber von der wirtschaftlichen Situation des Kunden und der Kenntnis der Bank von dieser Lage bei der Abwicklung des Lastschrifteinzugsauftrags abhngen.

3.791

a) Generelle AnfechtungsausschlÅsse Bei bestimmten Vorgngen ist eine Anfechtung generell ausgeschlossen, weil es an einer allen Anfechtungstatbestnden gemeinsamen Voraussetzung, nmlich der Glubigerbenachteiligung4 fehlt. Dies ist beispielsweise bei vorzeitigen VerfÅgungen des Kunden Åber den Lastschriftbetrag, bei Wiederinanspruchnahme der durch den Last-

1 2

3 4

BGH v. 27.3.2008 – IX ZR 210/07, ZInsO 2008, 449. BGH v. 2.2.1972 – VIII ZR 152/70, WM 1972, 309; BGH v. 7.12.1977 – VIII ZR 164/76, WM 1978, 137; BGH v. 4.5.1979 – I ZR 127/77, WM 1979, 720; BGH v. 13.11.1990 – XI ZR 217/89, WM 1991, 60 = WuB I E 1. – 2.91 Sonnenhol; BGH v. 5.3.2015 – IX ZR 164/14, ZInsO 2015, 742 Rn. 9; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 495; Schlegelberger/ Hefermehl, HGB, 5. Aufl. 1976, Anh. zu § 365 Rn. 114; Merz WM 1983, 106. Vgl. im Einzelnen oben Rn. 1.380. RG v. 3.2.1905 – VII 497/04, RGZ 60, 109; RG v. 28.2.1914 – V 363/13, RGZ 84, 254; RG v. 5.11.1918 – VII 202/18, RGZ 94, 307; BGH v. 20.2.1980 – VIII ZR 48/79, WM 1980, 409; BGH v. 19.3.1980 – VIII ZR 195/79, WM 1980, 598; BGH v. 21.4.1988 – IX ZR 71/87, ZIP 1988, 725.

569

3.792

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

schriftbetrag reduzierten Kreditlinie oder bei Sicherungsabtretung der der Lastschrift zugrunde liegenden Forderung der Fall. aa) VerfÅgungen vor EinlÇsung 3.793

Eine Anfechtung der Einstellung des Lastschriftbetrages in das Kontokorrent ist generell ausgeschlossen, wenn die Bank dem Kunden im Hinblick auf die eingereichte Lastschrift VerfÅgungen in HÇhe des Lastschriftbetrages gestattet hat1. Die Lastschrifteinreichung und die damit verbundene Sicherungsabtretung2 stellen nmlich ein der Anfechtung entzogenes Bargeschft dar. Ein Bargeschft liegt vor, wenn gleichwertige Leistungen ausgetauscht, die Insolvenzglubiger durch die Sicherheitenbestellung also nicht benachteiligt werden, weil dem VermÇgen des Gemeinschuldners alsbald ein entsprechender Gegenwert zufließt (§ 142 InsO)3. Diese Voraussetzungen sind erfÅllt, wenn die Bank dem Kunden den durch die Lastschrift eingezogenen Betrag ausgezahlt hat. bb) Verrechnung bei offener Kreditlinie

3.794

Die Anfechtbarkeit der Verrechnung von Eingngen aus LastschrifteinzÅgen scheidet in der Regel aus, wenn die Bank die Kreditlinien offengehalten und dem Kunden in HÇhe der eingegangenen Betrge VerfÅgungen gestattet hat. Insofern macht es keinen Unterschied, ob die Eingnge auf berweisungen oder Lastschrifteinzugsauftrgen beruhen. Daher kann insoweit auf die AusfÅhrungen zur berweisung unter Rn. 3.170– 3.200 verwiesen werden. cc) Deckung durch Sicherheiten

3.795

Die Anfechtbarkeit der Verrechnung eines Lastschrifteingangs mit dem debitorischen Saldo auf dem Konto des spteren Schuldners ist stets ausgeschlossen, wenn die Forderung, die der Zahlungspflichtige begleichen wollte, der Bank zur Sicherheit abgetreten war, die Bank durch die Verrechnung also nur das erhalten hat, was ihr aufgrund der Sicherungszession ohnehin zugestanden htte4. Auch hier macht es keinen Unterschied, ob die Eingnge auf berweisungen oder Lastschrifteinzugsauftrgen beruhen. Daher kann ebenfalls auf die AusfÅhrungen zur berweisung unter Rn. 3.156–3.169 verwiesen werden.

1 2 3

4

BGH v. 21.12.1977 – VIII ZR 255/76, WM 1978, 133. S. Rn. 3.757. BGH v. 9.2.1955 – IV ZR 173/54, WM 1955, 404; BGH v. 26.1.1977 – VIII ZR 122/75, WM 1977, 254; BGH v. 21.12.1977 – VIII ZR 255/76, WM 1978, 133; BGH v. 21.5.1980 – VIII ZR 40/79, WM 1980, 779; BGH v. 27.9.1984 – IX ZR 3/84, WM 1984, 1430; BGH v. 12.12.1992 – IX ZR 237/91, WM 1993, 265; OLG Braunschweig v. 11.11.1949 – 2 U 158/49, MDR 1950, 356; OLG DÅsseldorf v. 4.6.1982 – 24 U 23/82, ZIP 1982, 860; Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl. 1991, § 30 Rn. 110 m.w.N.; das Gleiche gilt auch nach Çsterreichischem Recht (OGH JBl. 1980, 595). BGH v. 1.10.2002 – IX ZR 360/99, ZInsO 2002, 1136; BGH v. 11.5.2000 – IX ZR 262/98, ZIP 2000, 1061; BGH v. 9.12.1999 – IX ZR 318/99, ZInsO 2000, 101; BGH v. 16.3.1995 – IX ZR 72/94, ZIP 1995, 630; BGH v. 30.9.1993 – IX ZR 227/92, ZIP 1993, 1653; BGH v. 13.7.1983 – VII ZR 246/82, ZIP 1983, 961 unter Aufhebung der Entscheidung des OLG Hamm v. 14.7.1982 – 5 U 192/81, ZIP 1982, 1343.

570

D. Lastschriftverkehr

Dritter Teil

FÅr die AngriffsmÇglichkeiten gegen die Verrechnung ist zwischen den verschiedenen Insolvenzanfechtungszeitrumen zu unterscheiden: b) Lastschrifteinzug bis zu zehn Jahre vor Insolvenzantrag Von den AnfechtungsmÇglichkeiten reicht die Anfechtung wegen vorstzlicher Benachteiligungen am weitesten zurÅck. Theoretisch kann die Verrechnung von Lastschriften, die in den letzten zehn Jahren vor dem Insolvenzantrag eingereicht wurden, in einem nachfolgenden Insolvenzverfahren angefochten werden, wenn der Kunde bei Einreichung der Lastschriften den Vorsatz hatte, seine Glubiger zu benachteiligen und die Bank dies wusste (§ 133 Abs. 1 InsO). Allerdings will der Regierungsentwurf zur Reform des Anfechtungsrechts1 diese AnfechtungsmÇglichkeiten einschrnken: So soll in einem kÅnftigen § 133 Abs. 2 InsO die zehnjhrige Anfechtungsfrist gegenÅber Rechtshandlungen, die dem Glubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewhrt oder ermÇglicht haben, auf vier Jahre verkÅrzt werden, ohne dass es insoweit darauf ankommt, ob es sich um eine kongruente oder inkongruente Deckung handelte. DafÅr kann zunchst auf die AusfÅhrungen unter Rn. 3.203–3.205 verwiesen werden; es macht keinen Unterschied, ob der Zahlungseingang durch eine berweisung oder eine Lastschrift herbeigefÅhrt wurde.

3.796

FÅr einen Benachteiligungsvorsatz stellt der Umstand, dass der Lastschrifteinzug zu einer inkongruenten Deckung fÅhrt, ein starkes Indiz dar2. DemgegenÅber reicht bei kongruenter Deckung das Bewusstsein des Kunden, dass die Einschaltung dieser Bank in den Lastschrifteinzug fÅr seine Åbrigen Glubiger nachteilig sei, regelmßig nicht aus, um die Annahme eines Benachteiligungsvorsatzes zu rechtfertigen3. Nher liegt dann die Annahme, dass es dem Kunden auf die reibungslose DurchfÅhrung des Zahlungsverkehrs und die Einziehung seiner Außenstnde und nicht auf die Vereitelung der AnsprÅche anderer Glubiger ankam4.

3.797

aa) Lastschrifteinreichung als kongruente Deckung Ob die RÅckfÅhrung des debitorischen Saldos durch Verrechnung von Lastschrifteingngen eine inkongruente Deckung darstellt, hngt – da die Bank einen Betrag in der eingegangenen HÇhe zu beanspruchen hatte – davon ab, ob sie die Deckung auch zu dieser Zeit und in der empfangenen Art verlangen konnte.

3.798

Ob die Bank die Deckung zu dieser Zeit verlangen kann, richtet sich nach der Flligkeit ihrer Forderung5. FÅr den Zahlungsverkehr wird in der Regel ein Kontokorrentkonto eingesetzt, auf dem die Bank dem Kunden eine Kreditlinie zur VerfÅgung stellt

3.799

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2

3 4 5

RegE eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz v. 29.9.2015, abgedruckt ZInsO 2015, 2073. BGH v. 5.5.1959 – VIII ZR 221/57, WM 1959, 1007; BGH v. 11.1.1961 – VIII ZR 203/59, WM 1961, 388; BGH v. 5.11.1964 – VII ZR 2/63, WM 1965, 85; BGH v. 26.2.1969 – VIII ZR 41/67, WM 1969, 375; BGH v. 26.3.1984 – II ZR 171/83, ZIP 1984, 572; BGH v. 30.9.1993 – IX ZR 227/92, ZIP 1993, 1653; OLG DÅsseldorf v. 8.7.1992 – 19 U 3/92, ZIP 1992, 1488. BGH v. 5.5.1959 – VIII ZR 221/57, WM 1959, 1007. BGH v. 26.3.1984 – II ZR 171/83, ZIP 1984, 572. Canaris, Einhundert Jahre Konkursordnung, 1977, S. 81.

571

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

oder auch berziehungsmÇglichkeiten einrumt. Auf die Frage nach einer kongruenten oder inkongruenten Deckung wirkt sich dies zusammengefasst1 wie folgt aus: – Bewegt sich die Inanspruchnahme eines Kontokorrentkredits innerhalb der dem Kunden eingerumten Linie, so stellt eine RÅckfÅhrung eines ungekÅndigten Kontokorrentkredits unter die vereinbarte Linie eine inkongruente Deckung dar, weil die Bank ohne KÅndigung nicht die sofortige Reduzierung des Saldos auf einen Betrag unterhalb der Linie fordern kann. – Die Tilgung eines Kontokorrentkredits am Ende der zugesagten (und nicht verlngerten) Laufzeit ist dagegen kongruent. – Hatte die Bank einen fÅr eine bestimmte Zeit zur VerfÅgung gestellten Kontokorrentkredit fÅr einen Zeitpunkt vor dem Zahlungseingang gekÅndigt, so ist die Flligkeit hergestellt und damit die Kongruenz gegeben. – Handelt es sich um die berziehung eines Girokontos, so kann die Bank jederzeit RÅckfÅhrung auf den vereinbarten Saldo verlangen; eine inkongruente Deckung liegt also nicht vor. 3.800

Wenn der Kunde bei der Bank ein Girokonto unterhlt, steht der Bank die Deckung auch in der empfangenen Art zu. ZahlungsansprÅche sind nmlich nicht zwingend und ausschließlich auf die Leistung von Bargeld gerichtet. Lediglich geringfÅgige Abweichungen von der nach dem Inhalt des Anspruchs typischen und gesetzmßigen ErfÅllung, die der Verkehrssitte (§§ 157, 242 BGB) oder Handelsbruchen (§ 346 HGB) entsprechen, schaden nicht2. Lastschriften im Einzugsermchtigungsverfahren hat der BGH schon frÅher als verkehrsÅbliche Zahlungsweise beurteilt, die auch dann zu keiner inkongruenten Befriedigung fÅhrt, wenn der Schuldner vertraglich nicht zur Ermchtigung des Glubigers verpflichtet war3. Diese Betrachtung wendet der BGH4 auch auf das Abbuchungsauftragsverfahren an; dieses ist in unternehmerischen Geschftsbeziehungen verkehrsÅblich5; denn sonst wre es nicht im Lastschriftabkommen der Banken behandelt, seit dem 1.11.2009 in § 675x BGB erfasst und im SEPAFirmenlastschriftverfahren weiterentwickelt worden. Ein Einzug in den SEPA-Lastschriftverfahren kann nicht anders behandelt werden. Inkongruente Deckung kann aber zustandekommen, wenn der Glubiger die Lastschrift zu frÅh einzieht und damit ErfÅllung seines Anspruchs vor Flligkeit erhlt oder wenn die Bank den Kunden verpflichtet hat, smtliche Lastschriften allein ihr vorzulegen6. bb) Benachteiligungsvorsatz

3.801

Hat die Bank eine nach den obigen Grundstzen inkongruente Deckung erhalten, so kann die RÅckfÅhrung des Saldos in einem nachfolgenden Insolvenzverfahren nur angefochten werden, wenn der Kunde andere Glubiger benachteiligen, d.h. die Bank vor den anderen Glubigern begÅnstigen wollte und dieser Benachteiligungsvorsatz der 1 2 3

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Einzelheiten s. Rn. 5.505 ff. Thole in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 130 Rn. 11; so fÅr Scheckzahlungen BGH v. 2.2.2006 – IX ZR 67/02, ZIP 2006, 582 Rn. 46. BGH v. 9.1.2003 – IX ZR 85/02, ZInsO 2003, 178, unter III. 1. a; BGH v. 10.6.2008 – XI ZR 283/07, BGHZ 177, 69 Rn. 45; Gehrlein in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, Fachanwaltskommentar Insolvenzrecht, 2. Aufl. 2014, § 131 Rn. 12 bei Fn. 41. BGH v. 13.12.2012 – IX ZR 1/12, ZInsO 2013, 245. LG Darmstadt v. 27.5.2011 – 23 O 240/10, nicht verÇffentlicht. OLG Hamm v. 10.3.1992 – 27 U 173/91, ZIP 1992, 1565.

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D. Lastschriftverkehr

Dritter Teil

Bank auch bekannt war. Dass der sptere Schuldner andere Glubiger benachteiligen wollte, kann nicht allein aus dem Umstand entnommen werden, dass er Lastschriften Åber sein Konto gerade bei dieser Bank eingezogen hat1. Anders als bei berweisungen, bei denen der berweisungsauftraggeber die Auswahl hat, auf welches Konto er Åberweist, wenn sein Glubiger mehrere Konten fÅhrt, trifft bei Lastschriften der Glubiger die Auswahl. Ein Benachteiligungsvorsatz kann aufgrund dieser Auswahl allein noch nicht unterstellt, sondern erst angenommen werden, wenn der Kunde seine Lastschriften angesichts der ihm drohenden Insolvenz nur noch bei einer bestimmten Bank zum Einzug einreicht, um damit den Sollsaldo zu ermßigen. Ein starkes Indiz fÅr die Willensrichtung des Kunden stellt dabei seine Praxis in der Vergangenheit dar. Eine auffllige Vermehrung der Lastschriftinkassi Åber eine bestimmte Bank bzw. eine Verlagerung von anderen Banken zu dieser Bank kann auf einen Benachteiligungsvorsatz hinweisen, andererseits aber auch eine kaufmnnisch vernÅnftige Reaktion des Kunden auf unterschiedliche Konditionen der Banken fÅr den Lastschrifteinzug darstellen. Wenn der Kunde die Lastschriften auf das Konto der Bank in der Absicht veranlasst hat, andere Glubiger zu benachteiligen, so genÅgt dies allein noch nicht fÅr eine Anfechtbarkeit nach § 133 Abs. 1 InsO. Vielmehr muss der Bank der Benachteiligungsvorsatz bekannt gewesen sein. Diese Kenntnis kann die Bank noch nicht aus dem Umstand gewinnen, dass der Kunde ihr vermehrt Lastschriften zum Einzug einreicht. FÅr Vernderungen in der Hufigkeit und HÇhe von Zahlungseingngen kann es eine Vielzahl natÅrlicher Erklrungen geben. Es ist vielmehr notwendig, dass der Kunde ihr in irgendeiner Form seinen Willen, sie aus den auf seine Außenstnde erwarteten Zahlungen bevorzugt zu befriedigen und damit andere Glubiger zu benachteiligen, mitgeteilt hat. Umgekehrt genÅgt das Wissen der Bank, dass sie durch Zahlungseingnge objektiv vor anderen Glubigern bevorzugt wird, nicht fÅr eine Anfechtbarkeit, wenn dem Schuldner ein Benachteiligungsvorsatz fehlte2.

3.802

cc) Gutschrift als maßgeblicher Zeitpunkt fÅr die Kenntnis der Bank Maßgeblich fÅr die Kenntnis der Bank von dem Benachteiligungsvorsatz ihres Kunden ist nach der Rechtsprechung3 grundstzlich die wirtschaftliche Lage des Schuldners im Zeitpunkt der Vollendung des Rechtserwerbs durch den Anfechtungsgegner. Dies ist nicht etwa der Zeitpunkt der Saldierung, die automatisch mit InsolvenzerÇffnung eintritt4, oder der Erklrung, mit der die Bank die Forderungen aus verschiedenen Konten gegeneinander aufrechnet, sondern sptestens der Zeitpunkt, in dem die Aufrechnungslage entsteht5.

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BGH v. 20.10.1986 – II ZR 293/85, WM 1987, 603 = WuB VI A § 59 VglO 1.87 ObermÅller; Canaris, Einhundert Jahre Konkursordnung, 1977, S. 82. BGH v. 3.3.1960 – VIII ZR 86/59, WM 1960, 381 zur BegÅnstigungsabsicht nach § 30 KO, die das Spiegelbild der Benachteiligungsabsicht darstellt. BGH v. 15.1.1964 – VIII ZR 236/62, BGHZ 41, 17; BGH v. 11.11.1954 – IV ZR 64/54, BB 1955, 236; BGH v. 13.11.1961 – VIII ZR 158/60, WM 1961, 1371; BGH v. 24.10.1996 – IX ZR 284/95, WM 1996, 2250; OLG MÅnchen v. 3.8.1965 – 4 U 409/64, DNotZ 1966, 371; LG DÅsseldorf v. 24.11.1960 – 7 Q 38/60, KTS 1961, 45. Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl. 1976, § 355 Rn. 98 ff.; s. oben Rn. 2.105 f. Canaris, Einhundert Jahre Konkursordnung, 1977, S. 80; BGH v. 1.3.1984 – IX ZR 34/83, ZIP 1984, 809.

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3.803

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

3.804

Die Aufrechnungslage entsteht durch die Gutschrift des Lastschriftbetrages auf dem Einreicherkonto. Denn die Gutschrift konkretisiert im Augenblick der Buchung ein abstraktes Schuldversprechen der Glubigerbank gegenÅber dem Zahlungsempfnger, wodurch dessen Guthaben entsprechend erhÇht bzw., wenn er im Debet ist, dessen Verbindlichkeit gegenÅber der Bank gemindert wird1. Der Buchung kommt rechtsbegrÅndende Kraft zu, sie wirkt konstitutiv2 und ist deshalb als diejenige Rechtshandlung anzusehen, auf die eine Anfechtung abzustellen ist3. Die Wertstellung ist insoweit ohne Bedeutung.

3.805

Daran ndert sich auch dadurch nichts, dass die Bank Lastschriften, die der Kunde der Bank einreicht, unter dem Vorbehalt des Eingangs („E.v.“)4 gutschreibt (Nr. 9 Abs. 1 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften oder Sparkassen). Auch wenn man annehmen wÅrde, dass die Gutschrift unter der aufschiebenden Bedingung des Deckungseingangs steht5, kme es auf den Zeitpunkt der Gutschrift und nicht auf den Zeitpunkt des Deckungseingangs an. Die Anfechtung wre also ausgeschlossen, wenn die Bank erst nach der Gutschrift, die die Verrechnung ermÇglicht, von dem Benachteiligungsvorsatz des Lastschrifteinreichers erfhrt. FÅr die Anfechtung bedingter Rechtshandlungen hat der Gesetzgeber in § 140 Abs. 3 InsO ausdrÅcklich angeordnet, dass der Eintritt der Bedingung außer Betracht bleibt, mithin der Kenntnisstand des Anfechtungsgegners im Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung entscheidend ist6.

3.806

Dagegen kommt es auf das Verstreichen der achtwÇchigen RÅckgabefrist im SEPA-Basislastschriftverfahren nicht an. Im Gegensatz zum frÅheren Einzugsermchtigungsverfahren handelt es sich um die Einstellung eines neuen Buchungspostens und nicht um die Berichtigung des Kontostands aufgrund des Eintritts einer auflÇsenden Bedingung. Denn das Konto des Zahlungspflichtigen im SEPA-Basislastschriftverfahren wird aufgrund des Mandats berechtigterweise belastet. Der RÅckerstattungsanspruch nach § 675x Abs. 2 BGB i.V.m. Nr. 2.5 Abs. 1 Bedingungen fÅr SEPA-Basislastschriftverfahren7 gibt einen eigenstndigen Anspruch des Zahlungspflichtigen als aktives Gegenrecht, der die Autorisierung des Zahlungsvorgangs nicht entfallen lsst8. dd) Lastschrifteinreichung als maßgeblicher Zeitpunkt fÅr die Kenntnis der Bank

3.807

Im Lastschriftverkehr kann die Bank auch schon vor der „E.v.“-Gutschrift Rechte aus dem VermÇgen ihres Kunden erwerben. Wird nmlich einer Bank eine Lastschrift zum Einzug eingereicht, so werden ihr nach Nr. 15 Abs. 2 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften (Nr. 25 Abs. 2 AGB Sparkassen) zugleich die Forderungen, die mit der 1 2 3

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BGH v. 21.12.1977 – VIII ZR 255/76, WM 1978, 133 unter V 2b bb. Schoele, Das Recht der berweisung, 1937, S. 25, 26. BGH v. 21.12.1977 – VIII ZR 255/76, WM 1978, 133 unter V 2b bb; Hadding/Huser, Rechtsfragen des Lastschriftverfahrens, 1981, S. 121; Canaris, Einhundert Jahre Konkursordnung, 1977, S. 88. BGH v. 19.12.2002 – IX ZR 377/99, ZIP 2003, 488; OLG Stuttgart v. 13.1.1971 – 4 U 106/70, WM 1971, 288; LG Frankfurt v. 20.8.1975 – 2/1 S 128/75, NJW 1975, 2296. S. Rn. 3.781, 3.812 f. BGH v. 29.6.2004 – IX ZR 195/03, ZInsO 2004, 852; andeutungsweise BGH v. 19.12.2002 – IX ZR 377/99, ZIP 2003, 488 (490). Abgedruckt bei Werner in Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschaftsund Bankrecht, 4. Aufl. 2013, Bankrecht IV D 4. BGH v. 20.7.2010 – XI ZR 236/07, ZInsO 2010, 1538 Rn. 20.

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D. Lastschriftverkehr

Dritter Teil

Lastschrift eingezogen werden sollen, zur Sicherung abgetreten. Die Sicherungsabtretung dient der Sicherung der AnsprÅche, die der Bank gegen den Kunden bei der Einreichung aus seinen Kontokorrentkonten zustehen oder infolge der RÅckbelastung nicht eingelÇster Einzugspapiere oder diskontierter Wechsel entstehen (Nr. 15 Abs. 4 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften). Wenn die Bank Forderungen besitzt, die von dieser stark eingeschrnkten Sicherungszweckvereinbarung erfasst werden, so stehen ihr die Forderungen aus dem Grundgeschft zu, anderenfalls muss sie sie dem Kunden zusammen mit den auf sie Åbergegangenen Forderungen auf seine Anforderung hin zurÅckÅbertragen (Nr. 15 Abs. 4 Satz 2 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften1). Mit bergang der Forderungen aus dem Grundgeschft auf die Bank ist der VermÇgensverlust des Kunden eingetreten, so dass sein VermÇgen nicht mehr zustzlich geschmlert werden und keine Glubigerbenachteiligung mehr eintreten kann, auch wenn die „E.v.“-Gutschrift erst innerhalb der kritischen Zeit erfolgt2. Denn aufgrund der Sicherungsabtretung der dem Lastschrifteinzug zugrunde liegenden Forderungen gebÅhrt der Bank ohnehin der Gegenwert der Lastschrift. Die Einreichung hat der Bank nmlich ein Absonderungsrecht verschafft. Von diesem Recht kann die Bank Gebrauch machen, indem sie die Forderung einzieht. Geht der ErlÇs ein, erlischt insoweit ihre besicherte Forderung gegen den Schuldner. Dazu bedarf es keiner kontokorrentmßigen Verrechnung; wenn die Bank trotzdem den ErlÇs dem Konto des Schuldners gutschreibt und ihn mit dem Debet saldiert, handelt es sich lediglich um die buchungstechnische Erledigung dieses Vorgangs, der keine selbstndige Bedeutung zukommt3. Diese Argumentation ist allerdings nicht anwendbar, wenn der Zahlungsempfnger und der Zahlungspflichtige fÅr die Forderungen aus dem Grundgeschft wirksam4 ein Abtretungsverbot vereinbart haben5, da die Bank kein Absonderungsrecht erwerben konnte.

3.808

c) Lastschrifteinzug bis zu drei Monaten vor Insolvenzantrag Erhlt die Bank einen Lastschrifteinzugsauftrag von einem Kunden, dessen Konto einen debitorischen Saldo aufweist, bis zu drei Monate vor dem Insolvenzantrag oder danach, so kann der Verrechnung, die mit der Gutschrift des Lastschriftbetrages auf dem Konto verbunden ist, das Aufrechnungsverbot des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO entgegenstehen. Dies setzt voraus, dass die Bank die MÇglichkeit zur Aufrechnung bzw. Verrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erworben hat. Zu den Anfechtungsrechten wegen vorstzlicher Benachteiligung tritt vom dritten Monat vor dem

1

2

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Eine hnliche Regelung findet sich in Nr. 25 Abs. 2 der AGB Sparkassen. Danach Åbertrgt der Kunde der Sparkasse das Sicherungseigentum fÅr den Fall, dass ein Wechsel, ein Scheck oder ein anderes Einzugspapier nicht eingelÇst wird und der Sparkasse aufgrund von VorausverfÅgungen des Kunden AnsprÅche gegen ihn zustehen, und zwar bis zum Ausgleich dieser AnsprÅche. BGH v. 21.12.1977 – VIII ZR 255/76, WM 1978, 133; Reyher/Terpitz, Der Lastschriftverkehr, 1982, S. 90; vgl. auch BGH v. 1.7.1985 – II ZR 155/84, WM 1985, 1057 = WuB VI B § 15 KO 2.85 ObermÅller. BGH v. 1.7.1985 – II ZR 155/84, WM 1985, 1057; BGH v. 30.4.1992 – IX ZR 176/91, WM 1992, 1082. Zur Wirksamkeit von Abtretungsverboten s. § 354a HGB und Grub ZIP 1994, 1649. Canaris, Einhundert Jahre Konkursordnung, 1977, S. 87.

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3.809

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

Insolvenzantrag an das Recht zur Anfechtung kongruenter (§ 130 InsO) oder inkongruenter Deckungen (§ 131 InsO) hinzu. 3.810

FÅr die Abgrenzung zwischen kongruenten und inkongruenten Deckungen kann auf die AusfÅhrungen unter Rn. 5.505 und fÅr die jeweiligen Anfechtungsvoraussetzungen auf die AusfÅhrungen unter Rn. 3.223–3.234 verwiesen werden. d) Gutschrift vor und EinlÇsung nach VerfahrenserÇffnung

3.811

Zwischen der Gutschrift des Lastschriftbetrages und der EinlÇsung der Lastschrift kÇnnen zwei Tage, zwischen der EinlÇsung und dem Ablauf der Frist fÅr den Erstattungsanspruch bis zu acht Wochen vergehen. Innerhalb dieser Zeitspanne kann es geschehen, dass in Bezug auf den Zahlungspflichtigen ein Insolvenzantrag gestellt und vorlufige Sicherungsmaßnahmen angeordnet oder ein Insolvenzverfahren erÇffnet wird und die Vorbehalte, unter denen die Gutschriften innerhalb der Inkassokette standen, erst nach einem dieser Zeitpunkte entfallen1. Die Gutschrift steht deshalb unter zwei Bedingungen, nmlich dass die Lastschrift durch die Zahlstelle eingelÇst wird und dass der Zahlungspflichtige keine RÅckerstattung beansprucht. aa) Bedeutung der EinlÇsung

3.812

Ob es sich bei dem Vorbehalt der EinlÇsung um eine aufschiebende oder auflÇsende Bedingung handelt, ist allerdings streitig2. Die Streitfrage wird relevant, wenn die Sicherungsabtretung der Forderungen aus dem Grundgeschft an einer vorherigen Abtretung an einen Dritten oder aus sonstigen GrÅnden gescheitert ist. Nach nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung3 – Rechtsprechung gibt es zu dieser Frage bisher nicht – soll eine Verrechnung auch dann nicht mehr in Betracht kommen, wenn es sich um eine kongruente Deckung handelte und die Bank die oben erwhnten, fÅr eine Anfechtung notwendigen Kenntnisse nicht besaß. In der „E.v.“-Gutschrift liege nmlich ein aufschiebend bedingtes Zahlungsversprechen der Glubigerbank. Diese Bedingung kÇnne nach ErlÇschen des Kontokorrentvertrages durch die InsolvenzerÇffnung nicht mehr eintreten. Ein solches Ergebnis sei folgerichtig, weil die Forderung, die im Wege der Lastschrift getilgt werden solle, in die Masse gefallen sei und daher auch die zu ihrer Tilgung erbrachte Leistung der Masse zustehe.

3.813

Diese Auffassung verfngt schon deshalb nicht, weil die „E.v.“-Gutschrift unter einer auflÇsenden4 und nicht unter einer aufschiebenden Bedingung steht. Gegen die Annahme einer aufschiebenden Bedingung5 spricht, dass dann die Gutschrift im Kontokorrent erst zu dem Zeitpunkt mÇglich wre, in dem die LastschriftrÅckgabe nicht

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5

So noch fÅr das Einzugsermchtigungsverfahren BGH v. 20.7.2010 – XI ZR 236/07, ZInsO 2010, 1538 Rn. 24. S. Zusammenstellung bei Nobbe FS Krmer, 2009, 497. Canaris, Einhundert Jahre Konkursordnung, 1977, S. 88; so auch Hadding/Huser, Rechtsfragen des Lastschriftverfahrens, 1981, S. 120. BGH v. 20.5.1980 – VIII ZR 170/79, ZIP 1980, 425; BGH v. 29.9.1986 – II ZR 283/85, WM 1986, 1409; OLG SaarbrÅcken v. 17.2.1998 – 7 U 760/97, ZIP 1998, 1267; Nobbe/Ellenberger WM 2006, 1885; GÇßmann, BuB, Stand 2000, Rn. 1/250; Lohmann, BuB, Stand 2012, Rn. 20/107; Lohmann/Koch WM 2008, 57. So zum Scheckinkasso BGH v. 30.4.1992 – XI ZR 176/91, ZIP 1992, 778; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 744.

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D. Lastschriftverkehr

Dritter Teil

mehr mÇglich ist1. Das geschieht aber gerade nicht. Die Gutschrift wird bereits vor diesem Zeitpunkt in das Kontokorrent eingestellt und auch ausgewiesen. Aber selbst im Falle eines aufschiebend bedingten Zahlungsversprechens kÇnnte die Bank dieser Ansicht entgegenhalten, dass zwar die Forderung aus dem Grundgeschft der Masse gehÇrt und der Schuldner, wenn er von der InsolvenzerÇffnung Kenntnis erlangt hat und zur Verweigerung seiner Leistung berechtigt ist, die EinlÇsung der Lastschrift nicht mehr zulassen muss, dass er aber andererseits mit befreiender Wirkung auf die Lastschrift zahlen kann, wenn ihm die InsolvenzerÇffnung nicht bekannt geworden ist (§ 82 InsO). Lsst der Zahlungspflichtige in Unkenntnis der InsolvenzerÇffnung Åber das VermÇgen des Zahlungsempfngers die Weisung an die Bank zur EinlÇsung von Lastschriften bestehen, so wird mit EinlÇsung der Lastschrift durch die Zahlstelle die zwischen der Zahlstelle und der Glubigerbank wegen der Lastschrift vorgenommene Buchung bedingungsfrei, d.h. die Glubigerbank hat gegen die Zahlstelle einen unbedingten Anspruch auf Zahlung des Lastschriftbetrages2. Ebenso kann der Zahlungsempfnger von der Glubigerbank Herausgabe des Lastschriftbetrages verlangen, nachdem diese Deckung erhalten hat3. Der Anspruch des Zahlungsempfngers gegen die Glubigerbank auf Herausgabe dessen, was diese durch den Lastschrifteinzug erlangt, ist bereits mit Einreichen der Lastschrift entstanden und gleichzeitig mit dem Pfandrecht der Bank aus Nr. 14 Abs. 1 Satz 2 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften (Nr. 21 Abs. 1 Satz 3 AGB Sparkassen) behaftet. Zwar kann die Bank diesen Anspruch nicht mehr in das Kontokorrent einstellen, wenn der Kontokorrentvertrag infolge der InsolvenzerÇffnung erloschen ist. Sie ist aber nicht gehindert, sich aus dieser Forderung Åber ihr Pfandrecht zu befriedigen, da dieses vor InsolvenzerÇffnung begrÅndet wurde. Außerdem muss bezweifelt werden, ob der Ausgangspunkt der erwhnten Theorien, dass infolge der Beendigung des Kontokorrentvertrages die aufschiebende Bedingung (EinlÇsung) nicht mehr eintreten kÇnne, Åberhaupt zutreffend ist. Anerkanntermaßen ußert nmlich auch ein erloschener Kontokorrentvertrag noch nachvertragliche Pflichten, die z.B. auf Weiterleitung spterer berweisungseingnge gerichtet sein kÇnnen4. Hat die Glubigerbank fÅr ihren Kunden Lastschriften eingezogen, so ist sie auch nach Beendigung des Bankvertrages – gleich aus welchem Grunde der Vertrag beendet wird – verpflichtet, alles zu unterlassen, was den Erfolg des Lastschrifteinzugs nachtrglich gefhrden kÇnnte. Sie muss also den Eintritt der Bedingung dulden und darf ihn nicht etwa durch RÅckÅberweisung des Lastschriftbetrages vereiteln. Da die Pflichten der Bank aus dem Bankvertrag in Bezug auf die Lastschrift bis zum Eintritt der aufschiebenden Bedingung fortbestehen, kann die Gutschrift noch bedingungsfrei werden. Dies bedeutet, dass die Situation des Lastschriftglubigers in dem Zeitpunkt der EinlÇsung durch die Zahlstelle fÅr die Aufrechenbarkeit von Zahlungseingngen aus LastschrifteinzÅgen und die Anfechtbarkeit von deren Verrechnung nicht maßgeblich

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So auch Nobbe FS Krmer, 2009, 497. Vgl. dazu BGH v. 10.4.1978 – II ZR 203/76, DB 1978, 1826. Fallscheer-Schlegel, Das Lastschriftverfahren, 1977, S. 30; Engel, Rechtsprobleme um das Lastschriftverfahren, 1966, S. 31. BGH v. 21.3.1995 – XI ZR 189/94, WM 1995, 745; LG Hamburg v. 11.7.1980 – 18 O 25/79; OLG Hamm v. 8.12.1980 – 2 U 205/80; Aepfelbach BI 1981, Heft 6, 42; Reinhardt JuS 1981, 529.

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3.814

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

ist, wenn die Aufrechnung bzw. Verrechnung im Zeitpunkt der Gutschrift auf seinem Konto zulssig und unanfechtbar war. bb) Bedeutung des Erstattungsanspruchs 3.815

FÅr die Aufrechenbarkeit von Zahlungseingngen aus LastschrifteinzÅgen und die Anfechtbarkeit von deren Verrechnung kann auch nicht auf den Zeitpunkt abgestellt werden, in dem die achtwÇchige Frist, innerhalb deren der Zahlungspflichtige den Erstattungsanspruch geltend machen kann, verstrichen ist. Wird der Erstattungsanspruch geltend gemacht, so handelt es sich im Gegensatz zum frÅheren Einzugsermchtigungsverfahren um die Einstellung eines neuen Buchungspostens und nicht um die konstitutive Anerkennung des Kontostands aufgrund der Fiktion einer Genehmigung, die fÅr das frÅhere Einzugsermchtigungsverfahren sptestens dann als erteilt galt, wenn der Kunde der Lastschriftbelastung nicht vor Ablauf von sechs Wochen nach Zugang des Rechnungsabschlusses1 fÅr die entsprechende Kontokorrentperiode widersprochen hat. Da demgegenÅber das Konto des Zahlungspflichtigen im SEPA-Basislastschriftverfahren aufgrund des Mandats berechtigterweise belastet wird, steht dem Zahlungspflichtigen anders als bei Lastschriften im frÅheren Einzugsermchtigungsverfahren kein Anspruch auf bloße Berichtigung zu. Der RÅckerstattungsanspruch nach § 675x Abs. 2 BGB i.V.m. Nr. 2.5 Abs. 1 Bedingungen fÅr SEPABasislastschriftverfahren2 gibt vielmehr einen eigenstndigen Anspruch als aktives Gegenrecht, der die Autorisierung des Zahlungsvorgangs nicht entfallen lsst3.

3.816

Wird der Erstattungsanspruch nicht geltend gemacht, so kommt es nicht zu der Einstellung eines neuen Buchungspostens. Damit verbleibt es bei der Gutschrift und ggf. deren Verrechnung, die die Glubigerbank vor der VerfahrenserÇffnung vorgenommen hat. FÅr die Wirksamkeit und Anfechtbarkeit ist also stets die Situation des Lastschriftglubigers in dem Zeitpunkt der Gutschrift des eingezogenen Betrages auf seinem Konto maßgebend.

3.817

frei e) Lastschrifteinzug nach Anordnung vorlufiger Maßnahmen

3.818

Wenn das Gericht auf den Antrag auf ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens zunchst einmal nhere Ermittlungen anordnet, kann es alle zur Sicherung der Masse dienenden einstweiligen Anordnungen treffen, um nachteilige Vernderungen in der VermÇgenslage des Schuldners zu verhÅten (§ 21 InsO). Von der Art dieser Anordnungen hngen auch die MÇglichkeiten der Bank zur Verrechnung des Gegenwerts eingezogener Lastschriften mit einem debitorischen Kontosaldo ab. aa) Anordnung eines VerfÅgungsverbots

3.819

Ein allgemeines VerfÅgungsverbot untersagt dem Kunden die Erteilung von neuen Lastschrifteinzugsauftrgen. Aufgrund von Lastschriften, die der Kunde der Bank un1

2 3

Zu den Anforderungen an einen Rechnungsabschluss bei der Genehmigungsfiktion fÅr Lastschriftbuchungen s. BGH v. 8.11.2011 – XI ZR 158/10, ZIP 2011, 2455; OLG DÅsseldorf v. 26.4.2012 – I-14 U 99/11, ZInsO 2012, 1567. Abgedruckt bei Werner in Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschaftsund Bankrecht, 4. Aufl. 2013, Bankrecht IV D 4. BGH v. 20.7.2010 – XI ZR 236/07, ZInsO 2010, 1538 Rn. 20.

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D. Lastschriftverkehr

Dritter Teil

ter Verstoß gegen dieses Verbot einreicht, kann die Bank keine Sicherungsabtretung der Forderungen aus dem Grundgeschft erwerben, selbst wenn ihr das VerfÅgungsverbot nicht bekannt war (§§ 24 Abs. 1, 81 InsO). Wenn sie den Einzug durchfÅhrt, kann sie den ErlÇs nicht zur Reduzierung ihrer Forderungen verwenden. Wenn der Bank dagegen die Forderungen aus dem Grundgeschft – etwa durch eine Globalzession oder Mantelzession – schon vor der Anordnung des VerfÅgungsverbots abgetreten wurden und diese Abtretung nicht anfechtbar ist, kann sie wegen der Forderungen, die nach Nr. 15 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften/Nr. 25 AGB Sparkassen durch die Lastschriften gesichert werden, auf den InkassoerlÇs zurÅckgreifen. FÅr eine etwaige Anfechtung der Verrechnung ist die Situation maßgebend, die im Zeitpunkt der Einreichung der Lastschrift gegeben war.

3.820

Wenn die Bank die Lastschrift vor der Anordnung des VerfÅgungsverbots zum Einzug hereingenommen hat, ohne gleichzeitig Forderungen aus dem Grundgeschft zu erwerben, hat sie das Inkasso fortzusetzen. Eine Verrechnung des ErlÇses mit dem debitorischen Kontosaldo, die aufgrund der „E.v.“-Gutschrift bereits vor der Anordnung des VerfÅgungsverbots vorgenommen wurde, bleibt bestehen.

