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German Pages 780 [782] Year 2023
Großkommentare der Praxis
Jaeger Insolvenzordnung
Großkommentar Zweite Auflage Begründet zur Konkursordnung von Professor Dr. Ernst Jaeger † herausgegeben von Walter Gerhardt, Diederich Eckardt, Peter A. Windel Zweiter Band §§ 35–55
Bearbeiter: §§ 35–37: Hans-Friedrich Müller §§ 38, 40–44, 45–46, §§ 53–55: Florian Eichel §§ 39, 44a: Falk Mylich §§ 47–52: Jan Felix Hoffmann
Stand der Bearbeitung: September 2022 Zitiervorschlag zB: Jaeger/Eichel InsO § 38 Rn 2. Sachregister: Christian Klie
Wir widmen diesen Band dem Gedenken an unseren Mitautor, Kollegen und Freund Peter Mankowski (1966–2022). Die Herausgeber, die Autorinnen und Autoren und der Verlag
ISBN 978-3-11-066111-8 e-ISBN (PDF) 978-3-11-066617-5 e-ISBN (EPUB) 978-3-11-066634-2 Library of Congress Control Number: 2022944305 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2023 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Satz: Meta Systems Publishing & Printservices GmbH, Wustermark Druck und Bindung: CPI books GmbH, Leck www.degruyter.com
Die Bearbeiter der 2. Auflage Professor Dr. Diederich Eckardt, Professor an der Universität Trier Professor Dr. Ulrich Ehricke, LL.M. (London), M.A., Professor an der Universität zu Köln Professor Dr. Florian Eichel, Professor an der Universität Bern Professor Dr. Oliver Fehrenbacher, Professor an der Universität Konstanz Professor Dr. Ulrich Foerste, Professor an der Universität Osnabrück Professor Dr. Walter Gerhardt, em. Professor an der Rheinischen Friedrich-WilhelmsUniversität Bonn Professor Dr. Richard Giesen, Professor am Zentrum für Arbeitsbeziehungen und Arbeitsrecht (ZAAR), Ludwig-Maximilians-Universität München Professor Dr. Michael Heese, LL.M. (Yale), Professor an der Universität Regensburg Professor Dr. Jan Felix Hoffmann, Professor an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg Professor Dr. Florian Jacoby, Professor an der Universität Bielefeld Professor Dr. Christoph A. Kern, LL.M. (Harvard), Professor an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg Professor Dr. Fabian Klinck, Professor an der Ruhr-Universität Bochum Professor Dr. Björn Laukemann, Maître en droit (Aix-en-Provence), Professor an der Eberhard-Karls-Universität Tübingen Professor Dr. Peter Mankowski †, Professor an der Universität Hamburg Professorin Dr. Caroline Meller-Hannich, Professorin an der Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg Professor Dr. Hans-Friedrich Müller, LL.M. (Bristol), Professor an der Universität Trier; Richter am OLG Koblenz Professor Dr. Joachim Münch, Professor an der Georg-August-Universität Göttingen Dr. Falk Mylich, Privatdozent an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg Professor Dr. Andreas Piekenbrock, Professor an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg Professorin Dr. Nicola Preuß, Professorin an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf Professor Dr. Eberhard Schilken, em. Professor an der Rheinischen Friedrich-WilhelmsUniversität Bonn Professorin Dr. Jessica Schmidt, LL.M. (Nottingham), Professorin an der Universität Bayreuth Professor Dr. Peter A. Windel, Professor an der Ruhr-Universität Bochum
V https://doi.org/10.1515/9783110666175-201
Inhaltsverzeichnis Die Bearbeiter der 2. Auflage V Abkürzungsverzeichnis und Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur ZWEITER ABSCHNITT Insolvenzmasse. Einteilung der Gläubiger 1 § 35 Begriff der Insolvenzmasse 90 § 36 Unpfändbare Gegenstände 126 § 37 Gesamtgut bei Gütergemeinschaft 141 § 38 Begriff der Insolvenzgläubiger 233 § 39 Nachrangige Insolvenzgläubiger 343 § 40 Unterhaltsansprüche 350 § 41 Nicht fällige Forderungen 363 § 42 Auflösend bedingte Forderungen 366 § 43 Haftung mehrerer Personen 382 § 44 Rechte der Gesamtschuldner und Bürgen 389 § 44a Gesicherte Darlehen 402 § 45 Umrechnung von Forderungen 415 § 46 Wiederkehrende Leistungen 419 § 47 Aussonderung 504 § 48 Ersatzaussonderung § 49 Abgesonderte Befriedigung aus unbeweglichen Gegenständen 564 § 50 Abgesonderte Befriedigung der Pfandgläubiger 593 § 51 Sonstige Absonderungsberechtigte 624 § 52 Ausfall der Absonderungsberechtigten 636 § 53 Massegläubiger 650 § 54 Kosten des Insolvenzverfahrens 660 § 55 Sonstige Masseverbindlichkeiten Sachregister
VII
721
IX
543
Abkürzungsverzeichnis und Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur aA AAG a.a.O. abgedr AbgG Abl abl Abl EG Abl EU Abs abw AcP AdoptionsG ADS aE ÄndG ÄndVO AEntG AEUV aF AfA AFB AFG AG AGB AGB-Bk AGG AHB Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier AiB AKB AktG ALB Alg/ALG allg AllgT Alt AltTZG aM Anders/Gehle Andres/Leithaus AnfG Anh Anl Anm
anderer Ansicht Aufwendungsausgleichsgesetz am angegebenen Ort abgedruckt Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder des Deutschen Bundestages (Abgeordnetengesetz) Amtsblatt ablehnend(-e/er/es) Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Amtsblatt der Europäischen Union Absatz abweichend Archiv für die civilistische Praxis Gesetz über die Annahme als Kind und zur Änderung anderer Vorschriften (Adoptionsgesetz) Allgemeine Deutsche Seeversicherungsbedingungen am Ende Änderungsgesetz Änderungsverordnung Arbeitnehmer-Entsendegesetz Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union alter Fassung Absetzung für Abnutzungen Allgemeine Feuerversicherungsbedingungen Arbeitsförderungsgesetz Aktiengesellschaft, auch: Amtsgericht, auch: Ausführungsgesetz, auch: Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen Allgemeine Geschäftsbedingungen Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Allgemeine Bedingungen für die Haftpflichtversicherung Insolvenzrecht Kommentar, hrsg v Martin Ahrens, Markus Gehrlein, Andreas Ringstmeier, 4. Aufl 2020 Arbeitsrecht im Betrieb Allgemeine Bedingungen für die Kraftfahrtversicherung Aktiengesetz Allgemeine Lebensversicherungsbedingungen Arbeitslosengeld Allgemein(-e/er/es) Allgemeiner Teil Alternative Altersteilzeitgesetz anderer Meinung Zivilprozessordnung, Kommentar, hrsg v Monika Anders, Burkhard Gehle, 80. Aufl 2022 (bis 79. Aufl 2021 udT Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle) Insolvenzordnung, Kommentar, Dirk Andres, Rolf Leithaus, 4. Aufl 2018 Gesetz über die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Insolvenzverfahrens (Anfechtungsgesetz) Anhang Anlage Anmerkung
IX https://doi.org/10.1515/9783110666175-202
Abkürzungsverzeichnis und Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur
Annuß/Lembke AO AP ArbBeschFG ArbG ArbGG ArbPlSchG ArbR ArbRB ArbRHb ArchBürgR arg Armbrüster/Preuß/Renner ARS ARST Art AT AtomG AuA Aufl AÜG AuR ausf Ausg AV AVG AVLJM AVO Az BA BadRpr BadWürttNotZ BAFin BAG BAGE Bamberger/Roth/Hau/Poseck BankArch Bankbetrieb BankenK BankR BankR-Hb
Bauer/Schaub BauFG BauG Baumbach/Hefermehl/Casper
Arbeitsrechtliche Umstrukturierungen in der Insolvenz, Georg Annuß, Mark Lembke, 3. Aufl 2016 Abgabenordnung Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts Gesetz zur Förderung von Wachstum und Beschäftigung (Arbeitsrechtliches Beschäftigungsförderungsgesetz) Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz Arbeitsplatzschutzgesetz Arbeitsrecht Der Arbeits-Rechts-Berater Arbeitsrechtshandbuch Archiv für bürgerliches Recht argumentum Beurkundungsgesetz und Dienstordnung für Notarinnen und Notare, Kommentar, hrsg v Christian Armbrüster, Nicola Preuß, Thomas Renner, 8. Aufl 2019 Arbeitsrechtssammlung, Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts und der Landesarbeitsgerichte, früher Bensheimer Sammlung Arbeitsrecht in Stichworten Artikel Allgemeiner Teil Gesetz über die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren (Atomgesetz) Arbeit und Arbeitsrecht Auflage Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Arbeit und Recht, Zeitschrift für die Arbeitsrechtspraxis ausführlich Ausgabe Die Angestelltenversicherung Angestelltenversicherungsgesetz Ausführungsverordnung des Landesjustizministers Ausführungsverordnung Aktenzeichen Bundesagentur für Arbeit Badische Rechtspraxis und Annalen der Großherzogisch Badischen Gerichte Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts; amtliche Sammlung Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: BGB, hrsg v Heinz Georg Bamberger, Herbert Roth, Wolfgang Hau, Roman Poseck, 4. Aufl 2019/20 (auch zit als BeckOK BGB) Bankarchiv, Zeitschrift für Bank- und Börsenwesen (aufgegangen in Bankwirtschaft) Zeitschrift für Bankpolitik und Bankpraxis (früher Bankwirtschaft) Bankenkommentar zum Insolvenzrecht, hrsg v Friedrich L. Cranshaw, Christoph G. Paulus, Nicole Michel, 3. Aufl 2016 Bankrecht Bankrechtshandbuch, hrsg v Jürgen Ellenberger, Hermann-Josef Bunte 6. Aufl 2022, bis zur 5. Aufl 2017 hrsg v Herbert Schimansky, Hermann-Josef Bunte und Hans-Jürgen Lwowski Grundbuchordnung, hrsg v Joachim Bauer, Bernhard Schaub, 4. Aufl 2018 Gesetz zur Sicherung der Bauförderungen Baugesetzbuch Kommentar zum Wechselgesetz, Scheckgesetz, Recht des Zahlungsverkehrs, begr v Adolf Baumbach, fortgef v Wolfgang Hefermehl, Matthias Casper, 24. Aufl 2020
X
Abkürzungsverzeichnis und Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur
Baumbach/Hopt Baumbach/Hueck Baumbach/Lauterbach/ Hartmann/Anders/Gehle BauR Baur/Stürner InsR Baur/Stürner/Bruns BayJMBl BayObLG BayObLGZ BayrRPflZ BayVBl BayZ BB BBankG BBergG BBiG BBl BBodSchG BC Bd BDSG (aF) BDSG 2018 BeamtVG Bearb Beck/Depré Becker BeckOGK AktG BeckOGK BGB BeckOK ArbR BeckOK BGB BeckOK InsO BeckOK StaRUG BeckOK ZPO BeckOK ZVG BEEG BEG Begr Begr EGemeinschuldO Begr EGKO Begr EKO
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Kommentar zum HGB, begr v Adolf Baumbach, hrsg v Klaus J. Hopt, 40. Aufl 2021 (ab 41. Aufl 2022 udT Hopt) Kommentar zum GmbH-Gesetz, begr v Adolf Baumbach, fortgef v Alfred Hueck, 18. Aufl 2006 (ab 23. Aufl 2022 udT Noack/Servatius/Haas) Kommentar zur Zivilprozessordnung, begr v Adolf Baumbach, fortgef v Monika Anders, Burkhard Gehle, bis 79. Aufl 2021 (ab 80. Aufl 2022 udT Anders/Gehle) Baurecht, Zeitschrift für das gesamte öffentliche und zivile Baurecht Insolvenzrecht, Fritz Baur, fortgef v Rolf Stürner, 13. Aufl 2006 Zwangsvollstreckungsrecht, Fritz Baur, fortgef v Rolf Stürner, Alexander Bruns, 14. Aufl 2022 Bayerisches Justizministerialblatt Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern Bayerische Verwaltungsblätter Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern Der Betriebsberater Gesetz über die Deutsche Bundesbank Bundesberggesetz Berufsbildungsgesetz Betriebswirtschaftliche Blätter Gesetz zum Schutz vor schädlichen Bodenveränderungen und zur Sanierung von Altlasten (Bundesbodenschutzgesetz) Zeitschrift für Bilanzierung, Rechnungswesen und Controlling Band Bundesdatenschutzgesetz Bundesdatenschutzgesetz Gesetz über die Versorgung der Beamten und Richter des Bundes (Beamtenversorgungsgesetz) Bearbeitung Praxis der Insolvenz, hrsg v Siegfried Beck, Peter Depré, 3. Aufl 2017 Insolvenzrecht, Christoph Becker, 3. Aufl 2010 Beck’scher Online-Großkommentar zum Aktiengesetz, hrsg v Gerald Spindler, Eberhard Stilz, ständig aktualisiert Beck’scher Online-Großkommentar BGB, hrsg v Beate Gsell, Wolfgang Krüger, Stephan Lorenz, Christoph Reymann, ständig aktualisiert Beck’scher Onlinekommentar Arbeitsrecht, hrsg v Christian Rolfs, Richard Giesen, Ralf Kreikebohm, Miriam Meßling, Peter Udsching ständig aktualisiert Beck’scher Online-Kommentar BGB, hrsg v Wolfgang Hau, Roman Poseck, ständig aktualisiert Beck’scher Online-Kommentar InsO, hrsg v Alexander Fridgen, Arndt Geiwitz, Burkard Göpfert, ständig aktualisiert Beck’scher Online-Kommentar StaRUG, hrsg v Dominik Skauradszun, Akexander Fridgen ständig aktualisiert Beck’scher Online-Kommentar ZPO, hrsg v Volkert Vorwerk, Christian Wolf, ständig aktualisiert Beck’scher Online-Kommentar ZVG, hrsg v Martin Löhnig, Andreas Gietl, ständig aktualisiert Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz Bundesgesetz zur Entschädigung für Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung (Bundesentschädigungsgesetz) Begründung Motive zum Entwurf einer Deutschen Gemeinschuldordnung, 1873 Motive zu dem Entwurf eines Einführungsgesetzes einer Konkursordnung, 1875 Motive zu dem Entwurf einer Konkursordnung, 1875
Abkürzungsverzeichnis und Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur
Begr z KO-Nov 1898 Beil Bem Ber ber BerInsRKomm BerlAnwBl bes betr BetrAV BetrAVG BetrVG BfA BFH BFHE BFuP BG BGB BGBl BGH BGHSt BGHZ Bieg/Borchardt/Frind BImSchG BinSchG Birk/Desens/Tappe Birkenfeld/Wäger BJagdG BK BKR Bl Blaurock Bley/Mohrbutter BlfGenW BlGBW BlPMZ BlStSozArbR Blümich BMF BNotO BörsG Böttcher Bolze RG Boochs/Dauernheim Borchardt/Frind Bork AT Bork HdbAnfR
Begründung zu den Entwürfen eines Gesetzes betr. die Änderungen der Konkursordnung und eines zugehörigen Einführungsgesetzes, 1898 Beilage Bemerkung(en) Bericht berichtigt Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, 1985 (1. Bericht) bzw 1986 (2. Bericht) Berliner Anwaltsblatt besonders betreffend betriebliche Altersversorgung Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz) Betriebsverfassungsgesetz Bundesanstalt für Arbeit Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen und Gutachten des Bundesfinanzhofs Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis Die Berufsgenossenschaft Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen; amtliche Sammlung Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen; amtliche Sammlung Unternehmenssanierung und Betriebsfortführung, hrsg v Thorsten Bieg, PeterAlexander Borchardt, Frank Frind, 2021 Gesetz zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge (Bundes-Immissionsschutzgesetz) Gesetz, betreffend die privatrechtlichen Verhältnisse der Binnenschifffahrt (Binnenschifffahrtsgesetz – BinSchG) Steuerrecht, Dieter Birk, Marc Desens, Henning Tappe, 25. Aufl 2022 Das große Umsatzsteuer-Handbuch, hrsg v Wolfram Birkenfeld, Christoph Wäger, Loseblatt Bundesjagdgesetz Berliner Kommentar Insolvenzrecht, hrsg v Jürgen Blersch, Hans-Wilhelm Goetsch, Ulrich Haas, Loseblatt Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Blatt Handbuch Stille Gesellschaft, hrsg v Uwe Blaurock, 9. Auflage 2020 Vergleichsordnung, Kommentar, begr v Erich Bley, Neubearbeitung von Jürgen Mohrbutter, unter Mitarbeit von Harro Mohrbutter, 4. Aufl 1970 ff Blätter für Genossenschaftswesen Blätter für Grundstücks-, Bau- und Wohnungsrecht Blatt für Patent-, Muster- und Zeichenwesen Blätter für Steuerrecht, Sozialversicherung und Arbeitsrecht EStG, KStG, GewStG, hrsg v Bernd Heuermann, Peter Brandis, Loseblatt (ab 2022 udT Brandis/Heuermann) Bundesminister der Finanzen Bundesnotarordnung Börsengesetz ZVG, Kommentar, Roland Böttcher, 7. Aufl 2022 Die Praxis des Reichsgerichts in Zivilsachen, bearbeitet von A. Bolze Steuerrecht in der Insolvenz, 3. Aufl 2007 Die Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, hrsg v Peter-Alexander Borchardt, Frank Frind, 3. Aufl 2017 Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Reinhard Bork, 4. Aufl 2016 Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts, hrsg v Reinhard Bork, 2006
XII
Abkürzungsverzeichnis und Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur
Bork InsR Bork/Hölzle Bork/Koschmieder Boruttau BPatG BPersVG BQG BR Brandis/Heuermann BRAO Braun InsO Braun StaRUG BR-Drucks BReg Brox/Walker BrZ BSG BSGE BSpkG BStBl BT-Drucks BT-RA Bub/Treier Bülow BürgerlR, BürgR Bunjes BUrlG Buth/Hermanns BuW BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE BW BWNotZ bzw cic CIM CR Cranshaw/Hinkel CTA Dassler/Schiffhauer/Hintzen/ Engels/Rellermeyer DB DepotG Depré Depré/Mayer ders
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Einführung in das Insolvenzrecht, Reinhard Bork, 10. Aufl 2021 Handbuch Insolvenzrecht, hrsg v Beinhard Bork, Gerrit Hölzle, 2. Auflage 2019 Fachanwaltshandbuch Insolvenzrecht, Loseblatt, hrsg v Reinhard Bork, Kurt-Dieter Koschmieder, Loseblatt (Stand 2011) Grunderwerbsteuergesetz, 19. Aufl. 2019, ab 2022 udT Viskorf Bundespatentgericht Bundespersonalvertretungsgesetz Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaften Bundesrat EStG, KStG, GewStG, hrsg v Bernd Heuermann, Peter Brandis, Loseblatt Bundesrechtsanwaltsordnung Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg v Eberhard Braun, 9. Aufl 2022 Kommentar zum Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, hrsg v Eberhard Braun, 2021 Drucksachen des deutschen Bundesrates Bundesregierung Zwangsvollstreckungsrecht, Hans Brox, Wolf-Dietrich Walker, 12. Aufl 2021 Britische Zone Bundessozialgericht Entscheidungssammlung des BSG Gesetz über Bausparkassen (Bausparkassengesetz) Bundessteuerblatt (Teile I, II und III) Drucksachen des Deutschen Bundestages; zitiert: Legislaturperiode/Nr/S Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, hrsg v Wolf-Rüdiger Bub, Gerhard Treier, 5. Aufl 2019 Recht der Kreditsicherheiten, Peter Bülow, 10. Aufl 2021 Bürgerliches Recht Umsatzsteuergesetz, begr v Johann Bunjes, 21. Aufl 2022 Bundesurlaubsgesetz Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 5. Aufl 2022 Betrieb und Wirtschaft Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts; amtliche Sammlung Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts; amtliche Sammlung Baden-Württemberg Mitteilungen aus der Praxis, Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg beziehungsweise culpa in contrahendo Convention internationale concernant le transport des marchandises par chemins des fer; Internationales Übereinkommen über den Eisenbahnfrachtverkehr Computer und Recht Gläubigerkommentar zum Anfechtungsrecht, Friedrich L. Cranshaw, Lars Hinkel, 2. Aufl 2014 Contractual Trust Arrangement ZVG – Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung, 16. Aufl 2020 Der Betrieb Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren (Depotgesetz) Kommentar zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung – ZVG, hrsg v Peter Depré, 2. Aufl 2019 Die Praxis der Zwangsverwaltung, Peter Depré, Günter Mayer, 7. Aufl 2013 derselbe
Abkürzungsverzeichnis und Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur
DGVZ dh DiskE
DStR DStZ Dt Dürig/Herzog/Scholz DuR DZWIR
Deutsche Gerichtsvollzieherzeitung das heißt Diskussionsentwurf, speziell: Diskussionsentwurf Gesetz zur Reform des Insolvenzrechts, hrsg v Bundesministerium der Justiz, 1988 Dissertation Deutsche Justiz, Zeitschrift für Rechtspflege und Rechtspolitik Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung Deutsche Mark Zeitschrift des Deutschen Notarvereins Deutsche Notarzeitschrift Die Ortskrankenkasse Die Öffentliche Verwaltung Deutsches Recht (Zeitschrift) Deutsche Richterzeitung Der Deutsche Rechtspfleger Deutsche Richterzeitung Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27.4.2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (DatenschutzGrundverordnung) Deutsches Steuerrecht Deutsche Steuerzeitung Deutsch(e/er/es) Grundgesetz, Kommentar, begr v Theodor Maunz, Loseblatt (bis 2021 udT Maunz/Dürig) Demokratie und Recht Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht
E ebd Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn EBRG ECU EFG EFZG EG EGAktG EGAO EGBGB EGemeinschuldO EGInsO EGOWiG EGStGB Eilers/Schwan Einf EinfG Einl einschl EKO EMRK entspr Entw ErbbauVO ErbR ErfK ErgL/EL
Entwurf ebenda Handelsgesetzbuch, hrsg v Detlev Joost, Lutz Strohn, 4. Aufl 2020 Europäische-Betriebsräte-Gesetz European Currency Unit Entscheidungen der Finanzgerichte Entgeltfortzahlungsgesetz Europäische Gemeinschaft, auch Einführungsgesetz Einführungsgesetz zum Aktiengesetz Einführungsgesetz zur Abgabenordnung Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Entwurf einer Deutschen Gemeinschuldordnung, 1873 Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung Einführungsgesetz zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch Sanierungssteuerrecht, Stephan Eilers, Alexander Schwan, 2. Aufl 2020 Einführung Einführungsgesetz Einleitung einschließlich Entwurf einer Konkursordnung, 1875 Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten entsprechend Entwurf Verordnung über das Erbbaurecht Erbrecht Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 22. Aufl 2022 Ergänzungslieferung
Diss DJ DJT DJZ DM DNotV DNotZ DOK DÖV DR DRiZ DRpfl DRZ DSGVO
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Abkürzungsverzeichnis und Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur
Erl Erman EStG ESUG etc EU EuGH EuGVÜ EuGVVO 2001
EuGVVO
EuInsVO 2000 EuInsVO EV evtl EWG EWiR EWIV EY EzA EzAÜG f FamFG FamR FamRZ Farr FD-InsR Fehrenbacher ff FG FGG FGO FGPrax FilmR FK FLF Flöther Flöther StaRUG Flume Fn Foerste FoVo Frege/Keller/Riedel Fridgen/Geiwitz/Göpfert Frind
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Erläuterungen Handkommentar zum BGB, hrsg v Harm Peter Westermann, Barbara Grunewald, Georg Maier-Reimer, 16. Aufl 2020 Einkommensteuergesetz Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen et cetera Europäische Union Europäischer Gerichtshof Brüsseler EWG-Übereinkommen vom 27.9.1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Verordnung (EG) Nr 44/2001 des Rates vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Verordnung (EU) 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Verordnung (EG) Nr 1346/2000 des Rates über Insolvenzverfahren vom 29.5.2000 Verordnung (EU) 2015/848 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.2015 über Insolvenzverfahren Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands – Einigungsvertrag eventuell Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung Ernst & Young AG, Körperschaftsteuergesetz, Kommentar, Loseblatt Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht Entscheidungssammlung zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz folgend (e) Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Familienrecht Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Die Besteuerung in der Insolvenz, 2005 Fachdienst Insolvenzrecht (via Beck-online) Steuerrecht, Oliver Fehrenbacher, 8. Aufl 2022 folgende Finanzgericht, Festgabe, Freundesgabe Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (bis 2009) Finanzgerichtsordnung Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Filmrecht Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg v Klaus Wimmer, 9. Aufl 2018 Finanzierung, Leasing, Factoring Konzerninsolvenzrecht Handbuch, hrsg v Lucas F. Flöther, 2. Aufl 2018 StaRUG, Kommentar, hrsg v Lucas F. Flöther, 2021 Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band, Werner Flume, 4. Aufl 1992 Fußnote Insolvenzrecht, Ulrich Foerste, 8. Aufl 2022 Forderung und Vollstreckung (bis 2008: InVo – Insolvenz und Vollstreckung) Insolvenzrecht, Handbuch der Rechtspraxis, Michael Frege, Ulrich Keller, Ernst Riedel, 9. Aufl 2022 Insolvenzrecht, hrsg v Alexander Fridgen, Arnd Geiwitz, Burkard Göpfert, 2022 (hier zit. als BeckOK InsO) Praxishandbuch Privatinsolvenz, Frank Frind, 3. Aufl 2021
Abkürzungsverzeichnis und Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur
Frotscher FS Fundst
Besteuerung bei Insolvenz, 9. Aufl 2021 Festschrift Fundstelle(n)
G Gagel
Gesetz SGB II/SGB III Grundsicherung und Arbeitsförderung, hrsg v Alexander Gagel, LoseblattKommentar GaststG Gaststättengesetz Gaul/Schilken/Becker-Eberhard Zwangsvollstreckungsrecht, Hans-Friedhelm Gaul, Eberhard Schilken, Ekkehard BeckerEberhard, 12. Aufl 2010 GBl Gesetzblatt GBO Grundbuchordnung GbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts geänd geändert GebrMG Gebrauchsmustergesetz gem gemäß GenG Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (Genossenschaftsgesetz) GeschmMG Gesetz über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen (Geschmacksmustergesetz – GeschmMG) GesO Gesamtvollstreckungsordnung GesR Gesellschaftsrecht GewArch Gewerbearchiv, Zeitschrift für Gewerbe- u. Wirtschaftsverwaltungsrecht GewO Gewerbeordnung GewStDV Gewerbesteuer-Durchführungsverordnung GewStG Gewerbesteuergesetz GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland ggf gegebenenfalls GK Großkommentar GK-AktG Aktiengesetz, Großkommentar, hrsg v Heribert Hirte, Peter O. Mülbert, Markus Roth, 5. Aufl 2015 ff GK-BetrVG Gemeinschaftskommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, Günther Wiese, Peter Kreutz, Hartmut Oetker, 12. Aufl 2021 GK-GmbHG GmbHG Großkommentar, hrsg v Mathias Habersack, Matthias Casper, Marc Löbbe, 3. Aufl 2019 ff GKG Gerichtskostengesetz GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbHR GmbH-Rundschau GmS-OBG Gemeinsamer Senat der obersten Gerichte des Bundes Gosch Körperschaftsteuergesetz, hrsg v Dietmar Gosch, 4. Aufl 2020 Gottwald/Haas Insolvenzrechts-Handbuch, hrsg v Peter Gottwald, Ulrich Haas, 6. Aufl 2020 Graf-Schlicker Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg v Marie-Luise Graf-Schlicker, 6. Aufl 2021 grds grundsätzlich GrEStG Grunderwerbsteuergesetz GrS Großer Senat GruchBeitr Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begr v Gruchot Grüneberg Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, hrsg v Christian Grüneberg, 81. Aufl 2022 (bis 80. Aufl 2021 udT Palandt) GrünhutsZ Zeitschrift für das Privat- und Öffentliche Recht der Gegenwart, begr v Grünhut Grundz Grundzüge GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht GS Gedächtnisschrift, Gesetzessammlung GüKG Güterkraftverkehrsgesetz GUG Gesetz über die Unterbrechung von Gesamtvollstreckungsverfahren (Gesamtvollstreckungs-Unterbrechungsgesetz)
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Abkürzungsverzeichnis und Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur
GVBl GVG GV NW GWB
Gesetz- und Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz- und Verordnungsblatt von Nordrhein-Westfalen Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen
H Haarmeyer/Mock Habersack/Drinhausen Hachenburg Häsemeyer HambK InsO HambK Restrukturierungsrecht
Heft Insolvenzrechtliche Vergütung (InsVV), Hans Haarmeyer, Sebastian Mock, 6. Aufl 2019 SE-Recht, Kommentar, hrsg v Mathias Habersack, Florian Drinhausen, 3. Aufl 2022 Großkommentar zum GmbH-Gesetz, Max Hachenburg, 8. Aufl 1997 Insolvenzrecht, Ludwig Häsemeyer, 4. Aufl 2007 Hamburger Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg v Andreas Schmidt, 9. Aufl 2021 Hamburger Kommentar zum Restrukturierungsrecht, hrsg v Andreas Schmidt, 3. Aufl 2022 Gesetz zur Ordnung des Handwerks (Handwerksordnung) Hanseatische Gerichtszeitung Hanseatisches Oberlandesgericht Hanseatische Rechts- und Gerichtszeitschrift Handbuch Gesellschaftsrecht, Kommentar, hrsg v Martin Henssler, Lutz Strohn, 5. Aufl 2021 Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz, Kommentar, Loseblatt Kommentar zur Insolvenzordnung, Harald Hess, 2. Aufl 2013 (fortgef udT Kölner Kommentar, zit KK) Höchstrichterliche Entscheidungen, Sammlung von Entscheidungen der Oberlandesgerichte und der Obersten Gerichte in Zivilsachen Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung Handelsgesetzbuch Hinterlegungsgesetz Hinterlegungsordnung Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg v Godehard Kayser, Christoph Thole, 10. Aufl 2020 herrschende Lehre herrschende Meinung Höfeordnung Kommentar zum HGB, hrsg v Klaus J. Hopt, 41. Aufl 2022 (bis 40. Aufl 2021 udT Baumbach/Hopt) Höchstrichterliche Rechtsprechung Herausgeber, herausgegeben Halbsatz Anfechtungsgesetz, Kommentar, Michael Huber, 12. Aufl 2021 Abgabenordnung – Finanzgerichtsordnung, hrsg v Walter Hübschmann, Ernst Hepp, Armin Spitaler, Loseblatt Hypothekenbankgesetz
HandwO HansGZ HansOLG HansRGZ Hb, Hdb Henssler/Strohn Herrmann/Heuer/Raupach Hess HEZ HFR HGB HintG, HinterlG HintO, HinterlO HK hL hM HöfeO Hopt HRR Hrsg, hrsg Hs Huber Hübschmann/Hepp/Spitaler HypBankG idF idS IDW IDW RH HFA iE ILLR insb InsbürO InsO Insolvenzgeld-DA der BA InsOuaÄndG InsR
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in der Fassung in diesem Sinne Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland eV Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland eV, Rechnungslegungshinweise des Hauptfachausschusses im Ergebnis, im Einzelnen International Insolvency Law Review insbesondere Zeitschrift für das Insolvenzbüro Insolvenzordnung Durchführungsanweisungen der Bundesagentur für Arbeit zum Insolvenzgeld Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze Insolvenzrecht
Abkürzungsverzeichnis und Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur
InsRHdb InsRKomm InsSteuerR, InsStR InsVereinfG InsVV InsVZ InVo IPRax iS iSd iVm
Insolvenzrechts-Handbuch, hrsg v Peter Gottwald, Ulrich Haas, 6. Aufl 2020 Kommission für Insolvenzrecht Insolvenzsteuerrecht Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung Zeitschrift für Insolvenzverwaltung und Sanierungsberatung (nur 2009–2010) Insolvenz und Vollstreckung Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts im Sinne im Sinne des/der in Verbindung mit
JA Jaeger AnfG Jaeger InsO
Juristische Arbeitsblätter Die Gläubigeranfechtung außerhalb des Konkurses, Ernst Jaeger, 2. Aufl 1938 Insolvenzordnung, Kommentar, begr v Ernst Jaeger, hrsg v Wolfram Henckel, Walter Gerhardt, 1. Aufl 2004 ff (dieser Kommentar) Konkursordnung, Kommentar, Ernst Jaeger, 6./7. Aufl 1931/1936; 8. Aufl 1958–1973, fortgef v Friedrich Lent, Friedrich Weber; 9. Aufl 1977–1990, fortgef v Wolfram Henckel Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg v Othmar Jauernig, 18. Aufl 2021 Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, Othmar Jauernig, Christian Berger, 24. Aufl 2021 Jahrbuch Justizbeitreibungsgesetz Justizbeitreibungsordnung (bis 2016) Juristische Blätter Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie jeweils Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechtes Jahrhundert(s) Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts Justizministerialblatt von Nordrhein-Westfalen Juristische Rundschau Vierteljahresschrift für die gesamte Zivilrechtspflege (Erstes/Zweites) Gesetz zur Modernisierung der Justiz Juristische Analysen Juristische Ausbildung Das juristische Büro Juristisches Literaturblatt Juristische Schulung Justizverwaltungsblatt Juristische Wochenschrift Juristenzeitung
Jaeger KO Jauernig BGB Jauernig/Berger Jb JBeitrG JBeitrO JBl JbRR jew JFG Jhdt(s) JherJb JMBl NW JR Judicium JuMoG JurA Jura JurBüro JurLitBl JuS JVBl JW JZ KAGG Kahlert Keller KG KGaA Kilger/K Schmidt Kindl/Meller-Hannich Kindler/Nachmann/Bitzer KK
Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften Restrukturierungssteuerrecht, Günter Kahlert, 2022 Insolvenzrecht, Ulrich Keller, 2. Aufl 2020 Kammergericht, Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Insolvenzgesetze – KO/VglO/GesO, begr v Hartmut Kilger, bearb v Karsten Schmidt, 17. Aufl 1997 Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, hrsg v Johann Kindl, Caroline Meller-Hannich, 4. Aufl 2021 Handbuch Insolvenzrecht in Europa, hrsg v Peter Kindler, Josef Nachmann, Fabian Bitzer, Loseblatt Kölner Kommentar, Insolvenzordnung, hrsg v Harald Hess, 2016 ff
XVIII
Abkürzungsverzeichnis und Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur
KKZ Klein KO Kölner Kommentar AktG Kölner Schrift Koenig Koller/Kindler/Roth/Drüen Komm KommBer z KO-Nov 1898 KonkursR KonTraG KO-Prot KraftStG krit KSchG K Schmidt InsO KSI KStG KTS Kübler Kübler/Prütting/Bork Kübler/Prütting/Noack Kümpel/Mülbert/Früh/Seyfried Kuhn/Uhlenbruck KuS KuT KWG LAG LAGE Lang/Weidmüller Larenz/Canaris Lb LeasingR-Hb Leonhardt/Smid/Zeuner LG Lit lit LM LMK Löhnig/Gietl Lorenz/Klanke
XIX
Kommunal-Kassen-Zeitschrift Abgabenordnung – AO, Kommentar, begr v Franz Klein, 16. Aufl 2022 Konkursordnung Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg v Wolfgang Zöllner, Ulrich Noack, 3. Aufl 2009 ff, 4. Aufl 2020 ff Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Aufl 2000/3. Aufl 2009 Abgabenordnung – AO, hrsg v Ulrich Koenig, 4. Aufl 2021 Handelsgesetzbuch, hrsg v Ingo Koller, Wulf-Henning Roth, Klaus-Dieter Drüen, 9. Aufl 2019 Kommentar, Kommission Bericht der VI. Kommission über die Entwürfe eines Gesetzes betr. Änderungen der Konkursordnung sowie eines zugehörigen Einführungsgesetzes Konkursrecht Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich Protokolle der Reichstagskommission von 1875/1876 Kraftfahrzeugsteuergesetz kritisch Kündigungsschutzgesetz Insolvenzordnung, Kommentar, hrsg v Karsten Schmidt, 20. Aufl 2023 Krisen-, Sanierungs- und Insolvenzberatung Körperschaftssteuergesetz Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen, seit 1989: Zeitschrift für Insolvenzrecht – Konkurs, Treuhand, Sanierung Handbuch Restrukturierung in der Insolvenz, hrsg v Bruno M. Kübler, 3. Aufl 2019 Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg v Bruno M. Kübler, Hanns Prütting, Reinhard Bork, Loseblatt Gesellschaftsrecht, Ulrich Noack, Sonderband 1 zu Kübler/Prütting, Kommentar zur Insolvenzordnung, 1998 Bank- und Kapitalmarktrecht, begr v Siegfried Kümpel, hrsg v Peter O. Mülbert, Andreas Früh, Thorsten Seyfried, 6. Aufl 2021 Konkursordnung, Kommentar, begr v Georg Kuhn, fortgef v Wilhelm Uhlenbruck, 11. Aufl 1994 Kostenerstattung und Streitwert Konkurs und Treuhandwesen Gesetz über das Kreditwesen Landesarbeitsgericht Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts Kommentar zum Genossenschaftsgesetz, hrsg v Jan Holthaus Dirk J. Lenhoff, 40. Aufl 2022 Lehrbuch des Schuldrechts Band II/2: Besonderer Teil/2. Halbband, begr v Karl Larenz, fortgef v Claus-Wilhelm Canaris, 13. Aufl 1994 Lehrbuch Handbuch des Leasingrechts, hrsg v Michael Martinek, Markus Stoffels, Susanne Wimmer-Leonhardt, 2. Aufl 2008 Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung (InsVV), Kommentar, hrsg v Peter Leonhardt, Stefan Smid, Mark Zeuner, 2014 Landgericht Literatur littera/Buchstabe Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, begr v Lindenmaier und Möhring u.a., Loseblatt Lindenmaier-Möhring, Kommentierte BGH-Rechtsprechung, via beck-online Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung – ZVG, hrsg v Martin Löhnig, Andreas Gietl, via beck-online (hier zit als BeckOK ZVG) InsVV – GKG – RVG, Vergütung und Kosten in der Insolvenz, 3. Aufl 2017
Abkürzungsverzeichnis und Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur
LPartG LS LSG LStDV LuftfzRG LuftVG LwAnpG LwVfG LZ
Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft (Lebenspartnerschaftsgesetz) Leitsatz Landessozialgericht Lohnsteuerdurchführungsverordnung Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen Luftverkehrsgesetz Landwirtschaftsanpassungsgesetz Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht
m M, Mot
mit Motive zum Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches erster Lesung für das Deutsche Reich, Amtliche Ausgabe, Band 1 bis 5, 1888 EuInsVO 2015, Peter Mankowski, Michael F. Müller, Jessica Schmidt, 2016 Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (Markengesetz – MarkenG) Grundgesetz, Kommentar, begr v Theodor Maunz, Loseblatt (ab 2021 udTDürig/Herzog/ Scholz) BVerfGG, Kommentar, begr v Theodor Maunz, Loseblatt (ab 2022 udT Schmidt-Bleibtreu)
Mankowski/Müller/Schmidt MarkenG Maunz/Dürig Maunz/Schmidt-Bleibtreu/ Klein/Bethge maW MDR mE Medicus/Petersen Meikel Mentzel/Kuhn Messerschmidt/Voit MietRRefG MittBayNot MittRhNotK mN Mönning Mohrbutter/Ringstmeier MoMiG Motive I Motive II Motive z Entw eines ZVG MünchAnwHdb MünchKomm AktG MünchKomm AnfG MünchKomm BGB MünchKomm HGB MünchKomm InsO MünchKomm VVG MünchKomm ZPO
mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht meines Erachtens Bürgerliches Recht, Dieter Medicus, Jens Petersen, 28. Aufl 2021 GBO, Grundbuchordnung, Georg Meikel, 12. Aufl 2020 Konkursordnung, begr v Franz Mentzel, fortgef v Georg Kuhn, 9. Aufl 1976 Privates Baurecht, hrsg v Burkhard Messerschmidt, Wolfgang Voit, 4. Aufl 2022 Gesetz zur Neugliederung, Vereinfachung und Reform des Mietrechts (Mietrechtsreformgesetz) Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer mit Nachweisen Betriebsfortführung in Restrukturierung und Insolvenz, hrsg v Rolf-Dieter Mönning, 3. Aufl 2016 Handbuch Insolvenzverwaltung, hrsg v Harro Mohrbutter, Andreas Ringstmeier, 10. Aufl 2021 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen Begründung des Entwurfs einer Gemeinschuldordnung von 1873, 1873 Begründung des Entwurfs einer Konkursordnung von 1875 Entwurf eines Gesetzes betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen nebst amtlichen Begründungen, 1889 Münchener Anwaltshandbuch Insolvenz und Sanierung, hrsg v Hans-Jörg Nerlich, Georg Kreplin, 3. Aufl 2019 Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg v Wulff Goette, Mathias Habersack, Susanne Kalss, 4. Aufl 2016–2018, 5. Aufl 2019–2022 Münchener Kommentar zum Anfechtungsgesetz, hrsg v Hans-Peter Kirchhof, 2. Aufl 2022 Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg v Franz Jürgen Säcker, Roland Rixecker, Bettina Limperg, 8. Aufl 2018 ff, 9. Aufl 2021 ff Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, herausgegeben von Karsten Schmidt, 4. Aufl 2019 ff Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg v Rolf Stürner, Horst Eidenmüller, Heinrich Schoppmeyer, 4. Aufl 2016 ff Münchener Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, hrsg v Theo Langheid, Manfred Wandt, 3. Aufl 2022 Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, hrsg v Wolfgang Krüger, Thomas Rauscher, 6. Aufl 2020
XX
Abkürzungsverzeichnis und Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur
MuSchG Musielak/Voit MuW mwN
Mutterschutzgesetz ZPO, Kommentar, hrsg v Hans-Joachim Musielak, Wolfgang Voit, 19. Aufl 2022 Markenschutz und Wettbewerb mit weiteren Nachweisen
N NdsRpfl Nerlich/Römermann Neuner
Nachweis(e/n) Niedersächsische Rechtspflege Insolvenzordnung (InsO), Kommentar, hrsg v Jörg Nerlich, Volker Römermann, Loseblatt Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, begr v Karl Larenz fortgef v Jörg Neuner, 12. Aufl 2020 neue Fassung; neue Folge Neue Juristische Online-Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungsreport Zivilrecht Neue Juristische Wochenschrift – Spezial (via Beck-online) Kommentar zum GmbH-Gesetz, hrsg v Ulrich Noack, Wolfgang Servatius, Ulrich Haas, 23. Aufl 2022 (bis 22. Aufl 2019 udT Baumbach/Hueck) Novelle Nummer Nordrhein-Westfalen Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung Neue Zeitschrift für Mietrecht
nF NJOZ NJW NJW-RR NJW-Spezial Noack/Servatius/Haas Nov Nr NRW, NW NZA NZG NZI NZM Obermüller Obermüller/Hess öffentl öJBl ÖJZ Österr. Oetker OFD Offerhaus/Söhn/Lange OGH OHG Olbing OLG OLG-NL OLGRspr OLGZ OWiG P PA PachtKrG Palandt Pannen/Riedemann/Smid Pape/Uhländer Pape/Reichelt/Schultz/VoigtSalus PartGG
XXI
Insolvenzrecht in der Bankpraxis, von Manfred Obermüller unter Mitwirkung von Karen Kuder, 9. Aufl 2016 InsO: Eine systematische Darstellung des neuen Insolvenzrechts, Manfred Obermüller, Harald Hess, 4. Aufl 2003 öffentlich Österreichische Juristische Blätter Österreichische Juristen-Zeitung Österreichisch(en/es) Kommentar zum Handelsgesetzbuch, hrsg v Hartmut Oetker, 7. Aufl 2021 Oberfinanzdirektion Umsatzsteuer, Kommentar, Loseblatt Oberster Gerichtshof (für die britische Zone) bzw. Oberster Gerichtshof Wien Offene Handelsgesellschaft Steuerrecht in der Insolvenz, 3. Aufl 2020 Oberlandesgericht OLG-Rechtsprechung Neue Länder Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen Gesetz über Ordnungswidrigkeiten Protokolle zweiter Lesung zum Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches Patentamt Pachtkreditgesetz Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, begr von Otto Palandt, 80. Aufl 2021 (ab 81. Aufl 2022 udT Grüneberg) Kommentar zum Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz (StaRUG), hrsg v Klaus Pannen, Susanne Riedemann, Stefan Smid, 2021 NWB-Kommentar zum Insolvenzrecht, hrsg v Gerhard Pape, Christoph Uhländer, 2012 Insolvenzrecht, 3. Aufl 2022 Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe
Abkürzungsverzeichnis und Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur
PatAnwO PatG Paulus EuInsVO PfandBG PflegeZG PflVG PlProt prAGO Prölss/Martin PrOVG Prütting/Gehrlein Prütting/Wegen/Weinreich PSV, PSVaG PucheltsZ RabelsZ RAG RAK Rattunde/Smid/Zeuner Rau/Dürrwächter RdA RdL RdTW Recht rechtskr RefE RegBl RegE Reischl Reul/Heckschen/Wienberg RFH RG RGBl RGes RGRK
RGSt RG Warn RGZ RHaftpflG Rh-Pf, RLP Rimmelspacher/Stürner RJA RL Rn RNotZ
Patentanwaltsordnung Patentgesetz EuInsVO, Christoph G. Paulus, 6. Aufl 2021 Pfandbriefgesetz Pflegezeitgesetz Gesetz über die Pflichtversicherung für Kraftfahrzeughalter (Pflichtversicherungsgesetz) Stenographische Protokolle zu den Plenarsitzungen des Deutschen Bundestages Allgemeine Gerichtsordnung für die preußischen Staaten, 1815 Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, hrsg v Erich R. Prölss, Anton Martin, 31. Aufl 2021 Entscheidungen des Preußischen Oberverwaltungsgerichts ZPO, Kommentar, hrsg v Hanns Prütting, Markus Gehrlein, 14. Aufl 2022 BGB, Kommentar, hrsg v Hanns Prütting, Gerhard Wegen, Gerd Weinreich, 17. Aufl 2022 Pensionssicherungsverein auf Gegenseitigkeit Zeitschrift für französisches Zivilrecht, begr v Puchelt Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, begr v Ernst Rabel Reichsarbeitsgericht Rechtsanwaltskammer Insolvenzordnung (InsO), Kommentar, hrsg v Rolf Rattunde, Stefan Smid, Mark Zeuner, 4. Aufl 2018 Kommentar zum Umsatzsteuergesetz, hrsg v Günter Rau, Erich Dürrwächter, Hans Flick, Reinhold Geist, Loseblatt Recht der Arbeit Recht der Landwirtschaft Recht der Transportwirtschaft Das Recht (seit 1935 Beilage zur Deutschen Justiz) rechtskräftig Referentenentwurf, speziell: Referentenentwurf Gesetz zur Reform des Insolvenzrechts, hrsg v Bundesministerium der Justiz, 1989 Regierungsblatt Regierungsentwurf, speziell: Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf einer Insolvenzordnung, BT-Drucks 12/2443, S 1 Insolvenzrecht, Klaus Reischl, 6. Aufl 2022 Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, Adolf Reul, Heribert Heckschen, Rüdiger Wienberg, 3. Aufl 2022 Entscheidungen des Reichsfinanzhofs; amtliche Sammlung Reichsgericht Reichsgesetzblatt Reichsgesetz Das Bürgerliche Gesetzbuch: mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes; Kommentar, hrsg v Mitgliedern des Bundesgerichtshofes, 12. Aufl 1975–1999 Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen; amtliche Sammlung Warneyer Rechtsprechung, Rechtsprechung der Reichsgerichte, soweit sie nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des RG abgedruckt ist, hrsg v Warneyer Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen; amtliche Sammlung Reichshaftpflichtgesetz Rheinland-Pfalz Kreditsicherungsrecht, begr v Bruno Rimmelspacher, fortgef v Michael Stürner, 3. Aufl 2017 Reichsjustizamt, Entscheidungssammlung in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts Richtlinie Randnummer Rheinische Notar-Zeitschrift
XXII
Abkürzungsverzeichnis und Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur
ROHG Röthel Rosenberg/Schwab/Gottwald Roth Rowedder/Pentz Rpfl RRL
Rs Rspr RStBl RT RT-Drucks Runkel/Schmidt RVG RVO s S sa SAE SächsArch SächsOLG SanInsFoG SARpfl Sarwey/Bossert Schapp/Schur Schaub ScheckG SchiffsBG Schmidt Schmidt COVInsAG – SRHWInsAG Schmidt GesellschaftsR Schmidt HandelsR Schmidt InsO Schmidt SanierungsR Schmidt-Futterer Schmitz Schnitger/Fehrenbacher SchRegO SchRG SchuldR SchuldRAnpG SeeArbG
XXIII
Reichsoberhandelsgericht, Entscheidungssammlung des Reichsoberhandelsgerichts Erbrecht, Anne Röthel, 18. Aufl 2020 Zivilprozessrecht, begr v Leo Rosenberg, fortgef v Karl Heinz Schwab, Peter Gottwald, 18. Aufl 2018 Insolvenzsteuerrecht, Jan Roth, 3. Aufl 2020 Kommentar zum GmbHG, begr v Heinz Rowedder, hrsg v Andreas Pentz, 7. Aufl 2022 Rechtspfleger; Der Deutsche Rechtspfleger Richtlinie (EU) 2019/1023 … vom 20. Juni 2019 über präventive Restrukturierungsrahmen, über Entschuldung und über Tätigkeitsverbote sowie über Maßnahmen zur Steigerung der Effizienz von Restrukturierungs-, Insolvenz- und Entschuldungsverfahren und zur Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132 (Richtlinie über Restrukturierung und Insolvenz) Rechtssache Rechtsprechung Reichssteuerblatt Reichstag Drucksachen des Reichstags (Nr, Wahlperiode, Jahr, Seite) Anwalts-Handbuch Insolvenzrecht, hrsg v Hans P. Runkel, Jens Schmidt, 4. Aufl 2022 Gesetz über die Vergütung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Rechtsanwaltsvergütungsgesetz) Reichsversicherungsordnung siehe Seite siehe auch Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen der Vereinigung der Arbeitgeberverbände Sächsisches Archiv für Bürgerliches Recht und Prozess (ab 14.1904: für Deutsches Bürgerliches Recht; 1.1891–15.1905) Annalen des sächsischen Oberlandesgerichts zu Dresden (von 1880 bis 1920) Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (Sanierungsrechtsfortentwicklungsgesetz) Sächsisches Archiv für Rechtspflege Konkursordnung für das Deutsche Reich, Otto Sarwey, G. Bossert, 4. Aufl 1901 Sachenrecht, Jan Schapp, Wolfgang Schur, 4. Aufl 2010 Arbeitsrechts-Handbuch, hrsg v Günter Schaub, 19. Aufl 2021 Scheckgesetz Gesetz über Schiffsbanken (Schiffsbankgesetz) Einkommensteuergesetz, hrsg v Heinrich Weber-Grellet, 41. Aufl 2022 COVInsAG – SRHWInsAG Kommentar – Insolvenzaussetzung wegen COVID-19 bzw. Starkregenfällen/Hochwassern – Insolvenzanfechtung – Geschäftsleiterhaftung, hrsg v Andreas Schmidt, 2. Aufl 2022 Gesellschaftsrecht, Karsten Schmidt, 4. Aufl 2002 Handelsrecht, Karsten Schmidt, 6. Aufl 2014 Insolvenzordnung, Kommentar, hrsg v Karsten Schmidt, 20. Aufl 2023 Sanierungsrecht, hrsg v Andreas Schmidt, 2. Aufl 2019 Mietrecht, Kommentar, hrsg v Ulf Börstinghaus, 15. Aufl 2022 Die Bauinsolvenz, Claus Schmitz, 6. Aufl 2015 Kommentar Körperschaftsteuer, KStG, hrsg v Oliver Fehrenbacher, Arne Schnitger, 2. Aufl 2018 Schiffsregisterordnung Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken (Schiffsrechtegesetz) Schuldrecht Gesetz zur Anpassung schuldrechtlicher Nutzungsverhältnisse an Grundstücken im Beitrittsgebiet (Schuldrechtsanpassungsgesetz) Seearbeitsgesetz
Abkürzungsverzeichnis und Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur
SeeR SeuffArch SeuffBl SGB SGG SJZ Skauradszun/Fridgen Slg Smid Hdb InsR Smid Kreditsicherheiten Smid/Rattunde/Martini so Sölch/Ringleb Soergel sog Sonnleitner/Witfeld SozplG SozR Sp Spindler/Stilz SprAuG StaRUG Staub Staudinger Stb StBerG std Stein/Jonas Stephan/Riedel SteuerR StGB Stöber StPO str StuW StVG su teilw Thomas/Putzo ThürBl Tipke/Kruse Tipke/Lang Tit Toussaint TRG TzBfG
Seerecht Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten Seufferts Blätter für Rechtsanwendung in Bayern Sozialgesetzbuch Sozialgerichtsgesetz Süddeutsche Juristenzeitung StaRUG, Kommentar, hrsg v Dominik Skauradszun, Alexander Fridgen, 2022 (hier zit als beckOK StaRUG) Sammlung Handbuch Insolvenzrecht, Stefan Smid, 7. Aufl 2018 Kreditsicherheiten in der Insolvenz, Stefan Smid, 4. Aufl 2021 Der Insolvenzplan, 4. Aufl 2015 siehe oben Umsatzsteuergesetz, hrsg v Wilfried Wagner, Loseblatt Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Kommentar, 13. Aufl 2000 ff sogenannte(s/r) Insolvenzsteuerrecht, hrsg v Wolfgang Sonnleitner, Alexander Witfeld, 2. Aufl 2022 Gesetz über den Sozialplan im Konkurs- und Vergleichsverfahren (bis 1998) Sozialrecht Spalte Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg v Gerald Spindler, Eberhard Stilz, 5. Aufl 2022, fortgef in BeckOGK AktG Sprecherausschussgesetz Gesetz über den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen für Unternehmen (Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz) Handelsgesetzbuch, Großkommentar, begr v Hermann Staub, 5. Aufl 2008 ff, 6. Aufl 2021 ff, hrsg v Stefan Grundmann, Mathias Habersack, Carsten Schäfer Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, mit angegebenem Bearbeitungsstand Steuerberater Steuerberatungsgesetz ständig(e) Kommentar zur Zivilprozessordnung, Friedrich Stein, Martin Jonas, 23. Aufl, 2014 ff Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung, Kommentar, 2. Aufl 2021 Steuerrecht Strafgesetzbuch Zwangsversteigerungsgesetz, Kommentar, Kurt Stöber, 23. Aufl 2022 Strafprozessordnung streitig Steuer und Wirtschaft Straßenverkehrsgesetz siehe unten teilweise ZPO, Kommentar, begr v Heinz Thomas, Hans Putzo, fortgef v Klaus Reichold, Carl Friedrich Nordmeier, Reiner Hüßtege, Christian Seiler, 43. Aufl 2022 Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt Abgabenordnung, Kommentar, Klaus Tipke, Heinrich Wilhelm Kruse, Loseblatt Steuerrecht, Klaus Tipke, Joachim Lang, 24. Aufl 2021 Titel Kostenrecht, Kommentar, hrsg v Guido Toussaint, 52. Aufl 2022 Gesetz zur Neuregelung des Fracht-, Speditions- und Lagerrechts (Transportrechtsreformgesetz) Teilzeit- und Befristungsgesetz
XXIV
Abkürzungsverzeichnis und Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur
Troll/Gebel/Jülicher/Gottschalk
ErbStG, Kommentar, Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz: ErbStG mit Bewertungsrecht und Verfahrensrecht, begr v Max Troll, hrsg v Dieter Gebel, Marc Jülicher und Paul Richard Gottschalk, 64. Aufl 2022
ua uä UBGG ÜG UFITA UG Uhlenbruck UmwG UrhG UrhR Urt USG
und andere(m) und ähnliche(s) Gesetz über Unternehmensbeteiligungen Überweisungsgesetz Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) Insolvenzordnung, Kommentar, hrsg v Heribert Hirte, Heinz Vallender, 15. Aufl 2019–2020 Umwandlungsgesetz Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) Urheberrecht Urteil Gesetz über die Sicherung des Unterhalts der zum Wehrdienst einberufenen Wehrpflichtigen und ihrer Angehörigen (Unterhaltssicherungsgesetz) Umsatzsteuergesetz Umsatzsteuer-Rundschau und so weiter unter Umständen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
UStG UStR usw uU UWG v v Gerkan/Hommelhoff v Westphalen VAG Vallender Vallender/Undritz Var VerBAV VerbrKrG Verh VermA VermBG VermG VersR VerwZG VZS Vfg VG VGH vgl VglO VGS VIA Viskorf VO VOB/B VOBl Voraufl Vorbem
XXV
vom Handbuch des Kapitalersatzrechts, hrsg v Hartwin von Gerkan, Peter Hommelhoff, 2. Auflage 2002 Der Leasingvertrag, hrsg v Friedrich Graf von Westphalen, 7. Aufl 2014 Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmen und Bausparkassen (Versicherungsaufsichtsgesetz) EuInsVO, hrsg v Heinz Vallender, 2. Aufl 2020 Praxis des Insolvenzrechts, hrsg v Heinz Vallender, Sven-Holger Undritz, 3. Aufl 2022 Variante Veröffentlichungen des Bundesaufsichtsamts für das Versicherungswesen Verbraucherkreditgesetz (bis 2001) Verhandlungen Vermittlungsausschuss Fünftes Gesetz zur Förderung der Vermögensbildung der Arbeitnehmer Gesetz zur Regelung offener Vermögensfragen (Vermögensgesetz) Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung (Bundes-)Verwaltungszustellungsgesetz Vereinigte Zivilsenate Verfügung Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Vergleichsordnung Vereinigte Große Senate Verbraucherinsolvenz aktuell Grunderwerbsteuergesetz, 20. Aufl 2022, bis 2019 udT Boruttau Verordnung Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil B: Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen Verordnungsblatt Vorauflage Vorbemerkung
Abkürzungsverzeichnis und Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur
vorl VuR VVG VwGO VwVG
vorläufig Verbraucher und Recht Gesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz) Verwaltungsgerichtsordnung (Bundes-)Verwaltungsvollstreckungsgesetz
Warn WarnRspr
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Rechtsprechung des Reichsgerichts, soweit sie nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des RG abgedruckt ist, hrsg v Warneyer Waza/Uhländer/Schmittmann Insolvenzen und Steuern, Thomas Waza, Christoph Uhländer, Jens M. Schmittmann, 13. Aufl 2021 WEG Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz) Westermann/Wertenbruch Handbuch Personengesellschaften, hrsg v Harm Peter Westermann und Johannes Wertenbruch, Loseblatt WG Wechselgesetz Wieczorek/Schütze Zivilprozessordnung und Nebengesetze, Goßkommentar, begr v Bernhard Wieczorek, hrsg v Rolf A. Schütze, 4. Aufl 2012 ff, 5. Aufl 2019 ff Wieling/Finkenauer Sachenrecht, Hans Josef Wieling, Thomas Finkenauer, 6. Aufl 2020 1. WiKG Erstes Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität Wilhelm Sachenrecht, Jan Wilhelm, 7. Aufl 2021 Wimmer/Dauernheim/Wagner/ Insolvenzrecht, Handbuch des Fachanwalts, hrsg v Klaus Wimmer, Jörg Dauernheim, Gietl Martin Wagner, Josef Gietl, 8. Aufl 2018 WM Wertpapier-Mitteilungen (Teil IV, Wirtschafts-, Wertpapier- und Bankrecht) wN weitere Nachweise WoBindG Gesetz zur Sicherung der Zweckbestimmung von Sozialwohnungen (Wohnungsbindungsgesetz) Wolff/Raiser Sachenrecht, Martin Wolff, Ludwig Raiser, 10. Aufl 1957 WoPG Wohnungsbau-Prämiengesetz (1996) WPg Die Wirtschaftsprüfung WPO Gesetz über eine Berufsordnung der Wirtschaftsprüfer (Wirtschaftsprüferordnung) WuB Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht WürttNotZ Zeitschrift des Württembergischen Notarvereins WuM Wohnungswirtschaft und Mietrecht z ZAkDR zB ZBB ZBlFG ZDG ZfA ZfB ZfbF ZfG ZfIR ZGR ZHR Ziff Zimmer ZIK ZInsO ZIP ZKW ZMR
zur Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zentralblatt für die freiwillige Gerichtsbarkeit und Notariat Zivildienstgesetz Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Betriebswirtschaft Schmalenbachs Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung Zeitschrift für Gesetzgebung Zeitschrift für Immobilienrecht Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (bis 1960: Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkursrecht) Ziffer InsVV, Frank Thomas Zimmer, 2. Aufl 2021 Zeitschrift für Insolvenzrecht & Kreditschutz (Österreich) Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen Zeitschrift für Miet- und Raumrecht
XXVI
Abkürzungsverzeichnis und Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur
Zöller ZPO ZPR ZRI ZRP zust zutr ZVersWiss ZVG ZVI Zwanziger ZZP ZZPInt
XXVII
Zivilprozessordnung, Kommentar, begr v Richard Zöller, 34. Aufl 2022 Zivilprozessordnung Zivilprozessrecht Zeitschrift für Restrukturierung und Insolvenz Zeitschrift für Rechtspolitik zustimmend zutreffend Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (Zwangsversteigerungsgesetz) Zeitschrift für Verbraucher- und Privat-Insolvenzrecht Arbeitsrecht der Insolvenzordnung, Bertram Zwanziger, 5. Aufl 2015 Zeitschrift für Zivilprozess Zeitschrift für Zivilprozess international: Jahrbuch des internationalen Zivilprozessrechts
ZWEITER ABSCHNITT Insolvenzmasse. Einteilung der Gläubiger § 35 Begriff der Insolvenzmasse (1) Das Insolvenzverfahren erfaßt das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt (Insolvenzmasse). (2) 1Übt der Schuldner eine selbstständige Tätigkeit aus oder beabsichtigt er, demnächst eine solche Tätigkeit auszuüben, hat der Insolvenzverwalter ihm gegenüber zu erklären, ob Vermögen aus der selbstständigen Tätigkeit zur Insolvenzmasse gehört und ob Ansprüche aus dieser Tätigkeit im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. 2 § 295a gilt entsprechend. 3Auf Antrag des Gläubigerausschusses oder, wenn ein solcher nicht bestellt ist, der Gläubigerversammlung ordnet das Insolvenzgericht die Unwirksamkeit der Erklärung an. (3) 1Der Schuldner hat den Verwalter unverzüglich über die Aufnahme oder Fortführung einer selbständigen Tätigkeit zu informieren. 2Ersucht der Schuldner den Verwalter um die Freigabe einer solchen Tätigkeit, hat sich der Verwalter unverzüglich, spätestens nach einem Monat zu dem Ersuchen zu erklären. (4) 1Die Erklärung des Insolvenzverwalters ist dem Gericht gegenüber anzuzeigen. 2Das Gericht hat die Erklärung und den Beschluss über ihre Unwirksamkeit öffentlich bekannt zu machen.
Materialien DiskE § 39; RefE § 39; RegE BT-Drucks 12/2443, § 42, Begr S 122; BT-Drs. 16/3227; BT-Drucks 19/25322.
Vorgängerregelungen § 1 KO, dazu: Begr EGemeinschuldO Bd 1 S 18 ff, S 20 ff, Begr EKO S 14 ff; KO-Prot S 1 ff u 145 ff; M IV S 211 ff, 259, 291 ff, 787; MzEG (a 13 § 1) S 108 f; Begr z KONov 1898 S 22 ff, KomBer z KO-Nov 1898 S 1947.
Literatur Ahrens Die Novellierung von § 35 InsO, FS Gehrlein (2022) S 1; Blunk Zur Verwertbarkeit von Datenbeständen in der Insolvenz (2006); Dieckmann Zur Behandlung des „Neuerwerbs“ in: Leipold (Hrsg) Insolvenzrecht im Umbruch (1991) S 127; Emmrich, Das Firmenrecht im Konkurs (1992); Empting Immaterialgüterrechte in der Insolvenz (2006); Frotscher Besteuerung bei Insolvenz9 (2021); Geiger Insolvenz einer GmbH nach deutschem Recht und einer Société à responsabilité limitée nach französischem Recht (2008); Grau Die Insolvenz des selbstständigen Freiberuflers aus Sicht des Verwalters (2010); Grüneberg Die Rechtspositionen der Organe der GmbH und des Betriebsrats im Konkurs (1988); Gutsche Die Organkompetenzen im Insolvenzverfahren (2003); Harflinger Der Freiberufler in der Insolvenz (2005); Heilmann Aus welchen Gegenständen besteht die Konkursmasse? BB 1988, 1546; Hirte Die Insolvenz der Genossenschaft, FS Uhlenbruck (2000) S 637; Kalter Konkursrecht der GmbH, KTS 1955, 39 und 58; Kautz Die gesellschaftsrechtliche Neuordnung im künftigen Insolvenzrecht (1995); Kluth Die freiberufliche Praxis „als solche“ in der Insolvenz – „viel Lärm um nichts“?, NJW 2002, 186; Kuntz Die Kapitalerhöhung in der Insolvenz, DStR 2006, 519; Meyer Die Freigabe der selbständigen Tätigkeit nach § 35 II InsO aus arbeitsrechtlicher Perspektive (2020); H-F Müller Der Verband in der Insolvenz (2002); Müsgen Die GmbH in Konkurs und Insolvenz, MittRhNotK 1997, 409; Neuwinger Die handelsrechtliche Personenfirma in der Insolvenz (2006); Oepen Massefremde Masse (1999); Paulus/Berg Daten als insolvenzrechtlicher Vermögenswert des Schuldners, ZIP 2019, 2133; Pech Die Einbeziehung des Neuerwerbs in die Insolvenzmasse (1999); Pelz Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts in der Insolvenz (1999); Prusko Die Gesellschafterstellung in der Insolvenz (2013); Raffel Die Verwertbarkeit der Firma im Konkurs (1993); Rödder Kompetenzbeschränkungen der Gesellschaftsorgane in der Insolvenz der GmbH (2006); Runkel Probleme bei Neuerwerb in der Insolvenz, FS Uhlenbruck (2000) S 315; Schildt Die Insolvenz des Freiberuflers (2006); K Schmidt Haftungsrealisierung in der Gesellschaftsinsolvenz, KTS 2001, 373; ders Wege zum Insolvenzrecht der Unternehmen (1990); Skauradszun Kryoptowerte im Insolvenzverfahren des 1 https://doi.org/10.1515/9783110666175-001
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§ 35
Zweiter Abschnitt. Insolvenzmasse. Einteilung der Gläubiger
Anlegers oder Emittenten, ZIP 2021, 2610; Steinrötter/Bohlsen Digitale Daten und Datenträger in Zwangsvollstreckung und Insolvenz, ZZP 133 (2020), 459; Terbrack Die Insolvenz der eingetragenen Genossenschaft (1999); Uhlenbruck Die Firma als Teil der Insolvenzmasse, ZIP 2000, 401; Windel Sondermassen, ZIP 2019, 441; ders Die Verteilung der Befugnisse zur Entscheidung über Vermögenserwerb zwischen (Gemein-)Schuldner und Konkurs-(Insolvenz-)verwalter bzw Vollstreckungsgläubiger nach geltendem und künftigem Haftungsrecht, KTS 1995, 367; Zurth/Lersch Daten und Informationen als Teil der Insolvenzmasse, ZfDR 2021, 175.
Übersicht I. 1. 2. 3. 4. 5. II. 1.
2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.
9. 10. 11.
Einleitung 1 Regelungsgehalt und Genese 2 Funktion des Massebegriffs Die Theorien vom Subjektwechsel und vom Kon3 kurspfandrecht 5 Haftungsrechtliche Zuweisung 7 Soll- und Istmasse 8 Grenzen des Vermögens Das Unternehmen a) Das Unternehmen als Massebestand9 teil b) Anfechtung der Unternehmensveräuße10 rung c) Fortführung des Unternehmens durch den 11 Insolvenzverwalter 12 d) Gewerbegenehmigungen 14 e) Besonderheiten bei Freien Berufen 19 Persönlichkeitsrechte 20 Die Firma 29 Geschäftsbezeichnungen Keine Übernahmehaftung nach §§ 25 HGB, 75 AO, 30 613a BGB 37 Marken 39 Versicherungen Urheberrecht a) Vermögens- und Persönlichkeits42 recht 43 b) Pfändbarkeit 44 c) Insolvenzrechtliche Folgen d) Originale, Vervielfältigungsstücke und Ko45 pien 46 e) Rechtsnachfolger des Urhebers 47 f) Verwandte Schutzrechte 48 g) Geldforderungen des Urhebers 49 h) Unterlassungsanspruch i) Werke im Eigentum des Schuldners, der 50 nicht Urheber ist 51 j) Computerprogramme 53 k) Filmwerke l) Vorrichtungen im Sinne des § 119 55 UrhG 56 Design 57 Gebrauchsmuster Patente 58 a) Grenzen der Massezugehörigkeit
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12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. III. 1.
2.
b) Vorbenutzungsrecht 59 60 c) Stellung des Schuldners d) Befugnisse des Insolvenzverwalters 62 Lizenzen 63 Bundesligalizenzen Sonstige persönliche Befugnisse, Abgren64 zung 65 Unterlassungsansprüche Befugnis zur Entbindung von der Schweige66 pflicht 67 Geschäftsgeheimnisse und Daten 69 Kryptowerte
61
Grenzen der Rechtszuständigkeit Allgemeines 70 a) Der Schuldner als Rechtsträger 71 b) Abgrenzung der Masse 73 c) Konzern 74 d) Masse als Sondervermögen Einzelheiten 75 a) Vertrag zugunsten Dritter b) Personalsicherheiten/ 76 Patronatserklärungen 77 c) Beiträge zur Sozialversicherung d) Versicherung mit Bezugsberechtigung eines 78 Dritten 81 e) Eintragung im Grundbuch f) Unterschlagung von Massebestandtei82 len 83 g) Lasten und Beschränkungen h) Treuhandverhältnisse, Kapitalanlagegesell84 schaften 88 i) Anwartschaften j) Auflösend bedingter, befristeter, schwebend und endgültig nichtiger Rechtser94 werb 95 k) § 817 S 2 BGB l) Beschränkung des Anspruchs durch den 96 Schuldner 97 m) Preisbindungsverträge n) Unter Patentverletzung hergestellte Wa98 ren o) Blankowechsel und Gefälligkeitsak99 zept 100 p) Kontokorrent 101 q) Formelle Legitimation 2
Begriff der Insolvenzmasse
IV. 1.
2.
Neuerwerb Begriff und Abgrenzung a) Dingliche Haftungszuordnung 103 b) Abgrenzung 121 Der eigentliche Neuerwerb a) Neuerwerb des Arbeitnehmers b) Neuerwerb des Selbständigen
102
122 129
V. 1. 2. 3. 4. 5. 6.
Die Freigabe der selbstständigen Tätigkeit (Abs 2–4) 131 Regelungszweck 133 Voraussetzungen 141 Anzeigepflicht des Schuldners 142 Erklärung des Verwalters 148 Rechtsfolgen 161 Revision durch die Gläubigerorgane
VI.
Streitigkeiten über die Massezugehörig166 keit
VII. Gesamtinsolvenzverfahren, Sonderinsolvenzverfahren und Sondermassen 168 1. Die gesetzlichen Regeln 2. Grundzüge des Sonderinsolvenzverfah174 rens 178 3. Sondermassen 180 4. Zweitverfahren
§ 35
VIII. Die Insolvenzmasse der Verbände 1. Allgemeines a) Maßgeblichkeit des Massebegriffs in 181 § 35 b) Einbeziehung pfändungsfreier Vermögensge182 genstände 183 c) Freigabe 186 d) Anfechtung 2. Kapitalgesellschaften 187 a) Einlageforderungen b) Besonderheiten bei Einlageforderungen aus 197 Kapitalerhöhungen aa) Kapitalerhöhung nach Verfahrenseröff198 nung bb) Die vor Verfahrenseröffnung beschlosse201 ne Kapitalerhöhung 207 cc) Genehmigtes Kapital 208 c) Nachschüsse 209 d) Nebenleistungspflichten 210 e) Rückgewähransprüche 214 f) Ersatzansprüche 230 3. Genossenschaft 237 4. Verein 239 5. Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit 240 6. Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit
Alphabetische Übersicht Abschlussprüfer 214 Abtretung von Einlageforderungen 196 Abtretungsverbot 96 actio pro socio 243 Anfechtung 5, 6, 10, 31, 71, 75, 79, 95, 96, 104, 120, 126, 164, 177, 178, 186 Anwartschaftsrecht 56, 88 ff, 104, 111 Abwickler 18, 214, 222 Arbeitnehmer 32, 122 ff Arbeitseinkommen 122 ff Aufrechnung, Einlegeforderungen 194 f Aufsichtsrat 214 ff, 222 f Auslagenerstattung 115 Auslandsvermögen 169 Ausübende Künstler 47, 54 Bedingung – auflösende 94 – aufschiebende 40, 88 ff, 93, 111, 112, 118 f, 142, 230 Befreiung von Einlagepflichten 193 Beitragspflichten 230, 239 Betriebsveräußerung 32 ff Bezugsrecht 78 ff BGB-Gesellschaft 171 Blankowechsel 99 Bundesligalizenz 63 Computerprogramme 51 f 3
Daten 68 Dienstbarkeit 182 Ehrenamtlicher Richter 175 Eigenkapitalersatz 203, 207 Eigenverwaltung 5, 16, 30, 224 Einlageforderungen 187 ff, 195 ff, 211 Eröffnungsbeschluss – als Vollstreckungstitel 167 Ersatzansprüche 106, 214 ff Ersatzfirma 25 Existenzvernichtungshaftung 215 Fälligkeit von Einlageforderungen 189 Fehlbetrag, anteiliger 230 Filmwerke 53 f Firma 20 ff, 182 Freigabe 6, 183 – der selbständigen Tätigkeit 1, 131 ff Früchte 104 f Gebrauchsmuster 57 Gefälligkeitsakzept 99 Genehmigtes Kapital 207 Genossenschaft 230 ff Gesamtgut 1, 170, 172, 177 Gesamtinsolvenzverfahren 168 ff Gesamtschaden 71, 228 Geschäftsbezeichnung 29 Müller
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Zweiter Abschnitt. Insolvenzmasse. Einteilung der Gläubiger
Geschäftsführer 135, 215 Geschäftsgeheimnisse 67 Geschmacksmuster 56, 62 Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit 240 ff Gesellschafter, ausgeschiedener 178 Gesellschafterhaftung 229, 245 Gewerbegenehmigung 12 f Gläubigerausschuss 15, 132, 140, 161 f, 222 Gläubigerbenachteiligung 35, 128 Gläubigerversammlung 161 f, 222 Gleichbehandlungsgrundsatz 179, 191, 240 Grundbuch 81 Grundschuldbrief 101 Gründungshaftung 215 Güterverkehrserlaubnis 12 Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs 215 Haftung, konzernrechtliche 223 Handelsvertreter 119 Handwerksbetrieb 12 Hauptversammlung 207 Honorarforderung 14 ff, 153 Hypothek 4, 83, 101 Hypothekenbank 170, 178 Hypothekenbrief 101 Industriekreditbank 178 Insolvenzplan 15, 81, 124, 129, 157, 175 Istmasse 7 Kaduzierung 192 Kapitalanlagegesellschaft 84, 87, 170 Kapitalerhöhung 197 ff Kapitalerhöhungsprüfer 214 Kapitalgesellschaften 187 ff Kapitalkonto 242 Kommanditgesellschaft 171, 175 Kommanditistenhaftung 241, 245 Konkurspfandrecht 3 f Kontokorrent 100 Kredite 218 Kreditinstitute 12, 76 Kryptowerte 69 Landwirtschaftliche Rentenbank 170 Lebensversicherung 39 f, 78 ff, 178 Legitimation, formelle 101 Lichtbildner 47, 54 Liquidatoren 215 Lizenzen 62 Lohnsteuer 122 Maklerlohn 118 Marke 9, 37 Massearmut 232 Masselosigkeit 231 Masseunzulänglichkeit 231 Mitgliedsbeiträge 237 Nachgründung 214 Nachlassinsolvenzverfahren 27, 160, 170 ff Nachschüsse 208, 231
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Nachschusspflichten 230 ff Namensrecht 19, 24 ff Nebenleistungspflichten 209 Negativerklärung 146, 149 Neuerwerb 1, 102 ff – des Arbeitnehmers 122 ff – des Selbständigen 129 ff – Neugläubiger 124 ff Nießbrauch 182 Notar 14 ff Nutzungen 104 f Öffentlich-rechtliche Kreditanstalt 170 Offene Handelsgesellschaft 171 Ordnungsfunktion des Insolvenzverfahrens 185 Patent 58 ff, 98 Patientenkartei 14 Patronatserklärung 76 Persönlichkeitsrechte 19 ff Pfändungsschutz 48, 121 Pfandbrief 72, 170 Positiverklärung 146, 148 Preisbindungsverträge 97 Prozesskostenerstattung 114 Prozessunterbrechung 28, 227 Rechtsanwalt 14 ff Rechtskraft 167, 227 Rückgewähransprüche 210 ff Rückgewähr von Vergütungen 217 Scheingewinn 186, 210 Schiedsabrede 96 Schiffsbank 170 Schöffe 175 Schuldverschreibung 170, 178 Schweigepflicht 66 Sittenwidrigkeit 95 Sollmasse 7 Sonderinsolvenzverfahren 168 ff, 179 Sondermasse 178 ff Sonderprüfer 214, 216 Sondervermögen 74, 87, 170 f, 175, 177 Sozialversicherung 123 ff Steuerberater 14 ff Steuererstattungsanspruch 112 f Straftat 175 Streit um Massebestand 171 Surrogate 108 Tierarzt 14 ff Treuhand 84 ff – eigennützige 84 f – uneigennützige 86 Umwandlungsprüfer 214 Unfallversicherung 40, 78 ff Unterlassungsanspruch 19, 28, 38, 49, 65, 166 f Unternehmen 9 ff – Fortführung 11
4
Begriff der Insolvenzmasse
– Übernahme, Haftung 30 ff – Veräußerung, Anfechtung 10 Unterschlagung 82 Urheberrecht 42 ff Verarbeitung 110 Verband 181 ff Verbindung 109 Verein 237 f Vergleich 193, 220 ff Vergütungsanspruch 36, 48, 115, 117 f Vermischung 109 Vermögensrechte 8, 12, 19, 42, 56, 58 ff Versicherung 39 ff, 75 ff, 96, 104, 175 – eidesstattliche 175 Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit 239 Vertrag zugunsten Dritter 75 – Vertragsstufe 152
§ 35
Verzicht 220 ff Vollabwicklung des Schuldnervermögens 183 ff Vollstreckungsschutz 182 Vertreter, besonderer 216 Vollmacht 92 Vollstreckungsverbot 31, 175, 177 Vorbehaltsurteil 116 Vorbenutzungsrecht 59 Vorkaufsrecht, dingliches 182 Vorstand 207, 214 ff Wechsel 101 Werkvertrag 117 Wirtschaftsprüfer 14 ff Zahnarzt 14 ff Zinsen 104 f, 189 Zuweisung, haftungsrechtliche 2, 5 f
I. Einleitung 1. Regelungsgehalt und Genese § 35 I definiert den Begriff der Insolvenzmasse. Sie umfasst grds das gesamte Vermögen des 1 Schuldners, das ihm zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Insolvenzverfahrens erwirbt. Anders als in der Vorgängervorschrift des § 1 KO wird der sog. Neuerwerb (Rn 102 ff) mit einbezogen. Dadurch soll die Masse angereichert werden. Die Begriffsdefinition wird ergänzt durch eine Einschränkung bezüglich der nicht der Zwangsvollstreckung unterliegenden Gegenstände (§ 36) und eine Sonderregelung für das vom Insolvenzschuldner allein verwaltete Gesamtgut der Gütergemeinschaft (§ 37). Die erst nach Inkrafttreten der InsO sukzessive eingefügte Regelung des § 35 II–IV betrifft den Sonderfall der pauschalen Freigabe der selbstständigen Tätigkeit (Rn 131 ff). Zunächst wurde die bis dahin nicht in Absätze untergliederte Vorschrift des § 35 2007 durch das Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens ergänzt um die Absätze 2 und 3.1 Abs. 2 betrifft die Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters gegenüber dem Schuldner, Abs 3 aF die Anzeige dieser Erklärung gegenüber dem Insolvenzgericht. Mit Wirkung zum 1.1.2021 hat der Gesetzgeber dann in einem neuen Abs 3 spezielle Informationspflichten des Schuldners statuiert, der bisherige Abs 3 wurde zu Abs 4.2
2. Funktion des Massebegriffs Aus §§ 1 und 38 ergibt sich die Funktion der Masse im Insolvenzverfahren. Sie dient zur gemein- 2 schaftlichen, grds gleichmäßigen Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Das gesamte pfändbare Vermögen des Schuldners, das ihm im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gehört und das er während des Verfahrens erwirbt, hat jetzt ausschließlich die Funktion der Gläubigerbefriedigung. Das Insolvenzverfahren dient dem Zweck, die Haftung der Masse für die Verbindlichkeiten des Schuldners zu verwirklichen. Die Insolvenzmasse wird deshalb mit der Verfahrenser-
1 Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens (Vereinfachungsgesetz) vom 13.4.2007, BGBl I, 509. 2 Gesetz zur weiteren Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Anpassung pandemiebedingter Vorschriften im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins- und Stiftungsrecht sowie im Miet- und Pachtrecht vom 22.12.2020, BGBl I, 3328. 5
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Zweiter Abschnitt. Insolvenzmasse. Einteilung der Gläubiger
öffnung den Insolvenzgläubigern haftungsrechtlich zugewiesen.3 Die Realisierung der Haftung kann in unterschiedlicher Weise geschehen. Entweder durch Verwertung der Gegenstände des Schuldnervermögens, einschließlich einer Unternehmensveräußerung, und Verteilung des Verwertungserlöses oder durch Fortführung des Unternehmens unter Wahrung der Rechte der Gläubiger (§ 1).
3. Die Theorien vom Subjektwechsel und vom Konkurspfandrecht 3 Die rechtliche Konstruktion der haftungsrechtlichen Zuweisung ist unklar. Eine ältere gemeinrechtliche Lehre nahm an, dass die Masse mit der Eröffnung des Verfahrens auf die Gläubigergemeinschaft übergeht. Eine andere Auffassung, die auch in § 33, Titel 50 der preußischen AGO eine gesetzliche Stütze fand, ließ mit der Verfahrenseröffnung ein Konkurspfandrecht oder pfandrechtsähnliches Beschlagsrecht entstehen.4 Schon der Gesetzgeber der Konkursordnung wollte diesen Konstruktionen nicht folgen.5 Seine Vorstellungen sind in den Wortlaut der KO insofern eingegangen, als dieser die Annahme ausschloss, dass mit der Verfahrenseröffnung die Konkursmasse ihren Rechtsträger wechsele. Nach § 6 KO verlor der Gemeinschuldner lediglich die Befugnis, sein zur Konkursmasse gehöriges Vermögen zu verwalten und über dasselbe zu verfügen. Die Konkursmasse war also nach wie vor Vermögen des Gemeinschuldners. Sie wurde weder Vermögen der Gläubiger noch selbständiger Rechtsträger.6 Die Insolvenzordnung hat daran nichts geändert. Nach wie vor bleibt die Insolvenzmasse Vermögen des Schuldners, der nach § 80 I lediglich das Verwaltungs- und Verfügungsrecht über sein Vermögen verliert.7 4 Zur Theorie vom Konkurspfandrecht oder Beschlagsrecht enthält die Insolvenzordnung ebenso wenig wie die Konkursordnung eine eindeutige Stellungnahme. Die Gegenargumente in der Begründung zum Entwurf der KO,8 die von Ernst Jaeger aufgenommen und vertieft wurden,9 überzeugen nicht voll. Man sah in dem Konkurspfandrecht eine Form der Generalhypothek, die man mit der Konkursordnung restlos überwunden wissen wollte. Pfandrechte müssten dem Publizitäts- und dem Spezialitätsprinzip genügen, beiden Prinzipien widerstreite die Annahme eines Konkurspfandrechts oder Beschlagsrechts. Mit dieser Argumentation wurde aber der Zweck der genannten Prinzipien verkannt. Das Publizitäts- und das Spezialitätsprinzip dienen der Rechtsklarheit im Interesse derjenigen, die Kredit gewähren wollen und deshalb auf eine klare und übersichtliche Haftungslage Wert legen. Sie berücksichtigen ferner die Interessen derjenigen, die Rechte vom Schuldner erwerben und dabei wissen müssen, ob der erworbene Gegenstand noch für Schulden des Veräußerers haftet. Da aber im Konkurs- und im Insolvenzverfahren niemand mehr freiwillig Kredit gewährt und ein rechtsgeschäftlicher Erwerb aus der Masse eine Verfügung des Verwalters voraussetzt, der stets haftungsfrei veräußert, besteht in der besonderen Situation des Insolvenzverfahrens kein schutzwürdiges Interesse an der Einhaltung der genannten Prinzipien in der Form, wie sie für die Haftungslage werbender Vermögen geboten ist. Es genügt zur Publizität, dass die Verfahrenseröffnung bekannt gemacht wird; die für das Insolvenzverfahren angemessene „Spezialität“ wird dadurch erreicht, dass nach §§ 35–37 das Vermögen, das den Verfah3 Bork ZRI 2022, 845, 847; Henckel FS Weber (1975) S 238, 252; BeckOK/Kirchner InsO26 § 35 Rn 4a; Kübler/Prütting/Bork/ Holzer InsO87 § 35 Rn 10; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 22; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 6. 4 Kohler Lehrbuch S 99 ff; Hellmann Deutsches Konkursrecht 1907 S 622–646; Seuffert Zur Geschichte und Dogmatik des Deutschen Konkursrechts (1888) S 20–49, 76–182; ders Deutsches Konkursprozessrecht (1899) S 151–155, 385, 434, mit Hinweisen auf die Quellen und die Literatur. 5 Begründung des Entwurfs S 15 f, Hahn S 45. 6 Jaeger/Henckel KO9 § 1 Rn 2. 7 HK/Ries InsO10 § 35 Rn 5; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 4; 80 Rn 6, 9; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 22; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 10; K Schmidt/Sternel Inso20 § 80 Rn 6, 9; Gottwald/Haas/Haas/Kolmann/ Kurz InsRHdB6 § 90 Rn 71 f; FK/Bornemann InsO9 § 35 Rn 6. 8 S 15 ff. 9 Jaeger KO6/7 § 3 Rn 48, Jaeger/Lent KO8 Vorbem II 1 zu §§ 6–9. Müller
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Begriff der Insolvenzmasse
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renswirkungen unterliegt, fixiert wird. Freilich ist der Begriff des Pfandrechts in unserer Zivilrechtsordnung anderweitig belegt, und auch das Pfändungspfandrecht kann wegen der unterschiedlichen Ausgestaltung der Einzelvollstreckung und des Insolvenzverfahrens mit dessen Rechtsfolgen nicht schlechthin gleichgestellt werden. Deshalb sollte man den Begriff des Konkurspfandrechts oder des Insolvenzpfandrechts vermeiden. Was die Theorie vom Konkurspfandrecht oder Beschlagsrecht der Sache nach zutreffend ausdrücken wollte, wird besser erfasst, wenn man die haftungsrechtlichen Folgen des Insolvenzverfahrens dahin umschreibt, dass die Insolvenzmasse den Gläubigern haftungsrechtlich zugewiesen ist. Der Vorgang wird verbreitet auch als Insolvenzbeschlag bezeichnet.10 Aus dem Vergleich mit anderen Formen haftungsrechtlicher Zuweisung (Pfandrecht, Hypothek, Mobiliarpfandrecht, Grundstücksbeschlagnahme in der Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung zugunsten eines persönlichen Gläubigers) lassen sich trotz der nicht zu leugnenden Unterschiede für die Lösung insolvenzrechtlicher Probleme durchaus wichtige Erkenntnisse gewinnen.11
4. Haftungsrechtliche Zuweisung Mit der heute weitgehend anerkannten Formel „Haftungsrechtliche Zuweisung“ ist folgendes ge- 5 meint: Normalerweise ist mit dem Innehaben eines Rechts eine Vielzahl von Befugnissen und Funktionen verbunden: Der Eigentümer einer Sache darf sie benutzen und nutzen, verbrauchen, verarbeiten, zerstören, er darf über sie verfügen und durch die Verfügung Verbindlichkeiten erfüllen; die Sache haftet seinen Gläubigern für ihre Forderungen. Außerhalb des Insolvenzverfahrens konkurriert das Zugriffsrecht des Gläubigers auf die haftende Sache mit Gebrauchs- und Verfügungsrechten des Eigentümers. Hat dieser die Sache verbraucht oder veräußert, so ist sie dem Gläubigerzugriff – vorbehaltlich der Gläubigeranfechtung – entzogen. Deshalb fehlt es an einer dinglich wirksamen Haftungszuweisung so lange, bis dem Eigentümer die Verfügungs- und Verbrauchsbefugnis durch Pfändung entzogen ist. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens dagegen verdrängt die Haftungsfunktion alle Eigentümerbefugnisse. Damit die Masse der Gläubigerbefriedigung dienen kann (§§ 1, 38), wird dem Schuldner jede Eigentümerbefugnis genommen (§ 80 I). Der Schuldner darf die Haftungsfunktion seiner Vermögensgegenstände nicht durch Rechtshandlungen vereiteln. Das gilt auch bei der Eigenverwaltung (§§ 270 ff). Das dem Schuldner hier verbleibende Verwaltungs- und Verfügungsrecht, das er unter Aufsicht des Sachwalters ausübt, unterscheidet sich von dem Recht eines nicht im Insolvenzverfahren stehenden Rechtsträgers. Es ist zweckgebundenes Recht, dient allein den Zielen des Insolvenzverfahrens, also der Befriedigung der Insolvenzgläubiger (§ 1). Ebenso wie der Insolvenzverwalter übt der Schuldner als Eigenverwalter die Eigentümerbefugnisse nur zu dem Zweck der Gläubigerbefriedigung aus. Die Massegegenstände haben jetzt nur noch Haftungsfunktion. Diese ist als ausschließliche Funktion von Rechts wegen abgesichert.12 Deshalb kann man von einer ausschließlichen haftungsrechtlichen Zuweisung der Masse an die Gläubiger sprechen, die mit der fortbestehenden Rechtsträgerschaft des Insolvenzschuldners ebenso vereinbar ist wie die haftungsrechtliche Zuweisung in Gestalt eines Pfandrechts mit dem fortbestehenden Eigentum des Verpfänders. Der Begriff der Insolvenzmasse umschreibt also die Grenzen der haftungsrechtlichen 6 Zuweisung. Weil nur Vermögensgegenstände haften, umfasst die Masse nur Vermögensrechte (unten II). Weil nur das Vermögen des Schuldners für seine Verbindlichkeiten haftet, gehören zur Masse nur Rechte des Insolvenzschuldners (unten III). Diese muss er vor der Eröffnung des 10 S etwa BGH NJW 2019, 2156 Rn 39; BVerwG NVwZ 2021, 80 Rn 24; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 4; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 22; Nerlich/Römermann/Andres InsO43 § 35 Rn 4; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 6. 11 Henckel FS Weber (1975) S 237 ff. 12 Zum verfassungsrechtlichen Schutz gegen Einschränkungen der Zuweisung durch rückwirkendes Gesetz: BGH ZIP 1999, 610, dazu EWiR § 1 a StaatsbankG 1/99, 907 (Eckert). 7
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Zweiter Abschnitt. Insolvenzmasse. Einteilung der Gläubiger
Insolvenzverfahrens oder im Laufe des Verfahrens erworben haben (zum sog. Neuerwerb s IV). Durch die Anfechtung (§§ 129 ff) wird die Haftungsmasse erstreckt auf Gegenstände, die der Schuldner anfechtbar weg- oder aufgegeben hat. Der von dem Dritten anfechtbar erworbene Gegenstand bleibt den Gläubigern haftungsrechtlich zugewiesen, obwohl die Rechtszuständigkeit des Gemeinschuldners beseitigt ist.13 Weil dem Haftungszugriff nur pfändbare Gegenstände unterliegen, beschränkt sich die Masse auf pfändbares Vermögen (§ 36). Pfändungsbeschränkungen, die nur für die Einzelvollstreckung sinnvoll sind, entfallen aber im Insolvenzverfahren (§ 36 II). Der Insolvenzverwalter kann die haftungsrechtliche Zuweisung aufheben, indem er einen Massegegenstand freigibt. Die Freigabe (vgl § 32 III S 1) bedeutet, dass der Insolvenzbeschlag erlischt und der Schuldner die Verfügungsbefugnis zurückerhält. Die betroffenen Gegenstände scheiden aus der Insolvenzmasse aus und unterliegen ebenso wie das von vorneherein insolvenzfreie Vermögen der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners.14
5. Soll- und Istmasse 7 Da die haftungsrechtliche Zuweisung nach rechtlichen Kriterien erfolgt, kann Massebestandteil nur sein, was dem Schuldner von Rechts wegen gehört. Ob der Insolvenzverwalter die Massebestandteile schon in Besitz genommen hat, ist belanglos. Umgekehrt unterwirft eine Besitz- oder Inanspruchnahme für die Masse durch den Verwalter haftungsfreie Gegenstände – Vermögen dritter Personen oder unpfändbares Vermögen des Schuldners – nicht dem Insolvenzverfahren und begründet nicht ihre Massezugehörigkeit. Wenn § 86 I Nr 1 noch von der Aussonderung eines Gegenstandes aus der Insolvenzmasse spricht, so ist der Begriff der Insolvenzmasse hier anders zu verstehen als in §§ 35–37 und allen anderen Bestimmungen des Gesetzes, in denen der Begriff der Insolvenzmasse gebraucht wird.15 Aussonderung bedeutet, dass die Massefreiheit von Gegenständen geltend gemacht wird, die der Insolvenzverwalter in Besitz genommen hat oder für die Masse in Anspruch nimmt. Sie setzt also gerade voraus, dass diese Gegenstände nicht zur Masse gehören. Es ist also nicht korrekt, wenn das Gesetz in § 86 I Nr 1 noch von der Aussonderung aus der Konkursmasse spricht. Da der Gesetzgeber in §§ 47 und 48 eine entsprechende unkorrekte Verwendung des Begriffes der Konkursmasse aus den §§ 43 und 46 KO nicht übernommen hat16 und § 50 den Massebegriff korrekt gebraucht,17 weil die Absonderungsrechte zum Vermögen des Schuldners gehören, beruht die Formulierung des § 86 I Nr 1 wohl auf einem Versehen. Um den unterschiedlichen Sprachgebrauch deutlich zu machen, mag man für § 86 I Nr 1 noch den zu §§ 43 und 46 KO entwickelten Begriff der „Istmasse“ verwenden, der dann alle Gegenstände bezeichnet, die der Insolvenzverwalter tatsächlich im Verwaltungsbesitz hat oder für die Masse in Anspruch nimmt. Die Masse als Inbegriff aller Gegenstände, die von Rechts wegen vom Insolvenzverfahren erfasst (§ 35) und den Gläubigern haftungsrechtlich zugewiesen sind (§ 38), kann man demgegenüber „Sollmasse“ nennen. Abgesehen von § 86 I Nr 1 wird im Gesetz unter Insolvenzmasse stets die „Sollmasse“ verstanden. Die „Sollmasse“ und die „Istmasse“ können voneinander abweichen, wenn der Insolvenzverwalter Gegenstände im Besitz hat oder für die Masse in Anspruch nimmt, die nicht zur Sollmasse gehören, oder wenn er einen Gegenstand, der zur „Sollmasse“ gehört, nicht in seine Verwaltung einbezieht, etwa weil der Schuldner oder ein Dritter den Gegenstand verheimlicht oder beiseite geschafft hat. Zwar ist es die Aufgabe des Verwalters, durch Sammlung aller eine Verwertung lohnenden Zugriffsgegenstände die tatsächlichen und die rechtlichen Grenzen der Masse in Einklang zu bringen (§§ 35, 38, 60, 148, 159), also die „Istmasse“ zur 13 S § 143 Rn 23 ff. 14 BGH NZI 2018, 275 Rn 6; ausdrücklich geregelt in § 119 V der österreichischen Insolvenzordnung; näher § 80 Rn 28 ff. 15 Zum prozessbezogenen Begriff der Insolvenzmasse in § 85 I s dort. 16 Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 10; anders MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 20. 17 AA wiederum MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 20. Müller
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„Sollmasse“ zu machen, doch wird ihm dies nicht immer gelingen. (Zu den Rechtsfolgen einer Verfügung des Verwalters über ein massefremdes Recht siehe zu § 80.)
II. Grenzen des Vermögens Weil die Insolvenzmasse nur das den Gläubigern haftende Vermögen18 umfasst, der Haftung aber 8 nur Vermögenswerte unterliegen, können nur diese in die Masse fallen. Ob sie im Privatrecht oder öffentlichen Recht begründet sind, ist unerheblich. Vermögen einer Person sind deren (bewegliche und unbewegliche) Sachen und geldwerten Rechte und Güter, vorbehaltlich gewisser Unterschiede bei der Verwendung des Begriffes in einzelnen Vorschriften.19 So können auch tatsächliche materielle Werte vom Vermögensbegriff umfasst sein (Rn 9). Vermögensrechte sind alle Rechte, die einen von der Rechtsordnung anerkannten20 Geldwert haben können.21
1. Das Unternehmen a) Das Unternehmen als Massebestandteil. Einen Inbegriff von Vermögenswerten rechtlicher 9 und tatsächlicher Art stellt das Unternehmen des Schuldners dar, einerlei ob es sich um ein kaufmännisches oder um ein anderes gewerbliches oder ein freiberufliches (s. Rn 14 ff) Unternehmen handelt.22 Die InsO verwendet den Begriff des Unternehmens in zahlreichen Vorschriften. So ist in §§ l und 156 von der Erhaltung des Unternehmens, in §§ 19, 22, 157, 228, 230 und 260 von seiner Fortführung, in §§ 157, 158 von seiner Stilllegung, in §§ 160, 162 und 163 von seiner Veräußerung und in § 229 von seiner Zahlungsunfähigkeit die Rede. Soweit die Veräußerung des Unternehmens angesprochen wird, umfasst der Begriff nur aktive, nicht auch passive Vermögensbestandteile. Die Bestandteile des Unternehmens können Gegenstand eines einheitlichen Schuldvertrags (einheitlichen Verkaufs, s. § 453 I 1 Alt 2 BGB, einheitlicher Verpachtung) werden. Das gilt nicht nur für Sachen (zB Betriebsgebäude, Warenvorräte, Einrichtung) und Rechte, wie zB für Außenstände, Rechte an Marken und geschäftlichen Bezeichnungen, Patente, dingliche Lizenzen, Vorbenutzungsrechte im Sinne des § 12 PatG (§ 27 ErstrG), sondern auch für tatsächliche Werte, die für das Unternehmen gewonnen worden sind, wie zB Kundschaft, günstige örtliche Lage, Wertung im Verkehr, Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, Produktionsverfahren, eigene Datenverarbeitungsprogramme, Kenntnis der Bezugs- und Absatzquellen, ohne Rücksicht darauf, ob in der Einzelzwangsvollstreckung ein gesonderter Gläubigerzugriff zulässig wäre.23 Die Grenzen der Einzelzwangsvollstreckung und des Vermögensbeschlags durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens decken sich hier nicht. Die Einzelzwangsvollstreckung muss darauf Bedacht nehmen, dass dem Unternehmen einzelne Werte untrennbar zugeordnet sind und deshalb nicht durch Pfändung und Verwertung von ihm gelöst werden können. Das Insolvenzverfahren dagegen erfasst das Unternehmen im Ganzen.24 Um die Verschaffungspflicht eines Unternehmensverkäufers zu erfüllen, muss der Insolvenzverwalter die rechtlichen Unternehmensbestandteile durch die im einzelnen zur Übertragung erforderlichen 18 Zum Vermögensbegriff v Tuhr AllgT § 18; Neuner AllgT12, § 26 Rn 15 ff; BeckOGK/Mössner BGB (Stand: 1.3.2021) § 90 Rn 133; Staudinger/Stieper BGB (2021) § 90 Rn 74 f.
19 Medicus AllgT des BGB6, Rn 1198; Staudinger/Stieper BGB (2021) § 90 Rn 74. 20 So hat zB das elterliche Sorgerecht keinen Vermögenswert, mag auch im Einzelfall versucht werden, es abzukaufen.
21 Nicht vorausgesetzt ist, dass sie im konkreten Fall einen solchen haben, insoweit richtig Enneccerus/Nipperdey § 78 II. 22 Zum Unternehmensbegriff: BeckOGK/Mössner BGB (Stand: 1.3.2021) § 90 Rn 141 ff; Staudinger/Stieper BGB (2021) § 90 Rn 81 ff. 23 OLG Frankfurt/M ZIP 2015, 1755, 1756. 24 Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 70; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 532; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 268 f. 9
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Rechtsgeschäfte (zB durch Übereignung von Waren, Rohstoffen, Maschinen, durch Abtretung von Forderungen) dem Käufer zuführen, während ihm die tatsächlichen Werte durch Empfehlung, Auskunft und sonstige geeignete Handlungen zugänglich zu machen sind. Eine einheitliche rechtsgeschäftliche Verfügung über das Unternehmen gibt es nicht, wie auch die ZPO keine einheitliche Unternehmenspfändung kennt.25
10 b) Anfechtung der Unternehmensveräußerung. Hatte der Schuldner vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens das Unternehmen veräußert, so kann der Gesamtvorgang eine iSd §§ 129 ff anfechtbare Handlung darstellen. Der Erwerber hat dann die noch bei ihm vorhandenen Unternehmensbestandteile nach § 143 I S 1 zur Insolvenzmasse zurückzugewähren; im Übrigen haftet er auf Wertersatz (§ 143 I S 2 mit § 818 II BGB).26 Eine Surrogation der Art, dass die jeweiligen Unternehmensbestände den Gegenstand der Rückgewähr bildeten, lässt sich weder aus dem Begriff des Unternehmens noch aus den Regeln der Insolvenzanfechtung begründen. Sie würde auch, wenn etwa ein Nachfolger das erworbene Unternehmen erfolgreich geführt hat, nicht der Billigkeit entsprechen. Zutreffend nimmt daher die Rechtsprechung an, dass die Einzelanfechtung nach dem AnfG nicht auf Duldung der Zwangsvollstreckung in die „jetzigen“ Unternehmensbestände gerichtet werden kann.27 Der anfechtungsberechtigte Einzelgläubiger hat Wiedererschließung des Zwangszugriffs auf die noch vorhandenen beschlagsfähigen Unternehmensbestandteile und Wertersatz zu beanspruchen, nicht aber Rückgewähr des Unternehmens als einer „Betriebseinheit“, als „eines einheitlichen und selbständigen immateriellen Gutes“, wie dies noch das OLG Dresden in einer älteren Entscheidung28 angenommen hat. Allerdings besteht eine Gewinnherausgabepflicht, sofern der Gewinn nicht auf den persönlichen Leistungen oder Fähigkeiten desjenigen beruht, der die Einnahmen erzielt hat.29
11 c) Fortführung des Unternehmens durch den Insolvenzverwalter. Da das Unternehmen, wie es der Schuldner bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens betreibt, im Ganzen zur Insolvenzmasse gehört, muss die Weiterführung eines schon zur Zeit der Verfahrenseröffnung betriebenen Unternehmens und die Verfolgung von Abwehransprüchen zum Schutze der gewerblichen Betätigung dem Insolvenzverwalter jedenfalls insoweit zustehen, als die Fortführung und Verwertung durch ihn nach der Natur des Unternehmens möglich ist, dem Interesse der Masse dient und gewerberechtlich statthaft ist. Nach § 158 ist er grds verpflichtet, das Unternehmen wenigstens bis zum Berichtstermin (§ 156) fortzuführen.
12 d) Gewerbegenehmigungen. Ob die öffentlich-rechtliche Befugnis zum Betrieb eines Gewerbes zur Masse gehört, wenn der Gewerbetreibende einer besonderen Genehmigung (zB §§ 30 ff GewO) bedarf, ist streitig. Die hM lehnt dies ab, wenn die Erlaubnis personenbezogen ist, also an die Person des Inhabers geknüpft ist. Das wird damit begründet, dass die Erlaubnis dann weder übertragbar noch pfändbar ist.30 So soll eine Güternahverkehrserlaubnis,31 eine Spielbankerlaubnis,32 die Genehmigung
25 RGZ 70, 226, 227 f; 95, 235, 237; BGHZ 32, 103, 105 = NJW 1960, 1008, 1009; BGH KTS 1962, 252; BGH DB 1981, 365; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 532; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 269. 26 Näher § 129 Rn 71 ff sowie K Schmidt BB 1988, 5 ff. 27 RGZ 70, 226 ff; 95, 235, 237 f; BGH KTS 1962, 252; BGH DB 1964, 67. 28 OLG Dresden LZ 1910, 332 ff, vgl Weimar MDR 1964, 566 f. 29 Vgl zu § 987 BGB BGHZ 7, 208, 217 f; 63, 365, 368 = JR 1975, 324 mit Anm von Bassenge. 30 S BVerwGE 32, 316 = MDR 1970, 80: Schulz GewArch 1959, 73, 76; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 70; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 582; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 270. 31 BVerwGE 32, 316 = MDR 1970, 80. 32 OVG Magdeburg NZI 2014, 519, 520 f. Müller
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für Krankentransportfahrten nach dem Rettungsgesetz NRW,33 eine Gaststättenerlaubnis34 oder auch die Genehmigung zur Erbringung von Flugdiensten35 aufgrund der fehlenden Übertragbarkeit nicht in die Masse fallen, anders wird dies für die Taxikonzession wegen § 2 II, III PBefG gesehen.36 Unstreitig erfasst der Insolvenzbeschlag Sachgenehmigungen, zB für Anlagen nach §§ 4 ff BImSchG, denn die Genehmigung ist nicht an die Person des Schuldners gebunden und bleibt auch nach Veräußerung des Gegenstandes, auf die sie sich bezieht, bestehen.37 Die Differenzierung der hM ist fragwürdig, denn ohne die Gewerbeerlaubnis ist eine Fortführung des Unternehmens zur Erhaltung des in ihm verkörperten Werts nicht möglich. Das spricht dafür, das Unternehmen als Einheit zu betrachten und auch personenbezogene Genehmigungen nicht aus der Masse herauszulösen. In ihren praktischen Ergebnissen unterscheiden sich die beiden Ansätze allerdings nur wenig. Denn auch wenn man mit der hier präferierten Auffassung die Massezugehörigkeit bejaht,38 kann der Verwalter die personenbezogene Erlaubnis nicht durch Veräußerung verwerten, auch nicht bei Verkauf des ganzen Unternehmens.39 Der Unternehmenserwerber bedarf einer neuen, eigenen Erlaubnis.40 Der Insolvenzverwalter kann auch nicht ohne weiteres für die Fortführung des Betriebes selbst von der Erlaubnis Gebrauch machen (sog Fortführungskompetenz), sondern nur im Rahmen zulässiger „Vertretung“, die eine Vertretererlaubnis voraussetzt.41 Ansonsten ist er auf die Mitwirkung des Schuldners angewiesen. Eine Stellvertretungsmöglichkeit sehen zB § 9 GastG oder § 45 GewO vor, der auch für Handwerksbetriebe gilt. Die Erlaubnis erlischt nicht mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens.42 Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens als solche stellt nach der GewO und dem GaststG keinen Grund zum Widerruf der Erlaubnis dar. Vorschriften, welche die Untersagung eines Gewerbes oder die Rücknahme oder den Widerruf einer Zulassung wegen Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden, die auf ungeordnete Vermögensverhältnisse zurückzuführen ist, ermöglichen, finden gem § 12 S 1 GewO während des Insolvenzverfahrens, während der Zeit, in der Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO angeordnet sind, während der Planüberwachung (§ 260 InsO) und uU auch bei Anhängigkeit einer Restrukturierungssache nach dem StaRUG keine Anwendung in Bezug auf das Gewerbe, das zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens ausgeübt wurde.43 Anders ist es bei einer nach Abs 2 freigegebenen selbstständigen Tätigkeit des Gewerbetreibenden, wenn dessen Unzuverlässigkeit mit Tatsachen begründet wird, die nach der Freigabe eingetreten sind (§ 12 S 2 GewO).44 Auch ändert § 12 GewO nichts daran, dass der für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung ist. Daher bewirkt ein erst nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens eröffnetes Insolvenzverfahren nicht die nachträgliche Rechtswidrigkeit einer Gewerbeuntersagung wegen einer auf ungeordneten Vermögensverhältnissen beruhenden Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden.45 Dieser ist darauf verwiesen, bei begründeten Sanierungsaussichten einen Antrag auf Wiedergestattung gem § 35 VI GewO zu stellen. Die Sperrwirkung des § 12 GewO erstreckt sich nicht auf den Vertretungsberechtigten eines Gewerbetreibenden (etwa den Geschäftsführer der schuldnerischen GmbH); gegen diesen kann daher eine Untersagungsverfügung nach § 35a VIIa GewO weiterhin verhängt werden.46 Bei Personengesellschaften soll nach hM die Untersagungsverfügung nicht gegen die Gesellschaft, sondern gegen die geschäftsführenden Gesellschafter zu richten sein, weil diese als 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 11
OVG Münster GA 2003, 73. Braun/Bäuerle InsO9 § 35 Rn 119. Redeker NZI 2017, 428, 433 f. VGH Mannheim NVvZ 1993, 445, 446; VG Aachen ZInsO 2010, 147; VG Düsseldorf NZI 2016, 592, 593. MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 588; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 270. Offengelassen in der Vorauflage; s schon Sello JR 1951, 618 ff; Bitter BayVBl 1972, 203. S im Einzelnen Bitter/Laspeyres ZIP 2010, 1157, 1158 ff. Bitter/Laspeyres ZIP 2010, 1157, 1159; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 270. BVerwGE 32, 316 = MDR 1970, 80; Braun/Bäuerle InsO9 § 35 Rn 119; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 271. Bitter BayVBl 1972, 202 f; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 582; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 271. Dazu Antoni NZI 2003, 249 ff und Hatwig ZinsO 2003, 646. Dazu VGH München NZI 2022, 88. BVerwGE 152, 39 = NZI 2015, 776; OVG Sachsen ZinsO 2022, 1301. VGH Kassel NZG 2012, 183; VG Gießen GewA 2011, 439; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 272. Müller
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gewerbebetreibend iSd Gewerberechts angesehen werden.47 Diese tradierte Auffassung ist mit der (Teil-)Rechtsfähigkeit von Personengesellschaften schwerlich zu vereinbaren. Sie schließt aber die Anwendung des § 12 GewO aber auch dann nicht aus, wenn nur über das Vermögen der Gesellschaft, nicht aber über das der geschäftsführenden Gesellschafter das Insolvenzverfahren eröffnet ist. Denn diese betreiben das Gewerbe jedenfalls für die insolvente Gesellschaft.48 Bei einer gegen den Insolvenzschuldner gerichteten gewerberechtlichen Untersagung nach § 35 GewO49 wird, wenn die übrigen Voraussetzungen vorliegen, dem Insolvenzverwalter oder dem von ihm bestellten Betriebsleiter eine „Stellvertreter“-Erlaubnis zu erteilen sein, ohne dass es eines Antrags des Schuldners bedarf. Das Antragsrecht steht dem Verwalter zu. Eine Rücknahme der Erlaubnis kann nicht auf „Eigenschaften“ des Schuldners gestützt werden, wenn der Insolvenzverwalter das Unternehmen fortführt. Vereinzelt wird die Fortführung des Gewerbebetriebs durch den Insolvenzverwalter gewerberechtlich ausgeschlossen. So hat nach § 47 GewO die zuständige Behörde in jedem Einzelfall zu entscheiden, inwiefern für die nach §§ 31, 33i, 34, 34a, 34 b, 34c, 34d, 34f, 34h und 36 GewO konzessionierten Personen eine Stellvertretung zulässig ist. Dabei muss berücksichtigt werden, dass eine wirtschaftlich sinnvolle Fortführung nicht behindert werden sollte. Für Kreditinstitute gilt § 45 GewO nicht (§ 34 I KWG). Das Bundesaufsichtsamt kann bei Insolvenzgefahr die Erlaubnis aufheben (§ 35 II Nr 4 KWG) und einstweilige Maßnahmen treffen (§§ 46 I KWG, § 36 SAG) und notfalls auch die Schließung der Bankschalter anordnen. Die Fortführung eines Kreditinstituts im Insolvenzverfahren ist praktisch ausgeschlossen. Durch das nach der Finanzmarktkrise eingeführte Kreditinstitute-Reorganisationsgesetz stellt der Gesetzgeber daher ein spezielles Sanierungsverfahren für Banken bereit.50 Soweit, wie im Regelfall, eine dem Insolvenzschuldner erteilte Gewerbeerlaubnis fortbe13 steht, kann der Insolvenzverwalter das Gewerbe als „Stellvertreter“ ausüben (§ 45 GewO, § 9 GaststG). Der Begriff „Stellvertreter“ ist hier nicht technisch zu verstehen. Er umfasst auch Amtsverwalter,51 so dass es auf den Theorienstreit zur Stellung des Insolvenzverwalters (§ 80 Rn 11 ff ) nicht ankommt.52 Der Stellvertreter iSd §§ 45 GewO, 9 GaststG muss jedoch den für das Gewerbe vorgeschriebenen Erfordernissen genügen. Diesen wird der Insolvenzverwalter häufig nicht gerecht werden, und es wäre unangebracht, mit Rücksicht auf eine evtl Fortführung des Unternehmens im Insolvenzverfahren den Verwalter danach auszuwählen, ob er den gewerberechtlichen Erfordernissen genügt. Ein guter Gastwirt oder Schmied ist noch kein guter Insolvenzverwalter. Abhilfe lässt sich dadurch schaffen, dass der Insolvenzverwalter einen nach § 45 GewO, § 9 GaststG geeigneten Vertreter bestellt. Dies wurde zur Konkursordnung teilweise als unstatthaft angesehen.53 Gewerberechtlich wie insolvenzrechtlich stößt jedoch die Vertreterbestellung auf keine Bedenken. Die Vorschrift des § 79 KO, aus der ein Substitutionsverbot abgeleitet wurde, ist in die InsO nicht übernommen worden. In der Begründung zu § 65 des Regierungsentwurfs (entspricht § 56 InsO) heißt es hierzu: „Die Bestellung mehrerer Verwalter für verschiedene Geschäftszweige des Unternehmens des Schuldners ist im Gegensatz zu § 79 KO nicht vorgesehen. Es hat sich in der Praxis bewährt, auch für große Unternehmen nur einen Verwalter zu bestellen, der sich gegebenenfalls der Hilfe geeigneter Mitarbeiter bedient“. Der Insolvenzverwalter gibt folglich keine seiner gesetzlichen Befugnisse und Pflichten ab, wenn er zur Fortführung des Unternehmens einen gewerberechtlich geeigneten Betriebsleiter bestellt, der die
47 OVG Lüneburg NVwZ-RR 2009, 103; VGH München NJW 1992, 1664; VG Gießen ZIP 2003, 1763; Antoni NZI 2003, 246, 251; BeckOK/Brüning GewO56 § 35 Rn 26; Landmann/Rohmer/Marcks GewO86 § 35 Rn 64. 48 Landmann/Rohmer/Marcks GewO86 § 12 Rn 2a; aA OVG Berlin Brandenburg NZI 2011, 76; VG Gießen ZIP 2003, 1763; H Schmidt GewA 2003, 326, 328. 49 Dazu Bitter BayVBl 1972, 205 f. 50 Dazu etwa H-F Müller KTS 2011, 1 ff; Schelo NJW 2011, 186. 51 Schulz GewArch 1959, 73, 74; Landmann/Rohmer/Marcks GewO86 § 45 Rn 4. 52 Anders Schultzenstein ZZP 33 (1907), 447, 476; der aus der Notwendigkeit gewerberechtlicher Vertretung ein Argument für die Vertretertheorie herleiten wollte. 53 Schultzenstein ZZP 33 (1907), 491 ff; Jaeger KO6/7 § 79 Rn 3, von Jaeger/Weber KO8 § 79 Rn 2 übernommen. Müller
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Funktion des gewerblichen Stellvertreters ausübt.54 Für den Betrieb des Gewerbes braucht der Verwalter und der von ihm bestellte Vertreter eine eigene Erlaubnis (§ 45 GewO, § 9 GaststG). Die für den Tod des Gewerbetreibenden geltenden Vorschriften der §§ 46 GewO, 4 HandwO, 10 GaststG sind auf das Insolvenzverfahren nicht analog anzuwenden.55 Der Schuldner kann während des Insolvenzverfahrens die Fortführung des Unternehmens durch den Insolvenzverwalter nicht dadurch hindern, dass er auf die Gewerbeerlaubnis verzichtet, die als Grundlage für die gewerbliche „Vertreter“-stellung bestehen bleiben muss.56
e) Besonderheiten bei Freien Berufen. Die hier beispielhaft57 angeführte Praxis der Anwälte, 14 Notare, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Apotheker, Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte als solche – nicht ihre Einrichtung – wurde früher als schlechthin unveräußerlich angesehen.58 Die Rechtsprechung hat jedoch diese strenge Haltung schon vor geraumer Zeit aufgegeben und den Praxiskauf und -tausch grds für zulässig erklärt.59 Der „goodwill“ der Praxis ist damit als veräußerlicher, dem Insolvenzbeschlag unterliegender Vermögenswert anzusehen.60 Er stellt einen eigenen Wert neben den Sachwerten, die zur Ausübung der Praxis dem Schuldner gehören, und neben den Honorarforderungen dar. Die Forderungen können vom Verwalter eingezogen61 und die Sachwerte veräußert werden, wenn sie nicht nach § 811 I Nr 1b ZPO (§ 811 I Nr 5 ZPO aF) unpfändbar sind und deshalb nach § 36 nicht zur Masse gehören.62 Die Pfändbarkeit und Massezugehörigkeit der Honorarforderungen trotz grundsätzlicher Unabtretbarkeit,63 zunächst vom BGH nur für Steuerberaterforderungen ausgesprochen,64 wird auch für die Honorarforderungen der Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Ärzte und andere Freiberufler anerkannt, wenn der Geheimnisschutz gewahrt und die Persönlichkeitsrechte der Mandanten und Patienten geschützt werden.65 Der Schuldner verletzt auch seine ihm obliegende, gem. § 203 I Nr 3 StGB strafbewehrte berufsrechtliche Verschwiegenheitsverpflichtung nicht, wenn er gem. § 97 InsO dem Verwalter Auskünfte über Honorarforderungen oder eingegangene Mandantengelder erteilt.66 Der Veräußerung des nicht materiellen Vermögenswertes der Praxis stand nach der Konkursordnung entgegen, dass er dem MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 583; so auch schon zur KO Schulz GewArch 1959, 73, 75; Sello JR 1951, 618, 623. BVerwGE 32, 316 = MDR 1970, 81. Schulz GewArch 1959, 73, 76; Sello JR 1951, 618 ff. Zum Begriff der freien Berufe s auch § 18 I Nr 1 EStG. RGZ 66, 139, 141 ff; 153, 280, 284 f; 161, 153, 155. BGHZ 16, 74; LSG NRW MedR 1999, 333, 334 – Arzt; BGHZ 43, 47 u NJW 1973, 98 – Rechtsanwalt; BGH BB 1958, 496 – Steuerberater; BGH NJW 1997, 2453; OLG Braunschweig NJW 1997, 2454 – Zahnarzt. 60 Kluth NJW 2002, 186, 187 f; Grau Die Insolvenz des selbstständigen Freiberuflers aus Sicht des Verwalters S 16 ff; Harflinger Der Freiberufler in der Insolvenz S 52 ff; Schildt Die Insolvenz des Freiberuflers S 21 ff; KK/Hess InsO §§ 35, 36 Rn 873; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 74; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 576; Uhlenbruck/Hirte/ Praß InsO15 § 35 Rn 270; aA LG Rostock NJW-RR 2002, 846, 847. 61 BGH NJW 2003, 2167 = NZI 2003, 389 (Kothe); BGH NZI 2004, 29; s auch § 36 Rn 43; Zu den Grenzen des Geheimnisschutzes bei der Forderungseinziehung BGHZ 141, 173 = NJW 1999, 1544 = LM Nr 67 SteuerberatungsG (Berger) = ZIP 1999, 621, dazu EWiR § 64 StBerG (1/99) 857 (Johlke); Schumann FS Henckel S 773, 791 f, 799 f; Gerhardt FS Gaul (1997) S 139, 145; OLG Stuttgart NJW 1994, 2838. 62 Harflinger Der Freiberufler in der Insolvenz S 37 ff; Gerhardt FS Gaul (1997) S 139, 145; Meller-Hanich KTS 2000, 37, 49 f; s auch unten Rn 17 und § 36 Rdn 6 ff. 63 § 49 b IV S 2 BRAO, § 64 II S 2 StBerG; BGHZ 115, 123 = NJW 1991, 2955; BGH NJW 1995, 2026, BGH NJW 2014, 141 Rn 9 ff; BGH NJW 2019, 2156 Rn 12 ff; krit Michalski/Römermann NJW 1996, 1305 ff; Gienapp/von Hugo BB 1997, 2229; Wagner NJW 1995, 1584 ff. 64 BGHZ 141, 173, 176 ff = NJW 1999, 1544 = LM Nr 67 SteuerberatungsG (Berger) = ZIP 1999, 621, dazu EWiR § 64 StBerG 1/99, 857 (Johlke). 65 BGH NJW-RR 2004, 54 – Rechtsanwalt; BGHZ 162, 187 = NJW 2005, 1505; BGH NZI 2009, 396 – Arzt; näher Grau Die Insolvenz des selbstständigen Freiberuflers aus Sicht des Verwalters S 41 ff; Harflinger Der Freiberufler in der Insolvenz S 63 ff; Schildt Die Insolvenz des Freiberuflers S 63 ff. 66 BGHZ 158, 212 = NJW 2004, 2015.
54 55 56 57 58 59
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Gemeinschuldner erhalten bleiben musste, um die Praxis außerhalb des Konkursverfahrens fortführen zu können und die Einnahmen als Neuerwerb für seinen Lebensunterhalt zu verwenden.67 Dieses Argument gilt im Rahmen der InsO nicht mehr, weil auch der Neuerwerb in die Masse fällt. Damit ist eine an sich dem Schuldner nicht zu verwehrende68 Fortführung der Praxis außerhalb der Masseverwaltung praktisch unmöglich, wenn man mit der Begründung zum Regierungsentwurf annimmt, dass alle einzelnen Vermögenswerte, die der Schuldner während des Verfahrens erwirbt, automatisch in die Masse fallen, während die Neuverbindlichkeiten den Schuldner treffen. Der freiberuflich Tätige könnte seine Unkosten nicht aus seinen Einnahmen decken. Eine Lösungsmöglichkeit hat der Gesetzgeber mit der Anerkennung einer Pauschalfreigabe des Unternehmens insgesamt (in § 35 II–IV) geschaffen, die verbunden wird mit der Pflicht zur Zahlung von Ablösebeiträgen entsprechend § 295a (s Rn 131 ff).69 Der Veräußerung der Praxis durch den Verwalter als grds zulässige Form der Verwertung70 stehen erhebliche Hindernisse entgegen. Will nämlich der Freiberufler seine Praxis fortführen, gehört die Praxiseinrichtung, soweit sie zur Fortführung erforderlich ist, nach § 36 II Nr 2 mit § 811 I Nr 1b ZPO (Nr 5 ZPO aF) nicht zur Masse71 und der ideelle Wert der Praxis ist einerseits insoweit unveräußerlich, als er in der Leistungskraft des Freiberuflers besteht, und andererseits praktisch kaum zu realisieren, soweit er durch die Mandanten- oder Patientenbeziehungen geschaffen ist. Denn diese dürfen nur mit deren Einverständnis übertragen werden.72 Dasselbe gilt wegen des Geheimnisschutzes für die Honorarforderungen, die zwar pfändbar, aber nicht abtretbar sind.73 Patientenkarteien und Krankenblätter stellen zwar einen wirtschaftlichen Wert dar, dürfen aber nicht ohne Einwilligung des Patienten einem anderen Arzt übertragen werden.74 Wegen der Aufbewahrungspflicht des Arztes über regelmäßig 10 Jahre75 müssen die zur Masse gezogenen Unterlagen dem Arzt zurückgegeben werden, wenn sie nicht – mit Einverständnis des Patienten – einem anderen Arzt übertragen worden sind. Der Aufbewahrungspflicht kann sich der Arzt nicht dadurch entziehen, dass er das Eigentum aufgibt (§ 959 BGB). Weigert sich der Arzt, die Papiere zurückzunehmen oder ist er unauffindbar, muss sich der Verwalter an die Ärztekammer wenden,76 deren Aufgabe es ist, die Erfüllung der Berufspflichten der Kammermitglieder zu überwachen.77 Die Kammer muss dann die notwendigen Anordnungen treffen. Eine Veräußerung der Praxis wird deshalb allenfalls in Betracht kommen, wenn der Schuldner sie nicht fortführen will oder fortführen kann. Letzteres wird meist der Fall sein, weil nach § 14 II Nr 7 BRAO die Zulassung zur Rechtsanwalt67 Jaeger/Henckel KO9 § 1 Rn 12; FG Düsseldorf ZIP 1992, 635, dazu EWiR § 1 KO 1/92, 581 (Grub); Häsemeyer InsR2 Rn 9.09, 13.41; Kilger/K Schmidt KO16 § 1 Anm 2 D a bb; aA Kilger/K Schmidt InsG17 § 1 KO Anm 2 D a bb; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 117 Rn 14c; Uhlenbruck FS Henckel (1995) S 877 ff; LG Darmstadt NJW 1994, 2962. 68 AG Köln NJW-RR 2003, 987. 69 Gerhardt FS Gaul, 1997, S 139, 145 f schließt eine Fortführung durch den Schuldner schlechthin aus. Sein Vergleich mit dem Gewerbetreibenden überzeugt nicht, denn auch er kann seinen Beruf weiter ausüben. 70 S BFH ZIP 1994, 1283, dazu EWiR § 1 KO 1/94, 1003 (Pape); Bunzel Die Insolvenz des Apothekers, Diss Köln 2013, S 169 ff; Grau Die Insolvenz des selbstständigen Freiberuflers aus Sicht des Verwalters S 181 ff; Harflinger Der Freiberufler in der Insolvenz S 46 ff; Schildt Die Insolvenz des Freiberuflers S 175; Hess/Röpke NZI 2003, 233, 237; Kluth NJW 2002, 186; Gottwald/Haas/Wimmer InsRHdb6 § 26 Rn 10; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 288. 71 AG Köln NJW-RR 2003, 987; Grau Die Insolvenz des selbstständigen Freiberuflers aus Sicht des Verwalters S 25 ff; Harflinger Der Freiberufler in der Insolvenz, S 37 ff; Schildt Die Insolvenz des Freiberuflers S 30 ff; Ziegler ZInsO 2014, 1577, 1585; KK/Hess InsO §§ 35, 36 Rn 871; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 278; aA Seidler Selbstständige in der Insolvenz – Der Insolvenzbeschlag von Arbeitsmitteln (2008) S 127 ff; Tetzlaff EWiR § 36 InsO 1/03, 1151. 72 BGH NJW 1992, 737; Bunzel Die Insolvenz des Apothekers, Diss Köln 2013, S 173 ff; Grau Die Insolvenz des selbstständigen Freiberuflers aus Sicht des Verwalters, S 182 ff; Schildt Die Insolvenz des Freiberuflers, S 176 ff; Kluth NJW 2002, 186 f; Braun/Bäuerle InsO9 § 35 Rn 107; KK/Hess InsO §§ 35, 36 Rn 874; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 174; teilw aA Nerlich/Römermann/Andres InsO (44 EL 11/2021) § 35 Rn 73, der auch die Zustimmung des Praxisinhabers fordert. 73 S o bei Fn 65 und § 36 Rn 43. 74 Kluth NJW 2002, 186 ff. 75 S § 630f III BGB; § 10 Abs 3 MBO-Ä. 76 AA Fuchtel/Kübler KTS 1999, 443 ff: Übergabe an und Aufbewahrung durch die Ortspolizeibehörde. 77 ZB § 9 I Nr 2 Nds Kammergesetz für die Heilberufe (HKG). Müller
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schaft zu widerrufen ist, wenn der Rechtsanwalt in Vermögensverfall geraten ist, und ein Vermögensverfall vermutet wird, wenn ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Rechtsanwalts eröffnet ist.78 Entsprechendes gilt nach § 50 I Nr 6 BNotO für den Notar, nach § 46 II Nr 4 StBerG für den Steuerberater und nach § 20 I Nr 5 WirtschaftsprüferO für den Wirtschaftsprüfer. Dem Arzt kann bei gröblicher Pflichtverletzung die kassenärztliche Zulassung entzogen werden, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens allein ist dafür aber noch kein zureichender Grund.79 Die Zulassung als Vertragsarzt gehört nach hM als unveräußerliches Recht nicht zur Masse,80 der Schuldner kann danach weiterhin von ihr Gebrauch machen. Das Insolvenzverfahren hindert ihn nicht, die Genehmigung der Verlegung seines Vertragsarztsitzes zu beantragen,81 dies aber wohl nur mit Zustimmung des Insolvenzverwalters. Die gemeinschaftliche Befriedigung der Gläubiger, der das Insolvenzverfahren dient, kann 15 nach § 1 S 1 dadurch bewirkt werden, dass in einem Insolvenzplan eine „Regelung zum Erhalt des Unternehmens“ getroffen wird. Deshalb ist der Schuldner nicht gehindert, sein „Unternehmen“ fortzuführen, wenn ein zulässiger Insolvenzantrag gestellt ist und das Gericht Sicherungsmaßnahmen nach §§ 21, 22 II angeordnet hat. Ein nach § 22 I bestellter vorläufiger Verwalter hat „ein Unternehmen, das der Schuldner betreibt“, bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortzuführen. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens darf der Verwalter „das Unternehmen des Schuldners“ nur mit Zustimmung des Gläubigerausschusses stilllegen (§ 158 I). Das Gericht kann auf Antrag des Schuldners die Stilllegung untersagen (§ 159 II). Im Berichtstermin hat der Verwalter darzulegen, ob Aussichten bestehen, das Unternehmen des Schuldners im Ganzen oder in Teilen durch Fortführung zu erhalten und welche Möglichkeiten für einen Insolvenzplan bestehen (§ 156 S 2). Auf dieser Grundlage beschließt die Gläubigerversammlung nach § 157 S 1, ob die Praxis stillgelegt oder vorläufig weitergeführt wird. Die Begründungen der Entwürfe lassen nicht erkennen, ob die genannten Vorschriften nur auf gewerbliche Unternehmen angewendet werden sollten. Nach der Vorgeschichte und den diskutierten Reformbedürfnissen hat man sicher in erster Linie an gewerbliche Unternehmen gedacht. Jedoch kann das für die Auslegung des Gesetzes nicht maßgebend sein. Es gibt keinen sachlichen Grund, warum einem Arzt oder Steuerberater, der insolvent geworden ist, versagt werden soll, was jedem Gewerbetreibenden offensteht: Der Versuch, durch Mehrheitsbeschluss der Gläubiger die Grundlage für eine Fortführung seiner bisherigen Tätigkeit zu schaffen, muss auch ihm gestattet sein. Die Praxis des Freiberuflers muss deshalb als in den Unternehmensbegriff des Gesetzes einbezogen angesehen werden.82 Der Insolvenzverwalter kann daher die Praxis selbst fortführen, wenn er über die erforderli- 16 che Qualifikation verfügt, er etwa als Rechtsanwalt zugelassen ist und als Verwalter des Vermögens eines Rechtsanwalts bestellt ist.83 Vor der Benutzung und Verwertung von Praxisunterlagen, die der Geheimhaltungspflicht des Schuldners unterliegen, muss er allerdings die Zustimmung
78 Vgl BGH ZIP 2000, 1018, dazu EWiR § 14 BRAO 1/2000, 857 (Römermann); BGH BeckRS 2017, 13486. 79 LSG NRW MedR 1999, 333, 339; Schick NJW 1990, 2359, 2360; Ziegler ZInsO 2014, 1577, 1578; ähnlich ist es beim Apotheker, dessen Zuverlässigkeit allein durch eine Insolvenz nicht in Frage gestellt wird, näher Bunzel Die Insolvenz des Apothekers, Diss Köln 2013, S 29 ff. 80 BVerfG NZI 2013, 717; BSG NZI 2018, 616 Rn 52; LSG NRW MedR 1999, 333, 335 ff; Harflinger Der Freiberufler in der Insolvenz, S 61; Ziegler ZInsO 2014, 1577, 1578; Braun/Bäuerle InsO9 § 35 Rn 96: Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 277. 81 BSGE 86, 121 = NZS 2001, 160; LSG NRW MedR 1999, 333, 337 ff. 82 Grau Die Insolvenz des selbstständigen Freiberuflers aus Sicht des Verwalters S 22 f; Kluth NJW 2002, 186, 187; Uhlenbruck FS Henckel (1995) S 877, 889. 83 BFH ZIP 1994, 1283; LG Rostock NJW-RR 2002, 846 = ZinsO 2002, 290; für den Steuerbevollmächtigten BFH ZInsO 2003, 375; Grau Die Insolvenz des selbstständigen Freiberuflers aus Sicht des Verwalters S 53 f; Hess/Röpke NZI 2003, 233, 234; Braun/Bäuerle InsO9 § 35 Rn 104; KK/Hess InsO §§ 35, 36 Rn 875; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 580; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 284; aA Pape Wprax 1994, 5; Schick NJW 1990, 2359, 2361; Uhlenbruck FS Henckel (1995) S 877, 889 Fn 48. 15
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der jeweiligen Klienten einholen.84 Ein automatischer Übergang von Mandaten, die auf einer Vertrauensbeziehung basieren, kann jedoch durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht bewirkt werden. Es steht aber nichts entgegen, dass der Verwalter, dem ein Mandant des Schuldners Vollmacht erteilt, das Mandat als Insolvenzverwalter fortführt.85 Soweit berufsrechtlich zulässig, kommt auch eine Verpachtung des Betriebs – etwa einer Apotheke (§ 9 ApoG)86 – in Betracht. In der Regel wird es aber der beste Weg sein, den Schuldner für die Insolvenzmasse arbeiten zu lassen, solange seine Berufszulassung besteht.87 Das setzt dessen Einverständnis voraus, weil seine Arbeitskraft nicht zur Masse gehört und er deshalb nicht gezwungen werden kann, für die Masse zu arbeiten.88 Die freiberufliche Tätigkeit selbst wird also vom Schuldner für Rechnung der Masse und unter wirtschaftlicher Kontrolle und Verwaltung des Insolvenzverwalters ausgeübt. Die Honorarforderung, die durch die Tätigkeit des Schuldners entsteht, gehört zur Masse und kann vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden. Unrichtig ist die Ansicht, der Verwalter sei ohne Abtretung der Honorarforderung durch den Insolvenzschuldner nicht berechtigt, sie gegen die kassenzahnärztliche Vereinigung geltend zu machen.89 Die Eigenschaft als Vertrags(zahn-)arzt, die für den Anspruch vorausgesetzt wird, muss nur beim Insolvenzschuldner vorliegen, nicht beim Insolvenzverwalter. Möglich ist eine Fortführung der Praxis auch im Rahmen einer überwachten Eigenverwaltung (§§ 270 ff), wenn deren Voraussetzungen erfüllt sind.90 Schwierigkeiten entstehen aber noch dadurch, dass die berufsregelnden Gesetze unzurei17 chend mit der InsO abgestimmt sind. Eine mit § 12 GewO (dazu oben Rn 12) vergleichbare Regelung fehlt, sie kann auf den Widerruf einer berufsrechtlichen Zulassung bzw Bestellung in der FreiberuflerInsolvenz auch nicht entsprechend angewendet werden.91 Vielmehr zwingt nach § 14 II Nr 7 BRAO die Vermutung des Vermögensverfalls als Folge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zunächst regel mäßig zum Widerruf der Anwaltszulassung.92 Dann ist eine Fortführung der Praxis durch den Schuldner ausgeschlossen und die Praxiseinrichtung gehört zur Masse, weil sie zur Fortsetzung der Erwerbstätigkeit nicht mehr benötigt wird. Der Insolvenzverwalter könnte sie verwerten. Der Insolvenzverwalter, der „das Unternehmen“ fortführen soll und die Fortführung sicherstellen will, muss, um den Widerruf abzuwehren, erst nachweisen, dass die Interessen der gegenwärtigen und künftigen Mandanten nicht gefährdet sind. Eine Gefährdung verneint der BGH wegen der vorrangigen Belange der Rechtsuchenden aber nur in „seltenen Ausnahmefällen“.93 Eine solche Sondersituation soll etwa bei einem Rechtsanwalt gegeben sein, wenn er seinen Beruf bisher beanstandungsfrei ausgeübt hat, den Insolvenzantrag selbst gestellt hat, keine Anmeldungen von Insolvenzgläubigern vorliegen, die aus Mandaten herrühren, und der Anwalt sich außerdem in seinem Anstellungsvertrag in einer grö84 S § 159 Rn 85; ferner Kluth NJW 2002, 186, 188; Grau Die Insolvenz des selbstständigen Freiberuflers aus Sicht des Verwalters S 56; Ziegler ZInsO 2014, 1577, 1588.
85 BFH ZIP 1994, 1283, dazu EWiR § 1 KO 1/94, 1003 (Pape). 86 OVG Berlin ZVI 2004, 620; Bunzel Die Insolvenz des Apothekers, Diss Köln 2013, S 125 f. 87 Bunzel Die Insolvenz des Apothekers, Diss Köln 2013, S 126 ff; Schick NJW 1990, 2359, 236 f; s auch OLG Braunschweig NJW 1997, 2454 und dazu den Nichtannahmebeschluss des BGH NJW 1997, 2453; skeptisch gegenüber der praktischen Möglichkeit einer Fortführung Kluth NJW 2002, 186, 187 f; abl für den Betrieb einer Apotheke OVG Berlin ZVI 2004, 620. 88 BGH DB 1964, 67; BGHZ 167, 363 Rn 16 = NJW 2006, 2485; Grau Die Insolvenz des selbstständigen Freiberuflers aus Sicht des Verwalters S 24; Harflinger Der Freiberufler in der Insolvenz S 58 ff; Schildt Die Insolvenz des Freiberuflers S 158; Gottwald/Haas/Wimmer InsRHdb6 § 26 Rn 11; HK/Ries InsO10 § 35 Rn 38; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 496. 89 Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 29; zur KO auch BGH NJW 1997, 2453; OLG Braunschweig NJW 1997, 2454. 90 OVG Berlin ZVI 2004, 620; AG Esssen NZI 2015, 931; Bunzel Die Insolvenz des Apothekers, Diss Köln 2013, S 145 ff; Harflinger Der Freiberufler in der Insolvenz S 138 ff; Schildt Die Insolvenz des Freiberuflers, S 163 ff. 91 BVerwG ZInsO 2009, 1811; BFHE 204, 563 = BStBl II 2004, 1016 = DStRE 2004, 733; OVG Berlin ZVI 2004, 620; Bunzel Die Insolvenz des Apothekers, Diss Köln 2013, S 27 ff; Harflinger Der Freiberufler in der Insolvenz S 71 f; Schildt Die Insolvenz des Freiberuflers S 137 f; Lenger/Bauchowitz NZI 2015, 494, 496 f; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 290. 92 Vgl auch § 21 I 1 Nr 10 PatAnwO; § 46 II Nr 4 StBerG und § 20 II 2 Nr 5 WPO; Notare: Amtsenthebung § 50 I Nr 6, 8 BNotO. 93 BGH NJW-RR 2013, 175 Rn 5; BGH NJW 2017, 1181 Rn 15. Müller
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ßeren Anwaltskanzlei zum Schutz der Rechtsuchenden erheblichen Beschränkungen unterworfen hat.94 Die Gefährdung der Mandanteninteressen wird aber insbesondere nicht schon dadurch ausgeschlossen, dass der Insolvenzverwalter die selbstständige Tätigkeit als Rechtsanwalt freigibt.95 Ist die vorläufige Vollziehung der Widerrufsverfügung angeordnet, muss die Berufsausübung unterbleiben. Nach § 14 IV iVm § 161 I BRAO wird im Fall eines Bedürfnisses ein Vertreter bestellt. Er wird nach § 161 II iVm § 54 I BRAO für Rechnung und auf Kosten des Vertretenen tätig. Das führt wieder zu dem Dilemma, dass nach der hM die Honorarforderungen zur Masse gehören, die Verbindlichkeiten aber Neuschulden sind, für die keine Mittel zur Verfügung stehen und kein Haftungsvermögen vorhanden ist. Einen nach §§ 14 IV, 161 BRAO bestellten Vertreter in das Insolvenzverfahren einzubinden, damit der Praxisaufwand durch den Insolvenzverwalter bestritten werden kann und die entsprechenden Verbindlichkeiten Masseschulden werden, geht nicht an. Der Vorschlag, einen Vertreter durch den Insolvenzverwalter oder das Insolvenzgericht zu bestellen,96 scheitert regelmäßig daran, dass dieser allein durch die Bestellung nicht den Mandanten gegenüber berechtigt ist, die bestehenden Mandate fortzuführen. Denkbar ist immerhin, den als Rechtsanwalt zugelassenen Insolvenzverwalter zum Vertreter zu bestellen. Doch wirft dies erhebliche Probleme auf, denn die Fortführung einer Anwaltspraxis als Anwalt ist wegen der besonderen Vertrauensbindung gegenüber den Klienten etwas anderes als die Fortführung eines gewerblichen Unternehmens. Der Insolvenzverwalter des Anwalts müsste die Mandanten, die Insolvenzgläubiger oder potentielle Insolvenzgläubiger sind, vertreten und kann damit in Interessenkonflikte und Pflichtenkollisionen geraten, was dem Insolvenzverwalter, der ein gewerbliches Unternehmen fortführt, nicht zugemutet wird. Hat der Schuldner die Praxis stillgelegt und seine Zulassung aufgegeben oder ist sie ihm 18 entzogen worden und ist nach § 55 V BRAO ein Abwickler bestellt worden,97 hat dieser die schwebenden Angelegenheiten der Praxis abzuwickeln (§ 55 II BRAO). Zu diesem Zweck ist er berechtigt, die Kanzleiräume zu betreten, die zur Kanzlei gehörenden Gegenstände in Besitz zu nehmen (§ 55 III S 1 mit § 54 III S 1 BRAO) und Honorarforderungen einzuziehen. Die Befugnisse des Insolvenzverwalters sind entsprechend eingeschränkt. Er darf während der Abwicklung die Praxisräume und deren Einrichtung nicht in Besitz nehmen und die Praxis nicht veräußern. Honorarforderungen darf er nicht einziehen.98 Erst mit Beendigung der Abwicklung kann der Insolvenzverwalter nach § 55 III S 1 mit § 54 I S 3 BRAO und §§ 666, 667 BGB Rechnungslegung und Herausgabe des Überschusses verlangen99 und die Praxisräume und deren Einrichtung in Besitz nehmen. Der Abwickler ist befugt ist, seine Vergütung (§ 55 III S 1 mit § 54 I S 1 BRAO) aus den im Rahmen der Abwicklungstätigkeit erzielten Einnahmen zu entnehmen und gegen einen Herausgabeanspruch des Insolvenzverwalters gegebenenfalls aufzurechnen.100 Der Anspruch auf Vergütung stellt keine Masseverbindlichkeit dar.101 Nach Beendigung des Insolvenzverfahrens ist eine Neuzulassung nicht ausgeschlossen (vgl § 7 Nr 9 BRAO, § 40 III Nr 1 mit § 37 I Nr 2 StBerG, § 16 I Nr 1 mit § 10 I Nr 4 WirtschaftsprüferO).102
2. Persönlichkeitsrechte Nicht Vermögen und darum ausgeschlossen von der Zugehörigkeit zur Insolvenzmasse sind zu- 19 nächst die persönlichen Familienrechte wie das Recht auf Ehescheidung oder Aufhebung der 94 BGH NJW 2005, 511. 95 BGH NZI 2018, 422 Rn 13; BGH BeckRS 2015, 16810 Rn 6. 96 Zur KO: Jaeger/Weber KO8 § 79 Rn 2. 97 S BGH NJW 2020, 1303 Rn 25. 98 OLG Köln NZI 2009, 851 = ZIP 2009, 2395, dazu Fölsing EWiR 2010, 147 f; LG Rostock ZInsO 2009, 875. 99 LG Rostock ZinsO 2002, 290. 100 BGH ZIP 2005, 1742, 1743; BGH NJW 2020, 1303 Rn 27, 48, dazu Jacoby EWiR 2020, 149 f. 101 BGH NJW 2020, 1303 Rn 13 ff, dazu Jacoby EWiR 2020, 149 f; Kruth DStR 2020, 1340 ff. 102 Zur Aufbewahrung einer Patientenkartei nach Aufgabe der Praxis: Fuchtel/Kübler KTS 1999, 443. 17
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Ehe, das Recht auf Anerkennung oder Anfechtung der Vaterschaft und die sich aus der Ausübung der elterlichen Sorge ergebenden Rechte. Ausgeschlossen ist ferner die Persönlichkeit des Schuldners selbst, sein Leib – auch künstliche Gliedmaßen – und seine Arbeitskraft.103 Darum ist der Schuldner von Rechts wegen nicht gezwungen, seine gewerbliche, wissenschaftliche oder künstlerische Betätigung während des Insolvenzverfahrens in den Dienst der Masse zu stellen.104 Mit der Arbeitskraft bleiben etwaige Unterlassungsansprüche gegenüber unbefugter Beeinträchtigung massefrei.105 Auch entscheidet der Schuldner über eine Klage gegen eine Arbeitgeberkündigung und die Prozessführung106 sowie über den Abschluss eines Vergleichs über eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses.107 Eine Zustimmung des Insolvenzverwalters ist trotz der mittelbaren Auswirkungen auf die Masse nicht erforderlich. Im Rahmen des § 97 treffen den Schuldner aber bestimmte verfahrensrechtliche Auskunfts- und Mitwirkungspflichten. Mit der Persönlichkeit gehören auch die einzelnen Persönlichkeitsrechte und das allgemeine Persönlichkeitsrecht nicht zur Masse.108 So ist das Namensrecht (§ 12 BGB) als ein der Person des Trägers anhaftendes unveräußerliches Recht109 zwar ein Privatrecht, trotz seiner Kommerzialisierung110 kein Vermögensrecht. Auch das Recht zur Führung eines persönlichen Titels111 und eines als Auszeichnung der Person zu betrachtenden Prädikats gehören im Gegensatz zur Geschäftsbezeichnung112 nicht zur Masse.