3.821

Das VerfÅgungsverbot hat zwar die Unwirksamkeit rechtsgeschftlicher VerfÅgungen des Schuldners Åber Gegenstnde der kÅnftigen Insolvenzmasse zur Folge. VerfÅgungen sind Rechtsgeschfte, die unmittelbar darauf gerichtet sind, auf ein bestehendes Recht einzuwirken, es zu verndern, zu Åbertragen oder aufzuheben1. Zu den rechtsgeschftlichen VerfÅgungen, die durch das allgemeine VerfÅgungsverbot untersagt sind, gehÇrt auch die Einziehung von Forderungen durch den Schuldner2. Demgemß darf der Kunde auch keine Verrechnungsvereinbarungen mehr schließen3. Die dem Kontokorrent zugrunde liegende Verrechnungsabrede ist jedoch bereits vor dem VerfÅgungsverbot getroffen und wirkt grundstzlich als VorausverfÅgung. Bestehende VorausverfÅgungen werden nicht schon durch ein allgemeines VerfÅgungsverbot, sondern erst durch die VerfahrenserÇffnung unwirksam4. Gegen damit verbundene Schmlerungen der kÅnftigen Masse im ErÇffnungsverfahren gewhren die Anfechtungsvorschriften angemessenen Schutz, so dass eine Vorverlegung der Wirkungen des Insolvenzbeschlags nicht notwendig ist.

3.822

1 2

3

4

BGH v. 15.3.1951 – IV ZR 9/50, BGHZ 1, 294 (304); BGH v. 18.6.1979 – VII ZR 187/78, BGHZ 75, 26 = NJW 1979, 2101; BGH v. 4.5.1987 – II ZR 211/86, BGHZ 101, 26. OLG DÅsseldorf v. 14.11.1985 – 6 U 95/85, WM 1986, 626 (zu § 59 VglO); BAG v. 10.10.2002 – 2 AZR 532/01, ZInsO 2003, 817; Blersch in Berliner Kommentar zur InsO, Stand 2003, § 24 Rn. 14. OLG Koblenz v. 29.11.1983 – 3 U 1638/82, ZIP 1984, 164; OLG DÅsseldorf v. 14.11.1985 – 6 U 95/85, WM 1986, 626 = WuB VI A § 59 VglO 1.86 ObermÅller; OLG Schleswig v. 23.3.1995 – 5 W 47/94, ZIP 1995, 759. BGH v. 20.3.1997 – IX ZR 71/96, ZIP 1997, 737; OLG Rostock v. 30.10.2001 – 10 O 203/01, ZIP 2002, 270; OLG Hamburg v. 9.4.1910, LZ 1910, Sp. 791; OLG Celle v. 7.1.1998 – 13 U 78/97, ZInsO 1998, 235; OLG MÅnchen v. 21.12.2001 – 23 U 4002/01, NZI 2002, 204; LG Rostock v. 30.20.2001 – 10 O 203/01, ZIP 2002, 270; Wischemeyer, Die Insolvenzanfechtung der RÅckfÅhrung debitorischer Konten durch Einstellung von Gutschriften in der Krise, 2002, S. 18; Edelmann WiB 1995, 992; zurÅckhaltend Pape in KÅbler/PrÅtting/Bork, InsO, Stand 1998, § 24 Rn. 5, 6.

579

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

bb) Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts 3.823

Wenn das Gericht einen vorlufigen Verwalter einsetzt und einen Zustimmungsvorbehalt anordnet, treten fÅr Lastschrifteinzugsauftrge die gleichen, oben dargestellten Auswirkungen wie bei einem VerfÅgungsverbot ein. cc) Vorlufiger Verwalter mit PrÅfungsaufgaben

3.824

Dementsprechend hat die Einsetzung eines vorlufigen Verwalters, der nur mit PrÅfungsaufgaben betraut wird, keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der antizipierten Verrechnungsabrede; ErlÇse aus dem Einzug von Lastschriften kÇnnen also weiterhin gutgeschrieben und verrechnet werden. FÅr die Anfechtung der Sicherungsabtretung bzw. der Verrechnung gelten die obigen AusfÅhrungen1. f) Lastschrifteinzug nach VerfahrenserÇffnung

3.825

Wenn die Bank nach der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen des Zahlungsempfngers Lastschriften einzieht, kann sie den ErlÇs grundstzlich nicht mit einem etwaigen debitorischen Saldo verrechnen und zur Reduzierung ihrer Forderungen verwenden. Denn mit der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen des Bankkunden erlÇschen das Kontokorrentverhltnis und etwa vorher erteilte Lastschriftinkassoauftrge. Auch eine Aufrechnung der Bank mit ihrem Anspruch aus dem Debetsaldo des Schuldners gegen dessen „nachvertraglichen“ Anspruch auf Herausgabe des von der Bank eingezogenen Geldbetrages2 ist gemß § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO ausgeschlossen. Denn nach dieser Vorschrift kann die Bank nicht aufrechnen, wenn sie aufgrund eines Lastschrifteinzugs nach InsolvenzerÇffnung zur Masse etwas schuldig geworden ist.

3.826

Eine Ausnahme von dem Aufrechnungsverbot ist aber gerechtfertigt, wenn eine Bank aufgrund eines vor VerfahrenserÇffnung erteilten Lastschrifteinzugsauftrags nach VerfahrenserÇffnung etwas fÅr die Masse erlangt, falls der Auftrag zu ihren Gunsten – etwa wegen ihrer Unkenntnis von der VerfahrenserÇffnung, wegen Gefahr im Verzug3 – als fortbestehend fingiert wird (§§ 116, 115 Abs. 3 InsO) oder bereits soweit ausgefÅhrt ist, dass er nicht mehr rÅckgngig gemacht werden kann4. Denn unter der Konkursordnung war anerkannt, dass die Herausgabeverpflichtung als vor KonkurserÇffnung gesetzlich begrÅndet und nur noch durch den Zahlungseingang bedingt anzusehen war mit der Folge, dass das Aufrechnungsverbot des § 55 Abs. 1 Nr. 1 KO nicht eingreift5. An dieser zu § 55 KO vertretenen Auffassung hat sich auch durch §§ 94 ff. InsO nichts gendert.

3.827

Eine weitere Ausnahme greift ein, wenn der Bank schon vor der VerfahrenserÇffnung die Forderungen aus dem Grundgeschft wirksam zur Sicherung abgetreten sind. Ist dies geschehen und diese Abtretung nicht anfechtbar, kann die Bank wegen der Forde-

1 2 3 4 5

S. oben Rn. 3.796 ff. BGH v. 21.3.1995 – XI ZR 189/94, WM 1995, 745; KÅbler BB 1976, 802. S. oben Rn. 3.796 ff. S. oben Rn. 3.774. BGH v. 4.5.1979 – I ZR 127/77, WM 1979, 719; LG Hamburg v. 14.8.1961 – 25 S 2/61, MDR 1962, 304; Jaeger/Lent, KO, 8. Aufl. 1958, § 55 Anm. 7; BGH v. 7.7.2003 – II ZR 271/00, WM 2003, 1717; Mentzel/Kuhn/Uhlenbruck, KO, 9. Aufl. 1979, § 55 Rn. 7.

580

D. Lastschriftverkehr

Dritter Teil

rungen, die nach Nr. 15 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften/Nr. 25 AGB Sparkassen durch die Abtretung gesichert werden, auf den EinzugserlÇs zurÅckgreifen. g) Lastschrifteinzug im Planverfahren Nach der Rechtskraft der Besttigung des Plans wird das Insolvenzverfahren aufgehoben (§ 258 InsO). Damit erhlt der Kunde das Recht zurÅck, frei Åber die Insolvenzmasse zu verfÅgen (§ 259 InsO). Zur Erteilung von Lastschrifteinzugsauftrgen ist der Kunde damit wieder berechtigt, die Bank kann ihn zur Teilnahme am Lastschrifteinzugsverfahren zulassen. Ebenso kann die Bank den Gegenwert der Lastschrift einem neu erÇffneten Konto des Kunden oder dem vom Verwalter erÇffneten und von dem Kunden fortgefÅhrten Konto gutschreiben und im Kontokorrent verrechnen. Auf diesem Weg kann sie auch ihre aus der Besttigung des Plans verbliebenen Forderungen reduzieren.

3.828

Der Kunde erhlt auch dann die VerfÅgungsbefugnis wieder zurÅck, wenn sich an die Besttigung des Plans ein berwachungsverfahren anschließt. Allerdings kann im Plan vorgesehen sein, dass bestimmte Rechtsgeschfte an die Zustimmung des Verwalters gebunden sind (§ 263 InsO). Der Forderungseinzug mittels Lastschriften dÅrfte dazu nur in den seltensten Fllen gehÇren.

3.829

h) Verweigerung der EinlÇsung Hat die Glubigerbank die Lastschrift bei Einreichen vor der Krise dem Konto des Zahlungsempfngers gutgeschrieben und wird die EinlÇsung nach Eintritt der Krise bzw. nach ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens von der Zahlstelle verweigert, so kommt der Vorbehalt, unter dem die Glubigerbank die Gutschrift erteilt hat1, zum Zuge, d.h. die Glubigerbank kann die Gutschrift rÅckgngig machen2. War durch die Gutschrift ein Guthabensaldo entstanden, so wird dieser um den Betrag der nicht eingelÇsten Lastschrift ermßigt.

3.830

Kommt der Vorbehalt erst nach InsolvenzerÇffnung zur Geltung, so hat dies nicht etwa zur Folge, dass die Bank den durch die „E.v.“-Gutschrift entstandenen Guthabensaldo in voller HÇhe an den Insolvenzverwalter herausgeben mÅsste und wegen des Erstattungsanspruchs aus Nr. 5.7. (2) der „Bedingungen fÅr den Lastschrifteinzug“3 zwischen der Glubigerbank und dem Zahlungsempfnger auf eine Insolvenzforderung angewiesen wre4. Betrachtet man den Vorbehalt, unter dem die Gutschrift steht, als auflÇsende Bedingung5, so entfllt die Gutschrift mit Ex-tunc-Wirkung6.

3.831

1 2

3 4 5 6

BGH v. 21.12.1977 – VIII ZR 255/76, WM 1978, 133; BGH v. 10.4.1978 – II ZR 203/76, DB 1978, 1826; Bauer WM 1981, 1186 (1193). Nicht zutreffend ist die Auffassung des OLG Dresden v. 14.9.2005 – 8 U 1024/05, WM 2007, 547, das der Glubigerbank anstelle einer Korrekturbuchung einen vertraglichen Aufwendungsersatzanspruch zubilligt. Abgedruckt bei Werner in Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschaftsund Bankrecht, 4. Aufl. 2013, Bankrecht IV D 7. LG Aachen v. 13.3.1990 – 10 O 655/89, WM 1990, 1042; OLG KÇln v. 2.11.1990 – 13 U 130/90, WM 1991, 28 = WuB I D 2. – 1.91 ObermÅller. So z.B. Merz WM 1983, 106 und Werner in Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 4. Aufl. 2013, Bankrecht IV D 2. Fallscheer-Schlegel, Das Lastschriftverfahren, 1977, S. 44; OLG DÅsseldorf v. 20.12.1990 – 12 U 206/89, ZIP 1991, 330.

581

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

Sieht man die Forderung aus der Gutschrift als aufschiebend bedingt an1, beseitigt der Ausfall der Bedingung zwar nicht die noch vor der InsolvenzerÇffnung liegende Gutschrift, jedoch deren materielle Berechtigung. Mit VerfahrenserÇffnung ist allerdings das Recht der Bank zur Stornierung entfallen2. Dennoch kann der Verwalter nicht die Auszahlung eines durch die Gutschrift entstandenen Guthabens verlangen. Dies wÅrde zu einer ungerechtfertigten Bereicherung der Masse fÅhren. Mit diesem Massebereicherungsanspruch kÇnnte die Bank auch nach VerfahrenserÇffnung aufrechnen. Die Aufrechnungsverbote der §§ 95 Abs. 1 Satz 3, 96 InsO greifen gegenÅber Masseforderungen nicht durch. 3.832

Soweit durch die „E.v.“-Gutschrift ein debitorischer Saldo ermßigt wurde, kann die Bank den Lastschriftbetrag in die Anmeldung ihrer Insolvenzforderungen einbeziehen. Sieht man die Bedingung, unter der die Gutschrift erteilt wurde, als auflÇsende an, so erhÇht sich der Debetsaldo auf dem Konto um den Betrag der entfallenen Gutschrift. Geht man von einem aufschiebend bedingten Erstattungsanspruch aus, so ist dieser anzumelden. i) Erhebung des Erstattungsanspruchs durch den Zahlungspflichtigen

3.833

Wenn der Zahlungspflichtige im SEPA-Basislastschriftverfahren nach Nr. 2.5 der Bedingungen Erstattung des belasteten Betrages verlangt, ist die Glubigerbank nach Nr. 4.7 der Bedingungen zur Lastschriftinkassovereinbarung berechtigt, die Vorbehaltsgutschrift rÅckgngig zu machen. Geschieht dies nach der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen des Zahlungsempfngers, erhebt sich die Frage, ob die Glubigerbank den zurÅckzubuchenden Betrag mit einem etwaige Guthaben verrechnen kann oder ob sie das Guthaben dem Insolvenzverwalter herausgeben und sich wegen des zurÅckerstatteten Betrags mit einer Insolvenzforderung begnÅgen muss. aa) Wiederherstellung des ursprÅnglichen Saldos

3.834

Wird der Erstattungsanspruch geltend gemacht, so handelt es sich im Gegensatz zum frÅheren Einzugsermchtigungsverfahren um die Einstellung eines neuen Buchungspostens und nicht um die konstitutive Anerkennung des Kontostands aufgrund der Fiktion einer Genehmigung, die fÅr das frÅhere Einzugsermchtigungsverfahren sptestens dann als erteilt galt, wenn der Kunde der Lastschriftbelastung nicht vor Ablauf von sechs Wochen nach Zugang des Rechnungsabschlusses3 fÅr die entsprechende Kontokorrentperiode widersprochen hat. Da demgegenÅber das Konto des Zahlungspflichtigen im SEPA-Basislastschriftverfahren aufgrund des Mandats berechtigterweise belastet wird, steht dem Zahlungspflichtigen anders als bei Lastschriften im frÅheren Einzugsermchtigungsverfahren kein Anspruch auf bloße Berichtigung zu. Der RÅckerstattungsanspruch nach § 675x Abs. 2 BGB i.V.m. Nr. 2.5 Abs. 1 Bedingungen fÅr SEPA-Basislastschriftverfahren gibt vielmehr einen eigenstndigen Anspruch als aktives Gegenrecht, der die Autorisierung des Zahlungsvorgangs nicht entfallen

1 2 3

Offengelassen von BGH v. 21.12.1977 – VIII ZR 255/76, WM 1978, 133 unter V 2b bb. S. oben Rn. 2.106. Zu den Anforderungen an einen Rechnungsabschluss bei der Genehmigungsfiktion fÅr Lastschriftbuchungen s. BGH v. 8.11.2011 – XI ZR 158/10, ZIP 2011, 2455; OLG DÅsseldorf v. 26.4.2012 – I-14 U 99/11, ZInsO 2012, 1567.

582

D. Lastschriftverkehr

Dritter Teil

lsst1. Dies wÅrde bedeuten, dass es sich um eine neue Forderung handelt, mit der die Bank nicht mehr aufrechnen kann (§ 94 InsO). Dabei ist aber noch nicht berÅcksichtigt, dass die Glubigerbank dem Zahlungsempfnger den Lastschrifbetrag auf seinem Konto nur „Eingang vorbehalten“ gutschreibt. Muss die Glubigerbank an die Zahlstelle eine SEPA-Basislastschrift zurÅckerstatten, weil der Zahler von seinen Erstattungsanspruch Gebrauch gemacht hat, kann sie die Vorbehaltsgutschrift auf den Zeitpunkt der Einreichungswertstellung rÅckgngig machen2. Die Gutschrift steht damit unter der Bedingung, dass es nicht zur RÅckvergÅtung im Interbankenverhltnis wegen eines geltend gemachten RÅckerstattungsanspruchs des Zahlungspflichtigen kommt. Whrend umstritten ist, ob es sich bei dem Vorbehalt der EinlÇsung um eine aufschiebende oder auflÇsende Bedingung handelt3, wird der Widerspruch im frÅheren Einzugsermchtigungsverfahren einhellig als auflÇsende Bedingung angesehen4. Im gleichen Sinn muss auch der Vorbehalt hinsichtlich des RÅckerstattungsanspruchs, der im SEPA-Basislastschriftverfahren an die Stelle des Widerspruchs getreten ist, ausgelegt werden. Denn die Bank geht bereits nach der EinlÇsung der Lastschrift von einer Berechtigung des Zahlungsempfngers zum Einzug und damit davon aus, dass sie den Lastschriftbetrag nicht mehr herausgeben muss; sie will also dem Zahlungsempfnger diesen Betrag nicht mehr als Kredit zur VerfÅgung stellen.

3.835

Dies bedeutet, dass die Gutschrift auf dem Empfngerkonto mit RÅckwirkung auf den Zeitpunkt ihrer Erteilung entfllt und der ursprÅngliche Saldo wiederhergestellt wird5, unabhngig davon, ob der Zahlungspflichtige vor oder whrend der Krise oder nach VerfahrenserÇffnung Erstattung verlangt. Dass die Bank auf Seiten des Zahlungspflichtigen eine Wiedergutschrift vornehmen muss, der keine RÅckwirkung zukommt6, ndert daran nichts. Die Bank luft also nicht Gefahr, sich mit den Anhngern der Theorie einer aufschiebenden Bedingung auseinandersetzen zu mÅssen, die zur Folge htte, dass sie auf die Aufrechnung mit einem Massebereicherungsanspruch angewiesen wre.

3.836

1 2 3

4

5 6

BGH v. 20.7.2010 – XI ZR 236/07, ZInsO 2010, 1538 Rn. 20. So noch fÅr das Einzugsermchtigungsverfahren BGH v. 20.7.2010 – XI ZR 236/07, ZInsO 2010, 1538 Rn. 24. AuflÇsende Bedingung nach BGH v. 20.5.1980 – VIII ZR 170/79, ZIP 1980, 425; BGH v. 29.9.1986 – II ZR 283/85, WM 1986, 1409; OLG SaarbrÅcken v. 17.2.1998 – 7 U 760/97, ZIP 1998, 1267; Nobbe/Ellenberger WM 2006, 1885; Merz WM 1983, 106 und Werner in Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 4. Aufl. 2013, Bankrecht IV D 2; Lohmann/Koch WM 2008, 57; offengelassen von BGH v. 21.12.1977 – VIII ZR 255/76, WM 1978, 133 unter V 2b bb; s. Zusammenstellung bei Nobbe FS Krmer, 2009, 497 und Rn. 3.669 f. KG v. 8.5.1979 – KVR 1/78, BGHZ 74, 309; OLG DÅsseldorf v. 6.5.1977 – 16 U 213/76, NJW 1977, 1403; OLG Bremen v. 28.3.1980 – 4 U 138/79, ZIP 1980, 358; Bauer WM 1981, 1186; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 577; Fallscheer-Schlegel, Das Lastschriftverfahren, 1977, S. 32; Hadding/Huser, Rechtsfragen des Lastschriftverfahrens, 1981, S. 75; Krepold, BuB, Stand 2003, Rn. 6/360. BGH v. 1.10.2002 – IX ZR 125/02, NJW-RR 2002, 143. S. Rn. 3.680.

583

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

bb) Direktanspruch der Bank gegen den Zahlungspflichtigen 3.837

Daneben kann die Bank aber auch einen unmittelbaren Anspruch gegen den Zahlungspflichtigen erwerben. Wenn nmlich der Widerspruch des Zahlungspflichtigen nicht darauf zurÅckzufÅhren ist, dass die der Lastschrift zugrunde liegende Forderung von dem Zahlungspflichtigen bestritten wird, sondern etwa auf mangelnder Deckung seines Kontos oder auf formellen Beanstandungen (z.B. fehlende Einzugsermchtigung) beruht, kann die Bank sich aus den Forderungen aus dem Grundgeschft, die ihr nach Nr. 15 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften/Nr. 25 AGB Sparkassen bei Hereinnahme der Lastschrift zur Sicherheit abgetreten wurden1, abgesondert befriedigen. Ebenso haften ihr andere in ihrem Besitz befindliche Werte des Kunden gemß Nr. 14 Abs. 1 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften (Nr. 21 Abs. 1 AGB Sparkassen).

3.838

Die Sicherungsabtretung der Forderungen aus dem Grundgeschft ist allerdings ohne Wert, wenn der Zahlungspflichtige mit Gegenforderungen, die ihm gegen den Zahlungsempfnger zustehen, noch aufrechnen kann. Hatte eine solche Aufrechnungslage bis zur DurchfÅhrung des Lastschrifteinzugs bestanden, so darf der Zahlungspflichtige sie nicht durch AusÅbung seines Erstattungsanspruchs wiederherstellen, wenn er damit nur seine formelle Rechtsposition ausnutzt, um das Risiko, mit seinen Gegenforderungen in der Insolvenz des Zahlungsempfngers auszufallen, auf die Glubigerbank zu verlagern2. Der Widerspruch gegen eine Lastschrift war im frÅheren Einzugsermchtigungsverfahren nmlich dann rechtsmissbruchlich, wenn der Zahlungspflichtige ohne die Kenntnis von der Insolvenz des Zahlungsempfngers nicht widersprochen htte und wenn er mit dem Widerspruch die Glubigerbank schdigt, die den Zahlungsempfnger Åber den eingezogenen Betrag hat verfÅgen lassen; dies gilt entsprechend fÅr die AusÅbung eines Erstattungsanspruchs im SEPA-Basislastschriftverfahren. Ein solches missbruchliches Verhalten gibt der Glubigerbank einen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB gegenÅber dem Zahlungspflichtigen. DemgegenÅber ist ein Erstattungsverlangen des Zahlungspflichtigen solange nicht zu beanstanden, wie in seinem bisherigen Verhalten innerhalb einer angemessenen berlegungsfrist noch kein Verzicht auf die AusÅbung seiner Gegenrechte zu sehen ist. Auf den Zeitpunkt der Kenntnisnahme von der Zahlungsunfhigkeit des Zahlungsempfngers kommt es dann nicht an. Auch ist ein Widerspruch wegen einer Aufrechnung mit solchen Forderungen missbruchlich, die der Zahlungspflichtige von einem Dritten erworben hat, um dessen Ausfall in der drohenden Insolvenz des Zahlungsempfngers zu verhindern3. cc) Einbehalten des Lastschriftgegenwerts

3.839

FÅr die Bank wre es gegenÅber Zahlungsempfngern, deren Bonitt nicht Åber jeden Zweifel erhaben ist, deshalb nÅtzlich, wenn sie VerfÅgungen Åber den Gegenwert sol1

2 3

BGH v. 12.5.1980 – VIII ZR 170/79, ZIP 1980, 425; BGH v. 21.12.1977 – VIII ZR 255/76, WM 1978, 133; BGH v. 25.9.1990 – XI ZR 142/89, WM 1990, 1910 = WuB I 1a. – 6.91 Ott; BFB, 18. Ausgabe 1969, Anm. 9 zu Nr. 44 AGB, S. 45; Canaris, Einhundert Jahre Konkursordnung, 1977, S. 87. Hegel Die Bank 1982, 74; vgl. auch BGH v. 28.5.1979 – II ZR 85/78, WM 1979, 689; BGH v. 18.6.1979 – II ZR 160/78, WM 1979, 831; BGH v. 27.11.1984 – II ZR 294/83, WM 1985, 82. OLG Oldenburg v. 6.3.1986 – 1 U 164/85, EWiR § 826 BGB 4/86 = WM 1986, 1277 = WuB I D 2. – 1.87 Huser.

584

E. Kassenverkehr

Dritter Teil

cher Lastschriften verweigern kÇnnte, die noch unter der auflÇsenden Bedingung, dass der Zahlungspflichtige seinen Erstattungsanspruch geltend macht, stehen. Ist durch den Lastschrifteinzug ein Guthaben entstanden, so kann die Bank zwar kein ZurÅckbehaltungsrecht geltend machen, denn solange die auflÇsende Bedingung noch nicht eingetreten ist, fehlt es an der nach § 273 Abs. 1 BGB notwendigen Flligkeit ihres RÅckerstattungsanspruchs. Sie kann aber an dem Guthaben, soweit es durch das Risiko von WidersprÅchen oder AusÅben von ErstattungsansprÅchen gefhrdet ist, auf ihr Pfandrecht nach Nr. 14 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften (Nr. 21 Abs. 1 AGB Sparkassen) zurÅckgreifen1. Dieses Pfandrecht steht ihr auch fÅr kÅnftige und bedingte Forderungen zu; gesicherte Forderung ist der Anspruch der Bank aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen der Auszahlung eines Geldbetrages, fÅr die der Rechtsgrund nachtrglich, nmlich wegen Eintritts der auflÇsenden Bedingung weggefallen ist (§ 812 Abs. 1 Satz 2 BGB). Diese Forderung ist keine nur kÅnftige, sondern sie ist mit Auszahlung des Gegenwerts der Lastschrift bereits aufschiebend bedingt durch den Erstattungsanspruch des Zahlungspflichtigen, also den Eintritt der auflÇsenden Bedingung, unter der die Gutschrift stand, und das Fehlen eines ausreichenden Guthabens nach Vornahme der Korrekturbuchung entstanden2. Bewegt sich das Konto des Zahlungsempfngers im Debet, so kann die Bank in HÇhe des Volumens der mit dem Erstattungsanspruch belasteten Gutschriften aus LastschrifteinzÅgen Sicherheiten verlangen (Nr. 13 Abs. 1 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften; Nr. 22 Abs. 1 AGB Sparkassen. frei

3.840

3.841–3.899

E. Kassenverkehr Zum klassischen Kassenverkehr gehÇren die Ein- und Auszahlungen von Bargeld Åber die Kasse in den Geschftsrumen einer Bank oder Åber den Tag- und Nachttresor. Inzwischen haben sich eine Vielzahl weiterer Formen vor allem fÅr die Auszahlung sog. elektronischen Geldes3 etabliert, angefangen vom Geldausgabeautomaten Åber das „electronic-cash“-System4 zur bargeldlosen Bezahlung an POS5-Kassen bis zum „edc“6 -System7. Eine Ausgabe elektronischen Geldes liegt vor, wenn die elektronischen Werteinheiten von der ausgebenden Stelle auf denjenigen, der sie zu Bezahlzwecken einsetzen mÇchte, Åbertragen werden8. DafÅr reicht es bereits aus, wenn auf irgendeinem elektronischen Speichermedium (z.B. einer Festplatte oder einer Chip1 2 3 4

5 6 7 8

Ellenberger in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 58 Rn. 22. Das Åbersieht LG Krefeld v. 25.4.2002 – 3 O 248/01, ZInsO 2002, 638. S. auch das Gesetz zur Umsetzung der Zweiten E-Geld-Richtlinie – RL 2009/110/EG v. 1.3.2011, BGBl I 2011, 288. Vereinbarung Åber ein institutsÅbergreifendes System zur bargeldlosen Zahlung an automatisierten Kassen s. WM 1994 Sonderbeilage 1 S. 16 ff. sowie ergnzende Vereinbarungen bei Werner, BuB, Stand 2004, Rn. 6/1526. Point of sale; Einzelheiten s. BrÇcker WM 1995, 468; Harbeke WM 1994, Sonderbeilage 1; zu EDIFACT s. Reiser/Werner WM 1995, 1901. Electronic debit card bzw. european debit card. S. Hoeren NJW 1995, 2473. LÇsing ZIP 2011, 1944.

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3.900

E. Kassenverkehr

Dritter Teil

cher Lastschriften verweigern kÇnnte, die noch unter der auflÇsenden Bedingung, dass der Zahlungspflichtige seinen Erstattungsanspruch geltend macht, stehen. Ist durch den Lastschrifteinzug ein Guthaben entstanden, so kann die Bank zwar kein ZurÅckbehaltungsrecht geltend machen, denn solange die auflÇsende Bedingung noch nicht eingetreten ist, fehlt es an der nach § 273 Abs. 1 BGB notwendigen Flligkeit ihres RÅckerstattungsanspruchs. Sie kann aber an dem Guthaben, soweit es durch das Risiko von WidersprÅchen oder AusÅben von ErstattungsansprÅchen gefhrdet ist, auf ihr Pfandrecht nach Nr. 14 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften (Nr. 21 Abs. 1 AGB Sparkassen) zurÅckgreifen1. Dieses Pfandrecht steht ihr auch fÅr kÅnftige und bedingte Forderungen zu; gesicherte Forderung ist der Anspruch der Bank aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen der Auszahlung eines Geldbetrages, fÅr die der Rechtsgrund nachtrglich, nmlich wegen Eintritts der auflÇsenden Bedingung weggefallen ist (§ 812 Abs. 1 Satz 2 BGB). Diese Forderung ist keine nur kÅnftige, sondern sie ist mit Auszahlung des Gegenwerts der Lastschrift bereits aufschiebend bedingt durch den Erstattungsanspruch des Zahlungspflichtigen, also den Eintritt der auflÇsenden Bedingung, unter der die Gutschrift stand, und das Fehlen eines ausreichenden Guthabens nach Vornahme der Korrekturbuchung entstanden2. Bewegt sich das Konto des Zahlungsempfngers im Debet, so kann die Bank in HÇhe des Volumens der mit dem Erstattungsanspruch belasteten Gutschriften aus LastschrifteinzÅgen Sicherheiten verlangen (Nr. 13 Abs. 1 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften; Nr. 22 Abs. 1 AGB Sparkassen. frei

3.840

3.841–3.899

E. Kassenverkehr Zum klassischen Kassenverkehr gehÇren die Ein- und Auszahlungen von Bargeld Åber die Kasse in den Geschftsrumen einer Bank oder Åber den Tag- und Nachttresor. Inzwischen haben sich eine Vielzahl weiterer Formen vor allem fÅr die Auszahlung sog. elektronischen Geldes3 etabliert, angefangen vom Geldausgabeautomaten Åber das „electronic-cash“-System4 zur bargeldlosen Bezahlung an POS5-Kassen bis zum „edc“6 -System7. Eine Ausgabe elektronischen Geldes liegt vor, wenn die elektronischen Werteinheiten von der ausgebenden Stelle auf denjenigen, der sie zu Bezahlzwecken einsetzen mÇchte, Åbertragen werden8. DafÅr reicht es bereits aus, wenn auf irgendeinem elektronischen Speichermedium (z.B. einer Festplatte oder einer Chip1 2 3 4

5 6 7 8

Ellenberger in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 58 Rn. 22. Das Åbersieht LG Krefeld v. 25.4.2002 – 3 O 248/01, ZInsO 2002, 638. S. auch das Gesetz zur Umsetzung der Zweiten E-Geld-Richtlinie – RL 2009/110/EG v. 1.3.2011, BGBl I 2011, 288. Vereinbarung Åber ein institutsÅbergreifendes System zur bargeldlosen Zahlung an automatisierten Kassen s. WM 1994 Sonderbeilage 1 S. 16 ff. sowie ergnzende Vereinbarungen bei Werner, BuB, Stand 2004, Rn. 6/1526. Point of sale; Einzelheiten s. BrÇcker WM 1995, 468; Harbeke WM 1994, Sonderbeilage 1; zu EDIFACT s. Reiser/Werner WM 1995, 1901. Electronic debit card bzw. european debit card. S. Hoeren NJW 1995, 2473. LÇsing ZIP 2011, 1944.

585

3.900

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

karte) festgehalten wird, dass der Kunde bzw. der durch die Gutscheinkarte Ausgewiesene Inhaber einer bestimmten Werteinheit geworden ist. 3.901

Ein- und Auszahlungen von Bargeld auf ein bzw. von einem Konto werden auf der Basis eines Girovertrages vorgenommen. Besitzt der Kunde eine Code-Karte fÅr Geldautomaten, so beruht dies auf einem sog. Bankkartenvertrag, der gesondert zum Girovertrag abgeschlossen wird und der ebenfalls einen Geschftsbesorgungsvertrag darstellt1.

3.902

Mit der Auszahlung des Kontoguthabens an den Kunden Åber die Kasse oder den Geldausgabeautomaten seiner Bank2 wird dessen Guthabenforderung oder seine Forderung auf Auszahlung eines zugesagten Kredits durch bereignung von Geldzeichen oder GeldmÅnzen erfÅllt; sie erlischt (§ 362 BGB).

3.903

Durch die Einzahlung auf ein Konto verwandelt sich Bargeld in Buchgeld. Dabei handelt es sich nicht um ein irgendwie geartetes Miteigentum am BankvermÇgen, sondern um eine Guthabenforderung, die auf dem mit der Bank bestehenden Vertragsverhltnis beruht3.

3.904

FÅr den Fall der Insolvenz des Kontoinhabers ist zwischen Auszahlungen und Einzahlungen zu unterscheiden:

I. Auszahlungen Åber die Kasse oder einen Geldausgabeautomaten 3.905

FÅr die Rechte und Pflichten der Bank im Kassenverkehr kommt es darauf an, in welchem Stadium der Insolvenz der Kontoinhaber sich im Zeitpunkt der Auszahlung befindet. Unerheblich ist, wann die entsprechende Buchung vorgenommen wurde, denn diese hat nur deklaratorische Bedeutung4. Ebenso ist es rechtlich weitgehend ohne Bedeutung, ob das Geld in herkÇmmlicher Weise Åber die Kasse oder durch einen Geldautomaten5 der kontofÅhrenden Bank6 oder an einem institutsfremden Geldautomaten7 ausgezahlt wurde. 1. Auszahlung vor Zahlungsunfhigkeit und Insolvenzantrag

3.906

Bis zur ErÇffnung des Insolvenzverfahrens kann der Bankkunde, sofern kein allgemeines VerfÅgungsverbot oder ein Zustimmungsvorbehalt angeordnet ist (§§ 21, 24 InsO), unbeschrnkt Åber sein VermÇgen verfÅgen. Demgemß kann er von der Bank noch wirksam die Auszahlung eines Guthabens verlangen und das Eigentum an den Geldzeichen erwerben. Ebenso kann er einen ihm eingerumten Kredit in Anspruch nehmen. Von einer etwaigen Guthabenforderung bzw. der Forderung auf Auszahlung des 1 2 3 4 5 6

7

BGH v. 8.11.2005 – XI ZR 74/05, WM 2006, 179. Zu missbruchlicher Verwendung von EC-Karten s. OLG DÅsseldorf v. 21.5.2014 – I-16 U 191/13, ZIP 2014, 1923. Pikart WM 1980, 510; Liesecke WM 1975, 217. BGH v. 9.10.1974 – VIII ZR 190/73, WM 1974, 1127; Merz WM 1983, 106. Zum Geldautomaten vgl. Bieber WM 1987, Beilage Nr. 6; Stecher WM 1977, 186. Bei der Benutzung von Geldausgabeautomaten anderer Institute mittels ec-Karte gelten die gleichen Grundstze wie bei der Verwendung von eurocheques (s. 7. Aufl. Rn. 3.219 ff.). Bei der Benutzung von Geldausgabeautomaten anderer Institute sind diese ErfÅllungsgehilfen des kontofÅhrenden Instituts (Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch, 4. Aufl. 2011, § 54 Rn. 35).

586

E. Kassenverkehr

Dritter Teil

zugesagten Kredits wird die Bank in HÇhe des ausgezahlten Betrages frei. Bei Inanspruchnahme eines Kredits durch Barauszahlung erhÇht sich der debitorische Saldo entsprechend. 2. Auszahlung nach Zahlungsunfhigkeit oder Insolvenzantrag Auch nach Eintritt der Zahlungsunfhigkeit oder einem Insolvenzantrag bleibt der Kunde zur Abhebung von Bargeld an der Kasse oder am Geldausgabeautomaten berechtigt, sofern kein allgemeines VerfÅgungsverbot erlassen oder ein Zustimmungsvorbehalt angeordnet ist (§§ 21, 24 InsO). Das Verhalten der Bank hngt davon ab, ob sie von der Zahlungsunfhigkeit oder dem Insolvenzantrag Kenntnis hat.

3.907

a) Auszahlung ohne Kenntnis der Zahlungsunfhigkeit oder des Insolvenzantrags Wenn die Bank von der Zahlungsunfhigkeit oder dem Insolvenzantrag des Kunden keine Kenntnis hat, wird sie ihm die Auszahlung seines Guthabens oder eines zugesagten, aber noch nicht in Anspruch genommenen Kredits nicht verweigern. Ein etwaiger Guthabensaldo ermßigt sich entsprechend; die Aufrechnungsverbote des § 96 InsO greifen nicht ein. Wird der Saldo dagegen debitorisch oder erhÇht sich der Sollsaldo, so erwirbt die Bank eine entsprechende Forderung gegen den Kontoinhaber, die – sofern die Bank keine Sicherheiten besitzt – in einem spteren Insolvenzverfahren eine einfache Insolvenzforderung darstellt.

3.908

b) Auszahlung in Kenntnis der Zahlungsunfhigkeit oder des Insolvenzantrags Auch wenn die Bank von der Zahlungsunfhigkeit oder dem Insolvenzantrag weiß, kann sie dem Kunden die Auszahlung nicht ohne weiteres verweigern. Weder die Zahlungsunfhigkeit noch der Insolvenzantrag geben der Bank ein Leistungsverweigerungsrecht, solange das Konto ein Guthaben aufweist oder die Kreditzusage noch besteht1. Allerdings wird sie eine Kreditzusage unverzÅglich widerrufen, wenn sie von der Zahlungsunfhigkeit oder dem Insolvenzantrag erfhrt (§ 490 Abs. 1 BGB).

3.909

Bewegt sich die KontoverfÅgung jedoch im Rahmen einer zugesagten Kreditlinie, fÅr die der Kunde der Bank ausreichende Sicherheiten bestellt hat, so ist eine KÅndigung oder Leistungsverweigerung fÅr die Bank nicht zwingend. Durch die Auszahlung kÇnnen ihr keine rechtlichen Nachteile entstehen. Die Auszahlung kann gegenÅber der Bank nicht nach §§ 129 ff. InsO angefochten werden2. Auch die Einbeziehung der durch die Auszahlung entstandenen Kreditforderung unter die Deckung von außerhalb der Anfechtungsfristen bestellten Sicherheiten ist nicht anfechtbar. Bei Grundschulden oder sonstigen, nicht akzessorischen Sicherheiten fehlt es an einer Glubigerbenachteiligung, da die Sicherheit schon vor der kritischen Zeit aus dem VermÇgen des Kunden ausgeschieden war3. Bei akzessorischen Sicherheiten (Hypothek) scheitert eine Anfechtung an dem Umstand, dass es sich um ein Bargeschft4 handelt. Eine An-

3.910

1 2 3 4

Zum Widerruf der Kreditzusage vgl. unten Rn. 5.203 ff. Hirte in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 13. Aufl. 2010, § 129 Rn. 83 m.w.N.; RG v. 20.12.1912 – VII 406/12, RGZ 81, 144; Ganter NZI 2010, 835. BGH v. 26.1.1983 – VIII ZR 257/81, ZIP 1983, 334; Kirchhof WM 1996 Sonderbeilage Nr. 2, 19. S. im Einzelnen Rn. 6.88 sowie BGH v. 21.12.1977 – VIII ZR 255/76, WM 1978, 133 (VII).

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Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

fechtung nach §§ 130, 131 InsO ist allenfalls im Verhltnis zwischen Kunden und dessen Vertragspartner, der den ausgezahlten Betrag erhlt, mÇglich1. 3. Auszahlung nach Anordnung vorlufiger Maßnahmen 3.911

Wenn das Gericht auf den Antrag auf ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens zunchst einmal nhere Ermittlungen anordnet, kann es alle zur Sicherung der Masse dienenden einstweiligen Anordnungen treffen, um nachteilige Vernderungen in der VermÇgenslage des Schuldners zu verhÅten (§ 21 InsO). Das Gericht kann insbesondere ein allgemeines VerfÅgungsverbot an den Schuldner erlassen, einen vorlufigen Insolvenzverwalter einsetzen oder anordnen, dass VerfÅgungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorlufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Von der Art dieser Anordnungen hngen auch die MÇglichkeiten des Bankkunden zur VerfÅgung Åber sein Konto mittels Barauszahlungen ab. a) Allgemeines VerfÅgungsverbot

3.912

Nach Anordnung des allgemeinen VerfÅgungsverbots darf die Bank an ihren Kunden grundstzlich keine Gelder mehr auszahlen. Besitzt der Kunde eine Code-Karte fÅr Geldautomaten, so muss die Bank unverzÅglich eine Sperre veranlassen und die Karte einziehen. Denn ein allgemeines VerfÅgungsverbot hat die Unwirksamkeit rechtsgeschftlicher VerfÅgungen des Schuldners Åber Gegenstnde der kÅnftigen Insolvenzmasse zur Folge. VerfÅgungen sind Rechtsgeschfte, die unmittelbar darauf gerichtet sind, auf ein bestehendes Recht einzuwirken, es zu verndern, zu Åbertragen oder aufzuheben2. Zu den rechtsgeschftlichen VerfÅgungen, die durch das allgemeine VerfÅgungsverbot untersagt sind, gehÇrt auch die Einziehung von Forderungen durch den Schuldner3 im Wege der Barauszahlung von Kontoguthaben.

3.913

Hat der Kunde noch vor Anordnung eines allgemeinen VerfÅgungsverbots mittels seiner ec-Karte im Wege des electronic-cash Systems oder des Maestro Systems eine Zahlung veranlasst, hat er damit auch ein abstraktes Garantieversprechen fÅr seine kontofÅhrende Bank begrÅndet. Dies ergibt sich aus Nr. 10 der Vereinbarung Åber ein institutsÅbergreifendes System zur bargeldlosen Zahlung an automatisierten Kassen (electronic-cash-System)4, der wie folgt lautet: „Die kartenausgebenden Institute werden gegenÅber Unternehmen, die die ,Bedingungen der deutschen Kreditwirtschaft fÅr die Teilnahme am electronic-cash-System‘ anerkannt haben, ein Zahlungsversprechen in HÇhe des am electronic-cash-Terminal autorisierten Betrages abgeben. Ebenso geben die kartenausgebenden Institute innerhalb des Maestro-Systems gegenÅber den im Ausland angeschlossenen Handels- und Dienstleistungsunternehmen ein solches Zahlungsversprechen ab.“ Der Kunde handelt insofern als Vertreter der kartenemittierenden Bank. FÅr die Bank ist diese Situation vergleichbar einem be1

2 3 4

BGH v. 25.4.2013 – IX ZR 235/12, ZInsO 2013, 1077; BGH v. 13.6.2013 – IX ZR 259/12, ZInsO 2013, 1898; BGH v. 27.11.2007 – IX ZR 121/06, BGHZ 174, 314 Rn. 14; BGH v. 29.11.2011 – IX ZR 202/10, ZInsO 2012, 138 Rn. 11; kritisch dazu Wiester/Kranz NZI 2012, 541. BGH v. 15.3.1951 – IV ZR 9/50, BGHZ 1, 294 (304); BGH v. 18.6.1979 – VII ZR 187/78, BGHZ 75, 26 = NJW 1979, 2101; BGH v. 4.5.1987 – II ZR 211/86, BGHZ 101, 26. BAG v. 10.10.2002 – 2 AZR 532/01, ZInsO 2003, 817; OLG DÅsseldorf v. 14.11.1985 – 6 U 95/85, WM 1986, 626; vgl. auch OLG Karlsruhe v. 10.7.1985 – 6 U 206/84, NJW 1986, 63. Abgedruckt bei Werner, BuB, Stand 2011, Rn. 6/1526.

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E. Kassenverkehr

Dritter Teil

sttigten berweisungsauftrag oder einem besttigten Akkreditiv1. Das heißt, der Auszahlungauftrag des Kunden ist bereits ausgefÅhrt durch das BegrÅnden einer selbstndigen Verpflichtung der Bank gegenÅber einem Dritten. Die Bank muss an den Dritten zahlen, so dass fÅr sie das gleiche SchutzbedÅrfnis besteht, als wenn sie ohne Kenntnis des VerfÅgungsverbots an den Kunden direkt gezahlt htte2. aa) Auszahlung ohne Kenntnis der Lage des Kunden Das allgemeine VerfÅgungsverbot ist zwar wie jede andere VerfÅgungsbeschrnkung des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO Çffentlich bekannt zu machen (§ 23 InsO). Wenn die Bank dies aber Åbersieht und sie auch sonst keine Kenntnis von dem VerfÅgungsverbot erlangt hat, wird sie dem Wunsch des Kunden auf Auszahlung seines Guthabens nachkommen. Sie kann dann mit befreiender Wirkung aus dem Guthaben leisten (§§ 21, 24, 82 InsO)3. Bei einer Auszahlung vor der Çffentlichen Bekanntmachung wird ihre Unkenntnis vermutet, anderenfalls trgt sie die Beweislast fÅr ihre Unkenntnis.

3.914

Handelt es sich bei der Barabhebung um die Inanspruchnahme eines vorher zugesagten Kredits, so wird die Bank von dem Auszahlungsanspruch4 des Kunden frei. Ihre Kreditforderung, insbesondere ihren Anspruch aus einem etwaigen Kontokorrentkredit, der als Geschftsbesorgungsverhltnis von dem VerfÅgungsverbot nicht insgesamt beseitigt wird5, kann sie im nachfolgenden Insolvenzverfahren als Insolvenzforderung geltend machen6. Das VerfÅgungsverbot steht der Einbeziehung ihrer Forderungen unter die Deckung von Sicherheiten (z.B. SicherungsÅbereignungen, Sicherungsabtretungen, Grundschulden, Pfandrechte) nicht entgegen, sofern diese Sicherheiten schon vor Erlass des Verbots unanfechtbar bestellt wurden7.

3.915

bb) Auszahlung trotz Kenntnis des Verbots VerstÇßt die Bank gegen das allgemeine VerfÅgungsverbot, obwohl es ihr bekannt war, kann sie sich von der Guthabenforderung des Kunden durch durch eine Barauszahlung an ihn nicht nicht befreien; ist das Konto des Kunden debitorisch, so kann sie ihre Kreditforderungen spter nicht mehr als Insolvenzforderung geltend machen8. Ein Bereicherungsanspruch gegen den Schuldner scheitert an § 814 BGB.

3.916

b) Vorlufiger Verwalter mit VerfÅgungsverbot Ist ein allgemeines VerfÅgungsverbot angeordnet, so geht die Verwaltungs- und VerfÅgungsbefugnis auf den vorlufigen Verwalter Åber (§ 22 Abs. 1 InsO). ber ein etwaiges Kontoguthaben kann nur noch der vorlufige Verwalter verfÅgen. 1 2

3 4 5 6 7 8

S. auch Rn. 3.306 ff., 4.41. S. fÅr die vergleichbare Situation eines unter Verwendung einer ec-Karte ausgestellten und begebenen eurocheques vor InsolvenzerÇffnung 7. Aufl. 2007, Rn. 3.221 ff.; Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl. 1977, § 8 Rn. 21; Uhlenbruck in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 13. Aufl. 2010, § 82 Rn. 42. BGH v. 15.12.2005 – IX ZR 227/04, ZInsO 2006, 92. Canaris, Bankvertragsrecht, 2. Aufl. 1981, Rn. 1318. S. oben Rn. 2.20. Huber in Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 5. Aufl. 2015, § 36 Rn. 51. BGH v. 26.1.1983 – VIII ZR 257/81, ZIP 1983, 334; Kirchhof WM 1996 Sonderbeilage Nr. 2, 19. Uhlenbruck in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 13. Aufl. 2010, § 82 Rn. 26.

589

3.917

Dritter Teil 3.918

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

Soweit der vorlufige Verwalter mit der Bank vereinbart, dass dieses Konto Åberzogen werden darf, handelt es sich eine Kreditabsprache, aus der je nachdem, ob das Konto auf den Namen des Schuldners lautet oder als offenes Treuhandkonto1 gefÅhrt wird, die kÅnftige Masse oder der Verwalter persÇnlich haftet. Verbindlichkeiten, die von einem vorlufigen Insolvenzverwalter begrÅndet worden sind, auf den die VerfÅgungsbefugnis Åber das VermÇgen des Schuldners Åbergegangen ist, gelten nmlich nach VerfahrenserÇffnung als Masseverbindlichkeiten (§ 55 Abs. 2 InsO). Dazu zhlen auch AnsprÅche aus BarverfÅgungen zu Lasten eines mit der Bank vereinbarten Kontokorrentkredits. c) Vorlufiger Verwalter ohne VerfÅgungsverbot

3.919

Ohne Anordnung eines VerfÅgungsverbots geht die Verwaltungs- und VerfÅgungsbefugnis nicht auf den vorlufigen Verwalter Åber (§ 22 Abs. 1 InsO). Daher kann der Verwalter ohne Zustimmung des Kunden nicht Åber dessen Konten verfÅgen und keine Auszahlungen von Guthaben fordern. Das Gleiche gilt fÅr einen vorlufigen Verwalter, der mit einem Zustimmungsvorbehalt ausgestattet ist. Er kann nicht allein verfÅgen und deshalb keine Auszahlung verlangen, aber – wenn der Kontoinhaber eine Barauszahlung wÅnscht – entscheiden, ob er sie genehmigt oder ablehnt. Die Bank muss sich dann die Zustimmung nachweisen lassen. 4. Auszahlung nach InsolvenzerÇffnung

3.920

Nach ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen des Kunden kann die Bank grundstzlich nur noch an den Insolvenzverwalter zahlen. Besitzt der Kunde eine Code-Karte fÅr Geldautomaten, so beruht dies auf einem sog. Bankkartenvertrag, der gesondert zum Girovertrag abgeschlossen wird und der ebenfalls einen Geschftsbesorgungsvertrag darstellt2. Auch dieser erlischt mit der VerfahrenserÇffnung3. Daher muss die Bank unverzÅglich eine Sperre veranlassen und die Karte einziehen. Eine Ausnahme gilt selbstverstndlich fÅr Auszahlungen zu Lasten eines Pfndungsschutzkontos oder eines Kontos, das der Kunde nach der InsolvenzerÇffnung eingerichtet hat und das der Aufnahme von Geldern dient, die ihm zur freien VerfÅgung Åberlassen wurden oder die ihm als Unterhalt aus der Masse bewilligt wurden (§ 100 InsO).

3.921

FÅr die Rechtsfolgen einer Barauszahlung nach InsolvenzerÇffnung ist zu unterscheiden, ob die Bank bei der Auszahlung von der InsolvenzerÇffnung nichts wusste oder ob sie Kenntnis hatte und ob das Konto des Schuldners debitorisch oder kreditorisch war. a) Auszahlung ohne Kenntnis von der InsolvenzerÇffnung aa) Auszahlung aus Guthaben

3.922

Wenn die Bank in Unkenntnis von der InsolvenzerÇffnung dem Kunden sein Guthaben auszahlt, wird sie von ihrer Schuld nach § 82 InsO befreit4. Die Beweislast fÅr die 1 2 3 4

S. oben Rn. 2.245 ff. BGH v. 8.11.2005 – XI ZR 74/05, WM 2006, 179. BGH v. 5.3.2015 – IX ZR 164/14, ZInsO 2015, 742 Rn. 9. BGH v. 15.12.2005 – IX ZR 227/04, ZInsO 2006, 92; OLG Rostock v. 19.6.2006 – 3 U 6/06, ZInsO 2006, 884; fÅr den insoweit Åbereinstimmenden § 8 KO: Jaeger/Henckel, KO,

590

E. Kassenverkehr

Dritter Teil

fehlende Kenntnis der Bank von der InsolvenzerÇffnung trifft bei einer Zahlung vor der Çffentlichen Bekanntmachung den Insolvenzverwalter (§ 82 Satz 2 InsO), bei einer Zahlung nach der Çffentlichen Bekanntmachung muss die Bank ihre Unkenntnis beweisen (§ 82 Satz 1 InsO). Dabei steht fahrlssige Unkenntnis, das sog. KennenmÅssen, der Kenntnis nicht gleich1. Auch die Kenntnis von Umstnden, die zwingend auf die Insolvenz schließen lassen, schadet nicht. Diese in §§ 130 Abs. 2, 131 Abs. 2 InsO enthaltene Fiktion der Kenntnis beruht auf dem BemÅhen der Insolvenzrechtsreform, die Anfechtung von Rechtshandlungen vor VerfahrenserÇffnung zu erleichtern2; eine Ausdehnung dieser Sonderregelungen auf andere Themen ist nicht zulssig. bb) Auszahlung zu Lasten eines Kredits Zahlt die Bank, der die InsolvenzerÇffnung nicht bekannt ist, im Rahmen eines vor InsolvenzerÇffnung zugesagten Kredits Gelder an den Kunden aus, so wird sie von dem Auszahlungsanspruch3 des Kunden frei. Zwar kÇnnte man zunchst daran denken, dass durch die Auszahlung von Bargeld an den Kunden nach InsolvenzerÇffnung eine neue Forderung begrÅndet wird, die sich nicht gegen die Insolvenzmasse richtet und deretwegen auch nur in das insolvenzfreie VermÇgen vollstreckt werden kÇnnte. Denn die Insolvenzmasse dient nur zur Befriedigung derjenigen „persÇnlichen Glubiger, welche einen zur Zeit der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens begrÅndeten VermÇgensanspruch an den Schuldner haben“ (§ 38 InsO). Zu den Neuglubigern wÅrde die Bank gehÇren, wenn die Auszahlung nicht die ErfÅllung eines schon vor InsolvenzerÇffnung begrÅndeten Auszahlungsanspruchs darstellen, sondern erst den Kreditvertrag selbst zustandebringen wÅrde.

3.923

Die rechtliche Qualifikation der Vereinbarungen zwischen der Bank und dem Kunden Åber die Einrumung eines Kredits ist unterschiedlich. Sie lassen sich in zwei Gruppen einteilen, nmlich einmal in Kontokorrentkreditvertrge, deren Basis das Kontokorrentkonto darstellt und die vorwiegend in Form einer Kreditlinie eingerumt werden, die in verschiedener Weise, d.h. z.B. durch Barinanspruchnahme, Aval- und Diskontkredite, ausgenutzt werden kann, und zum anderen in Festkredite, zu denen in erster Linie Annuittendarlehen und Ratenkredite zhlen4. Kontokorrentkreditvertrge wÅrden zwar infolge der InsolvenzerÇffnung (§ 116 InsO) erlÇschen5, jedoch kommt die Schutzwirkung der §§ 116, 115 Abs. 3 InsO zum Zuge: Danach gilt ein Auftrag bzw. Geschftsbesorgungsvertrag zugunsten des Beauftragten als fortbestehend, bis der Beauftragte von dem ErlÇschen Kenntnis erlangt oder das ErlÇschen kennen muss. Unausgenutzte Zusagen fÅr Kredite der letzteren Art bleiben dagegen bestehen und unterliegen dem Wahlrecht des Verwalters.

3.924

1 2 3 4 5

4. Aufl. 1977, § 8 Rn. 28; KÅbler BB 1976, 804; Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl. 1994, § 8 Rn. 9b; Liesecke WM 1975, 300; Meyer-Cording, Das Recht der BankÅberweisung, 1951, S. 114; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl. 1976, Anh. nach § 365 Rn. 117. LG MÅnchen v. 2.12.1986 – 32 S 11420/86, WM 1987, 222; Uhlenbruck in Uhlenbruck/ Hirte/Vallender, InsO, 13. Aufl. 2010, § 82 Rn. 11. RegE Allgemeine BegrÅndung A 4b gg. Canaris, Bankvertragsrecht, 2. Aufl. 1981, Rn. 1318. Weitere Abgrenzungskriterien s. RÇsler/Mackenthun/Pohl, Handbuch Kreditgeschft, 6. Aufl. 2002, Teil I C 2.5. OLG Celle v. 6.1.1999 – 14a (6) U 48/97, NZI 2000, 181; OLG KÇln v. 19.4.2004 – 2 U 187/03, ZInsO 2004, 683; BGH v. 21.6.2005 – XI ZR 152/04, ZIP 2005, 1448; BGH v. 15.12.2005 – IX ZR 227/04, ZInsO 2006, 92.

591

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

3.925

Damit ist die Unterscheidung ohne praktische Bedeutung, denn dies bedeutet, dass fÅr die Bank der Auszahlungsanspruch des Kunden entweder fortbesteht oder als fortbestehend fingiert wird. Zahlt sie an den Kunden zur ErfÅllung dieses fingierten Anspruchs, so erbringt sie eine Leistung „auf eine zur Insolvenzmasse zu erfÅllende Verbindlichkeit“ (§ 82 InsO). Durch die Leistung an den Kunden wird sie von dem Auszahlungsanspruch befreit (§ 82 InsO). Gleichzeitig entsteht die RÅckzahlungspflicht1. Der RÅckzahlungsanspruch fllt unter die Insolvenzforderungen. Denn er beruht auf dem vor InsolvenzerÇffnung geschlossenen Vertrag.

3.926

Die Bank ist jedoch nicht auf die Insolvenzquote angewiesen, wenn ihr andere Werte des Kunden fÅr ihre Forderung haften2. § 115 Abs. 3 InsO schließt nmlich nicht aus, dass die Bank fÅr ihre Forderung ein Absonderungsrecht erhlt, sondern stellt nur klar, dass keine Masseforderungen entstehen, obwohl die Bank nach VerfahrenserÇffnung eine Leistung zugunsten der Masse erbringt. Die BegrÅndung zum Regierungsentwurf fÅr die Insolvenzrechtsreform, die vom Rechtsausschuss Åbernommen wurde, fÅhrt dazu aus, dass die Regelungen der Konkursordnung Åber das ErlÇschen von Auftrgen und Geschftsbesorgungsvertrgen inhaltlich unverndert Åbernommen worden seien; dort aber war unstreitig, dass Absonderungsrechte fÅr derartige Forderungen in Anspruch genommen werden dÅrfen3. b) Auszahlung trotz Kenntnis der InsolvenzerÇffnung

3.927

Zahlt die Bank versehentlich an den Kunden, obwohl ihr die InsolvenzerÇffnung bekannt ist, so kann sie von dem Insolvenzverwalter nochmals auf Zahlung in Anspruch genommen werden. Sie erwirbt gegen den Schuldner einen Bereicherungsanspruch, der nicht als Insolvenzforderung geltend gemacht werden kann. Dagegen steht ihr gegen ihren Kunden kein Aufwendungsersatzanspruch zu. Er lsst sich nach Fortfall des Bankvertrages auch nicht aus der GeschftsfÅhrung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB)4 herleiten, da die Zahlung in der Regel dem Interesse und dem Willen des Insolvenzverwalters widerspricht (§ 683 BGB).

3.928

Etwas anderes kann sich aber daraus ergeben, dass die Bank nach InsolvenzerÇffnung eine Zahlung aus dem Guthaben des Insolvenzschuldners an einen Dritten aufgrund eines vor InsolvenzerÇffnung begrÅndeten Garantieversprechens vornimmt. Ein solches Garantieversprechen kann durch die Zahlung des Insolvenzschuldners mittels seiner ec-Karte im Wege des electronic-cash Systems oder des Maestro Systems zustande kommen5. Insofern ist die Bank genauso schÅtzwÅrdig wie bei Zahlung in Unkenntnis. Die Bank kann schuldbefreiend dem Insolvenzschuldner gegenÅber an den Dritten leisten6.

1 2 3 4

5 6

Canaris, Bankvertragsrecht, 2. Aufl. 1981, Rn. 1318. Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 502. Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl. 1980, § 27 Rn. 9; Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl. 1994, § 27 Rn. 5; zur BegrÅndung s. im Einzelnen oben Rn. 3.55 f. GeschftsfÅhrung ohne Auftrag fÅr den Konkursverwalter ist grundstzlich mÇglich (BGH v. 9.6.1971 – VIII ZR 25/70, NJW 1971, 1564), fÅr den Insolvenzverwalter kann insoweit nichts anderes gelten. Koch in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 68 Rn. 59; BrÇcker WM 1995, 468; Harbecke WM 1994 Sonderbeilage 1 S. 8. S. oben Rn. 3.913.

592

E. Kassenverkehr

Dritter Teil

Dasselbe Ergebnis gilt, wenn der Insolvenzschuldner noch nach VerfahrenserÇffnung die ec-Karte zu entsprechenden Zahlungen verwendet. Der Schuldner handelt – da der Bankkartenvertrag infolge der InsolvenzerÇffnung erloschen ist – bei Abschluss des Garantievertrages als Vertreter1 der Bank ohne Vertretungsmacht. Ist dem kartenakzeptierenden Dritten die InsolvenzerÇffnung Åber das VermÇgen des Zahlers nicht bekannt, so wird er durch § 172 Abs. 2 BGB geschÅtzt2; die Scheckkarte stellt nmlich eine Vollmachtsurkunde dar, bis zu deren RÅckgabe an den Vertretenen die Vertretungsmacht im Außenverhltnis bestehen bleibt3.

3.929

c) Maßgebender Zeitpunkt fÅr die Kenntnis FÅr die Frage, ob die Bank durch die Barauszahlung an den Kunden mit befreiender Wirkung gegenÅber der Masse leisten konnte (§ 82 InsO), ist bei der Zahlung Åber die Kasse das Wissen der auszahlenden Stelle der Bank Åber die VerfahrenserÇffnung bzw. die Anordnung des VerfÅgungsverbots (§§ 24, 82 InsO) im Zeitpunkt der Aushndigung des Bargelds maßgebend. Die Kenntnis einer anderen Stelle der Bank schadet zunchst nicht4; diese muss ihr Wissen jedoch unverzÅglich an die kontofÅhrende Stelle weiterleiten5.

3.930

Bei der Benutzung eines Geldausgabeautomaten ist es nicht ausgeschlossen, dass die Bank zwar schon Kenntnis von der VerfahrenserÇffnung bzw. dem VerfÅgungsverbot erlangt, aber aus technischen GrÅnden noch keine Gelegenheit hatte, die Auszahlung zu verhindern. Wie bei der Verwendung von ec-Karten im electronic-cash System nach VerfahrenserÇffnung tritt auch hier die befreiende Wirkung der Zahlung ein, wenn der Kunde am Automaten verfÅgt, bevor die Bank die Sperre bei ordnungsgemßer Geschftsabwicklung einmelden konnte.

3.931

II. Einzahlungen durch den Kunden Åber die Kasse FÅr die Wirkung von Bareinzahlungen auf das Konto des Kunden ist zunchst zu unterscheiden, ob das Geld von dem Kunden oder von einem Dritten eingezahlt wird. Zahlt der Kunde ein, so erhebt sich die Frage, ob er der Bank das Geld noch wirksam Åbereignen und ob die Bank den eingezahlten Betrag mit dem Debetsaldo verrechnen darf. Dabei ergeben sich weitgehende Parallelen zu dem Fall des Eingangs von berweisungen.

1

2 3 4

5

Baumbach/Hefermehl/Casper, Wechsel- und Scheckgesetz, 23. Aufl. 2008, Anh. zu Art. 4 Rn. 7 m.w.N.; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 831; Schaudwet NJW 1968, 10; Eisenhardt MDR 1972, 731; OLG NÅrnberg v. 8.6.1978 – 8 U 11/78, MDR 1978, 933; AG Aachen v. 6.11.1969 – 10 C 502/69; LG Bochum v. 12.2.1970 – 9 HO 127/69; OLG Hamm v. 18.11.1971 – 2 Ss 685/71, WM 1972, 327; OLG DÅsseldorf v. 3.3.1975 – 6 U 168/74, WM 1975, 504. Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 842. Vgl. auch zum eurocheque ObermÅller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 7. Aufl. 2007, Rn. 3.226. BGH v. 1.3.1984 – IX ZR 34/83, ZIP 1984, 809; BGH v. 1.6.1989 – III ZR 261/87, WM 1989, 1364 = WuB I G 7. – 8.89 Heymann; BGH v. 1.6.1989 – III ZR 277/87 – 1989, 1368 = WuB IV A § 166 BGB 1.89 ObermÅller; vgl. OLG Celle v. 20.3.1981 – 8 U 109/80, ZIP 1981, 467 fÅr die Zurechnung der Kenntnis innerhalb einer Anwaltssoziett sowie Rn. 3.239 fÅr die Kenntnis von Mitarbeitern derselben Stelle. Einzelheiten s. Rn. 3.61 f.

593

3.932

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

1. Einzahlungen vor VerfÅgungsverbot bzw. VerfahrenserÇffnung 3.933

Einzahlungen, die der Kunde vor der Anordnung eines VerfÅgungsverbots bzw. vor der ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens ttigt, muss die Bank entgegennehmen und seinem Konto gutschreiben. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Bank den eingezahlten Betrag auch endgÅltig behalten und mit einem debitorischen Saldo verrechnen kann. FÅr die Zulssigkeit der Verrechnung kommt es wesentlich auf die wirtschaftliche Lage des Kunden und deren Kenntnis auf Seiten der Bank im Zeitpunkt der Einzahlung an. Maßgebend ist die tatschliche Einzahlung, d.h. die Vollendung der GeldÅbergabe und Feststellung des gutzubringenden Betrages. Denn der Inhaber eines aufgrund eines Girovertrages bei der Bank1 gefÅhrten Kontokorrentkontos erwirbt Forderungsrechte gegen die Bank sofort mit der Einzahlung von Bargeld und nicht erst mit der entsprechenden Gutschriftbuchung2. Die Buchung hat nur deklaratorische Bedeutung3.

3.934

Eine Verrechnung mit einem debitorischen Saldo ist nicht mÇglich bei der Einzahlung von Geldern, die der Kunde der Bank mit einer besonderen Zweckbestimmung Åbergeben hat, mit der die Verrechnung nicht vereinbar ist4. Dazu zhlt beispielsweise der Auftrag, die eingezahlten Gelder an einen Dritten weiterzuleiten5. Dies entspricht der Regelung in Nr. 14 Abs. 3 AGB-Banken. Danach sind Gelder oder andere Werte, die in die VerfÅgungsgewalt der Bank mit der Maßgabe gelangen, dass sie nur fÅr einen bestimmten Zweck verwendet werden dÅrfen, vom AGB-Pfandrecht ausgenommen. Kann der mit der Einzahlung verfolgte Zweck nicht mehr erreicht werden, etwa weil der Girovertrag durch KÅndigung der Bank oder durch InsolvenzerÇffnung Åber das VermÇgen des Kunden endet, bevor der Auftrag ausgefÅhrt ist, so verhilft dies der Bank nicht nachtrglich zu einer RÅckfÅhrung des Debetsaldos6. Selbst wenn das Verrechnungsverbot, das in der Zweckbestimmung lag, nachtrglich entfallen sein sollte, so ist die Einstellung in das Kontokorrent als anfechtbare Rechtshandlung im Sinn von §§ 129 ff. InsO anzusehen; selbstverstndlich mÅssen auch die Åbrigen Anfechtungsvoraussetzungen vorliegen7.

3.935

Die Verrechnung bzw. Aufrechnung des eingezahlten Betrages mit einem debitorischen Saldo unterliegt weiteren Beschrnkungen, die mit zunehmender Nhe des Insolvenzverfahrens steigen8. Eine Verrechnung bzw. Aufrechnung ist nmlich nicht zulssig, wenn die Bank die MÇglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat (§ 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Je nach Lage des Falles kann die Anfechtung generell ausgeschlossen sein oder aber von der wirtschaftlichen Situation 1 2 3 4

5 6 7 8

BGH v. 1.3.1984 – IX ZR 34/83, ZIP 1984, 809. RG v. 29.11.1922 – I 348/22, RGZ 105, 398; BGH v. 4.4.1979 – VIII ZR 96/78, WM 1979, 533; BGH v. 1.3.1984 – IX ZR 34/83, ZIP 1984, 809; Merz WM 1983, 106. BGH v. 4.4.1979 – VIII ZR 96/78, WM 1979, 533; BGH v. 1.3.1984 – IX ZR 34/83, ZIP 1984, 809; Merz WM 1983, 106. BGH v. 6.5.1968 – II ZR 228/65, WM 1968, 695; BGH v. 30.11.1972 – II ZR 115/71, WM 1973, 167; BGH v. 14.3.1985 – III ZR 186/83, WM 1985, 688; BGH v. 14.11.1989 – XI ZR 97/88, WM 1990, 6; entsprechend fÅr das Entstehen eines AGB-Pfandrechts LG Dresden v. 25.1.2001 – 16 U 2113/00, WM 2001, 803. OLG DÅsseldorf v. 21.5.1987 – 6 U 197/86, WM 1987, 1008 = WuB I D 1. – 8.87 Peterhoff; LG ZweibrÅcken v. 16.12.1986 – 3 S 101/86, WM 1987, 1010 = WuB I D 1 – 9.87 GÇßmann. BGH v. 4.4.1979 – VIII ZR 96/78, WM 1979, 533. Zur Verrechnung von Eingngen unter Zulassen der Wiederinanspruchnahme der Kreditlinie vgl. oben Rn. 3.170 und BGH v. 21.12.1977 – VIII ZR 255/76, WM 1978, 133. Vgl. im Einzelnen oben Rn. 1.414.

594

E. Kassenverkehr

Dritter Teil

des Kunden und der Kenntnis der Bank von dieser Lage im Zeitpunkt der Einzahlung abhngen. FÅr die AngriffsmÇglichkeiten gegen die Verrechnung ist zwischen den verschiedenen Phasen einer Insolvenz zu unterscheiden: a) Einzahlungen bis zu zehn Jahre vor Insolvenzantrag Von den AnfechtungsmÇglichkeiten reicht die Anfechtung wegen vorstzlicher Benachteiligungen am weitesten zurÅck. Theoretisch kann die Verrechnung von Einzahlungen, die in den letzten zehn Jahren vor dem Insolvenzantrag gettigt wurden, in einem nachfolgenden Insolvenzverfahren angefochten werden, wenn der Kunde bei der Einzahlung den Vorsatz hatte, seine Glubiger zu benachteiligen und die Bank dies wusste (§ 133 Abs. 1 InsO). Aus praktischen GrÅnden ist der zeitliche Anwendungsbereich der Anfechtung wegen vorstzlicher Benachteiligungen jedoch erheblich beschrnkt. Auch will der Regierungsentwurf zur Reform des Anfechtungsrechts1 diese AnfechtungsmÇglichkeiten weiter einschrnken: So soll in einem kÅnftigen § 133 Abs. 2 InsO die zehnjhrige Anfechtungsfrist gegenÅber Rechtshandlungen, die dem Glubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewhrt oder ermÇglicht haben, auf vier Jahre verkÅrzt werden, ohne dass es insoweit darauf ankommt, ob es sich um eine kongruente oder inkongruente Deckung handelte.

3.936

Einen Benachteiligungsvorsatz kann der Kunde nur dann hegen, wenn im Zeitpunkt der Einzahlung sein VermÇgen nicht mehr ausreicht, seine Glubiger smtlich zu befriedigen, wenn er also schon Åberschuldet ist oder wenn er schon einen Anlass hatte, mit dem baldigen Eintritt einer Krise und einer nachfolgenden Insolvenz zu rechnen2. Subjektiv liegt ein Benachteiligungsvorsatz vor, wenn der Kunde die Glubigerbenachteiligung als mutmaßliche Folge seines Handelns erkannt und gebilligt hat3. FÅr einen Benachteiligungsvorsatz stellt der Umstand, dass die Einzahlung zu einer inkongruenten Deckung4 fÅhrt, ein starkes Indiz dar5.

3.937

aa) Einzahlung als kongruente Deckung Ob die RÅckfÅhrung des debitorischen Saldos durch Verrechnung von Einzahlungen eine inkongruente Deckung darstellt, hngt – da die Bank aufgrund des debitorischen Saldos einen Betrag in der eingegangenen HÇhe zu beanspruchen hatte – davon ab, ob sie die Deckung auch zu dieser Zeit und in der empfangenen Art verlangen konnte.

3.938

FÅr den Zahlungsverkehr wird in der Regel ein Kontokorrentkonto eingesetzt, auf dem die Bank dem Kunden eine Kreditlinie zur VerfÅgung stellt oder auch berziehungsmÇglichkeiten einrumt. Auf die Frage, ob die Bank die Deckung auch zu dieser

3.939

1

2 3 4 5

RegE eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz v. 29.9.2015, abgedruckt ZInsO 2015, 2073. OLG DÅsseldorf v. 30.6.1983 – 6 U 120/81, ZIP 1983, 786; Plander BB 1972, 1480; Einzelheiten s. Rn. 5.461 ff. BGH v. 15.10.1975 – VIII ZR 62/74, WM 1975, 1182; BGH v. 23.9.1981 – VIII ZR 245/80, ZIP 1981, 1229; Einzelheiten s. Rn. 5.461 . Zum Begriff s. Rn. 3.207. BGH v. 5.5.1959 – VIII ZR 221/57, WM 1959, 1007; BGH v. 11.1.1961 – VIII ZR 203/59, WM 1961, 388; BGH v. 5.11.1964 – VII ZR 2/63, WM 1965, 85; BGH v. 26.2.1969 – VIII ZR 41/67, WM 1969, 375; BGH v. 26.3.1984 – II ZR 171/83, ZIP 1984, 572; BGH v. 30.9.1993 – IX ZR 227/92, ZIP 1993, 1653; OLG DÅsseldorf v. 8.7.1992 – 19 U 3/92, ZIP 1992, 1488.

595

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

Zeit verlangen konnte und es sich daher um eine kongruente oder inkongruente Deckung handelt, wirkt sich dies zusammengefasst1 wie folgt aus: 3.940

– Bewegt sich die Inanspruchnahme eines Kontokorrentkredits innerhalb der dem Kunden eingerumten Linie, so stellt eine RÅckfÅhrung eines ungekÅndigten Kontokorrentkredits unter die vereinbarte Linie eine inkongruente Deckung dar, weil die Bank ohne KÅndigung nicht die sofortige Reduzierung des Saldos auf einen Betrag unterhalb der Linie fordern kann. – Die Tilgung eines Kontokorrentkredits am Ende der zugesagten (und nicht verlngerten) Laufzeit ist dagegen kongruent. – Hatte die Bank einen fÅr eine bestimmte Zeit zur VerfÅgung gestellten Kontokorrentkredit fÅr einen Zeitpunkt vor dem Zahlungseingang gekÅndigt, so ist die Flligkeit hergestellt und damit die Kongruenz gegeben. – Handelt es sich um die berziehung eines Girokontos, so kann die Bank jederzeit RÅckfÅhrung auf den vereinbarten Saldo verlangen; eine inkongruente Deckung liegt also insoweit nicht vor.

3.941

Eine kongruente Deckung im Hinblick auf die Art des Empfangs der Leistung, nmlich durch Barzahlung, liegt grundstzlich auch dann vor, wenn vertraglich Zahlung durch berweisung vorgesehen ist, der Schuldner aber in bar bezahlt2. In beiden Varianten handelt es sich letztlich um Geldzahlungen, die sich nur im Zahlungsmittel unterscheiden. Die Abweichung ist aber so gering, dass daran die Kongruenz nicht scheitern kann. Entscheidend ist, dass es sich um eine verkehrsÅbliche Zahlungsweise handelt3.

3.942–3.943 frei bb) Benachteiligungsvorsatz 3.944

Hat die Bank eine nach den obigen Grundstzen inkongruente Deckung erhalten, so kann die RÅckfÅhrung des Saldos in einem nachfolgenden Insolvenzverfahren nur angefochten werden, wenn der Kunde andere Glubiger benachteiligen, d.h. die Bank vor den anderen Glubigern begÅnstigen wollte und dieser Benachteiligungsvorsatz der Bank auch bekannt war.

3.945

Dass der sptere Schuldner andere Glubiger benachteiligen wollte, kann nicht allein aus dem Umstand entnommen werden, dass er Bargeld zur RÅckfÅhrung des Debetsaldos bei der Bank aufbringt. Ein starkes Indiz fÅr die Willensrichtung des Kunden stellt seine Praxis in der Vergangenheit dar. Eine auffllige Vermehrung von Bareinzahlungen kann auf einen Benachteiligungsvorsatz hinweisen. FÅr eine Anfechtbarkeit nach § 133 Abs. 1 InsO muss der Bank der Benachteiligungsvorsatz bekannt gewesen sein. Dazu ist notwendig, dass der Kunde der Bank in irgendeiner Form seinen Willen, sie bevorzugt zu befriedigen und damit andere Glubiger zu benachteiligen, mitgeteilt hat. Umgekehrt genÅgt das Wissen der Bank, dass sie durch Zahlungsein1 2 3

Einzelheiten s. Rn. 5.460 ff. AG Braunschweig v. 20.2.2013 – 115 C 2479/12, ZInsO 2014, 2006 mit Anm. Lehmann/ Hausherr ZInsO 2014, 2561. BAG v. 13.11.2014 – 6 AZR 868/13, ZInsO 2015, 344 Rn. 14.

596

E. Kassenverkehr

Dritter Teil

gnge objektiv vor anderen Glubigern bevorzugt wird, nicht fÅr eine Anfechtbarkeit, wenn dem Schuldner ein Benachteiligungsvorsatz fehlte1. cc) Maßgeblicher Zeitpunkt fÅr die Kenntnis der Bank Maßgeblich fÅr die Kenntnis der Bank von dem Benachteiligungsvorsatz ihres Kunden ist nach der Rechtsprechung2 grundstzlich die wirtschaftliche Lage des Schuldners im Zeitpunkt der Vollendung des Rechtserwerbs durch den Anfechtungsgegner. Dies ist nicht etwa der Zeitpunkt der Saldierung, die automatisch mit InsolvenzerÇffnung eintritt3, oder der Erklrung, mit der die Bank die Forderungen aus verschiedenen Konten gegeneinander aufrechnet, sondern sptestens der Zeitpunkt, in dem die Aufrechnungslage entsteht4.

3.946

Die Aufrechnungslage entsteht nicht erst durch die Gutschrift des eingezahlten Betrages auf dem Kundenkonto, sondern bereits dann, wenn die Bank die VerfÅgungsmacht Åber das Geld erlangt. Das ist bei Einzahlung an der Kasse mit der Annahme des Geldes durch den Kassierer und Ausstellung der Empfangsquittung der Fall. Handelt es sich um eine Einzahlung Åber den Tag-/Nachttresor, so ist noch nicht der Einwurf der Geldkassette, sondern erst der Zeitpunkt maßgeblich, in dem der Inhalt der Kassette sortiert, gezhlt und den einzelnen Einzahlern zugewiesen ist. Grundstzlich ist fÅr eine Anfechtung der Verrechnung die wirtschaftliche Lage des Einreichers in diesem Zeitpunkt maßgeblich.

3.947

b) Einzahlungen innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor Insolvenzantrag Erhlt die Bank Einzahlungen von einem Kunden, dessen Konto einen debitorischen Saldo aufweist, innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Insolvenzantrag, so kann der Verrechnung, die mit der Gutschrift des eingezahlten Betrages auf dem Konto verbunden ist, das Aufrechnungsverbot des § 96 Nr. 3 InsO entgegenstehen. Dies setzt voraus, dass die Bank die MÇglichkeit zur Aufrechnung bzw. Verrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erworben hat. Zu den Anfechtungsrechten wegen vorstzlicher Benachteiligung tritt vom dritten Monat vor dem Insolvenzantrag an das Recht zur Anfechtung kongruenter (§ 130 InsO) oder inkongruenter Deckungen (§ 131 InsO) hinzu.

3.948

aa) Anfechtbarkeit kongruenter Deckungen Rechtshandlungen, die einem Insolvenzglubiger eine Befriedigung gewhrt oder ermÇglicht haben, auf die er einen Anspruch hatte (kongruente Deckung), sind anfechtbar, wenn der Schuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfhig war und der Glubiger die Zahlungsunfhigkeit kannte. FÅr diese Kenntnis genÅgt bereits die Kenntnis von Umstnden, die zwingend auf die Zahlungsunfhigkeit schließen lassen (§ 130 1 2

3 4

BGH v. 3.3.1960 – VIII ZR 86/59, WM 1960, 381 zur BegÅnstigungsabsicht nach § 30 KO, die das Spiegelbild des Benachteiligungsvorsatzes darstellt. BGH v. 15.1.1964 – VIII ZR 236/62, BGHZ 41, 17; BGH v. 11.11.1954 – IV ZR 64/54, BB 1955, 236; BGH v. 13.11.1961 – VIII ZR 158/60, WM 1961, 1371; BGH v. 24.10.1996 – IX ZR 284/95, WM 1996, 2250; OLG MÅnchen v. 3.8.1965 – 4 U 409/64, DNotZ 1966, 371; LG DÅsseldorf 24.11.1960 – 7 Q 38/60, KTS 1961, 45. Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl. 1976, § 355 Rn. 98 ff.; s. oben Rn. 2.104. Canaris, Einhundert Jahre Konkursordnung, 1977, S. 80; BGH v. 1.3.1984 – IX ZR 34/83, ZIP 1984, 809.