3. Die Firma 20 Der kaufmännische Name, die Firma (§§ 17 ff HGB), ist nach heute hM zugleich Persönlichkeitsrecht und Immaterialgüterrecht und damit auch Vermögensrecht, zumal die Firma mit dem Handelsgeschäft (§§ 22, 23 HGB) übertragbar ist und einen hohen Vermögenswert darstellen kann. Die Firma erlischt nicht mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, weder beim Einzelkaufmann noch bei den Handelsgesellschaften.113 Sie gehört deshalb zur Insolvenzmasse.114 Die Eröffnung ist von Amts wegen in das Handelsregister einzutragen ebenso wie die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters, wenn zusätzlich dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt oder angeordnet ist, dass Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind (§ 32 I S 1, S 2 Nr 2 HGB). Wird das Unternehmen des Schuldners für Rechnung der Masse fortgeführt, so ist die Benutzung der bisherigen Firma durch den Insolvenzverwalter auch dann kein unzulässiger Eingriff in die Rechte des Schuldners, wenn dessen bürgerlicher Name in der Firma enthalten ist, sondern eine erlaubte Bezeichnung des Firmeninhabers. Dass die Firma nicht der Einzelzwangsvollstreckung unterliegt, weil sie ohne das Unternehmen nicht übertragen werden kann (§§ 23 HGB, 857 I, II, 851 I ZPO), das Unternehmen als Ganzes aber nicht pfändbar ist, 103 BGH DB 1964, 67; BGHZ 167, 363 Rn 16 = NJW 2006, 2485; BAG NJW 2014, 171 Rn 15 ff; BAG NJW 2022, 345 Rn 40; HK/Ries InsO10 § 35 Rn 38; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 496. 104 RGZ 70, 226, 230; OLG Hamburg Seuff-Arch 50 Nr 69; OLG Köln LZ 1907, 72, hier auch über die Unpfändbarkeit von „Rezepten“, dh Niederschriften einer Arbeitsmethode; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 496. 105 H Lehmann ZZP 38, 79. 106 BAG NJW 2014, 171 Rn 25. 107 BAG NJW 2015, 107 Rn 14. 108 FK/Bornemann InsO9 § 35 Rn 19; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 17. 109 RGZ 29, 123, 133; BGHZ 32, 103, 111; MünchKomm/Säcker BGB9 § 12 Rn 76. 110 Vgl BGHZ 143, 214, 219 ff = NJW 2000, 2195 – Marlene Dietrich; MünchKomm/Säcker BGB9 § 12 Rn 4, 77 ff. 111 OLG Hamburg OLGRspr 11, 355 f. 112 Zur Unterscheidung: Staub/Burgard HGB5 § 17 Rn 15 ff. 113 Staub/Burgard HGB5 § 17 Rn 43, 46. 114 BGHZ 224, 72 Rn 10 = ZIP 2020, 266; Emmrich Das Firmenrecht im Konkurs, (1992 S 33; Neuwinger Die handelsrechtliche Personenfirma in der Insolvenz S 8 ff; Steinbeck NZG 1999, 133, 134; Staub/Burgard HGB5 § 22 Rn 46; Braun/Bäuerle InsO9 § 35 Rn 109; HK/Ries InsO10 § 35 Rn 31; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 71 ff; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 553; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 275, 379. Müller
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hindert entgegen dem Wortlaut des § 36 nicht ihre Zugehörigkeit zur Masse. Denn im Insolvenzverfahren kann das Unternehmen im Interesse der Gläubiger fortgeführt und als Ganzes zum Zwecke der Verwertung veräußert werden und folglich auch die das Unternehmen bezeichnende Firma fortgeführt und auf den neuen Unternehmensträger übertragen werden. Träger des Firmenrechts bleibt bis zu einer Veräußerung oder bis zur endgültigen Betriebseinstellung der Insolvenzschuldner. Weil die Firma zur Masse gehört und im Verfahren zur Bezeichnung des massezugehörigen Unternehmens dient, kann der Schuldner nicht am gleichen Ort ein neues Handelsgewerbe unter der gleichen Firma eröffnen (§ 30 HGB), und er kann die Firma nicht löschen lassen115 oder ändern.116 Beschließt die Gläubigerversammlung im Berichtstermin, das Unternehmen des Schuldners stillzulegen (§ 157), erlischt damit die Firma noch nicht. Die Abwicklung eines Unternehmens und die Liquidation einer Gesellschaft gehören noch zum Betrieb des Handelsgewerbes.117 Mit dem alten Unternehmen kann der Schuldner nach Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses, nach Aufhebung der Sicherungsmaßnahmen, die im Eröffnungsverfahren getroffen worden sind und nach Einstellung und Aufhebung des Verfahrens auch seine alte Firma fortführen (vgl § 32 S 2 HGB). Ist allerdings die wirtschaftliche Grundlage der Firma völlig geschwunden, zB durch völlige Liquidation des Unternehmens, so dass vom alten Geschäft nichts mehr übernommen werden kann, so ist die Fortführung der alten Firma als solcher unzulässig.118 Wenn aber der Verwalter das Geschäft ohne die Firma veräußert hat, steht es dem Schuldner frei, unter der alten Firma ein neues Geschäft zu gründen, und zwar schon vor der Beendigung des Insolvenzverfahrens. Anders als nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts, das das Recht an der Firma als ein 21 dem Namensrecht gleichzuachtendes Persönlichkeitsrecht ansah und deshalb stets die Zustimmung des Gemeinschuldners zur Veräußerung der Firma forderte,119 kann nach heute einhelliger Auffassung der Insolvenzverwalter die Firma zusammen mit dem Unternehmen jedenfalls dann ohne die Zustimmung des Schuldners veräußern, wenn es sich um eine Sach- oder Phantasiefirma handelt, die seit Inkrafttreten des Handelsrechtsreformgesetzes vom 22.6.1998 auch von einem Einzelkaufmann geführt werden kann. Umstritten ist die Verwertungsbefugnis des Verwalters aber, wenn der Name des Einzelkaufmanns in der Firma enthalten ist. Dann bedarf es nach der Rechtsprechung zur Veräußerung der Firma der Zustimmung des Schuldners.120 Der Bundesgerichtshof begründet dieses Ergebnis mit einer Abwägung der widerstreitenden Interessen. Da der Familienname des Gemeinschuldners ein ausschließliches Persönlichkeitsrecht darstelle, das ihm gegen seinen Willen nicht entzogen werden könne, hätten die Interessen des Gemeinschuldners stärkeres Gewicht als die der Gläubiger an der Verwertung des in der Firma enthaltenen Vermögenswertes. Dem wird aber verbreitet entgegengehalten, dass durch die Abschaffung des Zwangs zur Führung einer Personalfirma mit Wirkung ab dem 1.1.1999 nunmehr eine andere Bewertung angebracht sei und dem Verwertungsinteresse des Verwalters uneingeschränkt der Vorrang gebühre.121 BayObLG JW 1933, 179; Hopt/Merkt HGB41 § 17 Rn 47; MünchKomm/Heidinger HGB5 § 17 Rn 78. Hopt/Merkt HGB41 § 17 Rn 47. Staub/Burgard HGB5 § 17 Rn 46; MünchKomm/Heidinger HGB5 § 17 Rn 78. KG JW 1929, 10. RGZ 9, 104; RG JW 1894, 317; RGZ 58, 166, 169; 70, 229; RG WarnRspr 1931, 295 = MuW XXXI, 431; RGZ 158, 226, 231. BGHZ 32, 103, 108; 58, 322; 85, 221, 223 = ZIP 1993, 193 (Wolf Schulz); BGHZ 109, 364, 367 = NJW 1990, 1605; OLG Frankfurt/M ZIP 1988, 598; Staub/Hüffer HGB4 § 22 Rn 35; Kilger/K Schmidt InsG17 § 1 KO Anm D 2b bb; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 1 Rn 80, 80a; Adler ZHR 85 (1921), 93, 138; Düringer/Hachenburg/Hoeniger HGB3 § 22 Anm 7; E. Ulmer SJZ 1948, 674, 682; von Gierke Lehrbuch des Handelsrechts8 S 100; Leibkutsch NJW 1952, 693; Lindenmaier BB 1953, 629; Kern BB 1999, 1717 ff. 121 Berger/Tunze ZIP 2020, 52, 54; Steinbeck NZG 1999, 133, 137; Uhlenbruck ZIP 2000, 401 ff; K Schmidt Handelsrecht6 § 12 Rn 45 ff; Braun/Bäuerle InsO9 § 35 Rn 110; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 71a; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 565 ff; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 379; Hopt/Merkt HGB41 § 17 Rn 47; Koller/Kindler/Roth/Drüen/ Roth HGB9 § 17 Rn 25; zuvor schon Jaeger/Lent KO8 § 1 Rn 7; Kohler Lehrbuch S 276; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan HGB5 § 17 Rn 13; Baumann Konkurs und Vergleich § 11 I 1 b S 122; Bokelmann KTS 1982, 27, 30, 53 ff, 56 ff; Jauernig JZ 1964, 39; Kuhn KTS 1961, 1; Zunft NJW 1960, 1843.
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Der Begründung des BGH ist entgegenzuhalten, dass eine Güterabwägung zur Lösung des Problems nichts beiträgt.122 Wenn der Persönlichkeitsrechtsgehalt geschützt werden soll, kann die Firma nicht zur verwertbaren Masse gehören, gleichgültig, wie hoch das Vermögensinteresse der Gläubiger an einer Realisierung des Firmenwertes veranschlagt wird. Gehört aber die Firma nicht zur verwertbaren Masse, so müsste begründet werden, warum der Verwalter dennoch, auch nach Ansicht des BGH, unter der Firma soll handeln können, wenn er das Unternehmen fortführt, und warum der Schuldner gehindert sein soll, dem Insolvenzverwalter den Gebrauch der Firma zu verbieten und noch während des Insolvenzverfahrens in einem neuen Unternehmen mit seinem Namen zu firmieren. Trotz des Persönlichkeitsrechtsgehalts der Firma, in der der Name des Schuldners enthalten 23 ist, ist davon auszugehen, dass die Firma wegen ihres Vermögenswertes in die Insolvenzmasse fällt. Denn die Firma gehört zum Unternehmen und dieses befindet sich in der Masse. Weil der Schuldner über Massegegenstände nicht verfügen darf (§ 80 I), darf er die Firma nicht ändern oder löschen lassen. Jedoch ist zu beachten, dass es Gegenstände gibt, die lediglich zur Verwaltung, nicht aber zur Verwertung der Masse zugeordnet sind. Der Insolvenzverwalter darf also jedenfalls das fortbestehende Unternehmen mit der Firma des Schuldners bezeichnen. Für die Frage, ob er die Firma mit dem Unternehmen auch gegen den Willen des Schuldners veräußern darf, gibt die Insolvenzordnung selbst einen Anhaltspunkt, indem sie dem Schuldner die Chance lassen will, sich eine neue wirtschaftliche Existenz aufzubauen. Sie ist zwar insofern geringer als nach der Konkursordnung, die dem Gemeinschuldner den Neuerwerb beließ. Die mit der InsO eingeführte Restschuldbefreiung (§§ 286 ff), die dem Schuldner auch gegen den Willen der Gläubiger gewährt wird, bestätigt aber die Tendenz auch der InsO, den Schuldner nicht restlos aus dem Erwerbsleben, auch dem selbständigen, auszuschließen. Diese Chance kann er nutzen mit dem Einsatz seiner Persönlichkeit, der durch das Insolvenzverfahren nicht behindert werden darf. Deshalb muss ihm auch das Recht erhalten bleiben, unter seinem Namen kaufmännisch zu handeln und die Werbekraft seines Namens für den Neubeginn nutzbar zu machen. Dieses Recht ist ihm zwar durch die Firmenveräußerung nicht schlechthin genommen; er muss nur seinem Namen einen deutlich unterscheidenden Zusatz hinzufügen (§ 30 HGB). Jedoch würde der Namensträger dadurch beeinträchtigt, dass er bei einer seine Zustimmung nicht erfordernden Veräußerung der Firma durch den Insolvenzverwalter gegen seinen Willen hinnehmen müsste, dass am selben Ort ein Unternehmen mit seinem Namen wirbt und ihm möglicherweise Konkurrenz macht. Ob der Schuldner von der Chance, die Werbekraft seines Namens selbst zu nutzen, Gebrauch machen wird, lässt sich im Voraus kaum absehen. Deshalb kann man nicht danach differenzieren, ob zu erwarten ist, dass der Schuldner seinen Namen wieder als Firma verwenden wird. Vielmehr kann es nur darauf ankommen, wie er sich selbst entscheidet. Deshalb ist dem Ergebnis des BGH auch für das Insolvenzverfahren zuzustimmen, dass die Veräußerung der Firma durch den Insolvenzverwalter der Zustimmung des Schuldners bedarf, wenn die Firma seinen Namen enthält.123. Dass der Schuldner während des Insolvenzverfahrens seinen Namen nicht als Firmennamen gebrauchen darf, solange das Unternehmen zur Masse gehört und nicht endgültig eingestellt ist, muss er aber hinnehmen, weil es sein eigenes Unternehmen ist, das sich im Insolvenzverfahren befindet und seinen Gläubigern haftet, die InsO die Fortführung des Betriebes durch den Insolvenzverwalter gestattet und regelmäßig sogar fordert (Rn 11) und der Schuldner nicht gleichzeitig ein zweites Unternehmen mit derselben Firma führen darf. Dass eine Abwägung zwischen dem Persönlichkeitsgehalt und dem Gläubigerinteresse am Ver24 mögenswert der Firma, wie sie der BGH fordert, nicht zum Ziele führt, zeigt sich vor allem daran, dass es überzeugende Kriterien für diese Abwägung nicht gibt. Persönlichkeitswerte und Vermögens122 So auch Raffel Die Verwertbarkeit der Firma im Konkurs S 101 ff. 123 H-F Müller Der Verband in der Insolvenz S 170 ff; Kern BB 1999, 1717 ff; Wertenbruch ZIP 2002, 1931 ff; aA Steinbeck NZG 1999, 133, 137; Uhlenbruck ZIP 2000, 401 ff; K Schmidt Handelsrecht6 § 12 Rn 45 ff; Staub/Burgard HGB5 § 22 Rn 62 ff; Braun/Bäuerle InsO9 § 35 Rn 110; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 71a; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 565 ff; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 379; Hopt/Merkt HGB41 § 17 Rn 47; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth HGB9 § 17 Rn 25. Müller
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werte sind inkommensurabel. Deshalb kann es für die Abwägung auch nicht ausschlaggebend sein, ob der Schuldner gezwungen war, seinen Namen im Handelsverkehr zu benutzen.124 Wäre das richtig, müsste die Firma in der Tat stets vom Insolvenzverwalter mit dem Unternehmen des Schuldners veräußert werden können, weil seit Inkrafttreten des HRefG auch der Einzelkaufmann eine Sachfirma führen darf.125 Jedoch ist das kein geeignetes Kriterium. Ob der Name geschützt ist, hängt nicht davon ab, ob man ihn führen muss. Entscheidend ist, ob man ihn führen darf. Dem Schuldner, der seinen Namen als Firma gebraucht hat, darf nicht verboten werden, die Werbekraft seines Namens, die durch seine Persönlichkeit geprägt wird und oft, zB bei Handwerkern, auf der Qualität seiner technischen Leistungen und Erfolge beruht, nach Abschluss des Insolvenzverfahrens wieder zu nutzen.126 Das Insolvenzverfahren über sein Vermögen kann ihm die Verwendung seines Namens im Handelsverkehr nicht auf Lebenszeit nehmen. Es kann ihn nicht zwingen, in Zukunft auf eine Sachfirma auszuweichen. Nicht schutzwürdig ist allerdings, wer freiwillig der Lösung seines Namens von dem Inhaber zugestimmt hat. Wenn die Firma aus dem bürgerlichen Namen des eines Einzelkaufmanns gebildet wird, so bedeutet dies aber lediglich, dass er unter seinem eigenen Namen im Geschäftsverkehr auftritt. Eine Aufgabe der Verfügungsgewalt über sein Namensrecht liegt darin gerade nicht.127 Hat der Schuldner die Firma zusammen mit dem Unternehmen erworben, so kommt es darauf an, ob der Veräußerer endgültig über sein Namensrecht disponiert hat. Fehlen besondere Abreden, so ist im Zweifel davon auszugehen, dass der Erwerber die Firma uneingeschränkt nutzen kann und auch eine spätere Weiterübertragung in den Grenzen des § 23 HGB zulässig ist.128 Dann kann der Namensgeber auch der Veräußerung von Unternehmen und abgeleiteter Firma durch den Insolvenzverwalter nicht widersprechen.129 Aus der Begründung, die auf den Persönlichkeitsrechtsgehalt der den Inhabernamen verwen- 25 denden Firma abhebt, folgt, dass die Firma einer Kapitalgesellschaft vom Insolvenzverwalter ohne Einwilligung ihrer Organe, aber auch des Namensträgers, veräußert werden darf.130 Denn die Kapitalgesellschaft hat kein Persönlichkeitsrecht an ihrer Firma.131 Der Namensträger aber hat sich den Gebrauch seines Namens als Firma in dem selben Ort (§ 30 HGB) selbst verschlossen und damit über sein Namensrecht wirksam disponiert. Einer Veräußerung des Unternehmens mit der Firma könnte er auch außerhalb des Insolvenzverfahrens nicht widersprechen. Daran hat sich auch durch das HRefG nichts geändert. Die Zustimmung eines Gesellschafters einer Kapitalgesellschaft zur Veräußerung der Firma, die seinen Namen enthält, ist deshalb auch nach neuem Firmenrecht nicht notwendig.132 Eine Ausnahme ist nur dann anzuerkennen, wenn der Gesellschafter sein Einverständnis mit der Aufnahme seines Namens in die Firma der Gesellschaft ausdrücklich auf die Firmenführung durch diese beschränkt hatte.133 Umstritten ist, ob und wie während des Verfahrens die Firma geändert werden kann. Die Frage ist vor allem von Bedeutung, wenn das Unternehmen mit der Firma während des Insolvenzverfahrens veräußert wird und für die noch bestehende und abzuwickelnde Gesellschaft eine Ersatzfirma gebildet werden
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So aber BGHZ 85, 221 = ZIP 1993, 193 (Wolf Schulz). So aber insbesondere Steinbeck NZG 1999, 133 ff und Uhlenbruck ZIP 2000, 401 ff. Im Ergebnis ebenso Kern BB 1999, 1717 ff. H-F Müller Der Verband in der Insolvenz S 172 f. Staub/Burgard HGB5 § 22 Rn 75. H-F Müller Der Verband in der Insolvenz S 173 f. BGHZ 85, 221, 224 f = ZIP 1993, 193 (Wolf Schulz); zur GmbH & Co KG BGHZ 109, 364 = NJW 1990, 1605. KG NJW 1961, 833 = GRUR 1962, 104; OLG Frankfurt/M ZIP 1988, 598; H-F Müller Der Verband in der Insolvenz S 172; Jaeger/Weber KO8 §§ 207, 208 Rn 33; ausführlich Klippel Der zivilrechtliche Schutz des Namens (1985) S 577 ff. 132 OLG Hamm ZIP 2018, 596; H-F Müller Der Verband in der Insolvenz S 170 ff; Neuwinger Die handelsrechtliche Personenfirma in der Insolvenz S 124 ff; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 72; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 558 ff; Gottwald/Haas/Haas/Kolmann/Kurz InsRHdB6 § 90 Rn 371; aA Kern BB 1999 1717, 1719. 133 OLG Frankfurt/M ZIP 1982, 334, 336; H-F Müller Der Verband in der Insolvenz S 175; aA Bokelmann KTS 1982, 27, 49; Steinbeck NZG 1999, 133, 138 ff; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 575. 21
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muss.134 Nach teilweise vertretener Ansicht kann der Verwalter eine entsprechende Änderung der Satzung (vgl § 23 III Nr 1 AktG, § 3 I Nr l GmbHG) aufgrund einer Annexkompetenz zu seiner Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis selbst ohne Mitwirkung der Gesellschafter vornehmen135 oder doch zumindest außerhalb der Satzung die Firma ändern.136 Demgegenüber steht der Bundesgerichtshof auf dem Standpunkt, dass es auch nach Eröffnung eines Regelinsolvenzverfahrens eines satzungsändernden Beschlusses der Gesellschafter bedürfe. Dass die Firmenänderung mittelbar Auswirkungen auf die Verwertung der Masse habe, genüge nicht, um eine originäre Kompetenz des Verwalters zu begründen.137 Dieser ist also auf die Mitwirkung der Gesellschafter angewiesen, wenn er eine Übertragung des schuldnerischen Unternehmens zusammen mit der Firma vornehmen will und eine Doppelfirmierung unzulässig wäre oder vom Erwerber aus wirtschaftlichen Gründen abgelehnt wird. Zumindest sollte man dem Verwalter einen Anspruch gegen die Gesellschaft auf Vornahme der notwendigen Satzungsänderung gem § 97 zugestehen,138 allerdings ist die Durchsetzung praktisch schwierig.139 Schließlich kann die Veräußerung des Unternehmens in einem Insolvenzplan geregelt und die Firmenänderung in den gestaltenden Teil des Plans aufgenommen werden (§ 225a III).140 Doch ist eine solche Vorgehensweise wesentlich aufwändiger und teurer als die herkömmliche übertragende Sanierung durch den Insolvenzverwalter. 26 Für die Personenhandelsgesellschaften gelten die vorstehend dargestellten Grundsätze entsprechend. Durch die Handelsrechtsreform 1998 ist die Notwendigkeit entfallen, in die Firma den Nachnamen zumindest eines persönlich haftenden Gesellschafters aufzunehmen (§ 19 HGB aF). Wer gleichwohl der Verwendung seines Namens zugestimmt und damit zugunsten der Personenhandelsgesellschaft als rechtlich verselbstständigtem Träger des Unternehmens über sein Namensrecht disponiert hat, ist daran auch in der Insolvenz gebunden. Die Veräußerung der Firma im Insolvenzverfahren bedarf daher entgegen der früher hM141 nicht der Zustimmung der namensgebenden Gesellschafter.142 Wird das Nachlassinsolvenzverfahren eröffnet über ein Vermögen, zu dem ein Handelsge27 werbe gehört, so wird der Erbe, der denselben Familiennamen trägt wie der Erblasser, durch die Firmenübertragung nicht gehindert, seinen eigenen Namen als Firma zu benutzen. Denn sein abweichender Vorname genügt als deutliche Unterscheidung im Sinne des § 30 HGB.143 Das gilt erst recht, wenn der Erbe einen anderen Nachnamen trägt als der Erblasser und auch dann, wenn der Firmenname der Geburtsname des Erben oder der Erbin ist.144 Dass eine andere Firma mit 134 Dazu auf die Umstände des Einzelfalls abstellend BGHZ 224, 72 Rn 11 ff. = ZIP 2020, 266; strenger etwa Emmrich Das Firmenrecht im Konkurs S 129 f; Grüneberg Die Rechtspositionen der Organe der GmbH und des Betriebsrats im Konkurs S 59 ff; H.-F. Müller Der Verband in der Insolvenz S 175 ff; Neuwinger Die handelsrechtliche Personenfirma in der Insolvenz S 156 ff; Hacker/von Lilien-Waldau NZI 2017, 787, 788; Linardatos ZIP 2017, 901, 903 ff; Priester DNotZ 2016, 892, 893; Rieländer ZHR 184 (2020), 507, 513 ff; Ulmer NJW 1983, 1697, 1700; für generelle Zulässigkeit einer Doppelfirmierung Bokelmann KTS 1982, 27, 45 ff; Leuering NJW 2016, 3265, 3267 f. 135 OLG Hamm ZIP 2018, 596; KG NZG 2017, 1113, 1114 f; Hacker/von Lilien-Waldau NZI 2017, 787, 788 f; Joussen GmbHR 1994, 159, 162 f; Linardatos ZIP 2017, 901, 906 ff; Priester DNotZ 2016, 892, 895 ff; für eine lediglich subsidiäre Befugnis des Verwalters bei Untätigkeit der Gesellschafter Grüneberg Die Rechtspositionen der Organe der GmbH und des Betriebsrats im Konkurs S 67 ff; Gottwald/Haas/Haas/Kolmann/Kurz InsRHdB6 § 90 Rn 359. 136 LG Essen ZIP 2009, 1583, 1584; Horstkotte ZInsO 2016, 1369, 1370 f; Ulmer NJW 1983, 1697, 1700 ff; Wachter GmbHR 2016, 930, 931. 137 BGHZ 224, 72 Rn 24 ff. = NZG 2020, 223; Rieländer ZHR 184 (2020), 507 (521 ff.); krit Noack NZG 2020, 257; H-F Müller WuB 2020, 253; Priester EWiR 2020, 103. 138 Rieländer ZHR 184 (2020), 507, 531 ff. 139 Linardatos ZIP 2017, 901, 907. 140 Rieländer ZHR 184 (2020), 507, 538 ff. 141 S Vorauflage; ferner OLG Frankfurt ZIP 1988, 598, 600; OLG Koblenz ZIP 1991, 1440, 1441. 142 H-F Müller Der Verband in der Insolvenz S 172; Steinbeck NZG 1999, 133, 137 f; Braun/Bäuerle InsO9 § 35 Rn 110; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 72; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 571 f; zuvor schon Jaeger/Weber KO8 §§ 209, 210 Rn 29; aA Neuwinger Die handelsrechtliche Personenfirma in der Insolvenz S 129 ff; Kern BB 1999 1717 ff. 143 Staub/Burgard HGB5 § 30 Rn 35; MünchKomm/Heidinger HGB5 § 30 Rn 27. 144 Im Ergebnis ebenso OLG Hamm KTS 1964, 184. Müller
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gleichem Zunamen an demselben Ort existiert, musste der Erbe schon zu Lebzeiten des Erblassers hinnehmen. Der Insolvenzverwalter darf also die Firma ohne Einwilligung des Erben mit dem Unternehmen veräußern.145 Ansprüche auf Unterlassung unbefugter Beeinträchtigung des Firmenrechts (§ 37 II HGB) 28 gehören zur Insolvenzmasse, wenn der Insolvenzverwalter die Firma fortführt und die Beeinträchtigung auch das insolvente Unternehmen trifft. Ein vom Schuldner vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens begonnener Prozess wird unterbrochen (§ 240 ZPO) und nach § 85 aufgenommen. Führt dagegen der Insolvenzverwalter die Firma nicht fort, so findet keine Unterbrechung statt. Der Schuldner führt den Prozess selbst zu Ende. Führt auch er die Firma nicht fort, so ist die Hauptsache erledigt. Anders aber, wenn die zu unterlassende Handlung auch das Namensrecht des Schuldners (§ 12 BGB) beeinträchtigt. Zur Unterlassungsklage gegen den Schuldner s zu § 86.146
4. Geschäftsbezeichnungen Unternehmenskennzeichen im Sinne des § 5 II MarkenG gehören zur Masse und dürfen vom Insol- 29 venzverwalter genutzt werden. Sie sind ebenso wie die Firma an das Unternehmen gebunden und können nur zusammen mit diesem auf den Erwerber übergehen.147 Auch Werktitel (§ 5 III MarkenG) sind Massebestandteile. Sie können nur zusammen mit dem Werk übertragen werden.148 Einen Vermögenswert kann auch die Internet-Domain eines Unternehmens haben.149 Die Rechte des Inhabers der Domain, die sich aus der Vertragsbeziehung zur DENIC ergeben, sind übertragbar und deshalb auch nach § 857 ZPO pfändbar.150 Grenzen der Pfändbarkeit151 und damit der Massezugehörigkeit ergeben sich ähnlich wie bei der Firma aus dem Namensrecht (Rn 21 ff). Außerdem kann § 811 I Nr 1b ZPO (Nr 5 ZPO aF) entgegenstehen.152 Ähnliches gilt auch für die Profile von Unternehmen in sozialen Medien.153 Ebenfalls zur Masse gehören die Adressen in Computernetzen, die auf dem Internetprotokoll basieren (IP-Adressen).154
5. Keine Übernahmehaftung nach §§ 25 HGB, 75 AO, 613a BGB Wird ein Handelsgeschäft, das zur Masse gehört, vom Insolvenzverwalter veräußert und die bisherige 30 Firma von dem Erwerber fortgeführt, so haftet der Erwerber den Insolvenzgläubigern155 nicht nach § 25 HGB. Die Vorschrift passt nicht für den Fall der Geschäftsübertragung aus einer Insolvenzmasse. Denn § 25 HGB geht von einer Übernahme der Aktiva und Passiva aus, während der Insolvenzver145 MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 574; Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 29. 146 Vgl auch Jaeger/Henckel KO9 § 10 Rn 19 ff, 72–75. 147 Vgl RGZ 68, 51, 55; BGHZ 21, 66 ff; BGH NZI 2001, 467, 469; BGH GRUR 2002, 972, 974; BGH GRUR 2019, 535 Rn 45; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 246; aA MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 394; Steinbeck NZG 1999, 133, 139. Zum Zeitschriftentitel s RGZ 68, 51 ff und 95, 236 f. 148 BGH GRUR 2019, 535 Rn 42 ff; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 246. 149 LG Essen MMR 2000, 286; Empting Immaterialgüterrechte in der Insolvenz S 247 ff; Plaß WRP 2000, 1077; Berger/ Tunze ZIP 2020, 52, 58; Martini ZInsO 2020, 1445, 1451; Niesert/Kairies ZinsO 2002, 510, 514; BeckOK/Kirchner InsO26 § 35 Rn 37; KK/Hess InsO §§ 35, 36 Rn 234; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 76. 150 BGHZ 220, 68 = ZIP 2019, 1498; BGH NJW 2005, 3353; Plaß WRP 2000, 1077 ff; Welzel MMR 2001, 131 ff mw Rechtsprechungs-Nachw; Niesert/Kairies ZinsO 2002, 510, 514 f; aA LG München I MMR 2000, 565, 2001, 319 mit Anm Welzel. 151 In der Einzelvollstreckung von Amts wegen zu beachten, aA Niesert/Kairies ZinsO 2002, 510, 515; s auch Kleespies, GRUR 2002, 764. 152 Berger/Tunze ZIP 2020, 52, 58; zur Zwangsvollstreckung LG Mühlhausen MMR 2013, 664; abl Empting Immaterialgüterrechte in der Insolvenz S 265 ff. 153 Martini ZInsO 2020, 1445, 1450 f. 154 BeckOK/Kirchner InsO26 § 35 Rn 37b. 155 Zur Haftung gegenüber Massegläubigern s Rn 35. 23
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walter nur Aktiva überträgt. Da die Insolvenzmasse nur das Aktivvermögen umfasst, dieses aber der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger dient (§§ 1, 38), würde es grundlegenden Prinzipien des Insolvenzrechts widersprechen, wenn der Insolvenzverwalter das Unternehmen mit allen auf dieses bezogenen Verbindlichkeiten übertragen könnte. Denn der Erwerber würde den Kaufpreis unter Berücksichtigung der Verbindlichkeiten errechnen, der Insolvenzverwalter bekäme allenfalls eine geringfügige Gegenleistung in die Masse, die Geschäftsgläubiger des Schuldners würden durch den Übernehmer voll befriedigt, während die Privatgläubiger leer ausgingen. Die Tilgung der Geschäftsschulden vollzöge sich außerhalb des Insolvenzverfahrens. Es ist ein Grundprinzip unseres Haftungsrechts, dass die Aktiva des Vermögens den Gläubigern haften und die Realisierung dieser Haftung nicht dadurch verkürzt werden darf, dass Aktiva mit Schulden belastet übertragen werden, die den am Verwertungserlös Berechtigten nicht vorgehen. Im Ergebnis besteht auch Einigkeit, dass § 25 HGB auf die Veräußerung durch den Insolvenzverwalter keine Anwendung findet.156 Dies gilt auch bei Veräußerung durch den Schuldner in der Eigenverwaltung.157 Der Ausschluss der Übernehmerhaftung greift unabhängig davon, ob die Gläubiger am Insolvenzverfahren oder an einer Abstimmung teilnehmen oder nicht. Auch für nachrangige Forderungen (§ 39) haftet der Übernehmer nicht, auch nicht für Neuverbindlichkeiten des Insolvenzschuldners.158 Zur Begründung wurde oft angeführt, dass § 25 HGB als abbedungen gelte. Dies ist überflüssig und irreführend. Auf den Parteiwillen kommt es hier gar nicht an. Entscheidend ist, dass die Anwendung des § 25 HGB mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens nicht vereinbar ist. 31 Während ein beträchtlicher Begründungsaufwand notwendig war, um die Anwendung des § 25 HGB im Insolvenzverfahren auszuschließen, hat es der Gesetzgeber der AO den Beteiligten leichter gemacht. Nach § 75 II AO ist dessen Absatz 1, der eine Haftung des Betriebs- oder Unternehmensübernehmers vorsieht, für einen Erwerb aus einer Insolvenzmasse nicht anwendbar. Umstritten ist, ob das auch dann gilt, wenn der vorläufige Insolvenzverwalter das Unternehmen oder einen Betrieb veräußert. Der Bundesfinanzhof hat das bejaht, wenn die Veräußerung im Einvernehmen mit dem Konkursgericht erfolgte und sich die Eröffnung des Konkursverfahrens an die Sequestration anschloss.159 Für die Insolvenzordnung dürfte sich der Streit zu § 75 II AO, aber auch zu § 25 HGB fortsetzen, jedoch von geringer praktischer Bedeutung sein. Denn nur wenn man annimmt, der vorläufige Insolvenzverwalter mit Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis dürfe in Ausnahmefällen jedenfalls ein stillgelegtes Unternehmen mit Zustimmung des Gerichts und des Schuldners veräußern,160 wird die Streitfrage relevant. Dann aber sollte das Gericht schon wegen der Mitwirkungsrechte der Gläubiger der Veräußerung nur zustimmen, wenn die Veräußerung vor Verfahrenseröffnung unausweichlich ist, um von der Masse Nachteile abzuwenden. Ob in solchen Fällen § 75 II AO anwendbar ist, hängt davon ab, ob die Gläubiger durch die Haftung des Übernehmers unzumutbar benachteiligt würden. Würde der Übernehmer haften, müsste er den Kaufpreis um die ihm auferlegten Schulden mindern. Die Gläubiger in ihrer Gesamtheit wären aber nur dann benachteiligt, wenn sich ihr Zugriff auf die verkürzte Insolvenzmasse beschränken würde. Solange sie aber in das Schuldnervermögen vollstrecken können, sind sie selbst in der Lage, die künftige Masse zu verkürzen. § 75 II AO kann deshalb nur dann analog angewendet werden, wenn den künftigen Insolvenzgläubigern schon im Eröffnungsverfahren der Zugriff auf das Schuldnervermögen verwehrt ist. Das wird regelmäßig der Fall sein, weil das Insolvenzgericht
156 RGZ 58, 166; RAG ARS 19, 176 ff; BGHZ 104, 151; BGH NZG 2014, 511 Rn 17; BAG KTS 1966 189 = NJW 1966, 1984 = AP Nr 7 zu § 419 BGB Betriebsnachfolge mit Anm von Beitzke; Hopt/Merkt HGB41 § 25 Rn 4; Staub/Burgard HGB5 § 25 Rn 46; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 549; Laue AcP 146, 193; K Schmidt Handelsrecht6 § 8 Rn 81; ders Kölner Schrift2 S 1199, 1215; Uhlenbruck KTS 1974, 1, 3. 157 BGH NZI 2020, 285 Rn 11 ff; dazu Neuberger ZIP 2020, 606 ff; anders bei Weiterführung eines materiell insolvenzreifen Unternehmens außerhalb eines Insolvenzverfahrens, BGH NJW 2006, 1001 Rn 14. 158 RG LZ 1910, 783 f. 159 BFHE 186, 318 = ZIP 1998, 1845, zust Bayer DZWiR 1999, 112; Lohkemper ZIP 1999, 1251 ff; Johannsen ZinsO 1998, 374 mwN; abl Bahr EWiR § 75 AO 1/98, 1017. 160 S § 22 Rn 89 ff mwN; ferner MünchKomm/Haarmeyer/Schildt InsO4 § 22 Rn 81; Lohkemper ZIP 1999, 1251, 1252; noch weitergehend Bayer DZWiR 1999, 112; aA Uhlenbruck GmbHR 1995, 81, 1995, 195. Müller
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mit der Einsetzung des starken vorläufigen Verwalters ein Vollstreckungsverbot (§ 21 II Nr 3) erlassen bzw die Immobiliarvollstreckung einstweilen einstellen wird (§ 30d IV ZVG). Ließe man den Übernehmer haften, wäre die Veräußerung des Unternehmens oder Betriebes anfechtbar, weil die Gläubiger durch die Verkürzung des Kaufpreises benachteiligt würden. Diese Lösung kann aber masseschädlich sein, weil die Bestandteile des Unternehmens, die infolge der Anfechtung in die Masse fielen (s o Rn 10), möglicherweise dann nicht mehr so günstig zu veräußern wären wie zuvor das Unternehmen. Wer die Unanwendbarkeit des § 25 HGB auf Veräußerungen durch den Insolvenzverwalter mit 32 einem entsprechenden stillschweigenden Parteiwillen begründet, gerät in Schwierigkeiten bei der Anwendung des § 613a BGB, denn diese Bestimmung ist als Sozialschutznorm unabdingbar.161 Nach § 613a I BGB tritt der neue Inhaber eines Betriebes oder Betriebsteils,162 der durch Rechtsgeschäft auf ihn übergeht, in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Wäre die Vorschrift auf Betriebsveräußerungen durch den Insolvenzverwalter uneingeschränkt anwendbar, so würde der Erwerber die rückständigen Lohnforderungen, Ansprüche aus Fürsorgepflichten des Arbeitgebers und rückständige wie zukünftige Pensionsleistungen vom Kaufpreis abziehen. Die Arbeitnehmer, die im Zeitpunkt der Betriebsveräußerung noch im Arbeitsverhältnis zum Schuldner stehen, erhielten durch den unbeschränkt haftenden Erwerber volle Deckung für ihre Forderungen auf Kosten der schon ausgeschiedenen Arbeitnehmer und der anderen Insolvenzgläubiger. Dass die ausgeschiedenen Arbeitnehmer für die letzten drei Monate des Arbeitsverhältnisses vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Insolvenzgeld nach §§ 165 ff SGB III erhalten, beseitigt die Ungleichbehandlung nicht in vollem Umfang. Da die Ansprüche auf das durch das Insolvenzgeld gedeckte Arbeitsentgelt auf die Bundesagentur für Arbeit übergehen (§ 169 SGB III), wird der Erwerber des Betriebes auch diese Verbindlichkeiten gegenüber der Bundesanstalt mit veranschlagen. Das kann dazu führen, dass der Insolvenzverwalter mit der Gegenleistung, die er aus der Betriebsveräußerung bekommt, nicht einmal die Masseschulden decken kann, was wiederum zu Lasten der ausgeschiedenen Arbeitnehmer geht, die um ihren Lohn gebracht werden, soweit er nach § 55 I Nr 2, II als Masseschuld zu behandeln ist. Die Anwendung des § 613a BGB auf Betriebsveräußerungen durch den Insolvenzverwalter widerspricht hinsichtlich der Haftung des Erwerbers163 also in gleicher Weise den Grundprinzipien des Insolvenzrechts wie die Anwendung des § 25 HGB.164 § 613a BGB darf also nicht in der Weise angewendet werden, dass der Übernehmer für Forderungen der Insolvenzgläubiger165 haftet.166 161 BAG NJW 1982, 1607; BGH NJW 2006, 1792; Grüneberg/Weidenkaff BGB81 § 613a Rn 3; Hopt/Roth HGB41 § 59 Rn 19. 162 Dazu BGH KTS 2003, 159 = NZI 2003, 222 mN. 163 Dass § 613a BGB im Übrigen im Insolvenzverfahren anwendbar ist, setzt § 128 II voraus, LAG Hamm DZWIR 2000, 240; Heinze FS Uhlenbruck (2000) S 751, 761. 164 BAGE 32, 326 = AP Nr 18 zu § 613a BGB = KTS 1980, 255 = ZIP 1980, 117; BGH NJW 1984, 826; NJW 1986, 450 = ZIP 1986, 1523; BAGE 53, 380 = AP Nr 56 zu § 613a BGB = WM 1987, 414 = ZIP 1987, 454, dazu EWiR § 613a BGB 7/87, 667 (Seiter); BAG AP Nr 57 zu 613 a BGB = ZIP 1987, 525, dazu EWiR § 613a BGB 3/87, 357 (Grunsky); BAG NJW 1992, 708; 1993, 2259; BAG BB 1994, 2142 = KTS 1995, 107 = ZIP 1994, 1789 – auch für Ansprüche des Betriebsrats nach § 40 BetrVG; BAG ZIP 1996, 239; BAG BB 2003, 423 = NZI 2003, 222; BAG NJW 2010, 2154 Rn 17 ff; BAG DZWIR 2021, 669; Henckel ZIP 1980, 2 ff; Uhlenbruck KTS 1974 1, 4; Riedel NJW 1975, 765 ff; Hamelbeck NJW 1975, 1497; vgl auch Heilmann KTS 1975, 280; Heinze FS Uhlenbruck (2000) S 751, 763 f; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 550; Staudinger/Annuß BGB (2019) § 613a Rn 358; aA früher ArbG Rendsburg KTS 1975, 251; Richardi Sozialplan und Konkurs (1975) S 37; Dietz-Richardi6 § 11 BetrVG Rn 28; Fitting/Auffarth/Kaiser13 § 111 BetrVG Rn 13; Rumpff Mitbestimmung in wirtschaftlichen Angelegenheiten (1972) S 62; von Stebut DB 1975, 2438 ff. Das ArbG Regensburg (ZinsO 2002, 1100) verneint eine Haftung des Übernehmers auch bei Betriebsveräußerung während des Eröffnungsverfahrens und erspart dem Verwalter damit schwierige Anfechtungsprozesse; aA insoweit BAG ZinsO 2003, 139. 165 Zu den Masseschulden s Rn 35. 166 Die Richtlinie 2001/23 EG, die an die Stelle der Richtlinie 77/187/EWG getreten ist, steht dem nicht entgegen (Moll KTS 2002, 635, 637 f). Sie ist im Konkurs- und Insolvenzverfahren nicht anwendbar (RL 98/50/EG vom 29.6.1998; zuvor EuGH Slg 1985, 457, 465 Rn 10; 1985, 469, 483 f Rn 14 f; 1998, 1061, 1087 Rn 21; die Mitgliedsstaaten können aber von der Richtlinie abweichende Regelungen treffen (Art 5 II, Art 8 RL 2001/23/EG). Die Richtlinie 80/987 EWG, zuletzt geändert durch die Richtlinie 2002/74 EG (ZinsO 2002, 1173, s auch Pape ZInsO 2002, 1171) betrifft nur die Sicherungseinrichtungen zum Schutz der Arbeitnehmer, nicht aber die Haftung des Übernehmers. 25
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Die übrigen Funktionen des § 613a BGB bleiben im Insolvenzverfahren unberührt. § 128 InsO setzt die Geltung des § 613a BGB insoweit auch im Insolvenzverfahren voraus.167 So tritt der Übernehmer in die bestehenden Arbeitsverhältnisse ein und hat die daraus resultierenden Verpflichtungen vom Betriebsübergang an zu erfüllen. Eine Kündigung wegen des Übergangs des Betriebs ist unwirksam (Bestandsschutz). Die betriebsverfassungsrechtliche Stellung des Betriebsrats wird durch die Betriebsübertragung nicht unmittelbar betroffen (Mitbestimmungsfunktion).168 Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen gelten nach Maßgabe von § 613a I S 2–4 BGB fort (kollektivrechtliche Weitergeltung).169 Nach hM treten die Wirkungen des § 613a BGB, soweit sie im Insolvenzverfahren nicht ausge34 schlossen sind, mit dem Übergang der Leitungsmacht ein;170 nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts171 soll sogar der Beginn der Möglichkeit, die Leitungsmacht auszuüben, den Zeitpunkt der Übergangswirkung bestimmen. Das mag für die arbeitsrechtlichen Wirkungen des § 613a BGB, die bei einem Betriebsübergang aus einer Insolvenzmasse eintreten, angemessen sein. Ob es auch für die Haftungsfunktion des § 613a BGB gilt, kann hier dahingestellt bleiben, weil diese bei der Veräußerung des Betriebes oder Unternehmens durch den Insolvenzverwalter nicht zur Wirkung kommt.172 Auf Betriebsveräußerungen vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist § 613a BGB nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts uneingeschränkt anwendbar.173 Die Gegenansicht lässt den Erwerber für Rückstände aus der Zeit vor der Übernahme schon dann nicht haften, wenn der Betriebsübergang nach dem Eröffnungsantrag unter Aufsicht eines vorläufigen Insolvenzverwalters und des Insolvenzgerichts stattgefunden hat.174 Der Streit wird hier nicht anders zu entscheiden sein als zu § 75 II AO und § 25 HGB (s o Rn 31). Die §§ 25 HGB, 613a BGB sind nach der oben gegebenen Begründung im Insolvenzverfahren 35 nicht anwendbar, weil einige Insolvenzgläubiger benachteiligt würden, wenn andere von dem Übernehmer voll befriedigt würden. Eine entsprechende Benachteiligung von Gläubigern tritt regelmäßig nicht ein, wenn man den Übernehmer für die Masseschulden einstehen lässt, die während des Insolvenzverfahrens entstanden sind. Denn regelmäßig werden dann nicht nur die Gläubiger voll befriedigt, die sich an den Übernehmer halten können, sondern auch die übrigen Massegläubiger, etwa diejenigen, deren Forderungen erst während der weiteren Abwicklung des Insolvenzverfahrens nach der Betriebsveräußerung entstehen. Denn die Masseforderungen sind vor allen anderen zu befriedigen und der Erlös aus der Betriebsveräußerung wird regelmäßig ausreichen, wenigstens die Massegläubiger zu befriedigen. Deshalb haftet der Übernehmer für die bis zum Betriebsübergang entstandenen Masseschulden.175 Das sollte nach dem Zweck der Norm auch für § 75 AO gelten, obwohl der Wortlaut des § 75 II AO dagegen spricht. Der Gesetzgeber hat hier offenbar nicht an die Masseschuldansprüche gedacht. Für den selteneren Fall, dass die Masse nicht ausreicht, alle Massegläubiger zu befriedigen, hat das Bundesarbeitsgericht § 613a BGB uneingeschränkt angewendet und den Massegläubigern, denen der Übernehmer nicht haftet, 167 LAG Hamm DZWIR 2000, 240; LAG Sachsen ZinsO 2002, 499; Berscheid Kölner Schrift3 Kap 34 Rn 95; Düwell Kölner Schrift3 Kap 37 Rn 105 ff; Heinze FS Uhlenbruck (2000) S 751, 761; Staudinger/Annuß BGB (2019) § 613a Rn 357. 168 Staudinger/Annuß BGB (2019) § 613a Rn 10, 371. 169 Staudinger/Annuß BGB (2019) § 613a Rn 199 ff. 170 S Staudinger/Annuß BGB (2019) § 613a Rn 70; Kempter NZI 1999, 93, 95 f. Moll KTS 2002, 635, 646. 171 BAG EzA § 613a BGB Nr 143 = KTS 1997, 153 = NJW 1997, 1027. 172 Für den Betriebsübergang vor der Eröffnung des Verfahrens sollte für die Haftung des Übernehmers der Zeitpunkt maßgebend sein, von dem an der Betrieb auf seine Rechnung geführt wird, Henckel FS Heinsius (1991) S 261, 285. 173 BAG ZIP 1992, 608; BAG ZIP 1992, 49, dazu EWiR 1992, 153 (Joost); BAG KTS 1992, 654; BAG ZIP 1996, 1914. 174 Lohkemper ZIP 1999, 1251 ff; zu § 75 II AO: BFH DStR 1998, 1600 = DZWiR 1999, 109 mit Anm von Wilfried Bayer = NZI 1998, 95 = ZIP 1998, 1845, dazu EWiR § 75 AO 1/98, 1017 (abl Bähr) = ZIP 1998, 1845; Nicole Johannsen ZInsO 1998, 374 f mwN zur steuerrechtlichen Literatur. 175 BAGE 53, 380 = AP Nr 56 zu § 613a BGB = NJW 1987, 1966 = WM 1987, 414 = ZIP 1987, 454, dazu EWiR § 613a BGB 7/87, 667 (Seiter); BAG ZIP 1996, 239, dazu EWiR § 613a 2/96, 345 (Otto); BAG ZIP 2010, 897 Rn 16; Staudinger/Annuß BGB (2019) § 613a Rn 358; aA noch LAG Hamm ZIP 1983, 477; Henckel ZIP 1980, 173§ 613a. Müller
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die Nachteile gegenüber den vom Übernehmer voll befriedigten zugemutet.176 Das ist aus praktischen Gründen unvermeidbar, wenn es um Rentenanwartschaften geht, die während des Insolvenzverfahrens angewachsen sind.177 Soweit es sich aber etwa um Forderungen auf Arbeitsentgelt handelt, ist die Anwendung des § 613a BGB nicht gerechtfertigt, wenn zur Zeit des Betriebsübergangs abzusehen ist, dass die weitere Insolvenzabwicklung die Beschäftigung von Arbeitnehmern fordert und diese vom Insolvenzverwalter nicht voll bezahlt werden können.178 Was für die Masseschuldansprüche zu § 613a BGB gilt, führt auch bei § 25 HGB zu angemessenen Lösungen. Veräußert der Insolvenzverwalter eine Diensterfindung eines Arbeitnehmers des Schuld- 36 ners zusammen mit dem Geschäftsbetrieb, tritt der Erwerber für die Zeit von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens an in die Vergütungspflicht des bisherigen Arbeitgebers ein (§ 27 Nr 1 ArbnErfG). Auch hier wird für Altverbindlichkeiten nicht gehaftet. Die Anordnung der Haftung für die von der Verfahrenseröffnung an zu zahlende Vergütung geht offenbar davon aus, dass die Masseverbindlichkeiten im Übrigen voll getilgt werden können. Dass die volle Befriedigung des Arbeitnehmererfinders durch den Übernehmer bei unzulänglicher Masse die übrigen Massegläubiger benachteiligen kann, hat der Gesetzgeber nicht berücksichtigt. Die Gesetzeslücke sollte ebenso geschlossen werden wie zu § 613a BGB (Rn 35).
6. Marken Anders als das Warenzeichen des durch das Markengesetz abgelösten Warenzeichengesetzes ist 37 das durch die Eintragung, Benutzung oder notorische Bekanntmachung einer Marke begründete Recht nach § 29 I Nr 1 MarkenG pfändbar179 (§ 29 I Nr 2 MarkenG) und damit Massebestandteil (§ 29 III MarkenG), und zwar nicht nur zur Benutzung in dem vom Verwalter fortgeführten Unternehmen, sondern auch zur selbständigen Verwertung.180 Grund der Änderung ist die durch § 27 MarkenG eingeführte selbständige Übertragbarkeit des Rechts.181 Sie hat auch zur Folge, dass die Stilllegung des Unternehmens das Markenrecht und die aus ihm abgeleiteten Ansprüche unberührt lässt.182 § 29 MarkenG enthält keinen Vorbehalt für Marken, in denen der Name des Unternehmers enthalten ist. Deshalb kann die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs183 zum Warenzeichen, die dessen Veräußerung an die Zustimmung des Namensträgers band, nicht übernommen werden.184 Auch die Unionsmarke kann nach Art. 24 UMV vom Insolvenzbeschlag erfasst sein.185 Die Befugnis zum Antrag auf Eintragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in das Regis- 38 ter (§ 29 III MarkenG) und zur Umschreibung der Marke (§ 27 III MarkenG) steht dem Insolvenzverwalter, nicht dem Schuldner, zu. Soll der zur Umschreibung geforderte Nachweis durch eine Bewilligung erbracht werden, muss diese vom Insolvenzverwalter erteilt sein. Unterlassungsansprüche und Schadensersatzansprüche auf Grund des MarkenG (§§ 14 ff) sind Massebestandtei176 177 178 179 180
BAGE 53, 380 = AP Nr 56 zu § 613a BGB = ZIP 1987, 454, dazu EWiR § 613a BGB 7/87, 667 (Seiter). Henckel ZIP 1980, 173. Henckel ZIP 1980, 173; Staudinger/Annuß BGB (2019) § 613a Rn 364. S im einzelnen Jochen Volkmer Das Markenrecht im Zwangsvollstreckungsverfahren (1999). Empting Immaterialgüterrechte in der Insolvenz S 108 ff; Berger/Tunze ZIP 2020, 52, 55; Fezer Markenrecht4 § 29 Rn 31 ff; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 245; zur Bewertung: Häfele/Wurzer DZWIR 2001, 282 ff. 181 Fezer Markenrecht4 § 29 Rn 15; zur Übertragung einer Unternehmensbezeichnung durch einen Konkursverwalter s BGH NZI 2001, 467. 182 Fezer Markenrecht4 § 29 Rn 34. 183 BGHZ 32, 103. 184 Empting Immaterialgüterrechte in der Insolvenz S 121 ff; Berger/Tunze ZIP 2020, 52, 55; Schmittmann/Ademi DZWiR 2022, 342, 347; Steinbeck NZG 1999, 133, 139 f; Fezer Markenrecht4 § 29 Rn 38; ebenso mit anderer Begründung KK/Hess InsO §§ 35, 36 Rn 324. 185 Berger/Tunze ZIP 2020, 52, 55. 27
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le und als solche vom Verwalter geltend zu machen, gleichgültig ob sie vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder danach entstanden sind.186
7. Versicherungen 39 Ansprüche aus Versicherungsverträgen bilden als Rechte von Vermögenswert Bestandteile der Insolvenzmasse des Berechtigten.187 Beschlagsfähig sind nicht nur Ansprüche aus dem großen Bereich der Schadensversicherung, zB gegen Feuer, Wasser, Hagel, Viehseuchen, Sturm, Hinbruch, Ausstand, Zahlungsunfähigkeit, Transportschäden, Haftpflicht, sondern auch Ansprüche auf Grund der Personenversicherung (Tod, Krankheit, Unfall, Erwerbsunfähigkeit), es sei denn, dass diese auf Leistungen persönlicher Art gerichtet wären, wie zB freie ärztliche Behandlung oder Verpflegung des Versicherten in einem Krankenhaus oder Altersheim. Zu den Pfändungsschranken s § 36 Rn 27 ff. Die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag auf geldwerte Kapital- oder Rentenleistungen 40 gehören nicht nur dann zur Masse, wenn die Leistung bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Berechtigten bereits fällig, aber noch nicht bewirkt waren, sondern auch dann, wenn der Versicherungsfall erst während des Insolvenzverfahrens eintritt. Dies ist nicht eine Folge der durch die InsO eingeführten Einbeziehung des Neuerwerbs in die Insolvenzmasse (Rn 102 ff), sondern war schon für die KO anerkannt. Denn auf Grund der Versicherung besteht eine Anwartschaft, die bei Gewissheit des künftigen Versicherungsfalls, wie bei der Lebensversicherung auf den Todesfall, ein betagtes, bei dessen Ungewissheit, wie bei der Unfallversicherung, ein aufschiebend bedingtes Masserecht darstellt. Der innerhalb des gedeckten Zeitraums eintretende Versicherungsfall lässt daher das Vollrecht als Recht der Masse zustandekommen, bei der Rentenversicherung auch hinsichtlich der später fälligen Bezüge.188 Ist der Versicherer nicht wegen Zahlungsverzugs von seiner Leistungspflicht frei geworden (§§ 37 II, 38 II VVG) und hat der Insolvenzschuldner nicht vor der Verfahrenseröffnung über den Anspruch wirksam verfügt oder eine Bezugsberechtigung eingeräumt (s Rn 78 ff), kann der Insolvenzverwalter die Versicherungssumme ohne weiteres zur Masse einziehen. Zu diesem Zweck muss er sich den Versicherungsschein vom Schuldner beschaffen (§ 148).189 Sind bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens Prämien rückständig, hat der Insolvenzverwalter nach § 103 die Wahl, ob er den Vertrag fortsetzt oder die Erfüllung ablehnt. Eine Fortsetzung ist ausgeschlossen, wenn die Versicherung den Vertrag ihrerseits wirksam – insbesondere nach § 38 III VVG – gekündigt hat. Die früher in § 14 I VVG aF vorgesehene Möglichkeit des Versicherers, sich für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Versicherungsnehmers die Befugnis auszubedingen, das Versicherungsverhältnis mit einer Frist von einem Monat zu kündigen, ist durch die Reform des Versicherungsvertragsrechts 2008 ersatzlos entfallen. Wird über das Vermögen des Versicherers das Insolvenzverfahren eröffnet, endet das Versicherungsverhältnis mit Ablauf eines Monats seit der Eröffnung (§ 16 I VVG). 41 Werden während des Insolvenzverfahrens Prämien fällig, muss sich der Insolvenzverwalter ebenfalls im Rahmen seines Wahlrechts (§ 103) entscheiden. Lehnt er die Erfüllung ab, so hat der Versicherer uU einen Schadensersatzanspruch gem § 103 II als einfache Insolvenzforderung und
186 Fezer Markenrecht4 § 29 Rn 34. 187 Bork FS Kollhosser (2004) S 57, 58; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 82; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 444; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 207. 188 RGZ 52, 51 ff; KGBl 1904, 8; zum betrieblichen Ruhegeld (Direktzusage) vgl BGHZ 92, 339, 341 ff; BGH KTS 1989, 389 = WM 1989, 71 = ZIP 1989, 110; BSG KTS 1991, 182 = ZIP 1991, 384; zur Lebensversicherung BGH NZI 2015, 180 Rn 14; NJW 2019, 999 Rn 13; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 82; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 448; Uhlenbruck/ Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 207. 189 Heilmann KTS 1966, 80 f. Müller
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der gegen ihn gerichtete Leistungsanspruch ist mit sofortiger Wirkung nicht mehr durchsetzbar.190 Wählt der Insolvenzverwalter Erfüllung des Vertrages, begründet er Masseverbindlichkeiten. Laufende Prämien sind dann aus der Masse zu zahlen. Der Verwalter muss also zunächst prüfen, bis zu welchem Zeitpunkt die Versicherung durch Prämien gedeckt ist. Lehnt er die Erfüllung vor diesem Zeitpunkt ab, etwa nach Aufforderung durch die Versicherung nach § 103 II S 2 oder aus freien Stücken, so macht er sich schadensersatzpflichtig (§ 60), wenn der Versicherungsfall noch während der gedeckten Periode eintritt. Denn er hat dann die Anwartschaft für die Masse aufgegeben oder auf die Prämienreserve reduziert, ohne dass ihre Erhaltung die Masse etwas gekostet hatte. Setzt dagegen der Insolvenzverwalter den Vertrag fort, läuft er nicht Gefahr, auch für die folgenden Jahre noch die Prämie zahlen zu müssen. Denn nach § 168 VVG kann er den Vertrag zum Schluss des Kalenderjahres kündigen. Ist mit dem Versicherungsfall während der Dauer des Insolvenzverfahrens nicht zu rechnen, so sollte der Insolvenzverwalter alsbald kündigen und die Erstattung des Rückkaufswertes verlangen (§ 196 VVG). Andernfalls sollte er auf das Ende der Periode, für welche die Versicherungsprämie geleistet ist, kündigen. Zum Eintrittsrecht Dritter s Rn 78.
8. Urheberrecht a) Vermögens- und Persönlichkeitsrecht. Das Urheberrecht schützt den Urheber in seinen 42 geistigen und persönlichen Beziehungen zum Werk und in der Nutzung des Werkes (§ 11 S 1 UrhG). Es schützt nicht das Werk als solches: Das Urheberrecht ist ein einheitliches Recht (monistische Theorie);191 mit vermögensrechtlichen und persönlichkeitsrechtlichen (Urheberpersönlichkeitsrecht, droit moral) Ausstrahlungen. Die Werke der Literatur, Kunst und Wissenschaft, für die der Urheber Schutz genießt, sind im UrhG nicht abschließend aufgezählt. § 2 UrhG enthält nur Beispiele („insbesondere“), um künftig neu auftretenden Werkarten nicht den Schutz zu versperren. Das persönlichkeitsrechtliche Element des Urheberrechts umfasst das Veröffentlichungsrecht (§ 12 UrhG), das Recht auf Anerkennung der Urheberschaft (§ 13 UrhG) und das Recht, eine Entstellung oder andere Beeinträchtigung des Werkes zu verbieten (§ 14 UrhG). Auch das Recht auf den Zugang zu den Werkstücken (§ 25 UrhG) wird man entgegen der Systematik des Gesetzes zu den persönlichkeitsrechtlichen Elementen zählen dürfen.192 Vorwiegend vermögensrechtlicher Art sind die Verwertungsrechte (§§ 15–23 UrhG), das Folgerecht193 (§ 26 UrhG) und das Recht auf Vergütung für Vermietung und Verleihen („Bibliotheksgroschen“) (§ 27 UrhG).
b) Pfändbarkeit. Das Urheberrecht kann nur in Erfüllung einer Verfügung von Todes wegen 43 oder im Wege der Erbteilung an Miterben rechtsgeschäftlich übertragen werden. Im Übrigen ist es nicht veräußerlich (§ 29 UrhG) und deshalb als solches auch nicht pfändbar (§§ 857 I, 851 I ZPO). Nach § 857 III ZPO, der gem § 112 UrhG auf die Zwangsvollstreckung in das Urheberrecht anwendbar ist, unterliegt dieses jedoch insoweit der Zwangsvollstreckung, als die Ausübung einem anderen übertragen werden kann. Eine solche Nutzungsübertragung ist dem Urheber nach 190 RGZ 56, 238, 240; 73, 58, 63; 135, 167, 170; BGHZ 15, 333, 335 f; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 451. 191 HM, vgl E Ulmer Urheber- und Verlagsrecht3 § 18; Möhring FS H Lehmann, Bd 2 S 615, 621; Haensel Aufführung, Vortrag, Rundfunkweitergabe (1959), S 15; Empting Immaterialgüterrechte in der Insolvenz S 137 ff; Wallner Die Insolvenz des Urhebers (2002) S 43 f; Fromm/Nordemann/Czychowski Urheberrecht12 § 11 Rn 1 f; Möhring/Nicolini UrhRG 1970 § 1 Anm c, § 11 Anm 2; Schricker/Loewenheim/Loewenheim UrhR6 Einl Rn 28; kritisch Skauradszun Das Urheberrecht in der Zwangsvollstreckung (2009), 163 ff, 209. 192 BGH GRUR 1952, 257, 258; Fromm/Nordemann/Nordemann Urheberrecht12 § 25 Rn 1; Möhring/Nicolini UrhRG § 25 Anm 1b; Schricker/Loewenheim/Vogel UrhR6 § 25 Rn 7; zu weiteren Einzelvorschriften als Ausdruck des Urheberpersönlichkeitsrechtes: Schricker/Loewenheim/Peukert UrhR6 vor §§ 12 ff Rn 5. 193 Ulmer UrhR3 § 1 II 3. 29
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§§ 31 ff UrhG möglich. Deshalb ist die Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen in das Urheberrecht nach § 113 UrhG insoweit zulässig, als der Urheber Nutzungsrechte einräumen kann. Da jedoch die Zwangsvollstreckung auch das Urheberpersönlichkeitsrecht berührt, bedarf sie grds der Einwilligung des Urhebers (§ 113; Ausnahmen: §§ 34, 69b, 88, 89 UrhG194). Der Gesetzgeber wertet die persönliche Bindung des Schuldners zu seinem Werk grds höher als das Befriedigungsinteresse der Gläubiger. Gegenstand der Zwangsvollstreckung ist das Urheberrecht zur Nutzung in der Art (§ 31 UrhG), die der Vollstreckungsgläubiger in seinem Antrag bezeichnet und zu welcher der Urheber seine Einwilligung erteilt hat, nicht dagegen das Nutzungsrecht.195 Denn als Nutzungsrecht bezeichnet das Gesetz nicht das Recht des Urhebers, sondern das „Tochterrecht“,196 das der Urheber dem Nutzungsberechtigten einräumt.
44 c) Insolvenzrechtliche Folgen. Als insolvenzrechtliche Folge ergibt sich, dass im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Urhebers das Urheberrecht nur zur Nutzung in die Masse fällt, und zwar nur, wenn und soweit der Schuldner die notwendige (Rn 43) Einwilligung zur Einbeziehung in die Masse erteilt.197 Der Insolvenzverwalter darf deshalb das Werk nur in der Art (§ 31 UrhG) für die Masse nutzen oder Dritten Nutzungsrechte einräumen, zu welcher der Schuldner seine notwendige Einwilligung erteilt hat. § 113 UrhG spricht ausdrücklich von einer „Einwilligung“ des Schuldners, verlangt also dessen vorherige Zustimmung (§ 183 BGB). Die Verweigerung kann allerdings bei vorheriger Kommerzialisierung im Einzelfall rechtsmissbräuchlich und damit unbeachtlich sein, etwa bei einem Urheberrecht an gewerblich genutzter Software (s Rn 51), bei dem der persönlichkeitsrechtliche Gehalt typischwerweise zurücktritt.198 Dem Urheber verbleiben stets die persönlichkeitsrechtlichen Rückrufrechte nach §§ 41, 42 UrhG sowohl gegenüber dem Insolvenzverwalter als auch gegenüber Dritten, denen der Verwalter Nutzungsrechte eingeräumt hat. Die Entschädigungspflicht nach § 42 III UrhG trifft den Urheber persönlich, nicht die Masse. Der Insolvenzverwalter kann die Rückrufrechte nicht ausüben. Zur Insolvenz des Nutzungsberechtigten, insb. des Verlegers, s vor § 103 ff Rn 114, 120 ff.199
45 d) Originale, Vervielfältigungsstücke und Kopien. Originale, die dem Urheber gehören, sind nur mit seiner Einwilligung pfändbar und Bestandteile der Masse (§ 114 I UrhG). Anderes gilt nach § 114 II Nr 2 und 3 UrhG nur für Originale eines Werkes der Baukunst und anderer Werke der bildenden Kunst, wenn diese veröffentlicht sind. Entsprechend der Möglichkeit der Hilfspfändung nach § 114 II Nr 1 UrhG kann der Insolvenzverwalter ein Original zur Masse ziehen, soweit es zur Verwertung eines massezugehörigen Rechts des Urhebers notwendig ist. Hat also der Schuldner seine Einwilligung erteilt, dass das Urheberrecht zur Masse gezogen wird, so kann der Insolvenzverwalter ohne weitere Einwilligung das Original herausverlangen, wenn es etwa zum Zwecke der Vervielfältigung benötigt wird. Jedoch darf er dann das Original nicht veräußern. Dazu bedürfte er der besonderen Einwilligung nach § 114 I UrhG. Fehlt sie, muss er das Original dem Schuldner zurückgeben, sobald es zur Vervielfältigung nicht mehr benötigt wird. Diese Regelung gilt auch für eine Manuskriptkopie eines unveröffentlichten Werkes. Vervielfältigungsstücke und Kopien, die dem Insolvenzschuldner gehören, dürfen nur mit seiner Einwilligung zur Masse gezogen werden, wenn er sich die Veröffentlichung noch vorbehalten hat. Andern194 Empting Immaterialgüterrechte in der Insolvenz S 141; Berger/Tunze ZIP 2020, 52, 55; Schricker/LoewenheimWimmers UrhR6 § 112 Rn 13; anderer Ansatz de lege ferenda bei Skauradszun Das Urheberrecht in der Zwangsvollstreckung (2009) S 122 ff. 195 So aber Möhring/Nicolini UrhRG § 112 Anm 4 c. 196 BeckOK/Rudolph UrhG34 § 113 Rn 9. 197 Schmittmann/Ademi DZWiR 2022, 342, 347 f. 198 Martini ZInsO 2020, 1445, 1449. 199 S auch Jaeger/Henckel KO9 § 17 Rn 233 ff. Müller
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falls gehören sie ohne weiteres zur Masse,200 es sei denn, der Schuldner benötigt eine Kopie zur Fortsetzung einer Erwerbstätigkeit iSd § 811 I Nr 1b ZPO (§ 811 I Nr 5 ZPO aF).
e) Rechtsnachfolger des Urhebers. Ist der Schuldner als Rechtsnachfolger (Erbe, Vermächtnis- 46 nehmer) des Urhebers Inhaber des Urheberrechts, so setzt dessen Einbeziehung in die Masse die Einwilligung des Nachfolgers voraus; der Einwilligung bedarf es jedoch nicht, wenn das Werk bereits erschienen ist (§ 115 UrhG). Die Originale, die dem Rechtsnachfolger gehören, fallen grds nur mit seiner Einwilligung in die Masse. Diese Einwilligung ist aber entbehrlich, soweit das Original im Insolvenzverfahren des Urhebers selbst ohne seine Einwilligung in die Masse fiele (§ 116 II S 1 Nr 1 UrhG, so Rn 45), ferner wenn das Werk bereits erschienen ist (§ 116 II S 1 Nr 2 UrhG). f) Verwandte Schutzrechte. Die §§ 113–117 UrhG sind sinngemäß anzuwenden im Insolvenz- 47 verfahren über das Vermögen des Verfassers wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70 UrhG) und auf das des Lichtbildners (§ 72 UrhG) sowie deren Rechtsnachfolger (§ 118 UrhG). Die Rechte dieser Personen werden insoweit dem Urheberrecht gleichgestellt. Bei den ausübenden Künstlern iSv § 73 UrhG ist dagegen zu differenzieren. Die in §§ 74–76 näher bezeichneten Rechte gewähren einen persönlichkeitsrechtlichen Schutz und sind deshalb nicht übertragbar.201 Die in §§ 77, 78 UrhG genannten Rechte und Ansprüche sind aber nach § 79 UrhG abtretbar. Sie fallen deshalb ohne Einschränkung in die Masse. Die Schutzrechte an nachgelassenen Werken (§ 71 II UrhG) sowie des Veranstalters (§ 81 UrhG), des Tonträgerherstellers (§ 85 II S 1 UrhG), des Sendeunternehmens (§ 87 II S 1 UrhG), des Datenbankherstellers (§§ 87a ff.), des Presseverlegers (§§ 87fg III UrhG) und des Filmherstellers (§ 94 II UrhG) können frei – auch als Ganzes – übertragen werden und unterliegen daher sowohl der Individual- als auch der Gesamtvollstreckung in das Vermögen des Berechtigten.
g) Geldforderungen des Urhebers. Geldforderungen des Schuldners aus der Verwertung des 48 Urheberrechts sind vorbehaltlich des Pfändungsschutzes für Arbeitseinkommen (§§ 850 ff, 850i ZPO) pfändbar und fallen insoweit stets in die Masse,202 wenn sie im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestanden haben oder später während des Verfahrens entstanden sind, dies gilt auch für Vergütungsansprüche gegen Verwertungsgesellschaften.203 Ebenfalls Bestandteil der Masse ist der Vertragsänderungsanspruch (§ 32 I S 3 UrhG). Er hat Vermögenswert und die angemessene Vergütung darf den Gläubigern nicht vorenthalten werden.204 Zur Masse gehört auch ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Urheberrechts, mag auch dieses selbst mangels Einwilligung des Urhebers nicht zur Masse gehören.205 h) Unterlassungsanspruch. Der Unterlassungsanspruch zur Abwehr einer Beeinträchtigung 49 des Urheberrechts gehört zur Insolvenzmasse, soweit dieses selbst Massebestandteil ist. Gegen vermögensrelevante Beeinträchtigungen kann der Insolvenzverwalter vorgehen, während der Unterlassungsanspruch wegen reiner Persönlichkeitsrechtsverletzungen immer dem Urheber 200 MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 382; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 248. 201 BeckOK/Rudolph UrhG34 § 112 Rn 53. 202 Empting Immaterialgüterrechte in der Insolvenz S 149; Schwab KTS 1999, 49, 51; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 95a; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 371; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 250. 203 Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 95a. 204 AA zur Einzelvollstreckung Berger NJW 2003, 853 ff. 205 Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 95a; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 387; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 250. 31
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verbleibt.206 Schwebt bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Urhebers eine Unterlassungsklage, so hängt die Anwendbarkeit des § 240 ZPO mit § 85 von der Einwilligung nach § 113 UrhG ab.
50 i) Werke im Eigentum des Schuldners, der nicht Urheber ist. Urheberrechtlich geschützte Werke, die sich im Eigentum des Schuldners befinden, der nicht selbst der Urheber oder dessen urheberrechtlicher Rechtsnachfolger (§§ 28–30 UrhG) ist, fallen grds in die Masse. Denn das Eigentum am Werk kann auf Dritte übertragen werden. Das ausschließliche Verbreitungsrecht des Urhebers (§ 17 UrhG) steht nicht entgegen, da dieses durch die Veräußerung, die der Urheber vorgenommen hat, erschöpft ist (§ 17 II UrhG).207 Jedoch darf der Insolvenzverwalter das Werk nicht anders verwerten als durch Veräußerung, unveröffentlichte Briefe, die Werkcharakter haben, oder Manuskripte also nicht veröffentlichen, weil die Übertragung des Eigentums am Original dem Erwerber im Zweifel kein Nutzungsrecht verschafft (§ 44 I UrhG; Ausnahmen aber in §§ 44 II und 60 UrhG). Der Veröffentlichung von Briefen, die keinen Werkcharakter haben, kann das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Verfassers entgegenstehen.208
51 j) Computerprogramme. Das Recht an der Entwicklung einer Software ist ein Urheberrecht (§§ 2 I Nr 1, 69a UrhG),209 auf das grds auch § 113 UrhG anwendbar ist, der die Zwangsvollstreckung und damit auch die Massezugehörigkeit von der Einwilligung des Urhebers abhängig macht. Da jedoch § 113 UrhG dem Schutz des Persönlichkeitsrechts des Urhebers dient, das durch Pfändung und Verwertung des Rechts nur selten beeinträchtigt wird, kann § 113 UrhG nicht uneingeschränkt angewendet werden.210 Persönlichkeitsschutz verdient der Urheber nur insoweit, als es um seine Entscheidung für eine wirtschaftliche Nutzung geht. Wegen der Nähe zu technischen Entwicklungen liegt es nahe, die zum Patentrecht entwickelten Grundsätze entsprechend heranzuziehen.211 Danach ist das Recht ohne Einwilligung pfändbar und massezugehörig, sobald der Berechtigte seine Verwertungsabsicht kundgetan hat.212 Software, die im eigenen Betrieb des Insolvenzschuldners entwickelt worden ist und der Organisation und Leitung des Betriebes dient, darf der Insolvenzverwalter nicht ohne den Betrieb veräußern.213 Zum Urheberrecht in Arbeits- und Dienstverhältnissen s § 69b UrhG. Computerprogramme, an denen der Schuldner ein Nutzungsrecht hat, darf der Insolvenzverwalter zu Zwecken der Masseverwaltung, der Betriebsfortführung und Reorganisation des Unternehmens oder eines Betriebes benutzen.214 Die Übertragung von Nutzungsrechten bedarf grds der Zustimmung des Urhebers gem § 34 I UrhG. Jedoch darf der Insolvenzverwalter ohne Zustimmung des Urhebers das Nutzungsrecht im Rahmen einer Gesamtveräußerung eines Unternehmens oder Unternehmensteils veräußern (§ 34 III UrhG). 52 Von der Massezugehörigkeit des Urheberrechts des Softwareentwicklers zu unterscheiden ist die eines Softwaredatenträgers, der in der Einzelzwangsvollstreckung der Sachpfändung unterliegt.215 Die Zugehörigkeit zur Insolvenzmasse des Eigentümers des Datenträgers hängt deshalb zunächst davon ab, dass dieser nicht nach § 811 I Nr 1b unpfändbar ist (§ 36 InsO), was nur 206 Diese Differenzierung fehlt bei Schwab KTS 1999, 49, 51; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 250. 207 Empting Immaterialgüterrechte in der Insolvenz S 146; Schricker/Loewenheim/Loewenheim UrhR6 § 17 Rn 35 ff; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 168. Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 61; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 169. Paulus ZIP 1996, 2, 3; Schricker/Loewenheim/Spindler UrhR6 vor §§ 69a ff Rn 7. Heidland KTS 1990, 183,191; Paulus ZIP 1996, 2, 4; Gesper CR 1989, 8 ff. Stein/Jonas/Würdinger ZPO23 § 857 Rn 23; Chr Paulus ZIP 1996, 2, 4; Hess InsO §§ 35, 36 Rn 113. S u Rn 58 und MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 176; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 152. Gesper CR 1989, 8, 13. Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 151. Paulus ZIP 1996, 2 ff; ders DGVZ 1990, 151 ff; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 63 f, jedoch ohne die notwendige Unterscheidung zwischen Programm und Datenträger.
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in Betracht kommt, wenn dem Schuldner auch ein Computer als unpfändbar zu belassen ist, auf dem er die Software verwenden kann.216 Mit dem Datenträger gehört auch das zugehörige Handbuch zur Masse. Die Verwertung des Datenträgers durch den Insolvenzverwalter scheitert nicht an dem Verwertungsrecht des Urhebers. Dieses ist nach § 69c Nr 3 S 2 UrhG erschöpft.217
k) Filmwerke. Besonderheiten gelten für Filmwerke. Hier ist zu unterscheiden zwischen dem 53 Urheberrecht an dem für die Filmherstellung benutzten Werk und dem Recht am Filmwerk. Benutztes Werk kann ein eigens für den Film hergestelltes Drehbuch oder dafür komponierte Filmmusik sein, aber auch ein sog. vorbestehendes Werk, das nicht unmittelbar für die Verfilmung geschaffen worden ist,218 also etwa ein Roman, eine Oper oder ein anderes musikalisches Werk. Für das Urheberrecht an dem benutzten und dem vorbestehenden Werk gelten die oben wiedergegebenen Regeln (§ 89 III UrhG).219 Das Urheberrecht fällt nur mit Einwilligung des Urhebers-Insolvenzschuldners in die Masse. Will der Insolvenzverwalter einem anderen die Verfilmung des Werkes gestatten (§ 88 UrhG), muss sich die Einwilligung des Schuldners auf diese Art der Verwertung beziehen. Zur Bindung des Insolvenzverwalters an eine vom Schuldner vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erteilte Erlaubnis zum Verfilmen seines Werkes s zu § 103. Im Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Filmherstellers stehen Urheberrechte 54 derjenigen, die sich zur Mitwirkung bei der Herstellung des Films verpflichtet haben, einer Nutzung des Filmwerks durch den Insolvenzverwalter im Zweifel nicht entgegen.220 Denn nach der Auslegungsregel des § 89 I UrhG ist anzunehmen, dass mit der Verpflichtung zur Mitwirkung dem Filmhersteller das ausschließliche Recht eingeräumt worden ist, das Filmwerk sowie Übersetzungen und andere filmische Bearbeitungen oder Umgestaltungen des Filmwerks auf alle bekannten Nutzungsarten zu nutzen. Auch die Rechte der ausübenden Künstler stehen der Verwertung nicht entgegen, weil die Rechte nach §§ 77 I und II 2 und 78 I Nr 1 und 2 UrhG im Zweifel mit dem Vertrag über die Mitwirkung bei der Herstellung des Filmwerks an den Filmhersteller abgetreten sind (§ 92 I UrhG). Selbstverständlich bleibt der Schutz der Urheber und der ausübenden Künstler gegen gröbliche Entstellungen und Beeinträchtigungen ihrer Werke oder Leistungen (§ 93 UrhG) erhalten. Filmhersteller ist, wer die wirtschaftliche Verantwortung und die organisatorische Tätigkeit übernimmt, die erforderlich sind, um den Film als fertiges, zur Auswertung geeignetes Ergebnis der Leistungen aller bei seiner Schaffung Mitwirkenden herzustellen.221 Der Hersteller selbst hat kein Urheberrecht am Filmwerk. Jedoch gibt ihm § 94 UrhG ein verwandtes Schutzrecht, das nach dessen Abs 2 übertragbar ist. Dieses Recht fällt also in die Insolvenzmasse des Herstellers, ohne dass es dessen Einwilligung bedarf. Ebenso fallen die in § 88 UrhG genannten Nutzungsrechte in die Masse; denn sie sind nach § 34 III UrhG mit dem Unternehmen des Insolvenzschuldners übertragbar. Einer Zustimmung des Urhebers des benutzten oder vorbestehenden Werkes bedarf es zur Übertragung der dem Filmhersteller nach §§ 88 I, 89 II UrhG zustehenden Rechte nicht (§ 90 UrhG). Der Insolvenzverwalter kann also von den Nutzungsrechten am hergestellten Film ohne Einwilligung des Herstellers und des Urhebers des benutzten oder vorbestehenden Werkes sowie des Filmwerkes Gebrauch machen und sie zum Zwecke der Verwertung übertragen. 216 Stein/Jonas/Würdinger ZPO23 § 808 Rn 4, 5. 217 Schricker/Loewenheim/Spindler UrhR6 § 69c Rn 32 ff; Stein/Jonas/Würdinger ZPO23 § 808 Rn 5; Uhlenbruck/Hirte/ Praß InsO15 § 35 Rn 151; Paulus DGVZ 1990, 151, 154.
218 Zu den Begriffen: Marrder Die Verwertung von Filmrechten in der Insolvenz (2006) S 6 ff; Schricker/Loewenheim/ Katzenberger/Reber UrhR6 vor §§ 88 ff Rn 57 ff. 219 Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 251. Kritisch dazu hinsichtlich der eigens für den Film hergestellten Werke: Schricker/Loewenheim/Katzenberger/Reber UrhR6 vor §§ 88 ff Rn 65 ff. 220 Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 251. 221 BGH UFITA 55 (1970) 313, 320; BGHZ 120, 67, 70, dazu EWiR § 94 UrhG 1/93, 399 (Schricker); Marrder Die Verwertung von Filmrechten in der Insolvenz (2006) S 18 f; Schricker/Loewenheim/Katzenberger/Reber UrhR6 vor §§ 88 ff Rn 31. 33
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Auch § 118 Nr 2 mit § 113 UrhG steht regelmäßig nicht entgegen, denn nach § 89 IV UrhG steht das Recht zur filmischen Verwertung der Lichtbilder im Zweifel allein dem Filmhersteller zu, nicht dem Lichtbildner. Das Erfordernis der Einwilligung des Lichtbildners zur Zwangsvollstreckung nach § 118 Nr 2 mit § 113 UrhG dient dem Persönlichkeitsschutz des Lichtbildners222 und kommt deshalb nicht dem Filmhersteller zugute, der die Bilder kommerziell nutzt.
55 l) Vorrichtungen im Sinne des § 119 UrhG. § 119 UrhG beschränkt die Zwangsvollstreckung in Vorrichtungen, die ausschließlich zur Vervielfältigung oder Funksendung eines Werkes bestimmt sind, wie Formen, Platten, Steine, Druckstöcke, Matrizen und Negative, und in Vorrichtungen, die ausschließlich zur Vorführung eines Filmwerks bestimmt sind, wie Filmstreifen und dergleichen. Sie unterliegen der Zwangsvollstreckung nur, soweit der Gläubiger zur Nutzung des Werkes mittels dieser Vorrichtungen berechtigt ist. Die Vorschrift will verhindern, dass sich Gläubiger nur den Materialwert dieser Sachen zunutze machen.223 Für das Insolvenzverfahren bedeutet diese Vorschrift, dass die genannten Gegenstände nur in die Masse fallen, wenn der Insolvenzverwalter das Werk für die Masse nutzen darf. Veräußern darf er sie nur zusammen mit der Einräumung oder Übertragung eines Nutzungsrechtes.
9. Design 56 Das Recht am eingetragenen Design (früher Geschmacksmuster) ist frei übertragbar (§ 29 DesignG), pfändbar (§ 30 I Nr 2 DesignG) und unterliegt damit auch dem Insolvenzbeschlag (vgl § 30 III DesignG).224 Pfändbar und deshalb Massebestandteil ist aber auch schon das Anwartschaftsrecht, wenn der Entwerfer mit hinreichender Deutlichkeit klargemacht hat, dass die geschaffenen Werke in das Register eingetragen und einer gewerblichen Nutzung zugeführt werden sollen.225 Genießt der Urheber für das Erzeugnis aber zugleich Urheberschutz nach § 2 UrhG,226 so gelten die in Rn 42 ff dargelegten Grundsätze.227
10. Gebrauchsmuster 57 Das Recht auf das Gebrauchsmuster, der Anspruch auf seine Eintragung und das durch die Eintragung begründete Recht (§ 11, § 13 III GebrMG mit §§ 6, 7 PatG) können frei übertragen werden (§ 22 I S 2 GebrMG), sind pfändbar (§ 857 ZPO) und gehören deshalb zur Insolvenzmasse.228 Das gilt auch für Geheimgebrauchsmuster (§ 9 GebrMG), die allerdings nur unter Wahrung der Geheimhaltung verwertet werden können.229
222 Schricker/Loewenheim/Wimmers UrhR6 § 113 Rn 1. 223 Schricker/Loewenheim/Wimmers UrhR6 § 119 Rn 2. 224 Gottwald/Haas/Wimmer InsRHdb6 § 25 Rn 58; KK/Hess InsO §§ 35, 36 Rn 269; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 96; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 348; zur Bewertung von Immaterialgüterrechten Berger/Tunze ZIP 2020, 52, 53 ff; Häfele/Wurzer DZWIR 2001, 282 ff. 225 BGH KTS 1998, 473 = NJW-RR 1998, 1057 = WM 1998, 1037 = WuB VI B. § 4 KO 1.98 (Pape); KK/Hess InsO §§ 35, 36 Rn 269. 226 S BGHZ 199, 52 = NJW 2014, 469. 227 MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 350. 228 Empting Immaterialgüterrechte in der Insolvenz S 43; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 315; Uhlenbruck/Hirte/ Praß InsO15 § 35 Rn 243. 229 MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 317; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 243. Müller
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11. Patente a) Grenzen der Massezugehörigkeit. Nach § 15 I S 2 PatG sind das Recht auf das Patent, der 58 Anspruch auf Erteilung des Patents und das Recht aus dem Patent beschränkt oder unbeschränkt übertragbar. Sie sind deshalb grds auch pfändbar (§§ 857 I, 851 I ZPO) und gehören zur Masse.230 Das „Recht aus dem Patent“ ist das Recht des Anmelders nach Erteilung des Patents. Der „Anspruch auf Erteilung des Patents“ ist die durch die Anmeldung begründete Anwartschaft auf das in der Entstehung befindliche Recht aus dem Patent. Sie gibt dem Anmelder das Recht, die Erfindung allein und unter Ausschluss Dritter gewerblich zu nutzen. Dieser Anspruch auf Erteilung des Patents, „das Recht auf das Patent“ (§ 6 PatG) ist sowohl ein öffentlichrechtlicher Anspruch des Anmelders gegen das Patentamt auf Prüfung und Erteilung des Patents231 als auch das Recht an der Erfindung, das zwar nicht gegen einen Zweiterfinder, aber gegen jeden Dritten, also absolut wirkt.232 Da das Erfinderrecht sowohl Vermögensrecht als auch Persönlichkeitsrecht ist, ergeben sich für die insolvenzrechtliche Behandlung Schwierigkeiten. Zunächst ist zu unterscheiden zwischen den Voraussetzungen, unter denen das Recht auf das Patent entsteht und denen seiner Pfändbarkeit und damit seiner Massezugehörigkeit. Das Recht auf das Patent entsteht nach hM, wenn der Erfinder seine Erfindung in einer Weise verlautbart hat, die Dritten die Möglichkeit gibt, von der Erfindung Kenntnis zu nehmen.233 Wegen des Persönlichkeitsgehalts des Rechts ist es aber damit noch nicht pfändbar und nicht Gegenstand der Insolvenzmasse. Nach der hM fällt das Erfinderrecht erst in die Insolvenzmasse, wenn der Erfinder vor der Eröffnung oder während des Insolvenzverfahrens seine Absicht kundgetan hat, die Erfindung zu verwerten.234 Als Kundgebung dieser Absicht werden angesehen: eigene Auswertungshandlungen, wie Benutzung als Geheimverfahren, die Erteilung einer Benutzungserlaubnis an Dritte und Verhandlungen darüber, Verkaufsverhandlungen, Vorführung auf Ausstellungen und Vorbereitungen dazu, Verpfändung und Sicherungsübertragung. Nach anderer Ansicht soll das Erfinderrecht schon dann zur Insolvenzmasse gehören, wenn die Erfindung bei Eröffnung oder während des Insolvenzverfahrens verlautbart, zB schriftlich fixiert, die Verwertungsabsicht aber noch nicht kundgetan ist.235 Noch weiter geht Pfister,236 der ein Persönlichkeitsrecht an der Erfindung leugnet und deshalb die Erfindung von ihrer Vollendung an als pfändbar und massezugehörig ansieht. Das Problem wird dadurch entschärft, dass der größte Teil der in der Bundesrepublik patentierten Erfindungen Arbeitnehmererfindungen sind237 und der Arbeitgeber bedeutsame Erfindungen unbeschränkt in Anspruch nehmen wird (§§ 6, 7 ArbnErfG). Die unbeschränkte Inanspruchnahme sollte als Kundgebung der Verwertungsabsicht gesehen werden. Davon geht offenbar auch § 27 ArbnErfG aus, der die unbeschränkt in Anspruch genommene Diensterfindung als zur Masse des Arbeitgebers gehörend behandelt.238 Auch das Recht zur Inanspruchnahme einer Diensterfindung geht in der Insolvenz des Arbeitgebers gem §§ 35, 80 auf den Insolvenzverwalter über.239 Für Schuldner, die ihre Erfindung nicht als Arbeitnehmer im privaten und im öffentli230 BGHZ 125, 334 ff; Empting Immaterialgüterrechte in der Insolvenz S 15 ff; Schmittmann/Ademi DZWiR 2022, 342, 347. Benkard/Melullis PatG11 § 6 Rn 12. Benkard/Melullis PatG11 § 6 Rn 13. BGH GRUR 1971, 210, 213; BeckOK/Fitzner PatG24 § 6 Rn 3; Benkard/Melullis PatG11 § 6 Rn 7 f mwN. BGHZ 16 172, 175, für jedes Geheimverfahren; BGH KTS 1998, 473 = NJW-RR 1998, 1057 (zum Geschmacksmuster); OLG Hamm JMBl NRW 1951 151; Hubmann FS Lehmann (1956) Bd II S 822 f; Benkard/Melullis PatG11 § 6 Rn 27; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 327; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 239. 235 Feller Die Rechte aus der Erfindung, Diss München (1938); Isay PatG6 Anh §§ 1, 2 Anm 19; Kisch Handbuch des deutschen Patentrechts S 56; Mentzel KuT 1937, 17 f; Bernhardt/Kraßer Lehrbuch des Patentrechts4 § 40 III 3 S 687; Bernhardt NJW 1962, 2194. 236 Das technische Geheimnis „Know how“ als Vermögensrecht (1974) S 157 ff, 165 ff; im Ergebnis ebenso Empting Immaterialgüterrechte in der Insolvenz S 26 ff. 237 Ann Patentrecht8 § 21 Rn 1. 238 S auch Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 240. 239 Empting Immaterialgüterrechte in der Insolvenz S 48; aA OLG Karlsruhe ZIP 2013, 380.
231 232 233 234
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chen Dienst, als Beamte und Soldaten gemacht haben (vgl § 1 ArbnErfG), gilt Folgendes: Wird die Erfindung in einem gewerblichen Unternehmen des Schuldners erarbeitet, so ist sie regelmäßig eine geplante Erfindung. Die Verwertungsabsicht liegt dann schon im Planungsstadium fest. Die Rechte aus diesen Erfindungen gehören zur Masse, wenn die Erfindung vor der Eröffnung oder während des Insolvenzverfahrens verlautbart ist. Somit bleiben nur die Zufallserfindungen und diejenigen, die der Schuldner in einem privaten, selbständigen Forschungslabor entwickelt hat. Für sie sollte man mit der hM dem Schuldner die Entscheidung belassen, ob und wann er die Menschheit damit beglücken will. Sie gehören deshalb nur zur Masse, wenn der Schuldner vor der Eröffnung oder während des Insolvenzverfahrens die Verwertungsabsicht kundgetan hat. Das Gegenargument, die Gläubiger, welche die Erfindung finanziert haben, stünden vor einer unzureichenden Masse, während der Schuldner die Möglichkeit habe, die Verwertungsabsicht erst nach Beendigung des Insolvenzverfahrens kundzutun und damit die Erfindung dem Insolvenzverfahrens zu entziehen,240 überzeugt nicht. Die Gläubiger müssen auch in Kauf nehmen, dass eine von ihnen finanzierte Erfindung außerhalb der Masse bleibt, wenn sie bei Verfahrenseröffnung noch nicht voll abgeschlossen und vom Schuldner während des Verfahrens nicht weiterbearbeitet wird. Im Übrigen können sich solche Gläubiger auch dadurch sichern, dass sie nur solche Erfindungen finanzieren, die der Erfinder nach Vollendung auch zu verwerten beabsichtigt.
59 b) Vorbenutzungsrecht. Ein Vorbenutzungsrecht nach § 12 PatG fällt – obwohl nicht isoliert übertragbar (§ 12 I S 3 PatG) und deshalb nicht pfändbar – in die Insolvenzmasse des Berechtigten, kann aber vom Insolvenzverwalter nur zusammen mit dem Betrieb veräußert werden.241
60 c) Stellung des Schuldners. Der Schuldner kann nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens die von ihm davor oder danach vorgenommene Anmeldung nicht mehr zurückziehen.242 Die Verfügung über die zum Vermögensrecht gewordene Erfindung steht ihm nicht mehr zu. Er kann das Patent oder die angemeldete Erfindung weder veräußern (§ 81 InsO) noch Lizenzen erteilen, auch nicht auf ein erteiltes Patent verzichten.
61 d) Befugnisse des Insolvenzverwalters. Der Insolvenzverwalter darf die zur Masse gehörende Erfindung anmelden, den Anspruch des Erfinders gegen einen nicht berechtigten Anmelder auf Abtretung des Anspruchs auf Patenterteilung oder auf Übertragung des bereits erteilten Patents (§ 8 PatG), das Recht zur Benutzung des Patents (§ 9 PatG) ausüben, die Rechte des § 15 PatG übertragen, Lizenzen erteilen (§ 15 II PatG), auf das Patent verzichten (§ 20 I Nr 1 PatG) und die Ansprüche gegen Patentverletzer (§§ 139 ff PatG) geltend machen.243 Geheimpatente (§§ 50 ff PatG) kann er nur unter Wahrung der Geheimhaltungspflicht verwerten.244
12. Lizenzen 62 Lizenzen können durch Vertrag erteilt werden an Patenten (§ 15 II PatG), an Marken (§ 30 MarkenG), Designs (§ 31 DesignG), Geschmacksmustern (§ 3 GeschmMG) und Urheberrechten (§ 31 240 So unter Berücksichtigung der Konkursfreiheit des Neuerwerbs Pfister Das technische Geheimnis „Know how“ als Vermögensrecht (1974) S 160.
241 BGH GRUR 1966, 370; Benkard/Scharen PatG11 § 12 Rn 25; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 331; Uhlenbruck/Hirte/ Praß InsO15 § 35 Rn 242. 242 Benkard/Schäfers PatG11 § 45 Rn 23. 243 Zur Auskunftspflicht des Schuldners gegenüber dem Verwalter s OLG Hamm JMBl NRW 1951, 151, und zu § 97. 244 MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 328. Müller
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Begriff der Insolvenzmasse
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UrhG). Die einfache Lizenz gehört nicht in dem Sinne zur Masse des Lizenznehmers, dass der Insolvenzverwalter sie durch Übertragung verwerten könnte. Denn sie ist unübertragbar und unpfändbar. Wohl aber gehören die schuldrechtlichen Ansprüche aus dem Lizenzvertrag zur Masse.245 Der Insolvenzverwalter des Lizenznehmers ist deshalb auch befugt, die Lizenz für die Masse zu nutzen und den Lizenzvertrag vertragsgemäß zu kündigen.246 Der Lizenzvertrag ist ein gegenseitiger Vertrag, der ein Dauerschuldverhältnis sui generis begründet, aber eine gewisse Nähe zum Pachtvertrag aufweist (näher vor §§ 103 ff Rn 120 ff). Da die Sonderregeln der §§ 108 ff nur für Verträge über unbewegliche Gegenstände und für bestimmte Leasingverträge gelten, ist für die Lizenzverträge § 103 maßgebend.247 Der Insolvenzverwalter eines Lizenznehmers, aber auch der eines Lizenzgebers,248 kann die Erfüllung des Lizenzvertrages wählen. Tun sie das nicht, bestehen keine Erfüllungsansprüche, sondern nur Insolvenzforderungen (§ 103 II S 1).249 Hat der Lizenzvertrag einen gesellschaftsrechtlichen Charakter, ist § 728 BGB anwendbar.250 Die ausschließliche Lizenz dagegen gehört zur Masse des Lizenznehmers.251 Ist sie auf einen bestimmten Betrieb bezogen (Betriebslizenz), so ist sie zwar unpfändbar, weil sie an den Betrieb gebunden ist, dieser aber nicht gepfändet werden kann,252 gehört aber dennoch wie das Unternehmen als Ganzes zur Insolvenzmasse. Der Insolvenzverwalter kann sie aber nur mit dem Betrieb veräußern.253 Gleiches gilt für die sog. Zwangslizenz (§ 24 VII S 1 PatentG). Der Lizenzgeber kann den Lizenzvertrag, den er mit dem Insolvenzschuldner geschlossen hat, nach Maßgabe des Vertragsinhalts kündigen. Die Kündigungssperre des § 112 (§ 119) gilt grds auch hier.254 Ausnahmsweise kann der Lizenzgeber den Vertrag über eine ausschließliche Lizenz aus Anlass des Insolvenzverfahrens kündigen, wenn sich aus dem Vertrag eine Pflicht des Lizenznehmers zur Ausübung der Lizenz entnehmen lässt und dem Lizenzgeber nicht zugemutet werden kann, dem Schuldner die ausschließliche Lizenz zu belassen, wenn dieser sie nicht ausübt.255
13. Bundesligalizenzen Das Recht eines Vereins zur Teilnahme mit Mannschaften am sportlichen Wettbewerb einer Bun- 63 desliga, das nach der jeweiligen Spielordnung grds übertragbar ist und üblicherweise gegen Entgelt übertragen wird, ist pfändbar und gehört folglich zur Insolvenzmasse.256 Auch nicht übertragbare Teilnahmeberechtigungen eines Sportvereins, gleichgültig ob sie auf einer Mitgliedschaft in einem Spitzenverband oder auf einer Lizenz beruhen, sind nach § 857 III ZPO pfändbar und deshalb Massebestandteile. Der Insolvenzverwalter kann die Teilnahmeberechtigung jedoch lediglich
245 Empting Immaterialgüterrechte in der Insolvenz S 168 ff; Ganter NZI 2011, 833, 834 ff; Gottwald/Haas/Wimmer InsRHdb6 § 25 Rn 57; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 342; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 254; aA (Massezugehörigkeit der einfachen Lizenz) Nerlich/Römermann/Andres InsO44 § 35 Rn 70; differenzierend Heimberg Lizenzen und Lizenzverträge in der Insolvenz (2011) S 143 ff. 246 RGZ 134, 91, 97. 247 BGH NJW 2006, 915 Rn 21; ZIP 2016, 40 Rn 43; Ganter NZI 2011, 833, 837. 248 Brandt NZI 2001, 337, zur Softwarelizenz mit berechtigter rechtspolitischer Kritik. Für Insolvenzschutz der Lizenz schon de lege lata Wallner NZI 2002, 70 ff. 249 Näher zu § 103. 250 Cepl NZI 2000, 357, 358. 251 Abel NZI 2003, 121, 122; Berger/Tunze ZIP 2020, 52, 60; Cepl NZI 2000, 357; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 344; Nerlich/Römermann/Andres InsO44 § 35 Rn 70; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 254. 252 RGZ 134, 91, 98. 253 Vgl RGZ 134, 91, 98; RG GRUR 1930, 174; Benkard/Ullmamm/Deichfuß PatG11 § 15 Rn 70. 254 Abel NZI 2003, 121, 123; Paulus ZIP 1998, 2; FK/Wegener InsO9 § 112 Rn 5. 255 Cepl NZI 2000, 357, 361 f. 256 BGH KTS 2001, 333 = LM § 32 KO Nr 15 (Stürner/Breyer) = NZI 2001, 360 = ZIP 2001, 889, dazu EWiR § 32 KO 1/01, 683 (Eckardt). 37
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verwerten, indem er sie für die Insolvenzmasse ausübt. Eine Verwertung im Wege der Veräußerung scheidet hingegen aus.257
14. Sonstige persönliche Befugnisse, Abgrenzung 64 Als rein persönliche Befugnisse hat § 83 die Wahl zwischen Annahme oder Ausschlagung einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses, zwischen Fortsetzung oder Ablehnung der ehelichen Gütergemeinschaft gestaltet. Dagegen gibt es keinen allgemeinen Rechtssatz des Inhalts, dass Widerrufsbefugnisse höchstpersönlich wären. Als Regel muss vielmehr gelten, dass das Recht, vermögensrechtliche Willenserklärungen zu widerrufen, im Insolvenzverfahren des Berechtigten der Ausübung des Insolvenzverwalters unterliegt. So in Fällen der Schwebe vermögensrechtlicher Verträge (zB §§ 109, 178, 1366 II S 1, 1830 BGB) und bei Verträgen zugunsten Dritter (Rn 75). Das Widerrufsrecht des Schenkers selbst ist dagegen höchstpersönlich, deshalb nicht übertragbar, nicht pfändbar und nicht massezugehörig. Andere Gestaltungsrechte gehören zur Masse, wenn sie sich auf Rechte beziehen, die Massebestandteile sind.258 Zum Vermögen eines Arbeitgeberverbandes gehören nicht die durch einen Tarifvertrag begründeten Rechte und Pflichten der tarifgebundenen Arbeitgeber. Sie sind deshalb nicht Bestandteile der Insolvenzmasse des Verbandes.259 Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat deshalb keinen Einfluss auf den Bestand des Tarifvertrages,260 und das Recht zur Kündigung des Tarifvertrages steht nicht dem Insolvenzverwalter, sondern dem zuständigen Verbandsorgan zu.261
15. Unterlassungsansprüche 65 Unterlassungsansprüche des Schuldners gehören zur Insolvenzmasse, wenn sie zum Schutz eines in die Masse fallenden Gegenstandes bestehen.262 Der Anspruch auf Unterlassung einer Wettbewerbshandlung gehört zB mit dem Unternehmen des Insolvenzschuldners (Rn 9) zur Insolvenzmasse und geht auf den Erwerber über, wenn das Unternehmen im Insolvenzverfahren veräußert wird. Wie der Unterlassungsanspruch ist auch ein von einem Zuwiderhandeln abhängiger Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe oder Schadensersatzanspruch Massebestandteil.263
16. Befugnis zur Entbindung von der Schweigepflicht 66 Die Befugnis, einen Rechtsanwalt oder Notar, der für den Schuldner Rechtsstreitigkeiten geführt oder Rechtsgeschäfte beurkundet hat, von der Verpflichtung zur Verschwiegenheit zu entbinden, wird allein vom Insolvenzverwalter ausgeübt, wenn die Rechtsbeziehungen, auf die sich die Schweigepflicht bezieht, die Masse berühren.
257 258 259 260 261 262
Haas NZI 2003, 177 ff. Braun/Bäuerle InsO9 § 35 Rn 82. Reuter DZWIR 2001, 242 ff. So im Ergebnis auch BAGE 95, 156 = DZWIR 2001, 239. AA BAGE 95, 156 = DZWIR 2001, 239. Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 89; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 482; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 196. 263 MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 482; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 196. Müller
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17. Geschäftsgeheimnisse und Daten Geschäftsgeheimnisse werden seit 2019 durch das GeschGehG (früher §§ 17–19 UWG) geschützt. Der 67 Begriff des Geschäftsgeheimnisses iSv § 2 I Nr 1 GeschGehG umfasst sowohl kaufmännisches als auch technisches Wissen.264 Als werthaltiger Bestandteil des Unternehmens unterliegt es grds dem Insolvenzbeschlag.265 Allerdings genügt es nicht, dass sich das Know-how lediglich „im Kopf“ des Unternehmers und seiner Mitarbeiter befindet, vielmehr muss es bereits Gegenstand eines konkreten Vertrages oder doch zumindest eines konkreten Angebots sein.266 Know-How-Lizenzverträge werden wie Lizenzen über gewerbliche Schutzrechte und Urheberrechte (Rn 62) behandelt.267 Daten kommt als „Rohöl des 21. Jahrhunderts“268 ein immer wichtiger werdender kommerzieller 68 Wert zu, was die Einbeziehung in die Masse rechtfertigt.269 Mit dem Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis (§ 80) und der Inbesitznahme (§ 148) wird der Verwalter zum datenschutzrechtlich Verantwortlichen (Art. 4 Nr 7 DSGVO), woraus sich erhebliche Haftungsrisiken (Art 82 ff DSGVO) ergeben.270 Bei der Verwertung personenbezogener Daten Dritter sind die datenschutzrechtliche Vorgaben (Art 5 ff DSGVO) zu beachten, was insbesondere eine sog. übertragende wesentlich Sanierung erschwert.271 Was die personenbezogenen Daten des Schuldners anbelangt, so fallen diese ebensowenig in die Masse wie der darauf bezogene Auskunftsanspruch nach § 15 I DSGVO.272
18. Kryptowerte Zu den Kryptowerten (§ 1 XI KWG) gehören Währungstoken (insbesondere Bitcoins), Utility-Token 69 und Investment-Token. Sie werden von den Marktteilnehmern zunehmend als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert und können auf elektronischem Wege gem §§ 398, 413 BGB übertragen werden. An ihrer Massezugehörigkeit kann daher kein Zweifel bestehen.273 Praktische Probleme ergeben sich für den Insolvenzverwalter beim Auffinden dieser lediglich in rein digitaler Form und häufig anonymisiert existierenden Vermögenswerte, hier ist er regelmäßig auf die Auskünfte des Schuldners (§ 97) angewiesen.274
III. Grenzen der Rechtszuständigkeit 1. Allgemeines a) Der Schuldner als Rechtsträger. Die Insolvenzmasse ist das Vermögen des Schuldners, das 70 den Insolvenzgläubigern haftungsrechtlich zugewiesen ist. Sie ist nicht Rechtssubjekt (Rn 3),275 264 265 266 267 268 269
Ohly GRUR 2019, 441, 442. Berger/Tunze ZIP 2020, 52, 56; s. schon BGHZ 16, 172. MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 400; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 293. Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 293. Paulus/Berg ZIP 2019, 2133; ähnlich Berberich/Kanschik NZI 2017, 1. Blunk Zur Verwertbarkeit von Datenbeständen in der Insolvenz (2006) S 49 f; Berberich/Kanschik NZI 2017, 1 f; Berger/Tunze ZIP 2020, 52, 57; Paulus/Berg ZIP 2019, 2133, 2134 ff; Steinrötter/Bohlsen ZZP 133 (2020) 459, 479 ff; BeckOK/ Kirchner InsO26 § 35 Rn 37c. 270 Berger/Tunze ZIP 2020, 52, 57. 271 S § 159 Rn 110; ferner Berger/Tunze ZIP 2020, 52, 57 f; zum früheren BDSG Blunk Zur Verwertbarkeit von Datenbeständen in der Insolvenz (2006) S 154 ff. 272 BVerwG NZI 2019, 826 Rn 13; BVerwG NZI 2021, 147 Rn 23 ff. 273 Avoine/Hamacher ZIP 2022, 6, 9; Krüger ZinsO 2022, 1261, 1263 ff; Schmittmann/C Schmidt DZWiR 2022, 648, 651 f; Skauradszun ZIP 2021, 2610, 2611 ff; BeckOK/Kirchner InsO26 § 35 Rn 37a; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 407. 274 Näher Avoine/Hamacher ZIP 2022, 6, 9 f; Krüger ZinsO 2022, 1261, 1265 f; Skauradszun ZIP 2021, 2610, 2614. 275 S auch Jaeger/Henckel KO9 § 6 Rn 4 ff. 39
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sondern Rechtsobjekt, genauer: Haftungsobjekt, daher auch nicht parteifähig.276 Passivsubjekt des Insolvenzverfahrens ist der Schuldner als Person mit seinem haftenden Vermögen, welches die Insolvenzmasse bildet. Die Insolvenzmasse gehört weder dem Insolvenzverwalter noch den Insolvenzgläubigern. Der Schuldner bleibt Träger der zur Masse gehörenden Rechte. Sein Vermögen ist, soweit es zur Insolvenzmasse gehört, den Gläubigern lediglich haftungsrechtlich zugewiesen mit der Folge, dass ihm alle massebezogenen Rechtshandlungen untersagt sind, welche die Realisierung der Haftung vereiteln könnten (§§ 80–82).
71 b) Abgrenzung der Masse. Da für die Schulden einer Person grds alle ihr gehörenden Sachen und Rechte haften, ist für die Abgrenzung der Masse als Haftungsvermögen grds die Rechtszuständigkeit maßgebend. Die Masse umfasst deshalb alle Vermögensbestandteile, die dem Schuldner im Zeitpunkt der Eröffnung des Verfahrens (§ 27 III) gehören (also „dem Rechte nach zustehen“)277 und die er während des Verfahrens erwirbt.278 Vermögen dritter Personen unterliegt vorbehaltlich des § 37 der Aussonderung (§ 47). Erweitert wird die Masse über die Grenzen der Rechtszuständigkeit hinaus durch die Anfechtung (§ 129 ff), welche sich als Rechtsfolge haftungsrechtlicher Unwirksamkeit darstellt,279 und durch § 392 II HGB (§ 47 Rn 146 ff). Ansprüche auf Ersatz eines Gesamtschadens stehen zwar an sich den Gläubigern als den geschädigten Rechtssubjekten zu. Der Insolvenzverwalter, der die Interessen der Gläubiger wahrzunehmen und auszugleichen hat, ist aber allein befugt, den Anspruch für die Masse geltend zu machen. Diese schon zur Konkursordnung vertretene Rechtsfolge280 ist jetzt in § 92 ausdrücklich angeordnet.281 Auf denselben Grundlagen beruht die Einziehungsbefugnis des Insolvenzverwalters für die Geltendmachung der persönlichen Gesellschafterhaftung nach § 93. Einzelheiten in der Kommentierung zu §§ 92, 93. Zur Bildung von Sondermassen s unten Rn 178 ff. 72 Der Grundsatz, dass die Masse aus allen dem Schuldner gehörenden Gegenständen besteht, wird durchbrochen für das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Pfandfbriefbank. Nach § 30 I PfandBG gehören die im Deckungsregister eingetragenen Werte sowie die bei der Deutschen Bundesbank unterhaltene Mindestreserve, soweit sie auf Pfandbriefe entfällt, nicht zur Insolvenzmasse der Bank.282 Sie können von deren Insolvenzverwalter nur insoweit zur Masse gezogen werden, wie sie zur Befriedigung der Pfandbriefgläubiger nicht notwendig sind (§ 30 IV PfandBG). Über die Deckungsmasse kann auf Antrag der BaFin ein eigenes Insolvenzverfahren eröffnet werden, wenn sie zahlungsunfähig oder überschuldet ist (§ 30 VI PfandBG).283
73 c) Konzern. Einbezogen wird nach dem Vorstehenden nur das Vermögen des Schuldners. Eine Abwicklung der Vermögensmassen mehrerer Rechtsträger in einem einheitlichen Verfahren ist demnach ausgeschlossen. Das gilt auch für konzernverbundene Unternehmen. Über das Vermögen jeder einzelnen Gesellschaft ist ein eigenes Insolvenzverfahren durchzuführen.284 Die §§ 3a ff, 269a ff sowie die Art 56 ff EuInsVO sehen lediglich Regeln für eine Koordination der Insolvenzver-
Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 9; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 22. BGH NJW 2019, 1451 Rn 26. Zur Problematik des Neuerwerbs s Rn 102 ff, insb 122 ff. Jaeger/Henckel KO9 § 37 Rn 19 ff. Jaeger/Henckel KO9 § 1 Rn 47. Dazu Hasselbach DB 1996, 2213 ff; Oepen Massefremde Masse Rn 11 f; K Schmidt ZGR 1996, 209; zum Gemeinschaftsschaden bei pflichtwidrigen Handlungen des Insolvenzverwalters s zu § 60 und Hanisch Rechtszuständigkeit der Insolvenzmasse (1973) S 140 f. 282 Buchmann WM 2009, 442, 445; Gottwald/Haas/Obermüller InsRHdb6 § 101 Rn 26 ff; zur Rechtsentwicklung Windel ZIP 2019, 441 ff; speziell zum früheren HypBankG s Henckel FS Uhlenbruck (2000) S 19 ff. 283 Näher dazu Buchmann WM 2009, 442, 447 ff; kritisch („unnötig und teuer“); Windel ZIP 2019, 441, 444. 284 § 11 Rn 32; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 6a; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 53.
276 277 278 279 280 281
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fahren der Mitglieder einer Unternehmensgruppe vor, eine Konsolidierung der unterschiedlichen Vermögensmassen nach US-amerikanischem Vorbild wird gerade nicht angeordnet.285
d) Masse als Sondervermögen. Die Masse ist ein Sondervermögen, das wegen seiner aus- 74 schließlichen Zweckbestimmung und der haftungsrechtlichen Zuweisung an die Gläubiger von dem übrigen Schuldnervermögen von Rechts wegen getrennt, gesondert verwaltet und der Haftungsrealisierung zugunsten der Insolvenzgläubiger vorbehalten wird. Wie bei anderen Sondervermögen (Nachlass unter Testamentsvollstreckung, OHG) sind – ohne dass es dafür der Konstruktion einer Rechtsfähigkeit der Masse bedarf – materielle Rechtsbeziehungen zwischen der Masse und dem sonstigen Vermögen des Schuldners denkbar.286 Dass auf beiden Seiten dieselbe Person – der Insolvenzschuldner – Rechtsträger ist, steht nicht entgegen. Er ist einerseits Rechtssubjekt mit der Masse, andererseits mit seinem massefreien Vermögen. Seine massezugehörigen Rechte werden vom Insolvenzverwalter im eigenen Namen ausgeübt – Amtstheorie287 –, die massefreien Rechte dagegen vom Schuldner selbst. Wo das Gesetz von einer Leistung „zur Insolvenzmasse“ (§ 143 I) spricht, meint es eine Leistung in die dem Schuldner gehörende, den Gläubigern haftungsrechtlich zugewiesene Masse zu Händen des Insolvenzverwalters. Bereicherung der Masse (§ 55 I Nr 3) bedeutet Bereicherung des Schuldners in seinem Sondervermögen Insolvenzmasse. Auch steuerrechtlich sind Schuldner und Insolvenzmasse nicht zwei verschiedene Rechtssubjekte. Die gegenteilige frühere Auffassung des RFH288 ist deshalb mit Recht aufgegeben worden.289 Träger der Einkünfte ist stets der Insolvenzschuldner, gleichgültig ob sie zur Masse oder zum massefreien Vermögen fließen.
2. Einzelheiten a) Vertrag zugunsten Dritter. Hatte der Schuldner sich vor dem Insolvenzverfahren in einem 75 echten Vertrag zugunsten eines Dritten (§ 328 I BGB) eine Leistung an diesen ausbedungen, so kann zwar der Insolvenzverwalter nicht verlangen, dass der Verpflichtete die dem Dritten geschuldete Leistung an die Masse bewirke,290 wohl aber können auf Grund eines solchen Vertrages Verpflichtungen des Insolvenzschuldners bestehen, die der Insolvenzverwalter durch Anfechtung (§§ 129 ff) oder durch Ausübung von Rechten, die dem Insolvenzschuldner zustehen, etwa einer Widerrufbefugnis, beseitigen kann.291 b) Personalsicherheiten/Patronatserklärungen. Personalsicherheiten wie Bürgschaft, Schuld- 76 beitritt, Garantie und Kreditauftrag fallen in die Insolvenzmasse des Sicherungsnehmers und sind daher vom Verwalter zu verwerten. Bei Patronatserklärungen ist eine differenzierte Betrachtung geboten. Sie dienen dem Zweck, ein Unternehmen, das Schuldner eines Dritten, meist eines Kreditinstituts, ist, wirtschaftlich zu unterstützen oder zu beeinflussen, um dadurch die Kreditfähigkeit oder Liquidität des unterstützten Unternehmens zu erhalten oder zu verbessern.292 Sie können sehr unterschiedlichen Inhalt und dementsprechend verschiedene rechtliche Wirkungen haben, die 285 Dafür de lege ferenda Engert/Schramm FS Gehrlein (2022) S 107; dagegen etwa Dirmeier, Der Konzern in der Insolvenz (2011) S 80 ff; Ehricke Kölner Schrift3 Kap 32 Rn 9 ff. Vgl RG LZ 1915, 225; OLG Nürnberg KTS 1959, 127. S zu § 80 und Jaeger/Henckel KO9 § 6 Rn 4 ff. Urteil vom 17.12.1930, Bd 27, 335; ebenso Becker StuW 1928, 486; 1939, 1051 ff. RFH RStBl 1939, 669; 1951 III, 192; BFH ZIP 1994, 1286; Gottwald/Haas/Frotscher/Schulze InsRHdb6 § 120 Rn 8 mwN. Vgl OLG Dresden LZ 1911, 566; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 442. MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 443. Obermüller ZIP 1982, 915 ff; ders ZGR 1975, 1 ff; Schäfer WM 1999, 153 ff; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 436.
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Zweiter Abschnitt. Insolvenzmasse. Einteilung der Gläubiger
durch Auslegung der Erklärung zu ermitteln sind. Eine grobe Einteilung unterscheidet weiche und harte Patronatserklärungen. Die erstgenannten sind rechtlich unverbindlich und interessieren deshalb hier nicht.293 Dagegen statuiert die harte Patronatserklärung eine rechtsgeschäftliche Einstandspflicht gegenüber dem Adressaten der Erklärung mit dem Inhalt, dass vertragsbestimmte Leistungen des Patrons an das unterstützte Unternehmen zu erbringen sind, etwa dieses finanziell so auszustatten, dass es die Kreditverbindlichkeit erfüllen kann, oder sich in anderer Weise gegenüber diesem Unternehmen zu verhalten, um dieses zur Erfüllung instandzusetzen oder zu veranlassen.294 Eine von der Muttergesellschaft zu Gunsten ihrer Tochtergesellschaft abgegebene konzerninterne Patronatserklärung, die auch als Verlustdeckungszusage oder Verlustübernahmeerklärung bezeichnet wird, begründet in der Insolvenz der Tochtergesellschaft zu deren Gunsten einen eigenen von dem Insolvenzverwalter zu verfolgenden Ausstattungsanspruch gegen die Muttergesellschaft.295 Soll die Patronatserklärung jedoch allein dem Kreditgeber gegenüber wirken, nicht aber dem unterstützten Unternehmen einen Vermögenswert zuführen, auf den auch andere Gläubiger zugreifen können, verschafft diese externe Patronatserklärung dem unterstützten Unternehmen keinen Vermögensgegenstand, der Massebestandteil sein könnte.296 Wird der Kreditgeber als Sicherungsnehmer insolvent, fallen die aus der Patronatserklärung resultierenden Ansprüche allerdings in dessen Masse.297
77 c) Beiträge zur Sozialversicherung die der Insolvenzschuldner für einen nicht sozialversicherungspflichtigen Angestellten geleistet hat, sind nach § 26 II SGB IV zu erstatten. Der Erstattungsanspruch steht nach § 26 III SGB IV demjenigen zu, der den Beitrag getragen hat. Deshalb gehört er nur hinsichtlich des Arbeitgeberanteils zur Insolvenzmasse. Der zu erstattende Arbeitnehmeranteil steht dagegen dem vermeintlichen Arbeitnehmer zu.298
78 d) Versicherung mit Bezugsberechtigung eines Dritten. Hat der Versicherungsnehmer einer Lebens- oder Unfallversicherung widerruflich (Regelfall, § 159 I VVG) einen Bezugsberechtigten benannt und ist der Versicherungsfall noch nicht eingetreten, so hat der Bezugsberechtigte wegen § 159 II VVG noch keine insolvenzfeste Rechtsposition erlangt. Daher gehört die Versicherungsanwartschaft zur Masse des Versicherungsnehmers.299 Der Bezugsberechtigte und, wenn ein Bezugsberechtigter nicht oder nicht namentlich benannt ist, Ehegatten und Kinder des Versicherungsnehmers haben mit Zustimmung des Versicherungsnehmers, also des Insolvenzschuldners selbst, das Eintrittsrecht nach § 170 I und II und schulden dann zur Masse den Rückkaufswert (§ 169 VVG). Bis zum Ablauf der Eintrittsfrist (ein Monat ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens, § 170 III VVG) darf der Insolvenzverwalter die Bezugsberechtigung weder kündigen noch widerru-
293 MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 437. 294 BGH NZI 2011, 536 Rn 17 f; NZI 2017, 157 Rn 6. 295 BGH NZI 2011, 536 Rn 19; OLG München ZIP 2004, 2102; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 169, aA noch OLG Celle GmbHR 2001, 303. 296 BGH NZI 2011, 536 Rn 20; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 169; s im Übrigen § 43 Rn 20. 297 Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 87; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 438. 298 BGH NJW 1990, 2687 = KTS 1990, 477 = ZIP 1990, 459. 299 BGH NJW 1993, 1994; NJW 2002, 3253; NJW 2015, 341; Bork FS Kollhosser (2004) S 57, 60; Müller-Feldhammer NZ1 2001, 343, 348. Für die betriebliche Alterversorgung BAG ZIP 1991, 1295, dazu EWiR 1991, 859 (Blomeyer); KTS 1996, 173 = ZIP 1995, 2012, dazu EWiR § 6 BetrAVG 1/95, 1161 (Blomeyer) ZIP 1996, 965, dazu EWiR § 7 BetrAVG 3/96, 627 (Blomeyer); NZI 2011, 30, 32; auch bei Entgeltumwandlungsvereinbarung: BAG ZIP 1999, 1638, dazu EWiR § 1 BetrAVG 1/2000 (Blomeyer); OLG Hamm ZIP 1990, 1603; NJW-RR 1993, 43. Zum eingeschränkt unwiderruflichen Bezugsrecht: OLG Hamm NJW-RR 1998, 1062 = VersR 1998, 1494 und BAG KTS 1991, 163 = ZIP 1991, 1596; OLG Düsseldorf NVersZ 2001, 504; OLG Karlsruhe VersR 2001, 1501; LG Köln ZInsO 2003, 383. Müller
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Begriff der Insolvenzmasse
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fen300 noch die Rückkaufssumme von dem Versicherer zur Masse einziehen. Tut er dies dennoch, ist er dem Eintrittsberechtigten schadensersatzpflichtig.301 Nach Ablauf der Frist muss der Verwalter keine Rücksicht mehr nehmen. Ist der Versicherungsvertrag zur Zeit der Verfahrenseröffnung beiderseits noch nicht voll erfüllt, fällt der Rückkaufswert entgegen der früheren Rechtsprechung nicht automatisch in die Masse,302 sondern erst mit der Kündigung durch den Verwalter.303 In der Kündigung liegt regelmäßig auch der Widerruf einer etwaigen Bezugsberechtigung.304 Ist der Versicherungsfall noch vor dem Widerruf eingetreten, so ist umstritten, ob der 79 Bezugsberechtigte den Versicherungsanspruch aus dem Vermögen des Versicherungsnehmers erwirbt305 oder auf Grund eines eigenen, ihm schon durch die Benennung als Bezugsberechtigten erwachsenen Anspruchs (§§ 328, 330, 331 I BGB).306 Nach der erstgenannten Auffassung fiele der Versicherungsanspruch in die Masse, nach der zweiten dagegen nicht. Eine vermittelnde Ansicht307 will den Versicherungsanspruch nur dann als massefrei behandeln, wenn der Bezugsberechtigte ein Angehöriger des Versicherungsnehmers ist. Diese Differenzierung ist aber de lege lata nicht hinreichend abzusichern. Der mit der Bezugsberechtigung regelmäßig verfolgte Zweck, dem Dritten durch die Versicherung den Unterhalt oder die Ausbildung zu sichern, lässt sich de lege lata nur dadurch erreichen, dass man sich der (herrschenden) Auffassung anschließt, die dem Bezugsberechtigten den Anspruch aus der Versicherung als eigenes Recht zuerkennt, die also den Anspruch nicht in die Masse fallen lässt. Die Erteilung einer Bezugsberechtigung an einen Dritten kann aber eine anfechtbare Rechtshandlung sein, insbesondere wenn sie unentgeltlich erfolgt.308 Der Versicherungsanspruch ist auch dann massefrei, wenn „die Erben“ als Bezugsberechtigte genannt sind (§ 160 II VVG). Dagegen fällt der Versicherungsanspruch in die Masse, wenn „der Nachlass“ oder „der Inhaber des Versicherungsscheins“ als Bezugsberechtigter benannt ist, sofern nicht der Versicherungsschein einer bestimmten Person übergeben wurde.309 Massezugehörig ist der Versicherungsanspruch ferner dann, wenn die Begünstigung vor dem Versicherungsfall durch Erklärung gegenüber der Versicherung oder durch Testament widerrufen war.310 Ist die Bezugsberechtigung unwiderruflich (§ 159 III VVG) und der Versicherungsfall noch 80 nicht eingetreten, so gehören Anwartschaft und Versicherungsanspruch nicht zur Insolvenzmasse des Versicherungsnehmers.311 Der Bezugsberechtigte hat ein Aussonderungsrecht, ohne dass es seines Eintritts nach § 170 VVG bedürfte, der auf die widerrufliche Bezugsberechtigung zugeschnitten ist. Stellen der Versicherungsnehmer und der Insolvenzverwalter die Prämienzahlung ein,
300 Sieg FS Klingmüller (1974) S 452 f; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 455; zum Widerrufsrecht des Verwalters s Jaeger LZ 1917, 35 f; Heilmann KTS 1966, 83. 301 Heilmann KTS 1966, 82, 84; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 455. 302 BGH KTS 1993, 447 = ZIP 1993, 600, dazu EWiR § 17 KO 1/93, 473 (Blomeyer); BAG VersR 1996, 85. 303 BGH NZI 2012, 76; BGH NJW 2015, 341 Rn 26; Armbrüster/Pilz KTS 2004, 481, 485; Prölss/Martin/Reiff VVG31 § 168 Rn 13; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 465. 304 BGH NJW 2015, 341 Rn 26; Prölss/Martin/Reiff VVG31 § 168 Rn 13; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 465. 305 Zehner AcP 153, 424, 452 f; Ehrenberg JhJb Bd 41, 404; Hoffmann AcP 158, 178, 194 ff; Wiedemann Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften (1965) S 183 f; Kipp/Coing Erbrecht14 § 81 V 2. 306 RGZ 140, 30, 33; BGHZ 13, 226, 232; 32, 44, 47; 156, 350 = NJW 2004, 214; BGH VersR 1996, 877; BGH NJW 2019, 999 Rn 16; OLG München ZIP 1991, 1505, dazu kritisch EWiR § 32 KO 2/91 (Eckert); Bork FS Kollhosser (2004) S 57, 61; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 218. 307 Sieg FS Klingmüller (1974) S 456 ff. 308 BGHZ 156, 350 = NJW 2004, 214; BGH NZI 2016, 35; s auch Bork FS Kollhosser (2004) S 57, 65 ff; Winter ZVersWiss 1970, 45; Thiele Lebensversicherung und Nachlassgläubiger, Diss Hamburg (1968) S 118 f; Heilmann VersR 1972, 998 ff und KTS 1966, 83; Bartholomeyczik FS von Lübtow (1970) S 738 ff; Möller III. Internationaler Kongress für Rechtsvergleichung (1950) S 581; Brück LZ 1932, 666. 309 Heilmann KTS 1966, 83. 310 OLG Düsseldorf VersR 1965, 870. 311 BGH NJW 2019, 999 Rn 14 f; BAG KTS 1991, 163 = ZIP 1991, 1596; BAG NZI 2011, 30, 32; OLG Frankfurt/M BeckRS 2006, 139861; Stegmann/Lind NVersZ 2002, 193, 194; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 458; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 221. 43
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Zweiter Abschnitt. Insolvenzmasse. Einteilung der Gläubiger
kann der Bezugsberechtigte die Versicherung durch eigene Prämienzahlung aufrechterhalten und damit eine Kündigung des Versicherers nach § 38 III VVG abwenden.312 Freilich bleibt auch bei unwiderruflicher Bezugsberechtigung der Versicherungsnehmer Vertragspartner der Versicherung. Deshalb steht ihm auch noch das Kündigungsrecht nach § 168 VVG zu. Dieses fällt in der Insolvenz des Versicherungsnehmers in die Masse, so dass gemäß § 80 das Kündigungsrecht auf den Insolvenzverwalter übergeht. Bei einem eingeschränkt unwiderruflichen Bezugsrecht wird dem Begünstigten zwar grds ein unwiderrufliches Bezugsrecht eingeräumt, dieses jedoch unter bestimmten Voraussetzungen mit einem Widerrufsvorbehalt versehen. Wenn die Voraussetzungen des Widerrufsvorbehalts vorliegen, bleibt das Widerrufsrecht ebenso erhalten wie im Normalfall (Rn 78 f), ansonsten kann das Bezugsrecht nicht widerrufen werden (Rn 79 f). Bei der Auslegung entsprechender Vorbehalte im Bereich der betrieblichen Altersversorgung ist entscheidend auf die betriebsrentenrechtlichen Wertungen abzustellen. Wird in der Klausel an die Beendigung des Arbeitsverhältnisses als Widerrufsgrund angeknüpft, so genügt es nicht, dass ein Betriebsübergang iSd § 613a BGB stattfindet.313 Auch eine insolvenzbedingte Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist regelmäßig unschädlich.314
81 e) Eintragung im Grundbuch. Buchrechte (Grundstückseigentum, grundstücksgleiche Rechte, sonstige dingliche Grundstücksrechte), die zur Masse gehören oder erworben werden, sind auf den Namen des Insolvenzschuldners im Grundbuch einzutragen, jedoch muss die Zugehörigkeit zur Masse erkennbar sein, was durch den Insolvenzvermerk (§ 32) sichergestellt wird. Dem Verwalter ist anzuraten, die Eintragung möglichst rasch zu veranlassen, um einen gutgläubigen Erwerb Dritter auszuschließen.315 Eintragungsanträge anderen Inhalts hat das Grundbuchamt abzulehnen.316 Das gilt auch für Personengesellschaften und juristische Personen, die durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöst werden, da sie zunächst als Abwicklungsverbände fortbestehen. Vollzogene Bucheinträge auf „Die Insolvenzmasse“ oder auf „den Verwalter des Insolvenzverfahrens gegen NN“, sind bei Erkennbarkeit des wahren Rechtsträgers zwar nicht unwirksam, auch nicht „nach ihrem Inhalt unzulässig“ (§ 53 I S 2 GBO), aber sie sind ungenau und unzweckmäßig, da die Möglichkeit nicht ausgeschlossen ist, dass das betroffene Buchrecht nach Beendigung des Insolvenzverfahrens in die freie Verfügungsmacht des Schuldners zurückfällt. Sie müssen auf das Subjekt der eingetragenen „Insolvenzmasse“ umgedeutet werden. Berechtigt ist also, selbst wenn die Eintragung auf eine bestimmte Masse oder deren Verwalter lautet, zunächst jedenfalls und, falls das eingetragene Recht freigegeben oder sonst wegen Einstellung des Verfahrens (§§ 211 ff) oder auf Grund eines Insolvenzplans nicht im Insolvenzverfahren verwertet wird, auch für die Zukunft der Insolvenzschuldner selbst.
82 f) Unterschlagung von Massebestandteilen. Da die vom Insolvenzverfahren erfassten Sachen dem Schuldner gehören, können sie von einem Dritten nur ihm gegenüber unterschlagen werden (§ 246 StGB); der Schuldner selbst als Eigentümer kann sie nicht unterschlagen.317 Zum Strafantragsrecht (§§ 247, 248a, 248b, 248c StGB) s zu § 80.318
312 313 314 315 316
Sieg FS Klingmüller (1974) S 456, 459 f; Heilmann KTS 1966, 84. BAG NZI 2011, 30; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 459. BGH ZIP 2005, 1373; BAG NZI 2016, 35 Rn 19. Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 44; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 179. OLG Hamburg SeuffArch 44 Nr 79; RG vom 29. 9.1887 ebenda; OLG Dresden SächsOLG 21, 471; KG OLGRspr 5, 7; Celle OLGRspr 9, 378; BayObLG LZ 1907, 604 f und ZB1FG 14, 462 f; BayObLG 32, 380. 317 RGSt 39, 414; LZ 1908, 303 Nr 31. 318 S auch Jaeger/Henckel KO9 § 6 Rn 146. Müller
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Begriff der Insolvenzmasse
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g) Lasten und Beschränkungen. Die Insolvenzmasse umfasst die dem Schuldner gehörenden 83 Gegenstände unbeschadet der ihnen anhaftenden Lasten und Beschränkungen.319 Hypotheken, Pfandrechte und sonstige dingliche Belastungen bleiben also bestehen und berechtigen zur abgesonderten Befriedigung (§§ 49 ff). Hat aber ein pfändender Gläubiger vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens dem Schuldner bindend versprochen, die Pfändung aufzuheben, so gehört der Anspruch des Schuldners auf Aufhebung der Pfändung des beschlagsfähigen Gegenstandes wie dieser selbst zur Masse.320 h) Treuhandverhältnisse, Kapitalanlagegesellschaften. Gegenstände, die der Schuldner einem Gläubiger zur Sicherheit für dessen Forderung übertragen hat (Sicherungsübereignung, Sicherungsabtretung), gehören haftungsrechtlich zur Masse. Der Sicherungsnehmer (eigennütziger Treuhänder) hat lediglich ein Absonderungsrecht an dem Sicherungsgut (§ 51 Nr 1). Im Insolvenzverfahren über das Vermögen des eigennützigen Treuhänders, dem der Gegenstand zur Sicherheit für dessen Forderung übertragen wurde, gehört dieser folglich nicht zur Masse. Der Sicherungsgeber hat ein Aussonderungsrecht, das er freilich erst geltend machen kann, wenn er die gesicherte Forderung tilgt (s § 47 Rn 57 f).321 Dritten gegenüber, welche die Sache beim Sicherungsgeber pfänden, kann aber der Insolvenzverwalter nach § 771 ZPO intervenieren. Die uneigennützige Treuhand (Verwaltungstreuhand) begründet kein Aussonderungsrecht des Treuhänders im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Treugebers. Das Treugut gehört haftungsrechtlich zur Masse des Treugebers. Das Treuhandverhältnis (Geschäftsbesorgung, § 675 BGB) erlischt mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 116). Im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Treuhänders kann der Treugeber das Treugut aussondern322 (s § 47 Rn 61, 68). Das gilt auch für Bankkonten. Behandelt der Treuhänder auf ein Treuhandkonto eingezahlte Fremdgelder allerdings als eigenes Vermögen, kann das im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch vorhandene Restguthaben nicht ausgesondert werden.323 Zahlungen, die auf einem von einem Rechtsanwalt als Insolvenzverwalter oder Treuhänder eingerichteten Anderkonto eingehen, fallen weder in das Schuldnervermögen noch in die Masse, sondern stehen ausschließlich dem Anwalt zu.324 Im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Kapitalverwaltungsgesellschaft (früher Kapitalanlagegesellschaft, § 1 KAGG) gehört das vom eigenen Vermögen der Gesellschaft getrennt zu haltende Sondervermögen nicht zu deren Insolvenzmasse (§ 99 III S 2 KAGB). Das Sondervermögen, das aus dem eingelegten Geld, den damit angeschafften Vermögensgegenständen und den Surrogaten besteht (§ 92 II KAGB), kann entweder im treuhänderischen Eigentum der Kapitalverwaltungsgesellschaft oder im Miteigentum der Anleger) stehen (§ 92 I S 1 KAGB).325 In dem zuletzt genannten Fall – sog. Miteigentumslösung – gehört das Sondervermögen schon der äußeren Rechtszuständigkeit nach nicht zur Insolvenzmasse der Gesellschaft. Wird dagegen die in der Bundesrepublik Deutschland weniger verbreitete, für Kapitalanlagegesellschaften, die das bei ihnen angelegte Geld in Grundstücken anlegen, aber in § 245 KAGB zwingend vorgeschriebene Treuhandlösung gewählt,326 so gehört zwar das Sondervermögen der äußeren Rechtszuständigkeit nach zum Vermögen 319 320 321 322
RGZ 46, 165, 167; 51, 80, 82; 61, 37, 43 f; 72, 192, 197 u ö; BGHZ 44, 1, 4; 56, 228, 230 f. RG LZ 1912, 683 Nr 11. MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 134; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 27. Henckel FS Coing (1982) 137 ff; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 88a; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 131 ff; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 27. 323 BGHZ 188, 317 = ZIP 2011, 777. 324 BGH NZI 2009, 245. 325 Fürbaß WM 2018, 2311 ff; J Baur Investmentgesetze (1970) Anm III 1 zu § 6 KAGG; Staub/Canaris HGB3 Anh § 357 Rn 2394, 2396 ff; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 275. 326 Staub/Canaris HGB3 Anh § 357 Rn 2394; zur Wahl der Treuhandlösung aus aktienrechtlichen Gründen: MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 278. 45
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der Kapitalanlagegesellschaft. § 93 II KAGB stellt jedoch klar, dass das Sondervermögen, das der Kapitalanlagegesellschaft als uneigennütziger Treuhänderin zugeordnet ist, nicht zu dem für ihre Schulden haftenden Vermögen gehört und deshalb aus ihrer Insolvenzmasse auszusondern ist. Dieser Klarstellung bedurfte es, weil die Rechtsprechung zwar dem Treugeber die Aussonderung gestattet, aber voraussetzt, dass der Treugeber das Treugut unmittelbar aus seinem Vermögen dem Treuhänder überlassen hat.327 Das Recht der Kapitalverwaltungsgesellschaft, das Sondervermögen zu verwalten, erlischt mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 99 III S 1 KAGB). Bei der Miteigentumslösung geht das Verfügungsrecht über das Sondervermögen, bei der Treuhandlösung das Eigentum am Sondervermögen auf die Verwahrstelle über (§ 100 I KAGB). Zum Sondervermögen gehörendes Grundeigentum erwirbt die Verwahrstelle mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Kapitalanlagegesellschaft kraft Gesetzes, ohne dass es einer konstitutiven Eintragung im Grundbuch bedarf. Da das Grundstückssondervermögen nicht zur Insolvenzmasse der Immobilienfondsgesellschaft gehört (§ 99 III S 2 KAGB), darf ein Insolvenzvermerk (§ 32 InsO) bei den Fondsgrundstücken nicht eingetragen werden. Eine Gefährdung des Rechtsverkehrs tritt durch den gesetzlichen Übergang des Grundeigentums auf die Verwahrstelle dennoch nicht ein. Denn schon vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens darf die Immobilienfonds-Gesellschaft über zum Grundstückssondervermögen gehörende Gegenstände nur mit Zustimmung der Verwahrstelle verfügen (§ 84 I Nr 3 KAGB). Diese Verfügungsbeschränkung ist im Grundbuch einzutragen (§ 246 I KAGB). Die Eintragung verhindert wirksame Verfügungen der Insolvenzschuldnerin oder des Insolvenzverwalters in der Zeit zwischen der Verfahrenseröffnung und der berichtigenden Eintragung des gesetzlichen Eigentumsübergangs auf die Verwahrstelle zu Lasten der Anleger (§ 84 II S 2–4, 3 KAGB). Die Verwahrstelle hat das Sondervermögen abzuwickeln und an die Anleger zu verteilen (§ 100 II KAGB). Sie kann aber auch von der Abwicklung und Verteilung absehen und einer anderen Kapitalverwaltungsgesellschaft die Verwaltung des Sondervermögens nach Maßgabe der bisherigen Vertragsbedingungen übertragen (§ 100 III KAGB). Hierfür ist die Genehmigung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) erforderlich; für die Übertragung der Verwaltung eines Spezialsondervermögens auf eine andere AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft genügt die Anzeige bei der BaFin (§ 100 III KAGB). Bei der Treuhandlösung geht damit auch das Treuhandeigentum auf die neu bestellte Verwaltungsgesellschaft über.328
88 i) Anwartschaften. Zur Insolvenzmasse gehören auch die Anwartschaftsrechte, soweit sie sich als haftungsrechtliche Zuordnungen erweisen, und auch die aus diesen Anwartschaftsrechten erwachsenden Vollrechte.329 Das wichtigste Beispiel ist das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers. Durch die aufschiebend bedingte (vgl § 449 BGB) Übereignung erlangt der Käufer eine Rechtsstellung, deren dingliche und haftungsrechtliche Wirkung sich aus § 161 BGB ableiten lässt. Pfändungen der Gläubiger des Verkäufers sowie die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über dessen Vermögen können nach § 161 I BGB das Anwartschaftsrecht des Käufers nicht vereiteln. Das dem Verkäufer bis zum Bedingungseintritt noch verbliebene Eigentum gehört deshalb nur insoweit zu seinem Haftungsvermögen, als es ihn für den Fall sichert, dass der Kaufpreis nicht gezahlt wird. Zahlt der Käufer, fällt der zwischen bedingter Übereignung und Bedingungseintritt erfolgte Zugriff der Gläubiger des Verkäufers ins Leere, sofern bei Bedingungseintritt die Verwertung noch nicht abgeschlossen ist. Ist aber die Sache zu Gunsten eines Gläubigers des Verkäufers verwertet worden, so hat der Ersteher zwar Eigentum erworben, aber der Gläubiger ist durch den Empfang des Erlöses auf Kosten des anwartschaftsberechtigten Käufers ungerechtfertigt bereichert. Eine Veräußerung durch den Insolvenzverwalter des Ver327 MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 279; eingehend dazu unten § 47 Rn 62 ff. 328 J Baur Investmentgesetze (1970) Anm III zu § 14 KAGG; Emde/Dornseifer/Dreibus/Gutsche KAGB2 § 100 Rn 20; Staub/Canaris HGB3 Anh § 357 Rn 2480 verlangen aber rechtsgeschäftliche Übertragung der einzelnen Gegenstände des Sondervermögens. 329 Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 94; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 9, 258. Müller
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käufers ist dem Anwartschaftsberechtigten gegenüber unwirksam, wenn der Erwerber bösgläubig ist. Bei gutgläubigem Erwerb nach §§ 161 III, 932 ff BGB ist die Masse nach §§ 816 I BGB, 55 I Nr 3 InsO ungerechtfertigt bereichert. Da die Sache durch die bedingte Übereignung weder dem rechtsgeschäftlichen Verkehr noch dem Haftungszugriff schlechthin entzogen sein kann, gehört das Anwartschaftsrecht als die Rechtsstellung des Käufers, die der Rechtseinbuße des Verkäufers entspricht, zum haftenden Vermögen des Käufers. Es fällt, wie dann auch das Volleigentum, in dessen Insolvenzmasse, sobald der Kaufpreisrest bezahlt wird, gleichgültig, ob dies der Insolvenzverwalter tut, dem die Zahlung nach §§ 103, 107 II InsO freigestellt ist, oder der Schuldner oder ein Dritter. Die Sicherungsinteressen des Verkäufers werden durch diese haftungsrechtliche Zuordnung nicht berührt. Denn der Verkäufer kann, wenn der Käufer mit der Zahlung in Verzug kommt, nach § 323 BGB vom Kaufvertrag zurücktreten und die verkaufte Sache aussondern. Dasselbe Recht hat er, wenn der Insolvenzverwalter die Erfüllung ablehnt. Die haftungsrechtliche Zuordnung des Anwartschaftsrechts zum Vermögen des Käufers ist vom Bundesgerichtshof seit Langem anerkannt.330 Die haftungsrechtliche Zuordnungsfunktion des Anwartschaftsrechts hat vor allem Bedeutung 89 für die Rechtsbeziehungen zu Dritten. Die Gläubiger des Veräußerers und dieser selbst können die Sache nicht der Masse entziehen, wenn der Kaufpreis bezahlt wird. Für die Beziehungen der Masse zum Schuldner ist sie dagegen von untergeordneter Bedeutung. Denn der Erwerb des Volleigentums für die Masse bei Zahlung des Restkaufpreises ergibt sich bereits daraus, dass der schuldrechtliche Anspruch auf Übereignung und Übergabe, der mit der bedingten Übereignung noch nicht voll erfüllt ist und deshalb noch bis zum Bedingungseintritt besteht, zur Insolvenzmasse gehört. Dass Gegenstände, auf deren Übertragung bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein schuldrechtlicher Anspruch besteht, zur Insolvenzmasse gehören, beruht nicht darauf, dass nach § 35 auch der Neuerwerb zur Masse gehört. Es folgt vielmehr regelmäßig daraus, dass sie der Insolvenzverwalter durch eigene Rechtshandlung für die Masse rechtsgeschäftlich erwirbt. Einer solchen Handlung bedarf es zwar nicht mehr, wenn die Sache vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens dem Schuldner aufschiebend übereignet worden ist. Jedoch fällt, auch ohne dass ein Anwartschaftsrecht besteht, ein Gegenstand in die Masse, wenn er dem Insolvenzschuldner im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geschuldet ist und ohne eine nach Verfahrenseröffnung vorgenommene Rechtshandlung des Erwerbers auf diesen übergeht. Hat der Schuldner die Einigungserklärung hinsichtlich einer ihm verkauften und übergebenen Sache vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens schon abgegeben, wird diese aber erst nach der Eröffnung von dem Verkäufer angenommen, so gehört die Sache zur Masse und es liegt nicht etwa Neuerwerb des Schuldners vor. Um Neuerwerb handelt es sich nur, wenn die geschuldete Sache, die nicht schon vor der Verfahrenseröffnung bedingt übereignet worden ist, nach der Verfahrenseröffnung dem Insolvenzschuldner selbst übereignet wird. Ist die aufschiebend bedingt übereignete Sache dem Insolvenzschuldner nicht geschuldet, 90 etwa weil der Kaufvertrag nichtig ist, so fällt das Eigentum mit Bedingungseintritt ebenfalls in seine Insolvenzmasse. Auch dieses Ergebnis beruht nicht auf der dinglichen Anwartschaft. Vielmehr ist ausschlaggebend, dass der Veräußerer zum Zwecke der Erfüllung einer vermeintlichen Schuld vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens alle Handlungen vorgenommen hat, die seinerseits zum Eigentumsübergang notwendig sind. Der Insolvenzschuldner bzw an seiner Stelle der Insolvenzverwalter hat es deshalb in der Hand, den Bedingungseintritt herbeizuführen und damit das Vollrecht zu erwerben. Bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens besteht also für den Schuldner schon die Möglichkeit, ohne weiteres Zutun des Veräußerers das Eigentum zu erwerben. Das genügt, um das Vollrecht in die Masse fallen zu lassen, wenn die Bedingung eintritt. Deshalb gehört auch ein Grundstück, das dem Insolvenzschuldner vor der Verfahrenseröff- 91 nung bindend aufgelassen (§§ 873 II, 925 BGB) ist, zur Insolvenzmasse, auch wenn der Eintragungsantrag erst nach der Verfahrenseröffnung gestellt wird, und zwar gleichgültig, ob der zu Grunde
330 BGHZ 35, 85; BGH NJW 1965, 1475. 47
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liegende Kaufvertrag gültig oder nichtig ist.331 Daraus die Folgerung abzuleiten, dass die Bindung an die Einigung schon ein dingliches Anwartschaftsrecht begründete, wäre verfehlt, weil es eines solchen Rechts zur Annahme der Massezugehörigkeit nicht bedarf. Ob der Grundstückserwerber ein dingliches Anwartschaftsrecht hat, ergibt sich aus seiner Rechtsstellung gegenüber dem Veräußerer und dessen Gläubigern. Da diesen das Grundstück als Haftungsobjekt erst entzogen wird, wenn der Eintragungsantrag gestellt ist (§ 878 BGB), kann vorher von einem dinglichen Anwartschaftsrecht nicht die Rede sein.332 Dass das Grundstück zur Masse gehört, wenn der Eintragungsantrag nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt wird, erklärt sich auch nicht aus der Einbeziehung des Neuerwerbs, war vielmehr schon im Konkursrecht anerkannt.333 Die Massezugehörigkeit des Grundstücks folgt vielmehr allein daraus, dass der Insolvenzschuldner bei Verfahrenseröffnung die Möglichkeit hatte, das Eigentum ohne Zutun des Veräußerers zu erwerben. Diese Möglichkeit hat einen Vermögenswert, gehört deshalb zur Masse und zieht das Eigentum nach. Gleiches gilt für den Fall, dass der Anspruch auf Übereignung durch eine Vormerkung zugunsten des Schuldners gesichert ist.334 Ist ein Rückauflassungsanspruch durch eine entsprechende Vormerkung gesichert, so kann der in Insolvenz befindliche Gläubiger, auch wenn die Grundstücksübertragung mit Rücksicht auf eine familiäre Verbundenheit stattgefunden hat, auf die Geltendmachung des Anspruchs nicht wirksam verzichten.335 Zur Insolvenzmasse gehört auch die Rechtsmacht, die der Insolvenzschuldner durch eine 92 unwiderrufliche Vollmacht erlangt, die ihm zum Erwerb von Vermögenswerten des Vollmachtgebers dienen soll. Das Recht, durch Gebrauch der Vollmacht zur Auflassung eines dem Vollmachtgeber gehörenden Grundstücks dieses zu erwerben, ist pfändbar und gehört folglich zur Masse, während eine dem Insolvenzschuldner erteilte Vollmacht an sich nicht zu den pfändbaren Vermögensrechten gehört und deshalb nicht Massebestandteil sein kann.336 Die Rechtsposition des Angebotsempfängers gehört zur Masse, wenn sie nach den §§ 398 ff BGB abtretbar und damit auch pfändbar (§§ 851, 857 ZPO) ist. Der Verwalter kann das Angebot annehmen, die aus dem Vertrag resultierenden Ansprüche fallen ebenfalls der Masse zu.337 93 Ist zugunsten des Insolvenzschuldners ein Forderungsrecht vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufschiebend bedingt begründet worden, so gehört die Forderung auch dann zur Masse, wenn die Bedingung erst nach der Verfahrenseröffnung eintritt.338 Auch hier handelt es sich um keinen durch § 35 einbezogenen Neuerwerb. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung für den Insolvenzschuldner die vermögenswerte Möglichkeit bestand, das Forderungsrecht ohne weiteres Zutun des Schuldners zu erwerben. Ob es im freien Belieben des Insolvenzschuldners steht, den Bedingungseintritt herbeizuführen, oder ob äußere Umstände als Bedingung gesetzt sind, ist gleichgültig.