597

3.949

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

Abs. 2 InsO); unerheblich ist lediglich, ob der Anfechtungsgegner die notwendige Schlussfolgerung tatschlich auch gezogen hat. bb) Anfechtbarkeit inkongruenter Deckungen 3.950

Rechtshandlungen, die einem Insolvenzglubiger eine Befriedigung gewhrt oder ermÇglicht haben, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte (sog. inkongruente Deckungen), sind anfechtbar, wenn der Schuldner zu dieser Zeit bereits zahlungsunfhig war, ohne dass es auf den Kenntnisstand des Anfechtungsgegners ankommt. Inkongruente Deckungen sind auch dann anfechtbar, wenn der Schuldner zu diesem Zeitpunkt noch nicht zahlungsunfhig oder Åberschuldet war, dem Glubiger aber zur Zeit der Handlung bekannt war, dass die Insolvenzglubiger benachteiligt werden. Der Insolvenzverwalter hat also lediglich zu beweisen, dass dem Anfechtungsgegner entweder die Benachteiligung der anderen Glubiger positiv bekannt war oder dass er Kenntnis von Umstnden hatte, die zwingend auf die Benachteiligung schließen lassen (§ 131 Abs. 2 InsO). FÅr die Abgrenzung zwischen kongruenter und inkongruenter Deckung kann auf die obige Darstellung verwiesen werden1. c) Einzahlungen im letzten Monat vor Insolvenzantrag oder nach Insolvenzantrag

3.951

Erhlt die Bank Einzahlungen von einem Kunden, dessen Konto einen debitorischen Saldo aufweist, im letzten Monat vor oder nach einem Insolvenzantrag, so hat sie diese anzunehmen. Zwar kÇnnen sich die GeschftsfÅhrer einer GmbH und die Vorstnde einer AG schadensersatzpflichtig machen, wenn sie nach Eintritt der Zahlungsunfhigkeit oder berschuldung des Unternehmens noch Zahlungen leisten (§§ 64, 43 GmbHG, § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG). Dies wirkt sich jedoch nicht auf das Verhltnis zu der Bank aus. Allerdings kann der Erfolg der nach §§ 94, 95 ff. InsO an sich zulssigen Aufrechnung bzw. Verrechnung des eingezahlten Betrages mit dem debitorischen Kontosaldo vom Insolvenzverwalter durch Anfechtung wieder beseitigt werden, deren Voraussetzungen sich danach richten, ob die Bank eine kongruente oder eine inkongruente Deckung erhalten hat. FÅr die Abgrenzung zwischen kongruenter und inkongruenter Deckung kann auf die obige Darstellung verwiesen werden2.

3.952

– Kongruente Deckungen sind anfechtbar, wenn die Bank zur Zeit der Einzahlung die Zahlungsunfhigkeit oder den ErÇffnungsantrag kannte. FÅr diese Kenntnis genÅgt bereits die Kenntnis von Umstnden, die zwingend auf die Zahlungsunfhigkeit schließen lassen (§ 130 Abs. 2 InsO); unerheblich ist lediglich, ob die Bank die notwendige Schlussfolgerung tatschlich auch gezogen hat. – Kongruente Deckungen, die nach dem ErÇffnungsantrag vorgenommen werden, sind nicht anfechtbar, wenn der ErÇffnungsantrag auf berschuldung oder auf drohende Zahlungsunfhigkeit (§§ 18, 19 InsO) gestÅtzt wird, die Zahlungsunfhigkeit aber noch nicht eingetreten ist, und wenn die Bank von dem ErÇffnungsantrag nichts wusste. – Inkongruente Deckungen sind unabhngig davon anfechtbar, ob der Schuldner zu diesem Zeitpunkt bereits zahlungsunfhig oder Åberschuldet war; auf den Kenntnisstand der Bank kommt es ebenfalls nicht an.

3.953

3.954

1 2

S. oben Rn. 3.207. S. oben Rn. 3.207.

598

E. Kassenverkehr

Dritter Teil

2. Einzahlungen nach Anordnung vorlufiger Maßnahmen Wenn das Gericht auf den Antrag auf ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens zunchst einmal nhere Ermittlungen anordnet, kann es alle zur Sicherung der Masse dienenden einstweiligen Anordnungen treffen, um nachteilige Vernderungen in der VermÇgenslage des Schuldners zu verhÅten (§ 21 InsO). Von der Art dieser Anordnungen hngen auch die MÇglichkeiten der Bank zur Verrechnung von Einzahlungen des Kunden mit einem debitorischen Kontosaldo ab.

3.955

a) Allgemeines VerfÅgungsverbot Ein allgemeines VerfÅgungsverbot untersagt dem Kunden die Einzahlung von Geldern und die damit verbundene Umwandlung von Bargeld in Buchgeld. Ein gutglubiger Erwerb ist bei beweglichen Sachen, zu denen auch Bargeld gehÇrt, nicht mÇglich1.

3.956

Die Bank kÇnnte also nur nach den Vorschriften Åber die Verbindung und Vermischung beweglicher Sachen (§§ 947, 948 BGB) Alleineigentum oder Miteigentum an dem eingezahlten Geld erwerben2. Eine Verrechnung des Eingangs gegen einen debitorischen Saldo ist wegen der fehlenden Gleichartigkeit nicht mÇglich. Allerdings wird die Bank vermeiden wollen, an eingezahlten Geldern lediglich Miteigentum zu erwerben, und daher Åberlegen, ob sie die Einzahlung nicht zurÅckweisen soll. Dies kann fÅr den Kunden, insbesondere bei grÇßeren Einzelhandelsunternehmen, die ihre Tageseinnahmen abliefern mÇchten, Schwierigkeiten mit sich bringen.

3.957

Auch ist fraglich, ob die Einzahlung von Bargeld auf ein Konto bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise Åberhaupt als ein Fall angesehen werden kann, der unter das VerfÅgungsverbot fllt. Die Umwandlung von Bargeld in Buchgeld ist nmlich wertneutral; die Insolvenzglubiger, deren Schutz das VerfÅgungsverbot dient, kÇnnen dadurch nicht benachteiligt werden. Angesichts der derzeitigen Tendenz der Rechtsprechung, die eine vÇllige Gleichsetzung von Bargeld und Buchgeld ablehnt3, wird man jedoch vorsorglich von der oben dargestellten Lage ausgehen mÅssen. Dies bedeutet, dass die Bank den eingezahlten Betrag nicht zur Reduzierung ihrer Forderungen verwenden kann.

3.958

b) Vorlufiger Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt Wenn das Gericht einen vorlufigen Verwalter einsetzt und ihm einen Zustimmungsvorbehalt einrumt, treten fÅr Bareinzahlungen die oben fÅr ein VerfÅgungsverbot dargestellten Auswirkungen ein, die jedoch allein an den Zustimmungsvorbehalt anknÅpfen (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO). Dies bedeutet, dass die Bank sich vor der Entgegennahme von Bareinzahlungen durch den Kunden die Zustimmung des vorlufigen Verwalters nachweisen lassen mÅsste. In der Regel wird dieser, wenn er die FortfÅhrung des Betriebes billigt, auch die Zustimmung zu der Einzahlung erteilen, jedoch Wert darauf legen, dass die Gelder nur auf ein Konto gutgeschrieben werden, Åber das er verfÅgungsbefugt ist und dessen Guthaben nicht mit debitorischen Salden aus der Zeit vor Erlass des VerfÅgungsverbots verrechnet werden kÇnnen. 1 2 3

OLG Frankfurt v. 17.2.2003 – 25 W 9/03, ZInsO 2003, 713. Vgl. dazu Henssler in Soergel, BGB, 13. Aufl. 2002, § 948 Rn. 6 m.w.N. Z.B. OLG KÇln v. 5.11.2008 – 2 U 16/08, ZInsO 2009, 390; OLG Hamm v. 18.7.1986 – 11 U 326/85, DB 1986, 2531; vgl. dazu Pikart WM 1980, 510; Liesecke WM 1975, 214; DÅcker WM 1999, 1257.

599

3.959

Dritter Teil 3.960

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

DemgegenÅber hat die Einsetzung eines vorlufigen Verwalters, der nur mit PrÅfungsaufgaben betraut wird, keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der antizipierten Verrechnungsabrede; Bareinzahlungen kÇnnen also weiterhin gutgeschrieben und verrechnet werden. FÅr die Anfechtung der Verrechnung gelten die obigen AusfÅhrungen1. 3. Einzahlungen nach VerfahrenserÇffnung

3.961

Mit der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens verliert der Schuldner die Befugnis, sein zur Insolvenzmasse gehÇriges VermÇgen zu verwalten und Åber dasselbe zu verfÅgen (§§ 80, 81 InsO). Demgemß kann er der Bank das Eigentum an Bargeld nicht mehr Åbertragen2. Dies gilt auch dann, wenn der Bank die InsolvenzerÇffnung nicht bekannt war. Ein gutglubiger Erwerb beweglicher Sachen ist im Insolvenzverfahren nmlich nicht mÇglich, da § 81 InsO nur die Vorschriften fÅr anwendbar erklrt, die den guten Glauben an Eintragungen im Grundbuch, Schiffs- und Schiffsbauregister betreffen.

3.962

Die Bank kann aber nach den Vorschriften Åber die Verbindung und Vermischung beweglicher Sachen (§§ 947, 948 BGB) Alleineigentum oder Miteigentum an dem Geld erwerben3. Der Insolvenzverwalter kann jedoch Herausgabe eines entsprechenden Geldbetrages von der Bank verlangen. Der Meinungsstreit Åber die rechtliche Konstruktion4 kann dahinstehen, da die Bank wegen § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO selbst dann nicht mit einer Forderung aus einem debitorischen Saldo aufrechnen kÇnnte, wenn der Insolvenzverwalter einen Bereicherungsanspruch erworben htte.

3.963

Praktische Bedeutung dÅrfte dieser Fall allerdings nicht besitzen. Wenn es nmlich nach InsolvenzerÇffnung noch zu Einzahlungen kommt, so wird dies darauf beruhen, dass der Insolvenzverwalter den Betrieb des Schuldners fortfÅhrt. Der Insolvenzverwalter wird jedoch dafÅr Sorge tragen, dass die Gelder auf das Insolvenzkonto5 eingezahlt werden.

III. Einzahlungen durch Dritte 3.964

Unabhngig von dem Stadium der Insolvenz des Bankkunden kÇnnen Dritte Bargeld auf sein Konto einzahlen, d.h. der Bank das Geld Åbereignen. Soweit der Einzahlende damit seine Schulden bei dem Bankkunden begleichen will, kann der Zahlung nur nach Maßgabe von § 82 InsO befreiende Wirkung zukommen. Im Verhltnis des Kunden zur Bank sind die Wirkungen die gleichen wie bei Eingang von berweisungen fÅr den Kunden, so dass auf die obigen AusfÅhrungen6 verwiesen werden kann.

3.965–3.999 frei

1 2 3 4 5 6

S. oben Rn. 3.936 ff. OLG Frankfurt v. 17.2.2003 – 25 W 9/03, ZInsO 2003, 713. Vgl. dazu Henssler in Soergel, BGB, 13. Aufl. 2002, § 949 Rn. 3 m.w.N. Vgl. Nachweise bei Henssler in Soergel, BGB, 13. Aufl. 2002, § 949 Rn. 3. Vgl. dazu Rn. 2.232 ff. S. oben Rn. 3.1 ff.

600

F. Zahlungsverkehrssysteme

Dritter Teil

F. Zahlungsverkehrssysteme In den bisherigen Abschnitten wurden die verschiedenen Zahlungsverkehrsmittel behandelt, mit denen ein Schuldner seinem Glubiger Gutschriften auf dessen Konto bei seiner Bank verschaffen kann. Im Folgenden sollen die insolvenzrechtlichen Risiken dargestellt werden, die bei der bermittlung der Gelder Åber verschiedene Banken auftauchen. Hier ist zu unterscheiden zwischen dem Verfahren unter Einschaltung von Korrespondenzbanken und den Zahlungsverkehrssystemen1. Insolvenzsicherheit bei bermittlung durch Korrespondenzbanken bieten nur die Konzepte, die die Insolvenz einer einzelnen Bank verhindern oder wenigstens die Einlagen ihrer Kunden schÅtzen sollen. Anders verhlt es sich bei Zahlungsverkehrssystemen:

3.1000

I. Entwicklung der Gesetzgebung Die insolvenzrechtliche Rechtsprechung und Gesetzgebung verzeichnen seit Jahren eine gegenlufige Entwicklung: Whrend die Rechtsprechung sich mit dem Ziel einer Anreicherung der Masse2 bemÅht, das Wahlrecht des Insolvenzverwalters mÇglichst weit auszudehnen3 und insolvenzrechtliche Aufrechnungsverbote extensiv anzuwenden4, versucht die Gesetzgebung, Risiken fÅr die Abwicklung von Vertrgen Åber Finanzleistungen, den Zahlungsverkehr sowie fÅr Wertpapier- und Zahlungsverkehrssysteme, die sich aus der Insolvenz eines Beteiligten fÅr den solventen Partner oder die reibungslose Funktion des Zahlungsverkehrs und des Wertpapiertransfers ergeben, mÇglichst einzudmmen.

3.1001

Einen ersten Schritt auf diesem Weg stellt § 104 InsO5, auch als das deutsche Nettinggesetz bezeichnet6, dar. In dieser Vorschrift wird die sofortige Beendigung von Vertrgen Åber Finanzleistungen im Zeitpunkt der VerfahrenserÇffnung und damit die Saldierung smtlicher unter einem Rahmenvertrag zusammengefasster Finanzleistungen, wie sie in zahlreichen, vor allem internationalen Vertrgen vereinbart ist7, gesetzlich verankert8. Dem Insolvenzverwalter wird damit die MÇglichkeit genommen, Åber § 103 InsO die fÅr den Schuldner ungÅnstigen Geschfte zu beenden mit der Folge, dass die Bank wegen ihres Schadensersatzanspruchs auf eine einfache Insolvenzforderung verwiesen ist, und an den fÅr die Masse gÅnstigen Geschften festzuhalten (sog. „cherry-picking“)9.

3.1001a

1 2 3 4

5 6 7 8 9

WeiterfÅhrend Langenbucher, Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, 2001, § 10 S. 340 ff. Dessen Gegenteil dabei oft erreicht wird (Beispiele s. ObermÅller, KÇlner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Aufl. 2000, S. 985). S. Rn. 1.448. So sollte im Geltungsbereich der Gesamtvollstreckungsordnung die Aufrechnung gegen Forderungen, die erst nach dem Eingang des ErÇffnungsantrags bei Gericht begrÅndet werden, unzulssig sein (s. Rn. 3.243a). Diese Vorschrift wurde durch Art. 15 des Zweiten FinanzmarktfÇrderungsgesetzes schon am 1.8.1994 und somit lange vor der InsO in Kraft gesetzt. Benzler ZInsO 2000, 1. Bosch WM 1995, 365 ff., 413 ff. Einzelheiten s. Rn. 8.360 ff. Bosch WM 1995, 365 ff., 413 ff.; Bosch/Hodgeson Butterworths Journal of International Banking and Financial Law 1995, 304; Nordhues/Benzler WM 1999, 461.

601

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

3.1002

Ihre Fortsetzung fand diese Gesetzgebung in dem berweisungsgesetz1, das zunchst fÅr grenzÅberschreitende berweisungen in Mitgliedstaaten der Europischen Union und seit 1.1.2002 auch fÅr InlandsÅberweisungen und berweisungen in Drittstaaten galt und fÅr das Verhltnis des insolventen Kunden zu seiner Bank im Interesse einer fristgerechten AusfÅhrung von berweisungen und des reibungslosen Ablaufs des Zahlungsverkehrs den Fortbestand von berweisungsvertrgen Åber den Zeitpunkt der ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens hinaus anordnet (§ 116 Satz 3 InsO)2; der Insolvenzverwalter wird darauf verwiesen, etwaige AnfechtungsmÇglichkeiten aus §§ 129 ff. InsO und darauf gestÅtzte RÅckgewhransprÅche unmittelbar gegenÅber dem berweisungsempfnger geltend zu machen. An dieser Rechtslage hat auch die Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in deutsches Recht3 nichts gendert. In § 116 Satz 3 InsO ist aber nunmehr in Folge dieser Umsetzung klargestellt, dass nicht nur Zahlungsauftrge (z.B. berweisungen) des Kunden, sondern auch Auftrge zwischen sog. Zahlungsdienstleistern4 oder etwaigen Zwischenstellen Åber den Zeitpunkt der VerfahrenserÇffnung fortbestehen.

3.1003

Abgerundet wird dieses Konzept durch die nach Art. 251 EG-Vertrag (jetzt Art. 294 AEUV) verabschiedete „Richtlinie 98/26/EG des Europischen Parlaments und des Rates vom 19.5.1998 Åber die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen“5, auch Finalittsrichtlinie genannt6. Sie dient dem Ziel, im Fall des Zusammenbruchs eines Teilnehmers an nationalen und internationalen Zahlungsverkehrs- und Wertpapierabrechnungssystemen, die auf der Grundlage verschiedener Formen der Aufrechnung (netting) von Zahlungsauftrgen arbeiten7, andere Teilnehmer, den Betreiber und auch die zugehÇrige Verrechnungsstelle des Systems zu schÅtzen8. Die Richtlinie wurde durch das Gesetz zur nderung insolvenzrechtlicher und kreditwesenrechtlicher Vorschriften9, die nderungen durch das Gesetz zur Umsetzung der genderten Bankenrichtlinie und der genderten Kapitaladquanzrichtlinie10 in nationales Recht11 umgesetzt. Da die Rechtslage in Deutschland in weiten Bereichen schon den Vorgaben der Richtlinie entsprach, waren nur geringfÅgige nderungen der Insolvenzordnung notwendig, um die angestrebten Ziele zu erreichen. Im Wesentlichen handelt es sich um folgende Punkte:

3.1004

– Die Verrechnung von AnsprÅchen und Leistungen aus Zahlungs- oder bertragungsauftrgen, die in ein Zahlungsverkehrssystem eingebracht wurden, das der AusfÅhrung solcher Vertrge dient, kann durch ein Insolvenzverfahren weder mit 1 2 3

Gesetz v. 21.7.1999, BGBl. I, 1642. Einzelheiten s. ObermÅller ZInsO 1999, 690 und oben Rn. 3.1 ff. Vgl. Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften Åber das Widerrufsund RÅckgaberecht v. 29.7.2009, BGBl. I, 2355; die fÅr den Zahlungsverkehr maßgeblichen nderungen sind am 1.11.2009 in Kraft getreten. 4 Zur Definition eines Zahlungsdienstleisters s. § 1 ZAG. 5 ABl. L 166/45 v. 11.6.1998. 6 Zuletzt gendert durch Verordnung (EU) Nr. 909/2014 v. 23.7.2014, ABl. L 257/1. 7 Erwgungsgrund 1 der Richtlinie 98/26/EG. 8 Keller WM 2000, 1269. 9 Gesetz v. 8.12.1999, BGBl. I, 2384. 10 Gesetz v. 24.11.2010, BGBl. I, 1592. 11 Zur Umsetzung innerhalb der EU s. Einsele WM 2001, 2415, insbesondere im Hinblick auf Wertpapiere.

602

F. Zahlungsverkehrssysteme

Dritter Teil

Hilfe der Aufrechnungsverbote des § 96 Abs. 1 InsO und des § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO noch mit der Insolvenzanfechtung zunichte gemacht werden, sofern die Verrechnung sptestens am Tage der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt (§ 96 Abs. 2 InsO). – Die Verwertung von Forderungen, die der Teilnehmer eines Systems einem anderen Teilnehmer zur Sicherung von dessen AnsprÅchen aus dem System oder der Zentralbank eines Mitgliedstaats der Europischen Union oder Vertragsstaats des Europischen Wirtschaftsraums oder an die Europische Zentralbank abgetreten hat, unterliegt nicht den Einschrnkungen, die die InsO fÅr Sicherungszessionen durch die bertragung des Verwertungsrechts auf den Insolvenzverwalter (§ 166 Abs. 2 InsO) nebst Kostenbeteiligungspflicht des Zessionars (§ 170 Abs. 2 InsO1) eingefÅhrt hat; Absonderungsrechte gleich welcher Art kÇnnen im Insolvenzplanverfahren nicht durch Mehrheitsbeschluss gegen den Willen des gesicherten Glubigers beschrnkt werden (Art. 1 Nr. 4 des Gesetzes zur nderung insolvenzrechtlicher und kreditwesenrechtlicher Vorschriften; §§ 21 Abs. 2 Satz 2, 166 Abs. 3, 223 Abs. 1 Satz 2 InsO).

3.1005

– Die Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf die Rechte und Pflichten eines Teilnehmers an einen System unterliegen dem Recht, das fÅr das System maßgeblich ist (§ 340 Abs. 3 InsO i.V.m. § 1 Abs. 16 KWG, § 24b KWG).

3.1006

Teils besttigen diese nderungen nur die schon vorher bestehende Rechtslage, teils fÅhren sie zu einer erhÇhten Sicherheit fÅr die Arbeit der Zahlungsverkehrssysteme. Dies soll im Folgenden fÅr den Fall der Insolvenz des Teilnehmers an einem Zahlungsverkehrssystem dargestellt werden, wobei davon ausgegangen wird, dass sich das Insolvenzverfahren nach deutschem Recht richtet (vgl. § 340 Abs. 3 InsO i.V.m. § 1 Abs. 16 KWG, § 24b KWG)2.

3.1007

II. Arten und Verfahrensweisen der Zahlungsverkehrssysteme Um die Bedeutung des Gesetzes zur nderung insolvenzrechtlicher und kreditwesenrechtlicher Vorschriften zu ermessen, bedarf es zunchst einer Darstellung der verschiedenen Zahlungsverkehrssysteme.

3.1008

1. Arten von Zahlungsverkehrssystemen In den Genuss der Sonderregelungen der §§ 21 Abs. 2 Satz 2, 96 Abs. 2, 116 Satz 3, 166 Abs. 3, 223 Abs. 1 Satz 2 InsO kommen nur solche Zahlungsverkehrssysteme, die in der Finalittsrichtlinie definiert sind und von der Deutschen Bundesbank oder der zustndigen Stelle eines anderen Mitgliedstaats oder Vertragsstaates des Europischen Wirtschaftsraums der Kommission der Europischen Gemeinschaften gemeldet wurden. Kreditinstitute haben die Absicht, ein solches System einzurichten, unverzÅglich der Bundesanstalt und der Deutschen Bundesbank anzuzeigen und die Teilnehmer zu benennen (§ 24b Abs. 1 KWG). § 24b Abs. 1 KWG knÅpft an die Definition des § 1 Abs. 16 KWG an, die wiederum auf die Finalittsrichtlinie verweist und als System eine Vereinbarung bezeichnet, „die – ohne Mitrechnung einer etwaigen Verrechnungsstelle, zentralen Vertragspartei oder Clearingstelle oder eines etwaigen indirekten 1 2

Einzelheiten s. Rn. 6.818 ff. Zur Insolvenz auslndischer Teilnehmer s. Ehricke WM 2006, 2109.

603

3.1009

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

Teilnehmers – zwischen mindestens drei Teilnehmern getroffen wurde und gemeinsame Regeln und vereinheitlichte Vorgaben fÅr die AusfÅhrung von Zahlungs- bzw. bertragungsauftrgen zwischen den Teilnehmern vorsieht“1. a) Gemeldete Systeme 3.1010

Dazu wurden aus Deutschland insbesondere benannt2: – alle Zahlungssysteme, die von der Deutschen Bundesbank betrieben werden, – die Zahlungssysteme der Sparkassen und Genossenschaftsbanken, – alle Geldclearings der Clearstream Banking AG, – alle Geldclearings der Eurex Clearing AG, – alle Geldclearings aus Wertpapierumstzen des Sparkassen- und Genossenschaftsbankensektors, – das Clearing der EBA, – der EZBPayment-Mechanism als Teil von TARGET3. Mitglieder dieser Systeme sind nur Kreditinstitute.

3.1011

Daneben kÇnnen sog. zentrale Kontrahenten, die als Betreiber eines Systems zur Regelung der ErfÅllung, Besicherung und Abwicklung von Geschften Åber Finanzleistungen im Sinn von § 104 Abs. 1 und 2 InsO und vergleichbaren Geschften agieren, eingerichtet werden (vgl. auch die Definition in § 1 Abs. 31 KWG). Zentrale Vertragsparteien haben die frÅheren Skontrationsverbnde4 nahezu vollstndig abgelÇst5. b) Subsysteme

3.1012

Kreditinstitute, die nicht unmittelbar Mitglieder eines solchen Systems werden, kÇnnen unter einem Teilnehmer ein sog. Subsystem bilden; auch diese Subsysteme kÇnnen entsprechend angemeldet werden, sofern sie die Voraussetzungen des Art. 2 der Finalittsrichtlinie erfÅllen (indirekte Teilnehmer nach § 1 Abs. 16 Satz 1 KWG). Zahlungs- und bertragungsauftrge zwischen Teilnehmern an einer solchen Interoperabilittsvereinbarung nach § 1 Abs. 16 Satz 3 KWG werden behandelt wie solche innerhalb eines Systems6. GenÅgt ein Subsystem diesen Anforderungen nicht, so kommen ihm zwar nicht die neuen Regeln zugute, aber es verbleibt bei den bisherigen Bestimmungen Åber den Schutz Gutglubiger. Wenn die Konstruktion und die technischen Ablufe des Subsystems an diese Vorgaben angepasst werden, lsst sich nahezu der gleiche Schutz erreichen wie ihn das Gesetz zur nderung insolvenzrechtlicher und kreditwesenrechtlicher Vorschriften fÅr gemeldete Systeme vorsieht. 1 2

3 4

5 6

Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl. 2012, § 24b Rn. 5; Mayen in Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 46 Rn. 17. Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl. 2012, § 24b Rn. 238; Sinz in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 14. Aufl. 2015, § 96 Rn. 74; s. auch Langenbucher, Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, 2001, § 10 III ff. TARGET = Trans-European Automated Real-time Gross Settlement Express Transfer). S. dazu Canaris WM 1976, 994; Seiffert in KÅmpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 4.235; zur Ausgestaltung als multilaterale Aufrechnungsvertrge s. Bauer WM 1983, 198 (203). Seel ZInsO 2011, 505; von Hall, Insolvenzverrechnung in bilateralen Clearingsystemen, 2011, 22. Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl. 2012, § 24b Rn. 238.

604

F. Zahlungsverkehrssysteme

Dritter Teil

c) Bruttosysteme Vom Ansatz her werden zunchst Brutto- und Nettosysteme unterschieden1.

3.1013

In einem Bruttosystem wird jeder berweisungsauftrag einzeln abgerechnet, indem das beauftragte Kreditinstitut den Gegenwert des Auftrags dem Konto des Auftraggebers in aller Regel jeweils einzeln belastet2. Die ein- und ausgehenden Auftrge fÅr dieses Konto werden nicht „vorverrechnet“, sondern mit ihrem vollen Betrag dem betreffenden Konto belastet oder gutgeschrieben. Das System fÅhrt die Auftrge nur aus, wenn Guthaben auf dem Konto oder ein Nettoguthaben im Hinblick auf mehrere Konten vorhanden ist, oder es gewhrt einen Kredit im Rahmen einer vorher zugesagten Linie. HierfÅr kann das System im Voraus Sicherheit verlangen; gebruchlich ist die Verpfndung hinterlegter Wertpapiere wie beim frÅheren Lombardkredit der Deutschen Bundesbank. Im Ergebnis „disponiert“ das System jeden Auftrag einzeln. Die Transaktionen Åber Kundenkonten bei den beteiligten Kreditinstituten werden in aller Regel brutto ausgefÅhrt.

3.1014

Ebenso fÅhrt die von den Kreditinstituten wiederum beauftragte Zentralbank die Auftrge Åber die Zahlungsverkehrskonten der Kreditinstitute im Grundsatz ebenfalls auf Brutto-Basis aus und verlangt fÅr berziehungen dieser Konten Sicherheiten3.

3.1015

d) Nettosysteme Das Netto-Ausgleichsverfahren wird meist in drei Ebenen abgewickelt, nmlich durch die Auftragserteilung jeweils an die anderen Teilnehmer, die Verrechnung der den jeweiligen Teilnehmer betreffenden ein- und ausgehenden Auftrge (Saldierung oder „Clearing“) und durch den Ausgleich der sich hieraus ergebenden Nettosalden auf den Konten des jeweiligen Teilnehmers bei der Verrechnungsstelle (Spitzenausgleich oder „Settlement“)4.

3.1016

Bei manchen Systemen wird der fÅr jedes Mitglied rechtsverbindliche Saldo mit der Verarbeitung jedes Zahlungsauftrages fortlaufend auf Echtzeitbasis ermittelt. Das bereits erwhnte EBA-Verfahren begrÅndet dabei stets nur ein einziges Anspruchsverhltnis zwischen jeder Teilnehmerbank und der Gemeinschaft der anderen Teilnehmerbanken; unmittelbare ZahlungsansprÅche zwischen Absender und Empfnger sind ausgeschlossen. Entsteht irgendwann zu Lasten eines Teilnehmers ein negativer Saldo, so schuldet diese Bank der Gemeinschaft von vornherein nur die Einzahlung des Saldos in ein zentrales Settlementkonto; entsteht ein positiver Saldo, so hat diese Teilnehmerbank einen Anspruch nur in HÇhe dieses Saldos. Eine Herausnahme einzelner verarbeiteter Zahlungsauftrge ist unzulssig.

3.1017

e) Risiken Die Finalittsrichtlinie und das zu ihrer Umsetzung in nationales Recht erlassene Gesetz zur nderung insolvenzrechtlicher und kreditwesenrechtlicher Vorschriften wollen Zahlungs- und Wertpapiersysteme (auf letztere soll hier nicht eingegangen wer1 2 3 4

Vgl. ausfÅhrliche Darstellung bei Langenbucher, Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, 2001, §§ 10, 11; Langenbucher FS Canaris, 2002, 65. Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl. 2012, § 24b Rn. 6; Mayen in Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 46 Rn. 9. RegE BR-Drucks. 456/99 v. 13.8.1999. Keller WM 2000, 1269.

605

3.1018

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

den) vor den Folgen der Insolvenz eines Teilnehmers schÅtzen, die aufgrund seiner Einbindung in das Zahlungsverkehrssystem auch auf andere Kreditinstitute ausstrahlen und Åber einen Dominoeffekt eine Krise des internationalen Bankensystems auslÇsen kÇnnte. 2. Verfahrensweisen 3.1019

Aus diesem Grund soll verhindert werden, dass die Rechtswirkungen der im System vorgenommenen Verrechnungen durch ein ErlÇschen der Verrechnungsabrede aufgrund der VerfahrenserÇffnung unwirksam werden; das Vertrauen der anderen Teilnehmer, dass die ihnen als endgÅltig avisierten eingegebenen Auftrge ihnen tatschlich auch zufließen, soll geschÅtzt werden. Angesichts des Volumens der tglich Åber ein solches System abzuwickelnden Transfers ist das Risiko nicht vertretbar, dass smtliche Zahlungen, die das System zwischen der ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen eines Teilnehmers oder gar einem ErÇffnungsantrag und dem Empfang der Information Åber die VerfahrenserÇffnung bewirkt hat, von dem Insolvenzverwalter zurÅckgefordert werden kÇnnen, ohne dass die Zahlungseingnge, auf deren Verrechenbarkeit das System bei der Zulassung der Ausgnge vertraut hat, berÅcksichtigt werden.

III. Zahlungsverkehr bei Insolvenz eines Teilnehmers eines Zahlungsverkehrssystems 3.1020

FÅr die Abwicklung des Zahlungsverkehrs zwischen Kreditinstituten Åber ein Zahlungsverkehrssystem wre es naheliegend, fÅr die rechtliche Beurteilung der Zulssigkeit von Verrechnungen vor dem Hintergrund der Insolvenz eines Teilnehmers zu unterscheiden zwischen – Zahlungsauftrgen, die vor der VerfahrenserÇffnung eingebracht und sptestens am Tage der VerfahrenserÇffnung verarbeitet werden, – Zahlungsauftrgen, die am Tage der VerfahrenserÇffnung eingebracht und gleichtgig verarbeitet werden, – Zahlungsauftrgen, die vor oder am Tage der VerfahrenserÇffnung eingebracht und an einem der folgenden Tage verarbeitet werden, – Zahlungsauftrgen, die das System vor oder in Unkenntnis der VerfahrenserÇffnung erhalten hat und die es am Tage und in Kenntnis von der VerfahrenserÇffnung verarbeiten kÇnnte, – Verrechnungen von Zahlungsausgngen mit vorher durch Eingnge entstandenen Guthaben, – Verrechnungen von Zahlungseingngen mit vorher zu Lasten einer berziehungslinie zugelassenen Zahlungsausgngen, – Zahlungsauftrgen nach Anordnung vorlufiger Maßnahmen durch die Bundesanstalt fÅr Finanzdienstleistungsaufsicht, – Zahlungsauftrgen vor Anordnung vorlufiger Maßnahmen.

3.1021

Das Ziel der Finalittsrichtlinie und des Gesetzes zur nderung insolvenzrechtlicher und kreditwesenrechtlicher Vorschriften geht dahin, smtliche Verrechnungen fÅr insolvenzfest zu erklren, sofern sie noch am Tag der VerfahrenserÇffnung ausgefÅhrt werden. Ob und mit Hilfe welcher Vorschriften dieses Ziel erreicht wird, soll im Fol606

F. Zahlungsverkehrssysteme

Dritter Teil

genden dargestellt werden. Dabei kann auf die Besonderheiten der einzelnen Systeme nicht eingegangen werden. Stattdessen soll der Versuch unternommen werden, allgemeine Regeln herauszuarbeiten, die mit gewissen, im Einzelfall unvermeidlichen Modifikationen auf smtliche Systeme anwendbar sind. 1. Vor VerfahrenserÇffnung eingebrachte und am Tag der VerfahrenserÇffnung bearbeitete Zahlungsauftrge Zahlungsauftrge, die vor der VerfahrenserÇffnung in das System eingebracht werden, bei ErÇffnung des Verfahrens aber noch nicht verarbeitet sind, behalten ihre GÅltigkeit1.

3.1022

a) Fortgeltung der Zahlungsauftrge Zwar erlÇschen grundstzlich alle von einem Bankkunden erteilten Auftrge und Geschftsbesorgungsvertrge mit ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber sein VermÇgen (§ 116 Satz 1 InsO). Davon ausgenommen sind jedoch Zahlungsauftrge und sonstige Auftrge zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen (§ 116 Satz 3 InsO), und zwar unabhngig davon, ob der Beauftragte von der VerfahrenserÇffnung wusste oder ob er keine Kenntnis hatte2. In der Einbringung von Zahlungen in ein Zahlungsverkehrssystem ist ein solcher Auftrag im Sinne des § 116 Satz 3 InsO zu sehen.

3.1023

b) Saldierung der Zahlungsauftrge Am Tag der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen eines Teilnehmers kann das System Zahlungseingnge und Zahlungsausgnge, zu deren Abwicklung es vor der VerfahrenserÇffnung beauftragt wurde, weiterverarbeiten und gegeneinander verrechnen. Im Verhltnis zu den beteiligten Teilnehmern ist das System aufgrund der Fiktion des Fortbestandes der Auftrge (§ 116 Satz 3 InsO) dazu berechtigt. Auch die in dem System enthaltenen Verrechnungsabreden werden durch die VerfahrenserÇffnung nicht berÅhrt3. Die gesetzlichen Aufrechnungsverbote der §§ 95, 96 Abs. 1 InsO finden auf Verrechnungen in Zahlungsverkehrssystemen keine Anwendung (§ 96 Abs. 2 Satz 1 InsO). Auf die Technik der Verrechnung und das angewandte (Brutto- oder Netto-) Verfahren kommt es nicht an.

3.1024

Eine solche Verrechnung wre nach bisherigem Recht nur dann mÇglich gewesen, wenn das System im Zeitpunkt der AusfÅhrung entweder keine Kenntnis von der VerfahrenserÇffnung gehabt oder diese Kenntnis erst so spt erlangt htte, dass es den schon in Bearbeitung befindlichen Auftrag ohne Eingriffe in den Zahlungsverkehr nicht mehr htte anhalten kÇnnen; die Zahlungsverkehrssysteme definieren in ihren Bedingungen diesen Zeitpunkt und schließen danach einen Widerruf von Zahlungsauftrgen aus (s. auch § 675p Abs. 5 BGB). FÅr die AusfÅhrung solcher Zahlungsauftrge zu Lasten eines vorhandenen Guthabens htte § 82 InsO Schutz gewhrt4; auf die Aufrechnungsverbote der §§ 95, 96 InsO wre es nicht angekommen. Im zuletzt

3.1025

1 2 3 4

Kieper, Abwicklungssysteme in der Insolvenz, 2004, § 4 I 5 b S. 127; Langenbucher/GÇßmann/Werner, Zahlungsverkehr, 2004, § 7 Rn. 36. Kieper, Abwicklungssysteme in der Insolvenz, 2004, § 4 I 5 b S. 127. Langenbucher/GÇßmann/Werner, Zahlungsverkehr, 2004, § 7 Rn. 36. Einzelheiten s. Rn. 3.52 ff.

607

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

dargestellten Umfang sind Veranstalter von Subsystemen, die noch nicht angemeldet sind und deshalb den vollen Schutz der neuen Regeln noch nicht genießen, in der Insolvenz eines ihnen angeschlossenen Teilnehmers ebenfalls geschÅtzt. c) Spitzenausgleich 3.1026

Die oben dargestellte Fiktion des Fortbestandes der Auftrge (§ 116 Satz 3 InsO), der in dem System enthaltenen Verrechnungsabreden sowie die Einschrnkung der Aufrechnungsverbote der §§ 95, 96 InsO erschÇpfen sich nicht bereits in der Vorverrechnung oder Saldierung (Clearing) im System, sondern erstrecken sich auch auf den Spitzenausgleich (Settlement) auf den Konten des jeweiligen Teilnehmers bei der Verrechnungsstelle. Insoweit muss das Verfahren nmlich als eine Einheit betrachtet werden; der Gesetzgeber hat, wie sich aus der RegierungsbegrÅndung ergibt, die Unterschiede zwischen den diversen Zahlungsverkehrssystemen gesehen und versucht, entsprechend den Vorgaben der Finalittsrichtlinie unabhngig von der Konstruktion und der Arbeitsweise des einzelnen Systems eine LÇsung zu finden, die wirtschaftlich fÅr alle zugelassenen Systeme zu dem gleichen Ergebnis fÅhrt und in den Rechtsfolgen nicht differenziert.

3.1027

Wenn die AusfÅhrung der Zahlung zu einem debitorischen Saldo des Teilnehmers gegenÅber dem System oder bei der Verrechnungsstelle fÅhrt oder einen solchen erhÇht, erwirbt das System bzw. die Verrechnungsstelle in der Insolvenz dieses Teilnehmers eine Masseforderung (§ 116 Satz 3 InsO). DafÅr kÇnnen Sicherheiten, die im Rahmen des Systems bestellt wurden, in Anspruch genommen werden1. Auch kann sie mit einem etwa noch vorhandenen Guthaben verrechnet oder durch gleichtgige Eingnge reduziert werden (§ 96 Abs. 2 InsO). Eine gegen diese Verrechnung gerichtete Insolvenzanfechtung ist ausdrÅcklich ausgeschlossen (§ 147 Satz 2 InsO)2.

3.1028

Nach der Rechtslage bis zum Inkrafttreten des berweisungsgesetzes wre ein Ausgleich der berziehung durch sptere Eingnge an dem Aufrechnungsverbot des § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO gescheitert, allerdings wre eine Deckung durch Sicherheiten, die vor der VerfahrenserÇffnung bestellt wurden, mÇglich gewesen3. Seit Inkrafttreten des berweisungsgesetzes4, das insoweit durch die grundlegende Reform des Zahlungsverkehrsrechts zum 31.10.2009 Åbernommen wurde5, fÅhrt die Abwicklung von Zahlungen zu einem Aufwendungsersatzanspruch im Rang einer Masseforderung (§ 116 Satz 3 InsO), mit der gegen die Guthabenforderung aufgerechnet werden kann, auch wenn sie aus Eingngen herrÅhrt, die zeitlich nach den Ausgngen eintrafen. Die Aufrechnungsverbote des § 96 InsO gelten nicht fÅr Masseglubiger6. Außerdem kÇnnen 1 2

3 4 5 6

Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie; BegrÅndung zum RegE BR-Drucks. 456/99 v. 13.8.1999 zu II Nr. 3. Art. 1 Nr. 2 des Gesetzes zur nderung insolvenzrechtlicher und kreditwesenrechtlicher Vorschriften; s. auch Kieper, Abwicklungssysteme in der Insolvenz, 2004, § 4 I 5 b S. 127 ff. Einzelheiten s. Rn. 3.55 f. Gesetz v. 21.7.1999, BGBl. I, 1642. Mayen in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 46 Rn. 22; Grundmann WM 2009, 1109. BGH v. 7.7.2005 – IX ZR 241/01, ZIP 2005, 1519; BGH v. 2.7.1959 – VIII ZR 194/58, BGHZ 30, 250; OLG KÇln v. 18.2.1987 – 2 U 132/86, ZIP 1987, 928 m.w.N.; Bernsau in FK-InsO, 5. Aufl. 2009, § 96 Rn. 20; BegrÅndung RegE zu § 96 – das ursprÅnglich (§ 320 Abs. 2 RegE)

608

F. Zahlungsverkehrssysteme

Dritter Teil

Sicherheiten zur Deckung des Aufwendungsersatzanspruches herangezogen werden. Insoweit sind auch Veranstalter von noch nicht angemeldeten Subsystemen in der Insolvenz eines ihnen angeschlossenen Teilnehmers geschÅtzt. d) Widerruf von Zahlungsauftrgen Wenn das System von der ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen eines Teilnehmers Kenntnis erlangt, ist es nach den obigen AusfÅhrungen zwar berechtigt, Zahlungsauftrge dieses Teilnehmers weiterzubearbeiten und mit Eingngen zu verrechnen. Dazu ist es jedoch nicht gezwungen1. Vielmehr kann und sollte es den Zahlungsverkehr abbrechen, sobald es Gewissheit Åber die VerfahrenserÇffnung erlangt hat.