94 j) Auflösend bedingter, befristeter, schwebend und endgültig nichtiger Rechtserwerb. Ein auflösend bedingter, auflösend befristeter oder „schwebend nichtiger“, zB mit der Folge des § 142 BGB anfechtbarer, Vermögenserwerb des Schuldners bleibt auch als Massebestandteil unsicher (§ 38 Rn 96, § 42 Rn 3, 6). Weder der Bedingungseintritt noch der Fristablauf oder deren Rechtsfolgen (§§ 158 II, 163 BGB) werden durch das Insolvenzverfahren und speziell durch § 91 gehindert. Dasselbe gilt für die Anfechtung eines Erwerbs des Schuldners durch dessen Ge-
331 332 333 334 335 336 337 338
Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 265. Staudinger/Heinze BGB (2018) § 873 Rn 183 ff. Jaeger/Henckel KO9 § 1 Rn 129. Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 265; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 187. OLG München NZI 2010, 527. BayObLG BB 1978, 1929 = Rpfleger 1978, 372. BGH NZI 2015, 376. BGH NJW 2019, 1451 Rn 26.
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schäftsgegner339 und deren Rechtsfolgen. Jedoch kann ein Bedingungseintritt oder ein Fristablauf nicht zu Lasten der Masse wirken, wenn er durch eine nach § 81 unwirksame Rechtshandlung des Insolvenzschuldners herbeigeführt wurde. Anders nur, wenn die auflösende Bedingung in einem Verhalten des Schuldners besteht, das seinem persönlichen Bereich zuzurechnen ist wie zB die Wiederverheiratung. Auch fällt ein dem Schuldner auflösend bedingt übertragenes Recht nicht an den Übertragenden zurück, wenn als Bedingung das Ausbleiben der Bezahlung der Gegenleistung vereinbart war; denn ein Rechtserwerb wegen der insolvenzbedingten Nichterfüllung soll durch § 103 II S 1 ausgeschlossen werden.340 Ein von vornherein nichtiges Rechtsgeschäft des Schuldners kann für die Masse keine Rechte begründen.341
k) § 817 S 2 BGB. Aus dem von der Rechtsprechung betonten und einleuchtenden Grundsatz, 95 dass die dem Schuldner gehörenden Gegenstände mit allen Beschränkungen behaftet bleiben, die zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestanden und nicht durch Anfechtung (§§ 129 ff) beseitigt werden können, folgt auch, dass ein Bereicherungsanspruch, der nach § 817 S 2 BGB am Vorwurf eigener Unsittlichkeit des Leistenden scheitert, vom Insolvenzverwalter des Leistenden ebenso wenig erhoben werden kann wie von diesem selbst außerhalb des Insolvenzverfahrens.342 l) Beschränkung des Anspruchs durch den Schuldner. Hat der Schuldner einen ihm zuste- 96 henden Anspruch vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch Vereinbarung mit dem Drittschuldner wirksam eingeschränkt, so gehört der Anspruch auch nur mit dieser Beschränkung zur Masse. So ist zB an eine Stundung auch der Insolvenzverwalter gebunden. Anders ist es, wenn die Abrede nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragspartner für den Fall eines Insolvenzverfahrens nicht gelten sollte, eine Stundung etwa nur im Hinblick auf eine erwartete Sanierung gewährt worden ist. Ein Abtretungsverbot, das der Insolvenzschuldner vor der Verfahrenseröffnung mit dem Schuldner seiner Forderung vereinbart hat, bindet, wenn es nicht nach § 354a HGB343 unwirksam ist, auch den Verwalter.344 Die Forderung gehört aber dennoch zur Masse (§ 851 II ZPO). Hat der Versicherungsnehmer durch sein vertragswidriges Verhalten die Leistungsfreiheit des Versicherers bewirkt, so ist dieser auch dem Insolvenzverwalter gegenüber leistungsfrei.345 An eine vom Schuldner vor der Verfahrenseröffnung getroffene Schiedsabrede ist auch der Insolvenzverwalter gebunden,346 jedoch nicht für einen anfechtungsrechtlichen Rückgewähranspruch (§ 143)347 oder die Ausübung des Wahlrechts aus § 103.348
Jaeger/Henckel KO9 § 15 Rn 65. Jaeger/Henckel KO9 § 26 Rn 17. RGZ 51, 80, 82. HM: BGHZ 106, 169, dazu EWiR § 817 BGB 1/89, 243 (F Baur); BeckOK/Wendehorst BGB62 § 817 Rn 17; MünchKomm/ Schwab BGB8 § 817 Rn 73; gegen die frühere Rechtsprechung (RGZ 99, 161; RG JW 1931, 2093; BGHZ 19, 338, 340 f; BGH NJW 1962, 483) schon zutreffend Heck AcP 124, 18 f; Reuter/Martinek Ungerechtfertigte Bereicherung (1983) § 6 V 2d; Kuhn WM 1957, 150; KTS 1963, 71; Weber BB 1962, 1207; Honsell Die Rückabwicklung sittenwidriger oder verbotener Geschäfte (1974) S 48 ff; Kalter KTS 1973, 24; Hanisch Rechtszuständigkeit der Insolvenzmasse (1973) S 109 f; Erdmann KTS 1967, 92 f Note 22; F Baur Festschrift Weber S 45 f; aA Kaehler Bereicherungsrecht und Vindikation S 286; Klöhn AcP 210 (2010), 804 (839); Linke KTS 1966, 193, 217 ff. 343 Zum Anwendungsbereich der Vorschrift s MünchKomm/Karsten Schmidt/Langenbucher HGB5 § 354a Rn 7 ff. 344 BGHZ 56, 228 ff. 345 BGHZ 44, 1, 4; aA Linke KTS 1966, 193 ff. 346 BGHZ 24, 15 ff; Flöther DZWIR 2001, 89, 93. 347 BGH JZ 1957, 95 m zust Anm von Rosenberg = KTS 1956, 190 = NJW 1956, 1920; BGHZ 24, 15, 18; 179, 304 Rn 14 = NZI 2009, 309; Flöther DZWIR 2001, 89, 93 f. 348 BGH NZI 2011, 634; NZI 2018, 106.
339 340 341 342
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97 m) Preisbindungsverträge. Der Grundsatz, dass die Rechte des Schuldners mit den von ihm geschaffenen Beschränkungen in die Masse fallen, bedeutet aber nicht, dass der Insolvenzverwalter die Verpflichtungen (voll) erfüllen müsste, die der Schuldner eingegangen ist (s hierzu §§ 38, 103 ff). Hatte sich der Schuldner vor der Verfahrenseröffnung verpflichtet, gekaufte Ware nicht unter dem vom Verkäufer festgesetzten Preis weiter zu veräußern – soweit solche Preisbindungsverträge kartellrechtlich überhaupt zulässig sind (§ 1 GWB) –, so ist der Insolvenzverwalter durch diese Vereinbarung nicht gebunden, wenn er die Ware im Wege der Liquidation veräußert. Eine dingliche Bindung scheitert an § 137 S 1 BGB. Die obligatorische Bindung kann die Masseverwertung nicht beschränken. § 103 InsO findet keine Anwendung, da der Preisbindungsvertrag kein gegenseitiger Vertrag ist. Solange aber der Insolvenzverwalter das Unternehmen des Schuldners fortführt, bleibt auch für ihn die Preisbindung bestehen.349 Die Abrede, dass der Lieferant im Insolvenzverfahren des Käufers die noch vorhandenen Bestände zu einem bestimmten Preis zurücknehmen dürfe, kann als Vereinbarung eines Wiederkaufsrechts wirksam sein, auf die § 103 Anwendung findet.
98 n) Unter Patentverletzung hergestellte Waren. Einschränkungen der Handlungsfreiheit des Schuldners, die auf absoluten Rechten Dritter beruhen, muss der Insolvenzverwalter respektieren. Hatte der Schuldner unter Verletzung eines fremden Patentrechts Waren hergestellt, die er nach § 9 PatG nicht in Verkehr bringen darf, so ist es auch dem Insolvenzverwalter nicht gestattet, diese Waren für Rechnung der Masse zu veräußern. Der Patentinhaber kann Unterlassung verlangen (§ 139 PatG, s auch § 38 Rn 77 f). Gelingt also nicht etwa eine Einigung mit dem Patentberechtigten über eine dessen Recht nicht berührende Ausnutzung, so bleibt der Warenbestand für die Masse unverwertbar.
99 o) Blankowechsel und Gefälligkeitsakzept. Befindet sich in der Hand des Schuldners bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein ihm begebener Blankowechsel, so kann ihn der Insolvenzverwalter für die Masse verwerten, wenn der Insolvenzschuldner zur Ausfüllung befugt war.350 Der Blankowechsel als eine unvollständige, aber mit der Bestimmung der Vervollständigung in Verkehr gegebene Wechselurkunde berechtigt den Nehmer und die Nachmänner, durch bestimmungsgemäße Ausfüllung des Blanketts mit rückwirkender Kraft351 einen vollständigen Wechsel herzustellen. Dabei handeln sie im eigenen Namen, nicht als Bevollmächtigte des Ausstellers, zumal wenn die Ausfüllung nur Einsetzung des eigenen Namens ist. Die Ausfüllungsbefugnis ist ein zum Vermögen des Insolvenzschuldners und damit zur Masse gehörendes Gestaltungsrecht.352 Dass sie das Insolvenzverfahren des Ausfüllungsberechtigten zum Erlöschen bringen sollte, kann jedenfalls grds nicht angenommen werden.353 Der Insolvenzverwalter darf also Blankoindossamente nach Art 13, 14 WG ausfüllen oder den Wechsel unausgefüllt weiter indossieren. Auch die Übertragung des Wechsels ohne Indossament354 steht dem Verwalter frei. Beabsichtigt der Verwalter, die Wechselsumme für die Masse zu erheben, empfiehlt es sich, dem Namen oder der Firma des Insolvenzschuldners bei der Ausfüllung anzufügen: „zu Händen des Insolvenzverwalters NN“. Die Ausfüllung durch den Schuldner persönlich würde nach § 81 das Recht nicht der Masse entziehen. In der Verwertung eines so ausgefüllten Blanketts durch den Verwalter läge 349 KG GRUR 1928, 718. 350 Fischer Die Blanketterklärung (1975) S 41; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 197; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 467. 351 Baumbach/Hefermehl/Casper/Casper WG24 Art 10 Rn 1. 352 Fischer Die Blanketterklärung (1975) S 38; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 197; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 467. 353 Ulmer Das Recht der Wertpapiere (1938) S 197. 354 Baumbach/Hefermehl/Casper/Casper WG24 Art 11 Rn 5. Müller
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dessen stillschweigende Genehmigung (§ 80). Andererseits darf der Insolvenzverwalter so wenig wie vor dem Insolvenzverfahren der Ausfüllungsberechtigte selbst den Wechsel bestimmungswidrig ausfüllen. Füllt der Verwalter missbräuchlich bloße Gefälligkeitsakzepte aus, könnte ihm und einem nicht durch guten Glauben geschützten Dritterwerber entgegengehalten werden, dass die Ausfüllungsbefugnis nach dem Willen der Parteien beim Eintritt der Zahlungsunfähigkeit des Nehmers erloschen sei,355 wie auch ein nicht blanko gegebenes Gefälligkeitsakzept kein Gläubigerrecht begründen kann und deshalb auch in der Hand des Insolvenzverwalters nicht vollwertig wird.356
p) Kontokorrent. Die abstrakte Forderung, die entsteht, wenn der Insolvenzverwalter und ein 100 Kontokorrentpartner des Insolvenzschuldners einen zu dessen Gunsten bestehenden Kontokorrentsaldo feststellen (§§ 355 ff HGB), gehört ebenso zur Masse wie die kausale Saldoforderung, die auf dem Verrechnungsvertrag beruht.357 Streitig ist, ob der Insolvenzverwalter aus einem zugunsten des Insolvenzschuldners bestehenden Saldo sofort Zahlung verlangen kann oder erst nach Ablauf der Rechnungsperiode. Die hM sieht das Kontokorrentverhältnis mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Partners als beendet an,358 auch wenn der Insolvenzverwalter das Kontokorrent „weiterbenutzt“, womit ein neues Kontokorrentverhältnis begründet werde.359 Nach Beitzke360 soll nur die laufende Rechnungsperiode beendet sein. Nach diesen Auffassungen ist die kausale Saldoforderung des Insolvenzschuldners mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sofort fällig, soweit die einzelnen in das Kontokorrent eingestellten Forderungen fällig sind.361 Die Gegenansicht von Canaris362 lässt die Fälligkeit erst mit dem Ablauf der vertraglich bestimmten Rechnungsperiode eintreten, die durch das Insolvenzverfahren nicht beendet werde. Dies folge daraus, dass nicht fällige Forderungen durch das Insolvenzverfahren des Schuldners nicht fällig werden und diene dem Schutz des anderen Teils, der sich vor Ablauf der Rechnungsperiode nicht auf eine Barzahlungspflicht einzurichten brauchte. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass die in das Kontokorrent eingestellten fälligen Forderungen des Insolvenzschuldners bis zur Verfahrenseröffnung nur deshalb nicht geltend gemacht werden konnten, weil sie zur Verrechnung mit Leistungen und Forderungen des anderen Teils gestellt wurden. Ist aber das Insolvenzverfahren eröffnet, so dürfen danach entstandene Forderungen des Partners gegen den Insolvenzschuldner nicht mehr in das Kontokorrent eingestellt werden. Der aktive Saldo des Insolvenzschuldners ist endgültig. Ein Aufschub der Geltendmachung wegen der Verrechnung mit künftigen Posten kommt nicht in Betracht. Der hM ist deshalb zuzustimmen.
355 BGHZ 54, 1 = NJW 1970, 1366; Fischer Die Blanketterklärung (1975) S 41 Note 230; Baumbach/Hefermehl/Casper/ Casper WG24 Art 10 Rn 3; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 467. 356 RGZ 75, 153 ff. 357 S hierzu Staub/Canaris HGB4 § 355 Rn 242 ff; K Schmidt Handelsrecht6 § 21 Rn 34 ff; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 424, und unten § 38 Rn 101 ff. 358 RGZ 125, 411, 416; 149, 19, 25; 162, 244, 245; BGHZ 58, 108, 111; 70, 86, 93; 74, 253 ff; 181, 362 ff; Hopt/Leyens HGB41 § 355 Rn 23; MünchKomm/Langenbucher HGB5 § 355 Rn 118; K Schmidt Handelsrecht6 § 21 Rn 65 ff; Schmieder BankRHdb6 § 26 Rn 94; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 426; Bork Zahlungsverkehr in der Insolvenz (2002) Rn 61; Häuser in Zweiter Leipziger Insolvenzrechtstag, Beiträge aus Wissenschaft und Praxis zu Problemen des Insolvenzrechts, hrsg von Ch Berger ua (2001) S 15; aA Herz Das Kontokorrent, Diss Tübingen (1974); Seifert Kontokorrent im Konkurs, Diss Göttingen (1965); Zwicker KTS 1978, 76 ff, die – mit unterschiedlicher Begründung – für eine nach dem jeweiligen Kontostand differenzierende Lösung plädieren. 359 BGH NJW 1991, 1286; Hopt/Leyens HGB41 § 355 Rn 23, 24; MünchKomm/Langenbucher HGB5 § 355 Rn 121; Schmieder BankRHdb6 § 26 Rn 95. 360 FS von Gierke (1950) S 21 ff. 361 MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 428. 362 Staub/Canaris HGB4 § 355 Rn 242, 246. 51
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101 q) Formelle Legitimation. Wenn der Insolvenzschuldner trotz seiner Befriedigung einen Wechsel oder einen Hypotheken-, Grund- oder Rentenschuldbrief unquittiert behalten hat und vor Aushändigung der Urkunde (vgl § 1144 BGB) das Insolvenzverfahren über sein Vermögen eröffnet worden ist, bleibt auch dem Insolvenzverwalter nur die formelle Legitimation ohne materielle Berechtigung. Er darf also das Papier nicht von neuem in Umlauf setzen. Verwertet er es dennoch durch eine vom Verkehrsschutz gedeckte Verfügung (s Art 17 WG, §§ 892, 1138, 1155 BGB), so macht er die Insolvenzmasse nach § 55 I Nr 1 oder Nr 3 (§ 816 I S 1 BGB), bei Verschulden zugleich sich persönlich haftbar (§ 60).363 Der Grundeigentümer, der durch die Befriedigung des jetzigen Insolvenzschuldners Gläubigerrecht (§§ 1143, 1153, 1163 f, 1177 BGB) und Briefeigentum (§ 952 II BGB) erworben hatte, kann sowohl eine berichtigende Umschreibung als auch die Herausgabe des Briefes auf Grund des § 47 vom Verwalter verlangen.364 Dagegen kann auf Grund eines nur schuldrechtlichen, nicht etwa durch Vormerkung (§ 106) gesicherten Anspruchs auf Änderung der bestehenden Rechtslage (zB auf Löschung oder Vorrangeinräumung) im Insolvenzverfahren des Schuldners diese Änderung selbst nicht erwirkt werden. Der Veräußerer eines Geschäftsanteils an einer GmbH bleibt nach § 16 GmbHG als Gesellschafter legitimiert, auch zur Erhebung einer Anfechtungsklage,365 solange der Erwerb des Anteils nicht in der Gesellschafterliste (§ 40 GmbHG) eingetragen ist. Folglich kann auch der Insolvenzverwalter des Veräußerers die Anfechtungsklage erheben.366
IV. Neuerwerb 1. Begriff und Abgrenzung 102 a) Dingliche Haftungszuordnung. Anders als nach der Konkursordnung gehört auch der Neuerwerb zur Insolvenzmasse. Mit dieser zeitlichen Erweiterung folgt die InsO der Lösung der meisten europäischen Rechtsordnungen. Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist Neuerwerb das gesamte Vermögen, das der Schuldner während des Verfahrens erlangt. Die Formulierung ist ungenau, weil dem Wortlaut nicht eindeutig entnommen werden kann, wie der Begriff „Vermögen“ verstanden werden soll. Berücksichtigt man, dass schon die Konkursordnung in § 1 von dem „Vermögen“ des Gemeinschuldners sprach und darunter allgemein die einzelnen Vermögensgegenstände des Schuldners verstanden wurden, so liegt es nahe, auch § 35 in diesem Sinn auszulegen; denn ein vom Konkursrecht abweichendes Verständnis hat der Gesetzgeber nicht im Sinn gehabt. Ob etwas zur Masse gehört, ist eine Frage der dinglichen Haftungszuordnung. Diese bezieht sich stets auf spezielle Rechtsobjekte, die in § 1 KO und § 35 InsO unter dem Begriff „Vermögen“ zusammenfassend bezeichnet werden. Dass im Gesetzgebungsverfahren wie im alten Recht die Masse nur als die Gesamtheit der ihr zugeordneten subjektiven Rechte gedacht wurde, zeigt die Begründung zum Regierungsentwurf,367 wenn sie zum Neuerwerb die Einkünfte des Schuldners, Erbschaften und Schenkungen nennt, Einkünfte des Schuldners sind sein Arbeitsentgelt und Honorar- oder Werklohnforderungen aus selbständiger Tätigkeit, nicht aber etwa ein Überschuss seiner Einnahmen über die Ausgaben oder etwa seine Einnahmen abzüglich seiner Verbindlichkeiten. Erbschaften sind die zum Nachlass gehörenden Forderungen und nicht die Aktiva des Nachlasses abzüglich der Nachlassverbindlichkeiten.
363 364 365 366
Vgl RGZ 19, 60, 62. § 47 Rn 25; zur Sicherungsgrundschuld § 47 Rn 58, 79, 103. BGH NJW 1969, 133. OLG Düsseldorf GmbHR 1996, 443 = NJW-RR 1996, 607 zur Klage gegen Gesellschafterbeschluss auf Einziehung von Geschäftsanteilen. 367 Zu S 42. Müller
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b) Abgrenzung. Nach § 1 I KO umfasste die Konkursmasse nur das zur Zeit der Verfahrenseröffnung vorhandene Vermögen des Schuldners. Jedoch ist die Bedeutung der Rechtsänderung nicht ganz so gravierend, wie es auf den ersten Blick erscheint. Denn es muss daran erinnert werden, dass schon nach altem Recht nicht jeder Rechtserwerb, der sich nach der Verfahrenseröffnung vollendete, außerhalb der Masse blieb.368 Daran hat sich durch die Insolvenzordnung nichts geändert. In diesen Fällen handelt es sich nicht um echten Neuerwerb. Verfahrensfrei bleiben wie unter dem Regime der KO die Rechte, die erst nach Verfahrensaufhebung entstanden sind. Massebestandteil ist eine Forderung, wenn der Rechtsgrund so weit und endgültig verwirklicht worden ist, dass das betreffende Recht sofort als umsetzungsfähiger Bestandteil zum Vermögen des Schuldners zu rechnen ist. Entscheidend ist, ob vom Entstehungstatbestand bereits so viele Erfordernisse erfüllt sind, dass die Vollendung nicht mehr von einem willensgesteuerten Verhalten des Schuldners abhängt.369 Entsprechendes gilt nach § 300a nunmehr bei Erteilung einer Restschuldbefreiung schon im laufenden Verfahren für die nach Ende der Abtretungsfrist erworbenen Vermögensgegenstände. Zur Freigabe s unten Rn 131 ff. Zur Insolvenzmasse, aber nicht zum eigentlichen Neuerwerb, gehören nach dem zuvor Gesagten Rechte, die sich aus massezugehörigen Rechten entwickeln, wie Nutzungen, Früchte und Zinsen, Schadensersatzansprüche wegen Verletzung massezugehöriger Rechte, Ansprüche auf Versicherungsleistungen (Rn 39) sowie Gegenstände, die kraft Surrogation in die Insolvenzmasse fallen370 oder vom Insolvenzverwalter rechtsgeschäftlich erworben werden, ferner Rechte, auf die ein Anwartschaftsrecht als Massebestandteil bestand,371 Steuer- und Kostenerstattungsansprüche, der Gewinn auf ein bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens dem Schuldner gehörendes Lotterielos,372 einen Toto- oder Lottoschein und schließlich Gegenstände, die durch Anfechtung (§§ 129 ff) in die Masse gelangen oder dort verbleiben. Sie gehörten schon nach altem Recht zur Konkursmasse. Bringt ein zur Masse gehörendes Stammrecht Nutzungen, Früchten oder Zinsen, so fallen diese, auch wenn sie erst während des Insolvenzverfahrens anfallen, in die Masse. Denn diese einzelnen Ansprüche oder Rechte entwickeln sich auf der rechtlichen Grundlage des Stammrechts, stellen nur Nebenansprüche dar, deren Bestand vom Bestand des Stammrechts abhängig ist. Mittelbare Sach- und Rechtsfrüchte (§ 99 III BGB), zB Miet- und Pachtforderungen, fallen in die Masse, soweit sie zu dieser nach §§ 103 ff zu erfüllen sind. Der Eigentumserwerb an Erzeugnissen und sonstigen Bestandteilen vollzieht sich zugunsten der Masse, nicht nur im Falle des § 953 BGB, sondern auch in denen der §§ 954–957 BGB, falls nur das Bezugsrecht wenigstens der Ausübung nach zur Insolvenzmasse gehört. Die Ersatzansprüche für die Beschädigung oder Zerstörung von Massebestandteilen, zB von Sachen, fallen wie schon nach der Konkursordnung auch dann in die Masse, wenn das schädigende Ereignis erst nach der Verfahrenseröffnung eintritt. Sie treten an die Stelle der massezugehörigen Rechte an den Gegenständen. Da die Beschädigung oder Zerstörung die Haftungsmasse mindert, muss auch der Ersatz zur Masse geleistet werden. Mit dem Neuerwerb hat das nichts zu tun. Ist eine unerlaubte Handlung vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begangen worden, der Schaden aber erst nachher entstanden, wie es besonders bei Körperverletzungen, aber auch bei der Beschädigung massezugehöriger Sachen der Fall sein kann, gehört der gesamte Schadensersatzanspruch zur Masse, denn der Rechtsgrund des Anspruchs ist die unerlaubte Handlung, die vor der Eröffnung liegt. Der Anspruch auf eine in Raten zu zahlende Gegenleistung gehört auch für die erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu leistenden Raten zur Masse, ohne dass es sich dabei 368 369 370 371 372
H-F Müller Der Verband in der Insolvenz S 34. BGH NJW 2019, 999 Rn 11. Begründung zu § 42 RegE. Dazu o Rn 88 ff. Genuiner Neuerwerb liegt vor, wenn die Beteiligung an der Lotterie nach Verfahrenseröffnung erfolgte, vgl AG Göttingen NZI 2012, 32.
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um Neuerwerb handelte. Auch hier ist der Rechtsgrund, zB der Kaufvertrag, vor der Eröffnung begründet. Der Anspruch bleibt ein einheitlicher, wenn auch in Raten aufgeteilter. Die Teilansprüche bestehen sämtlich schon zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens und nur ihre Fälligkeit ist hinausgeschoben. Dasselbe gilt entsprechend für alle Ansprüche aus einem Sukzessivlieferungsvertrag.373 Nicht zum Neuerwerb gehören Gegenstände, die der Insolvenzverwalter mit Mitteln der Masse erwirbt. Sie fallen als Verwaltungssurrogate374 in die Masse, wenn der Verwalter als solcher über Massegegenstände disponiert, nicht natürlich, wenn er diese unterschlägt und zu eigenem Nutzen veräußert. In diesem Fall gehört der Schadensersatzanspruch gegen den Verwalter (§ 60) zur Masse.375 Da die Handlungen des Insolvenzverwalters für die Masse wirken (§ 80), gehört alles, was der Verwalter als solcher erwirbt, zur Insolvenzmasse. Das gilt für die Verwertung von Massegegenständen, die Einziehung von Außenständen, die Ablösung von Grundpfandrechten, durch die ein Eigentümergrundpfandrecht für die Masse entsteht.376 Alle Leistungen an den Verwalter, die auf Grund von Forderungen des Insolvenzschuldners erbracht werden, die schon zur Zeit der Verfahrenseröffnung zur Masse gehörten oder während des Verfahrens durch den Verwalter begründet worden sind, fallen deshalb in die Masse. Zum Neuerwerb gehören dagegen dem Verwalter erbrachte Leistungen, mit denen Forderungen erfüllt werden, die der Insolvenzschuldner nach der Verfahrenseröffnung als Neuerwerb erlangt hat, und auch der Erlös, den der Verwalter durch Nutzung oder Verwertung von Gegenständen des Neuerwerbs erzielt. Als Neuerwerb gehört ferner zur Masse kraft rechtsgeschäftlicher Surrogation alles, was der Schuldner mit Mitteln der Masse erwirbt, etwa durch Veräußerung von Sachen, die der Insolvenzverwalter nicht in Besitz genommen hat oder durch Einziehung massezugehöriger Forderungen. Durch Verbindung und Vermischung von Sachen dritter Personen mit massezugehörigen Sachen entsteht nach §§ 946–948 BGB massezugehöriges Eigentum bzw Miteigentum des Insolvenzschuldners. Verarbeitet der Insolvenzverwalter Sachen Dritter, so erwirbt er unter den Voraussetzungen des § 950 BGB Eigentum für die Masse.377 Eigentum, das auf Grund massezugehörigen Eigenbesitzes während des Konkurses durch Ersitzung erworben wird (§ 937 BGB), gehört ebenfalls zur Masse. Auch im Verhältnis der Masse zum massefreien Vermögen des Schuldners gelten die §§ 946 ff BGB, wie wenn die beiden Vermögen verschiedenen Rechtsträgern zugeordnet wären. Werden Massegegenstände zu wesentlichen Bestandteilen einer massefreien Sache, etwa einer unpfändbaren oder vom Insolvenzverwalter freigegebenen Sache, so scheiden sie aus der Masse aus. Der Schuldner ist der Masse nach §§ 951, 812 BGB ausgleichspflichtig. Entsprechendes gilt, wenn unpfändbare und deshalb nach § 36 nicht zur Masse gehörende Sachen wesentliche Bestandteile eines Massegrundstücks werden (§ 946 BGB). Bei der Verarbeitung (§ 950 BGB) kommt es darauf an, wer als Hersteller anzusehen ist. Verarbeitet der Schuldner Sachen der Masse für sich, so erwirbt er das Eigentum an der neuen Sache als Neuerwerb, der zur Masse gehört. Lässt der Insolvenzverwalter Sachen der Masse oder des freien Vermögens des Schuldners in dem von ihm fortgeführten Betrieb verarbeiten, so gehört die neue Sache als Surrogat zur Masse, und zwar auch dann, wenn der Schuldner die Verarbeitung für den Insolvenzverwalter ausführt. Gehört zur Masse schon zur Zeit der Eröffnung ein dingliches Anwartschaftsrecht als Folge einer aufschiebend bedingten Übereignung einer beweglichen Sache, so gehört auch das Vollrecht, das mit dem Eintritt der Bedingung entsteht, zur Masse (Rn 88 ff). Ein Anspruch des Insolvenzschuldners auf Erstattung von Steuern kann sich ergeben, wenn er zu hohe Vorauszahlungen geleistet hat, wenn Kapitalertrag- oder Körperschaftsteuer angerechnet (§ 36 II und IV S 2 EStG) oder eine Steuerfestsetzung, auf die er gezahlt hat, durch 373 374 375 376 377
Vgl RGZ 148 326, 330; Jaeger/Henckel KO9 § 17 Rn 68 ff. S zu § 89 und Jaeger/Henckel KO9 § 6 Rn 37; Häsemeyer InsR4 Rn 9.28; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 69. RGZ 78, 186, 188; RG LZ 1919, 207. OLG Celle OLGRspr 9, 379; vgl auch OLG Posen OLGRspr 8, 8. MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 71; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 125.
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Aufhebung, Rücknahme oder Änderung des früheren Bescheides berichtigt wird (§ 37 II AO 1977). Entsteht die endgültige Steuerschuld erst mit Ablauf des Steuerabschnitts, für den sie zu entrichten ist, wie es bei der Einkommensteuer der Fall ist, so entsteht steuerrechtlich der Anspruch auf Erstattung zu hoher Vorauszahlungen erst mit Ablauf des Steuerabschnitts, also nach der neueren Rechtsprechung regelmäßig zum Jahresende (s § 38 Rn 148 ff).378 Die Steuerfestsetzung hat auf den Entstehungszeitpunkt keinen Einfluss, denn sie ist nur deklaratorisch.379 Wurde die Vorauszahlung vom Schuldner vor der Eröffnung des Insolvenzverfahren geleistet oder die Kapitalertragbzw Körperschaftsteuer vor diesem Zeitpunkt abgeführt, ist der Einkommensteuerabschnitt aber erst während des Insolvenzverfahrens abgelaufen, so würde der Erstattungsanspruch jedenfalls als Neuerwerb zur Masse gehören.380 Jedoch dürfte der Erstattungsanspruch als aufschiebend bedingter schon im Zeitpunkt der Zahlung entstanden sein, weil diese unter dem Vorbehalt geleistet ist, dass sie die später festgesetzte Steuer nicht übersteigt. Der Insolvenzschuldner hat deshalb schon mit der Vorauszahlung eine Anwartschaft auf den am Ende des Veranlagungsabschnitts entstehenden Erstattungsanspruch, so dass dieser schon deshalb, und nicht als Neuerwerb, in die Masse fällt.381 Wird dem Schuldner im laufenden Insolvenzverfahren die Restschuldbefreiung erteilt, gehört der Anspruch auf Erstattung von Einkommensteuerzahlungen zur Insolvenzmasse und nicht zum insolvenzfreien Neuerwerb des Schuldners, wenn der die Erstattungsforderung begründende Sachverhalt vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder während des Verfahrens vor Ablauf der Abtretungsfrist verwirklicht worden ist.382 Ein Einkommensteuererstattungsanspruch ist aber dann nicht der Insolvenzmasse geschuldet, wenn er auf Vorauszahlungen beruht, die aus Mitteln geleistet worden sind, die zum insolvenzfreien (insbesondere nach § 35 II freigegebenen) Vermögen gehören.383 Wird eine Steuerfestsetzung durch Aufhebung, Rücknahme oder Änderung des früher erlas- 113 senen Bescheids berichtigt (§§ 126, 129, 130 ff, 172 ff AO 1977), so ist der Anspruch auf Erstattung der auf Grund des berichtigten Bescheids überzahlten Steuer schon im Zeitpunkt der Zahlung entstanden. Auch der berichtigende Bescheid hat keine konstitutive Wirkung. Ist die überhöhte Steuer vom Schuldner vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens gezahlt worden, so gehört also der Erstattungsanspruch zur Masse,384 ohne dass er dem Neuerwerb zugerechnet werden müsste. Dass in diesem Urteil auch der Ablauf des Steuerabschnitts für die Entstehung des Erstattungsanspruchs vorausgesetzt wird, ist nicht entscheidungserheblich. Der Anspruch des Insolvenzschuldners auf Erstattung der Prozesskosten gehört von der 114 Rechtshängigkeit der Klage an zu seinem pfändbaren Vermögen und deshalb hinsichtlich aller vor oder während des Verfahrens begonnener Prozesse zur Insolvenzmasse.385 Ein vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstandener Anspruch auf Auslagenerstat- 115 tung und Vergütung, die der jetzige Schuldner für seine Tätigkeit vor diesem Verfahren auf Grund einer fremden Insolvenzverwaltung hat, gehört schon zur Insolvenzmasse, bevor er festgesetzt ist. Ob er zum Neuerwerb gehört, richtet sich also nach dem Zeitpunkt seiner Entstehung, nicht seiner Festsetzung. Der Vergütungsanspruch des Berufsvormunds und des Berufsbetreuers (§§ 1808 III, 1875 II BGB) entsteht mit der jeweiligen Betreuungstätigkeit, also schon vor der Festsetzung. Geschah die Tätigkeit vor der Verfahrenseröffnung, gehörte der Anspruch schon nach Konkursrecht zur Masse, geschah sie danach ist der Anspruch nach § 35 InsO massezugehöriger Neu-
378 379 380 381
BFH ZIP 1996, 641. BFH VI 213/56 vom 10.2.1959 – unveröffentlicht; BFH 73, 300 = BStBl III 1961, 375; BFH HFR 1964, 344. Vgl AG Göttingen NZI 2001, 270. BFH NJW 1994, 1680 = ZIP 1993, 933; BFH BStBl II 1996, 557 = ZIP 1996, 641; BGH NJW 2006, 1127 Rn 14 ff; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 182. 382 BGH NZI 2022, 226. 383 BFH NZI 2015, 386 Rn 20. 384 BFH BStBl II 1968, 496 = KTS 1969, 54 mit Anm von Schwarz; BFH WPg 1979, 614; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 182. 385 BGH NZI 2007, 407. 55
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erwerb. Der Vergütungsanspruch, der einem nicht berufsmäßigen Vormund oder Betreuer zustehen kann (§§ 1808 I S 2, 3, 1876 S 2 BGB), entsteht dagegen erst mit der Bewilligung durch das Gericht. Dieser Anspruch gehört also zum Neuerwerb, wenn die Bewilligung erst während des Insolvenzverfahrens wirksam wird.386 Der Aufwendungsersatzanspruch des Vormundes oder Betreuers nach §§ 1808 II S 1, 1875 BGB entsteht dagegen schon, wenn die Aufwendungen gemacht werden, und der Anspruch eines Insolvenzverwalters auf Vergütung und Ersatz seiner Auslagen entsteht bereits mit seiner Arbeitsleistung. Die Festsetzung durch das Gericht hat lediglich deklaratorische Bedeutung.387 Der Schadensersatzanspruch bzw Bereicherungsanspruch nach den §§ 302 IV S 3, 600 II, 717 II, III ZPO entsteht mit der Vollstreckung des Vorbehaltsurteils bzw des vorläufig vollstreckbaren Urteils oder mit der vollstreckungsabwendenden Leistung. Die in den genannten Vorschriften vorausgesetzte Aufhebung des Urteils ist kein Entstehungsgrund für den Anspruch, sondern lediglich eine formalisierte Anforderung an den Beweis, dass die Voraussetzungen des Schadensersatz- bzw Bereicherungsanspruchs gegeben sind.388 Ist aus dem nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgehobenen Urteil vor der Verfahrenseröffnung gegen den Insolvenzschuldner vollstreckt worden oder hat dieser vor der Verfahrenseröffnung zur Abwendung der Vollstreckung geleistet, so gehört also der Ersatzanspruch zur Masse, aber nicht zum Neuerwerb. Führt der Insolvenzschuldner ein vor Verfahrenseröffnung versprochenes Werk (§§ 631 ff BGB) während des Insolvenzverfahrens selbst aus, so gehört der Vergütungsanspruch zum Neuerwerb. Die Möglichkeit der Erfüllung bleibt ihm allerdings nur dann, wenn die Werkleistung unersetzbar ist und deshalb kein Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 besteht389 oder der Insolvenzverwalter im Einverständnis mit dem Vertragspartner die Vertragsbeziehung in das massefreie Vermögen des Schuldners freigibt, nicht dagegen schon, wenn er nach § 103 die Erfüllung ablehnt,390 Der Anspruch auf Maklerlohn entsteht zwar nach § 652 BGB erst nach Abschluss des vermittelten Vertrages und ist bis dahin auch nicht als bedingter Anspruch iSd §§ 158 ff BGB existent.391 Jedoch hat der Makler bereits mit dem Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages oder dessen Vermittlung eine geschützte Anwartschaft auf den Vergütungsanspruch.392 Deshalb gehört der Vergütungsanspruch zur Masse, aber nicht zum Neuerwerb, auch wenn der vor Verfahrenseröffnung vermittelte Vertrag erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Maklers abgeschlossen worden ist.393 Er gehört dagegen als Neuerwerb zur Masse, wenn die Tätigkeit des Maklers bei Verfahrenseröffnung noch nicht abgeschlossen war, weil eine Teilung des Maklerlohns für die Zeit vor und nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens undurchführbar ist. Der Provisionsanspruch des Handelsvertreters ist nach § 87a I HGB vollgültig erst begründet, wenn der Unternehmer (s aber § 87a II HGB) oder der Dritte das Geschäft ausgeführt hat. Jedoch erwirbt der Handelsvertreter, wie sich insbesondere aus § 87 III HGB ableiten lässt, mit dem Abschluss der Vermittlertätigkeit bereits einen bedingten und aufschiebend befristeten Provisionsanspruch,394 der als solcher schon zur Zeit der Verfahrenseröffnung zu seiner Insolvenzmasse gehört,395 auch wenn das vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vermittelte Geschäft erst
386 387 388 389 390 391 392
KG JFG 10, 43; vgl auch RGZ 127, 103, 106; BGH NJW 1975, 210, 211. BGHZ 116, 233, 242. Henckel Prozessrecht und materielles Recht (1970) S 288. Jaeger/Henckel KO9 § 17 Rn 108. Jaeger/Henckel KO9 § 17 Rn 154. Soergel/Engel BGB13 § 652 Rn 27. OLG München SeuffArch 73 Nr 149; BGH NJW 1965, 964; BeckOK/Kneller BGB63 § 652 Rn 58; Staudinger/Arnold BGB (2021) § 653 Rn 72. 393 Vgl BGHZ 63, 74 ff. 394 BGH NJW 2010, 298 Rn 14; K Schmidt Handelsrecht6 § 12 Rn 59; Brüggemann in RGRKomm zum HGB4 § 87a Rn 1. 395 S Staub/Emde HGB6 § 87a Rn 136; zum Pfändungsschutz nach §§ 850 ff ZPO s Staub/Emde HGB6 § 87 Rn 31 ff. Müller
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nach der Verfahrenseröffnung ausgeführt wird. Auch der Anspruch auf Provision für nach der Verfahrenseröffnung aufgegebene Nachbestellungen (§ 87 I HGB) gehört von der Verfahrenseröffnung an zur Insolvenzmasse des Handelsvertreters, wenn er das Geschäft vor der Verfahrenseröffnung vermittelt hatte. Gegenstände, die der Schuldner in anfechtbarer Weise weggegeben hat, gehören zwar haf- 120 tungsrechtlich noch zur Masse.396 Rechtsinhaber im Übrigen ist aber der Erwerber, bis er den Gegenstand in die Masse zurückübertragen hat. Von da an gehören sie nicht nur haftungsrechtlich zur Masse. Auch hier liegt kein Neuerwerb vor, obwohl die Rückübertragung erst nach der Verfahrenseröffnung stattfindet. Gegenstände, die der Schuldner in anfechtbarer Weise einem anderen übertragen, aber nicht weggegeben hat, braucht der Insolvenzverwalter dem Erwerber nicht herauszugeben. Er kann den Anspruch des Erwerbers mit der Anfechtungseinrede abwehren. Der Gegenstand bleibt Bestandteil der Masse. Die Rückübertragung des Rechts, mit der alle Funktionen der Rechtsinhaberschaft wieder beim Insolvenzschuldner vereint sind, begründet keinen Neuerwerb. Die Massezugehörigkeit ist die gesetzliche Rechtsfolge der Anfechtung.
2. Der eigentliche Neuerwerb Als Neuerwerb bleiben insbesondere Erbschaften, Vermächtnisse und Geschenke, die dem Insol- 121 venzschuldner zukommen. Die Entscheidung über die Annahme oder Ausschlagung einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses steht aber gem § 83 I S 1 dem Schuldner zu. Entsprechendes gilt wegen des vergleichbar höchstpersönlichen Charakters für die Entscheidung über die Annahme einer Schenkung.397 Ferner unterliegen die pfändbaren Sachen, die der Schuldner entgeltlich erworben hat und die, was selten vorkommen wird, so wertvoll sind, dass sie nicht nach § 36 III massefrei bleiben sowie vor allem das pfändbare Arbeitseinkommen und der Erwerb aus einer selbständigen Tätigkeit des Schuldners, sofern der Verwalter diese nicht nach § 35 II 2 freigegeben hat (Rn 131 ff), dem Insolvenzbeschlag. Auch Gegenstände, die der Schuldner mit seinem unpfändbaren Einkommen oder dem Erlös aus dem Verkauf einer unpfändbaren Sache erwirbt, fallen in die Insolvenzmasse, sofern für sie selbst die Pfändungsschutzvorschriften nicht greifen. Eine dingliche Surrogation findet insoweit nicht statt.398 Der Schuldner kann aber dem Insolvenzverwalter und den Gläubigern nicht lästigen Neuerwerb aufdrängen. Entsprechend dem Rechtsgedanken des § 333 BGB kann der Verwalter den Neuerwerb zurückweisen.399 Bei juristischen Personen und Personengesellschaften wird der Masse nur selten ein Neuerwerb zuwachsen,400 weil Rechtsgeschäfte, welche die juristische Person verpflichten, nur der Insolvenzverwalter abschließen kann. Unentgeltliche Zuwendungen an die Korporation werden kaum vorkommen. Ersatzansprüche für Rechtsverletzungen könnten als Neuerwerb nur in Betracht kommen, wenn nicht zur Masse gehörige Gegenstände verletzt worden sind. Nimmt man allerdings an, dass in der Verbandsinsolvenz eine Kongruenz von Schuldnervermögen und Masse besteht (Rn 181 ff), dann scheidet auch eine solche Konstellation aus.
a) Neuerwerb des Arbeitnehmers. Zur Masse gehört als Neuerwerb das Arbeitseinkommen 122 des Insolvenzschuldners, soweit es nach §§ 850 ff ZPO pfändbar ist (§ 36), und zwar unmittelbar, ohne dass es einer Übertragung bedürfte. Der Arbeitgeber muss also den pfändbaren Teil des 396 Zur Konstruktion der Anfechtung s Jaeger/Henckel KO9 § 37 Rn 19 ff. 397 MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 62; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 114. 398 LG Ansbach NZI 2015, 980; Pech Die Einbeziehung des Neuerwerbs in die Insolvenzmasse (1998) S 92 ff; Runkel FS Uhlenbruck (2000) S 315, 318 ff; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 45 f; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 115; speziell zum Lottogewinn AG Göttingen NZI 2012, 32. 399 MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 67. 400 MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 44. 57
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Arbeitseinkommens an den Insolvenzverwalter zahlen. Zahlungen an den Insolvenzschuldner befreien ihn nur unter den Voraussetzungen des § 82. Der in einem gerichtlichen Vergleich zum Abschluss eines Kündigungsschutzprozesses während des laufenden Insolvenzverfahrens vom Insolvenzschuldner erworbene Anspruch auf Zahlung einer Abfindung unterfällt als Neuerwerb ebenfalls dem Insolvenzbeschlag. Der Insolvenzverwalter kann in entsprechender Anwendung von § 727 ZPO eine Umschreibung des Titels und die Erteilung der Vollstreckungsklausel zu seinen Gunsten verlangen.401 Die auf das Arbeitseinkommen zu zahlende Lohnsteuer hat der Arbeitgeber einzubehalten (§ 38 EStG) und an das Finanzamt abzuführen (§ 41a I Nr 2 EstG). Der Arbeitgeber erfüllt mit der Abführung der Lohnsteuer eine Verpflichtung des Arbeitnehmers. Denn dieser ist Schuldner der Lohnsteuer (§ 38 II EStG). Ein etwaiger Erstattungsanspruch gem § 36 IV S 2 EStG steht dem Arbeitnehmer zu, er fällt in dessen Insolvenz in die Masse, auch soweit er sich auf die nach Insolvenzeröffnung erzielten Einkünfte bezieht (Rn 112).402 Fließt der Lohn dem Insolvenzschuldner erst nach der Verfahrenseröffnung zu, ist die Lohnsteuerschuld des Arbeitnehmers nach § 38 nicht mehr Insolvenzforderung, sondern eine Neuverbindlichkeit, für die grds die Masse nicht haftet.403 Insbesondere beruht die Lohnsteuerschuld nicht auf einer Verwaltungsmaßnahme iSd § 55 I Nr 1, sondern auf der Arbeitstätigkeit des Schuldners. Ein Massebezug ist schon deshalb ausgeschlossen, weil die Arbeitskraft des Schuldners nicht zur Masse gehört. Aus der Zugehörigkeit einer Forderung zur Masse folgt nicht, dass die mit dieser Forderung zusammenhängenden Verbindlichkeiten stets Masseverbindlichkeiten sind. Im Übrigen gehört zur Masse nach §§ 35, 36 I S 2 InsO mit § 850e Nr 1 ZPO nur der Anspruch auf den Nettolohn; denn nur dieser ist pfändbar. 123 Für die Sozialversicherung ist die Konstruktion eine andere. So „trägt“ in der gesetzlichen Krankenversicherung und in der gesetzlichen Rentenversicherung der versicherte Arbeitnehmer grds die Hälfte des Beitrags (§ 249 I SGB V, § 168 I Nr 1 SGB VI). Das bedeutet aber nicht, dass er den Beitrag schuldet. Das ist nur der Fall, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist (§ 252 SGB V, § 173 SGB VI). Für die Zahlung der Beiträge aus Arbeitsentgelt bei einer versicherungspflichtigen Beschäftigung hat der Arbeitgeber den Gesamtversicherungsbeitrag zu zahlen (§ 253 SGB V; § 174 I SGB VI, § 28e SGB IV). Er ist der Schuldner auch des Anteils des Arbeitnehmers.404 Gegen den Beschäftigten hat er einen Anspruch auf den von diesem zu tragenden Teil des Gesamtsozialversicherungsbeitrags, der nur durch Abzug vom Arbeitslohn geltend gemacht werden kann (§ 28g SGB IV). Im Insolvenzfall zahlt der Arbeitgeber in die Masse aber lediglich den pfändbaren Teil des Nettoeinkommens, weil nur dieser der pfändbare Betrag ist (§ 36 I S 2 InsO, § 850e Nr 1 ZPO). Der Arbeitgeber zieht also zuerst vom Gesamtlohn den Beitragsanteil des Arbeitnehmers ab und zahlt dann den pfändbaren Teil des Nettoarbeitseinkommens in die Masse. Eine Verrechnung mit dem massezugehörigen Teil des Arbeitslohnes findet nicht statt. 124 Während der Steuerfiskus und die Sozialversicherungsträger durch die Einbeziehung des pfändbaren Arbeitsverdienstes des Schuldners in die Masse regelmäßig keine Nachteile erleiden, sind andere Neugläubiger erheblich benachteiligt.405 Da dem Schuldner nur unpfändbare Gegenstände verbleiben, ist ihnen die Zwangsvollstreckung für die Dauer des Insolvenzverfahrens verwehrt. Zwar hat der Gesetzgeber inzwischen die Möglichkeit geschaffen, das Verfahren schon zu beenden, obwohl noch künftiges Arbeitseinkommen zu erwarten ist und zu verteilen wäre (§ 196 I),406 und hat damit die Wartezeiten der Neugläubiger verkürzt. Aber die Verfahren ziehen
401 402 403 404 405 406
BAG NJW 2015, 107. BFHE 259, 229 = DStRE 2018, 2. BFHE 232, 318 = DStR 2011, 804. Linck in Schaub ArbRHb19 § 71 Rn 18. Kübler/Prütting/Holzer InsO87 § 35 Rn 36; speziell zu Unterhaltsgläubigern Uhlenbruck FamRZ 1993, 1026 ff. IdF des Gesetzes zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26.10.2001, in Kraft getreten am 1.12.2001 (s Einleitung Rn 66). Müller
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sich oft auch so noch erheblich in die Länge. Ist schließlich das Verfahren aufgehoben worden, ohne dass ein Insolvenzplan zustandegekommen ist, gehen die Neugläubiger weiterhin leer aus, weil der Schuldner seine Forderungen auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge für die Zeit von drei Jahren nach der Eröffnung des Verfahrens an einen vom Gericht zu bestimmenden Treuhänder abzutreten hat, wenn er von seiner Restschuld befreit werden will (§ 287 II). Alle Beträge, die beim Treuhänder verbleiben, dienen nur der Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Den Neugläubigern, also allen, deren Forderungen erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet worden sind und die nicht zu den Massegläubigern gehören, bleibt der Zugriff auf das Treuhandvermögen verschlossen. Erst nach Ende der Abtretungsfrist wird der Insolvenzbeschlag aufgehoben (s. § 300a InsO). Was der Gesetzgeber für die Insolvenzgläubiger vermeiden wollte, nämlich die Ungleichbe- 125 handlung, die durch die Rangordnung der Konkursordnung bewirkt worden war, hat er den Neugläubigern angetan. Steuerfiskus und Sozialversicherungsträger erleiden zwar keine Einbußen an Lohnsteuer und Versicherungsbeiträgen für die Pflichtversicherten, Bereicherungsgläubiger, deren Leistung als Neuerwerb der Masse zugeflossen ist, sind als Massegläubiger geschützt, aufmerksame Gläubiger werden keinen Kredit gewähren. Benachteiligt sind aber die unfreiwillig Kredit gewährenden und die Deliktsgläubiger sowie die kleinen Gläubiger, für die eine „öffentliche“ Bekanntmachung der Verfahrenseröffnung eine Fiktion bleibt. Auch Unterhaltsgläubiger sind betroffen.407 § 100 bietet keinen ausreichenden Schutz. Der Gesetzgeber der Konkursordnung wollte mit der Beschlagsfreiheit des Neuerwerbs auch 126 die Neugläubiger schützen.408 Die Begründung des Regierungsentwurfs409 hielt diesen Schutz für entbehrlich. Der Schuldner habe ohnehin seinen künftigen Lohn oft im Voraus abgetreten und es sei gerechtfertigt, dass sein laufendes Arbeitseinkommen in die Schuldenbereinigung einbezogen werde. Das erste Argument überzeugt nicht. Denn wenn die Vorausabtretung der Lohnforderung Gläubiger benachteiligt, sollte man gegen die Vorausabtretung angehen, nicht aber argumentieren, dass die Neugläubiger auch andere Nachteile hinnehmen müssten. Im Übrigen ist in der Begründung nicht berücksichtigt, dass die Vorausabtretung auch die Insolvenzgläubiger benachteiligt, weil ihnen Neuerwerbsmasse entzogen wird, so dass eine Anfechtung der Vorausabtretung nach §§ 129 ff in Betracht kommt. Diese bringt aber wiederum nur den Insolvenzgläubigern, nicht aber den Neugläubigern Vorteile. Mit dem zweiten Argument bleibt unberücksichtigt, dass die angestrebte Schuldenbereinigung nicht nur ein Privileg für den Schuldner sein kann, sondern einen Interessenausgleich zwischen Schuldner und Gläubigern herbeiführen soll. Die Zuordnung des Neuerwerbs zur Masse berücksichtigt nicht die Interessen der Neugläubiger und gewinnt den Ausgleich zwischen dem Schuldner und den Insolvenzgläubigern auf Kosten schutzwürdiger Interessen von Neugläubigern. Er nimmt ihnen auf Jahre hinaus ihre Rechte und mutet ihnen zu, die Verjährung durch ein Mahnverfahren oder einen Prozess zu unterbrechen, deren Kosten er vorschießen muss und auf lange Zeit nicht erstattet bekommen kann.410 Rechtspolitisch ist die Regelung problematisch. Die ausländischen Vorbilder, auf die sich die Begründung des Regierungsentwurfs bezieht, 127 um die „Sonderstellung“ zu beseitigen, welche die deutsche Konkursordnung hinsichtlich des Neuerwerbs einnahm, hätten genauer betrachtet werden sollen. So gehört zB nach dem Recht der Schweiz das Einkommen des „Konkursiten“ für die nach der Konkurseröffnung geleistete Arbeit bzw Erwerbstätigkeit jeder Art nicht zu dem von der Masse erfassten Neuerwerb.411
407 408 409 410
Uhlenbruck KTS 1999, 413, 419 ff. Begr EGemeinschuldO IT S 19 ff; KO-Prot S 1 ff, 145; Jaeger/Henckel KO9 § 1 Rn 117. Zu § 42 RegE, der § 35 InsO entspricht. Kritisch zur Regelung des Gesetzes deshalb: Häsemeyer InsR4 Rn 9.02, 9.25 f; Windel KTS 1995, 367, 392 ff; Nerlich/ Römermann/Andres InsO44 § 35 Rn 90 ff; Dieckmann in Leipold (Hrsg) Insolvenzrecht im Umbruch (1991) S 127 ff. 411 Kindler/Nachmann/Bitzer/Strub/Jeanneret CH Rn 216. 59
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Solange der Gesetzgeber die Benachteiligung der Neugläubiger nicht beseitigt, sollte man nach Notbehelfen suchen,412 um im Einzelfall krasse Ungerechtigkeiten zu verhindern. So können bei der Bemessung des dem Schuldner aus der Masse zu gewährenden Unterhaltsverpflichtungen (§ 100) gegenüber Neugläubigern berücksichtigt werden, wenn die Neugläubiger nicht freiwillig das Kreditrisiko eingegangen sind. Um diese Gläubiger sicherzustellen, könnte diese Unterhaltsleistung als Befreiung des Schuldners, also Zahlung an den Gläubiger, geleistet werden. Bei höherem Arbeitseinkommen des Schuldners wäre auch daran zu denken, bei einer Vollstreckung eines Neugläubigers gegen den Schuldner den pfändungsfreien Betrag aus dem Lohnanteil zu berechnen, der dem Schuldner nach §§ 36 InsO, 850 ff ZPO verbleibt.413 Ein Existenzminimum bleibt ihm dann noch immer. Reicht es nicht aus, wäre es nach § 100 InsO zu ergänzen.
129 b) Neuerwerb des Selbständigen. Dass ein Schuldner nicht nur darauf hoffen will, dass er seine selbständige Tätigkeit nach Beendigung des Insolvenzverfahrens auf Grund eines schuldbefreienden Insolvenzplans fortsetzen kann, sondern neben dem Insolvenzverfahren sich eine neue Existenz aufbauen möchte, hat der Gesetzgeber bei der Verabschiedung der Insolvenzordnung zunächst nicht berücksichtigt. Geht man davon aus, dass grundsätzlich alle Rechte, die der Schuldner während des Verfahrens erwirbt, als Neuerwerb der Masse dinglich zugeordnet werden,414 ist eine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit des Schuldners außerhalb des Insolvenzverfahrens ausgeschlossen. Alle Forderungen und Bareinnahmen gehörten kraft Gesetzes zur Masse. Dem Schuldner blieben keine Mittel, Kosten zu decken, Steuern zu bezahlen,415 Material zu kaufen etc, es sei denn, er erschleicht sich Kredit und schädigt damit seine Neugläubiger, die auf Jahre leer ausgehen. 130 Auch hier hätte ein Blick in die ausländischen Rechte nahegelegen. Im österreichischen Recht wird nur der Reinertrag aus dem einzelnen Umsatzgeschäft zur Masse gezogen.416 Zu ähnlichem Ergebnis führt das italienische Konkursrecht.417 Danach umfasst der Konkurs die vom Schuldner während des Konkursverfahrens erlangten Güter abzüglich der für deren Erwerb und Erhaltung angefallenen Auslagen. Auch ein Blick in die Rechtsgeschichte hätte helfen können. Nach § 1 EGemeinschuldO von 1873, des Vorläufers des Entwurfs zur Konkursordnung, sollte die Masse auch das Vermögen umfassen, das der Gemeinschuldner während der Dauer des Verfahrens erwirbt. Ergänzend hieß es aber in § 2 des Entwurfs: „Der Reingewinn aus Geschäften, welche der Gemeinschuldner nach der Eröffnung des Verfahrens unternimmt, … gehört nur soweit zur Gemeinmasse, als er nicht für den angemessenen Unterhalt des Gemeinschuldners und dazu nötig ist, um eine gesetzliche Verpflichtung desselben zum Unterhalte seiner Ehefrau und zum Unterhalte und zur Erziehung seiner Kinder zu erfüllen.“ Es sollten also nicht die Forderungen und die Gegenstände in die Masse fallen, die der unternehmerische Schuldner erwarb, sondern nur der Reingewinn und auch dieser nur unter Vorbehalt der angemessenen Bedürfnisse der Familie des Schuldners. Eine solche Begrenzung auf einen Netto-Neuerwerb ist aber mit § 35 InsO nicht zu vereinbaren.418 Der Gesetzgeber hat durch die spätere Einführung der Abs 2–4 Regelungen zur Freigabe der selbstständigen Tätigkeit des Schuldners getroffen, dadurch jedoch eine ganze Reihe neuer Probleme geschaffen (Rn 131 ff). 412 Der Vorschlag von Kübler/Prütting/Holzer InsO87 § 35 Rn 38, die Neugläubiger zu Insolvenzgläubigern zu machen oder zumindest ihre Teilnahme am Insolvenzverfahren zu ermöglichen, dürfte de lege lata nicht zu realisieren sein.
413 W Henckel in: Aktuelle Probleme des neuen Insolvenzrechts (2000) S 97, 114 f. 414 S o Rn 102 und BGH NZI 2015, 376 Rn 8. Zum Anspruch auf die vom Schuldner versprochene Gegenleistung su § 80 und Kunkel FS Uhlenbruck (2000) S 315, 326 ff. 415 Vgl LG Erfurt ZinsO 2002, 1090. 416 Koller/Lovrek/Spitzer/Zöppel, Insolvenzordnung (2019) § 5 IO Rn 6; Petschek/Reimer/Schiemer Das österreichische Insolvenzrecht (1973) S 228 f. 417 Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, Art 142 II. 418 BGH NJW 2003, 2167, 2170. Müller
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V. Die Freigabe der selbstständigen Tätigkeit (Abs 2–4) 1. Regelungszweck Durch die Freigabe der selbstständigen Tätigkeit soll es dem Schuldner ermöglicht werden, sich 131 noch während des laufenden Insolvenzverfahrens eine neue Existenz aufzubauen.419 Die Regelung wurde zum 1.7.2007 eingeführt420 und ist seitdem mehrfach ergänzt worden. Anders als bei der seit jeher anerkannten Freigabe einzelner Vermögensgegenstände (Rn 6) erfasst die Freigabeerklärung des Verwalters nach § 35 II S 1 eine Gesamtheit von Vermögensgegenständen, die der selbstständigen Tätigkeit gewidmet ist, einschließlich der dazu gehörenden Vertragsverhältnisse.421 Das gesetzliche Regelungsmodell geht dahin, einerseits die aus der fortgesetzten freiberuflichen oder gewerblichen Tätigkeit erzielten Einkünfte des Schuldners den Neugläubigern, die nach Verfahrenseröffnung mit dem Schuldner kontrahiert haben, als selbstständige Haftungsmasse zur Verfügung zu stellen, und andererseits das Risiko auszuschalten, dass die Masse des bereits eröffneten Verfahrens durch Verbindlichkeiten des Schuldners aus seiner weiteren selbstständigen Tätigkeit belastet wird.422 Die Freigabeerklärung zerschneidet damit das rechtliche Band zwischen der Insolvenzmasse und der durch den Schuldner ausgeübten selbstständigen Tätigkeit.423 Als Ausgleich für diese Trennung der Vermögenssphären wird der Masse ein fiktives adäqua- 132 tes Arbeitseinkommen zugeführt (§ 35 I S 2 iVm § 295a). Einen Anspruch auf eine Freigabe hat der Insolvenzschuldner nicht, die Entscheidung hierüber liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Insolvenzverwalters.424 Dabei muss er darauf abstellen, ob er durch eine Fortführung des Unternehmens im Verfahren einen höheren Erlös für die Gläubigergesamtheit (§ 1) realisieren kann als im Fall einer Freigabe. Er ist nach § 35 II S 1 dem Schuldner gegenüber lediglich verpflichtet, diesem das Ergebnis seiner Abwägung mitzuteilen, auf dessen Ersuchen hin innerhalb einer Maximalfrist von einem Monat (§ 35 III S 2). Auf Antrag von Gläubigerversammlung bzw Gläubigerausschuss ordnet das Insolvenzgericht die Unwirksamkeit der Erklärung an (§ 35 II S 3). Durch dieses Widerspruchsrecht wird die vorrangige Berücksichtigung der Gläubigerinteressen verfahrensmäßig sichergestellt.
2. Voraussetzungen Durch das Merkmal der Selbstständigkeit wird die abhängige Beschäftigung als Arbeitnehmer 133 aus dem Anwendungsbereich des § 35 II S 1 genommen. Selbstständige Tätigkeit meint wie bei § 295a (§ 295 aF), der in Bezug genommen wird, eine Tätigkeit, die auf eigene Rechnung und auf eigenes Risiko vorgenommen wird. Sie muss eine gewisse Nachhaltigkeit (nicht notwendig Regelmäßigkeit) aufweisen und auf die Erzielung von Einnahmen gerichtet sein.425 Ein Mindestumfang wird nicht vorausgesetzt.426 Erfasst wird sowohl die hauptberufliche als auch die nebenberufliche Betätigung.427 Übt der Schuldner mehrere selbstständige Tätigkeiten aus, so hat sich der Verwalter zu jeder einzeln zu äußern.428 Eine Tätigkeit als Scheinselbstständiger genügt nicht, 419 BT-Drs 16/3227, 17. 420 Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens vom 13.4.2007, BGBl I S 509. 421 BT-Dr 16/3227, S 26 f; BGHZ 192, 322 Rn 14 = NZI 2012, 409 Rn 14; BGHZ 221, 212 Rn 19 f = NJW 2019, 1451, näher unten Rn 149 ff.
422 BGHZ 192, 322 Rn 14 = NZI 2012, 409; BGHZ 222, 165 Rn 43 = NJW 2019, 2156; BGH NZI 2018, 275 Rn 10; Meyer Die Freigabe der selbständigen Tätigkeit nach § 35 II InsO aus arbeitsrechtlicher Perspektive Rn 18 ff. BGHZ 192, 322 Rn 14 = NZI 2012, 409; BGH NZI 2018, 275 Rn 10. Heinze ZinsO 2019, 657, 671; Wipperfürth ZInsO 2021, 1148, 1149. Heinze ZinsO 2019, 657, 658. Heinze ZinsO 2019, 657, 659. Heinze ZinsO 2019, 657, 659; BeckOK/Kirchner InsO26 § 35 Rn 69. HK/Ries InsO10 § 35 Rn 73.
423 424 425 426 427 428 61
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da es auf die tatsächlichen Verhältnisse ankommt.429 Erteilt ein Insolvenzverwalter gegenüber einem Insolvenzschuldner die Freigabe des vermeintlich selbstständig geführten Geschäftsbetriebs gemäß Abs 2 S 1, ist er allerdings an diese Erklärung gebunden, auch wenn sich später herausstellt, dass der Insolvenzschuldner in Wahrheit Arbeitnehmer ist.430 Eine Nichtigerklärung kann aber auf Antrag der Gläubiger durch das Insolvenzgericht gem Abs 2 S 3 erfolgen. § 35 II S 1 Hs 1 Alt 2 stellt klar, dass eine Freigabe auch für eine noch nicht ausgeübte, sondern lediglich beabsichtigte selbstständige Tätigkeit des Schuldners ausgesprochen werden kann. Allerdings muss der Verwalter sich hierzu nur erklären, wenn die Planungen hinreichend konkret sind und eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass diese auch in einem überschaubaren Zeitraum (“demnächst“) umgesetzt werden. Ganz vage und unausgereifte Überlegungen genügen hierfür nicht.431 Auf die Erlaubtheit der Tätigkeit kommt es nicht an, der Verwalter muss also insbesondere nicht prüfen, ob der Schuldner über die notwendige berufsrechtliche oder gewerberechtliche Erlaubnis verfügt.432 Nicht selbstständig tätig ist der Geschäftsführer einer GmbH, auch wenn er zugleich deren Allein- oder Mehrheitsgesellschafter ist, da nicht er, sondern die Gesellschaft aus den von ihm abgeschlossenen Verträgen berechtigt und verpflichtet wird.433 Damit steht auch der Neuerwerb, auf den sich die Freigabe nach Abs 2 bezieht, der Gesellschaft zu. Es ist ausgeschlossen, dass der Verwalter über das Vermögen des Geschäftsführers Gegenstände aus dem Gesellschaftsvermögen freigibt, das überhaupt nicht seiner Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis (§ 80) unterliegt. Gleiches gilt für die persönlich haftenden Gesellschafter einer KG oder OHG. Auch hier ist zwischen den unterschiedlichen Vermögenssphären genau zu unterscheiden. Nach ganz hM können nur natürliche Personen von der Freigaberegelung profitieren.434 Dafür spricht schon, dass bei juristischen Personen und Personengesellschaften kein Bedürfnis für einen Neuanfang schon während des laufenden Verfahrens anzuerkennen ist. Denn anders als bei natürlichen Personen hängt ihre fortgesetzte Existenz vom Ausgang des Verfahrens ab. Nur wenn hier eine Sanierung gelingt, kann der Verband weiterbestehen, ansonsten ist er bis zur Vollbeendigung abzuwickeln (§ 199 S 2).435 Die Freigabe der selbstständigen Tätigkeit setzt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens voraus, sie kann nur durch den Insolvenzverwalter erklärt werden.436 Nur dieser, nicht aber der vorläufige Insolvenzverwalter wird in Abs 2 genannt, die Norm wird in § 21 II Nr 1 auch nicht in Bezug genommen. Der vereinzelt befürworteten Analogie437 steht entgegen, dass der vorläufige Insolvenzverwalter das schuldnerische Vermögen im Interesse der Gläubiger zu sichern und zu erhalten hat (§ 22 I S 2 Nr 1). Mit dieser Sicherungsfunktion ist es nicht vereinbar, dass er durch eine Freigabeerklärung den gesamten Neuerwerb der Masse endgültig entziehen kann. Die Möglichkeit der Revision gem § 35 II S 3 würde leerlaufen, da es im vorläufigen Insolvenzverfahren noch keine Gläubigerversammlung und zumeist auch keinen vorläufigen Gläubigerausschuss (§ 22a) gibt, der eine Überprüfung der Entscheidung durch das Insolvenzgericht einleiten könnte. Selbstverständlich bleibt es den Beteiligten unbenommen, schon vor der Eröffnung des Verfahrens, insbesondere im Eröffnungsgutachten (§ 22 I S 2 Nr 3), Überlegungen zu den möglichen 429 430 431 432 433 434
LAG Stuttgart ZIP 2020, 191, 194. Einschränkend LAG Stuttgart ZIP 2020, 191, 194. Sehr großzügig aber Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 110. Heinze ZInsO 2019, 657, 659. AA Heinze ZinsO 2019, 657, 665; zu § 304 auch BGH ZIP 2009, 626. BGHZ 192, 322 Rn 14 = NZI 2012, 409; Meyer Die Freigabe der selbständigen Tätigkeit nach § 35 II InsO aus arbeitsrechtlicher Perspektive Rn 63; Ahrens NZI 2007, 622, 624; HK/Ries InsO10 § 35 Rn 70; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 107; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 93; aA Bartels KTS 2012, 381, 401 f; Heinze ZVI 2007, 349, 351; ders ZInsO 2019, 657, 659. 435 S zur echten Freigabe unten Rn 183. 436 Meyer Die Freigabe der selbständigen Tätigkeit nach § 35 II InsO aus arbeitsrechtlicher Perspektive Rn 65 ff; Ahrens NZI 2007, 622, 623; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 109. 437 Heinze ZVI 2007, 349, 355; ders ZInsO 2019, 657, 666 ff. Müller
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Vorteilen einer späteren Freigabe der selbstständigen Tätigkeit des Schuldners anzustellen. Nur eine bindende Vorfestlegung ist in diesem frühen Stadium ausgeschlossen.438 Ungeschriebenes Merkmal des § 35 II ist, dass der Schuldner überhaupt zur Fortführung sei- 139 ner selbstständigen Tätigkeit bereit ist.439 Verpflichtet ist er hierzu nicht, da seine Arbeitskraft nicht zur Masse gehört. Fehlt es an einem Fortführungswillen zumindest für einen überschaubaren Zeitraum, so wird es in der Regel ohnehin nicht zu einem echten Neuerwerb kommen und die Freigabeerklärung ins Leere gehen. Bestehen hier Zweifel, so muss der Verwalter vor der Abgabe seiner Erklärung entsprechende Erkundigungen vornehmen. Eine Zustimmung des (fortführungswilligen) Schuldners zur Freigabe ist nicht notwendig. 140 Bei der Freigabe handelt es sich um ein einseitiges Gestaltungsrecht des Verwalters. Auch vom Einverständnis der Gläubigerorgane hängt die Wirksamkeit der Erklärung nicht ab.440 Allerdings ist deren Zustimmung im Innenverhältnis oftmals vor der Freigabe der freiberuflichen Tätigkeit nach § 160 einzuholen, wenn die Entscheidung von besonderer Bedeutung für das Insolvenzverfahren ist. Gläubigerausschuss bzw Gläubigerversammlung können überdies durch einen Antrag nach § 35 II S 3 beim Insolvenzgericht erreichen, dass dieses die Erklärung des Verwalters nachträglich kassiert (Rn 161).
3. Anzeigepflicht des Schuldners Durch die zum 31.12.2020 für alle nach diesem Zeitpunkt eröffneten Insolvenzverfahren geltende 141 Regelung des § 35 II S 1 wird klargestellt, dass der Schuldner unverzüglich den Verwalter über die Aufnahme oder Fortführung einer selbstständigen Tätigkeit zu informieren hat. Der Sache nach ergab sich eine solche Pflicht zuvor schon aus der allgemeinen Auskunftspflicht des § 97, diese wird lediglich näher spezifiziert.441 Daraus folgt auch, dass zur Durchsetzung der Anzeigepflicht die Sanktionen nach § 98 zur Verfügung stehen. Auch kann eine Missachtung dieser Pflicht zur Versagung der Restschuldbefreiung gem § 290 I Nr 5 führen.442
4. Erklärung des Verwalters Die Erklärung des Verwalters zur Freigabe ist formfrei, sie kann also auch mündlich oder in 142 Textform abgegeben werden. Die Einhaltung der Schriftform kann sich aber zu Beweiszwecken durchaus empfehlen.443 Auch auf einen Zustellungsnachweis sollte der Verwalter achten.444 Die Erklärung darf nicht bedingt oder befristet abgegeben werden. Sie ist auch ohne Begründung wirksam. In Abs 3 S 2 nF ist nunmehr eine Frist für den Fall vorgesehen, dass der Schuldner den Verwalter 143 um eine Freigabe ersucht. Der Verwalter hat sich dann unverzüglich, spätestens aber innerhalb eines Monats nach Zugang des Ersuchens zu erklären. Die Monatsfrist ist nach § 4 iVm § 222 I ZPO und §§ 188 I, 187 I BGB zu bestimmen.445 Aber auch ohne eine Aufforderung sollte der Verwalter seiner
438 Ahrens NZI 2007, 622, 623; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 110. 439 Meyer Die Freigabe der selbständigen Tätigkeit nach § 35 II InsO aus arbeitsrechtlicher Perspektive Rn 68 ff; HK/ Ries InsO10 § 35 Rn 71; aA LAG Hessen ZInsO 2016, 1940. 440 Sternal NJW 2007, 1909, 1912 (der allerdings die vorherige Befassung empfiehlt); Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 112. 441 Ahrens NZI 2021, 57, 58; Wipperfürth ZInsO 2021, 1148, 1150. 442 Ahrens NZI 2021, 57, 58; Wipperfürth ZInsO 2021, 1148, 1150. 443 BFHE 267, 217 Rn 22 = NZI 2020, 626; Holzer ZVI 2007, 289, 293; HK/Ries InsO10 § 35 Rn 72; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 94. 444 Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 117. 445 Ahrens NZI 2021, 57, 62. 63
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Erklärungspflicht ohne schuldhaftes Zögern nachkommen, um eine etwaige Haftung nach § 60 zu vermeiden.446 Handelt es sich wie in der überwiegenden Zahl der Fälle um eine verlustbringende selbstständige Tätigkeit, ist es geboten, möglichst unmittelbar nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Freigabeerklärung abzugeben, damit die unnötige Entstehung von Masseverbindlichkeiten verhindert wird. Hat der Insolvenzverwalter Kenntnis davon, dass der Insolvenzschuldner eine selbstständige Tätigkeit ausübt, oder ist eine solche Tätigkeit für ihn zumindest erkennbar, führt das Unterbleiben oder Verzögern der Erklärung dazu, dass Verbindlichkeiten „in anderer Weise“ iSd § 55 I Nr 1 Alt 2 zu Lasten der Masse begründet werden.447 Nach dem gerichtlichen Schlusstermin ist eine Erklärung nicht mehr möglich.448 Adressat der Erklärung ist allein der Schuldner. Mit dem Zugang bei ihm wird die Erklärung wirksam.449 Der Verwalter muss nicht an Dritte gerichtet werden, auch wenn diese von der Freigabe mittelbar betroffen sind, etwa als Vertragspartner von Dauerschuldverhältnissen.450 Nach Abs 4 S 1 nF trifft den Insolvenzverwalter allerdings zusätzlich eine Pflicht zur Anzeige seiner Erklärung gegenüber dem Gericht, das nach Abs 4 S 2 diese Erklärung öffentlich bekannt zu machen hat. Wirksamkeitsvoraussetzung ist die Veröffentlichung aber nicht.451 Sie ist vielmehr rein deklaratorisch und dient der Information der Neugläubiger und des Rechtsverkehrs im Allgemeinen über die Haftungsverhältnisse.452 Die Bekanntmachung erfolgt nach Maßgabe des § 9. Für den Inhalt der Erklärung gibt es nur zwei Optionen. Entweder wird das Vermögen aus der selbstständigen Tätigkeit vom Insolvenzbeschlag erfasst und aus ihr resultierende Ansprüche können aus der Tätigkeit im Insolvenzverfahren als Masseverbindlichkeiten geltend gemacht werden können (sog. Positiverklärung). Oder das Vermögen aus der selbstständigen Tätigkeit wird nicht vom Insolvenzbeschlag erfasst und Ansprüche aus dieser Tätigkeit können nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden (sog. Negativerklärung).453 Die Wirkungen des § 35 II S 1 können nur einheitlich herbeigeführt werden454 (entweder-oder). Eine Kombination der beiden Varianten in der Weise, dass zwar Vermögen aus der selbstständigen Tätigkeit vom Insolvenzbeschlag erfasst wird, aber Ansprüche aus dieser Tätigkeit nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können, verstößt gegen § 55 I Nr 1 und ist unzulässig. Erst Recht ist es ausgeschlossen, zum Nachteil der Gläubigergesamtheit Vermögen aus der selbstständigen Tätigkeit freizugeben, gleichwohl aber die Verfolgung von Ansprüchen aus dieser Tätigkeit im Insolvenzverfahren zuzulassen.455 Ebensowenig ist es mit den Vorgaben des § 35 II zu vereinbaren, die Freigabe auf nur einen Teil der selbstständigen Tätigkeit des Schuldners, etwa einen bestimmten Geschäftszweig oder ein bestimmtes Marktsegment, zu beschränken.456 Anders liegt es, wenn der Schuldner mehrere, klar voneinander abgrenzbare selbstständige Tätigkeiten entfaltet. Dann ist für jede dieser Tätigkeiten eine eigene Erklärung abzugeben (oben Rn 133). Basis der Entscheidung des Insolvenzverwalters muss eine sorgfältig erstellte Prognoserechnung sein, in der die wahrscheinlichen Ergebnisse der beiden Varianten für die Gläubiger miteinander verglichen werden.457 Hierfür ist er auf Auskünfte des Schuldners insbesondere zu Art
Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 94. BFHE 267, 217 Rn 21 ff = NZI 2020, 626. HK/Ries InsO10 § 35 Rn 73. BGHZ 192, 322 Rn 19 = NZI 2012, 409; BFHE 267, 217 Rn 23 = NZI 2020, 626; BSG NZI 2015, 620 Rn 19; Sternal NJW 2007, 1909, 1912. 450 HK/Ries InsO10 § 35 Rn 72. 451 BSG NZI 2015, 620 Rn 19; Sternal NJW 2007, 1909, 1912. 452 Meyer Die Freigabe der selbständigen Tätigkeit nach § 35 II InsO aus arbeitsrechtlicher Perspektive Rn 80; HK/ Ries InsO10 § 35 Rn 73. 453 BeckOK/Kirchner InsO26 § 35 Rn 70; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 96. 454 BGHZ 221, 212 Rn 23 = NJW 2019, 1451. 455 Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 96. 456 Berger ZInsO 2008, 1101, 1103. 457 Heinze ZInsO 2019, 657, 672; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 97.
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und Umfang der geplanten selbstständigen Tätigkeit angewiesen, zu deren Erteilung dieser nach § 97 verpflichtet ist.458
5. Rechtsfolgen Durch die Positiverklärung wird lediglich der schon bestehende Rechtszustand bestätigt. Das 148 pfändbare Vermögen des Schuldners unter Einschluss des Neuerwerbs unterliegt ohnehin dem Insolvenzbeschlag. Die aus der selbstständigen Tätigkeit herrührenden Verbindlichkeiten sind Masseschulden, was sich aus § 55 I Nr 1 ergibt. Auch insoweit hat die Erklärung nur deklaratorische Bedeutung.459 Die Abgabe der Erklärung dient lediglich der Rechtssicherheit. Der Verwalter ist an sie nicht gebunden, sondern kann sich später immer noch für eine Freigabe entscheiden, auch wenn er dies zunächst abgelehnt hat.460 Es kann durchaus sinnvoll sein, zunächst das Unternehmen selbst fortzuführen und eine Sanierung vorzubereiten, etwa durch die Ablehnung der Erfüllung ungünstiger Verträge nach § 103. Auch wenn der Verwalter wegen der Unübersichtlichkeit der Verhältnisse innerhalb der knapp bemessenen Monatsfrist des § 35 III S 2 nicht in der Lage ist, ein Freigabeersuchen des Schuldners zu beurteilen, kann es sich empfehlen, zunächst die Freigabe abzulehnen und die Entscheidung dann später gegebenenfalls auf angemessener Informationsgrundlage zu revidieren.461 Auch bleibt es dem Verwalter unbenommen, einzelne Gegenstände freizugeben. Mit der Negativerklärung wird die durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründete 149 Haftungszuweisung hingegen grundlegend umgestaltet. Der Verwalter verzichtet endgültig und unbedingt auf seine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis hinsichtlich der durch die selbstständige Tätigkeit generierten Vermögenswerte. Infolge der Freigabe fällt darum der Neuerwerb des Schuldners aus dieser Tätigkeit – anders als bei einer Fortführung des Unternehmens durch den Verwalter selbst – nicht mehr in die Masse. Die vom Schuldner ab Wirksamwerden einer Freigabeerklärung aus der selbstständigen Tätigkeit erzielten Einkünfte stehen den Gläubigern, deren Forderungen erst nach diesem Zeitpunkt entstanden sind, als eigenständige Haftungsmasse zur Verfügung.462 Überdies werden die mit der selbstständigen Tätigkeit verknüpften Vertragsverhältnisse von der Masse auf den Schuldner übergeleitet.463 Die Wirkung tritt ex nunc mit dem Zugang der Freigabeerklärung beim Schuldner ein.464 In der Literatur wird verbreitet die Ansicht vertreten, dass sich die Freigabe nach § 35 II nicht 150 nur auf den späteren Neuerwerb, sondern auch auf das Bestandsvermögen erstreckt.465 Dem hat der Bundesgerichtshof zu Recht eine Absage erteilt.466 Mit dem „Vermögen aus der selbstständigen Tätigkeit“ sind die durch die freigegebene Tätigkeit erwirtschafteten Einkünfte und sonstigen Vermögenswerte einschließlich ihrer Surrogate467 gemeint. Würde man Vermögen, das dem Schuldner bereits vor der Freigabeerklärung gehört, mit einbeziehen, würde die Masse beein458 Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 97. 459 Meyer Die Freigabe der selbständigen Tätigkeit nach § 35 II InsO aus arbeitsrechtlicher Perspektive Rn 82; HK/ Ries InsO10 § 35 Rn 76; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 113. 460 Ahrens NZI 2021, 57, 62; ders FS Gehrlein (2022) S 1, 9; HK/Ries InsO10 § 35 Rn 76; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 113. 461 Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 109d. 462 BGHZ 192, 322 Rn 14 = NZI 2012, 409; BGH NZI 2013, 641 Rn 23; BGH NZI 2018, 275 Rn 10; BFHE 267, 217 Rn 24 = NZI 2020, 626. 463 BGHZ 192, 322 Rn 19 = NZI 2012, 409; BGHZ 221, 212 Rn 19 = NJW 2019, 1451; BGH NZI 2018, 275 Rn 10. 464 BGHZ 221, 212 Rn 23 = NJW 2019, 1451; BAG NJW 2014, 1037 Rn 22; Gehrlein NZI 2020, 501, 502. 465 Meyer Die Freigabe der selbständigen Tätigkeit nach § 35 II InsO aus arbeitsrechtlicher Perspektive Rn 89 ff; Bartels KTS 2012, 381, 387 ff; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 115. 466 BGHZ 221, 212 Rn 21 ff = NJW 2019, 1451; ebenso BFHE 267, 217 Rn 25 = NZI 2020, 626; Ahrens FS Gehrlein (2022) S 1, 6 ff; Richter BKR 2019, 549, 552. 467 LG Duisburg ZInsO 2018, 1313. 65
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trächtigt. Ihr würden Vermögenswerte entzogen, die nach § 38 für die Befriedigung der Insolvenzgläubiger vorgesehen sind, wäre aber weiterhin mit den Kosten und Risiken belastet, die der Schuldner auf sich genommen hat, um die Vermögenswerte zu erwirtschaften. Deshalb steht den Neugläubigern grundsätzlich nur der Neuerwerb zur Verfügung. Will der Insolvenzverwalter darüber hinaus weitere Vermögenswerte aus der Masse freigeben, muss er eine gesonderte (echte) Freigabe erklären und im Einzelfall abwägen, ob die Freigabe des jeweiligen Gegenstands zur Verwirklichung des Verfahrenszwecks sinnvoll ist.468 Unabhängig von der Freigabe steht dem Schuldner die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die Sachen zu, die er zur Erbringung persönlicher Leistungen benötigt, da diese gem § 36 II Nr 2 Hs 2 von vorneherein nicht in die Masse fallen.469 Doch gehören auch die mit diesen insolvenzfreien Arbeitsmitteln vor der Freigabe erwirtschafteten Einkünfte zur Masse. Auch Forderungen, die der Schuldner schon vor dem Wirksamwerden der Freigabeerklärung erworben hat, bleiben Bestandteil der Masse. Zwar wird ein zum Zeitpunkt der Freigabe bestehendes Vertragsverhältnis, das der selbstständigen Tätigkeit dient, auf den Schuldner übergeleitet. Dies geschieht aber nur mit Wirkung ex nunc. Die Zuordnung bereits entstandener Forderungen aus dem Vertragsverhältnis bleibt – ebenso wie bestehende Verbindlichkeiten – vom Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis unberührt. Sie gehören weiter zur Insolvenzmasse und können vom Insolvenzverwalter nach § 80 zugunsten der Altgläubiger eingezogen werden.470 Wegen des weiterhin geltenden Erwerbsverbots nach § 91 ist auch eine Vorausabtretung bis zur Beendigung des Verfahrens unwirksam. Für eine Konvaleszenz entsprechend § 185 II S 1 Fall 2 BGB ist kein Raum, weil sonst der Zweck des § 35 II S 1, dem Schuldner einen wirtschaftlichen Neuanfang außerhalb des laufenden Insolvenzverfahrens zu ermöglichen, beeinträchtigt würde.471 Mit dem Wirksamwerden der Freigabeerklärung werden zwei getrennte Vermögensmassen geschaffen, sie bedeutet daher eine Zäsur. Bei der Abgrenzung kann auf die gleichen Kriterien zurückgegriffen werden, die für die in § 35 I getroffene Unterscheidung zwischen dem Vermögen, das dem Schuldner bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits gehört, und dem Vermögen, das er während des Verfahrens erlangt, maßgeblich sind.472 Besondere Schwierigkeiten wirft die zeitliche Zuordnung der Honorarforderungen von Ärzten und Zahnärzten auf. Entsprechende Forderungen gegen Privatpatienten gehören zum Vermögen des Schuldners, sobald die Leistung erbracht und ein Gebührentatbestand erfüllt ist. Die Honorarforderung eines Vertragszahnarztes gegen die Kassenzahnärztliche Vereinigung gehört mit Abschluss des Quartals, in dem der Vertragszahnarzt vertragszahnärztliche Leistungen erbracht hat, und der Vorlage der entsprechenden Abrechnung bei der Kassenzahnärztlichen Vereinigung zum Vermögen des Schuldners.473 Für die Zuordnung von Abschlagszahlungen der Kassenzahnärztlichen Vereinigung kommt es auf den Zeitpunkt ihrer Zahlung an.474 Nach der Freigabe können auf die selbstständige Tätigkeit bezogene vertragliche Ansprüche von Gläubigern, die nach dem Zugang der Erklärung beim Schuldner entstehen, nur gegen den Schuldner und nicht gegen die Masse verfolgt werden. Einer zusätzlichen Kündigung des jeweiligen Vertragsverhältnisses durch den Insolvenzverwalter bedarf es nicht.475 Doch können die Neugläubiger auf den Neuerwerb zur Verwirklichung ihrer Forderungen zugreifen. Den Altgläubigern ist hingegen gem § 89 eine Vollstreckung in diese Vermögensgegenstände verwehrt.476 Überdies kann auf Antrag eines Neugläubigers ein auf den Neuerwerb beschränktes zweites Insolvenzver468 469 470 471 472 473 474 475 476
BGHZ 221, 212 Rn 24 = NJW 2019, 1451. Richter BKR 2019, 549, 552. BGHZ 221, 212 Rn 27 = NJW 2019, 1451; BFHE 267, 217 Rn 24 = NZI 2020, 626. BGHZ 222, 165 Rn 38 ff = NJW 2019, 2156. BGHZ 221, 212 Rn 25 = NJW 2019, 1451. BGHZ 221, 212 Rn 31 ff = NJW 2019, 1451. BGHZ 221, 212 Rn 37 = NJW 2019, 1451; BGH NJW 2022, 67 Rn 23. BGHZ 192, 322 Rn 13 ff = NZI 2012, 409; BAG NJW 2014, 1037 Rn 20 ff. BT-Drucks 16/3227 S 17; BGHZ 192, 322 Rn 28 = NZI 2012, 409.
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fahren gegen den Schuldner eröffnet werden.477 Diesem ist im Zweitverfahren die Möglichkeit versagt, einen Antrag auf Restschuldbefreiung zu stellen, solange über seinen im Erstverfahren gestellten Restschuldbefreiungsantrag nicht entschieden ist.478 Über die Folgen einer Freigabeerklärung nach § 35 II S 1 kann der Verwalter nicht disponie- 155 ren, sie treten kraft Gesetzes ein. Insbesondere kann er die mit Zugang der Erklärung ex nun eintretende Wirksamkeit nicht vorverlagern. Vertragsverhältnisse, die übergehen können, weil der Schuldner auf ihren Fortbestand zur 156 Wahrnehmung einer selbstständigen Tätigkeit angewiesen ist, sind beispielsweise Miet- und Pachtverträge,479 Dienstverträge480 und Giroverträge.481 Auf diese Verträge bezogene Gestaltungsrechte kann der Schuldner wieder selbst ausüben, Erklärungen sind ihm gegenüber abzugeben.482 Insbesondere sind auch die Arbeitsverhältnisse des Schuldners von der Freigabe erfasst,483 er wird erneut zum Arbeitgeber mit allen damit verbundenen Rechten und Pflichten.484 Daher ist auch eine Kündigungsschutzklage gegen ihn zu richten.485 Die Freigabe der selbstständigen Tätigkeit des Schuldners nach § 35 II S 1 ändert aber nichts daran, dass das Gebäude, in dem die Tätigkeit betrieben wird, weiterhin zur Insolvenzmasse gehört und die auf das Grundstück entfallenden Abfallgebühren Masseschulden sind. Dies kann der Verwalter nur durch eine echte Freigabe des Grundstücks vermeiden.486 Als Kompensation für die Freigabe gilt nach § 35 II S 2 iVm § 295a (§ 295 II aF) eine Abfüh- 157 rungspflicht. Die Masse soll so gestellt werden, als wäre der Schuldner ein angemessenes Dienstverhältnis eingegangen. Damit wird eine Bevorzugung der selbstständig tätigen Schuldner gegenüber den abhängig beschäftigten Schuldnern vermieden. Die Zahlungen sind kalenderjährlich bis zum 31. Januar des Folgejahres zu leisten (§ 295a I S 2). Auf die Einhaltung der Abführungspflicht hat der Insolvenzverwalter einen durchsetzbaren Anspruch. Voraussetzung ist allerdings, dass der Schuldner tatsächlich einen Gewinn aus der freigegebenen selbstständigen Tätigkeit erwirtschaftet hat, der den unpfändbaren Betrag bei unselbstständiger Tätigkeit übersteigt.487 Bemessungsgrundlage für den an die Masse abzuführenden Ausgleichsbetrag ist aber das pfändbare fiktive Nettoeinkommen.488 Die angemessene Art des Dienstverhältnisses ist nach den konkreten persönlichen Verhältnissen des Schuldners zu bestimmen. Zu berücksichtigen sind insbesondere die schulische und berufliche Ausbildung, die individuelle Erwerbsbiografie, die familiäre Situation, der gesundheitliche Zustand, das Alter sowie die Arbeitsmarktlage.489 Angemessen ist nur eine dem Schuldner tatsächlich mögliche abhängige Beschäftigung. Der Umstand, dass der Schuldner das Renteneintrittsalter erreicht hat, schließt diese Möglichkeit nicht generell aus.490 Er ist gegenüber dem Insolvenzverwalter umfassend zur Auskunft verpflichtet über alle Umstände, aus denen sich die 477 BGHZ 192, 322 Rn 28 = NZI 2012, 409; BGHZ 222, 165 Rn 48 = NJW 2019, 2156; BGH NZI 2018, 275 Rn 10; Kübler/ Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 116b; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 107. 478 BGH NZI 2015, 289; NZI 2021, 1064; weitergehend AG Mannheim NZI 2019, 945, wonach während der Anhängigkeit des Erstverfahrens die Möglichkeit der Restschuldbefreiung insgesamt ausgeschlossen ist. 479 BGHZ 192, 322 Rn 26 = NZI 2012, 409; LG Krefeld NZI 2010, 485. 480 BGHZ 192, 322 Rn 26 = NZI 2012, 409. 481 BGHZ 221, 212 Rn 14 = NJW 2019, 1451. 482 BGHZ 221, 212 Rn 27 = NJW 2019, 1451. 483 BAG NJW 2014, 1037 Rn 20; ArbG Herne BeckRS 2010, 25642. 484 SG München ZInsO 2016, 859; ausführlich Meyer Die Freigabe der selbständigen Tätigkeit nach § 35 II InsO aus arbeitsrechtlicher Perspektive, Rn 141 ff. 485 BAG NJW 2014, 1037. 486 VG Saarlouis ZIP 2021, 2038 = BeckRS 2021, 22712. 487 BGH NZI 2018, 702 Rn 11; zu § 295 II aF schon BGH NZI 2013, 797 Rn 11 ff; BGH NZI 2014, 461 Rn 21; Wipperfürth ZInsO 2021, 1148, 1150 f. 488 BGH NZI 2013, 797 Rn 17; BGH NZI 2014, 461 Rn 22. Zur Berechnung bei zusätzlichen Einkünften aus abhängiger Beschäftigungen s BGH ZIP 2022, 2622. 489 Ahrens NZI 2021, 57, 65. 490 BGH NZI 2018, 702 Rn 11. 67
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ihm mögliche abhängige Tätigkeit und das anzunehmende fiktive (Netto-)Einkommen ableiten lässt.491 Über seinen aus der selbstständigen Tätigkeit erzielten Gewinn muss er grds keine Auskunft geben, da dieser für die Ermittlung des fiktiven Nettoeinkommens unerheblich ist.492 Macht der Schuldner allerdings geltend, dass ihn keine Abführungspflicht nach § 295a treffe, weil der tatsächliche Gewinn aus der selbstständigen Tätigkeit im fraglichen Zeitraum unterhalb des pfändbaren Betrages bei einer abhängigen Tätigkeit liegt, so muss er dies im Einzelnen darlegen und gegebenenfalls beweisen.493 Wird die Aufhebung des Insolvenzverfahrens durch einen Insolvenzplan angestrebt und beruft sich der Schuldner darauf, er könne aus gesundheitlichen Gründen keiner Tätigkeit im Anstellungsverhältnis nachgehen, so dass er den Ausgleichsbetrag gem § 35 II S 2 iVm § 295a nicht entrichten müsse, so hat er Art und Umfang der behaupteten selbstständigen Tätigkeit substantiiert im darstellenden Teil des Insolvenzplans darzulegen.494 Der Schuldner kann nach § 35 II S 2 iVm § 295a II S 1 beantragen, dass das Insolvenzgericht, 158 dort der Rechtspfleger (§ 3 Nr 2 lit e) RPflG),495 den fiktiven Brutto-Einkommensbetrag festsetzt. Auf dieser Grundlage kann er dann selbst den pfändbaren Anteil am Nettoeinkommen und damit die Höhe der von ihm zu erbringenden Ausgleichszahlungen errechnen.496 Als besondere Sachentscheidungsvoraussetzung ist vorgesehen, dass der Schuldner die Höhe der Bezüge glaubhaft zu machen hat, die er aus einem angemessenen Dienstverhältnis erzielen könnte (§ § 35 II S 2 iVm § 295a II S 2). Der Insolvenzverwalter497 und die Insolvenzgläubiger sind vor der Entscheidung zu hören (§§ 35 II S 2 iVm § 295a II S 3). Nach Maßgabe von § 5 II kann die Anhörung schriftlich durchgeführt werden. Gegen die Entscheidung steht dem Schuldner und jedem Insolvenzgläubiger die sofortige Beschwerde zu (§§ 35 II S 2 iVm § 295a II S 4). Durchzusetzen ist der Zahlungsanspruch vom Insolvenzverwalter auf dem Prozessweg.498 Die Ausgleichszahlungen kann der Schuldner steuerlich als Betriebsausgaben geltend machen.499 159 Dem Schuldner bleibt es auch nach der Freigabe unbenommen, Unterhaltsansprüche gem § 100 geltend zu machen. Diese richten sich weiterhin gegen die Insolvenzmasse, sofern der Schuldner den Unterhalt für sich und seine Familie mit seinem Einkommen aus der selbstständigen Tätigkeit nicht leisten kann.500 Die Freigabeerklärung wirkt auch nach dem Tod des Schuldners weiter fort. Das nach der 160 Wirksamkeit der Erklärung erwirtschaftete Vermögen fällt nicht in die Masse des Nachlassinsolvenzverfahrens. Es steht vielmehr den Erben als insolvenzfreies Vermögen zu, sofern nicht ein Zweitinsolvenzverfahren eröffnet wird.501
6. Revision durch die Gläubigerorgane 161 Sind Gläubigerausschuss bzw Gläubigerversammlung mit der Freigabe nicht einverstanden, so können sie beim Insolvenzgericht beantragen, dass dieses die Unwirksamkeit der (Negativ-)Erklärung anordnet. Das Gericht, dh der Rechtspfleger, hat dem Antrag stattzugeben. Eine eigene mate-
491 492 493 494 495 496
BGH NZI 2014, 461 Rn 23 f. BverfG NZI 2017, 111. BGH NZI 2014, 461 Rn 25. AG Köln NZI 2017, 664. Ahrens NZI 2021, 57, 63 f; Wipperfürth ZInsO 2021, 1148, 1152. BT-Drucks 19/25322 S 18; Ahrens NZI 2021, 57, 65; Blankenburg ZInsO 2021, 1194, 1202; Wipperfürth ZInsO 2021, 1148, 1152; aA Hain VIA 2022, 25, 26: Festsetzung des abzuführenden Betrags. 497 Anstelle des in § 295a II S 3 genannten Treuhänders, Wipperfürth ZInsO 2021, 1148, 1153. 498 BGH NZI 2014, 461 Rn 13 ff; Ahrens FS Gehrlein (2022) S 1, 13; Wipperfürth ZInsO 2021, 1148, 1152. 499 Näher Weißling DStR 2020, 1605 ff. 500 BGH NZI 2018, 275 Rn 11; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 116. 501 Näher Wipperfürth ZInsO 2021, 2182, 2183 f. Müller
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rielle Prüfungskompetenz hat das Gericht insoweit nicht.502 Allerdings unterliegt ein Beschluss der Gläubigerversammlung, mit dem sie die gerichtliche Unwirksamkeitsanordnung beantragt, der gerichtlichen Kontrolle nach § 78 I.503 Dem Schuldner steht kein Rechtsmittel zu (§ 6).504 Eine Frist für den Antrag der Gläubigerorgane ist nicht vorgesehen. Daher müssen Schuldner und Insolvenzverwalter im laufenden Verfahren jederzeit mit einem Aufhebungsantrag rechnen, womit eine erhebliche Unsicherheit verbunden ist. In Zweifelsfällen kann es sich daher empfehlen, vor der Entscheidung über die Freigabe von der Zustimmung des Gläubigerausschusses bzw der Gläubigerversammlung einzuholen. Die gerichtliche Unwirksamkeitsanordnung nach Abs 2 S 3 tritt mit ihrer öffentlichen Bekanntmachung (Abs 4 S 2) in Kraft. Sie beseitigt die Wirkungen der Verwaltererklärung nach hM nur für die Zukunft.505 Eine rückwirkende Beseitigung würde einen für alle Beteiligten gänzlich unzumutbaren Schwebezustand herbeiführen und so die ohnehin schon gegebene Unsicherheit noch vergrößern. Auch wären die Rückabwicklungsprobleme erheblich. Daher bleibt das bis zum Wirksamwerden der gerichtlichen Anordnung aus der selbstständigen Tätigkeit erwirtschaftete Vermögen insolvenzfrei, es steht zur Befriedigung der in diesem Zeitraum begründeten Verbindlichkeiten des Schuldners zur Verfügung.506 Der Verwalter selbst kann seine Freigabeerklärung nicht mehr revidieren. Nach der Gesetzesbegründung verzichtet er „endgültig und unbedingt“ auf seine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis.507 Auch eine Anfechtung wegen Irrtums und selbst wegen arglistiger Täuschung ist ausgeschlossen.508 Der Verwalter kann aber jederzeit eine Korrektur durch die Gläubigerorgane anregen. Zweifelhaft ist, ob eine Positiverklärung des Verwalters über Abs 2 S 3 nachträglich wieder beseitigt werden kann.509 Der Wortlaut der Norm enthält insoweit keine Einschränkung, doch ist ein Rechtsschutzinteresse insoweit nicht ersichtlich. Die Erklärung, dass das Vermögen aus der selbstständigen Tätigkeit zur Masse gehört und Ansprüche aus dieser Tätigkeit im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können, ist ohnehin nur deklaratorisch, der Verwalter an diese Erklärung im weiteren Fortgang des Verfahrens nicht gebunden. Die Gläubigerorgane haben jedenfalls keine Möglichkeit, über einen Antrag nach Abs 2 S 3 eine Freigabe der selbstständigen beruflichen Tätigkeit des Schuldners zu erzwingen. Weigert sich der Verwalter, eine für die Masse günstige Trennung herbeizuführen, macht er sich nach § 60 schadensersatzpflichtig und setzt uU einen wichtigen Grund für seine Abberufung (§ 59). Der Verwalter kann seine ablehnende Entscheidung jederzeit revidieren und eine Freigabe bis zum Abschluss des Verfahrens erklären. Nur gegen diese Entscheidung sollen sich die Gläubiger nach Sinn und Zweck des Abs 2 S 3 wehren können.
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VI. Streitigkeiten über die Massezugehörigkeit Der Insolvenzverwalter ist, anders als der Gerichtsvollzieher, kein staatliches Vollzugsorgan, das 166 mit Zwangsbefugnissen ausgestattet ist, und das Insolvenzverfahren ist keine „Zwangsvollstre-
502 Gehrlein ZInsO 2016, 825, 829; Zipperer ZIP 2019, 1741 f; HK/Ries InsO10 § 35 Rn 77; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 106; aA Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 124. 503 LG Duisburg NZI 2010, 905; Zipperer ZIP 2019, 1741, 1742 f. 504 Zipperer ZIP 2019, 1741, 1745 f. 505 BSG NZI 2015, 620 Rn 23 ff; LG Duisburg NZI 2010, 905; Zipperer ZIP 2019, 1741, 1743 ff; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 122; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 60; aA etwa HK/Ries InsO10 § 35 Rn 78. 506 Zipperer ZIP 2019, 1741, 1745. 507 BT-Drucks 16/3227 S 18. 508 Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 119; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 91; aA Heinze ZInsO 2019, 657, 670. 509 So Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 123. 69
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ckung wegen Geldforderungen“ iSd §§ 803 ff ZPO. Wenn der Insolvenzverwalter, ohne auf Widerstand zu stoßen, Sachen, die er in den Räumen des Schuldners vorfindet, in Besitz nimmt, kann der Schuldner, der die Massezugehörigkeit einer dieser Sachen bestreitet, sich nicht mit der Vollstreckungserinnerung (§ 766 ZPO) wehren. Die Inbesitznahme der Sachen ist eine Maßnahme der Insolvenzverwaltung, nicht der Zwangsvollstreckung. Dementsprechend muss die materiellrechtliche Frage der Massezugehörigkeit eines Gegenstandes im Wege des Prozesses, sei es durch Feststellungs-, Leistungs- oder Unterlassungsklage des Schuldners gegen den Verwalter ausgetragen werden.510 Das Insolvenzgericht ist als Aufsichtsbehörde (§§ 58, 59) kein zur verbindlichen Klärung von Sachrechtsstreitigkeiten berufenes Prozessgericht,511 es entscheidet daher nur in den in § 36 IV genannten Fällen. Der Gesetzgeber hat ansonsten den Streit des Schuldners mit dem Verwalter um die Massezugehörigkeit in die Aussonderung einbezogen512 und damit deutlich zum Ausdruck gebracht, dass der Streit wie jeder andere Aussonderungsstreit im Zivilprozess auszutragen ist. 167 Setzt der Insolvenzschuldner der Inbesitznahme des Verwalters Widerstand entgegen, so ist dieser nicht zur gewaltsamen Besitzergreifung berechtigt. Es wäre aber umständlich und zum Widerstand ermutigend, den Verwalter auch in diesem Fall auf den Klageweg zu verweisen und damit die Erfassung der Masse zu verzögern. Entsprechend der hM zu § 117 KO hat der Gesetzgeber jetzt ausdrücklich angeordnet, dass insoweit der Eröffnungsbeschluss einen Vollstreckungstitel auf Herausgabe gegen den Insolvenzschuldner darstellt (§ 148 II S 1). Der Verwalter kann also die Herausgabe mit Hilfe des Gerichtsvollziehers erzwingen, ohne zuvor einen Prozess führen zu müssen. Die vollstreckbare Ausfertigung des Eröffnungsbeschlusses wird vom Insolvenzgericht erteilt. Erinnerungen gegen die Maßnahmen der Zwangsvollstreckung und gegen pflichtwidrig unterlassene Vollstreckungshandlungen sind nach § 148 II S 2 beim Insolvenzgericht einzulegen. § 148 gilt auch für die Räumungsvollstreckung. Die im Regierungsentwurf vorgesehene Beschränkung auf bewegliche Sachen hat der Rechtsausschuss des Bundestages gestrichen.513 Die Verwertung ist Sache des Insolvenzverwalters und deshalb nicht mehr Vollstreckung im Sinne der ZPO, so dass eine Erinnerung des Schuldners gegen Verwertungshandlungen des Verwalters unzulässig wäre. War die Erinnerung gegen die Vollstreckungsmaßnahme erfolglos, weil das Insolvenzgericht die Sache als massezugehörig angesehen hat, ist damit nicht ausgeschlossen, dass der Schuldner weiterhin die Massefreiheit der Sache geltend macht. Die Entscheidung des Insolvenzgerichts über die Massezugehörigkeit erwächst nicht in Rechtskraft. Nach wie vor besteht deshalb die Möglichkeit, den Streit über die Zugehörigkeit zur Masse als Aussonderungsstreit im Klagewege auszutragen. Auch der Insolvenzverwalter kann auf Feststellung oder Unterlassung klagen. Dass er auf Grund des Eröffnungsbeschlusses die Herausgabevollstreckung gegen den Schuldner betreiben kann, schließt sein Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO) nicht aus. Solange über die Massezugehörigkeit nicht durch ein rechtskräftiges Urteil entschieden ist, muss auch der Verwalter in der Lage sein, einen Streit mit dem Schuldner über die Massezugehörigkeit zur gerichtlichen Entscheidung zu stellen.514 Gegen dritte Personen, die Sachen der Masse im Besitz haben, ist eine Vollstreckung auf Grund einer vollstreckbaren Ausfertigung des Eröffnungsbeschlusses ausgeschlossen. Der Verwalter muss sich einen gegen sie vollstreckbaren Titel im Prozess beschaffen.
510 RGZ 131, 113 f; BGH NJW 1962, 1392 = KTS 1962, 170; BGH NZI 2008, 244 Rn 7; BGH NZI 2009, 824; 2016, 607 Rn 7; AG Duisburg NZI 2000, 385; HK/Ries InsO10 § 35 Rn 86; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 30. AG Köln Rpfleger 2001, 197. S u § 47 Rn 3, 8. Ausschussbericht zu § 167 Abs 2, 3 RegE. BGH NJW 1962, 1392 = KTS 1962, 170; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 128.
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VII. Gesamtinsolvenzverfahren, Sonderinsolvenzverfahren und Sondermassen 1. Die gesetzlichen Regeln Als Grundregel gilt: Eine Person, ein Vermögen, ein Insolvenzverfahren. So erfasst das Insolvenzverfahren des Einzelkaufmanns als einheitliches Verfahren dessen gesamtes Vermögen. Obwohl die kaufmännische Buchführung das Handelsvermögen auch des Einzelkaufmanns von seinem Privatvermögen trennt, gibt es kein besonderes Insolvenzverfahren über das Handelsgeschäft515 und auch kein Absonderungsrecht der Handelsgläubiger an diesem Vermögen. Ebensowenig findet über eines von mehreren Unternehmen desselben Schuldners ein getrenntes Insolvenzverfahren statt. Ausnahmen von der Regel des Gesamtinsolvenzverfahrens können nicht dadurch geschaffen werden, dass eine Person willkürlich ihr Vermögen der Verwaltung nach in verschiedene Massen sondert. Sie sind nur insoweit statthaft, als das Gesetz eine Teilmasse gesonderter Haftung unterwirft. Auch das im Ausland belegene Aktivvermögen des Schuldneners gehört grds zur Insolvenzmasse, unabhängig davon, ob es nach den Vorschriften des ausländischen Rechts tatsächlich zur Masse gezogen werden kann oder nicht (Universalitätsprinzip). Soweit ausnahmsweise nur das Inlandsvermögen eines Schuldners erfasst wird (Art 3 II EuInsVO, § 354),516 spricht man von einem Partikularverfahren. Um ein Sonderinsolvenzverfahren handelt es sich nicht,517 weil die inländische Insolvenzmasse allen persönlichen Gläubigern, auch den ausländischen, unterschiedslos haftet.518 Sonderinsolvenzverfahren sind nach der hier verwendeten Begriffsbildung nur Verfahren über eine Vermögensmasse, die nicht allen Gläubigern gleichermaßen haftet, sondern einer besonderen Gruppe persönlicher Gläubiger zur gemeinschaftlichen Befriedigung dient. Typische Beispiele eines Sonderinsolvenzverfahrens sind das Nachlassinsolvenzverfahren (§§ 315 ff), das Insolvenzverfahren über das Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft (§ 332) und über das von den Ehegatten gemeinsam verwaltete Gesamtgut der Gütergemeinschaft (§§ 333 f) sowie das Insolvenzverfahren über die Deckungsmasse einer Pfandbriefbank (§ 30 I, VI PfandBG).519 In einem weiteren Sinne lässt sich von einem Sonderinsolvenzverfahren auch sprechen, wenn ein dem Schuldnerunternehmen treuhänderisch gehörendes Sondervermögen nicht zu seiner Insolvenzmasse gehört, wie das Sondervermögen einer Kapitalverwaltungsgesellschaft (§ 99 III S 2 KAGB).520 Kein Sonderinsolvenzverfahren ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer „Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit“ iSd § 11 II Nr 1 (offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft; Partnerschaftsgesellschaft; Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts, Partenreederei und Europäischen wirtschaftliche Interessenvereinigung),521 da diese Gesellschaften entgegen der tradierten Auffassung heute nicht mehr als gesamthänderisch gebundenes Sondervermögen der Gesellschafter,522 sondern als eigenständige Rechtssubjekte angesehen werden.523 Das Gesellschaftsvermögen haftet nicht für private Verpflichtungen der Gesellschafter, selbst dann nicht, wenn sie alle als Ge515 KG LZ 1910, 484. 516 S Vor § 354 Rn 37 ff. 517 Anders Endemann S 38; Seuffert S 74; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 14; MünchKomm/Lwowski InsO1 § 35 Rn 73; s jetzt aber MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 87. 518 S nur Vor § 354 Rn 41. 519 S oben Rn 72. 520 S oben Rn 87. 521 Gottwald/Haas/Wimmer InsRHdB6 § 24 Rn 9. 522 So zB RGZ 139, 252, 264; BGHZ 34, 293, 296 f; BGH NJW 1988, 556; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand (1961) S 116 f; Alfred Hueck OHG § 16 II; Wiedemann Gesellschaftsrecht (1980) I § 5; Schulze-Osterloh Das Prinzip der gesamthänderischen Bindung (1972) S 11 ff, 163 ff. 523 So jetzt ausdrücklich § 705 II BGB nF; zuvor BGHZ 146, 341 ff; Flume ZHR 136 (1972) 177 ff; ders AllgT des Bürgerlichen Rechts, Erster Teil, Die Personengesellschaft (1977) § 4; K Schmidt Gesellschaftsrecht4 § 46 II 1, II 3 b; ders in FS 100 Jahre KO (1977) S 247, 253. 71
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samtschuldner für eine solche Verpflichtung haften. Wie in der Einzelzwangsvollstreckung der Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen nur den Gesellschaftsgläubigern gestattet ist (§§ 124 II, 161 II HGB, § 7 II PartG), sind im Insolvenzverfahren nur die Gesellschaftsgläubiger Insolvenzgläubiger. Aus § 736 ZPO ergibt sich für die Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts nichts anderes. Zwar lässt die Vorschrift eine Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen mit einem Titel gegen alle Gesellschafter zu. Dies gilt jedoch nur dann, wenn der Titel auf einer Gesellschaftsverbindlichkeit beruht, nicht aber, wenn es sich um Privatverbindlichkeiten der Gesellschafter handelt.524 Angesichts dieser Verselbstständigung und haftungsrechtlichen Trennung ist es nur folgerichtig, dass die Insolvenzordnung anders als noch die alte Konkursordnung nunmehr auch ein Insolvenzverfahren über das Vermögen der BGB-Gesellschaft für zulässig erklärt.525 Eine spezielle Situation ergibt sich, wenn der vorletzte Gesellschafter aus einer Personengesellschaft ausscheidet und dies dies zur liquidationslosen Vollbeendigung der Gesellschaft und zur Anwachsung des Gesellschaftsvermögen bei dem verbliebenen Gesellschafter führt.526 In diesem Fall ist ein Sonderinsolvenzverfahren über das beim letzten Gesellschafter angewachsene Vermögen zulässig.527 Das Gesamtgut der Gütergemeinschaft haftet nur den Gesamtgutsgläubigern. Wird das Ge172 samtgut nur von einem Ehegatten verwaltet, so sind dessen Gläubiger ausnahmslos Gesamtgutsgläubiger (§§ 1437 f BGB), so dass es einer haftungsrechtlichen Sonderung des Gesamtguts von dem Eigenvermögen des verwaltenden Ehegatten nicht bedarf. Ein Sonderinsolvenzverfahren über das Gesamtgut gibt es deshalb nur, wenn die Ehegatten das Gesamtgut gemeinsam verwalten. Denn dann haftet das Gesamtgut den Gläubigern der Ehegatten nur, wenn es sich um Gesamtgutsverbindlichkeiten handelt (§§ 1459 ff BGB). Nicht alle Verbindlichkeiten eines jeden der Ehegatten sind Gesamtgutsverbindlichkeiten. Soweit keine Gesamtgutsverbindlichkeit, sondern eine Einzelschuld besteht, ist dem Gläubiger der Zugriff auf das Gesamtgut verschlossen. 173 Beim Nachlassinsolvenzverfahren besteht die haftungsrechtliche Sonderung des Nachlasses darin, dass er nur den Nachlassgläubigern haftet. Sonderinsolvenzverfahren ist auch das Verfahren über das Eigenvermögen des beschränkt haftenden Erben, weil sein Vermögen, das er außer dem Nachlass hat, nicht den Nachlassgläubigern, sondern nur den Eigengläubigern des Erben haftet.
2. Grundzüge des Sonderinsolvenzverfahrens 174 Die Zulässigkeit eines Sonderinsolvenzverfahrens muss mit Rücksicht auf die §§ 35, 38 nach der Haftungslage zur Zeit der Verfahrenseröffnung bestimmt werden. Ein Verfahren, das als Gesamtinsolvenzverfahren eröffnet worden ist, bleibt Gesamtinsolvenzverfahren. Ein Sonderinsolvenzverfahren bleibt ein solches, auch wenn daneben ein Insolvenzverfahren über das übrige Vermögen des Schuldners eröffnet worden ist. So läuft ein Nachlassinsolvenzverfahren als solches weiter, wenn über das Vermögen des Erben ein Insolvenzverfahren eröffnet wird (§ 331). Der Unterschied zwischen dem Gesamtinsolvenzverfahren und dem Sonderverfahren ist be175 deutsam für die Verfahrensvoraussetzungen und die Verfahrensfolgen. Der Eröffnungsgrund ist lediglich hinsichtlich des Sondervermögens festzustellen.528 Eine entsprechende Beschränkung ergibt sich für die Anfechtbarkeit auf Grund der §§ 129 ff (Rn 177). Der Gläubigerantrag auf Eröffnung des Sonderinsolvenzverfahrens kann nur ausgehen von einem Gläubiger, dem dieses Sondervermögen haftet, also zB der Antrag auf Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens nur von einem Nachlassgläubiger, nicht von einem Eigengläubiger des Erben (§ 317 I). Nur Insolvenzgläubiger des Sonderinsolvenzverfahrens als solche unterliegen dem Vollstreckungsverbot des § 89 (Rn 177) und den Wirkungen eines im Sonderinsolvenzverfahren zustande gekommenen In524 525 526 527 528
BGH NJW 2008, 1378 Rn 10; anders die Vorauflage. S näher §§ 11 Rn 65 ff. Vgl BGH NZI 2008, 612 Rn 9. AG Hamburg ZInsO 2009, 2404. RG WarnRspr 1915, 87.
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solvenzplans, soweit diese nicht durch Ausnahmevorschrift (§ 227 II) erstreckt sind. Die Pflicht zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nach § 153 II beschränkt sich auf das verfahrensbefangene Sondervermögen. Nur ein dieses Vermögen betreffender Rechtsstreit wird nach § 240 ZPO durch Eröffnung des Sonderinsolvenzverfahrens unterbrochen. Die Rechtssätze über den Einfluss des Insolvenzverfahrens auf die persönliche Rechtsstellung des Schuldners gehen vom Regelfall des Gesamtinsolvenzverfahrens aus. Inwieweit sie im Sonderverfahren anwendbar sind, ist eine nach Zweck und Fassung des Gesetzes zu beurteilende Auslegungsfrage. So gelten die Strafvorschriften der §§ 283 ff StGB auch für die Fälle des Sonderinsolvenzverfahrens, aber eben nur hinsichtlich der gerade in Bezug auf das im Verfahren befangene Sondervermögen verübten Straftaten. Beispielsweise muss der Erbe, der bei Überschuldung Nachlassgegenstände beiseite geschafft hat, nach § 283 I Nr 1 StGB bei Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens ebenso strafbar sein, wie wenn er Gegenstände seines Eigenvermögens bei Eröffnung des Eigeninsolvenzverfahrens beiseite geschafft hätte. Die Zahlungseinstellung iSd §§ 283 ff StGB muss sich auf das Sondervermögen beziehen. Inwieweit die einen Schuldner treffenden Rechtsminderungen mit der Eröffnung eines Sonderinsolvenzverfahrens verknüpft sind, ist streitig. Diese Einbußen erscheinen unangebracht, wenn nach Art des Sonderinsolvenzverfahrens dem Träger der Schuldnerrolle der Zusammenbruch nicht zugerechnet werden kann. Deshalb kann der Erbe auch während des Nachlassinsolvenzverfahrens Schöffe und ehrenamtlicher Richter sein (vgl §§ 33 Nr 6, 109 III S 2 GVG, § 21 II Nr 3 ArbGG, § 17 Nr 3 SGG, § 21 Nr 4 VwGO, § 18 Nr 3 FGO). Die in der Insolvenzordnung dem Schuldner zur Sicherstellung des Verfahrenszwecks aufer- 176 legten Pflichten und Lasten (§§ 20, 21, 97, 98, 99, 153 II) treffen auch den Schuldner des Sonderinsolvenzverfahrens.529 Weil Insolvenzmasse des Sonderinsolvenzverfahrens nur das Sondervermögen ist, verliert 177 der Schuldner des Sonderverfahrens nur hinsichtlich dieser Masse, nicht zugleich seines übrigen Vermögens die Verfügungsmacht (§ 80). Seine Rechtshandlungen aus der Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterliegen der Anfechtung (§§ 129 ff) nur insoweit, als sie dieses Sondervermögen betreffen. Andererseits gehören zu dem „sonstigen Vermögen“ iSd Vollstreckungsverbots des § 89 I nur die Rechte, welche dem Insolvenzschuldner in der Eigenschaft zukommen, die ihn zum Insolvenzschuldner macht, die aber trotzdem nicht zur Masse des Sonderkonkurses gehören (§ 36). Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das von den Ehegatten gemeinsam verwaltete Gesamtgut der Gütergemeinschaft hindert die Insolvenzgläubiger nicht, auf das Vorbehaltsgut des einen oder anderen Ehegatten zuzugreifen, und während des Nachlassinsolvenzverfahrens ist den Nachlassgläubigern die Vollstreckung in das konkursfreie Eigenvermögen des (unbeschränkt haftenden) Erben nicht verwehrt.
3. Sondermassen Von dem Sonderinsolvenzverfahren zu unterscheiden ist die Bildung einer Sondermasse inner- 178 halb eines Insolvenzverfahrens.530 Sie dient dem Schutz bestimmter Gläubiger, die aus der Sondermasse Befriedigung ihrer Forderungen erhalten sollen, während allen übrigen Gläubigern nur die übrige Masse haftet. Den begünstigten Gläubigern haftet ausschließlich ein Deckungsstock als Sondermasse, die vom Insolvenzverwalter zugunsten dieser Gläubiger gesondert verwaltet wird. Eine Sondermasse muss gebildet werden, wenn ein aus einer Gesellschaft ausgeschiedener Gesellschafter einer Personengesellschaft nicht allen Insolvenzgläubigern der Gesellschaft haftet, sondern nur denen, deren Forderungen zur Zeit des Ausscheidens des Gesellschafters schon begründet waren. Zur Sondermasse gehört alles, was der Insolvenzverwalter der Gesellschaft nach
529 Jaeger Festgabe für Sohm (1914) S 76. 530 Windel ZIP 2019, 441, 445; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 13; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 88; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 55. 73
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§ 93 bzw § 171 II HGB von dem ausgeschiedenen Gesellschafter einfordern kann.531 Entsprechendes gilt, wenn ein Gesamtschaden iSd § 92 nur bei einem Teil der Gläubiger eingetreten ist.532 Eine Sondermasse ist auch zu bilden, wenn eine Personengesellschaft durch Übernahme aller Gesellschaftsanteile in einer Kapitalgesellschaft aufgegangen ist und der Insolvenzverwalter der Kapitalgesellschaft Rechtshandlungen anficht, die vor der Übernahme von der Personengesellschaft vorgenommen worden sind. Da die durch die Anfechtung zur Masse der Kapitalgesellschaft gelangenden Gegenstände nicht den Gläubigern der Kapitalgesellschaft hafteten, deren Forderungen schon vor der Übernahme begründet waren, darf ihnen der Anfechtungserfolg nicht zugutekommen.533 Obwohl § 1629a BGB eine gegenständliche Haftungsbeschränkung anordnet, bildet das Vermö179 gen, das bei Eintritt der Volljährigkeit vorhanden ist, im Insolvenzverfahren des volljährig gewordenen Schuldners keine Sondermasse. Nach § 1629a BGB kann der Schuldner mit der Unzulänglichkeitseinrede die Haftung des Vermögens, das er nach Eintritt der Volljährigkeit erworben hat und erwerben wird, vorbehaltlich des § 1629a II BGB, für Altverbindlichkeiten abwehren. Altverbindlichkeiten sind die von den Eltern im Rahmen ihrer gesetzlichen Vertretungsmacht oder sonstigen vertretungsberechtigten Personen im Rahmen ihrer Vertretungsmacht durch Rechtsgeschäft oder sonstige Handlungen mit Wirkung gegenüber dem Kind oder durch einen Erwerb von Todes wegen während der Minderjährigkeit begründeten Verbindlichkeiten. Altverbindlichkeiten sind außerdem die Verwaltungsverpflichtungen des Schuldners nach §§ 1629a I S 2, 1991 I, 1978, I, 667, 668 BGB. Den Neugläubigern haftet das gesamte Vermögen des Schuldners. Obwohl die Haftungsbeschränkung des § 1629a BGB der Erbenhaftung nachgebildet ist, sieht das Gesetz kein Sonderinsolvenzverfahren über das Altvermögen vor. Der Insolvenzverwalter hat zu prüfen, ob das Altvermögen zur Befriedigung der Altgläubiger ausreicht. Ist das der Fall, verteilt er das gesamte Vermögen des Schuldners, also das Altvermögen mit dem Neuvermögen gleichmäßig an alle Gläubiger. Denn ohne die haftungsbeschränkende Einrede haftet allen Gläubigern das gesamte Vermögen. Reicht das Altvermögen zur Befriedigung der Altgläubiger nicht aus, hat der Insolvenzverwalter die haftungsbeschränkende Einrede zu erheben. Sie bewirkt, dass er den Altgläubigern nach § 1990 BGB das Altvermögen und seine Surrogate „zum Zwecke der Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung herauszugeben“, also die Zwangsvollstreckung in die Gegenstände dieses Vermögens zu dulden hat. § 89 I hindert die Einzelvollstreckung der Altgläubiger nicht. Wie im Erbeninsolvenzverfahren, in dem der Insolvenzverwalter die Einrede des § 1990 BGB erhebt, die Nachlassgläubiger nicht Insolvenzgläubiger und nicht dem Gleichbehandlungsgrundsatz unterworfen sind,534 sind auch die Altgläubiger, denen gegenüber die Einrede des § 1629a BGB erhoben wird, nicht Insolvenzgläubiger. Ihre Befriedigung aus dem Altvermögen folgt dem Prioritätsprinzip. Das Neuvermögen haftet ihnen nicht. Nur dieses bildet die Masse im Insolvenzverfahren des volljährig gewordenen Schuldners.535
4. Zweitverfahren 180 Ein zweites Insolvenzverfahren, das während eines laufenden Erstverfahrens geführt wird, kann es – anders als nach Konkursrecht – kaum noch geben, weil der Neuerwerb, der im Konkursrecht die Masse des Zweitverfahrens bildete, nach § 35 InsO zur Masse des Erstverfahrens gehört.536 In der Regel haben die Neugläubiger, solange das Insolvenzverfahren nicht abgeschlossen ist, kein rechtlich 531 532 533 534 535 536
BGH NZI 2009, 108 Rn 9; Oepen Massefremde Masse Rn 91 ff; § 93 Rn 56. BGHZ 197, 75 Rn 45 = NJW 2013, 1434 = EWiR 2013, 367 (H-F Müller); Windel ZIP 2019, 441, 445. BGHZ 71, 296 ff; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 88; kritisch Petersen NZG 2001, 836 ff. Jaeger/Weber KO8 § 234 Rn 5. Bittner FamRZ 2000, 325 ff. MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 89; zu Konkursverfahren und parallel laufenden Insolvenzverfahren über den Neuerwerb des Gemeinschuldners Bremen ZinsO 2002, 1 ff. Müller
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geschütztes Interesse an der Eröffnung eines weiteren Insolvenzverfahrens.537 Anders kann es sein, wenn der Insolvenzverwalter Gegenstände freigegeben hat, deren Wert er verkannt hat oder die nachträglich wertvoll geworden sind.538 Ferner kommt ein Zweitverfahren in Betracht, wenn der Verwalter die selbstständige Tätigkeit des Schuldners nach § 35 II freigibt und dieser in der Folge insolvenzfreies Vermögen erwirbt, auf das die Neugläubiger zugreifen können.539
VIII. Die Insolvenzmasse der Verbände 1. Allgemeines a) Maßgeblichkeit des Massebegriffs in § 35. Der Massebegriff des § 35 gilt auch für die 181 Insolvenz von Gesellschaften und Vereinen. Erfasst wird demnach das gesamte Vermögen, das dem Verband zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt. b) Einbeziehung pfändungsfreier Vermögensgegenstände. Eine Ausnahme für pfändungs- 182 freie Vermögensgegenstände kann es in der Verbandsinsolvenz nicht geben. § 36 ist im Wege teleologischer Reduktion auf natürliche Personen zu beschränken.540 Nur hier passt der Normzweck, dem Schuldner die materiellen Grundlagen seiner individuellen Existenz zu erhalten. Ist der Schuldner hingegen eine juristische Person oder Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, so gibt es keinen Grund, ihm einen privaten, verfahrensfreien Vermögensbereich zuzubilligen. Der Insolvenzverwalter muss vielmehr das Recht haben, das Vermögen ohne Einschränkung im Interesse der Gläubigergesamtheit zu verwerten. Zur Masse gehören daher die Firma,541 Nießbrauch, beschränkt persönliche Dienstbarkeit und das dingliche Vorkaufsrecht, obwohl diese Rechte nicht der Einzelzwangsvollstreckung unterliegen. Auch für einen Vollstreckungsschutz nach §§ 811 ff ZPO gibt es im Insolvenzverfahren der Verbände keine Rechtfertigung.542 Im Insolvenzverfahren juristischer Personen des öffentlichen Rechts gilt die Pfändungsbeschränkung des § 882a ZPO nicht.543
c) Freigabe. Außerordentlich umstritten ist, ob der Verwalter im Insolvenzverfahren eines Ver- 183 bands Gegenstände, deren Verwertung nicht lohnt, aus der Masse freigeben kann544 (vgl dazu 537 538 539 540
BGH NZI 2004, 444; OLG Köln NZI 2003, 99. MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 89. BGHZ 192, 322 Rn 28 = NZI 2012, 409; BGH NZI 2018, 275 Rn 10; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 107. H-F Müller Der Verband in der Insolvenz S 29 f; Gehrlein ZInsO 2017, 1977, 1980; Kübler/Prütting/Noack GesR Rn 275. 541 Dazu o Rn 20 ff. 542 H-F Müller Der Verband in der Insolvenz S 30 ff; für die Einzelzwangsvollstreckung grds auch Herberger Menschenwürde in der Zwangsvollstreckung (2022) S 75 ff mwN. 543 Differenzierend dagegen Jaeger/Weber KO8 § 213 Rn 13. 544 Befürwortend RGZ 127, 197, 200; BGHZ 35, 180, 181; 148, 252, 258 f = NJW 2001, 2966; BGHZ 163, 32, 34 ff = NJW 2005, 2015; BGHZ 219, 98 Rn 29 = NJW 2018, 2494; BGH NJW 1966, 51; 1996, 2035; BGH ZInsO 2006, 260 Rn 14; BVerwG NJW 1984, 2427; BVerwG ZIP 2004, 2145, 2147 f; OVG Magdeburg ZIP 1994, 1130; OLG Naumburg ZIP 2000, 976; LG Chemnitz ZIP 1995, 2007; LG Osnabrück ZIP 1994, 384; VG Darmstadt ZIP 2000, 2077; Ganter ZRI 2021, 113, 114; Förster ZInsO 2000, 315; Gehrlein ZInsO 2017, 1977, 1980; Götker Der Geschäftsführer in der Insolvenz der GmbH (1999) Rn 989; Henssler ZInsO 1999, 121, 127; Hess/Weis InVo 1998, 273, 274; Kleine/Flöther NJW 2000, 405, 406; Kluth NZI 2000, 351, 356; Kunkel FS Uhlenbruck (2000) S 315, 317; Lwowski/Tetzlaff WM 1999, 2336, 2345 f; Mitlehner ZIP 2000, 977, 978; Tetzlaff ZIP 2001, 10, 19; Kübler/Prütting/Noack GesR Rn 281; Jaeger/Henckel KO9 § 6 Rn 18; § 80 Rn 29 f; HK/Ries InsO10 § 35 Rn 53; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 118 ff; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 72; abl OLG Karlsruhe ZIP 2003, 1510 = EWiR § 85 InsO 1/03 (Johlke/Schröder); OVG Greifswald NJW 1998, 175 = ZIP 1997, 1460; H-F Müller Der 75
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auch die Kommentierung zu § 80). Die Antwort auf die Frage hängt maßgeblich davon ab, ob man der von Karsten Schmidt545 begründeten Auffassung folgt, dass im Insolvenzverfahren eines Verbandes die Vollabwicklung des Schuldnervermögens (bei fehlender Sanierungsmöglichkeit) zu den Verwalteraufgaben gehört. Für eine solche Integration der gesellschaftsrechtlichen Liquidation in das Insolvenzverfahren spricht zumindest nach neuem Recht einiges:546 184 Die Allgemeine Begründung des Regierungsentwurfs hob den Grundsatz der Vollabwicklung als wesentliches Verfahrensprinzip hervor.547 In § 1 II S 3 des Entwurfs hieß es ausdrücklich: „Bei juristischen Personen und Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit tritt das Verfahren an die Stelle der gesellschafts- oder organisationsrechtlichen Abwicklung.“ Zwar fiel diese programmatische Aussage der redaktionellen Straffung des gesamten Entwurfs durch den Rechtsausschuss des Bundestags zum Opfer, doch gibt es keine Hinweise darauf, dass damit eine inhaltliche Neuausrichtung gewollt war. Vielmehr zeigt sehr klar § 199 S 2, wonach der Verwalter jeder am Schuldner beteiligten Person den Anteil des Überschusses herauszugeben hat, der ihr bei einer Abwicklung außerhalb des Insolvenzverfahrens zustünde, dass sich künftig nach dem Insolvenzverfahren keine gesellschaftsrechtliche Liquidation mehr anschließen soll. Ausdruck der Neukonzeption ist auch der durch die Insolvenzrechtsreform neu eingefügte § 141a FGG (nunmehr § 394 FamFG). Danach sind Kapitalgesellschaften von Amts wegen zu löschen, wenn das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft durchgeführt worden ist und keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Gesellschaft noch Vermögen besitzt. Der Gesetzgeber geht ausweislich der Begründung zu der Vorschrift davon aus, dass die Korporation im Insolvenzverfahren regelmäßig bis zur Löschungsreife abgewickelt wird.548 Auch dies entspricht dem Liquidationsmodell der Insolvenzordnung. 185 Rechtssystematisch gibt es demnach gute Gründe für ein Verbot der Freigabe in der Verbandsinsolvenz. Demgegenüber wird argumentiert der BGH, der Grundsatz der Vollabwicklung werde jedenfalls durch den Verfahrenszweck der optimalen Haftungsverwirklichung (§ 1 S 1) eingeschränkt. Wenn die Abwicklung die Gläubigerbefriedigung verkürzen würde, so habe letztere uneingeschränkt den Vorrang.549 Doch muss man sehen, dass an der zuverlässigen Abwicklung insolventer Rechtsträger ein überragendes öffentliches Interesse besteht, das gegenüber dem privaten Befriedigungsinteresse der Gläubiger nicht ohne weiteres zurückzustehen hat. Überaus problematisch ist es, die Abwicklung den Gesellschaftsorganen zu überlassen, da es ihnen an liquiden Mitteln fehlt, so dass die notwendigen Maßnahmen entweder gar nicht vorgenommen werden können oder auf Kosten der Allgemeinheit erfolgen müssen. Vor diesem Hintergrund muss es als sehr zweifelhaft erscheinen, ob sich der Verwalter seinen Liquidationspflichten durch Lösung einzelner Massebestandteile aus dem Insolvenzbeschlag entledigen kann. Die Ordnungsfunktion des Insolvenzverfahrens, dessen Ausdruck auch der Grundsatz der Vollabwicklung ist, spricht dagegen. Dem Verwalter bleibt es unbenommen, den Geschäftsleitern die Verwertung einzelner Massegegenstände für Rechnung der Masse zu überlassen.550 Mit einer Freigabe hat dies nichts zu tun.
Verband in der Insolvenz S 37 ff; Pieper Die Freigabe in der Insolvenz einer GmbH (2007) S 163 ff; Rödder Kompetenzbeschränkungen der Gesellschaftsorgane in der Insolvenz der GmbH S 24 ff; K Schmidt KTS 1988, 1, 12 f; ders Wege zum Insolvenzrecht der Unternehmen S 73 ff; ders ZGR 1998, 633, 637 f; ders ZIP 2000, 1913, 1920; ders/W Schulz ZIP 1982, 1015, 1021 f; W Schulz NJW 1984, 2428 f; Westpfahl Umweltschutz und Insolvenz (1998) Rn 319 ff; Kübler/Prütting/Bork/ Holzer InsO87 § 35 Rn 32; krit gegenüber der Freigabe bei juristischen Personen bereits F Weber JZ 1963, 223 f. Wieder anders (aber wenig überzeugend) Gutsche Die Organkompetenzen im Insolvenzverfahren Rn 132 ff: Keine Freigabe während des Verfahrens, aber der Verwalter kann unverwertbare Gegenstände den Gesellschaftsorganen zu einer Liquidation nach Abschluss des Verfahrens überlassen. 545 K Schmidt KTS 1984, 345, 366; ders KTS 1988, 1, 6 f; ders Wege zum Insolvenzrecht der Unternehmen S 27 f, 161; ders Kölner Schrift2 S 1199, 1207 ff Rn 20 ff. 546 Dazu ausführlich H-F Müller Der Verband in der Insolvenz S 13 ff. 547 Allg Begr RegE (unter 4a dd). 548 Begr zu Art 22 RegE EG InsO. 549 BGHZ 148, 252, 258 f = NJW 2001, 2966; BGHZ 163, 32, 34 ff = NJW 2005, 2015. 550 K Schmidt ZGR 1998, 633, 638. Müller
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d) Anfechtung. Zur Insolvenzmasse gehört auch dasjenige, was der Insolvenzverwalter durch 186 erfolgreiche Anfechtung nach § 143 erlangt. Gegenüber gesellschaftsrechtlichen Insidern iSd § 138 II wird die Anfechtung erleichtert. Anfechtbar können insbesondere Veräußerungsgeschäfte mit Gesellschaftern oder Organen, Verzichts- und Entlastungsbeschlüsse sowie Änderungen der Firma vor Verfahrenseröffnung sein.551 Sicherung und Befriedigung von Forderungen aus Gesellschafterdarlehen und vergleichbaren Leistungen sind nach Maßgabe von § 135 Abs I, II, IV InsO anfechtbar. Zur Anfechtung der Ausschüttung von Scheingewinnen nach § 134 s Komm zu § 134 und unten Rn 210.
2. Kapitalgesellschaften a) Einlageforderungen. Forderungen auf Leistung rückständiger Einlagen (§ 54 AktG, § 19 187 GmbHG) gehören zur Insolvenzmasse. Auf die Überlagerung des Gesellschaftszwecks durch den Insolvenzzweck kann sich der Einlageschuldner schon deshalb nicht berufen, weil die Einlageforderungen der Gläubigersicherung dienen. Dieser Zweck wird gerade in der Insolvenz aktuell. Zur Einziehung ist ausschließlich der Insolvenzverwalter berufen (§ 80), er verdrängt insoweit Vorstand bzw Geschäftsführer. Der im GmbH-Recht nach § 46 Nr 2 GmbHG erforderlichen Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedarf es im Insolvenzverfahren nicht.552 Dies gilt auch für ein etwaiges Agio.553 Die rückständigen Einlageforderungen macht der Insolvenzverwalter so geltend, wie sie der Gesellschaft zustehen, also mit etwaigen Zinsen und Vertragsstrafen (§ 63 II, III AktG, § 20 GmbHG).554 An in der Satzung festgelegte Zahlungstermine ist er jedoch nicht gebunden, da die Gläubigersicherung hier Vorrang vor Fälligkeitsvereinbarungen der Gesellschafter haben muss.555 Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat vielmehr die automatische Fälligkeit der Einlageforderungen zur Folge. Voraussetzung für die Geltendmachung ist allerdings, dass die Erfüllung der Einlagepflicht zur Gläubigerbefriedigung notwendig ist. Dies ist aber bei einer insolventen Gesellschaft regelmäßig zu vermuten. Den Beweis für das Gegenteil hat der in Anspruch genommene Einlageschuldner zu führen.556 Ob der Insolvenzverwalter bei der Einziehung an den Gleichbehandlungsgrundsatz gebunden ist,557 erscheint zweifelhaft. Jedenfalls liegt kein Verstoß vor, wenn er einen Einlageschuldner wegen Vermögenslosigkeit nicht heranzieht.558 Da der Anspruch auf Leistung der rückständigen Einlage zur Masse gehört, übt der Insolvenzverwalter auch das Recht der Kaduzierung aus (§ 64 AktG, § 21 GmbHG).559 Im Insolvenzverfah551 Jaeger/Weber KO8 §§ 207, 208 Rn 46; Scholz/Bitter GmbHG12 vor § 64 Rn 171 f. 552 RGZ 138, 106, 111; BGH NZG 2008, 73 Rn 18; Gutsche Die Organkompetenzen im Insolvenzverfahren Rn 363; Kübler/ Prütting/Noack GesR Rn 284; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 308; Jaeger/Weber KO8 §§ 207, 208 Rn 49; Hachenburg/Ulmer GmbHG8 § 63 Rn 85; Scholz/Bitter GmbHG12 vor § 64 Rn 180. 553 BGH NZG 2008, 73 Rn 19; Gehrlein ZInsO 2017, 1977, 1982. 554 MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 260; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 308; Jaeger/Weber KO8 §§ 207, 208 Rn 49. 555 BGH NZG 2008, 73 Rn 18; Gutsche Die Organkompetenzen im Insolvenzverfahren Rn 363; Gehrlein ZInsO 2017, 1977, 1982; Gottwald/Haas/Haas/Kolmann/Kurz InsRHdB6 § 90 Rn 372; Scholz/Bitter Vor § 64 Rn 180; Kübler/Prütting/ Noack GesR Rn 284; Hachenburg/Ulmer GmbHG8 S 63 Rn 85; aA Jaeger/Weber KO8 §§ 207, 208 Rn 49. 556 RG JW 1899, 305; RGZ 79, 174, 175; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 309; Jaeger/Weber KO8 §§ 207, 208 Rn 49; Hachenburg/Ulmer GmbHG8 § 63 Rn 85; Scholz/Bitter GmbHG12 vor § 64 Rn 180. 557 Jaeger/Weber KO8 §§ 207, 208 Rn 49; Scholz/Bitter GmbHG12 vor § 64 Rn 180; aA OLG Köln ZIP 1983, 310; Gottwald/ Haas/Haas/Kolmann/Kurz InsRHdB6 § 90 Rn 373; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 309. 558 RGZ 149, 293, 300; Jaeger/Weber KO8 §§ 207, 208 Rn 49. 559 OLG Jena NZG 2007, 717, 718, dazu EWiR § 74 GmbHG 1/08, 15 (Höpfner); Kalter KTS 1955, 39, 59; Gottwald/Haas/ Haas/Kolmann/Kurz InsRHdB6 § 90 Rn 372; Jaeger/Weber KO8 §§ 207, 208 Rn 49; Scholz/Bitter GmbHG12 vor § 64 Rn 180. 77
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ren der Aktiengesellschaft kommt dies in der Regel nur bei Namensaktien in Betracht. Durch die Ausübung dieses Rechts wird nach § 65 AktG die Zahlungspflicht von im Aktienregister verzeichneten Vormännern ausgelöst. Bedeutsamer ist das Recht der Kaduzierung im Insolvenzverfahren der GmbH, denn hier führt sie nicht nur zur Zahlungsverpflichtung eventuell vorhandener und bei der Gesellschaft angemeldeter Rechtsvorgänger des Ausgeschlossenen (§ 22 GmbHG), sondern darüber hinaus zur Ausfallhaftung der Mitgesellschafter nach § 24 GmbHG. Der Gesellschafter trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er seiner Verpflichtung zur Leistung der Stammeinlagen nachgekommen ist.560 Das Verbot der Befreiung von den Einlageleistungen (§ 66 I S 1 AktG, § 19 II S 1 GmbHG) gilt 193 grds auch für den Verwalter.561 Dem wirksamen Abschluss eines Vergleichs (§ 779 BGB) mit dem Einlageschuldner steht dies aber nicht im Wege.562 Auch ein im Vergleichsweg vereinbarter Teilerlass kann durchaus im Interesse der Masse liegen, da er zB bei Streit über Bestehen oder Höhe der Einlageverpflichtung kostspielige und in ihrem Ausgang ungewisse Prozesse erspart. Bei ernsten Zweifeln an den Erfolgsaussichten ist der Verwalter nicht gezwungen, den Rechtsweg auszuschöpfen. Lässt er sich allerdings ohne zwingenden Grund auf einen solchen Vergleich ein, so haftet er der Masse nach § 60. Das Entgegenkommen muss sich stets daran messen lassen, ob es der Verfolgung des Insolvenzzwecks dient. 194 Der Einlageschuldner kann seine Verbindlichkeit gemäß § 66 I S 2 AktG, § 19 II S 2 GmbHG nicht durch Aufrechnung mit einer Forderung gegen die Gesellschaft tilgen. Dieses Verbot gilt selbstredend auch im Insolvenzverfahren.563 Eine Ausnahme ist nur für den (unwahrscheinlichen) Fall zu machen, dass sämtliche Gläubiger befriedigt sind und mit dem Entstehen neuer Schulden nicht zu rechnen ist.564 195 Einer näheren Erörterung bedarf die Frage, ob dem Verwalter die Aufrechnung gestattet ist oder er mit dem Einlageschuldner die Aufrechnung vereinbaren kann. Im Grundsatz ist anerkannt, dass die Gesellschaft (außerhalb eines Insolvenzverfahrens) die Einlageforderung nur gegen vollwertige Forderungen des Einlageschuldners einseitig oder durch Vereinbarung aufrechnen kann.565 Vollwertig ist die Forderung im Insolvenzverfahren der Gesellschaft regelmäßig nur dann, wenn es sich um eine Masseforderung handelt. Bei einer Insolvenzforderung ist dagegen damit zu rechnen, dass sie nur quotal befriedigt wird. Durch die einseitige oder vereinbarte Aufrechnung würde dem Einlageschuldner als Insolvenzgläubiger entgegen dem Grundsatz der par conditio creditorum zum Nachteil der Insolvenzmasse eine bevorzugte Befriedigung zuteil. Dem Verwalter muss die Aufrechnung jedoch immer dann gestattet sein, wenn die Durchsetzung der Einlageforderung infolge der schlechten wirtschaftlichen Lage des Gesellschafters gefährdet oder ausgeschlossen ist und er bei Barzahlung zur Tilgung der Forderung des Gesellschafters mehr aufwenden müsste, als er angesichts der Umstände von diesem voraussichtlich hereinholen kann. Denn sonst würde das Aufrechnungsverbot nicht die Aufbringung des Haftkapitals sichern, sondern zu einer Schädigung der Insolvenzmasse führen.566
560 Gottwald/Haas/Haas/Kolmann/Kurz InsRHdB6 § 90 Rn 372. 561 BayObLG ZIP 1985, 33; K Schmidt KTS 2001, 373, 378 f; Walker Die GmbH-Stammeinlageforderung in der Insolvenz (2004) S 86; Hachenburg/Ulmer GmbHG8 § 63 Rn 85; aA § 80 Rn 86.
562 K Schmidt KTS 2001, 373, 379 f; Walker Die GmbH-Stammeinlageforderung in der Insolvenz (2004) S 140 ff; Jaeger/ Weber KO8 §§ 207, 208 Rn 50. 563 BGHZ 15, 52, 56; BGH NJW 1979, 216; Gottwald/Haas/Haas/Kolmann/Kurz InsRHdB6 § 90 Rn 374; Uhlenbruck/Hirte/ Praß InsO15 § 35 Rn 309; Jaeger/Weber KO8 §§ 207, 208 Rn 50; 6 GK-AktG5/Gehrlein/Steffek/Notz § 66 Rn 96; Noack/Servatius/Haas/Servatius GmbHG23 § 19 Rn 30; Rowedder/Pentz/Pentz GmbHG7 § 19 Rn 73. 564 BGH NJW 1979, 216; Rowedder/Pentz/Pentz GmbHG7 § 19 Rn 73. 565 RGZ 94, 61, 63; 134, 262, 268; BGHZ 15, 52, 57; 42, 89, 93; 90, 370, 373; 179, 285 Rn 10; 191, 364 Rn 36 Wilhelm ZHR 167 (2003) 520, 531; K-AktG5/Gehrlein/Steffek/Notz § 66 Rn 53; KK/Dygala AktG3 § 66 Rn 26 ff; Koch AktG16 § 66 Rn 6 f; Noack/Servatius/Haas/Servatius GmbHG23 § 19 Rn 37; kritisch Frey Einlagen in Kapitalgesellschaften (1990) S 51 ff. 566 BGHZ 15, 52, 57 f; 191, 364 Rn 39; Walker Die GmbH-Stammeinlageforderung in der Insolvenz (2004) S 21 ff; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 310; Rn 39 abl Kalter KTS 1955, 39, 58 f. Müller
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Eine Abtretung der Einlageforderung ist der Gesellschaft nach hM nur gegen vollwertiges 196 Entgelt erlaubt.567 Diese Beschränkung gilt aber jedenfalls nicht für eine Abtretung durch den Insolvenzverwalter,568 denn das Streben nach einer möglichst zügigen Insolvenzabwicklung kann es durchaus rechtfertigen, Abschläge hinzunehmen. Sonst müsste der Verwalter von einer Verwertung der Einlageforderung zum Nachteil der Insolvenzgläubiger absehen. Der Schutz der Interessen der Beteiligten wird hier nicht im Wege einer Beschränkung der Verfügungsmacht des Verwalters, sondern durch seine persönliche Haftung für Schädigungen der Insolvenzmasse durch schuldhaft pflichtwidrige Verwertungsmaßnahmen erreicht (§ 60).
b) Besonderheiten bei Einlageforderungen aus Kapitalerhöhungen. Besondere Probleme 197 ergeben sich, wenn die Einlageverpflichtungen aus einer Kapitalerhöhung stammen: aa) Kapitalerhöhung nach Verfahrenseröffnung. Die Zulässigkeit einer Kapitalerhöhung 198 gegen Einlagen im Insolvenzverfahren steht heute außer Streit.569 Nach altem Recht waren die erst nach Konkurseröffnung begründeten Einlageforderungen konkursfreier Neuerwerb.570 Durch die Einführung der Insolvenzordnung hat sich dies jedoch geändert. § 35 erfasst anders als die Vorgängernorm des § 1 KO auch das Vermögen, das der Schuldner während des Verfahrens erlangt. Nach Ansicht von Uhlenbruck571 gilt dies jedoch für den Neuerwerb aus einer Kapitalerhöhung nicht. Dieser müsse wie nach altem Recht insolvenzfrei bleiben und der Verfügungsgewalt des Verwalters entzogen sein, wolle man Sanierungsbemühungen nicht von vornherein zum Scheitern verurteilen. Eine solche teleologische Reduktion des § 35 entbehrt jedoch der Überzeugungskraft. Denn 199 der Gesetzgeber hat das Problem durchaus erkannt und den Beteiligten mit dem Institut des bedingten Plans (§ 249) ein geeignetes Instrument an die Hand gegeben, um ihre Interessen zu wahren. Gesellschaftsrechtliche Beschlüsse müssen erst dann gefasst werden, wenn die Zustimmung der Gläubiger zu dem Plan feststeht, der Plan wird jedoch nicht wirksam, wenn die vorgesehenen gesellschaftsrechtlichen Beschlüsse ausbleiben. Die Begründung des Regierungsentwurfs betont die Bedeutung des bedingten Plans gerade für Kapitalerhöhungen.572 Wollen die Gesellschafter sichergehen, dass ihre Beiträge zur Sanierung der Gesellschaft und nicht einfach zur Gläubigerbefriedigung verwendet werden, so mögen sie auf einer derartigen Verzahnung gesellschaftsrechtlicher und insolvenzrechtlicher Maßnahmen bestehen,573 Keineswegs hat die Einbeziehung des Neuerwerbs in das Insolvenzverfahren zur Folge, dass notwendige Sanierungsmaßnahmen unterbleiben müssen. Der Rechtsanwender ist an den eindeutigen Wortlaut des § 35 567 GK-AktG5/Gehrlein/Steffek/Notz § 66 Rn 53; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG20 § 19 Rn 42; Noack/Servatius/Haas/ Servatius GmbHG23 § 19 Rn 42; aA Frey Einlagen in Kapitalgesellschaften (1990) S 35 ff; einschränkend KK/Dygala AktG3 § 66 Rn 53. 568 Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 310; Jaeger/Weber KO8 §§ 207, 208 Rn 50; anders aber RGZ 124, 380 ff; GKAktG5/Gehrlein/Steffek/Notz § 66 Rn 96; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG20 § 19 Rn 42. 569 OLG München ZIP 2018, 1038; LG Heidelberg ZIP 1988, 1257; Götze ZIP 2002, 2204 ff; Grüneberg Die Rechtspositionen der Organe der GmbH und des Betriebsrats im Konkurs S 74 f; Gutsche Die Organkompetenzen im Insolvenzverfahren Rn 355; Gundlach/Frenzel/Schmidt NZI 2007, 692; Lutter FS Schilling (1973) S 207, 212; Noack FS Zöllner (1998) S 411, 421 f; Weber KTS 1970, 73, 80; Kübler/Prütting/Noack GesR Rn 380; GK-AktG4/Wiedemann § 182 Rn 96; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG20 § 55 Rn 43; anders noch RGZ, 77, 152, 155; 85, 205, 207 f; OLG Bremen NJW 1957, 1560; OLG Hamm AG 1981, 53; Baumbach/Hueck AktG13 § 182 Rn 4; Godin/Wilhelmi AktG4 § 182 Rn 1. 570 Kalter KTS 1955, 39, 59; Jaeger/Weber KO8 §§ 207, 208 Rn 51. 571 Uhlenbruck Kölner Schrift2 S 1157, 1174 Rn 24; Braun/Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz (1997) S 88 ff; ebenso Götker Der Geschäftsführer in der Insolvenz der GmbH (1999) Rn 984 ff; Robrecht GmbHR 2002, 692; Schlitt NZG 1998, 701, 755 f. 572 Begr zu RegE § 296. 573 Vgl dazu im Einzelnen H-F Müller KTS 2002, 209, 213 ff. 79
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gebunden. Mittel aus einer Kapitalerhöhung fallen nach neuem Recht ohne Rücksicht darauf in die Insolvenzmasse, ob die Rechtsgrundlage vor oder nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gelegt wurde,574 200 Die Einlageforderungen gehören bereits unmittelbar mit dem Abschluss des Zeichnungsbzw Übernahmevertrags durch die Gesellschaft zur Masse. Denn schon in diesem Moment wird die Verpflichtung des Inferenten zur vorgesehenen Leistung begründet.575 Der Anspruch steht zwar noch unter dem Vorbehalt der späteren Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister,576 doch ist dies unschädlich, da auch auflösend bedingte Rechte dem Insolvenzbeschlag unterliegen.577 Daraus folgt, dass die Gesellschafter nach der Zeichnung bzw Übernahme der neuen Anteile den Kapitalerhöhungsbeschluss entgegen der hM nicht mehr aufheben können, weil sie dadurch die Aktivmasse verkürzen und so unzulässigerweise in die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Verwalters eingreifen würden.578
201 bb) Die vor Verfahrenseröffnung beschlossene Kapitalerhöhung. Nach einer früher verbreiteten Auffassung erledigt sich eine vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens beschlossene, jedoch noch nicht eingetragene Kapitalerhöhung infolge der Änderung der Lage der Gesellschaft von selbst.579 Danach kann der Verwalter keine Ansprüche gegen die Zeichner bzw Übernehmer der Stammeinlagen geltend machen. Vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erbrachte Leistungen auf die Einlage können nach Bereicherungsrecht als Insolvenzforderungen geltend gemacht werden. Der BGH hat demgegenüber in seiner Leitentscheidung aus dem Jahr 1994 gesagt, dass die zwischenzeitliche Eröffnung des Verfahrens nicht automatisch zur Unwirksamkeit einer formgerecht beschlossenen Kapitalerhöhung führt. Dem ist zu folgen, denn nach mittlerweile einhelliger Auffassung (Rn 198) steht die Verfahrenseröffnung der Zulässigkeit einer Kapitalerhöhung nicht entgegen. Daher kann auch eine bereits vorher eingeleitete Kapitalerhöhung weiter durchgeführt werden. Der Annahme einer automatischen Erledigung des Kapitalerhöhungsbeschlusses fehlt jede gesetzliche Grundlage. 202 Keine Gefolgschaft verdient der BGH jedoch, wenn er den Gesellschaftern das Recht zubilligt, den Kapitalerhöhungsbeschluss bis zur Eintragung aufzuheben. Wie oben bereits ausgeführt (Rn 200) ist eine Aufhebung nach Zeichnung bzw Übernahme der Anteile unvereinbar mit § 80, der alle Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse hinsichtlich der Masse dem Insolvenzverwalter zuweist. Dabei ist die vor Verfahrenseröffnung beschlossene Kapitalerhöhung genauso zu behan574 So im Ergebnis auch Gutsche Die Organkompetenzen im Insolvenzverfahren Rn 355; Heilmann KTS 1989, 67, 70; Kautz Die gesellschaftsrechtliche Neuordnung im künftigen Insolvenzrecht S 208; Noack FS Zöllner (1998) S 411, 422; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 308; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG20 § 55 Rn 37. 575 Vgl BGHZ 140, 258, 261; Frey Einlagen in Kapitalgesellschaften (1990) S 8 f; GK-AktG4/Wiedemann § 185 Rn 34; Noack/Servatius/Haas/Servatius GmbHG20 § 55 Rn 51; Hachenburg/Ulmer GmbHG8 § 55 Rn 76; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG2 § 55 Rn 40; Scholz/Priester/Tebben GmbHG12 § 55 Rn 96; für eine Entstehung des Anspruchs erst mit Eintragung der Kapitalerhöhung dagegen noch Feine, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (1929) S 609; Ruth ZHR 88 (1926), 454, 507. 576 BGHZ 140, 258, 261; Frey Einlagen in Kapitalgesellschaften, (1990) S 9; GK-AktG4/Wiedemann § 185 Rn 34; Hachenburg/ Ulmer GmbHG8 § 55 Rn 76; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG20 § 55 Rn 40; Scholz/Priester/Tebben GmbHG12 § 55 Rn 96. 577 Zur Massezugehörigkeit auflösend bedingter Rechte Kalter KTS 1975, 1, 7; und o Rn 93. 578 H-F Müller Der Verband in der Insolvenz S 184 f; ders ZGR 2004, 842, 848 ff; Pujol Die Sanierung der Schuldnergesellschaft vor dem Hintergrund der gesellschaftsrechtlichen Neutralität des Insolvenzrechts nach deutschem und französischem Recht (2007) S 62 ff; Gehrlein ZInsO 2017, 1977, 1986; Gundlach/Frenzel/Schmidt NZI 2007, 692, 693 ff; anders aber BGH NJW 1995, 460; OLG Zweibrücken ZIP 2014, 588, 589; Kautz Die gesellschaftsrechtliche Neuordnung im künftigen Insolvenzrecht S 214; Kuntz DStR 2006, 519, 521 ff; GK-AktG4/Wiedemann § 182 Rn 95; Scholz/Priester/Tebben GmbHG12 § 55 Rn Rn 33, 36. 579 So Grüneberg Die Rechtspositionen der Organe der GmbH und des Betriebsrats im Konkurs S 78 ff; Lutter FS Schilling (1973) S 207, 212, 220; Robrecht GmbHR 1982, 126, 127 f; Jaeger/Weber KO8 §§ 207, 208 Rn 52; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 25 Rn 7. Müller
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deln wie der während des Verfahrens gefasste Erhöhungsbeschluss. An der Massezugehörigkeit der eingeworbenen Mittel ändert sich dadurch nichts. Keinesfalls dürfen die Gesellschafter in die Lage versetzt werden, durch Aufhebung des Beschlusses die Insolvenzmasse zu Lasten der Gläubiger zu verkürzen. Der BGH hat in der angesprochenen Entscheidung ferner diejenigen Gesellschafter, denen die kritische Lage der Gesellschaft nicht bekannt war, für berechtigt erklärt, den Übernahmevertrag zu kündigen.580 Auch insoweit unterliegt die Position des BGH erheblichen Bedenken. Ein Kündigungsrecht der Inferenten lässt sich weder auf eine Analogie zu § 490 BGB noch auf die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) stützen. Der Parallele zur Kreditkündigung steht entgegen, dass sich die Zusage hier auf die Bereitstellung von Eigenkapital bezieht. Von Fremdkapital unterscheidet es sich vornehmlich dadurch, dass es der Gesellschaft dauerhaft zur Verfügung gestellt wird und somit einer freien Kreditkündigung entzogen ist (Investitionsfunktion). Es handelt sich ferner um haftendes Kapital, denn es soll den Drittgläubigern zur Befriedigung ihrer Forderungen zur Verfügung stehen (Haftungsfunktion).581 Die Bindungswirkung der Einlageverpflichtung ist deshalb viel stärker als die eines Darlehensversprechens. Der Darlehensgeber kann nach § 490 BGB im Zweifel seine Zusage zurückziehen, wenn der Darlehensnehmer in Vermögensverfall gerät, ein vergleichbares Recht kann derjenige, der Haftkapital zur Verfügung stellen soll, gerade nicht für sich in Anspruch nehmen. Auch die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage kommen nicht zum Tragen. Nach der Neukonzeption durch den Gesetzgeber der Insolvenzordnung ist die Eröffnung des Verfahrens nicht mehr wie im überkommenen, auf Zerschlagung gerichteten Konkurs praktisch gleichbedeutend mit dem endgültigen Scheitern der Gesellschaft. Vielmehr ist die Reorganisation der Schuldnergesellschaft nunmehr eine gleichberechtigte Verfahrensalternative.582 Mit der Eröffnung des Verfahrens ist deshalb noch keine Entscheidung über den Fortbestand der Gesellschaft gefallen. Es besteht immer noch die Chance, dass die Inferenten Mitglied einer werbenden, auf Gewinnerzielung gerichteten Gesellschaft werden können. Die Eröffnung des Verfahrens ist daher nicht geeignet, den Bestand der zuvor abgeschlossenen Zeichnungs- bzw Übernahmeverträge in Frage zu stellen. Im Übrigen ist es auch verfehlt, das Insolvenzrisiko einseitig der Gesellschaft und damit letztlich ihren Gläubigern aufzubürden. Vielmehr ist es Sache desjenigen, der Anteile an einer Gesellschaft erwerben will, sich über deren wirtschaftliche Situation genau zu informieren. Unterlässt er dies, muss er die Folgen tragen. Warum diese Risikoverteilung erst ab Eintragung der Kapitalerhöhung gelten soll,583 ist plausibel nicht zu begründen. Darauf hinzuweisen ist schließlich, dass die herrschende Meinung sich im Ergebnis sanierungsfeindlich auswirkt. Die Einräumung eines außerordentlichen Kündigungsrechts im Insolvenzfall widerspricht der erklärten Absicht des Gesetzgebers, wirtschaftlich sinnvolle Sanierungen zu fördern. Die bereits vor Verfahrenseröffnung beschlossene Kapitalerhöhung kann die Basis für eine solche Sanierung sein. Dies setzt aber voraus, dass nicht einzelne Zeichner bzw Übernehmer durch Lösung von ihren Verpflichtungen den Erfolg der Maßnahme gefährden können. Eine tragfähige Grundlage für die Zuführung neuer Mittel durch eine Kapitalerhöhung ist nur gegeben, wenn die Inferenten ungeachtet der zwischenzeitlichen Eröffnung des Insolvenzverfahrens an ihre Finanzierungszusagen gebunden sind.
580 BGH NJW 1995, 460; ebenso KG NZG 2000, 103; Götze ZIP 2002, 2204, 2206 ff; Kautz Die gesellschaftsrechtliche Neuordnung im künftigen Insolvenzrecht S 212 ff; Kübler/Prütting/Noack GesR Rn 283; Uhlenbruck/Hirte InsO15 § 11 Rn 194; Noack/Servatius/Haas/Servatius GmbHG23 § 55 Rn 37; aA Kalter KTS 1955, 39, 59. 581 Habersack, ZHR 161 (1997), 457, 480 f; K Schmidt FS Goerdeler (1987) S 487, 490 ff; Wiedemann FS Beusch (1993) S 893, 896 ff. 582 Allg Begr RegE (unter 3 a bb). 583 Götze ZIP 2002, 2204, 2208. 81
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207 cc) Genehmigtes Kapital. Die vorstehend dargelegten Prinzipien gelten sinngemäß auch für das genehmigte Kapital in der Aktiengesellschaft (§§ 202 ff AktG) und der GmbH (§ 55a GmbHG). Der Vorstand bleibt also über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hinaus ermächtigt, das Grundkapital bis zu dem in der Satzung bestimmten Nennbetrag durch Ausgabe neuer Aktien zu erhöhen. Demgegenüber wird die Ansicht vertreten, dass die Entscheidung, ob in einer solchen Ausnahmesituation die Gesellschafter noch zu Leistungen herangezogen werden dürfen, ausschließlich der Hauptversammlung obliegen müsse.584 Dem ist nicht zu folgen. Das genehmigte Kapital soll es dem Vorstand ermöglichen, schnell und flexibel neues Eigenkapital zu beschaffen.585 Dieses Finanzierungsinstrument ist insbesondere in einer Sanierungssituation von Vorteil. Muss der Vorstand hier erst die Hauptversammlung einberufen, um eine viel langwierigere und schwerfälligere reguläre Kapitalerhöhung einzuleiten, kann es für eine Rettung schon zu spät sein. Nach seinem Sinn und Zweck kommt das genehmigte Kapital also gerade in einer solchen Situation zum Tragen. Es liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Vorstands aufgrund einer entsprechenden Satzungsermächtigung zu entscheiden, ob durch die rasche Durchführung einer Kapitalerhöhung die Voraussetzungen für die Sanierung der Gesellschaft aus der Insolvenz heraus geschaffen werden können. Den Aktionären bleibt es allerdings unbenommen, die Ermächtigung bis zum Abschluss der Zeichnungsverträge aufzuheben. Ein automatisches Erlöschen bewirkt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht.
208 c) Nachschüsse. Im Insolvenzverfahren der GmbH hat der Insolvenzverwalter rückständige Nachschüsse einzuziehen, deren Einforderung die Gesellschafter beschlossen haben (§ 26 GmbHG). Ein solcher Beschluss kann auch noch nach Eröffnung des Verfahrens getroffen werden.586 Die daraus resultierenden Ansprüche unterliegen – abweichend von der Rechtslage nach der Konkursordnung587 – als Neuerwerb ebenfalls dem Insolvenzbeschlag. Die Zuständigkeit für die Einforderung verbleibt bei den Gesellschaftern. Diese können die Einforderung im Insolvenzverfahren nicht mehr rückgängig machen, da es sonst zu einer Schmälerung der Insolvenzmasse kommen würde.588
209 d) Nebenleistungspflichten. Nebenleistungspflichten (§ 55 I AktG, § 3 II GmbHG) sind im Insolvenzverfahren weiter zu erfüllen, soweit hierfür Bedarf besteht. Dies ist bei Zuzahlungen stets der Fall,589 bei Sach- und Dienstleistungen immer dann, wenn der Verwalter zur zulässigen Fortführung des Unternehmens auf sie angewiesen ist.590 Handelt es sich um entgeltliche Nebenleistungspflichten, so gilt § 103 entsprechend. Solange der Insolvenzverwalter das Unternehmen der Gesellschaft fortführt, kann er also die Nebenleistungen zur Masse verlangen, muss sie dann allerdings nach § 55 I Nr 2 voll aus der Masse vergüten.591 Rückständige Entgeltansprüche für vor Verfahrenseröffnung erbrachte Leistungen sind Insolvenzforderungen, durch die Aufforderung, in Zukunft weiter die vereinbarten Nebenleistungen zu erbringen, werden sie nicht zu Masse-
584 Uhlenbruck/Hirte InsO15 § 11 Rn 193; ähnlich Lutter FS Schilling (1973) S 207, 232; Jaeger/Weber KO8 §§ 207, 208 Rn 53.
585 BGHZ 136, 133, 136 f. 586 Gutsche Die Organkompetenzen im Insolvenzverfahren Rn 364; Jaeger/Weber KO8 §§ 207, 208 Rn 54; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG20 § 26 Rn 8.
587 Jaeger/Weber KO8 §§ 207, 208 Rn 54. 588 Grüneberg Die Rechtspositionen der Organe der GmbH und des Betriebsrats im Konkurs S 79; Steinbeck ZGR 2000, 503, 517; Scholz/Emmerich GmbHG12 § 26 Rn 19.
589 Kübler/Prütting/Noack Rn 288. 590 Kübler/Prütting/Noack GesR Rn 288; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 318; Koch AktG16 § 55 Rn 8; gänzlich abl GK-AktG5/Arnold/Notz § 55 Rn 65.
591 Kübler/Prütting/Noack GesR Rn 399; zum alten Recht Jaeger/Weber KO8 §§ 207, 208 Rn 54. Müller
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schulden. Sind bei Verfahrenseröffnung Lieferungen rückständig, so muss der Verwalter auch diese voll aus der Masse bezahlen, wenn er sie zur Masse einzieht.592
e) Rückgewähransprüche. Zur Insolvenzmasse gehören auch die Ansprüche der Gesellschaft ge- 210 gen Gesellschafter auf Rückgewähr von Leistungen, die sie unter Verstoß gegen den Grundsatz der Kapitalerhaltung empfangen haben (§§ 57, 62 AktG; §§ 30, 31 GmbHG; zur Mithaftung der übrigen Gesellschafter vgl § 31 III GmbHG). In der Aktiengesellschaft ist die Rückforderung allerdings ausgeschlossen, soweit die Aktionäre die Leistungen in gutem Glauben als Gewinnanteile bezogen haben. Dieser Schutz darf durch eine Insolvenzanfechtung nach § 134 nicht unterlaufen werden.593 Im GmbH-Recht wird die Haftung des gutgläubigen Empfängers zwar generell davon abhängig gemacht, dass die Erstattung zur Befriedigung der Gläubiger notwendig ist (§ 31 II GmbHG). Doch hat diese Einschränkung im Insolvenzverfahren praktisch keine Bedeutung, denn die volle Rückgewähr ist regelmäßig notwendig, um die Masse anzureichern.594 Die Rückeinlageforderungen sind durch den Insolvenzverwalter nach § 80 geltend zu machen. 211 Das außerhalb des Insolvenzverfahrens bestehende Einziehungsrecht der Gläubiger der Aktiengesellschaft erlischt mit der Verfahrenseröffnung (§ 62 II AktG). Soweit die Verfügungsbefugnis der Gesellschaft über diese Ansprüche zur Sicherung der Erhaltung des Grund- bzw Stammkapitals in gleicher Weise wie die über die Einlageforderungen eingeschränkt ist (§ 66 II AktG, § 31 IV GmbHG), gelten für die gesetzliche Verfügungsmacht des Insolvenzverwalters die obigen Erläuterungen (Rn 193) sinngemäß. Eine Aufrechnung des Gesellschafters ist wie bei der originären Kapitalaufbringung unzu- 212 lässig (§ 66 I S 2 AktG).595 Dem Insolvenzbeschlag und damit auch der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Ver- 213 walters unterlagen bis zur Abschaffung der zu §§ 30, 31 GmbHG entwickelten Rechtsprechungsregeln596 durch das MoMiG 2008 (§ 32 I S 3 GmbHG nF) auch Ansprüche aus kapitalersetzenden Gesellschafterleistungen.
f) Ersatzansprüche. Bestandteile der Insolvenzmasse und als solche der ausschließlichen Verfü- 214 gungs- und Prozessführungsmacht des Insolvenzverwalters unterworfen sind ferner die Ersatzansprüche der Gesellschaft. Für die Aktiengesellschaft kommen in Betracht: Ansprüche aus Pflichtverletzungen bei der Gründung gegen die Gründer (§ 46 I–IV AktG) sowie Personen, für deren Rechnung die Gründer Aktien übernommen haben (§ 46 V AktG), gegen die so genannten Gründergenossen (§ 47 Nr 1, 2 AktG) und Emittenten (§ 47 Nr 3 AktG), die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats (§ 48 AktG), Ersatzansprüche aus einer Nachgründung gemäß §§ 52, 53 AktG, Ansprüche gegen Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats wegen Pflichtverletzung bei der Amtsführung (§§ 93, 116 AktG, Haftung der Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern: § 94 AktG), Ansprüche gegen Abschlussprüfer (§ 323 HGB), Gründungsprüfer (§ 49 AktG iVm § 323 I–IV HGB), Sonderprüfer (§§ 144 AktG iVm § 323 HGB), Kapitalerhöhungsprüfer (§ 49 AktG analog iVm § 323 I–IV HGB), Umwandlungsprüfer (§§ 11 II, 125, 176 I, 177 I, 30 II, 208 UmwG iVm § 323 HGB), Ersatzansprüche gegen Personen, die unter Benutzung ihres Einflusses auf die Gesellschaft vorsätzlich Mitglieder der Gesellschaftsorgane, Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigte zu schädigenden Handlungen bestimmt haben (§ 117 AktG; Mithaftung der Mitglieder des Vorstands und des Auf592 Kübler/Prütting/Noack GesR Rn 400; Jaeger/Weber KO8 §§ 207, 208 Rn 54. 593 Foerster WM 2022, 2359 ff; Gottwald/Haas/Mock InsRHdB6 § 91 Rn 87; anders OLG Frankfurt ZIP 2022, 1556; Habersack ZIP 2022, 1621, 1622 ff.
594 Gottwald/Haas/Haas/Kolmann/Kurz InsRHdB6 § 90 Rn 397. 595 Für die GmbH BGHZ 146, 105 ff; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff GmbHG20 § 31 Rn 27; Rowedder/Pentz/Pentz GmbHG6 § 31 Rn 44; anders noch Jaeger/Weber KO8 §§ 207, 208 Rn 54.
596 BGHZ 90, 370, 380; 95, 188, 192. 83
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sichtsrats: § 117 II AktG), Ansprüche abhängiger Gesellschaften auf Verlustausgleich und Schadensersatz (§§ 302, 309, 310, 311, 317, 318 AktG, eingegliederte Gesellschaft: § 323 I iVm §§ 309, 310 sowie § 324 III AktG). Befand sich die AG bei Verfahrenseröffnung bereits im Stadium der Liquidation, so kommen auch Ersatzansprüche gegen Abwickler wegen Verletzung ihrer Pflichten gemäß § 268 AktG in Betracht. Einer GmbH können Ansprüche aus Differenzhaftung (§ 9 GmbHG), Gründungshaftung (§ 9a GmbHG), Vorbelastungshaftung,597 Existenzvernichtungshaftung (§ 826 BGB),598 Ersatzansprüche gegen Geschäftsführer (§ 43, § 15b InsO; Stellvertreter von Geschäftsführern: § 44 GmbHG), Mitglieder des Aufsichtsrats (§ 52 GmbHG mit §§ 116, 93 I, II AktG) und Liquidatoren (§§ 69 I, 73 III GmbHG) als Bestandteile der Insolvenzmasse zustehen. Über die Geltendmachung derartiger Ansprüche entscheidet der Insolvenzverwalter allein und in eigener Verantwortung (§ 80). Ein auf Geltendmachung von Ersatzansprüchen gerichteter Beschluss des Aufsichtsrats (§ 112 AktG) bzw der Gesellschafter der GmbH (§ 46 Nr 8 GmbHG) ist nicht erforderlich. Ebenso wenig ist er an ein Verlangen der Hauptversammlung oder von Minderheitsaktionären nach § 147 AktG gebunden, Ansprüche geltend zu machen. Da die Entschließung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen ausschließlich dem Insolvenzverwalter obliegt, entfällt mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch das Recht der Hauptversammlung, Sonderprüfer zu bestellen (§ 142 I AktG), sowie das Recht einer Aktionärsminderheit, ihre Bestellung durch das Gericht zu beantragen (§ 142 II AktG).599 Es ist nunmehr ausschließlich Sache des Insolvenzverwalters zu entscheiden, in welcher Weise er die Prüfung der möglicherweise einen Schadensersatzanspruch rechtfertigenden Vorgänge vornimmt. Die Vertretungsmacht eines nach § 147 III AktG bestellten besonderen Vertreters zur Geltendmachung von Ansprüchen ruht mit Rücksicht auf den Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis während der Verfahrensdauer.600 Zur Insolvenzmasse gehören auch Ansprüche auf Rückgewähr von Vergütungen, die Aufsichtsratsmitgliedern unter Verletzung der §§ 113, 114 AktG geleistet wurden.601 Kredite, welche die Gesellschaft entgegen den Bestimmungen der §§ 89 I–IV, 115 I–III AktG an Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder die in §§ 89 II–IV, 115 II, III AktG genannten Personen gewährt hat, sind sofort zur Rückzahlung fällig, es sei denn, der Aufsichtsrat stimmt nachträglich zu (§§ 89 V, 115 IV AktG). Nach Eröffnung des Verfahrens ist die Genehmigung des Aufsichtsrats jedoch unbeachtlich, da er sonst auf eine zur Insolvenzmasse gehörenden Forderung einwirken würde.602 Bei Verstößen eines Vorstandsmitglieds gegen das Wettbewerbsverbot des § 88 I AktG steht die Befugnis, zwischen Schadensersatzanspruch und Eintritt in das Geschäft zu wählen (§ 88 II AktG), in der Insolvenz dem Verwalter zu.603 Fraglich ist, ob der Verwalter gebunden ist, wenn der Aufsichtsrat bereits vor Verfahrenseröffnung die Wahlbefugnis ausgeübt hat.604 § 263 II BGB ist hier weder unmittelbar noch analog anwendbar. Deshalb kann eine Bindung nur ausnahmsweise dann in Frage kommen, wenn sich das betreffende Vorstandsmitglied bereits in schutzwürdiger Weise auf die Entscheidung der Gesellschaft eingerichtet hat.605 Die Aktiengesellschaft kann außerhalb des Insolvenzverfahrens auf die meisten Ersatzansprüche erst drei Jahre nach der Entstehung wirksam verzichten oder sich über sie vergleichen, und 597 BGHZ 80, 129, 140 f. 598 BGHZ 173, 246 Rn 34 = NJW 2007, 2689; BGHZ 176, 204 Rn 11 = NJW 2008, 2437; HK/Kleindiek InsO10 Anh § 35 Rn 188 ff; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 316. 599 Jaeger/Weber KO8 §§ 207, 208 Rn 56; aA OLG München ZIP 2018, 1038. 600 BGH NJW 1981, 1097 = ZIP 1981, 178 = KTS 1981, 234; OLG Frankfurt/M NZG 2004, 95, 96; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 345. 601 LG Stuttgart ZIP 1998, 1275. 602 Jaeger/Weber KO8 §§ 207, 208 Rn 57. 603 Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 333; Jaeger/Weber KO8 §§ 207, 208 Rn 57. 604 So Jaeger/Weber KO8 §§ 207, 208 Rn 57. 605 Vgl Koch AktG16 § 88 Rn 6 f; KK/Mertens/Cahn AktG3 § 88 Rn 20; Spindler/Stilz/Fleischer AktG5 § 88 Rn 39 mwN; zur Parallelvorschrift des § 113 Abs 1 HGB auch Staub/Schäfer HGB5 § 113 Rn 10. Müller
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dies auch nur dann, wenn die Hauptversammlung zustimmt und kein Minderheitswiderspruch erfolgt (§§ 50, 53, 93 IV S 3, 116, 117 IV AktG). Gleiches gilt für die Ersatzansprüche einer abhängigen Gesellschaft (§§ 309 III, 310 IV, 317 IV, 318 IV AktG), einer eingegliederten Gesellschaft (§ 323 I S 2 iVm § 309 III AktG) sowie für die Verlustübernahmepflicht des herrschenden Unternehmens (§ 302 III AktG). Adressaten dieser Normen sind jedoch ausschließlich die Gesellschaft und ihre Organe, nicht aber der Verwalter. Er ist an die genannten Verfügungsbeschränkungen nicht gebunden und kann folglich auch vor Ablauf der Dreijahresfrist und unabhängig von einer Zustimmung der Hauptversammlung über die genannten Ersatzansprüche mit Wirkung für die Insolvenzmasse und die Aktiengesellschaft als deren Trägerin verfügen.606 Ein Verzicht des Insolvenzverwalters ohne Gegenleistung ist jedoch evident insolvenzzweckwidrig und damit unwirksam. Für einen für die Insolvenzmasse ungünstigen Vergleich haftet der Verwalter nach § 60.607 Die vorstehenden Ausführungen gelten auch für entsprechende Verfügungsbeschränkungen der GmbH über Ersatzansprüche (§§ 9b II, 43 III S 2, 73 III S 2 GmbHG). Sofern der Ersatzanspruch einen erheblichen Wert darstellt, hat der Insolvenzverwalter nach § 160 I, II Nr 3 die Zustimmung des Gläubigerausschusses oder, wenn ein solcher Ausschuss nicht bestellt ist, das Einverständnis der Gläubigerversammlung zu dem Vergleich einzuholen.608 Ferner hat er der Gesellschaft als Schuldnerin Mitteilung zu machen, der dann das Recht zum Antrag auf Untersagung der Rechtshandlung zusteht (§ 161). Im Rahmen des § 161 wird die Gesellschaft durch das Organ vertreten, das außerhalb der Insolvenz über die Geltendmachung des Anspruchs zu entscheiden hätte. Es sind dies in der Aktiengesellschaft grds der Vorstand bzw die Abwickler. Handelt es sich um einen Ersatzanspruch gegen ein Vorstandsmitglied oder einen Abwickler, so wird die Gesellschaft in entsprechender Anwendung des § 112 AktG durch den Aufsichtsrat vertreten.609 In der GmbH fällt die Geltendmachung von Ersatzansprüchen in die Kompetenz der Gesellschafterversammlung (§ 46 Nr 8 GmbHG), nach der ratio legis muss sie im Insolvenzverfahren daher darüber befinden, ob ein Untersagungsantrag nach § 161 zu stellen ist. Die Unterlassung der Mitteilung durch den Verwalter berührt die Wirksamkeit des Verzichts oder Vergleichs nicht (§ 164). Hat der Insolvenzverwalter über einen Ersatzanspruch der Gesellschaft wirksam verfügt, so ist die Gesellschaft auch nach Verfahrensbeendigung daran wie an die sonstigen Verfügungen des Verwalters über Massegegenstände gebunden (§ 80). Der Ersatzanspruch der Gesellschaft unterliegt im Ganzen der Verfügung des Verwalters, nicht etwa bloß insoweit, als er zur Deckung der Insolvenzgläubiger erforderlich ist, denn er gehört in seiner vollen Höhe zur Insolvenzmasse.610 Im Aktienrecht besteht die Besonderheit, dass die Ersatzansprüche der Gesellschaft „auch“ von den Gesellschaftsgläubigern „geltend gemacht werden“ können, allerdings nur insoweit, als sie von der Gesellschaft keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt für die Ersatzansprüche gegen Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats aus Pflichtverletzungen bei ihrer Geschäftsführung (§§ 93 V S 1, 116 AktG) und bei der Gründung der Gesellschaft (§ 48 S 2 iVm §§ 93 V, 116 AktG), für die Ansprüche wegen unzulässiger Einflussnahme nach § 117 I–III (§ 117 V S 1 AktG), ferner die Ersatzansprüche gegen die gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens (§ 309 IV S 3, § 317 IV), die Leitungsorgane einer abhängigen AG nach §§ 310, 318 AktG (§ 310 IV, 318 IV iVm § 309 IV S 3 AktG) und einer eingegliederten Gesellschaft bzw der Hauptgesellschaft nach § 323 I iVm § 309 IV S 3 AktG. Bei den konzernrechtlichen Ansprüchen steht eine Klagebefugnis auch den Aktionären zu (§§ 309 IV S 1, § 310 IV, 317 IV, 318 IV AktG). Während der Dauer des Insolvenzverfahrens übt der Verwalter das Einziehungsrecht gegen die Verantwortlichen aus (§ 93 V S 4 AktG, §§ 93 V S 4, 116 AktG, § 48 S 2 iVm § 93 V S 4 606 RGZ 63, 203, 212 f; Kübler/Prütting/Noack GesR Rn 402; Jaeger/Weber KO8 §§ 207, 208 Rn 58; GK-AktG5/Hopt/Roth § 93 Rn 536; MünchKomm/Koch AktG5 § 264 Rn 51. Kübler/Prütting/Noack GesR Rn 402; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 339; Jaeger/Weber KO8 §§ 207, 208 Rn 58. Kübler/Prütting/Noack GesR Rn 402; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 340; GK-AktG5/Hopt/Roth § 93 Rn 537. Jaeger/Weber KO8 §§ 207, 208 Rn 58. So auch RGZ 63, 203, 213.
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AktG, § 117 V S 3 AktG, § 309 IV S 5 AktG, der auch für die Ansprüche nach §§ 310, 317, 318, 323 I AktG gilt). Das folgt an sich schon aus dem Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen der schuldnerischen Gesellschaft: Die Einziehungsbefugnis der Gläubiger und der Aktionäre und die auf ihr beruhende Prozessstandschaft erlischt mit der Eröffnung des Verfahrens, da der Anspruch der Gesellschaft zur Masse gehört und daher ausschließlich vom Verwalter geltend zu machen ist. Indessen beschränkt sich die Bedeutung der genannten Vorschriften nicht auf diese Klarstellung. Sonst hätte die Bestimmung genügt, dass während der Dauer des Insolvenzverfahrens die Ersatzansprüche der Gesellschaft nur vom Verwalter geltend gemacht werden können. Wenn der Gesetzgeber die Fassung gewählt hat, dass der Insolvenzverwalter „das Recht der Gläubiger“ gegen die Ersatzpflichtigen während des Insolvenzverfahrens „ausübe“, so bedeutet dies über die Verdrängung des Einzelzugriffs hinaus, dass der Verwalter den Ersatzanspruch der Gesellschaft so geltend machen kann, wie ihn die Gläubiger außerhalb des Verfahrens geltend machen konnten. Soweit das Gesetz anordnet, dass die Ersatzpflicht den Gläubigern gegenüber nicht durch Verzicht, Vergleich oder einen Beschluss der Hauptversammlung ausgeschlossen wird (vgl § 93 V S 3 AktG, § 117 V S 2 AktG, § 309 IV S 4 AktG), bedeutet dies, dass solche Rechtsakte auch dem Verwalter nicht entgegengehalten werden können.611 Ist Eigenverwaltung angeordnet, so steht das Einziehungsrecht abweichend von § 270 dem Sachwalter zu (§§ 93 V S 4, 117 V S 1, § 309 IV S 3 AktG). Da der Ersatzanspruch als solcher der Verfügungsmacht des Verwalters unterliegt, sind auch die Insolvenzgläubiger nach Beendigung des Insolvenzverfahrens an eine vom Verwalter wirksam über ihn vorgenommene Verfügung in der gleichen Weise gebunden wie die Gesellschaft. Durch eine nach Verfahrenseröffnung an einen Gesellschaftsgläubiger erbrachte Leistung wird der Ersatzpflichtige gegenüber der Insolvenzmasse nicht befreit, da der Gläubiger im Zeitpunkt der Leistung keine Einziehungsermächtigung hat.612 Lehnt der Verwalter die Verfolgung eines Ersatzanspruchs ab, so kann ihn ein Gläubiger während der Dauer des Insolvenzverfahrens nicht geltend machen. Eine Freigabe des Anspruchs aus der Insolvenzmasse ist ausgeschlossen.613 Erhebt ein Gläubiger bzw Aktionär während des Insolvenzverfahrens Klage, so ist diese als unbegründet abzuweisen.614 War die Klage bei Verfahrenseröffnung bereits rechtshängig, so tritt analog § 240 ZPO Unterbrechung ein,615 der Verwalter hat ein Wahlrecht, ob er den Prozess wieder aufnehmen möchte. Nimmt er ihn auf, so gilt er als Rechtsnachfolger des bisherigen Klägers (§ 325 ZPO). Die Rechtskraft eines Urteils, das der Verwalter erstreitet, wirkt auch für und gegen die Gläubiger bzw Aktionäre.616 Von den vorstehend behandelten Ersatzansprüchen der Gesellschaft sind die Fälle zu unterscheiden, in denen einzelnen Gesellschaftsgläubigern eigene Ansprüche gegen Gesellschaftsorgane zustehen. Derartige Ansprüche können nicht vom Insolvenzverwalter, sondern nur von dem geschädigten Gläubiger, von diesem aber auch während der Dauer des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft geltend gemacht werden. Von diesem Grundsatz wird allerdings in § 92 eine Ausnahme hinsichtlich solcher Schäden gemacht, welche die Gesellschaftsgläubiger gemeinschaftlich durch eine Verminderung des zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögens erlitten haben. Einen derartigen Gesamtschaden zugunsten aller Gläubiger zu liqui-
Jaeger/Weber KO8 §§ 207, 208 Rn 59; GK-AktG5/Hopt/Roth § 93 Rn 574; Koch AktG16 § 93 Rn 174. Jaeger/Weber KO8 §§ 207, 208 Rn 60. Oepen Massefremde Masse Rn 180; aA Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 344; GK-AktG5/Hopt/Roth § 93 Rn 576. RGZ 74, 428, 429 f; RG JW 1935, 3301; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 344; GK-AktG5/Hopt/Roth § 93 Rn 575; Koch AktG16 § 93 Rn 174; für eine Abweisung als unzulässig (wegen fehlendem Rechtsschutzbedürfnis) Oepen Massefremde Masse Rn 105. 615 Habscheid FS Friedrich Weber (1975) S 197, 211; Oepen Massefremde Masse Rn 112; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 343; GK-AktG5/Hopt/Roth § 93 Rn 575; Koch AktG16 § 93 Rn 174. 616 Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 343; GK-AktG5/Hopt/Roth § 93 Rn 577.
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dieren, ist gem § 92 ausschließlich Sache des Insolvenzverwalters (vgl näher dazu die Kommentierung zu § 92). Eine ausnahmsweise bestehende unmittelbare Haftung der Gesellschafter wegen Vermö- 229 gensvermischung gegenüber den Gläubigern wird im Insolvenzverfahren nach § 93 ebenfalls vom Verwalter über die Masse abgewickelt.617
3. Genossenschaft Ansprüche auf rückständige Einlagen (§ 7 Nr 1 GenG) und auf Zahlung eines anteiligen Fehlbetrags (§ 73 II GenG) zieht als Massebestandteile im Insolvenzverfahren der Verwalter ein.618 Soweit das Statut für den Insolvenzfall eine Nachschusspflicht der Genossen vorsieht (§ 6 Nr 3 GenG), ist diese ebenfalls vom Verwalter geltend zu machen (§ 105 GenG). Dabei handelt es sich um eine mitgliedschaftliche Beitragspflicht der Genossen, die nur gegenüber der Gesellschaft besteht.619 Sie entsteht mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, nicht etwa als aufschiebend bedingter Anspruch bereits mit dem Beitritt des Gesellschafters.620 Die Nachschussverpflichtungen sind bei der Prüfung der Massedeckung zu berücksichtigen.621 Durch die Neufassung des § 105 GenG ist klargestellt worden, dass die Nachschusspflicht jedenfalls auch bei Masseunzulänglichkeit (§ 208) besteht.622 Zweifelhaft ist die Rechtslage jedoch im Falle der Einstellung wegen Masselosigkeit (§ 207), denn dann ist kein Verwalter vorhanden, der die Berechnung der Höhe der Nachschüsse nach § 114 GenG vornehmen und die geschuldeten Beiträge einziehen kann. Außerdem würden die Zahlungen der Genossen nach der Einstellung des Verfahrens nicht mehr wie § 105 I GenG dies vorsieht „zur Insolvenzmasse“ geleistet. Daher wird man wohl hier eine Nachschusspflicht verneinen müssen.623 Jedenfalls greift § 105 GenG nach Wortlaut und systematischer Stellung nicht ein, wenn das Verfahren wegen Massearmut gar nicht erst eröffnet wird (§ 26).624 Den Gläubigern bleibt es unbenommen, durch Zahlung eines Verfahrenskostenvorschuss nach §§ 26 I S 2, 207 I S 2 die Eröffnung des Verfahrens bzw dessen Weiterführung zu ermöglichen. Die Nachschüsse sind von den Genossen, sofern nicht im Statut etwas anderes bestimmt ist, nach Köpfen zu leisten (§ 105 II GenG). Sieht die Satzung als Verteilungsmaßstab die Anzahl der Geschäftsanteile vor, so stellt sich die Frage, ob auch pflichtwidrig noch nicht übernommene Anteile (§ 7a II GenG) bei der Berechnung zu berücksichtigen sind. Nach Auffassung des BGH625 erlischt die eingegangene Verpflichtung mit Verfahrenseröffnung. Dies folge daraus, dass im Insolvenzverfahren ein Beitritt nicht mehr möglich sei. Damit entfalle auch die an den zusätzlichen Erwerb geknüpfte Nachschusspflicht.626 Dass damit die Jawansky DB 2003, 2757, 2760 ff; HK/Kleindiek InsO10 Anh § 35 Rn 106. BGH ZIP 2009, 1318 Rn 17. BGHZ 41, 71, 76 f; Beuthien/Titze ZIP 2002, 1116, 1119; Gottwald/Haas/Mock InsRHdB6 § 92 Rn 30. RGZ 85, 209, 212 ff; BGHZ 41, 71, 78; K Schmidt KTS 1997, 339, 340 f; Gottwald/Haas/Mock InsRHdB6 § 92 Rn 30; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 350; Müller GenG2 § 105 Rn 5; aA Beuthien/Titze ZIP 2002, 1116, 1119; offengelassen vom OLG Oldenburg NJW 1963, 1551. 621 Terbrack Die Insolvenz der eingetragenen Genossenschaft Rn 323; Beuthien/Titze ZIP 2002, 1116, 1120; Gottwald/ Haas/Mock InsRHdB6 § 92 Rn 30. 622 Vgl schon zum alten Recht OLG Frankfurt KTS 1997, 519; K Schmidt KTS 1997, 339, 341 ff; Kilger/K Schmidt InsG17 § 213 KO Rn 4. 623 Beuthien/Titze ZIP 2002, 1116, 1120; Gottwald/Haas/Mock InsRHdB6 § 92 Rn 31; anders Begr zu Art 47 Nr 22 RegE EGInsO; Hirte FS Uhlenbruck (2000) S 637, 645; Kübler/Prütting/Noack GesR Rn 608; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 350. 624 Terbrack Rn 344 ff; Beuthien/Titze ZIP 2002, 1116, 1120; aA Hirte FS Uhlenbruck (2000) S 637, 645; Kübler/Prütting/ Noack GesR Rn 609; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 350. 625 BGH NJW 1978, 2595. 626 Ebenso Terbrack Die Insolvenz der eingetragenen Genossenschaft Rn 377 ff.
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Pflichtvergessenheit eines Genossen im Ergebnis belohnt wird, erscheint jedoch schwer erträglich. Schon im Ausgangspunkt verfehlt ist die Annahme, dass ein Beitritt nach Eröffnung des Verfahrens nicht mehr möglich ist. Denn die Fortführung der Genossenschaft ist eine denkbare Verfahrensalternative.627 Es kann der Genossenschaft daher nicht verwehrt sein, zur Vorbereitung neue Mitglieder zu werben. Folglich ist auch eine vor Verfahrenseröffnung eingegangene Übernahmeverpflichtung weiter durchsetzbar. Der Verwalter muss aber nicht unbedingt abwarten, bis die Übernahme des Anteils tatsächlich vollzogen ist.628 Vielmehr erfolgt hier entsprechend § 87a II S 5 GenG eine fiktive Zurechnung auf das übernahmesäumige Mitglied.629 Der Insolvenzverwalter kann nach § 108a GenG Ansprüche der Genossenschaft auf rückständige 235 Einzahlungen auf den Geschäftsanteil (§ 7 Nr 1 GenG), auf anteilige Fehlbeträge (§ 73 II GenG) und auf Nachschüsse (§§ 106, 108) nur mit Genehmigung des Insolvenzgerichts abtreten. Zwar nennt § 108a GenG Nachschussleistungen nach § 114 GenG nicht ausdrücklich, nach Sinn und Zweck der Vorschrift sind jedoch auch sie erfasst.630 Das Gericht soll vor seiner Entscheidung den Prüfungsverband anhören und nur einer Zession an eine genossenschaftliche Zentralkasse oder eine der fortlaufenden Überwachung durch einen Prüfungsverband unterliegende Stelle zustimmen. Ein Vergleich über Nachschüsse bedarf zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung des Gläubi236 gerausschusses, sofern ein solcher bestellt ist, sowie der Bestätigung durch das Insolvenzgericht. Kommt der Genosse in Schuldnerverzug, so wird der Vergleich hinfällig (§ 112a GenG).
4. Verein 237 Zur Insolvenzmasse des (eingetragenen wie nicht eingetragenen) Vereins gehören insbesondere Haftungsansprüche gegen Organe und die noch ausstehenden Mitgliedsbeiträge. Ob nach Verfahrenseröffnung noch weitere Beiträge geschuldet sind, ist eine Frage der Ausle238 gung der Satzung und im Zweifel anzunehmen, solange noch Aussichten für eine Fortführung des Vereins bestehen.631 In die Masse fällt auch das Recht zur Teilnahme mit einer Mannschaft am Spielbetrieb einer Profiliga.632
5. Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit 239 Obwohl die Versicherungsverhältnisse im Insolvenzverfahren des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit erlöschen (§ 16 VVG, § 116 VAG), bestehen die Beitragspflichten nach §§ 179 ff, 207 VAG weiter fort. Die Ansprüche werden durch den Insolvenzverwalter nach Maßgabe von § 209 VAG geltend gemacht. Hinsichtlich des Verfahrens verweist die Vorschrift weitgehend auf das Genossenschaftsrecht.
6. Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit 240 Zur Masse einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit gehören vor allem die noch unerfüllten Ansprüche der Gesellschaft gegen die Gesellschafter auf Entrichtung von Einlagen. Versproche627 628 629 630
Beuthien/Titze ZIP 2002, 1116, 1118. So aber offenbar Kuhn/Uhlenbruck KO11 Vorbem E § 207 Rn 24. Hirte FS Uhlenbruck (2000) S 637, 647; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 354. Hirte FS Uhlenbruck (2000) S 637, 645; Terbrack Die Insolvenz der eingetragenen Genossenschaft Rn 401; Müller GenG2 § 108a Rn 1. 631 Enger BGHZ 96, 253, 255 ff; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 240; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 372; Gottwald/Haas/Mock InsRHdB6 § 93 Rn 34: Nur wenn in der Satzung für den Insolvenzfall vorgesehen. 632 BGH KTS 2001, 333 = ZIP 2001, 889 = EWIR § 32 KO 1/01, 683 (Eckardt); o Rn 63. Müller
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ne, aber an sich noch nicht fällige Beiträge werden mit der Verfahrenseröffnung fällig.633 Der Verwalter kann die rückständigen Einlagen nur insoweit einfordern, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich sind. Doch ist eine solche Notwendigkeit im Insolvenzverfahren im Zweifel zu unterstellen, der die Leistung der Einlage verweigernde Gesellschafter ist daher insoweit für die gegenteilige Annahme darlegungs- und beweispflichtig.634 An den Gleichbehandlungsgrundsatz ist der Verwalter nicht gebunden, er darf denjenigen Gesellschafter in Anspruch nehmen, der ihm am geeignetsten erscheint. In der Regel muss der Verwalter aber ohnehin alle offenen Einlagen in voller Höhe einziehen, um die Gläubiger befriedigen zu können. Zu Nachschüssen über die vertragliche Einlagepflicht hinaus sind die Gesellschafter nach § 707 BGB (710 BGB nF) nicht verpflichtet, es sei denn solche sind besonders vereinbart. Jedoch wird in der Regel eine Nachschusspflicht nach § 735 BGB (737 BGB nF) bestehen. Nach der Vorschrift hat jeder Gesellschafter der aufgelösten Gesellschaft für den Fehlbetrag nach dem Verhältnis aufzukommen, nach dem sie Verluste zu tragen haben. Gläubigerin ist die Gesellschaft, so dass bei insolvenzbedingter Auflösung der Verwalter den erforderlichen Betrag einzuziehen hat.635 Die Inanspruchnahme eines Kommanditisten wird nach § 167 III HGB auf die Höhe des Kapitalanteils und der noch rückständigen Einlagen beschränkt. Ein etwaiger Passivsaldo des Kapitalkontos (negativer Kapitalanteil) eines Gesellschafters begründet keine Verbindlichkeit und verleiht dem Verwalter daher keinerlei Rechte. Aktiv- und Passivkonten bestimmen vielmehr nur die Ausgleichung unter den Gesellschaftern, die bei einer etwaigen Auseinandersetzung vorzunehmen ist.636 Auch sonstige aus dem Gesellschaftsverhältnis zugunsten der Gesellschaft gegen einzelne Mitglieder erwachsene Ansprüche (Sozialansprüche) bilden Massebestandteile,637 zB Ansprüche auf Verzinsung unbefugter Entnahme von Geldern aus der Gesellschaftskasse (§ 111 HGB bzw § 119 II HGB nF), auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Geschäftsführung, Verletzung der mitgliedschaftlichen Treuepflicht oder des Wettbewerbsverbots (§ 113 HGB bzw § 118 HGB nF), auf Herausgabe des aus der Geschäftsführung für die Gesellschaft Erlangten (§§ 713, 667 BGB § 716 III BGB nF). Daher ist ausschließlich der Insolvenzverwalter ermächtigt, solche Ansprüche zu verfolgen (§ 80), die außerhalb des Insolvenzverfahrens zulässige actio pro socio (§ 715b HGB nF) durch einen Gesellschafter kommt während der Dauer des Verfahrens nicht in Betracht.638 Ein Beschluss der Gesellschafter, den das Gesetz (§ 113 II HGB; § 118 II HGB nF) oder der Gesellschaftsvertrag für die Geltendmachung derartiger Ansprüche verlangt, ist für die Verfolgung durch den Verwalter weder erforderlich noch bindend. Dieser übt auch das Wahlrecht nach § 113 I HGB (§ 118 I HGB nF) aus.639 Die Sonderregeln für Gesellschafterdarlehen (§§ 39 I Nr 5, IV, V, 135) gelten auch für kapitalistische Personengesellschaften. Auf die normtypische Personengesellschaft findet es hingegen keine Anwendung.640 Nach der Neuregelung des § 93 wird nunmehr auch die persönliche Haftung der Gesellschafter gegenüber den Gesellschaftsgläubigern (§ 128 HGB bzw § 721 BGB nF) während des Insolvenzverfahrens vom Insolvenzverwalter geltend gemacht. Gleiches galt schon nach altem Recht für die Kommanditistenhaftung (§ 171 II HGB). Zu den damit zusammenhängenden Rechtsfragen vgl die Kommentierung zu § 93. 633 Gottwald/Haas/Haas/Mock InsRHdB6 § 94 Rn 41; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 380; Jaeger/Weber KO8 §§ 209, 210 Rn 30. 634 Gottwald/Haas/Haas/Mock InsRHdB6 § 94 Rn 41; Kübler/Prütting/Noack GesR Rn 467; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 380; Jaeger/Weber KO8 §§ 209, 210 Rn 30. 635 Gottwald/Haas/Haas/Mock InsRHdB6 § 94 Rn 41; Kübler/Prütting/Noack GesR Rn 469; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 385. 636 BGH 26, 126,128 f mit zust Anm von Fischer LM § 155 HGB Nr 1 und Hueck JZ 1958, 401; Kübler/Prütting/Noack GesR Rn 468; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 381; Jaeger/Weber KO8 §S 209, 210 Rn 30. 637 BGH NJW 2021, 928 Rn 73. 638 Jaeger/Weber KO8 §§ 209, 210 Rn 30; Uhlenbruck/Hirte InsO15 § 11 Rn 288; aA KG NZI 2000, 273. 639 Jaeger/Weber KO8 §§ 209, 210 Rn 30; Staub/Schäfer HGB5 § 113 Rn 10. 640 Vgl zum früheren Kapitalersatzrecht auch Kleindiek FS Lutter (2000) S 871 ff. 89
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§ 36 Unpfändbare Gegenstände 1 Gegenstände, die nicht der Zwangsvollstreckung unterliegen, gehören nicht zur Insolvenzmasse. 2Die §§ 850, 850a, 850c, 850e, 850f Abs. 1, 850g bis 850l, 851c, 851d, 899 bis 904, 905 Satz 1 und 3 sowie § 906 Absatz 2 bis 4 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend. 3 Verfügungen des Schuldners über Guthaben, das nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Wirkungen des Pfändungsschutzkontos nicht von der Pfändung erfasst wird, bedürfen zu ihrer Wirksamkeit nicht der Freigabe dieses Kontoguthabens durch den Insolvenzverwalter. (2) Zur Insolvenzmasse gehören jedoch 1. die Geschäftsbücher des Schuldners; gesetzliche Pflichten zur Aufbewahrung von Unterlagen bleiben unberührt; 2. im Fall einer selbständigen Tätigkeit des Schuldners die Sachen nach § 811 Absatz 1 Nr. 1 Buchstabe b und Tiere nach § 811 Absatz 1 Nr. 8 Buchstabe b der Zivilprozessordnung; hiervon ausgenommen sind Sachen, die für die Fortsetzung einer Erwerbstätigkeit erforderlich sind, welche in der Erbringung persönlicher Leistungen besteht. (3) Sachen, die zum gewöhnlichen Hausrat gehören und im Haushalt des Schuldners gebraucht werden, gehören nicht zur Insolvenzmasse, wenn ohne weiteres ersichtlich ist, daß durch ihre Verwertung nur ein Erlös erzielt werden würde, der zu dem Wert außer allem Verhältnis steht. (4) 1Für Entscheidungen, ob ein Gegenstand nach den in Absatz 1 Satz 2 genannten Vorschriften der Zwangsvollstreckung unterliegt, ist das Insolvenzgericht zuständig. 2Anstelle eines Gläubigers ist der Insolvenzverwalter antragsberechtigt. 3Für das Eröffnungsverfahren gelten die Sätze 1 und 2 entsprechend.
(1)
Materialien DiskE § 41; RefE § 41; RegE BT-Drucks 12/2443, § 43, Begr S 122; zu I S 2 und IV: BT-Drucks 14/5680, BR-Drucks 689/01 BT-RA BT-Drucks 14/6468.
Vorgängerregelungen § 1 KO, dazu Begr EGemeinschuldO Bd. 1 S 18 ff, S 20 ff, Begr EKO S 14 ff; KO-Prot S 1 ff u 145 ff; M IV S 211 ff, 259, 291 ff, 787; MzEG (a 13 § 1) S 108 f; Begr z KO-Nov 1898 S 22 ff, KommBer z KO-Nov 1898 S 1947.
Literatur Busch Das Pfändungsschutzkonto des Schuldners im Insolvenzverfahren, VIA 2010, 57; Herberger Menschenwürde in der Zwangsvollstreckung (2022); Meller-Hanich Verfügbarkeit von Forderungen und Gläubigerzugriff, KTS 2000, 37; Meller-Hannich Gleicher Pfändungsschutz für alle Einkünfte?, WM 2011, 529; Seidler Selbstständige in der Insolvenz – Der Insolvenzbeschlag von Arbeitsmitteln (2008); Steder Behandlung des Arbeitseinkommens und sonstiger laufender Bezüge im eröffneten Insolvenzverfahren, ZIP 1999, 1874.
Übersicht I. 1. 2.
Einleitung Normzweck und Genese 2 Überblick
II. 1. 2. 3.
Bewegliche Sachen und Tiere 6 § 811 ZPO Verzicht auf Pfändungsschutz 9 Austauschpfändung
4. 1
Müller https://doi.org/10.1515/9783110666175-002
5. 6. 7. 8
8.
Betriebsinventar bei selbstständiger Tätig10 keit 12 Geschäftsbücher, Abs 2 Nr 1 14 Hausrat, Abs 3 Ansprüche auf Herausgabe oder Verschaffung un15 pfändbarer Sachen 16 Fahrnisversicherung
90
Unpfändbare Gegenstände
III. 1. 2. 3. 4. 5.
6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21.
Forderungen und andere Vermögensrechte 17 Arbeitseinkommen 22 Pfändungsschutzkonto 25 Unterhalts- und Rentenansprüche 26 Freigebige Zuwendungen 27 Private Versicherungen a) Private Kranken-, Lebens-, Unfall- und Al28 tersvorsorgeversicherungen 30 b) Handwerker-Lebensversicherung c) Wiederaufbauklausel in der Gebäudeversi31 cherung 32 Baugeldforderungen 33 Ansprüche aus Bausparverträgen 34 Sparzulagen Recht zur Rücknahme einer hinterlegten Sache 35 und auf Erstattung des Zahlbetrags Anspruch des Gläubigers auf eine für ihn hinter39 legte Sache; Pfandrecht des § 233 BGB Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhält40 nis Vermögensrechtliche Ansprüche zwischen Ehegat41 ten Honorarforderungen schweigepflichtiger Berufs43 gruppen Rückforderungsrecht des Schenkers, Pflichtteils44 anspruch, Zugewinnausgleich 45 Schenkungswiderruf 46 Befreiungsanspruch, Rückversicherung 48 Vorkaufsrecht des Schuldners 49 Vorkaufsrecht gegenüber dem Schuldner 50 Wiederkaufsrecht 51 Miet- und Pachtrecht 52 Krediteröffnungsverträge und Darlehen
22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. IV. 1. 2. 3. 4.
§ 36
53 Leibrentenrecht Nutzungsrecht nach § 14 I Höfeordnung und Al54 tenteilsrecht 55 Nießbrauch 60 Persönliche Dienstbarkeit 61 Recht der Eltern nach § 1649 II S 1 BGB Errungenschafts- und Fahrnisgemeinschaft alten 62 Rechts Hausratsverteilung unter getrennt lebenden Ehe63 gatten 64 Gemeinschafts- und Gesellschaftsanteile Vinkulierte Namensaktien und GmbH-An65 teile 66 §§ 851a, b ZPO 67 Pfändungsschranken in Sozialgesetzen 68 Entschädigungsanprüche 69 § 13 Pachtkreditgesetz
5. 6.
Unbewegliches Vermögen 70 Begriff 71 Erbbaurecht 72 Wohnungseigentum Land- und forstwirtschaftliche Grundstü73 cke 74 Schiffe 75 Luftfahrzeuge
V. 1. 2. 3. 4.
Verfahren (Abs 4) 76 Zuständigkeit 77 Antragsberechtigung 78 Entscheidung Besonderheiten im Eröffnungsverfahren
80
Alphabetische Übersicht Abgeordnetendiäten 67 Altenteil 54 Apotheke 10 Arbeitseinkommen 17 ff Arbeitsentgelt von Gefangenen 17 Arzt 43 Austauschpfändung 9 Baugeld 32 Baugesetzbuch 49 Bausparvertrag 33 Beamtenversorgung 67 Befreiungsanspruch 46 Betriebsinventar 10 Bundesfernstraßengesetz 49 Corona-Soforthilfen 5 Darlehen 52 Dienstbarkeit 60 Ehegatten 41 f, 44, 54, 62 f
91
Eisenbahnen 11 Erbbaurecht 71 Erinnerung 3 Errungenschaftsgemeinschaft 62 Erstattung des Zahlbetrags 35 Fahrbetriebsmittel 11 Fahrnisgemeinschaft 62 Flugzeug 75 Geheimnisschutz 43 Geschäftsbücher 12 f Gesellschaft 40, 64 GmbH-Anteile 65 Grundstücksverkehrsgesetz 73 Hausrat 14 Hausratsteilung 63 Hinterlegung 35 ff Höfeordnung 54 Honorarforderung 43
Müller
§ 36
Zweiter Abschnitt. Insolvenzmasse. Einteilung der Gläubiger
Jagdpacht 51 Kindeseinkünfte 61 Krediteröffnung 52 Landwirt 10, 48 f, 66 Landwirtschaftsanpassungsgesetz 48 f Leibrente 53 Luftfahrzeuge 75 Lohnschiebung 20 Miete 51, 66 Miterbe 48 Namensaktie, vinkulierte 65 Neuerwerb 17 Nießbrauch 55 ff Pacht 51, 66 Pachtkredit 69 Pfändungsschutzkonto 22 Pflichtteilsbeschränkung 26 Renten 25 Rechtspfleger 76, 80 Rückversicherung 46 Sachen, bewegliche 6 ff – unbewegliche 70 ff Schenkung 20, 45 Schiff 74 Schuldrechtsanpassungsgesetz 48 f
Sozialgesetze 67 Sparzulage 34 Spende 26 Steuerberater 43 Strafverfolgungsentschädigung 68 Unterhalt 25 Unterhaltssicherungsgesetz 67 Vermögenssorge 61 Versicherung – befreiende 21 – Fahrnis 16 – Gebäude 27, 31 – Handwerker 30 – Krankheit 27 – Leben 28, 30 – Unfall 21, 28 Verzicht auf Pfändungsschutz 8 Vorkaufsrecht 48 f Wiederkaufsrecht 50 Wirtschaftsprüfer 43 Wohnungsbauprämie 33 Wohnungseigentum 72 Zeitpunkt, maßgebender 4 Zugewinnausgleich 44 Zuständigkeit 76
I. Einleitung 1. Normzweck und Genese 1 § 36 übernimmt die in § 1 I KO enthaltene Einschränkung, dass zur Masse nur die pfändbaren Gegenstände des Schuldnervermögens gehören, und die ergänzenden Vorschriften des § 1 II bis IV KO. Die Einschränkung bezieht sich auch auf den Neuerwerb, der nach § 35, abweichend von § 1 KO, zur Masse gehört. Die Aufteilung des § 1 KO auf zwei Paragraphen der InsO trägt wohl der vom Rechtsausschuss des Bundestages angeregten (inzwischen schon lange nicht mehr beachteten) Übung Rechnung, einem Paragraphen nicht mehr als drei Absätze zuzuweisen, erweist sich hier aber als wenig günstig, weil Überschneidungen unvermeidlich sind. So beruht die Unpfändbarkeit mitunter darauf, dass ein Recht ganz oder teilweise kein Vermögensrecht iSd § 35 ist, weil es nicht übertragen werden kann (vgl § 851 ZPO). Soweit der Vermögensbeschlag in § 36 weiter eingeschränkt wird, dient dies dem Schutz des Schuldners. Er soll vor einem Verlust sämtlicher Vermögensgegenstände bewahrt werden und ihm soll ein unantastbarer Kernbereich persönlicher und lebensnotwendiger Güter erhalten bleiben.1 § 36 trägt damit der verfassungsrechtlich verbürgten Menschenwürde (Art 1 I GG) und dem Sozialstaatsprinzip (Art 20 III GG) Rechnung.2 Bedeutung hat diese Einschränkung nur in der Insolvenz natürlicher Personen, nicht aber in der Verbandsinsolvenz. Die Norm ist seit ihrem Inkrafttreten mehrfach angepasst und verändert worden. Zuletzt wurden durch Gesetz zur Verbesserung des Schutzes von Gerichtsvollziehern vor Gewalt sowie zur Änderung weiterer zwangsvollstreckungsrechtlicher Vorschriften und zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes (GVSchuG) vom 7.5.2021,3 mit Wirkung ab dem 1.1.2022 (Art 7
1 BGHZ 167, 352 Rn 16 = NJW 2006, 2698. 2 Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO74 § 36 Rn 2; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 1. 3 BGBl I 850. Müller
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Unpfändbare Gegenstände
§ 36
1 GVSchuG) wichtige pfändungsschutzrechtliche Bestimmungen modernisiert und der Massebegriff entsprechend modifiziert.
2. Überblick Das Insolvenzverfahren erfasst dem Zweck des Verfahrens entsprechend nur das beschlagsfähige 2 Vermögen des Schuldners, weil nur dieses den Gläubigern haftet und zur Deckung ihrer Forderungen verwaltet und verwertet werden kann. Ob ein Gegenstand der Zwangsvollstreckung unterliegt, ist nach rechtlichen Kriterien zu beurteilen und nicht danach, ob er tatsächlich verwertbar ist.4 Der pfändbare unverwertbare Gegenstand gehört zur Masse, solange der Verwalter ihn nicht freigegeben hat. Ob ein Gegenstand der Zwangsvollstreckung unterliegt, bestimmt in erster Linie die Zivilpro- 3 zessordnung. Diese differenziert zwischen dem beweglichen Vermögen, bestehend aus körperlichen Sachen (§§ 808 ff ZPO) sowie Forderungen und sonstigen Vermögensrechten (§§ 828 ff ZPO), und dem unbeweglichen Vermögen (§§ 864 ff ZPO). Sind nach den §§ 811 ff, 850 ff ZPO oder sonstigen gesetzlichen Vorschriften unpfändbare Gegenstände vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gepfändet worden, so ist zur Erinnerung nach § 766 I ZPO nur der Schuldner persönlich, nicht der Verwalter berufen. Nur wenn der gepfändete Gegenstand nach § 36 II ausnahmsweise trotz der Unpfändbarkeit zur Insolvenzmasse gehört, wie zB die Geschäftsbücher des Schuldners (§ 811 I Nr 4 ZPO), ist der Insolvenzverwalter kraft seines Verwaltungsrechts (§ 80) zur Erinnerung nach § 766 I ZPO berechtigt.5 Hat der Schuldner eine unpfändbare Sache veräußert, gehören der Erlös und ebenso die Forderung auf den noch ausstehenden Erlös zur Insolvenzmasse, sei es als bei Verfahrenseröffnung schon vorhandenes Vermögen, sei es als Neuerwerb, wenn die Sache erst nach der Verfahrenseröffnung veräußert worden ist. Was für den Erlös gilt, muss auch für den Ersatz für Beschädigung oder Zerstörung beschlagsfreier Sachen gelten. Unpfändbare unkörperliche Vermögensgegenstände sind auch nicht übertragbar (§§ 400, 413 BGB). Über sie kann der Schuldner nicht wirksam verfügen. Bekommt er aber für die unwirksame Verfügung eine Gegenleistung, gehört diese zur Insolvenzmasse, bis sie zurückgewährt worden ist. Gegenstände, die zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens unpfändbar sind, werden 4 Bestandteile der Masse, wenn sie während des Verfahrens pfändbar werden, gleichgültig, worauf die Unpfändbarkeit beruht.6 Werden zB die in § 811 I Nr 3 ZPO genannten pfändungsfreien Geldbeträge nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens infolge neuen Gelderwerbs pfändbar, fallen sie als Neuerwerb in die Masse. Kann der Schuldner trotz der Verfahrenseröffnung seine Erwerbstätigkeit fortsetzen (§ 811 I Nr 1b ZPO), so bleiben die zur Fortsetzung dieser Tätigkeit erforderlichen Sachen massefrei, auch wenn der Schuldner zunächst arbeitslos ist. Denn wenn es dem Schuldner, der Restschuldbefreiung erreichen will, obliegt, einer angemessenen Erwerbstätigkeit nachzugehen (§ 295 I Nr 1, vgl. auch § 4c Nr 4), kann man ihm nicht die dafür notwendigen Arbeitsmittel entziehen.7 Stellt der Schuldner seine Erwerbstätigkeit erst nach der Verfahrenseröffnung ein, so werden diese Gegenstände pfändbar und fallen in die Masse, soweit nicht zu erwarten ist, dass er sie für die in § 295 I Nr 1 angesprochene Erwerbstätigkeit benötigen wird. Dass durch die nachträgliche Einbeziehung in die Masse die Neugläubiger, selbst wenn ihre Forderungen aus der fortgesetzten Erwerbstätigkeit herrühren, benachteiligt werden, weil sie keine Insolvenzgläubiger sind (§ 38), gehört zu den unbedachten Folgen der Erweiterung der Masse um den Neuerwerb (vgl § 35 Rn 129 f). Gegenstände, die nur mit Zustimmung des Schuldners
4 Bedenklich RGZ 52, 49, 51. 5 Stein/Jonas/Münzberg ZPO22 § 766 Rn 33. 6 Die nach der KO gebotene Unterscheidung beruhte auf der Konkursfreiheit des Neuerwerbs, Jaeger/Henckel KO9 § 1 Rn 62.
7 Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 36 Rn 16. 93
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Zweiter Abschnitt. Insolvenzmasse. Einteilung der Gläubiger
gepfändet werden können, wie zB das Urheberrecht (§ 113 UrhG), werden Bestandteile der Masse, sobald die Zustimmung erteilt ist. 5 Relativ, dh nur zugunsten einzelner Personen pfändbare Ansprüche bleiben nicht schon deshalb außerhalb der Masse, weil sie für die übrigen Gläubiger unpfändbar sind. Einen allgemeinen Grundsatz, dass Gegenstände, die im Allgemeinen unpfändbar, jedoch dem Zugriff einzelner Insolvenzgläubiger unterworfen sind, nicht zur Insolvenzmasse gehören, kennt das Insolvenzrecht nicht.8 Vielmehr bleiben relativ pfändbare Ansprüche nur dann massefrei, wenn die Unpfändbarkeit für die Allgemeinheit der Gläubiger dem Schutz des Schuldners dient (Rn 16, 25, 46). So liegt es etwa beim Anspruch des Beamten auf Beihilfe, der grds unübertragbar und damit unpfändbar ist.9 Der Umstand, dass die Forderung (nur) an den Leistungserbringer abgetreten und von diesem auch gepfändet werden kann,10 führt nicht etwa im Insolvenzfall zur Einbeziehung in die Masse. Denn ansonsten würde der enge Zusammenhang mit der Heilbehandlung duchbrochen, deren Finanzierung der Dienstherr im Rahmen seiner Fürsorgepflicht gewährleisten möchte. Der Gläubiger, der die Leistung erbracht hat, kann weiterhin in die (massefreie) beihilfefähigen Forderung vollstrecken. Anders zu beurteilen sind Ansprüche auf Corona-Soforthilfen für Unternehmen. Sie sind grds unpfändbar,11 können aber ebenfalls von sog Anlassgläubigern (hier Vermieter und Lieferanten) verwertet werden.12 Hier lässt sich die Zweckbindung auch durch eine Fortführung des Betriebs durch den Verwalter verwirklichen. Deshalb unterliegt die Forderung dessen Verfügungsgewalt gem §§ 35, 80.13
II. Bewegliche Sachen und Tiere 1. § 811 ZPO 6 Zu den Gegenständen, die nicht der Zwangsvollstreckung unterliegen, gehören die in § 811 I ZPO aufgeführten beweglichen Sachen (§ 90 BGB) und Tiere (§ 90a BGB). Die Norm ist zum 1.1.2022 grundlegend umgestaltet worden, um den aktuellen rechtlichen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Gegebenheiten besser Rechnung zu tragen. § 811 II S 1 ZPO ist nicht anwendbar,14 weil der Vorbehaltsverkäufer wegen seiner Kaufpreisforderung während des Insolvenzverfahrens nicht die Vollstreckung betreiben kann (§ 89). § 36 II bezieht bei unternehmerischer oder sonstiger selbstständiger Tätigkeit bestimmte Gegenstände in Abweichung von § 811 I Nr 1b, 4, 8b ZPO trotz ihrer Unpfändbarkeit in die Masse ein. Angelehnt an § 812 ZPO wird in § 36 III der Insolvenzbeschlag von Hausratsgegenständen beschränkt. 7 Insbesondere fallen Sachen, die der Schuldner oder eine in seinem Haushalt lebende Person für eine bescheidene Lebens- und Haushaltsführung benötigt (Lebensmittel, Heizmaterial, Betten, Möbel, Küchengeräte, Wäsche, Bekleidung, Fernseher, uU auch Computer etc) nicht in die Masse (§ 811 I Nr 1a ZPO, früher § 811 I Nr 1, 2 ZPO aF). Gleiches gilt für die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder einer damit im Zusammenhang stehenden Aus- oder Fortbildung erforderlichen Sachen (§ 811 I Nr 1b ZPO). Dabei wird nicht zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit differenziert, für letztere schränkt § 36 II Nr 2 aber die Massefreiheit ein (Rn 10). Recht weit ist der durch § 811 I Nr 1c ZPO vermittelte Schutz der Sachen, die der Schuldner oder ein Haushaltsmitglied aus gesundheitlichen Gründen benötigt, so dass er über die bisherige Rechtslage hinausgehend (§ 811 I Nr 12 ZPO aF) nicht nur künstliche Gliedmaßen, Brillen, Hörgerä8 AA Jaeger/Lent KO8 § 1 Rn 18, 28, jedoch ohne Abweichungen in den Einzelergebnissen. 9 BVerwG NJW 1997, 3256 f. 10 BAG DB 1970, 1327; BGH WM 2008, 87, 88. 11 BGHZ 229, 94 Rn 9 ff = NJW 2021, 1322. 12 LG Köln NZI 2020, 494, 495. 13 Hackländer ZInsO 2020, 2021, 2022 ff; Thole ZIP 2022, 97, 99 f. 14 Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 36 Rn 18 mit anderer Begründung. Müller
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te, Gehhilfen und Rollstühle umfasst, sondern nunmehr auch medizinische Messgeräte oder Sachen, die der Betroffene aufgrund einer psychischen Erkrankung – etwa eine Staffelei im Rahmen einer Kunsttherapie – benötigt.15 Der private PKW eines gehbehinderten Schuldners ist nicht pfändbar, wenn die Benutzung des Autos erforderlich ist, um die Gehbehinderung teilweise zu kompensieren und die Eingliederung des Schuldners in das öffentliche Leben wesentlich zu erleichtern. Dabei ist auch zu würdigen, inwieweit dem Schuldner die Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel in seiner konkreten Situation zugemutet werden kann.16 Bargeld wird lediglich unter den Voraussetzungen des § 811 I Nr 3 ZPO vor dem Zugriff der Gläubiger geschützt. Zu beachten hat der Verwalter ferner die Pfändungsverbote des § 811 I ZPO für Kultusgegenstände (Nr 1d), Gartenhäuser und Wohnlauben (Nr 2), private Aufzeichnungen (Nr 5), öffentliche Urkunden (Nr 6) sowie Trauringe, Orden und Ehrenzeichen (Nr 7). Der Pfändungsschutz für Unterlagen, die Buchführungs- oder Dokumentationszwecken dienen, wird durch § 36 II Nr 1 überlagert (Rn 12). Bei Tieren, die privat gehalten, oder für eine Erwerbstätigkeit benötigt werden, greift § 811 I Nr 8 ZPO. Entsprechend § 811 III ZPO kann der Verwalter Haustiere des Schuldners zur Masse ziehen, wenn diese einen hohen Wert haben und die Unpfändbarkeit für die Gläubiger eine Härte bedeuten würde, die auch unter Würdigung der Belange des Tierschutzes und der berechtigten Interessen des Schuldners nicht zu rechtfertigen ist.17 Dies kommt etwa bei wertvollen Reitpferden, Rassehunden und seltenen, exotischen Tierarten in Betracht. Kosten für die Versorgung des Tieres sind nur dann Masseverbindlichkeiten, wenn das Tier zur Masse gehört, sie können aber im Einzelfall bei der Bemessung des Unterhalts (§ 100) berücksichtigt werden.
2. Verzicht auf Pfändungsschutz Umstritten ist die Frage, ob der Schuldner auf die in § 811 ZPO angeordnete Unpfändbarkeit ver- 8 zichten und damit die Massezugehörigkeit einer Sache begründen kann.18 Soweit die Unwirksamkeit des Verzichts darauf gegründet wird, dass im öffentlichen Interesse eine Kahlpfändung des Schuldners unterbleiben müsse,19 ist es widersprüchlich, dem Schuldner den Verzicht zu gestatten und ihn damit über das öffentliche Interesse disponieren zu lassen.20 Jedoch ist die Annahme, dass der Pfändungsschutz öffentlichen Interessen diene, so nicht haltbar. Der Schuldnerschutz respektiert das Interesse des Schuldners an der Erhaltung eines Existenzminimums gegenüber dem Rechtsausübungsinteresse des Gläubigers. Er gründet sich deshalb auf materiell privatrechtliche Wertungen21. Das zeigt sich im Rahmen des § 811 ZPO schon daran, dass der Schuldner nicht gehindert ist, die unpfändbare Sache zu veräußern und den Gläubiger aus dem Erlös zu befriedigen. Auch privatrechtlich motivierter Schutz ist freilich nicht uneingeschränkt disponibel. Deshalb ist ein im Voraus erklärter Verzicht unwirksam, weil der Schuldner die Tragweite des Verzichts meist erst erfasst, wenn ihm die Sache tatsächlich weggenommen wird. Wohl aber
15 16 17 18
BT-Drucks 19/27636, S 29 f. BGH NJW-RR 2011, 1367. HK/Ries InsO10 § 36 Rn 18. Dafür, wenn der Schuldner bei der Pfändung oder nachträglich auf den Pfändungsschutz verzichtet: RG JW 1895, 239; KG JR 1952, 281; DGVZ 1956, 89; NJW 1960, 682; LG Bremen MDR 1951, 752; LG Bonn MDR 1965, 303; LG Stuttgart DGVZ 1980, 91; AG Köln NZI 2003, 387; Jaeger/Lent KO8 § 1 Rn 47; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 36 Rn 41; Gaul Rpfleger 1971, 1, 3; dagegen: BGHZ 137, 193, 197 = NJW 1998, 1058 (obiter dictum); RGZ 72, 181; RG JW 1933, 535; BayObLG NJW 1950, 697; OLG Bremen MDR 1952, 237; OLG Frankfurt NJW 1953, 1835, Rpfleger 1954, 194; OLG Köln MDR 1973, 48; LG Berlin DGVZ 1953, 118; LG Stuttgart ZZP 69, 447; Herberger Menschenwürde in der Zwangsvollstreckung S 100 ff; MünchKomm/Gruber ZPO6 § 811 Rn 13 ff; Stein/Jonas/Würdinger ZPO23 § 811 Rn 8; Jaeger KO6/7 § 1 Rn 49. 19 So etwa Jaeger/Lent KO8 § 1 Rn 47; MünchKomm/Gruber ZPO6 § 811 Rn 14; Stein/Jonas/Würdinger ZPO23 § 811 Rn 1 ff; Voigt/Gerke ZinsO 2002, 1054, 1055. 20 So richtig: Stein/Jonas/Würdinger ZPO23 § 811 Rn 8. 21 Henckel Prozessrecht und materielles Recht (1970) S 349 ff. 95
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§ 36
Zweiter Abschnitt. Insolvenzmasse. Einteilung der Gläubiger
ist ein bei der Pfändung oder nachträglich erklärter Verzicht wirksam.22 Darüber hinaus kann der Pfändungsschutz auch verwirkt werden, wenn der Schuldner keine Erinnerung einlegt, bevor die Sache verwertet wird.23 Für das Insolvenzverfahren folgt daraus, dass der Schuldner bei oder nach der Besitzergreifung der unpfändbaren Sache durch den Insolvenzverwalter (§ 148) auf die Unpfändbarkeit verzichten und damit die Massezugehörigkeit der Sache begründen kann24 und dass er keine Ausgleichsansprüche gegen den Insolvenzverwalter oder den Erwerber hat, wenn der Verwalter die Sache veräußert, ohne dass der Schuldner der Einbeziehung der Sache in die Masse widersprochen hat.
3. Austauschpfändung 9 Die Vorschriften der ZPO über die Austauschpfändung (§§ 811a, b ZPO) sind im Insolvenzverfahren entsprechend anwendbar.25 Die Gegenansicht von Lent26 war aus der Konstruktion der Vertretertheorie abgeleitet. Geht man demgegenüber davon aus, dass es Aufgabe und Amt des Verwalters ist, die Haftung der Masse für die Gläubiger zu realisieren, steht der analogen Anwendung der §§ 811a, b ZPO nichts im Wege. Dies bedeutet, dass eine an sich unpfändbare Sache in die Masse fällt, wenn der Insolvenzverwalter dem Schuldner ein Ersatzstück oder den zur Ersatzbeschaffung erforderlichen Geldbetrag vor der Wegnahme anbietet. Eine Mitwirkung des Vollstreckungsoder des Insolvenzgerichts ist nicht notwendig. Will der Schuldner sich wehren, weil er die Voraussetzungen der Austauschpfändung nicht für gegeben hält, ist das Insolvenzgericht zuständig.27
4. Betriebsinventar bei selbstständiger Tätigkeit 10 Nach der bis zum 31.12.2021 geltenden Rechtslage blieben gemäß § 811 I Nr 5 ZPO aF die Gegenstände, die der Schuldner für seine durch persönliche Arbeit geprägte Erwerbstätigkeit benötigte,28 pfändungsfrei. Dies ermöglichte es dem Schuldner, mit den für pfändungsfrei gehaltenen Betriebsmitteln sein kleines Unternehmen außerhalb des Insolvenzverfahrens fortzuführen. Nach § 36 II Nr 2 aF galt allerdings eine Ausnahme für das Betriebsinventar der Landwirte und der Apotheken,29 das entgegen § 811 I Nr 4 bzw Nr 9 ZPO aF beschlagsfähig war. Der durch das GVSchuG reformierte § 811 ZPO nimmt nunmehr in Abs 1 Nr 1b Sachen, die für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder eine damit in Zusammenhang stehende Aus- oder Fortbildung und in Abs 1 Nr 8b Tiere, die für die Ausübung der Erwerbstätigkeit benötigt werden, von der Einzelzwangsvollstreckung aus. § 36 II Nr. 2 Hs 1 sieht vor, dass diese Sachen und Tiere grundsätzlich dem Insolvenzbeschlag unterliegen. Ausgenommen sind nach § 36 II Nr. 2 Hs 2 aber die Sachen, die für die Fortsetzung einer Erwerbstätigkeit erforderlich sind, die in der Erbringung persönlicher Leistungen besteht. Diese Rückausnahme war im Regierungsentwurf noch nicht enthalten, sie wurde erst auf Initiative des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz in das Gesetz aufgenommen.30 Damit ist die weitgehende Massefreiheit des Betriebsinventars von Kleinunternehmen im Ergebnis beibe-
22 Henckel Prozessrecht und materielles Recht (1970) S 337 Fn 92. 23 Henckel Prozessrecht und materielles Recht, a.a.O. 24 HK/Ries InsO10 § 36 Rn 14; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO74 § 36 Rn 9; MünchKomm/Peters InsO4 § 36 Rn 95; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 36 Rn 41.
25 Baur JZ 1956, 71; Häsemeyer, InsR4 Rn 9.12; Braun/Bäuerle9 InsO § 36 Rn 3; Graf-Schlicker/Graf-Schlicker/Kexel InsO6 § 36 Rn 9; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 36 Rn 43. 26 Jaeger/Lent KO8 § 1 Rn 19. 27 Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 36 Rn 43. 28 Zur Auslegung Stein/Jonas/Würdinger ZPO23 § 811 Rn 42 ff. 29 Dazu näher Bunzel Die Insolvenz des Apothekers, Diss Köln 2013, S 34 ff. 30 BT-Drucks 19/29246, S 13. Müller
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halten worden,31 auch wenn die Regelung unnötig kompliziert geraten ist.32 Entfallen ist die bisherige Sonderregelung für Landwirte und Apotheker, deren Betriebsvermögen unter den vorstehend genannten allgemeinen Voraussetzungen also nicht mehr dem Massebeschlag unterliegt. In § 36 II Nr 2 Hs 2 werden Tiere, die für die Ausübung der Erwerbstätigkeit aufgrund einer persönlichen Leistung benötigt werden, zwar nicht ausdrücklich erwähnt, dabei dürfte es sich aber um ein bloßes Redaktionsversehen handeln. Dem Gesetzgeber kann nicht unterstellt werden, dass er solche Selbstständige, die ihrem Erwerb durch persönliche Arbeit auf Tiere angewiesen sind, gegenüber anderen Unternehmern diskriminieren wollte.33 Der Betrieb von privaten Bahnunternehmen des öffentlichen Verkehrs darf auch im Insol- 11 venzverfahren des Bahneigentümers nur mit Genehmigung der Aufsichtsbehörde eingeschränkt, oder stillgelegt werden (§ 1 des Gesetzes über Maßnahmen zur Aufrechterhaltung des Betriebs von Bahnunternehmen des öffentlichen Verkehrs vom 7.3.193434). Unbewegliche Gegenstände, die dem Betrieb des Bahnunternehmens gewidmet sind, dürfen bis zum Erlöschen der Betriebsgenehmigung nur mit Zustimmung der Aufsichtsbehörde zwangsversteigert werden (§ 3 I BahnBetrAufrErhG). Jedoch gilt diese Bestimmung nur subsidiär gegenüber landesrechtlichen Regeln (§ 3 IV BahnBetrAufrErhG.35 Die Fahrbetriebsmittel der privaten Eisenbahnen sind zwar nach § 4 II BahnBetrAufrErhG iVm dem Gesetz betreffend die Unzulässigkeit der Pfändung von Eisenbahnfahrbetriebsmitteln vom 3.5.188636 unpfändbar, gehören aber nach I S 2 dieses Gesetzes dennoch zur Insolvenzmasse. Soweit mit ihrer Veräußerung aber eine Betriebseinschränkung verbunden ist, muss § 1 des BahnBetrAufrErhG beachtet werden. Hinsichtlich des rollenden Eisenbahnmaterials im grenzüberschreitenden Verkehr s Art 12 § 5 des Übereinkommens über den internationalen Eisenbahnverkehr (COTIF) vom 9.5.1980 (BGBl 1985 II, 130, 666).37
5. Geschäftsbücher, Abs 2 Nr 1 Nach § 36 II Nr 1 gehören die Geschäftsbücher des Schuldners zur Insolvenzmasse. Ob dieser Kauf- 12 mann iSd §§ 1 ff HGB ist oder nicht, hat für die Anwendung der Vorschrift keine Bedeutung. Zu den Geschäftsbüchern gehören nicht nur die handels- und steuerrechtlich vorgeschriebenen Aufzeichnungen und Bilanzen, sondern auch nicht kaufmännisch geführte Rechnungen und die Geschäftskorrespondenz, Arbeitsaufzeichnungen, Lohnlisten, Kunden- und Lieferantenverzeichnisse, Frachtbriefe, Belege und Quittungen.38 Auch Vertragsurkunden sind Bestandteil der Masse, wenn sie diese betreffen. Entscheidend ist der vermögensrechtliche Beweiswert der Unterlagen.39 Diese sollen es dem Verwalter ermöglichen, das zur Masse gehörige Vermögen in Besitz zu nehmen, zu verwalten und zu verwerten (§§ 148 I, 159 I). Auf die Art der Aufzeichnungen kommt es nicht an. Deshalb umfassen die „Geschäftsbücher“ auch Aufzeichnungen auf elektronischen Datenträgern.40 Nicht zu den Geschäftsbüchern zählen Notiz- oder Haushaltungsbücher, die nur 31 32 33 34
Ahrens NZI 2021, 531, 532. Ahrens NJW-Spezial 2022, 85. Braun/Bäuerle9 InsO § 36 Rn 34. In der im BGBl III Gliederungsnummer 932-1 veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Art 101 Bundesrecht-BereinigungsG vom 8.12.2010 (BGBl I S 1864). 35 Nachweise zum Landesrecht bei Staudinger/J Hönle/U Hönle (2018) Art 112 EGBGB Rn 12 ff. 36 RGBl 13, 1, geändert durch Insolvenzordnung-EinführungsG vom 5.10.1994, BGBl I S 2911. 37 Übereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr (COTIF) vom 9.5.1980 in der Fassung des Änderungsprotokolls vom 3.6.1999, BGBl 2002 II S 2149, zuletzt geändert durch ÄndBeschl vom 29.9.2015, BGBl 2017 II S 820, 822, 826, 828. 38 Kalter KTS 1960, 65. 39 Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 36 Rn 47. 40 OLG Saarbrücken DZWIR 2001, 39 m Anm von Becker = NZI 2001, 41 = ZIP 2001, 164, dazu EWiR § 36 InsO 1/01, 437 (van der Moolen); Paulus DGVZ 1990, 151, 153 ff; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO74 § 36 Rn 30; MünchKomm/Peters InsO4 § 36 Rn 101; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 36 Rn 47. 97
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das Privatvermögen des Schuldners betreffen, auch nicht solche, die von ihm gemeinschaftlich mit anderen geführt werden, auch nicht die Handakten des Insolvenzverwalters.41 Die Herausgabe der Geschäftsbücher kann der Verwalter gem § 148 II 1 im Wege der Zwangsvollstreckung durchsetzen. 13 Der Umfang der Insolvenzmasse ist auch hier gegenüber dem der Einzelzwangsvollstreckung unterliegenden Vermögen erweitert. Denn nach § 811 I Nr 4 ZPO sind Unterlagen, zu deren Aufbewahrung eine gesetzliche Verpflichtung besteht oder Buchführungs- oder Dokumentationszwecken dienen (ähnlich schon § 811 I Nr 11 ZPO aF: die in Gebrauch genommenen Geschäftsbücher) der Pfändung entzogen. Für das Insolvenzverfahren ist diese Ausnahme nicht angebracht, da die Fortführung und die Veräußerung des zur Masse gehörenden Unternehmens die Benutzung und Mitübertragung der Geschäftsbücher notwendig oder doch wünschenswert macht. § 117 II KO, der dem Konkursverwalter die Veräußerung der Geschäftsbücher nur mit dem Unternehmen im Ganzen gestattete und nur soweit sie zur Fortführung des Unternehmens unentbehrlich waren, ist nicht in die InsO übernommen worden, weil die Vorschrift „allgemein als übermäßig angesehen“ worden sei.42 Aus dem Hinweis des § 36 II Nr 1 auf die gesetzlichen Pflichten zur Aufbewahrung von Unterlagen (§ 257 HGB, § 147 AO) folgt aber, dass die Geschäftsbücher nicht vom Unternehmen getrennt werden dürfen, solange es besteht und soweit die gesetzliche Aufbewahrungspflicht reicht. Getrennt veräußern darf der Verwalter zB Kundenlisten oder -karteien. Sie unterliegen nicht der Aufbewahrungspflicht und können einen erheblichen Wert darstellen.43 Geschäftsunterlagen, die nicht mit dem Unternehmen im Ganzen oder einzeln veräußert worden sind, hat der Verwalter nach Beendigung des Verfahrens dem Schuldner zurückzugeben.44 Im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Handelsgesellschaft hat der Insolvenzverwalter wie ein Liquidator dafür zu sorgen, dass die Geschäftsbücher nach Abwicklung der Gesellschaft gemäß § 157 II HGB, § 74 II GmbHG, § 273 II AktG in Verwahrung genommen werden.45 Der einzelne Insolvenzgläubiger hat kein Recht auf Einsicht in die Geschäftsbücher.46
6. Hausrat, Abs 3 14 Sachen, die zum gewöhnlichen Hausrat gehören und im Haushalt des Schuldners gebraucht werden, gehören grundsätzlich nicht zur Insolvenzmasse, wenn ohne weiteres ersichtlich ist, dass durch ihre Verwertung ein Erlös erzielt werden würde, der zu dem Wert außer allem Verhältnis steht (III). Gemeint sind die Gegenstände, die nach § 811 IV ZPO nicht gepfändet werden sollen. Die Vorschrift ist nicht neu. § 1 IV KO enthielt eine Verweisung auf § 812 ZPO aF, die in § 36 III aufgelöst worden ist. Allerdings hat der Gesetzgeber es 2021 bei der Reform des Pfändungsschutzes versäumt, den Wortlaut der insolvenzrechtlichen Regelung an den neuen § 811 IV ZPO, der an das Missverhältnis des zu erwartenden Verwertungserlöses zum Anschaffungswert anknüpft, anzupassen, was an sich folgerichtig gewesen wäre. Der gewöhnliche, keine Luxusgegenstände enthaltende tatsächlich im Haushalt des Schuldners gebrauchte „Hausrat“ bildet auch jenseits der Grenzen des § 811 I Nr 1a ZPO massefreies Vermögen. Zum Hausrat gehören zB Möbel, Geschirr, Küchengeräte, nicht dagegen Kleider, Nahrungsmittel oder Heizmaterial. Die Wertgrenze soll verhindern, dass Hausrat ohne wesentlichen Ertrag für die Masse verschleudert werden muss. Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass gebrauchte Hausratsgegenstände heute kaum noch verkäuf41 LG Leipzig KuT 1934, 93; MünchKomm/Peters InsO4 § 36 Rn 102. 42 Begr zu § 43 RegE. 43 Begr zu § 43 RegE; OLG Saarbrücken DZWIR 2001, 39 m Anm von Becker NZI 2001, 41 = ZIP 2001, 164, dazu EWiR § 36 InsO 1/01, 437 (van der Moolen). 44 OLG Stuttgart ZIP 1998, 1880. 45 LG Koblenz KTS 1965, 241, 243; H-F Müller Der Verband in der Insolvenz (2002) S 22 f; MünchKomm/Peters InsO4 § 36 Rn 107. 46 MünchKomm/Peters InsO4 § 36 Rn 106. Müller
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lich sind, jedenfalls aber der Gebrauchswert für den Schuldner wesentlich höher ist als ein etwa noch zu erzielender Veräußerungserlös. Der Umstand allein, dass der Liebhaberwert einer Sache für den Schuldner ungleich höher ist als ihr Verkaufswert, etwa bei Familienstücken, bei Sammlungen von Autographen, Münzen, Briefmarken, schließt ihre Massezugehörigkeit und ihre Verwertung nicht aus. So können Briefe berühmter Persönlichkeiten, auch wenn der Briefinhalt nicht die geringste Beziehung zur Masse hat, Massebestandteile bilden, soweit nicht Urheber- oder Persönlichkeitsrechte entgegenstehen (§ 35 Rn 45, 50). Privatbriefe sind massefrei. Geschäftsbriefe gehören wie Geschäftsbücher zur Masse (Rn 12).
7. Ansprüche auf Herausgabe oder Verschaffung unpfändbarer Sachen Persönliche und dingliche Ansprüche auf Verschaffung oder Herausgabe unpfändbarer Sachen, 15 zB aus dem Kauf einer unter § 811 I Nr 1 ZPO fallenden Sache sind selbst unpfändbar. Die Anspruchspfändung würde nur auf einem Umwege zu der unzulässigen Sachpfändung führen.47 Folglich gehört der Anspruch auf Leistung der unpfändbaren Sache nicht zur Insolvenzmasse.48
8. Fahrnisversicherung Ansprüche aus der Versicherung pfändbarer Sachen sind selbst beschlagsfähig. Sind aber un- 16 pfändbare bewegliche Sachen versichert, kann der Anspruch aus der Versicherung nur an Gläubiger des Versicherungsnehmers übertragen werden, die diesem zum Ersatz der zerstörten oder beschädigten Sachen Ersatz geleistet haben (§ 17 VVG). Nach § 851 I ZPO ist der Anspruch deshalb auch nur zugunsten solcher Gläubiger pfändbar. Er kann deshalb nicht Haftungsobjekt für andere Gläubiger sein und deshalb nicht in die Masse des Versicherungsnehmers fallen. Wer unpfändbare Sachen versichert, soll diese mit der Versicherungssumme ersetzen können. Die Gläubiger, die zum Ersatz der beschädigten oder zerstörten Sache eine andere geliefert oder die vollzogene Ersatzbeschaffung finanziert haben, können auch während des Insolvenzverfahrens die Forderung pfänden lassen.49 Soweit diese Gläubiger ihre Forderungen nach der Verfahrenseröffnung erworben haben, folgt dies daraus, dass sie keine Insolvenzgläubiger sind. Aber auch wenn ihre Forderungen vor der Verfahrenseröffnung entstanden sind, steht ihrer Vollstreckung § 89 I nicht entgegen. Denn dieser schützt nicht Vermögensgegenstände, die schon bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens zugunsten nur einzelner Gläubiger pfändbar waren. Die relative Pfändbarkeit nach § 17 VVG beruht auf dem Umstand, dass der Schuldner den Ersatz für die pfändungsfreie Sache bereits hat und der Versicherungsanspruch für die Ersatzbeschaffung zweckgebunden ist. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ändert daran nichts und kann deshalb nicht bewirken, dass der Schuldner den Ersatzlieferanten auf die Masse verweisen dürfte, während er das pfändungsfreie Ersatzstück schon hat und dazu noch den massefreien Anspruch gegen die Versicherung. Hat der Schuldner aber die Versicherungssumme schon vor Verfahrenseröffnung eingezogen, fällt der Geldbetrag in die Masse. Ebenso gehören zur Masse Ansprüche aus einer Versicherung, die sich auf Sachen bezieht, die trotz ihrer Unpfändbarkeit zur Masse gehören (Rn 12–15).50
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Stein/Jonas/Würdinger ZPO23 § 847 Rn 2. Gottwald/Haas/Wimmer InsRHdB6 § 25 Rn 41 f. MünchKomm/Peters InsO4 § 36 Rn 73. Jaeger DJZ 1906, 420 f; Seuffert LZ 1909, 102 ff; Kirchberger ZHR 68, 170. Müller
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III. Forderungen und andere Vermögensrechte 1. Arbeitseinkommen 17 Aus § 36 I S 1 folgt, dass grundsätzlich alle in der Zwangsvollstreckung für unpfändbar erklärten Forderungen im Insolvenzverfahren massefrei sind. Für das nach Maßgabe der §§ 850, 850a, 850c, 850e, 850f I, 850g–850l ZPO (§ 36 I S 2)51 unpfändbare Arbeitseinkommen gilt dies sowohl für die bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits begründeten als auch für die während des Verfahrens entstehenden Forderungen, die als Neuerwerb nur in ihrem pfändbaren Teil zur Masse gehören.52 Der Begriff des Arbeitseinkommens ist weit auszulegen. Erfasst werden alle Bezüge und Vergütungen, deren Rechtsgrundlage gegenwärtige und frühere Arbeitsleistungen oder Zusagen von Arbeitsleistungen sind.53 Ausdrücklich klargestellt wird in § 850 II ZPO, dass auch die Dienst- und Versorgungsbezüge der Beamten als Arbeitskommen zu behandeln ist. Das Entgelt der in Heimarbeit Beschäftigten wird in § 27 Heimarbeitergesetz (HAG) gleichgestellt. Nicht den §§ 850 ff ZPO unterliegt das Arbeitsentgelt von Gefangenen nach § 43 StVollzG, die Pfändbarkeit richtet sich wegen der besonderen Zweckbestimmung allein nach § 51 IV, V StVollzG.54 18 Die Höhe des pfändungsfreien und damit massefreien Anteils des Arbeitseinkommens wird ausgehend von den pauschalisierten Sätzen des § 850c ZPO ermittelt. Die aus besonderen Gründen gem § 850a ZPO für unpfändbar erklärten Einkommensbestandteile55 bleiben bei der Berechnung des pfändbaren Einkommens unberücksichtigt (§ 850e Nr 1 ZPO). Nicht wiederkehrend zahlbare Vergütungen, die abhängig beschäftigten Personen für persönlich geleistete Arbeiten zustehen, etwa Abfindungen,56 und eigenständig erwirtschaftete Einkünfte, zählen jedoch grundsätzlich in vollem Umfang zur Masse und können lediglich auf Antrag des Schuldners vom Insolvenzgericht freigegeben werden (Abs 1 S 2 iVm § 850i ZPO). Anders als bei der Sachpfändung (Rn 8) ist ein Verzicht des Schuldners auf den Pfändungsschutz bei der Forderungspfändung wegen §§ 400, 413, 1274 II BGB unwirksam.57 Folglich kann der Schuldner insoweit auch nicht über den Umfang der Masse disponieren. Das unpfändbare und deshalb massefreie Arbeitseinkommen darf der Insolvenzverwalter nicht einziehen.58 Der Arbeitgeber hat es dem Insolvenzschuldner auszuzahlen.59 19 Mehrere Arbeitseinkommen und Ansprüche auf laufende Sozialleistungen nach dem SGB sind nach § 850e Nr 2 und 2a ZPO zusammenzurechnen. Zuständig ist das Insolvenzgericht (§ 36 IV S 1), Die Bestimmung, dass eine unterhaltsberechtigte Person bei der Berechnung des unpfändbaren Teils des Arbeitseinkommens ganz oder teilweise unberücksichtigt bleibt (§ 850c VI ZPO), erfolgt ebenfalls gem Abs 4 S 1 durch das Insolvenzgericht. Ob neben der Gewährung des Unterhalts für den Schuldner und seine Familie nach § 100, die auch möglich ist, wenn der Schuldner Arbeitnehmer ist und pfändungsfreies Arbeitseinkommen bezieht, für die Anwendung des § 850f I ZPO Raum bleibt, war bis zum Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und ande51 Eingefügt durch Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26.10.2001, in Kraft getreten am 1.12.2001; geändert durch Art 2 des Gesetzes zur Fortentwicklung des Pfändungsschutzzkontos und zur Änderung von Vorschriften des Pfändungsschutzes (Pfändungsschutzkonto-FortentwicklungsG) vom 22.11.2020 (BGBl I S 2466) mit Wirkung vom 1.12.2021. 52 Steder ZIP 1999, 1874; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 153, § 36 Rn 20. 53 Stein/Jonas/Würdinger ZPO23 § 850 Rn 19. 54 BGHZ 160, 112 = NJW 2004, 3714; BGH NJW 2013, 3312; BGH NJW 2015, 2493 Rn 36 ff; Heyer NZI 2010, 81, 83 f; Stöber/ Rellermeyer Forderungspfändung17 Rn A.182 ff. 55 Dazu Stöber/Rellermeyer Forderungspfändung17 Rn C.137 ff. 56 BAG NZI 2014, 870 Rn 16. 57 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZwVR12 § 33 IV 1c aa; MünchKomm/Peters InsO4 § 36 Rn 95; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 36 Rn 42. 58 Braun/Bäuerle InsO9 § 36 Rn 18; MünchKomm/Peters InsO4 § 36 Rn 50; Nerlich/Römermann/Andres InsO44 § 36 Rn 35d. 59 Steder ZIP 1999, 1874, 187 f; aA Smid FS Rolland (1999) S 355, 358. Müller
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rer Gesetze vom 26.10.2001 umstritten.60 Hinsichtlich der vorläufigen Unterhaltsgewährung durch den Insolvenzverwalter mag dem Schutzbedürfnis des Schuldners und seiner Familie durch die Aufsicht des Insolvenzgerichts (§ 58) hinreichend Rechnung getragen sein. Anders ist es, wenn die Gläubigerversammlung dem Schuldner den Unterhalt versagt. Die Aufhebung von Beschlüssen der Gläubigerversammlung nach § 78 dient nicht dem Schutz des Schuldners, sondern dem der gemeinschaftlichen Interessen der Gläubiger. Dass das Insolvenzgericht sich trotzdem über einen entsprechenden Beschluss hinwegsetzen und dem Schuldner Unterhaltszahlungen gewähren soll, lässt sich auch mit verfassungsrechtlichen Argumenten kaum begründen61 zumal andere Schutzinstrumente vorhanden sind. Mit gutem Grund ist durch das Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26.10.2001 § 850f I ZPO ausdrücklich für anwendbar erklärt worden. Auch hier ist das Insolvenzgericht zuständig (§ 36 IV S 1).62 Auch die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Geset- 20 ze vom 26.10.2001 am 1.12.2001 umstrittene Frage, ob der Insolvenzverwalter die Masse nach § 850h ZPO erweitern kann,63 ist durch das Änderungsgesetz positiv entschieden worden. Dabei ist aber zu beachten, dass § 850h I ZPO einerseits eine Verfahrensregel und andererseits materielle Haftungsregeln enthält. Die Verfahrensregel gestattet dem Gläubiger, den Anspruch des Dritten auf Grund eines Titels gegen den Schuldner zu pfänden und bewirkt außerdem, dass eine Pfändung des – vermeintlichen – Anspruchs des Schuldners den Anspruch des Dritten erfasst, dem der Pfändungsbeschluss ebenso wie dem Schuldner zuzustellen ist. Diese Verfahrensregel kann auf das Insolvenzverfahren nicht übertragen werden. Denn die Haftungsverwirklichung im Insolvenzverfahren geschieht nicht durch Pfändung. Entsprechende Anwendung kann in § 36 I S 2 deshalb nur bedeuten, dass die materiellen Haftungsnormen des § 850h ZPO auch im Insolvenzverfahren gelten sollen. Es handelt sich um eine Spezialregel der Gläubigeranfechtung. Weil nämlich die Rechtsprechung des Reichsgerichts64 und des Reichsarbeitsgerichts65 die Lohnschiebungsverträge für unanfechtbar erklärt hatte, eröffnete das Gesetz zur Änderung von Vorschriften über die Zwangsvollstreckung vom 24.10.1934 (RGBl I 1070) den Zugriff nach den Prinzipien der Gläubigeranfechtung. Dabei entspricht die haftungsrechtliche Regel des § 850h I ZPO der Schenkungsanfechtung eines im Valutaverhältnis unentgeltlichen Vertrages zugunsten eines Dritten und § 850h II ZPO der Schenkungsanfechtung einer unentgeltlichen Arbeitsleistung. Die Anwendung dieser materiellen Haftungsnormen im Insolvenzverfahren stellt die in §§ 3, 4 AnfG, 133, 134 InsO erkennbare Harmonisierung der Gläubigeranfechtung außerhalb und innerhalb des Insolvenzverfahrens auch für die Fälle des verschleierten Arbeitseinkommens her. Zur Masse kann danach alles gezogen werden, was dem Gläubigerzugriff außerhalb des Insolvenzverfahrens nach § 850h ZPO unterliegt. Der Insolvenzverwalter kann deshalb von dem in § 850h I ZPO genannten Dritten verlangen, dass er sich der Einziehung der Lohnforderungen enthält, soweit diese pfändbar sind, und von dem Arbeitgeber kann er die Auszahlung des pfändbaren Lohnanteils in die Masse verlangen. Im Falle des § 850h II ZPO kann der Insolvenzverwalter vom Arbeitgeber den 60 Dafür Steder ZIP 1999, 1874, 1880; Mäusezahl ZInsO 2000, 193 f; Grote Einkommensverwertung und Existenzminimum des Schuldners im Verbraucherinsolvenzverfahren S 78 ff; ders ZInsO 2000, 490; aA LG Dortmund NZI 2000, 182 = ZInsO 2000, 240; AG Duisburg NZI 2000, 385. 61 So Kohte Kölner Schrift3, Kap 34 Rn 82 ff. 62 So schon vor Inkrafttreten des Gesetzes vom 26.10.2001 am 1.12.2001 zutreffend OLG Köln DZWIR 2001, 29 m Anm von Kohte = NJW-RR 2001, 191 = ZInsO 2000, 499 = ZIP 2000, 2074; OLG Köln NZI 2000, 590 = ZInsO 2000, 603; Steder ZIP 1999, 1874; Mäusezahl ZInsO 2000, 193; Stephan ZInsO 2000, 376; Grote ZInsO 2000, 490; für die vor dem 1.12.2001 eröffneten Verfahren (vgl Art 103a EGInsO) gilt deshalb nichts anderes als für die neuen Verfahren; aA für das alte Recht AG Köln DZWIR 2001, 126 = Rpfleger 2001, 197; AG Münster ZInsO 2001, 676; für analoge Anwendung des § 850f ZPO im Weg der Aufsicht des Insolvenzgerichts: OLG Frankfurt/M DZWIR 2001, 32 m Anm von Kohte = NJW-RR 2001, 189; für Zuständigkeit des Prozessgerichts: Fuchs Insrep 2001 Nr 12; für das neue Recht, Zuständigkeit des Insolvenzgerichts: AG Göttingen ZInsO 2003, 435. 63 Dafür Bötticher ZZP 77, 66 Fn 18; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 1 Rn 29; dagegen Jaeger/Lent KO8 § 1 Rn 24; Jaeger ZZP 60, 87. 64 RGZ 69, 59, mwN Jaeger Gläubigeranfechtung2 § 1 Anm 41. 65 WarnRspr 1930 Nr 86, 184, 222. 101
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pfändbaren Teil der angemessenen Vergütung beanspruchen.66 Nur so lässt sich das ungereimte Ergebnis vermeiden, dass die Neugläubiger wegen der Lohnschiebung nach § 850h ZPO zu Lasten der Altgläubiger auf das pfändbare Arbeitseinkommen des Schuldners zugreifen könnten, was ihnen bei ehrlichen Dienst- und Arbeitsverträgen versagt ist. Der Insolvenzverwalter kann einer solchen Pfändung widersprechen (§ 771 ZPO) oder die Forderung ohne Rücksicht auf die Pfändung gegen den Arbeitgeber geltend machen,67 weil die Lohnforderung des Dritten (§ 850h I ZPO) oder die fingierte Lohnforderung (§ 850h II ZPO) zur Masse gehört. Eine Anfechtung nach §§ 129 ff ist nicht notwendig. Verweigert sich der Arbeitgeber, so erlässt gemäß § 36 IV S 1, 2 das Insolvenzgericht auf Antrag des Insolvenzverwalters einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss, und zwar ohne sachliche Überprüfung des der Insolvenzmasse angeblich zustehenden Anspruchs.68 Zum Arbeitseinkommen gehören nach § 850 IIIb ZPO auch Renten aus privaten Lebens21 und Unfallversicherungen, wenn die Versicherungsverträge zur Versorgung des Versicherungsnehmers oder seiner unterhaltsberechtigten Angehörigen eingegangen worden sind; so auch die „befreiende Lebensversicherung“ (Rn 28).
2. Pfändungsschutzkonto 22 Forderungen auf Auszahlungen eines Kontoguthabens fallen grundsätzlich in die Insolvenzmasse.69 Ausgenommen ist über § 36 I 2 das der Zwangsvollstreckung entzogene Guthaben auf einem Pfändungsschutzkonto iSd § 850k ZPO. Das Pfändungsschutzkonto („P-Konto“) wurde durch das Gesetz zur Reform des Kontopfändungsschutzes vom 7.7.2009 zum 1.7.2010 eingeführt.70 Es soll dem Schuldner durch einen automatischen Pfändungsschutz71 einen praktisch wirksamen Zugang zum soziokulturellen Existenzminimum sichern und damit zugleich die verfassungsrechtlich gebotenen Teilhabegedanken verwirklichen.72 Ergänzt wird es durch das mit dem Zahlungskontengesetz 2016 eingeführten Anspruch auf ein Basiskonto für jedermann. Inzwischen gibt es mehr als 2,5 Mio Pfändungsschutzkonten,73 deren Bedeutung für die Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzpraxis ganz erheblich ist. Eine im Auftrag des Bundesministeriums für Justiz und Verbraucherschutz durchgeführte Studie konstatierte, dass sich das Instrument zwar grundsätzlich bewährt habe, sah aber in verschiedenen Punkten durchaus Reformbedarf.74 Dem hat der Gesetzgeber durch das am 1.12.2021 in Kraft getretene Gesetz zur Fortentwicklung des Rechts des Pfändungsschutzkontos und zur Änderung von Vorschriften des Pfändungsschutzes (Pfändungsschutzkonto-Fortentwicklungsgesetz (PkoFoG)75 Rechnung getragen.76 Nach § 850k I ZPO kann eine natürliche Person von ihrem Kreditinstitut auch bei einem im Soll 23 geführten Konto die Umwandlung in ein P-Konto verlangen, das allerdings ausschließlich auf Guthabenbasis geführt werden darf. Die Umwandlung eines mit einer Pfändung belasteten Zahlungskontos in ein P-Konto hat auf Verlangen des Schuldners spätestens zu Beginn des vierten Geschäftstages nach dem Verlangen zu erfolgen, § 850k II ZPO. Der Schuldner kann auch noch nach Insolvenzeröffnung
BAG NZA 2013, 1079 Rn 16; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87/74 § 35 Rn 77, § 36 Rn 28b. A Blomeyer Zivilprozessrecht, Vollstreckungsverfahren, § 55 II. Gottwald/Haas/Wimmer InsRHdB6 § 25 Rn 22. S nur OLG Dresden NZI 2021, 1086. BGBl I 2009, S 1707; zum Gesetz s etwa Ahrens NJW 2010, 2001 („Aufbruch in die Moderne“). Zum unzureichenden nachgelagerten Schuldnerschutz nach § 850k aF s Kohte/Busch ZVI 2006, 142 ff; Vorauflage Rn 17. 72 Herberger Menschenwürde in der Zwangsvollstreckung (2022) S 292; Stein/Jonas/Würdinger ZPO23 § 850k Rn 1 f. 73 Kraft/Tkotsch DGVZ 2020, 109. 74 Institut für Finanzdienstleistungen Schlussbericht zur Evaluierung des Gesetzes zur Reform des Kontopfändungsschutzes (2016), abrufbar unter www.bmj.de. 75 Gesetz vom 22.11.2020, BGBl I S 2466. 76 S Els RPfleger 2021, 326 ff; Giers FamRZ 2021, 1098 ff; Lissner JurBüro 2021, 397 ff; Salten MDR 2021, 11 ff.
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die Umwandlung seines Kontos in ein P-Konto verlangen.77 Im Insolvenzfall erlischt ein bereits bestehendes P-Konto nicht nach §§ 115, 116. Der Schuldner kann weiterhin über das pfändungsfreie Guthaben verfügen. Einer Freigabe des Insolvenzverwalters bedarf es hierzu nicht, wie der neue § 36 I S 3 nunmehr ausdrücklich klarstellt.78 Jeder Schuldner kann nach § 850k III S 1 ZPO nur ein Pfändungsschutzkonto unterhalten. Führt er mehr als ein P-Konto, ordnet das Vollstreckungsgericht – dh während eines laufenden Insolvenzverfahrens gemäß § 36 IV S 1 das Insolvenzgericht – ohne Anhörung des Schuldners auf Antrag des Insolvenzverwalters, der hier die Interessen der Gläubigergesamtheit vertritt, an, dass nur das vom Verwalter angegebene Zahlungskonto P-Konto ist. Der Beschluss ist allen Drittschuldnern zuzustellen. Mit der Zustellung an die Kreditinstitute, deren Zahlungskonten nicht zum P-Konto bestimmt worden sind, entfallen die Wirkungen dieser Pfändungsschutzkonten. Der Schuldner kann mit einer Frist von vier Geschäftstagen zum Monatsende die Rückumwandlung eines P-Kontos in ein normales Zahlungskonto gemäß § 850k V ZPO verlangen. Die Zustimmung des Verwalters benötigt er hierfür nicht, doch wird er während des laufenden Verfahrens auf den Pfändungsschutz in der Regel nicht verzichten wollen. § 850l ZPO ermöglicht bei einem Gemeinschaftskonto (Oder-Konto) die Einrichtung von Einzelkonten und den Schutz der unpfändbaren Teile des Guthabens auf diesen Einzelkonten innerhalb eines Zeitraums von zwei Monaten ab Zustellung der Pfändung beim Drittschuldner. Die Wirkungen des P-Kontos sind im neu gefassten 4. Abschnitt des 8. Buchs der ZPO in den 24 §§ 899–910 ZPO geregelt worden. Pfändungsfrei ist bei Guthaben auf einem Pfändungsschutzkonto des Schuldners gem § 899 I ZPO der aufgerundete monatliche Freibetrag nach § 850c I, IV ZPO (sog Sockelbetrag). Dieser Sockelbetrag wird dem Schuldner automatisch zur Sicherung seines Existenzminimums gewährt. Ohne Bedeutung ist dabei, auf welchen Gutschriften das geschützte Guthaben beruht. Der Pfändungsschutz knüpft nicht an die Art der Einkünfte an.79 Der nicht verbrauchte pfändungsfreie Betrag des P-Kontos wird bis zu drei Monate übertragen (§ 899 II S 1 ZPO). Verfügungen sind jeweils mit dem Guthaben zu verrechnen, das zuerst dem P-Konto gutgeschrieben wurde (§ 899 II S 2 ZPO).80 Kreditinstitute können bei negativem Saldo eines P-Kontos eine Gutschrift nicht verrechnen und die Einzahlung zum eigenen Kontoausgleich verwenden, § 901 ZPO. Der pfändungsgeschützte Sockelbetrag wird nach § 902 ZPO erhöht wegen Unterhaltsgewährung aufgrund gesetzlicher Unterhaltsverpflichtungen, Geldleistungen nach § 54 II oder III Nr 3 SGB I, Geldleistungen gemäß § 5 I MuKStiftG, Geldleistungen nach SGB II, SGB XII oder dem AsylbewerberleistungsG, Kindergeld oder unpfändbarer Geldleistungen. Den Nachweis für die Erhöhungsbeträge muss der Schuldner erbringen (§ 903 ZPO). Erhält der Schuldner Nachzahlungen, so werden laufende Geldleistungen nur nach Maßgabe von § 904 I-IV ZPO erfasst. Für die Festsetzung der Höhe des pfändungsfreien Betrags bei einer erfolgten Nachzahlung an den Insolvenzschuldner ist gemäß § 904 V ZPO iVm § 36 IV 4 S 1 das Insolvenzgericht zuständig. Kann der Schuldner die erforderliche Bescheinigung der zuständigen Stellen für die Erhöhungsbeträge nicht in zumutbarer Weise erlangen, entscheidet wiederum das Vollstreckungsgericht bzw nach § 36 IV 4 S 1 das Insolvenzgericht durch Beschluss, der als Bescheinigung iSd § 903 I 1 S 2 ZPO gilt (§ 905 ZPO). Dieses kann zugunsten des Schuldners, aber auch der Gläubiger in den in § 906 ZPO genannten Fällen einen abweichenden pfändungsfreien Betrag festsetzen.
3. Unterhalts- und Rentenansprüche Nach geltendem Prozessrecht sind nicht bloß der gesetzliche Unterhaltsanspruch selbst (§§ 1360 ff, 25 1569 ff, 1601 ff, 1969 BGB), sondern auch die ihn nach §§ 844, 618 III BGB (Tötung des Ernährers) ersetzende Rente (§ 850b I Nr 2 ZPO) sowie die insbesondere nach § 843 BGB, § 8 HaftpflG, 13 StVG, 38 77 Casse ZInsO 2015, 1033, 1035; Musielak/Voit/Lackmann ZPO19 vor §§ 850k, 850l Rn 14; offengelassen von BGH NZI 2014, 414 Rn 10. 78 Kraft/Tkotsch DGVZ 2020, 109, 114. 79 BGHZ 191, 270 Rn 7 = NJW 2012, 79; OLG Dresden NZI 2021, 1086, 1087. 80 So schon vor Inkraftreten des PkoFoG BGHZ 216, 184 Rn 29 f = NJW 2018, 299. 103
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LuftVG, § 30 AtomG wegen Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichtende Rente (§ 850b I Nr 1 ZPO) bedingt pfändbar. Da nach § 850b II ZPO auch die Art des beizutreibenden Anspruchs zu berücksichtigen ist, können die in § 850b I ZPO genannten Forderungen jeweils nur zugunsten einzelner Gläubiger pfändbar sein. Würden sie zur Masse gezogen, kämen sie aber allen Gläubigern zugute. Außerdem wird § 850b ZPO in der Verweisungsnorm des § 36 I S 2 nicht genannt. Dennoch hat der Bundesgerichtshof mit plausiblen Argumenten entschieden, dass § 850b ZPO im Insolvenzverfahren insgesamt anwendbar sei. Dies ergebe sich schon aus § 36 I S 1, auf die fehlende Erwähnung in § 36 I S 2 soll es demgegenüber nicht ankommen. Abzuwägen sind demnach bei der Billigkeitsentscheidung nach § 850b II ZPO die Interessen des Schuldners und die Belange der Gläubigergesamtheit.81 Erforderlich ist eine umfassende und nachvollziehbare Gesamtwürdigung, in die alle in Betracht kommenden Umständen des Einzelfalls einfließen, etwa die Höhe der Bezüge und vom Schuldner dargelegte erhöhte Bedürfnisse wegen Verletzung des Körpers oder der Gesundheit. Sind auf Seiten des Schuldners keine besonderen Gesichtspunkte ersichtlich, kann die Pfändbarkeit auch anhand der Freigrenzen des § 850c I ZPO bestimmt werden.82 Die Entscheidung, die bedingt pfändbaren Bezüge des Schuldners zur Masse zu ziehen, trifft das Insolvenzgericht, der Insolvenzverwalter ist antragsberechtigt.83
4. Freigebige Zuwendungen 26 Der Spender kann auch bei freigebigen Zuwendungen kein Pfändungsverbot als solches begründen. Auch kann er die Befugnis des Bedachten, über zugewendete veräußerlichte Rechte zu verfügen, soweit das Gesetz keine Ausnahme zulässt (wie etwa eine auflösende Bedingung oder eine Testamentsvollstreckung), nicht rechtsgeschäftlich beschränken (§ 137 BGB). Im Insolvenzverfahren versagen sogar relative gesetzliche und behördliche Veräußerungsverbote (§ 80 II, zum Insolvenzverfahren eines Vorerben s § 83 II). Wohl aber kann der Spender, namentlich zum Vorteil dritter Personen, das zugewendete Recht selbst herabmindern und damit auch dem Zugriff der Gläubiger des Bedachten feste Grenzen setzen.84 Kommt eine unentgeltliche Zuwendung dem Insolvenzschuldner nur dem Ertrage nach zu, so fällt auch nur der Ertrag in die Masse und auch der Ertrag gebührt den Insolvenzgläubigern nicht in vollem Umfange, sondern nur in den Grenzen des § 850b I Nr 3 ZPO. Die Pflichtteilsbeschränkung in guter Absicht (§ 2338 BGB) entzieht die dem Erben-Insolvenzschuldner gebührenden Nutzungen in den Grenzen des § 863 ZPO – also namentlich nicht für das Nachlassinsolvenzverfahren (§ 863 II ZPO mit § 327 InsO) – dem Zugriff der Gläubiger. Besteht die Pflichtteilsbeschränkung in der Übertragung der Verwaltung auf einen Testamentsvollstrecker (§ 2338 I S 2 BGB, § 863 I S 2 ZPO), so behält dieser im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Erben die Verfügungsmacht. Vgl aber für das Nachlassinsolvenzverfahren die Erläuterungen zu §§ 315 ff.
5. Private Versicherungen 27 Ansprüche aus Versicherungsverträgen bilden als Rechte von Vermögenswert an sich Bestandteile der Insolvenzmasse des Berechtigten.85 Beschlagsfähig sind nicht nur Ansprüche aus dem Bereich der Schadensversicherung, zB gegen Feuer, Wasser, Hagel, Viehseuchen, Sturm, Einbruch, Zahlungsunfähigkeit, Transportschäden, Haftpflicht, sondern auch Ansprüche auf Grund der Perso81 BGH NZI 2010, 141 Rn 7 ff mablAnm von Asmuß; bestätigt durch BGH NZI 2010, 777 Rn 41; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 493 ff; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 36 Rn 9; anders noch die Vorauflage mwN. 82 BGH NZI 2010, 141 Rn 14. 83 BGH NZI 2010, 141 Rn 10; NZI 2010, 777 Rn 41. 84 RGZ 25, 291; 46, 165. 85 Gottwald/Haas/Wimmer InsRHdB6 § 25 Rn 34 ff. Müller
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nenversicherung (Tod, Krankheit, Unfall, Erwerbsunfähigkeit), es sei denn, dass bei den letztgenannten die Leistungen des Versicherers rein persönlicher Art wären, wie zB freie ärztliche Behandlung oder Verpflegung des Versicherten in einem Krankenhaus oder Altersheim. Doch bestehen besondere Beschlagsschranken. So für die Versicherung unpfändbarer Fahrnis (Rn 16), die Kranken-, Lebens- und Unfallversicherung und die Gebäudeversicherung.
a) Private Kranken-, Lebens-, Unfall- und Altersvorsorgeversicherungen. Ansprüche aus 28 privaten Kranken-, Lebens- und Unfallversicherungen fallen insoweit nicht in die Masse, als sie nach § 850b I Nr 4 ZPO bedingt pfändbar sind. Ansprüche aus Lebens- und Unfallversicherungen, die nur auf den Todesfall und über eine Summe von nicht mehr als 5400 A abgeschlossen sind, bleiben massefrei. Eine abweichende Billigkeitsentscheidung des Insolvenzgerichts auf Antrag des Insolvenzverwalters nach § 850b II ZPO ist im Einzelfall möglich (Rn 25). Andere Lebens- und Unfallversicherungen bleiben massefrei, wenn es sich um eine Rentenversicherung handelt, die zur Versorgung des Versicherungsnehmers oder seiner unterhaltsberechtigten Angehörigen eingegangen worden ist, allerdings nur insoweit, als die Rente die Pfändungsgrenzen des § 850c ZPO nicht übersteigt (§ 850 IIIb ZPO). Für private Versicherungen, die der Altersvorsorge dienen, wurde der Pfändungsschutz 29 durch die mit Wirkung ab 31.3.2007 eingeführten §§ 851c, 851d ZPO erweitert.86 Damit wird die verfassungsrechtlich gebotene (Art 3 GG) Gleichstellung der Altersvorsorge von Selbstständigen mit der von Arbeitnehmern verwirklicht. Der Schutz von Ansprüchen auf Leistungen nach § 851c ZPO (sog „Rürup-Rente“) setzt voraus, dass die in der Zahlphase gewährte Rente nach Eintritt des 60. Lebensjahres oder bei Berufsunfähigkeit gewährt wird, über die Ansprüche nicht verfügt werden darf, die Bestimmung von Dritten mit Ausnahme von Hinterbliebenen ausgeschlossen ist und kein Kapitalwahlrecht besteht. Liegen diese Voraussetzungen vor, bleibt schon in der Ansparphase nach Maßgabe von § 851c II ZPO für den Versicherungsnehmer die Möglichkeit, einen nach dem Lebensalter zu berechnendes, pfändungsfreies Deckungskapital von bis zu 340.000 A anzusammeln. Soweit der maßgebliche Maximalbetrag überschritten wird, bleiben nach § 851c II S 3 ZPO noch weitere drei Zehntel des überschießenden Betrags pfändungsfrei. Die späteren Rentenzahlungen sind entsprechend den Vorschriften über die Pfändung von Arbeitseinkommen pfändbar (dazu oben Rn 17 ff). Geschützt ist der Schuldner aber nur dann, wenn sämtliche Voraussetzungen im Zeitpunkt der Pfändung vorliegen. Für die Beurteilung der Massefreiheit ist auf den Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung abzustellen.87 Bei den sog Riester-Verträgen nach dem Altersvorsorge-Zertifizierungsgesetz kann der Verwalter die ausgezahlte Rente gemäß § 36 I S 2 iVm § 851d ZPO nur wie Arbeitseinkommen zur Masse ziehen. Gemäß § 97 S 1 EStG ist das steuerlich geförderte Altersvorsorgevermögen nicht übertragbar und unterliegt insoweit gemäß § 851 I ZPO iVm § 36 I 1 nicht dem Insolvenzbeschlag.88 Daher kann der Verwalter den Vertrag auch nicht kündigen.89 b) Handwerker-Lebensversicherung. Nach § 22 I der VO vom 13.7.1939 (RGBl I 1255) war der 30 Kapitalanspruch aus einer Handwerker-Lebensversicherung bis zum Höchstbetrage von 10000,– DM und der Anspruch auf Zahlung einer Rente in dem gleichen Umfange wie Ansprüche auf Arbeitsvergütung unpfändbar und damit der Konkursmasse entzogen, wenn auf Grund eines Lebensversicherungsvertrages Versicherungsfreiheit oder Halbversicherung in der gesetzlichen Versicherung geltend gemacht worden ist (Gesetz über die Altersversorgung für das Deutsche Handwerk – HVG). § 22 I der genannten VO und das HVG sind durch § 14 des Gesetzes über die Rentenversicherung der Handwerker – HwVG – vom 8.9.1960 (BGBl I 737) mit Wirkung vom 1.1.1962 aufgehoben worden. Das 86 87 88 89 105
Gesetz zum Pfändungsschutz der Altersvorsorge vom 26.3.2007, BGBl I S 368. BGH NJW 2015, 350 Rn 12. BGH NJW 2018, 1166 Rn 13 ff. Stein/Jonas/Würdinger ZPO23 § 850d Rn 1. Müller
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Zweiter Abschnitt. Insolvenzmasse. Einteilung der Gläubiger
HwVG lässt keine Befreiungsversicherungen mehr zu. Nach § 6 III HwVG bleiben jedoch diejenigen Handwerker versicherungsfrei, die bis zum 31.12.1961 von der Versicherungspflicht befreit waren. Über den Pfändungsschutz für die alten Befreiungsversicherungen sagt das HwVG nichts. Der BGH90 wendet aber § 22 I der VO vom 13.7.1939 nach wie vor auf diese Versicherungen an.91 Sie sollen auch dann nicht in die Insolvenzmasse fallen, wenn die Versicherung in eine prämienfreie umgewandelt wurde und damit die Befreiungswirkung entfallen ist.92
31 c) Wiederaufbauklausel in der Gebäudeversicherung. Eine vertragliche rechtsbeschränkende Zweckbestimmung enthält die sog Wiederaufbauklausel im Gebäude-Feuerversicherungsvertrag, wonach der Versicherer die Entschädigungssumme ganz oder teilweise nur zur Wiederherstellung des versicherten Gebäudes zu zahlen hat93 Ist danach der Versicherer nur verpflichtet, die Entschädigungssumme zum Zwecke des Wiederherstellung des Gebäudes zu zahlen, dann ist der Versicherungsanspruch inhaltlich auf einen bestimmten Zweck beschränkt. Daran ist auch der Insolvenzverwalter gebunden.94 Allerdings kann er nach § 93 S 1 VVG (anders als nach § 97 VVG aF) im Zweifel – die Regelung ist dispositiv – den Zeitwert iSd § 88 VVG sofort ersetzt verlangen, lediglich die Zahlung eines darüber hinausgehenden Mehrbetrags ist daran geknüpft, dass die Wiederherstellung des Gebäudes gesichert ist. Wird die Wiederherstellung dann nicht innerhalb angemessener Frist vorgenommen, so ist die sog Neuwertspitze der Versicherung zurückzuerstatten (§ 93 S 2 VVG). Eine Beschränkung der Abtretung des Entschädigungsanspruchs ist abweichend vom früheren Recht (§ 98 VVG aF) nicht mehr vorgesehen, daher kann die Verwertung auch durch Übertragung an einen beliebigen Dritten erfolgen. Die Neuwertspitze wird der Zessionar aber idR nur realisieren können, wenn er zugleich das Grundstück erwirbt und den Wiederaufbau vornimmt. Der Insolvenzverwalter wird also bei Versicherung für eigene Rechnung des Versicherungsnehmers bemüht sein, entweder die Baustelle samt dem durch die Zweckbindung beschränkten Versicherungsanspruch zu veräußern oder, wenn dies für die Masse vorteilhafter ist, die Entschädigungssumme nach Sicherung ihrer bestimmungsgemäßen Verwendung einzuziehen, mit diesen Mitteln das Gebäude herzustellen und es dann zu veräußern. Der Erlös fällt in jedem Fall in die Masse95 und steht zur gleichmäßigen und ranggerechten Befriedigung der Gesamtheit der Gläubiger zur Verfügung, eine Bevorzugung der Baugläubiger ist nicht zu rechtfertigen.96 Soweit die Baugläubiger Massegläubiger sind (§§ 103, 55 I Nr 1 oder Nr 2), können sie die Versicherungsforderung allerdings pfänden. Sind sie Insolvenzgläubiger – etwa wenn sie den Vertrag vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens voll erfüllt haben oder der Insolvenzverwalter die weitere Erfüllung ablehnt –, steht dem Zugriff auf einen Gegenstand, der zur Masse gehört, § 89 entgegen. Die Grundpfandgläubiger sind nach Maßgabe von §§ 1128 ff BGB, 142 ff VVG geschützt.