3.1029

Dagegen kann der Insolvenzverwalter die Zahlungsauftrge nur bis zu einem bestimmten Zeitpunkt, den das System in seinen Bedingungen festlegt, widerrufen. Eine derartige Bestimmung hlt einer berprÅfung nach den Anforderungen an Allgemeine Geschftsbedingungen gemß §§ 305 ff. BGB stand, da sie der Finalittsrichtlinie (Art. 5) und den Vorstellungen des deutschen Gesetzgebers (§ 675p Abs. 5 BGB) entspricht. Gelingt es dem Insolvenzverwalter nicht, die AusfÅhrung der Auftrge rechtzeitig zu verhindern, so kann er etwaige Anfechtungsrechte nur gegenÅber dem Empfnger der Zahlungen, nicht aber gegenÅber dem System geltend machen.

3.1030

2. Nach VerfahrenserÇffnung eingebrachte und am Tag der VerfahrenserÇffnung bearbeitete Zahlungsauftrge Zahlungsauftrge, die in das System von einem Teilnehmer nach der ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens Åber sein VermÇgen eingebracht werden, dÅrfen nicht mehr bearbeitet werden2. Denn mit der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens hat der Teilnehmer seine Verwaltungs- und VerfÅgungsbefugnis verloren (§§ 80, 81 InsO). Aus § 96 Abs. 2 InsO, der Verrechnungen noch am Tag der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens zulsst, kann nichts Gegenteiliges geschlossen werden3. Diese Vorschrift enthlt nmlich keine eigene Grundlage fÅr die Wirksamkeit der Erteilung und den Fortbestand von Zahlungsauftrgen, sondern regelt lediglich die Verrechnungsbefugnis fÅr den Fall, dass – was sich aus anderen Vorschriften ergeben muss – ein Aufwendungsersatzanspruch besteht. Das System muss also Vorkehrungen gegen die Aufnahme neuer Auftrge treffen, sobald es Gewissheit Åber die ErÇffnung des Insolvenzverfahrens erlangt hat. Dies ist sptestens dann der Fall, wenn es von der Bundesanstalt fÅr Finanzdienstleistungsaufsicht nach § 46b Abs. 2 Satz 2 KWG informiert wird.

3.1031

Wenn das System dagegen Åber die VerfahrenserÇffnung nicht informiert ist, gewhrt das Gesetz einen gewissen Vertrauensschutz, der sich danach richtet, ob Zahlungsausgnge lediglich aus vorhandenen Guthaben oder zu Lasten einer Kreditlinie oder berziehungsmÇglichkeit zugelassen worden sind:

3.1032

1 2

3

vorgesehene Aufrechnungsverbot fÅr den Fall der Masseunzulssigkeit hat der Rechtsausschuss nicht Åbernommen. Kieper, Abwicklungssysteme in der Insolvenz, 2004, § 4 I 5 b S. 129 ff.; BegrÅndung RegE BR-Drucks. 456/99 v. 13.8.1999 zu II Nr. 1. Berscheid in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 13. Aufl. 2010, §§ 115, 116 Rn. 36; Langenbucher/GÇßmann/Werner, Zahlungsverkehr, 2004, § 7 Rn. 37; Kieper, Abwicklungssysteme in der Insolvenz, 2004, § 4 I 5 b S. 130. Langenbucher/GÇßmann/Werner, Zahlungsverkehr, 2004, § 7 Rn. 37.

609

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

a) AusfÅhrung aus Guthaben 3.1033

Soweit die Zahlungen stets aus einem vorhandenen Guthaben bewirkt werden, wird das System durch die Abwicklung der Zahlung von seiner Schuld gegenÅber dem insolventen Teilnehmer nach § 82 InsO befreit1.

3.1034

Daran ndert auch der Umstand, dass die Prokuren und sonstigen Vertretungsberechtigungen der Mitarbeiter des insolventen Teilnehmers, die fÅr die Zahlungsauftrge verantwortlich sind, infolge der InsolvenzerÇffnung erloschen sind2, nichts. § 82 InsO gewhrt einen Vertrauensschutz unabhngig davon, ob die Leistung an den Insolvenzschuldner, der zu ihrer Entgegennahme wegen des Verlustes seiner Verwaltungs- und VerfÅgungsbefugnis (§§ 80, 81 InsO) nicht mehr befugt ist, bewirkt oder ob sie gegenÅber einem Vertreter, dessen Vollmacht infolge der VerfahrenserÇffnung erloschen ist, erbracht wird.

3.1035

FÅr die Anwendung der Schutzvorschrift des § 82 InsO ist es weiterhin ohne Bedeutung, ob das Guthaben, aus dem das System geleistet hat, schon bei VerfahrenserÇffnung vorhanden war oder ob es erst im Laufe der weiteren Abwicklung des Zahlungsverkehrs nach der VerfahrenserÇffnung entstanden ist. Wie bereits oben erwhnt, bezieht sich § 82 InsO unterschiedslos auf smtliche Verbindlichkeiten, die „zur Insolvenzmasse zu erfÅllen“ waren. b) AusfÅhrung aus Kredit

3.1036

Soweit die Zahlungen im Hinblick auf eine Kreditlinie oder eine sonstige vom System vorgesehene berziehungsmÇglichkeit zugelassen wurden, erwirbt das System bzw. die Zentralbank, die die Zahlungsverkehrskonten der Teilnehmer fÅhrt, einen Aufwendungsersatzanspruch. Der Geschftsbesorgungsvertrag mit dem Teilnehmer gilt nmlich als fortbestehend, solange das System die ErÇffnung des Verfahrens ohne Verschulden nicht kennt (§§ 116, 115 Abs. 3 Satz 1 InsO). Hier schadet bereits fahrlssige Unkenntnis.

3.1037

Zwar sind die Vertretungsberechtigungen der handelnden Mitarbeiter erloschen (§ 117 Abs. 1 InsO); ihren Fortbestand ordnet die InsO nur fÅr den Fall der sog. NotgeschftsfÅhrung des § 115 Abs. 2 InsO, nicht aber fÅr den Fall des Vertrauensschutzes wegen Unkenntnis des Vertragspartners nach § 115 Abs. 3 InsO an3. Daraus darf aber nicht geschlossen werden, dass einerseits der Geschftsbesorgungsvertrag fortbesteht, mangels Vertretungsbefugnis der handelnden Mitarbeiter aber keine Wirksamkeit mehr entfalten kÇnne. Dies wÅrde den vom Gesetz angestrebten Vertrauensschutz aushebeln. Vielmehr kann fÅr den Vertrauensschutz wegen Unkenntnis des ErlÇschens auf die allgemeinen Vorschriften der §§ 169 bis 172 BGB zurÅckgegriffen werden. Demgemß geht auch die BegrÅndung zum Regierungsentwurf ohne weiteres davon aus, dass das System in den Genuss des Vertrauensschutzes der §§ 116, 115 Abs. 3 InsO kommt. Die Aufnahme einer ausdrÅcklichen Klarstellung in das Gesetz, die der Wirtschaftsausschuss des Bundesrats angeregt hatte4, hielt der Gesetzgeber fÅr ÅberflÅssig. 1 2 3 4

Kieper, Abwicklungssysteme in der Insolvenz, 2004, § 4 I 5 b S. 130. BGH v. 4.12.1957 – V ZR 251/56, WM 1958, 431. Smid, InsO, 1999, § 117 Rn. 6. BR-Drucks. 456/1/99 v. 13.9.1999 zu A Nr. 3.

610

F. Zahlungsverkehrssysteme

Dritter Teil

Wenn der Geschftsbesorgungsvertrag demnach als fortbestehend behandelt wird, erwirbt das System aus der AusfÅhrung von Zahlungsauftrgen AufwendungsersatzansprÅche als Insolvenzforderungen1. Nach VerfahrenserÇffnung eintreffende Gutschriften kÇnnen am Tag der ErÇffnung noch zur Reduzierung der dadurch entstandenen AnsprÅche des Systems verwendet werden. Das Aufrechnungsverbot des § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO greift wegen der Sondervorschrift des § 96 Abs. 2 InsO Åber die Wirksamkeit von Abrechnungen aus Zahlungsauftrgen, Auftrgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen nicht ein. Stattdessen kann das System auch auf etwa vorhandene Sicherheiten zurÅckgreifen2. Eine gegen diese Verrechnung gerichtete Insolvenzanfechtung ist ausdrÅcklich ausgeschlossen (§ 147 Satz 2 InsO)3.

3.1038

c) Subsysteme FÅr Subsysteme gelten grundstzlich dieselben Regeln wie fÅr die unmittelbare Teilnahme (§ 1 Abs. 16 Satz 1 KWG). Soweit Subsysteme noch nicht angemeldet sind und bis dahin somit nicht unter diesen Schutz fallen, kommt ihnen in der Insolvenz eines ihrer Teilnehmer die Sondervorschrift des § 96 Abs. 2 InsO, die das Aufrechnungsverbot gegenÅber spteren Eingngen aufhebt, noch nicht zugute. Sie sind darauf verwiesen, Zahlungen nur aus vorhandenem Guthaben oder unter der Deckung anfechtungsfrei bestellter Sicherheiten zuzulassen.

3.1039

3. Vor oder nach VerfahrenserÇffnung eingebrachte und nach dem Tag der VerfahrenserÇffnung bearbeitete Zahlungsauftrge Wie oben dargestellt gelten die VergÅnstigungen durch das Gesetz zur nderung insolvenzrechtlicher und kreditwesenrechtlicher Vorschriften nur fÅr Zahlungen, die sptestens bis zum Ende des Tages der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen eines Teilnehmers abgewickelt worden sind. Dies bedeutet jedoch nicht, dass Verrechnungen, die infolge einer verspteten Information des Systems Åber die Insolvenz eines Teilnehmers erst nach Ablauf dieses Tages vorgenommen werden, stets unwirksam seien. Vielmehr kommen die allgemeinen, naturgemß nicht so weitgehenden Schutzvorschriften zum Zuge. Sie sind durch das Gesetz zur nderung insolvenzrechtlicher und kreditwesenrechtlicher Vorschriften nicht ausgeschlossen, sondern gelten subsidir4. Dies hat auch der Gesetzgeber betont, indem er in der RegierungsbegrÅndung wiederholt auf die allgemeinen Bestimmungen der §§ 82, 116, 115 InsO verwiesen hat.

3.1040

Dies bedeutet, dass das System geschÅtzt ist, wenn zur Zeit der AusfÅhrung der Zahlung ein Guthaben in zumindest gleicher HÇhe vorhanden war oder der Teilnehmer anfechtungsfrei Sicherheiten bestellt hatte. Lediglich die RÅckfÅhrung einer berziehung aus spteren Eingngen ist nicht mehr mÇglich.

3.1041

1 2 3 4

Kieper, Abwicklungssysteme in der Insolvenz, 2004, § 4 I 5 b S. 131. BegrÅndung RegE BR-Drucks. 456/99 v. 13.8.1999 zu II Nr. 3. Art. 1 Nr. 2 des Gesetzes zur nderung insolvenzrechtlicher und kreditwesenrechtlicher Vorschriften. Keller WM 2000, 1269.

611

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

4. Zahlungsauftrge nach vorlufigen Maßnahmen der BaFin 3.1042

Die Bundesanstalt fÅr Finanzdienstleistungsaufsicht kann zur Vermeidung des Insolvenzverfahrens vorlufige Maßnahmen treffen (§ 46 KWG). Dazu gehÇren vor allem die Anordnung eines Verußerungs- und Zahlungsverbotes (§ 46 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG) und das Verbot der Entgegennahme von Zahlungen, die nicht zur Tilgung von Schulden gegenÅber dem Institut bestimmt sind (§ 46 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG)1. Mit diesen Maßnahmen kommt die BaFin in der Regel der Anordnung von Beschrnkungen im Insolvenzantragsverfahren nach §§ 21 ff. InsO zuvor, so dass, wenn Rettungsversuche nicht zum Erfolg fÅhren, in der Regel ein unmittelbarer bergang in ein Insolvenzverfahren ohne vorherige Sicherungsmaßnahmen im Insolvenzantragsverfahren stattfinden kann. a) Zahlungen entgegen Verußerungs- und Zahlungsverbot

3.1043

Trotz der Anordnung eines Verußerungs- und Zahlungsverbotes (§ 46 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG) kann das System etwa noch eingegangene Gelder zur Verrechnung mit dem debitorischen Saldo bringen. Das aufsichtsrechtliche Verußerungs- und Zahlungsverbot hat zwar wie das insolvenzrechtliche VerfÅgungsverbot die Unwirksamkeit rechtsgeschftlicher VerfÅgungen des Schuldners Åber Gegenstnde der kÅnftigen Insolvenzmasse zur Folge. VerfÅgungen sind Rechtsgeschfte, die unmittelbar darauf gerichtet sind, auf ein bestehendes Recht einzuwirken, es zu verndern, zu Åbertragen oder aufzuheben2. Zu den rechtsgeschftlichen VerfÅgungen, die durch das allgemeine VerfÅgungsverbot untersagt sind, gehÇrt auch die Einziehung von Forderungen durch den Schuldner3. Demgemß darf der Kunde auch keine Verrechnungsvereinbarungen mehr schließen4. Die dem System immanente Verrechnungsabrede ist jedoch bereits vor dem Verußerungsverbot getroffen und wirkt grundstzlich als VorausverfÅgung. Bestehende VorausverfÅgungen werden nicht schon durch ein allgemeines VerfÅgungsverbot, sondern erst durch die VerfahrenserÇffnung unwirksam5. Gegen damit verbundene Schmlerungen der kÅnftigen Masse im ErÇffnungsverfahren gewhren die Anfechtungsvorschriften angemessenen Schutz, so dass eine Vorverlegung der Wirkungen des Insolvenzbeschlags nicht notwendig ist.

1

2 3

4

5

Einzelheiten s. Huber, Die Normen des Kreditwesengesetzes zur Verhinderung einer Bankinsolvenz und ihre Auswirkungen auf das Giroverhltnis, 1987, und Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 3. Aufl. 2010, 1. Teil D., S. 36 ff. BGH v. 15.3.1951 – IV ZR 9/50, BGHZ 1, 294 (304); BGH v. 18.6.1979 – VII ZR 187/78, BGHZ 75, 26 = NJW 1979, 2101; BGH v. 4.5.1987 – II ZR 211/86, BGHZ 101, 26. BAG v. 10.10.2002 – 2 AZR 532/01, ZInsO 2003, 817; OLG DÅsseldorf v. 14.11.1985 – 6 U 95/85, WM 1986, 626 (zu § 59 VglO); Blersch in Berliner Kommentar zur InsO, Stand 2003, § 24 Rn. 14; s. auch schon den Wortlaut von § 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO. OLG Koblenz v. 29.11.1983 – 3 U 1638/82, ZIP 1984, 164; OLG DÅsseldorf v. 14.11.1985 – 6 U 95/85, WM 1986, 626 = WuB VI A § 59 VglO 1.86 ObermÅller; OLG Schleswig v. 23.3.1995 – 5 W 47/94, ZIP 1995, 759. BGH v. 20.3.1997 – IX ZR 71/96, ZIP 1997, 737; OLG Rostock v. 30.10.2001 – 10 O 203/01, ZIP 2002, 270; OLG Hamburg v. 9.4.1910, LZ 1910, Sp. 791; OLG Celle v. 7.1.1998 – 13 U 78/97, ZInsO 1998, 235; OLG MÅnchen v. 21.12.2001 – 23 U 4002/01, NZI 2002, 204; LG Rostock v. 30.20.2001 – 10 O 203/01, ZIP 2002, 270; Wischemeyer, Die Insolvenzanfechtung der RÅckfÅhrung debitorischer Konten durch Einstellung von Gutschriften in der Krise, 2002, S. 18; Edelmann WiB 1995, 992.

612

F. Zahlungsverkehrssysteme

Dritter Teil

Diese fÅr Verrechnungen im Kontokorrent bislang umstrittene Rechtslage1 ist fÅr Zahlungsverkehrssysteme durch die Bestimmung des § 46 Abs. 2 Satz 7 KWG geregelt. Diese wendet nmlich die Vorschriften der Insolvenzordnung zum Schutz der Verrechnung von AnsprÅchen und Leistungen aus Zahlungsauftrgen, Auftrgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen sowie von dinglichen Sicherheiten der Zentralbanken auf das Verußerungsverbot entsprechend an. Daraus ergibt sich fÅr die Auswirkungen eines Verußerungsverbots auf die Abwicklung Åber Zahlungsverkehrssysteme folgende Rechtslage:

3.1044

– Am Tag der Anordnung eines Verußerungsverbots gegen einen Teilnehmer kann das System Zahlungseingnge und Zahlungsausgnge, zu deren Abwicklung es vor der VerfahrenserÇffnung beauftragt wurde, weiterverarbeiten und gegeneinander verrechnen und ggf. den Spitzenausgleich vornehmen2. – Am Tag der Anordnung eines Verußerungsverbots gegen einen Teilnehmer kann das System Zahlungseingnge und Zahlungsausgnge, zu deren Abwicklung es nach dieser Anordnung beauftragt wurde, nur dann weiterverarbeiten, gegeneinander verrechnen und ggf. den Spitzenausgleich vornehmen, wenn dem System das Verußerungsverbot nicht bekannt war; da das aufsichtsrechtliche Verußerungsverbot anders als das absolute VerfÅgungsverbot des § 21 InsO ein relatives Verbot darstellt, richtet sich der Gutglaubensschutz nach §§ 136, 135 Abs. 2, 407 BGB3. – Nach dem Tag der Anordnung eines Verußerungsverbots kÇnnen vor oder nach dem Verußerungsverbot eingebrachte Zahlungsauftrge nur aus einem zur Zeit der AusfÅhrung vorhandenen Guthaben in zumindest gleicher HÇhe oder unter der Deckung anfechtungsfrei bestellter Sicherheiten und nur dann mit Wirkung gegenÅber der spteren Masse abgewickelt werden, wenn dem System das Verußerungsverbot nicht bekannt war (§§ 136, 135 Abs. 2, 407 BGB). Die RÅckfÅhrung einer berziehung aus spteren Eingngen ist zwar im Wege der Aufrechnung grundstzlich mÇglich. Dies setzt aber voraus, dass dem System weder die Zahlungsunfhigkeit des Teilnehmers noch ein Insolvenzantrag oder Umstnde bekannt waren, die zwingend auf eines dieser Ereignisse schließen lassen; andernfalls wÅrde das Aufrechnungsverbot des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO in Verbindung mit § 130 InsO eingreifen, da die Ausnahmen der §§ 96 Abs. 2, 147 Satz 2 InsO nur fÅr eine Abwicklung eingreifen, die am Tage der Anordnung des Verußerungsverbots abgeschlossen wird.

3.1045

3.1046

3.1046a

b) Zahlungen entgegen Annahmeverbot Wenn ein Kreditinstitut entgegen einem Annahmeverbot der Bundesanstalt fÅr Finanzdienstleistungsaufsicht nach § 46 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG Zahlungen Åber ein System oder Åber eine zwischengeschaltete Stelle entgegengenommen und die Bundesanstalt nach § 46 Abs. 2 Satz 4 KWG deren Erstattung angeordnet hat, wird das Kreditinstitut durch eine Anordnung von Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO nicht gehindert, die Erstattung wirksam vorzunehmen (§ 46 Abs. 2 Satz 8 KWG).

1 2 3

S. die Nachweise unter Rn. 3.243. Ruzik, Finanzmarktintegration durch Insolvenzrechtsharmonisierung, 2010, Kap. 7 B IV 1c S. 275. Henckel FS LÅke 2007 S. 237 ff.; offen sowohl fÅr die Anwendung von § 82 InsO als auch §§ 136, 135 Abs. 2, 407 BGB Ruzik, Finanzmarktintegration durch Insolvenzrechtsharmonisierung, 2010, Kap. 7 B IV 2a S. 276.

613

3.1047

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

5. Zahlungsauftrge vor Anordnung vorlufiger Maßnahmen 3.1048

Verrechnungen, die ein Zahlungsverkehrssystem vor der Anordnung vorlufiger Maßnahmen nach § 21 InsO und vor der ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen eines Teilnehmers vorgenommen hat, kÇnnen nur mit der Insolvenzanfechtung angegriffen werden. Die Anfechtung der Verrechnung von AnsprÅchen und Leistungen aus Zahlungsauftrgen, Auftrgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen ist in § 147 Satz 2 InsO nur fÅr solche Vorgnge ausgeschlossen worden, die sich nach der VerfahrenserÇffnung ereignet haben. § 147 Satz 2 InsO zieht die Konsequenzen aus § 96 Abs. 2 InsO1; die Wirkung dieses Anfechtungsverbots erschÇpft sich jedoch darin, dass Verrechnungen im System bzw. die betreffenden Zahlungs- oder bertragungsvertrge, deren Fortbestand durch §§ 96 Abs. 2, 116 Satz 3, 115 Abs. 3 InsO gewhrleistet werden soll, nicht im Wege der Insolvenzanfechtung wieder beseitigt werden kÇnnen.

3.1049

Dagegen ist eine Anfechtung von Verrechnungen, die vor der VerfahrenserÇffnung stattgefunden haben, durch diese Vorschrift nicht generell ausgeschlossen worden2. Sie ist jedoch aus anderen GrÅnden nicht mÇglich: – Entweder ist das Zahlungsverkehrssystem so konstruiert, dass es schon von der Ablauftechnik her nicht zu anfechtbaren Sicherungen oder Befriedigungen im Sinne der §§ 130, 131 InsO kommen kann oder – die Abwicklung fllt unter den Begriff der Bargeschfte (§ 142 InsO), die lediglich wegen vorstzlicher Benachteiligung von Glubigern angefochten werden kÇnnen. a) Anfechtungsausschluss durch die Systemtechnik

3.1050

FÅr Systeme, die lediglich auf Guthabenbasis arbeiten d.h. die Ausgnge nur im Rahmen schon vorhandener Eingnge zulassen, fehlt es an der von den Anfechtungsvorschriften der §§ 129 ff. InsO vorausgesetzten Ausgangslage, nmlich der nachtrglichen Sicherung oder Befriedigung von schon vorhandenen Forderungen. b) Anfechtungsausschluss mangels Glubigerbenachteiligung

3.1051

FÅr Systeme, die eine vorÅbergehende Inanspruchnahme einer Kreditlinie zulassen, ist die Verrechnung ebenfalls nicht anfechtbar3, weil sie das System objektiv nicht begÅnstigt und die Åbrigen Glubiger nicht benachteiligt. Man kann nmlich grundstzlich davon ausgehen, dass das System in der Krise des Teilnehmers eine berschreitung oder ein weiteres AusschÇpfen einer nicht voll in Anspruch genommenen Kreditlinie nicht zugelassen, VerfÅgungen des Teilnehmers also nicht ausgefÅhrt htte, wenn es nicht einen Ausgleich in Form der Zahlungseingnge erhalten wÅrde. Die Anfechtung dient aber nicht dazu, der Masse VermÇgensvorteile zu verschaffen, die sie ohne die angefochtene Rechtshandlung nicht erlangt htte4. Entscheidend ist der enge wirtschaftliche, rechtliche und zeitliche Zusammenhang zwischen Gut- und Last-

1 2 3 4

Hirte in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 13. Aufl. 2010, § 147 Rn. 2; Kreft in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 147 Rn. 7 m.w.N. Ruzik, Finanzmarktintegration durch Insolvenzrechtsharmonisierung, 2010, Kap. 7 B IV 2b S. 281. Sinz in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 13. Aufl. 2010, § 97 Rn. 79. BGH v. 26.5.1971 – VIII ZR 61/70, WM 1971, 908; BGH v. 26.1.1983 – VIII ZR 257/81, ZIP 1983, 334.

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F. Zahlungsverkehrssysteme

Dritter Teil

schriften, wenn das System gemß seiner vertraglichen Verpflichtung den Teilnehmer bis zu einer Kreditobergrenze wieder verfÅgen lsst; hier bedingt die AusfÅhrung von Zahlungsauftrgen zugleich den Eingang ausgleichender wirtschaftlicher Werte, ohne den die Kreditlinie alsbald Åberschritten und das System zu einer Verweigerung weiterer Belastungen berechtigt wre1. FÅr die Frage, ob der enge zeitliche Zusammenhang eingehalten ist, muss regelmßig an den Zeitraum angeknÅpft werden, in dem nach den Vereinbarungen der Parteien ein Rechnungsabschluss vorzunehmen ist2. Damit ist eine Anfechtung der Einstellung dieser AnsprÅche in die Abrechnung jedenfalls insoweit ausgeschlossen, als diese Betrge in der nachfolgenden Verrechnung wegen des nachtrglichen Entstehens neuer Sollposten nicht zur Befriedigung des Systems gefÅhrt haben und zu Beginn des Zeitraums, in dem die Belastungen angefallen sind, die berziehungslinie bereits voll ausgeschÇpft war. DarÅber hinaus liegt es nahe, mit der obigen BegrÅndung auch die Anfechtbarkeit von Eingngen, die die Ausgnge Åberstiegen und somit eine Reduzierung des debitorischen Saldos bewirkt haben, jedenfalls solange abzulehnen, wie das System die Kreditlinie offengehalten hat und Zahlungsauftrge, wenn sie der Teilnehmer erteilt htte, auch ausgefÅhrt htte3.

3.1052

Die oben dargestellten AnfechtungsausschlÅsse gelten vor dem Hintergrund der im Rahmen von Zahlungssystemen auftretenden klassischen Differenzierung zwischen Verrechnungs- und Saldenausgleichsphase4 gleichermaßen fÅr beide Abschnitte. Dies ergibt sich aus einer richtlinienkonformen Auslegung, da Art. 5 der Finalittsrichtlinie die Unwiderruflichkeit eines jeden Auftrags ab dem in den Systemregeln niedergelegten Zeitpunkt fordert; eine ausdrÅckliche Klarstellung, wie sie der Wirtschaftsausschuss des Bundesrats5 empfohlen hatte, hielt der Gesetzgeber fÅr ÅberflÅssig.

3.1053

Daneben fehlt es auch dann stets an einer Glubigerbenachteiligung wegen RÅckfÅhrung eines etwaigen debitorischen Saldos durch nachtrgliche Zahlungseingnge, wenn der Teilnehmer dem System fÅr dessen Forderungen anfechtungsfrei werthaltige Sicherheiten bestellt hat, das System durch die Verrechnung also nur das erhalten hat, was ihm aufgrund der Sicherungszession ohnehin zugestanden htte6. Diese Auslegung wird besttigt durch Art. 4 der Finalittsrichtlinie.

3.1054

1 2 3 4 5 6

BGH v. 25.2.1999 – IX ZR 353/98, WM 1999, 781; Einzelheiten s. Rn. 3.170 ff. OLG Brandenburg v. 8.12.1999 – 7 U 247/97, ZIP 2000, 366. BGH v. 7.3.2002 – IX ZR 223/01 ZInsO 2002, 426; LG Berlin v. 19.7.2001 – 13 O 130/01, nicht verÇffentlicht; a.A. Heublein ZIP 2000, 161. BegrÅndung RegE BR-Drucks. 456/99 v. 13.8.1999 zu I Nr. 2. BR-Drucks. 456/1/99 v. 13.9.1999 zu A Nr. 4. BGH v. 1.10.2002 – IX ZR 360/99, ZInsO 2002, 1136; BGH v. 11.5.2000 – IX ZR 262/98, ZIP 2000, 1061; BGH v. 9.12.1999 – IX ZR 318/99, ZInsO 2000, 101; BGH v. 16.3.1995 – IX ZR 72/94, ZIP 1995, 630; BGH v. 30.9.1993 – IX ZR 227/92, ZIP 1993, 1653; BGH v. 13.7.1983 – VIII ZR 246/82, ZIP 1983, 961 unter Aufhebung der Entscheidung des OLG Hamm v. 14.7.1982 – 5 U 192/81, ZIP 1982, 1343; BGH v. 30.4.1992 – IX ZR 233/90, WM 1992, 1040 = WuB VI B. § 186 KO 1.92 Summ; OLG Koblenz v. 20.6.1984 – 7 U 670/83, ZIP 1984, 1378; BGH v. 1.7.1985 – II ZR 155/84, ZIP 1985, 1126; BGH v. 20.12.1984 – IX ZR 114/83, WM 1985, 364 = WuB VI D § 3 AnfG 2.85 ObermÅller.

615

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

c) Anfechtung gegenÅber dem Zahlungsempfnger 3.1055

Eine Anfechtung gegenÅber dem Zahlungsempfnger soll dagegen auch dann ermÇglicht werden, wenn die Zahlung erst nach VerfahrenserÇffnung und damit in einen Zeitraum fllt, der von den Anfechtungsvorschriften der §§ 129 ff. InsO sonst nicht mehr erfasst wird. Wenn der Insolvenzverwalter den Gegenwert von Zahlungen, die Åber das System geflossen sind, fÅr die Masse zurÅckgewinnen will, muss er sich an denjenigen halten, dem die Zahlung wirtschaftlich zugute gekommen ist. Dies kann beispielsweise ein Glubiger des insolventen Teilnehmers sein, der auf diese Weise eine Befriedigung erhlt, whrend er sonst mÇglicherweise nur auf die Insolvenzquote angewiesen wre. Nur im Verhltnis zu ihm ist daher eine Anfechtung mÇglich1. 6. Sicherheiten

3.1056

Sowohl Brutto- als auch Nettosysteme haben wegen der ihnen immanenten VerzÇgerung in der Abwicklung der Verrechnungen auch einen gewissen Kreditgewhrungscharakter2, der es gerechtfertig erscheinen lsst, den Teilnehmern Sicherheiten abzuverlangen. Von den Regelungen, die die Insolvenzordnung fÅr die Verwertung und Beschrnkung von Kreditsicherheiten trifft, nimmt das Gesetz die Sicherheiten der Betreiber oder Teilnehmer solcher Systeme im Liquidationsverfahren (§ 166 Abs. 3 Nr. 1 InsO) und im Insolvenzplanverfahren (§ 223 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO) aus. a) Sicherungszessionen

3.1057

Sicherungszessionen oder sonstige Finanzsicherheiten, die einem Teilnehmer eines Systems zur Sicherung seiner AnsprÅche aus dem System oder der Zentralbank eines Mitgliedstaates der Europischen Union oder Vertragsstaats des Europischen Wirtschaftsraums oder der Europischen Zentralbank gewhrt wurden, unterliegen nicht dem Verwertungsrecht des Verwalters (§ 166 Abs. 3 Nr. 1, 3 InsO), so dass der Sicherungsnehmer auch nicht mit den KostenbeteiligungsansprÅchen des § 170 InsO belastet werden darf. Von einer entsprechenden Regelung fÅr SicherungsÅbereignungen hat der Gesetzgeber abgesehen, da ihr nach seinem Erkenntnisstand im Rahmen von Zahlungsverkehrssystemen keine Bedeutung zukommt. Pfandrechte unterliegen ohnehin nicht dem Verwertungsrecht des Verwalters.

3.1058

Der oben erwhnte Wortlaut des Gesetzes erweckt den Anschein, als ob lediglich Sicherheiten von dem Verwertungsrecht des Verwalters ausgenommen seien, die einem Kreditinstitut, das an einem Zahlungsverkehrssystem teilnimmt, etwa fÅr seine Forderungen aus dem System an andere Teilnehmer oder an seine Auftraggeber bestellt werden, nicht aber Forderungen des Systems gegen seine Teilnehmer. Diese Auslegung ist aber zu eng. Dies zeigt ein Vergleich mit der Finalittsrichtlinie, zu deren Umsetzung das Gesetz dient und die in Erwgungsgrund 18 ausfÅhrt, bei Insolvenz eines Teilnehmers sollten die von ihm geleisteten dinglichen Sicherheiten von der Anwendung des Insolvenzrechts auf den insolventen Teilnehmer nicht berÅhrt werden. Dazu fÅhrt Art. 9 Abs. 1 der Finalittsrichtlinie aus, dass die Rechte von Teilnehmern an dinglichen Sicherheiten, die ihnen im Rahmen eines Systems geleistet wurden, erhalten bleiben. Unter „Teilnehmer“ versteht die Finalittsrichtlinie nach ihrem Art. 2f nicht nur die dem System angeschlossenen Kreditinstitute, sondern auch „eine 1 2

BGH v. 25.2.1999 – IX ZR 353/98, WM 1999, 781. Hasselbach ZIP 2003, 1493.

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F. Zahlungsverkehrssysteme

Dritter Teil

zentrale Vertragspartei, eine Verrechnungsstelle oder eine Clearingstelle“. Diese Interpretation muss auch auf § 166 Abs. 3 Nr. 1 InsO Åbertragen werden und damit auch Sicherungszessionen und Finanzsicherheiten, die einem Zahlungsverkehrssystem eingerumt werden, von dem Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters und dem darauf beruhenden Kostenbeteiligungsanspruch befreien. Anderenfalls htte es die Bundesregierung versumt, die Finalittsrichtlinie vollstndig umzusetzen. b) Sicherheiten im Insolvenzplanverfahren Eingriffe in Sicherheiten gleich welcher Art, die ein Insolvenzplan durch Mehrheitsentscheidung auch gegen den Willen des Sicherungsnehmers vornehmen kann, sind fÅr solche Sicherheiten nicht zulssig, die dem Teilnehmer eines Systems zur Sicherung seiner AnsprÅche aus dem System oder der Zentralbank eines Mitgliedstaates der Europischen Union oder der Europischen Zentralbank gestellt wurden (§ 223 Abs. 1 Satz 2 InsO). Der Begriff des Teilnehmers ist hier in gleicher Weise auszulegen und auf das Zahlungsverkehrssystem selbst auszudehnen wie im Fall der Sicherungszessionen, der vorstehend erÇrtert wurde.

3.1059

IV. Abwicklung Åber zentrale Kontrahenten Das stndig wachsende Emissionsvolumen und ein expandierender Wertpapierhandel erfordern auch im Depotgeschft ein hohes Maß an Rationalisierung, die im In- und Ausland zu einer zunehmenden Konzentration der Wertpapiere bei hierfÅr geschaffenen Sammelverwahrinstituten gefÅhrt hat1. Die Girosammelverwahrung durch eine Wertpapiersammelbank unter BegrÅndung lieferbarer Sammeldepotanteile ist zugleich die wertpapiermßige Grundlage des Effektengiroverkehrs. Bedeutsam fÅr die praxisbezogene Darstellung des Depotgeschfts war die EinfÅhrung eines zentralen Kontrahenten (Central Counterparty, CCP) fÅr bestimmte Geschfte in Wertpapieren an der Frankfurter WertpapierbÇrse (FWB) im Jahre 2003. Als zentraler Kontrahent tritt dabei die Eurex Clearing AG auf2. Inzwischen kÇnnen zentrale Vertragsparteien aber Åber Wertpapiere hinaus theoretisch fÅr alle im Rahmen des bÇrslichen und außerbÇrslichen Handel gehandelten Gegenstnde, insbesondere Derivate und sonstige Vertrge Åber Finanzleistungen eingesetzt werden3. Ein zentraler Kontrahent wird nmlich definiert als Betreiber eines Systems zur Regelung der ErfÅllung, Besicherung und Abwicklung von Geschften Åber Finanzleistungen im Sinn von § 104 Abs. 1 und 2 InsO und vergleichbaren Geschften (§ 1 Abs. 31 KWG). Zentrale Vertragsparteien haben die frÅheren Skontrationsverbnde4 nahezu vollstndig abgelÇst5; die Geschfte werden im modernen bÇrslichen Handel bilateral abgewickelt6.

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5 6

Decker, BuB, Stand 2008, Rn. 8/1. Decker, BuB, Stand 2008, Rn. 8/3a; Foelsch, BuB, Stand 2004, Rn. 7/482. von Hall, Insolvenzverrechnung in bilateralen Clearingsystemen, 2011, 35. S. dazu Canaris WM 1976, 994; Seiffert in KÅmpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 4.235; zur Ausgestaltung als multilaterale Aufrechnungsvertrge s. Bauer WM 1983, 198 (203). Seel ZInsO 2011, 505; von Hall, Insolvenzverrechnung in bilateralen Clearingsystemen, 2011, 22. Einzelheiten s. Kieper, Abwicklungssysteme in der Insolvenz, 2004; von Hall, Insolvenzverrechnung in bilateralen Clearingsystemen, 2011; Hartenfels ZInsO 2011, 1831; Holzer BKR 2011, 366.

617

3.1060

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

1. Begriff des zentralen Kontrahenten 3.1061

Geschfte, die Åber zentrale Kontrahenten abgewickelt werden, bestehen aus zwei korrespondierenden Einzelgeschften jeweils zwischen dem Teilnehmer an einem Clearingsystem (das sog. Clearingmitglied, meist eine Bank) und seinem Kunden einerseits und dem Teilnehmer an einem Clearingsystem und dem zentralen Kontrahenten andererseits1. Das Clearingmitglied ist nur deshalb zwischengeschaltet, weil der Bankkunde in der Regel die Qualifikation fÅr die Zulassung zu dem System des zentralen Kontrahenten nicht erfÅllt. Das Gegengeschft des zentralen Kontrahenten vollzieht sich ebenfalls durch zwei korrespondierende Einzelgeschfte jeweils zwischen ihm und einem anderen Clearingmitglied und diesem Clearingmitglied und seinem Kunden. Die Zuordnung und AusfÅhrung der Geschfte wird automatisch (sog. matching) mit gleichzeitiger Verrechnung der Forderungen mehrerer oder aller Marktteilnehmer mit bzw. gegen den zentralen Kontrahenten vorgenommen, so dass lediglich ein Spitzenausgleich nach Aufrechnung der bestehenden AnsprÅche notwendig ist2. Auch wenn diese zentrale Gegenpartei in die Vertragsbeziehung zwischen Kufer und Verkufer eingeschaltet wird, dient sie jedoch lediglich der technischen DurchfÅhrung des Geschfts3. 2. Insolvenzrechtliche Konsequenzen ohne Sonderregelung

3.1062

Infolge der beschriebenen Konstruktion Åbernimmt der zentrale Kontrahent das bisherige Kontrahentenrisiko vollstndig und allein4. Denn wenn nun ein Clearingmitglied insolvent wird, wÅrde in seinen Rechtsverhltnissen sowohl zum zentralen Kontrahenten als auch zum Kunden § 104 Abs. 2 InsO zum Zuge kommen, d.h. der Insolvenzverwalter kÇnnte, wenn beispielsweise der Kunde per Termin ein Wertpapier verkauft hat und dieses im Kurs gefallen ist, der Kontrakt also einen positiven Wert fÅr den Kunden hat, diesen mit seinem Ausgleichsanspruch aus § 104 Abs. 2 InsO auf eine Insolvenzforderung verweisen, whrend er aus dem Anschlussvertrag mit dem zentralen Kontrahenten gegen diesen einen werthaltigen Ausgleichsanspruch fÅr die Masse erwirbt. Dies ließe sich z.B. durch Aufrechnungsvereinbarungen, die das Erfordernis der Gegenseitigkeit ausschalten und eine Aufrechnung der Forderung des mittelbaren Teilnehmers gegen die Verbindlichkeit des zentralen Kontrahenten zulassen, vermeiden. Grundstzlich sind solche Aufrechnungen jedoch anfechtbar, denn die vertragliche Aufgabe des Gegenseitigkeitserfordernisses wird durch § 94 InsO nicht geschÅtzt5.

3.1062a

Ein solches Ergebnis wollen aber die Beteiligten durch entsprechende Vorkehrungen in den Teilnahmebedingungen bzw. Vertragswerken in bereinstimmung mit den

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Alfes, Central Counterparty – Zentraler Kontrahent – Zentrale Gegenpartei, 2005, S. 58. Holzer DB 2013, 443; Alfes, Central Counterparty – Zentraler Kontrahent – Zentrale Gegenpartei, 2005, S. 62. Beule, BuB, Stand 2013, Rn. 7/36. Kindermann WM 1989 Sonderbeilage 2, S. 24. Fischer WM 2008, 1; Kayser WM 2008, 1477; BGH v. 14.12.2006 – IX ZR 194/05, ZInsO 2007, 213; BGH v. 10.12.2009 – IX ZR 1/09, ZInsO 2010, 133 mit Anm. KrÅger/Opp NZI 2010, 672.