6. Baugeldforderungen 32 Nach § 1 des Gesetzes über die Sicherung von Bauforderungen vom 1.6.1909 (RGBl 449) ist der Empfänger von Baugeld verpflichtet, dieses zur Befriedigung solcher Personen zu verwenden, die
90 BGHZ 44, 192. 91 Ebenso LG Berlin VersR 1963, 813; KG VersR 1964, 326; AG Tempelhof VersR 1964, 328; Heilmann KTS 1966, 79, 80; aA Keltenich VersR 1963, 401 ff; LG Kiel VersR 1963, 1213. BGHZ 44, 192 in Anlehnung an KG VersR 1964, 326 und BGHZ 35, 261. Vgl RGZ 95, 207. K Schmidt/Büteröwe InsO20 § 35 Rn 12. BGH KTS 1994, 231 = LM Nr 15 § 1 KO = NJW-RR 1994, 343 = ZIP 1994, 142, dazu EWiR § 1 KO 1/94, 163 (Grub) = WuB VI B. § 1 KO 2.94 Krumwiede; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 36 Rn 9. 96 Anders (Sondermasse) Meller-Hanich KTS 2000, 37, 55 und die Vorauflage; für Massefreiheit Faber VersR 1956, 399; Seuffert LZ 1909, 104; Kirchberger ZHR 68, 172.
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an der Herstellung des Baues beteiligt sind. Baugeld sind Geldbeträge, die zu dem Zwecke der Bestreitung der Kosten eines Baues in der Weise gewährt werden, dass zur Sicherung der Ansprüche des Geldgebers eine Hypothek oder Grundschuld an dem zu bebauenden Grundstück dient oder die Übertragung des Eigentums an dem Grundstück erst nach gänzlicher oder teilweiser Herstellung des Baues erfolgen soll (§ 1 III BauFordSiG). Auf Grund der Zweckbindung ist der Anspruch auf Auszahlung des Baugeldes nur für Bauhandwerker, Architekten etc pfändbar.97 Wird der Darlehensvertrag nicht nach § 490 BGB gekündigt, so fällt der Anspruch auf Auszahlung des Baudarlehens in die Insolvenzmasse.98 Dass unpfändbare Gegenstände nach § 36 nicht in die Masse fallen, soll bewirken, dass sie dem Schuldner zur freien Verfügung bleiben. Dient die Unpfändbarkeit aber dem Schutz Dritter, wie hier dem der Baugläubiger, so wäre es unangemessen, die Forderung dem freien Vermögen des Schuldners zuzuweisen. Die Strafbarkeit der zweckwidrigen Verwendung (§ 2 BauFordSiG)99 reicht nicht aus, um die Baugläubiger zu schützen, wenn man dem vermögenslosen Schuldner die Verfügungsbefugnis über den Anspruch belässt. Zu überlegen ist, ob der vom Gesetz bezweckte Schutz der Baugläubiger dadurch verwirklicht werden kann, dass der Insolvenzverwalter die Baugelder von der übrigen Masse getrennt hält und an die Baugläubiger gesondert verteilt.100 Nach der Rechtsprechung begründet das BauFordSiG jedoch keine Zuweisung eines bestimmten Vermögensbestandteils an einzelne Gläubiger, sondern nur eine unselbstständige Verhaltenspflicht.101 Der Insolvenzschutz der Baugläubiger ist also nicht stärker als bei einer vertraglichen Abrede (Rn 31, 52).
7. Ansprüche aus Bausparverträgen Nach § 5 III Nr 7 BSpKG können die Bausparbedingungen vorsehen, dass die Ansprüche aus dem 33 Bausparvertrag auf Auszahlung der angesparten Summe und der Habenzinsen sowie auf Gewährung des Bauspardarlehens nicht abgetreten und verpfändet werden dürfen. Solche Klauseln hindern jedoch die Pfändung der genannten Ansprüche nicht (§ 851 II ZPO).102 Sie fallen deshalb in die Masse. Der Anspruch auf Auszahlung des Darlehens ist freilich für die Masse regelmäßig wertlos, da die Bausparkasse den Vertrag nach § 490 BGB oder auf Grund der in den Verträgen üblichen Insolvenzklauseln kündigen wird. Wird das Darlehen trotz des Insolvenzverfahrens gewährt, so unterliegt der Verwalter der vertraglich vereinbarten Zweckbindung, anderes gilt für den Anspruch auf Auszahlung des Sparguthabens.103 Die Wohnungsbauprämien sind gem § 5 II Wohnungsbau-Prämiengesetz (WoPG) zu dem vertragsgemäßen Zweck zu verwenden, andernfalls müssen sie zurückgezahlt werden.104 Nur in dem Ausnahmefall des § 5 III WoPG kann der Insolvenzverwalter über die Prämie frei verfügen.
8. Sparzulagen Aus staatlichen Mitteln gewährte Arbeitnehmersparzulagen gem § 13 des 5. Vermögensbildungs- 34 gesetzes – VermBG – sind nicht übertragbar (§ 13 III S 2 VermBG) und damit weder pfändbar 97 BGH NJW 2013, 2514 Rn 5; Stein/Jonas/Würdinger ZPO23 § 851 Rn 21. 98 OLG Hamm ZInsO 2007, 331; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 412; aA Faber VersR 1956, 399. 99 Dazu BGH NStZ 2022, 420. 100 Vorauflage Rn 25; K Schmidt/Büteröwe InsO20 § 36 Rn 4. 101 OLG Hamm ZInsO 2007, 331; für die bereits eingezogenen Beträge auch BGH NJW 2013, 2514 Rn 5; ferner Jaeger/ Lent KO8 § 30 Rn 41; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 175. 102 Rebsamen JW 1935, 816, gegen die dort abgedruckte Entscheidung des LG Naumburg; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 176. 103 Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 176. 104 Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 177. 107
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noch Bestandteil der Insolvenzmasse. Gleiches gilt für die vermögenswirksamen Leistungen des Arbeitgebers (§ 2 VII S 2 VermBG), allerdings nur bis zu dem in § 13 II VermBG als förderungswürdig anerkannten Umfangs.105 Insoweit sind auch die bereits angelegten vermögenswirksamen Leistungen des Arbeitgebers vor dem Zugriff der Gläubiger geschützt (§ 11 II VermBG).106 In die Masse fallen aber etwa die Zinsen aus Sparverträgen.
9. Recht zur Rücknahme einer hinterlegten Sache und auf Erstattung des Zahlbetrags 35 Unmittelbar durch das BGB (§ 377 I) ist das Recht zur Rücknahme einer zum Zwecke der Schuldbefreiung hinterlegten Sache der Pfändung entzogen. Das Recht gehört deshalb auch nicht zur Insolvenzmasse.107 Dem Insolvenzverwalter ist also die Möglichkeit genommen, die hinterlegte Sache zur Masse zu ziehen, obgleich sie zunächst dem Schuldner noch „gehört“. Auch der bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch rücknahmeberechtigte Schuldner darf während des Verfahrens das Recht zur Rücknahme nicht ausüben (§ 377 II BGB). Durch diese Vorschriften wird das Recht des Gläubigers auf die hinterlegte Sache (§§ 376 II Nr 2, 382 BGB) sichergestellt einerseits gegenüber der Gläubigergemeinschaft, andererseits gegenüber dem Schuldner. Notwendige Folge ist, dass der Gläubiger die Befugnis behält, der Hinterlegungsstelle wirksam die Annahme zu erklären und so im Laufe des Insolvenzverfahrens das Eigentum an der hinterlegten Sache zu erwerben. Indem die Sondervorschrift des § 377 BGB auf diese Weise dem empfangsberechtigten Gläubiger die Aneignungsmacht gegenüber den übrigen Gläubigern gewährleistet, schließt sie die Anwendung des § 91 aus. Der durch § 377 BGB gesicherte Rechtserwerb des Gläubigers scheitert nicht an § 91.108 Weil das Rücknahmerecht nicht zur Masse gehört, kann auch die Annahmeerklärung des Gläubigers während des Insolvenzverfahrens nicht wirksam gegenüber dem Verwalter abgegeben werden. Deshalb kann der Schuldner, nicht aber der Insolvenzverwalter, auf das Rücknahmerecht verzichten und damit nach § 376 II Nr 1 BGB die Rücknahme ausschließen.109 War die Hinterlegung mit der Maßgabe des § 373 BGB erfolgt, so hat der Gläubiger auch im Insolvenzverfahren des Schuldners die hinterlegte Sache nur zu beanspruchen, wenn er seine Gegenleistung Zug um Zug bewirkt, die massefreie an den Schuldner in Person, die der Insolvenzmasse gebührende an den Verwalter (§§ 81, 82). Das Rücknahmerecht darf vom Schuldner auch dann nicht ausgeübt werden, wenn der Gläu36 biger der Rücknahme zustimmt,110 denn die Rücknahme würde die Hinterlegungsfolgen des § 379 BGB beseitigen und könnte deshalb der Masse Nachteile bringen. Gehört die hinterlegte Sache an sich zur Masse und stimmt der Gläubiger der Rücknahme zu, so kann nur der Insolvenzverwalter das Rücknahmerecht ausüben. Solange die Rücknahme der hinterlegten Sache nicht ausgeschlossen ist, besteht die Forde37 rung des Gläubigers weiter (§ 378 BGB). Doch kann ihn der Verwalter auf die hinterlegte Sache verweisen (§ 379 BGB) und erforderlichenfalls auf Feststellung der Rechtmäßigkeit der Hinterlegung klagen (§ 256 ZPO). Nach Beendigung des Insolvenzverfahrens wird das Rücknahmerecht des Schuldners wieder frei, falls er es nicht unterdessen zB durch Verzicht bereits verloren hat (§ 376 II BGB). Stand es dem Schuldner schon bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr zu (§ 378 BGB), darf der Gläubiger erst recht die Auslieferung der hinterlegten Sache auch wäh105 MünchKomm/Smid ZPO6 § 850 Rn 31. 106 Stein/Jonas/Würdinger ZPO23 § 850 Rn 29; Gottwald/Haas/Wimmer InsRHdB6 § 25 Rn 21. 107 BGHZ 186, 269 Rn 30 = NJW 2010, 3510; Soergel/Schreiber BGB13 § 377 Rn 3; Gottwald/Haas/Wimmer InsRHdB6 § 25 Rn 44; MünchKomm/Peters InsO4 § 36 Rn 74; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 206.
108 Enneccerus/Lehmann Schuldrecht15 § 67 I 4; Soergel/Schreiber BGB13 § 377 Rn 3; Staudinger/Kern BGB (2022) § 377 Rn 10; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 206; aA Hellwig Verträge auf Leistung an Dritte (1899) S 462 ff. 109 Soergel/Schreiber BGB13 § 377 Rn 3; Staudinger/Kern BGB (2022) § 377 Rn 9. 110 AA Staudinger/Kern BGB (2022) § 377 Rn 11. Müller
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rend des Insolvenzverfahrens verlangen. § 377 BGB ist unanwendbar, wenn das Annahmerecht des Gläubigers nach § 382 BGB erloschen ist; die Geltendmachung des Rückfalls steht im Insolvenzverfahren dem Verwalter zu (§ 80). § 377 BGB ist ferner unanwendbar, wenn die Voraussetzungen rechtswirksamer Hinterlegung (§ 372 BGB) nicht oder nicht mehr vorliegen, weil etwa der Dritte in Wirklichkeit nicht oder nicht mehr Gläubiger ist. War hier die Hinterlegung noch nicht unwiderruflich geworden, übt der Insolvenzverwalter des Hinterlegers dessen Rücknahmerecht für die Insolvenzmasse aus (§ 376 BGB mit § 80 InsO). War aber die einseitige Rücknahme bereits ausgeschlossen, kann der Verwalter die Bewilligung der Rücknahme vom Dritten, der die Anwartschaft aus der Hinterlegung auf Kosten der Insolvenzmasse ohne rechtlichen Grund hat, beanspruchen (§ 812 BGB). Ist der Schuldner auf Grund unwiderruflicher Hinterlegung nach § 75 ZPO aus dem Rechtsstreit entlassen, kann es zu einem Urteil zwischen den beiden verbleibenden Parteien, dass keiner von ihnen berechtigt ist, nicht kommen, denn das Zivilprozessrecht kennt eine solche Möglichkeit nicht. Damit ist auch ein Bereicherungsanspruch der Masse ausgeschlossen.111 In entsprechender Anwendung von § 377 I BGB fällt der Anspruch des Zahlers gem § 675x I, II, 38 IV BGB binnen acht Wochen ab Belastungsbuchung von seinem Kreditinstitut Erstattung des Zahlbetrags verlangen zu können, nicht in die Insolvenzmasse.112 Mit der Erteilung des Zahlungsauftrags an seine Bank hat der Schuldner bereits mit der endgültigen Befriedigung des Gläubigers begonnen und diesem eine weitgehendere Position als im Hinterlegungsverfahren verschafft. In diesen Vorgang darf der Insolvenzverwalter – unbeschadet der Möglichkeit einer Insolvenzanfechtung (§§ 129 ff InsO) – nicht mehr eingreifen. Keine analoge Anwendung findet jedoch § 377 I BGB. Verlangt der Schuldner nach Eröffnung des Zahlbetrages, führt dies zu einem Neuerwerb der Insolvenzmasse.113
10. Anspruch des Gläubigers auf eine für ihn hinterlegte Sache; Pfandrecht des § 233 BGB Der Anspruch des Gläubigers auf eine für ihn hinterlegte beschlagsfähige Sache ist pfändbar und 39 gehört dementsprechend zu seiner Insolvenzmasse. Wird nach einer Hinterlegung zum Zwecke der Sicherheitsleistung (§ 232 BGB) das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Hinterlegenden eröffnet, ist der Berechtigte durch das gesetzliche Pfandrecht des § 233 BGB als Absonderungsberechtigter gesichert. Im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Inhabers des Pfandrechts gehört dieses mit der pfandgesicherten Forderung zur Masse.
11. Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis Da eine nicht übertragbare Forderung nach § 851 ZPO grundsätzlich auch nicht gepfändet wer- 40 den kann, führt die Unübertragbarkeit eines Rechtes nach § 857 ZPO zu seiner Unpfändbarkeit, und damit auch zur Massefreiheit.114 Der Anteil des Schuldners an einer Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts, OHG oder KG ist aber gem § 859 BGB pfändbar und damit Massestandteil.115 Die Gesellschafterrechte werden vom Insolvenzverwalter wahrgenommen.116 Ausgenommen sind lediglich höchstpersönliche Rechte wie das Recht zur Geschäftsführung.117 Auch hat der Verwalter 111 Stein/Jonas/Jacoby ZPO23 § 75 Rn 13; aA Jaeger KO6/7 § 1 Rn 30; Hellwig System § 183 bei N 33; Picker FS Flume (1978) Bd I S 715 ff; MünchKomm/Schultes ZPO14 § 75 Rn 14. 112 BGHZ 186, 269 Rn 27 ff = NJW 2010, 3510; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 206. 113 BGHZ 186, 269 Rn 30 = NJW 2010, 3510. 114 Meller-Hanich KTS 2000, 37, 54. 115 OLG München NZG 2017, 612, 613; Kübler/Prütting/Noack GesR Rn 481; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 194. 116 OLG München NZG 2017, 612, 613; Kübler/Prütting/Noack GesR Rn 481. 117 MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 197, 208. 109
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aufgund der Trennung der Vermögenssphären keinen Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen.118 Er ist aber insbesondere befugt, die Ansprüche auf Auskunft und Rechenschaft des Schuldners (§§ 713, 666 BGB; § 711 BGB nF) geltend machen, auch wenn diese Rechte nach nach § 717 S 1 BGB (§ 711a S 1 BGB nF) nicht isoliert übertragbar und damit unpfändbar sind. Er kann also darauf klagen und auch aus einem schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom jetzigen Insolvenzschuldner erstrittenen Urteil gegen den Mitgesellschafter nach § 888 ZPO die Vollstreckung betreiben.119 Denn der Insolvenzverwalter übt die Rechte des Gesellschafters aus und ist kein Dritter iS einer außerhalb der Gesellschaft stehenden Person, der die Auskunft verweigert werden könnte. Ansprüche eines Gesellschafters, die sich bereits aus dem Gesellschaftsverhältnis gelöst haben, wie solche auf Anteil am tatsächlich gezogenen Gewinn oder auf Zahlung einer Abfindung, bilden gemäß § 717 S 2 BGB (§ 711a S 2 BGB nF) selbständige Massebestandteile. Wird die Gesellschaft durch die Insolvenz des Gesellschafters ausnahmsweise aufgelöst, so erfolgt die Auseinandersetzung außerhalb des Insolvenzverfahrens (§ 84). Der Anteil des Gesellschafters am Liquidationserlös fällt in die Masse.120 Bei einer Aktiengesellschaft oder Gesellschaft mit beschränkter Haftung gehört der Anteil des Schuldners ebenfalls zur Masse, und zwar auch dann, wenn die Veräußerung satzungsmäßig nur mit Genehmigung der Gesellschaft zulässig ist (§ 68 II AktG, § 15 V GmbHG). Damit kann der Verwalter auch das Informationsrecht des Gesellschafters nach §§ 51a GmbHG121 und dessen Stimmrecht122 geltend machen, obwohl diese Rechte nicht isoliert übertragbar und damit unpfändbar ist.123 Im Gesellschaftsinsolvenzverfahren fällt das Recht auf Zahlung der Einlagen in die Masse. Durch die Satzung kann nicht bestimmt werden, dass im Insolvenzverfahren eines Gesellschafters dessen Geschäftsanteil unentgeltlich durch die Gesellschaft eingezogen werden kann; nur die Einziehung gegen angemessenes Entgelt kann vorgesehen werden.124
12. Vermögensrechtliche Ansprüche zwischen Ehegatten 41 Der Anspruch eines Ehegatten gegen den anderen, durch Arbeit die Familie angemessen zu unterhalten (§ 1360 BGB) ist nach § 851 ZPO unpfändbar und deshalb auch kein Massebestandteil, während der Anspruch eines Ehegatten gegen den anderen auf Unterhaltszahlung nach § 850b I Nr 2 ZPO bedingt pfändbar ist, als solcher aber grds ebenfalls nicht zur Insolvenzmasse gehört (s Rn 25). Stellt ein Recht das gesamte Vermögen eines Ehegatten dar, der im gesetzlichen Güterstand 42 lebt, und unterliegt es deshalb der Verfügungsbeschränkung des § 1365 BGB, so ist es dennoch pfändbar125 und gehört zur Insolvenzmasse (s zu § 37 Rn 8).
13. Honorarforderungen schweigepflichtiger Berufsgruppen 43 Honorarforderungen der Personen, die nach § 203 StGB zur Wahrung von Privatgeheimnissen verpflichtet sind, können wegen der Auskunftspflicht des § 402 BGB nicht ohne weiteres wirksam abgetreten werden. Da § 203 StGB dem Schutz des honorarpflichtigen Patienten oder Mandanten und der Wahrung dessen Rechts auf informationelle Selbstbestimmung dient, ist dessen Einwilligung erfor118 119 120 121 122 123 124 125
Kübler/Prütting/Noack GesR Rn 481. KG OLGRspr 41, 132. Nerlich/Römermann/Andres InsO15 § 35 Rn 53. Scholz/K Schmidt GmbHG12 § 51a Rn 15a. OLG München NZI 2011, 28. BGHZ 197, 181 = ZIP 2013, 1071. RGZ 142, 373, 376 f; BGHZ 32, 151, 156; 65, 22, 26; zu Buchwertklauseln: BGHZ 144, 365, 367 und BGH ZIP 2002, 258. OLG Hamburg NJW 1970, 952; Soergel/Czeguhn BGB13 § 1365 Rn 11; Staudinger/Thiele BGB (2017) § 1365 Rn 13; MünchKomm/Peters InsO4 § 36 Rn 79. Müller
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derlich.126 Für Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer ist das Abtretungsverbot ausdrücklich geregelt in § 49b IV S 2 BRAO, § 64 II StBerG und § 55 III WPO, für die anderen geheimhaltungspflichtigen Berufsgruppen folgt das Abtretungsverbot aus § 134 BGB.127 Dennoch sind entgegen dem Wortlaut des § 851 ZPO die genannten Honorarforderungen pfändbar und demzufolge auch Bestandteile der Insolvenzmasse. Zutreffend hat der Bundesgerichtshof128 darauf hingewiesen, dass die Forderungen aus einer laufenden Erwerbstätigkeit des Schuldners für seine Verbindlichkeiten haften müssen und die Pfändbarkeit und Massebefangenheit der Forderungen das Grundrecht des Mandanten auf informationelle Selbstbestimmung nicht verletzt. Für abtretbar erklärt wurde der Vergütungsanpruch des Insolvenzverwalters,129 dieser unterliegt daher ohne Weiteres im Falle der Insolvenz des Verwalters dem Zugriff seiner Gläubiger.
14. Rückforderungsrecht des Schenkers, Pflichtteilsanspruch, Zugewinnausgleich Einzelne Ansprüche, die zunächst höchstpersönlich sind, werden pfändbar, wenn der Berechtigte 44 selbst den Willen der Rechtsverfolgung bekundet, sei es in der Entgegennahme einer Anerkennung oder in der Erhebung einer Leistungs- oder Feststellungsklage. Der Klageerhebung steht insoweit die Anmeldung zur Tabelle des Insolvenzverfahrens des Verpflichteten gleich. Dahin gehören nach § 852 ZPO das Rückforderungsrecht des verarmten Schenkers (§ 528 BGB), der Pflichtteilsanspruch und der Anspruch eines Ehegatten oder Lebenspartners auf Ausgleich des Zugewinns. Diese Ansprüche sind zwar von ihrer Entstehung an übertragbar130 und vererblich (§§ 1378 III, 2317 II BGB), dürfen aber wegen ihres höchstpersönlichen Charakters nur „als in ihrer zwangsweisen Verwertbarkeit aufschiebend bedingte Ansprüche“131 gepfändet werden, solange sie nicht durch Vertrag anerkannt oder rechtshängig geworden sind (§ 852 I ZPO). Zur Insolvenzmasse gehören sie folglich nur bedingt, unbedingt nur, wenn sie vor oder nach der Verfahrenseröffnung anerkannt oder rechtshängig geworden sind.132 Solange die Bedingung nicht eingetreten ist, kann der Schuldner noch auf den Pflichtteilsanspruch verzichten.133 Das folgt aus der ihm in § 852 ZPO eingeräumten Entscheidungsfreiheit. Wird der vor Eröffnung oder während des Insolvenzverfahrens entstandene Pflichtteilsanspruch erst nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens anerkannt oder rechtshängig gemacht, unterliegt er der Nachtragsverteilung.134 Die Beschränkung der Übertragung des Schmerzensgeldanspruchs (§ 847 BGB, jetzt § 253 BGB) ist mit dem Gesetz vom 14.3.1990 mit Wirkung vom 1.7.1990 weggefallen. Der Anspruch gehört seither uneingeschränkt zur Insolvenzmasse.135 Gleiches gilt für Staatshaftungsansprüche, soweit diese auf den Ersatz immaterieller Schäden gerichtet sind.136 Eine Schmerzensgeldrente137 ist aber nach § 850b I Nr 1 bedingt pfändbar und grds deshalb nicht Massebestandteil 126 BGHZ 115, 123 ff; 116, 268, 272. 127 BGHZ 115, 123 ff; BGH NJW 1996, 2087; 2010, 2585, 2586; 14, 141, 142; Meller-Hanich KTS 2000, 37, 49 f. 128 BGHZ 141, 173, 176 ff = KTS 1999, 372 = NJW 1999, 1544 = LM Nr 67 SteuerberatungsG (Bereger) = NZI 1999, 191 = WM 1999, 787 = ZIP 1999, 621, dazu EWiR § 64 StBerG 1/99, 857 (Johlke); bestätigt durch BGH NJW-RR 2004, 54; BGHZ 162, 187 = NJW 2005, 1505; BGH NZI 2009, 396; s § 35 Rn 14. 129 BAG DZWIR 2021, 664. 130 Der Anspruch des § 528 BGB jedenfalls an die in Abs 1 S 1 genannten Personen und an einen Dritten, soweit er den Unterhalt des Schenkers bestritten hat, BGH NJW-RR 1993, 250; BGH NJW 1995, 323; Grüneberg/Weidenkaff BGB81 § 528 Rn 4. 131 BGHZ 123, 183 ff; BGH NJW 2013, 692 Rn 14; OLG Brandenburg FamRZ 1999, 1436; Greve ZIP 1996, 699; Kuchinke NJW 1994, 1769, 1772; vgl auch Jaeger/Henckel KO9 § 9 Rn 16; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 484, 488; Uhlenbruck/ Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 203. 132 BGH NZI 2011, 369 Rn 8; NZI 2015, 821 Rn 9; KK/Hess InsO §§ 35, 36 Rn 401. 133 HK/Thole InsO10 § 129 Rn 25. 134 BGH NZI 2011, 369 Rn 9. 135 Gottwald/Haas/Wimmer InsRHdB6 § 25 Rn 40; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 475. 136 BGH NJW 2011, 2296 Rn 33. 137 Grüneberg/Grüneberg BGB81 § 253 Rn 21. 111
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(Rn 25).138 Der Schutz entfällt, wenn statt der Rente eine Abfindung gezahlt wird.139 Nicht übertragbar und damit auch nicht dem Gläubigerzugriff unterworfen sind Entschädigungen nach Art 41 EMRK (Rn 68)140 und wegen sexuellen Missbrauchs im kirchlichen Bereich,141 massezugehörig sind dagegen Entschädigungsansprüche des diskriminierten Arbeitnehmers nach § 15 II AGG142
15. Schenkungswiderruf 45 Das Recht des Widerrufs einer Schenkung wegen groben Undanks nach §§ 530–534 BGB ist streng persönlich und deshalb nicht Massebestandteil. Der Anspruch auf Rückgewähr der Aussteuer oder der Brautgeschenke (§§ 812 ff, 1301 BGB) bildet dagegen als übertragbares Vermögensrecht ein Masseaktivum.
16. Befreiungsanspruch, Rückversicherung 46 Der Anspruch des Insolvenzschuldners gegen einen Dritten auf Befreiung von einer Schuld (§ 257 BGB) bildet als beschlagsfähiges Vermögensrecht einen Bestandteil der Insolvenzmasse,143 obwohl er nur zugunsten des Drittgläubigers, dh des Gläubigers, von dessen Forderung der Inhaber des Befreiungsanspruchs befreit werden soll, abtretbar (§ 399 BGB) und pfändbar (§ 851 I ZPO) ist. Denn die Unabtretbarkeit und Unpfändbarkeit im Übrigen dient nicht dem Schuldnerschutz und soll auch keine massefreie haftungsrechtliche Zuweisung an den Drittgläubiger bewirken (s o Rn 5). Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens verwandelt sich der Befreiungsanspruch in einen Zahlungsanspruch,144 wenn der Befreiungsschuldner für die Schuld, von der er befreien soll, nicht selbst neben dem Insolvenzschuldner in Anspruch genommen werden kann.145 Der in einen Zahlungsanspruch umgewandelte Befreiungsanspruch ist vom Befreiungsschuldner in voller Höhe der Forderung des Dritten zur Masse zu erfüllen, obwohl dieser nur die Quote erhält.146 Anderes gilt nach der Ausnahmeregelung des § 110 VVG (= § 157 VVG aF) bei der Haftpflichtversicherung, wonach dem Geschädigten ein Recht zur abgesonderten Befriedigung aus dem Befreiungsanspruch des insolventen Versicherungsnehmers gegen die Versicherung zusteht. Der Rechtsschutzversicherer schuldet dem Versicherungsnehmer in dessen Insolvenzverfahren den vollen Versicherungsbetrag, während der Rechtsanwalt wegen seiner Honorarforderung nur Insolvenzgläubiger ist.147
Gottwald/Haas/Wimmer InsRHdB6 § 25 Rn 40; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 481. Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO87 § 35 Rn 78; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 481. BGHZ 189, 65 ff = NJW 2011, 2296. BGH NJW-RR 2014, 1009. BGH NZI 2020, 839; LAG Baden Würtemberg NZI 2012, 333. BGH JZ 1955, 337 = ZZP 68, 35; BGH ZIP 2001, 1248, dazu EWiR § 1 GesO 1/01, 1007 (Gerhardt); Gerhardt Der Befreiungsanspruch (1966) S 100 f; Braun/Bäuerle InsO8 § 35 Rn 80; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 432; Uhlenbruck/ Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 162. 144 BGH KTS 1972, 86, 87 f; BGH NJW 1994, 49 = ZIP 1993, 1656; BGH ZIP 2001, 1248, dazu EWiR § 1 GesO 1/01, 1007 (Gerhardt); OLG Köln NJW-RR 1999, 700; Gerhardt Der Befreiungsanspruch (1966) S 102 ff; Gottwald/Haas/Wimmer InsRHdB6 § 25 Rn 43; Braun/Bäuerle InsO8 § 35 Rn 80; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 432; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 162; aA Gursky KTS 1973, 27 ff; Kretschmer Der Schuldbefreiungsanspruch des Befreiungsgläubigers, Diss Freiburg (1977). 145 OLG Hamburg NJW-RR 1995, 673 = ZIP 1994, 477, dazu EWiR § 1 KO 2/94, 371 (Gerhardt). 146 OLG Frankfurt/M ZinsO 2005, 1274; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 432; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 163; dagegen Kretschmer Der Schuldbefreiungsanspruch im Konkurs des Befreiungsgläubigers, Diss. Freiburg (1977). 147 Bergmann VersR 1981, 512, 515.
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Rückversicherungsansprüche148 des Insolvenzschuldners wegen eines Schadensfalls hat 47 der Rückversicherer alsbald und ganz zu erfüllen, auch wenn der im Insolvenzverfahren stehende Rückversicherte seinerseits nur die Insolvenzquote an den Hauptversicherten zahlt.149 Die Sondervorschrift des § 110 VVG (§ 157 VVG aF) lässt sich auf die Rückversicherung nicht übertragen. Ist der Versicherungsvertrag beiderseits nicht voll erfüllt, kommt § 103 zur Anwendung.150
17. Vorkaufsrecht des Schuldners Das persönliche Vorkaufsrecht (§§ 463 ff BGB) ist nach § 473 BGB im Zweifel unübertragbar und 48 damit massefrei. Ein dem Insolvenzschuldner für seine Person kraft Vertrags oder Testaments zustehendes dinglich wirksames Vorkaufsrecht (subjektiv-persönliches Recht, § 1094 I BGB) fällt gleichfalls im Zweifel nicht in die Insolvenzmasse (arg § 1098 I S 1 BGB mit § 473 BGB, § 857 I ZPO mit § 851 I ZPO).151 Nicht übertragbar und pfändbar und deshalb nicht massezugehörig sind ferner die Vorkaufsrechte des § 20 VermG (VII), des § 42 II S 2 des Landwirtschaftsanpassungsgesetzes, des § 57 des Schuldrechtsanpassungsgesetzes und des § 577 BGB). Dagegen ist ein dem Schuldner als Eigentümer eines Grundstücks, nicht für seine Person, zustehendes Vorkaufsrecht (subjektiv-dingliches Recht, § 1094 II BGB) untrennbar vom Eigentum am herrschenden Grundstück (§ 1103 I BGB) und bildet mit diesem Eigentum einen Bestandteil der Insolvenzmasse.152 Das dem Schuldner als Miterben kraft Gesetzes zustehende Vorkaufsrecht (§§ 2034, 2035 BGB) ist nach § 473 S 1 BGB unter Lebenden für sich allein unübertragbar und aus diesem Grunde unpfändbar und nicht Bestandteil der Insolvenzmasse. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Anteil des Miterben am Nachlass veräußerlich (§ 2033 BGB) und pfändbar (§ 859 II ZPO) ist und deshalb zur Insolvenzmasse gehört, wenn der Erbteil vom Schuldner noch während des Insolvenzverfahrens angenommen wird oder bereits vorher angenommen worden war (§ 83 InsO, § 1922 II BGB). Denn das Vorkaufsrecht ist auch nicht in Verbindung mit dem Erbteil übertragbar und pfändbar gehört deshalb nicht zur Insolvenzmasse und kann nicht vom Insolvenzverwalter des Miterben ausgeübt werden.153
18. Vorkaufsrecht gegenüber dem Schuldner Ein persönliches Vorkaufsrecht gegenüber dem Insolvenzschuldner ist ausgeschlossen, wenn der 49 Insolvenzverwalter des Vorkaufspflichtigen den Gegenstand im Wege freiwilligen Verkaufs oder in den Formen der Zwangsvollstreckung veräußert (§ 471 BGB). Dasselbe gilt für die Vorkaufsrechte des § 577 BGB, der §§ 20, 20a VermG, (§§ 20 VIII, 20a S 5 VermG), des § 42 II S 2 des Landwirtschaftsanpassungsgesetzes, des § 57 des Schuldrechtsanpassungsgesetzes, die Vorkaufsrechte der §§ 24, 25 BauGB (§ 28 II S 1 BauGB), des § 9a VI Bundesfernstraßengesetz (FStrG) und des § 19 III Allg Eisenbahngesetz (AEG). Dagegen kann das dingliche Vorkaufsrecht im Insolvenzverfahren des Vorkaufspflichtigen wenigstens für den Fall ausgeübt werden, dass der Insolvenzverwalter das Grundstück aus freier Hand verkauft (§ 1098 I S 2 BGB), nicht dagegen, wenn er die Zwangs148 Zu den Formen der Rückversicherung s Prölss/Martin/Klimke VVG31 § 209 Rn 4 ff und die dort vor Rn 1 aufgeführte Literatur.
149 RGZ 55, 86; BGHZ 57, 78 ff; 9; Gerhardt Der Befreiungsanspruch (1966) S 102 ff mit ausführlicher Kritik der Gegenansicht Flechtheims LZ 1908, 814 ff. Dazu Vor §§ 103–109 Rn 15 ff; Jaeger/Henckel KO9 § 25 Rn 10. Vgl OLG Dresden OLGRspr 40, 58. HK/Keller InsO10 § 36 Rn 48; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 499; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 185. KG OLGRspr 9, 388; OLG Colmar OLGRspr 26, 302; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 503; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 186.
150 151 152 153
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versteigerung des Grundstücks betreibt (§ 165). Für das Vorkaufsrecht des Miterben fehlt es an einer dem § 1098 I S 2 BGB entsprechenden Vorschrift. Daher bleibt es bei der Regel des § 471 BGB.154
19. Wiederkaufsrecht 50 Das Recht des Wiederkaufs (§§ 456 ff BGB) ist mangels einer gegenteiligen Vorschrift übertragbar. Das Wiederkaufsrecht stellt ein vermögensrechtliches Gestaltungsrecht dar,155 das als solches vom Insolvenzverwalter des wiederkaufsberechtigten Verkäufers ausgeübt wird. Die Ausübung kann zugunsten und zulasten der Insolvenzmasse ein gegenseitiges, nach den Regeln des Kaufs zu beurteilendes Rückgewährschuldverhältnis auslösen. Entsprechendes gilt für das im BGB nicht besonders geregelte Wiederverkaufsrecht, das zB in Leasingverträgen und Bauherrenmodellverträgen oder beim drittfinanzierten Verkauf vereinbart wird.156 Die Wiederkaufsrechte der §§ 20, 21 ReichssiedlungsG haben dingliche Wirkung.157
20. Miet- und Pachtrecht 51 Das Miet- und Pachtrecht ist nach der Auslegungsvorschrift des § 540 I BGB iVm § 581 II BGB unübertragbar und somit auch der Pfändung entzogen (§ 851 I ZPO), wenn dem Mieter nicht ausnahmsweise die Gebrauchsüberlassung gestattet ist (vgl § 857 III ZPO). Das Überlassungs- und Pfändungsverbot bedeutet jedoch für das Insolvenzverfahren nur, dass der Insolvenzverwalter das Miet- oder Pachtrecht nicht durch Übertragung auf Dritte verwerten kann. Wohl aber gehört es zur Masse (§ 108), so dass der Insolvenzverwalter gemietete Geschäftsräume vertragsgemäß weiter benutzen und über das Mietverhältnis durch Kündigung disponieren kann (§ 109). Verwendungs- und Schadensersatzansprüche des Mieters sind pfändbar und massezugehörig.158 Das Jagdpachtrecht (§§ 11–14 BJagdG) ist unpfändbar und deshalb nicht Massebestandteil, denn das Gesetz kennt keine Übertragung des Rechts. In der Insolvenz des Vermieters fallen die Mieteinnahmen und Betriebskostenzahlungen als Neuerwerb in die Masse.159
21. Krediteröffnungsverträge und Darlehen 52 Ansprüche aus Krediteröffnungsverträgen auf Gewährung des Kredits sind grundsätzlich unpfändbar.160 Sie gehören deshalb nicht zur Masse. Der Insolvenzverwalter könnte ohnehin den Kredit nicht abrufen, weil der Krediteröffnungsvertrag als Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens automatisch erlischt (§ 116),161 und der Kredit daher nach der Verfahrenseröffnung nicht mehr in Anspruch genommen werden kann.162 Der Schuldner ist allerdings nicht daran gehindert, einen neuen Krediteröffnungsvertrag abzuschließen. Dann allerdings 154 Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 187. 155 Bötticher FS Dölle, Bd I S 46 f; Larenz, Schuldrecht II14 § 44 II S 147 f; Stoppel JZ 2007, 218, 221; aA RGZ 69, 281, 282; 121, 367, 369; BGHZ 38 369, 371 f; BGH NJW 2000, 1322; aufschiebend bedingter Rückkauf; vermittelnd Erman/Grunewald BGB16 § 456 Rn 3; MünchKomm/Westermann BGB8 § 456 Rn 3. 156 Seuffert LZ 1907, 20ff; RGZ 126, 308, 311; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 505; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 188; aA Hellmann S 139 Nr 5, S 260 Nr 4. 157 BGHZ 57, 356. 158 Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 205. 159 BGH NJW 2016, 2260 Rn 15. 160 Stöber/Rellermeyer Forderungspfändung17 Rn A.147. 161 S §§ 115, 116 Rn 132. 162 Spliedt NZI 2001, 524 f. Müller
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liegt die Entscheidung, ob er den Kredit tatsächlich abruft, allein bei ihm, nicht etwa beim Insolvenzverwalter. Nimmt er den Kredit aber in Anspruch, unterliegt die Darlehensforderung dem Gläubigerzugriff.163 Ebenso gehört der Anspruch des Insolvenzschuldners auf Auszahlung eines bereits gewährten Kredits zur Insolvenzmasse.164 Das gilt auch dann, wenn der der Darlehensvertrag eine Zweckbestimmung vorsieht, den Kreditbetrag einem bestimmten Gläubiger zuzuwenden.165 Allerdings kann der Verwalter wohl die Zweckabrede nicht einseitig ändern, eine abredewidrige Auszahlungsanordnung muss die Bank nicht befolgen.166 Dem Insolvenzbeschlag gänzlich entzogen ist der Anspruch nur bei einer über eine bloße Zweckbestimmung hinausgehende treuhänderischen Bindung des Schuldners zugunsten des Dritten.167 Zur Verwaltungstreuhand s § 35 Rn 86.
22. Leibrentenrecht Das Leibrentenrecht (§§ 759 ff, 330 BGB) gehört zur Insolvenzmasse des Bezugsberechtigten.168 53 Sowohl das Stammrecht169 als auch die sich daraus entwickelnden Ansprüche auf die einzelnen fortlaufend wiederkehrenden Leistungen als Nutzungen (§§ 100, 99 II, III BGB) sind übertragbar170 und damit beschlagsfähig (vgl § 1069 II mit § 1073 BGB). Dementsprechend gehören alle während des Verfahrens fällig werdenden Einzelleistungen – vorbehaltlich des § 850b I Nr 3 ZPO (Rn 26) – zur Aktivmasse des Rentengläubigers. Das gilt auch für eine durch letztwillige Verfügung begründete Leibrente. Ebenso hat die in einem Versicherungsvertrag bedungene Leibrente einheitlichen Charakter. Für sie ist § 850 IIIb ZPO zu beachten.
23. Nutzungsrecht nach § 14 I Höfeordnung und Altenteilsrecht Das Nutzungsrecht des überlebenden Ehegatten nach § 14 I HöfeO ist nicht übertragbar171 und 54 nicht pfändbar und fällt deshalb nicht in die Masse des Überlebenden.172 §§ 857 III ZPO und 1059 BGB sind nicht anwendbar. Dasselbe gilt für das Altenteilsrecht nach § 14 II HöfeO. Unpfändbar und deshalb massefrei ist aber nicht nur das Stammrecht, sondern auch die von diesem umfassten Einzelrechte: das Recht auf die Auszüglerwohnung nach §§ 1092 BGB, 857 I, 851 I ZPO, das Recht auf sonstige den rein persönlichen Verhältnissen angepasste Bezüge, wie zB auf Beköstigung nach §§ 413, 399 BGB, 857 I, 851 I, II ZPO), ein etwa eingeschlossenes Recht auf Geldleistungen nach § 850b I Nr 3, II ZPO.173 Entsprechendes gilt für vergleichbare Rechte in einschlägigen Landesgesetzen.174 163 So zur Einzelzwangsvollstreckung BGHZ 147, 193 = BGH JZ 2001, 1140 m krit Anm Honsell = DZWIR 2002, 153 = NJW 2001, 1937 = ZIP 2001, 825, dazu EWiR § 851 ZPO 1/01, 599 (Prütting) und Fischer DZWIR 2002, 143. S auch OLG Hamm DZWIR 2002, 211 = NJW-RR 2002, 1477 zur Pfändbarkeit einer geduldeten Kontenüberziehungsmöglichkeit. 164 MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 421. 165 BGH NZI 2001, 539 = ZIP 2001, 1248, dazu EWiR § 1 GesO 1/01, 1007 (Gerhardt); kritisch zur Begründung von Olshausen LM Nr 68 z GesO; bestätigend BGH NZI 2011, 400. 166 Spliedt NZI 2001, 524, 525. 167 MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 421. 168 MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 507 f. 169 So die Rechtsprechung BGH WM 1989, 1021, 1022; zur Dogmatik Erman/H-F Müller BGB16 § 759 Rn 7 ff. 170 Erman/H-F Müller BGB16 § 759 Rn 12. 171 Graß Höfeordnung (2018) § 14 Rn 5. 172 MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 519. 173 Vgl RG JW 1905, 684; OLG Celle RdL 1966, 320; BGHZ 53, 41; BGH NJW-RR 2010, 1235; Staudinger/Albrecht (2018) Art 96 EGBGB Rn 52, 56. 174 Nachweise zu den landesrechtlichen Gesetzen zum Altenteilsrecht bei Staudinger/Albrecht (2018) Art 96 EGBGB Rn 37. 115
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Zweiter Abschnitt. Insolvenzmasse. Einteilung der Gläubiger
24. Nießbrauch 55 Nach § 857 III ZPO ist ein unveräußerliches Recht insoweit der Pfändung und damit dem Insolvenzverfahren unterworfen, als die Ausübung einem anderen überlassen werden kann. Dies gilt namentlich vom Nießbrauch an Sachen wie an Rechten (§§ 1059, 1068 II BGB). Nach § 1059 BGB ist der Nießbrauch unübertragbar – Ausnahme jedoch für juristische Personen, § 1059a BGB, dort ist er aber auch dann unpfändbar (§ 1059b BGB), aber seine Ausübung kann einem anderen überlassen werden. Die Zulässigkeit einer Ausnutzung des Nießbrauchs im Wege der Vermietung oder Verpachtung des nießbrauchbelasteten Gegenstandes wird bereits in § 1056 BGB als selbstverständlich vorausgesetzt. Auch bedurfte es keiner besonderen gesetzlichen Regelung, dass der Nießbraucher einen Vertreter bestellen kann, der an seiner Stelle die Nutzungen zu ziehen hat. Die besondere Vorschrift des § 1059 S 2 BGB muss also weiter reichen. Ob sie lediglich gestattet, dass der Nießbraucher sich schuldrechtlich zur Duldung der Ausübung durch einen Dritten verpflichtet, oder ob sie eine Verfügung über die jeweils aus dem Nießbrauch erwachsenden Einzelrechte zulässt, darüber herrscht Streit. Die hM versteht die Ausübungsgestattung nur obligatorisch.175 Für die Frage der Massezugehörigkeit ist dieser Streit ebenso von untergeordneter Bedeutung wie das Problem, ob der Nießbrauch als so genanntes Stammrecht pfändbar ist176 und zur Masse gehört. Entscheidend ist, dass nach § 857 III ZPO der Nießbrauch insoweit der Pfändung unterworfen ist, als die Ausübung einem anderen überlassen werden kann. Deshalb gehören zur Masse die Nutzungen und die Ausübungsbefugnis, die der Insolvenzverwalter zur Verwertung auf einen Dritten übertragen kann (vgl § 160 II Nr 1).177 Auch darf er den nießbrauchbelasteten Gegenstand nach § 1056 BGB verpachten oder die in ihm enthaltenen bestimmten Einzelrechte, soweit dies rechtlich möglich ist, mit dinglicher Wirkung einem Dritten überlassen. Freilich wirkt die Überlassung des Nießbrauchs durch den Insolvenzverwalter wie außerhalb des Insolvenzverfahrens durch den Nießbraucher selbst nur innerhalb der ihm gezogenen Grenzen. Mit dem Tod des Nießbrauchers und, wenn dieser eine juristische Person ist, deren Vollbeendigung (Rn 59) erlischt auch die Berechtigung des Erwerbers (§ 1061 BGB), und zwar auch nach der Meinung, welche die Überlassung dinglich versteht. Hat der Insolvenzverwalter ein mit dem Nießbrauch belastetes Grundstück über die Dauer des Nießbrauchs hinaus vermietet oder verpachtet, so finden nach § 1056 I BGB die §§ 566, 566a, 566b I, 566c–e und 567b BGB entsprechende Anwendung. Die Verfügungen des Verwalters binden den Insolvenzschuldner auch über die Beendigung des Verfahrens hinaus. Die Einschränkung der Übertragbarkeit und der Pfändbarkeit des Nießbrauchs soll sicherstellen, dass die Person des Nießbrauchers nicht ausgewechselt wird. Sie schließt deshalb nicht andere Verfügungen über den Nießbrauch aus. Das Recht des Nießbrauchers, auf den Nießbrauch zu verzichten, gehört deshalb zur Masse, und der Insolvenzverwalter ist berechtigt, dieses Recht auszuüben. Er kann den Nießbrauch in der Weise durch Vereinbarung mit dem Eigentümer verwerten, dass er gegen Entschädigung die Aufgabe des Nießbrauchs erklärt.178 Aus § 81 folgt, dass der Insolvenzschuldner nicht auf den Nießbrauch verzichten kann, weil er andernfalls der Insolvenzmasse die Erträge entziehen könnte.179 Die Forderung auf Bestellung eines Nießbrauchs, etwa aus einem Vermächtnis, bildet unbeschadet des § 83 I einen Bestandteil der Insolvenzmasse des Gläubigers.180 Der Verwalter kann die Bestellung erzwingen und das bestellte Recht für die Masse ausnutzen.181
175 Planck/Brodmann BGB4 § 1059 Anm 3a; Soergel/Stürner BGB13 § 1059 Rn 2; Staudinger/Heinze BGB (2021) § 1059 Rn 18; RGZ 159, 193, 208; für eine dingliche Wirkung: Eccius Gruchots Beitr 50, 503, Kretzschmar LZ 1914, 991; Wolff/ Raiser § 118 I. 176 So die heute hM, BGHZ 62, 133, 136ff; Soergel/Stürner BGB13 § 1059 Rn 9 mwN in Fn 30. 177 Gottwald/Haas/Wimmer InsRHdB6 § 25 Rn 48; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 512; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 191. 178 OLG Frankfurt NJW-RR 1991, 445; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 511; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 190. 179 Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 189. 180 Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 194. 181 Vgl OLG Bamberg OLGRspr 1, 18 ff. Müller
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Sind nach einem der Nießbrauchsbestellung zugrundeliegenden Schuldvertrage von dem im Insolvenzverfahren stehenden Nießbraucher fortlaufende Gegenleistungen zu bewirken, kann deren Gläubiger sie für die Zeit des Insolvenzverfahrens nach § 55 I Nr 2 als Masseschulden in Anspruch nehmen, unbeschadet einer bei Anwendbarkeit des § 103 dem Verwalter freistehenden Erfüllungsablehnung. Beruhen die Gegenverpflichtungen des Schuldners auf letztwilliger Anordnung, greift § 55 I Nr 3 ein. War dem späteren Insolvenzschuldner ein Nießbrauch an verbrauchbaren Sachen (§ 92 BGB) bestellt worden (uneigentlicher Nießbrauch), so sind nach § 1067 BGB diese Sachen selbst (dem Eigentum nach) Bestandteile der Insolvenzmasse und vom Verwalter, soweit sie nicht bereits in Geld bestehen, für Rechnung der Masse zu verwerten.182 Der Wertersatzanspruch des Bestellers ist wie der Anspruch auf Rückgewähr eines Darlehens Insolvenzforderung und zwar auch dann, wenn der Verbrauch oder die Veräußerung erst durch den Insolvenzverwalter erfolgt. Denn wie der Eigentumswechsel knüpft sich die Entstehung des Wertersatzanspruchs unmittelbar an die Bestellung des Nießbrauchs (§ 1032 BGB), nicht etwa erst an den Vorgang des Verbrauchs oder der Veräußerung. Der Wertersatzanspruch entsteht also nicht durch eine Handlung des Insolvenzverwalters (§ 55 I Nr 1). Dementsprechend ist auch derjenige Wert zu ersetzen, „den die Sachen zur Zeit der Bestellung hatten“ (§ 1067 I S 1 BGB), und dem Nießbraucher eine Rückgewähr der tatsächlich unverbrauchten Sachen in Natur einseitig gar nicht gestattet. Der Ersatzanspruch wird bei Beendigung des Nießbrauchs fällig, also spätestens im Zeitpunkt des § 1061 BGB. Mit Rücksicht auf die Unbestimmtheit des Verfallstages wird er nach § 45 abgeschätzt. Hatte der durch die Vermögenslage des Nießbrauchers gefährdete Besteller vor dem Insolvenzverfahren eine Sicherheitsleistung nach Maßgabe der §§ 1067 II, 233 BGB erwirkt, so steht ihm ein Absonderungsrecht nach § 50 I zu. Der vor dem Insolvenzverfahren entstandene, noch unerfüllte Anspruch auf Sicherheitsleistung würde bloße Insolvenzforderung (§ 38)183 und neben dem Ersatzanspruch kaum von Bedeutung sein. Ein dem späteren Insolvenzschuldner an dem Vermögen eines Dritten oder an einer Erbschaft bestellter Nießbrauch (vgl §§ 311b III, 1085, 1089 BGB) gehört, je nachdem die einzelnen belasteten Gegenstände dauerhafte oder verbrauchbare Sachen sind, nach Maßgabe der Rn 55 oder 57 zur Insolvenzmasse des Nießbrauchers. Den Altgläubigern des Bestellers, also denjenigen, deren Forderungen vor der Bestellung entstanden, haftet nach § 1086 BGB, ohne dass es erst einer Gläubigeranfechtung bedarf, und ungeachtet der Nießbrauchsbestellung das nießbrauchbelastete Vermögen, bei Verbrauchbarkeit der Wertanspruch des Bestellers. Daher steht im Insolvenzverfahren des Nießbrauchers den Altgläubigern des Bestellers ungeachtet des Nießbrauchs der Sonderzugriff auf Nießbrauchsgegenstände nach Maßgabe der §§ 737 f, 794 II ZPO zu. Sie vollstrecken insoweit als Gläubiger des Bestellers, nicht als Insolvenzgläubiger, und bleiben darum im Insolvenzverfahren des Nießbrauchers vom Verbote des § 89 I unberührt.184 Wird über das Vermögen des Bestellers das Insolvenzverfahren eröffnet, so können außer den Altgläubigern, denen die Nießbrauchsgegenstände ohne Rücksicht auf den Nießbrauch haften, auch Neugläubiger, deren Forderungen erst bei oder nach der Nießbrauchsbestellung entstanden sind und darum nur unbeschadet des Nießbrauchs geltend gemacht werden dürfen, in Betracht kommen. Nur zum Zwecke der Befriedigung von Altgläubigern sind daher die Nießbrauchsgegenstände ohne Rücksicht auf den Nießbrauch als Massebestandteil dem Insolvenzverwalter des Bestellers herauszugeben (vgl § 1087 BGB). Den Neugläubigern gebühren die im Nießbrauch enthaltenen Vermögenswerte nicht. Deshalb wird beim Zusammentreffen beider Gläubigergruppen im Insolvenzverfahren des Bestellers eine gesonderte Rechnungsführung nötig. Der einem rechtsfähigen Verein, einer Stiftung, einer Handelsgesellschaft, einer Partnerschaftsgesellschaft oder einer Europäischen Wirtschaftlichen Interessenvereinigung (§ 1059a II
182 Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 193. 183 AA Wolff KO2 S 17. 184 Zust Biermann SachenR3 § 1086 Anm 4; vgl Wolff/Raiser § 124 I. 117
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BGB)185 bestellte Nießbrauch erlischt nicht sofort mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Nießbrauchers, sondern besteht für das Abwicklungsstadium und im Falle einer Fortsetzung nach Beendigung des Insolvenzverfahrens, insbesondere infolge eines Insolvenzplans, auch für die Zukunft weiter. Denn das Erlöschen des Rechtsträgers des Nießbrauchs (§ 1061 S 2 BGB), tritt, wie die Möglichkeit eines Insolvenzverfahrens und Fortsetzung nach dem Insolvenzverfahren zeigt, nicht sofort mit der Eröffnung des Verfahrens ein. Es ist deshalb denkbar, dass das Insolvenzverfahren bis zur Vollbefriedigung aller Insolvenzgläubiger aus den Nutzungen fortgeführt wird, falls nicht etwa vorher ein anderer Nießbrauchsbeendigungsgrund (zB Endtermin, auflösende Bedingung) eintritt. Erst wenn auch die Abwicklungsgesellschaft endgültig beendet ist, erlischt der Nießbrauch. Zur Veräußerung des Nießbrauchs einer juristischen Person und der gleichgestellten Personengesellschaften vgl §§ 1059a–e BGB. Obwohl der Nießbrauch hier übertragbar ist, gelten nach § 1059b BGB für die Pfändung und die Massezugehörigkeit des Nießbrauchs dieselben Regeln wie für den Nießbrauch einer natürlichen Person (Rn 55, 57).186
25. Persönliche Dienstbarkeit 60 Auch das Erlöschen einer persönlichen Dienstbarkeit (§ 1090 BGB) setzt die Vollbeendigung des berechtigten Verbandes voraus. Steht sie also zB einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung zu, bewirkt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft nicht schon als solche den Untergang der Dienstbarkeit (§ 1090 II mit § 1061 BGB). Anders als beim Nießbrauch gehört aber das Recht seinem Ertrage nach nicht schon kraft Gesetzes zur Masse. Dies ist nur dann der Fall, wenn der Belastete die Ausübungsüberlassung gem § 1092 I 2 BGB an Dritte besonders erlaubt hat.187 Danach bildet zB das einer natürlichen Person eingeräumte Wohnungsrecht (§ 1093 BGB) im Zweifel auch der Ausübung nach massefreies Gut.188 Die Massezugehörigkeit folgt nicht daraus, dass die Dienstbarkeit dem Gewerbebetrieb des Berechtigten dient.189 Vielmehr hat der Insolvenzverwalter, der die Erträgnisse des Rechts für die Masse in Anspruch nimmt, im Streitfalle zu beweisen, dass dem Schuldner eine Ausübungsüberlassung gestattet ist. Das kann bei Wohnrechten von Unternehmern der Fall sein, wenn dem Schuldner vom Besteller gestattet ist, die Wohnungen zur Unterbringung von Mitarbeitern oder Gästen zu nutzen.190 Anderes gilt für die beschränkte persönliche Dienstbarkeit, die einer juristischen Person zusteht (§ 1092 II mit §§ 1059a–1059d BGB).191 Als übertragbares Recht gehört sie zur Masse der berechtigten Person.
26. Recht der Eltern nach § 1649 II S 1 BGB 61 Das Recht der Eltern, nach § 1649 II S 1 BGB Einkünfte des Kindesvermögens für ihren eigenen Unterhalt und für den Unterhalt der minderjährigen unverheirateten Geschwister des Kindes zu verwenden, ist nicht übertragbar und unterliegt deshalb nicht dem Zugriff der Gläubiger der
185 Grüneberg/Herrler BGB81 § 1061 Rn 2, 1059a Rn 3. 186 BGHZ 62, 133, 138. 187 BGH NJW 1962, 1392 = KTS 1962, 170 = LM Nr 5 zu § 1 KO; BGH NJW 1963, 2319 = KTS 1963, 255 = LM Nr 7 zu § 1090 BGB; BGH ZIP 2006, 2321 Rn 9; Gottwald/Haas/Wimmer InsRHdB6 § 25 Rn 49; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 514 ff; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 141. 188 Gottwald/Haas/Wimmer InsRHdB6 § 25 Rn 50. 189 AA Joseph LZ 1914, 458 ff. 190 Gottwald/Haas/Wimmer InsRHdB6 § 25 Rn 50. 191 MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 518. Müller
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Eltern.192 Da dieses Recht auf der Vermögenssorge beruht,193 erlischt es mit dem Vermögenssorgerecht,194 das seit der Aufhebung des § 1670 BGB nicht mehr mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens endet, sondern allenfalls nach § 1666, 1666a II entzogen werden kann, wenn das Vermögen des Kindes gefährdet ist.195
27. Errungenschafts- und Fahrnisgemeinschaft alten Rechts Diese Vertragsgüterstände bestehen nach Art 8 I Nr 7 des Gesetzes über die Gleichberechtigung 62 von Mann und Frau auf dem Gebiete des Bürgerlichen Rechts vom 18.6.1957 (BGBl I 609) fort, soweit sie von Ehegatten vor dem 1.7.1958 vereinbart worden sind. Für sie gelten die alten Vorschriften der §§ 1519–1548 und 1549–1557 BGB aF sowie § 2 KO aF unbeeinflusst durch den Grundsatz der Gleichberechtigung fort. Wegen der nur noch geringen Bedeutung dieser Vorschriften wird hier von der Behandlung der Frage abgesehen, inwieweit die nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gezogenen Nutzungen in die Masse fallen.196
28. Hausratsverteilung unter getrennt lebenden Ehegatten Haushaltsgegenstände, die dem nicht im Insolvenzverfahren befindlichen getrennt lebenden Ehe- 63 gatten gehören, kann dieser aussondern (§ 47 InsO, §§ 1361a I S 1, 1362 BGB). Haushaltsgegenstände, die dem Insolvenzschuldner gehören, fallen, selbst wenn sie nach § 811 I Nr 1 ZPO pfändbar sind, nicht in die Masse, wenn ohne weiteres ersichtlich ist, dass durch ihre Verwertung nur ein Erlös erzielt werden würde, der zu dem Wert außer allem Verhältnis steht (§ 36 III). Soweit danach die Haushaltsgegenstände des Insolvenzschuldners massefrei bleiben, richtet sich der Anspruch des anderen Ehegatten auf Gebrauchsüberlassung nach § 1361a I S 2 BGB gegen ihn persönlich. In seine Insolvenzmasse fallen nur die ihm gehörenden pfändbaren und wertvollen Haushaltsgegenstände. Sie werden durch das Insolvenzverfahren auch seiner Benutzung entzogen, so dass eine Verteilung zwischen den Ehegatten nicht in Frage kommt. Denn der Anspruch des § 1361a I S 2 BGB auf Gebrauchsüberlassung richtet sich nur auf Gegenstände, über die der Ehegatte, der Eigentümer ist, verfügen und die er nutzen kann.
29. Gemeinschafts- und Gesellschaftsanteile Über die Zugehörigkeit von Anteilen des Schuldners an den Gemeinschaftsmassen des Vereins-, 64 Gesellschafts-, Familien- und Erbrechts zur Insolvenzmasse siehe zu §§ 37, 83, 84.197
30. Vinkulierte Namensaktien und GmbH-Anteile Die Vinkulierung von Namensaktien (§ 68 II AktG) oder GmbH-Anteilen (§ 15 V GmbHG) schließt 65 weder die Massezugehörigkeit dieser Mitgliedschaftsrechte aus,198 noch hindert sie den Insolvenz192 193 194 195 196 197 198
Soergel/Löhnig BGB13 § 1649 Rn 14; Staudinger/Heilmann BGB (2020) § 1649 Rn 25. Soergel/Löhnig BGB13 § 1649 Rn 3. Soergel/Löhnig BGB13 § 1649 Rn 19; Staudinger/Heilmann BGB (2020) § 1649 Rn 36. Staudinger/Coester BGB (2020) § 1666 Rn 178, 202. S hierzu Jaeger/Lent KO8 § 1 Rn 44. S auch Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 36 Rn 38. Bork FS Henckel (1995) S 23, 37; Scholz Vinkulierungsklauseln in Zwangsvollstreckung und Insolvenz (2022) S 117 ff,
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verwalter, die Rechte zu veräußern. Der Zustimmung der Gesellschaft bedarf es dazu grundsätzlich nicht,199 wohl aber kann die Gesellschaft der Veräußerung der Aktien oder des GmbH-Anteils widersprechen, wenn sie dem Verwalter einen ihr genehmen Interessenten nachweist, der bereit und in der Lage ist, die Aktien oder den Anteil zu einem angemessenen Preis zu übernehmen200 oder wenn der Verwalter sie an einen Dritten veräußern will, der aus wichtigem Grund für die Gesellschaft nicht tragbar ist.201
31. §§ 851a, b ZPO 66 Keine Beschränkung der Massezugehörigkeit bewirkt § 851a ZPO. Die Forderungen, die einem die Landwirtschaft betreibenden Schuldner aus dem Verkauf von landwirtschaftlichen Erzeugnissen zustehen, gehören also zu seiner Insolvenzmasse.202 Die Sicherung seines Unterhalts wird im Insolvenzverfahren durch § 100 abschließend geregelt. Ebenso wenig hindert § 851b ZPO die Einbeziehung der dem Schuldner zustehenden Miete und Pacht in die Insolvenzmasse. Gehört das Grundstück zur Masse, so sind die Ansprüche auf Miete und Pacht mit erfasst. Zweck des § 851b ZPO ist es, dem Vermieter oder Verpächter die Mittel zu belassen, die er zur Erhaltung des Grundstücks benötigt. Im Insolvenzverfahren aber ist die Erhaltung des Grundstücks Aufgabe der Insolvenzverwaltung, die aus der Masse finanziert werden muss. Folglich müssen ihr die Miete und die Pacht zufließen.203
32. Pfändungsschranken in Sozialgesetzen 67 Die Zugehörigkeit der Vermögensgegenstände des Schuldners zur Masse wird auch durch eine Reihe von Sozialgesetzen beschränkt, die bestimmte Ansprüche für unpfändbar erklären.204 Im Folgenden werden die Gesetze genannt, die im Insolvenzverfahren Bedeutung erlangen können: §§ 53, 54 SGB I,205 § 42 II SGB II (Grundsicherung für Arbeitssuchende), § 171 SGB III (Anspruch auf Insolvenzgeld vor dessen Beantragung),206 § 18 Bundeskindergeldgesetz (BKGG) mit §§ 53, 54 SGB I207 und § 76 EStG208 (Kindergeld), §§ 4a, 14, 26, 39, 41, 46, 50, 140, 141, 141a, 163 Bundesentschädigungsgesetz (BEG),209 § 17 I SGB XII (Sozialhilfe), §§ 244, 262, 294 Lastenausgleichsgesetz (LAG), § 13 V Conterganstiftungsgesetz,210 § 17 II HIV-Hilfegesetz, § 2 VII des 5. Vermögensbildungsgesetzes (VermBG), § 78 Bundesversorgungsgesetz (BVG), §§ 48, 85 V S 1, 86 I S 3 Soldatenversorgungsge-
199 RGZ 70, 64; 142, 373; BGHZ 32, 151, 155; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO877 § 35 Rn 2; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 266; Nerlich/Römermann/Andres InsO15 § 35 Rn 54; Würdinger Aktienrecht4 § 12 VI 3; Scholz/Seibt, GmbHG12, § 15 Rn 256; aA OLG Hamburg NJW 1960, 870; Scholz Vinkulierungsklauseln in Zwangsvollstreckung und Insolvenz (2022) S 201 ff, 242 f; Heckschen/Weitbrecht NZG 2019, 721, 731 f; Liebscher/Lübke ZIP 2004, 241, 251; Niehaus/Baorda BB 2022, 1033, 1035 ff; Skaraudszun NZG 2012, 1244 ff; MünchKomm/Bayer AktG5 § 68 Rn 114; Spindler/Stilz/Cahn AktG5 § 68 Rn 36. 200 Bork FS Henckel (1995) S 23, 39. 201 Nerlich/Römermann/Andres InsO15 § 35 Rn 54. 202 Stein/Jonas/Würdinger ZPO23 § 851a Rn 9. 203 Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 1 Rn 61. 204 Ausführliche Darstellung bei Stöber/Rellermeyer Forderungspfändung17 Rn D.2 ff. 205 Pfändbarkeit zukünftig entstehender oder fälliger Ansprüche: BGH KTS 2003, 398; zur Massezugehörigkeit des Anspruchs auf Krankengeld: LG Freiburg ZIP 1987, 1404. 206 Stöber/Rellermeyer Forderungspfändung17 Rn D.150 ff. 207 Stöber/Rellermeyer Forderungspfändung17 Rn D.114 ff. 208 Stöber/Rellermeyer Forderungspfändung17 Rn A.222 ff. 209 Stöber/Rellermeyer Forderungspfändung17 Rn A.123 ff. 210 Stöber/Rellermeyer Forderungspfändung17 Rn A.136. Müller
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setz,211 § 67 Infektionsschutzgesetz (IfSG),212 § 9a II, 9b, 25b Häftlingshilfegesetz (HHG).213 Zu beachten sind ferner § 51 III Beamtenversorgungsgesetz (BeamtVG) und die Pfändungsschutzbestimmungen in den Gesetzen über die Diäten der Abgeordneten in Bund (§ 31 AbgG) und Ländern.214
33. Entschädigungsanprüche Die Ansprüche, die das Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen (StrEG) 68 gewährt, sind nach § 13 II dieses Gesetzes erst von der Rechtskraft der Entscheidung über den Antrag an übertragbar und pfändbar (§ 851 I ZPO)215 und gehören deshalb nur von diesem Zeitpunkt an zur Insolvenzmasse des Berechtigten. Nicht übertragbar und damit auch nicht dem Gläubigerzugriff unterworfen ist eine vom EuGH für Menschenrechte zugebilligte Entschädigung wegen überlanger Verfahrensdauer216 und die Ansprüche auf Entschädigung für Personen, die aufgrund einvernehmlicher homosexueller Handlungen verurteilt und rehabilitiert wurden (§ 5 IV StrRehaHomG217). Der Anspruch auf eine besondere Zuwendung für Haftopfer aus dem Beitrittsgebiet ist gem § 17a V des Strafrechtlichen Rehabilitierungsgesetzes (StRehaG) unpfändbar. Die dem Schuldner auf der Grundlage des § 17 StrRehaG gewährte Kapitalentschädigung genießt hingegen keinen Pfändungsschutz und ist folglich Bestandteil der Insolvenzmasse.218
34. § 13 Pachtkreditgesetz Die Beschränkung der Abtretbarkeit in § 13 des Pachtkreditgesetzes (PachtkredG) entzieht die 69 durch das Inventarpfandrecht gesicherte Darlehensforderung nicht der Insolvenzmasse des Kreditinstituts. Zwar kann die Forderung nur an ein anderes, ebenfalls nach Maßgabe des Gesetzes zugelassenes Kreditinstitut abgetreten (13 I S 1 (PachtkredG) und folglich auch nur durch ein solches Institut gepfändet werden (§ 851 I ZPO). Diese relative Pfändbarkeit dient aber nicht dem Schutz des Schuldners (vgl Rn 5), so dass die Forderung nicht der Insolvenzmasse entzogen wird. Vielmehr hindert der beschränkte Zweck der Vorschrift den Insolvenzverwalter nicht, die Forderung einzuziehen. Er kann sie aber auch durch Abtretung verwerten, sei es durch Übertragung unter Mitübergang des Pfandrechts an ein zugelassenes Kreditinstitut (§ 13 I PachtkredG), sei es an einen beliebigen Dritten unter einem das Pfandrecht zum Erlöschen bringenden Ausschluss des Mitübergangs (§ 13 II PachtkredG).219
IV. Unbewegliches Vermögen 1. Begriff Unbewegliches Vermögen iSd Vollstreckungsrechts sind Grundstücke, eingetragene Schiffe (§ 864 70 ZPO) und Luftfahrzeuge (§ 99 LuftfzRG), ferner Sachen und Rechte, auf die sich bei Grundstücken Stöber/Rellermeyer Forderungspfändung17 Rn C.42 ff. Stöber/Rellermeyer Forderungspfändung17 Rn A.213 ff. Stöber/Rellermeyer Forderungspfändung17 Rn A.200. Stöber/Rellermeyer Forderungspfändung17 Rn A.134 f. Stöber/Rellermeyer Forderungspfändung17 Rn A.164. BGHZ 189, 65 ff = NJW 2011, 2296. Gesetz zur Rehabilitierung der nach dem 8. Mai 1945 wegen einvernehmlicher homosexueller Handlungen verurteilter Personen vom 17.7.2017, BGBl I S 2443. 218 BGH NZI 2011, 979. 219 Bley in den Jahreskursen für Jurist Fortbildung 1927, S 288; Stillschweig JW 1926, 2610.
211 212 213 214 215 216 217
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die Hypothek, bei Schiffen die Schiffshypothek, bei Luftfahrzeugen das Registerpfandrecht erstreckt (§ 865 ZPO). Unbewegliches Vermögen sind auch Berechtigungen, für welche die auf Grundstücke bezüglichen Vorschriften gelten, sowie die mithaftenden Gegenstände. Diese Berechtigungen sind teilweise landesrechtlich geregelt, wie das Bergwerkseigentum (Art 67 EGBGB).
2. Erbbaurecht 71 Bundesrechtlich ist das Erbbaurecht geregelt, und zwar für die bis zum 22.1.1919 (einschl) begründeten Erbbaurechte durch die §§ 1012–1017 BGB, für später entstandene durch die ErbbauVO vom 15.1.1919, die seit 2007 als Erbbaurechtsgesetz bezeichnet wird.220 Als beschlagsfähige Vermögensgegenstände gehören Erbbaurechte alten und neuen Stiles zur Insolvenzmasse des Erbbauberechtigten.221 Bei neuen kann der Erbbauberechtigte in der Verfügung über das Recht dinglich derart beschränkt werden, dass er zur Veräußerung des Rechts der Zustimmung des Eigentümers des mit dem Erbbaurecht belasteten Grundstücks bedarf (§ 5 ErbbauRG). Die Schranke wirkt als dingliche auch im Insolvenzverfahren. Deshalb kann auch der Insolvenzverwalter des Erbbauberechtigten nur mit Zustimmung des Grundeigentümers über das Erbbaurecht verfügen (§§ 6, 8 ErbbauRG).222 Der Insolvenzverwalter kann jedoch unter den Voraussetzungen des § 7 I ErbbauVO von dem Eigentümer die Zustimmung zur Veräußerung verlangen. Wird sie ohne ausreichenden Grund verweigert, so kann sie nach § 7 III ErbbauRG durch das Amtsgericht ersetzt werden. Als Grundlage der Ersetzung reicht aber nicht allein aus, dass das Erbbaurecht im Insolvenzverfahren veräußert werden soll.223
3. Wohnungseigentum 72 Das Wohnungseigentum, das Wohnungserbbaurecht und das Dauerwohnrecht nach dem Wohnungseigentumsgesetz fallen als veräußerliche und vererbliche dingliche Rechte (vgl §§ 12, 33 WEG) in die Insolvenzmasse. Nach § 12 WEG kann aber als Inhalt des Sondereigentums mit dinglicher Wirkung vereinbart werden, dass ein Wohnungseigentümer zur Veräußerung seines Wohnungseigentums der Zustimmung anderer Wohnungseigentümer oder eines Dritten bedarf. Solche Vereinbarungen binden nach § 12 III S 2 WEG auch den Insolvenzverwalter. Nach § 12 II WEG darf die Zustimmung nur aus wichtigem Grund versagt werden. Der Insolvenzverwalter kann im Verfahren nach § 43 WEG den Anspruch auf Erteilung der Zustimmung geltend machen, wenn er einen wichtigen Grund für die Verweigerung bestreitet. Die stattgebende Entscheidung ersetzt nicht die Zustimmung.224 Sie spricht die Verpflichtung zur Erteilung der Zustimmung aus und ist nach § 894 ZPO zu vollstrecken.225 Mit dem Wohnungseigentum fällt auch das Recht, sie zu nutzen, als Vermögen des Schuldners mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in die Insolvenzmasse. Der Schuldner ist im Insolvenzverfahren nur dann berechtigt, seine Wohnung unentgeltlich zu nutzen, wenn ihm dies nach § 100 als Unterhaltsgewährung gestattet wird. Ansonsten muss er nach § 812 I S 1 Alt 2 BGB eine angemessenen Nutzungsentschädigung zahlen.226
220 221 222 223 224 225 226
Grüneberg/Wicke BGB81 Einl ErbbauRG Rn 2. Keller NZI 2012, 777. BGHZ 33, 76, 85 ff. OLG Düsseldorf KTS 1958, 43; Kalter KTS 1966, 139. BayObLG 1977, 40; Grüneberg/Wicke BGB81 § 12 WEG Rn 13. Grüneberg/Wicke BGB81 § 12 WEG Rn 13. BGH NZI 2016, 89.
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4. Land- und forstwirtschaftliche Grundstücke Auch land- und forstwirtschaftliche Grundstücke gehören zur Insolvenzmasse. Bei ihrer Veräuße- 73 rung sind aber die Beschränkungen des Grundstücksverkehrsgesetzes zu beachten.
5. Schiffe § 870a I S 2 ZPO (§ 482 HGB aF) beschränkt für die Einzelvollstreckung den Zugriff auf eingetrage- 74 ne und nichteingetragene Schiffe. Die Anordnung der Zwangsversteigerung und die Vollziehung des Arrests in diese Schiffe sind unzulässig, wenn sich das Schiff auf Reise befindet und nicht in einem Hafen liegt. Diese Schranke schränkt jedoch nicht auch die Zugehörigkeit des Schiffes, das nicht selten den Grundstock des Schuldnervermögens bildet, zur Insolvenzmasse ein. Der Insolvenzverwalter kann das Schiff freihändig veräußern, auch wenn es sich auf See befindet, da zur Übereignung des Seeschiffes die bloße Einigung genügt (§ 929a BGB, § 2 SchiffsRG). Einer Anordnung der Zwangsversteigerung auf Antrag des Insolvenzverwalters (§§ 165 InsO, 172 ZVG) steht § 870a I S 2 ZPO nicht im Wege. Denn diese Vorschrift soll, wie sich aus der amtlichen Begründung227 ergibt, die Beschlagnahme des Schiffes während der Reise ausschließen. Der Beschluss, durch den auf Antrag des Insolvenzverwalters die Zwangsversteigerung angeordnet wird, gilt aber nicht als Beschlagnahme des Schiffes (§ 173 ZVG). Die Massezugehörigkeit des Schiffes kann § 870a I S 2 ZPO nicht hindern. Der Insolvenzverwalter kann während der Reise über das Schiff disponieren, insbesondere auch das Schiff zum Zwecke der Zwangsversteigerung zurückrufen. Frachtverträge erlöschen im Insolvenzverfahren des Verfrachters von Rechts wegen (§ 116), während eine Schiffsvermietung auch die Insolvenzmasse des Vermieters bindet (§ 111), wenn es dem Verwalter nicht gelingt, sie im Wege der Übereinkunft mit dem Mieter zu lösen. Im Regelbereich des § 103 aber wählt der Verwalter zwischen Erfüllung und Nichterfüllung.
6. Luftfahrzeuge Für Luftfahrzeuge iSv § 1 II LuftVG gibt es keine im Insolvenzverfahren relevanten Pfändungs- 75 schutzbestimmungen. Die Beschränkungen der Vollziehung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung im Gesetz über die Unzulässigkeit der Sicherungsbeschlagnahme von Luftfahrzeugen vom 17.3.1935 (RGBl I 385)228 hindern den Insolvenzbeschlag nicht.
V. Verfahren (Abs 4) 1. Zuständigkeit § 36 wurde 2001 um die Verfahrensregelung des Abs 4 ergänzt.229 Die Entscheidung, ob ein Gegen- 76 stand nach Abs 1 S 2 der Zwangsvollstreckung unterliegt, obliegt wegen des Sachzusammenhangs 227 S zu § 482 HGB aF BTagDs VI 2225 S 14. 228 Zuletzt geändert durch Art 57 Erstes BMJ-RechtsbereinigungsG vom 19.4.2006, BGBl I S 866. 229 Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26.10.2001, BGBl I S 2710), in Kraft getreten am 1.12.2001. Nach Art 103a EGInsO idF des Art 11 des Gesetzes zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze sind auf Insolvenzverfahren, die vor dem 1.12.2001 eröffnet worden sind, die bis dahin geltenden Vorschriften weiter anzuwenden. Sie wurden schon zutreffend im Sinne der Ergänzung des Abs 4 ausgelegt vom OLG Köln NZI 2000, 590 = ZInsO 2000, 603; LG Rostock ZinsO 2001, 914 mwN und Steder ZIP 1999, 1874, 1876 f, so dass die Altverfahren wie die neuen zu behandeln sind. 123
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zwischen Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenzverfahren dem Insolvenzgericht (Abs. 4 S 1); das Insolvenzverfahren ist insoweit unmittelbar durch die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Einzelzwangsvollstreckung betroffen.230 Funktionell zuständig ist hier gemäß § 20 Nr 17 RPflG grundsätzlich der Rechtspfleger, nur für die Vollstreckungserinnerung nach § 766 ZPO der Insolvenzrichter.231 Betrifft der Streit zwischen Schuldner und Insolvenzverwalter nicht die Zulässigkeit der Vollstreckung, sondern die Massezugehörigkeit des betreffenden Gegenstands als solche, so entscheidet nicht gemäß Abs 4 S 1 das Insolvenzgericht, sondern das Prozessgericht.232
2. Antragsberechtigung 77 Antragsberechtigt ist der Insolvenzverwalter, der die gebündelten Interessen der Gläubiger wahrzunehmen hat (Abs 4 S 2).233 Eigene Anträge einzelner Gläubiger – auch von Massegläubigern – sind ausgeschlossen.234 Dem Schuldner ist rechtliches Gehör zu gewähren. Nicht berührt wird durch Abs 4 S 2 das Recht des Schuldners, Anträge auf Erweiterung des Pfändungsschutzes zu stellen, wenn er der Auffassung ist, dass das Existenzminimum sonst nicht gewahrt ist.235 Vor der Entscheidung des Insolvenzgerichts hat dieses dem Insolverzverwalter Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.
3. Entscheidung 78 Das Insolvenzgericht entscheidet durch Beschluss, den es zu begründen hat. Der Beschluss ist gemäß § 8 dem Schuldner und dem Insolvenzverwalter zuzustellen, einer öffentlichen Bekanntgabe bedarf es nicht.236 79 Der Rechtsmittelzug richtet sich nach allgemeinen vollstreckungsrechtlichen Vorschriften, weil das Insolvenzgericht kraft besonderer Zuweisung funktional als Vollstreckungsgericht entscheidet. Die nach § 793 ZPO eröffnete sofortige Beschwerde wird daher durch § 6 nicht ausgeschlossen.237 Gegen die Beschwerdeentscheidung ist die Rechtsbeschwerde eröffnet, wenn das Beschwerdegericht sie zugelassen hat (§ 574 I Nr 2 ZPO).238
4. Besonderheiten im Eröffnungsverfahren 80 Das Insolvenzgericht ist nach Abs 4 S 3 auch für Entscheidungen zuständig, die im Eröffnungsverfahren zu den in § 36 I S 2 genannten vollstreckungsrechtlichen Vorschriften ergehen. Die Formulierung des Abs 4 S 3 ist wenig gelungen. Im Eröffnungsverfahren kann es nicht darum gehen, ob ein Gegenstand gemäß §§ 850, 850a, 850b, 850c, 850e, 850f I, §§ 850g bis 850l, 851c, 851d, 899–904, 905 S 1 sowie § 906 II–IV ZPO zur Insolvenzmasse gezogen oder von ihr ausgenommen werden 230 BGH NZI 2004, 278. 231 BGH NZI 2004, 278; Graf-Schlicker/Graf-Schlicker/Kexel InsO6 § 36 Rn 35; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO74 § 36 Rn 38; MünchKomm/Peters InsO4 § 36 Rn 117. 232 BGH NZI 2012, 672 Rn 6; NZI 2019, 43 Rn 9; MünchKomm/Peters InsO4 § 36 Rn 116. 233 So schon vor dem Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26.10.2001 zutreffend Steder ZIP 1999, 1874, 1877 f, so dass für die Altverfahren nicht anderes gilt wie für die nach dem 1.12.2001 eröffneten. 234 Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO74 § 36 Rn 39. 235 Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO74 § 36 Rn 40. 236 HK/Keller InsO10 § 36 Rn 108. 237 BGH NZI 2004, 278; BGH BeckRS 2010, 28748; Graf-Schlicker/Graf-Schlicker/Kexel InsO6 § 36 Rn 36; HK/Keller InsO10 § 36 Rn 110. 238 BGH NZI 2013, 98 Rn 3; Graf-Schlicker/Graf-Schlicker/Kexel InsO6 § 36 Rn 37; HK/Keller InsO10 § 36 Rn 110; MünchKomm/Peters InsO4 § 36 Rn 117. Müller
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kann, weil es vor der Verfahrenseröffnung keine Insolvenzmasse gibt (§ 35). Es können deshalb nur Entscheidungen gemeint sein über den Umfang des Vermögens, das den Beschränkungen des § 21, vor allem der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des „starken“ Insolvenzverwalters (§ 22 I) unterliegen.239 Nicht gemeint sind dagegen Entscheidungen, die nach den genannten Vorschriften der ZPO ergehen, wenn ein Gläubiger während des Eröffnungsverfahrens die mangels entsprechender Anordnung (§ 21 II Nr 3) noch mögliche Zwangsvollstreckung betreibt. Hier entscheidet nach wie vor das Vollstreckungsgericht. Soweit das Insolvenzgericht nach Abs 4 S 3 zuständig ist, ist wie im eröffneten Verfahren der Rechtspfleger zur Entscheidung berufen.240 Antragsberechtigt ist im Eröffnungsverfahren der vorläufige Verwalter.241
239 MünchKomm/Peters InsO4 § 36 Rn 116; zum Verbraucherinsolvenzverfahren AG Göttingen NZI 2003, 333. 240 Graf-Schlicker/Graf-Schlicker/Kexel InsO6 § 36 Rn 35; aA HK/Keller InsO10 § 36 Rn 106. 241 Graf-Schlicker/Graf-Schlicker/Kexel InsO6 § 36 Rn 39. 125
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§ 37 Gesamtgut bei Gütergemeinschaft 1 Wird bei dem Güterstand der Gütergemeinschaft das Gesamtgut von einem Ehegatten allein verwaltet und über das Vermögen dieses Ehegatten das Insolvenzverfahren eröffnet, so gehört das Gesamtgut zur Insolvenzmasse. 2Eine Auseinandersetzung des Gesamtguts findet nicht statt. 3Durch das Insolvenzverfahren über das Vermögen des anderen Ehegatten wird das Gesamtgut nicht berührt. (2) Verwalten die Ehegatten das Gesamtgut gemeinschaftlich, so wird das Gesamtgut durch das Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Ehegatten nicht berührt. (3) Absatz 1 ist bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft mit der Maßgabe anzuwenden, daß an die Stelle des Ehegatten, der das Gesamtgut allein verwaltet, der überlebende Ehegatte, an die Stelle des anderen Ehegatten die Abkömmlinge treten. (4) Die Absätze 1 bis 3 gelten für Lebenspartner entsprechend.
(1)
Materialien DiskE § 42; RefE § 42; RegE § 44, BR-Drucks 1/92 S 122, BT-Drucks 12/2443, S 122, 250, 262.
Vorgängerregelungen § 2 KO, dazu M VI S 211 ff, 259, 291 ff, 370 ff, 398, 408 ff, 528 f, 534, 548. P IV S 242, 263 f, 281, 285, 335, 339, 344, 368, 370, 372, V S 841 f, VI S 753, 767 ff; Begr z KO-Nov 1898 S 24 f; KommBer z KO-Nov 1898 S 1947 f, 1951; zum GleichberG v 18.7.1957 (BGBl I 609) BT-Drucks 1/3802, 2/224, 2/3409.
Literatur Holzer Das Insolvenzverfahren über das gesamte Vermögen einer beendeten Gütergemeinschaft, NZI 2016. 713; Thiele/ Salmen Besonderheiten eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des allein verwaltenden Ehegatten einer Gütergemeinschaft, ZInsO 2014, 2259; Wipperfürth „Drum prüfe, wer sich ewig bindet!“ – Massebeschlag bei bestehender Gütergemeinschaft in der Insolvenz, InsbürO 2012, 59.
Übersicht I. 1. 2.
Einleitung 1 Genese Anwendungsbereich 2 a) Gütergemeinschaft b) Errungenschafts- und Fahrnisgemeinschaft 3 alten Rechts
II.
Insolvenzverfahren und gesetzlicher Güterstand, Gütertrennung 6 Gesetzlicher Güterstand 7 a) Die Vermutung des § 1362 BGB 8 b) Verfügungsbeschränkungen 9 c) Zugewinnausgleich d) Erbteilserhöhung und Zugewinnausgleich bei Beendigung des Güterstandes durch 10 Tod e) Ausgleichspflicht des Insolvenzschuld11 ners 13 Gütertrennung
1.
2.
Müller https://doi.org/10.1515/9783110666175-003
III. 1. 2. 3. 4. 5. 6. IV.
1. 2. 3.
Insolvenzverfahren des allein verwaltenden Ehegatten während der Gütergemeinschaft Grundsatz 14 15 Insolvenzmasse 16 Ausschluss der Auseinandersetzung 17 Insolvenzschuldner 19 Insolvenzgläubiger 20 Fortbestand der Gütergemeinschaft Insolvenzverfahren über das Vermögen des nicht verwaltenden Ehegatten während der Gütergemeinschaft 21 Massefreiheit des Gesamtguts 22 Zugriff der Gläubiger auf das Gesamtgut 23 Insolvenzmasse
V.
Gesamtgutsinsolvenzverfahren bei gemeinschaft24 licher Verwaltung (II)
VI.
Eigentums- und Vermögensgemeinschaft
25
126
Gesamtgut bei Gütergemeinschaft
VII. Fortgesetzte Gütergemeinschaft 26 1. Der Grundsatz des § 37 III 2. Insolvenzverfahren des überlebenden Ehegat27 ten 3. Insolvenzverfahren eines anteilsberechtigten Ab28 kömmlings 4. Beschränkte Haftung des überlebenden Ehegat29 ten 5. Eröffnung des Insolvenzverfahrens während des 30 Laufs der Ablehnungsfrist
§ 37
VIII. Insolvenzverfahren nach Beendigung der ehelichen oder der fortgesetzten Gütergemeinschaft 31 1. Unanwendbarkeit des § 37 32 2. Auseinandersetzung 3. Selbstständiges Insolvenzverfahren über das Ge34 samtgut in Liquidation 4. Einzelfragen zum Sonderinsolvenzverfahren 35 über das ungeteilte Gesamtgut
Alphabetische Übersicht Aufhebung der Gütergemeinschaft 20, 31 Auseinandersetzung 16, 32 Eigentums- und Vermögensgemeinschaft 25 Eigentumsvermutung 7 Einzelverwaltung 14, 26, 31 Errungenschaftsgemeinschaft 3 ff Fahrnisgemeinschaft 3 ff Gütergemeinschaft, fortgesetzte 26 ff Güterstand, gesetzlicher 6 ff Gütertrennung 13
Insolvenzgläubiger 19, 37 Insolvenzmasse 7, 9, 10, 13, 15, 23 f, 26, 28, 38 Insolvenzschuldner 17 f, 27, 36 Lebenspartnerschaft 1 f Liquidationsstadium 34 ff Sondergut 14, 15, 16, 23 Verfügungsbeschränkungen 8 Verwaltung, gemeinschaftliche 24 Vorbehaltsgut 15, 16, 23, 24 Zugewinnausgleich 9 ff
I. Einleitung 1. Genese § 37 entspricht mit geringfügigen redaktionellen Änderungen dem § 2 KO in der Fassung, die 1 dieser durch Art 3 I Nr 1 des Gleichberechtigungsgesetzes vom 18.6.1957 (BGBl I S 609) erhalten hat. § 2 II Hs 2 KO ist nicht übernommen, weil sich schon aus § 11 II Nr 2 InsO ergibt, dass ein selbständiges Insolvenzverfahren über das gemeinschaftlich verwaltete Gesamtgut eröffnet werden kann. Rechtsprechung und Literatur zu § 2 KO sind uneingeschränkt verwertbar. § 37 IV ist Ende 2015 eingefügt worden um klarzustellen, dass Abs 1–3 auch für eingetragene Lebenspartner gelten, die im Güterstand der Gütergemeinschaft (§ 7 LPartG iVm §§ 1415–1482 BGB) leben. Angesichts der ständig abnehmenden Verbreitung der Gütergemeinschaft1 hat § 37 bisher kaum praktische Bedeutung erlangt.
2. Anwendungsbereich a) Gütergemeinschaft. § 37, der auf die am 1.7.1958 in Kraft getretene Fassung des § 2 KO 2 zurückgeht, gilt auch, wenn die Eheleute vor dem 1.7.1958 in allgemeiner Gütergemeinschaft gelebt haben (Art 8 I Nr 6 I Gleichberechtigungsgesetz vom 18.6.1957, BGBl 1 S 609). Hinsichtlich der Verwaltung dieser alten Gütergemeinschaften gilt folgendes: War die Gütergemeinschaft vor dem 1.4.1953 (im Saarland: 1.1.1957, Art 8 I Nr 11 Gleichberechtigungsgesetz) vereinbart worden, so wird das Gesamtgut weiterhin von dem Mann verwaltet. Haben die Eheleute die Gütergemeinschaft 1 MünchKomm/Münch BGB9 § 1417 Rn 19; vgl auch Staudinger/Thiele BGB (2018) Vor §§ 1415 ff Rn 10: „alternder Güterstand“. 127
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Zweiter Abschnitt. Insolvenzmasse. Einteilung der Gläubiger
später vereinbart, so bleibt ihre Vereinbarung über die Verwaltung des Gesamtgutes maßgebend (Art 8 I Nr 6 II Gleichberechtigungsgesetz). Ist im Ehevertrag keine Regelung enthalten, muss der Wille, den die Ehegatten bei Vertragsschluss hatten, durch Auslegung ermittelt werden. Dabei wird vor allem darauf zu achten sein, wer bis zum 1.7.1958 das Gesamtgut tatsächlich verwaltet hat. Eine Vermutung für die Gesamtverwaltung besteht in diesen Fällen trotz § 1421 S 2 BGB nicht, weil Art 8 I Nr 6 II Gleichberechtigungsgesetz nur auf die Vereinbarung abhebt.2 Haben Ehegatten, die vor dem 1.7.1958 in allgemeiner Gütergemeinschaft lebten, die Fortsetzung der Gütergemeinschaft nicht ausgeschlossen, so gilt diese als vereinbart, weil nach altem Recht die Fortsetzung die Regel bildete und die Ausschließung einer Vereinbarung durch Ehevertrag bedurfte (Art 8 I Nr 6 I Hs 2 Gleichberechtigungsgesetz). Auch Lebenspartner iSd § 1 I S 1 LPartG können seit dem 1.1.20053 ihre güterrechtlichen Verhältnisse durch Vertrag (Lebenspartnerschaftsvertrag) regeln und den Güterstand der Gütergemeinschaft nach §§ 1415–1518 BGB begründen (§ 7 LPartG). Seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Einführung des Rechts auf Eheschließung für Personen gleichen Geschlechts4 am 1.10.2017 dürfen allerdings keine neuen Lebenspartnerschaften mehr begründet werden. Die zuvor eingegangenen Lebenspartnerschaften bestehen fort, wenn die Lebenspartner ihre Lebenspartnerschaft nicht in eine Ehe umwandeln (§ 20a LPartG). Für diese fortbestehenden Lebenspartnerschaften gelten die Abs 1–3 nach Abs 4 entsprechend. Hingegen finden die Abs 1–3 seit dem 1.10.2017 unmittelbare Anwendung auf Ehen von zwei Personen gleichen Geschlechts, sofern diese eine (fortgesetzte) Gütergemeinschaft vereinbart haben.5
3 b) Errungenschafts- und Fahrnisgemeinschaft alten Rechts. Lebten die Ehegatten am 1.7.1958 im alten vertraglichen Güterstand der Errungenschafts- oder Fahrnisgemeinschaft des BGB, so bleiben, soweit die Ehegatten nichts anderes vereinbart haben, die Vorschriften maßgebend, die vor dem 1.4.1953 für diese Güterstände gegolten haben (Art 8 I Nr 7 Gleichberechtigungsgesetz). Das sind die §§ 1519–1557 BGB und für das Konkursrecht § 2 KO in der folgenden Fassung: „Wird bei dem Güterstande … der Errungenschaftsgemeinschaft oder der Fahrnisgemeinschaft das Konkursverfahren über das Vermögen des Ehemannes eröffnet, so gehört das Gesamtgut zur Konkursmasse; eine Auseinandersetzung wegen des Gesamtguts zwischen den Ehegatten findet nicht statt. Durch das Konkursverfahren über das Vermögen der Ehefrau wird das Gesamtgut nicht berührt. Diese Vorschriften finden bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft mit der Maßgabe Anwendung, dass an die Stelle des Ehemanns der überlebende Ehegatte, an die Stelle der Ehefrau die Abkömmlinge treten.“
4 Der Grundsatz der Gleichberechtigung bleibt hier also unberücksichtigt, solange die Ehegatten ihm nicht durch Änderung des Ehevertrages Rechnung tragen. Das gilt auch dann, wenn die Errungenschafts- oder Fahrnisgemeinschaft nach dem 31.3.1953, aber vor dem Inkrafttreten des Gleichberechtigungsgesetzes vereinbart worden ist.6 Für Verfahren, die vom 1.1.1999 an eröffnet worden sind, ist in der oben (Rn 3) wiedergegebenen Fassung des § 2 KO „Konkurs“ durch „Insolvenz“ zu ersetzen. Wegen der geringen praktischen Bedeutung wird hier von der Kommentierung der alten, für 5 die Errungenschafts- und Fahrnisgemeinschaft noch fortgeltenden Fassung des § 2 KO abgesehen und auf die 8. Auflage verwiesen.
2 3 4 5 6
Soergel/Lange BGR10 Art 8 I Nr 6 Gleichberechtigungsgesetz Rn 4. Gesetz zur Überarbeitung des Lebenspartnerschaftsrechts vom 15.12.2004, BGBl I S 3396. Gesetz zur Einführung des Rechts auf Eheschließung für Personen gleichen Geschlechts vom 20.7.2017, BGBl I S 2787. MünchKomm/Schumann InsO4 § 37 Rn 5. Staudinger/Thiele BGB (2017) Einl zu §§ 1363 ff Rn 20.
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Gesamtgut bei Gütergemeinschaft
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II. Insolvenzverfahren und gesetzlicher Güterstand, Gütertrennung 1. Gesetzlicher Güterstand § 37 handelt nur von der Gütergemeinschaft, weil deren besondere Haftungsverhältnisse besonde- 6 re Konsequenzen des Insolvenzrechts fordern. Für den gesetzlichen Güterstand dagegen hielt schon der Gesetzgeber der KO spezielle Regeln nicht für erforderlich. Seine Behandlung im Insolvenzfall lässt sich aus den allgemeinen Vorschriften der InsO ableiten. Um der Vollständigkeit willen werden sie aber hier im Zusammenhang mit dem Wahlgüterstand der Gütergemeinschaft kurz dargestellt. Der gesetzliche Güterstand der Zugewinngemeinschaft (§§ 1363 ff BGB) ist in Wahrheit Gütertrennung mit gewissen Bindungen (§§ 1365–1369), die der Erhaltung der materiellen Grundlage der Familie und der Sicherung des Zugewinnausgleichs dienen.7 Jeder Ehegatte behält sein Vermögen, das ihm bei Eingehung der Ehe gehört und das er während der Ehe hinzuerwirbt, und verwaltet es selbständig. Jeder Ehegatte haftet allein für seine Schulden. Wird über das Vermögen eines Ehegatten das Insolvenzverfahren eröffnet, so gehört nur dessen Vermögen, dieses aber im Ganzen, zur Insolvenzmasse.
a) Die Vermutung des § 1362 BGB. Allerdings besteht die Gefahr, dass in die Haftungsmasse 7 des einen Ehegatten bewegliche Sachen des anderen einbezogen werden, weil § 1362 I S 1 BGB zugunsten der Gläubiger des einen Ehegatten die Vermutung begründet, dass die im Besitz eines oder beider Ehegatten befindlichen beweglichen Sachen dem Schuldner gehören. § 1362 BGB gilt auch im Insolvenzverfahren.8 Auch hier greift die Vermutung aber nicht Platz, wenn die Ehegatten getrennt leben und die Sachen sich im Besitz des Ehegatten befinden, der nicht Schuldner ist (§ 1362 I S 2 BGB). Inhaber- und mit Blankoindossament versehene Orderpapiere stehen den beweglichen Sachen gleich (§ 1362 I S 3 BGB). Der nicht im Insolvenzverfahren befindliche Ehegatte, der seine Sachen aussondern oder dem Zugriff des Insolvenzverwalters entziehen will, muss also sein Eigentum beweisen, wenn die Vermutung des § 1362 I S 1 BGB zugunsten der Insolvenzmasse eingreift, oder den Nachweis führen, dass die Sache zu seinem persönlichen Gebrauch bestimmt ist. Damit kann er die Eigentumsvermutung des § 1362 II BGB begründen, die der Insolvenzverwalter wiederum dadurch widerlegen kann, dass er das Eigentum des Insolvenzschuldners beweist. Zugunsten der Insolvenzmasse ist die Vermutung des § 1362 II BGB nur dann von Bedeutung, wenn die des § 1362 I BGB nicht eingreift, also wenn keiner der Ehegatten Besitzer der Sache ist oder die Ehegatten getrennt leben und sich die Sache im Besitz des Ehegatten des Insolvenzschuldners befindet.9 Stehen beide Ehegatten im Insolvenzverfahren, heben sich die Vermutungen des § 1362 I S 1, II BGB wechselseitig auf. Das Prioritätsprinzip, das zur Lösung des Vermutungskonflikts in der Einzelzwangsvollstreckung herangezogen wird, wenn ein Gläubiger des Mannes und ein Gläubiger der Frau dieselbe Sache pfänden,10 kann im Insolvenzverfahren nicht gelten. Deshalb muss hier auf § 1006 BGB zurückgegriffen werden.11 Anders ist es zu sehen, wenn der Insolvenzverwalter vor der Eröffnung des Verfahrens über das Vermögen des anderen Ehepartners den betreffenden Gegenstand bereits in Besitz genommen hat (§ 148 I).12 Bei nachge-
7 Dölle FamR I S 750; Soergel/Czeguhn BGB13 § 1363 Rn 3, 6; Staudinger/Thiele BGB (2017) § 1363 Rn 2, 33. 8 BGH FamRZ 1955, 42 = NJW 1955, 20 = LM Nr 2 zu § 1362 BGB; Soergel/Lipp BGB13 § 1362 Rn 9; Gottwald/Haas/ Adolphsen InsRHdB6 § 40 Rn 103; KK/Hess InsO §§ 37 Rn 5; Uhlenbruck/Knof InsO15 § 37 Rn 31 f. 9 Brox FamRZ 1968, 406, 407. 10 Brox FamRZ 1968, 406, 408; Baur FamRZ 1958, 252, 254; MünchKomm/Heßler ZPO6 § 739 Rn 17. 11 Brox FamRZ 1968, 406, 408; Gottwald/Haas/Adolphsen InsRHdB6 § 40 Rn 104 ; Menz Das Aussonderungsrecht des einen Ehegatten im Konkurs des anderen, Diss Tübingen (1961) S 36 ff; anders H Müller Zwangsvollstreckung gegen Ehegatten (1970) S 66 ff; KK/Hess InsO §§ 37 Rn 5 ff; MünchKomm/Schumann InsO4 § 37 Rn 9. 12 Uhlenbruck/Knof InsO15 § 37 Rn 36. 129
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Zweiter Abschnitt. Insolvenzmasse. Einteilung der Gläubiger
wiesenem Miteigentum gilt § 84.13 Eine Parallelregelung zu § 1362 BGB findet sich für die eingetragene Lebenspartnerschaft in § 8 LPartG. Ob die Vorschrift auf die nichteheliche Lebensgemeinschaften entsprechend angewendet werden kann, ist sehr umstritten.14
8 b) Verfügungsbeschränkungen. Die Verfügungsbeschränkungen, denen ein Ehegatte im gesetzlichen Güterstand hinsichtlich seines Vermögens im Ganzen (§ 1365 BGB) und der Haushaltsgegenstände (§ 1369 BGB) unterliegt, gelten im Insolvenzverfahren nicht. Der Insolvenzverwalter kann deshalb das Vermögen des Schuldners im Ganzen und die Haushaltsgegenstände, soweit sie pfändbar sind und deshalb zur Masse gehören, unbeschränkt veräußern.15
9 c) Zugewinnausgleich. Den zur Auslegung des § 2 KO geführten Streit, ob ein Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns zur Masse gehört, wenn er erst nach der Eröffnung des Verfahrens nach § 852 II ZPO pfändbar geworden ist,16 hat der Gesetzgeber mit § 35 entschieden. Der Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns gehört jedenfalls als Neuerwerb zur Insolvenzmasse, sobald er durch Vertrag anerkannt oder rechtshängig gemacht worden ist.17
10 d) Erbteilserhöhung und Zugewinnausgleich bei Beendigung des Güterstandes durch Tod. Werden gesetzlicher Güterstand und Ehe durch den Tod eines Ehegatten beendet, so wird statt des Zugewinnausgleichs der gesetzliche Erbteil des überlebenden Ehegatten um 1/4 der Erbschaft erhöht, gleichgültig ob die Ehegatten im Einzelnen Fall einen Zugewinn erzielt haben (§ 1371 I BGB). Ist über das Vermögen des überlebenden Ehegatten das Insolvenzverfahren eröffnet, so steht ihm das Recht der Annahme oder Ausschlagung der vor der Verfahrenseröffnung angefallenen Erbschaft zu (§ 83). Nimmt er die Erbschaft an, so gehört sie zur Masse. Schlägt er die Erbschaft aus, so wird er auf den Ausgleich des Zugewinns und den „kleinen Pflichtteil“ verwiesen (§ 1371 II, III BGB).18 Der Ausgleichs- und der Pflichtteilsanspruch gehören zur Insolvenzmasse.19
11 e) Ausgleichspflicht des Insolvenzschuldners. Dass der Insolvenzschuldner ausgleichspflichtig ist, dürfte nur selten vorkommen. Ist der Güterstand vor dem Zusammenbruch des Schuldners beendet worden und im Berechnungszeitpunkt noch ein Zugewinn vorhanden gewesen, so ist mit der Beendigung des Güterstands eine Ausgleichsforderung entstanden. Ist sie bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch nicht erfüllt, ist der Ausgleichsberechtigte Insolvenzgläubiger (§ 38). Hat der Ausgleichspflichtige gemäß § 1382 III BGB Sicherheit geleistet durch Verpfändung oder Hinterlegung (§ 233 BGB), ist der Ausgleichsgläubiger absonderungsberechtigt (§§ 49 ff; s auch Rn 12). Ein Ausgleichsanspruch kann auch bestehen, wenn der Insolvenzschuldner zwar zahlungsunfähig, aber nicht überschuldet ist, so dass der Überschuss der Aktiven über die Passiven unter
13 MünchKomm/Schumann InsO4 § 37 Rn 8. 14 Befürwortend etwa Soergel/Lipp BGB13 § 1362 Rn 5 f mwN. 15 Für die Einzelvollstreckung wegen einer Geldforderung: BGH NJW 2006, 849 Rn 8; OLG Hamburg NJW 1970, 952; W Lorenz JZ 1959, 109; Soergel/Czeguhn BGB13 § 1365 Rn 9; Erman/Budzikiewicz § 1365 Rn 3; für die Insolvenz: Berges KTS 1958, 69; W Lorenz JZ 1959, 109; Ziege NJW 1957, 1580 f; Soergel/Czeguhn BGB13 § 1364 Rn 1; Uhlenbruck/Knof InsO15 § 37 Rn 36. 16 Jaeger/Henckel KO9 § 2 Rn 6 mwN. 17 Leipold FS Gaul (1997) S 367, 369 f, 373; Uhlenbruck/Knof InsO15 § 37 Rn 26. 18 Staudinger/Thiele BGB (2017) § 1371 Rn 81 ff. 19 Grüneberg/Siede BGB81 § 1371 Rn 19. Müller
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Einbeziehung evtl Hinzurechnungsbeträge nach § 1375 II BGB das Anfangsvermögen übersteigt oder kraft der Vermutung des § 1377 III BGB als Zugewinn gilt. Hat der Schuldner gemäß § 1382 III BGB Sicherheit geleistet, so kann der Ehegatte, wenn die 12 zur Sicherheit gegebenen Gegenstände zur Masse gehören, an sich abgesonderte Befriedigung verlangen, und zwar auch dann, wenn die gesicherte Forderung erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entsteht. Denn die Mobiliar- und Immobiliarpfandrechte entstehen schon mit der Bestellung der Sicherheit, nicht erst mit der Entstehung der Forderung, so dass § 91 den Pfandrechtserwerb nicht hindert. Der Zweck der Sicherheitsleistung fordert, dass die Sicherheit dem haftenden Vermögen des Ausgleichspflichtigen entzogen ist. Die Sicherheiten nützen aber dem Ausgleichsberechtigten nicht viel, wenn der Güterstand erst während des Insolvenzverfahrens beendet worden ist. Denn wenn bei Beendigung des Güterstandes kein Überschuss der Aktiven über die Passiven vorhanden ist, besteht nach § 1378 II BGB keine Ausgleichsforderung, so dass die Sicherheiten frei werden. Im Falle der Scheidung wird der Berechnungszeitpunkt auf den Eintritt der Rechtshängigkeit vorverlagert (§ 1384 BGB).20 Vermögensänderungen nach Zustellung des Scheidungsantrags können die Höhe des Anspruchs nicht mehr beeinflussen können. Durch die zum 1.9.2009 in Kraft getretene Neuregelung21 soll die Rechtsposition des von einer illoyalen Vermögensminderung betroffenen Ehegatten gestärkt werden.22 Eine einschränkende Auslegung dahin, dass von der Regelung nur Fälle erfasst werden, in denen der Ausgleichspflichtige für den bis zur Beendigung des Güterstands eingetretenen Vermögensverlust verantwortlich ist, kommt angesichts des insoweit klaren Wortlauts der §§ 1378, 1384 BGB nicht in Betracht und würde auch der Zielrichtung des Gesetzgebers widersprechen.23 Zum erbrechtlichen und güterrechtlichen Ausgleich im Insolvenzverfahren über den Nachlass des ausgleichspflichtigen Ehegatten s zu §§ 325, 327.
2. Gütertrennung Das Vermögen des Mannes und das der Frau bleiben auch hier getrennt. Jedoch bestehen keine 13 Verfügungsbeschränkungen und ein Zugewinnausgleich findet nicht statt. Zur Insolvenzmasse jedes Ehegatten gehört jeweils nur sein eigenes Vermögen. Die Vermutungen des § 1362 BGB (Rn 7) gelten aber auch hier.24
III. Insolvenzverfahren des allein verwaltenden Ehegatten während der Gütergemeinschaft 1. Grundsatz In der Zwangsvollstreckung wird das Gesamtgut der Gütergemeinschaft wie Alleinvermögen des 14 verwaltenden Ehegatten behandelt. Deshalb ist zur Zwangsvollstreckung in das Gesamtgut ein gegen ihn ergangenes Urteil erforderlich und genügend (§ 740 ZPO). Der nicht verwaltende Ehegatte und seine Gläubiger müssen es sich also gefallen lassen, dass die Gläubiger des verwaltenden Ehegatten auf das Gesamtgut auch wegen solcher Gesamtgutsverbindlichkeiten zugreifen, die im Verhältnis der Ehegatten zueinander (§ 1441 BGB) dem verwaltenden Ehegatten allein zur Last fallen. Das Gesamtgut haftet nach dem Gesetz allen Gläubigern des verwaltenden Ehegatten (§ 1437 BGB). Wie außerhalb des Insolvenzverfahrens alle Gläubiger des verwaltenden Ehegatten 20 21 22 23 24 131
Erman/Budzikiewicz § 1378 Rn 5; Grüneberg/Siede BGB81 § 1378 Rn 8; Soergel/Kappler/Kappler BGB13 § 1378 Rn 11. Gesetz vom 6.7.2009, BGBl I S 1696. BT-Drucks 16/10798 S 18; Nachweise zur früheren Rechtslage in der Vorauflage. BGH NJW 2012, 2657; BGH NJW 2014, 2877 Rn 12. MünchKomm/Schumann InsO4 § 37 Rn 15. Müller
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Zweiter Abschnitt. Insolvenzmasse. Einteilung der Gläubiger
in das Gesamtgut vollstrecken dürfen, so erstreckt sich auch das gegen den verwaltenden Ehegatten geführte Insolvenzverfahren auf alle pfändbaren Gegenstände des Gesamtguts. Die Anknüpfung des § 37 an die Verwaltungszuständigkeit steht deshalb im Einklang mit der Haftungsordnung.25 Umgekehrt ist ein selbständiges Insolvenzverfahren über das Gesamtgut, das nicht auch das übrige Vermögen des allein verwaltenden Ehegatten umfasst, ausgeschlossen. Das Insolvenzverfahren über das Gesamtgut der bestehenden Gütergemeinschaft muss auch dann als Insolvenzverfahren des verwaltenden Ehegatten eröffnet werden, wenn dieser kein anderes Vermögen, also weder Vorbehalts- noch Sondergut, hat. Insolvenzgrund ist die Zahlungsunfähigkeit oder drohende Zahlungsunfähigkeit (§§ 17, 18) des verwaltenden Ehegatten.
2. Insolvenzmasse 15 Zur Insolvenzmasse des verwaltenden Ehegatten gehören alle pfändbaren Gegenstände, die ihm allein gehören (Vorbehaltsgut, § 1418 BGB), auch wenn sie erst nach der Verfahrenseröffnung in sein Vorbehaltsgut gelangen (§ 35), und die Gegenstände, die zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits Bestandteile des Gesamtguts bilden oder während des Verfahrens Gesamtgutsbestandteile werden (§ 35). Die Insolvenzmasse umfasst nicht nur den Neuerwerb des verwaltenden Ehegatten, sondern auch den des anderen, soweit er nach §§ 1416 ff BGB zum Gesamtgut gehört, also zB die pfändbaren Einkünfte26 aus einem Arbeitsverhältnis.27 Ob sich der Gesetzgeber dieser Konsequenz bewusst war,28 ist unerheblich. Die Regelung entspricht der materiellen Haftungsordnung, die geändert werden müsste, wenn § 1416 BGB von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens an nicht mehr gelten sollte.29 Die Eheleute sollten rechtzeitig durch entsprechende Gestaltung des Ehevertrages (vgl § 1418 II Nr 1 BGB) Vorsorge treffen, etwa indem sie die pfändbaren Forderungen des nicht verwaltenden Ehegatten aus einem Arbeitsverhältnis zu Bestandteilen seines Vorbehaltsguts erklären, sobald über das Vermögen des verwaltenden Ehegatten das Insolvenzverfahren beantragt wird. Damit bleiben auch die Surrogate dieser Forderungen außerhalb des Gesamtguts (§ 1418 II Nr 3 BGB.30 Anfechtungsrechtliche Bedenken gegen eine solche Vereinbarung bestehen nicht, weil die Gläubiger kein Recht darauf haben, dass diese Forderungen ihnen stets als Gesamtgutsbestandteile haften. Daher kann eine entsprechende Vereinbarung auch noch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens getroffen werden.31 Das zur Masse gehörende Gesamtgut ist wie das Alleinvermögen des Insolvenzschuldners nach § 148 vom Verwalter in Besitz und Verwaltung zu nehmen und zu verwerten, soweit nicht Beschlüsse der Gläubigerversammlung entgegenstehen (§ 159). Verfügungsbeschränkungen, denen der verwaltende Ehegatte selbst mit Rücksicht auf die Mitberechtigung des nicht verwaltenden unterliegt (§§ 1423 ff BGB), stehen, da das Insolvenzverfahren diese Mitberechtigung außer Betracht lässt, dem Insolvenzverwalter nicht im Wege.32 Der Umfang des Gesamtguts bemisst sich nach § 1416 BGB. Sondergut des verwaltenden Ehegatten iSd § 1417 BGB gehört dem Ertrage nach zur Masse, soweit die Ausübung übertragbar ist wie beim Nießbrauch (§ 36 Rn 55 ff).
25 Thiele/Salmen ZInsO 2014, 2259, 2260; aA Kübler/Prütting/Holzer InsO74 § 37 Rn 5. 26 MünchKomm/Münch BGB9 § 1417 Rn 4. 27 MünchKomm/Schumann InsO4 § 37 Rn 21; krit Kübler/Prütting/Holzer InsO87 § 35 Rn 39 ff; Leipold in Dieckmann, Insolvenzrecht im Umbruch (1991) S 127, 136.
28 So Thiele/Salmen ZInsO 2014, 2259, 2261; MünchKomm/Schumann InsO4 § 37 Rn 21; aA Kübler/Prütting/Holzer InsO87 § 35 Rn 39. 29 Thiele/Salmen ZInsO 2014, 2259, 2261. 30 MünchKomm/Münch BGB9 § 1418 Rn 11 f. 31 Grziwotz RPfleger 2008, 289, 290; Thiele/Salmen ZInsO 2014, 2259, 2261; Uhlenbruck/Knof InsO15 § 37 Rn 8. 32 Thiele/Salmen ZInsO 2014, 2259, 2262; MünchKomm/Schumann InsO4 § 37 Rn 26; Uhlenbruck/Knof InsO15 § 37 Rn 7; Gottwald/Haas/Wimmer InsRHdB6 § 29 Rn 7. Müller
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Gesamtgut bei Gütergemeinschaft
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3. Ausschluss der Auseinandersetzung Der Haftung des Gesamtguts für alle Schulden des verwaltenden Ehegatten entspricht der Aus- 16 schluss einer Auseinandersetzung des zur Insolvenzmasse gehörenden Gesamtguts unter den Ehegatten, wie sie sonst nach Maßgabe des § 84 stattzufinden hätte (vgl §§ 1471 ff BGB). Der nicht verwaltende Ehegatte verliert also seinen Anteil am massezugehörigen Gesamtgut ersatzlos. Andererseits ist dem nicht verwaltenden Ehegatten auch nur hinsichtlich des Gesamtguts das Recht auf Auseinandersetzung und Absonderung (§ 84 I) versagt.33 Alles übrige Vermögen des nichtverwaltenden Ehegatten, Vorbehaltsgut und Sondergut, unterliegt im Insolvenzverfahren des verwaltenden Ehegatten der Aussonderung. Jedoch trägt er die Beweislast für die Behauptung, der Gegenstand gehöre nicht zum Gesamtgut (§§ 1416–1418 BGB).
4. Insolvenzschuldner Insolvenzschuldner in dem nach § 37 eröffneten Verfahren ist nur der verwaltende Ehegatte. 17 Zwar ist das Gesamtgut gemeinschaftliches Vermögen beider Ehegatten (§ 1416 BGB). Jedoch lässt das Gesetz die Mitberechtigung des nicht verwaltenden Ehegatten unbeachtet, indem es bestimmt, dass im Insolvenzverfahren über das Vermögen des verwaltenden Ehegatten das Gesamtgut zur Insolvenzmasse gehört, während das Insolvenzverfahren über das Vermögen des nicht verwaltenden Ehegatten das Gesamtgut nicht berührt. Das Gesetz kennt einen Zwangszugriff auf Gesamtgut – Einzelvollstreckung (§ 740 ZPO) und Insolvenzverfahren (§ 37 InsO) – nur als Vollstreckung gegen den verwaltenden Ehegatten. Da der verwaltende Ehegatte allein Träger der Insolvenzschuldnerrolle ist, hat auch nur er 18 Rechte und Obliegenheiten des Schuldners wahrzunehmen, nur er Lasten und Rechtsminderungen des Schuldners zu tragen. Der nicht verwaltende Ehegatte hat daher insbesondere nicht das Recht zur Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluss (§ 34 II), zur Erklärungsabgabe im Prüfungstermin (§ 176) und zur Vorlage eines Insolvenzplans (§ 218). Andererseits bildet die Feststellung einer Gesamtgutsverbindlichkeit, für welche der nicht verwaltende Ehegatte auch persönlich haftet, nicht zugleich diesem persönlich gegenüber einen vollstreckbaren Schuldtitel iSd §§ 201, 257, 215 II. Die Insolvenzgläubiger werden durch das Verbot des § 89 an einer Vollstreckung in das massefreie Vermögen des nicht verwaltenden Ehegatten nicht gehindert. Verfügungen des nicht verwaltenden Ehegatten über Gegenstände des massezugehörigen Gesamtguts sind Verfügungen eines Nichtberechtigten. § 81 ist insoweit nicht maßgebend. Darum unterliegen sie aber auch nicht dem beschränkten (§ 81 I S 2), sondern dem unbeschränkten Verkehrsschutz.34 Rückwirkende Kraft kommt § 37 nicht zu. Rechtsgeschäfte des nicht verwaltenden Ehegatten aus der Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des verwaltenden Ehegatten behalten deshalb auch hinsichtlich des Gesamtguts ihre Wirksamkeit. Das gilt für Verpflichtungen und für Verfügungen, etwa in den Fällen der §§ 1429, 1430, 1431 BGB. Jedoch können solche Rechtshandlungen, auch wenn der nicht verwaltende Ehegatte nicht, was ihm § 1429 BGB gestattet, als Vertreter des verwaltenden gehandelt hat, nach dem Zweck des § 37 unter der Voraussetzung der §§ 129 ff anfechtbar sein und Ansprüche auf Rückgewähr zur Insolvenzmasse des verwaltenden Ehegatten begründen. Die selbstständigen Rechtsgeschäfte des nichtverwaltenden Ehegatten, durch die zum Nachteil der Gläubiger Gesamtgutswerte weggegeben wurden, müssen in gleicher Weise anfechtbar sein wie die des verwaltenden, wenn sie zur Verkürzung des Gesamtguts geführt haben. Eine Rückgewähr an den nicht verwaltenden Ehegatten scheidet aus, weil das anfechtbar Weggegebene nicht dessen Eigenvermögen entzogen worden ist.
33 Zur Rechtslage, wenn das Insolvenzverfahren nach Beendigung der Gütergemeinschaft, aber vor der Auseinandersetzung des Gesamtguts eröffnet wird, su Rn 31 ff. 34 Offengelassen von OLG Colmar LZ 1913, 494. 133
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Zweiter Abschnitt. Insolvenzmasse. Einteilung der Gläubiger
5. Insolvenzgläubiger 19 Insolvenzgläubiger sind alle persönlichen Gläubiger, die einen zur Zeit der Verfahrenseröffnung begründeten Vermögensanspruch gegen den verwaltenden Ehegatten haben (§ 38). Dazu gehören auch diejenigen Gesamtgutsgläubiger, deren Forderungen in der Person des nicht verwaltenden Ehegatten entstanden sind. Denn auch solchen Gläubigern haftet der verwaltende Ehegatte persönlich (§ 1437 II BGB). Das gilt auch dann, wenn es sich um eine Verbindlichkeit aus dem Erwerbsgeschäft des nicht verwaltenden Ehegatten handelt, für deren Eingebung als Gesamtgutsverbindlichkeit die Zustimmung des verwaltenden Ehegatten nach § 1431 BGB nicht erforderlich ist (§§ 1438 I, 1440 S 2 BGB). Da auch für eine solche Verbindlichkeit der verwaltende Ehegatte als Gesamtschuldner haftet (§ 1437 II BGB), ist die Haftung nicht auf das Gesamtgut beschränkt, so dass es der Bildung einer Sondermasse für die Geschäftsgläubiger nicht bedarf.35
6. Fortbestand der Gütergemeinschaft 20 Das Insolvenzverfahren über das Vermögen des verwaltenden Ehegatten, welches das Gesamtgut mitumfasst, lässt an sich den Bestand der Gütergemeinschaft unberührt.36 Eine Aufhebung kraft Gesetzes würde dem nicht verwaltenden Ehegatten wider seinen Willen die Anwartschaft auf Mitberechtigung am künftigen Erwerbe des verwaltenden und die Vorteile der fortgesetzten Gütergemeinschaft entziehen. Das wäre unbillig. Dagegen bleibt es, von einer Aufhebung durch Ehevertrag abgesehen,37 dem nicht verwaltenden Ehegatten unbenommen, durch Klage gegen den verwaltenden Ehegatten persönlich, nicht gegen den Insolvenzverwalter, die Aufhebung der Gütergemeinschaft für die Zukunft zu erwirken, sofern die Voraussetzungen des § 1447 BGB, besonders dessen Nr 3, gegeben sind.38 Im Insolvenzverfahren des verwaltenden Ehegatten wird der Fall der Nr 3 häufig, wenn auch durchaus nicht immer, vorliegen. „Überschuldung“, nicht Insolvenzverfahren, ist Klagegrund.
IV. Insolvenzverfahren über das Vermögen des nicht verwaltenden Ehegatten während der Gütergemeinschaft 1. Massefreiheit des Gesamtguts 21 Durch das Insolvenzverfahren über das Vermögen des nicht verwaltenden Ehegatten wird das Gesamtgut der Gütergemeinschaft nicht berührt (§ 37 I S 3). Dementsprechend kann der verwaltende Ehegatte im Insolvenzverfahren des nicht verwaltenden das ganze Gesamtgut aussondern (§ 47 InsO, § 1422 BGB).39 Diese Regelung rechtfertigt sich aus der Erwägung, dass das Gesamtgut den Gläubigern des nicht verwaltenden Ehegatten nicht schlechthin haftet wie den Gläubigern des verwaltenden. Ob alle Gläubiger, nur einzelne oder kein Gläubiger des nicht verwaltenden Ehegatten auf das Gesamtgut als Haftungsobjekt zugreifen können, hängt davon ab, ob die Forderungen nach §§ 1438–1440 BGB eine Gesamtgutsverbindlichkeit begründen. Ein Sondervermögen, das nicht für alle Verbindlichkeiten des Schuldners haftet, kann nicht zu seiner Insolvenzmasse gehören, weil diese nach § 35 InsO zur gemeinschaftlichen Befriedigung aller persönlichen Gläubiger dient. Auch der Anteil des nicht verwaltenden Ehegatten am Gesamtgut gehört nicht zu seiner Insolvenzmasse. Denn der Anteil ist nach 1419 I BGB iVm § 860 I S 1 ZPO nicht pfändbar 35 36 37 38 39
Thiele/Salmen ZInsO 2014, 2259, 2262; aA Baur FamRZ 1958, 252, 258. Thiele/Salmen ZInsO 2014, 2259, 2261; Gernhuber/Coester-Waltjen FamR7 § 38 Rn 107. Thiele/Salmen ZInsO 2014, 2259, 2261 f. Thiele/Salmen ZInsO 2014, 2259, 2262. BGH NZI 2006, 402 Rn 4 ff.
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und folglich nach § 36 InsO nicht massezugehörig.40 Auch im Insolvenzverfahren des nicht verwaltenden Ehegatten, der selbständig ein Erwerbsgeschäft betreibt, gehört das Gesamtgut nicht zur Masse. Zwar haftet das Gesamtgut für alle Geschäftsverbindlichkeiten, wenn der verwaltende Ehegatte in die selbständige Erwerbstätigkeit eingewilligt oder ihr nicht widersprochen hat (§ 1431 I, 2). Jedoch enthält § 37 I S 3 für diesen Fall keine Ausnahme von dem Grundsatz, dass durch das Insolvenzverfahren über das Vermögen des nicht verwaltenden Ehegatten das Gesamtgut nicht berührt wird.41 Eine Gefahr für die Geschäftsgläubiger des nicht verwaltenden Ehegatten besteht nicht. Da ihnen der verwaltende Ehegatte auch persönlich haftet (§ 1437 BGB), können sie, wenn er sie nicht voll befriedigen kann, zugleich die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen beantragen, das das Gesamtgut mit erfasst.
2. Zugriff der Gläubiger auf das Gesamtgut Ist während der Gütergemeinschaft das Insolvenzverfahren über das Vermögen des nicht verwal- 22 tenden Ehegatten eröffnet worden, so können solche Insolvenzgläubiger, die einen Vollstreckungstitel gegen den verwaltenden Ehegatten erwirkt haben oder während des Verfahrens noch erwirken, nach § 740 ZPO in das Gesamtgut vollstrecken, obgleich dieses auch Vermögen des Insolvenzschuldners ist (§ 1416 BGB). Einer solchen Vollstreckung steht das Verbot des § 89 deshalb nicht entgegen, weil die Gläubiger beim Zwangszugriff auf Gegenstände des Gesamtguts nicht als Gläubiger des Schuldners, sondern lediglich als Gläubiger des verwaltenden Ehegatten auftreten, also bei dieser Sondervollstreckung nicht als „Insolvenzgläubiger“ iSd § 89 erscheinen.42
3. Insolvenzmasse Insolvenzmasse ist das Eigenvermögen des nicht verwaltenden Ehegatten in den Grenzen der 23 35, 36, also das Vorbehaltsgut und dessen Surrogate (§ 1418 BGB). Sondergutsgegenstände des nicht verwaltenden Ehegatten iSd § 1417 BGB bleiben, soweit sie beschlagsunfähig sind (zB nach §§ 850 ff ZPO), auch massefrei. Sind sie der Ausübung nach übertragbar, so unterliegen sie insoweit auch dem Haftungszugriff. Jedoch ist zu beachten, dass die Nutzungen des Sonderguts in das Gesamtgut fallen (§ 1417 III S 2 BGB)43 und rechtsgeschäftlich übertragbare Surrogate von Sondergutsgegenständen zum Gesamtgut gehören.44 So fällt das zur Erfüllung einer unpfändbaren Lohnforderung gezahlte Geld, soweit es nicht nach § 811 I Nr 8 ZPO unpfändbar ist, ebenso in das Gesamtgut wie der pfändbare Teil der Forderungen aus einem Arbeitsverhältnis und die darauf gezahlten Beträge,45 ferner das Auseinandersetzungsguthaben eines aus einer OHG ausgeschiedenen Gesellschafters, dessen Gesellschaftsanteil unübertragbar ist, oder der Anspruch auf Ersatz wegen Zerstörung einer Sache, an welcher dem nichtverwaltenden Ehegatten ein Nießbrauch zustand. Soweit also eine Haftung des Sonderguts nach § 857 III ZPO oder durch Zugriff auf Surrogate überhaupt möglich ist, gehören die Haftungsobjekte zum Gesamtgut. Das ist deshalb angemessen, weil Sondergut nicht die Funktion hat, dem nicht verwaltenden Ehegatten eine Sphäre freier Vermögensverfügung oder eine selbständige Haftungsgrundlage zu verschaffen, sondern lediglich auf der Unübertragbarkeit beruht. Soweit diese reicht, sind die Sondergutsge40 BGH NZI 2006, 402 Rn 5; KK/Hess InsO §§ 37 Rn 16; MünchKomm/Schumann InsO4 § 37 Rn 28. 41 BGH NZI 2006, 402 Rn 5 f; aA noch Petersen/Kleinfeller KO4 § 2 Anm 2, die aus § 741 ZPO folgerten, das ganze Gesamtgut falle in die Konkursmasse des nicht verwaltenden Ehegatten.
42 Baur FamRZ 1958, 252, 258; Soergel/Gaul/Althammer BGB13 § 1437 Rn 10. 43 Soergel/Gaul/Althammer BGB13 § 1417 Rn 6; Staudinger/Thiele BGB (2018) § 1417 Rn 17; Gernhuber/Coester-Waltjen FamR7 § 38 Rn 34–36.
44 Staudinger/Thiele BGB (2018) § 1417 Rn 21. 45 MünchKomm/Schumann InsO4 § 37 Rn 28 und oben Rn 15. 135
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Zweiter Abschnitt. Insolvenzmasse. Einteilung der Gläubiger
genstände auch unpfändbar (§§ 851, 857 III ZPO). Soweit sie pfändbar sind, scheiden sie dagegen aus dem Sondergut aus. Die Gläubiger des nichtverwaltenden Ehegatten werden dadurch nicht benachteiligt, weil Gesamtgutsverbindlichkeiten entstehen, soweit es sich um Geschäftsverbindlichkeiten handelt oder um solche, die zu den Lasten des Sondergutes gehören, die aus den Einkünften bestritten zu werden pflegen (§ 1440 S 2 BGB). Aus dieser haftungsrechtlichen Regelung folgt, dass die zum Sondergut gehörenden Gegenstände auch dem Ertrage nach nicht zur Insolvenzmasse des nicht verwaltenden Ehegatten gehören können. Auch wenn der Ehegatte, dem das Sondergut gehört, oder sein Insolvenzverwalter in Ausübung des selbständigen Verwaltungsrechts (§ 1417 III S 1 BGB) die Erträge zunächst selbst einziehen, findet kein haftungsrechtlich relevanter Durchgangserwerb statt, der die Erträge massebefangen machen könnte. Vielmehr gehören sie sofort haftungsrechtlich zum Gesamtgut. Der dieses verwaltende Ehegatte kann die Erträge und übertragbaren Surrogate aus der Masse des nicht verwaltenden aussondern. Die Gläubiger können nur mit einem Titel gegen den verwaltenden Ehegatten in der Einzelvollstreckung (§ 740 I ZPO) oder im Insolvenzverfahren des verwaltenden Ehegatten darauf zugreifen.
V. Gesamtgutsinsolvenzverfahren bei gemeinschaftlicher Verwaltung (II) 24 Verwalten die Eheleute das Gesamtgut gemeinschaftlich, findet nach §§ 11 II Nr 2, 333, 334 ein besonderes Insolvenzverfahren über das Gesamtgut statt, das als Sondervermögen eigenständiges Objekt eines Insolvenzverfahrens sein kann. In § 37 II ist lediglich geregelt, wie sich das Insolvenzverfahren eines Ehegatten auf das Gesamtgut auswirkt. Dieses wird nicht berührt. Zur Insolvenzmasse des Ehegatten gehört nur sein Vorbehaltsgut. Zum Sondergut s Rn 23.
VI. Eigentums- und Vermögensgemeinschaft 25 Haben die Ehegatten am Tag des Wirksamwerdens des Beitritts der Deutschen Demokratischen Republik zur Bundesrepublik Deutschland (3. Oktober 1990) im gesetzlichen Güterstand der Eigentums- und Vermögensgemeinschaft des Familiengesetzbuchs der DDR (§§ 13 ff) gelebt, gelten von diesem Zeitpunkt an die Vorschriften des BGB über den gesetzlichen Güterstand (Art 234 § 4 I EGBGB). Gemeinschaftliches Eigentum der Ehegatten wird Miteigentum46 zu gleichen Bruchteilen,47 auf das die §§ 1008–1011, 741–758 BGB, § 84 InsO anwendbar sind (Art 234 § 4a I S 1 EGBGB). Die Auseinandersetzung des bis zum Beitritt erworbenen gemeinschaftlichen Eigentums und Vermögens erfolgt in sinngemäßer Anwendung des Art 234 § 4 IV EGBGB.48 Nach Art 234 § 4 II EGBGB konnte jeder Ehegatte bis zum Ablauf von zwei Jahren nach dem 3.10.1990 dem Kreisgericht gegenüber erklären, dass für die Ehe der bisherige Güterstand fortgelten solle. In diesem Fall finden auf das bestehende und künftige gemeinschaftliche Eigentum die Vorschriften über das durch beide Ehegatten verwaltete Gesamtgut einer Gütergemeinschaft des BGB entsprechende Anwendung (Art 234 § 4a II EGBGB), also auch § 233 InsO.49 Für die Auflösung dieser Gemeinschaft im Falle der Scheidung sind jedoch die Vorschriften des Familiengesetzbuchs der DDR (§ 39) nach Maßgabe des Art 234 § 4 EGBGB anzuwenden.50
46 47 48 49 50
Stichtag: 25.12.1993, Staudinger/Rauscher (2016) Art 234 § 4a EGBGB Rn 18. Für Grundstücke waren abweichende Anteile möglich (Art 234 § 4a I S 2–5 EGVGB). Dazu Staudinger/Rauscher (2016) Art 234 § 4 EGBGB Rn 73 ff. Zur GesO: Wenzel FuR 1992, 212. Einzelheiten bei Staudinger/Rauscher (2016) Art 234 § 4 EGBGB Rn 30 ff.
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Gesamtgut bei Gütergemeinschaft
§ 37
VII. Fortgesetzte Gütergemeinschaft 1. Der Grundsatz des § 37 III Fortgesetzte Gütergemeinschaft tritt nach § 1483 BGB nur kraft Ehevertrags ein. Der überlebende 26 Ehegatte hat diejenige Rechtsstellung, die bei der ehelichen Gütergemeinschaft der alleinverwaltende Ehegatte einnimmt. Die anteilsberechtigten Abkömmlinge haben die rechtliche Stellung des nicht verwaltenden Ehegatten (§§ 1487 I BGB). Dementsprechend bestimmt § 37 III: Im Insolvenzverfahren des überlebenden Ehegatten gehört das Gesamtgut (§ 1485 BGB) zur Insolvenzmasse; eine Auseinandersetzung mit den gemeinschaftlichen Abkömmlingen (§§ 1497 ff BGB) findet nicht statt; durch ein Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Abkömmlings wird das Gesamtgut nicht berührt. Sind neben den gemeinschaftlichen Abkömmlingen andere Abkömmlinge vorhanden, so erfolgt mit letzteren eine Auseinandersetzung außerhalb des Insolvenzverfahrens (§§ 1483 II, 1485 I BGB, § 84 I InsO).
2. Insolvenzverfahren des überlebenden Ehegatten Das Insolvenzverfahren des überlebenden Ehegatten ergreift auch das Gesamtgut, weil dieses 27 nach § 1488 BGB allen Gläubigern des überlebenden Ehegatten auf derselben Stufe haftet wie dessen sonstiges Vermögen. Wie das Gesamtgut in der Einzelvollstreckung nach § 745 I ZPO dem Zugriff der Gläubiger des überlebenden Ehegatten offen steht, so gehört es auch im Insolvenzverfahren zu dessen Masse. Nach § 1485 I BGB fällt nur der Neuerwerb des überlebenden Ehegatten in die Masse.51 Insolvenzschuldner ist nur der überlebende Ehegatte.
3. Insolvenzverfahren eines anteilsberechtigten Abkömmlings Das Insolvenzverfahren eines anteilsberechtigten Abkömmlings erstreckt sich nicht auf das Ge- 28 samtgut, weil dieses für die Verbindlichkeiten der Abkömmlinge nicht haftet (§ 1488). Auch sein Anteil an der fortgesetzten Gütergemeinschaft gehört nicht zu seiner Insolvenzmasse, weil er nicht pfändbar ist (§ 860 I S 2 ZPO, § 36 InsO).
4. Beschränkte Haftung des überlebenden Ehegatten Im Übrigen wird auf die Erläuterungen zu Rn 14–23 verwiesen. Eine Besonderheit gilt in dem 29 Falle, dass die beschränkte Haftung des überlebenden Ehegatten für die Verbindlichkeiten, für die dieser lediglich infolge des Eintritts der fortgesetzten Gütergemeinschaft haftet, auf Grund des § 1489 II BGB geltend gemacht wird. Hier findet im Gegensatz zur ehelichen Gütergemeinschaft mit Einzelverwaltung ein selbstständiges, den Regeln des Nachlassinsolvenzverfahrens angepasstes Insolvenzverfahren über das Gesamtgut statt (§ 332).
5. Eröffnung des Insolvenzverfahrens während des Laufs der Ablehnungsfrist Wird über das Vermögen des überlebenden Ehegatten während der für die Ablehnung der fortge- 30 setzten Gütergemeinschaft gewährten Überlegungsfrist (§ 1484 II mit § 1944 BGB) das Insolvenzverfahren eröffnet, ist er noch als Insolvenzschuldner berechtigt, zum Nachteil der Masse auf Fortsetzung der Gütergemeinschaft zu verzichten (§ 83 I S 2). 51 MünchKomm/Schumann InsO4 § 37 Rn 42. 137
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§ 37
Zweiter Abschnitt. Insolvenzmasse. Einteilung der Gläubiger
VIII. Insolvenzverfahren nach Beendigung der ehelichen oder der fortgesetzten Gütergemeinschaft 1. Unanwendbarkeit des § 37 31 Die Vorschriften des § 37 treffen nur den Fall, dass während des Bestehens einer ehelichen oder fortgesetzten Gütergemeinschaft das Insolvenzverfahren eröffnet wird. Das Gesamtgut gehört demnach zwar auch dann zur Insolvenzmasse des verwaltenden Ehegatten oder des überlebenden Ehegatten, wenn zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über dessen Vermögen der nichtverwaltende oder ein Abkömmling die Klage auf Aufhebung der Gütergemeinschaft bereits erhoben hatten (§§ 1447, 1495 BGB), die Aufhebung selbst jedoch noch nicht eingetreten war (§§ 1449, 1496 BGB), und bleibt selbstverständlich Massebestandteil, auch wenn der verwaltende Ehegatte oder der überlebende Ehegatte nach der Verfahrenseröffnung stirbt. War dagegen im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 108) über das Vermögen des einen oder anderen Ehegatten, des überlebenden Ehegatten oder des anteilsberechtigten Abkömmlings die Gemeinschaft bereits aufgehoben (vgl 1414, 1449, 1492, 1493, 1494, 1496 BGB), so findet § 37 keine Anwendung, auch wenn die Auseinandersetzung bei Verfahrenseröffnung noch nicht vollzogen ist. Auch im Liquidationsstadium ergreift daher das Insolvenzverfahren des verwaltenden Ehegatten oder des überlebenden Ehegatten und ebenso das Insolvenzverfahren über den Nachlass des einen oder anderen das ungeteilte Gesamtgut als solches nicht mehr. Das ist deshalb geboten, weil die nach Beendigung der Gemeinschaft lediglich in der Person des verwaltenden Ehegatten oder des überlebenden Ehegatten (oder ihres Erben) neu entstandenen Schulden in einem nun eröffneten Insolvenzverfahren zwar Insolvenzforderungen, aber keine Gesamtgutsverbindlichkeiten wären. Im Zustand der Auseinandersetzung bleibt sonach § 37 unanwendbar, gleichgültig, aus welchem Grunde die Gütergemeinschaft endete.52
2. Auseinandersetzung 32 Die Auseinandersetzung zwischen den Anteilsberechtigten (§§ 1471 ff, 1497 ff BGB) findet nach § 83 I außerhalb des Insolvenzverfahrens statt. 33 Zwischen Beendigung und Auseinandersetzung der Gütergemeinschaft ist ein Insolvenzverfahren, auch ein Nachlassinsolvenzverfahren, über das Eigenvermögen eines Gemeinschafters statthaft. Es ergreift auch den in dieser Zeit beschlagsfähigen Gesamtgutsanteil des Insolvenzschuldners (§ 860 II ZPO). Bei der Auseinandersetzung zwischen dem Insolvenzschuldner und den übrigen Gemeinschaftern (§ 83) kann der Insolvenzverwalter nicht mehr Rechte geltend machen, als der im Insolvenzverfahren stehende Schuldner hat, also zB nicht selbständig, sondern nur zusammen mit den übrigen Gemeinschaftern über Gegenstände des ungeteilten Gesamtguts verfügen (§§ 1472, 1497 II BGB).53
3. Selbstständiges Insolvenzverfahren über das Gesamtgut in Liquidation 34 Befindet sich das Gesamtgut im Liquidationsstadium, so kann über dieses Sondervermögen ein selbstständiges Insolvenzverfahren in analoger Anwendung des § 333 eröffnet werden.54 Der Mangel ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung steht nicht entgegen. Dass § 13 II 3 RegE, der ein solches 52 BayObLG BayZ 1916, 295 f: Staudinger/Thiele BGB (2018) § 1471 Rn 14; Gottwald/Haas/Wimmer InsRHdB6 § 29 Rn 11; aA Roth Recht 1918, 180 ff.
53 BayObLG BayZ 1916, 295 f. 54 § 333 Rn 4 ff; MünchKomm/Schumann InsO4 § 37 Rn 38; Uhlenbruck/Knof InsO15 § 37 Rn 17; für eine ausdrückliche gesetzliche Anordnung Holzer NZI 2016, 713 ff. Müller
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Gesamtgut bei Gütergemeinschaft
§ 37
Insolvenzverfahren vorsah, nicht Gesetz geworden ist, bedeutet keine Ablehnung.55 Neuerwerb der Ehegatten gehört nicht zur Insolvenzmasse, weil die Eheleute in diesem Verfahren nicht persönlich Insolvenzschuldner sind und § 1416 BGB nicht mehr anwendbar ist.56 Die bisherigen Gesamtgutsgläubiger können an einem solchen Sonderinsolvenzverfahren ein besonderes Interesse haben, zumal bei der Gütergemeinschaft das Gesamtgut regelmäßig die einzige Haftungsmasse des persönlichen Gläubigers bildet. Ihre Verteilung in einem geordneten Verfahren muss ebenso gesichert sein wie die insolvenzrechtliche Verteilung des Gesamtguts während bestehender Gütergemeinschaft. Wird über das Vermögen eines Mitglieds der Gütergemeinschaft in der Zwischenzeit, also nach Beendigung der Gemeinschaft und vor Vollzug der Teilung, das Insolvenzverfahren eröffnet, sind während der zur Ermittlung seines Anteils außerhalb des Insolvenzverfahrens stattfindenden Auseinandersetzung (§ 83) die bisherigen Gesamtgutsgläubiger gefährdet. Zwar sind die Mitglieder der Gemeinschaft untereinander gehalten, zunächst die Gesamtgutsverbindlichkeiten nach Maßgabe der §§ 1475, 1498 BGB zu berichtigen. Jedoch ist die Auseinandersetzung unter den Teilhabern rein privater Natur, nicht eine gerichtlich überwachte und unter Beteiligung der Gläubiger stattfindende Liquidation. Der Gleichbehandlungsgrundsatz des Insolvenzverfahrens ist für die Auseinandersetzung nicht maßgebend. Die Anteilsberechtigten dürfen, ohne nach § 1480 BGB haftbar zu werden, auch bei Unzulänglichkeit des Gesamtguts die Gläubiger in der Reihenfolge befriedigen, in der sie sich melden.57 Das muss im Interesse der Gläubigergemeinschaft ausgeschlossen werden. Zudem müssten die Gesamtgutsgläubiger im Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Mitglieds der Gemeinschaft auch hinsichtlich der in dessen Gemeinschaftsanteil enthaltenen Gesamtgutswerte mit dessen übrigen Gläubigern teilen. Das Gesamtgut, das nur den Gesamtgutsgläubigern haften soll, würde auch den Gläubigern einzelner Gemeinschaftsmitglieder zugute kommen. Besonders bedrohlich wird die Privatliquidation für solche Gesamtgutsgläubiger, deren Befriedigung aus dem Gesamtgut nach §§ 1475 II, 1498 BGB verweigert werden kann.58 Aus diesen Gründen bedarf es zum Schutz der Gesamtgutsgläubiger eines selbständigen Insolvenzverfahrens über das in Auflösung begriffene Gesamtgut. Seine Zulässigkeit scheitert nicht daran, dass das BGB keinen Rechtssatz des Inhalts enthält, dass das Gesamtgut auch während der Auseinandersetzung den bisherigen Gesamtgutsgläubigern ausschließlich oder doch im voraus haftet und dass nach §§ 743, 744, 745 II ZPO die Zwangsvollstreckung in Gegenstände des ungeteilten Gesamtguts während der Liquidation nicht nur wegen der bisherigen Gesamtgutsverbindlichkeiten, sondern überhaupt wegen gemeinsamer Schulden der Genossen, zB auch wegen Neuschulden aus den §§ 427, 769, 830, 840 BGB, zugelassen wird, ja sogar den Einzelgläubigern die Pfändung der Gesamtgutsanteile ihrer Schuldner gestattet wird (§ 860 II ZPO). Denn die InsO erkennt selber an, dass ein Gesamtgutsinsolvenzverfahren nach Beendigung der Gütergemeinschaft zulässig ist, indem sie in § 236 diese Zulässigkeit voraussetzt, und zwar sogar für den Fall, dass die Teilung schon vollzogen ist (§ 332 I mit § 316 II). Für die Anwendbarkeit des § 316 II spricht nämlich nicht bloß die unterschiedslose Verweisung auf die §§ 315–331, sondern auch die Gleichheit des Zwecks. Der § 316 II will die Nachlassgläubiger schützen, wenn die Miterben entgegen der innenrechtlichen Anordnung des § 2046 BGB vor Berichtigung der Schulden den Nachlass unter sich geteilt haben. Das Gebot der §§ 1475, 1498 BGB bedarf der gleichen Sicherstellung. Der Schutz der §§ 1480, 1498 BGB reicht so wenig aus wie der entsprechende der §§ 2058, 2060 f BGB, weil bei der Inanspruchnahme der einzelnen Mitberechtigten die Konkurrenz ihrer Eigengläubiger in Kauf genommen werden muss. Die Zulässigkeit des Sonderinsolvenzverfahrens, die für das Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft sogar nach Vollzug der Teilung besteht, muss bei ganz entsprechender Haftungslage auch für das Gesamtgut der beendeten ehelichen Gütergemeinschaft gelten, mindestens im Auseinandersetzungsstadium. Hinzu kommt, dass ein Gesamtgutsinsolvenzverfahren über das gemeinschaftlich verwaltete Gesamtgut zulässig ist (§ 333). Hat der Gesetzgeber hier das Sonderinsolvenzverfahren über das gemeinschaftlich verwaltete 55 BT-RA (BT-Drucks 12/7302) zu § 378a. 56 Thiele/Salmen ZInsO 2014, 2259, 2262; MünchKomm/Schumann InsO4 § 37 Rn 36. 57 Dies verkennen die Motive zum Entwurf eines BGB IV S 480, 412; Hellmann Lehrbuch S 127 Fn 3; Roth Recht 1918, 182; dagegen Protokolle zum Entwurf eines BGB I S 285; Kannengießer DJZ 1898, 140.
58 Kannengießer DJZ 1898, 140. 139
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§ 37
Zweiter Abschnitt. Insolvenzmasse. Einteilung der Gläubiger
Gesamthandsvermögen im Interesse der Gesamthandsgläubiger anerkannt, so muss wegen der vergleichbaren Interessenlage auch das Sonderinsolvenzverfahren über das ebenfalls gemeinschaftlich verwaltete Gesamtgut in Liquidation zugelassen werden.59
4. Einzelfragen zum Sonderinsolvenzverfahren über das ungeteilte Gesamtgut 35 Insolvenzgrund ist entsprechend §§ 17, 18, 333 II die Zahlungsunfähigkeit, auch die drohende. In analoger Anwendung des § 333 genügt es aber nicht, dass aus dem Gesamtgut keine Zahlungen mehr geleistet werden können. Vielmehr kommt es darauf an, ob der Ehegatte, der persönlich schuldet und das Gesamtgut bis zur Beendigung allein verwaltet hat, zahlungsunfähig ist. Haftet auch der andere Ehegatte für die Gesamtgutsverbindlichkeiten persönlich, so ist auch dessen Zahlungsunfähigkeit vorauszusetzen. 36 Insolvenzschuldner sind sämtliche Gemeinschafter, Mann und Frau, bei Gemeinschaftsbeendigung infolge Todes auch der Erbe des Verstorbenen. Denn die Anteilsberechtigten sind in der Zeit zwischen Gemeinschaftsbeendigung und Teilungsvollzug gleichberechtigte Verwalter des Gesamtguts (§ 1472 BGB). Ob die Ehegatten die Insolvenzschuldnerrechte einzeln oder nur gemeinsam ausüben dürfen, bestimmt sich nach den zu § 333 entwickelten Regeln. Insolvenzgläubiger sind alle Gesamtgutsgläubiger, auch solche, deren Forderungen nach 37 dem innenrechtlichen Verhältnis nur den einen der Gemeinschafter treffen, nicht aber solche Gläubiger, deren Forderungen erst nach Beendigung der Gemeinschaft, wenn auch noch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegenüber der Person eines einzelnen Teilhabers entstanden sind. Die gemeinschaftliche Neuschuld dagegen ist mit Rücksicht auf § 743 ZPO als Insolvenzforderung verfolgbar, wenn sie vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet worden ist. 38 Insolvenzmasse (§ 35) ist das Gesamtgut in dem zur Zeit der Verfahrenseröffnung vorhandenen und beschlagsfähigen Umfang. Nicht zur Insolvenzmasse gehört das etwaige Sondervermögen der einzelnen Gemeinschafter. Im gleichzeitigen Insolvenzverfahren über das Eigenvermögen eines Teilhabers können die Gesamtgutsgläubiger, denen dieser Teilhaber auch persönlich haftet, selbst keine Befriedigung verlangen. In entsprechender Anwendung des § 334 I kann nur der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter die persönliche Haftung einzelner Teilhaber geltend machen.
59 Uhlenbruck/Weidmüller InsO15 § 333 Rn 9; Kilger/K Schmidt InsG17 § 2 KO Anm 3; Schuler NJW 1958, 1609; zur älteren Literatur, die überwiegend die Gegenmeinung vertrat, s Jaeger KO6/7 § 2 Rn 26. Müller
140
§ 38 Begriff der Insolvenzgläubiger Die Insolvenzmasse dient zur Befriedigung der persönlichen Gläubiger, die einen zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben (Insolvenzgläubiger).
Materialien DiskE § 49, Begr S 40; RefE § 49, Begr S 47; RegE, BT-Drucks 12/2443, § 51, Begr S 124.
Vorgängerregelungen § 3 I KO, dazu Begr EGemeinschuldO Bd 1 S 32 ff, Begr EKO S 25 f; KO-Prot S 8.
Literatur Eckardt Die Feststellung und Befriedigung des Insolvenzgläubigerrechts in Kölner Schrift, S 580; Eichel Künftige Forderungen (2014); Fuchs/Masarwah Einmal Rechtskraft, immer Rechtskraft? Die Bedeutung des Tabelleneintrags nach § 178 III InsO für Folgeprozesse, NZI 2019, 401; Frotscher Besteuerung bei Insolvenz9 (2021); Ganter Die betriebliche Altersversorgung in der Unternehmensinsolvenz, NZI 2013, 769; Gorny Die materielle Polizeipflicht und die Durchsetzung in Konkurs und Insolvenz des Störers (2000); Gottwald/Haas InsRHandb6 (2020); Habscheid Öffentlichrechtliche Forderungen, insbesondere Steuerforderungen im Konkurs, KTS 1996, 201; Henckel Insolvenzgläubiger – Massegläubiger – Neugläubiger, in: Aktuelle Probleme des neuen Insolvenzrechts, hrsg vom Arbeitskreis Insolvenzrecht und Schiedsgerichtswesen eV (2000) S 97; Hess/Boochs/Weis Steuerrecht in der Insolvenz (1996); Huntemann/Graf Brockdorff (Hrsg) Der Gläubiger im Insolvenzverfahren (1999); Keller Der Unterhaltsanspruch als Insolvenzforderung und die Stellung des Unterhaltsgläubigers im Insolvenzverfahren, NZI 2007, 143; Markert Die Einordnung von Steuerforderungen in der Insolvenz (2020); Mocker Der Staat als Umsatzsteuergläubiger im Insolvenzverfahren (2021); Onusseit/Kunz Steuern in der Insolvenz2 (1997); Onusseit Zur notwendigen Reform umsatzsteuerrechtlicher Fragen im Rahmen einer Reform des Insolvenzrechts, ZInsO 2000, 586; Roth Insolvenzsteuerrecht3 (2020); Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg) Bankrechts-Handbuch5 (2017); Vogel Ist die Absicherung des Kautionsversicherers insolvenzfest?, ZIP 2007, 2198; Waza/Uhländer/Schmittmann Insolvenzen und Steuern13 (2021); Wenner/Schuster Sind Geheimhaltungsvereinbarungen insolvenzfest? ZIP 2005, 2191.
Übersicht I.
Einleitung
II. 1. 2.
Zweckbindung der Masse 4 Zweck der Masse Haftungsrechtliche Zuweisung, Konkurspfand5 recht, Konkursanspruch
III. 1.
2.
1
8 Begriff des Insolvenzgläubigers Funktion des Begriffes 9 a) Materiell-rechtliche Definition b) Prüfung der Insolvenzgläubigereigenschaft 10 für die einzelnen Verfahrenszwecke c) Nicht erzwingbare Verbindlichkei11 ten d) Bindung an die Qualifikation des rechtskräf18 tig festgestellten Anspruchs? e) Insolvenzgläubiger, die am Verfahren nicht 19 teilnehmen Persönliche Gläubiger, Abgrenzung
141 https://doi.org/10.1515/9783110666175-004
a) b)
c)
d) e) f) g)
Persönliche Gläubiger und dingliche Haf20 tungsrechte Beschränkte Haftung, Insolvenzverfahren über das Vermögen des Kommanditis22 ten Ansprüche aus sachenrechtlichen Rechtsverhältnissen, privatrechtlicher Beseitigungsan24 spruch Öffentlich-rechtliche Beseitigungsansprüche, 27 Altlasten Persönliche Ansprüche aus familien- und 30 erbrechtlichen Rechtsverhältnissen 31 Aussonderungsberechtigte 32 Mitgliedschaftsrechte 35 aa) Aktiengesellschaft 46 bb) GmbH 48 cc) Verein 50 dd) OHG, KG 60 ee) Partnerschaftsgesellschaft 61 ff) BGB-Gesellschaft
Eichel
§ 38
3.
4.
IV. 1. 2. 3.
4. V. 1. 2. 3.
Zweiter Abschnitt. Insolvenzmasse. Einteilung der Gläubiger
gg) Partenreederei 62 hh) Europäische wirtschaftliche Interessen63 vereinigung (EWIV) 64 ii) Stille Gesellschaft 65 h) Vertrag zugunsten Dritter Vermögensansprüche 67 a) Allgemeines 68 b) Unerheblichkeit des Rechtsgrundes c) Ansprüche auf vertretbare Handlungen, Be69 freiungsanspruch d) Ansprüche auf nicht vertretbare Handlun73 gen 77 e) Insbesondere: Auskunftsanspruch f) Schadensersatzansprüche wegen Verletzung 81 von Handlungspflichten 82 g) Unterlassungsansprüche 84 h) Gestaltungsrechte i) Abstrakte Forderung und Kausalforde85 rung Abtretung und gesetzlicher Forderungsüber86 gang Zeitpunkt der Begründung der Forderung – Grundlagen 89 Relevanz des „Begründetseins“ Bereits entstandene Forderungen, insb „betagte 90 Forderungen“ Noch nicht entstandene Forderungen – Abgren91 zung zur lediglich künftigen Forderung 92 a) Maßstäbe für die Abgrenzung b) Terminologie (bedingte Forderungen, künfti96 ge Forderungen) c) Illustration der vorstehenden Grundsätze 97 an Fallbeispielen d) Dauerschuldverhältnisse (Grundla99 gen) 100 Erloschene Forderungen (Tilgung) Bei Eröffnung noch nicht entstandene Forderungen (Beispiele nach Anspruchstypen) 101 Ersatzansprüche bei Pflichtverletzungen 102 Forderungen aus unerlaubter Handlung Rückgriffsansprüche a) Rückgriffsanspruch aus Gesamtschuld als In104 solvenzforderung b) Rückgriffsanspruch des Bürgen als Insol108 venzforderung c) (Teil-)Befriedigung des Hauptgläubigers vor 111 der Verfahrenseröffnung
d) 4. 5.
6. 7. 8.
VI. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
8.
9.
10. 11.
12.
13.
(Teil-)Befriedigung des Hauptgläubigers 113 nach Verfahrenseröffnung 115 Rückgewähransprüche Schuldanerkenntnis, Kontokorrent 116 a) Schuldanerkenntnis 117 b) Kontokorrent 122 Nutzungen Insolvenzforderungen kraft Rechts123 scheins Vergütungsansprüche bei amtlicher Festsetzung 125 oder Bewilligung
Bei Eröffnung noch nicht entstandene Forderungen (Beispiele nach Sachbereichen) 126 Arbeitsrecht 127 Darlehensverträge 128 Erbrechtliche Forderungen 129 Familienrecht, insb Unterhaltsansprüche 131 Gesellschaftsrechtliche Ansprüche 132 Miete, Pacht und WEG Öffentlich-rechtliche Forderungen 136 a) Grundlagen 137 b) Einzelfälle Steuerforderungen 138 a) Grundlagen b) Einkommen- und Körperschaft141 steuer 149 c) Lohnsteuer 157 d) Gewerbesteuer 158 e) Umsatzsteuer 163 f) Grund- und Grunderwerbsteuer 165 g) Kraftfahrzeugsteuer 166 h) Erbschaftsteuer Verfahrenskosten, Prozessrecht 167 a) Gerichtskosten 168 b) Kosten sonstiger Verfahren 169 c) Kostenerstattungsansprüche 173 d) Strafverfahrensrecht e) Ansprüche nach §§ 302 IV, 600 II, 717 II, III, 175 945, 958 ZPO 176 Versicherungsverträge Zahlungsverkehr 180 a) Banküberweisung 181 b) Lastschrift Sonstige Sachbereiche 186 a) Energierecht 187 b) Leibrentenrecht 188 Wechselrecht
Alphabetische Übersicht Abfindung 46, 56 f, 98, 126, 129 – überhöhte 46 Abfindungsguthaben 56 f Eichel
Absonderung 21, 24, 58, 77, 113, 121, 123, 172, 188 Abstraktionsprinzip 21 Abtretung 76, 84, 86 f, 106, 123, 191 142
Begriff der Insolvenzgläubiger
Aktiengesellschaft 32, 35, 41, 45 Akzessorietät der Gesellschafterhaftung 54, 60 ff Altersversorgung, betriebliche 9, 126 Altgläubiger KG 57 Altlast 27–29 Anleihegläubiger 125, 131, 169 Anwartschaftsrecht, haftungsrechtliches 91, 126, 191 Arbeitsentgelt 9, 126, 151, 154, 156, 179 Auflage (Erbrecht) 30, 128 Aufwendungsersatz 25, 54, 58, 107, 109 Auseinandersetzungsguthaben 50, 56, 58 Auskunftsanspruch 77 ff Außengesellschaft 61 Aussonderung 21, 24, 31, 51, 67, 77, 82, 133 Banküberweisung 180 Befreiungsanspruch 65, 70 ff, 104 f, 108, 114, 192 Berufsgenossenschaft 179 Beseitigungsanspruch 1, 25–29 – öffentlichrechtlicher 27 ff Besserungsabrede 13 Bezugsrecht 35, 45 BGB-Gesellschaft 50, 61 Blankoindossament 86, 190 Blankowechsel 86, 189 Bodenschutz 27 Bürge 108 ff, 192 Darlehen 32 f, 37 f, 54, 64, 115, 127, 188 – stehengelassenes 38 Dauerschuldverhältnisse 99, 177 Dinglichkeit 5, 20 f, 23, 31 Dividende 34, 38 Drittgeschäfte 47, 49, 54 Durchgriff 37 Eingriff, existenzvernichtender 37 Einkommensteuer 141 ff Einlagensicherung 9 Energierecht 186 Entnahmeanspruch 55 Entnahmerecht 46, 51 Erbschaftsteuer 166 Erbschein 86 Erfüllungsübernahme 65 Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) 63 Forderungsverletzung 101 Geldstrafe 67, 173 Genossenschaft 32, 131, 141, 179 Genussrecht 39, 46 Gerichtskosten, s Prozesskosten Gesamtschuld 54, 60 ff, 71 f, 104 ff, 149, 153 – unechte 106 Geschäftsbericht 36 Geschäftsführervergütung 46, 53 Geschäftsguthaben 32 Gesellschafter 21, 32 ff, 46 ff, 78, 131 – ausgeschiedener 46, 56 ff
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§ 38
Gesellschaftereinlagen 22, 32 ff, 64 Gestaltungsrechte 1, 84 Gewerbesteuer 157, 163 Gewinnausschüttung, verdeckte 47 Gewinnbeteiligung 46 GmbH 35, 46 f, 131 Gründerentschädigung 46 Grundsteuer 163 Gründungsaufwand 40 Haftung, beschränkte 1, 22 f Handelndenhaftung 36, 49 Handlung – nicht vertretbare 73 ff, 81 – unerlaubte 50, 54, 68, 102 – vertretbare 26, 69 ff, 81 Handlungspflicht 81 Individualanspruch 54 Inhaberschuldverschreibung 124 Insolvenzgeld 9, 154, 156 Investitionszulage 115 Kapitalanteil 51 f, 55 Kapitalerhöhung 45 Kapitalersatz 64, 67 Kapitalherabsetzung 41, 44, 46 – effektive 41 – Einziehung von Aktien 44 – Rückzahlungsansprüche 41, 46 – vereinfachte 44 Kommanditgesellschaft 22, 51, 55 ff Kommanditgesellschaft auf Aktien 55 Kommanditist 22, 51, 55 ff, 64 Konfusion 87 Konkursanspruch 5 ff Konkurspfandrecht 5 f Kontokorrent 117 ff Konzernrecht, Ausgleichs- und Abfindungsansprüche 38 Körperschaftsteuer 141 f, 144, 146 Kostenerstattung 169 ff Kraftfahrzeugsteuer 139, 165 Künftige Forderungen 91 f, 96 Lastschriftverfahren 181 ff Leibrente 66, 187 Liquidation 4, 19, 51, 53, 78, 141, 146 Liquidator 53, 78 Lohnsteuer 149–156 Masseverbindlichkeit 26, 29, 69, 75, 82, 107, 116, 124, 126, 132, 135 f, 142, 153 ff, 161, 163, 165, 166, 170, 177 Miete 31, 81, 132 ff Mitgliedschaftsrechte 32–64 Nachlassinsolvenzverfahren 128, 166 Nebenleistungen 47 Neuerwerb 5, 89, 142 f, 148, 150, 178 Neugläubiger 57, 89 Nutzungen 122 Öffentlich-rechtliche Forderungen 27, 68, 115, 136 f
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§ 38
Zweiter Abschnitt. Insolvenzmasse. Einteilung der Gläubiger
Offene Handelsgesellschaft 50 ff, 78 Option 84 Pacht 132 f Partenreederei 62 Partnerschaftsgesellschaft 60 Personengesellschaften 50 ff, 157 Pflichtteil 30, 128 Pflichtverletzung 101 Privatgläubigerforderung 50 Privatkonto 52 f Progression 148, 156 Prospekt 36 Prozesskosten 107, 167 ff – Strafprozess 173 – Zivilprozess 169 ff – PKH 167 Rechnungslegung 77 f Rechtsbedingte Forderungen 96, 102, 104, 115, 125, 136, 147 Rechtsgrund 5, 14, 55, 68, 85, 91, 100 Rechtskraft 17 f Rechtsschein 123 f, 190 f Reiseveranstalter 9 Rentenanspruch 66, 103 Restschuldbefreiung 14, 19, 89, 129 Rückgewähransprüche 115 Rückgriffsansprüche 49, 71, 104 ff, 191 – bei Teilleistung 112 ff Rückzahlung von Nachschüssen 46 Sacheinlagen 51 Schadensersatzansprüche 24, 33, 36, 81 ff, 101–107, 126, 131, 175 Schuldanerkenntnis 13, 116 Separatkonto 55 Sicherungsrecht 20, 54, 58 Sicherungszession 5, 20, 77 Sondermasse KG 57, 60 Sozialanspruch 54 Sozialplan 126
Spruchverfahren 169 Steuerforderungen 16, 92, 138 ff, 143, 147, 150–155, 157, 159, 162 f Stille Gesellschaft 64, 78 Tätigkeitsvergütung 53 Umsatzsteuer 158–162 Unterhaltsansprüche 30, 103, 129 Unterlassungsanspruch 82 f Veräußerungsgewinn 143–147 Verbindlichkeit – erbrechtliche 30 – familienrechtliche 30, 129 – nachrangige 2, 4, 18, 32, 33, 46, 54, 64, 67, 122, 123, 127 f, 171, 173 – nicht erzwingbare 11 ff – rechtskräftig festgestellte 18 – unvollkommene 11, 14 – verjährte 11, 15 Verein 48 f Vergütung 40, 46, 53, 77, 169 – überhöhte 46 – Vergütungsansprüche 125 Verjährung 15 f, 59 Verlust in Gesellschaftsangelegenheiten 54 Vermächtnis 30, 93, 128 Versicherungsverträge 176–179 Vertrag zugunsten Dritter 65 f Vollstreckbarkeit, vorläufige 100 Vorbehaltsurteil 175 Vorvertrag 84 Wandelschuldverschreibung 45 – Bezugsrecht 35, 45 – Umtauschrecht 45 Wechsel 85, 86, 188–192 Wiederkaufsrecht 35 Wiederkehrschuldverhältnis 177 Wohnungseigentum 135 Zession 86, 123 Zuweisung, haftungsrechtliche 4–6, 9, 20, 145
I. Einleitung 1 Während die §§ 35–37 den Umfang der Insolvenzmasse begrenzen, bestimmt § 38 den Zweck der Insolvenzmasse (Rn 4 ff) und zugleich den Begriff „Insolvenzgläubiger“ (Rn 8 ff). Der Begriff „Insolvenzgläubiger“ ist komplementär zum Begriff „Insolvenzforderung“. Die Insolvenzforderung zeichnet sich im Wesentlichen durch drei Tatbestandsmerkmale aus: die Eigenschaft als persönliches Recht, als Vermögensanspruch und dessen „Begründetsein“ im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung. Das persönliche Recht zeichnet aus, dass der Schuldner mit seinem ganzen Vermögen oder einem haftungsrechtlich relevanten Sondervermögen für die Verbindlichkeit einzustehen hat; hierunter sind Grenzbereiche oder Probleme wie zB die dingliche oder sachenrechtliche Haftung, die beschränkte Haftung, die Qualifikation öffentlicher Beseitigungsansprüche oder gesellschaftsrechtliche Mitgliedschaftsrechte zu erörtern (s dazu Rn 20 ff). Einen Vermögensanspruch zeichnet aus, dass er auf eine geldwerte, aus dem Vermögen des Schuldners beitreibbare Leistung gerichtet ist. Hierzu werden ua die Problemkreise der (nicht) vertretbaren Ansprüche, Eichel
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Gestaltungsrechte, Auskunftsansprüche, Unterlassungsansprüche und der abstrakten Forderung erörtert (Rn 67 ff). Was das „Begründetsein“ einer Insolvenzforderung angeht, folgt daraus, dass Ansprüche in einem fortgeschrittenen Entwicklungsstadium bereits als Insolvenzforderung gelten, obwohl sie bei Verfahrenseröffnung noch nicht entstanden sind. Hierzu wird erörtert, wie dieses Stadium zu beschreiben ist und in der Rechtsprechung gehandhabt wird (Rn 89 ff). § 38 ist eine zentrale Vorschrift und steht folglich mit vielen Vorschriften in Zusammenhang. 2 § 332 II schränkt den durch § 38 definierten Kreis der Insolvenzgläubiger ein, und §§ 115 III S 2, 118 S 2 erweitern ihn. Die Art der Berichtigung einer Insolvenzforderung wird in den §§ 41–46, 52, 94–96, 174–205, 326, 327, 328, 331, 332 geregelt. § 39 definiert nachrangige Insolvenzgläubiger, was gegenüber der früheren Konkursordnung eine Neuerung bedeutete, unter der diese Gläubiger nicht teilnahmeberechtigt waren (§ 63 KO, § 32a I S 1, III GmbHG aF). In der Gesetzeshistorie findet § 38 seine Vorläufer in § 3 I KO und § 25 I VglO, während § 3 II 3 KO und § 25 II VglO in § 40 InsO aufgenommen worden sind. Die Änderungen des § 38 gegenüber § 3 I KO sind minimal. Das Wort „Konkurs“ wurde durch „Insolvenz“ ersetzt und aus der „gemeinschaftlichen Befriedigung aller persönlichen Gläubiger“ wurde die „Befriedigung der persönlichen Gläubiger“. Einen Grund dafür nennt die Begründung des Regierungsentwurfs nicht. Eine inhaltliche Änderung war nicht beabsichtigt, zumal schon § 1 das Ziel der „gemeinschaftlichen“ Befriedigung der Gläubiger nennt. Literatur und Rechtsprechung zu § 3 I KO und § 25 I VglO sind uneingeschränkt verwendbar.
II. Zweckbindung der Masse 1. Zweck der Masse § 38 legt den Zweck fest, dem das Sondervermögen (§ 35 Rn 74) „Insolvenzmasse“ dient. Entspre- 4 chend dem in § 1 festgelegten Zweck des Verfahrens ist die Masse entweder ein Liquidationsvermögen oder ein Unternehmensvermögen, welches erhalten werden soll. In beiden Fällen dient aber das Insolvenzvermögen, wie § 1 ausdrücklich sagt, der Befriedigung der Gläubiger. Eine Sanierung des Unternehmens auf Kosten der Gläubiger will die InsO ausschließen. Das Insolvenzvermögen, die Insolvenzmasse, ist den Insolvenzgläubigern haftungsrechtlich zugewiesen (§ 35 Rn 5 f). Sie dient deren gemeinschaftlicher Befriedigung. Das bedeutet, wie in den §§ 87, 89, 174 ff, 224 ff näher ausgeführt wird, dass die individuelle Rechtsverfolgung, wie sie außerhalb des Insolvenzverfahrens zulässig ist, den Insolvenzgläubigern verwehrt ist und durch ein besonderes Verfahren verdrängt wird, das auch dem Ausgleich der Gläubigerinteressen untereinander dient. „Gemeinschaftliche Befriedigung“ bedeutet zwar nicht notwendig gleichmäßige Befriedigung. Anders als noch die Konkursordnung strebt die Insolvenzordnung aber wenigstens im Grundsatz eine gleichmäßige Befriedigung aller Insolvenzgläubiger an. Die alten Konkursvorrechte des § 61 KO gibt es in der InsO nicht mehr. Die InsO unterscheidet insoweit lediglich zwischen Insolvenzgläubigern und nachrangigen Insolvenzgläubigern gemäß § 39 (Rn 2), sofern nicht Spezialgesetze einen besonderen Rang anordnen (wie zB § 46f V KWG in der Insolvenz von Kreditinstituten1).
2. Haftungsrechtliche Zuweisung, Konkurspfandrecht, Konkursanspruch Aus dem Ziel der gemeinschaftlichen Befriedigung, das auch für die Insolvenzordnung maßgebend 5 ist (Rn 3), folgt, dass die Gläubiger zu einer Interessengemeinschaft, regelmäßig einer Verlustgemeinschaft, zusammengeschlossen sind, die durch eigene Organe, nämlich die Gläubigerversammlung und den Gläubigerausschuss, handelt. Allerdings muss berücksichtigt werden, dass die Indivi1 Friedrich/Skorobogatov WM 2017, 840, 844. 145
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Zweiter Abschnitt. Insolvenzmasse. Einteilung der Gläubiger
dualinteressen der einzelnen Gläubiger auch einander widerstreiten können, insbesondere wenn es um die Feststellung ihrer Forderungen geht. Wie die Stellung der Gläubiger durch juristische Konstruktion erfasst werden kann, ist seit langem umstritten. Bis zum Beginn des 20. Jahrhunderts sprach die hL den Gläubigern ein gemeinschaftliches Konkurspfandrecht oder dingliches Beschlagsrecht an der Konkursmasse zu.2 Unter dem Einfluss der Begründung des Entwurfs der KO3 und der Kommentierung Jaegers4 wurde diese Auffassung verdrängt. Maßgebend dafür war die Abkehr von den im Laufe des 19. Jahrhunderts mühsam überwundenen Generalhypotheken, als deren letzte Erscheinung die Motive das Konkurspfandrecht verstanden. Dabei wurde jedoch verkannt, dass die Generalhypotheken sich nur deshalb als nachteilig erwiesen hatten, weil sie die Belastungen und die Haftungslage unübersichtlich machten und damit einem geordneten Kreditwesen, wie es die Wirtschaftslage des 19. Jahrhunderts forderte, abträglich waren. Ist aber das Insolvenzverfahren eröffnet, ist das Objekt der Haftung nicht unbestimmt oder ungewiss. Das haftende Vermögen wird mit der Verfahrenseröffnung fixiert (§ 35) und allenfalls durch Neuerwerb vermehrt. Einer darüber hinausgehenden Publizität der Haftungslage bedarf es ebenso wenig für die Zwecke des Insolvenzverfahrens wie einer Spezialität hinsichtlich der den Gläubigern haftungsrechtlich zugewiesenen Gegenstände.5 Der Sache nach hat die Lehre vom Konkurspfandrecht oder Beschlagsrecht die Haftungslage im Konkurs bzw in der Insolvenz richtig erfasst. Sie trägt nämlich dem Umstand Rechnung, dass in der Insolvenz die Haftung des Schuldnervermögens für seine Verbindlichkeiten realisiert wird und dass deshalb die Insolvenzgläubiger dem Schuldner nicht nur als forderungsberechtigte persönliche Gläubiger gegenübertreten, sondern auf die Verwertung der Masse als Haftungsobjekt zielen. Die Masse ist ihnen gemeinsam haftungsrechtlich, dh zu ihrer Befriedigung durch Substanzverwertung oder durch Realisierung ihres Fortführungswertes zugewiesen ähnlich wie dem Gläubiger in der Einzelvollstreckung der gepfändete Gegenstand durch das Pfändungspfandrecht haftungsrechtlich zugewiesen ist. Die Lehre vom Konkurspfandrecht hat lediglich den Nachteil, dass sie zur richtigen Umschreibung der Haftungslage den falschen Begriff verwendet. Denn der Begriff des Pfandrechts wird im deutschen Zivilrecht für eine eigene haftungsrechtliche Zuweisung eines speziellen Rechts verwendet. Deshalb ist es korrekter, nicht von einem Konkurspfandrecht zu sprechen, sondern von einer haftungsrechtlichen Zuweisung der Masse an die Insolvenzgläubiger.6 Auf diese Weise wird deutlicher erkennbar als nach der Auffassung der Begründung des Entwurfs der KO und Jaegers, dass die haftungsrechtliche Zuweisung der Masse an die Gläubiger sich nicht prinzipiell von anderen haftungsrechtlichen Zuweisungen unterscheidet, wie wir sie in Gestalt von Mobiliarpfandrechten, Pfändungspfandrechten, Hypotheken oder Grundschulden kennen. Das fördert die Erkenntnis, dass die Haftung der Masse für die Forderungen der Insolvenzgläubiger qualitativ nicht von der Haftung einzelner Gegenstände auf Grund von Pfandrechten im weitesten Sinne verschieden ist. So bewahrt man sich vor dem Irrtum, dass das Verhältnis der Insolvenzgläubiger zu dinglich gesicherten Gläubigern unangreifbar vorentschieden wäre durch die These, dass erstere nur persönliche Gläubiger seien, während letztere allein eine haftungsrechtliche Zuweisung für sich in Anspruch nehmen könnten. Das Problem der richtigen Rangordnung zwischen den Insolvenzgläubigern, denen die Masse haftungsrechtlich zugewiesen ist, und den dinglich gesicherten Gläubigern ist ein offenes Problem auch des der Konkursordnung nachgefolgten Insolvenzrechts. Die Lehre von der haftungsrechtlichen Zuweisung verdeutlicht, dass durch rechtliche Wertung, nicht durch begriffliche
2 von Canstein GrünhutsZ 9, 466 ff; Kohler Lehrbuch S 99, 102; ders AcP 81 (1893) 329 ff; ders Leitfaden § 11; Hellmann Insolvenzrecht (1907) S 622 ff; Seuffert Zur Geschichte und Dogmatik des Deutschen Insolvenzrechts (1888) S 20–49, 76– 81, 81–182; ders Deutsches Insolvenzprozessrecht (1899) S 151–155, 385, 434; s auch § 33 Tit 50 der Preußischen AGO, der den Gläubigern „zusammengenommen ein allgemeines Pfandrecht auf den ganzen Inbegriff des Vermögens“ des Gemeinschuldners zusprach. 3 Begr EKO S 15 f. 4 Bis Jaeger KO6/7, dort § 3 Rn 48; s auch Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 3 Rn 1; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 5 ff. 5 Dazu und zum Folgenden näher: Henckel in FS Weber (1975) S 237 ff. 6 MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 4; HambK/Lüdtke InsO9 § 38 Rn 2; Brinkmann Kreditsicherheiten an beweglichen Sachen und Forderungen (2011) S 249 ff. Eichel
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Konstruktion, die Rangordnung der haftungsrechtlichen Zuweisungen im Insolvenzverfahren festgelegt werden muss. Die gegenwärtige Regelung der §§ 51 Nr 1, 166–173 ist dem Insolvenzrecht nicht bindend vorgegeben, sondern steht zur Disposition des Gesetzgebers. Der Rechtsprechung ist stets bewusst gewesen, dass die Rangordnung haftungsrechtlicher Zuweisungen nicht absolut gesetzt werden darf. Sie hat sich deshalb bemüht, mit Hilfe der § 138, § 826 und § 307 BGB den Vorrang der Sicherungseigentümer und Sicherungszessionare einzuschränken.7 Beachtenswert ist in diesem Zusammenhang auch, dass die Rechtsprechung und die hL den durch Konstruktion scheinbar zwingenden Vorrang des Pfändungspfandrechts dadurch zurückgedrängt haben, dass sie das Pfändungspfandrecht stets als inkongruente Deckung iSd § 131 InsO (§ 30 Nr 2 KO aF) eingeordnet haben.8 Die Lehre vom Konkurspfandrecht bedarf ferner insoweit einer Korrektur, als sie zu einseitig die Zuweisung an die Gemeinschaft der Gläubiger im Blick hatte und deshalb das Konkurspfandrecht nur als gemeinschaftliches Recht der Gläubiger verstand. Dem ist entgegenzuhalten, dass die haftungsrechtliche Zuweisung auch dem einzelnen Gläubiger eine individuelle Rechtsposition verschafft, die freilich dadurch gekennzeichnet ist, dass es sich um ein Verfahren zur gemeinschaftlichen Befriedigung aller Gläubiger handelt und deshalb Individualinteressen grundsätzlich durch die gemeinschaftlichen Interessen der Gläubiger beschränkt werden.9 Die individuelle Rechtsposition, die der einzelne Gläubiger durch die haftungsrechtliche Zuweisung erlangt, wird aber bedeutsam, wenn ein Gläubiger im Feststellungsprozess um seine Forderung streitet (§§ 179 ff), ferner als Rechtsgrund für Leistungen, die der Gläubiger als Quote aus der Masse erhalten hat.10 Die Begründung des Entwurfs der KO, die das Konkurspfandrecht als Erklärung für die durch 6 den Konkurs begründete Haftungslage ablehnte (Rn 5), umschrieb die Rechtsstellung der Gläubiger mit dem Begriff des Konkursanspruchs.11 Dieser Anspruch war als privatrechtlicher gedacht. Jaeger12 hat ihn als überflüssigen Begriff bezeichnet, weil er nichts anderes sei als das Forderungsrecht selbst in der durch die Konkurslage gebotenen wechselseitigen Gläubigerbeschränkung. Auch von dem hier vertretenen Standpunkt aus ist der Begriff des privatrechtlichen Konkursanspruchs entbehrlich, da die haftungsrechtliche Zuweisung die Rechtsstellung des Gläubigers deutlicher umschreibt. Der Konkurs- bzw Insolvenzanspruch wird aber auch in einem anderen, öffentlich-rechtli- 7 chen Sinne verwendet, gerichtet auf Einleitung und Durchführung des Insolvenzverfahrens.13 Als solcher ist der Begriff ebenfalls entbehrlich. Zur Klärung der insolvenzrechtlichen Rechtsbeziehungen trägt er nichts bei. Um auszudrücken, dass der im Insolvenzverfahren gewährte Rechtsschutz von jedermann in Anspruch genommen werden kann, genügt es, wie im Zivilprozess von einem öffentlichen subjektiven Recht auf Rechtsschutzgewährung zu sprechen.
III. Begriff des Insolvenzgläubigers Insolvenzgläubiger sind nach § 38 alle persönlichen Gläubiger, die einen zur Zeit der Eröffnung 8 des Insolvenzverfahrens begründeten und aus dem Vermögen des Schuldners zu erfüllenden Anspruch haben.
7 BGHZ 30, 149 = NJW 1959, 1533; Brinkmann (Fn 6) S 206 ff, 279 ff; MünchKomm/Armbrüster BGB8 § 138 Rn 98 ff. 8 Jaeger/Henckel InsO1 § 131 Rn 49 ff; Jaeger/Henckel KO9 § 30 Rn 231 ff; MünchKomm/Kayser/Freudenberg InsO4 § 131 Rn 26 ff.
9 Begr EKO S 18. 10 Henckel FS Weber (1975) S 237, 243 ff. 11 Begr EKO S 14 f, 18, 102 f, 117 ff, 330. 12 Jaeger KO6/7 § 3 Rn 49. 13 Vgl für und wider Mentzel Anfechtungsrecht S 175 f; Oetker I S 172 ff; Kleinfeller Zivilprozessrecht5 § 13; Weismann Zivilprozessrecht §§ 20 II, 122 VII; R Schmidt Zivilprozessrecht2 § 4. 147
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1. Funktion des Begriffes 9 a) Materiell-rechtliche Definition. § 38 definiert den Begriff des Insolvenzgläubigers materiell-rechtlich. Es geht nicht darum, wer am Insolvenzverfahren teilnehmen darf.14 § 38 definiert vielmehr diejenigen Personen, denen die Masse haftungsrechtlich zugewiesen ist.15 Dennoch setzt § 38 nicht voraus, dass der Gläubiger den in der Vorschrift näher beschriebenen Vermögensanspruch tatsächlich hat, dass also seine Forderung wirklich besteht. In diesem Sinne wäre die Definition des § 38 für die übrigen Bestimmungen der InsO und für das Insolvenzverfahren ohne Bedeutung. § 38 dient nämlich nicht dem Zweck, Gläubiger von Nichtgläubigern abzugrenzen. Die Vorschrift will vielmehr darüber etwas aussagen, welche der Gläubiger, die sich im Verfahren als forderungsberechtigt erweisen, Insolvenzgläubiger sind und deshalb an der gemeinschaftlichen Befriedigung teilhaben können und welchen diese Eigenschaft nicht zukommt, sei es, dass sie als Massegläubiger (§§ 53–55) vorweg zu befriedigen sind (§ 53), sei es, dass sie von der Teilnahme am Insolvenzverfahren ausgeschlossen sind und sich nur an den Schuldner persönlich halten können.16 § 38 gibt ferner Auskunft darüber, welche Gläubiger vom Insolvenzverfahren betroffen werden, auch wenn sie sich am Verfahren nicht beteiligen (dazu Rn 19). Die Einordnung als Insolvenzgläubiger bringt einerseits einen Vorteil, weil sie die Teilnahme an der gemeinschaftlichen Befriedigung und die Verteilung einer allen Gläubigern gleichmäßig zustehenden Quote möglich macht, ohne dass die anderen Insolvenzgläubiger ihre Ansprüche ohne Rücksicht auf andere durchsetzen dürften. Andererseits bringt sie auch Nachteile, und zwar sowohl gegenüber den Massegläubigern, die nach § 53 vor den Insolvenzgläubigern befriedigt werden, als auch dadurch, dass jedenfalls während der Dauer des Insolvenzverfahrens jede Ausübung des Forderungsrechts außerhalb des Verfahrens ausgeschlossen ist (§ 87) und im Verfahren regelmäßig nur eine meist geringe Quote auf die Forderung ausgeschüttet wird. Der Gläubiger, der sich gegen dieses Risiko nicht abgesichert hat, muss es hinnehmen, durch die Insolvenz seines Schuldners Vermögensnachteile zu erleiden. Dieses Risiko wird ihm nur in wenigen Sonderfällen auf Kosten Unbeteiligter abgenommen. So erhalten die Arbeitnehmer mit dem Insolvenzgeld Schutz vor dem Ausfall ihres Arbeitsentgelts (§§ 165 ff SGB III), Versorgungsempfänger und Inhaber einer unverfallbaren Anwartschaft aus einer betrieblichen Altersversorgung werden durch Leistungen des Pensions-Sicherungs-Vereins (PSVaG) geschützt (§§ 7 ff BetrAVG), die Inhaber von Guthaben bei privaten Banken durch die gesetzliche Sicherungseinrichtung für die privaten Banken (Einlagensicherungsgesetz – EinSiG)17 und darüber hinaus durch den Einlagensicherungsfonds des Bundesverbandes deutscher Banken eV, durch das Sicherungssystem der Sparkassen-Finanzgruppe, durch den Einlagensicherungsfonds des Bundesverbandes Öffentlicher Banken Deutschlands eV und die Sicherungseinrichtung des Bundesverbands der deutschen Volks- und Raiffeisenbanken (BVR) zusammen mit der BVR Institutssicherung GmbH. Der Reisende ist vor der Insolvenz des Reiseveranstalters geschützt durch einen Absicherungsvertrag, den dieser nach § 651r BGB schuldet.18 Die Finanz-, die Corona- sowie die Gaskrise im Zuge des Krieges gegen die Ukraine haben ferner zu Stabilisierungsfonds und damit verbundenen Maßnahmen geführt, welche darauf abzielen, Unternehmen vor der Insolvenz zu retten, deren Bestandsgefährdung erhebliche Auswirkungen auf die Wirtschaft, die technologische Souveränität, Versorgungssicherheit, kritische Infrastrukturen oder den Arbeitsmarkt hätte.19
HambK/Lüdtke InsO9 § 38 Rn 4. MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 8; Eichel Künftige Forderungen (2014) S 66. MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 2; HambK/Lüdtke InsO9 § 38 Rn 3. Gesetz vom 28.5.2015 (BGBl 2015 I, 786) in Umsetzung der Richtlinie 2014/49/EU (ABl EU 2014, Nr. L 173, S 149). Tonner MDR 2021, 1240; Falk ZIP 2021, 2261. Gesetz vom 17.10.2008 zur Errichtung eines Finanzmarkt- und eines Wirtschaftsstabilisierungsfonds, BGBl 2008 I, 1982; BGBl 2021 I, 5247; § 29 Energiesicherungsgesetz vom 8.7.2022, BGBl 2022 I, 1054.
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b) Prüfung der Insolvenzgläubigereigenschaft für die einzelnen Verfahrenszwecke. Ob 10 eine Person, die bei Unterstellung des Bestehens ihrer Forderung Insolvenzgläubiger ist, die Forderung tatsächlich hat, wird nach besonderen Verfahrensbestimmungen mit unterschiedlicher Intensität geprüft.20 Für die Zulassung des Insolvenzantrages (§ 13) genügt die Glaubhaftmachung der Forderung (§ 14 I). Für den Eröffnungsbeschluss genügt ebenfalls Glaubhaftmachung, es sei denn, die Forderung des antragstellenden Gläubigers ist die einzige, aus der auf Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung zu schließen ist.21 Bei einer Verteilung werden alle Insolvenzgläubiger berücksichtigt, deren Forderungen zur Tabelle angemeldet (§§ 174 ff) und im Prüfungstermin geprüft sind; sofern sie dort bestritten geblieben sind, gilt dies aber nur, wenn sie tituliert sind oder der in § 189 geforderte Nachweis rechtzeitig geführt wird. Ausgezahlt wird die Verteilungsquote nur an solche Gläubiger, deren Forderungen entweder festgestellt (§§ 178 I, 183) oder tituliert sind, ohne dass ein erhobener Widerspruch im Prozess verfolgt wird.22 Zur Teilnahme an Abstimmungen sind die Gläubiger angemeldeter und nicht bestrittener Forderungen berechtigt (§§ 77 I, 237), unter den Voraussetzungen des § 77 II aber auch die Gläubiger streitig gebliebener Forderungen. Wird eine angemeldete Forderung nicht festgestellt, weil sie bestritten geblieben ist und der Gläubiger sie nicht nach § 179 I im Prozess verfolgt, so bedeutet das zwar, dass der Gläubiger nicht an der gemeinschaftlichen Befriedigung aus der Insolvenzmasse (§ 38) teilnimmt. Jedoch folgt daraus nicht, dass er nun kein Insolvenzgläubiger mehr wäre und seinen Anspruch gegen den Insolvenzschuldner persönlich einklagen und vollstrecken könnte. Die Rechtsverfolgungsverbote der §§ 87 und 89 treffen alle Gläubiger, die bei Unterstellung des Bestehens ihrer Forderung Insolvenzgläubiger sind. Sie werden nicht schon dadurch außer Kraft gesetzt, dass ein Gläubiger mangels insolvenzrechtlicher Feststellung seiner Forderung nicht am Insolvenzverfahren teilnehmen kann (Rn 19).
c) Nicht erzwingbare Verbindlichkeiten. Kommt es also für die Eigenschaft eines Insolvenz- 11 gläubigers nicht darauf an, ob seine Forderung besteht oder nicht besteht, sondern allein darauf, ob sie – ihr Bestehen unterstellt – zur Teilnahme an der gemeinschaftlichen Befriedigung berechtigt, so geht es auch nicht an, dem Gläubiger einer nicht erzwingbaren Verbindlichkeit die Insolvenzgläubigereigenschaft abzusprechen. Eine solche Verbindlichkeit unterliegt wie jede andere einredebehaftete Forderung der Prüfung gemäß § 176.23 Als nicht erzwingbare Ansprüche sind hier in einem weiteren Sinne unvollkommene oder verjährte Verbindlichkeiten gemeint sowie rechtskräftig aberkannte Forderungen. Was nicht vollstreckbare Ansprüche angeht, so scheiden die Fälle der § 888 III ZPO, § 120 III FamFG allerdings aus. Denn dort handelt es sich nicht um Vermögensansprüche, sodass aus diesem Grunde (s Rn 67 ff) keine Insolvenzforderung vorliegt. Für die Dienstleistungsansprüche folgt dies daraus, dass nur unvertretbare Dienste von § 888 III ZPO erfasst werden,24 Ansprüche auf diese aber keine Vermögensansprüche sind (Rn 73 ff). Was vertraglich vereinbarte Vollstreckungsbeschränkungen angeht, kommt es auf die Frage, ob eine Insolvenzforderung vorliegt, nicht an, wenn die Abgrenzungsprobleme, die § 38 lösen soll, nicht auftreten:25 Soweit die Vollstreckungsbeschränkung auch für den Fall des Insolvenzverfahrens gelten soll, was durch Auslegung zu ermitteln ist, genügt die Feststellung, dass die Forderung auch im Insolvenzverfahren nicht durchsetzbar ist. Hier wäre es sinnlos, darüber hinaus zu fragen, ob diese Forderung gegen den Insolvenzschuldner persönlich während des Insolvenzverfahrens durchgesetzt werden kann, weil sie keine Insolvenzforderung wäre, oder nur im Insol20 MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 20. 21 Jaeger/H F Müller InsO1 § 16 Rn 7; Jaeger/Weber KO9 § 105 Rn 2. 22 Da eine dem § 168 Nr 1 KO entsprechende Vorschrift versehentlich fehlt, ist § 189 II entsprechend anzuwenden; Eckardt in Kölner Schrift S 580 ff Rn 64; Nerlich/Römermann/Westphal InsO43 § 189 Rn 18. 23 Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 27. AA Jaeger/Lent KO8 § 3 Rn 13 f. 24 MünchKomm/Gruber ZPO6 § 888 Rn 20. 25 MünchKomm/Ehricke/Ehme InsO4 § 38 Rn 59. 149
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venzverfahren, weil sie die Qualität einer Insolvenzforderung hätte; denn sie kann so oder so nicht durchgesetzt werden. Bezieht sich aber die haftungsbeschränkende Vereinbarung nur auf die Insolvenzmasse, verzichtet also der Gläubiger nur auf seine Teilnahme am Insolvenzverfahren, so entgeht er dadurch nicht den Beschränkungen, denen er als Insolvenzgläubiger unterliegt.26 Er kann also insbesondere seine Forderung gegen den Insolvenzschuldner weder einklagen (§ 87)27 noch vollstrecken (§ 89 I) und unterliegt den Wirkungen eines Insolvenzplans (§ 254b).28 Eine sog Besserungsabrede kann juristisch unterschiedlich qualifiziert werden. Denkbar ist die Deutung als auflösend bedingter Forderungserlass, der mit einem aufschiebend bedingten Schuldanerkenntnis oder einer aufschiebend bedingten Neubegründung verbunden ist.29 Statt des Forderungserlasses wird auch ein pactum de non petendo30 oder eine Stundung angenommen. Eine allgemein gültige Konstruktion wäre nicht überzeugend zu begründen. Was von den Beteiligten gewollt ist und ihren Interessen am besten entspricht, muss im Einzelfall durch Auslegung ermittelt werden.31 Das gilt auch für die Voraussetzungen des Bedingungseintritts. Möglich ist, dass die Forderung nur aufleben bzw einredefrei werden soll, wenn der vereinbarte Besserungsfall eintritt, aber auch, dass die Forderung geltend gemacht werden können soll, wenn eine außergerichtliche Sanierung misslingt und das Insolvenzverfahren eröffnet wird oder wenn ein Insolvenzplan scheitert. Solange von den Parteien der Besserungsvereinbarung gewollt ist, dass die Forderung erst im Besserungsfall entstehen soll bzw durchgesetzt werden kann, liegt keine Insolvenzforderung vor.32 Die insolvenzrechtliche Bedeutung der unvollkommenen Verbindlichkeiten lässt sich nicht dadurch erfassen, dass man ihren „Gläubigern“ die Insolvenzgläubigereigenschaft abspricht.33 Der Gläubiger einer solchen Verbindlichkeit nimmt am Insolvenzverfahren nicht teil, weil er keine durchsetzbare Forderung hat. Die Frage, ob jemand Insolvenzgläubiger ist, stellt sich überhaupt nur, wenn er einen Anspruch haben kann. Denn nur dann wird die durch § 38 beantwortete Frage relevant, ob er an der gemeinschaftlichen Befriedigung teilhat, vorweg befriedigt wird (§ 53) oder sich nur an den Schuldner persönlich halten kann. Die unvollkommene Verbindlichkeit aber begründet gerade keinen Anspruch,34 sondern hat nur die Funktion des Rechtsgrundes für die empfangene Leistung. Hierher gehören: das Versprechen des Heiratsvermittlerlohnes (§ 656 BGB), Schulden aus Spiel und Wette (§ 762 BGB) sowie aus unverbindlichen Finanztermingeschäften (arg § 99 WpHG), während verbotene Finanztermingeschäfte nichtig sind (§ 100 WpHG) und deshalb nicht einmal einen Rechtsgrund schaffen. Unvollkommene Verbindlichkeiten sind ferner die in einem Insolvenzplan erlassene Schuld (§ 254 III) und die Verbindlichkeit, die von der Restschuldbefreiung betroffen wird (§ 301 III).35 Dass im Forderungsfeststellungsverfahren jeder Gläubiger der Anmeldung einer solchen unvollkommenen Verbindlichkeit widersprechen kann, heißt nicht, dass die Insolvenzgläubigereigenschaft verneint werden könnte.36 Ob die Forderung Insolvenzforderung ist oder nicht, hängt nicht davon ab, ob sie verjährt ist, sondern davon, ob sie die Voraussetzungen des § 38 erfüllt und deshalb, wenn sie durchsetzbar ist, an der Masseverteilung teilhat, oder ob sie gegen den Schuldner auch während des Insolvenzverfahrens durchgesetzt werden kann. Es ist daher unangebracht, darum zu streiten, ob die verjährte Forde-
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HambK/Lüdtke InsO9 § 38 Rn 4, 62. Jaeger/Windel InsO1 § 87 Rn 11. AA Henckel Voraufl § 38 Rn 11. MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 10–12. Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 23. Schrader Die Besserungsabrede (1995); s auch Herlinghaus Forderungsverzicht und Besserungsabrede (1995). K Schmidt/Büteröwe InsO19 § 38 Rn 12; MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 60. Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 23; MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 60; Schultze/Tögel ZIP 2011, 1250. MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 56; K Schmidt/Büteröwe InsO19 § 38 Rn 13. AA Jaeger/Lent KO8 § 3 Rn 14. Eichel Künftige Forderungen (2014) S 26. MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 57; HambK/Lüdtke InsO9 § 38 Rn 20. AA Jaeger/Lent KO8 § 3 Rn 14; zu unvollkommenen Verbindlichkeiten kraft Parteiwillens s RGZ 67, 390, 392.
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§ 38
rung eine Insolvenzforderung ist.37 Erhebt der Insolvenzverwalter oder ein anderer Widersprechender die Verjährungseinrede, macht dieser ein Leistungsverweigerungsrecht geltend, das eine Durchsetzung der Forderung im Insolvenzverfahren ausschließt. Der Gläubiger ist dann nicht etwa berechtigt, seine Forderung gegen den Schuldner persönlich geltend zu machen. Auch das Verbot, in „das sonstige Vermögen des Schuldners“ zu vollstrecken (§ 89 I), gilt für den Gläubiger der verjährten Forderung. Die verjährte Forderung wird also wie jede andere einredebehaftete Insolvenzforderung behandelt.38 Verjährung kann übrigens noch während des Insolvenzverfahrens eintreten, weil sie nicht schon durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens, sondern erst durch die Forderungsanmeldung gehemmt wird (§ 204 I Nr 10 BGB). Der Anmeldung einer verjährten Forderung zur Tabelle kann nicht nur der Insolvenzverwalter, sondern jeder Insolvenzgläubiger widersprechen.39 Denn die Verjährungseinrede ist kein höchstpersönliches Recht des Schuldners. Der Insolvenzverwalter wird regelmäßig den Gläubigern, deren Interessen er zu wahren hat, zur Geltendmachung der Einrede verpflichtet sein. Die Gläubiger können aber ihre Interessen im Forderungsfeststellungsverfahren auch selbst wahrnehmen (§ 178 I) und die Vergrößerung der Schuldenmasse, die zu ihren Lasten ginge, durch Erhebung der Verjährungseinrede hindern. Der Gläubiger der verjährten Forderung wird auch von den Wirkungen eines Insolvenzplans betroffen (§ 254).40 Hat im Feststellungsverfahren weder der Insolvenzverwalter noch ein Gläubiger der angemeldeten verjährten Forderung widersprochen, so wirkt die Eintragung in die Tabelle zwar wie ein rechtskräftiges Urteil gegenüber allen Insolvenzgläubigern (§ 178 III), sodass die Verjährungseinrede jetzt ausgeschlossen ist und eine neue dreißigjährige Verjährungsfrist beginnt (§§ 197 I Nr 3 und 5, 201 BGB). Aber diese Wirkung trifft nicht den Insolvenzschuldner, der selbst der angemeldeten Forderung widersprochen hat (§§ 184, 201 II). Gegen ihn findet auch keine Zwangsvollstreckung nach § 257 statt. Vielmehr müsste der Gläubiger nach Abschluss des Planverfahrens sich erst noch einen Titel gegen den Schuldner verschaffen. In diesem Prozess kann dann der Schuldner die Einrede der Verjährung erheben bzw sich auf die mit seinem Widerspruch erhobene Einrede berufen. Es ist also nicht notwendig, der verjährten Forderung die Eigenschaft als Insolvenzforderung abzusprechen, um dem Schuldner nach Bestätigung des Insolvenzplans die Disposition über die Verjährungseinrede zu erhalten. Hat der Schuldner der angemeldeten Forderung nicht widersprochen, unterliegt sie nach § 197 I Nr 5 BGB der dreißigjährigen Verjährung, deren Beginn durch § 201 BGB festgelegt ist. Die Aufrechnung mit einer verjährten Forderung nach Maßgabe des § 215 BGB gegen den Schuldner bleibt auch im Insolvenzverfahren erhalten. Für steuerrechtliche Ansprüche, deren Verjährung § 232 AO unterliegt, ist zu beachten, 16 dass der Ablauf der Verjährungsfrist zum Erlöschen des Anspruchs führt, also nicht lediglich eine Einrede begründet.41 Wenn die verjährte Steuerforderung demnach nicht mehr besteht, ist es müßig, nach ihrer Eigenschaft als Insolvenzforderung zu fragen. Sie wird im Insolvenzverfahren ebenso behandelt wie jede andere nicht bestehende Forderung, die im Falle ihres Bestehens Insolvenzforderung wäre. Die Ausgestaltung der Verjährung im Steuerrecht bringt also keine spezifisch insolvenzrechtlich relevanten Abweichungen von der des Zivilrechts.42 Sie trägt lediglich dem Umstand Rechnung, dass entsprechend den Verfahrensprinzipien des Steuerrechts die Verjährung von Amts wegen beachtet werden muss. Das bedeutet im Insolvenzverfahren aber nicht etwa, dass die Anmeldung einer verjährten Steuerforderung von Amts wegen als unzulässig zurückzuweisen wäre. Sie wird vielmehr wie jede andere zu Unrecht angemeldete Forderung zur Erörterung gestellt (§ 176). Ihr Erlöschen muss durch Widerspruch geltend gemacht werden.
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MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 58. AA Jaeger KO7 § 3 Rn 14. Gottwald/Haas/Pechartscheck InsRHandb6 § 19 Rn 13; MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 58. HambK/Lüdtke InsO9 § 38 Rn 22. So schon für den Zwangsvergleich Henckel Voraufl § 3 Rn 10. AA Jaeger KO6/7 § 3 Rn 14. Guckelberger Die Verjährung im Öffentlichen Recht (2004) S 57 f; HambK/Lüdtke InsO9 § 38 Rn 22. AA Jaeger/Lent KO8 § 3 Rn 14. Eichel
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Auch die rechtskräftige Aberkennung einer Forderung nimmt ihr nicht die Qualität als Insolvenzforderung.43 Vielmehr steht rechtskräftig fest, dass überhaupt keine Forderung besteht. Das hindert allerdings den Gläubiger nicht, seine Forderung zur Tabelle anzumelden. Die Anmeldung ist zulässig und wird im Prüfungstermin erörtert. Jedoch wird der Gläubiger den zu erwartenden Widerspruch nur ausräumen können, wenn es ihm gelingt, die Rechtskraftwirkung mit der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand oder im Wiederaufnahmeverfahren zu beseitigen.
18 d) Bindung an die Qualifikation des rechtskräftig festgestellten Anspruchs? Die in einem rechtskräftigen Urteil festgestellte Qualifikation eines Anspruchs, die für die Teilnahme am Insolvenzverfahren erheblich ist, bindet für das Insolvenzverfahren nicht, wenn sie in dem rechtskräftig entschiedenen Prozess nicht entscheidungserheblich war.44 Hat zB ein Kind des späteren Insolvenzschuldners auf Erfüllung eines notariell beurkundeten Ausstattungsversprechens geklagt und das Gericht in dem stattgebenden Urteil teilweise ein Schenkungsversprechen angenommen, weil die Ausstattung insoweit das den Vermögensverhältnissen des Vaters oder der Mutter entsprechende Maß übersteige (§ 1624 I BGB), so bindet diese Qualifizierung des Anspruchs im Insolvenzverfahren nicht. Denn der Klage war unabhängig davon stattzugeben, ob es sich um ein Ausstattungs- oder um ein Schenkungsversprechen handelte. Da die rechtliche Qualifikation, die das Urteil zugrunde legt, regelmäßig nicht in materielle Rechtskraft erwächst, bindet sie auch nicht für die Frage, ob eine festgestellte Forderung als normale oder als nachrangige Insolvenzforderung (§ 39 I Nr 4) geltend gemacht werden kann.
19 e) Insolvenzgläubiger, die am Verfahren nicht teilnehmen. Gläubiger, welche die Merkmale des § 38 erfüllen, unterliegen auch dann den Beschränkungen eines Insolvenzgläubigers, wenn sie am Insolvenzverfahren nicht teilnehmen.45 Sie dürfen während des Insolvenzverfahrens ihre Forderungen nicht gegen den Schuldner persönlich einklagen (§ 87),46 nicht in das vom Insolvenzverfahren nicht erfasste Vermögen des Schuldners vollstrecken (§ 89 I), unterliegen den Aufrechnungsbeschränkungen der §§ 55 I, 96 und werden von einem Insolvenzplan betroffen (§ 254b). Andererseits ist niemand zur Teilnahme am Verfahren genötigt. Wer dem Insolvenzverfahren fernbleibt, kann – abgesehen von einem Insolvenzplan (§ 254b) und den Folgen der Restschuldbefreiung (§ 301 I S 2) – nach Beendigung des Insolvenzverfahrens seine Rechte unbeschränkt gegen den Schuldner verfolgen (§§ 201, 215 II). Wer sich am Verfahren nicht beteiligt, wird aber bei der Verteilung der Masse nicht berücksichtigt. Die Teilhabe am Liquidationserlös setzt Rechtsausübung des Gläubigers voraus. Er muss seine Forderung anmelden (§§ 174 ff; Nachzügler: §§ 177, 192). Nur durch die Anmeldung erwirkt er Feststellung (§§ 178 ff) und Berücksichtigung bei den Verteilungen (§§ 187 ff). Auch für die Ausübung der sonstigen Befugnisse eines Insolvenzgläubigers innerhalb des Verfahrens, der Stimm-, Widerspruchs-, Antrags- und Beschwerderechte, ist die Anmeldung unerlässlich. Zur Einstellung des Verfahrens nach Ablauf der Anmeldefrist (§ 213) ist nur die Zustimmung der Gläubiger erforderlich, die ihre Forderung angemeldet haben.
2. Persönliche Gläubiger, Abgrenzung 20 a) Persönliche Gläubiger und dingliche Haftungsrechte. Insolvenzgläubiger sind nur die persönlichen Gläubiger des Schuldners. Ein persönliches Gläubigerrecht zeichnet sich dadurch aus, 43 IE Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 27. AA MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 61; Wolff KO2 § 3 Anm 4. 44 Henckel Prozessrecht und materielles Recht (1970) S 166 f. 45 RGZ 152, 321, 323; MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 10 f; Birkenhauer Probleme der Nichtteilnahme am und im Insolvenzverfahren (2002). 46 s Rn 12. Eichel
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Begriff der Insolvenzgläubiger
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dass der Schuldner mit seinem ganzen Vermögen oder einem haftungsrechtlich relevanten Sondervermögen im Ganzen für die Verbindlichkeit einzustehen hat, sodass der Gläubiger mit allen anderen Gläubigern, die aus dem haftenden Vermögen Befriedigung suchen dürfen, konkurriert. Den persönlichen Gläubigern ist die Masse als Ganzes zur gemeinschaftlichen Befriedigung haftungsrechtlich zugewiesen. Vom persönlichen Gläubigerrecht ist das dingliche spezielle Haftungsrecht zu unterscheiden. Es entsteht durch die Belastung eines Gegenstandes mit einem rechtsgeschäftlich, gesetzlich oder durch Vollstreckung begründeten Pfandrecht oder durch eine Sicherungsübertragung (Sicherungsübereignung und Sicherungszession). Es kann auch auf einem öffentlich-rechtlich begründeten speziellen Sicherungsrecht beruhen (§ 51 Nr 4) oder „quasi“ durch eine Vormerkung des Anspruchs erreicht werden (§ 106). Es ist niemals eine Insolvenzforderung, sondern ein Anspruch auf Sonderbefriedigung aus bestimmten Haftungsgegenständen.47 Es bedeutet eine spezielle haftungsrechtliche Zuweisung des belasteten Gegenstandes an den Inhaber des Haftungsrechts, die dem Insolvenzverfahren grundsätzlich standhält und obligatorisch sowie dinglich nachrangig Berechtigte verdrängt. Diese spezielle Zuweisung bewirkt, dass der belastete Gegenstand nicht zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Insolvenzgläubiger bereitsteht, soweit der Verwertungserlös dem Inhaber des Haftungsrechts gebührt. Die durch das Insolvenzverfahren bewirkte haftungsrechtliche Zuweisung der Massegegenstände an die Insolvenzgläubiger geht den insolvenzfesten speziellen dinglichen Haftungsrechten im Range nach. Der Inhaber eines solchen speziellen dinglichen Haftungsrechts ist zur abgesonderten Befriedigung berechtigt (§§ 49–51), die ihm den Verwertungserlös, gegebenenfalls nach Abzug des Kostenbeitrags (§§ 170, 171), vor allen nachrangig Berechtigten sichert. Haftet ihm der Schuldner auch persönlich, wie der Eigentümer des mit einer Hypothek belasteten Grundstücks, der zugleich persönlicher Schuldner der gesicherten Forderung ist, so ist der Gläubiger nach Maßgabe des § 52 auch Insolvenzgläubiger; es gilt dann der sog Ausfallgrundsatz. Wegen dieser unterschiedlichen Behandlung der persönlichen Gläubigerrechte und der dingli- 21 chen Haftungsrechte gilt das Insolvenzverfahren wie zuvor der Konkurs als Prüfstein der Dinglichkeit. Jedoch muss man sich hier vor begrifflichen Überspitzungen hüten. Ob eine Rechtsposition nur ein persönliches Gläubigerrecht verleiht oder sich als dingliches Recht darstellt, ist keine Frage juristischer Konstruktion, sondern das Ergebnis einer rechtlichen Wertung.48 Dass die abgesonderte Befriedigung mit Vorrang vor den Insolvenzgläubigern erfolgt, ist nicht deshalb angeordnet, weil das Absonderungsrecht ein dingliches Recht ist. Vielmehr ist das Absonderungsrecht Ausdruck einer besonderen Schutzwürdigkeit, die, jedenfalls nach dem Willen des Gesetzgebers der Konkursordnung, nur demjenigen zugesprochen werden sollte, der ein spezielles und offenkundiges Haftungsrecht vor der Verfahrenseröffnung erworben hat.49 Zum anderen ist zu beachten, dass auch persönliche Gläubiger im Insolvenzverfahren über das Vermögen ihres Schuldners eine haftungsrechtliche Privilegierung erfahren können. Das gilt für die Wohngeldansprüche gegen säumige Miteigentümer, die nach § 10 I Nr 2 ZVG bei der Zwangsversteigerung den dinglich Berechtigten vorgehen, und entsprechend für die Bergarbeiter, denen kraft Landesrechts50 ein gleiches Vorrecht eingeräumt ist. Ferner sind nach § 84 I S 2 die Miteigentümer und Gesellschafter wegen persönlicher Forderungen absonderungsberechtigt und nach § 51 Nr 2 und 3 die Inhaber bestimmter Zurückbehaltungsrechte. Eine insolvenzfeste haftungsrechtliche Position nimmt ferner der Gläubiger ein, der nach § 48 ersatzaussonderungsberechtigt ist und in analoger Anwendung dieser Vorschrift der Ersatzabsonderungsberechtigte. Ob darüber hinaus insbesondere Bereicherungsansprüche wegen Eingriffs in eine absolut geschützte Rechtsposition insolvenzfest sind und damit einen haftungsrechtlichen Vorzug erfahren, wird zu § 48 Rn 9 erörtert. Dass die Abgrenzung zwischen persönlichen und dinglichen Rechtspositionen nicht begrifflich erfolgen darf, zeigt sich auch an den Durchbrechungen des Abstraktionsprinzips. Inwieweit sie zulässig sind, ist insbesondere auch im Hinblick auf die insolvenzrechtlichen Folgen zu beurteilen. Dass die Verfügungen des Geschäftsunfähigen, des Bewucherten 47 48 49 50 153
Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 5. Grundlegend Brinkmann (Fn 6) S 225 ff, 498 ff. Dazu näher Vorbem zu §§ 49–52 Rn 3. Nachweise bei BeckOK/Fischinger ZVG8 § 10 Rn 61. Eichel
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Zweiter Abschnitt. Insolvenzmasse. Einteilung der Gläubiger
(§ 138 II BGB) und des arglistig Getäuschten nichtig sind, lässt sich nicht allein damit begründen, dass der Geschäftsmangel hier auch das dingliche Rechtsgeschäft ergreift und deshalb das Abstraktionsprinzip zurücktreten müsse. Vielmehr sind die Interessen dieser Personen als besonders schutzwürdig anerkannt und aus diesem Grunde müssen die Gläubiger desjenigen, zu dessen Gunsten verfügt werden sollte, hinter diesen schutzwürdigen Personen zurückstehen. Sie können auf das Objekt der Verfügung nicht zugreifen. Es haftet nicht für die Schulden ihres Schuldners.
22 b) Beschränkte Haftung, Insolvenzverfahren über das Vermögen des Kommanditisten. Persönlicher Gläubiger ist auch derjenige, dem der Schuldner nur summenmäßig oder auf ein Sondervermögen beschränkt haftet. Eine summenmäßige Beschränkung der Haftung greift zugunsten des Kommanditisten Platz, der nur in Höhe der rückständigen Hafteinlage für die Gesellschaftsschuld einzustehen hat (§§ 171–176 HGB). Hier handelt es sich in Wahrheit nicht um eine Beschränkung der Haftung im strengen Sinne einer beschränkten Zugriffsmöglichkeit. Vielmehr haftet der Kommanditist mit seinem ganzen Vermögen für die durch den Rückstand der Hafteinlage begrenzte Schuld.51 Deshalb wird der Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren des Kommanditisten aus der einheitlichen Masse gemeinschaftlich mit allen anderen Gläubigern befriedigt. Jedoch darf er seine Forderung nur in Höhe des Rückstandes der Haftungseinlage anmelden.52 Melden mehrere Gesellschaftsgläubiger ihre Forderungen im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Kommanditisten an und übersteigt der Gesamtbetrag der Anmeldungen die Haftsumme, so gilt Folgendes: Nach § 171 I HGB würde die Kommanditistenhaftung erst erlöschen, wenn die Summe der vom Insolvenzverwalter an die Gesellschaftsgläubiger ausgezahlten Quoten die volle Haftsumme erreicht. Beträgt die Haftsumme 10 000 A, die Summe der von den Gesellschaftsgläubigern angemeldeten Forderungen 100 000 A und die Quote 10 %, so müsste der Insolvenzverwalter die 10 000 AQuote voll an die Gesellschaftsgläubiger ausschütten und wäre erst damit in der Lage, weiteren Anmeldungen von Gesellschaftsgläubigern zu widersprechen. Auf diese Weise würden aber die übrigen Gläubiger des Schuldners benachteiligt. Zur Wahrung ihrer Interessen darf auf die Haftsumme insgesamt nicht mehr gezahlt werden als die darauf entfallende Insolvenzquote. Haben die übrigen Gläubiger Forderungen von insgesamt 100 000 A angemeldet und beträgt die zur Verteilung auf die Gläubiger verfügbare Masse 22 000 A, so ist die Quote zu errechnen nach einem Schuldenstand von 100 000 A zuzüglich 10 000 A Haftsumme, also 110 000 A. Das ergibt eine Quote von 20 %. Auf die Haftsumme sind also nicht mehr als 2 000 A auszuzahlen. Bei der Verteilung dieser 2 000 A auf die Gesellschaftsgläubiger kann das außerhalb des Insolvenzverfahrens geltende Prioritätsprinzip, das aus § 171 I HGB herzuleiten ist, im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Kommanditisten nicht gelten. Das zeigt ein Vergleich mit den Rechtsfolgen, die sich ergeben, wenn auch über das Vermögen der Kommanditgesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet ist. Dann wird nämlich die Gleichbehandlung der Gesellschaftsgläubiger auch hinsichtlich der Haftung des Kommanditisten dadurch sichergestellt, dass diese nur durch den Insolvenzverwalter der Gesellschaft geltend gemacht werden kann (§ 171 II HGB).53 Der Insolvenzverwalter der Gesellschaft erhebt dann im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Kommanditisten nur die auf die Haftsumme entfallende Quote, die im Insolvenzverfahren der Gesellschaft zur gleichmäßigen Verteilung an die Gesellschaftsgläubiger gelangt. Deren Gleichbehandlung kann aber nicht dadurch in Frage gestellt werden, dass eine Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft etwa mangels Masse unterbleibt. In diesem Fall wird zwar die Geltendmachung der Kommanditistenhaftung den Gesellschaftsgläubigern nicht durch § 171 II HGB verwehrt. Der mit dieser Vorschrift verfolgte Zweck der Gleichbehandlung der Gesellschaftsgläubiger muss sich aber gleichwohl auch im Insolvenzverfahren des Kommanditisten durchsetzen. Die Gesellschaftsgläubigerforderungen müssen also verhältnismäßig in
51 Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 7. 52 MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 16; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 3 Rn 25. 53 MünchKomm/K Schmidt HGB4 §§ 171, 172 Rn 102; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 386 ff. Eichel
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Begriff der Insolvenzgläubiger
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dem Maße gekürzt werden, dass ihre Summe der Haftsumme entspricht. Über die Höhe der Berücksichtigung wird im Prüfungstermin verhandelt (§ 176 InsO). Eine dem Gegenstand nach beschränkte persönliche Haftung liegt in den Fällen der 23 §§ 1480 S 2, 1489 II, 1504 S 2, 1629a, 1975, 1990–1992, 2187 BGB (vgl §§ 780, 786 ZPO) vor. Die Beschränkung macht der Insolvenzverwalter geltend. Die gegenständlich (nicht nur rechnerisch) beschränkte Haftung kann ein Sonderinsolvenzverfahren ermöglichen (§ 35 Rn 168 ff). Die dingliche Haftung eines Sondervermögens auf Geldzahlung begründet Rechte auf abgesonderte Befriedigung, nicht aber die Zulässigkeit eines Sonderinsolvenzverfahrens. So können die Schiffsgläubiger aufgrund der dinglichen Haftung des Schiffes (§ 597 HGB) nicht ein Sonderinsolvenzverfahren, wohl aber mit ähnlichem Erfolg abgesonderte Befriedigung im Gesamtinsolvenzverfahren über das Vermögen des Reeders erwirken.
c) Ansprüche aus sachenrechtlichen Rechtsverhältnissen, privatrechtlicher Beseiti- 24 gungsanspruch. Ansprüche aus Sachenrechten sind keine Insolvenzforderungen, wenn sie auf Aussonderung oder Absonderung gerichtet sind (für erstere § 47 S 1; s Rn 31). Wohl aber bilden die Schadensersatzansprüche wegen Verletzung von Sachenrechten Insolvenzforderungen, wenn sie vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegenüber dem Schuldner erwachsen sind, so zB der Anspruch des Eigentümers wegen Notstandseinwirkung (§ 904 S 2 BGB) oder wegen unterlassener Fruchtziehung oder Unmöglichkeit der Herausgabe (§§ 987 ff BGB). Hinsichtlich des Beseitigungsanspruchs nach § 1004 I S 1 BGB (§§ 1027, 1065, 1227 BGB) ist zu un- 25 terscheiden: Als Gefahrenbeseitigungsanspruch (vgl auch § 907 BGB) setzt er die Gefahr einer künftigen Beeinträchtigung voraus und dient deshalb vorbeugendem Rechtsschutz.54 Soweit diese Gefahr auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch fortbesteht und dem Insolvenzverwalter zugerechnet werden kann – die Gefahr geht zB von einer vom Verwalter fortbetriebenen Anlage aus – richtet sich der Anspruch gegen die Masse und ist gegen den Insolvenzverwalter geltend zu machen.55 Ist aber die Gefahr mit der Eröffnung des Verfahrens entfallen oder geht sie von der insolvenzfreien Sphäre des Insolvenzschuldners aus, so besteht entweder gar kein Anspruch oder er richtet sich nur gegen den Schuldner. Insolvenzforderung kann der Gefahrenbeseitigungsanspruch deshalb niemals sein.56 Dabei hat es sein Bewenden, wenn man den Anspruch aus § 1004 I S 1 BGB nur als Gefahrenbeseitigungsanspruch versteht, der dem Eigentümer für die Zukunft die seinem rechtlichen Dürfen entsprechende tatsächliche Handlungsfreiheit verschaffen soll und dementsprechend eine Beeinträchtigung iSd § 1004 I S 1 BGB nur dann bejaht, wenn der Gegner eine Position einnimmt, die ihm nach der Eigentumsordnung nicht zukommt, mit der er also der Verwirklichung des geschützten Rechts im Wege steht.57 Zu demselben Ergebnis kommt man aber auch, wenn man mit F Baur58 zwar von einem weiten Begriff der Beeinträchtigung ausgeht, jedoch die Rechtsfolgen des § 1004 I S 1 BGB auf die Gefahrenbeseitigung beschränkt. Geht man dagegen darüber hinaus und gibt dem Eigentümer etwa auch einen Anspruch auf Wiederherstellung seines durch den Störer beschädigten Gebäudes,59 so gibt man dem Beseitigungsanspruch eine Restitutionsfunktion, die eine Abgrenzung vom Schadensersatzanspruch erheblich erschwert. Da aber der Schadensersatzanspruch Insolvenzforderung ist, muss dies auch für einen Beseitigungsanspruch gelten, der auf die Wiederherstellung eines früheren unbeeinträchtigten Zustands gerichtet ist.60 Es zeigt sich 54 55 56 57
Henckel AcP 174, 97, 99. BGHZ 150, 305 = ZIP 2002, 1043; dazu EWiR § 9 GesO 1/02, 573 (Tetzlaff). AA MünchKomm/Ganter InsO4 § 47 Rn 41, 353a; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 43 Rn 51 d. So Picker Der negatorische Beseitigungsanspruch (1972); dazu Baur AcP 175, 177; Henckel AcP 174, 101 ff; MünchKomm/Raff BGB8 § 1004 Rn 47 ff, 66 f, 229 ff. 58 Baur AcP 160, 465, 487 ff. 59 Beispiele aus der Rechtsprechung bei Staudinger/Thole (2019) § 1004 Rn 357 ff. 60 Zustimmend MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 52; in diesem Sinn ist auch das Urteil BGHZ 150, 305 = ZIP 2002, 1043 hinsichtlich der Beseitigungspflicht zu verstehen. 155
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Zweiter Abschnitt. Insolvenzmasse. Einteilung der Gläubiger
hier, dass es auch aus insolvenzrechtlichen Gründen sinnvoll und notwendig ist, den Beseitigungsanspruch des § 1004 I S 1 BGB auf die Gefahrenbeseitigung zu beschränken und damit eine deutliche Grenze zum Schadensersatzanspruch zu ziehen. Der Bundesgerichtshof versteht den Anspruch des § 82 I SachRBerG als Beseitigungsanspruch in dem bezeichneten weiten Sinn und ordnet ihn folgerichtig als Insolvenzforderung ein.61 Das zutreffende Ergebnis hätte allerdings einfacher begründet werden können, wenn berücksichtigt worden wäre, dass § 82 SachRBerG keinen Beseitigungsanspruch gewährt, sondern nur einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen für eine vom Anspruchsinhaber vorgenommene Beseitigung, zu dessen Abwendung dem Störer zuvor Gelegenheit gegeben werden muss (§ 82 III SachRBerG). 26 Soweit der Beseitigungsanspruch nicht Insolvenzforderung ist und deshalb gegen den Insolvenzverwalter geltend gemacht werden kann (Rn 25), ist noch nichts darüber gesagt, wer die Kosten der Beseitigung zu tragen hat. Nach bürgerlichem Recht hat der Störer die Kosten der Beseitigung zu tragen. Störer kann der Insolvenzschuldner sein, aber auch der Verwalter, dieser aber nur in dieser Eigenschaft, sodass die Kosten nicht seinem Vermögen, sondern der Masse zur Last fallen. Weigert sich der Verwalter, einer auf die Insolvenzmasse bezogenen Beseitigungspflicht nachzukommen, kann der Inhaber des Beseitigungsanspruchs diesen im Wege der Zwangsvollstreckung durchsetzen, weil er nicht Insolvenzgläubiger ist und deshalb § 89 I seine Vollstreckung nicht hindert. Ist die Beseitigung eine vertretbare Handlung, wird sie im Wege der Ersatzvornahme erzwungen (§ 887 ZPO). Die Kosten der Ersatzvornahme sind nicht schon deshalb Masseverbindlichkeiten, weil der Gläubiger die Störung oder Gefahr nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beseitigt hat oder hat beseitigen lassen. Die Einordnung einer Forderung kann nicht davon abhängen, ob ein Gläubiger wegen eines schon vor der Verfahrenseröffnung bestehenden Anspruchs die Vollstreckung vor oder nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens betreibt. Der Gläubiger kann nicht über die Einordnung disponieren. Bestand die Beseitigungspflicht bereits vor der Verfahrenseröffnung, ist die Kostenersatzforderung Insolvenzforderung.62
27 d) Öffentlich-rechtliche Beseitigungsansprüche, Altlasten. Die nach den einschlägigen Landesgesetzen63 den Verwaltungsbehörden und der Polizei obliegende Aufgabe der Abwehr von Gefahren wird durch die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nicht tangiert. „Eine Sachlage, bei der im einzelnen Fall die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass in absehbarer Zeit ein Schaden für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung eintreten wird“ (§ 2 Nr 1 NPOG), darf nicht deshalb aufrechterhalten bleiben, weil der Gegenstand, von dem die Gefahr ausgeht, zu einer Insolvenzmasse gehört, die der Befriedigung der Insolvenzgläubiger dient. Das gilt auch dann, wenn die Gefahr von einer schädlichen Bodenveränderung oder einer Altlast ausgeht und eine Pflicht zur Sanierung (§ 4 III BBodSchG) auslöst.64 Die Eingriffsvoraussetzungen werden allein durch die einschlägigen öffentlichrechtlichen Vorschriften bestimmt. Nur aus ihnen lässt sich ableiten, ob eine Verfügung gegen den Insolvenzverwalter ergehen darf oder nur gegen den Schuldner:65 Reicht danach (wie in § 4 III S 1 BBodSchG) die tatsächliche Sachherrschaft aus, wird der Insolvenzverwalter bereits mit der Besitzergreifung ordnungspflichtig;66 knüpft die öffentlich-rechtliche Pflicht demgegenüber an die Stellung als Betreiber einer Anlage an, kann die Besitzergreifung allein nicht zur persönlichen Inanspruch-
61 BGHZ 150, 305 = ZIP 2002, 1043; dazu EWiR § 9 GesO 1/02, 573 (Tetzlaff). 62 So zutreffend auch BGHZ 150, 305 = ZIP 2002, 1043 zu den Beseitigungskosten, die nach § 82 I Nr 1 SachenRBerG zu ersetzen sind; MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 90.
63 ZB Niedersächsisches Polizei- und Ordnungsbehördengesetz (NPOG) idF vom 19.1.2005 (Nds GVBl S 9). 64 Zur Rechtslage vor Inkrafttreten des BBodSchG und bei Anwendung des BImSchG s Nachw bei Henckel Voraufl § 38 Rn 26 Fn 63; s auch Lwowski/Tetzlaff Umweltrisiken und Altlasten in der Insolvenz (2002). Zur Übertragung der Altlastenproblematik auf die datenschutzrechtliche Verantwortlichkeit des Insolvenzverwalters s Thole ZIP 2018, 1001, 1007 f. 65 Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 29 ff. AA K Schmidt/Thole InsO19 § 55 Rn 29. 66 BVerwG ZIP 2004, 2145, 2146 f. Eichel
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nahme des Insolvenzverwalters führen.67 Soweit die Ordnungspflicht nicht an den aktuellen Zustand, sondern an ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten des Schuldners anknüpft, kann die Besitzergreifung von vornherein nicht zur öffentlich-rechtlichen Inanspruchnahme des Insolvenzverwalters führen.68 Nur aus den öffentlich-rechtlichen Vorschriften ergibt sich deshalb auch die Antwort auf die Frage, ob die öffentlich-rechtliche Pflicht durch Freigabe einer ordnungswidrig störenden Sache auf den Insolvenzschuldner verlagert werden kann.69 Damit können die Ordnungspflichten als solche – entgegen der Formulierung des BVerwG70 – nicht in die vermögensrechtliche Dichotomie von Insolvenz- und Masseforderung eingeordnet werden.71 Die Ordnungspflicht ist haftungsrechtlich neutral.72 Ordnungspflichten haben nicht zwangsläufig einen Geldwert. Die öffentlich-rechtliche Pflicht des Störers ist nicht als Insolvenzforderung einzuordnen, auch dann nicht, wenn sie vor der Verfahrenseröffnung entstanden ist.73 Folglich darf die Behörde ihre Verfügung auch im Wege der Ersatzvornahme vollstrecken, selbst wenn die konkrete Gefahr vor der Verfahrenseröffnung entstanden ist.74 Eine von diesen öffentlich-rechtlichen Aspekten verschiedene Frage ist es, wie die Kosten 28 einer Ersatzvornahme einzuordnen sind, wenn der Insolvenzverwalter der an ihn adressierten Verfügung nicht nachkommt und der Staat die Altlasten beseitigt. Rechtspolitisch geht es um die Problematik, dass im Fall einer Qualifizierung der Kosten als Insolvenzforderung die Beseitigung vorwiegend aus Steuermitteln erfolgt, wodurch sich die Insolvenzquote erhöht, wohingegen eine Qualifizierung als Masseschuld zuvörderst die Gläubiger belasten würde, die das Grundstück immerhin einmal als Haftungsmasse akzeptiert haben.75 Diese Zuspitzung wird allerdings in der Lehre im Hinblick auf den Wertausgleich nach § 25 BBodSchG auch bezweifelt.76 Insolvenzrechtlich geht es um die Frage, ob man die Kostenschuld wegen der schon bei Eröffnung abstrakt vorhandenen Beseitigungspflicht als Insolvenzforderung begreift77 oder ob man von einer Masseforderung iSv § 55 I Nr 1 ausgeht, weil die Kosten dadurch entstehen, dass der Insolvenzverwalter eine originär an die Masse gerichtete Beseitigungsschuld nicht erfüllt.78 Im Ausgangspunkt gilt es festzuhalten, dass die Qualifizierung der Ersatzvornahmekosten eine 29 originär insolvenzrechtliche Frage ist, die nicht vom öffentlich-rechtlichen Ordnungstatbestand abhängen kann.79 Der Anspruch auf Zahlung der Kosten einer Ersatzvornahme ist folglich unabhängig von der Qualifizierung der Ordnungspflicht einzuordnen. Das ist dem BVerwG nicht gelungen, wobei diesem aber (entgegen der Vorauflage80) im Ergebnis darin zuzustimmen ist, dass die Ersatzvornahmekosten betreffend eine an die Masse gerichtete Beseitigungsverfügung eine Masseschuld iSv § 55 I Nr 1 sind, wenn sie aus einer an den Insolvenzverwalter gerichteten Beseitigungs-
67 BVerwG NVwZ 2007, 86 Rn 14; zur Entwicklung der Rechtsprechung Lwowski/Tetzlaff WM 2005, 921. 68 BVerwG ZIP 2004, 2145, 2146 f. 69 BVerwG ZIP 2004, 2145, 2147; K Schmidt ZIP 2000, 1913, 1919; ders NJW 2010, 1489. AA Küpper/Heinze ZInsO 2005, 409, 411 f. Näher zur Freigabe Jaeger/Windel InsO1 § 80 Rn 42; Bartels KTS 2012, 381. 70 BVerwG ZIP 2004, 2145, 2147. 71 K Schmidt ZIP 2000, 1913, 1919. Insoweit ist die Begründung des BVerwG nicht überzeugend. 72 Henckel Voraufl § 38 Rn 26. 73 OVG Niedersachsen ZIP 1991, 1607; ZIP 1993, 1174; OVG Greifswald ZIP 1997, 1460; K Schmidt ZIP 1997, 1441, 1444; Stürner in FS Merz (1992) S 563, 569; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 29 f. AA Pape ZInsO 2002, 453 ff; Blum Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit in der Insolvenz (2001) S 118 ff; Lüke a.a.O. Rn 20 ff. 74 BVerwGE 107, 299; OVG Lüneburg NJW 1998, 398; VG Hannover NJW 2002, 843; MünchKomm/Hefermehl InsO4 § 55 Rn 97; Hess InsO2 § 38 Rn 47; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 55 Rn 32. AA Lüke a.a.O. Rn 39; von Wilmowsky ZIP 1997, 1445, 1447; K Schmidt ZIP 2000, 1913, 1916. 75 K Schmidt ZIP 2000, 1913. 76 Nerlich/Römermann/Andres InsO43 § 55 Rn 73; Henckel Voraufl § 38 Rn 28. 77 Nerlich/Römermann/Andres InsO43 § 55 Rn 72 f; Henckel Voraufl § 38 Rn 26; Pöhlmann NZI 2003, 486. 78 MünchKomm/Hefermehl InsO4 § 55 Rn 103. 79 Henckel Voraufl § 38 Rn 26. 80 Henckel Voraufl § 38 Rn 26 f mwN. 157
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anordnung resultieren.81 Die Wertung aus § 25 BBodSchG steht diesem Ergebnis nicht entgegen,82 da die insolvenzrechtliche Qualifikation vom öffentlichen Recht unabhängig ist. Die Verpflichtung zum Wertausgleich nach § 25 BBodSchG, die entstehen kann, wenn während des Insolvenzverfahrens die Altlast im Wege der Ersatzvornahme beseitigt wird, wäre selbst eine Masseverbindlichkeit.83
30 e) Persönliche Ansprüche aus familien- und erbrechtlichen Rechtsverhältnissen. Namentlich im Familienrecht begegnen Ansprüche, die höchstpersönlich und kein Vermögensanspruch iSv § 38 sind, wie zB der Anspruch auf Umgang mit dem Kind oder auf Anerkennung der Elternschaft.84 Dennoch kommen persönliche Gläubigerrechte iSd § 38 nicht nur in Schuldverhältnissen vor, sondern können auch aus familien- oder erbrechtlichen Rechtsverhältnissen erwachsen. Familienrechtliche Ansprüche auf Leistung von Geld oder Geldeswert können damit ebenfalls Insolvenzforderungen sein, so Ansprüche auf rückständigen Unterhalt (Rn 129) oder der Anspruch aus einem schuldrechtlichen Versorgungsausgleich.85 Schließlich stellen auch erbrechtliche Verbindlichkeiten aus Pflichtteilsrechten, Vermächtnissen und Auflagen (§§ 2174, 2192, 2303 BGB) persönliche Ansprüche iSv § 38 dar (§§ 325, 327 I InsO).86
31 f) Aussonderungsberechtigte. Keine Insolvenzforderungen bilden die Rechte auf Aussonderung eines dem Schuldner nicht gehörenden Gegenstandes gegenüber dessen Inanspruchnahme für die Insolvenzmasse (§ 47 S 1). Sie stehen nicht nur einem dinglich Berechtigten zu, wie der Anspruch aus § 985 BGB dem Eigentümer; wie § 47 S 1 InsO klarstellt, können vielmehr auch persönliche Gläubiger einen Aussonderungsanspruch haben, sofern der auszusondernde Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört. Das gilt in gewissem Umfang zB für den Verleiher, Vermieter oder Hinterleger, wenn sie ihre Sache nicht aufgrund einer Eigentümerstellung zurückfordern.87 Entscheidend für das Bestehen eines Aussonderungsanspruchs ist nämlich nicht seine dingliche oder obligatorische „Natur“, sondern allein die Frage, ob das Objekt des Anspruchs der Masse haftungsrechtlich eingegliedert ist oder nicht.88 Vertragliche Ansprüche auf Verschaffung eines Gegenstandes, wie zB der Anspruch des Käufers aus § 433 I S 1 BGB, der nach § 35 InsO zur Masse gehört, berechtigen deshalb niemals zur Aussonderung. Denn die Haftungsmasse dient der gemeinschaftlichen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger. Keiner von ihnen darf deshalb Haftungsobjekte aus der Masse herausziehen.
32 g) Mitgliedschaftsrechte.89 Die Mitgliedschaftsrechte der Teilhaber einer Gesellschaft, ihre Einlagen und Beiträge begründen im Insolvenzverfahren über das Gesellschaftsvermögen keine Insol81 BVerwG NZI 1999, 246 = ZIP 1999, 538; NJW 1999, 1416, 1418; ebenso statt vieler MünchKomm/Hefermehl InsO4 § 55 Rn 103; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 55 Rn 30; K Schmidt ZIP 2000, 1913, 1916, 1920; Stürner in FS Merz (1992) S 565, 577; Blum Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit in der Insolvenz (2002). AA Henckel Voraufl § 38 Rn 26 f mwN; Nerlich/ Römermann/Andres InsO43 § 55 Rn 72 ff, mit Verweis auf § 25 BBodSchG. 82 AA Nerlich/Römermann/Andres InsO43 § 55 Rn 73. 83 Häsemeyer in FS Uhlenbruck (2000) S 97, 110; Nerlich/Römermann/Andres InsO43 § 55 Rn 73; näher Henckel Voraufl § 38 Rn 28. 84 HambK/Lüdtke InsO9 § 38 Rn 14. 85 BGH FamRZ 2011, 1938, 1939. 86 BGH ZIP 2006, 1258 Rn 32; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 11. AA, aber ohne Berücksichtigung von § 327 InsO, MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 43. 87 Uhlenbruck/Brinkmann InsO15 § 47 Rn 61. 88 § 47 Rn 5 f, 11 ff. 89 Die folgenden Ausführungen (Rn 32–64) gehen auf die Kommentierung der §§ 208–210, 213 KO in Jaeger/Weber KO8 zurück, soweit sie die Insolvenzgläubiger der juristischen Personen und sonstigen Gesellschaften betrifft (ebd §§ 207, 208 Rn 36–45, §§ 209, 210 Rn 25–28; § 213 Rn 24–25). Eichel
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venzforderungen.90 Deshalb kann der Aktionär im Insolvenzverfahren der Aktiengesellschaft (§ 11 I) nicht seine Aktieneinlage, der Gesellschafter im Insolvenzverfahren der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (§ 11 I) nicht seinen Geschäftsanteil und der Genosse im Insolvenzverfahren der eingetragenen Genossenschaft (§ 11 I InsO, §§ 98 ff GenG) nicht sein Geschäftsguthaben als Insolvenzgläubiger herausverlangen.91 Die Einlagen der Gesellschafter bilden den Grundstock des Gesellschaftsvermögens und damit der den Gesellschaftsgläubigern im Insolvenzverfahren der Gesellschaft zugewiesenen Haftungsmasse (§ 199 S 2). Der Gesellschafter oder Genosse bringt das den Gläubigern haftende Kapital mit auf. Dadurch unterscheidet er sich von einem Darlehensgeber, der im Vertrauen auf das Kapital der Gesellschaft und deren Leistungsfähigkeit Kredit gewährt und Insolvenzgläubiger ist.92 Während ein dem Schuldner gegebenes Kreditversprechen nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens grundsätzlich nicht mehr erfüllt zu werden braucht,93 können und müssen rückständige Einlagen als haftendes Kapital eingefordert und Ansprüche auf Rückgewähr zurückbezahlter Einlagen vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden. Die geleisteten Einlagen der Gesellschafter sind infolge des Insolvenzverfahrens regelmäßig verloren, weil nur das nach der Befriedigung aller, auch der nachrangigen Gläubiger (§ 39), verbleibende Vermögen der durch die Verfahrenseröffnung aufgelösten Gesellschaft an die Gesellschafter verteilt werden kann und darf (§ 271 AktG, §§ 72, 73 GmbHG, §§ 90 f GenG).94 Um diese Stellung des Gläubigers aus § 199 S 2 InsO zu beschreiben, der im Rang noch hinter den iSv § 39 nachrangigen Gläubigern steht, wird heute von einem „nach-nachrangigen Gläubiger“ gesprochen.95 Dass der Gesellschafter im Insolvenzverfahren seine Einlage nicht zurückverlangen kann, 33 bedeutet nicht, dass er schlechthin nicht Insolvenzgläubiger sein könnte. Durch Rechtsgeschäfte mit der Gesellschaft kann er Forderungen erworben haben, die er wie jeder andere Gläubiger der Gesellschaft gegenüber als Insolvenzforderungen geltend machen kann („Drittgläubigerrechte“).96 Das gilt zB für Forderungen aus Kauf- oder Mietverträgen, auch aus Darlehensverträgen, die allerdings nur nachrangig verfolgt werden können, wenn es sich um ein Gesellschafterdarlehen handelt (§ 39 I S 1 Nr 5). Auch Ansprüche aus gesetzlichen Schuldverhältnissen können Insolvenzforderungen sein, so etwa Schadensersatzansprüche oder Ansprüche wegen einer Geschäftsführung ohne Auftrag oder ungerechtfertigten Bereicherung der Gesellschaft.97 Für die Auslegung von § 38 folgt daraus, dass die mit den Mitgliedschaftsrechten verbunde- 34 nen Ansprüche im Rang von § 199 S 2 von solchen Drittgläubigerrechten zu unterscheiden sind, die Insolvenzforderungen sind, sofern für sie im Übrigen die Voraussetzungen von § 38 vorliegen. Darüber hinaus sind die Mitgliederrechte iSv § 199 S 2 von denjenigen Ansprüchen der Mitglieder zu unterscheiden, die zwar allenfalls aus dem Gesellschaftsverhältnis erwachsen, sich aber von der Mitgliedschaft derart gelöst und rechtlich verselbstständigt haben, dass sie eine Insolvenzforderung iSv § 38 oder § 39 I S 1 Nr 5 darstellen („Gläubigerrechte“).98 Zu diesen zählt zB der Anspruch des Aktionärs auf die für ein Geschäftsjahr festgesetzte Dividende. Er ist unabhängig von der Mitgliedschaft übertragbar und pfändbar und damit im späteren Insolvenzverfahren der Gesellschaft gleichberechtigte Insolvenzforderung (näher Rn 38).
90 BGHZ 224, 235 = BGH ZIP 2020, 511 Rn 27; ZIP 2018, 18 Rn 24; BGH v 30.6.2009, IX ZA 21/09, juris-Rn 2 = NZG 2009, 984; OLG Nürnberg ZIP 2011, 1015, 1016; OLG Hamburg ZIP 2015, 1694, 1695; MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 63; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO91 § 38 Rn 19; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 8. 91 Ebenso im Konkurs der noch nicht eingetragenen Genossenschaft: LG Hannover Nds Rpfl 1959, 182. 92 Zum Nachrang des Gesellschafterdarlehens s § 39 Rn 77 ff. 93 Zu der Besonderheit des Finanzplankredits s Gottwald/Haas/Haas/Kolmann/Kurz InsRHandb6 § 90 Rn 585. 94 Deckers Die Mitgliedschaft in der Insolvenz (2019) S 115. 95 Brinkmann/Richter AG 2021, 489 Rn 42; Thole ZIP 2020, 2533, 2534. 96 BGHZ 224, 235 = ZIP 2020, 511 Rn 27 ff; Brinkmann/Richter AG 2021, 489 Rn 1–6. 97 Kilger/Schmidt KO17 § 207 Anm 6; MünchKomm/Bayer AktG5 § 57 Rn 64; Kalter KTS 1955, 58, 60 f; Rowedder/SchmidtLeithoff/Pentz GmbHG6 § 30 Rn 32. 98 BGHZ 224, 235 = ZIP 2020, 511 Rn 27 ff; OLG Hamburg ZIP 2015, 1694, 1695. 159
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35 aa) Aktiengesellschaft. Keine Insolvenzforderung ist ein Bezugsrecht des Aktionärs. Er kann also nicht dessen etwa noch vorhandenen Wert in Geld umgerechnet zur Tabelle anmelden. Auch durch besondere auf die Einlage bezogene Abreden können für die Gesellschafter oder Genossen keine Insolvenzgläubigerrechte begründet werden.99 So verstieße eine Verpflichtung der Aktiengesellschaft, Aktionären unter bestimmten Voraussetzungen ihre Aktien gegen Entgelt abzunehmen (etwa einem Mitglied des Vorstandes nach Beendigung seines Amtes) gegen § 57 AktG,100 und zwar mit der Folge des § 62 AktG.101 Für derartige Versprechen einer GmbH wird zwar nicht generell Nichtigkeit angenommen, wenn sie gegen die zwingende Vorschrift des § 30 GmbHG verstoßen, wohl aber Recht und Pflicht der Gesellschaft, die Leistung zu verweigern, die im Insolvenzverfahren auch dem Verwalter gegenüber nicht durchgesetzt werden kann.102 Dasselbe gilt für eine Abrede, dass ein Gesellschafter oder Genosse beim Eintritt bestimmter Umstände, etwa gerade im Fall eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft berechtigt sein soll, eine Sacheinlage gegen Rückgabe von Aktien zurückzuverlangen.103 Unbedenklich ist dagegen die Vereinbarung eines Wiederkaufrechts gegen Zahlung eines angemessenen Entgelts.104 36 Rege umstritten ist, ob getäuschte Aktionäre mit kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzansprüchen im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Emittenten nur mit dem Nachrang des § 199 Satz 2 an einem allfälligen Überschuss teilhaben können oder ob sie als Insolvenzgläubiger iSv § 38 oder § 39 am Insolvenzverfahren teilnehmen. Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts und der unter der Konkursordnung herrschenden Meinung konnte ein Aktionär, der durch einen unrichtigen Prospekt oder einen falschen Geschäftsbericht verleitet worden war, Aktien zu erwerben, nicht verlangen, dass ihm der dadurch erlittene Schaden von der Gesellschaft aus deren Insolvenzmasse ersetzt werde.105 Man sah es als mit dem Wesen der Beteiligung eines Aktionärs unvereinbar, wenn er auf diese Weise der Gesellschaft die von ihm mitaufzubringende Haftungsmasse entziehen dürfte. Schadensersatz konnte der Aktionär nur von den für die falsche Information verantwortlichen Personen verlangen. Demgegenüber hat heute die auch in den Gesetzesberatungen106 favorisierte Gegenauffassung an Boden gewonnen, wonach die Haftung der handelnden Personen die Haftung der Gesellschaft nicht verdrängt, der Ersatzanspruch gegen die Gesellschaft nicht am Kapitalerhaltungsrecht des § 57 AktG scheitert und es sich deshalb bei den Schadensersatzansprüchen um Drittgläubigerrechte handele, welche § 38 InsO unterfallen.107 37 Den auf Rechtsgeschäft beruhenden internen Forderungen kann die Berücksichtigung im Insolvenzverfahren der Gesellschaft auch dann nicht generell aberkannt oder durch Zurückstellung hinter die Forderungen anderer Gläubiger verkürzt werden, wenn sie dem einzigen oder dem beherrschenden Gesellschafter zustehen.108 Ebenso wenig wie die Abhängigkeit einer Kapitalgesellschaft für sich allein den direkten Haftungsdurchgriff ihrer Gläubiger auf den einzigen oder den beherr99 Koch AktG16 § 26 Rn 3, § 57 Rn 2, 4; Lutter in KK/AktG2 § 57 Rn 9. 100 RGZ 77, 73; RG LZ 1912, 847 f; MünchKomm/Bayer AktG5 § 57 Rn 78; Koch AktG16 § 26 Rn 3; Uhlenbruck/Hirte InsO15 § 11 Rn 199. 101 BGH NJW 2013, 1742 Rn 15 ff; Großkomm/Arnold/Notz AktG5 § 57 Rn 9. 102 BGH BB 1997, 1807 = GmbHR 1997, 790 = WM 1997, 1621 = ZIP 1997, 1450; Noack/Servatius/Haas/Servatius GmbHG23 § 30 Rn 1, 67 mN; Hachenburg/Zutt GmbHG8 Anh § 15 Rn 97; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz GmbHG6 § 30 Rn 48; Scholz/Westermann GmbHG12 § 30 Rn 120. 103 RGZ 81, 411 ff. 104 MünchKomm/Bayer AktG5 § 57 Rn 79; Großkomm/Arnold Notz AktG5 § 57 Rn 131; Baumbach/Hueck AktG13 § 57 Rn 5 mN; Uhlenbruck/Hirte InsO15 § 11 Rn 199; RGZ 81, 404 steht nicht dagegen, s Jaeger/Weber KO8 §§ 207, 208 Rn 37. 105 RGZ 54, 128; Kilger/Schmidt KO17 § 207 Anm 6; Jaeger/Weber KO8 §§ 207, 208 Rn 37 mN. 106 BT-Drucks 13/8933. 107 Becker NZI 2022, 319; Brinkmann/Richter AG 2021, 489 mwN; Becker NZI 2021, 302; Bitter/Jochum ZIP 2021, 653; MünchKomm/Bayer AktG5 § 57 Rn 43, 45; LG Frankfurt/M WM 1998, 1185 = ZIP 1998, 641 ff; Huber ZIP 1998, 645; für Nachrang nach § 39 Langenbucher ZIP 2005, 239, 244. AA Thole ZIP 2020, 2533 mwN; Gehrlein WM 2021, 763 und 805; HambK/Lüdtke InsO9 § 38 Rn 10. 108 Vgl Drobnig Haftungsdurchgriff bei Kapitalgesellschaften (1959) S 75, 81. Eichel
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schenden Gesellschafter rechtfertigt, kann sie einen auf bestimmte Vermögensgegenstände des Gesellschafters, nämlich seine Ansprüche gegen die Gesellschaft beschränkten Durchgriff in Gestalt einer Zurücksetzung dieser Forderungen im Insolvenzverfahren der Gesellschaft begründen.109 Nur unter bestimmten zusätzlichen Voraussetzungen kann es daher in Frage kommen, dass Forderungen eines Alleingesellschafters hinter die Forderungen der übrigen Insolvenzgläubiger zurücktreten müssen. In Anlehnung an die entsprechende Rechtsprechung des BGH110 würde das einen „existenzvernichtenden Eingriff“ in das Gesellschaftsvermögen voraussetzen. Vor allem aber müssen Gesellschafterforderungen hinter denen der Gesellschaftsgläubiger zurückstehen, wenn es sich um Gesellschafterdarlehen iSv § 39 I S 1 Nr 5 handelt, schließlich auch, wenn sie Leistungen als „verdeckte Einlagen“ erbracht haben.111 Als Beispiel sind Umsatzgeschäfte zu nennen, die dem Gesellschafter einen Wert verschaffen, der den Wert seiner eigenen Leistung übersteigt.112 Forderungsrechte der Gesellschafter aus der Mitgliedschaft sind regelmäßig Insolvenzfor- 38 derungen. Zu ihnen gehört der durch den Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung (§ 174 AktG) endgültig entstandene Anspruch des Aktionärs auf die für ein Geschäftsjahr festgesetzte Dividende (§§ 58 IV, 60 oder § 139 I AktG). Er ist ein durch den Verlust späterer Geschäftsjahre nicht mehr zu schmälerndes reines Gläubigerrecht.113 Er ist unabhängig von der Mitgliedschaft übertragbar und pfändbar und damit im späteren Insolvenzverfahren der Gesellschaft gleichberechtigte Insolvenzforderung.114 Zu beachten ist aber, dass der Anspruch durch Stundung oder „Stehenlassen“ einem Gesellschafterdarlehen gleichstehen kann (§ 39 Rn 105). Zu den Forderungen aus der Mitgliedschaft gehören ferner die Ausgleichs- und Abfindungsansprüche des Konzernrechts (§§ 304, 305, 327a AktG) und des Umwandlungsrechts (§§ 29 ff, 36, 207 ff UmwG).115 Die häufig in Genussscheinen verbrieften Genussrechte (§ 221 III AktG) bilden auch in der 39 Hand von Aktionären echte Gläubigerrechte.116 Soweit sie Ansprüche auf Gewinnanteile zum Inhalt haben, können diese daher unter den gleichen Voraussetzungen wie die Dividendenansprüche der Aktionäre als Insolvenzforderungen im Gesellschaftsinsolvenzverfahren geltend gemacht werden. Soweit sie Ansprüche auf Beteiligung am Liquidationsüberschuss gewähren, hängt ihre Einordnung als Insolvenzforderung davon ab, ob die Verteilung eines nach Befriedigung der Gläubiger verbleibenden Massebetrags noch im Rahmen des Insolvenzverfahrens vom Insolvenzverwalter vorzunehmen ist.117 Ein reines Gläubigerrecht ist auch der Anspruch des Aktionärs auf Entschädigung oder Beloh- 40 nung für die Gründung oder deren Vorbereitung (§ 26 II–IV AktG „Gründungsaufwand“). Der Aktionär kann ihn deshalb als Insolvenzforderung anmelden.118 Dasselbe gilt für den Anspruch 109 110 111 112 113
BGH NJW 1969, 1719 = WM 1969, 1079; Drobnig a.a.O. (Fn 108) S 24 f, 68 ff. BGH ZIP 2002, 1578; NJW 2007, 2689; dazu Koch AktG16 § 1 Rn 22 ff. Koch AktG16 § 57 Rn 6, 8 ff. MünchKomm AktG/Bayer § 57 Rn 56 ff; Koch AktG16 § 57 Rn 8 ff. BGHZ 7, 264; 23, 154; Koch AktG16 § 58 Rn 28; GroßKomm/Arnold/Notz AktG5 § 58 Rn 205; MünchKomm/J Koch AktG5 § 264 Rn 82; für § 139 I AktG ebenso der Nachzahlungsanspruch des Vorzugsaktionärs nach § 139 I AktG Madaus ZIP 2010, 1214, 1217. 114 Großkomm/Arnold/Notz AktG5 § 57 Rn 10, § 58 Rn 135; Kilger/Schmidt KO17 § 207 Anm 6; Uhlenbruck/Hirte InsO15 § 11 Rn 144; zweifelnd Ritter AktG2 § 52 Anm 4 zu f. AA insb Brodmann AktR S 150. 115 Uhlenbruck/Hirte InsO15 § 11 Rn 144; zu einzelnen Ansprüchen Böcker GmbHR 2004, 1314, 1315; Müller ZIP 2008, 1701, 1702 f. 116 Koch AktG16 § 221 Rn 26; Großkomm/Hirte AktG4 § 221 Rn 428 ff; MünchKomm/J Koch AktG5 § 264 Rn 82; Bitter/ Rauhut ZIP 2014, 1005, 1015; vgl auch Hachenburg LZ 1917, 776 ff; Kübler/Prütting/Noack InsO GesR Rn 410. 117 Dafür Henckel Voraufl § 38 Rn 37; Altmeppen/Altmeppen GmbHG10 § 66 Rn 6 f; Uhlenbruck/Hirte InsO15 § 11 Rn 148; Koch AktG16 § 264 Rn 6 mit Einschränkungen auch Rn 7. AA Liquidation nach gesellschaftsrechtlichen Regeln BGH ZIP 2021, 255 Rn 70 ff; Hopt/Roth HGB41 § 131 Rn 13; MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 127; Bett Konkurs der Aktiengesellschaft (1904) S 72 ff. 118 Großkomm/Röhricht/Schall AktG5 § 26 Rn 31; Arnold in KK/AktG3 § 26 Rn 18; MünchKomm/Pentz AktG5 § 26 Rn 28, zum „verschleierten Gründungsaufwand“ s auch Rn 37 und Arnold in KK/AktG3 § 26 Rn 26; Koch AktG16 § 26 Rn 5 f mit Rn 2. 161
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auf das angemessene Entgelt für wiederkehrende Leistungen, zu denen der Aktionär neben den Einlagen satzungsgemäß verpflichtet ist (§§ 55, 61 AktG), soweit es sich um die Vergütung von Leistungen handelt, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erbracht worden sind.119 41 Hat die Aktiengesellschaft vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ihr Grundkapital wirksam herabgesetzt (§§ 222, 224 AktG) und ist in dem Herabsetzungsbeschluss festgesetzt worden, dass Teile des Grundkapitals an die Aktionäre zurückgezahlt werden sollen (§ 222 III AktG, „effektive Kapitalherabsetzung“), so sind die Rückzahlungsansprüche der Aktionäre Insolvenzforderungen, die durch spätere Verluste der Gesellschaft nicht mehr berührt werden.120 Sie dürfen erst erfüllt werden, wenn seit der Bekanntmachung der Eintragung der Kapitalherabsetzung sechs Monate verstrichen sind und nachdem den Gläubigern, die sich rechtzeitig gemeldet haben (§ 225 I AktG), Befriedigung oder Sicherheit gewährt worden ist (§ 225 II S 1 AktG). Nur wenn diese Voraussetzungen vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfüllt sind, können die Ansprüche der Aktionäre als Insolvenzforderungen berücksichtigt werden. Andernfalls könnte man die Ansprüche der Aktionäre zwar als befristete (§ 41 InsO) und aufschiebend bedingte Forderungen ansehen; das brächte den Aktionären jedoch nichts ein, weil die Bedingung der dann regelmäßig noch ausstehenden Gläubigerbefriedigung oder -sicherung im eröffneten Verfahren nicht mehr eintreten kann (vgl § 191 II InsO).121 Gläubigern, die sich nicht rechtzeitig gemeldet haben oder deren Forderungen erst nach Ablauf der Anmeldefrist des § 225 I AktG entstanden sind, ist nach dieser Vorschrift keine Sicherheit zu leisten und ihre Befriedigung ist nicht Voraussetzung für die Zahlung an die Aktionäre. Diesen gegenüber haben sie also keinen Vorrang. Sind nur solche neuen Gläubiger bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht befriedigt, sind die Ansprüche der Aktionäre als unbedingte zu berücksichtigen.122 Ist die Summe der ungedeckten rechtzeitig angemeldeten Forderungen geringer als die der Rückzahlungsansprüche der Aktionäre, dürfen ihre Forderungen nur mit dem Betrag berücksichtigt werden, der nach Abzug der Summe der rechtzeitig angemeldeten Forderungen verbleibt. Zwei Zahlenbeispiele sollen das verdeutlichen: 1. Stehen zur Verteilung an die Insolvenzgläu42 biger 400 000 A zur Verfügung und beträgt die Summe der rechtzeitig angemeldeten Forderungen (§ 255 I AktG) 200 000 A, die der neuen Gläubiger 250 000 A und der Gesamtbetrag der Rückzahlungsansprüche der Aktionäre 350 000 A, so beträgt die Quote an sich 50 %. Da jedoch die Rückzahlungsansprüche der Aktionäre durch die Befriedigung der alten Gläubiger aufschiebend bedingt sind, müssen sie sich einen Abzug in Höhe des Betrages gefallen lassen, der zur Vollbefriedigung der alten Gläubiger erforderlich ist, hier also 100 000 A. Die alten Gläubiger erhalten zu Lasten der Quote der Aktionäre volle Befriedigung = 200 000 A, die Aktionäre 75 000 A, das sind 18,75 %, und die neuen Gläubiger die normale Quote von 50 % = 125 000 A. 43 2. Betragen jedoch bei gleichem Stand der Aktiven (400 000 A) und des Rückzahlungsgesamtbetrags (350 000 A) die alten Schulden 950 000 A und die neuen nur 50 000 A, so steht fest, dass die alten Gläubiger keine volle Deckung erhalten können, auch nicht durch Erhöhung ihrer Quote zu Lasten der Rückzahlungsansprüche der Aktionäre. Die Bedingung für die Berücksichtigung der Rückzahlungsansprüche ist ausgefallen. Nach § 225 II AktG darf an die Aktionäre nichts geleistet werden. Sie scheiden bei der Verteilung aus. Der Verwertungserlös wird zu einheitlichen Quoten an die alten und neuen Gläubiger verteilt. Die alten erhalten insgesamt 380 000 A, die neuen 20 000 A, das sind jeweils 40 %. Die Annahme Jaegers,123 in diesem Fall werde der rechnerisch auf die Rückzahlungsansprüche entfallende Betrag von 105 000 A zugunsten der alten Konkursgläubi119 Uhlenbruck/Hirte InsO15 § 11 Rn 144; Kilger/Schmidt KO17 § 207 Anm 6; Lutter in KK/AktG2 § 61 Rn 9; Bett a.a.O. (Fn 117) S 69; Kübler/Prütting/Noack InsO GesR Rn 409. 120 Uhlenbruck/Hirte InsO15 § 11 Rn 144; Ekkenga in KK/AktG3 § 224 Rn 21 f, § 225 Rn 64 ff; MünchKomm/Oechsler AktG5 § 224 Rn 14; MünchKomm/J Koch AktG5 § 264 Rn 82. 121 Jaeger/Weber KO8 §§ 207, 208 Rn 39. 122 Jaeger/Weber KO8 §§ 207, 208 Rn 39. AA Jaeger KO6/7 §§ 207, 208 Rn 18, der den Rückzahlungsansprüchen der Aktionäre Vorrang vor den neuen Gläubigern einräumt. 123 Jaeger KO6/7 §§ 207, 208 Rn 20. Eichel
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ger frei, ist nicht zutreffend; die rechnerische Berücksichtigung der aufschiebend bedingten Rückzahlungsansprüche der Aktionäre diente hier nur zur Feststellung, ob eine Vollbefriedigung der alten Gläubiger unter Heranziehung des auf die Rückzahlungsansprüche entfallenden Betrages möglich ist. Ergibt sich jedoch, wie im zweiten Beispielsfall, dass dies nicht der Fall ist, so scheiden die Rückzahlungsansprüche bei der Verteilung überhaupt aus; die zur Verteilung stehende Masse ist allein an die alten und neuen Gläubiger zu verteilen, unter denen kein Rangverhältnis besteht. Auch bei einer vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wirksam gewordenen Kapitalher- 44 absetzung durch Einziehung von Aktien (§§ 237 ff AktG) können Ansprüche der betroffenen Aktionäre auf Zahlung eines Entgelts bestehen. Da auch für sie die Gläubigerschutzvorschrift des § 225 II AktG (§ 237 II S 3 AktG) gilt, richtet sich das Recht auf Teilnahme am Insolvenzverfahren derartiger Forderungen nach denselben Grundsätzen wie das der Rückzahlungsansprüche der ordentlichen Kapitalherabsetzung.124 Das Einziehungsentgelt nach § 237 II AktG stößt sich nicht am Verbot der Einlagenrückgewähr.125 Es kann daher Insolvenzforderung sein. Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist eine Einziehung der Aktien nicht mehr zulässig, wenn sie dem Zweck des Verfahrens widerspricht.126 Eine vereinfachte Kapitalherabsetzung (§§ 229 ff AktG) ist als effektive (Rn 41) nicht zulässig (§ 230 AktG).127 Wandelschuldverschreibungen, die nach § 221 I AktG dem Gläubiger entweder ein Umtausch- 45 recht oder ein Bezugsrecht einräumen, begründen zunächst nur ein Forderungsrecht, das auch der Aktionär, der Inhaber einer solchen Schuldverschreibung ist, im Insolvenzverfahren der Aktiengesellschaft geltend machen kann. Gewährt die Wandelschuldverschreibung ein Bezugsrecht, gilt nichts besonderes. Neben dem Bezugsrecht bleibt der Zahlungsanspruch aus der Schuldverschreibung als Insolvenzforderung bestehen. Umtauschberechtigte Inhaber von Schuldverschreibungen sind und bleiben Insolvenzgläubiger, wenn bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens das Umtauschrecht nicht ausgeübt worden ist.128 Dagegen sind Gläubiger, die ihr Umtauschrecht vor der Verfahrenseröffnung ausgeübt und die Umtauschaktie erhalten haben, nicht mehr teilnahmeberechtigte Insolvenzgläubiger, sondern Aktionäre.129 Ist die Umtauscherklärung gemäß § 198 I AktG mit § 192 V AktG zwar vor der Verfahrenseröffnung abgegeben, die Umtauschaktie aber dem Gläubiger nicht ausgehändigt worden, so ist die bedingte Kapitalerhöhung vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr wirksam geworden (§ 200 AktG). Nach hM kann sie aber auch nach Eröffnung des Verfahrens noch wirksam werden.130 Nur wenn man dies verneinen würde, hätte der Gläubiger nicht die Stellung eines nichtteilnahmeberechtigten Aktionärs erworben und er könnte sie auch während des Verfahrens nicht mehr erwerben. Er bliebe Insolvenzgläubiger. Folgt man dagegen der herrschenden Ansicht, dass eine Kapitalerhöhung jedenfalls dann noch während des Insolvenzverfahrens wirksam werden kann, wenn sie zuvor formgerecht beschlossen und zum Handelsregister angemeldet war,131 bleibt die Einlagepflicht des Gläubigers bestehen und er wird mit der Aushändigung der Aktie Aktionär, seine Insolvenzforderung aus der Wandelschuldverschreibung erlischt. Anderes gilt dann nur, wenn der Antrag auf Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handels-
Uhlenbruck/Hirte InsO15 § 11 Rn 144. Koch AktG16 § 57 Rn 4. HM Koch AktG16 § 237 Rn 1; Ekkenga/Schirrmacher in KK/AktG3 § 237 Rn 23; Großkomm/Sethe AktG4 § 237 Rn 19. MünchKomm AktG/Oechsler § 230 Rn 1 ff. Uhlenbruck/Hirte InsO15 § 11 Rn 198; Kübler/Prütting/Noack InsO GesR Rn 404; Möhlenkamp/Harder ZIP 2016, 1093, 1095. 129 Kübler/Prütting/Noack InsO GesR Rn 404; Möhlenkamp/Harder ZIP 2016, 1093, 1096. 130 Dafür Uhlenbruck/Hirte InsO5 § 11 Rn 194 mN; Gottwald/Haas/Haas/Kolmann/Kurz InsRHandb6 § 90 Rn 376; Hachenburg/Ulmer GmbHG7 § 55 Rn 29; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG20 § 55 Rn 32, 43; Altmeppen/Altmeppen GmbHG10 § 55 Rn 14; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Schnorbus GmbHG6 § 55 Rn 27. Dagegen Jaeger/Weber KO8 §§ 207, 208 Rn 52 f; Noack/ Servatius/Haas/Servatius GmbHG23 § 55 Rn 31. Näheres zu § 35 Rn 201 ff. 131 Zur GmbH BGH ZIP 1995, 28; dazu EWiR § 188 AktG, 1/95 (v Gerkan).
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register zurückgenommen und während des Insolvenzverfahrens nicht neu gestellt wird.132 Jedoch kann sich der Gläubiger von der Einlagepflicht befreien, indem er den Übernahmevertrag aus wichtigem Grund kündigt.133 Dann bleibt er Schuldverschreibungsgläubiger. Hat aber der Gläubiger, der von der Übernahmepflicht befreit ist, vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Wandelschuldverschreibung hingegeben (vgl § 194 I S 2 AktG), ist er zwar nicht mehr Schuldverschreibungsgläubiger, weil er seine Forderung zur Tilgung seiner (vermeintlichen) Einlageverpflichtung verwendet hat. Jedoch hat er einen Anspruch wegen ungerechtfertigter Bereicherung der Gesellschaft, den er als Insolvenzforderung geltend machen kann.134
46 bb) GmbH. Für das Teilnahmerecht der Gesellschafter einer GmbH mit Ansprüchen, die in ihrer Mitgliedschaft begründet sind, ist das Verbot des § 30 GmbHG zu beachten. Die Vorschrift verbietet, das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen an die Gesellschafter auszuzahlen (Abs 1). Soweit selbstständige Forderungsrechte ihre Grundlage im Gesellschaftsverhältnis haben, unterliegen auch sie dem Verbot. Das gilt zB für Gewinnauszahlungsansprüche135 (§ 29 GmbHG), Entnahmerechte,136 eine überhöhte Vergütung für einen Gesellschafter-Geschäftsführer137 oder für Abfindungen bei vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingezogenen Geschäftsanteilen (§ 34 III GmbHG).138 Ebenso sind Ansprüche der Gesellschafter auf Rückzahlung von Nachschüssen zu behandeln, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ordnungsgemäß beschlossen waren (§§ 30 II, 46 Nr 3 GmbHG)139 und Rückzahlungsansprüche aus einer vor der Verfahrenseröffnung wirksam gewordenen Kapitalherabsetzung (§ 58 GmbHG),140 ferner Ansprüche der Gesellschafter auf Gewinnbeteiligung aus Genussscheinen oder auf Gründerentschädigung.141 Für die Beurteilung, ob die Zahlung zur Unterbilanz führt, ist der Zeitpunkt der Zahlung oder sonstigen Leis132 Fraglich ist, wer antrags- und rücknahmeberechtigt ist. Gegen die Berechtigung des Vorstandes bzw Geschäftsführers (GmbH) oder der Gesellschafter (so Gottwald/Haas/Haas/Kolmann/Kurz InsRHandb6 § 90 Rn 376 und Uhlenbruck/ Hirte InsO § 11 Rn 194; Hachenburg/Ulmer GmbHG8 § 55 Rn 29; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Schnorbus GmbHG6 § 55 Rn 27; Scholz/Priester/Tebben GmbHG12 § 55 Rn 91) spricht, dass die Einlagepflicht der Masse gegenüber besteht und die geleisteten Einlagen zur Masse gehören (so auch Jaeger/Müller InsO1 § 35 Rn 202). 133 Gottwald/Haas/Haas/Kolmann/Kurz InsRHandb6 § 90 Rn 377; Uhlenbruck/Hirte InsO15 § 11 Rn 194; Lutter in FS Schilling (1973) S 207, 221; Hachenburg/Ulmer GmbHG8 § 55 Rn 29, 79; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Schnorbus GmbHG6 § 55 Rn 27; Altmeppen/Altmeppen GmbHG10 § 55 Rn 14 unter Hinweis auf § 313 BGB. AA Jaeger/Müller InsO1 § 35 Rn 203 ff. 134 Jaeger/Weber KO8 §§ 207, 208 Rn 45. 135 Hachenburg/Goerdeler/Müller GmbHG8 § 29 Rn 6, 95, § 30 Rn 59; Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt/Heidinger GmbHG3 § 30 Rn 59, 65, 68; Altmeppen/Altmeppen GmbHG10 § 29 Rn 47; Scholz/Verse GmbHG12 § 29 Rn 91; BGH ZIP 1993, 917, dazu EWiR § 31 GmbHG 1/93, 693 (Maier/Reimer); vgl auch BGH ZIP 2002, 2045, dazu EWiR § 7 GmbHG 1/03, 63 (Saenger/Scharf). AA Wilhelm in FS Flume II S 337, 359; Sieker ZGR 1995, 250, 263 ff; Rowedder/Schmidt-Leithoff/ Pentz GmbHG6 § 29 Rn 28, § 30 Rn 32, wenn der Gewinnverwendungsbeschluss ordnungsgemäß gefasst worden ist und ein verteilungsfähiger Gewinn vorhanden war, der nicht kapitalersetzend stehengelassen wurde. 136 Noack/Servatius/Haas/Kersting GmbHG23 § 29 Rn 64; Hachenburg/Goerdeler/Müller GmbHG8 § 30 Rn 59; Michalski/ Heidinger/Leible/Schmidt/Heidinger GmbHG3 § 30 Rn 68; Scholz/Verse GmbHG12 § 29 Rn 112. 137 Noack/Servatius/Haas/Servatius GmbHG23 § 30 Rn 52. 138 Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt/Heidinger GmbHG3 § 30 Rn 108; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz GmbHG6 § 30 Rn 45; Altmeppen/Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 73, § 34 Rn 16; Scholz/Westermann GmbHG12 § 34 Rn 51; Robrecht DB 1968, 472. 139 Hachenburg/Goerdeler/Müller GmbHG8 § 30 Rn 103; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz GmbHG6 § 30 Rn 107; Scholz/ Verse GmbHG12 § 30 Rn 135 ff. 140 Hachenburg/Ulmer GmbHG8 § 58 Rn 8; Altmeppen/Altmeppen GmbHG10 § 58 Rn 9; bei der vereinfachten Kapitalherabsetzung der §§ 58a ff GmbHG, die vor allem im Rahmen eines Insolvenzplans in Betracht kommt (dazu vor allen Scholz/Priester/Tebben GmbHG12 Vor § 58a Rn 1 ff und Noack/Servatius/Haas/Kersting GmbHG23 § 58a Rn 1 ff), verbietet § 58b GmbHG Zahlungen an die Gesellschafter, sodass Insolvenzforderungen nicht entstehen können. 141 Nicht jedoch für gesetzlich anfallenden Gründungsaufwand: Noack/Servatius/Haas/Servatius GmbHG23 § 5 Rn 57; Hachenburg/Ulmer GmbHG8 § 5 Rn 188; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG20 § 3 Rn 52; Michalski/Heidinger/Leible/ Eichel
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tung maßgebend, nicht der, in dem die Forderung begründet worden ist.142 Bei der insolvenzrechtlichen Einordnung solcher Forderungen ist ihren etwaigen haftungs- oder kapitalerhaltungsrechtlichen Bindungen (zB §§ 30 f GmbHG) Rechnung zu tragen, da sie einer gleichrangigen Befriedigung mit Forderungen anderer Gläubiger entgegenstehen können.143 Nach der Rechtsprechung ist die Abfindungsforderung eines vor der Insolvenz ausgeschiedenen Gesellschafters – wenn sie gegen §§ 30, 31 GmbHG (analog) verstößt –, weder eine einfache (§ 38) noch eine nachrangige (§ 39) Insolvenzforderung, sondern ein Gläubigerrecht, das wegen des Verstoßes gegen die Kapitalerhaltungsregeln analog § 199 S 2 auf die Schlussverteilung verwiesen ist.144 Die Rechtsprechung ist damit der in der Vorauflage von Henckel de lege ferenda geforderten Lösung entgegengetreten, solche Forderungen wie eine nachrangige Insolvenzforderung analog § 39 I S 1 Nr 5 zu behandeln.145 Ansprüche auf das rückständige angemessene Entgelt für Nebenleistungen, die vor der 47 Eröffnung des Insolvenzverfahrens erbracht worden sind, unterliegen nicht dem Verbot des § 30 I GmbHG, da dem Gesellschaftsvermögen ein entsprechender Gegenwert zugeflossen ist.146 Dasselbe gilt für Forderungen aus sog Drittgeschäften, die eine Gesellschaft mit einem Gesellschafter wie mit außenstehenden Dritten abschließt.147 Ob solche Geschäfte von § 30 I GmbHG als sog verdeckte Gewinnausschüttungen verboten werden, wenn die Gegenleistung, die der Gesellschafter erbringt, der Leistung der Gesellschaft nicht äquivalent ist, beurteilt sich insbesondere anhand von § 30 I S 2 GmbHG.148
cc) Verein. Insolvenzgläubiger sind die persönlichen Gläubiger des rechtsfähigen Vereins, die 48 einen zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Vermögensanspruch haben. Die Mitgliedschaft selbst begründet kein Gläubigerrecht. Jedoch können die Mitglieder aus besonderen Gründen Insolvenzgläubiger sein. Gläubiger der Mitglieder sind als solche nicht auch Gläubiger des Vereins. Insolvenzgläubiger eines nicht rechtsfähigen Vereins sind persönliche Gläubiger, die Vermö- 49 gensansprüche aus Rechtsgeschäften haben, die für den Verein durch seine Organe abgeschlossen worden sind. Aber auch Deliktsgläubiger des Vereins sind Insolvenzgläubiger, weil nach heute allgemein anerkannter Meinung nicht nur § 831 BGB, sondern auch § 31 BGB auf den nicht rechtsfähigen Verein anzuwenden ist.149 Auch andere gesetzliche Schuldverhältnisse können die Haftung des nicht rechtsfähigen Vereins auslösen mit der Folge, dass die Gläubiger, die zB aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder ungerechtfertigter Bereicherung Ansprüche vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erworben haben, Insolvenzgläubiger sind. Vereinsmitglieder sind Insolvenzgläubiger nicht nur mit Forderungen, die von der Vereinsmitgliedschaft unabhängig sind (Forderungen aus sog Drittgeschäften), sondern auch mit Forderungen wegen Verletzung ihrer MitSchmidt/Leitzen GmbHG3 § 5 Rn 203; Rowedder/Schmidt-Leithoff GmbHG6 § 5 Rn 68 ff; Altmeppen/Altmeppen GmbHG10 § 5 Rn 50. 142 RGZ 133, 395; 142, 290; RG JW 1938, 1176; BGHZ 9, 169; BGH NJW 1987, 1194; 1988, 139; BGH ZIP 2003, 2068, 2070; ZIP 2020, 511 Rn 40; Noack/Servatius/Haas/Servatius GmbHG23 § 30 Rn 22; Hachenburg/Goerdeler/Müller GmbHG8 § 30 Rn 63; Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt/Heidinger GmbHG3 § 30 Rn 30; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz GmbHG6 § 30 Rn 11; Scholz/Westermann GmbHG12 § 34 Rn 51. 143 BGH ZIP 2020, 511 Rn 25 ff. 144 BGH ZIP 2020, 511 (Heckschen EWiR 2020, 229; Leithaus NZI 2020, 370; Otte/Schwarzer GmbHR 2021, 862). 145 Näher Henckel Voraufl § 38 Rn 44 und mwN in die Vorauflagen. 146 Noack/Servatius/Haas/Servatius GmbHG23 § 3 Rn 36, § 30 Rn 19 f; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG20 § 3 Rn 33; Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt/Heidinger GmbHG3 § 30 Rn 61; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz GmbHG6 § 30 Rn 32; Altmeppen/Altmeppen GmbHG10 § 3 Rn 29. 147 Noack/Servatius/Haas/Servatius GmbHG23 § 30 Rn 24, 52; Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt/Heidinger GmbHG3 § 30 Rn 69; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff GmbHG20 § 30 Rn 25; Altmeppen/Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 73; Scholz/ Verse GmbHG12 § 30 Rn 35 ff; Kübler/Prütting/Noack InsO GesR Rn 406. 148 Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt/Heidinger GmbHG3 § 30 Rn 69. 149 Staudinger/Schwennicke (2019) § 31 Rn 10 ff. 165
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gliedschaftsrechte.150 Eine Haftung der Vereinsmitglieder gilt heute bei nichtwirtschaftlichen Vereinen – mit unterschiedlicher Begründung – als ausgeschlossen,151 sodass die früher erörterte Frage, ob § 68 KO (jetzt § 43 InsO) anzuwenden ist oder besser § 212 KO152 (ohne direkte Entsprechung in der InsO vgl jedoch § 93 InsO), bedeutungslos geworden ist. Nicht generell ausgeschlossen ist aber die Haftung des Handelnden (§ 54 S 2 BGB).153 Hier sollte § 93 InsO entsprechend angewendet werden mit der Folge, dass während des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des nichtrechtsfähigen Vereins der Handelnde nur vom Insolvenzverwalter, nicht aber vom Gläubiger in Anspruch genommen werden kann.154 Im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Handelnden gilt § 43. Nimmt der Gläubiger an dem Verfahren teil, kann er seine Forderung in der Höhe geltend machen, in der sie zur Zeit der Verfahrenseröffnung bestand. Zahlungen des Vereins während des Verfahrens, die seine Forderung nicht voll tilgen, braucht er sich nicht anrechnen zu lassen. Rückgriffsansprüche des Vereins gegen den Handelnden stehen hinter denen des Gläubigers zurück (§ 44).
50 dd) OHG, KG. Insolvenzgläubiger der Personengesellschaften sind die persönlichen Gläubiger der Gesellschaft, die einen bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten und im Verfahren verfolgbaren Vermögensanspruch haben (§ 38). Ob die Forderung gegen eine Handelsgesellschaft aus einem Handelsgeschäft herrührt oder nicht, macht keinen Unterschied. Andererseits ist die Forderung, die sich nur gegen einen Gesellschafter richtet („Privatgläubigerforderung“) auch dann von der Teilnahme am Insolvenzverfahren der Gesellschaft ausgeschlossen, wenn sie auf einem Handelsgeschäft beruht. Auch eine Schuld, die Verbindlichkeit aller Gesellschafter, aber nicht der Gesellschaft ist, zB aus einer gemeinsam im außergesellschaftlichen Bereich begangenen unerlaubten Handlung, kann im Gesellschaftsinsolvenzverfahren der OHG und KG nicht verfolgt werden; anders im Verfahren über das Vermögen einer BGB-Gesellschaft, wie sich aus § 736 ZPO ergibt.155 Die Gläubiger der Gesellschafter sind auf das Eigenvermögen ihres Schuldners angewiesen, ohne aber hinsichtlich dieses Vermögens den Gesellschaftsgläubigern gegenüber bevorzugt zu sein, denen ebenfalls das Eigenvermögen der Gesellschafter haftet (§ 128 HGB, §§ 421 ff BGB). Dem zum Eigenvermögen eines Gesellschafters gehörenden Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben kommt im Gesellschaftsinsolvenzverfahren kaum praktische Bedeutung zu, weil ein solches Guthaben regelmäßig nicht besteht. Der in eine bestehende offene Handelsgesellschaft aufgenommene Gesellschafter haftet zwar seinerseits persönlich für die vor seinem Eintritt entstandenen Schulden der Gesellschaft (§ 130 HGB), seine eigenen aus Handels- und Nichthandelsgeschäften herrührenden Verbindlichkeiten gehen aber – von besonderer Übernahme sowie im Fall des § 25 I S 1 HGB abgesehen – selbst dann nicht auf die Gesellschaft über, wenn er sein Handelsgeschäft in die Gesellschaft einbringt. Doch kann der zum Schaden der Eigengläubiger vollzogene Eintritt eines Schuldners in eine Gesellschaft der Anfechtung durch die Eigengläubiger und im Eigeninsolvenzverfahren durch dessen Verwalter ausgesetzt sein. Dagegen sind die Geschäftsgläubiger eines Einzelkaufmanns, der sein Geschäft in eine neu gegründete OHG oder KG eingebracht hat, grundsätzlich Gesellschaftsgläubiger (§ 28 I S 1, II HGB) und damit Insolvenzgläubiger in einem späteren Gesellschaftsinsolvenzverfahren. 51 Persönlich haftende Gesellschafter und Kommanditisten im Insolvenzverfahren über das Vermögen der offenen Handelsgesellschaft und der Kommanditgesellschaft (§ 11 II Nr 1) können ihre aktiven Kapitalanteile nicht als Insolvenzforderungen geltend machen, obwohl diese Anteile
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RGZ 143, 212 ff. Staudinger/Schwennicke (2019) § 54 Rn 100 ff mN. Jaeger/Weber KO8 § 213 Rn 25. Soergel/Hadding BGB13 § 54 Rn 30; MünchKomm/Leuschner BGB9 § 54 Rn 42; großzügiger Staudinger/Schwennike (2019) § 54 Rn 101. 154 So wohl auch Uhlenbruck/Hirte InsO15 § 93 Rn 8. AA Gottwald/Haas/Mock InsRHandb6 § 93 Rn 67. 155 S auch unten Rn 61. Eichel
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sich in der kaufmännischen Buchführung als Guthaben an die Gesellschaft darstellen.156 Aus diesen Mitgliederanteilen setzt sich die Haftungsmasse der Gesellschaft, deren Vorhandensein ein Gesellschaftsinsolvenzverfahren erst möglich macht, im Wesentlichen zusammen. Das Mitgliedsrecht bedeutet nicht eine Schuld der Gesellschaft. Ansprüche der Gesellschafter, die auf die (ggf erneute) Rückzahlung ihrer Einlage gerichtet sind, betreffen das Eigenkapital der Gesellschaft und fallen deshalb nicht unter § 38, sondern unter § 199 S 2.157 Gleiches gilt für die auf die Einlage entfallenden Zinsen sowie die Rechtsverfolgungskosten.158 Selbst ein durch Vertrag vom Verlust befreiter Gesellschafter kann seinen Aktivsaldo nicht als Insolvenzforderung zur Tabelle anmelden.159 Auch das Recht auf 4 % des Kapitalanteils und auf entbehrlichen Gewinn, das § 122 I HGB für das letzte Geschäftsjahr anerkennt und das schon im Liquidationsverfahren nicht berücksichtigt werden darf (§ 155 II S 3 HGB), versagt ebenso wie vertragsmäßig eingeräumte Entnahmerechte im Insolvenzverfahren der Gesellschaft, selbst wenn es schon vorher geltend gemacht war; denn durch seinen Vollzug würde der den Gesellschaftsgläubigern haftende Kapitalanteil des Gesellschafters vermindert werden.160 Sacheinlagen unterliegen zwar der Aussonderung, wenn sie unter Eigentumsvorbehalt geleistet worden sind. Ist der Gesellschafter aber verpflichtet, die Sacheinlage zum Vollrecht einzubringen, muss er nachleisten, wie auch sonst Einlagerückstände zur Masse einzuziehen sind. Nur wenn nach Deckung aller Gesellschaftsverbindlichkeiten Überschüsse verbleiben, werden diese durch den Insolvenzverwalter an die Gesellschafter verteilt (§ 199 S 2).161 Sind Gewinnanteile aus früheren Geschäftsjahren vereinbarungsgemäß nicht, wie es die 52 gesetzliche Regelung vorsieht (§§ 120 II, 167 I HGB), dem Kapitalanteil zugeschrieben, sondern auf Privatkonto gutgeschrieben worden, so wird damit zum Ausdruck gebracht, dass eine von den Schranken des § 122 HGB unabhängige echte Forderung auf Auszahlung gegen die Gesellschaft bestehen soll. Einen Aktivsaldo auf einem solchen Sonderkonto kann ein Gesellschafter deshalb als Insolvenzforderung im Gesellschaftsinsolvenzverfahren geltend machen.162 Bei den in den Büchern der Gesellschaft geführten Privatkonten der Gesellschafter muss jedoch beachtet werden, dass die betriebswirtschaftliche Praxis im Gegensatz zur juristischen Terminologie auch Konten als Privatkonten bezeichnet, auf denen das Kapitalkonto betreffende Vorgänge übergangsweise gebucht werden (sog Übergangs- oder Vorkonten).163 Daraus ergibt sich für den Insolvenzverwalter die Pflicht, bei der Prüfung von angemeldeten Gesellschafterforderungen, welche auf Privatkonto verbucht wurden, sorgfältig die rechtliche Bedeutung des Privatkontos und der jeweiligen Buchung zu untersuchen. Steht einem geschäftsführenden Gesellschafter auf Grund vertraglicher Vereinbarung eine in 53 einem festen Entgelt bestehende Tätigkeitsvergütung zu (Geschäftsführergehalt), kann regelmäßig angenommen werden, dass ihm auf diese ein neben seine Kapitalbeteiligung tretender Anspruch eingeräumt werden soll, der daher auf Privatkonto gutzubringen ist.164 Eine Forderung auf rückständiges Geschäftsführergehalt kann dann als Insolvenzforderung geltend gemacht wer156 K Schmidt Gesellschaftsrecht4 § 47 III 2, 1382 ff; Staub/Schäfer HGB5 § 131 Rn 34; Uhlenbruck/Hirte InsO15 § 11 Rn 294. BGH ZIP 2021, 255 Rn 22; ZIP 2018, 18 Rn 24; OLG Hamburg ZIP 2019, 862, 863; OLG Hamburg NZG 2015, 1192. BGH ZIP 2021, 255 Rn 23. Düringer/Hachenburg/Flechtheim HGB3 § 144 Anm 7. AA Kapp Das Entnahmerecht der Gesellschafter einer OHG in der Unternehmenskrise und im eröffneten Insolvenzverfahren (2021) S 111 ff. 161 BGH ZIP 2021, 255 Rn 72 f; ZIP 2018, 18 Rn 44; BGHZ 93, 164; umstritten ist, ob der Insolvenzverwalter sogleich den gesellschaftsrechtlichen Innenausgleich vornimmt: dagegen BGH ZIP 2021, 255 Rn 70 ff; dafür K Schmidt Wege zum Insolvenzrecht der Unternehmen (1990) S 99; Uhlenbruck/Hirte InsO15 § 11 Rn 148; Koch AktG16 § 264 Rn 6 f; Rock/ Contius ZIP 2017, 1889. 162 A Hueck Das Recht der Offenen Handelsgesellschaft § 16 V 4; Uhlenbruck/Hirte InsO15 § 11 Rn 295; Kapp a.a.O. (Fn 160) 113 ff. 163 Zu den verschiedenen Konten Staub/Schäfer HGB5 § 120 Rn 54 ff; Klauss-Mittelbach Kommanditgesellschaft2 (1969) S 105 ff. 164 Vgl dazu A Hueck a.a.O. (Fn 162) § 17 II 3 S 177 f.