618

F. Zahlungsverkehrssysteme

Dritter Teil

Zielen der Derivateverordnung1 verhindern2 und den zentralen Kontrahenten vor dem Ausfallrisiko aus der Insolvenz eines Teilnehmers schÅtzen. Zu diesem Zweck sollen beide Seiten des Geschfts so gestellt werden als htte keine Zwischenschaltung eines Clearingmitglieds stattgefunden. Denn sonst kÇnnte die Insolvenzmasse einen zuflligen VermÇgensvorteil erhalten, der allein auf der strukturbedingten Zwischenschaltung eines neutralen Vermittlers beruhen wÅrde. Dies war auf der Basis der bisherigen Gesetze nicht uneingeschrnkt mÇglich. 3. Entwicklung der Gesetzgebung Die u.a. auf Insolvenzfestigkeit bedachten Konzepte von nationalen und internationalen Clearing- oder Abrechnungs- bzw. Abwicklungssystemen im Zahlungsverkehr und der WertpapierÅbertragung konnten nicht immer in Einklang mit dem deutschen Insolvenzrecht, hier insbesondere mit den Vorschriften Åber die Anfechtung, Aufrechnung oder dem Wahlrecht des Insolvenzverwalters gebracht werden. Der Gesetzgeber hat sich deshalb bemÅht, LÇsungen zu finden, die verhindern, dass deutsche Systeme international ins Abseits geraten3, zuletzt durch das des Gesetz zur nderung insolvenzrechtlicher und kreditwesenrechtlicher Vorschriften4. Dessen Ziel beschrnkte sich jedoch darauf, smtliche Verrechnungen fÅr insolvenzfest zu erklren. Damit und durch die Bestellung von Sicherheiten lsst sich zwar ein weitgehender, aber kein vollstndiger Schutz von Systemen mit zentralen Kontrahenten gegen Ausflle durch die Insolvenz eines Teilnehmers erreichen5. Denn nach DurchfÅhrung der Verrechnung und Verwertung der Sicherheiten kann noch immer eine ungesicherte Forderung des Systems verbleiben.

3.1063

Dies wollten die Konzepte fÅr den Fall der Insolvenz eines Teilnehmers im Wesentlichen durch zwei Vertragskonstruktionen vermeiden, unter denen der zentrale Kontrahent die Wahl hat, nmlich die bertragung auf ein „Ersatz“- Clearingmitglied oder die Glattstellung durch gegenlufige Kontrakte. Die Berechtigung zu solchen Maßnahmen und die Verpflichtung zu deren Duldung oder Mitwirkung konnten die zentrale Gegenpartei und das Clearingmitglied zwar schuldrechtlich oder in Statuten vereinbaren, ihre DurchfÅhrung htte aber an zwingenden insolvenzrechtlichen Normen, insbesondere daran scheitern kÇnnen, dass ein Erwerb von massezugehÇrigen Gegenstnden nach InsolvenzerÇffnung grundstzlich nicht mehr mÇglich ist (§ 91 Abs. 1 InsO) und das insolvente Clearingmitglied nicht mehr Åber sein VermÇgen verfÅgen darf (§ 81 InsO). Die DurchfÅhrung von Abwicklungsmaßnahmen htten auch die engen Vorgaben des § 104 Abs. 3 Satz 1 InsO verhindern kÇnnen, wonach sich die HÇhe der NichterfÅllungsforderung des § 104 Abs. 2 Satz 1 InsO nach dem Marktund BÇrsenwert zu bestimmen hat, der sich zu einem vorbestimmten Zeitpunkt innerhalb der ersten fÅnf Werktage nach ErÇffnung des Insolvenzverfahrens feststellen lsst.

3.1063a

1

2 3 4 5

Verordnung Åber Risikomanagement und Risikomessung beim Einsatz von Derivaten in Wertpapier-Darlehen und Pensionsgeschften in InvestmentvermÇgen nach dem Kapitalanlagegesetzbuch v. 16.7.2013 (BGBl. I, 2463). S. die Darstellung zu Zahlungsverkehrssystemen unter Rn. 3.1020 ff. Einzelheiten s. Rn. 3.1000 ff. Gesetz v. 8.12.1999, BGBl. I, 2384. AusfÅhrlich dazu von Hall, Insolvenzverrechnung in bilateralen Clearingsystemen, 2011.

619

Dritter Teil

3.1063b

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

Um solche Konzepte insolvenzfest darstellen zu kÇnnen, hatten Diskussionsentwurf, Referentenentwurf und Regierungsentwurf zum ESUG)1 als § 104a InsO-E eine Spezialregelung fÅr Clearingsysteme mit zentralen Kontrahenten vorgeschlagen. In der letzten Phase des Gesetzgebungsverfahrens hatte der Rechtsausschuss des Bundestags diese Norm wieder gestrichen. Zur Ttigkeit wurde der Gesetzgeber jedoch durch die Verordnung (EU) Nr. 648/20122 gezwungen. a) Vorgaben der Verordnung (EU) Nr. 648/2012

3.1064

Nach Art. 48 Abs. 4 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 soll eine zentrale Gegenpartei dafÅr Sorge tragen, dass ihre Verfahren bei einem Ausfall rechtlich durchsetzbar sind, und alle angemessenen Maßnahmen treffen, um sicherzustellen, dass sie Åber die rechtlichen Befugnisse verfÅgt, um Eigenhandelspositionen des ausfallenden Clearingmitglieds abzuwickeln und die Kundenpositionen des ausfallenden Clearingmitglieds zu Åbertragen oder abzuwickeln; die Abwicklung geschieht in der Regel durch Glattstellungsgeschfte. VermÇgenswerte und Positionen, die das ausfallende Clearingmitglied fÅr Rechnung von Kunden hlt, soll die zentrale Gegenpartei auf ein anderes, von den betreffenden Kunden benanntes Clearingmitglied Åbertragen. Gelingt die bertragung nicht rechtzeitig, kann die zentrale Gegenpartei auch die Liquidierung der VermÇgenswerte und Positionen, die das ausfallende Clearingmitglied fÅr Rechnung des Kunden hlt, vornehmen (Art. 48 Abs. 6 der VO). Kundensicherheiten, die das Clearingmitglied zur Deckung der Kundenpositionen an die zentrale Gegenpartei weitergeleitet hat, bzw. einen etwaigen berschuss aus deren Verwertung muss die zentrale Gegenpartei nach Art. 48 Abs. 7 der VO unmittelbar den Kunden, soweit ihr diese bekannt sind, und anderenfalls dem Clearingmitglied fÅr Rechnung des Kunden zurÅckgeben.

3.1064a

Die oben unter Rn. 3.1063a beschriebenen Hindernisse fÅr die Vereinbarung solcher Maßnahmen werden durch die Verordnung (EU) Nr. 648/2012 nicht unmittelbar beseitigt, denn sie greift nicht direkt in das Insolvenzrecht ein, sondern bedurfte der Umsetzung in nationales Recht. b) Umsetzung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012

3.1065

Seiner Aufgabe, die Vorgaben der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 umzusetzen, ist der Gesetzgeber inzwischen mit dem EMIR-AusfÅhrungsgesetz3 nachgekommen. Mit Art. 102b EGInsO sind die Regelungen – der Entwurf4 bezeichnet sie als Klarstellung – eingefÅhrt worden,

1

2 3 4

Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen v. 7.12.2011, BGBl. I, 2582; zur Entwicklung s. Diskussionsentwurf v. 9.7.2010 (abgedruckt ZInsO 2010, 1440); RefE v. 25.1.2011 (abgedruckt ZInsO 2011, 269); RegE v. 4.3.2011, BR-Drucks. 127/11; RegE v. 4.5.2011, BT-Drucks. 17/5712; berblick s. Schuster/Ruschkowski ZBB 20114, 123. Verordnung des Europischen Parlaments und des Rates Åber OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister v. 4.7.2012, ABl. EU Nr. L 201, 1. AusfÅhrungsgesetz zur Verordnung (EU) Nr. 648/2012 Åber OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister v. 15.2.2013, BGBl. I 2013, 174. Entwurf eines AusfÅhrungsgesetzes zur Verordnung (EU) Nr. 648/2012 Åber OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister v. 11.9.2012.

620

F. Zahlungsverkehrssysteme

Dritter Teil

– dass die ErÇffnung des Insolvenzverfahrens der effektiven DurchfÅhrbarkeit der nach Art. 48 der EU-Verordnung (aufsichtsrechtlich) gebotenen Maßnahmen nicht entgegensteht, – dass diese Maßnahmen auch dann wirksam durchgefÅhrt werden kÇnnen, wenn im ErÇffnungsverfahren Sicherungsmaßnahmen ergriffen werden (§ 21 InsO) und – dass vor VerfahrenserÇffnung getroffene Maßnahmen von der Insolvenzanfechtung ausgenommen sind. Der Anwendungsbereich dieser Spezialregelung fÅr die Insolvenz von Mitgliedern eines Clearingsystems mit zentralen Kontrahenten beschrnkt sich im Wesentlichen auf Insolvenzen von Kreditinstituten und anderen Finanzdienstleistern, fÅr die ohnehin schon eine FÅlle von Sonderregelungen gilt. 4. Wirkung der Umsetzung Durch Art. 102b EGInsO erhlt der zentrale Kontrahent eine Reihe von Rechten, ohne dass ihm genaue Vorgaben fÅr deren AusÅbung gemacht werden.

3.1066

a) Rechte des zentralen Kontrahenten Aufgrund der Umsetzung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 durch Art. 102b EGInsO hat der zentrale Kontrahent folgende Rechte:

3.1066a

– Eigenhandelspositionen des ausfallenden Clearingmitglieds kann der zentrale Kontrahent abwickeln (bei vielen Geschften wurde dies durch § 104 InsO auch bisher schon ermÇglicht). – Kundenpositionen des ausfallenden Clearingmitglieds kann der zentrale Kontrahent auf ein anderes, von den betreffenden Kunden benanntes Clearingmitglied Åbertragen, ohne durch die Vorschriften der §§ 21, 81, 91 InsO gehindert zu sein. Der zentrale Kontrahent kann und muss also in einem solchen Fall dafÅr sorgen, dass alle Vertrge zwischen ihm und dem Clearingmitglied mitsamt etwaigen Sicherheiten auf ein Ersatzmitglied Åbergehen. Entsprechend mÅssen auch die Rechte und Pflichten aus den Vertragsverhltnissen zwischen dem Clearingmitglied und dessen Kunden auf das Ersatzmitglied Åbergehen. – Kundenpositionen des ausfallenden Clearingmitglieds – in der Regel durch Glattstellungsgeschfte – kann der zentrale Kontrahent abwickeln. – Kundensicherheiten1, die das Clearingmitglied zur Deckung der Kundenpositionen an die zentrale Gegenpartei weitergeleitet hat, bzw. einen etwaigen berschuss aus deren Verwertung darf der zentrale Kontrahent unmittelbar den Kunden, soweit ihm diese bekannt sind, und anderenfalls dem Clearingmitglied fÅr Rechnung des Kunden zurÅckgeben. b) Rechte des Insolvenzverwalters Weder der vorlufige noch der endgÅltige Insolvenzverwalter kann die DurchfÅhrung solcher Maßnahmen verhindern; ihm stehen auch keine Mitwirkungsrechte zu.

1

Zur Pflicht des Clearingmitglieds zur Segregation von eigenen Positionen s. Decker BKR 2014, 397.

621

3.1066b

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

c) Art und Weise der DurchfÅhrung 3.1067

Die Voraussetzungen und Modalitten der Abwicklung der Geschfte mit der Eurex und die Behandlung der Sicherheiten sind in deren Clearing-Bedingungen in Nrn. 7.2., 8. im Einzelnen geregelt. Wie und durch wen aber die zur bertragung von Kundenpositionen notwendigen schuldrechtlichen Vertrge und dinglichen Einigungen zwischen der zentralen Gegenpartei, dem ausfallenden Clearingmitglied und dem eintretenden Clearingmitglied zustande kommen sollen, lsst Art. 102b EGInsO offen. Es ist der zentralen Gegenpartei Åberlassen, entsprechende Konzepte zu entwickeln1. Umstritten ist die Notwendigkeit eines Nachteilsausgleichs. aa) bertragung von Kundenpositionen

3.1068

Kundenpositionen des ausfallenden Clearingmitglieds kÇnnen auf ein anderes Clearingmitglied durch VertragsÅbernahme oder durch Aufhebung der alten Vertrge und Neuabschluss Åbertragen werden. Die dazu notwendigen Willenserklrungen des ausfallenden Clearingmitglieds sollte die zentrale Gegenpartei nicht erst aus Anlass von dessen Insolvenz einholen, sondern sich schon vorher Åber ihre Bedingungen oder Statuten beschaffen und sich von den Clearingmitgliedern die erforderlichen Vollmachten und Ermchtigungen erteilen lasssen, um die jeweils geeigneten Maßnahmen auch mit Wirkung fÅr das insolvente Clearingmitglied treffen zu kÇnnen.

3.1068a

Dabei muss sie berÅcksichtigen, dass Vollmachten, die sich auf die Insolvenzmasse beziehen, kraft Gesetzes durch die VerfahrenserÇffnung erlÇschen (§ 117 InsO)2. Daran ndert auch Art. 102b EGInsO nichts. Auch kann der bergang der Verwaltungs- und VerfÅgungsbefugnis des Schuldners auf den Insolvenzverwalter (§ 80 InsO), der von Art. 102b § 1 EGInsO unberÅhrt bleibt, ein Hindernis bilden; zum Austausch des insolventen Clearingmitglieds etwa notwendige Willenserklrungen und VerfÅgungen kann nach VerfahrenserÇffnung nmlich nur noch der Insolvenzverwalter abgeben bzw. vornehmen. Ob die AusschlÅsse der Vorschriften der §§ 21, 81, 91 InsO durch Art. 102b § 1 EGInsO dann noch reichen, um die bertragung von Positionen vor oder nach VerfahrenserÇffnung insolvenzfest zu ermÇglichen, bleibt abzuwarten. bb) Nachteilsausgleich

3.1069

Die Umsetzung ist nicht ohne Kritik geblieben. So wurde bedauert, dass der Nachteilsausgleich, der noch im Regierungsentwurf zum ESUG)3 als § 104a Abs. 3 Satz 4 InsO-E vorgesehen war, in Art. 102b EGInsO nicht Åbernommen wurde4. Denn damit htte der Insolvenzverwalter ebenso wie bisher nach § 104 Abs. 2 InsO einen Ausgleichsanspruch fÅr die Nachteile erhalten, die die Masse dadurch erleidet, dass sie den gegen sie gerichteten Anspruch nicht auf die Quote verweisen und den deckungs-

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4

Zur Vertragsdokumentation s. KÇhling BKR 2013, 491; Schuster/Ruschkowski ZBB 2014, 123. FG Hamburg v. 20.8.2011 – 3 K 151/11, ZInsO 2011, 1985; weiterfÅhrend Schilken KTS 2007, 1. Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen v. 7.12.2011, BGBl. I, 2582; zur Entwicklung s. Diskussionsentwurf v. 9.7.2010 (abgedruckt ZInsO 2010, 1440); RefE v. 25.1.2011 (abgedruckt ZInsO 2011, 269); RegE v. 4.3.2011 – BR-Drucks. 127/11; RegE v. 4.5.2011 – BT-Drucks. 17/5712. Holzer DB 2013, 443.

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G. Cash-Pool

Dritter Teil

gleichen Anspruch gegen den zentralen Kontrahenten voll realisieren kann. Dies htte jedoch den vom Gesetz verfolgten Zweck konterkariert1. Ein Anspruch des Insolvenzverwalters auf Nachteilsausgleich wre zudem mit der Verordnung (EU) Nr. 648/2012, die in Erwgungsgrund 11 das reibungslose Funktionieren der Zahlungssysteme als grundlegende Aufgabe des Europischen Systems der Zentralbanken (ESZB) bezeichnet, nicht in Einklang zu bringen. Wenn der zentrale Kontrahent Kundenpositionen abwickelt und Åber Gegengeschfte fÅr einzelne Positionen oder auch fÅr ein gesamtes Portfolio eine Glattstellung vornimmt, kann dieselbe Lage wie in Rn. 3.1069 geschildert eintreten: Aus der Glattstellung eines Geschfts, das sich fÅr ihn positiv entwickelt hat, erwirbt der mittelbare Teilnehmer eine Ausgleichsforderung gegen das Clearingmitglied, die er als Insolvenzforderung anmelden muss, whrend die deckungsgleiche Ausgleichsforderung des Clearingmitglieds gegen den zentralen Kontrahenten voll beglichen werden muss. Einen Ausgleichsanspruch fÅr diesen Nachteil sieht das Gesetz nicht vor.

3.1069a

G. Cash-Pool Im Zahlungsverkehr legen Konzerne großen Wert auf die Bildung eines sog. CashPools, zu deren Realisierung die Banken unter verschiedenen Namen, z.B. Cash Management oder Cash-Pooling, ihre Dienstleistung anbieten. Darunter versteht man ein Verrechnungssystem, das dazu dient, einen Gesamtsaldo aus den Konten smtlicher Konzernunternehmen zu bilden und damit einen optimalen konzerninternen Liquidittsausgleich2 sicherzustellen. Damit kÇnnen der Finanzbedarf des Konzerns und seiner einzelnen Unternehmen besser geplant und kontrolliert und die Aussichten, durch die Nachfrage hÇherer Volumina interessantere Konditionen zu erhalten, verbessert werden3.

3.1070

I. Vertragsgestaltung und wirtschaftlicher Zweck 1. Vertragsgestaltung und Abwicklung Im Außenverhltnis zur Bank stÅtzt sich das Cash-Pooling auf eine mehrseitige Vereinbarung, die rechtlich als Geschftsbesorgungsvertrag der jeweiligen Konzerngesellschaft mit der Bank eingeordnet werden kann4. Je nach Ausgestaltung dieses Vertragswerks kann sich eine Konzerngesellschaft die bertragung und Steuerung der Kontoumstze vorbehalten5 oder die jeweilige Gesellschaft weist wie bei einem Dauerauftrag die Bank an, tglich, meist am Ende des Geschftstages eine Zahlung in HÇhe eines bis dahin etwa entstandenen Guthabens einem Zielkonto, in der Regel dem der Konzernobergesellschaft zuzufÅhren. Vom normalen Dauerauftrag unterscheidet dieser sich nur durch den Umstand, dass der Auftraggeber den zu Åberwei-

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Jaskulla BKR 2012, 441. BÅschgen WM 1995, 733; Becker DStR 1998, 1528. FrÅh GmbHR 2000, 99; Reuter NZI 2001, 393. Jger DStR 2000, 1653; zu Fragen des Cash-Pooling bei Factoring s. Primozic NZI 2005, 358. Merkel/Tetzlaff in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 98 Rn. 158.

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3.1071

G. Cash-Pool

Dritter Teil

gleichen Anspruch gegen den zentralen Kontrahenten voll realisieren kann. Dies htte jedoch den vom Gesetz verfolgten Zweck konterkariert1. Ein Anspruch des Insolvenzverwalters auf Nachteilsausgleich wre zudem mit der Verordnung (EU) Nr. 648/2012, die in Erwgungsgrund 11 das reibungslose Funktionieren der Zahlungssysteme als grundlegende Aufgabe des Europischen Systems der Zentralbanken (ESZB) bezeichnet, nicht in Einklang zu bringen. Wenn der zentrale Kontrahent Kundenpositionen abwickelt und Åber Gegengeschfte fÅr einzelne Positionen oder auch fÅr ein gesamtes Portfolio eine Glattstellung vornimmt, kann dieselbe Lage wie in Rn. 3.1069 geschildert eintreten: Aus der Glattstellung eines Geschfts, das sich fÅr ihn positiv entwickelt hat, erwirbt der mittelbare Teilnehmer eine Ausgleichsforderung gegen das Clearingmitglied, die er als Insolvenzforderung anmelden muss, whrend die deckungsgleiche Ausgleichsforderung des Clearingmitglieds gegen den zentralen Kontrahenten voll beglichen werden muss. Einen Ausgleichsanspruch fÅr diesen Nachteil sieht das Gesetz nicht vor.

3.1069a

G. Cash-Pool Im Zahlungsverkehr legen Konzerne großen Wert auf die Bildung eines sog. CashPools, zu deren Realisierung die Banken unter verschiedenen Namen, z.B. Cash Management oder Cash-Pooling, ihre Dienstleistung anbieten. Darunter versteht man ein Verrechnungssystem, das dazu dient, einen Gesamtsaldo aus den Konten smtlicher Konzernunternehmen zu bilden und damit einen optimalen konzerninternen Liquidittsausgleich2 sicherzustellen. Damit kÇnnen der Finanzbedarf des Konzerns und seiner einzelnen Unternehmen besser geplant und kontrolliert und die Aussichten, durch die Nachfrage hÇherer Volumina interessantere Konditionen zu erhalten, verbessert werden3.

3.1070

I. Vertragsgestaltung und wirtschaftlicher Zweck 1. Vertragsgestaltung und Abwicklung Im Außenverhltnis zur Bank stÅtzt sich das Cash-Pooling auf eine mehrseitige Vereinbarung, die rechtlich als Geschftsbesorgungsvertrag der jeweiligen Konzerngesellschaft mit der Bank eingeordnet werden kann4. Je nach Ausgestaltung dieses Vertragswerks kann sich eine Konzerngesellschaft die bertragung und Steuerung der Kontoumstze vorbehalten5 oder die jeweilige Gesellschaft weist wie bei einem Dauerauftrag die Bank an, tglich, meist am Ende des Geschftstages eine Zahlung in HÇhe eines bis dahin etwa entstandenen Guthabens einem Zielkonto, in der Regel dem der Konzernobergesellschaft zuzufÅhren. Vom normalen Dauerauftrag unterscheidet dieser sich nur durch den Umstand, dass der Auftraggeber den zu Åberwei-

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Jaskulla BKR 2012, 441. BÅschgen WM 1995, 733; Becker DStR 1998, 1528. FrÅh GmbHR 2000, 99; Reuter NZI 2001, 393. Jger DStR 2000, 1653; zu Fragen des Cash-Pooling bei Factoring s. Primozic NZI 2005, 358. Merkel/Tetzlaff in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 98 Rn. 158.

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3.1071

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

senden Betrag nicht fest vorgibt, sondern die Bank anhand des abendlichen Saldos den berweisungsbetrag selbst feststellt. Solche Vertrge werden i.d.R. auf unbestimmte Zeit mit der Befugnis jeder Seite zur KÅndigung mit einer vereinbarten Frist abgeschlossen, wobei das Recht zur KÅndigung aus wichtigem Grund unberÅhrt bleibt. 3.1072

Die Rechtsbeziehungen im Innenverhltnis1 unter den beteiligten Konzernunternehmen werden als wechselseitige Darlehensverhltnisse eingestuft2.

3.1073

Technisch wird das Cash-Pooling durch berweisung von Guthaben auf das Zielkonto und berweisungen vom Zielkonto auf debitorische Konten der anderen Konzernunternehmen bewirkt, so dass sich smtliche Konten der Konzernunternehmen zum Buchungsschnitt auf null stellen und das Zielkonto den debitorischen oder kreditorischen Konzernsaldo ausweist. Das Zielkonto wird meist bei der Muttergesellschaft oder bei einer besonderen Finanzierungstochter gefÅhrt. Zum Teil Åbernehmen smtliche Konzernunternehmen die gesamtschuldnerische Haftung gegenÅber der Bank fÅr alle Forderungen, die diese gegen alle oder einzelne der angeschlossenen Gesellschaften aus dem Cash-Pooling erwirbt. 2. Wirtschaftlicher Zweck

3.1074

Mit dem Cash-Pooling soll erreicht werden, dass sich die debitorischen und die kreditorischen Salden der einzelnen Konzernunternehmen ganz oder teilweise ausgleichen, damit nicht eine Konzerngesellschaft zum Sollzins Mittel aufnimmt, whrend die andere ÅberschÅssige Mittel zu einem niedrigeren Habenzins anlegen muss3. Ein etwaiger Sollsaldo entsteht dann nur auf dem Zielkonto, fÅr das eine entsprechende Kreditlinie eingerumt wird4. Durch diese Gestaltung wird der Kreditbedarf fÅr die Firmengruppe insgesamt reduziert5. Gleichzeitig wird auch der Kreditrahmen, den die Bank dem Konzern zur VerfÅgung stellt, entsprechend niedriger gehalten; der Kreditbedarf muss nmlich nur fÅr das Unternehmen, bei dem das Zielkonto gefÅhrt wird, bemessen und an den zu erwartenden Salden ausgerichtet werden.

3.1075

Eine andere Variante besteht in dem sog. „Notional Pooling“. Hier finden keine tatschlichen bertrge statt, vielmehr bleiben die Einzelkonten mit ihrem jeweiligen Saldo bestehen, jedoch wird fÅr die Zinsberechnung eine Konzentration smtlicher Salden fingiert6. Der dadurch fÅr den Konzern entstandene Zinsvorteil kommt entweder der Gesellschaft, die das Zielkonto fÅhrt, zugute oder wird unmittelbar an die Konzernunternehmen weitergegeben, indem der auf ihren Konten tatschlich bestehende jeweilige Saldo mit dem Zinssatz des Gesamtsaldos verzinst wird7. An den AnsprÅchen und Verbindlichkeiten der jeweiligen Tochtergesellschaften gegenÅber der

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Zum Innenverhltnis s. auch Rendels ZIP 2003, 1583. Priester ZIP 2006, 1557. Altmeppen ZIP 2006, 1025; Becker DStR 1998, 1528; Piepenburg NZI 2004, 231; Reidenbach WM 2004, 1421; Saenger/Koch GmbHR 2010, 113. Piepenburg NZI 2004, 231; Reidenbach WM 2004, 1421. FrÅh GmbHR 2000, 99; die darin mÇglicherweise liegenden Bankgeschfte innerhalb des Konzerns fallen nicht unter die staatliche Bankenaufsicht (GÇtze WM 2005, 727). Werner BKR 2006, 211. Oho/Eberbach DB 2001, 825.

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G. Cash-Pool

Dritter Teil

Bank ndert sich also mit Ausnahme der Zinsberechnung nichts, so dass auf dieses Modell nicht weiter eingegangen werden muss. 3. Risiken Das Cash Management birgt wirtschaftliche Gefahren fÅr die einbezogenen Tochtergesellschaften1.

3.1076

So vorteilhaft dieses Verfahren in einem gesunden Konzern auch sein mag2, so riskant ist es in der Insolvenz des Unternehmens, das Inhaber des Zielkontos ist, fÅr die in das Cash Management einbezogenen Konzernunternehmen3. Wenn diese nmlich tglich ihre gesamte Liquiditt an die Muttergesellschaft als Zielkontoinhaberin abfÅhren, bedeutet dies, dass sie in dem Zeitpunkt, in dem die Muttergesellschaft von einem VerfÅgungsverbot betroffen oder in dem ein Insolvenzverfahren Åber ihr VermÇgen erÇffnet wird, ihrer Zahlungsmittel beraubt und damit im Zweifel gezwungen sind, ihrerseits ein Insolvenzverfahren wegen Zahlungsunfhigkeit zu beantragen, obwohl sie nicht Åberschuldet sind. Die berschuldung der Konzernunternehmen kann dadurch ausgelÇst wird, dass durch die AbfÅhrung ihrer Liquiditt an die Muttergesellschaft hohe Forderungen an diese entstanden sind, die wegen deren Insolvenz wertberichtigt werden mÅssen4.

3.1077

FÅr die Bank erhebt sich beim Cash Management die Frage,

3.1078

– ob sie das Cash-Pooling in der Krise des Konzerns noch unbeirrt weiter durchfÅhren darf oder ob sie auf die Lage des Konzerns und die Konsequenzen fÅr die GeschftsfÅhrer oder Vorstnde der Konzernunternehmen RÅcksicht nehmen muss, – welches Schicksal die Cash-Pooling-Vereinbarung in den verschiedenen Phasen einer Insolvenz erleidet und – ob sich die Bank außerdem der Gefahr einer Insolvenzanfechtung aussetzt.

II. Gesellschaftsrechtliche Grenzen Wenn das Cash-Pooling nicht zu einem ausgeglichenen Verhltnis von Eingngen und Ausgngen auf dem Konto der Tochtergesellschaft oder der Muttergesellschaft fÅhrt, sondern ein Kapitalstrom nur in eine Richtung stattfindet, ist zu unterscheiden, ob die Åberwiegenden Zahlungen von der Tochtergesellschaft an die Muttergesellschaft (sog. upstream loans) oder von der Muttergesellschaft an die Tochtergesellschaft (sog. downstream loans) geflossen sind.

1 2 3 4

S. auch Kamm/Kropf ZInsO 2014, 689. Zum Ausschluss einer Tochtergesellschaft aus dem Cash-Pooling als existenzvernichtender Eingriff s. OLG KÇln v. 18.12.2008 – 18 U 162/06, EWiR 2009, 667 – § 826 BGB 2/09. Piepenburg NZI 2004, 231; Saenger/Koch GmbHR 2010, 113; zu Warnpflichten der Bank s. Wunderlich BKR 2005, 387. Zur Auswirkung des Cash-Pooling auf die Fortbestehensprognose bei der berschuldungsprÅfung s. KÅting/Eichenlaub GmbHR 2014, 169; zur Feststellung des Eintritts der Zahlungsunfhigkeit durch softwaregestÅtzte Auswertung der Datenbestnde des insolventen Unternehmens s. Gaa ZInsO 2006, 476.

625

3.1079

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

1. berwiegende Zahlungen von Tochtergesellschaft an Muttergesellschaft 3.1080

Im Fall Åberwiegender Zahlungen von der Tochtergesellschaft an die Muttergesellschaft kÇnnen im Innenverhltnis die Grundstze zur Kapitalerhaltung (§ 30 Abs. 1 GmbHG) und zur Kapitalaufbringung (§ 19 Abs. 5 GmbHG) einer GmbH oder AG verletzt sein1. a) Verletzung der Grundstze der Kapitalerhaltung

3.1081

Whrend die frÅhere Rechtsprechung2 Kredite einer GmbH an ihre Muttergesellschaft zu Lasten des gebundenen VermÇgens der Tochtergesellschaft als grundstzlich verboten angesehen hat, auch wenn der RÅckzahlungsanspruch im Einzelfall vollwertig war, hat sich dies mit dem MoMiG3 teilweise gendert. Die Auszahlung an Gesellschafter ist nach § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG, § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG solange zulssig und mit den Grundstzen zur Kapitalerhaltung vereinbar, wie die Leistungen der Tochtergesellschaft an die Muttergesellschaft durch einen vollwertigen Erstattungsanspruch gedeckt sind oder aufgrund eines Beherrschungs- oder GewinnabfÅhrungsvertrags geschehen. Mit dieser Klarstellung im Gesetz soll das Cash-Pooling erleichtert werden4. Maßgeblicher Zeitpunkt fÅr die Beurteilung, ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist derjenige der Kreditauszahlung. Die Geschftsleiter der Tochtergesellschaft sind jedoch verpflichtet, das Kreditrisiko laufend zu ÅberprÅfen und ggf. das Darlehen zu kÅndigen oder Sicherheiten zu fordern5.

3.1082

Die Zahlungen der Tochtergesellschaft an die Muttergesellschaft kÇnnen unter extremen Voraussetzungen auch als missbruchliche Schdigung des zweckgebundenen GesellschaftsvermÇgens der Tochtergesellschaft angesehen werden, wenn diese Zahlungen letztlich vom Gesellschafter veranlasst zur Insolvenz der Tochtergesellschaft fÅhren oder diese noch vertiefen. Nach der Rechtsprechung des BGH handelt es sich dann um eine Innenhaftung des Gesellschafters gegenÅber der „ausgeplÅnderten“ Gesellschaft nach § 826 BGB (sog. „Existenzvernichtungshaftung“)6. 1 2

3

4 5

6

Vorschlge fÅr Konstruktionen zur Vermeidung dieser Risiken s. Komo BB 2011, 2307. BGH v. 24.11.2003 – II ZR 171/01, ZIP 2004, 262; im Schrifttum dazu s. Altmeppen ZIP 2006, 1025; Altmeppen ZIP 2009, 1545; Bayer/Lieder GmbHR 2006, 449; Gehrlein MDR 2006, 789; Goette ZIP 2005, 1481; Habersack/SchÅrnbrand NZG 2004, 689; Kerber DB 2005, 1835; Pentz ZIP 2006, 781; Priester ZIP 2006, 1557; Thomas ZInsO 2006, 77; Wessels ZIP 2006, 1701; zur Anwendung auf die AG und die GmbH & Co. KG Grothaus/Halberkamp GmbHR 2005, 1317. Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekmpfung von Missbruchen v. 23.10.2008, BGBl. I, 2026; zu den Regeln Åber die Kapitalaufbringung s. Maier-Reimer/ Wenzel ZIP 2008, 1449. S. BegrÅndung RegE § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG und § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG BT-Drucks. 16/6140. So ausdrÅcklich fÅr die Rechtslage vor Inkrafttreten des MoMiG BGH v. 1.12.2008 – II ZR 102/07, ZInsO 2009, 40; Wilhelmi WM 2009, 1917; Altmeppen ZIP 2009, 49; Kiefner/ Theusinger NZG 2008, 801, insbesondere zur Vollwertigkeit und nachtrglichen Wertvernderungen; s. auch Weitzel/Socher ZIP 2010, 1069. BGH v. 16.7.2007 – II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 unter Aufgabe der Durchgriffsaußenhaftung des Gesellschafters (s. BGH v. 17.9.2001 – II ZR 178/99, ZIP 2001, 1874; BGH v. 25.2.2002 – II ZR 196/00, ZIP 2002, 848; BGH v. 24.6.2002 – II ZR 300/00, ZIP 2002, 1578; BGH v. 24.11.2003 – II ZR 171/01, GmbHR 2004, 302; BGH v. 13.12.2004 – II ZR 206/02, ZIP 2005, 117; BGH v. 13.12.2004 – II ZR 256/02, ZIP 2005, 250); BGH v. 9.2.2009 – II ZR 292/07,

626

G. Cash-Pool

Dritter Teil

b) Verletzung der Grundstze der Kapitalaufbringung Schließlich kÇnnen die Zahlungen von einer Tochtergesellschaft an die Muttergesellschaft im Rahmen eines Cash-Poolings bei der GrÅndung oder der KapitalerhÇhung der Tochtergesellschaft gegen die Kapitalaufbringungsregeln der § 19 GmbHG, § 27 AktG verstoßen.

3.1083

Nach § 19 Abs. 5 GmbHG, § 27 Abs. 4 AktG kÇnnen Leistungen der Tochtergesellschaft, die wirtschaftlich einer RÅckzahlung der Einlage entsprechen, die Muttergesellschaft von ihrer Einlagepflicht nur dann befreien, wenn sie durch einen vollwertigen RÅckgewhranspruch gedeckt sind, der jederzeit fllig ist oder den die Tochtergesellschaft fristlos kÅndigen kann. Die Einbeziehung der Tochtergesellschaft in ein Cash-Pooling kann zur Folge haben, dass die von der Muttergesellschaft gezahlte Einlage gleichtgig oder sukzessive wieder an sie zurÅckfließt. Dies wird, wenn im Wege des Cash-Poolings ein durch die Mittel aus der KapitalerhÇhung entstandenes Guthaben wieder an die Muttergesellschaft rÅckÅberwiesen wird, als ein sog. „Hin- und Herzahlen“ angesehen1, das die Muttergesellschaft von ihrer Einlagepflicht dann nicht befreit, wenn der RÅckzahlungsanspruch der Tochtergesellschaft nicht vollwertig ist2. Wenn dagegen ein bei der Tochtergesellschaft bis dahin vorhandener Debetsaldo ausgeglichen wird, handelt es sich um eine verdeckte Sacheinlage, da „verdeckt“ die Darlehensforderung eingebracht wird3. Auch diese befreit die Muttergesellschaft von ihrer Einlagepflicht grundstzlich nicht (§ 19 Abs. 4 GmbHG).

3.1083a

c) Haftung wegen Insolvenzverschleppung Daneben sind die allgemeinen Haftungsgrundstze wegen verspteter Stellung des Insolvenzantrags zu beachten. Danach kÇnnen sich Mitglieder des Vorstandes oder der GeschftsfÅhrung schadenersatzpflichtig machen, wenn sie den Antrag nicht rechtzeitig stellen (§ 823 Abs. 2 BGB, § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO)4. Diese Schadenersatzpflicht besteht nicht nur gegenÅber außenstehenden Glubigern des Unternehmens. Vielmehr ist der Vorstand einer Konzernholding wegen Insolvenzverschleppung auch gegenÅber Tochtergesellschaften zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der diesen dadurch entsteht, dass sie weiter in den Cash-Pool des Konzerns einzahlen, obwohl be-

1

2 3 4

ZInsO 2009, 878; BGH v. 24.7.2012 – II ZR 177/11, ZInsO 2012, 1718; grundlegend dazu Gehrlein WM 2008, 761; Strohn ZInsO 2008, 706; Altmeppen ZIP 2008, 1201. BGH v. 16.9.2002 – II ZR 1/00, BB 2002, 2461; BGH v. 2.12.2002 – II ZR 101/02, DB 2003, 387; BGH v. 15.3.2004 – II ZR 210/01, GmbHR 2004, 736; BGH v. 22.3.2004 – II ZR 7/02, ZIP 2004, 1046 (= Barein- und Barauszahlung an demselben Tag); BGH v. 21.11.2005 – II ZR 140/04, ZInsO 2005, 1267; BGH v. 16.1.2006 – II ZR 76/04, ZIP 2006, 665; BGH v. 9.1.2006 – II ZR 72/05, ZIP 2006, 331 (= Hin- und Herzahlen verbunden mit Treuhandabrede); BGH v. 15.3.2004 – II ZR 210/01, WM 2004, 931; BGH v. 12.6.2006 – II ZR 334/04, DB 2006, 1889. S. BegrÅndung RegE § 19 Abs. 5 GmbHG BT-Drucks. 16/6140. Zur Abgrenzung s. auch BGH v. 16.2.2009 – II ZR 120/07, ZIP 2009, 713; Ekkenga ZIP 2010, 2469. BGH v. 9.7.1979 – II ZR 118/77, NJW 1979, 1823; OLG DÅsseldorf v. 23.6.1972 – 16 U 44/72, DB 1974, 712; OLG KÇln v. 13.7.1982 – 14 U 3/82, ZIP 1982, 1086.

627

3.1084

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

reits Zahlungsunfhigkeit eingetreten, jedoch noch kein Insolvenzantrag fÅr die Konzernmutter gestellt worden ist1. d) Auswirkungen auf die kontofÅhrende Bank 3.1085

Diese gesellschaftsrechtlichen Grundstze dienen zwar dem Glubigerschutz2, treffen jedoch grundstzlich nur die beteiligten Konzernunternehmen und nicht die Bank, die die technische Infrastruktur fÅr die Zahlungen innerhalb eines Cash-Poolings zwischen den einzelnen Konzernunternehmen zur VerfÅgung stellt und abwickelt. Geschfte mit Dritten werden durch die Grundstze zur Kapitalerhaltung und -aufbringung nmlich grundstzlich nicht berÅhrt3. Die genannten Vorschriften kÇnnen zwar in Ausnahmefllen auch Dritte einbeziehen, die sich an derartigen Handlungen beteiligen. Dies hat die Rechtsprechung4 aber nur bei einer gesellschafterhnlichen Stellung dieser Dritten angenommen, die die Bank im Rahmen eines Cash-ManagementVertrags nicht besitzt.

3.1086

Auch ein Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB kommt insoweit nicht in Betracht. Das wre zwar mÇglich, wenn ein Schuldner (z.B. die Tochtergesellschaft) planmßig mit eingeweihten Helfern zusammenwirkt, um sein wesentliches VermÇgen dem Zugriff von Glubigern zu entziehen5.

3.1087

Diesen Vorwurf kann man allerdings der Bank gegenÅber nur aufgrund des Cash-Management-Vertrags nicht machen. Wenn Zahlungen innerhalb des Cash-Poolings den gesellschaftsrechtlichen Regeln Åber Kapitalerhaltung, Kapitalaufbringung und Existenzschutz nicht entsprechen sollten, wirkt sich dies auf die Position der kontofÅhrenden Bank in der Regel nicht aus. Leistungsempfnger ist bei den hier in Rede stehenden Zahlungen der Tochtergesellschaft die Muttergesellschaft; ihr gegenÅber sind etwaige ZahlungsansprÅche geltend zu machen. Die Bank wird zwar mittelbar begÅnstigt, wenn ein etwaiger Debetsaldo der Mutter verringert wird. Dies beruht jedoch nicht auf einem Eingriff ihrerseits oder einem Einwirken auf die Tochtergesellschaft, sondern ist von vornherein im Cash-Pooling angelegt, also systemimmanent. Bei Abschluss des Cash-Management-Vertrags ist es nicht vorauszusehen, ob sich die tglichen berweisungen zu Lasten der Tochtergesellschaft oder der Muttergesellschaft auswirken werden. Motiv ist nicht der Wunsch der Bank nach Abdeckung von Schulden der Muttergesellschaft durch Leistungen der TÇchter, sondern der Wunsch der Muttergesellschaft und der Tochtergesellschaft nach Zinsersparnis im Konzern. Der Bank fehlt als KontofÅhrer des Cash-Poolings die vorwerfbare Absicht einer sittenwidrigen Schdigung. Hingegen trifft die Geschftsleiter der Tochtergesellschaft die Pflicht6, die AbfÅhrung von Geldern an die Muttergesellschaft abzubrechen, wenn

1 2 3 4 5 6

OLG DÅsseldorf v. 20.12.2013 – I-17 U 51/12, ZIP 2015, 73. Veil in Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2012, § 19 Rn. 3; Verse in Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2012, § 30 Rn. 2. Verse in Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2012, § 30 Rn. 35. OLG Rostock v. 10.12.2003 – 6 U 56/03, ZIP 2004, 118. BGH v. 16.11.2007 – IX ZR 194/04, BGHZ 174, 228. Zur Haftung der GeschftsfÅhrer gegenÅber Arbeitnehmern und Glubigern s. LAG DÅsseldorf v. 10.12.2004 – 9 (6) Sa 96/04, ZIP 2005, 999; zur Haftung gegenÅber dem Fiskus nach § 69 AO s. FG Bremen v. 7.7.2005 – 1 K 429/02, ZIP 2005, 2159.

628

G. Cash-Pool

Dritter Teil

sie sehen, dass dies zu einer Verletzung der Kapitalerhaltung oder gar zur Existenzgefhrdung fÅhrt1. Aus diesem Grund sehen die Cash-Management-Vertrge auch ein entsprechendes sofortiges Suspendierungsrecht der Tochtergesellschaft hinsichtlich der Dienstleistung der Bank vor. 2. berwiegende Zahlungen der Muttergesellschaft an eine Tochtergesellschaft a) Anfechtbare RÅckfÅhrung von Gesellschafterdarlehen Im Fall Åberwiegender Zahlungen von der Muttergesellschaft an die Tochtergesellschaft erwirbt die Muttergesellschaft Kreditforderungen gegen die Tochtergesellschaft. In der Insolvenz der Tochtergesellschaft treten „Forderungen auf RÅckgewhr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen,“ in den Nachrang (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO). Dagegen sind die Vorschriften Åber unzulssige EinlagenrÅckgewhr auf die Begleichung von Darlehensforderungen der Gesellschafter nicht mehr anzuwenden (§ 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG, § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG in der ab 1.11.2008 geltenden Fassung). In der BegrÅndung zum Regierungsentwurf vom 23.5.20072 heißt es dazu, „die RÅckzahlung des Gesellschafterkredits ist whrend des normalen Lebens der Gesellschaft grundstzlich unproblematisch und wird erst in der Insolvenz kritisch“.

3.1088

Die Verrechnungen der gegenseitigen Forderungen und Verbindlichkeiten zwischen Muttergesellschaft und Tochtergesellschaft innerhalb eines solchen Cash-Pooling vollziehen sich in der Regel auf der Basis eines Kontokorrents3, so dass in der Insolvenz der Muttergesellschaft oder der Tochtergesellschaft deren Wirksamkeit an §§ 94, 96, 129 ff. (insbes. § 135 Abs. 1) InsO zu messen ist4. Zahlungen der Muttergesellschaft an die Tochtergesellschaft kÇnnen als Gesellschafterdarlehen angesehen werden, die durch die RÅckzahlungen innerhalb des Cash-Pooling-Systems ganz oder teilweise wieder ausgeglichen werden. Soweit dies innerhalb des letzten Jahres vor dem Insolvenzantrag geschehen ist, kommt die Anfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO in Betracht. Diese kann sich aber nicht auf smtliche Leistungen der Tochtergesellschaft an die Muttergesellschaft erstrecken, sondern beschrnkt sich auf den sog. „anfechtungsrechtlichen Mindestbetrag“, der sich aus der Differenz aus den Salden am Anfang und am Ende des Anfechtungszeitraums errechnet5; maßgeblich ist dabei der gesamte Zeitraum, auf den sich die Anfechtung erstrecken kann6, also maximal der Zeitraum von einem Jahr nach § 135 Abs. 1 InsO. Insofern kÇnnen nmlich die Grundstze, die die Rechtsprechung fÅr die Anfechtbarkeit der Verrechnung von Zahlungen innerhalb eines Bankenkontokorrents

3.1089

1 2 3 4 5

6

Hentzen ZGR 2005, 480; Kerber DB 2005, 1835. Abgedruckt ZIP 2007 Beilage zu Heft 23. Willemsen/Rechel BB 2009, 2215. S. auch RÇnnau/Krezer ZIP 2010, 2269; van Marwyk ZInsO 2015, 335. BGH v. 7.3.2002 – IX ZR 223/01, ZInsO 2002, 426; BGH v. 7.5.2009 – IX ZR 140/08, ZInsO 2009, 1054; OLG Hamm v. 4.9.2001 – 27 U 34/01, ZIP 2001, 1683; a.A. Rigol/Homann ZIP 2002, 15. BGH v. 1.10.2002 – IX ZR 360/99, ZInsO 2002, 1136; BGH v. 15.11.2007 – IX ZR 212/06, WM 2008, 169; Onusseit FS Heumann, 2006, 199.

629

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

bei offengehaltener Kreditlinie entwickelt hat1, auf dieses Kontokorrent Åbertragen werden2. b) Auswirkungen auf die Bank 3.1090

Die Grundstze Åber Gesellschafterdarlehen infolge des berhangs der Zahlungen der Muttergesellschaft an die Tochtergesellschaft enthalten kein Verbot, an dessen Verletzung sich die Bank durch AusfÅhrung der berweisungen htte beteiligen kÇnnen. Sie sehen nur fÅr die Muttergesellschaft nachteilige Rechtsfolgen vor (§§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 InsO). Wenn dies der Geschftsleiter der Muttergesellschaft in Kauf nimmt, mag darin in extrem gelagerten Einzelfllen eine Untreuehandlung gesehen werden3. Allein in der FortfÅhrung des Cash-Pooling-Systems kann aber noch keine Beteiligung der Bank daran liegen. 3. Vorsichtsmaßnahmen

3.1091

Wenn also nicht besondere Umstnde vorliegen4, fÅhrt das Cash-Management-System nicht zu einer Haftung der Bank gegenÅber den Glubigern der Tochtergesellschaften. Die Vorsicht gebietet es jedoch, keine neuen Cash-Pooling-Vertrge abzuschließen, wenn sich die Muttergesellschaft bereits in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet. FÅr die bestehenden Cash-Pooling-Systeme sehen die Åblichen Vertrge zudem ein sofortiges KÅndigungsrecht der Tochtergesellschaft vor. Von diesem sollte die Tochtergesellschaft rechtzeitig Gebrauch machen, denn die Erfahrung aus zahlreichen Insolvenzen hat gezeigt, wie gefhrlich das Cash-Pooling fÅr eine an sich solvente Tochtergesellschaft wird, wenn die Muttergesellschaft in die Insolvenz steuert; die Tochtergesellschaft muss damit rechnen, dass sie von einem Tag zum anderen keine Liquiditt mehr besitzt, weil alle verfÅgbaren Mittel an die Muttergesellschaft abgefÅhrt wurden und der RÅckgewhranspruch wertlos oder durch einstweilige Maßnahmen im Insolvenzantragsverfahren oder durch die ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen der Muttergesellschaft blockiert ist.

1

2

3 4

BGH v. 25.2.1999 – IX ZR 353/98, ZInsO 1999, 289; BGH v. 25.1.2001 – IX ZR 6/00, ZIP 2001, 524; BGH v. 7.3.2002 – IX ZR 223/01, ZInsO 2002, 426; BGH v. 1.10.2002 – IX ZR 360/99, ZInsO 2002, 1136; BGH v. 6.2.2003 – IX ZR 449/99, ZInsO 2003, 374; BGH v. 17.6.2004 – IX ZR 2/01, ZIP 2004, 1464; BGH v. 17.6.2004 – IX ZR 124/03, ZInsO 2004, 856; BGH v. 13.1.2005 – IX ZR 457/00, ZIP 2005, 585; KG v. 29.11.2001 – 8 U 5537/00, ZInsO 2002, 324; BGH v. 15.11.2007 – IX ZR 212/06, WM 2008, 169; BGH v. 26.6.2008 – IX ZR 47/05, ZIP 2008, 2182; BGH v. 7.5.2009 – IX ZR 22/08, ZInsO 2009, 1294; BGH v. 26.4.2012 – IX ZR 67/09, ZInsO 2012, 1301 mit Anm. Bartels ZIP 2013, 1756; im Ergebnis auch OLG Jena v. 8.4.1997 – 5 U 962/96 mit Nichtannahmebeschluss des BGH v. 9.7.1998 – IX ZR 133/97; Thole in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 142 Rn. 10. Willemsen/Rechel BB 2009, 2215; Reuter NZI 2011, 921; GÇcke/Rittscher DZWIR 2012, 355; van Marwyk ZInsO 2015, 335; Schubmann GmbHR 2014, 519 (unter Betonung des Bargeschftscharakters). RÇnnau/Krezer ZIP 2010, 2269. S. z.B. Parmentier (ZInsO 2008, 9) zur Haftung einer Emissionsbank.

630

G. Cash-Pool

Dritter Teil

III. Auswirkungen der Insolvenz auf die Cash-Management-Vereinbarung 1. Zahlungsunfhigkeit oder Insolvenzantrag Die Zahlungsunfhigkeit der Muttergesellschaft oder einer Tochtergesellschaft oder ein Insolvenzantrag lassen die Cash-Management-Vereinbarung zunchst unberÅhrt; weder gesetzliche Vorschriften noch die Åblichen Vereinbarungen sehen ein automatisches ErlÇschen fÅr den Fall der Zahlungsunfhigkeit oder eines Insolvenzantrags vor.

3.1092

Wenn sich eine Partei wegen der Insolvenz der anderen von dem Vertrag lÇsen will, bedarf es einer KÅndigung. An etwa vertraglich vereinbarte KÅndigungsfristen muss sich die solvente Partei nicht halten, da die Zahlungsunfhigkeit ihres Vertragspartners stets einen wichtigen Grund zur außerordentlichen KÅndigung darstellt. Das Gleiche gilt fÅr den Insolvenzantrag, den die Muttergesellschaft bzw. Tochtergesellschaft selbst eingereicht hat, whrend der Insolvenzantrag eines Dritten fÅr sich allein genommen keinen KÅndigungsgrund darstellt; hier muss die solvente Partei sich selbst vergewissern, ob ein Insolvenzgrund vorliegt, der sie zur außerordentlichen KÅndigung berechtigen kÇnnte.

3.1093

Die Bank wird eine solche KÅndigung unabhngig davon, ob sie nur von der Muttergesellschaft oder nur von der Tochtergesellschaft oder von beiden ausgesprochen wird, stets beachten und die Berechtigung zur KÅndigung grundstzlich nicht ÅberprÅfen. Ob die kÅndigende Partei zu der KÅndigung berechtigt war, ist eine Frage, die lediglich das Innenverhltnis der Konzerngesellschaften zueinander berÅhrt.

3.1094

2. Anordnung eines VerfÅgungsverbots oder Zustimmungsvorbehalts FÅr die Wirkungen der Anordnung eines allgemeinen VerfÅgungsverbots oder Zustimmungsvorbehalts im Insolvenzantragsverfahren ist zu unterscheiden zwischen der Cash-Management-Vereinbarung und den einzelnen bertragungen.

3.1095

a) Auswirkungen auf den Bestand der Vereinbarung Die Anordnung eines allgemeinen VerfÅgungsverbots oder Zustimmungsvorbehalts im Insolvenzantragsverfahren wirkt sich auf die schuldrechtliche Seite der Cash-Management-Vereinbarung nicht unmittelbar aus. Das Cash Management ist rechtlich als ein Geschftsbesorgungsvertrag zu qualifizieren; Geschftsbesorgungsvertrge erlÇschen kraft Gesetzes erst mit ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen des Auftraggebers, also der Muttergesellschaft oder der Tochtergesellschaft, nicht aber schon mit Anordnung eines VerfÅgungsverbots oder Zustimmungsvorbehalts. Dies ergibt sich aus dem ausdrÅcklichen Wortlaut des Gesetzes (§§ 116, 115 InsO). Praktisch bringt das VerfÅgungsverbot oder ein Zustimmungsvorbehalt die Cash-ManagementVereinbarung jedoch unabhngig davon zum Erliegen, ob es sich gegen eine Tochtergesellschaft oder gegen die Muttergesellschaft richtet.

3.1096

b) VerfÅgungsverbot oder Zustimmungsvorbehalt gegen eine Tochtergesellschaft Nach Anordnung eines VerfÅgungsverbots gegen eine Tochtergesellschaft darf die Bank keine Zahlungsausgnge mehr zulassen und deshalb einen etwa angelaufenen Guthabensaldo nicht mehr an die Muttergesellschaft transferieren1. 1

S. Rn. 3.29.

631

3.1097

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

3.1098

Eingnge von Seiten der Muttergesellschaft darf die Bank dagegen grundstzlich mit einem debitorischen Saldo auf dem Konto der Tochtergesellschaft verrechnen und sollte sie deshalb auch gutschreiben. Ob der Zweck, der mit dieser Zahlung verfolgt wird, d.h. die Reduzierung des angelaufenen Saldos auf null, mit der Gutschrift auf dem Konto erreicht werden kann, hngt von den Umstnden des Einzelfalls ab:

3.1099

– Falls in der Cash-Management-Vereinbarung eine gesamtschuldnerische Haftung der Konzernunternehmen fÅr Debetsalden auf dem Konto eines der einbezogenen Unternehmen oder eine Haftung der Muttergesellschaft fÅr die Schulden ihrer Tochtergesellschaften im Wege einer BÅrgschaft oder einer SchuldmitÅbernahme enthalten ist, kann die Bank die Zahlung als Leistung aus der eigenen Verpflichtung der Muttergesellschaft vereinnahmen, muss dies der Muttergesellschaft jedoch ausdrÅcklich mitteilen. – Fehlt eine solche Vereinbarung, so ist die Bank auf eine Verrechnung ihrer Forderung gegen die Tochtergesellschaft aus dem Debetsaldo gegen deren Forderung aus dem Anspruch auf Gutschrift verwiesen. VerfÅgungsverbot oder Zustimmungsvorbehalt haben zwar die Unwirksamkeit rechtsgeschftlicher VerfÅgungen des Schuldners Åber Gegenstnde der kÅnftigen Insolvenzmasse zur Folge. Demgemß darf der Kunde auch keine Verrechnungsvereinbarungen mehr schließen1. Die dem Cash-Management-System immanente Verrechnungsabrede ist jedoch bereits vor dem VerfÅgungsverbot oder Zustimmungsvorbehalt getroffen und wirkt grundstzlich als VorausverfÅgung. Bestehende VorausverfÅgungen werden nicht schon durch ein allgemeines VerfÅgungsverbot oder einen Zustimmungsvorbehalt, sondern erst durch die VerfahrenserÇffnung unwirksam2. Gegen damit verbundene Schmlerungen der kÅnftigen Masse im ErÇffnungsverfahren kann der Insolvenzverwalter der Tochtergesellschaft jedoch auf die Anfechtungsvorschriften zurÅckgreifen, die je nach den Umstnden des Einzelfalls dazu fÅhren kÇnnen, dass die Bank Zahlungseingnge, die sie mit einem debitorischen Saldo verrechnet hat, wieder herausgeben muss3.

3.1100

c) VerfÅgungsverbot oder Zustimmungsvorbehalt gegen die Muttergesellschaft 3.1101

Nach der Anordnung eines VerfÅgungsverbots oder eines Zustimmungsvorbehalts gegen die Muttergesellschaft ist es dieser verwehrt, Zahlungen zum Ausgleich debitorischer Salden ihrer Tochtergesellschaften zu leisten.

3.1102

Etwaige Eingnge, die auf bertrgen von Guthaben von Tochtergesellschaften beruhen, kÇnnen im Wege der Verrechnung zur Reduzierung eines etwaigen Debetsaldos

1

2

3

OLG Koblenz v. 29.11.1983 – 3 U 1638/82, ZIP 1984, 164; OLG DÅsseldorf v. 14.11.1985 – 6 U 95/85, WM 1986, 626 = WuB VI A § 59 VglO 1.86 ObermÅller; OLG Schleswig v. 23.3.1995 – 5 W 47/94, ZIP 1995, 759. BGH v. 20.3.1997 – IX ZR 71/96, ZIP 1997, 737; OLG Rostock v. 30.10.2001 – 10 O 203/01, ZIP 2002, 270; OLG Hamburg v. 9.4.1910, LZ 1910, Sp. 791; OLG Celle v. 7.1.1998 – 13 U 78/97, ZInsO 1998, 235; OLG MÅnchen v. 21.12.2001 – 23 U 4002/01, NZI 2002, 204; LG Rostock v. 30.20.2001 – 10 O 203/01, ZIP 2002, 270; Wischemeyer, Die Insolvenzanfechtung der RÅckfÅhrung debitorischer Konten durch Einstellung von Gutschriften in der Krise, 2002, S. 18; Edelmann WiB 1995, 992; zurÅckhaltend Pape in KÅbler/PrÅtting/Bork, InsO, Stand 1998, § 24 Rn. 5, 6. Einzelheiten s. Rn. 3.170 ff.

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G. Cash-Pool

Dritter Teil

der Muttergesellschaft verwendet werden. Eine Verrechnung wre mÇglich1. Ihre Wirkungen kÇnnen jedoch in dem anschließenden Insolvenzverfahren von dem Insolvenzverwalter durch eine Insolvenzanfechtung wieder beseitigt werden. Deshalb sollte sie das Cash-Management-Verfahren nicht fortfÅhren. 3. ErÇffnung eines Insolvenzverfahrens Mit ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen der Muttergesellschaft erlischt die Cash-Management-Vereinbarung insgesamt (§ 116 InsO). Die Bank darf also keine Zahlungen mehr an Tochtergesellschaften zum Ausgleich von deren debitorischen Salden leisten. Eingnge von Seiten der Tochtergesellschaften kann die Bank weder durch Verrechnung noch durch Aufrechnung zur RÅckfÅhrung eines debitorischen Saldos der Muttergesellschaft verwenden. Insoweit gelten die gleichen Grundstze wie auch im berweisungsverkehr2.

3.1103

Ob die ErÇffnung des Insolvenzverfahrens Åber das VermÇgen einer Tochtergesellschaft das Cash-Management-Verfahren insgesamt oder nur in Beziehung zu dieser Tochtergesellschaft beendet, whrend es mit den Åbrigen Konzerngesellschaften aufrechterhalten bleibt, hngt von den im Einzelfall getroffenen Vereinbarungen ab. Sofern die Vereinbarung grundstzlich das Ausscheiden einzelner Teilnehmer und den Beitritt neuer Teilnehmer vorsieht, ist sie dahingehend auszulegen, dass sie im Fall der Insolvenz eines Teilnehmers mit den brigen fortgesetzt wird. Ob die Insolvenz eines Teilnehmers der Bank das Recht zur ordentlichen oder außerordentlichen KÅndigung der Gesamtvereinbarung gibt, hngt von den Umstnden des Einzelfalles, insbesondere von der Bedeutung des insolventen Teilnehmers fÅr die Bonitt des Konzerns ab. Meist ist die Insolvenz eines Konzernunternehmens der Anfang vom Ende des Konzerns.

3.1104

IV. Insolvenzanfechtung Aus Sicht der Bank mag es positiv sein, dass sie grundstzlich in gesellschaftsrechtliche Haftungstatbestnde infolge eines Cash-Poolings nicht hineingezogen werden kann. Aus Risikogesichtspunkten muss eine Bank, die Cash-Management-Vertrge anbietet, jedoch auch sicher sein, dass ihr im Falle der Insolvenz der Vertragspartner keine unerwarteten Anfechtungsrisiken drohen. FÅr die Insolvenzanfechtung von Zahlungen aufgrund eines Cash-Poolings ist zu unterscheiden zwischen der Insolvenz des Ursprungskontoinhabers, also regelmßig der Tochtergesellschaft, und der Insolvenz des Zielkontoinhabers, meist der Muttergesellschaft.

3.1105

1. Insolvenzanfechtung durch den Verwalter der Tochtergesellschaft (Ursprungskontoinhaber) a) Verrechnung von Zahlungseingngen bei debitorischen Konten Das Grundkonzept eines jeden Cash-Poolings beruht auf der tglichen RÅckfÅhrung der kreditorischen oder debitorischen Salden smtlicher Ursprungskonten auf null und der Akkumulation dieser Salden auf dem Zielkonto der Muttergesellschaft. Dies bedeutet, dass die Tochtergesellschaft den Tag mit einem Saldo auf ihrem Ursprungs1 2

S. Rn. 3.1098. S. dazu Rn. 3.141 ff.

633

3.1106

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

konto von null beginnt, ihn whrend des Tages auf ein mehr oder weniger hohes Guthaben oder Debet anwachsen lsst und am Ende wieder auf null stellt. Gemß den Åblichen Cash-Management-Vertrgen hat die Bank, sofern ein Ursprungskonto tagsÅber ins Soll gert, einen Anspruch gegen die Tochtergesellschaft und die Muttergesellschaft als Zielkonteninhaberin auf taggleichen Ausgleich des Solls. Rechtlich ist darin keine Kreditvereinbarung im Sinne von § 488 BGB zu sehen, sondern der Anspruch der Bank auf Ersatz ihrer Aufwendungen (§ 670 BGB), mit denen sie fÅr die Tochtergesellschaft tagsÅber in Vorleistung getreten ist. Dieser Ausgleich ist als Bargeschft der Anfechtung entzogen (§ 142 InsO)1. 3.1107

Dennoch kÇnnte man auf die Idee kommen, die Zahlungseingnge der Bank gegenÅber nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundstzen der Anfechtung von Verrechnungen in einer offenen Kreditlinie anzufechten2. Die Anfechtung mÅsste sich dann aber auf einen „anfechtungsrechtlichen Mindestbetrag“3 beschrnken, der sich aus der Differenz aus den Salden am Anfang und am Ende des Anfechtungszeitraums errechnet4. In einem tglichen Cash-Pooling kann der anfechtungsrechtliche Mindestbetrag bei der Tochtergesellschaft aber immer nur null betragen. Denn am Beginn des ersten Tages des jeweiligen Anfechtungszeitraums stand der Saldo der Tochtergesellschaft auf null. Ob der Saldo zu der Uhrzeit des ersten Tages zu der Uhrzeit am letzten Tag des Anfechtungszeitraums negativ war, ist unerheblich. Kommt es fÅr die Anfechtung darauf an, ob sich eine etwaige glubigerbenachteiligende Handlung innerhalb einer von dem Insolvenzantrag zurÅckgerechneten Frist ereignet hat, so ist nach § 139 Abs. 1 Satz 1 InsO der Beginn des Tages als AnknÅpfungspunkt maßgeblich. Eine Anfechtbarkeit der Verrechnung von Zahlungseingngen nach §§ 131, 130 InsO scheidet demnach grundstzlich aus5.

3.1108

Nur wenn whrend des Anfechtungszeitraums zwischen den einzelnen Kontobewegungen grÇßere Abstnde als zwei Wochen lagen6, kÇnnte eine entsprechende Anwendung der Rechtsprechung zur Anfechtung der Verrechnung von Zahlungseingngen bei offener Kreditlinie dazu fÅhren, dass theoretisch fÅr smtliche Zahlungseingnge, die whrend des Anfechtungszeitraums stattgefunden haben, eine Verrechnung mit

1 2

3 4 5 6

Kamm/Kropf ZInsO 2014, 689. BGH v. 25.2.1999 – IX ZR 353/98, ZInsO 1999, 289; BGH v. 25.1.2001 – IX ZR 6/00, ZIP 2001, 524; BGH v. 7.3.2002 – IX ZR 223/01, ZInsO 2002, 426; BGH v. 1.10.2002 – IX ZR 360/99, ZInsO 2002, 1136; BGH v. 6.2.2003 – IX ZR 449/99, ZInsO 2003, 374; BGH v. 17.6.2004 – IX ZR 2/01, ZIP 2004, 1464; BGH v. 17.6.2004 – IX ZR 124/03, ZInsO 2004, 856; BGH v. 13.1.2005 – IX ZR 457/00, ZIP 2005, 585; KG v. 29.11.2001 – 8 U 5537/00, ZInsO 2002, 324; BGH v. 15.11.2007 – IX ZR 212/06, WM 2008, 169; BGH v. 26.6.2008 – IX ZR 47/05, ZIP 2008, 2182; BGH v. 7.5.2009 – IX ZR 22/08, ZInsO 2009, 1294; BGH v. 26.4.2012 – IX ZR 67/09, ZInsO 2012, 1301 mit Anm. Bartels ZIP 2013, 1756; im Ergebnis auch OLG Jena v. 8.4.1997 – 5 U 962/96 mit Nichtannahmebeschluss des BGH v. 9.7.1998 – IX ZR 133/97; Thole in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 142 Rn. 10. BGH v. 25.1.2001 – IX ZR 6/00, ZIP 2001, 524; BGH v. 17.6.2004 – IX ZR 124/03, ZIP 2004, 1512. BGH v. 7.3.2002 – IX ZR 223/01, ZInsO 2002, 426; BGH v. 7.5.2009 – IX ZR 140/08, ZInsO 2009, 1054; Kamm/Kropf ZInsO 2014, 689. Kamm/Kropf ZInsO 2014, 689. BGH v. 7.3.2002 – IX ZR 223/01, ZInsO 2002, 426.

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G. Cash-Pool

Dritter Teil

den Zahlungsausgngen nicht statthaft ist. Ein derart bewegungsarmes Konto wird jedoch kaum einmal in das Cash-Pooling einbezogen. b) Verrechnung von Zahlungseingngen bei kreditorischer KontofÅhrung Wenn die Bank das Konto der Tochtergesellschaft fortfÅhrt, obwohl diese oder die Muttergesellschaft in eine wirtschaftliche Krise geraten ist, wird die Bank VerfÅgungen nur noch auf kreditorischer Basis zulassen. Wird dies strikt durchgehalten, d.h. lsst die Bank Zahlungsausgnge immer nur dann und insoweit zu, als Guthaben auf dem Konto angelaufen sind, besteht keine Gefahr, dass die Verrechnungen spter angefochten werden. Denn dann war die Bank zu keinem Zeitpunkt ein Glubiger, dessen Forderungen befriedigt wurden, sondern stets ein Schuldner, der seine Schuld beglichen hat.

3.1109

Bestand zu Beginn des Anfechtungszeitraums ein Debetsaldo, der ausgeglichen wurde, und wurden danach nur noch VerfÅgungen Åber Guthaben zugelassen, ist die Anfechtung ebenfalls nicht mÇglich1.

3.1110

c) Anfechtung gegenÅber der Muttergesellschaft Der Insolvenzverwalter der Tochtergesellschaft kann die Zahlungen an die Muttergesellschaft ihr gegenÅber anfechten. Das kann vor allem dann der Fall sein, wenn das Ursprungskonto der Tochtergesellschaft auf Guthabenbasis gefÅhrt wird und demzufolge nur Zahlungen von der Tochtergesellschaft an die Muttergesellschaft im entsprechenden Anfechtungszeitraum stattgefunden haben. Aber auch wenn das Ursprungskonto der Tochtergesellschaft im Anfechtungszeitraum gelegentlich im Soll war, kann nach Verrechnung der ZahlungsstrÇme eine anfechtbare Nettozahlung der Tochter auf das Zielkonto der Muttergesellschaft vorliegen.

3.1111

Der Geldtransfer durch die Bank stellt eine Leistung der Tochtergesellschaft an die Muttergesellschaft dar; die Tochtergesellschaft bedient sich der Bank als Leistungsmittlerin2. Eine Anfechtung ist grundstzlich nur im Leistungsverhltnis mÇglich3. Hat der Schuldner eine solche Zwischenperson eingeschaltet, die fÅr ihn im Wege einer einheitlichen Handlung eine Zuwendung an einen Dritten bewirkt und damit zugleich unmittelbar das den Insolvenzglubigern haftende VermÇgen vermindert, richtet sich die Deckungsanfechtung allein gegen den Dritten als Empfnger, wenn es sich fÅr diesen erkennbar um eine Leistung des Schuldners handelte4. Dem Insolvenzverwalter der Tochtergesellschaft ist damit aber nicht allzu viel geholfen, wenn die Muttergesellschaft ebenfalls insolvent ist. Er kann auf etwaige AnfechtungsansprÅche allenfalls die Quote vereinnahmen.

3.1112

1 2 3 4

S. Rn. 3.1107. BGH v. 13.6.2013 – IX ZR 259/12, ZInsO 2013, 1898; Pape DB 2015, 1147. RG v. 20.12.1912 – VII 406/12, RGZ 81, 144; Kamm/Kropf ZInsO 2014, 689; Kirchhof WM 1996 Sonderbeilage Nr. 2, 21; Eskes BankPraktiker 2006, 135. BGH v. 13.6.2013 – IX ZR 259/12, ZInsO 2013, 1898; BGH v. 19.3.1998 – IX ZR 22/97, ZInsO 1998, 89; BGH v. 16.9.1999 – IX ZR 204/98, ZIP 1999, 1764; BGH v. 16.11.2007 – IX ZR 194/04, ZInsO 2008, 106; BGH v. 19.2.2009 – IX ZR 16/08, ZInsO 2009, 768 mit Abgrenzung der mittelbaren Zuwendung von der Leistungskette bei der Deckungsanfechtung; zu den besonderen Anfechtungsrisiken bei Direktzahlungen in Dreiecksverhltnissen s. Huber FS Fischer, 2008, 255.

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Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

d) Anfechtung gegenÅber der Bank 3.1113

Der Insolvenzverwalter der Tochtergesellschaft wird in einer solchen Situation jedoch versuchen, die Zahlungen an die Muttergesellschaft gegenÅber der Bank anzufechten und damit Wiederherstellung des ursprÅnglichen (Guthaben-) Saldos verlangen. Eine Anfechtung wegen kongruenter oder inkongruenter Deckung (§§ 130, 131 InsO) scheidet zwar aus, denn wenn die Tochtergesellschaft Guthaben angesammelt und daraus Zahlungen an die Muttergesellschaft hatte leisten kÇnnen, war die Bank kein Glubiger, sondern Schuldner der Tochtergesellschaft und hat weder eine Sicherung noch eine Befriedigung erlangt. In Betracht kommen aber die Anfechtung wegen vorstzlicher Benachteiligung und die Anfechtung wegen unentgeltlicher Leistungen. aa) Anfechtung wegen vorstzlicher Benachteiligung

3.1114

Dem Insolvenzverwalter der Tochtergesellschaft bleibt der Versuch, die Zahlungen von der kontofÅhrenden Bank mittels Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO zurÅck zu erlangen. Nach neuerer Rechtsprechung des BGH soll sogar die Vorsatzanfechtung bei einer mittelbaren Zuwendung auch gegenÅber dem Angewiesenen in Betracht kommen1. Das wre im Rahmen einer berweisung aufgrund des Cash-Poolings die ausfÅhrende Bank.

3.1115

In dem vom BGH entschiedenen Fall hatte der Schuldner seinen Drittschuldner angewiesen, die Zahlung nicht ihm direkt, sondern einem Glubiger des Schuldners zu erbringen. Nach Ansicht des BGH lag in dieser vom Schuldner veranlassten Verrechnung seiner Schuld mit seiner Forderung gegen den Drittschuldner eine glubigerbenachteiligende Rechtshandlung2. Denn der Umstand, dass die Bank mehreren Firmen eine gemeinsame Kreditlinie einrumt, besagt nur, dass jede von ihnen im Rahmen der gemeinsamen offenen Kreditlinie Darlehensmittel abrufen kann. Nimmt eine der verbundenen Gesellschaften Kreditmittel in Anspruch, gleichviel ob diesseits oder jenseits der eingerumten Kreditlinie, wird insoweit nur diese Gesellschaft Darlehensnehmerin. Nur ihre Glubiger werden benachteiligt, wenn die Bank das Darlehen nicht an die anweisende Gesellschaft, sondern zu Lasten ihres Kontos direkt an einen Dritten auszahlt3. Wendet man dies auf die mittelbare Zuwendung infolge einer berweisung der Bank vom Ursprungskonto der Tochtergesellschaft an, so kme auch insoweit eine anfechtbare Rechtshandlung in Betracht. Durch AusfÅhrung der berweisung aus einem Guthaben erlangt die Bank Befreiung von ihrer Guthabenschuld gegenÅber der Tochtergesellschaft. Selbst wenn die Tochtergesellschaft diese berweisung mit Benachteiligungsvorsatz vorgenommen htte, so mÅsste fÅr eine Anfechtung nach § 133 InsO auch die Bank diesen Benachteiligungsvorsatz gekannt haben.

3.1116

Daran wird es der Bank im Rahmen eines Cash-Management-Vertrags jedoch regelmßig fehlen. Sowohl im normalen berweisungsverkehr als auch im Rahmen des Cash-Poolings kennt die Bank das Valutaverhltnis zwischen dem Zahlenden und dem Zahlungsempfnger (z.B. Forderungen aus Lieferungen und Leistungen) regelmßig nicht. Die angewiesene Bank kann nicht beurteilen, ob der Empfnger die Leistung zu beanspruchen hatte oder ob das nicht der Fall war. Aus Sicht der Bank handelt

1 2 3

BGH v. 29.11.2007 – IX ZR 121/06, ZIP 2008, 190. BGH v. 29.11.2007 – IX ZR 121/06, ZIP 2008, 190, Rn. 27 f. BGH v. 25.2.2016 – IX ZR 12/14, ZInsO 2016, 700 Rn 8.

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G. Cash-Pool

Dritter Teil

es sich – auch im Rahmen eines Cash-Poolings – um Åbliche Geschftsvorgnge, denen fÅr sich genommen eine Absicht des Insolvenzschuldners, seine Glubiger zu benachteiligen, nicht zu entnehmen ist1. Allein die Tatsache, dass die Bank ihre Leistung nicht gegenÅber dem Kontoinhaber, sondern gegenÅber einem Dritten erbringt, beinhaltet keinen Sachverhalt, welcher wertend betrachtet zu einem starken Beweisanzeichen fÅr die Kenntnis eines Glubigerbenachteiligungsvorsatzes der Bank fÅhrt. Auch eine etwaige Kenntnis der Bank von der Zahlungsunfhigkeit des Schuldners indiziert noch keinen Glubigerbenachteiligungsvorsatz. Eine solche Kenntnis berechtigt ein Kreditinstitut nmlich nicht, die AusfÅhrung von Zahlungsauftrgen eines weiterhin verpflichtungs- und verfÅgungsbefugten Schuldners zu verweigern. Vielmehr darf ein Zahlungsdienstleister gemß § 675o Abs. 2 BGB die AusfÅhrungen von Zahlungsauftrgen nicht ablehnen, wenn die vertraglich vereinbarten Bedingungen erfÅllt sind und die AusfÅhrung nicht gegen sonstige Rechtsvorschriften verstÇßt2. Mithin muss die Bank, sofern ein Guthaben oder eine offene Kreditlinie vorhanden ist, grundstzlich eine berweisung vornehmen, selbst wenn sie von der Zahlungsunfhigkeit des Kontoinhabers Kenntnis erlangt hat. Hinzu kommt, dass der Zahlungsverkehr von vornherein auf mittelbare Zuwendungen angelegt ist und schon deshalb nicht mit dem vom BGH entschiedenen Fall ohne weiteres vergleichbar ist. Dort wurde der Drittschuldner in atypischer Weise angewiesen, die Forderung des Schuldners nicht direkt an ihn, sondern durch Zahlung an einen Glubiger des Schuldners zu begleichen3. Bei den typischen Fllen mittelbarer Zuwendungen im Rahmen eines Cash-Poolings wird man erst dann eine Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO annehmen kÇnnen, wenn die Bank bewusst in Kenntnis der Glubigerbenachteiligung ttig wird. Das kann zum Beispiel dann der Fall sein, wenn die Bank einen neuen Cash-Management-Vertrag mit den Konzernunternehmen schließt, obwohl sie bereits Kenntnis von der Insolvenzantragspflicht ihres Kunden und seinem Vorsatz zur Glubigerbenachteiligung hat4. Entscheidend sind insoweit der vorgefasste und auch verwirklichte Plan des Schuldners und die Kenntnis der Bank von diesem Plan5.

3.1117

Sofern der Insolvenzverwalter der Tochtergesellschaft demnach Zahlungsausgnge nach § 133 InsO anfechten kann6, sind Bank und berweisungsempfnger Gesamtschuldner7, wobei im Innenverhltnis die Muttergesellschaft den Åberwiesenen Betrag allein schuldet8.

3.1118

Wenn eine gesamtschuldnerische Haftung der Muttergesellschaft und smtlicher Tochtergesellschaften fÅr alle Forderungen der Bank aus dem Cash-Pooling vereinbart ist, fÅhrt die gesamtschuldnerische Bindung trotz getrennter Inanspruchnahme dazu, dass die KreditrÅckzahlung durch einen Kreditnehmer dem oder den anderen zugute kommt und bei der Berechnung der Gesamtlinie stets berÅcksichtigt wird; Zahlungen

3.1119

1 2 3 4 5 6 7 8

BGH v. 29.11.2007 – IX ZR 121/06, ZIP 2008, 190, Rn. 37. BGH v. 13.6.2013 – IX ZR 259/12, ZInsO 2013, 1898 Rn. 24; Pape DB 2015, 1147. Kirstein/Sietz ZInsO 2008, 761. Kirstein/Sietz ZInsO 2008, 761. BGH v. 9.10.2008 – IX ZR 59/07, ZIP 2008, 2183. A.A. Ganter NZI 2010, 835 (schon die anfechtbare Rechtshandlung ablehnend). BGH v. 29.11.2007 – IX ZR 165/05, ZIP 2008, 372. BGH v. 26.4.2012 – IX ZR 74/11, ZInsO 2012, 924 Rn. 15.