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den. Soll dagegen die vereinbarte Tätigkeitsvergütung das Kapital vermehren, was insbesondere anzunehmen ist, wenn sie in der Form einer Tantieme oder der Erhöhung des Gewinnanteils des Gesellschafters gewährt wird, ist sie dem Kapitalkonto zuzuschreiben,165 kann also im Insolvenzverfahren ebenso wie das Recht nach § 122 I HGB nicht geltend gemacht werden. Dieselben Grundsätze haben im Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Liquidationsstadium für eine Vergütung zu gelten, die einem Gesellschafter für seine Tätigkeit als Liquidator vertraglich zugesagt wurde. Die Teilnahme vertraglicher Ansprüche dritter Personen für ihre Tätigkeit als Liquidatoren richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften. 54 Anderes gilt für die Gläubigerrechte, die den Mitgliedern wie dritten Personen zustehen, aus Rechtsgeschäften (sog Drittgeschäfte),166 zB aufgrund eines Darlehens, das der Gesellschafter der Gesellschaft gewährt hat, wegen einer der Gesellschaft zurechenbaren unerlaubten Handlung oder ungerechtfertigter Bereicherung der Gesellschaft. Solche Gläubigerrechte bilden Insolvenzforderungen im Insolvenzverfahren der Gesellschaft, unter den Voraussetzungen des § 39 I S 1 Nr 5 allerdings nur nachrangige (sog Individualansprüche). Daneben gibt es aber auch Ansprüche, die einem Gesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis selbst erwachsen sind (Sozialansprüche) und die im Gesellschaftsinsolvenzverfahren als Insolvenzforderungen einzuordnen sind. Dahin gehören die Ansprüche aus § 110 HGB auf Ersatz von Aufwendungen und Verlusten in Gesellschaftsangelegenheiten.167 Auch diese Forderungen sind echte Gläubigerrechte. Mit der Kapitalbeteiligung des Gesellschafters haben sie nichts zu tun. Hat ein Gesellschafter, der nach § 128 HGB von einem Gesellschaftsgläubiger in Anspruch genommen wurde, diesen vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens befriedigt, kann er den gezahlten Betrag als Aufwendung nach § 110 HGB erstattet verlangen; den Anspruch auf Erstattung einer vor der Verfahrenseröffnung an einen Gläubiger geleisteten Zahlung kann er daher im Gesellschaftsinsolvenzverfahren als Insolvenzforderung geltend machen.168 Da im Verhältnis des Gesellschafters zur Gesellschaft keine Gesamtschuld besteht, die Gesellschafter vielmehr nach jetzt herrschender Meinung akzessorisch haften,169 findet § 426 II BGB keine Anwendung. Jedoch ist § 774 I S 1 BGB entsprechend anwendbar.170 Sicherungsrechte, die der Gläubiger gegenüber der Gesellschaft hat, gehen auf den Gesellschafter über (§§ 412, 401 BGB). Befriedigt der Gesellschafter den Gesellschaftsgläubiger während des Insolvenzverfahrens, hat er keinen Regressanspruch; denn der Anspruch konnte nach § 93 InsO nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden und ist auf Leistung in die Masse gerichtet. Die Leistung des Gesellschafters an den Gläubiger befreit ihn deshalb (vorbehaltlich des § 82) nicht (s § 43 Rn 34, § 44 Rn 13). Folglich hat er weder einen Aufwendungsersatzanspruch, noch geht die Forderung des Gläubigers auf ihn über. 55 Auch der Kapitalanteil eines Kommanditisten ist kein Gläubigerrecht.171 Der Anspruch auf Gewinnanteile aber, die den Betrag der bedungenen Einlage des Kommanditisten übersteigend 165 166 167 168
Hueck (Fn 162) a.a.O. Oben Rn 33; Staub/Habersack HGB5 § 128 Rn 79 mit Rn 13; Kübler/Prütting/Noack InsO GesR Rn 458. Uhlenbruck/Hirte InsO15 § 11 Rn 293; Staub/Schäfer HGB5 § 131 Rn 34; MünchKomm/Fleischer HGB5 § 110 Rn 24. BGH ZIP 2018, 18 Rn 38; Staub/Schäfer HGB5 § 110 Rn 30; Uhlenbruck/Hirte InsO15 § 11 Rn 293; Mohrbutter NJW 1968, 1125, 1126 f; J Blomeyer BB 1968, 1462 ff; Die von K Müller (NJW 1968, 229 f, 2231) vertretene, von Weber (Jaeger/ Weber KO8 §§ 209, 210 Rn 26 zu a) treffend widerlegte Gegenansicht hat sich nicht durchgesetzt. 169 BGH 146, 341; 148, 201; 150, 1; BGH ZIP 2003, 664; BGH DZWIR 2003, 428 = NJW 2003, 1803 = ZIP 2003, 899, dazu EWiR § 705 BGB 6/03, 513 (H P Westermann); Keil DZWIR 2003, 404; Staub/Habersack HGB5 § 128 Rn 20 ff, 70; K Schmidt Gesellschaftsrecht4, für die OHG § 49 II 3, für die BGB-Gesellschaft § 60 III 2 jeweils mN; zu den unterschiedlichen Konstruktionen s auch Ulmer ZIP 1999, 509 ff, 554 ff; ders ZIP 2003, 1113. 170 K Schmidt Gesellschaftsrecht4 § 49 V 1; Kubis Der Regress des Personenhandelgesellschafters aus materiell-rechtlicher und verfahrensrechtlicher Sicht (1988) S 107 ff; Koller/Roth/Morck HGB3 §§ 128, 129 Rn 8; Schlegelberger/K Schmidt HGB5 § 128 Rn 31; Habersack AcP 198 (1998) 159 ff; Staub/Habersack HGB5 § 128 Rn 79. AA BGHZ 39, 323; Hopt/Roth HGB41 § 128 Rn 25; A Hueck a.a.O. (Fn 162) § 21 II 7; Hüffer Gesellschaftsrecht5 § 18, 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Hillmann HGB4 § 128 Rn 30; Michalski Gesellschaftsrecht (2001) § 128 Rn 16; Röhricht/v Westphalen/v Gerkan HGB2 § 128 Rn 7. 171 BGH ZIP 2018, 18. Eichel
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mit Recht nicht mehr als Kapitalanteil zugeschrieben, sondern auf Separatkonto gebucht worden sind,172 ist Insolvenzforderung.173 Auch hier kann § 39 I Nr 5 zur Anwendung kommen, wenn der Anspruch gestundet oder der Gewinnanteil stehen gelassen wurde (§ 39 Rn 105). Forderungen des Kommanditisten gegen die KG aus einem außerhalb des Gesellschaftsverhältnisses bestehenden Rechtsgrund sind gleichberechtigte Insolvenzforderungen. Persönlich haftende Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf Aktien können in den gleichen Fällen wie die persönlich haftenden Gesellschafter einer Personengesellschaft Forderungen im Gesellschaftsinsolvenzverfahren geltend machen, können aber ebenso wenig wie diese einen aktiven Kapitalanteil oder Entnahmeansprüche (vgl § 278 II AktG, § 122 I HGB mit § 288 AktG) als Insolvenzforderungen verfolgen. Der bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits ausgetretene oder ausgeschlossene Ge- 56 sellschafter einer OHG (§§ 139 II, 140 HGB) bzw persönlich haftende Gesellschafter einer KG (§ 161 II HGB) hat sein Abfindungsguthaben als Insolvenzgläubiger zu beanspruchen (§ 738 BGB). Seine Kapitalbeteiligung ist erloschen; er steht nun der Gesellschaft als ein Dritter gegenüber. Mitträger der Schuldnerrolle ist er auch dann nicht mehr, wenn er noch für Gesellschaftsverbindlichkeiten haftet (vgl §§ 159, 143 InsO mit § 15 HGB). Ein Gesellschaftsgläubiger, dem der Ausgeschiedene auf Grund der §§ 143, 15 HGB noch haftet, kann dessen Forderung auf das Auseinandersetzungsguthaben nicht schon deshalb mit Erfolg bestreiten, weil der Ausgeschiedene noch sein Schuldner sei.174 Ein vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeschiedener Kommanditist kann den 57 Anspruch auf sein Abfindungsguthaben jedenfalls dann im Gesellschaftsinsolvenzverfahren als Insolvenzforderung verfolgen, wenn keine sog Altgläubiger mehr vorhanden sind, dh Gesellschaftsgläubiger, deren Forderungen vor seinem Ausscheiden bzw dessen Eintragung im Handelsregister bereits entstanden waren.175 Nehmen jedoch Altgläubiger am Insolvenzverfahren teil, würde eine auf die Abfindungsforderung ausgezahlte Quote nach § 172 IV S 1 HGB den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet gelten und die Haftung des Kommanditisten wiederaufleben lassen. Der Insolvenzverwalter müsste nach § 171 II HGB insoweit die Quote wieder zur Masse einfordern.176 Deshalb hat der Kommanditist bis zur vollständigen Befriedigung der Altgläubiger mit seinem Abfindungsanspruch diesen gegenüber zurückzustehen.177 Andererseits ist aber sein Abfindungsanspruch im Verhältnis zu den Neugläubigern gleichberechtigte Insolvenzforderung,178 sodass eine Versagung der Verfahrensteilnahme diese ungerechtfertigt begünstigen würde. Der Kommanditist kann deshalb seinen Abfindungsanspruch als Insolvenzgläubiger im Gesellschaftsinsolvenzverfahren geltend machen, eine auf ihn entfallende Quote ist jedoch mit Rücksicht auf §§ 172 IV S 1, 171 II HGB als zusätzliche Haftungsmasse (Sondermasse) gleichmäßig an die Altgläubiger zu verteilen.179 Nur ein nach deren vollständiger Befriedigung verbleibender Überschuss darf an den Kommanditisten ausgezahlt werden (s auch § 44 Rn 14).180 Hat ein ausgeschiedener Gesellschafter einen Gesellschaftsgläubiger, dem gegenüber seine 58 persönliche Haftung fortbesteht, vor der Eröffnung des Gesellschaftsinsolvenzverfahrens befriedigt, kann er, soweit nicht im Gesellschaftsvertrag oder bei der Auseinandersetzung eine abweichende Vereinbarung getroffen worden ist, von der Gesellschaft die Erstattung seiner Aufwendungen in voller Höhe verlangen (vgl § 105 II HGB, § 738 I S 2 BGB)181 und diesen Anspruch als Hopt/Roth HGB41 § 167 Rn 3. RFH 26, 108; Staub/Casper HGB5 § 167 Rn 18 f; Schneider BB 1954, 246. AA v Wilmowski/Kurlbaum § 209 Anm 4. BGHZ 27, 56; BGH ZIP 2020, 511 Rn 34. BGHZ 27, 56; BGH ZIP 2020, 511 Rn 34; MünchKomm/K Schmidt/Grüneberg HGB5 § 172 Rn 132; Hopt/Roth HGB41 § 171 Rn 14; Gottwald/Haas/Haas/Mock InsRHandb6 § 94 Rn 75. 177 BGH ZIP 2020, 511 Rn 34; vgl auch BGH ZIP 2021, 528 Rn 33; Uhlenbruck/Hirte InsO15 § 11 Rn 296. 178 BGHZ 27, 56. 179 MünchKomm/K Schmidt/Grüneberg HGB5 § 172 Rn 132; Hopt/Roth HGB41 § 171 Rn 14. 180 So zutr Tschierschke Das Ausscheiden eines Kommanditisten und die Stellung des Ausgeschiedenen im Konkurs der Gesellschaft, Diss München (1966) S 870 mit S 72 ff. 181 BGHZ 27, 56; Staub/Habersack HGB5 § 128 Rn 79; Hopt/Roth HGB41 § 128 Rn 25.
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Insolvenzforderung geltend machen. Wenn man die Auffassung teilt, dass hier mit der Befriedigung des Gläubigers in entsprechender Anwendung des § 774 I S 2 BGB182 dessen Forderung auf ihn übergeht, kann der ausgeschiedene Gesellschafter auch die für die Gläubigerforderung bestehenden Sicherungsrechte an Gegenständen des Gesellschaftsvermögens als Absonderungsberechtigter in Anspruch nehmen (§§ 412, 401 BGB). Für den Erstattungsanspruch eines Kommanditisten gilt die gleiche Beschränkung wie für seinen Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben.183 Die Anmeldung einer Insolvenzforderung zum Gesellschaftsinsolvenzverfahren hemmt die 59 Verjährung nicht nur gegenüber der Insolvenzmasse, sondern auch gegenüber sämtlichen Gesellschaftern, die der Gesellschaft zur Zeit der Verfahrenseröffnung angehört haben (§ 204 I Nr 10 BGB, § 159 IV HGB). Mit dem Ende des Tages, an dem die zur Auflösung der Gesellschaft führende Eröffnung des Gesellschaftsinsolvenzverfahrens nach § 32 HGB in das Handelsregister eingetragen wird (vgl § 31 InsO), beginnt für Ansprüche gegen einen Gesellschafter die fünfjährige Verjährungsfrist des § 159 I HGB (§ 159 II HGB).
60 ee) Partnerschaftsgesellschaft. Die Partner haften nach § 8 I S 1 PartGG für die Verbindlichkeiten der Partnerschaft neben dem Vermögen der Partnerschaft als Gesamtschuldner. Diese dem § 128 S 1 HGB entsprechende Vorschrift wird durch die Verweisung auf die §§ 129 und 130 HGB ergänzt (§ 8 I S 2 PartGG). Die Haftungsverhältnisse entsprechen also grundsätzlich denen der OHG (s Rn 50 ff). Gesamtschuldner sind die Partner auch hier nur im Verhältnis zueinander. Wie § 128 HGB der heute herrschenden Annahme einer akzessorischen Haftung der Gesellschafter steht auch § 8 I S 1 PartGG der Akzessorietät der Partnerhaftung nicht entgegen. Jedoch sind zwei Abweichungen von der Haftungsstruktur der OHG zu beachten: Waren nur einzelne Partner mit der Bearbeitung eines Auftrags beauftragt, haften nur sie als Gesamtschuldner neben dem Vermögen der Partnerschaft für berufliche Fehler (§ 8 II Hs 1 PartGG). Beiträge von untergeordneter Bedeutung begründen eine solche Einzelhaftung noch nicht (§ 8 II Hs 2 PartGG). Die möglicherweise unterschiedliche Haftung einzelner Partner, die im Insolvenzverfahren der Partnerschaft vom Insolvenzverwalter geltend zu machen ist (§ 93 InsO), kann die Bildung von Sondermassen fordern.184 Nach § 8 III PartGG kann durch Gesetz für einzelne Berufe eine Beschränkung der Haftung für Ansprüche aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung auf einen bestimmten Höchstbetrag zugelassen werden, wenn zugleich eine Pflicht zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung der Partner oder der Partnerschaft begründet wird.185
61 ff) BGB-Gesellschaft. Die früher nicht unerheblichen Unterschiede im Verständnis der BGBGesellschaft und der OHG sind hinsichtlich der Haftung weitgehend aufgelöst. Das Gesellschaftsvermögen wird als selbstständiges Haftungsobjekt anerkannt, nicht zuletzt dadurch, dass der BGBGesellschaft ausdrücklich die Insolvenzverfahrensfähigkeit zugesprochen wird (§ 11 II Nr 1). Praktische Bedeutung hat das nur für Außengesellschaften,186 weil die BGB-Innengesellschaft kein gesamthänderisch gebundenes Vermögen hat, das in einem Insolvenzverfahren als Haftungsobjekt abgewickelt werden könnte. Die Haftung der Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten der Außengesellschaft wird als gesetzliche187 und im Verhältnis zur Gesellschaft wie bei der OHG
182 Preuß ZHR 160 (1996), 174; Staub/Habersack HGB5 § 128 Rn 79. AA BGHZ 39, 324 f; ZIP 2011, 1657 Rn 60; Hopt/Roth HGB41 § 128 Rn 25; Kuhn WM 1963, 1172. 183 Vgl BGHZ 27, 56; Fischer LM § 172 Nr 2–4; Tschierschke a.a.O. (Fn 180) S 53 ff, 62 ff, 72 ff. 184 Uhlenbruck/Hirte InsO15 § 93 Rn 33. 185 Krit dazu K Schmidt Gesellschaftsrecht4 § 64 IV 4 b. 186 K Schmidt Gesellschaftsrecht4 § 60 IV 3 b; AG Köln NZI 2002, 614. 187 BGHZ 142, 315; K Schmidt Gesellschaftsrecht4 § 60 III 2 S 1791; Staub/Habersack HGB5 § 128 Rn 17. AA Beuthien JZ 2003, 969 ff. Eichel
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als akzessorische verstanden.188 Im Verhältnis zueinander sind die Gesellschafter Gesamtschuldner. Für die insolvenzrechtlichen Konsequenzen kann deshalb auf die Ausführungen zur OHG (Rn 50 ff) verwiesen werden.189 Eine Besonderheit besteht nur insofern, als Gläubiger, denen die Gesellschafter gesamtschuldnerisch haften, ohne dass eine Gesellschaftsschuld vorliegt, nach § 736 ZPO auf das Gesellschaftsvermögen mit Titeln gegen alle Gesellschafter zugreifen können.190 Diese haftungsrechtliche Position darf ihnen durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht genommen werden. Sie müssen deshalb als Insolvenzgläubiger am Verfahren teilnehmen können.191
gg) Partenreederei. Das Gesetz zur Reform des Seehandelsrechts vom 20.4.2013 hat diese 62 Rechtsform abgeschafft; für Partenreedereien, die vor dem Tag des Inkrafttretens dieses Gesetzes (25.5.2013) entstanden sind, bleiben nach Art. 70 des Reformgesetzes aber die §§ 489–509 HGB aF maßgebend.192 Die Haftung der Reederei und der Mitreeder, welche als Gesellschafter, nicht als Miteigentümer des Schiffes anzusehen sind,193 entsprach der einer OHG (s Rn 50 ff) mit der Besonderheit, dass die primär und akzessorisch haftenden Mitreeder nicht Gesamtschuldner, sondern Teilschuldner waren (§ 507 HGB aF). hh) Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV). Die EWIV ist die erste auf 63 Europarecht beruhende, supranationale Gesellschaftsform, die eine grenzüberschreitende Zusammenarbeit von Unternehmen und Angehörigen freier Berufe im Binnenmarkt erleichtern soll. In ihrer rechtlichen Ausgestaltung entspricht sie in Deutschland einer OHG mit Fremdgeschäftsführung.194 Wie bei der OHG haften die Gesellschafter persönlich, unbeschränkt und gesamtschuldnerisch für jede Verbindlichkeit der EWIV (Art 24 I EWIV-VO195). Inhalt und Folgen der Haftung richten sich nach §§ 128, 129 HGB mit der Besonderheit, dass die Haftung der Gesellschafter subsidiär ist. Der Gläubiger muss nach Art 24 II EWIV-VO zunächst die Vereinigung zur Zahlung auffordern und eine angemessene Frist abwarten.196 Unter Berücksichtigung dieser Besonderheit kann auf die Ausführungen zur OHG (Rn 50 ff) verwiesen werden. Ob die Haftung der Gesellschafter hier, anders als bei der OHG, im Verhältnis zur Gesellschaft als gesamtschuldnerische verstanden werden muss, ist fraglich. Genauso wie die gesamtschuldnerische Haftung, von der § 128 HGB spricht, von der heute herrschenden Meinung nur auf die Beziehungen der Gesellschafter untereinander, nicht aber auf das Verhältnis der Haftung der Gesellschaft zu der der Gesellschafter bezogen wird, sollte man auch die EWIV-VO entsprechend auslegen und eine akzessorische Haftung der Gesellschafter annehmen.
ii) Stille Gesellschaft. Die stille Gesellschaft ist nicht insolvenzverfahrensfähig. Ein Verfahren 64 kann nur über das Vermögen des Geschäftsinhabers eröffnet werden und gegebenenfalls daneben 188 BGHZ 146, 341; Uhlenbruck/Hirte InsO15 § 11 Rn 373; K Schmidt Gesellschaftsrecht4 § 60 III 2 S 1791 mN; Beuthien JZ 2003, 969, 978; Gottwald/Haas/Haas/Mock InsRHandb6 § 94 Rn 129. 189 Vgl K Schmidt Gesellschaftsrecht4 § 60 III 2 S 1792, § 60 III 5 S 1805, § 60 III 6 S 1806. 190 HM Baur/Stürner/Bruns Zwangsvollsteckungsrecht14 Rn 20.30. Gaul/Schilken/Becker-Eberhard Zwangsvollstreckungsrecht12 § 19 I 2; Hüffer in FS Stimpel (1985) S 184; Jaeger/Henckel KO9 § 1 Rn 151; zweifelnd Stein/Jonas/Münzberg ZPO22 § 736 Rn 7. 191 AA K Schmidt Gesellschaftsrecht4 § 60 IV 3 b; Stein/Jonas/Münzberg ZPO22 § 736 Rn 7, jedenfalls bei Teilschulden der Gesellschafter. 192 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler HGB4 § 1 Rn 75. 193 K Schmidt Gesellschaftsrecht4 § 65 I 3 S 1894 f mN; dafür spricht schon der Wortlaut des § 11 II Nr 1. 194 Meyer-Landrut Die Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (1988) S 115 f; Uhlenbruck/Hirte InsO15 § 11 Rn 383. 195 VO (EWG) 2137/85 v 25.7.1985, AB1 EG 1985 Nr L 199/1. 196 Baumbach/Hopt HGB31 Anh § 160 Rn 44; K Schmidt GesR4 § 66 II 3d. 171
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Zweiter Abschnitt. Insolvenzmasse. Einteilung der Gläubiger
ein selbstständiges Verfahren gegen den stillen Gesellschafter. Dieser steht im Verfahren über das Vermögen des Geschäftsinhabers besser als ein Kommanditist. Er darf nämlich seine Einlage als einfacher, aber vollberechtigter Insolvenzgläubiger zurückfordern, soweit sie seinen vertragsmäßigen Verlustanteil übersteigt (§ 236 I HGB); also seine ganze Einlage, wenn er überhaupt nicht am Verlust teilzunehmen hat. Unbeschadet freilich bleibt die Befugnis des Insolvenzverwalters, eine Vereinbarung anzufechten, die im letzten Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Inhabers den Anteil des stillen Gesellschafters am Verlust ganz oder teilweise erlassen hat (§ 136 InsO). Das erklärt sich daraus, dass der stille Gesellschafter, anders als der Kommanditist, keinen Anteil am Geschäftsvermögen hat (§ 230 HGB), sondern jenseits der seine Garantiehaft begrenzenden Verlustbeteiligung wie ein Darlehensgeber mit den Geschäftsgläubigern konkurriert. Die Höhe der Insolvenzforderung wird auf Grund einer zwischen dem Insolvenzverwalter des Geschäftsinhabers und dem stillen Gesellschafter außerhalb des Insolvenzverfahrens stattfindenden Auseinandersetzung ermittelt (§ 84).197 Grundlage dieser Auseinandersetzung ist der Vermögensstand zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 236 I HGB).198 Deshalb kommen die Vorteile neuer Unternehmungen und spätere Verbesserungen des Vermögens des Geschäftsinhabers dem stillen Gesellschafter nicht mehr zugute. Das gilt vor allem für einen vom Verwalter während des Verfahrens erzielten Geschäftsgewinn. Dagegen hat der stille Gesellschafter am Ertrage der bereits begonnenen, aber noch nicht beendeten Geschäfte – ihre Abwicklung gehört zur Auseinandersetzung iSd § 84 – teilzunehmen.199 Wenn er das Ergebnis der Auseinandersetzung nicht abwartet, sondern selbst den Verlust berechnet und den so ermittelten Guthabensbetrag zur Tabelle anmeldet, steht dem Insolvenzverwalter und jedem einzelnen Insolvenzgläubiger der Widerspruch im Prüfungsverfahren offen. Ein solcher Streit ist nach Maßgabe der §§ 178, 179 auszutragen.200 Soll der Gesellschafter nach unanfechtbarer Vereinbarung seine Einlage unversehrt zurückerhalten, so ist deren ganzer Betrag einfache Insolvenzforderung.201 § 39 I S 1 Nr 5 ist auf den stillen Gesellschafter idR nicht anwendbar.202 § 236 HGB steht nur eingeschränkt zur Disposition; eine Modifizierung zulasten der Gläubiger ist unzulässig.203 Handelt es sich jedoch um eine atypische stille Gesellschaft, bei der die Vertragsgestaltung vom Gesetzestyp derart abweicht, dass der stille Gesellschafter wie ein am Geschäftsvermögen Beteiligter zu behandeln ist, kann seine Einlage nicht als Fremdkapital angesehen werden. Der stille Gesellschafter ist dann nicht normaler Insolvenzgläubiger, sondern jedenfalls nachrangiger Gläubiger,204 wenn nicht sogar im Einzelfall eine Gestaltung vorliegt, die eine Anwendung von § 199 S 2 rechtfertigt.205 § 39 I S 1 Nr 5 ist entsprechend anzuwenden, wenn der stille Gesellschafter an einem Unternehmen beteiligt ist, das nicht in der Form einer GmbH oder einer hinsichtlich des Kapitalersatzes gleich gestellten Gesellschaft betrieben wird.206 Zur unmittelbaren Anwendung des § 39 I S 1 Nr 5 bei der typischen stillen Gesellschaft s § 39 Rn 125.
65 h) Vertrag zugunsten Dritter. Erwirbt der Dritte kein Recht aus dem Vertrage (unechter oder ermächtigender Vertrag zugunsten eines Dritten), so ist ausschließlich der Versprechensemp197 Polzer Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts5 II § 93 Rn 2. 198 RG JW 1901, 404 f; Staub/Harbarth HGB5 § 236 Rn 1; Polzer Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts5 II § 93 Rn 3; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 8. 199 S zu § 84 Jaeger/Eckardt InsO1 § 84 Rn 38 ff. 200 RG JW 1884, 270 Nr 20. 201 RGZ 31, 33, 36; Polzer Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts5 II § 93 Rn 7 f; Geissler GmbHR 2008, 515, 520; Hölzle FR 2004, 1193, 1202. 202 BGH ZIP 2013, 2400 Rn 20; Uhlenbruck/Hirte InsO15 § 39 Rn 43; s zudem § 39 Rn 125 ff; vgl auch Jaeger/Henckel KO9 § 32a Rn 55 und 73. 203 Staub/Harbarth HGB5 § 236 Rn 10; Polzer Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts5 II § 93 Rn 9. 204 Vgl BGH ZIP 2013, 2400 Rn 20 ff; ZIP 2012, 1869; Geissler GmbHR 2008, 515, 520 f. 205 Polzer Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts5 II § 93 Rn 17. 206 Renner ZIP 2002, 1430. Eichel
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Begriff der Insolvenzgläubiger
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fänger zur Geltendmachung der Forderung im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Versprechenden befugt. Ob aber die Quote an den Versprechensempfänger oder an den Dritten auszuzahlen ist, lässt sich nur nach dem Inhalt des Vertrags entscheiden.207 Unechter Vertrag zugunsten Dritter ist zB der Erfüllungsübernahmevertrag iSd §§ 415 III, 329 BGB.208 Hat sich bei einem solchen Erfüllungsübernahmevertrag der Hauptgläubiger den Befreiungsanspruch abtreten oder auf Grund einer Pfändung überweisen lassen,209 kann er vom Übernehmer Leistung an sich selbst verlangen und in dessen Insolvenzverfahren eine Forderung auf den Leistungsinhalt, der ihm vom Urschuldner gebührt (zB auf Zahlung einer Kaufpreissumme), verfolgen (vgl § 45). Erwirbt dagegen der Dritte durch echten Vertrag zugunsten eines Dritten das Recht, die 66 Leistung zu fordern (§ 328 II BGB), so sind – im Zweifel (§ 335 BGB) – Versprechensempfänger und Dritter zur Geltendmachung der Forderung im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Versprechenden befugt. Nach § 330 BGB ist (namentlich bei Lebensversicherungs- und Leibrentenverträgen, die Zahlungen an Dritte ausbedingen) im Zweifel anzunehmen, dass der Dritte – wenn auch erst beim Tode des Versprechensempfängers (§ 331 BGB) – ein unmittelbares Recht auf die Leistung erwerben soll. Auch wenn Versprechensempfänger und Dritter die Leistung fordern können, darf indessen der Schuldner nur an den Dritten leisten. Es besteht keine Gesamtgläubigerschaft.210 Die Quote ist daher dem Dritten auszuzahlen. Das Stimmrecht (§§ 77, 237 InsO) können Versprechensempfänger und Dritter, wenn beide zur Geltendmachung der Forderung berechtigt sind, ebenso wie Gesamtgläubiger nur einheitlich ausüben. Wenn nach dem Willen der Vertragsparteien der Dritte allein forderungsberechtigt sein soll, steht die Geltendmachung des Anspruchs im Insolvenzverfahren ausschließlich dem Dritten zu.
3. Vermögensansprüche a) Allgemeines. Vermögensanspruch iSd § 38 ist das Recht auf eine geldwerte, aus dem Vermö- 67 gen des Schuldners beitreibbare Leistung. Das Insolvenzverfahren kann seinem Wesen und Zweck nach nur Befriedigung in Geld bieten. Der Grundsatz gleichmäßiger Befriedigung der Gläubiger kann anders nicht verwirklicht werden. Ansprüche, die nicht auf Zahlung einer Geldsumme gerichtet sind, können zwar nicht mit ihrem ursprünglichen Inhalt im Insolvenzverfahren verfolgt werden. Allerdings können sie – wie sich aus § 45 ergibt – mit ihrem für die Zeit der Eröffnung geschätzten Geldwert Insolvenzforderungen sein.211 Für die Eigenschaft als Vermögensanspruch iSv § 38 ist daher lediglich Voraussetzung, dass die Forderung auf eine Leistung gerichtet ist, die auch außerhalb des Insolvenzverfahrens aus dem Vermögen des Schuldners beigetrieben werden kann. Ansprüche auf Leistungen, die im Wege der Einzelvollstreckung nicht aus dem Vermögen des Schuldners erwirkt werden können, sind als solche auch im Insolvenzverfahren nicht verfolgbar.212 Dem entspricht die grundsätzliche Begrenzung der nach § 38 zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger dienenden Masse auf die der Einzelvollstreckung zugänglichen Gegenstände des Schuldnervermögens (§ 36). Ansprüche auf Herausgabe eines nicht zur Insolvenzmasse gehörenden Gegenstandes führen nach § 47 zur Aussonderung (Rn 31). Ansprüche auf Begründung von Rechten an Gegenständen der Masse, zB auf Übereignung einer gekauften Sache, auf Bestellung eines Nießbrauchs oder Pfandrechts, sind dagegen – abgesehen vom Falle der Vormerkung 207 Hellwig Verträge auf Leistung an Dritte (1891) S 81; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 44. 208 MünchKomm/Gottwald BGB8 § 329 Rn 1. Zu dem daraus erwachsenden Befreiungsanspruch des Versprechensempfängers s näher Rn 70 ff. 209 Zur Zulässigkeit: RGZ 80, 183, 184; 81, 250, 253; 140, 373, 378; 158, 6, 12; BGHZ 12, 136, 141 f. 210 Enneccerus/Lehmann SchuldR15 § 35 IV 2; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 13. 211 BGH ZIP 2018, 2174 Rn 11. 212 BGH ZIP 2004, 1974, 1976; Wenner/Schuster ZIP 2005, 2191, 2195. Gegen die Qualifizierung der öff-rechtl Abgabepflicht nach § 6 I TEHG als Vermögensanspruch und für die Durchsetzung außerhalb des Insolvenzverfahrens Köhn ZIP 2006, 2015, 2018 ff; Schumacher ZInsO 2020, 1916. Zu öff-rechtl Ordnungspflichten auch Rn 27, 136. 173
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§ 38
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(§ 106) – bloße Insolvenzforderungen. Da sie nicht auf einen Geldbetrag gerichtet sind, müssen sie in Geld veranschlagt werden (§ 45). Nur als Geldforderungen sind sie im Insolvenzverfahren verfolgbar. Nur als solche darf sie der Insolvenzverwalter berücksichtigen. Darum kann ihn weder der Vorwurf der Vertragswidrigkeit noch der Arglist treffen, wenn er nicht die ursprünglich geschuldete Leistung bewirkt. Er würde vielmehr, wenn er das täte, persönlich nach § 60 haftbar werden.213 Bei Forderungen aus einem gegenseitigen, zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beiderseits noch nicht vollständig erfüllten Vertrag greifen die Besonderheiten der §§ 103 ff Platz. Anders als nach der Konkursordnung (§ 63 Nr 4 KO) sind auch Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung des Schuldners Insolvenzforderungen, allerdings nachrangige (§ 39 I S 1 Nr 4). Dasselbe gilt für die seit der Eröffnung des Verfahrens laufenden Zinsen der Forderungen der Insolvenzgläubiger, für die Kosten, die den einzelnen Insolvenzgläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren erwachsen, für Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsgelder und auf Geldzahlung gerichtete Nebenfolgen einer Straftat (§ 39 I S 1 Nr 1–3) und für Forderungen auf Rückgewähr kapitalersetzender Leistungen (§ 39 I S 1 Nr 5). Betagte und besonders kündbare Verbindlichkeiten des Schuldners gelten für das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners als fällig (§ 41). Auflösend bedingte Forderungen werden wie unbedingte behandelt (§ 42), aufschiebend bedingte berechtigen während der Schwebe nur zur Sicherstellung (§§ 191, 198).
68 b) Unerheblichkeit des Rechtsgrundes. Ob eine Forderung ein Vermögensanspruch iSv § 38 ist, entscheidet sich unabhängig von ihrem Rechtsgrund. Sie kann auf einem Rechtsgeschäft unter Lebenden oder von Todes wegen, auf unerlaubter Handlung oder unmittelbar auf Gesetz beruhen. Sie braucht nicht in schuldrechtlichen Rechtsverhältnissen, nicht einmal im bürgerlichen Recht begründet zu sein. Daher unterliegt beispielsweise der Anspruch des Notars auf Gebühren und Auslagenersatz, auch sofern er öffentlich-rechtlicher Art ist, genauso den §§ 87, 89, 174 ff, 217 ff wie öffentlich-rechtliche Ansprüche aus Gebührenbescheiden der Verwaltung214 oder Ansprüche des Staates aus dem Strafrecht (vgl § 39 I S 1 Nr 3).215 Zu den Prozesskosten s Rn 167 ff; zu den Steuerschulden s Rn 138 ff; zu den Verwaltungsgebühren s Rn 136 f.
69 c) Ansprüche auf vertretbare Handlungen, Befreiungsanspruch. Bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründete Ansprüche auf vertretbare Handlungen, dh auf solche, die ebenso gut von einem Dritten wie vom Schuldner persönlich vorgenommen werden können, wie zB auf Errichtung oder Niederlegung einer Mauer oder auf Sicherheitsleistung,216 bilden von vornherein Insolvenzforderungen, da sie in der Einzelvollstreckung durch Zugriff auf das Vermögen des Schuldners realisiert werden können (§ 887 ZPO; Rn 67). Im Insolvenzverfahren sind sie nach § 45 zum Geldbetrag des Kostenaufwands anzumelden,217 den eine Vornahme der Handlung durch Dritte verursacht. Dies gilt unbeschadet der Möglichkeit, dass der Insolvenzverwalter durch eine im Einzelfall für die Masse vorteilhaftere Abhilfe, etwa durch Entfernung einer Mauer oder Wegsperre, die Masse entlastet. Unterlässt er solche tatsächliche Abwehr, löst er damit aber nicht eine Masseverbindlichkeit nach § 55 I Nr 1 aus.218 70 In der Einzelvollstreckung wird auch der Befreiungsanspruch als Anspruch auf eine vertretbare Handlung angesehen, wenn die Schuld der Höhe nach feststeht und auch von einem Dritten gleichwertig erfüllt werden kann. Er wird dann nach § 887 ZPO vollstreckt, nicht nach §§ 803 ff
213 214 215 216 217 218
RGZ 77, 106, 109 f. VGH Mannheim ZIP 2022, 1168, 1169 f; OVG Weimar ZIP 2007, 880, 881. S unten Rn 174. Begriff und Beispiele bei Musielak/Voit/Lackmann ZPO18 § 887 Rn 8 ff. HambK/Lüdtke InsO9 § 38 Rn 26; MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 18. AA Wolff KO2 § 3 Anm 5.
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Begriff der Insolvenzgläubiger
§ 38
ZPO, auch wenn die Befreiung von einer Geldschuld geschuldet ist.219 Der Befreiungsschuldner muss zusehen, wie das Geld zum Drittgläubiger kommt, auch wenn das mit Gebühren verbunden sein sollte.220 Die Vollstreckung nach § 887 ZPO belässt dem Befreiungsschuldner die ihm nach materiellem Recht zustehende Wahl, wie er die Befreiung bewirkt, denn vor der Entscheidung nach § 887 I, II ZPO ist der Befreiungsschuldner zu hören (§ 891 S 2 ZPO). Im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Befreiungsschuldners221 stößt dagegen die 71 Einordnung des Befreiungsanspruchs als Anspruch auf eine vertretbare Handlung auf Schwierigkeiten. Nach dem in Rn 67 f entwickelten Grundsatz müsste der Befreiungsanspruch in einen Geldanspruch umgewandelt und zur Tabelle angemeldet werden. Der Insolvenzverwalter müsste dann die Quote an den Befreiungsgläubiger auszahlen, ohne dass sichergestellt wäre, dass dieser den Betrag an den Drittgläubiger weiterreicht, dessen an den Befreiungsgläubiger gerichtete Forderung der Befreiungsschuldner erfüllen soll. Das ist insbesondere dann misslich, wenn der Insolvenzschuldner neben dem Befreiungsgläubiger, etwa als Gesamtschuldner, haftet. Die Schwierigkeiten werden zwar teilweise dadurch ausgeräumt, dass der Befreiungsgläubiger seinen Befreiungsanspruch im Insolvenzverfahren des Befreiungsschuldners nicht anmelden darf, wenn der Drittgläubiger sich an dessen Insolvenzverfahren beteiligt (s Rn 104 ff). Verzichtet dieser aber auf die Anmeldung seiner Forderung, so ist der Befreiungsgläubiger teilnahmeberechtigt. Es stellt sich dann die Frage, ob er für seinen Befreiungsanspruch nur Sicherung nach §§ 191, 198 verlangen222 oder ihn als fällige Geldforderung geltend machen kann. Letzteres scheidet deshalb aus, weil der Insolvenzschuldner und der Insolvenzverwalter nicht verpflichtet sind, dem Befreiungsgläubiger den dem Drittgläubiger geschuldeten Geldbetrag zur Verfügung zu stellen, ohne dass die Weiterleitung an den Dritten sichergestellt ist. Behielte nämlich der Befreiungsgläubiger den Geldbetrag für sich, so müsste der Insolvenzschuldner weiterhin mit einer Inanspruchnahme durch den Drittgläubiger rechnen, wenn er diesem ebenfalls direkt verpflichtet ist. Würde man den Befreiungsanspruch dagegen als aufschiebend bedingte Forderung behandeln (§§ 191, 198), so bedeutete das in Wahrheit, dass der Befreiungsanspruch im Insolvenzverfahren des Befreiungsschuldners überhaupt nicht berücksichtigt werden dürfte.223 Denn der Befreiungsanspruch selbst ist nicht bedingt. Zu erwägen wäre allenfalls, ob der mit der Zahlung des Befreiungsgläubigers an den Drittgläubiger entstehende Rückgriffsanspruch gegen den Insolvenzschuldner vor der Zahlung als bedingter iSd § 191 behandelt werden kann (s dazu Rn 104 ff). Der Befreiungsgläubiger könnte nach dieser Ansicht nur den „bedingten“ Rückgriffsanspruch, nicht aber den Befreiungsanspruch im Insolvenzverfahren des Befreiungsschuldners anmelden. Es ist aber nicht einzusehen, warum der Befreiungsgläubiger entgegen der materiellen Rechtslage infolge des Insolvenzverfahrens keinen durchsetzbaren Freistellungsanspruch haben sollte und in Kauf nehmen müsste, zunächst selbst vom Drittgläubiger – gegebenenfalls im Wege der Zwangsvollstreckung – in Anspruch genommen zu werden, ehe er bei der Auszahlung der Insolvenzquoten berücksichtigt wird. Die besondere Lage des Insolvenzverfahrens nötigt den Befreiungsgläubiger lediglich, hinsichtlich des Betrages, der durch die Insolvenzquote gedeckt ist, solange der Gefahr der Inanspruchnahme durch den Drittgläubiger ausgesetzt zu sein, bis das Verfahren bis zur Quotenauszahlung vorangeschritten ist. Dagegen ist es nicht gerechtfertigt, dem Befreiungsgläubiger sogar noch nach Beendigung des Insolvenzverfahrens das Risiko aufzuerlegen, auch in Höhe der zu erwartenden Quote von dem Drittgläubiger in Anspruch genommen zu werden. Dieses Risiko müsste er aber tragen, wenn man ihm nur die Anmeldung des „bedingten“ Rückgriffsanspruchs gestattete. Denn dann wäre seine Quote nach § 191 zurückzubehalten und nach § 198 zu hinterlegen, sodass er sie erst 219 BGHZ 25, 1, 7; BGH NJW 1958, 497; OLG Koblenz MDR 2015, 980; MünchKomm/Gruber ZPO6 § 887 Rn 4; Gerhardt Der Befreiungsanspruch S 14 ff; Körner Der Schuldbefreiungsanspruch in der Insolvenz des Befreiungsgläubigers (2013) S 192. AA Schulte NJW 1960, 902; Trinkl NJW 1968, 1077. 220 BGHZ 25, 1, 7. 221 Zum Insolvenzverfahren über das Vermögen des Befreiungsgläubigers s § 36 Rn 40; Körner a.a.O. (Fn 219). 222 So BAG WM 1975, 1190 = DB 1975, 2090; OLG Jena FamRZ 2012, 372, 373; Jaeger/Lent KO8 § 67 Rn 5; Braun/Bäuerle InsO9 § 38 Rn 34. 223 So konsequent Böhle/Stamschräder KO11 § 3 Anm 2e. 175
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nach Bedingungseintritt ausgezahlt bekäme, also erst, wenn er an den Drittgläubiger geleistet hat. Im Ergebnis kann der Befreiungsanspruch also weder als bedingter Anspruch noch als Geldforderung des Befreiungsgläubigers angemeldet werden. 72 Die richtige Lösung ist demgegenüber von Jaeger224 vorgezeichnet worden. Der Anspruch des Befreiungsgläubigers geht dahin, dass der Befreiungsschuldner die Forderung des Drittgläubigers zum Erlöschen bringt, also regelmäßig, dass er an den Drittgläubiger zahlt. Der Befreiungsgläubiger kann seinen Anspruch daher als unbedingten Anspruch mit der Maßgabe der Zahlung an den Drittgläubiger zur Tabelle anmelden,225 ohne dass eine Umrechnung nach § 45 zu erfolgen hat (§ 45 Rn 6).226 Die Quote ist dann – wie beim unechten Vertrag zugunsten Dritter (Rn 65) – an den Drittgläubiger auszuzahlen. Gelingt es dem Insolvenzverwalter, den Drittgläubiger zum Verzicht auf seine Forderung gegen den Befreiungsgläubiger zu bewegen, so erlischt der Befreiungsanspruch. Haftet der Insolvenzschuldner selbst neben dem Befreiungsgläubiger, etwa als Gesamtschuldner, so kann der Befreiungsgläubiger seinen Befreiungsanspruch nicht zur Tabelle anmelden, wenn sich der Drittgläubiger selbst am Insolvenzverfahren beteiligt (§ 44). Denn dessen Forderung ist auf denselben Wert bezogen wie der Anspruch des Befreiungsgläubigers auf Zahlung an den Drittgläubiger. Dieser identische Wert darf aber nicht doppelt angemeldet und berücksichtigt werden.
73 d) Ansprüche auf nicht vertretbare Handlungen. Ansprüche auf eine nicht vertretbare Handlung des Schuldners, also auf eine Leistung, die nur durch ihn persönlich bewirkt werden kann, bilden keine Insolvenzforderungen, da sie nicht aus seinem Vermögen beigetrieben werden können.227 Sie sind überhaupt nur erzwingbar, soweit die Handlung ausschließlich vom Willen des Schuldners abhängt. Insoweit aber richtet sich der Zwang gegen die Person, nicht gegen das Vermögen des Schuldners (§ 888 ZPO). Der Anspruch auf eine Handlung, die nur durch persönliche Tätigkeit vollzogen werden kann, bildet wegen dieses Inhalts auch dann keine Insolvenzforderung, wenn der Anspruch einen berechenbaren Vermögenswert hat.228 Beispiele für solche Ansprüche sind derjenige auf Erteilung eines Arbeitszeugnisses durch den Insolvenzschuldner (§ 630 BGB, § 109 GewO),229 auf Unterweisung in einer Kunst oder Wissenschaft, auf Herstellung eines künstlerischen oder wissenschaftlichen Werkes, auf Betätigung als Schauspieler oder Sänger, auf ärztliche Behandlung durch den Schuldner oder idR auch Ansprüche auf anwaltliche Leistungen;230 zum Auskunftsanspruch Rn 77 ff. 74 Auf gegenseitige, bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch von keiner Seite ganz erfüllte Verträge, durch die der Schuldner zu einer nicht ersetzbaren Handlung verpflichtet ist, findet § 103 keine Anwendung, da der Insolvenzverwalter gar nicht in der Lage wäre, seinerseits zu erfüllen.231 Sind nach Rn 73 die Ansprüche auf Vornahme unvertretbarer Handlungen keine Insolvenzfor75 derungen, so ist damit noch nicht gesagt, dass sie sich notwendig und ausschließlich gegen den Insolvenzschuldner richten. Verpflichtet sich etwa der Insolvenzverwalter im Rahmen seiner
224 KuT 1932, 49 f. 225 Nerlich/Römermann/Andres InsO43 § 38 Rn 11; KK/Hess InsO2 § 45 Rn 9; MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 37 (dort allerdings unklar, warum „im Übrigen“ bedingter Anspruch). Der Anspruch auf Freistellung von Zinsverpflichtungen, die der Befreiungsgläubiger eingegangen ist, ist keine Insolvenzforderung, soweit er die Zinsen nach der Verfahrenseröffnung zu zahlen hat, OLG Karlsruhe MDR 1996, 487. 226 AA HambK/Lüdtke InsO9 § 38 Rn 27. 227 BGH ZIP 2020, 371 Rn 37; ZIP 2005, 1325, 1327; ZIP 2002, 1043, 1044; Gottwald/Haas/Pechartscheck InsRHandb6 § 19 Rn 10; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 20 f; v Wilmowsky ZIP 2021, 989, 991. 228 BGH ZIP 2005, 1325, 1327; Jaeger ZZP 50, 157 ff; HambK/Lüdtke InsO9 § 38 Rn 23. 229 BGH ZIP 2004, 1974, 1976. 230 BGH ZIP 2020, 371, 375. 231 Jaeger/Jacoby InsO2 Vor §§ 103–109 Rn 49 f. Eichel
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Verwaltungstätigkeit zu einer solchen Handlung, so begründet er eine Masseverbindlichkeit iSd § 55 I Nr 1. Ist die unvertretbare Handlung auf Grund einer Nebenpflicht geschuldet, die auf Vertrag 76 oder gesetzlichem Schuldverhältnis beruht, so kommt es darauf an, wie das Rechtsverhältnis, dem die Nebenpflicht entspringt, haftungsrechtlich einzuordnen ist. So ist der Anspruch auf eine öffentlich beglaubigte Abtretungsurkunde (§§ 403, 1154 I S 2 BGB) gegen den Insolvenzschuldner persönlich gerichtet und nicht gegen den Insolvenzverwalter,232 wenn die Abtretung vor Verfahrenseröffnung vom Schuldner vorgenommen worden ist. Denn dieser Hilfsanspruch sichert das abgetretene Recht, das infolge der vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgten Abtretung aus dem Haftungsvermögen des Insolvenzschuldners ausgeschieden ist und deshalb nicht zur Masse gehört.
e) Insbesondere: Auskunftsanspruch. Nach demselben Prinzip wie in Rn 76 ist auch der An- 77 spruch auf Auskunft und Rechnungslegung zu behandeln.233 Auskunftsansprüche über gegen den Schuldner persönlich gerichtete Forderungen sind keine Insolvenzforderungen.234 Der Anspruch auf Auskunft über die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgetretene Forderung (§ 402 BGB) richtet sich danach gegen den Insolvenzschuldner persönlich, weil aus dem Rechtsverhältnis, aus dem sich der Auskunftsanspruch ableitet, keine Haftung der Masse mehr besteht.235 Auskunftsansprüche der Mobiliarkreditgeber (Vorbehaltsverkäufer, Sicherungseigentümer, Sicherungszessionar) über den Umfang des noch vorhandenen Sicherungsgutes oder dessen Verbleib richten sich dagegen auf die Masse und sind vom Insolvenzverwalter zu erfüllen.236 Soweit es sich um absonderungsberechtigte Gläubiger handelt (§ 167), folgt dies daraus, dass sie mit der abgesonderten Befriedigung Deckung aus Massegegenständen suchen.237 Ist der Sicherungsnehmer zur Aussonderung berechtigt, so richtet sich sein Auskunftsanspruch gegen den Insolvenzverwalter, weil und soweit dieser die Gegenstände zur Masse zieht und nicht freiwillig an den Kreditgeber herausgibt. Zudem kann die Insolvenzforderung etwa des Vorbehaltsverkäufers auf Zahlung des Kaufpreises bzw Schadensersatz oder Nutzungsvergütung nur beziffert angemeldet werden, wenn der Verkäufer erfährt, ob die verkaufte Sache noch vorhanden ist und zurückgewährt werden kann. Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage kön- 78 nen sich im Rahmen der Liquidation oder Auseinandersetzung einer durch das Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Gesellschafters aufgelösten Gesellschaft ergeben. Wenn sie der zu liquidierenden Gesellschaft und ihren übrigen Gesellschaftern zustehen,238 richten sie sich nicht gegen den Insolvenzschuldner, sondern gegen dessen Insolvenzverwalter, der bei der Liquidation (§§ 730 ff BGB; §§ 145 ff HGB; § 84 InsO) die Stelle des Insolvenzschuldners als Liquidator übernimmt bzw bei der stillen Gesellschaft die Auseinandersetzung vorzunehmen hat.239 Da es bei der Auseinandersetzung der OHG und KG darum geht, welcher Liquidationsanteil der Masse zufließt und welcher den übrigen Gesellschaftern, ist das Abwicklungsverhältnis auf die Masse bezo232 Jaeger ZZP 50, 158 f. 233 BGHZ 49, 11, 16 f; BGH ZIP 2005, 1325, 1327 = NZI 2005, 628; Häsemeyer ZZP 80, 263 ff; MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 54; Uhlenbruck KTS 1989, 527, 535. 234 BGH ZIP 2005, 1325, 1327 = NZI 2005, 628; MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 54. 235 Häsemeyer ZZP 80, 263, 286; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 10; HambK/Lüdtke InsO9 § 38 Rn 25; LG Berlin NJW 1957, 1563 = KTS 1957, 190. 236 BGH ZIP 2005, 1325, 1327 = NZI 2005, 628; ZIP 2004, 326, 327 = NZI 2004, 209 m Anm Pape EWiR 2004, 349 (betreffend Vermieterpfandrechte); Häsemeyer ZZP 80, 263, 286; HambK/Lüdtke InsO9 § 38 Rn 25; für Nachw in die frühere Diskussion s Vorauflage. 237 Zur Interessenlage beim Vermieterpfandrecht Pape EWiR 2004, 349 f. 238 Vgl MünchKomm/Schmidt HGB4 § 145 Rn 23. 239 OLG Hamm BB 2002, 375; MünchKomm/Gehrlein InsO4 § 84 Rn 13; Gerhardt ZIP 1980, 941, 946; s auch zu § 84 und Jaeger/Henckel KO9 § 16 Rn 5 ff. 177
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gen. Bei der stillen Gesellschaft richtet sich ein Auskunftsanspruch des stillen Gesellschafters gegen den Insolvenzverwalter des Inhabers des Handelsgeschäfts. Die Massebezogenheit des Anspruchs und damit die Rechenschaftspflicht des Insolvenzverwalters ergibt sich hier daraus, dass der stille Gesellschafter nach § 236 I HGB Insolvenzgläubiger ist.240 Der Insolvenzverwalter ist einem persönlich haftenden Gesellschafter auch zur Auskunft über die Höhe der Gesellschaftsverbindlichkeiten verpflichtet, wenn dieser ein schutzwürdiges Interesse hat, Informationen über den Umfang seiner persönlichen Haftung zu erhalten.241 Ist der Hauptanspruch eines Gläubigers Masseforderung (§ 55) oder Insolvenzforderung, 79 so richtet sich der Auskunftsanspruch stets gegen den Insolvenzverwalter.242 Eine Vollstreckung aus einem auf Auskunftserteilung gerichteten Titel gegen den Insolvenzschuldner ist nach § 89 I unzulässig.243 Dass die Auskunftspflicht eine persönliche Pflicht ist, steht der Verpflichtung des Insolvenzverwalters ebenso wenig entgegen wie der Umstand, dass dem Insolvenzverwalter die notwendigen Kenntnisse fehlen könnten. Diese kann sich der Insolvenzverwalter verschaffen, sei es vom Schuldner nach §§ 97, 98, von einem Vorgänger im Amt des Insolvenzverwalters oder von einem ihm auskunftspflichtigen Dritten.244 Im Feststellungsprozess (§ 179) ist auch eine Stufenklage zuzulassen.245 80 Freilich muss für die Praxis beachtet werden, dass der Insolvenzverwalter nicht durch übermäßige Auskunftsverlangen in seiner Verwaltung blockiert wird. Ist es dem Gläubiger möglich und zumutbar, seine Insolvenzforderung in der Anmeldung zu beziffern, ist ein Auskunftsanspruch gegen den Insolvenzverwalter nicht gegeben, solange die angemeldete Forderung nicht bestritten wird. Die Auskunftserteilung kann den Insolvenzverwalter mit erheblicher Arbeit und die Masse mit Kosten belasten, welche die Gesamtheit der ungesicherten Insolvenzgläubiger zu tragen hat, soweit sie durch den Pauschalsatz von 4 % des Verwertungserlöses (§ 171 I) nicht gedeckt sind. Mit Rücksicht auf eine Belastung der ungesicherten Insolvenzgläubiger und zur Vermeidung eines Arbeitsaufwandes, der eine ordnungsmäßige Vermögensverwaltung und Verwertung unangemessen behindert, sollte man wenigstens den Umfang der Auskunftspflicht begrenzen. Dies ist möglich, weil die Auskunftspflicht in diesen Fällen aus § 242 BGB abgeleitet wird und voraussetzt, dass der Berechtigte entschuldbar über das Bestehen und den Umfang des Rechts im Ungewissen ist und der Verpflichtete unschwer Auskunft erteilen kann. Bei der danach gebotenen Abwägung ist zu berücksichtigen, dass ein Sicherungsnehmer selbst das Risiko der Unaufklärbarkeit trägt, wenn er sich undurchsichtige Sicherungen bestellen lässt, und dass die Verwaltungsaufgabe des Insolvenzverwalters nicht dahingeht, den Sicherungsnehmern bei der Ausübung ihrer Rechte zu helfen.246 Vermeidbar unübersichtliche Sicherungen sollte man getrost daran scheitern lassen, dass der Sicherungsnehmer keine Vorsorge für eine leicht erkennbare und offenzulegende Rechtslage getroffen hat.
81 f) Schadensersatzansprüche wegen Verletzung von Handlungspflichten. Schadensersatzforderungen, die schon vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens aus Ansprüchen auf 240 Vgl MünchKomm/Schmidt HGB4 § 236 Rn 13. 241 OLG Karlsruhe WiB 1996, 634 m Anm Pape. 242 Häsemeyer ZZP 80, 263, 285; Gaertner KTS 1958, 181; K Schmidt/Büteröwe InsO19 § 38 Rn 8; MünchKomm/Ehricke/ Behme InsO4 § 38 Rn 54; BGHZ 49, 11, 16; KG OLGRspr 2, 33; JW 1931, 2153; GRUR 21 (1916), 28; OLG München OLGRspr 41, 267; OLG Köln HRR 38, Nr 758; ArbG Hamm KTS 1969, 60 m Anm Mohrbutter; OLG Naumburg NJW-RR 1996, 993, dazu EWiR § 87c HGB 2/96, 313 mit einschr zust Anm Wittkowski; KG ZinsO 2001, 959. AA für den Auskunftsanspruch der Insolvenz- bzw Konkursgläubiger OLG Naumburg NZI 2002, 605; Jaeger/Lent KO8 § 3 Rn 10; Jaeger ZZP 50, 158; Haenecke KTS 1959, 54; Bley/Mohrbutter VglO3 § 25 Rn 28 und die hM in der älteren Literatur: Kuhn WM 1969, 226 ff; Kilger KTS 1975, 149 f; wN bei Häsemeyer ZZP 80, 263, 265 Rn 10. 243 OLG Stuttgart ZIP 1995, 45. 244 BGH ZIP 2004, 326, 328 = NZI 2004, 209. 245 Häsemeyer ZZP 80, 263, 287. 246 Uhlenbruck/Mock InsO15 § 80 Rn 122; s auch OLG Düsseldorf NZI 2000, 82, 83 aE. Eichel
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vertretbare oder nicht vertretbare Handlungen entstanden waren, sind Insolvenzforderungen (vgl §§ 280, 281–283 BGB).247 Entsteht dagegen der Schadensersatzanspruch erst während des Insolvenzverfahrens, weil etwa der Schuldner selbst erst jetzt mit der Leistung der vor dem Insolvenzverfahren versprochenen Dienste oder der Herstellung des Werkes in Verzug gerät (§ 286 BGB), so kann der Schaden im Insolvenzverfahren nicht geltend gemacht werden.248 Da der Ersatzberechtigte in diesen Fällen nicht Insolvenzgläubiger ist und der Anspruch auf eine nicht vertretbare Handlung sich gegen den Insolvenzschuldner persönlich richtet, steht das Verbot des § 89 einer Zwangsvollstreckung gegen diesen nicht entgegen. Auch wird ein Ersatzanspruch durch einen Insolvenzplan nicht betroffen (§§ 217, 254). Ebenso wenig entsteht eine Insolvenzforderung, wenn der Insolvenzschuldner eine fremde Sache, zu deren Herausgabe er aufgrund eines vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geschlossenen Vertrags (Miete, Leihe, Verwahrung, Verpfändung) verpflichtet ist, während des Insolvenzverfahrens schuldhaft beschädigt oder zerstört (zur Veräußerung fremder Sachen s § 48; Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters: § 55 I Nr 1). Wenn der Insolvenzschuldner als nicht vertretender Geschäftsbesorger eine vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens im eigenen Namen, aber für fremde Rechnung erworbene und noch nicht auf den Geschäftsherrn übereignete Sache während des Insolvenzverfahrens beschädigt, so beschädigt er einen Gegenstand der Masse. Der Anspruch des Geschäftsherrn auf Übereignung bildet – soweit er nicht nach Maßgabe der §§ 103, 55 I Nr 2 Masseanspruch wird – eine in Geld zu veranschlagende Insolvenzforderung, deren Höhe durch die nachfolgende Sachbeschädigung nicht beeinflusst wird.
g) Unterlassungsansprüche. Ansprüche auf Unterlassung sind als solche keine Insolvenzforde- 82 rungen. Wie die Unterlassung in der Einzelvollstreckung durch Zwang gegen die Person des Pflichtigen (§ 890 ZPO) und nicht im Wege des Vermögenszugriffs erzwungen wird, so kann auch im Insolvenzverfahren der Unterlassungsanspruch nicht zur Teilhabe an der Haftungsmasse führen. Der Unterlassungsanspruch darf also nicht nach § 45 in Geld umgerechnet und zur Tabelle angemeldet werden.249 Der BGH deutet in jüngerer Zeit etwas nebulös an, dass er dies anders sehen könnte. Ein Unterlassungsanspruch könne Insolvenzforderung sein und als eine solche mit seinem etwaigen Vermögenswert zur anteiligen Befriedigung berechtigen.250 Das funktioniert indes nicht. Wenn der Insolvenzverwalter, wie in beiden BGH-Entscheidungen, nicht daran gebunden ist, im Umgang mit Massegegenständen etwas zu unterlassen, dann trifft die Unterlassungsverpflichtung entweder weiterhin den Schuldner oder sie hat sich erledigt.251 Für ein gegenüber der Masse anzuerkennendes monetäres Interesse des Gläubigers daran, dass dieser Umgang nicht erfolgen soll, besteht kein Raum. Dieses Interesse ist nur, dann aber vollständig geschützt, wenn auch der Insolvenzverwalter unterlassungspflichtig ist (dazu auch § 55 Rn 17). Wer unterlassungspflichtig ist, der Insolvenzschuldner oder der Insolvenzverwalter, hängt jedenfalls bei absolut geschützten Rechtsgütern allein davon ab, wer dem Unterlassungsgebot zuwiderhandelt. Verletzt der Schuldner persönlich ein fremdes Namensrecht, so ist er auf Unterlassung in Anspruch zu nehmen. Führt der Insolvenzverwalter das Unternehmen fort unter einer Firma, mit der er das Firmenrecht eines Dritten verletzt, 247 HambK/Lüdtke InsO9 § 38 Rn 19, 48. 248 HambK/Lüdtke InsO9 § 38 Rn 49; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 41; s auch Rn 101. 249 RGZ 134, 377, 379; KG NZI 2000, 228; OLG Stuttgart NZI 2002, 489 = ZinsO 2002, 774; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 12; MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 44; Nerlich/Römermann/Andres InsO43 § 55 Rn 77; KK/Hess InsO § 38 Rn 20; eine Ausnahme besteht auch nicht für Ansprüche aus Patentverletzungen „nach § 139 Abs. 1 PatG“ (Kübler/ Prütting/Bork/Holzer InsO91 § 38 Rn 18 unter nicht passender Berufung auf K Schmidt ZZP 90 (1972), 38, 62, der dort aber den Schadensersatzanspruch des § 47 II (jetzt § 139 II) PatG behandelt, nicht den Unterlassungsanspruch); missverständlich auch MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 44. 250 BGH ZIP 2016, 828 Rn 21 f = NZI 2016, 451 im Anschluss an Berger Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen (1998) S 128 f; BGHZ 155, 371 = ZIP 2003, 1550, 1553 (dazu K Schmidt FS Schilken (2015) S 789, 794 f; zustimmend MünchKomm/Bitter InsO4 § 45 Rn 8b. 251 Vgl für vertragl Geheimhaltungspflichten Wenner/Schuster ZIP 2005, 2191, 2193. 179
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Zweiter Abschnitt. Insolvenzmasse. Einteilung der Gläubiger
so ist er der Unterlassungspflichtige.252 Das Unterlassungsbegehren gegen den Insolvenzverwalter deshalb generell als Aussonderungsrecht zu bezeichnen, ist nicht richtig.253 Der Verletzte will nicht einen ihm zugewiesenen Gegenstand dem Haftungsverband der Masse entziehen, sondern die Beschränkung der Handlungsfreiheit des Insolvenzverwalters geltend machen. Von einem Aussonderungsrecht kann man nur sprechen, wenn der Kläger das Recht, das sich der Insolvenzverwalter zur Rechtfertigung seines Handelns anmaßt, für sich in Anspruch nimmt, nicht aber schon dann, wenn der Insolvenzverwalter seine Zuwiderhandlung mit einem massezugehörigen Recht rechtfertigen will.254 Verletzungshandlungen, die der Insolvenzverwalter in Ausübung seines Amts vornimmt, begründen Schadensersatzpflichten als Masseverbindlichkeiten iSd § 55 I Nr 1 (§ 55 Rn 17).255 So wenn er fremde Warenzeichen, Patentrechte oder absolut geschützte Geheimnisse256 verletzt oder einer auf dem massezugehörigen Grundstück lastenden Dienstbarkeit zuwider Handlungen auf dem Grundstück vornimmt (§§ 1018, 1090 BGB).257 Handelt dagegen der Insolvenzverwalter einer vom Schuldner vor der Eröffnung des Verfahrens vertraglich begründeten Unterlassungspflicht zuwider, entsteht keine Masseverbindlichkeit, wenn die Unterlassungspflicht mangels dinglicher Absicherung den Verwalter nicht bindet.258 Das kann misslich sein für den Gläubiger, der wegen Insolvenz des Übergabeempfängers von einem Übergabevertrag zurücktritt, und erkennen muss, dass die rein schuldrechtlich getroffene Vereinbarung, über die Grundschulden nicht zu verfügen, für den Insolvenzverwalter keine Bindung entfaltet.259 Inwieweit mit dem Schuldner vertraglich vereinbarte Unterlassungspflichten den Insolvenzverwalter binden, ist mit den zu § 103 entwickelten Grundsätzen zu beantworten.260 Zuwiderhandlungen des Schuldners während des Insolvenzverfahrens begründen keine Scha83 densersatzpflichten zu Lasten der Masse. Der aus einer solchen Zuwiderhandlung resultierende Schadensersatzanspruch kann wie der Unterlassungsanspruch261 während des Insolvenzverfahrens gegen den Schuldner eingeklagt und vollstreckt werden. Schadensersatzansprüche aus Zuwiderhandlungen des Schuldners, die sich vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ereignet haben, sind dagegen Insolvenzforderungen.262
84 h) Gestaltungsrechte. Gestaltungsrechte sind keine Insolvenzforderungen, weil sie keine Ansprüche sind. Die einer Person gesetzlich gewährleistete Macht, die Änderung einer Rechtslage zu bewirken oder zu erwirken, bildet kein Gläubigerrecht, das den für Insolvenzforderungen geltenden Regeln und Beschränkungen (zB den §§ 45, 87) unterworfen sein könnte.263 Der vom Verkäufer arglistig getäuschte Käufer kann folglich seine Anfechtungsbefugnis (§§ 123 f, 142 f 252 Vgl BGH ZIP 2010, 948 Rn 27 f. 253 OLG Stuttgart NZI 2002, 489 = ZInsO 2002, 774; s zu §§ 85 und 86 auch Jaeger/Henckel KO9 § 10 Rn 19–25, 72–75, § 11 Rn 11. 254 So aber H Lehmann ZZP 38, 68, 86 ff, der freilich einen Unterlassungsanspruch gegen den Insolvenzverwalter nur annehmen will, wenn er Aussonderungskraft habe; s auch LZ 1910, 814 ff. 255 HambK/Lüdtke InsO9 § 38 Rn 19. 256 Zu solchen gesetzl Geheimhaltungspflichten Wenner/Schuster ZIP 2005, 2191, 2193. 257 Vgl BGH ZIP 2010, 948 Rn 32. 258 BGHZ 155, 371 = ZIP 2003, 1550, 1553 f = NZI 2003, 539 (dort auch zum Einfluss von § 103 InsO, § 17 KO); BGH ZIP 2016, 828 Rn 22 = NZI 2016, 451; OLG Stuttgart NZI 2002, 489 = ZInsO 2002, 774; HambK/Lüdtke InsO9 § 38 Rn 19; für Pflichten des Vorbehaltsverkäufers v Wilmowsky ZIP 2021, 989, 991. 259 BGH ZIP 2016, 828 Rn 22 = NZI 2016, 451 m Anm Meller-Hannich LMK 2016, 378396. 260 Siehe bei § 103 und Jaeger/Henckel KO9 § 17 Rn 109. 261 Zur Vollstreckung von Unterlassungsansprüchen s KG NJW-RR 2000, 1075. 262 BGHZ 155, 371 = ZIP 2003, 1550, 1553 unter bb) = NZI 2003, 539; Häsemeyer InsR4 Rn 16.05; MünchKomm/Ehricke/ Behme InsO4 § 38 Rn 44. 263 Gottwald/Haas/Pechartscheck InsRHandb6 § 19 Rn 11; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 16; für das Wandlungsrecht des Wandelschuldverschreibungsinhabers Kaufmann, Die umgekehrte Wandelschuldverschreibung in der Insolvenz (2019) S 155 ff. Eichel
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Begriff der Insolvenzgläubiger
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BGB) auch im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Verkäufers gegenüber dem Zahlungsverlangen des Insolvenzverwalters ausüben. Eine mit einem Willensmangel behaftete rechtsgeschäftliche Verfügung (zB Übereignung, Abtretung, Belastung) ist auch dann anfechtbar, wenn sie dem Insolvenzschuldner ein Recht verschafft hat, das in der Schwebezeit bis zur Wirksamkeit der Anfechtung zur Insolvenzmasse (§ 35) gehört hat. Erst mit der Ausübung eines Gestaltungsrechts können Ansprüche erwachsen.264 Gleichsam stellt das aus einer Option erwachsende Recht des Gläubigers, durch Erklärung einen Vertrag mit dem Schuldner zustande zu bringen, keinen Vermögensanspruch dar, wohl aber der Anspruch, welcher nach Ausübung der Option aus dem Vertrag entsteht.265 Der aus einem Vorvertrag erwachsende Anspruch gegen den Schuldner, einen Vertrag abzuschließen, kann hingegen ein Vermögensanspruch sein und wäre nach § 45 anzumelden.
i) Abstrakte Forderung und Kausalforderung. Beruht eine einmalige Haftung des Schuldners 85 auf doppeltem Rechtsgrund, so besteht auch zu Lasten der Insolvenzmasse nur eine Haftung. Hatte daher der Schuldner vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zum Zweck der Befriedigung eines Gläubigers erfüllungshalber eine neue Verbindlichkeit (zB nach §§ 780 f BGB) übernommen (§ 364 II BGB), so kann der Gläubiger nicht neben dieser auch noch die Kausalforderung anmelden. Innerhalb wie außerhalb des Insolvenzverfahrens hat der Schuldner nur einmal zu zahlen. Besteht für die Kausalforderung ein Pfandrecht an einem Gegenstand der Masse, so geht es zwar nicht unter; aber dem Grundsatz des § 52 entsprechend hat der Gläubiger als Insolvenzgläubiger auch wegen der abstrakten Forderung Befriedigung aus der Masse nur für den Betrag zu beanspruchen, mit dem er bei der abgesonderten Befriedigung ausfällt.266 Zur Qualifizierung der abstrakten Forderung als Insolvenzforderung Rn 116; zum Wechselrecht, s Rn 188 ff.
4. Abtretung und gesetzlicher Forderungsübergang Ein sich nach Verfahrenseröffnung ereignender Wechsel in der Person des Insolvenzgläubigers – 86 durch Gesamt- oder Sonderrechtsnachfolge (zB auf Grund von § 398 oder §§ 268, 426, 774, 1143, 1225 BGB) oder infolge einer Pfändung oder Verpfändung der Insolvenzforderung – hat auf die Eigenschaft als Insolvenzforderung keinen Einfluss.267 Die übergegangene Forderung entsteht beim neuen Gläubiger nämlich nicht als eigene, neue Forderung. Vielmehr behält sie ihre Identität und Anbindung an das vor Verfahrenseröffnung mit dem alten Gläubiger bestehende Schuldverhältnis, aus dem sie entstanden war oder (im Fall einer bedingten Forderung) entstehen wird.268 Wohl aber schließt der Umstand, dass eine Insolvenzforderung nach Eröffnung des Verfahrens auf einen anderen Gläubiger übergegangen ist, regelmäßig die Aufrechnungsbefugnis des Erwerbers aus (s § 96 Nr 2, 3). Auch eine befugte Ausfüllung der Blankozessionsurkunde oder des blanko indossierten Wechsels (s Rn 188 ff) durch den Empfänger wird durch das Insolvenzverfahren nicht gehindert. Eine zu einer Erbschaft gehörende Insolvenzforderung kann, auch während der Schuldner im Insolvenzverfahren steht, auf Grund des öffentlichen Glaubens eines Erbscheins durch Verfügung des nichtberechtigten Scheinerben wirksam abgetreten oder durch Zahlung der Quote an ihn teilweise getilgt werden (§§ 2366 f, vgl § 816 BGB). Wenn der Insolvenzschuldner selbst während des Insolvenzverfahrens Rechtsnachfolger ei- 87 ner ursprünglich gegen ihn gerichteten Insolvenzforderung wird, so fragt sich, ob die Forderung durch Vereinigung von Recht und Verbindlichkeit erlischt (Konfusion). Das kann vorkommen, 264 265 266 267 268 181
MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 55. Gehrlein WM 2020, 1, 5. Zum Wechselrecht MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 127. Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 38; vgl Bley/Mohrbutter VglO4 § 25 Rn 46. Eichel Künftige Forderungen (2014) S 430 f. Eichel
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Zweiter Abschnitt. Insolvenzmasse. Einteilung der Gläubiger
wenn der Schuldner infolge eines nach Beginn des Insolvenzverfahrens eingetretenen Erbfalls den Insolvenzgläubiger beerbt. Zur Rechtslage nach der alten Konkursordnung war dies in früheren Auflagen dieses Kommentars zunächst bejaht269 und zuletzt mit der Begründung verneint worden, dass der nach Eröffnung des Konkursverfahrens angefallene Nachlass nicht zur Konkursmasse gehöre und deshalb die erworbene Forderung nicht im Konkursverfahren zur Deckung der Konkursforderungen dienen dürfe.270 Dieses Argument ist für das Insolvenzverfahren hinfällig geworden, weil der Nachlass, der dem Insolvenzschuldner nach der Verfahrenseröffnung zufällt, nach § 35 zur Insolvenzmasse gehört, eine Vermögenstrennung also nicht mehr eintritt. Deshalb erlischt die mit dem Nachlass erworbene Forderung, die dem Erblasser gegen den Insolvenzschuldner zustand, durch Konfusion.271 Der Übergang der Verbindlichkeiten auf Schuldnerseite im Fall einer Betriebsübernahme 88 nach § 613a BGB während des Insolvenzverfahrens hat auf die insolvenzrechtliche Qualifikation als Insolvenz- oder Masseforderungen ebenfalls keinen Einfluss (näher § 53 Rn 21).
IV. Zeitpunkt der Begründung der Forderung – Grundlagen 1. Relevanz des „Begründetseins“ 89 Insolvenzgläubiger sind gemäß § 38 nur solche Gläubiger, deren persönliche Vermögensansprüche zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens (§ 27) so weit gediehen sind, dass sie bereits „begründet“ sind. Der Entwicklungsstand einer im Entstehen begriffenen Forderung zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung ist folglich Bestandteil des Insolvenzgläubigerbegriffs. Nach diesem Zeitpunkt begründete Forderungen sind entweder Masseforderungen (vgl § 55 I Nr 1) oder Neuforderungen, die gegen das insolvenzfreie Vermögen des Schuldners gerichtet sind.272 Schon § 3 KO hob auf das „Begründetsein“ als Merkmal einer Konkursforderung ab; die Judikatur dazu ist unverändert gültig (Rn 3). Allerdings hat sich unter der Insolvenzordnung die Relevanz der Abgrenzung für die Neugläubiger erhöht, da die Haftung des insolvenzfreien Vermögens im Vergleich zur Konkursordnung weniger attraktiv ist, obwohl die Situation der Neugläubiger durch die reformweise Verkürzung der Abtretungsfrist (§ 287 II) und die Freigabemöglichkeit des Neuerwerbs (§ 35 II) im Vergleich zur ursprünglichen Fassung der InsO ein wenig verbessert wurde.273 Ob eine nach Eröffnung entstandene Forderung als bei Eröffnung begründete Forderung qualifiziert oder nicht, ist daher weiterhin von höherer Bedeutung als unter der Konkursordnung: Nach der Konkursordnung konnte der Neugläubiger auf den massefreien Neuerwerb (§ 1 I KO) des Gemeinschuldners zugreifen, soweit dieser pfändbar war. Die Insolvenzordnung kennt hingegen grundsätzlich keinen verfahrensfreien Neuerwerb (§ 35). Alle der Zwangsvollstreckung unterliegenden Gegenstände, die der Schuldner während des Insolvenzverfahrens erwirbt, gehören zur Insolvenzmasse.274 Solange das Insolvenzverfahren läuft, hat der Neugläubiger deshalb praktisch keine Möglichkeit, seine Ansprüche zwangsweise durchzusetzen,275 wenn nicht ausnahmsweise eine Freigabe nach § 35 II erfolgt.276 Wird dem Schuldner Restschuldbefrei269 Jaeger/Lent KO8 § 3 Rn 33a unter Verweis auf LG Colmar LZ 1907, 366; zustimmend Kilger/K Schmidt InsG17 § 3 KO Anm 8. Jaeger/Henckel KO9 § 3 Rn 53. MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 39. HambK/Lüdtke InsO9 § 38 Rn 28. I.E. BGH ZIP 2021, 1020 Rn 13; ZIP 2021, 478 Rn 13; grundlegend und krit Ganninger, Neugläubigerforderungen aus Austauschverträgen des Schuldners in der Insolvenz der natürlichen Person (2015) passim. 274 Zu der Ansicht, dass nur der Nettoerwerb zur Masse gehöre (Nerlich/Römermann/Andres InsO43 § 35 Rn 133), s § 35 Rn 122 ff. 275 Uhlenbruck/Breuer/Flöther InsO15 § 87 Rn 15; Ganninger a.a.O. (Fn 273) S 35 ff; einer Klage fehlt aber deshalb nicht das Rechtsschutzbedürfnis, OLG Celle NZI 2003, 201. 276 MünchKomm/Peters InsO4 § 35 Rn 55; vgl BGH ZIP 2011, 1326 Rn 7 ff.
270 271 272 273
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ung erteilt, ist der Neugläubiger drei Jahre seit der Verfahrenseröffnung weitgehend rechtlos gestellt, weil die pfändbaren Einkünfte des Schuldners aus einem Dienstverhältnis an den Treuhänder abgetreten sind (§ 287) oder ein entsprechender Teil der Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit an den Treuhänder gezahlt ist (§ 295a) und der Treuhänder die ihm abgetretenen oder gezahlten Beträge nur zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger verwenden darf (§ 292 I).
2. Bereits entstandene Forderungen, insb „betagte Forderungen“ Ein Anspruch ist in jedem Fall „begründet“ und damit Insolvenzforderung, wenn er vor der Ver- 90 fahrenseröffnung bereits „entstanden“ ist, dh alle anspruchsbegründenden Voraussetzungen der Anspruchsgrundlage gegeben waren. So ist zB ein Vertragsanspruch Insolvenzforderung, wenn der Vertrag vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens unbedingt abgeschlossen wurde und der Anspruch nach dem Inhalt des Vertrages mit Vertragsschluss entstehen sollte. Dass der Anspruch bei Verfahrenseröffnung noch nicht fällig war, ist für die Qualifizierung als Insolvenzforderung allemal unschädlich; das zeigt der Rückschluss aus § 41. Die entstandene, noch nicht fällige Forderung (sog betagte Forderung) ist problemlos eine Insolvenzforderung iSv § 38.277 Die betagte Forderung ist von der aufschiebend befristeten Forderung zu unterscheiden. Diese ist nicht nur in ihrer Durchsetzbarkeit, sondern in ihrer Entstehung von einem Anfangstermin abhängig;278 für sie gelten daher die folgenden Ausführungen (zum Begriff Rn 96). Für auflösend bedingte oder befristete Insolvenzforderungen siehe zu § 42.
3. Noch nicht entstandene Forderungen – Abgrenzung zur lediglich künftigen Forderung Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben sich vor allem, wenn die Forderung bei Verfahrenseröff- 91 nung noch nicht entstanden ist, wenn also der Gläubiger bis dahin nur eine Aussicht auf eine in Zukunft entstehende Forderung hat, die erst nach Verfahrenseröffnung entstehen wird. Hier ist es erforderlich, zu bestimmen, wie weit die Grundlage des bei Verfahrenseröffnung noch künftigen Anspruchs bereits gelegt sein muss, damit er iSv § 38 als „begründet“ angesehen werden kann. Für diesen Status einer künftigen Forderung, die bei Verfahrenseröffnung bereits begründet ist, kursieren in Rechtsprechung und Literatur unterschiedliche Begriffe wie „Rechtsgrund“, „Rechtsboden“, „Schuldrechtsorganismus“,279 „Anwartschaft(srecht)“,280 „Schuldverhältnis“ oder „Verwirklichung typischer Tatbestandsmerkmale“.281 Nach dem BGH muss „der anspruchsbegründende Tatbestand abgeschlossen sein“.282 In der vorliegenden Kommentierung wird die künftige Forderung, die im Hinblick auf ihr „Begründetsein“ § 38 genügt, als „(aufschiebend) bedingte Forderung“ bezeichnet (s noch Rn 96), während mit „künftigen Forderungen“ hier solche bezeichnet werden, die bei Verfahrenseröffnung noch nicht hinlänglich begründet sind.283
a) Maßstäbe für die Abgrenzung. Wichtiger als Begrifflichkeiten sind freilich die Maßstäbe 92 für die Abgrenzung, über die noch keine Einigkeit herrscht. Das Merkmal des „Begründetseins“ BGH NZI 2011, 953, 954; BAG ZIP 1994, 1789, 1791; Nerlich/Römermann/Andres InsO43 § 38 Rn 14. Eichel Künftige Forderungen (2014) S 42 f. BAG ZIP 2019, 777, 779. Namentlich Henckel Voraufl § 38 Rn 87 mit ausführlicher Begründung; BeckOK/Kirchner InsO28 § 38 Rn 20. Nachw bei Eichel Künftige Forderungen (2014) S 60. BGH NZI 2012, 24; NZI 2011, 953; NZI 2005, 403, 404. So schon Henckel Voraufl § 38 Rn 89; ebenso MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 22; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 35; Eichel Künftige Forderungen (2014) S 73.
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einer Insolvenzforderung ist kein Gegensatz zur Masseforderung. Das gerät hin und wieder in Vergessenheit, wodurch manche für eine Abgrenzung zur Masseforderung gelieferte Argumentation etwas unübersichtlich wird. Die Regelungen in § 55 I Nr 2, II beweisen, dass es auch Masseforderungen gibt, die schon bei Verfahrenseröffnung begründet waren.284 Sowohl bei § 55 I Nr 1 und – noch regelmäßiger – bei § 55 I Nr 2 geht es häufig um Insolvenzforderungen, die zu Masseforderungen „aufgewertet“ werden, damit oder weil die Gegenleistung der Masse zu Gute kommt.285 Diese Aufwertung kann erfolgen, weil der Insolvenzverwalter handelt und damit die Verantwortlichkeit der Masse herbeiführt (§ 55 I Nr 1 Alt 1),286 weil ein Bezug zur Insolvenzmasse vorliegt (§ 55 I Nr 1 Alt 2)287 oder weil die Gegenleistung der Masse zu Gute kommt (§ 55 I Nr 2). Im Fall von § 55 I Nr 2 Alt 2 wird die Abgrenzung zur Masseforderung durch eine weitere Vorschrift, nämlich § 108 mitbeeinflusst. Daneben gibt es – v.a. bei § 55 I Nr 1 – selbstverständlich Masseforderungen, die erst nach Verfahrenseröffnung „begründet“ werden, sodass vorher allenfalls eine lediglich künftige Forderung vorlag. Das spielt insbesondere bei Steuerforderungen eine große Rolle (Rn 138 ff), ist aber lediglich ein Ausschnitt der Thematik, der keine Grundlage für eine allgemeingültige Abgrenzung liefern kann. Ob eine Forderung „begründet“ war, lässt sich daher nicht in Abgrenzung zu § 55 bestimmen.288 Die Prüfung von § 55 erfolgt, dogmatisch gesehen, erst nach der Prüfung, ob eine iSv § 38 begründete Forderung vorliegt. Selbst wenn dies der Fall ist, muss § 55 daraufhin geprüft werden, ob diese Forderung ausnahmsweise289 das Privileg einer Masseforderung erhält.290 Die Masseforderung mag ein Gegenbegriff zur Insolvenzforderung sein, das Merkmal des „Begründetseins“ ist es nicht. Ebenso unerheblich für die Abgrenzung begründeter von nicht-begründeten Forderungen ist die Wahrscheinlichkeit, mit der eine Forderung künftig entstehen wird: Auch die Forderung, die höchst unwahrscheinlich jemals werthaltig wird, nimmt zunächst und bis zum Schluss als Insolvenzforderung am Verfahren teil (arg e § 191 II, § 77 III Nr 1). 93 Das Merkmal des Begründetseins steht allerdings in Zusammenhang mit §§ 80 ff:291 Da Rechtshandlungen des Schuldners nach Verfahrenseröffnung keine Wirkungen gegenüber der Masse entfalten, müssen Willenserklärungen oder Handlungen, die seitens des Schuldners zur Begründung der Forderung nötig sind, bereits vor Verfahrenseröffnung getätigt worden sein. War zB der Schuldner vor dem Insolvenzverfahren Erbe seiner Frau geworden, aber für den Fall der Wiederverheiratung mit einem Vermächtnis zugunsten eines Verwandten der Frau beschwert, so bleibt zwar eine Eheschließung des Schuldners, die während des Insolvenzverfahrens geschieht, in ihrer Gültigkeit durch das Insolvenzverfahren selbstverständlich unberührt und löst auch den Vermächtnisanspruch aus. Dieser kann jedoch nicht als Insolvenzforderung geltend gemacht werden. Nicht anders ist zu entscheiden, wenn eine Vertragsstrafe für den Fall der Nichterfüllung einer Verbindlichkeit vereinbart ist. Auch der Anspruch auf diese Strafe bleibt nach § 81 von der Teilnahme am Insolvenzverfahren ausgeschlossen, wenn die Verwirkung auf das persönliche Verhalten des Insolvenzschuldners (zB Zuwiderhandeln gegen ein Wettbewerbsverbot) abstellt und nicht schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetreten ist.292 Forderungen, welche der Schuldner nur entgegen §§ 80 ff zur Entstehung bringen kann, können nur als Neuforderung gegen das massefreie Vermögen des Schuldners gerichtet
284 Für ein weiteres Beispiel aus der alten Vergleichsordnung Henckel Voraufl § 38 Rn 83 (Rückzahlungsanspruch aus Verwalterdarlehen). 285 Eichel Künftige Forderungen (2014) S 63. 286 ZB Prozesskosten, bei denen von Erstarkung von Insolvenz- zu Masseforderungen gesprochen werden muss, s § 55 Rn 19. 287 ZB BVwerG ZIP 2020, 1419 Rn 22 f. 288 Eichel Künftige Forderungen (2014) S 65; HambK/Lüdtke InsO9 § 38 Rn 31. AA Nerlich/Römermann/Andres InsO43 § 38 Rn 13; MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 21; BeckOK/Kirchner InsO28 § 38 Rn 20a. 289 Häsemeyer InsR4 Rn 2.27. 290 Vgl BGHZ 72, 263, 266 = NJW 1979, 310. 291 Henckel Voraufl § 38 Rn 88 mwN; Mocker Staat als Umsatzsteuergläubiger a.a.O. S 155. 292 RGZ 59, 53 ff. Eichel
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sein.293 Ist hingegen der Einfluss auf die Begründung der Forderung, also auf die Setzung der Bedingungen, unter denen sie entsteht, seitens des Schuldners abgeschlossen, so ist es unschädlich, wenn zur Entstehung der Forderung noch ein weiteres Rechtsgeschäft des Schuldners erforderlich ist. In diesen Fällen kann die Forderung nämlich nur als Forderung gegen die Masse entstehen, wenn der Insolvenzverwalter dieses Rechtsgeschäft bewilligt (§ 80).294 Als Beispiel sei eine vertragliche Abfindungsforderung genannt, die erst entstehen wird, wenn der Schuldner eine Kündigung ausspricht. Weil die Verfügungsmacht gemäß § 80 auf den Insolvenzverwalter übergeht, kann der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldners die Forderung zur Entstehung bringen, indem er die Kündigung ausspricht und die Potestativbedingung erfüllt. Dann würde die Forderungsentstehung gerade nicht an §§ 80 ff scheitern, obwohl sie ursprünglich von einem Zutun des Schuldners abhängig war. Eine solche Forderung war also jedenfalls „begründet“ und ist daher keine Neuforderung; ob sie deshalb eine Insolvenzforderung iSv § 38 ist, entscheidet sich nun anhand von § 55, der bei Eröffnung begründete Forderungen zu Masseforderungen aufwerten kann.295 Eine Insolvenzforderung, die noch nicht entstanden, aber bereits begründet ist, zeichnet also aus, dass der Einfluss des Schuldners auf die Grundlegung der Forderung abgeschlossen ist, sodass die Masse auch den künftigen Gläubigern zur Befriedigung zugewiesen ist, falls die Forderung später entsteht.296 Die „Begründung“ der Forderung iSv § 38 setzt voraus, dass der Schuldner zum grundlegenden Tatbestand, aus dem sich die Forderung entwickelt, im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung alles beigetragen haben muss, was von seiner Seite dafür erforderlich ist; der schuldbegründende Akt des Schuldners muss bereits stattgefunden haben. Wie dieser schuldbegründende Akt aussieht, kann von Anspruchsgrundlage zu Anspruchs- 94 grundlage verschieden sein, wobei sich gewisse verallgemeinerungsfähige Leitlinien feststellen lassen. Für Forderungen, die kraft Rechtsgeschäfts entstehen, muss der Schuldner schon vor der Insolvenzeröffnung seine Willenserklärung abgegeben haben, welche seinerseits für die Entstehung des Anspruchs erforderlich ist oder jedenfalls die Bedingungen dafür festlegt. Für Forderungen, die aufgrund Gesetzes oder Hoheitsakts entstehen, ist der schuldbegründende Akt des Schuldners aufgrund der Vielfalt von Lebenssachverhalten nicht so verallgemeinerungsfähig zu umschreiben wie im Fall der rechtsgeschäftlich begründeten Forderung. Der Forderungstatbestand muss bei Verfahrenseröffnung bereits so weit verwirklicht sein, dass die hieraus hervorgehende Bindung der Masse dem Schuldner immer noch zugerechnet werden kann, obwohl er bei Entstehung der Forderung nicht mehr verwaltungs- und verfügungsbefugt ist.297 Das wird unten noch an Fallbeispielen illustriert (Rn 97 f). Neben dem Erfordernis, dass der schuldbegründende Akt des Schuldners bereits stattge- 95 funden haben muss, muss die Grundlegung der Forderung so weit gediehen sein, dass die Person des Gläubigers bestimmt ist.298 Die Höhe der Forderung kann demgegenüber bei Verfahrenseröffnung noch unbestimmt sein (§ 45). Da der Gläubiger die Forderung mit ihrem Schätzwert anmelden muss (§ 45 Rn 13), muss der Wert der Forderung aber wenigstens geschätzt werden können, damit der Gläubiger mit ihr am Insolvenzverfahren teilnehmen kann.
b) Terminologie (bedingte Forderungen, künftige Forderungen). Ob man die vorstehend 96 beschriebenen künftigen Forderungen, deren schuldbegründender Akt seitens des Schuldners bereits gesetzt ist, als „aufschiebend bedingte Forderung“ bezeichnet, ist eine begriffliche Frage. Für die Diskussion gilt es aber zu beachten, dass es im vorliegenden Kontext nicht um Bedingungen iSv § 158 I BGB geht, sondern um Bedingungen im Sinne der allgemeinen Rechtslehre.299 Das 293 294 295 296 297 298 299 185
Henckel Voraufl § 38 Rn 83, 88; HambK/Lüdtke InsO9 § 38 Rn 28. Eichel Künftige Forderungen (2014) S 67 f; Muthorst ZIP 2009, 1794, 1799. Für Beispiel einer Insolvenzforderung in einem solchen Fall: OLG Frankfurt/M NZI 2004, 667. Auch zum Folgenden Eichel Künftige Forderungen (2014) S 65 ff. Eichel Künftige Forderungen (2014) S 71. Eichel Künftige Forderungen (2014) S 67. Zu dieser Eichel Künftige Forderungen (2014) S 34 ff. Eichel
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Zweiter Abschnitt. Insolvenzmasse. Einteilung der Gläubiger
geht in der Diskussion bisweilen unter, in der die §§ 158 ff BGB rege zitiert werden, obgleich diese nur einen Ausschnitt des Phänomens bedingter Forderungen beschreiben und zudem wesentlich jüngere Vorschriften sind als diejenigen der KO, auf die §§ 38, 41, 42 InsO zurückgehen.300 Die Anlehnung an die Begrifflichkeit der allgemeinen Rechtslehre (im Gegensatz zu §§ 158 ff BGB) bedeutet, dass Forderungen, welche iSv §§ 163, 158 I BGB „aufschiebend befristet“ sind, im vorliegenden Kontext des § 38 ebenso als „aufschiebend bedingte Forderung“ bezeichnet werden dürfen, weil ihnen zu ihrer Entstehung noch der Eintritt einer Tatsache („Bedingung“) fehlt, auf deren Eintritt der Schuldner keinen Einfluss hat. Auf die zu §§ 158 ff BGB gepflegte Unterscheidung, wonach die „Bedingung“ nur die Abhängigkeit von einem ungewissen Ereignis beschreibe, während im Übrigen eine „Befristung“ vorliege,301 kommt es für § 38 nicht an (zur Irrelevanz der Entstehungswahrscheinlichkeit einer Forderung Rn 92).302 Die aufschiebend befristeten Forderungen sind also Insolvenzforderungen iSv § 38;303 das war schon unter der Geltung der Konkursordnung anerkannt.304 Darüber hinaus sind mit „aufschiebend bedingten Forderungen“ im vorliegenden Kontext auch „aufschiebend rechtsbedingte Forderungen“ gemeint, dh Forderungen, deren noch unerfüllte Tatbestandsmerkmale sich aus dem Gesetz (und nicht wie bei § 158 I BGB lediglich aus Vereinbarung) ergeben.305 Sie sind iSv § 38 „begründete Forderungen“, wenn der oben beschriebene schuldbegründende Akt des Schuldners gesetzt worden ist. Die bei Verfahrenseröffnung „aufschiebend bedingten Forderungen“ (im hier erläuterten Sinn) nehmen kraft § 38 am Insolvenzverfahren teil. Wenn der Eintritt der Bedingung ungewiss ist, berechtigen sie jedoch nur zu einer Sicherung (§§ 191, 198; dazu und zu den aufschiebend befristeten Forderungen noch § 41 Rn 3 ff).306 Für auflösend bedingte Insolvenzforderungen s § 42.
97 c) Illustration der vorstehenden Grundsätze an Fallbeispielen. Eine gegen den Insolvenzschuldner gerichtete Forderung einer Rechtsanwältin auf Zahlung ihres Honorars ist bereits „begründet“, wenn der Anwaltsvertrag vor dem Eröffnungszeitpunkt abgeschlossen wurde, obgleich ihre den Gebührentatbestand auslösende Tätigkeit erst nach Verfahrenseröffnung erfolgt ist.307 Hier lag mit dem Anwaltsvertrag bei Verfahrenseröffnung bereits ein Tatbestand vor, aus dem sich eine Forderung gegen den Schuldner ergeben konnte, ohne dass dafür noch eine Rechtshandlung des Schuldners nötig gewesen wäre. Irreführend ist deshalb die Argumentation des BGH zum Provisionsanspruch aus einem vor Verfahrenseröffnung geschlossenen Maklervertrag für die nach Verfahrenseröffnung geleistete Tätigkeit des Maklers. Der BGH sprach der Forderung des Maklers die Eigenschaft als „begründete“ Forderung ab, obwohl doch – wie die Rechtsanwältin im vorhergehenden Beispiel – nur noch der Makler tätig werden musste, damit die Forderung entsteht. Die Begründung des BGH, dass erst die Tätigkeit des Maklers den rechtlichen und tatsächlichen Schwerpunkt des forderungsbegründenden Tatbestands bilde,308 schafft keine tragfähige Grundlage, welche die Auslegung von § 38 befördern könnte.309 Richtigerweise war die Forderung des Maklers „begründet“. Dem eigentlichen Ziel des BGH im Maklerfall, die Maklerforderung als Masseforderung zu qualifizieren, steht dies nicht entgegen; die Qualifikation als Masseforderung hängt nämlich nicht vom Begründungsmerkmal ab, sondern bestimmt sich nach § 55 (Rn 92). In
300 Zur vergleichbaren Problematik bei § 95 Eichel Künftige Forderungen (2014) S 89. 301 MünchKomm/Westermann BGB9 § 158 Rn 8. 302 Zur gleichen Stellung von aufschiebend bedingten und aufschiebend befristeten Forderungen im Insolvenzverfahren s auch § 41 Rn 3, 6 f. 303 Muthorst ZIP 2009, 1794, 1795 f. 304 RGZ 58, 11; 59, 56; RG JW 1904, 97; LZ 1916, 1191; Jaeger/Lent KO8 § 65 Rn 1; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 67 Rn 1. 305 Eichel Künftige Forderungen (2014) S 35. 306 Zur Anwendung von § 191 auf rechtsbedingte Forderungen Uhlenbruck/Wegener InsO15 § 191 Rn 4. 307 BGH NJW-RR 2005, 990, 991. 308 BGHZ 63, 74, 76, zum früheren § 25 VerglO, der § 38 InsO entspricht. Vgl. auch Bork ZIP 1991, 988, 992. 309 Eichel Künftige Forderungen (2014) S 69 f. Eichel
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einer anderen Entscheidung gelingt dem BGH dieser Ansatz, wenn er zunächst feststellt, dass es sich um eine nach § 3 KO (heute: § 38 InsO) begründete Forderung handelt und anschließend ihre Eigenschaft als Masseforderung unter der Prämisse prüft, dass sie „nur dann gegenüber anderen Forderungen als Masseschuld privilegiert ist, wenn sie unter einen der in § 59 KO [heute: § 55 InsO] aufgeführten Tatbestände fällt.“310 Wegen des verbleibenden Einflusses auf der Schuldnerseite ist die Abfindungsforderung des 98 Geschäftsführers aus einem vor Insolvenzeröffnung abgeschlossenen Geschäftsführervertrag interessant, wenn sie durch eine Kündigung des Insolvenzverwalters entsteht. Das OLG Frankfurt/M sah sie richtigerweise als Insolvenzforderung an: Für ihre „Begründung“ gemäß § 38 ist allerdings nicht entscheidend, ob es sich bei der Kündigung um eine aufschiebende Bedingung nach Art einer Fälligkeitsregelung oder einer Vertragsbedingung handelt,311 sondern dass mit dem Geschäftsführervertrag ein von der Schuldnerin verbindlich gesetzter Tatbestand vorlag, aus dem eine Forderung zulasten der Masse entstehen konnte, ohne dass ein Verhalten der Schuldnerin erforderlich gewesen wäre, das sich an §§ 80 ff stoßen würde.312
d) Dauerschuldverhältnisse (Grundlagen). Dauerschuldverhältnisse sind dadurch gekenn- 99 zeichnet, dass aus ihnen fortwährend neue Leistungspflichten entstehen, sodass der Umfang der Leistungspflicht durch die Zeit bestimmt wird. Wenn sie über die Verfahrenseröffnung hinaus fortexistieren, liegt es folglich in ihrer Natur, dass nach Verfahrenseröffnung weiterhin Ansprüche aus ihnen erwachsen. Während einige von diesen neu entstehenden Forderungen Insolvenzforderungen iSv § 38 darstellen, gelten andere als Masseforderungen oder Neuforderungen. Sofern das nicht aus Vorschriften wie §§ 105, 108 ff folgt, will die hL diesen Unterschied dogmatisch damit erklären, dass erstere bei Verfahrenseröffnung iSv § 38 bereits begründet seien, letztere erst danach begründet würden. Das weckt Skepsis, da in beiden Fällen das Schuldverhältnis (bzw der Vertrag), aus dem die Forderung hervorgeht, bei Verfahrenseröffnung bereits existierte. Das bestehende Schuldverhältnis aber gilt gerade als Inbegriff für die Begründung einer Forderung iSv § 38, während es unerheblich ist, wenn der daraus erwachsende Anspruch erst nach Verfahrenseröffnung entsteht (Rn 91). Um diese Skepsis aufzulösen, differenziert die hL zwischen Forderungen, die aus dem einmal zu Anfang begründeten „Stammrecht“ hervorgehen, und solchen, die zwar im situativen Rahmen dieses Schuldverhältnisses entstehen, in ihm jedoch nicht von Anfang an angelegt sind.313 Letztere würden in jedem Leistungsabschnitt „fort und fort“ neu begründet, sodass nach Verfahrenseröffnung erwachsende Ansprüche keine Insolvenzforderungen wären.314 Ausschlaggebend für die Einordnung als eine „fort und fort“ begründete (Masse-)Forderung soll insbesondere die Abhängigkeit von einer durch den Gläubiger zu erbringenden Gegenleistung sein.315 Dem Ansatz der hL wird hier nicht gefolgt, da er Unklarheiten in die Auslegung des „Begründungs“-Merkmals hineinträgt.316 Masse- und Insolvenzforderungen lassen sich gerade im vorliegenden Zusammenhang nicht danach abgrenzen, ob sie begründet waren oder nicht (schon Rn 92). Es gibt zahlreiche Masseforderungen, die bei Verfahrenseröffnung bereits iSv § 38 begrün-
310 311 312 313
BGHZ 72, 263, 266 = NJW 1979, 310. OLG Frankfurt/M NZI 2004, 667, welches noch die Aufwertung zu einer Masseforderung prüfte, aber verneinte. Eichel Künftige Forderungen (2014) S 69 f. HambK/Lüdtke InsO9 § 38 Rn 34 ff; Henckel Voraufl § 38 Rn 158; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 58; MünchKomm/ Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 24 ff; K Schmidt/Büteröwe InsO19 § 38 Rn 17 f. 314 Henckel Voraufl § 38 Rn 158; MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 26 ff; Häsemeyer InsR4 (2007) Rn 16.16; Ganter ZIP 2019, 97. Solche Schuldverhältnisse „Wiederkehrschuldverhältnisse“ zu nennen (Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO91 § 38 Rn 26–27), ist ungünstig, da dies Assoziationen mit § 46 InsO weckt, der gerade Insolvenzforderungen regelt. 315 Henckel Voraufl § 38 Rn 158; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 58; Braun/Bäuerle InsO9 § 38 Rn 9; K Schmidt/Büteröwe InsO19 § 38 Rn 17. 316 Eichel Künftige Forderungen (2014) S 63–65. 187
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det waren; sie werden zu Masseforderungen „aufgewertet“.317 Diese Aufwertung kann erfolgen, weil der Insolvenzverwalter handelt und damit die Verantwortlichkeit der Masse herbeiführt (§ 55 I Nr 1 Alt 1),318 weil ein Bezug zur Insolvenzmasse vorliegt (§ 55 I Nr 1 Alt 2)319 oder weil die Gegenleistung der Masse zu Gute kommt (§ 55 I Nr 2). Im Fall von § 55 I Nr 2 Alt 2 wird die Abgrenzung zur Masseforderung durch § 108 mitbeeinflusst. Häufig steht hinter der Privilegierung der Gedanke, dass ein neuer auf Leistung und Gegenleistung beruhender Leistungsaustausch mit der Masse, welcher der Anreicherung der Masse dient, nur erreicht werden kann, wenn der Gläubiger seinerseits voll befriedigt wird.320 Bei den „fort und fort“ entstehenden Ansprüchen handelt es sich in Wirklichkeit also um solche, die gemäß § 38 zwar begründet sind, aber aus besonderen insolvenzrechtlichen Wertungen privilegiert und zu Masseforderungen aufgewertet werden.321 Die Abhängigkeit von einer Gegenleistung, die von der hL als Abgrenzungsmerkmal bemüht wird, steht im Zusammenhang mit dieser Privilegierung durch § 55, ist aber nicht das einzige sie tragende Merkmal. Sie eignet sich zudem nicht als Charakterisierung des „Entwicklungsstadiums“ einer entstehenden Forderung, zumal die Abhängigkeit von einer Gegenleistung schon nach der allgemeinen Rechtslehre keine Eigenschaft einer Forderung, sondern im Schuldverhältnis angelegt ist.322 Die Missachtung dessen würde dazu führen, dass die Trennlinie zwischen begründeten und erst später begründeten Forderungen künstlich und kasuistisch erfolgen müsste. Richtigerweise ist die Eigenschaft von aus Dauerschuldverhältnissen erwachsenden Forderungen als Masseforderung nicht am Begründungsmerkmal von § 38 festzumachen, sondern anhand von § 55 bzw §§ 55, 108 ff, die als lex specialis gegenüber § 38 vorrangig sind.323
4. Erloschene Forderungen (Tilgung) 100 Da der Anspruch zu Beginn des Insolvenzverfahrens entstehen (können) muss, scheiden vorher getilgte Ansprüche aus dem Bereich der Schuldenmasse aus. War ein Betrag vor dem Insolvenzverfahren auf Grund eines auch nur vorläufig vollstreckbaren Urteils beigetrieben worden, so besteht insoweit keine Insolvenzforderung mehr, mag auch der Rechtsstreit zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch anhängig und der Vollstreckungsgläubiger noch den Rückforderungsansprüchen gemäß § 717 II und III ausgesetzt sein.324 Ein in diesem Sinne schwebender, kraft vorläufigen Zwangs befriedigter Anspruch kann also im Insolvenzverfahren des Schuldners nicht angemeldet werden und er wird von den Wirkungen eines Insolvenzplans nicht betroffen (§§ 217, 254). Die vorläufige Vollstreckbarkeit soll den Gläubiger gerade vor der Gefahr später eintretender Vermögensunzulänglichkeit des Schuldners schützen. Wird die beigetriebene Forderung rechtskräftig als begründet anerkannt, so steht nun – vorbehaltlich des § 87 und einer Gläubigeranfechtung – fest, dass die Zwangsbefriedigung zu Recht erfolgt war. Hat der Gläubiger durch die Zwangsvollstreckung im letzten Monat vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Sicherung erlangt, ist diese mit der Eröffnung des Verfahrens „unwirksam“ geworden (§ 88). Das bedeutet nicht, dass die öffentlich-rechtliche Verstrickungswirkung automatisch entfiele und gepfändete Gegenstände vom Vollstreckungsorgan dem Insolvenzverwalter auszuhändigen wären. Vielmehr entfällt lediglich die privatrechtliche Wirkung der Vollstreckung, also das Pfändungs317 Vgl auch BeckOK/Kirchner InsO28 § 38 Rn 40, der für diese Fälle folgert, dass der Gläubiger auf die Qualifizierung als Masseforderung verzichten kann; zum Verzicht s auch § 53 Rn 31. 318 ZB Prozesskosten, bei denen von Erstarkung von Insolvenz- zu Masseforderungen gesprochen werden muss, s § 55 Rn 19. 319 ZB BVwerG ZIP 2020, 1419 Rn 22 f. 320 § 55 Rn 4; BGHZ 72, 263, 266; Häsemeyer InsR4 (2007) Rn 14.04. 321 Häsemeyer InsR4 (2007) Rn 14.04. 322 Gernhuber Das Schuldverhältnis § 2 I 3. 323 Überzeugend und klar: HambK/Lüdtke InsO9 § 38 Rn 31. 324 RGZ 85, 214, 218; OLG Celle KTS 1969, 107; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 3 Rn 15; Kuhn KTS 1963, 69. Eichel
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pfandrecht und bei der Zwangsversteigerung das materielle Recht auf Befriedigung (§ 10 ZVG). Was der Gläubiger aus der Vollstreckung erhalten hat, ist deshalb ohne Rechtsgrund erlangt und an die Masse herauszugeben. Die Forderung des Gläubigers lebt wieder auf. Ist die Beitreibung anfechtbar,325 so lebt ebenfalls die Forderung des Gläubigers wieder auf, wenn der Leistungsempfänger den beigetriebenen Betrag an den Insolvenzverwalter zurückgewährt (§ 144 I), sofern nicht die Forderung selbst anfechtbar begründet ist. Die wieder aufgelebte Forderung ist Insolvenzforderung.326
V. Bei Eröffnung noch nicht entstandene Forderungen (Beispiele nach Anspruchstypen) 1. Ersatzansprüche bei Pflichtverletzungen Der Schadensersatzanspruch wegen einer Pflichtverletzung (§§ 280–283 BGB), die in einer vor Eröff- 101 nung des Insolvenzverfahrens begangenen Handlung oder Unterlassung liegt, ist Insolvenzforderung, selbst wenn der Schaden (und damit der Anspruch) erst später entsteht.327 Die Verletzung einer Insolvenzforderung während des Insolvenzverfahrens kann hingegen keine Schadensersatzansprüche mehr hervorbringen.328 Der Anspruch auf Erfüllung des Vertrags, die erst nach Verfahrenseröffnung durch den Verwalter nach § 103 II verweigert wird, kann nach § 103 II S 1 nur als Insolvenzforderung geltend gemacht werden.329 Da die Insolvenzforderung Geldforderung wird (§ 45), scheiden Verletzungen der ursprünglichen Naturalleistungspflicht aus. Die Verzögerung, die mit der Abwicklung des Insolvenzverfahrens verbunden ist, begründet keinen Schuldnerverzug (§ 39 Rn 27). Forderungen aus beiderseits unerfüllten gegenseitigen Verträgen, deren Erfüllung der Verwalter verlangt (§ 103) oder die nach §§ 108, 110, 113 für die Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfüllt werden müssen, sind hingegen Masseverbindlichkeiten (§ 55 I Nr 2). Pflichtverletzungen, die dem Insolvenzverwalter zuzurechnen sind, begründen dann ebenfalls Masseverbindlichkeiten. Zum Verzug des Schuldners hinsichtlich einer Verbindlichkeit, die sich gegen ihn persönlich richtet, s Rn 81.
2. Forderungen aus unerlaubter Handlung Gemäß einer verbreiteten Auffassung sind Ansprüche aus unerlaubter Handlung iSd § 38 „begrün- 102 det“, wenn sich der im bürgerlich-rechtlichen Sinne „haftungsbegründende“ Tatbestand (Verhalten des Schuldners samt dadurch verursachter Rechtsgutsverletzung) vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zugetragen hat, mag auch der Schaden ganz oder teilweise erst während des Insolvenzverfahrens eingetreten sein.330 Hier wird indes der Gegenauffassung gefolgt, wonach es ausreicht, dass lediglich das Verhalten des Schuldners vor Verfahrenseröffnung abgeschlossen ist, mag auch die Rechtsgutsverletzung erst während des Insolvenzverfahrens eintreten.331 Das kann in Fällen einen Unterschied machen, in denen die Handlung nicht unmittelbar zur Rechtsgutsver325 S zu § 131 und Jaeger/Henckel KO9 § 30 Rn 231 ff. 326 Jaeger/Henckel KO9 § 39 Rn 9. 327 S auch Rn 102; BGH ZIP 2014, 480 Rn 12; LG Frankfurt/M ZIP 2021, 2245, 2247; MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 27; vgl auch BGH NZI 2016, 893 Rn 15. 328 LG Frankfurt/M ZIP 2021, 2245, 2247. 329 Jaeger/Jacoby InsO2 § 103 Rn 241 ff. 330 RGZ 87, 82, 85; Häsemeyer InsR4 Rn 16.15; Henckel Voraufl § 38 Rn 169; MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 32; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 42. 331 HambK/Lüdtke InsO9 § 38 Rn 49, 51; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 38 Rn 26 (anders inzwischen MünchKomm/ Ehricke/Behme InsO4 Rn 32). Ausdrücklich aA Häsemeyer InsR4 Rn 16.15. 189
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letzung führt. Dass sich die Rechtsgutsverletzung bereits ereignet habe, ist für § 38 nicht nötig, da es hier nur darum geht, dass der Schuldner einen Tatbestand gesetzt hat, aufgrund dessen die Forderung später entstehen kann, ohne dass sein weiterer Einfluss erforderlich ist (vgl Rn 91 ff).332 Der Schadensersatzanspruch selbst entsteht in jedem Fall erst mit dem bezifferbaren Schaden, sodass nach beiden Auffassungen der bei Eröffnung existierende Rumpf eine aufschiebend rechtsbedingte Schadensersatzforderung wäre. Wenn die schädigenden Folgen der Handlung erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eintreten oder wenn jetzt zu den ursprünglichen neue hinzutreten, ist damit für das Insolvenzverfahren eine einheitliche Behandlung geboten, soweit die Fortentwicklung des Schadens zu erwarten steht.333 Gerade mit Rücksicht auf solche Ungewissheit sieht § 45 eine Schätzung des Umfangs der Insolvenzforderung vor. Wenn sich das schadensbegründende Verhalten des Schuldners erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ereignet hat, ohne dass es vom Verwalter geduldet oder sonst veranlasst wurde, liegt keine Insolvenzforderung iSv § 38, sondern eine gegen das insolvenzfreie Vermögen des Schuldners gerichtete Neuforderung vor.334 Gleiches gilt für die steuerrechtliche Haftung aus § 69 AO: Sie ist iSv § 38 begründet, wenn die für die Haftung maßgebliche Handlung bzw Unterlassung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens begangen wurde.335 Schadensersatzansprüche sind genauso Insolvenzforderungen, wenn sie auf Rentenzahlung 103 gerichtet sind (zB nach §§ 618 III, 843–845 BGB, § 62 III HGB,336 § 13 StVG, §§ 38, 47 LuftVG, § 30 AtomG, § 14 UmweltHG, § 9 ProdHaftG). Auch in diesen Fällen handelt es sich um einen einheitlichen Anspruch, also nicht um fortlaufend neu entstehende Ansprüche. Die Ansprüche auf die einzelnen Leistungen sind nur Ausflüsse des vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Gesamtanspruchs. Das Insolvenzgläubigerrecht beinhaltet daher nicht bloß die während des Verfahrens fälligen Raten, sondern die nach § 46 S 1 zu kapitalisierende Gesamtheit aller künftigen Hebungen.337 Rentenansprüche auf Lebenszeit oder bis zur Wiederverheiratung sind Forderungen von unbestimmter Dauer (§ 46 S 2). Als Insolvenzforderung unterliegt der auf Unterhalt gerichtete deliktische Anspruch den Vorschriften der §§ 87, 89, 178–184, 254 InsO, § 240 ZPO. § 40 InsO ist nicht anwendbar mit Ausnahme von Ansprüchen wegen sittenwidriger Entziehung des Unterhalts; diese werden wie familienrechtliche Unterhaltsansprüche iSv § 40 behandelt (s auch Rn 129 sowie § 40 Rn 5).
3. Rückgriffsansprüche 104 a) Rückgriffsanspruch aus Gesamtschuld als Insolvenzforderung. Haften für eine Verbindlichkeit mehrere Personen als Gesamtschuldner, von denen einer insolvent geworden ist, so wird der Gläubiger sich regelmäßig an den (die) zahlungsfähigen Gesamtschuldner halten und seine Forderung nicht im Insolvenzverfahren anmelden. Leistet der zahlungsfähige Gesamtschuldner nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, stellt sich die Frage, ob er seinen Rückgriffsanspruch im Insolvenzverfahren seines Mitschuldners als Insolvenzforderung anmelden kann (zur Lage bei Teilleistungen s Rn 111 ff). Die Ausgleichsforderung nach § 426 I BGB tritt nach allgemeiner Auffassung nicht erst mit der Befriedigung des Gläubigers in Existenz, sondern bereits mit der Begründung der Gesamtschuld, und zwar als einheitliche Forderung, die zunächst auf Mitwirkung an der Begleichung der Gesamtschuld oder auf Freistellung gerichtet ist und sich erst mit der Befriedigung des gemeinsamen Gläubigers in einen Zahlungsanspruch des Regressgläubi-
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Eichel Künftige Forderungen (2014) S 68. BGH NZI 2016, 893 Rn 15; ZIP 2014, 480 Rn 12. BGH ZIP 2022, 42 Rn 22. BFH ZIP 2021, 1663, 1664. RGZ 87, 82, 84. RGZ 87, 82, 84.
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Begriff der Insolvenzgläubiger
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gers umwandelt.338 Deshalb ist sie Insolvenzforderung, obgleich sie erst nach Verfahrenseröffnung zu einem Zahlungsanspruch erstarkt, sofern nur die Gesamtschuld und damit der Befreiungsanspruch schon vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestanden. Dogmatisch ist dies – entgegen der Vorauflage339 – damit zu erklären, dass der aus § 426 I BGB erwachsene Zahlungsanspruch bei Verfahrenseröffnung bereits aufschiebend rechtsbedingt ist.340 Denn zu diesem Zeitpunkt ist für seine Entstehung nur noch die Befriedigung des Gläubigers durch den mithaftenden Gesamtschuldner erforderlich, ohne dass eine Mitwirkung des Insolvenzschuldners erforderlich wäre (s grundlegend Rn 92 f und 96).341 Dass dieser rechtsbedingte Ausgleichsanspruch des Mitschuldners wegen § 44 im Insolvenzverfahren nicht geltend gemacht werden kann, solange der Gläubiger nicht voll befriedigt ist, ändert an dieser Einordnung als Insolvenzforderung nichts.342 § 44 kann im Gegenteil entnommen werden, dass es sich bei der künftigen Regressforderung um eine Forderung handeln muss, die gemäß § 38 begründet ist.343 § 44 fügt § 38 also nichts hinzu, sondern nimmt einige Forderungen, die gemäß § 38 am Insolvenzverfahren teilhaben dürfen, aus speziellen Gründen heraus.344 Dass § 426 I BGB nicht als Masseschuld, sondern als Insolvenzforderung betrachtet werden muss, lässt sich auch mit der ratio legis der Gesamtschuld begründen, wie Henckel in der Vorauflage herausgearbeitet hat.345 Dafür spricht folgender Gesichtspunkt: Die Gesamtschuld dient dem Zweck, dem Gläubiger das Risiko der Zahlungsunfähigkeit eines seiner Schuldner abzunehmen und auf die zahlungsfähigen Gesamtschuldner zu verlagern. Der zahlende Gesamtschuldner soll also die haftungsrechtliche Stellung einnehmen, die vor seiner Zahlung der Gläubiger hatte. Seine Zahlung soll die Insolvenzmasse nicht entlasten. Deshalb besteht die Haftung der Masse fort in Höhe des Anteils der Gesamtschuld, der im Innenverhältnis auf den Insolvenzschuldner entfällt. Dieses Ergebnis wird bestätigt durch die Vorschrift des § 426 II BGB. Der hier angeordnete gesetzliche Forderungsübergang dient dem Zweck, den zahlenden Gesamtschuldner in dieselbe haftungsrechtliche Situation zu bringen, die zuvor der Gläubiger einnahm. Wie die Sicherungsrechte auf den Zahlenden übergehen (§§ 412, 401 I BGB), so rückt der Zahlende auch in die insolvenzrechtliche Rechtsstellung des Gläubigers ein. Hatte dieser eine Insolvenzforderung, so ist auch der zahlende Gesamtschuldner Insolvenzgläubiger.346 Hatte er eine Masseforderung (§ 55), so ist auch der Regressberechtigte, auf den die Forderung übergegangen ist, Massegläubiger.347 § 426 II BGB ist also lediglich ein rechtstechnisches Mittel, um zu erreichen, was nach dem Zweck der Gesamtschuld geboten ist, nämlich die Haftungslage so auf den zahlenden Gesamtschuldner zu verlagern, wie sie zuvor für den Gläubiger bestand.348 Die Masse soll also durch die Zahlung des mithaftenden Gesamtschuldners haftungsrechtlich nicht begünstigt, aber auch nicht belastet werden. Der Rückgriffsberechtigte ist also Insolvenzgläubiger,
338 RGZ 79, 288, 290; 81, 414, 418; 160, 148, 151; BGHZ 11, 170, 174; 12, 213, 218; 35, 317, 325; 114, 117, 122; 181, 310 = NJW 2010, 60 Rn 12; NJW-RR 2006, 1718; NZG 2017, 753, 754 Rn 11; MünchKomm/Heinemeyer BGB8 § 426 Rn 13; Enneccerus/ Lehmann SchuldR15 § 96 III; Esser/Schmidt Schuldrecht I8 § 59 III 2; MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 35. 339 Henckel Voraufl § 38 Rn 109. 340 So Jaeger/Lent KO8 § 3 Rn 24 unter Berufung auf Begr EKO S 282 ff; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 39; Enneccerus/ Lehmann SchuldR15 § 96 III; Mohrbutter Handb2 § 68 I 2 c; Wissmann Persönliche Mithaft in der Insolvenz2 Rn 108 ff, 133; OLG Jena FamRZ 2012, 372; s auch OLG Hamm NJW-RR 1995, 489, zum Rückgriff des Kommanditisten. 341 Eichel Künftige Forderungen (2014) S 68 f, 101 f. 342 Fuchs/Masarwah NZI 2019, 401, 403. AA Henckel Voraufl § 38 Rn 109. 343 MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 35; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO91 § 38 Rn 29; Vogel ZIP 2007, 2198, 2200. 344 Eichel Künftige Forderungen (2014) S 61 f. Vgl BGH NJW 1991, 1733, 1735, wonach § 33 VglO (dem § 44 InsO entspricht) „nur verfahrensrechtliche Bedeutung“ habe. 345 Henckel Voraufl § 38 Rn 109. 346 BGH ZIP 2008, 183. 347 OLG Jena ZIP 1999, 849, zum Bürgenrückgriff; Vogel ZIP 2007, 2198, 2200 f. 348 Vgl Rimmelspacher Materieller Anspruch und Streitgegenstandsprobleme im Zivilprozess (1970) S 223 ff; Larenz/ Canaris Schuldrecht II14 § 60 IV 2; Häsemeyer KTS 1993, 151, 163 f. 191
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weil und soweit der Gläubiger Insolvenzgläubiger war, in dessen haftungsrechtliche Stellung er einrückt. Zu den Konsequenzen für den Umfang des Rückgriffs s § 44 Rn 9 f. 105 Nimmt der Gläubiger am Insolvenzverfahren nicht teil, so steht der Anmeldung schon des Befreiungsanspruchs des rückgriffsberechtigten Gesamtschuldners gegen den mithaftenden Insolvenzschuldner in dessen Insolvenzverfahren nichts entgegen. Der Mitschuldner, der bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch nicht an den Gläubiger gezahlt hat, meldet also seinen Befreiungsanspruch nach Maßgabe des in Rn 71 f Ausgeführten an und nicht einen bedingten Zahlungsanspruch.349 Gleiches wie für den Ausgleichsanspruch aus § 426 I BGB muss gelten für Rückgriffsansprü106 che, die in sog unechten Gesamtschulden entstehen. Von einer unechten Gesamtschuld spricht man, wenn zwar mehrere Schuldner dasselbe Leistungsinteresse des Gläubigers zu befriedigen haben, die mehreren Verpflichtungen aber nicht gleichrangig oder gleichstufig sind. Die Anwendung der Gesamtschuldregeln des BGB ist hier im Einzelfall zu prüfen.350 Ein Teil der Rückgriffsfälle ist durch die Anordnung eines gesetzlichen Forderungsübergangs geklärt. So etwa, wenn der Ersatzanspruch des Geschädigten auf die leistungspflichtige (§ 116 SGB X) Sozialversicherung oder die leistende Privatversicherung (§ 86 VVG) übergeht und damit der Regress gegen den Schädiger ermöglicht wird. Diese Konstruktion stellt sicher, dass die übergegangene Forderung Insolvenzforderung ist, wenn der Geschädigte Insolvenzgläubiger des schadensstiftenden Insolvenzschuldners war oder wäre. Soweit es an einem gesetzlichen Forderungsübergang fehlt, ist die Konstruktion des Regresses streitig. Sowohl die Anwendung der Gesamtschuldregeln wird befürwortet351 als auch die der §§ 683, 670 BGB,352 § 812 BGB353 oder § 255 BGB.354 Larenz355 will einen Anspruch des Leistenden auf Abtretung der Forderung des Geschädigten geben, ohne auf § 255 BGB zurückzugreifen. Auf den Streit um die richtige Konstruktion braucht hier nicht eingegangen zu werden. Seine Bedeutung wird oft überschätzt. Bei sachgerechter Durchführung der jeweiligen Konstruktion unterscheiden sich die Problemlösungen im Ergebnis nicht. Selbst der Einwand, dass diejenigen Auffassungen, die § 255 BGB anwenden oder sonst einen Anspruch auf Abtretung der Forderung des Geschädigten geben, in dessen Insolvenzverfahren nicht bestehen könnten, ist nicht stichhaltig. Gibt man zB dem Verwahrer, der dem Hinterleger vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Ersatz für die von einem Dritten vorsätzlich zerstörte verwahrte Sache geleistet hat, einen Anspruch gegen den Hinterleger auf Abtretung seines Schadensersatzanspruchs gegen den Schädiger, so bedeutet das nicht, dass der Verwahrer im Insolvenzverfahren des Hinterlegers Insolvenzgläubiger wird. Denn der Hinterleger soll nicht den vollen Schadensersatz vom Verwahrer bekommen und außerdem noch den Anspruch gegen den Schädiger behalten, während der Verwahrer mit der Insolvenzquote abgefunden wird. Wer also dem Rückgriffsberechtigten einen Anspruch auf Abtretung der Forderung des Geschädigten gibt, muss annehmen, dass dieser Anspruch insolvenzfest ist. Das wird nur derjenige für systemwidrig halten, der von dem unbegründeten Dogma ausgeht, dass schuldrechtliche Ansprüche stets nur Insolvenzforderungen sein könnten. Auch der Anspruch aus § 255 BGB ist insolvenzfest. Ebenso muss für die Frage, wie der Rückgriffsanspruch im Insolvenzverfahren des Rückgriffsschuldners zu behandeln ist, die Konstruktion belanglos bleiben. Der Rückgriffsberechtigte, der vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Gläubiger befriedigt hat, ist Insolvenzgläubiger. Zahlt er hingegen nach Verfahrenseröff-
349 Zum Rückgriffsanspruch des Gesellschafters einer OHG oder KG, der einen Gesellschaftsgläubiger befriedigt hat, s Jaeger/Weber KO9 §§ 209, 210 Rn 26, § 212 Rn 1; Wissmann Persönliche Mithaft in der Insolvenz2 Rn 363 ff; Habersack AcP 198 (1998), 152 ff. 350 MünchKomm/Heinemeyer BGB8 § 426 Rn 58 ff; vgl auch Ehmann Die Gesamtschuld S 233 ff, 302, 320 f; Rüßmann JuS 1974, 292 ff; Esser/Schmidt Schuldrecht8 § 39 I. 351 Ehmann a.a.O. (Fn 1290); Roth in FS Medicus (1999) S 495 ff. 352 ZB RGZ 82, 206 ff; BGHZ 30, 162, 167 ff. 353 Esser Schuldrecht I5 § 59 IV 4; Frotz JZ 1964, 665, 670. 354 Selb Schadensbegriff und Regressmethoden (1963); Thiele AcP 167, 225. 355 Larenz Schuldrecht I14 § 30 IIc–d, § 32 II. Eichel
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nung an den Gläubiger, wäre im Hinblick auf eine alte Entscheidung des BGH356 zu fragen, ob er in Analogie zu § 55 I Nr 1 Massegläubiger wird, wenn man § 683 BGB als Grundlage des Regresses ansieht, bzw nach § 55 I Nr 3, wenn § 812 BGB angewendet wird. Dies ist allerdings zu verneinen. Unabhängig von der Anspruchsgrundlage für den Rückgriff (§§ 683, 670 oder 812 BGB) muss stets eine Insolvenzforderung des Rückgriffsberechtigten angenommen werden, soweit im Wege des Rückgriffs das verlangt wird, was der Rückgriffsberechtigte an den Gläubiger gezahlt hat.357 Zwar macht es wertmäßig keinen Unterschied, ob man dem Rückgriffsberechtigten eine Insolvenzforderung mit dem Rang des befriedigten Gläubigers oder eine Masseforderung in der Höhe gibt, in welcher der Gläubiger im Insolvenzverfahren befriedigt worden wäre. Jedoch besteht ein erheblicher Verfahrensunterschied. Würde man demjenigen, der als Geschäftsführer ohne Auftrag eine Insolvenzforderung tilgt, eine Masseforderung zugestehen, so würde der Geschäftsführer die getilgte Forderung und seine Rückgriffsforderung dem Feststellungsverfahren (§§ 174 ff) und damit der Kontrolle der übrigen Gläubiger entziehen, er könnte den Insolvenzverwalter verklagen und eine frühere Tilgung erreichen als die Insolvenzgläubiger. Wer Insolvenzforderungen für den Insolvenzverwalter tilgt, würde damit das ganze Teilungsverfahren in Unordnung bringen. Daher muss sich in allen Rückgriffsfällen der in Rn 104 dargelegte, aus § 426 II, § 774 BGB, § 67 VVG und § 116 SGB X ableitbare Grundsatz durchsetzen, dass der Rückgriffsberechtigte in die haftungsrechtliche Position des Gläubigers einrückt, wenn er diesen befriedigt, soweit seine Aufwendungen in der Tilgung der Gläubigerforderung bestehen.358 Das hat inzwischen auch der BGH bestätigt.359 Die Anwendung der §§ 683, 684 oder 812 BGB führt also im Insolvenzverfahren des Rückgriffsschuldners zu keinem anderen Ergebnis, als wenn man den Rückgriff auf § 426 BGB stützt oder dem Rückgriffsberechtigten einen Anspruch auf Abtretung der Forderung gegen den Schädiger gibt. Angesichts der vorstehend erläuterten Teleologie des Rückgriffs erscheint es nicht gerechtfer- 107 tigt, den Rückgriffsanspruch des zahlenden Gesamtschuldners auch insoweit als Insolvenzforderung zu behandeln, als er durch den Forderungsübergang nicht mehr gedeckt ist. Das kann der Fall sein, wenn der zahlende Gesamtschuldner hat Aufwendungen machen müssen, die über den Betrag des auf den Insolvenzschuldner entfallenden Anteils der Gesamtschuld hinausgehen. Für solche Aufwendungen hat er zwar jedenfalls dann einen Ersatzanspruch, wenn der Insolvenzschuldner im Innenverhältnis verpflichtet war, die Gesamtschuld allein zu tilgen. Dann liegt im Innenverhältnis eine Geschäftsführung ohne Auftrag vor, sodass der zahlende Gesamtschuldner nach §§ 683, 670 BGB Aufwendungsersatz für Kosten der Schuldtilgung oder (ausnahmsweise) für Prozesskosten360 verlangen könnte. Fallen diese Aufwendungen in die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, so kann der Ersatzanspruch keine Insolvenzforderung sein.361 Der Aufwendungsersatzanspruch begründet vielmehr eine Masseverbindlichkeit nach § 55 I Nr 1.362 Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass die Aufwendung von Prozesskosten nur in dem Umfange dem Interesse der Masse entsprechen kann, wie diese im Feststellungsprozess des Insolvenzverwalters selbst mit Kosten belastet worden wäre. Das wäre aber nur in der Höhe geschehen, in der die Kosten auf Grund des nach § 182 ermäßigten Streitwerts berechnet worden wären. Deshalb entfällt ein Anspruch wegen der darüber hinaus von dem Rückgriffsgläubiger aufgewendeten Kosten nach §§ 683, 670 BGB; auch nach § 684 BGB ist er insoweit nicht gegeben, weil die Masse um diese Kostendifferenz nicht bereichert ist. Zwar hat der zahlende Gesamtschuldner, dem der Insolvenzschuldner im Innenverhältnis verpflichtet war, die Gesamtschuld allein zu til356 357 358 359 360
BGH KTS 1972, 44 = NJW 1971, 1564; s auch Rn 107. Zu den Mehraufwendungen s Rn 107. MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 77; Habersack AcP 198 (1998), 152, insbes zum Gesellschafterrückgriff. BGH ZIP 2008, 183. Zum Prozesskostenausgleich im Einzelfall BGH VersR 56, 161; 69, 1039; BGH NJW 1971, 884; MünchKomm/Heinemeyer BGB8 § 426 Rn 25. 361 AA Jaeger/Lent KO8 § 3 Rn 24. 362 Vgl BGH KTS 1972, 44 = NJW 1971, 1564 = LM § 59 KO Nr 7. 193
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gen, auch insoweit einen Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 683, 670 BGB. Dass insoweit auch bei Zahlung nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens keine Masseverbindlichkeit, sondern eine Insolvenzforderung entsteht, beruht allerdings auf dem oben erläuterten Rechtsgedanken, dass der Rückgriffsberechtigte in die haftungsrechtliche Situation des Gläubigers eintritt, wie dies § 426 II BGB bezweckt.
108 b) Rückgriffsanspruch des Bürgen als Insolvenzforderung. Hat sich der Bürge im Auftrag des Hauptschuldners verbürgt, wie es regelmäßig der Fall ist, so steht ihm der Anspruch gegen den Hauptschuldner auf Befreiung von der Bürgenschuld nach §§ 670, 257 BGB nur unter den Voraussetzungen des § 775 BGB zu. Dasselbe gilt, wenn der Bürge sich in berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag für den Hauptschuldner verbürgt hat (§§ 683, 670, 257, 775 BGB). Regelmäßig wird der Befreiungsanspruch im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits entstanden sein, weil die Voraussetzungen des § 775 I Nr 1 BGB vorliegen. Allerdings ist wegen § 44 der Bürge nicht berechtigt, den Befreiungsanspruch im Insolvenzverfahren des Hauptschuldners als Insolvenzforderung anzumelden, wenn der Gläubiger sich selbst in diesem Insolvenzverfahren beteiligt.363 Denn damit würde die Schuld des Insolvenzschuldners verdoppelt.364 Das ändert allerdings (aus den schon genannten Gründen, Rn 104) nichts daran, den künftigen Rückgriffsanspruch des Bürgen nach §§ 670 (683), 774 BGB bereits vor der vollen Befriedigung des Gläubigers durch den Bürgen als aufschiebend bedingte Insolvenzforderung zu behandeln.365 Damit ist der Rückgriffsanspruch des Bürgen, auch wenn er erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Gläubiger voll befriedigt, Insolvenzforderung. Das ist wie schon bei § 426 I BGB auch von der ratio legis des Bürgenregresses getragen: § 774 BGB dient wie § 426 II BGB dem Zweck, denjenigen, der den Gläubiger befriedigt, in dessen haftungsrechtliche Situation einrücken zu lassen, soweit er im Innenverhältnis zum Hauptschuldner rückgriffsberechtigt ist.366 Wegen der Eigenschaft als Insolvenzforderung wird der Bürge, der nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Hauptschuldners an den Gläubiger zahlt, von einem Insolvenzplan betroffen, auch wenn er wegen der Teilnahme des Gläubigers am Insolvenzverfahren des Hauptschuldners seine Forderung nicht geltend machen konnte.367 Soweit der Rückgriffsanspruch aus dem Innenverhältnis Aufwendungen erfasst, die über 109 die Befriedigung des Gläubigers hinausgehen, gelten die in Rn 107 entwickelten Grundsätze; ebenso wenn der Bürge entschuldbar auf eine nicht mehr bestehende Schuld gezahlt hat und diese Aufwendung für erforderlich halten durfte (§§ 670, 683 BGB). Der Auftrag erlischt nicht nach § 116.368 Zur Aufrechnungsbefugnis des Bürgen mit Wirkung gegen die Masse s zu §§ 94 ff; zum Rückgriff bei Teilbürgschaft s § 43 Rn 25–27. Falls der Sicherungsvertrag zwischen Bürge und Hauptschuldner unwirksam ist und falls 110 der Bürge deshalb die an den Gläubiger gezahlte Summe zurückfordern darf (§ 813 BGB369), hat der Gläubiger, der sich daraufhin beim insolventen Hauptschuldner aus § 426 BGB schadlos halten will, nur eine Insolvenzforderung, sodass sich die Unwirksamkeit des Sicherungsvertrags zu seinen Lasten auswirkt.370
363 S Rn 104 und 71. 364 BGHZ 55, 117, 120; BGH NJW 1985, 1159 = ZIP 1984, 1506; s auch § 44 Rn 6. 365 BGHZ 55, 117, 120; BGH NJW 1985, 1159 = ZIP 1984, 1506; Eichel Künftige Forderungen (2014) S 101 f; MünchKomm/ Habersack BGB8 § 774 Rn 19, 22. AA Henckel Voraufl § 38 Rn 113; LG Hagen NJW 1961, 1680. 366 Henckel Voraufl § 38 Rn 113. 367 So zum Zwangsvergleich der KO LG Hagen NJW 1961, 1680; zum konkursabwendenden Vergleich: BGHZ 55, 117 ff. 368 S zu § 116 und Jaeger/Henckel KO9 § 23 Rn 37; Jaeger/Lent KO8 § 67 Rn 5. 369 BGH ZIP 2017, 2410, 2411. 370 Thelen/Thelen ZIP 2018, 901, 905. Eichel
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c) (Teil-)Befriedigung des Hauptgläubigers vor der Verfahrenseröffnung. Eine Vollzah- 111 lung, die schon vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bewirkt worden war, verschafft dem Rückgriffsgläubiger von vornherein die Stellung, die der Hauptgläubiger im Insolvenzverfahren eingenommen haben würde. Eine Teilzahlung, die der Mitverpflichtete vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geleistet hatte, mindert den Umfang der Insolvenzforderung des Hauptgläubigers. In Höhe der Teilzahlung steht das Insolvenzgläubigerrecht schon bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens unbedingt und ausschließlich dem Rückgriffsberechtigten zu. Ob die dem Hauptgläubiger gewährte Teilbefriedigung nur einen Teilbetrag dessen ausmacht, wofür ihm der Mitverpflichtete (zB als Vollbürge) des Insolvenzschuldners einzustehen hatte, oder ob sie die Mithaftung ganz erschöpft, weil zB der Mitverpflichtete nur Teilbürgschaft übernommen hatte, ist belanglos. Die Regel des bürgerlichen Rechts, dass eine Teileinlösung nicht zum Nachteil des Hauptgläubigers geltend gemacht werden dürfe (nemo subrogat contra se, §§ 426 II S 2, 774 S 2 BGB, vgl §§ 268 III S 2, 1143, 1150, 1164, 1176, 1225, 1149 BGB), bietet bei Teilbefriedigung vor dem Insolvenzverfahren dem Hauptgläubiger keinen Schutz gegen die Konkurrenz des Teileinlösers. Vor allem kann sich der Hauptgläubiger am später eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners nicht noch zum vollen ursprünglichen Forderungsbetrag beteiligen. Dem steht der Grundsatz des Insolvenzrechts entgegen, dass ein Gläubiger stets nur den ihm bei Verfahrenseröffnung noch zustehenden Forderungsbetrag anmelden darf, wie es auch § 43 („zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens“) ausdrücklich formuliert. Wollte man aber dem Teileinlöser für den Teilbetrag das Insolvenzgläubigerrecht absprechen, ihm also die Teilnahme am Insolvenzverfahren verwehren, so bliebe eben dieser Teilbetrag im Insolvenzverfahren unberücksichtigt, und zwar nicht zum Vorteile des Hauptgläubigers allein, sondern, und insoweit ungerechtfertigt, auch zum Vorteil aller übrigen Insolvenzgläubiger. Der Teileinlöser darf deshalb den schon vor Verfahrenseröffnung erworbenen Forderungsbetrag als unbedingtes Insolvenzgläubigerrecht anmelden und zur Feststellung bringen; er hat dementsprechend mangels einer insolvenzrechtlichen Ausnahmevorschrift auch die Auszahlung der auf den festgestellten Forderungsbetrag entfallenden Anteile zu beanspruchen.371 Aus §§ 426 II S 2, 774 S 2 BGB kann nur abgeleitet werden, dass der Gläubiger außerhalb des Insolvenzverfahrens von dem teilzahlenden Regressberechtigten Ausgleich des Nachteils verlangen kann, den er durch dessen Teilnahme am Insolvenzverfahren mit dessen Rückgriffsanspruch erlitten hat.372 Umstritten ist, ob der Gläubiger nur den Betrag verlangen kann, um den seine Quote durch die Teilnahme des Regressberechtigten gemindert worden ist,373 oder den Betrag, den dieser als Quote erhalten hat.374 Die zweitgenannte Ansicht kann nicht richtig sein, weil der Nachteil, den der Gläubiger erleidet, nicht im Ausfall einer Quote auf den Betrag bestehen kann, den er von dem Regressberechtigten schon erhalten hat. Von großer Bedeutung ist allerdings weder der Ausgleichsanspruch des Gläubigers noch der Streit um seinen Umfang. Denn was der Gläubiger von dem Rückgriffsberechtigten erhalten könnte, kann er von ihm als Mitschuldner ohnehin verlangen. Seinen Anspruch kann er sichern durch Pfändung des Anspruchs des Regressberechtigten auf Auszahlung der Quote auf seine Regressforderung.375 Der hier vertretenen materiell-rechtlichen Lösung kann nicht entgegengehalten werden, das Verbot, den Gläubiger zu benachteiligen, bewirke schon eine Beschränkung bei der An371 RGZ 83, 401 ff; BGHZ 27, 54; 92, 374, 380; OLG Jena FamRZ 2012, 372, 373; OLG Nürnberg BB 1964, 237 (Ls); Hofmann BB 1964, 1398 f; Künne KTS 1957, 58 f; K Schmidt/Thonfeld InsO19 § 43 Rn 12; Uhlenbruck/Knof InsO15 § 43 Rn 25; MünchKomm/Bitter InsO4 § 43 Rn 39; FK/Bornemann InsO9 § 43 Rn 17; Enneccerus/Lehmann SchuldR15 § 194 I 1 b; MünchKomm/Habersack BGB8 § 774 Rn 15; Staudinger/Looschelders (2017) § 426 Rn 200; Wissmann Persönliche Mithaft in der Insolvenz2 Rn 208. AA Häsemeyer InsR4 Rn 17.06; ders KTS 1993, 151, Rn 17 ff; v Olshausen KTS 2005, 403, 423, der rein materiell-rechtlich argumentiert und auch auf den Wortlaut von § 43 nicht eingeht. 372 RGZ 83, 401 (offen gelassen BGHZ 92, 374); MünchKomm/Bitter InsO4 § 44 Rn 29; Staudinger/Looschelders (2017) § 426 Rn 200; Wissmann Persönliche Mithaft in der Insolvenz2 Rn 275 ff. AA Häsemeyer InsR4 Rn 17.06. 373 RGZ 83, 401; MünchKomm/Bitter InsO4 § 44 Rn 29; Wissmann Persönliche Mithaft in der Insolvenz2 Rn 291. 374 Staudinger/Looschelders (2017) § 426 Rn 200; MünchKomm/Habersack BGB8 § 774 Rn 15. 375 MünchKomm/Bitter InsO4 § 44 Rn 30. 195
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spruchsdurchsetzung, sodass der Insolvenzverwalter die Quote des Rückgriffsberechtigten um den Nachteilsbetrag zu Gunsten des Gläubigers zu kürzen hätte (verfahrensrechtliche Lösung).376 Gegen eine solche Lösung spräche, dass der Betrag, der an den Rückgriffsberechtigten ausgezahlt werden darf, sich nicht aus der Tabelle ableiten lässt, weil er von der Quote abhängig ist. Die Berechnung, die der Insolvenzverwalter für die Auszahlung vorzunehmen hat, ist damit den Garantien des Forderungsfeststellungsverfahrens entzogen. 112 Der Nachteil, den der Gläubiger mit der Teilnahme des Regressberechtigten erleiden kann, lässt sich über die Vertragsgestaltung ausschließen. So kann zB durch eine Ausfallbürgschaft mit der Vereinbarung, dass der Bürge erst zahlen muss und erst zahlen darf (vgl § 271 II BGB), wenn der Ausfall des Gläubigers feststeht (s § 43 Rn 28), eine Konkurrenz des Bürgen im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Hauptschuldners ausgeschlossen werden.377 Wird bei einer derartigen Ausfallbürgschaft schon vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Teilleistung vom Bürgen bewirkt, aber vom Gläubiger nur unter Vorbehalt seiner Rechte, dh als Vorschuss zur Sicherung der künftigen Erfüllung angenommen, bleibt dem Gläubiger das Recht zur Vollanmeldung und zum Widerspruch gegen eine konkurrierende Beteiligung des Bürgen am Verfahren gewahrt.378 Einen entsprechenden Schutz bietet auch bei der gewöhnlichen Bürgschaft die unter den Parteien des Bürgschaftsvertrages getroffene Vereinbarung, dass der Bürge erst dann berechtigt sein soll, den Gläubiger zu befriedigen, wenn dieser die Befriedigung verlangt.379 Auch hier braucht der Gläubiger eine Vorauszahlung nur als Sicherheitsleistung anzunehmen. Dagegen gewährt die in Bürgschaftsverträgen zu Gunsten einer Bank enthaltene Abrede, dass irgendwelche Rechte der Bank erst dann auf den Bürgen übergehen, wenn die Bank für ihre Ansprüche gegen den Hauptschuldner vollständig befriedigt ist, schon deshalb nur einen unsicheren Schutz, weil diese zwischen Gläubiger und Bürgen getroffene Übereinkunft den Erstattungsanspruch nicht trifft, der dem Bürgen aus dem Innenverhältnis zwischen Schuldner und Bürgen erwächst.380 Diesen Nachteil kann die Bank vermeiden, wenn sie mit dem Bürgen vereinbart, dass dessen Zahlungen bis zur vollständigen Befriedigung des Gläubigers nur als Sicherheitsleistung gelten.381 Denn dann kann auch die Regressforderung des Bürgen aus dem Innenverhältnis zum Hauptschuldner nicht entstehen, weil diese die Tilgung der Forderung des Gläubigers voraussetzt.