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eines der Gesamtschuldner stellen eine ErfÅllung der Gesamtschuld dar, die auch fÅr die Åbrigen Gesamtschuldner wirkt (§ 422 Abs. 1 Satz 1 BGB). Umgekehrt verpflichten Kreditinanspruchnahmen bei einem Unternehmen jedes andere Unternehmen wegen seiner gesamtschuldnerischen Haftung in gleicher Weise wie Kreditauszahlungen zu Lasten seines eigenen Kontos. Dies ndert aber nichts daran, dass die Tochtergesellschaft durch bertrge auf das Zielkonto eine Leistung an die Muttergesellschaft und nicht an die Bank erbringt. Dies begrÅndet der BGH1 wie folgt: Durch die Umbuchungen auf das Zielkonto erfÅllt die Tochtergesellschaft allein ihre Verpflichtungen aus der Cash-Pool-Vereinbarung gegenÅber der Muttergesellschaft. Die Verrechnung auf dem Zielkonto beruht ausschließlich auf der Kontokorrentabrede zwischen der Muttergesellschaft als Kontoinhaberin und der Bank. Auf diesem Konto nimmt nur die Muttergesellschaft Kredit in Anspruch; die Tochtergesellschaft hat keine unmittelbaren Befugnisse und kann weder das Konto betreffende Verpflichtungen eingehen noch VerfÅgungen treffen. Auch wenn die Bank den Kredit allen Konzerngesellschaften einrumt und die Tochtergesellschaft hierfÅr in vollem Umfang als Gesamtschuldnerin haftet, stellen Zahlungen der Tochtergesellschaft an die Muttergesellschaft keine mittelbaren Zuwendungen an die Bank dar. Die Muttergesellschaft ist nicht Leistungsmittlerin der Tochtergesellschaft. Als Leistungsmittlerin kann nur eine Person angesehen werden, die der Schuldner einschaltet, damit sie fÅr ihn eine Zuwendung an einen Dritten bewirkt. FÅr den Dritten muss es sich erkennbar um eine Leistung des Schuldners handeln. Diese Voraussetzungen liegen bei Transfers innerhalb eines Cash-Pool-Systems typischerweise nicht vor, weil sich die Tochtergesellschaft nicht der Muttergesellschaft bedient, um eine Leistung an die Bank zu erbringen. Vielmehr ist die Bank als bloße Leistungsmittlerin der Muttergesellschaft ttig, d.h. als deren Zahlstelle. Es geht der Tochtergesellschaft erkennbar allein darum, ihre Pflichten aus dem Poolvertrag gegenÅber der Muttergesellschaft zu erbringen. Der Stand des Kontos der Muttergesellschaft ist von der Tochtergesellschaft, abgesehen von den Auswirkungen ihrer eigenen Buchungen, nicht zu beeinflussen. Es ist ersichtlich nicht in ihrem Interesse, eine Leistung an die Bank zu erbringen. berweisungen auf ein im Soll gefÅhrtes Konto eines Glubigers haben regelmßig die Befriedigung der Forderung dieses Glubigers zum Ziel und nicht den Zweck, den Kredit des Glubigers bei der Bank zurÅckzufÅhren.

bb) Anfechtung wegen unentgeltlicher Leistungen 3.1120

Die Anfechtung wegen unentgeltlicher Leistungen (§ 134 InsO) kommt grundstzlich ebenso wenig in Betracht. Eine unentgeltliche Leistung kann zwar in der Zahlung eines Dritten, vorzugsweise eines verbundenen Unternehmens an die Bank auf deren Forderung an den Kreditnehmer liegen. Die Frage der Entgeltlichkeit ist stets im Zuwendungsverhltnis zwischen dem verfÅgenden Insolvenzschuldner und dem Leistungsempfnger zu beurteilen2. In der Insolvenz dieses Dritten kann dessen Insolvenzverwalter RÅckgewhr der Zahlung auf dem Weg Åber die Anfechtung wegen unentgeltlicher Leistungen erlangen, wenn die Forderung der Bank gegen ihren Kreditnehmer wegen dessen desolater Situation im Zeitpunkt der Entgegennahme der Zahlung bereits wertlos geworden war; ob die Bank diese Umstnde kannte, ist unerheblich3. Auch ist es unerheblich, ob der leistende Dritte seinerseits eine eigene Verbindlich-

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BGH v. 13.6.2013 – IX ZR 259/12, ZInsO 2013, 1898. BGH v. 17.10.2013 – IX ZR 10/13, ZInsO 2013, 2265. BGH v. 3.3.2005 – IX ZR 441/00, ZInsO 2005, 431; zur Anfechtung im Dreiecksverhltnis s. auch BGH v. 16.11.2007 – IX ZR 194/04, ZInsO 2008, 106 und Huber NZI 2008, 149 mit Hinweis auf den drohenden „Krieg der Insolvenzverwalter“; kritisch auch Herrlich/Merckel WM 2010, 2343; s. auch bersicht bei Steinwachs BankPraktiker 2007, 608.

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keit gegenÅber dem Kreditnehmer hatte und dann auf Weisung des Kreditnehmers zur ErfÅllung seiner eigenen Schuld direkt an die Bank zahlt1 oder ob der Dritte fÅr die Verbindlichkeiten des Kreditnehmers eine Haftung Åbernommen hatte2. Zahlungen, die die Tochtergesellschaft an die (insolvente) Muttergesellschaft oder umgekehrt die Muttergesellschaft an die (insolvente) Tochtergesellschaft im Wege des Cash-Pooling auf deren Konto leistet, sind jedoch keine Leistungen an die Bank, sondern an den Kontoinhaber als Zahlungsempfnger. In der Zahlung auf das Konto der Muttergesellschaft bei der Bank liegt keine Leistung der Tochtergesellschaft an die Bank, sondern eine Leistung an die Muttergesellschaft3 im Rahmen des Cash Management. Die Tochtergesellschaft zahlt nicht als Dritter auf Schulden der Muttergesellschaft an die Bank4, sondern an die Muttergesellschaft auf deren Bankkonto. Die Gutschrift auf dem Zielkonto fÅhrt zu einem eigenen, auf einem selbstndigen Rechtsgrund beruhenden Anspruch des Kunden, also der Muttergesellschaft gegen die Bank5. Letztere ist nur Zahlstelle. Der Tochtergesellschaft kommt es nicht darauf an, auf Weisung der Muttergesellschaft deren Glubiger zu befriedigen, sondern der Muttergesellschaft Raum fÅr die Liquidittsversorgung innerhalb des Konzerns zu verschaffen. Whrend der Laufzeit des Cash-Pooling kommt es durch die Zahlungen seitens der Tochtergesellschaft nicht einmal zu einer endgÅltigen Befriedigung der Bank, wenn diese ihre Linie offenhlt und der Muttergesellschaft erneute VerfÅgungen Åber die reduzierte Linie ermÇglicht.

3.1121

Die Anfechtung hat deshalb im jeweiligen Leistungsverhltnis stattzufinden und richtet sich ggf. gegen die Muttergesellschaft bzw. deren Insolvenzverwalter6.

3.1122

2. Insolvenzanfechtung durch den Verwalter der Muttergesellschaft Wie erwhnt beruht das Konzept eines jeden Cash-Pooling-Systems auf der tglichen RÅckfÅhrung der kreditorischen oder debitorischen Salden smtlicher Tochtergesellschaften auf null und der Akkumulation dieser Salden bei der Muttergesellschaft. Das Zielkonto wird typischerweise als Kontokorrentkonto gefÅhrt, auf dem eine Kreditlinie eingerumt ist. In der Insolvenz der Muttergesellschaft wird deren Insolvenzverwalter Åberlegen, ob und inwieweit er die Verrechnung von Zahlungen, die die Muttergesellschaft von ihren Tochtergesellschaften erhalten hat, und Zahlungen, die die Muttergesellschaft zum Ausgleich debitorischer Salden von Tochtergesellschaften an die Bank geleistet hat, anfechten kann.

3.1123

a) Anfechtung der Verrechnung von Zahlungseingngen Soweit die Bank eine Kreditlinie offengehalten und der Muttergesellschaft in HÇhe der eingegangenen Betrge VerfÅgungen gestattet hat, wozu sie bei ungekÅndigten Kontokorrentkrediten verpflichtet war, beschrnkt sich die Anfechtbarkeit auf einen

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BGH v. 16.11.2007 – IX ZR 194/04, ZInsO 2008, 106; a.A. Wittig NZI 2005, 606; Henckel ZIP 2004, 1671; PrÅtting KTS 2005, 253. OLG KÇln v. 5.7.2006 – 2 U 147/05, nicht verÇffentlicht. Wittig NZI 2005, 606. Zu dieser Konstellation Passarge ZInsO 2005, 971. BGH v. 22.3.2005 – XI ZR 286/04, WM 2005, 1022. Thomas ZInsO 2006, 77.

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3.1124

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

„anfechtungsrechtlichen Mindestbetrag“1, der sich aus der Differenz aus den Salden am Anfang und am Ende des Anfechtungszeitraums errechnet2. Maßgeblich ist dabei der gesamte Zeitraum, auf den sich die Anfechtung erstrecken kann3, also maximal der Zeitraum von drei Monaten nach §§ 130, 131 InsO, sofern whrend des gesamten Zeitraums zwischen den einzelnen Kontobewegungen keine grÇßeren Abstnde als die oben erwhnten ca. ein bis zwei Wochen lagen. FÅr Zahlungseingnge innerhalb eines Cash-Pooling-Systems gilt insoweit nichts anderes als fÅr den Zahlungsverkehr mit außenstehenden Dritten. Damit ist aber bisher nur gesagt, dass es sich in HÇhe des anfechtungsrechtlichen Mindestbetrags nicht um ein der Anfechtung entzogenes Bargeschft handelt. Offen bleibt jedoch die Frage, ob eine kongruente oder inkongruente Deckung vorliegt. 3.1125

Grundstzlich stellt eine RÅckfÅhrung eines ungekÅndigten Kontokorrentkredits unter die vereinbarte Linie zwar eine inkongruente Deckung dar, weil die Bank ohne KÅndigung nicht die sofortige Reduzierung des Saldos auf einen Betrag unterhalb der Linie fordern kann4. Dabei bleibt aber unberÅcksichtigt, dass sich aus der Cash-Management-Vereinbarung typischerweise die Pflicht der Bank ergibt, die bei den Tochtergesellschaften am Ende des vereinbarten Zeitraums, in der Regel am Ende des Tages aufgelaufenen Guthaben an die Muttergesellschaft zu Åbertragen und ihrem Konto gutzuschreiben; die Bank ist also nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, die Eingnge fÅr die Muttergesellschaft entgegenzunehmen und mit dem Saldo zu verrechnen, um die Inanspruchnahme eines Kredits mÇglichst niedrig zu halten. Umgekehrt kann die Bank je nach Fassung des Cash-Pooling-Vertrages auch einen Anspruch gegen die Muttergesellschaft auf RÅckfÅhrung der Linie der Muttergesellschaft haben, sobald dafÅr Mittel auf Konten von Tochtergesellschaften zur VerfÅgung stehen. Der Zeitpunkt, zu dem diese Verpflichtung zu erfÅllen ist, ist grundstzlich das Ende des Geschftstages, an dem das Guthaben der Tochtergesellschaft angefallen ist. Wenn aber der Kunde jederzeit zurÅckzahlen darf und die Bank dies nicht nur entgegennehmen muss, sondern sogar fordern kann, entsteht eine Wechselwirkung, die fÅr die Kongruenz der Deckung ausreichen mÅsste. Denn durch die Vorschriften der §§ 130 1

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BGH v. 25.2.1999 – IX ZR 353/98, ZInsO 1999, 289; BGH v. 25.1.2001 – IX ZR 6/00, ZIP 2001, 524; BGH v. 7.3.2002 – IX ZR 223/01, ZInsO 2002, 426; BGH v. 1.10.2002 – IX ZR 360/99, ZInsO 2002, 1136; BGH v. 6.2.2003 – IX ZR 449/99, ZInsO 2003, 374; BGH v. 17.6.2004 – IX ZR 2/01, ZIP 2004, 1464; BGH v. 17.6.2004 – IX ZR 124/03, ZInsO 2004, 856; BGH v. 13.1.2005 – IX ZR 457/00, ZIP 2005, 585; KG v. 29.11.2001 – 8 U 5537/00, ZInsO 2002, 324; BGH v. 15.11.2007 – IX ZR 212/06, WM 2008, 169; BGH v. 26.6.2008 – IX ZR 47/05, ZIP 2008, 2182; BGH v. 7.5.2009 – IX ZR 22/08, ZInsO 2009, 1294; BGH v. 26.4.2012 – IX ZR 67/09, ZInsO 2012, 1301 mit Anm. Bartels ZIP 2013, 1756; im Ergebnis auch OLG Jena v. 8.4.1997 – 5 U 962/96 mit Nichtannahmebeschluss des BGH v. 9.7.1998 – IX ZR 133/97; Thole in Kreft, Heidelberger Kommentar zur InsO, 7. Aufl. 2014, § 142 Rn. 10. BGH v. 7.3.2002 – IX ZR 223/01, ZInsO 2002, 426; BGH v. 7.5.2009 – IX ZR 140/08, ZInsO 2009, 1054; OLG Hamm v. 4.9.2001 – 27 U 34/01, ZIP 2001, 1683; a.A. Rigol/Homann ZIP 2002, 15. BGH v. 1.10.2002 – IX ZR 360/99, ZInsO 2002, 1136; BGH v. 15.11.2007 – IX ZR 212/06, WM 2008, 169; Onusseit FS Heumann, 2006, 199. BGH v. 17.6.1999 – IX ZR 62/98, ZIP 1999, 1271; BGH v. 7.5.2009 – IX ZR 140/08, ZInsO 2009, 1054; OLG MÅnchen v. 21.12.2001 – 23 U 4002/01, NZI 2002, 204; OLG DÅsseldorf v. 13.11.2003 – I-12 U 43/03, ZIP 2004, 1008; BGH v. 6.10.2005 – IX ZR 258/03, ZIP 2005, 2171.

640

H. Kreditkartengeschft

Dritter Teil

Abs. 1, 131 Abs. 1 InsO soll nur ausgeschlossen werden, dass ein Glubiger eine vorzeitige Befriedigung erhlt, was hier nicht der Fall ist. Dies spricht dafÅr, dass es sich bei der Reduzierung eines Debetsaldos der Muttergesellschaft durch bertragungen von Guthaben der Tochtergesellschaften im Rahmen eines Cash-Management-Vertrages stets um eine kongruente Deckung handelt. Die Rechtsprechung1 hat sich diesen Argumenten jedoch bisher verschlossen. Allerdings bezogen sich smtliche Entscheidungen auf Flle, in denen es dem Kontoinhaber freigestanden hatte, ob er Åberhaupt Zahlungen seiner Debitoren veranlasst und auf welches Konto er sie lenkt, die Bank also keinen Anspruch darauf hatte, whrend es zum Bestandteil des Cash Management gehÇrt, dass Zahlungseingnge auf dieses Zielkonto veranlasst werden. Nimmt man danach eine inkongruente Deckung an, so ist sie, falls sie in den letzten drei Monaten vor dem Insolvenzantrag vorgenommenen wurde, anfechtbar, wenn die Muttergesellschaft zur Zeit des Eingangs des GuthabenÅbertrags von der Tochtergesellschaft zahlungsunfhig war oder der Bank bekannt war, dass die Insolvenzglubiger benachteiligt werden. Wenn die Deckung nach dem Insolvenzantrag oder im letzten Monat davor herbeigefÅhrt wurde, genÅgt schon dieser Umstand fÅr eine Anfechtung, ohne dass es auf die Kenntnis der Bank von der Zahlungsunfhigkeit oder dem ErÇffnungsantrag oder die Kenntnis von Umstnden, die zwingend auf eines dieser Ereignisse schließen lassen (§ 130 InsO), noch ankme.

3.1126

b) Anfechtung von Zahlungsausgngen Im Fall eines berhangs von Zahlungen der Muttergesellschaft an die Tochtergesellschaft mÇgen zwar die oben dargestellten Grundstze Åber Gesellschafterdarlehen eingreifen, wenn die Muttergesellschaft an die Tochtergesellschaft mehr Zahlungen geleistet als sie von ihr erhalten hat. Dies berÅhrt aber das Verhltnis zur Bank nicht. Im Verhltnis zur Bank kommt allenfalls, wie im umgekehrten Fall bei einem berhang von Leistungen der Tochtergesellschaft deren Verwalter AnfechtungsmÇglichkeiten gegenÅber der Bank hat, bei Vorliegen besonderer Umstnde im Einzelfall eine Anfechtung wegen vorstzlicher Benachteiligung, nicht aber wegen unentgeltlicher Leistungen (§ 134 InsO) in Betracht. Insoweit kann auf die obigen AusfÅhrungen verwiesen werden. frei

3.1127

3.1128–3.1149

H. Kreditkartengeschft Die Zahlung mittels Universalkreditkarte (Master Card2, Visa, American Express) gehÇrt neben GiroÅberweisung, Lastschrift und electronic cash unter Einsatz der ec-Karte3 zur wirtschaftlich bedeutsamsten Art des bargeldlosen Zahlungsverkehrs4. FÅr die Betrachtung der Auswirkungen einer Insolvenz des Karteninhabers sollen zunchst

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BGH v. 25.2.1999 – IX ZR 353/98, WM 1999, 781. Zum Gesellschafterhintergrund s. Werner in KÅmpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 7.993. Zur ec-Karte als Rektapapier s. Hofmann WM 2005, 1305; Schinkels WM 2006, 841. Barnert WM 2003, 1153; Bitter WM 2010, 1773; Strube in Assies/Beule/Heise/Strube, Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. 2012, Kap. 3 Rn. 122.

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3.1150

H. Kreditkartengeschft

Dritter Teil

Abs. 1, 131 Abs. 1 InsO soll nur ausgeschlossen werden, dass ein Glubiger eine vorzeitige Befriedigung erhlt, was hier nicht der Fall ist. Dies spricht dafÅr, dass es sich bei der Reduzierung eines Debetsaldos der Muttergesellschaft durch bertragungen von Guthaben der Tochtergesellschaften im Rahmen eines Cash-Management-Vertrages stets um eine kongruente Deckung handelt. Die Rechtsprechung1 hat sich diesen Argumenten jedoch bisher verschlossen. Allerdings bezogen sich smtliche Entscheidungen auf Flle, in denen es dem Kontoinhaber freigestanden hatte, ob er Åberhaupt Zahlungen seiner Debitoren veranlasst und auf welches Konto er sie lenkt, die Bank also keinen Anspruch darauf hatte, whrend es zum Bestandteil des Cash Management gehÇrt, dass Zahlungseingnge auf dieses Zielkonto veranlasst werden. Nimmt man danach eine inkongruente Deckung an, so ist sie, falls sie in den letzten drei Monaten vor dem Insolvenzantrag vorgenommenen wurde, anfechtbar, wenn die Muttergesellschaft zur Zeit des Eingangs des GuthabenÅbertrags von der Tochtergesellschaft zahlungsunfhig war oder der Bank bekannt war, dass die Insolvenzglubiger benachteiligt werden. Wenn die Deckung nach dem Insolvenzantrag oder im letzten Monat davor herbeigefÅhrt wurde, genÅgt schon dieser Umstand fÅr eine Anfechtung, ohne dass es auf die Kenntnis der Bank von der Zahlungsunfhigkeit oder dem ErÇffnungsantrag oder die Kenntnis von Umstnden, die zwingend auf eines dieser Ereignisse schließen lassen (§ 130 InsO), noch ankme.

3.1126

b) Anfechtung von Zahlungsausgngen Im Fall eines berhangs von Zahlungen der Muttergesellschaft an die Tochtergesellschaft mÇgen zwar die oben dargestellten Grundstze Åber Gesellschafterdarlehen eingreifen, wenn die Muttergesellschaft an die Tochtergesellschaft mehr Zahlungen geleistet als sie von ihr erhalten hat. Dies berÅhrt aber das Verhltnis zur Bank nicht. Im Verhltnis zur Bank kommt allenfalls, wie im umgekehrten Fall bei einem berhang von Leistungen der Tochtergesellschaft deren Verwalter AnfechtungsmÇglichkeiten gegenÅber der Bank hat, bei Vorliegen besonderer Umstnde im Einzelfall eine Anfechtung wegen vorstzlicher Benachteiligung, nicht aber wegen unentgeltlicher Leistungen (§ 134 InsO) in Betracht. Insoweit kann auf die obigen AusfÅhrungen verwiesen werden. frei

3.1127

3.1128–3.1149

H. Kreditkartengeschft Die Zahlung mittels Universalkreditkarte (Master Card2, Visa, American Express) gehÇrt neben GiroÅberweisung, Lastschrift und electronic cash unter Einsatz der ec-Karte3 zur wirtschaftlich bedeutsamsten Art des bargeldlosen Zahlungsverkehrs4. FÅr die Betrachtung der Auswirkungen einer Insolvenz des Karteninhabers sollen zunchst

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BGH v. 25.2.1999 – IX ZR 353/98, WM 1999, 781. Zum Gesellschafterhintergrund s. Werner in KÅmpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 7.993. Zur ec-Karte als Rektapapier s. Hofmann WM 2005, 1305; Schinkels WM 2006, 841. Barnert WM 2003, 1153; Bitter WM 2010, 1773; Strube in Assies/Beule/Heise/Strube, Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. 2012, Kap. 3 Rn. 122.

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3.1150

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

die Rechtsnatur der Kreditkarte und die Rechtsbeziehungen unter den Beteiligten dargestellt werden.

I. Rechtsnatur und Rechtsbeziehungen 3.1151

Bei der Kreditkarte handelt es sich um einen Ausweis, gegen dessen Vorlage der Inhaber Waren oder Dienstleistungen ohne sofortige Barzahlung erhlt. Die Bezahlung erfolgt durch den Kartenausgeber oder Emittenten, die Abrechnung zwischen diesem und dem Karteninhaber zu einem spteren Zeitpunkt im Rahmen periodischer Sammelrechnungen1. DafÅr gibt es unterschiedliche Systeme. 1. Kartenzahlungssysteme

3.1152

Nach dem Grundmodell der Kreditkartenzahlung, dem Dreiparteiensystem, schiebt sich zwischen Hndler und Kunden ein Zahlungsmittler, der sowohl fÅr die Anwerbung des Hndlers (Akquisition) als auch fÅr die Ausgabe der Karte an den Verbraucher (Emission) verantwortlich zeichnet2. Dieses klassische Modell der Dreiparteienbeziehung ist in den letzten Jahren durch Vier- und Mehrparteiensysteme fast vollstndig verdrngt worden.

3.1153

Beim Vierparteiensystem muss zwischen den fÅr die Akquisition und den fÅr die Emission verantwortlichen juristischen Personen unterschieden werden. Hier steht der Emittent nur mit dem Karteninhaber, der Akquisiteur lediglich mit dem Hndler in Vertragsbeziehung. ber das sog. Interchange bekommt der Akquisiteur die durch ihn an den Hndler unter Vorbehalt vergÅteten Betrge vom Kreditkarten-Emittenten erstattet3. Die Rolle des Emittenten wurde bei bankgestÅtzten Kartensystemen von Banken Åbernommen, die von Kreditkartenorganisationen Lizenzen erhalten haben und auf dieser Basis eigenstndig Karten an ihre Privat- und Geschftskunden ausgeben4. 2. Vertragsbeziehungen beim Grundmodell

3.1154

Die Rechtsbeziehungen zwischen dem Emittenten und dem Kreditkarteninhaber werden weitgehend in Geschftsbedingungen geregelt5. Wenn es auch kein gesetzlich geregeltes Leitbild des Kreditkartenvertrages gibt6, so sind die meisten Vertrge als Geschftsbesorgungsvertrge ausgestaltet7. Aufgrund dieses Vertrages erteilt der Karteninhaber dem Emittenten die verbindliche Weisung, im Valutaverhltnis seine Zah1 2 3 4 5

6 7

Eckert WM 1987, 161. Tschall ZBB 2003, 343. Meder WM 2002, 1993. Martinek in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 67 Rn. 2; Tschall ZBB 2003, 343 mit Beschreibung der diversen Organisationsstrukturen. Vgl. z.B. MasterCard-Kundenbedingungen, abgedruckt bei Werner in Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 4. Aufl. 2013, Bankrecht, IV. F. 3. BGH v. 14.10.1997 – XI ZR 167/96, ZIP 1997, 2118; Martinek in Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 67 Rn. 7. Vgl. z.B. BGH v. 17.5.1984 – II ZR 280/83, WM 1984, 1213; OLG Oldenburg v. 21.12.1993 – 5 U 82/93, WM 1994, 378; OLG Karlsruhe v. 28.11.1990 – 1 U 89/90, WM 1991, 184; LG Frankfurt v. 11.6.1991 – 2/13 O 371/90, ZIP 1991, 1420; Nobbe WM 2011, 961.

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H. Kreditkartengeschft

Dritter Teil

lungsverpflichtung gegenÅber dem Vertragsunternehmen aus dem mit ihm eingegangenen Geschft (Kauf, Miete, Dienstleistung) zu tilgen1. Diesem Deckungsverhltnis liegt ein Kreditkartenvertrag zugrunde, der ein Zahlungsdiensterahmenvertrag im Sinne von § 675f Abs. 2 Satz 1 BGB ist2. Die Weisung erteilt der Karteninhaber entweder durch Unterzeichnung und Weiterleitung des Belastungsbelegs oder durch bermittlung der Kartendaten im Telefonverfahren. Der autorisierte Einsatz der Kreditkarte durch deren Inhaber begrÅndet einen entsprechenden Aufwendungsersatzanspruch des Kartenunternehmens nach §§ 675, 670 Abs. 1 BGB, der nach Maßgabe der Vereinbarungen im Deckungsverhltnis gegenÅber dem Karteninhaber abgerechnet wird und mit dem es das Kreditkartenkonto belasten darf (Nr. 8 Abs. 2 Satz 4 der Kreditkartenbedingungen3). Der Anspruch auf Aufwendungsersatz entsteht mit der Zahlung des Kartenunternehmens an das Vertragsunternehmen. Fllig wird er aber erst im – meist monatlich – vereinbarten Abrechnungszeitpunkt. Statt der Flligkeit des vollstndigen Abrechnungssaldos kÇnnen die Vertragsbedingungen auch eine RÅckfÅhrung des Saldos in Teilbetrgen vorsehen, was der Gewhrung eines Kredits entspricht. Sind Emittent und Kundenbank identisch, so ermchtigt der Karteninhaber den Emittenten, die Salden von Kreditkarten- und Girokonto zum vereinbarten Zeitpunkt zu verrechnen4. Dass die Bank dabei in Mehrfachfunktion ttig wird, ndert nichts daran, dass der Kunde infolge der Personenidentitt sein Einverstndnis mit der Abbuchung nicht allein der Bank in ihrer Funktion als Kreditkartenausstellerin erteilt, sondern zugleich auch in ihrer Funktion als girokontenfÅhrender Schuldnerbank. Im Zuwendungsverhltnis zahlt der Kartenaussteller in Wahrnehmung der Pflicht zur Geschftsbesorgung aufgrund eines eigenen abstrakten Zahlungsversprechens (§ 780 BGB) gegenÅber dem Vertragsunternehmen5. Dieses abstrakte Schuldversprechen ist im schriftlichen Akquisitionsvertrag zwischen dem Kartenaussteller und dem Vertragsunternehmen rahmenmßig vereinbart und aufschiebend bedingt durch die Einreichung ordnungsgemßer Belastungsbelege6, die in jedem Einzelfall die Zahlungspflicht des Kartenausstellers entstehen lassen; dies gilt auch bei missbruchlicher Verwendung der Kreditkarte, sofern das vertraglich vereinbarte Prozedere eingehalten ist7.

3.1155

3. Insolvenzrechtliche Stufen Im Vierparteiensystem stellt sich die Frage, wie sich die Insolvenz des Karteninhabers auf seine Beziehungen zu der emittierenden Bank auswirkt. Im Vordergrund der

1 2 3 4 5

6 7

Barnert WM 2003, 1153. BGH v. 23.10.2014 – IX ZR 290/13, ZInsO 2014, 2359 Rn. 11; Werner in KÅmpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 7.1013; Grundmann WM 2009, 1157. Abgedruckt bei Werner in Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschaftsund Bankrecht, 4. Aufl. 2013, Bankrecht IV. F. 3. LG Duisburg v. 28.5.2014 – 5 S 96/13, ZInsO 2014, 1720.. BGH v. 25.9.2001 – XI ZR 375/00, WM 2001, 2158; BGH v. 16.4.2002 – XI ZR 375/00, WM 2002, 1120; BGH v. 13.1.2004 – XI ZR 479/02, ZIP 2004, 402; BGH v. 12.7.2005 – IX ZR 412/04, ZIP 2005, 1406; BGH v. 23.10.2014 – IX ZR 290/13, ZInsO 2014, 2359 Rn. 11. BGH v. 16.3.2004 – XI ZR 169/03, ZIP 2004, 402; s. im Einzelnen Werner in KÅmpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 7.1033 ff. BGH v. 16.4.2002 – XI ZR 375/00, WM 2002, 1120.

643

3.1156

Dritter Teil

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

berlegungen steht die Verbraucherinsolvenz, da Kreditkarten ganz Åberwiegend an natÅrliche Personen ausgegeben werden1. Hier ist zu unterscheiden zwischen dem außergerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahren, dem gerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahren (mit oder ohne Anordnung von Sicherungsmaßnahmen) und dem vereinfachten Insolvenzverfahren.

II. Kreditkartengeschft whrend eines außergerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahrens 3.1157

Bis zur ErÇffnung des Insolvenzverfahrens kann der Bankkunde, sofern kein allgemeines VerfÅgungsverbot erlassen oder ein Zustimmungsvorbehalt angeordnet ist (§§ 21, 24 InsO), unbeschrnkt Åber sein VermÇgen verfÅgen. Demgemß kann er auch whrend eines außergerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahrens Vertrge mit den Hndlern bzw. Dienstleistern abschließen und mittels Kreditkarte die Bezahlung veranlassen. Dies geschieht dadurch, dass der Karteninhaber durch Unterzeichnung des Belastungsbelegs oder durch bermittlung der Kartendaten im Telefonverfahren dem Aussteller die verbindliche Weisung erteilt, seine Zahlungsverpflichtung gegenÅber dem Vertragsunternehmen aus dem mit ihm eingegangenen Geschft (Kauf, Miete, Dienstleistung) zu tilgen2; das Vertragsunternehmen Åbermittelt diese Weisung als Bote des Inhabers an die Emittentin/Bank3. Damit wird diese aufgrund ihres abstrakten Zahlungsversprechens (§ 780 BGB) gegenÅber dem Vertragsunternehmen verpflichtet4. Zivilrechtlich ist der Abschluss derartiger Vertrge unter Verwendung seiner Kreditkarte auch dann noch wirksam, wenn der Karteninhaber zum Abschlusszeitpunkt bereits einen außergerichtlichen Schuldenbereinigungsplan vorgelegt hat und damit fÅr ihn klar ist, dass er seine Schulden nicht oder jedenfalls nicht in vollem Umfang tilgen kann; allerdings kann er sich hierdurch persÇnlich strafbar machen (§ 266b StGB).

3.1158

Ttigt der Kunde vor Eintritt seiner Zahlungsunfhigkeit oder einem Insolvenzantrag einen Vertragsabschluss mittels Kreditkarte, so ist die Bank in Wahrnehmung ihrer Pflicht zur Geschftsbesorgung gegenÅber dem Kunden und aufgrund eines eigenen abstrakten Zahlungsversprechens (§ 780 BGB) gegenÅber dem Vertragsunternehmen5 zur Bezahlung der Forderung des Vertragsunternehmens verpflichtet und gleichzeitig berechtigt, ihren Aufwendungsersatzanspruch in das mit dem Kunden vereinbarte Kontokorrent einzustellen6. In HÇhe dieses Aufwendungsersatzanspruches ermßigt sich ein etwaiger Guthabensaldo; ein debitorischer Saldo erhÇht sich entsprechend.

1 2 3 4 5 6

Zur Firmenkarte s. Neuberger, BuB, Stand 2010, Rn. 6/1967. Barnert WM 2003, 1153. Oechsler WM 2000, 1613; Werner in KÅmpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 7.1036. BGH v. 25.9.2001 – XI ZR 375/00, WM 2001, 2158; BGH v. 16.4.2002 – XI ZR 375/00, WM 2002, 1120. BGH v. 25.9.2001 – XI ZR 375/00, WM 2001, 2158; BGH v. 16.4.2002 – XI ZR 375/00, WM 2002, 1120. S. z.B. Nr. 6 Satz 3 der Mastercard-Kundenbedingungen, abgedruckt bei Werner in Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 4. Aufl. 2013, Bankrecht IV F 3.

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H. Kreditkartengeschft

Dritter Teil

1. KÅndigung Um zu verhindern, dass ein Kunde, dessen wirtschaftliche Verhltnisse ihn zur Vorlage eines außergerichtlichen Schuldenbereinigungsplan zwingen, zu Lasten der Bank noch weitere Verpflichtungen eingeht, muss die Bank bei Kenntnis von solchen Umstnden den Kreditkartenvertrag kÅndigen und die Kreditkarte einziehen1. Zur fristlosen KÅndigung ist die Bank beispielsweise nach Nr. 16 Abs. 2, 3 der Mastercard-Bedingungen berechtigt, wenn eine wesentliche Verschlechterung der VermÇgenslage des Kunden eingetreten ist oder einzutreten droht und dadurch die ErfÅllung von Verbindlichkeiten aus diesem Vertrag gegenÅber der Bank gefhrdet ist; diese Klausel entspricht Nr. 19 AGB Banken und stellt eine Ausprgung des KÅndigungsrechts aus wichtigem Grund dar, das aus der Rechtsnatur des Kreditkartenvertrages als Dauerschuldverhltnis folgt. Die wesentliche Verschlechterung der VermÇgenslage wird durch den außergerichtlichen Schuldenbereinigungsversuch dokumentiert, so dass die Bank nicht in Beweisnot gert. Der Kunde ist dann nach Nr. 14 Satz 3 der Mastercard-Bedingungen verpflichtet, die Kreditkarte unverzÅglich zurÅckzugeben; zu ihrem Einsatz ist er nicht mehr berechtigt.

3.1159

Wenn der Kunde trotz wirksamer KÅndigung des Kreditkartenvertrages die Karte nicht zurÅckgibt, bleibt er faktisch in der Lage, diese gegenÅber solchen Vertragsunternehmen einzusetzen, die beim Karteneinsatz keinen telefonischen aktuellen Datenabgleich vornehmen, sondern im Belegverfahren arbeiten. Zwar fehlen ihm dann die Befugnisse, gegenÅber dem Emittenten eine Zahlungsanweisung auszusprechen und diesen durch das abstrakte Schuldversprechen gegenÅber dem Vertragsunternehmen zu verpflichten, weil der Geschftsbesorgungsvertrag erloschen ist. Insoweit handelt er als Vertreter2 der Bank ohne Vertretungsmacht. Im Außenverhltnis zu dem Vertragsunternehmen scheint er aber – ausgewiesen durch die Kreditkarte – legitimiert, das abstrakte Schuldversprechen des Emittenten zu Åberbringen. Ist dem Vertragsunternehmen die Beendigung des Kreditkartenvertrages nicht bekannt, so wird es durch § 172 Abs. 2 BGB geschÅtzt3; die Kreditkarte stellt nmlich eine Vollmachtsurkunde dar, bis zu deren RÅckgabe an den Vertretenen die Vertretungsmacht im Außenverhltnis bestehen bleibt. Auf diese gesetzlichen Regelungen kommt es nicht an, wenn vertragliche Vereinbarungen bestehen, die das Vertragsunternehmen sichern.

3.1160

1 2

3

Zu Entgeltklauseln fÅr die Kartensperre s. OLG DÅsseldorf v. 19.7.2012 – I-6 U 195/11, ZIP 2012, 1748. So fÅr die ec-Karte: Baumbach/Hefermehl/Casper, Wechsel- und Scheckgesetz, 23. Aufl. 2008, Anh. zu Art. 4 Rn. 7 m.w.N.; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 831; Schaudwet NJW 1968, 10; Eisenhardt MDR 1972, 731; OLG NÅrnberg v. 8.6.1978 – 8 U 11/78, MDR 1978, 933; AG Aachen v. 6.11.1969 – 10 C 502/69; LG Bochum v. 12.2.1970 – 9 HO 127/69; OLG Hamm v. 18.11.1971 – 2 Ss 685/71, WM 1972, 327; OLG DÅsseldorf v. 3.3.1975 – 6 U 168/74, WM 1975, 504; dagegen sieht ihn die Mindermeinung als Boten an: Damrau BB 1969, 199; Possen Bank-Betrieb 1968, 62; Giese/Lang/Reyher, SparkassenScheckkarte, 2. Aufl. 1968, Rn. 81; Bette, Rechts- und Wirtschaftspraxis 1971, S. 57 (Abt. II); Sennekamp MDR 1971, 630; Sennekamp Sparkasse 1971, 16. Martinek in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 67 Rn. 40b; Werner in KÅmpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 7.1046; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Bearb. 1988, Rn. 842 zur ec-Karte.

645

Dritter Teil 3.1161

Zahlungsverkehr in den verschiedenen Stadien einer Insolvenz

Dies ist beispielsweise mittelbar im Mastercard/Visa-System geschehen, dessen Akzeptanzbedingungen1 in Nr. 4 festlegen, dass der Vertragspartner Zahlung verlangen kann, wenn er Leistungen aufgrund der Verwendung einer Karte erbracht hat, die u.a. – zeitlich gÅltig und unterschrieben, – nicht durch Sperrlisten oder andere Benachrichtigungen widerrufen und – nicht erkennbar verndert oder unleserlich ist.

3.1162

Wenn die Bank im Verhltnis zu dem Vertragsunternehmen verpflichtet ist, die Zahlung zu leisten, kann sie unabhngig davon, ob der Kreditkartenvertrag noch bestand oder bereits gekÅndigt war, in HÇhe ihres Aufwendungsersatzanspruchs das Konto des Kunden belasten. Zwar haftet der Karteninhaber fÅr Schden aus missbruchlichen VerfÅgungen nicht oder nur beschrnkt (z.B. Nr. 12 der MasterCard Kundenbedingungen2). Auf diese Klausel kann er sich jedoch nicht berufen, wenn er selbst vorstzlich missbruchlich gehandelt hat3. 2. Aufrechnung

3.1163

Sofern ein Guthaben vorhanden ist, kann die Bank ihren Aufwendungsersatzanspruch mit dem Guthabensaldo verrechnen. Die Aufrechnungsverbote des § 96 InsO greifen nicht ein. Zwar ist eine Aufrechnung ausgeschlossen, wenn ein Insolvenzglubiger die Aufrechnungslage durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat (§ 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Die Bank, bei der der Kreditkarteninhaber ein Guthaben unterhlt, ist aber seine Schuldnerin und nicht Insolvenzglubigerin.

3.1164

Wird der Saldo dagegen debitorisch oder erhÇht sich der Sollsaldo, so erwirbt die Bank eine entsprechende Forderung gegen den Karteninhaber, die in einem spteren Insolvenzverfahren grundstzlich nur eine Insolvenzforderung darstellt. Die Zahlung und die Einstellung des Aufwendungsersatzanspruchs in das Konto kÇnnen in einem nachfolgenden Insolvenzverfahren gegenÅber der Bank nicht nach §§ 129 ff. InsO angefochten werden4.

3.1164a

Auch die Einbeziehung des Aufwendungsersatzanspruchs unter die Deckung von außerhalb der Anfechtungsfristen bestellten Sicherheiten ist nicht anfechtbar. Bei Grundschulden oder sonstigen nicht akzessorischen Sicherheiten fehlt es an einer Glubigerbenachteiligung, da die Sicherheit schon vor der kritischen Zeit aus dem VermÇgen des Kunden ausgeschieden war5. Bei akzessorischen Sicherheiten (Hypothek) scheitert eine Anfechtung an dem Umstand, dass es sich um ein Bargeschft6 handelt. Eine Anfechtung ist allenfalls im Verhltnis zwischen Karteninhaber und dem Vertragsunternehmen mÇglich7. 1

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Allgemeine Geschftsbedingungen der ConCardis GmbH fÅr den Eurocard/Mastercard/ Visa-Ivisa Elektron-Akzeptanzservice abgedruckt bei Neuberger, BuB, Stand 2010, Rn. 6/2014. Abgedruckt bei Werner in Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschaftsund Bankrecht, 4. Aufl. 2013, Bankrecht IV F 3. Einzelheiten s. Hoffmann/Petrick ZBB 2003, 343. Ganter NZI 2010, 835; Sinz in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 13. Aufl. 2010, §§ 115, 116 Rn. 31 m.w.N.; RG v. 20.12.1912 – VII 406/12, RGZ 81, 144. BGH v. 26.1.1983 – VIII ZR 257/81, ZIP 1983, 334. BGH v. 21.12.1977 – VIII ZR 255/76, WM 1978, 133 (VII). RG v. 20.12.1912 – VII 406/12, RGZ 81, 144; Kirchhof WM 1996 Sonderbeilage Nr. 2, 21.

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H. Kreditkartengeschft

Dritter Teil

3. Anfechtung

3.1165

Diese Verrechnung mit einem Guthaben braucht in einem etwa nachfolgenden Insolvenzverfahren nicht wieder rÅckgngig gemacht zu werden. Insoweit gelten dieselben Grundstze wie fÅr die Anfechtung der Verrechnung von Belastungen aus berweisungsauftrgen und Lastschriften1. Diese besagen, dass die insolvenzrechtliche Deckungsanfechtung nach den §§ 130, 131 InsO im Verhltnis zur Bank wegen des Vorrangs der Anfechtung gegenÅber dem jeweiligen Vertragsunternehmen als Leistungsempfnger ausgeschlossen ist2. Hat der Schuldner eine Zwischenperson eingeschaltet, die fÅr ihn im Wege einer einheitlichen Handlung eine Zuwendung an einen Dritten bewirkt und damit zugleich unmittelbar das den Insolvenzglubigern haftende VermÇgen vermindert hat, so richtet sich die Deckungsanfechtung allein gegen den Dritten als Empfnger, wenn es sich fÅr diesen erkennbar wirtschaftlich um eine Leistung des Schuldners handelte3. FÅr den Zahlungsverkehr mittels einer Kreditkarte ist zu unterscheiden, ob diese nur die Funktion des Bargeldersatzes hat oder ob es zu einer Kreditgewhrung kommt. a) Kreditkarte als Bargeldersatz FÅr den Zahlungsverkehr mittels einer Kreditkarte gilt nichts anderes, wenn der Einsatz der Kreditkarte nur die Funktion des Bargeldersatzes hat und es zu keiner Kreditgewhrung kommt4. Um einen Kredit handelt es sich dann noch nicht, wenn der Karteninhaber nach den getroffenen Vereinbarungen im Anschluss an die monatliche Abrechnung jeweils den vollen Saldo aus einem im Guthaben gefÅhrten Konto auszugleichen hat; der mit der Sammelabrechnung verbundene Zahlungsaufschub hat nur abwicklungstechnische GrÅnde.