113 d) (Teil-)Befriedigung des Hauptgläubigers nach Verfahrenseröffnung. Durch Vollzahlung während des Insolvenzverfahrens löst der Rückgriffsgläubiger den Hauptgläubiger in seiner bisherigen Rechtsstellung ab. Ein mit der Hauptforderung verbundenes Absonderungsrecht kommt auch dem Rückgriffsgläubiger zustatten (§§ 412, 401 BGB). Eine erst durch die Zahlung während des Insolvenzverfahrens erworbene Aufrechnungslage berechtigt jedoch nicht zur Aufrechnung.382 Als Vollzahlung kann auch die Leistung des Mitschuldners oder Bürgen zu behandeln sein, der nur auf einen Teilbetrag der gesamten Schuld haftet und diesen nach Verfahrenseröffnung voll tilgt.383 Der Gläubiger muss dann seine Anmeldung um den 376 377 378 379 380
Nachw für diesen Ansatz bei Henckel Voraufl § 38 Rn 118. Vgl Staub/Ratz HGB3 § 349 Anm 40, 64. RG Recht 1905, 312 Nr 1445. Hopmann LZ 1912, 735. OLG Hamburg LZ 1912, 410 (Nöldeke); Hopmann LZ 1912, 731 f; Klett Der Schutz des Bürgen unter besonderer Berücksichtigung der Formularpraxis der Kreditinstitute S 168; s auch Schäfer Bankkontokorrent und Bürgschaft S 162 ff. 381 BGHZ 92, 374, 381; MünchKomm/Bitter InsO4 § 43 Rn 32, 41, § 44 Rn 30; Häsemeyer KTS 1993, 151, 177 f hält die Klausel vertragsrechtlich für unwirksam (§ 9 AGBG); erhebliche Bedenken gegen die Klausel auch bei Wissmann Persönliche Mithaft in der Insolvenz2 Rn 305 ff. 382 BGH KTS 1962, 166 = NJW 1962, 1201; Uhlenbruck/Knof InsO15 § 43 Rn 13; Mohrbutter NJW 1968, 1125 f; s näher zu § 96. 383 MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 37; zu den unterschiedlichen Fallgestaltungen und einem vermeintlichen Meinungsstreit s § 43 Rn 18 ff. Eichel
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empfangenen Betrag kürzen. Der Rückgriffsberechtigte kann seinen Rückgriffsanspruch geltend machen.384 Wenn der Mitverpflichtete des Insolvenzschuldners dem Hauptgläubiger erst während des Insolvenzverfahrens eine Teilbefriedigung gewährt, gestaltet sich die Lage des Hauptgläubigers wesentlich günstiger als im Vergleich zur Teilzahlung vor Verfahrenseröffnung (oben Rn 111). Nach dem Grundsatz des § 43 darf der Gläubiger, dem zwei Personen nebeneinander für dieselbe Leistung auf das Ganze haften, im Insolvenzverfahren des einzelnen Mitschuldners den zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens noch ungetilgten Forderungsbetrag bis zur Vollbefriedigung weiterhin in unverminderter Höhe geltend machen, also ungeachtet einer während des Insolvenzverfahrens erlangten Teilzahlung noch für den ganzen Betrag die Insolvenzquote beziehen.385 Das gilt zB für die Zahlung des Bürgen oder eines anderen Mitschuldners während des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners (§ 43 Rn 18 ff). Die Hauptforderung wird, bis sie voll befriedigt ist, in Höhe der Anmeldung berücksichtigt. Der Mitverpflichtete, der die Teilleistung während des Insolvenzverfahrens erbringt, kann seinen Teilrückgriff nicht zum Nachteil des Hauptgläubigers geltend machen. Der Hauptgläubiger verdrängt mit seiner Forderung in der Höhe, in der sie bei Verfahrenseröffnung bestand, den Rückgriffsgläubiger, da die einmalige Haftung im Insolvenzverfahren des Schuldners nur einmal verwirklicht werden und die Teilleistung des Rückgriffsberechtigten sich nicht zum Vorteil anderer Insolvenzgläubiger auswirken darf (§ 43 Rn 5), gleichgültig, auf welcher Anspruchsgrundlage das Rückgriffsrecht beruht. Erst wenn der ganze Hauptanspruch getilgt ist, gebührt der Quotenüberschuss dem Rückgriffsgläubiger. Wenn zB der im Insolvenzverfahren des Schuldners angemeldete Hauptanspruch sich auf 1 000 A beläuft, der Bürge nach Verfahrenseröffnung 900 A zahlt, auf den Berücksichtigungsbetrag von 1 000 A dann insgesamt 200 A als Quote entfallen, erhält der Hauptgläubiger zunächst noch 100 A, der Bürge aber als Erwerber der Hauptforderung die weiteren 100 A. So wird die Hauptforderung, die zwei Personen nacheinander zusteht, nur einmal, aber eben voll berücksichtigt. Da trotz der vom Rückgriffsgläubiger während des Verfahrens geleisteten Teilzahlung die Hauptforderung in voller Höhe weiter berücksichtigt wird, kann es vorkommen, dass der Hauptgläubiger auf Kosten des Rückgriffsgläubigers zu viel bezieht. Wenn der Gläubiger sich am Insolvenzverfahren beteiligt, kann die Rückgriffsforderung mit- 114 hin nicht zur Tabelle angemeldet werden; sie ist zwar Insolvenzforderung gemäß § 38, aber § 44 steht dem entgegen.386 Es bestünde auch kein Bedürfnis, sie als möglicherweise entstehende Forderung anzumelden. Denn wenn der Gläubiger von dem Rückgriffsberechtigten allein oder von diesem und aus der Masse voll befriedigt wird, geht dessen Forderung auf den Rückgriffsberechtigten über, bzw rückt dieser in die haftungsrechtliche Rechtsstellung des Gläubigers ein, sodass es einer Neuanmeldung nicht bedarf.387 Beteiligt sich der Gläubiger hingegen nicht am Insolvenzverfahren, so besteht eine unbedingte Forderung, soweit der Rückgriffsberechtigte Teilleistungen erbracht hat, im Übrigen aber ein Befreiungsanspruch, der nach Maßgabe des in Rn 70 ff Ausgeführten zu behandeln ist.
4. Rückgewähransprüche Rückgewähransprüche, welche infolge einer Rückabwicklung eines Rechtsverhältnisses entstehen, 115 sind idR in diesem Rechtsverhältnis aufschiebend bedingt angelegt, sodass sie Insolvenzforderung 384 BGH KTS 1960, 140, 141 = NJW 1960, 1295; KTS 1969, 233, 234 f = NJW 1969, 796; Jaeger Lehrbuch8 § 11 V; Bley/ Mohrbutter VglO4 § 32 Rn 13; Mohrbutter Handb2 § 68 I 2 b, c. 385 RGZ 8, 290, 293; RGZ 52, 169, 171; RG LZ 1908, 458; BGHZ 27, 54 = NJW 1958, 787; BGH ZIP 2009, 243 Rn 14; Hofmann BB 1964, 1398 f; MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 37; Uhlenbruck/Knof InsO15 § 43 Rn 23; Staudinger/ Looschelders (2017) § 421 Rn 139. Gleiches gilt für die in Gestalt einer Wechselverpflichtung vollzogene Verbürgung (KG OLGRspr 25, 335). 386 S oben Rn 104. AA Henckel Voraufl § 38 Rn 121. 387 BFH ZIP 2014, 737 Rn 28; Jaeger/Weber KO8 § 142 Rn 4; Uhlenbruck/Knof InsO15 § 44 Rn 9. 197
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sind, selbst wenn die Rückabwicklung des bei Verfahrenseröffnung existenten Rechtsverhältnisses erst während des Insolvenzverfahrens erfolgt. Das entspricht den oben dargelegten Grundsätzen (Rn 91 ff), wonach die Bedingungen für die Entstehung der Ansprüche bei Verfahrenseröffnung so festgelegt sein müssen, dass der Schuldner auf diese Grundlegung keinen Einfluss mehr hat. Ansprüche auf Übertragung von Grundschulden nach Rücktritt vom Übergabevertrag sind folglich zur Zeit der Verfahrenseröffnung begründet (§ 38), selbst wenn der Rücktritt erst nach Eröffnung erklärt wurde.388 Wenn die auf Grundlage eines Verwaltungsakts gewährte Leistung zurückgefordert wird, weil der VA nach Verfahrenseröffnung widerrufen wird, liegt der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch des § 49a VwVfG bereits bei Verfahrenseröffnung als aufschiebend bedingter Anspruch iSv § 38 vor.389 Das gilt selbst dann, wenn der Widerrufsgrund erst nach Verfahrenseröffnung eintritt, solange nicht ausnahmsweise das persönliche Verhalten des Insolvenzschuldners den Widerrufsgrund bilden würde.390 Bereicherungsansprüche zur Rückabwicklung von Darlehensverträgen, welche gemäß einer nach Verfahrenseröffnung ergehenden Entscheidung der Kommission eine unionsrechtswidrige Beihilfe391 sind, stellen Insolvenzforderungen dar,392 und zwar selbst dann, wenn eine solche Entscheidung nur ex nunc wirken würde. Insolvenzforderungen sind ebenso die Rückforderung von vor Verfahrenseröffnung gewährten Investitionszulagen nach den Investitionszulagengesetzen 1996, 1999, 2005, 2007 oder 2010, wenn die Voraussetzungen für die Zulage (§ 2 InvZulG) erst während des Insolvenzverfahrens wegfallen.393 Deshalb ist der Rückforderungsanspruch aus § 14 InvZulG 2010 iVm § 175 AO394 haftungsrechtlich bereits von der Gewährung der Zulage an als aufschiebend rechtsbedingte Forderung begründet.395
5. Schuldanerkenntnis, Kontokorrent 116 a) Schuldanerkenntnis. Eine vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründete Forderung gegen den Schuldner verliert ihre Eigenschaft als Insolvenzforderung nicht dadurch, dass sie nach Verfahrenseröffnung vom Insolvenzverwalter bestärkt wird, etwa durch ein vertragliches Schuldanerkenntnis (§ 781 BGB).396 Die abstrakte Forderung aus dem vom Insolvenzverwalter abgegebenen Schuldanerkenntnis ist keine Masseverbindlichkeit gemäß § 55 I Nr 1, obwohl sie erst nach Verfahrenseröffnung entsteht. Das Schuldanerkenntnis ist darauf ausgerichtet, schuldverstärkend zu wirken, indem es Grund und Höhe der Insolvenzforderung außer Streit stellt; es soll nicht die Gleichbehandlung der Gläubiger durchbrechen. Obwohl es sich zivilrechtlich um eine selbstständige Forderung handelt, findet sie iSv § 38 ihre Grundlage in der Insolvenzforderung, mit der sie wegen § 812 II BGB auch zivilrechtlich zusammenhängt. Sie war daher schon zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung begründet.
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BGH ZIP 2016, 828 Rn 20. BVerwG ZIP 2015, 1182 Rn 15; Mielke/Hermann ZIP 2018, 1621, 1625; Bornheimer/Krumm KTS 2008, 145, 150. Birkemeyer/Meyer NJW 2015, 2300, 2301 f; RGZ 59, 53. Zur Rückforderung unionsrechtswidriger Beihilfen in der Insolvenz Beckmann Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger staatlicher Beihilfen (1996); ders ZInsO 2002, 693 ff; Koenig BB 2000, 573; Ehricke ZIP 2000, 1656; Rapp/ Bauer KTS 2001, 1 ff; Smid in FS Uhlenbruck (2000) S 405 ff; von der Lühe/Lösler ZIP 2002, 1752; Klein DZWIR 2003, 89; Geuting/Michels ZIP 2004, 12 ff; Steindorff ZHR 152 (1988), 474 ff; MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 123; s auch § 39 Rn 104. 392 BGH ZIP 2007, 1760; HambK/Lüdtke InsO9 § 38 Rn 53. 393 Ausführlich Henckel Voraufl § 38 Rn 148. 394 Beispiel: FG Münster EFG 1996, 771 (Betriebsaufspaltung); zu den Voraussetzungen der Rückforderung im Einzelnen Haunhorst DB 1999, 1424 ff. 395 BFH BStBl II 1978, 204 = NJW 1978, 559; Haunhorst DB 1999, 1424, 1426; MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 123; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 56; anders noch BFH BStBl II 1971, 582 Nr 299; vgl Rosenau KTS 1972, 151 f. 396 RG JW 1890, 114; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 55 Rn 10; K Schmidt/Thole InsO19 § 55 Rn 8. Eichel
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b) Kontokorrent. Das zum Anerkenntnis Gesagte gilt entsprechend für einen Vertrag, mit dem der 117 Insolvenzverwalter einen zugunsten des Gläubigers bestehenden Saldo aus einem Kontokorrentverhältnis feststellt (§§ 355 ff HGB). Die Rechtsprechung spricht dem Vertrag, mit dem der Saldo festgestellt wird, Novationswirkung zu.397 Danach würden die einzelnen in das Kontokorrent eingestellten Forderungen und die kausale Saldoforderung mit dem Feststellungsvertrag erlöschen und durch den neuen Anspruch aus dem Feststellungsvertrag ersetzt. Die Folgerung, dass mit dem nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Insolvenzverwalter abgeschlossenen Feststellungsvertrag die alten, vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Forderungen erlöschen und deshalb keine Insolvenzforderung bestünde, wäre aber unhaltbar und wird auch nicht gezogen.398 Hier zeigt sich, dass die Novationstheorie gerade für das Insolvenzverfahren keine annehmbare Konstruktion bietet. Das stößt auch in der Rechtsprechung auf Verständnis, die deshalb Umwege findet, aber noch nicht von der Novationstheorie abgerückt ist.399 In der Lehre zu § 355 HGB ist inzwischen die Gegenauffassung vorherrschend, wonach der Parteiwille beim Saldofeststellungsvertrag typischerweise nicht darauf gerichtet ist, die Einzelforderungen zu ersetzen, da die Parteien im Kontokorrent häufig ein besonderes Interesse an deren Fortbestehen haben.400 Er begründe zwar eine abstrakte Forderung; die kausale Saldoforderung bestehe aber fort, allerdings einredebehaftet, sodass sie nicht mehr ohne weiteres selbstständig geltend gemacht werden kann.401 Folgt man der Gegenauffassung, so ergibt sich für das Insolvenzverfahren Folgendes: Ist bei 118 der Eröffnung des Verfahrens noch keine Saldofeststellung erfolgt, kann der Gläubiger einen Aktivsaldo zur Tabelle anmelden. Schließt der Insolvenzverwalter mit dem Gläubiger nach Verfahrenseröffnung den Feststellungsvertrag, so ist zwar die kausale Saldoforderung einredebehaftet und kann als solche im Insolvenzverfahren nicht geltend gemacht werden. Die durch den Feststellungsvertrag entstandene abstrakte Forderung sichert aber denselben Wert wie die kausale. Zur Realisierung dieses Wertes haftet die Masse schon im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung. Deshalb ist auch die abstrakte Forderung Insolvenzforderung. Die Geltendmachung der abstrakten Forderung anstelle der kausalen ist keine Änderung der Anmeldung, sodass es keines neuen Prüfungstermins (vgl § 177) bedarf, wenn der Wert der abstrakten Forderung den der angemeldeten kausalen nicht übersteigt. Dass schon vor der Feststellung des Saldos eine kausale Saldoforderung besteht, ist für den 119 Zeitpunkt des Schlusses der Verrechnungsperiode unstreitig.402 Ist jedoch im Geschäftsvertrag403 vereinbart, dass die Saldoforderung jeweils als erster Posten der neuen Rechnungsperiode vorgetragen werden soll, so kann die kausale Saldoforderung ebenso wie die einzelnen Kontokorrentposten an sich nicht selbstständig geltend gemacht werden.404 Jedoch gilt dies nicht im Insolvenzverfahren des Schuldners der Saldoforderung. Denn nach hM endet mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens
397 398 399 400
BGHZ 26, 142, 150 = NJW 1958, 217; BGHZ 141, 116, 120 = NJW 1999, 1709; RGZ 82, 400, 404; 87, 434, 437. Bork Zahlungsverkehr in der Insolvenz (2002) Rn 62; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 48. BGH ZIP 1999, 626, 628 m Anm Canaris EWiR 1999, 707. Statt vieler: Oetker/Maultzsch HGB7 § 355 Rn 71; MünchKomm/Langenbucher HGB5 § 355 Rn 93. AA Düringer/Hachenburg/Breit HGB3 § 355 Rn 42; Ritter HGB § 355 Anm 5h; Staub/von Godin HGB2 § 355 Rn 5, 27 Ziff 11; Heymann/ Kötter HGB21 § 355 Anm 5; Röhricht/v Westphalen/Wagner HGB, § 355 Rn 34–36; Claussen Bank- und Börsenrecht2 (2000) § 5 Rn 60, 61; Schimansky in Bankrechts-Handb2 § 47 Rn 51, 52; Beitzke in FS von Gierke (1950) S 14; Ulmer Kontokorrent in Rvgl Hd-Wörterbuch V S 199; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 1648; RGZ 82, 400, 404; 87, 434, 437; 132, 218, 221; BGHZ 50, 277, 279; BGHZ 58, 257 ff = KTS 1972, 250 = Bl f G 1972, 139 m Anm Kessel = JuS 1972, 729 m Anm Bähr; BGHZ 80, 172, 176; BFH GrSen BB 1990, 2080. 401 Staub/Canaris HGB4 § 355 Rn 195 ff; Oetker/Maultzsch HGB7 § 355 Rn 72; Hopt/Leyens HGB41 § 355 Rn 7. AA Kübler Feststellung und Garantie (1967) S 157 ff, 162 f und Blaurock NJW 1971, 2208 f. 402 Staub/Canaris HGB4 § 355 Rn 195 ff; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 48. 403 Staub/Canaris HGB4 § 355 Rn 7, 9. 404 Staub/Canaris HGB4 § 355 Rn 201. 199
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das Kontokorrentverhältnis,405 sodass der Geltendmachung der Saldoforderung nichts im Wege steht.406 Zu demselben Ergebnis führt die Auffassung Beitzkes,407 nach der nur die laufende Rechnungsperiode mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens enden soll. Denn da ein Vortrag auf eine neue Rechnungsperiode zu Lasten der Insolvenzmasse nicht möglich ist, kann die Saldoforderung sofort geltend gemacht werden. Auch nach der Ansicht von Canaris408 kann der Gläubiger den bei Verfahrenseröffnung zu seinen Gunsten bestehenden Saldo geltend machen. Canaris unterscheidet hinsichtlich der insolvenzrechtlichen Folgen zwischen Verfügungs- und Verpflichtungswirkungen oder, kontokorrentrechtlich gesprochen, zwischen Kontokorrentabrede und Verrechnungsvertrag einerseits und dem schuldrechtlichen Geschäftsvertrag andererseits. Die Kontokorrentabrede hat zum Inhalt, dass die Forderungen der Kontokorrentpartner nicht selbstständig geltend gemacht und getilgt werden können, sondern mitsamt den Leistungen „zur Verrechnung gestellt“ werden. Sie ist ein „antezipierter Verfügungsvertrag“.409 Nach § 91 sind der Kontokorrentabrede nur diejenigen Forderungen unterworfen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind.410 Durch den Verrechnungsvertrag wird die Verrechnung vollzogen.411 Dieser Vertrag kann für die Zukunft nur vom Insolvenzverwalter wirksam geschlossen werden, auch wenn schon vor Verfahrenseröffnung zwischen dem Insolvenzschuldner und dem anderen Teil ein vorweggenommener Verrechnungsvertrag zustande gekommen ist. Denn ein solcher antezipierter Verrechnungsvertrag, der auf den Ablauf der Verrechnungsperiode, nicht auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bezogen ist, verliert mit der Verfahrenseröffnung nach § 91 seine Wirkung für die Zukunft.412 Auch nach dieser Ansicht hat der Kontokorrentpartner des Insolvenzschuldners bei positivem Saldo zu seinen Gunsten eine sofort fällige Insolvenzforderung, die er beim Insolvenzverwalter anzumelden hat.413 Dass Canaris im Gegensatz zur hL bei aktivem Saldo zugunsten der Masse auf den schuldrechtlichen Geschäftsvertrag die Vorschrift des § 103 anwenden will,414 ist bei positivem Saldo für den Insolvenzgläubiger ohne Bedeutung.415 Nach der von der hL abweichenden Theorie vom Staffelkontokorrent416 vollzieht sich die 120 Verrechnung bereits in dem Zeitpunkt, in dem sich zwei Posten verrechnungsfähig gegenüber stehen. Da mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Geltendmachung des Aktivsaldos als Insolvenzforderung kein aus der Kontokorrentabrede herzuleitendes Hindernis mehr entgegensteht, kann auch nach dieser Ansicht der Gläubiger seinen Aktivsaldo zur Tabelle anmelden. Von erheblicher Bedeutung für die insolvenzrechtliche Abwicklung ist die Frage nach dem Ver121 hältnis, in dem die Saldoforderung zu den einzelnen in das Kontokorrent eingestellten Forderungen steht. Die Fragen, ob ein Gläubiger wegen der Saldoforderung absonderungsberechtigt (§§ 49 ff) ist, wenn in das Kontokorrent eine durch ein Absonderungsrecht gesicherte Forderung ein405 RGZ 125, 411, 416; 149, 19, 25; 162, 244, 245; BGHZ 58, 108, 111; 70, 86, 93; jedenfalls hinsichtlich der antizipierten Verfügungs- und Verrechnungsvereinbarungen: BGHZ 74, 253 ff; Hopt/Leyens HGB41 § 355 Rn 23; Oetker/Maultzsch HGB7 § 355 Rn 85; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 48; vgl auch Bley/Mohrbutter VglO4 § 25 Rn 37 zu b. AA Herz Das Kontokorrent, Diss Tübingen (1974); Seifert Kontokorrent im Konkurs, Diss Göttingen (1965); Zwicker KTS 1978, 76 ff, die – mit unterschiedlicher Begründung – für eine nach dem jeweiligen Kontostand differenzierende Lösung plädieren. 406 Häuser in Zweiter Leipziger Insolvenzrechtstag, Beiträge aus Wissenschaft und Praxis zu Problemen des Insolvenzrechts, hrsg von Ch Berger ua (2001) S 16. 407 Beitzke in FS von Gierke (1950) S 21 ff, 26. 408 Staub/Canaris HGB4 § 355 Rn 246. 409 Staub/Canaris HGB4 § 355 Rn 14, 243. 410 Staub/Canaris HGB4 § 355 Rn 244. 411 Staub/Canaris HGB4 § 355 Rn 15. 412 Staub/Canaris HGB4 § 355 Rn 245; Oetker/Maultzsch HGB7 § 355 Rn 85. 413 Staub/Canaris HGB4 § 355 Rn 246. 414 Staub/Canaris HGB4 § 355 Rn 252. 415 Näher dazu bei § 103 und Jaeger/Henckel KO9 § 17 Rn 25. 416 OLG Celle WM 1960, 1398; Göppert ZHR 102, 161 ff und 103, 318 ff; Herz Das Kontokorrent, Diss Tübingen (1974) S 66 ff, 72 ff; Krapf Der Kontokorrentvertrag (1936) S 189 ff; Nebelung NJW 1953, 449 f; Völp NJW 1955, 819; OLG Celle WM 1960, 208; die hL verlangt für ein Staffelkontokorrent eine besondere, von der Regel abweichende Vereinbarung. Eichel
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gestellt ist, oder ob ein Gläubiger mit der Kontokorrentsaldoforderung gegen eine nicht kontokorrentfähige Forderung des Insolvenzschuldners aufrechnen kann, obwohl die Saldoforderung erst in der anfechtungsrechtlich kritischen Zeit (§§ 96 Nr 3, 129 ff) entstanden ist, während die Einzelforderungen diesem Aufrechnungsverbot nicht unterliegen, sind durch § 356 HGB nicht abschließend geklärt. Zwar besteht heute Einigkeit, dass als Sicherheit iS dieser Vorschrift auch die Aufrechnungsmöglichkeit417 anzusehen ist und § 356 HGB auch auf Absonderungsrechte, die nicht auf Pfandrechten beruhen (§ 51), anzuwenden ist.418 Das ist gerechtfertigt, weil die Aufrechnungslage und die Absonderungsrechte Haftungsvorzugsrechte sind, solche Rechte aber gerade von § 356 HGB erfasst werden sollten. Streitig ist jedoch, inwieweit die Saldoforderung durch Absonderungsrechte oder durch eine Aufrechnungsbefugnis gesichert ist, wenn nur einzelne in das Kontokorrent eingestellte Forderungen durch Absonderung oder Aufrechnungsbefugnis verstärkt sind. Die Rechtsprechung beantwortet diese Frage mit dem Grundsatz der Haftung für den niedrigsten anerkannten Saldo. Hat also der Insolvenzschuldner für eine Kaufpreisforderung des Gläubigers in Höhe von 10 000 A Kundenforderungen zur Sicherheit abgetreten, so soll der Gläubiger in vollem Umfange absonderungsberechtigt sein, wenn der anerkannte Saldo am Schluss der auf die Einstellung der Kaufpreisforderung in das Kontokorrent folgenden Rechnungsperioden niemals 10 000 A zugunsten des Insolvenzgläubigers unterschritten hat. Der Insolvenzverwalter könne demgegenüber nicht einwenden, dass die Kaufpreisforderung inzwischen längst getilgt sei.419 Hiergegen erhebt ein Großteil der Lehre im Anschluss an Canaris420 beachtenswerte Einwendungen. Nach dieser durch die Entstehungsgeschichte des § 356 HGB gedeckten Auffassung bezieht sich diese Vorschrift auf die Anerkennung des Kontokorrentabschlusses, nicht dagegen auf die Verrechnung. Sie soll also sicherstellen, dass die abstrakte Forderung aus der Anerkennung in gleicher Weise gesichert ist wie die kausale Saldoforderung, die sich aus der Verrechnung der einzelnen Posten ergibt. § 356 HGB sagt danach nichts darüber aus, ob eine in das Kontokorrent eingestellte Forderung und die für sie bestehenden Sicherungs- und Vorzugsrechte nach der Verrechnung noch bestehen, ob und in welchem Umfange also die kausale Saldoforderung gesichert ist. Die Antwort auf diese Frage hängt davon ab, wie die kausale Saldoforderung sich nach der Verrechnung zusammensetzt. Auch dies ist streitig. Die Rspr folgt der Theorie der verhältnismäßigen Gesamtaufrechnung.421 Danach würden die Einzelforderungen und die für sie bestehenden Sicherheiten in dem Verhältnis erlöschen, in dem die Summe der einzelnen Aktivposten des Schuldners zu der der einzelnen Aktivposten des Gläubigers steht. Diese kaum interessengerechte Lösung422 sucht die Rspr eben dadurch zu vermeiden, dass sie im Rahmen des § 356 HGB die Theorie der verhältnismäßigen Gesamtaufrechnung überspielt und verdrängt, indem sie die Sicherheiten und Vorzugsrechte im Umfang des niedrigsten anerkannten Saldos bestehen lässt. Auch die Lehre vom Staffelkontokorrent würde – konsequent durchgeführt – zu unangemessenen Ergebnissen führen, weil nach ihr die Sicherheiten und Vorzugsrechte sogleich erlöschen würden, wenn aufgrund einer einzigen Buchung das Konto ausgeglichen ist oder für den späteren Insolvenzgläubiger ein negativer 417 BGH WM 1955, 1164 Sp 2; OLG Hamburg MDR 1954, 486; MünchKomm/Langenbucher HGB5 § 356 Rn 8; Hopt/Leyens HGB41 § 356 Rn 1; Schlegelberger/Hefermehl HGB5 § 356 Rn 8; Staub/Canaris HGB4 § 356 Rn 33. 418 OLG Stuttgart Recht 1907, 656; Staub/Canaris HGB4 § 356 Rn 32 f. 419 RGZ 76, 330, 334; 87, 434, 438; 136, 178, 181; RG SeuffArch 82 Nr 129, 220; RG HRR 1935 Nr 802; RG WarnRspr 1935 Nr 153, 318; BGHZ 26, 142, 150; 50, 277, 284; BGH WM 1961, 1046, 1047 zu I; WM 1972, 283, 284 zu II 1; BGH NJW-RR 1991, 562 = WM 1991, 495; Schlegelberger/Hefermehl HGB5 § 356 Rn 14 ff; Röhricht/v Westphalen/Haas/Steimle/ Dornieden HGB5 § 356 Rn 9 f; Schmieder in Bankrechts-Handb5 § 47 Rn 88. 420 Staub/Canaris HGB4 § 356 Rn 14 ff; MünchKomm/Langenbucher HGB5 § 356 Rn 13; Oetker/Maultzsch HGB7 § 356 Rn 16 f; K Schmidt Handelsrecht5 § 21 V 2 b; Straube/Schumacher HGB2 § 56 Rn 5; Staub/Herget HGB § 356 Rn 8; P Bydlinski Die Bürgschaft im österreichischen und deutschen Handels-, Gesellschafts- und Wertpapierrecht (1991) S 119 f; Meinhardt Beendigung der Haftung aus Bürgschaften eines Gesellschafters oder Geschäftsführers bei dessen Ausscheiden aus der Gesellschaft? (1990) S 134 ff. 421 RGZ 56, 19, 24; 59, 192, 193; 132, 218, 219; 164, 212, 215; JW 1905, 186 Nr 39; Bank Arch 30, 230 und 31, 86; BGHZ 49, 24, 30; BGH ZIP 1999, 626 = NJW 1999, 1710 (Turmdrehkran) unter 2 b) bb; Koenige/Teichmann/Koehler HGB4 § 355 Rn 4; Schmieder in Bankrechts-Handb5 § 47 Rn 83. 422 Schlegelberger/Hefermehl HGB5 § 355 Rn 56. 201
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Saldo entsteht. Um dieser Folge zu entgehen, interpretieren die Vertreter dieser Lehre, soweit sie das Problem behandeln, § 356 HGB ebenso wie die hL, also nach dem Grundsatz der Haftung für den niedrigsten Saldo.423 Im Bankgiroverkehr taucht das Problem freilich nicht auf, weil nach Nr 14 II, 15 IV der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken alle Sicherheiten für alle Forderungen haften. Im Gegensatz zur hL und zur Lehre vom Staffelkontokorrent wendet Canaris424 die §§ 366, 396 BGB analog an. Danach sind zunächst bestimmte Leistungen auf bestimmte Forderungen zu verrechnen, sofern der Leistende dies festlegt. Eine konkludente Festlegung liegt insbesondere in der Zahlung von Raten oder unrunden Summen. Wird keine Bestimmung getroffen, so gelten nach § 366 II BGB die gesicherten und mit Vorzugsrechten ausgestatteten Forderungen erst nach den ungesicherten als getilgt, sodass im Zweifel vom Fortbestand der Sicherheiten auszugehen ist. Diese Auffassung wird zwar häufig zu demselben Ergebnis führen wie die Rechtsprechung. Dort aber, wo die Ergebnisse abweichen, führen sie zu interessengerechteren Lösungen als der von der Rspr angewendete Grundsatz der Haftung für den niedrigsten anerkannten Saldo.425
6. Nutzungen 122 Ob Nebenansprüche auf Nutzungen einer Insolvenzforderung, insbesondere Zinsen, schon mit dem Stammrecht entstehen oder erst mit Ablauf der jeweiligen Zinsperiode, ist angesichts der Regelung des § 39 I S 1 Nr 1 belanglos. Unabhängig davon, ob man sie schon als vor der Verfahrenseröffnung begründet ansieht oder nicht, sind die seit Eröffnung des Verfahrens laufenden Zinsen nachrangige Insolvenzforderungen. Für gegenseitige Verträge, die auf Gewinnung von Nutzungen gerichtet sind, gelten die Sondervorschriften der §§ 103 ff. Ansprüche auf Ersatz bzw Herausgabe von Nutzungen nach §§ 818 I, 987, 988, 993 BGB entstehen erst, wenn die Nutzungen gezogen werden. Zieht sie der Insolvenzverwalter für die Masse, so liegt – unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Begründung – eine Masseverbindlichkeit nach § 55 I Nr 1 oder Nr 3 vor.
7. Insolvenzforderungen kraft Rechtsscheins 123 Insolvenzforderungen können nach Verfahrenseröffnung auch kraft guten Glaubens entstehen, soweit dieser beim Erwerb von Forderungen geschützt ist. Eine zum Schein begründete Forderung (§ 117 BGB), über die der Schuldner eine Urkunde ausgestellt hat, kann vom Zessionar des Scheingläubigers als vollwirksame Forderung erworben werden, es sei denn, dass der Zessionar bei der Abtretung den Sachverhalt, der die Nichtigkeit nach § 117 BGB begründet, kannte oder kennen musste (§ 405 BGB). Hat der Insolvenzschuldner die Urkunde vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgestellt und ist sie vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht ohne seinen Willen426 an den Scheingläubiger gelangt, so erwirbt der Zessionar die Forderung von dem Scheingläubiger als Insolvenzforderung, auch wenn sie erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgetreten wird, sodass erst jetzt das Forderungsrecht entsteht. § 81 greift dem Verkehrsschutz nicht vor, weil die rechtsscheinbegründende Handlung des Schuldners, dh die Besitzverschaffung an der Urkunde, vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens stattgefunden hat.427 Der Verkehrsschutz 423 Krapf Der Kontokorrentvertrag (1936) S 137; Kühne Die verschiedenen Formen von Kontokorrentverhältnissen, Diss Hamburg (1958) S 113 f. Anders jedoch Herz Das Kontokorrent (1994) S 70 f, 110–114, der befürwortet, dass Sicherheiten und Vorzugsrechte durch eine einzelne ausgleichende Buchung erlöschen. 424 Staub/Canaris HGB4 § 356 Rn 27, § 355 Rn 154 ff. 425 Zur Behandlung unvollkommener (unklagbarer) Verbindlichkeiten im Kontokorrent s Staub/Canaris HGB4 § 355 Rn 160 ff. 426 Soergel/Schreiber BGB13 § 405 Rn 2. 427 RGZ 87, 420 ff; Jaeger JW 1916, 396 zu Nr 3; Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 3 Rn 31; Bley/Mohrbutter VglO4 § 25 Rn 42; vgl auch MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 91. Eichel
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des § 405 BGB deckt aber nur den Nichtigkeitsgrund des § 117 BGB, nicht zB auch den des Wuchers (§ 138 II BGB), nicht die Nachrangigkeit der Forderung nach § 39 Nr 4 oder 5, auch nicht die Anfechtbarkeit der Zuwendung zB nach § 133 InsO.428 Ebenso wenig könnte infolge der Verkehrsschutzvorschriften der §§ 1138, 1157, 2366 f BGB eine im Insolvenzverfahren des persönlichen Schuldners verfolgbare Forderung während dieses Verfahrens neu entstehen. Eine früher vertretene Gegenauffassung429 hatte verkannt, dass § 1157 BGB sich auf den Erwerb der Hypothek bezieht, die keine Insolvenzforderung, sondern ein Absonderungsrecht begründet. Einen gutgläubigen Erwerb der hypothekarisch gesicherten Forderung sieht § 1138 BGB bekanntlich nicht vor. Inhaberschuldverschreibungen, die vom Schuldner vor der Eröffnung des Insolvenzver- 124 fahrens ausgestellt, aber zu dieser Zeit noch nicht in Verkehr gelangt sind, begründen auch nach der modifizierten Kreationstheorie430 noch keine Verbindlichkeit. Erwirbt aber ein Gutgläubiger das Eigentum am Papier, das nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ohne Willen des Ausstellers und des Insolvenzverwalters in Verkehr gelangt ist (vgl § 794 BGB), so entsteht das Gläubigerrecht und begründet eine Insolvenzforderung. Die heute herrschende, zur Rechtsscheintheorie fortentwickelte Vertragstheorie431 geht ebenfalls davon aus, dass mit der Ausstellung der Urkunde noch keine Verpflichtung begründet wird. Diese entsteht grundsätzlich erst mit dem Begebungsvertrag, jedoch auch schon dann, wenn der Aussteller in zurechenbarer Weise den Rechtsschein einer Verpflichtung begründet hat. Dieser Rechtsschein wirkt zugunsten des redlichen rechtsgeschäftlichen Zweiterwerbers, der das Recht in der Person seines Vormannes entstanden glaubt. Der Rechtsschein wird durch die in zurechenbarer Weise vorgenommene Ausstellung der Urkunde erzeugt und nicht etwa dadurch, dass der Aussteller – etwa durch unsorgfältige Aufbewahrung – die Möglichkeit fördert, dass die Urkunde in Verkehr gelangt. Der redliche Zweiterwerber, der das Papier nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens bekommen hat, erwirbt deshalb eine Insolvenzforderung, weil der für sein Gläubigerrecht maßgebende Rechtsschein vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet worden ist. Der Umstand, dass der Insolvenzverwalter, der die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens dem Insolvenzschuldner ausgestellte Urkunde in Verwahrung hat, einen Diebstahl des Papiers nicht verhindert hat, bewirkt also nicht, dass der Rechtsschein ihm zugerechnet würde und damit eine Masseverbindlichkeit nach § 55 I Nr 1 entstünde. Ob eine wirksame Veräußerung der noch nicht ausgegebenen Papiere durch den Insolvenzverwalter ebenfalls nur Insolvenzforderungen begründet,432 kann wohl nur von der Kreationstheorie zwingend bejaht werden. Die Vertragstheorie müsste hier eine masseschuldbegründende (§ 55 I Nr 1) Handlung des Insolvenzverwalters annehmen. Die Frage kann dahingestellt bleiben, weil sie praktisch bedeutungslos ist. Zur Rechtsscheinthematik im Wechselrecht s Rn 190.
8. Vergütungsansprüche bei amtlicher Festsetzung oder Bewilligung Der Anspruch eines Vormunds, Pflegers oder Betreuers auf Vergütung für vor Verfahrens- 125 eröffnung erbrachte Leistungen (§ 1836 II BGB) ist entgegen der wohl noch hM Insolvenzforderung, selbst wenn die gerichtliche Bewilligung erst während des Insolvenzverfahrens erfolgt.433 Die Forderung entsteht zwar erst mit dem Gerichtsbeschluss, war aber schon vorher als rechtsbedingte Forderung begründet:434 Die Möglichkeit, dass eine solche Forderung zugunsten des 428 429 430 431 432 433
Jaeger JW 1916, 396, s aber § 145 II. Mentzel/Kuhn KO8 § 3 Rn 31; richtig Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 3 Rn 31. Ulmer Wertpapierrecht, S 388 ff; ders in FS Raiser (1974) S 225, 233 ff; Huber in FS Flume (1978) S 83, 99. MünchKomm/Habersack BGB8 Vor § 793 Rn 26, 31 mwN. So Jaeger/Lent KO8 § 3 Rn 21. Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 31; Eichel Künftige Forderungen (2014) S 70. AA BGH Rpfleger 1954, 512; Henckel Voraufl § 38 Rn 89; MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 97; Gottwald/Haas/Pechartscheck InsRHandb6 § 19 Rn 36. 434 KG KGJ 27 A, 179, 181. 203
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Vormunds entstehen konnte, ergibt sich nämlich bereits aus der vor Verfahrenseröffnung erfolgten Tätigkeit des Vormunds für den Mündel, ohne dass danach für die Forderungsentstehung ein weiterer Akt des Schuldners erforderlich ist.435 Die Ansprüche des Abwicklers einer Rechtsanwaltskanzlei iSv § 55 BRAO auf Vergütung, die durch die Rechtsanwaltskammer festgesetzt werden, stellen Insolvenzforderungen dar, selbst wenn die Festsetzung oder die entsprechenden Tätigkeiten nach Verfahrenseröffnung erfolgt sind.436 Der Vergütungsanspruch des vorläufigen Insolvenzverwalters ist damit nicht vergleichbar, da dieser bereits mit der Tätigkeit, also vor Verfahrenseröffnung entstanden ist und insofern nur die Frage aufwirft, ob er nach § 54 privilegiert ist. Hierzu gilt: Der Anspruch ist kraft ausdrücklicher Anordnung des § 54 Nr 2 eine Masseforderung;437 wenn er allerdings aus einem abgeschlossenen Verfahren herrührt, so ist er in einem neuen Insolvenzverfahren gegen denselben Schuldner keine Masseschuld, da sich § 54 Nr 2 auf die im selben Verfahren entstandenen Kosten beschränkt, sodass die alte Vergütungsforderung eine gewöhnliche, bei Eröffnung entstandene Verbindlichkeit und damit eine Insolvenzforderung iSv § 38 ist.438 Für den Kostenerstattungsanspruch des gemeinsamen Vertreters der Anleihegläubiger (§ 7 SchVG) oder desjenigen der Aktionäre im aktienrechtlichen Spruchverfahren s Rn 169.
VI. Bei Eröffnung noch nicht entstandene Forderungen (Beispiele nach Sachbereichen) 1. Arbeitsrecht 126 Zu den Grundlagen der Abgrenzung von § 38 und § 55 bei Ansprüchen aus Dauerschuldverhältnissen s Rn 99. Arbeitsrechtliche Ansprüche sind häufig iSv § 38 begründet, selbst wenn sie erst nach Verfahrenseröffnung entstehen.439 Für die Abgrenzung zur Masseforderung kommt es insbesondere auf §§ 108 I S 1, III, 55 I Nr 2 Alt 2 an.440 Forderungen auf rückständiges Arbeitsentgelt für die Beschäftigung vor Verfahrenseröffnung sind Insolvenzforderungen (§ 108 III).441 Der aus einer vor Verfahrenseröffnung getroffenen Vereinbarung entspringende Abfindungsanspruch des Arbeitnehmers für die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses, welche nach Verfahrenseröffnung erfolgt, ist Insolvenzforderung und nicht Masseverbindlichkeit, wenn er wie idR kein Entgelt für danach noch erbrachte Arbeitsleistungen ist.442 Unschädlich ist, dass das BAG dabei offenlässt, ob lediglich die Fälligkeit des Abfindungsanspruchs hinausgeschoben ist oder ob der Anspruch erst mit Beendigung des Arbeitsvertrags nach Insolvenzeröffnung entsteht,443 da es für § 108 I, III nicht auf den Zeitpunkt der Fälligkeit bzw des Entstehens der Forderung ankommt.444 Soweit damit die Abfindungsforderung eine Insolvenzforderung iSv § 38 ist, welche nicht nach § 55 Nr 2 privilegiert ist, wird eine im Prozessvergleich durch den Verwalter zugesagte Abfindung nicht automatisch Masseforderung nach § 55 I Nr 1 Alt 1, wenn der Verwalter nur 435 436 437 438 439 440 441
Eichel Künftige Forderungen (2014) S 70. BGH ZIP 2020, 371; Kruth DStR 2020, 1340. BGH NJW 1992, 692 = ZIP 1992, 1020; Henckel Voraufl § 38 Rn 89. BGH ZIP 2008, 2371, 2372; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 31. Überblick über Arbeitnehmerforderungen bei Schelp NZA 2010, 1095. Dazu näher § 55 Rn 60 f. Braun/Bäuerle InsO9 § 38 Rn 15; MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 84; HambK/Lüdtke InsO9 § 38 Rn 41; Mues ArbRB 2013, 55, 56; vgl auch Mues/Müncheberg ArbRB 2019, 253. 442 BAG ZIP 2008, 374 Rn 20 f, m Anm Holzer EWiR 2008, 335; ZIP 2019, 777 Rn 22; NZI 2006, 716, 718; ZIP 2014, 37 Rn 35; ZInsO 2002, 998; ZIP 1999, 540; MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 85; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 63; Braun/Bäuerle InsO9 § 38 Rn 21; Berkowsky NZI 2007, 23, 26; vgl auch oben Rn 98. AA Kania DStR 1996, 832 ff; Lohkemper KTS 1996, 1, 36; Warrikoff BB 1994, 2338, 2344. 443 BAG ZIP 1999, 540, 542. 444 § 55 Rn 60 f. Eichel
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mehr oder weniger zusagt, was sich aus den Grundlagen des Arbeitsverhältnisses ohnehin ergeben hätte; sie bleibt dann Insolvenzforderung.445 Zur Abfindung nach §§ 9, 10 KSchG, nach § 113 BetrVG oder aus einem Sozialplan s § 55 Rn 73. Insolvenzforderungen sind auch die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fälligen Ansprüche aus einer betrieblichen Altersversorgung, soweit sie den vor Verfahrenseröffnung erdienten Anteil betreffen;446 allerdings ist hier der Anspruch gegen den Träger der Insolvenzsicherung nach § 7 BetrAVG zu beachten.447 Unwiderrufliche Versorgungsanwartschaften begründen an sich bedingte Ansprüche auf Versorgung, die nur zur Sicherstellung berechtigen (§§ 191, 198), weil die Entstehung des Anspruchs von weiteren Voraussetzungen (Berufsunfähigkeit, Alter oder Tod) abhängt.448 Anderes gilt nur für die auf den Träger der Insolvenzsicherung nach § 9 II S 1 BetrAVG übergegangenen Versorgungsanwartschaften: Sie werden nach ausdrücklicher Vorschrift des § 9 II S 3 BetrAVG sogar als unbedingte Forderungen behandelt, die nach § 45 InsO geltend gemacht werden. Insolvenzforderungen sind auch die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fälligen Ansprüche auf wiederkehrende Deputate, wenn das zu Grunde liegende Arbeitsverhältnis etwa infolge Invalidisierung oder Erreichen der Altersgrenze vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens beendet wurde und deshalb keine Gegenleistung des Arbeitnehmers mehr geschuldet ist.449 Diese Forderungen werden nach § 46 kapitalisiert. Insolvenzforderung ist gemäß § 108 III auch der Schadensersatzanspruch des § 628 II BGB, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beendet worden ist, selbst wenn das vertragswidrige Verhalten des Arbeitgebers zur Kündigung eines Arbeitsverhältnisses geführt hat, das ohne die Kündigung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortbestanden hätte.450 Hat hingegen der Insolvenzverwalter den wichtigen Grund für die nach Verfahrenseröffnung ausgesprochene Kündigung zu verantworten, ist der Schadensersatzanspruch aus § 628 II BGB eine Masseforderung nach § 55 I Nr 1.451 Zu weiteren arbeitsrechtlichen Fragen s § 55 Rn 58 ff.
2. Darlehensverträge Aus einem bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens unerfüllten Darlehensversprechen des Insol- 127 venzschuldners erwächst dem Vertragspartner eine nachrangige Insolvenzforderung, wenn das Darlehen zinslos gewährt werden sollte. Ein zinsloses Darlehen ist Gewährung unentgeltlicher Kapitalnutzung auf Zeit.452 Wegen der zeitlichen Begrenzung ist es zwar keine Schenkung,453 jedoch beruht die Auszahlung der zinslos versprochenen Valuta auf einer Forderung aus einer Freigiebigkeit des Schuldners. Deshalb kann der Auszahlungsanspruch nach § 39 I Nr 4 nur als nachrangige Forderung im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden. Wird dagegen ein verzinsliches Darlehen versprochen, so handelt es sich um einen gegenseitigen Vertrag, der nach §§ 103, 108 II zu behandeln ist.454
445 446 447 448
BAG NJOZ 2003, 1535, 1537; wN bei § 55 Rn 26 auch zur Gegenauffassung. BGH ZIP 2008, 279; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 66; Ganter NZI 2013, 769; s auch § 55 Rn 78. Gantenberg/Hinrichs/Janko ZInsO 2009, 1000, 1001 f. BGHZ 113, 207, 212; 136, 220 ff; F Weber AP § 61 KO Nr 9; Birkel/Obenberger BB 2011, 2051, 2056; inzwischen auch BAG ZIP 2021, 918 Rn 48 ff unter Abkehr von der früheren Rspr in BAGE 24, 204, 211; s auch § 45 Rn 12. 449 ArbG Düsseldorf KTS 1971, 121, 124. 450 Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 55 Rn 75; BAG ZInsO 1999, 301. 451 MünchKomm/Hefermehl InsO4 § 55 Rn 195. 452 Vgl RGZ 16, 56. 453 Staudinger/Freitag BGB (2015) § 488 Rn 62; Soergel/Häuser BGB12 § 608 Rn 1 mit Ausnahmen. 454 Jaeger/Jacoby InsO2 Vor §§ 103–109 Rn 88; Staudinger/Freitag BGB (2015) § 607 Rn 47 und § 488 Rn 277. 205
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3. Erbrechtliche Forderungen 128 Zur Eigenschaft als persönlicher Anspruch s Rn 30. Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche sind Insolvenzforderung, wenn sie bei Verfahrenseröffnung begründet sind.455 Die Ansprüche aus Vermächtnissen und letztwilligen Auflagen sind nur, wenn der Erbfall zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits eingetreten war, im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Beschwerten (§§ 2147, 2192 BGB) verfolgbar.456 In diesem Verfahren sind sie nicht Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung iSd § 39 I S 1 Nr 4,457 gehören also nicht zu den nachrangigen Forderungen. Im Nachlassinsolvenzverfahren werden Verbindlichkeiten aus den vom Erblasser angeordneten Vermächtnissen und Auflagen nach den nachrangigen Verbindlichkeiten des § 39 und nach den Verbindlichkeiten gegenüber Pflichtteilsberechtigten erfüllt (§ 327 I Nr 2). Eine Anwartschaft aus bedingter Vermächtnisanordnung (§§ 2074, 2179 BGB) wird wie eine bedingte Insolvenzforderung behandelt. Für die Rechtsstellung des Anwärters sind daher, wenn der Erbfall vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetreten ist, die §§ 77, 95, 191, 198 maßgebend.458
4. Familienrecht, insb Unterhaltsansprüche 129 Familienrechtliche Ansprüche können nur Insolvenzforderung sein, wenn es sich um persönliche Ansprüche iSv § 38 handelt (Rn 30). Unterhaltsansprüche sind allemal Insolvenzforderungen, wenn der rückständige Unterhalt (beachte § 1613 BGB) den Zeitraum vor Verfahrenseröffnung betrifft, wenn der Unterhalt also vor Verfahrenseröffnung fällig war,459 und zwar auch dann, wenn das Unterstützungsbedürfnis vorzeitig endet (§§ 760 III, 1361 IV S 3, 1612 III, 1615a, 1585 I S 3 BGB).460 Als solche gelten auch noch die Unterhaltsansprüche für die Periode, die bei Verfahrenseröffnung noch nicht vollständig abgelaufen war, sodass bei einem monatlich bemessenen Unterhalt keine tagweise Aufteilung zu erfolgen hat.461 Wird also das Insolvenzverfahren am 10. eines Monats eröffnet, so ist der für diesen Monat am 1. fällige Unterhaltsanspruch (§ 1612 III BGB) in vollem Umfang Insolvenzforderung, der Anspruch für den folgenden Monat dagegen im Insolvenzverfahren nicht verfolgbar (§ 40) und auch von einer Restschuldbefreiung nicht betroffen (§ 301 I). Zu beachten ist allerdings, dass Unterhaltsansprüche für die Vergangenheit nach materiellem Unterhaltsrecht nur unter besonderen Voraussetzungen geltend gemacht werden können (§§ 1613, 1615l III, 1360a III, 1361 IV, 1585b BGB). Diese Vorschriften sind auch anzuwenden, wenn ein Dritter anstelle des Insolvenzschuldners Unterhalt oder unterhaltsähnliche Leistungen gewährt hat und kraft Geschäftsführung oder gesetzlichen Forderungsübergangs (auch auf öffentliche Einrichtungen462) Rückgriff nimmt.463 Von einer Restschuldbefreiung werden Ansprüche auf rückständigen Unterhalt im von § 302 Nr 1 Var 2 festgelegten Umfang nicht betroffen.464 Was künftige Ansprüche auf Unterhalt für die Zeit nach Verfahrenseröffnung angeht, schließt § 40 sie 455 Vgl BGH ZIP 2006, 1258 Rn 32. 456 Jaeger/Windel InsO1 § 83 Rn 6. Zur Stellung der Nachlass- und Vermächtnisgläubiger bei Erwerb der Erbschaft nach Verfahrenseröffnung s Jaeger/Windel InsO1 § 83 Rn 7; Fischinger ZInsO 2013, 365; Marotzke in FS Otte (2005) S 223; Vallender NZI 2005, 318, 319. 457 Vgl Staudinger/Otte (2017) § 1939 Rn 4. 458 Soergel/Wolf BGB13 § 2179 Rn 3. 459 BGH FamRZ 2018, 1347 Rn 34 f; NZI 2005, 342, 344; BAG NZI 2010, 35, 36; MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 29; Keller NZI 2007, 143; Janlewing FamRB 2011, 19, 23; s auch § 40 Rn 3. 460 Henckel Voraufl § 40 Rn 6. 461 BGH FamRZ 2018, 1347, 1351; Keller NZI 2007, 143. 462 § 33 I SGB II; § 94 SGB XII; § 95 SGB VIII; § 7 UVG; § 37 BaföG. 463 BGH NJW 1984, 2158 = FamRZ 1984, 775; BeckOK/Reinken BGB63 § 1613 Rn 3; Soergel/Häberle BGB12 § 1613 Rn 2, s aber auch § 1607 Rn 3. 464 K Schmidt/Henning InsO19 § 302 Rn 10 f; zu pauschal noch BGH NZI 2005, 342, 344 = NJW 2005, 1279, da zu alter Rechtslage. Eichel
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von der Teilnahme am Insolvenzverfahren aus; insoweit teilt der Unterhaltsberechtigte das Schicksal seines insolventen Schuldners (s § 40 Rn 6) mit der Folge, dass er sich wegen des künftigen Unterhalts nur an das freie Vermögen des Schuldners halten kann.465 Mangels Teilnahme am Insolvenzverfahren sind diese Forderungen auch nicht von einer allfälligen Restschuldbefreiung betroffen. Hatte der Schuldner den Unterhalt für den folgenden Monat schon vorausgezahlt, kann dieser für die Masse nur nach den Regeln über die Gläubigeranfechtung zurückgefordert werden. Soweit § 40 sachlich nicht anwendbar ist, können Unterhalts- bzw unterhaltsähnliche Forderungen, aber auch was die künftig fällig werdenden Ansprüche angeht, Insolvenzforderung sein, wenn sie die allgemeinen Anforderungen an „aufschiebend bedingte Ansprüche“ erfüllen (zu diesen allg Rn 91 ff).466 Ist anstelle einer Unterhaltsrente eine Kapitalabfindung geschuldet (§ 1585 II BGB), so ist § 40 nicht anwendbar, auch wenn der Anspruch erst nach Verfahrenseröffnung fällig wird, sodass in vollem Umfang eine Insolvenzforderung vorliegt.467 Zu den Unterhaltsforderungen, auf die § 40 nicht anwendbar ist, gehören auch selbstständige Unterhaltsversprechen (näher § 40 Rn 3). Zu den Unterhaltsansprüchen aus unerlaubter Handlung s Rn 103. Der Anspruch aus einem schuldrechtlichen Versorgungsausgleich entsteht nicht Monat für 130 Monat neu, sodass der Umstand, dass die Raten erst nach Verfahrenseröffnung fällig werden, an der Qualifizierung des Anspruchs als Insolvenzforderung nach § 38 nichts ändert (§ 41).468
5. Gesellschaftsrechtliche Ansprüche Der Anspruch aus § 303 AktG wird bereits durch den Abschluss des BGAV begründet und ist mit 131 diesem Zeitpunkt iSv § 38 begründet.469 Versorgungszusagen an Gesellschafter-Geschäftsführer sind lediglich Insolvenzforderung, weshalb Absicherungen nötig sind.470 Kündigt der Insolvenzverwalter einer insolventen GmbH den Geschäftsführer, ist dessen Schadensersatz- eine Insolvenzforderung nach § 113 I S 3.471 Die Nachschusspflicht eines Genossen gegenüber der Genossenschaft bildet, solange die Genossenschaft selber noch nicht im Insolvenzverfahren steht, nur eine künftige, nicht eine aufschiebend bedingte Schuld des Genossen.472 Für den Kostenerstattungsanspruch des gemeinsamen Vertreters der Anleihegläubiger (§ 7 SchVG) oder desjenigen der Aktionäre im aktienrechtlichen Spruchverfahren s Rn 169. Zu gesellschaftsrechtlichen Ansprüchen in Abgrenzung zu mitgliedschaftlichen Rechten, welche nicht unter § 38 fallen, s ausführlich Rn 32–64. Zur Inhaberschuldverschreibung Rn 124.
6. Miete, Pacht und WEG Zu den Grundlagen der Abgrenzung von § 38 und § 55 bei Ansprüchen aus Dauerschuldverhältnis- 132 sen s Rn 99. Ansprüche des Vermieters und des Verpächters auf den Miet- oder Pachtzins für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf Grund von Verträgen, die über die Verfahrenseröffnung hinaus fortbestehen (§§ 108, 109), sind zwar iSv § 38 begründet, werden aber durch § 55 I Nr 2 zu Masseverbindlichkeiten aufgewertet (dazu und zu weiteren mietrechtlichen Fragen § 55 Rn 52 ff). Die auf den Zeitraum vor Verfahrenseröffnung entfallenden Ansprüche sind
465 466 467 468 469 470 471 472 207
Henckel Voraufl § 38 Rn 171; Keller NZI 2007, 143, 144; Paul DZWIR 2009, 186. BGH NZI 2012, 24. Näher und mN § 40 Rn 8. BGH FamRZ 2011, 1938, 1939 (mAnm Holzwarth). Klöckner ZIP 2011, 1454 Rn 5.1; zum Anspruch auch § 45 Rn 6 Fn 20. Trams NJW-Spezial 2017, 533. Uhlenbruck GmbHR 2005, 817, 818. BGH NJW 1964, 766, 767; RGZ 85, 212; 123, 248; Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Fandrich GenG4 § 105 Rn 2. Eichel
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daher Insolvenzforderungen; die Miete, die beide Zeiträume abdeckt, ist anteilig aufzuteilen.473 Nebenkostenansprüche für die Zeit vor Verfahrenseröffnung sind als aufschiebend bedingte Ansprüche Insolvenzforderungen, auch wenn die Abrechnung erst während des Insovenzverfahrens erfolgt (§§ 41, 45 S 1 Var 2).474 133 Ist das Mietverhältnis vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöst worden, so sind der Rückgabeanspruch (§ 546 BGB) sowie alle anderen Abwicklungsansprüche bereits vor Eröffnung entstanden. Da sie nicht unter § 55 I fallen, sind sie Insolvenzforderungen; dass die Fälligkeit erst später eintritt, ist unschädlich (§ 41).475 Der Herausgabeanspruch des Vermieters begründet ein Aussonderungsrecht nur in demselben Umfang wie derjenige nach § 985 BGB. Im Übrigen bleibt der mietvertragliche Räumungsanspruch eine Insolvenzforderung (zur Aufwertung nach § 55 in Ausnahmefällen s § 55 Rn 54).476 Gleiches gilt für den Anspruch auf Rückerstattung der Kaution; ein Aussonderungsrecht entsteht allenfalls, wenn die Kaution auf einem ausschließlich zur Aufnahme von treuhänderisch gebundenen Fremdgeldern bestimmten Konto angelegt wurde.477 Der vertragliche Anspruch des Vermieters oder Verpächters auf Wiederherstellung der zum Besitz überlassenen Sache ist nur Masseforderung, wenn die nachteiligen Veränderungen an der Miet- oder Pachtsache nach Verfahrenseröffnung vorgenommen wurden, im Übrigen Insolvenzforderung, auch wenn der Insolvenzverwalter des Pächters den Vertrag fortgesetzt hat (§ 109).478 Nutzungsentschädigungsansprüche werden nur dann gem § 55 I Nr 1 zur Masseforderung aufgewertet, wenn der Insolvenzverwalter die Miet- oder Pachtsache nach Verfahrenseröffnung (weiter) nutzt und den Vermieter oder Verpächter dabei gezielt vom Besitz ausschließt (s § 55 Rn 54).479 Wenn das Mietverhältnis erst nach Verfahrenseröffnung beendet wird, bleiben Ansprü134 che, die sich auf die Zeit vor Verfahrenseröffnung beziehen, Insolvenzforderungen (§ 108 III). Was den Räumungsanspruch angeht, der hier erst nach Verfahrenseröffnung entsteht, gilt gemäss den allgemeinen Grundsätzen (Rn 99), dass er dennoch bereits im Mietvertrag als aufschiebend bedingter Anspruch angelegt war und deshalb Insolvenzforderung iSv §§ 108 III, 38 ist.480 Nur im Einzelfall kann er zur Masseforderung aufgewertet sein, etwa wenn der Insolvenzverwalter einen über die Herausgabe hinausgehenden Räumungsbedarf verursacht hat (§ 55 Rn 54).481 Die Ansprüche des Mieters gegen den insolventen Vermieter auf insolvenzfeste Anlage des Kautionsbetrags und Rückgewähr der Kaution sind gleichsam Insolvenzforderung, wenn der Vermieter seinen Pflichten schon vor Verfahrenseröffnung nicht nachgekommen war.482 135 Der Anspruch auf rückständige Vorschüsse, die ein Wohnungseigentümer entsprechend dem beschlossenen Wirtschaftsplan vor Verfahrenseröffnung zu zahlen hatte (§ 28 III WEG), sind Insolvenzforderungen, wenn der Wirtschaftsplan vor Verfahrenseröffnung beschlossen wurde;483 nachher fällige Ansprüche sind zwar ebenfalls bereits begründet, werden aber zur Masseforderung aufgewertet (§ 55 Rn 34; dort auch zur Abrechnungsspitze). Der Schuldsaldo des Jahresabschlusses begründet deshalb in dem Umfang keine Masseverbindlichkeit, sondern eine InsolvenzUhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 60; Geißler ZInsO 2012, 1206. BGH ZIP 2011, 924. BGHZ 130, 39, 41; BGH NZI 2007, 287 Rn 11; ZIP 2007, 778 Rn 21. BGH ZIP 2001, 1469; anders noch BGHZ 127, 156, 165 ff; HambK/Lüdtke InsO9 § 38 Rn 38; Vuia ZInsO 2020, 1957, 1959 ff. 477 BGH ZIP 2008, 469; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 60; Drasdo NJW-Spezial 2008, 1; Mettler MietRB 2017, 21, 27; Plagemann NotBZ 2013, 2, 4. 478 BGH ZIP 2015, 589 Rn 82; ZIP 2002, 1043, 1045; BGHZ 148, 252 = NJW 2001, 2966, dazu EWiR § 43 KO 1/02, 395 (Flitsch/Herbst); zur VerglO BGHZ 125, 270 = ZIP 1994, 715, dazu EWiR § 36 VglO 1/94 (H Mohrbutter); vgl auch HambK/ Lüdtke InsO9 § 38 Rn 38; Braun NZI 2005, 255, 256. 479 BGHZ 130, 39, 44; BGH NZI 2007, 287 Rn 15; ZIP 2007, 778 Rn 21; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 60. 480 Uhlenbruck/Wegener InsO15 § 108 Rn 36; vgl auch BGH ZIP 2002, 1043, 1045. 481 Uhlenbruck/Wegener InsO15 § 108 Rn 36. 482 BGH ZIP 2013, 179, 180; BeckOK/Kirchner InsO28 § 38 Rn 23. 483 Vgl Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 61; Lüke ZWE 2010, 62.
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forderung, als in ihm Wohngeldvorschüsse enthalten sind, die der Insolvenzschuldner vor der Verfahrenseröffnung schuldig geblieben ist.
7. Öffentlich-rechtliche Forderungen a) Grundlagen. Zunächst muss es sich bei öffentlich-rechtlichen Pflichten um einen Vermögensan- 136 spruch iSv § 38 handeln.484 Bei öffentlich-rechtlichen Ansprüchen auf Gebühren, Beiträge oä trifft das allemal zu. Wenn die Eröffnung des Insolvenzverfahrens während des Veranlagungszeitraums erfolgt, für den sie festgesetzt werden, ist fraglich, ob es sich um Insolvenz- oder Masseforderungen handelt.485 Dafür ist unter Berücksichtigung ihrer öffentlich-rechtlichen Rechtsgrundlage zu ermitteln, ob sie einheitlich kraft des Ablaufs des Veranlagungszeitraums entstehen (Variante 1) oder ob sie bereits mit der Verwirklichung des Gebührentatbestands als Anspruch entstehen, sodass die Festsetzung zum Ablauf des Veranlagungszeitraums nach Verfahrenseröffnung lediglich eine Frage der Fälligkeit des Gebührenanspruchs ist (Variante 2). In der Variante 2 generieren die vor Eröffnung verwirklichten Gebührentatbestände Insolvenzforderungen, welche bei Verfahrenseröffnung bereits entstanden sind, während danach Masseverbindlichkeiten iSv § 55 I Nr 1 entstehen. Die in einem Abgabenentscheid für den gesamten Veranlagungszeitraum festgesetzte Gebührenschuld ist folglich zeitanteilig in eine Insolvenz- und in eine Masseforderung aufzuteilen, je nachdem welcher Zeitraum betroffen ist. In der Variante 1 einer einheitlich kraft Ablaufs entstehenden Forderung kann die nach Verfahrenseröffnung entstandene Gebührenschuld bereits bei Verfahrenseröffnung als rechtsbedingte Forderung begründet gewesen sein, sodass eine Insolvenzforderung vorliegt, wenn die oben dargelegten Tatbestandsmerkmale des § 38 erfüllt sind (Rn 91 ff) und nicht im Einzelfall eine Aufwertung zur Masseforderung nach § 55 in Betracht kommt. Zusammenfassend lässt sich also festhalten: Ob ein Anspruch bereits bei Verfahrenseröffnung entstanden ist, richtet sich nach dem öffentlichen Recht; ob eine danach erst später entstehende Gebührenforderung bei Verfahrenseröffnung bereits begründet war, richtet sich nach § 38; ob eine Aufwertung zur Masseforderung erfolgt, nach § 55.486
b) Einzelfälle. Für Abwasserentscheide wird in der Rechtsprechung die oben angeführte Varian- 137 te 2 angenommen, sodass die Gebührenschuld zeitanteilig aufzuteilen ist, in eine Insolvenzforderung für den Zeitraum bis zur Eröffnung und in eine Masseforderung für das danach abgeleitete Abwasser (§ 55 I Nr 1).487 Wenn die Satzung, aus der sich die Voraussetzungen einer Beitragspflicht eines Grundstückseigentümers ergeben, erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Geltung erlangt, ist die Beitragsforderung nicht schon bei Verfahrenseröffnung iSv § 38 begründet, selbst wenn die Beitragspflicht an die bei Verfahrenseröffnung bereits vorhandene Grundeigentümerstellung des Schuldners anknüpft. Der Grund dafür ist, dass der grundlegende Tatbestand, aus dem sich die Forderung entwickelt, im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung noch nicht angelegt war, da die Rechtsbedingungen für das Entstehen der Beitragsforderung erst nach Verfahrenseröffnung fixiert wurden.488 8. Steuerforderungen a) Grundlagen. Das Steuervorrecht des § 61 I Nr 2 KO, das schon nach dem Entwurf einer 138 deutschen Gemeinschuldordnung489 von 1873 nicht Gesetz werden sollte und während der Geltung 484 485 486 487 488 489 209
S oben Rn 67 ff und Rn 27. Schütte/Horstkotte/Hünemörder LKV 2008, 544. OVG Weimar ZIP 2007, 880, 881. VGH Mannheim ZIP 2022, 1168, 1169 f; BeckOK/Kirchner InsO28 § 38 Rn 35b. IE auch OVG Weimar ZIP 2007, 880, 881; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 28. Begr E GemeinschuldO I (1873) S 325 ff. Eichel
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Zweiter Abschnitt. Insolvenzmasse. Einteilung der Gläubiger
der KO vielfältiger Kritik ausgesetzt war, ist durch die InsO beseitigt worden. Steuerforderungen490 können deshalb ohne weiteres einfache Insolvenzforderungen sein.491 Abgesehen von Sondervorschriften wie § 55 IV InsO hängt dies im Grundsatz davon ab, wann die Steuerforderung iSv § 38 InsO begründet wurde. Gemäß hL ist diese Frage nach insolvenzrechtlichen Kriterien zu beurteilen.492 Der steuerrechtliche Entstehungszeitpunkt, welcher in § 38 AO geregelt ist, ist nicht mit dem Merkmal der „Begründung“ aus § 38 InsO gleichzusetzen.493 § 38 AO soll § 38 InsO weder ändern noch interpretieren. Es verhält sich hier wie bei zivilrechtlichen Forderungen: Genauso wie diese begründet sind, wenn sie vor Verfahrenseröffnung materiell-rechtlich entstanden sind, sind auch steuerrechtliche Forderungen begründet, wenn sie steuerrechtlich bereits entstanden sind. Nach § 38 AO sind die Ansprüche aus dem Steuerverhältnis also allemal insolvenzrechtlich „begründet“, wenn vor Verfahrenseröffnung der Tatbestand verwirklicht ist, an den das Steuergesetz die Leistungspflicht knüpft,494 ohne dass es auf die Festsetzung der Steuer (§ 155 AO) oder die Fälligkeit (§ 220 AO) ankommt (vgl § 41 InsO). Wie zivilrechtliche Forderungen können steuerrechtliche Forderungen aber auch iSv § 38 InsO begründet sein, ohne bereits materiell-, dh steuerrechtlich entstanden zu sein.495 Insofern gelten die oben für künftig entstehende Forderungen dargelegten Grundsätze (Rn 91 ff): Wenn danach eine steuerrechtliche Forderung die Eigenschaften einer „bedingten Forderung“ erfüllt, ist sie begründet, selbst wenn sie nach dem Steuerrecht noch nicht entstanden ist.496 Der 10. Senat des Bundesfinanzhofs (BFH) hatte zunächst die vorstehend geschilderte Auffas139 sung der hL von der eigenständigen Auslegung des § 38 InsO geteilt.497 Es reiche aus, wenn die steuerrechtliche Forderung für § 38 InsO lediglich „ihrem Kern nach“ entstanden sei bzw der zugrunde liegende zivilrechtliche Sachverhalt, der zur Entstehung der Steuerforderung führt, vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens in Gestalt des „Schuldrechtsorganismus“ verwirklicht sei, sodass die Forderung steuerrechtlich auch erst nach Verfahrenseröffnung zur Entstehung gelangen kann.498 Mit diesen Formulierungen hat der BFH die zu den bedingten Forderungen geltenden allgemeinen Grundsätze aufgegriffen (Rn 91 ff). Der 4. und 9. Senat sowie inzwischen mitunter auch der 10. Senat des BFH vertreten aber das Gegenteil;499 der 7. Senat hat seine Rechtsprechung explizit in diese Richtung verändert.500 Nach dieser gegenteiligen Rechtsprechung regele ausschließlich das Steuerrecht, wann die Steuer im Sinne der Insolvenzordnung begründet sei.501 Der Vorrang des Insolvenzrechts wird von dieser Rechtsprechung nur für die verfahrensmäßige
490 Zum Folgenden: Steuerschuldverhältnis im Insolvenzverfahren, BMF-Schreiben vom 17.12.1998, IV A 4-S 0550-28/ 98, BStBl I 1998, S 1500 = KTS 1999, 323 ff. 491 Zur Frage, ob und inwieweit Säumniszuschläge für Steuerforderungen nachrangige Insolvenzforderungen sein können, s § 39 Rn 26. 492 Olufs/Ziegenhagen DZWIR 1999, 146; Nerlich/Römermann/Andres InsO43 § 55 Rn 45 f; MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 98; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 67; HambK/Lüdtke InsO9 § 38 Rn 55; Bartone AO-STB 2007, 49, 50; Kahlert FR 2014, 731, 741 f; Jaffé/Friedrich-Vache MwStR 2013, 75; Hubertus/Fürwentsches DStR 2010, 2382, 2384; Markert Einordnung v Steuerforderungen a.a.O. S 125 f, 132 f, 170 f; Mocker Staat als Umsatzsteuergläubiger a.a.O. S 160 ff; Onusseit ZInsO 2003, 677, 678; Sämisch/Adam ZInsO 2010, 934; Wäger DStR 2021, 825; s auch BMF-Schreiben vom 17.12.1998 (Fn 1430) Nr 4.2. Grundlegend Hölzle BB 2012, 1571. 493 Bodden FR 2014, 1114, 1121. 494 Vgl BGH WM IV B 1957, 1227. 495 K Schmidt/Thole InsO19 § 55 Rn 19; Häsemeyer InsR4 Rn 23.41. 496 Im Ergebnis ebenso Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 67; Waza/Uhländer/Schmittmann Insolvenzen und Steuern a.a.O. Rn 702 ff; Frotscher Besteuerung bei Insolvenz a.a.O. S 67 ff; Henckel Voraufl § 38 Rn 126. 497 BFH ZIP 2008, 1780 Rn 17; ihm folgend BGH NZI 2011, 953 Rn 3. Richtig auch wieder BFH, 10. Senat, ZIP 2020, 2465 Rn 22. 498 BFH ZIP 2008, 1780 Rn 17. 499 BFH ZIP 2020, 130 Rn 35; ZIP 2015, 389 Rn 14; ZIP 2013, 1481 Rn 19; ZIP 2007, 2081 Rn 19. 500 BFH ZIP 2012, 2217 Rn 13 ff. 501 BFH ZIP 2013, 1481 Rn 19; ZIP 2007, 2081 Rn 19; ZIP 2015, 389 Rn 14. Eichel
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Begriff der Insolvenzgläubiger
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Geltendmachung der Forderung anerkannt, was der BFH aus § 251 II S 1 AO folgert.502 Dabei übersieht der BFH, dass das Insolvenzrecht und insbesondere § 38 InsO keine bloße verfahrensrechtliche Regelung ist, sondern in erster Linie einen materiell-rechtlichen Gehalt hat (Rn 9), über den das Steuerrecht nicht einfach hinweggehen kann, weil es dazu keine explizite Aussage trifft. Selbst wenn man § 251 II S 1 AO als Vorbehalt zugunsten des InsO-Verfahrensrechts interpretieren würde, wäre der Rückschluss, dass das materielle Insolvenzrecht dem Steuerrecht weichen müsste, unzulässig.503 Für eine solch grundlegende Aussage gibt § 251 II S 1 AO seinem Kontext nach nichts her, zumal das die Gleichbehandlung der Gläubiger betrifft, welche primär der InsOGesetzgeber ausgestaltet. Schließlich unterläuft dem BFH in seinen Entscheiden der Fehler, dass er Insolvenz- von Masseforderungen grundlegend anhand des Begründungsmerkmals abgrenzen will (dagegen Rn 92), sodass er sich mit § 38 InsO häufig nicht einmal befasst.504 Schließlich trägt zur Verwirrung bei, dass der 7. und der 11. Senat des BFH entschieden haben, die Rechtsprechung zur „Begründetheit“ iSv § 38 InsO und zur „Bedingtheit“ iSv §§ 95 f InsO aus „rechtslogischer Notwendigkeit“ anzugleichen und insoweit dieselben Maßstäbe anlegen zu wollen.505 Das übersieht, dass sich bei beiden Vorschriften aufgrund der unterschiedlichen Teleologie die Anforderungen an die „bedingte Forderung“ zwar teilweise überschneiden, aber eben auch unterscheiden können, sodass eine schematische Gleichsetzung Inkonsistenzen hervorrufen kann.506 In neueren Entscheiden nimmt der 7. Senat wiederum doch auf die überzeugende, frühere Rechtsprechung des 10. Senats zum Vorrang des Insolvenzrechts Bezug.507 In seiner Rechtsprechung zur Kraftfahrzeugsteuer hebt der BFH sogar hervor, dass das Steuerrecht den Vorrang des Insolvenzrechts zu achten habe.508 Das Bundesverwaltungsgericht betont für öffentlich-rechtliche Ansprüche aus dem allgemeinen Verwaltungsrecht den Primat des Insolvenzrechts.509 All das zeigt, dass die Diskussion um die Auslegung des Begründungsmerkmals, welche nur scheinbar alt ist, in Wirklichkeit aber erst mit der InsO an Bedeutung gewonnen hat (Rn 89), als solche in der Rechtsprechung angekommen ist.510 Dementsprechend hat die Rechtsprechung in der Grundfrage des Vorrangs von § 38 InsO noch keinen Boden gefunden, sodass es dringend notwendig ist, in eine Konsolidierungsphase überzugehen, welche die Grundlagen zu § 38 InsO in den Blick nimmt.511 Da sie in der zentralen Frage zur Interpretation des § 38 InsO nicht mit dem Willen des Gesetzes in Einklang steht,512 wird die eine oder andere vom BFH entschiedene Frage auf neue Füsse gestellt werden müssen. Mit der Literatur ist anzunehmen, dass auch eine Steuerforderung bei Verfahrenseröffnung 140 bereits iSv § 38 InsO begründet gewesen sein kann, selbst wenn sie gemäß dem Steuerrecht erst nach Verfahrenseröffnung entsteht. Selbstverständlich aber sind für die Beurteilung, was für eine insolvenzrechtliche Grundlegung einer steuerrechtlichen Forderung erforderlich ist, die Umstände, wie sie steuerrechtlich entsteht, von Bedeutung. Nur insoweit sind das Steuerrecht oder aber der zivilrechtliche Tatbestand, an den das Steuerrecht anknüpft, für die Anwendung von § 38 InsO von Bedeutung.513 Deshalb ist das „Begründetsein“ einer Steuerforderung iSv § 38 InsO 502 503 504 505
BFH ZIP 2007, 2081 Rn 19. Ähnlich Hölzle BB 2012, 1571, 1578; aA Kayser ZIP 2020, 97, 103 f. Kahlert DStR 2013, 1584, 1587 f. BFH ZIP 2012, 2217 Rn 16; ZIP 2013, 1680 Rn 30 = NZI 2013, 992; ebenso Markert Einordnung v Steuerforderungen a.a.O. S 198. 506 Unten Rn 158 und Eichel Künftige Forderungen (2014) S 99 ff, 135 ff. 507 BFH ZIP 2021, 1663 Rn 26 f; ZInsO 2018, 2827 Rn 19. 508 BFH ZIP 2005, 264, 265. 509 BVerwG ZIP 2015, 1182 Rn 14 f. 510 Für eine ausführliche Bestandsaufnahme der Rspr s auch Markert Einordnung v Steuerforderungen a.a.O. S 213 ff. 511 Ähnlich schon Hölzle BB 2012, 1571, 1576. 512 Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 68. 513 Richtig BFH ZIP 2020, 2465 Rn 22; NZI 2017, 218 Rn 27. Vgl auch BeckOK/Kirchner InsO28 § 38 Rn 29; Hubertus/ Fürwentsches DStR 2010, 2382, 2384; Markert Einordnung v Steuerforderungen a.a.O. S 186 ff; Schütte/Horstkotte/Hünemörder LKV 2008, 544 f. 211
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für jede einzelne Steuerart gesondert zu prüfen.514 Eine Diskussion, die um allgemeine Grundsätze für alle Steuerarten geführt wird, wäre wenig ergiebig. Die Herausforderung besteht darin, für jeden Steuertatbestand zu umschreiben, welche steuerrechtlichen Entstehungsvoraussetzungen vorliegen müssen, damit eine Forderung im Sinne der Vorgaben des § 38 InsO als begründet angesehen werden darf, ohne dass bereits alle Entstehungsvoraussetzungen vorliegen. Ausgehend vom Vorrang des § 38 InsO sind dafür dessen Vorgaben für „rechtsbedingte Forderungen“ zu beachten (Rn 91 ff). Der Einfluss des Schuldners auf die Grundlegung der Forderung muss abgeschlossen sein, sodass die Masse bereits den künftigen Gläubigern zur Befriedigung zugewiesen ist, falls die Forderung später entsteht. Wie für zivilrechtliche Forderungen muss es unschädlich sein, wenn zur Entstehung der Forderung noch ein weiteres Rechtsgeschäft des Schuldners erforderlich ist, solange die dies festlegenden Bedingungen bei Verfahrenseröffnung feststehen und es dem Insolvenzverwalter obliegen würde, das Rechtsgeschäft vorzunehmen oder nicht (Rn 93). Anhand dieser Grundlagen werden im Folgenden einige Steuern exemplarisch beleuchtet; für eine erschöpfende Darstellung aller steuerrechtlichen Fragestellungen muss auf die Spezialliteratur zum Insolvenzsteuerrecht verwiesen werden, zumal wenn die dezidiert steuerrechtlich motivierte Rechtsprechung des BFH mit § 38 InsO nicht mehr erklärt werden kann.
141 b) Einkommen- und Körperschaftsteuer. Bemessungsgrundlage für die tarifliche Einkommensteuer ist das zu versteuernde Einkommen (§ 2 V EStG 2009). Der Bemessungszeitraum für die Einkommensteuer beträgt ein Jahr; ihre Grundlagen sind jeweils für ein Kalenderjahr zu ermitteln (§ 2 VII EStG 2009). Steuerrechtlich entsteht deshalb nach § 38 AO die Einkommensteuerpflicht jeweils mit Ablauf des Kalenderjahres.515 Entsprechendes gilt für die Körperschaftsteuer nach § 7 I–III KStG 2002. Wird eine unbeschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaft, eine unbeschränkt steuerpflichtige Erwerbs- oder Wirtschaftsgenossenschaft oder ein unbeschränkt steuerpflichtiger Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit nach Auflösung abgewickelt, so ist der im Zeitraum der Abwicklung (Liquidation) erzielte Gewinn der Besteuerung zugrunde zu legen (§ 11 I KStG 2002). Er wird ermittelt durch Vergleich des Abwicklungs-Anfangs- und des AbwicklungsEndvermögens (§ 11 II KStG 2002). Der Besteuerungszeitraum soll drei Jahre nicht übersteigen (§ 11 I S 2 KStG 2002). Die Steuerpflicht entsteht hier mit dem Ende der Abwicklung. Unterbleibt die Abwicklung, weil ein Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, gelten die Bestimmungen für die Abwicklung entsprechend. Dementsprechend sind auch die Grundlagen für die Besteuerung jeweils für ein Kalenderjahr bzw den Abwicklungszeitraum zu ermitteln (Ermittlungszeitraum, § 2 VII S 2 EStG 2009, §§ 7 III S 2, 11 II KStG 2002), und die Steuer ist jeweils für ein Kalenderjahr zu veranlagen (Veranlagungszeitraum, § 25 I EStG 2002, § 31 I KStG 2002). Daran ändert sich steuerrechtlich durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nichts. 142 Aus den vorgenannten Entstehungsumständen folgt für die insolvenzrechtliche Behandlung der Einkommen- und Körperschaftsteuer, dass diese Steuern, soweit sie auf den Zeitraum vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens bezogen sind, grundsätzlich Insolvenzforderungen begründen. Die frühere Argumentation des Reichsfinanzhofs (RFH),516 dass mit der Eröffnung des Konkurses für den Gemeinschuldner der laufende Steuerabschnitt beendet werde, ist später vom RFH selbst aufgegeben worden.517 Mit ihr konnte er immerhin einfach begründen, dass die Einkommensteuerschuld für die Zeit vor Konkurseröffnung im Zeitpunkt der Eröffnung des Verfahrens entstanden war und deshalb eine Konkursforderung bildete. Dies führte ua zu der Konsequenz, dass der Gemeinschuldner, der mit seiner Frau zusammen veranlagt wurde, Verluste, die aus der Weiterführung seines Betriebes durch den Konkursverwalter entstanden waren, nicht mit den Einkünften seiner Frau 514 BFH KTS 1971, 111, 114 ff – Grunderwerbsteuer; Waza/Uhländer/Schmittmann Insolvenzen und Steuern a.a.O. Rn 705.
515 Nerlich/Römermann/Andres InsO43 § 55 Rn 43; Onusseit ZInsO 2003, 677, 679. 516 RFH 23, 70; 27, 335. 517 RFH 44, 162. Eichel
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verrechnen durfte.518 Allerdings hat der RFH auf der Grundlage dieser älteren Rechtsprechung nicht entschieden, ob und wie die Konkursmasse in dem mit der Konkurseröffnung beginnenden neuen Steuerabschnitt zu besteuern war. Darüber bestand Streit.519 Als der RFH die These von der steuerrechtlichen Spaltung des Einkommens des Gemeinschuldners in solches, das vor der Konkurseröffnung, und solches, das als Einkommen der Konkursmasse erzielt wurde, aufgab, führte das zunächst dazu, dass die Einkünfte, die der Gemeinschuldner nach Konkurseröffnung als Neuerwerb erzielt hatte und die Einkünfte der Masse in einem einheitlichen Steuerbescheid gegen den Gemeinschuldner und den Konkursverwalter zusammengerechnet wurden.520 Der RFH verneinte eine selbstständige Steuerpflicht der Konkursmasse und rechnete das Einkommen der Masse dem Gemeinschuldner zu,521 nahm aber eine Masseverbindlichkeit an, soweit das Einkommen durch die Konkursverwaltung erzielt war.522 Im Urteil vom 26.4.1939523 schränkte der RFH die Konsequenzen seiner neuen Rechtsprechung aber dadurch ein, dass etwaige Gewinne und Verluste, die bei der Verwaltung der Konkursmasse entstünden, bei der Einkommensermittlung des Gemeinschuldners nicht zu berücksichtigen seien, weil sie „nach Lage der Verhältnisse … im Ergebnis nur die Gläubiger, nicht aber den überschuldeten Kaufmann“ berührten, „für den die Änderung der Schuldhöhe ohne Bedeutung ist, da er seine Schulden voraussichtlich nie bezahlen kann“. Danach wurde nur das Einkommen des Gemeinschuldners bis zur Konkurseröffnung besteuert – insoweit bestand eine Konkursforderung – und der von der Entwicklung der Masse unabhängige Neuerwerb. Der Bundesfinanzhof hat die neuere Rechtsprechung des RFH insoweit aufgenommen, als 143 die Konkursmasse nicht als selbstständiges Steuersubjekt zu behandeln ist,524 und damit dem Grundsatz des Einkommensteuerrechts Rechnung getragen, dass der Bemessungszeitraum nicht mit der Konkurseröffnung beendet wird. Die Steuer wurde also für das Kalenderjahr, in dem der Konkurs eröffnet wurde, einheitlich errechnet, dann aber aufgeteilt: Soweit das Einkommen vor Konkurseröffnung erzielt wurde, war die Steuerforderung (bevorrechtigte) Konkursforderung, die durch die Verwaltung des Konkursverwalters entstandene Steuerforderung gehörte zu den Massekosten (§ 58 Nr 2 KO), die auf den Neuerwerb des Gemeinschuldners bezogene Einkommensteuer war gegen ihn persönlich geltend zu machen. Dementsprechend galt der Grundsatz, dass nach steuerrechtlichen Regeln Bemessungs-, Ermittlungs- und Veranlagungszeitraum das Kalenderjahr ist, jedoch für das Konkursrecht nicht darauf abzustellen war, dass die Steuerforderung erst mit dem Ende des Kalenderjahres entsteht. Vielmehr kam es für die Anwendung des § 3 KO darauf an, ob die Einkünfte vor oder nach Konkurseröffnung bezogen wurden und ob die nach Konkurseröffnung bezogenen Einkünfte auf die Masse oder auf das konkursfreie Vermögen entfielen.525 Vom Urteil des RFH vom 26.4.1939526 wich der BFH527 insoweit ab, als er Einkünfte der Konkursmasse einschließlich der Veräußerungsgewinne als steuerpflichtig ansah und insoweit den Fiskus als Massegläubiger betrachtete.528
518 519 520 521 522 523 524 525
RFH 27, 335. MwN Flume in 50 Jahre Deutsche Finanzgerichtsbarkeit (1968) S 91. RFH 44, 162 = StuW 1938 Nr 401. RFH 44, 249; StuW 1938 Nr 695; RFH 48, 241 = RStBl 1940, 715 – alle die Körperschaftsteuer betreffend. RFH 44, 162. StuW 1939 Nr 320. BStBl 1951 III, 192 ff; BStBl 1964 III, 70 = NJW 1964, 613; BFH ZIP 1994, 1286. Hess/Boochs/Weis Steuerrecht in der Insolvenz, Rn 91; MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 101; zur Zulässigkeit eines Verlustabzuges s RFH RStBl 1936, 555; BFH BStBl 1961 III, 230; BStBl 1964 III, 70; BStBl 1969 II, 726 und dazu Frotscher Steuern im Konkurs5 (2000) S 88 ff; Hess/Boochs/Weis a.a.O. Rn 1103 ff; Onusseit/Kunz a.a.O. Rn 544 ff; ferner BFH BStBl 1972 II, 946; zur Aufteilung des vorgetragenen Verlustes s Frotscher Steuern im Konkurs5 (2000) S 113 f; Fichtelmann Neues Steuerrecht von A–Z, Stichwort „Konkurs“, Darstellung 1 B I 1 c, d. 526 RFH StuW 1939 Nr 320. 527 BStBl 1964 III, 70; BFH ZIP 1984, 853; ZIP 1994, 1286. 528 Zur Entwicklung der Rechtsprechung: Flume a.a.O. (Fn 519) S 88 ff. 213
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Diese Rechtsprechung hat Kritik gefunden. Flume529 hält ihr die Gründe des Urteils des RFH vom 26.4.1939530 entgegen und meint, dass als Einkommen des Gemeinschuldners nur die Ermäßigung seines „Schulden-Pegels“ zu werten sei, dies aber nur, wenn der Gemeinschuldner von dieser Ermäßigung einen wirklichen Vorteil habe. Sei er so sehr überschuldet, dass er aller Voraussicht nach die Überschuldung niemals werde beseitigen können, so könne kein Einkommen des Gemeinschuldners angenommen werden.531 Für juristische Personen könne für die Zeit nach der Konkurseröffnung eine Körperschaftsteuerpflicht nur in Frage kommen, wenn nach Befriedigung der Gläubiger noch ein ausschüttungsfähiges Vermögen übrig bleibe.532 Im Übrigen hielt er § 58 Nr 2 KO auf Personensteuern anwendbar.533 145 Für die ältere Rechtsprechung des RFH, welche den Gemeinschuldner und die Konkursmasse als verschiedene Steuersubjekte betrachtete und für die Ansicht Flumes, dass Einkünfte der Konkursmasse nicht dem Gemeinschuldner zugerechnet werden dürften, könnte sprechen, dass mit der Konkurseröffnung die Masse einem Funktionswandel unterlag. Sie war jetzt nicht mehr werbendes, sondern nur haftendes Vermögen, das haftungsrechtlich den Gläubigern zugewiesen war. Konkursverwaltung war danach in erster Linie Haftungsrealisierung und nicht Gewinnerzielung. Dem stand jedoch schon nach Konkursrecht entgegen, dass die Konkursmasse Vermögen des Gemeinschuldners blieb und deshalb ihre haftungsrechtliche Zuweisung an die Gläubiger nicht bedeutete, dass Gewinne, die bei der Verwaltung erzielt wurden, Gewinne der Gläubiger wären und bei ihnen besteuert werden müssten.534 Das zeigt ein Vergleich mit der Zwangsversteigerung eines Grundstücks, das haftungsrechtlich durch eine Hypothek oder eine Grundschuld einem Gläubiger zugewiesen ist. Ist dieses Grundstück beim Schuldner etwa auf einen Wert von 10 000 A abgeschrieben und wird es für 25 000 A versteigert und wird nach Abzug der Kosten etc die Forderung des Hypothekars von 22 000 A voll gedeckt, so wirkt sich das bei der Einkommensteuer dahin aus, dass das Aktivvermögen des Vollstreckungsschuldners um den Buchwert des Grundstücks (10 000 A), das Passivvermögen um die 22 000 A, die der Schuldner dem betreibenden Gläubiger schuldete, gemindert ist. Daraus ergibt sich ein Gewinn von 12 000 A, der nicht deshalb steuerrechtlich irrelevant sein kann, weil das Grundstück haftungsrechtlich dem Gläubiger zugewiesen war. Als Besonderheit des Konkurses und des Insolvenzverfahrens käme dann nur in Betracht, dass die Schuldentilgung dem Schuldner nichts einbringt, weil er ohnehin hoch überschuldet bleibt. Jedoch kommt es darauf steuerrechtlich nicht an. Denn steuerrechtlich relevanter Gewinn liegt nicht nur dann vor, wenn der Steuerpflichtige davon tatsächlich etwas hat, dh für sich selbst positive Vorteile aus dem Gewinn ziehen kann. Für die Einkommensteuer ist die Art der Einkommenserzielung, nicht aber die Möglichkeit der freien Einkommensverwendung, maßgebend.535 Wollte man darauf abheben, ob der Steuerpflichtige von der Tilgung seiner Schulden einen Vorteil hat, so müsste auch derjenige Unternehmer einkommensteuerfrei bleiben, der außerhalb des Insolvenzverfahrens sein Unternehmen liquidiert und damit seine Gläubiger nur teilweise befriedigen kann. Die Veräußerungsgewinne blieben auch dann unberücksichtigt. 146 Schon unter der Geltung der Konkursordnung war zu berücksichtigen, dass nicht nur bei der Liquidation Veräußerungsgewinne entstehen können, sondern auch bei der Fortführung des Unternehmens. Das gilt erst recht im neuen Insolvenzverfahren, in dem jedenfalls die vorläufige Fortführung die Regel sein soll (§§ 22 I S 2 Nr 2, 157). Erzielt der Insolvenzverwalter bei der Fortführung des Unternehmens Gewinne, so ist nicht einzusehen, warum diese nicht zu Lasten der Masse der Einkommen- oder Körperschaftsteuer unterliegen sollen. Hätte der Schuld144
529 530 531 532 533 534 535
A.a.O. (Fn 519). RFH StuW 1939 Nr 320. Flume a.a.O. (Fn 519) S 98. Flume a.a.O. (Fn 519) S 97 f. Flume a.a.O. (Fn 519) S 103. So aber Flume a.a.O. (Fn 519) S 98. Frotscher Besteuerung bei Insolvenz a.a.O. S 131 f.
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ner selbst den Betrieb so erfolgreich fortgeführt, hätte er die Steuer auch bezahlen müssen, selbst wenn die Aussichten, alle Gläubiger zu befriedigen, gering gewesen wären. Anders ist es bei den Veräußerungsgewinnen. Sie entstehen nur dadurch, dass der Erlös 147 höher ist als der durch Abschreibungen bedingte Buchwert. Nach dem Grundprinzip der Einkommensteuer müssten die Aktivposten eigentlich nach ihrem realen Wert besteuert werden. Weil dies zu schier unüberwindlichen Schwierigkeiten bei der Veranlagung führen würde, werden die Abschreibungen gemäß §§ 7 ff EStG 2009 zugelassen, die teilweise bewusst die tatsächliche Wertminderung übersteigen. Wirtschaftlich bedeutet dies, dass der Gewinn um den Betrag niedriger ermittelt wird, um den die Abschreibung den wirklichen Wertverlust übersteigt. Da sich diese Differenz erst ermitteln lässt, wenn das Abschreibungsobjekt veräußert wird, lässt sich erst in diesem Zeitpunkt der in Wahrheit schon früher vorhandene Gewinn ermitteln und versteuern. Abschreibungen, welche die wirkliche Wertminderung übersteigen, bedeuten also eine Stundung der Steuerschuld und damit eine Kreditgewährung. Dies gilt nicht nur für die Sonderabschreibungen, die aus wirtschaftspolitischen Gründen häufig ausdrücklich zu diesem Zweck gewährt werden, sondern für alle Abschreibungen, die höher sind als die Differenz zwischen Anschaffungs- oder Herstellungskosten und Veräußerungserlös. Wird aber dem Insolvenzschuldner mit der Zulassung der Abschreibungen Kredit gewährt, so muss der Fiskus wie jeder andere Gläubiger behandelt werden, der vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens dem Schuldner Kredit eingeräumt hat: Der Fiskus ist deshalb Insolvenzgläubiger, soweit die durch die Abschreibung bedingten stillen Reserven vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind. Dass das abgeschriebene Wirtschaftsgut erst nach der Verfahrenseröffnung vom Insolvenzverwalter veräußert worden ist, bewirkt – entgegen dem BFH – nicht, dass die durch den Veräußerungsgewinn ausgelöste Einkommensteuerschuld Masseverbindlichkeit wäre.536 In den Worten der Bedingungslehre handelt es sich bei der Steuerforderung um eine rechtsbedingte Forderung, von der vor Verfahrenseröffnung feststand, dass sie entsteht, sobald der Schuldner die dann schon vorhandenen Grundstücke verkaufen werde. Diese Bedingungen waren dem Einfluss des Schuldners entzogen. Dass die Forderung von einer Tätigkeit des Schuldners abhängt, ist deshalb nicht bedenklich (Rn 140). Die Forderung ist nicht anders zu beurteilen, als wenn der Schuldner mit einer Privatperson vereinbart hätte, dass er ihr Zahlung schuldig sei, falls er die Grundstücke verkaufe, was zweifellos als aufschiebend bedingte und iSv § 38 begründete Forderung zu qualifizieren wäre. Die Qualifizierung der hier thematisierten Forderung als Masseforderung wäre ein Privileg für den Fiskus, das nicht durch die Zwecke von § 55 gerechtfertigt ist. Sie ist auch Folge der verfehlten Rechtsprechung des BFH, für § 38 InsO allein auf den steuerrechtlichen Entstehungszeitpunkt abzustellen.537 Davon zu unterscheiden sind Fälle der Veräußerung von Gegenständen, die der Schuldner erst noch erwerben müsste, die bei Verfahrenseröffnung also noch nicht vorhanden waren. Unter Berücksichtigung dieser Korrektur ist mit dem BFH davon auszugehen, dass die einheit- 148 lich ermittelte Jahressteuerschuld aufzuteilen ist in eine Insolvenzforderung für den auf die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entfallenden Teil, in eine Masseforderung für die Steuer, die auf Gewinne bezogen ist, die durch die Insolvenzverwaltung und einen in die Masse fallenden Neuerwerb erzielt wurden,538 sowie eine gegen den Schuldner persönlich gerichtete
536 Frotscher Besteuerung bei Insolvenz a.a.O. S 156 ff; Markert Einordnung v Steuerforderungen a.a.O. S 306 ff; Roth Insolvenzsteuerrecht a.a.O. Rn 4.16 ff; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 73; MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 102; Onusseit ZIP 1986, 77, 81; Roth FR 2013, 441. AA BFH ZIP 2020, 2465 Rn 24 (m Anm Onusseit ZInsO 2021, 894); ZIP 2020, 130; NZI 2017, 115; ZIP 2015, 389; ZIP 2013, 1481; BStBl II 1964, 70; BStBl II 1984 S 602 = NJW 1985, 511; Vorbescheid dazu ZIP 1984, 853; BFH ZIP 1994, 1286; Gottwald/Haas/Frotscher/Schulze InsRHandb6 § 120 Rn 40 f; KK/Hess InsO § 38 Rn 167; Hübschmann/Hepp/Spitaler/Jatzke AO270 § 251 Rn 343; Geist Insolvenzen und Steuern2 (1993) Rn 108; Onusseit/Kunz a.a.O. Rn 523. Zu den Folgen vgl Wessel DZWiR 2009, 112. 537 Vgl BFH ZIP 2020, 130 Rn 35; ZIP 2013, 1481 Rn 19; Roth Insolvenzsteuerrecht a.a.O. Rn 4.16. 538 BFH ZIP 2019, 1333 Rn 15; ZIP 2008, 1643 Rn 16; Markert Einordnung v Steuerforderungen a.a.O. S 295 ff. 215
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Forderung, die sich auf den pfändungsfreien Neuerwerb bezieht.539 Letzteres ist der Fall, wenn der Schuldner eine selbstständige Tätigkeit ohne Wissen und Billigung oder allenfalls mit passiver Duldung oder aufgrund einer Freigabe durch den Insolvenzverwalter ausübt und die entsprechenden Erträge tatsächlich nicht zur Masse gelangen.540 In der Praxis kann die Aufteilung wegen der Progression des Einkommensteuertarifs Schwierigkeiten bereiten.541
149 c) Lohnsteuer. Der Arbeitgeber hat nach § 41a EStG 2009 spätestens am zehnten Tag nach Ablauf eines Lohnsteuer-Anmeldezeitraums die Lohnsteueranmeldung einzureichen und die einbehaltene Lohnsteuer an das Betriebsfinanzamt abzuführen. Nach § 42d EStG 2009 haftet er neben dem Arbeitnehmer, der nach § 38 II S 1 EStG 2009 Schuldner der Lohnsteuer ist, als Gesamtschuldner. Eine Haftung des Arbeitnehmers für die Lohnsteuer besteht nach § 42d III EStG 2009 nur, wenn der Arbeitgeber die Lohnsteuer nicht vorschriftsmäßig einbehalten hat542 oder wenn der Arbeitnehmer weiß, dass der Arbeitgeber die einbehaltene Lohnsteuer nicht ordnungsgemäß angemeldet und der Arbeitnehmer den Sachverhalt dem Finanzamt nicht unverzüglich mitgeteilt hat. Liegen die Voraussetzungen vor, unter denen der Insolvenzschuldner als Arbeitnehmer auf 150 Lohnsteuer in Anspruch genommen werden kann, so ist die Steuerforderung bereits in diesem Zeitpunkt Insolvenzforderung, wenn der Insolvenzschuldner die Arbeitsleistung erbracht hat.543 Ist die Arbeitsleistung erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erbracht, so entsteht eine Masseforderung, soweit der Arbeitslohn pfändbar ist und deshalb als Neuerwerb zur Masse gehört (§ 35). Soweit die Lohnforderung nicht zur Insolvenzmasse gehört (§ 36 I S 2), kann auch die Lohnsteuerforderung nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden. Sie richtet sich dann gegen den Insolvenzschuldner persönlich. Die Aufteilung der Steuerforderung in eine Insolvenzforderung, eine Masseforderung und eine Forderung gegen den Insolvenzschuldner muss entsprechend den Anteilen des Arbeitslohnes erfolgen, die den Arbeitslohn betreffen, der einerseits vor und andererseits nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zugeflossen ist, dieser wiederum aufgeteilt in den der Masse und den dem freien Vermögen zugeflossenen. Die auf die Masse und das freie Vermögen des Schuldners entfallende Steuer wird im Verhältnis des pfändungsfreien zum pfändbaren Teil des Arbeitslohns aufgeteilt. 151 Hat der Insolvenzschuldner als Arbeitgeber vor der Verfahrenseröffnung Arbeitslohn schon angemeldet und ausgezahlt, ist die dadurch entstandene Lohnsteuerforderung Insolvenzforderung. Sie ist zur Tabelle anzumelden. Der Verwalter zahlt die Insolvenzquote an das Finanzamt. Hat er das Arbeitsentgelt zwar vor Eröffnung ausgezahlt, die Lohnsteuer aber nicht einbehalten oder abgeführt, so ist der Anspruch des Steuerfiskus (§§ 41a I, 42d I EStG 2009) ebenso Insolvenzforderung, da er im Zeitpunkt der Lohnzahlung entstanden ist (§ 38 II EStG 2009) und der Arbeitgeber die Lohnsteuer für Rechnung des Arbeitnehmers bei jeder Lohnzahlung einzubehalten hat (§ 38 III EStG 2009).544
539 BFH ZIP 1984, 853; 1994, 1286; ZIP 2020, 130 Rn 34; ZIP 2020, 2465 Rn 22; ZIP 2021, 646 Rn 37; zustimmend BGH ZIP 2021, 255 Rn 39; Nerlich/Römermann/Andres InsO43 § 55 Rn 45 ff; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 30; BeckOK/Kirchner InsO28 § 38 Rn 31; Bodden FR 2014, 1114, 1123 f; Onusseit ZInsO 2003, 677, 679. 540 BFH ZIP 2015, 1935 Rn 17–19; ZIP 2010, 2014; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 72. 541 BeckOK/Kirchner InsO28 § 38 Rn 31; ausführlich und mit Rechenbeispielen Henckel Voraufl § 38 Rn 136; Bodden FR 2014, 1114, 1124 ff. 542 BFH BStBl II 1986, 186; Meyer-Scharrenberg DStR 1994, 889, 893, auch zur Kapitalertragsteuer (S 894). AA FG Niedersachsen Urteil vom 3.3.1992, VII 372/88. 543 Gottwald/Haas/Frotscher/Schulze InsRHandb6 § 121 Rn 2. AA Henckel Voraufl § 38 Rn 137, der auf den Zeitpunkt abhebt, in dem der Arbeitslohn dem Arbeitnehmer vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens zugeflossen ist. 544 Frotscher Besteuerung bei Insolvenz a.a.O. S 193 f; Hess/Boochs/Weis a.a.O. Rn 220; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 76. Eichel
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Für den Fall dass der Insolvenzverwalter Arbeitslohn ausgezahlt hat, haben der Reichsfi- 152 nanzhof545 und der Bundesfinanzhof546 zur Konkursordnung entschieden, dass die Lohnsteuerforderung des Fiskus „mindestens die gleiche Rangstellung wie der Arbeitslohn nach § 59 Nr 2 KO hat“ und dass der Konkursverwalter einbehaltene Lohnsteuer als Treuhänder des Fiskus und des Arbeitnehmers verwahre und deshalb „die einbehaltenen Lohnbeträge nicht mit den sonstigen Massesverbindlichkeiten auf eine Stufe stellen darf, sondern sie vor allen anderen Masses Verbindlichkeiten tilgen muss“ (vgl den Vorrang in § 60 I Nr 1 KO). In der Insolvenzordnung gibt es für eine solche Auffassung ebenso wenig eine Grundlage wie zuvor in der Konkursordnung. Eine Treuhänderstellung des Insolvenzverwalters hinsichtlich einbehaltener Lohnsteuer würde wenigstens voraussetzen, dass der als Lohnsteuer abzuführende Betrag tatsächlich vorhanden, vom übrigen Vermögen erkennbar abgesondert und die treuhänderische Verwahrung mit dem Arbeitnehmer vereinbart ist.547 Mindestens eine dieser Voraussetzungen ist regelmäßig nicht erfüllt. Die Annahme, der Insolvenzverwalter sei hinsichtlich der Abführung der Lohnsteuer Treuhänder des Steuergläubigers, könnte allenfalls in dem Sinn zutreffen, dass der Verwalter dem Steuerfiskus kraft eines öffentlich-rechtlichen gesetzlichen Geschäftsbesorgungsverhältnisses verpflichtet ist. Dieses Geschäftsbesorgungsverhältnis bestünde mit ihm aber nur in seiner Eigenschaft als Verwalter mit der Folge, dass daraus abgeleitete Ansprüche nur Masseschuldansprüche nach § 55 I sein könnten. Der Anspruch des Steuerfiskus auf Abführung der Lohnsteuer für Arbeitslohn, den der Verwalter auszahlt, ist eine Masseforderung,548 der kein Vorrang vor anderen Masseforderungen zukommt. Die Pflicht des Insolvenzverwalters, die Lohnsteuer für Rechnung des Arbeitnehmers bei 153 jeder von ihm ausgeführten Lohnzahlung vom Arbeitslohn einzubehalten (§ 38 III EStG 2009), spätestens am zehnten Tage nach Ablauf eines jeden Lohnsteueranmeldezeitraums in einer Steuererklärung die Summe der einbehaltenen Lohnsteuer anzugeben und die angemeldete Lohnsteuer an das Betriebsstättenfinanzamt abzuführen (§ 41a EStG 2009), ist nicht nur eine Dienstleistungspflicht, sondern auch eine Zahlungspflicht.549 Die gesamtschuldnerische Haftung des Arbeitgebers nach § 42d I, III EStG 2009 entsteht nicht erst, wenn dieser die Pflicht zur Abführung der Lohnsteuer verletzt, sondern mit der Auszahlung des Arbeitslohns; sie wird am zehnten Tag nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-Anmeldungszeitraums fällig. Die Zahlungspflicht des Insolvenzverwalters ist Masseverbindlichkeit (§ 55 I Nr 1).550 Zahlt der Insolvenzverwalter im eröffneten Verfahren rückständigen Arbeitslohn aus der 154 Zeit vor Verfahrenseröffnung, kann es sich nach dem Wegfall des § 59 I Nr 3 KO nur um die Auszahlung der Quote auf eine Insolvenzforderung handeln, es sei denn die Voraussetzungen des § 55 II InsO (dazu Rn 155) liegen vor.551 Solche Zahlungen auf Insolvenzforderungen von Arbeitnehmern kommen in Betracht, wenn die Rückstände nicht durch das Insolvenzgeld gedeckt sind, weil es sich um Arbeitsentgelt für eine frühere Zeit als die letzten drei Monate des Arbeitsverhältnisses handelt (§ 165 I SGB III) oder wenn die Ausschlussfrist des § 324 III SGB III unheilbar versäumt ist. Da die Lohnforderung des Arbeitnehmers als Bruttolohnforderung zur Tabelle angemeldet wird,552 hat der Insolvenzverwalter den Lohnsteueranteil der Insolvenzquote dem Finanzamt anzugeben und an das Finanzamt zu zahlen, sobald er die Lohnquote dem Arbeitnehmer auszahlt. Denn die Lohnsteuerfor-
545 RFH StuW 1935 Nr 415. 546 BFH BStBl III 1958 S 319 = BB 1958, 657 (Hartz). 547 OLG Schleswig-Holstein ZInsO 2003, 129; 2003, 187; Fortmann ZInsO 2003, 114; vgl zu Sozialversicherungsbeiträgen BGH ZIP 2001, 2235; 2002, 1159. AA LG Flensburg ZInsO 2003, 133.
548 Gottwald/Haas/Frotscher/Schulze InsRHandb6 § 121 Rn 14. 549 AA Keuk DB 1973, 2029 ff; Gottwald/Haas/Frotscher/Schulze InsRHandb6 § 121 Rn 9–11, 14; Kübler/Prütting/Bork/ Olbing InsO91 B. Lohnsteuer Rn 1; Nerlich/Römermann/Andres InsO43 § 55 Rn 42; Maus Steuerrechtliche Probleme im Insolvenzverfahren2 (1995) S 119 ff; Onusseit/Kunz a.a.O. Rn 322. 550 Gottwald/Haas/Frotscher/Schulze InsRHandb6 § 121 Rn 14; Hess/Boochs/Weis a.a.O. Rn 221, 445. 551 Gottwald/Haas/Frotscher/Schulze InsRHandb6 § 121 Rn 12. 552 Keuk DB 1973, 2030. 217
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Zweiter Abschnitt. Insolvenzmasse. Einteilung der Gläubiger
derung entsteht nach § 38 II EStG 2009 erst in dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitslohn dem Arbeitnehmer zufließt. Die daraus resultierende Pflicht des Verwalters, die einbehaltene Lohnsteuer abzuführen, ist Masseverbindlichkeit iSv § 55 I Nr 1.553 Das bringt hier dem Steuerfiskus freilich keinen wertmäßigen Vorteil, da die „Masseschuld“ nur besteht, wenn und soweit eine Quote auf die Lohnsteuerforderung ausgezahlt werden muss. Eine Vorabzahlung (§ 53) kommt nicht in Betracht und ist auch gar nicht möglich. Die Bedeutung der Masseverbindlichkeit liegt nur darin, dass sie dem Finanzamt die Möglichkeit gibt, den Verwalter zur Zahlung der Quote zu zwingen. Da das Finanzamt die Lohnsteuerforderung nicht zur Tabelle anmelden kann, weil der Arbeitnehmer seine Bruttolohnforderung anmeldet und eine doppelte Anmeldung vermieden werden muss, bedarf die Finanzverwaltung der Masseforderung zur Durchsetzung der Lohnsteuerforderung. 155 Zahlt der Insolvenzverwalter Arbeitslohn für die Zeit, in der das Arbeitsverhältnis nach der Verfahrenseröffnung fortbesteht oder für ein von ihm erst im eröffneten Verfahren begründetes Arbeitsverhältnis, bemisst sich die Lohnsteuer nach dem als Masseverbindlichkeit (§ 55 I) ausgezahlten Lohn. Dasselbe gilt für Lohnzahlungen für die Zeit vor der Verfahrenseröffnung, die als Masseverbindlichkeiten nach § 55 II zu tilgen sind. Der zur Konkursordnung geführte Streit, ob die Lohnsteuer für die Lohnforderung des Arbeitnehmers, die der Verwalter im eröffneten Verfahren ganz oder anteilig erfüllt, zu den Massekosten iSv § 58 Nr 2 KO oder den Masseschulden iSv § 59 KO gezählt wird,554 ist für die InsO bedeutungslos geworden. Denn die Massekosten des § 58 Nr 2 KO sind in § 55 I Nr 1 InsO den Masseverbindlichkeiten zugeschlagen worden, zu denen außerdem alle Masseschulden des § 59 KO gehören. Reicht die Insolvenzmasse nicht aus, um nach Deckung der Kosten des Insolvenzverfahrens die fälligen sonstigen Masseverbindlichkeiten zu erfüllen (§ 208), bestimmt sich der Rang der Lohnsteuerforderungen nach dem Rang der Arbeitslohnforderung, für welche die Steuer anzumelden und abzuführen ist (§ 209 II Nr 2 und 3). 156 Nach § 165 SGB III hat ein Arbeitnehmer, der bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen seines Arbeitgebers für die der Eröffnung des Verfahrens vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt hat, Anspruch auf Insolvenzgeld. Zu den Ansprüchen auf Arbeitsentgelt gehören alle Ansprüche auf Bezüge aus dem Arbeitsverhältnis, nicht aber Ansprüche auf Zinsen für den Zeitraum bis zur Stellung des Antrags auf Insolvenzgeld.555 Das Insolvenzgeld wird nach § 167 SGB III grundsätzlich in Höhe des Nettoarbeitsentgelts geleistet, das sich ergibt, wenn das Arbeitsentgelt um die gesetzlichen Abzüge vermindert wird. Es ist nach § 3 Nr 2 EStG 2009 – auch bei einer Vorfinanzierung – steuerfrei, unterliegt aber dem Progressionsvorbehalt des § 32b I S 1 Nr 1 lit a EstG 2009.556 Dennoch erfasst der Forderungsübergang nach § 169 SGB III auf die Bundesagentur für Arbeit (BA) nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung den Anspruch auf den Bruttolohn.557 Die schon mit Antragstellung auf die BA übergegangenen Ansprüche kann diese nach § 55 III S 1 nur als Insolvenzgläubigerin geltend machen.
157 d) Gewerbesteuer. Nach § 4 II GewStDV 2002 wird die Gewerbesteuerpflicht durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Unternehmers nicht berührt. Die Gewerbesteuerpflicht endet deshalb erst, wenn die werbende Tätigkeit (Produktion, Absatz) des Einzelgewerbetreibenden oder der Personengesellschaft eingestellt und nur noch Anlagevermögen
553 554 555 556
Gottwald/Haas/Frotscher/Schulze InsRHandb6 § 121 Rn 13. Jaeger/Henckel KO9 § 3 Rn 79 mwN. ArbG Frankfurt/O ZinsO 2002, 93; BeckOK/Plössner SozR65 SGB III § 165 Rn 49. Vgl BFH ZIP 2012, 1309; OFD Hannover Vfg v 19.6.2002 – S 2295 – 49 – StO 211 –, S 2295 – 79 – StH 215 –, KTS 2002,
669.
557 BAG ZIP 1998, 868, dazu EWiR § 141m AFG 1/98, 529 (abl Peters-Lange); BAG ZIP 2013, 86 Rn 11; ZIP 2014, 2147; BSG Urteil vom 20.6.2001 – B 11 AL 97/00 R, dazu EWiR § 187 SGB III 1/2, 455 (Peters-Lange); MünchKomm/Hefermehl InsO4 § 55 Rn 234. AA mit ausführlicher Begründung Henckel Voraufl § 38 Rn 144 (dort auch zur Lohnsteuerpflichtigkeit von Zahlungen zur Tilgung des Rückgriffsanspruchs der BA); anders auch noch BAG AP Nr 15 zu § 611 BGB (Lohnanspruch) = ZIP 1985, 1405. Eichel
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veräußert wird.558 Die Gewerbesteuerpflicht der Kapitalgesellschaften und der anderen in § 2 II S 1 GewStG 2002 genannten Unternehmen endet dagegen erst mit der Einstellung jeglicher Tätigkeit, also erst dann, wenn das gesamte Vermögen verteilt ist.559 Der Veranlagungszeitraum wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht unterbrochen.560 Nach § 16 II GewStDV 2002 ist der Gewerbeertrag bei allen Gewerbesteuerpflichtigen, soweit er im Zeitraum des Insolvenzverfahrens entstanden ist, auf die Jahre dieses Zeitraums zu verteilen.561 Für das Jahr der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist ein einheitlicher Steuermessbetrag zu ermitteln. Jedoch ist Aufteilung geboten im Verhältnis des vor und nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erzielten Ertrages, sodass die Gewerbesteuerforderung betreffend denjenigen Teil des Gewerbeertrags, der auf die Zeit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entfällt, iSv § 38 bereits begründet ist.562
e) Umsatzsteuer. Das Begründetsein umsatzsteuerlicher Forderungen zum Zeitpunkt der Ver- 158 fahrenseröffnung ist ein vielfältiges563 und zunehmend unübersichtliches Thema (zur Umsatzsteuer aufgrund von Tätigkeiten nach Verfahrenseröffnung s auch § 55 Rn 37). Zunächst gilt es auseinanderzuhalten, ob es um Forderungen gegen den Insolvenzschuldner geht, welche vorliegend thematisiert werden, oder um Forderungen des Insolvenzschuldners. Forderungen des Insolvenzsschuldners sind zB Vorsteuer(vergütungs)- oder Umsatzsteuerberichtigungsforderungen. Ob sie bei Verfahrenseröffnung begründet waren, ist im Kontext von §§ 95, 96 Nr 1 erheblich.564 Auch wenn es Bestrebungen gibt, die dazu ergehende Rechtsprechung mit derjenigen zur Begründung von Insolvenzforderungen zu harmonisieren (Rn 139), kann beides nicht unbesehen wechselseitig ausgelegt werden. Während es bei der Auslegung von § 38 nämlich darum geht, die eintretende Verfügungsbeschränkung des Schuldners nach § 80 zu berücksichtigen (Rn 93), ist bei der Beurteilung, ob eine Forderung des Insolvenzschuldners bei Verfahrenseröffnung iSv § 95 bedingt ist, zu berücksichtigen, dass der Gläubiger keinen Einfluss mehr auf die Grundlegung der Forderung haben darf.565 Ob die Umsatzsteuerschuld iSv § 38 begründet ist, folgt nicht dem steuerrechtlichen Entste- 159 hungszeitpunkt der Umsatzsteuerschuld.566 Steuerrechtliche Gesichtspunkte sind nur für die Frage zu berücksichtigen, welche Entstehungsvoraussetzungen erfüllt sein müssen, damit die Umsatzsteuerschuld iSv § 38 als „begründet“ angesehen werden kann, obgleich sie erst später vollständig entsteht (Rn 140).567 Nach § 13 I Nr 1 lit a UStG 2005 entsteht die Umsatzsteuerforderung des Fiskus für Lieferungen und sonstige Leistungen im Fall der Besteuerung nach vereinbarten Entgelten (sog Soll-Besteuerung) mit Ablauf des Voranmeldungszeitraums, in dem die Leistungen ausgeführt worden sind. Bei der Besteuerung nach vereinnahmten Entgelten (sog Ist-Besteuerung)
558 Gottwald/Haas/Frotscher/Schulze InsRHandb6 § 123 Rn 1 f; MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 106; Nerlich/ Römermann/Andres InsO43 § 55 Rn 61; Hundt-Eßwein BB 1987, 1718, 1721; Berges KTS 1961, 163; RFH RStBl 1938, 910; RStBl 1941, 225. 559 BFH RStBl 1939, 1014; RStBl 1940, 476; Gottwald/Haas/Frotscher/Schulze InsRHandb6 § 123 Rn 4; Rosenau KTS 1972, 142; K Schmidt/Schmittmann InsO19 Anh Steuerrecht Rn 318; Nerlich/Römermann/Andres InsO43 § 55 Rn 62. 560 K Schmidt/Schmittmann InsO19 Anh Steuerrecht Rn 319; Nerlich/Römermann/Andres InsO43 § 55 Rn 63. 561 Gottwald/Haas/Frotscher/Schulze InsRHandb6 § 123 Rn 5; Hess/Boochs/Weis a.a.O. Rn 642 ff. 562 BGH ZIP 2021, 255 Rn 39; Gottwald/Haas/Frotscher/Schulze InsRHandb6 § 123 Rn 9; Nerlich/Römermann/Andres InsO43 § 55 Rn 64; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 91. 563 Zu § 13c UStG: Friedrich UR 2009, 149; zu § 14c UstG: Zeuner UR 2006, 153. 564 Siehe bei §§ 95 f; Eichel Künftige Forderungen (2014) S 104 f. 565 Eichel Künftige Forderungen (2014) S 99 ff, 104 f, 135 ff; richtig daher BFH ZIP 2009, 977 Rn 25. 566 BFH KTS 1956, 125 = NJW 1956, 1775 mit zust Anm Haenecke; BFH BStBl II 1979, 639 = BFHE 128, 146; ZIP 1987, 119; ZIP 1988, 44, dazu EWiR § 55 KO 1/88, 179 (Weiß); BStBl II 1994, 83 = ZIP 1993, 1892, dazu EWiR § 106 KO 8/93, 1219 (Onusseit); ZIP 1994, 50; BGHZ 19, 163, 168 f; BFH ZIP 2009, 977 Rn 14; ZIP 2011, 782 Rn 18; Kilger/K Schmidt InsG/KO17 § 3 Anm 4k; Prugger UStR 1956 10; Krollmann UStR 1957, 47. Anders noch BGH KTS 1973, 58 f = NJW 1972, 874. 567 Mocker Staat als Umsatzsteuergläubiger a.a.O. S 162. 219
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Zweiter Abschnitt. Insolvenzmasse. Einteilung der Gläubiger
entsteht die Umsatzsteuerschuld mit Ablauf des Voranmeldungszeitraums, in dem die Entgelte vereinnahmt worden sind (§ 13 I Nr 1 lit b UStG 2005). 160 Die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zur Einordnung von Umsatzsteuer- als Insolvenzforderungen ist besonders rege und hat – aus steuerrechtlicher Sicht – auch das Unionsrecht im Auge zu behalten.568 Sie ist insgesamt dafür zu kritisieren, dass sie auf der falschen Prämisse eines apodiktischen Vorrangs des Steuerrechts gegenüber § 38 InsO aufbaut,569 wie er hier bereits kritisiert wurde (Rn 139).570 Der BFH wollte es nicht hinnehmen, dass der Fiskus ein sehr weitgehendes Insolvenzrisiko trägt, wie es bei einer Anwendung von § 38 aber der Fall sein würde.571 Daher hat er einen steuerrechtlichen Begründungszeitpunkt entwickelt und diesem Vorrang vor § 38 zugesprochen. Die Legitimität der Erwägungen des BFH, wonach die vom Schuldner vereinnahmte Umsatzsteuer treuhandgleich für Rechnung des Staates eingenommen würde und daher öffentliches Geld sei,572 soll hier gar nicht bewertet werden. Der BFH ist allerdings dafür zu kritisieren, dass der Begründungszeitpunkt einer Forderung der falsche Hebel ist, um die Insolvenzfestigkeit solcher Gelder sicherzustellen. Bei Verfahrenseröffnung begründete Ansprüche, für welche die Gläubigergleichbehandlung nicht passt, müssten im Rahmen von § 55 durch Entscheidung des Gesetzgebers zu einer Masseforderung aufgewertet werden. Das zeigen § 55 I Nr 2, II und – für die Umsatzsteuer – § 55 IV. Absatz 4 wäre nicht nötig gewesen, wenn man das gleiche Ergebnis durch einen Vorrang des Steuerrechts vor dem Insolvenzrecht herbeiargumentieren könnte. Alles andere muss sich den Vorwurf gefallen lassen, den Geruch eines praeter legem eingeführten Vorrechts zu haben.573 Es verwundert daher nicht, dass es Stimmen in der Literatur gibt, die die Rechtsprechung des BFH in Teilen für verfassungswidrig halten.574 Der steuerrechtliche Begründungszeitpunkt, welchen der BFH entwickelt hat, stellt sich 161 wie folgt dar: Für die Ist-Besteuerung sei auf den Zeitpunkt der Vereinnahmung der Entgelte abzustellen.575 Für den Fall, dass der Unternehmer die Entgelte vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens vereinnahmt, die darin enthaltene Umsatzsteuer aber nicht an das Finanzamt abführt, liege folglich eine Insolvenzforderung des Fiskus iSv § 38 vor.576 Wenn hingegen erst der Insolvenzverwalter die ausstehenden Entgelte einzieht, liege eine Masseforderung iSv § 55 I Nr 1 vor.577 Für die Soll-Besteuerung hat der BFH genauso wie für die Ist-Besteuerung auf die Vereinnahmung des Entgelts durch den Insolvenzverwalter abgestellt, selbst wenn der Schuldner seine Leistung schon vor Verfahrenseröffnung erbracht hat.578 Der BFH wollte nicht zwischen Ist- und Soll-Besteuerung unterscheiden579 und ersann daher eine Begründung, wonach sich die Umsatzsteuerschuld mit Verfahrenseröffnung in eine nach § 17 II Nr 1 S 2 UStG 2005 wandele, weil die Entgeltforderung aufgrund der fehlenden Empfangszuständigkeit (§§ 80, 82 InsO) im Sinne jener Vorschrift uneinbringlich werde.580 Diese Entscheidung ist in der Literatur auf deutliche Kritik 568 Gottwald/Haas/Frotscher/Schulze InsRHandb6 § 120 Rn 2 ff; Roth Insolvenzsteuerrecht a.a.O. Rn 4.328 ff; Harder NZI 2017, 41 f; Seer DStR 2016, 1289, 1295 ff. 569 „Welche Anforderungen im Einzelnen an die somit erforderliche vollständige Tatbestandsverwirklichung im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung zu stellen sind, richtet sich nach den jeweiligen Vorschriften des Steuerrechts, nicht aber nach dem Insolvenzrecht“, BFH ZIP 2009, 977 Rn 14; ZIP 2011, 782 Rn 18. 570 Ebenso Mocker Staat als Umsatzsteuergläubiger a.a.O. S 160 ff. 571 BFH ZIP 2009, 977, 978 ff. 572 BFH ZIP 2009, 977 Rn 17; dagegen Mocker Staat als Umsatzsteuergläubiger a.a.O. S 91–97. 573 Kahlert DStR 2011, 921. Für ausführliche Kritik an der Rspr und mit je eigenem Gegenmodell Markert Einordnung v Steuerforderungen a.a.O. S 232 ff, 245 ff sowie Mocker Staat als Umsatzsteuergläubiger a.a.O. S 104 ff. 574 Roth Insolvenzsteuerrecht a.a.O. Rn 4.332. 575 BFH ZIP 2009, 977; Roth Insolvenzsteuerrecht a.a.O. Rn 4.329; Waza/Uhländer/Schmittmann Insolvenzen und Steuern a.a.O. Rn 1972 f. 576 BFH ZIP 2009, 977 Rn 21. 577 BFH ZIP 2009, 977. 578 BFH ZIP 2011, 782 Rn 22. 579 BFH ZIP 2011, 782 Rn 32; Waza/Uhländer/Schmittmann Insolvenzen und Steuern a.a.O. Rn 1977. 580 BFH ZIP 2011, 782, 783 ff. Eichel
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gestoßen.581 Der BFH hat dennoch an ihr festgehalten,582 und zwar auch für die Eigenverwaltung.583 Nach der Rechtsprechung des BFH begründet also im Grundsatz jede umsatzsteuerpflichtige Zahlung, die dem Insolvenzverwalter zufließt, eine Masseverbindlichkeit iSv § 55 I Nr 1, unabhängig davon, wann die zugrundeliegende Leistung erbracht wurde.584 Lediglich wenn das Entgelt vor Verfahrenseröffnung empfangen wurde, liegt eine Insolvenzforderung vor, selbst wenn die Leistung erst nach Verfahrenseröffnung erbracht worden ist.585 Soweit die Umsatzsteuerschuld in einem vorläufigen Insolvenzverfahren oder in Eigenverwaltung begründet wurde, führt § 55 IV zum gleichen Ergebnis wie die Rechtsprechung des BFH.586 Wenn man – entgegen dem BFH – § 38 InsO anwendet, würde Folgendes gelten: Da jeder 162 einzelne Umsatz Besteuerungsgrundlage ist, besteht eine Insolvenzforderung hinsichtlich aller vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeführter Umsätze.587 Ausgeführt ist der Umsatz, wenn der Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens Lieferungen oder sonstige Leistungen iSd § 1 I Nr 1 UStG 2005 erbringt, bzw – bei der Besteuerung nach vereinnahmten Entgelten –, wenn der Unternehmer den Umsatz getätigt hat, nicht dagegen mit der Vereinnahmung des Entgelts.588 Hat der Schuldner den Umsatz vor Verfahrenseröffnung ausgeführt, steht nämlich bereits zu diesem Zeitpunkt fest, dass dem Fiskus eine Umsatzsteuerforderung erwachsen wird, wenn das Entgelt an den späteren Insolvenzschuldner gezahlt wird, ohne dass dieser an diesen Bedingungen noch etwas ändern könnte.
f) Grund- und Grunderwerbsteuer. Die Grundsteuer ist Jahressteuer (§ 27 GrStG). Sie wird zu 163 Beginn des Jahres festgesetzt (§ 9 GrStG). Wenn innerhalb dieses Zeitraums das Insolvenzverfahren eröffnet wird, ist – entgegen der in der Vorauflage vertretenen Ansicht – die Steuerforderung für das gesamte Jahr bereits iSv § 38 InsO begründet.589 Als Objektsteuer knüpft die Grundsteuer an das Innehaben des Steuergegenstandes nach den Verhältnissen zu Beginn des Jahres an, sodass – etwa im Gegensatz zur Gewerbesteuer – die Bedingungen für die Entstehung der Steuer dem weiteren Einfluss des Schuldners entzogen sind.590 Eine Aufteilung in eine Insolvenzforderung für die Zeit bis zur Verfahrenseröffnung und eine Masseforderung für die Zeit danach, wie sie die Gegenauffassung vertritt,591 ist daher nicht angezeigt. Die Grundsteuer für das Kalenderjahr, welches dem der Verfahrenseröffnung nachfolgt, ist Masseverbindlichkeit.592 Scheidet das Grundstück durch Freigabe aus der Masse aus, ist die Grundsteuerforderung für das auf die Freigabe folgende Kalenderjahr eine gegen den Schuldner persönlich gerichtete Neuforderung.593
581 Statt vieler: Adam UR 2020, 492; Heinze DZWIR 2013, 45; Kahlert DStR 2011, 921; Onusseit DZWIR 2011, 354; Welte/ Friedrich-Vache ZIP 2011, 1595; Roth Insolvenzsteuerrecht a.a.O. Rn 4.330; Schmittmann ZIP 2011, 1125; HambK/Lüdtke InsO9 § 38 Rn 56. 582 BFH ZIP 2014, 1237; ZIP 2014, 2451; ZIP 2016, 1355. 583 BFH ZIP 2018, 2232. 584 MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 112; HambK/Lüdtke InsO9 § 38 Rn 56. 585 BFH ZIP 2009, 1677 Rn 30 ff; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 83. 586 Schmittmann ZIP 2011, 1125, 1130. 587 HambK/Lüdtke InsO9 § 38 Rn 56; Adam UR 2020, 492 ff; Hess/Boochs/Weis a.a.O. Rn 227 ff; Olufs/Ziegenhagen DZWIR 1999, 146; IV A 4-S 0550-28/98, BStBl I 1998, S 1500 = KTS 1999, 323 ff. 588 Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 79; Frotscher Besteuerung bei Insolvenz a.a.O. S 207 ff. 589 OVG Berlin-Brandenburg BeckRS 2009, 4794; Roth Insolvenzsteuerrecht a.a.O. Rn 4.642; K Schmidt/Schmittmann InsO19 Anh Steuerrecht Rn 338; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 92; HambK/Lüdtke InsO9 § 38 Rn 59; BeckOK/Kirchner InsO28 § 38 Rn 35. 590 K Schmidt/Schmittmann InsO19 Anh Steuerrecht Rn 338; Roth Insolvenzsteuerrecht a.a.O. Rn 4.642. 591 Gottwald/Haas/Frotscher/Schulze InsRHandb6 § 123 Rn 13; Häsemeyer InsR4 Rn 23.53. 592 Gottwald/Haas/Frotscher/Schulze InsRHandb6 § 123 Rn 14. 593 OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss v. 5.11.2009 – 4 L 243/08, juris-Rn 21; K Schmidt/Schmittmann InsO19 Anh Steuerrecht Rn 339. Allgemein Maus ZIP 2004, 389, 393 f. 221
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Zweiter Abschnitt. Insolvenzmasse. Einteilung der Gläubiger
Grunderwerbsteuer fällt an, wenn ein Erwerbsvorgang iSd § 1 GrEStG vorliegt, wofür schon das schuldrechtliche Grundgeschäft ausreichend ist (§ 1 I Nr 1 GrEStG). Wenn der Insolvenzverwalter Erfüllung eines vom Schuldner vor Verfahrenseröffnung abgeschlossenen Grundstückskaufvertrages wählt (§ 103 I), so ist der dadurch entstehende Grunderwerbsteueranspruch eine Insolvenzforderung.594 Der daran anknüpfende Steueranspruch ist kein Anspruch aus dem Vertrag (§ 55 I Nr 2); der Vertrag als Erwerbsvorgang iSv § 1 GrEStG markiert vielmehr den schuldbegründenden Akt des Schuldners iSv § 38.595
165 g) Kraftfahrzeugsteuer. Für die Kraftfahrzeugsteuer gilt anderes als für die Grundsteuer. Sie soll ihrer steuerrechtlichen Zielsetzung nach an das tägliche Halten des Kraftfahrzeugs anknüpfen, was sich daran zeige, dass die Veräußerung des Steuergegenstands im Gegensatz zur Grundsteuer einen Einfluss auf die Steuer haben kann.596 Der Schuldner wäre in der Lage, ein weiteres Entstehen der Kraftfahrzeugsteuer zu verhindern, indem er das Fahrzeug veräußert oder außer Betrieb setzt, sodass die Grundlagen für die Entstehung am Tag der Verfahrenseröffnung nicht seinem Einfluss entzogen sind (zu dieser Maßgabe vgl Rn 93).597 Aufgrund dieser Umstände ist davon auszugehen, dass die Grundlagen für die Steuerschuld tageweise gelegt werden, sodass es folgerichtig ist, wenn der BFH hier eine zeitanteilige Zerlegung in eine Insolvenz- und eine Masseforderung annimmt: Steuerschulden für die Zeit vor Verfahrenseröffnung sind Insolvenz-, für die Zeit danach Masseforderungen oder, wenn es an der Massezugehörigkeit des Fahrzeugs fehlt, Neuforderungen.598 Was die Massezugehörigkeit angeht, hat der BFH noch präzisiert, dass das KFZ der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters unterliegen müsse, damit eine Masseverbindlichkeit angenommen werden kann; wurde das Fahrzeug im Wege der Zwangsverwaltung beschlagnahmt, sei nicht die Masse, sondern der Zwangsverwalter steuerpflichtig, da ihm die Verwaltungs- und Nutzungsbefugnis über das Fahrzeug zukomme.599 Zu beachten ist, dass die Steuerpflichtigkeit der Masse noch andauern kann, wenn der Schuldner das Fahrzeug zwar zivilrechtlich veräußert, es jedoch versäumt hat, gem § 5 KraftStG 2002 die nötigen Maßnahmen zur Beendigung der Steuerpflichtigkeit zu veranlassen.600
166 h) Erbschaftsteuer. In einigen Fällen kann es dazu kommen, dass das Nachlassinsolvenzverfahren eröffnet wird und dennoch ein Erbschaftsteueranspruch (§§ 3 ErbStG, 1922 BGB) besteht.601 Im Nachlassinsolvenzverfahren ist die Erbschaftsteuerforderung eine Nachlassverbindlichkeit (§ 325) und kann als solche als Insolvenzforderung im Nachlassinsolvenzverfahren angemeldet werden, wenn die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach dem Erbfall erfolgt.602 Das gilt auch noch nach Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft.603 Im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Erben ist die Erbschaftsteuerschuld des Erben Insolvenzforderung (§ 38), wenn der Erbfall vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetreten ist.604 Erbt der Insolvenzschuldner 594 MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 108. 595 Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 93. 596 Roth Insolvenzsteuerrecht a.a.O. Rn 4.642; zu praktischen Fragen der KFZ-Steuer in der Insolvenz Busch SVR 2010, 166.
597 Vgl BFH ZIP 2011, 1728 Rn 15; Hartman NZI 2012, 168, 170. 598 BFH ZIP 2005, 264; NZI 2015, 41; ZIP 2019, 1434; Hartman NZI 2012, 168; Menn ZInsO 2009, 1189; Roth Insolvenzsteuerrecht a.a.O. Rn 4.569 f; K Schmidt/Schmittmann InsO19 Anh Steuerrecht Rn 351 ff; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 94; HambK/Lüdtke InsO9 § 38 Rn 60; Sterzinger DStR 2008, 1672, 1673; Wohlers ZInsO 2002, 1074. 599 BFH ZIP 2012, 2306. Näher auch Farr NZI 2008, 78; zur Massezugehörigkeit Bruschke UVR 2011, 308, 309. 600 BFH ZIP 2007, 2081; Kögel ZInsO 2010, 1780. 601 Roth Insolvenzsteuerrecht a.a.O. Rn 4.600. 602 BGH ZIP 2014, 134 Rn 21; Roth Insolvenzsteuerrecht a.a.O. Rn 4.612; Roth ErbStB 2020, 263, 264. 603 BFH ZIP 2016, 880, 881 f. 604 Mit ausführlicher Begründung Roth Insolvenzsteuerrecht a.a.O. Rn 4.611. Eichel
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Begriff der Insolvenzgläubiger
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nach Insolvenzeröffnung, ist die auf den Erwerb entfallende Erbschaftsteuer als Masseverbindlichkeit gegen den Insolvenzverwalter festzusetzen, da die Erbschaftsteuerschuld erst mit dem Erbfall begründet wird und der Nachlass in die Insolvenzmasse fällt (§ 55 I Nr 1 Var 2).605
9. Verfahrenskosten, Prozessrecht a) Gerichtskosten. Der Gerichtskostenanspruch ist Insolvenzforderung, selbst wenn das Verfah- 167 ren bei Insolvenzeröffnung noch nicht abgeschlossen ist;606 auf den Zeitpunkt der Verwirklichung des Gebührentatbestands kommt es nicht an.607 Für Ansprüche der Staatskasse auf die Gerichtskosten und verauslagten Rechtsanwaltsgebühren gegen den inzwischen insolventen PKH-Schuldner gilt nichts anderes.608 Wenn der Prozess hingegen nach §§ 85–87, 180 II aufgenommen wird, liegt idR eine Masseforderung vor, weil dann eine Handlung des Insolvenzverwalters iSv § 55 I Nr 1 für die Kostenschuld ursächlich ist (im Einzelnen str., näher § 55 Rn 19).
b) Kosten sonstiger Verfahren. Insolvenzforderung ist auch die Kostenforderung des Staates 168 für die Grundbucheintragung des Insolvenzschuldners als Eigentümer eines ihm vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens in der Zwangsversteigerung zugeschlagenen Grundstücks sowie wegen der Ablehnung der vom Insolvenzschuldner vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragten Eintragung einer Grundschuld, auch wenn diese erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgte.609 c) Kostenerstattungsansprüche. In anderem Zusammenhang ist in der Rechtsprechung seit 169 langem anerkannt, dass der Anspruch auf Kostenerstattung der einen gegen die andere Partei bereits mit Prozessbeginn als aufschiebend bedingter Anspruch entsteht, wobei die Bedingung eine mindestens vorläufig vollstreckbare Kostengrundentscheidung ist.610 Das gilt auch für § 38: Im Fall eines vor Verfahrenseröffnung rechtshängigen Rechtsstreits steht von vornherein fest, dass der Kostenerstattungsanspruch vom Ausgang des Rechtsstreits abhängt. Deshalb ist der Kostenerstattungsanspruch für solche Verfahren grundsätzlich Insolvenzforderung, auch wenn er erst nach Insolvenzeröffnung entsteht (zur Ausnahme sogleich Rn 170).611 Auf den jeweiligen Entstehungszeitpunkt der angefallenen Gebühren kommt es nicht an.612 Gleiches gilt für den Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten.613 Die Quote des Gläubigers wird nach § 191 I S 2 bei der Verteilung zurückbehalten, bis die Kostenentscheidung ergangen ist und die Kosten festgesetzt sind.614 Die noch anfechtbare Kostenentscheidung erkennt den Kostenanspruch noch nicht unbedingt an. Der Anspruch ist jetzt auflösend bedingt durch die Aufhebung
605 BFH ZIP 2017, 1526 Rn 16 ff. AA, aber methodisch nicht überzeugend, Billig UVR 2016, 211, 215. 606 BFH ZIP 2011, 1066 Rn 15. 607 AA Henckel Voraufl § 38 Rn 150, was aber nicht zur dort vertretenen Auffassung hinsichtlich der Kostenerstattungsforderungen der Parteien passte.
608 OLG Frankfurt MDR 2019, 445 f; Georg Rpfleger 2005, 404. AA Gäullein Rpfleger 2014, 406. 609 LG Hannover KTS 1970, 59. 610 BGH ZIP 2009, 240 Rn 17; ZIP 2005, 817, 818; NJW 1988, 3204; NJW 1992, 2575; NJW 1975, 304; Eichel Künftige Forderungen (2014) S 102.
611 BGH ZIP 2014, 480 Rn 14; ZIP 2019, 722 Rn 41; BFH ZIP 2011, 1066 Rn 15; Henckel Voraufl § 38 Rn 152; MünchKomm/ Hefermehl InsO4 § 55 Rn 43. 612 BGH ZIP 2019, 722 Rn 41. 613 BGH ZIP 2014, 480 Rn 12. 614 RG JW 1895, 504 Nr 2; RGZ 52, 332; OLG Köln Recht 5 (1901), 314 Nr 1217; Kohler Lehrbuch S 324; Hellmann S 210. 223
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Zweiter Abschnitt. Insolvenzmasse. Einteilung der Gläubiger
der Kostenentscheidung in der Rechtsmittelinstanz.615 Der Anspruch wird auch dann unbedingt, wenn er im Prüfungstermin durch Feststellung erledigt wird (§ 178 I, III). Hat die Hauptsache keinen vermögensrechtlichen Gegenstand, wie in Ehe- oder Namensprozessen, dann stellt der vor dem Insolvenzverfahren rechtskräftig zuerkannte Kostenanspruch eine selbstständige Insolvenzforderung dar. Die gleichen Grundsätze gelten für den Kostenerstattungsanspruch des gemeinsamen Vertreters der Anleihegläubiger (§ 7 SchVG) oder desjenigen der Aktionäre im aktienrechtlichen Spruchverfahren (§ 6 II S 1 SpruchG): Der Anspruch auf Auslagenersatz und Vergütung ist Insolvenzforderung, wenn jeweils vor Insolvenzeröffnung der Vertreter ernannt und das (Spruch-)Verfahren begonnen wurde.616 Eine Erstarkung zur Masseforderung durch eine spätere Verfahrensbeteiligung des Insolvenzverwalters kommt hier nicht in Betracht, da es beim Spruchverfahren nicht zu einer Unterbrechung nach § 240 ZPO und demzufolge nicht zu einer Aufnahme bzw Verantwortlichkeitsübernahme617 durch den Insolvenzverwalter kommt.618 Auch für das SchVG fehlt es an einem Einfluss des Insolvenzverwalters entsprechend § 55.619 Wird der gemeinsame Vertreter erst nach Verfahrenseröffnung ernannt, handelt es sich um eine gegen den Schuldner gerichtete Neuforderung,620 was für den Vertreter freilich wenig attraktiv ist.621 Die grundsätzliche Eigenschaft des Kostenerstattungsanspruchs als Insolvenzforderung kann 170 sich ändern, wenn nach Verfahrenseröffnung entweder der Verwalter oder der Insolvenzschuldner die Kostenschuld maßgeblich mitbegründen: Wenn der Insolvenzverwalter einen vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begonnenen Prozess fortführt und ihm die Kosten auferlegt werden, kann der Kostenerstattungsanspruch durch die Prozessführung zur Masseverbindlichkeit kraft § 55 I Nr 1 erstarken (in den Einzelheiten str., näher § 55 Rn 19). Andererseits ist der Kostenerstattungsanspruch eine unanmeldbare, also nur außerhalb des Insolvenzverfahrens verfolgbare Forderung, wenn persönliche Handlungen des Insolvenzschuldners während des Insolvenzverfahrens, die sich auf die Masse nicht nachteilig auswirken können (§ 81), für die Auferlegung der Kosten den Ausschlag geben. So, wenn der Insolvenzschuldner in einem vom Insolvenzverfahren unberührt gebliebenen oder nach § 85 II vom Verwalter freigegebenen Rechtsstreit622 sich selber die Kostenlast zuzieht (zB durch Vergleich oder Anerkenntnis). Gleiches ist anzunehmen, wenn der persönlich den Rechtsstreit (zB einen vom Insolvenzverfahren unberührten Eheprozess oder einen nach § 85 II abgelehnten Teilungsmassestreit) fortführende Schuldner in die Kosten verurteilt wird. Denn auch diese Haftung trifft ihn als Folge seiner eigenen Prozessführung. Er ist in diesem Prozess Partei mit seinem eigenen Vermögen (Interessevermögen). Dieses wird durch die Kostenlast betroffen.623 Gleiches gilt für die Kosten eines gegen den Schuldner nach Verfahrenseröffnung fortgeführten und abgeschlossenen Strafverfahrens, sodass auch die vor Verfahrenseröffnung entstandenen Kosten nicht als Insolvenzforderung geltend gemacht werden können.624 Wenn der Prozess erst nach Insolvenzeröffnung gegen den Schuldner persönlich angestrengt wird, ist die Kostenerstattungsforderung alle615 BGH MDR 1976, 475; ZIP 2009, 240 Rn 19; OLG Frankfurt/M MDR 1984, 148; Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht18 § 84 Rn 58.
616 BGH ZIP 2019, 722 Rn 34 und 41; ZIP 2021, 1020 Rn 13 (rechtspolitische Kritik daran üben Thole EWiR 2019, 243, 244 und BGH ZIP 2022, 702 Rn 12); BGH ZIP 2017, 383 Rn 11 f (mAnm Schaumann/Zenker EWiR 2017, 181); für Anwendung von § 39 I S 1 Nr 2 Scholz DZWIR 2016, 451. 617 Dazu § 55 Rn 18. 618 BGH ZIP 2019, 722; BayObLG DZWIR 2002, 430. 619 BGH ZIP 2017, 383; BeckOK/Kirchner InsO28 § 38 Rn 36; Antoniadis NZI 2014, 785, 787 ff. 620 BGH ZIP 2017, 383 Rn 26; ZIP 2021, 1020 Rn 13; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 38 Rn 57a. AA Thole ZIP 2014, 293, 299; Gloeckner/Bankel ZIP 2015, 2393, 2399, Hofmann FS Kübler (2015) S 265, 273 f und Horn BKR 2014, 449, 452 f, die für eine (analoge) Anwendung von § 55 I Nr 1 oder Nr 2 argumentieren. 621 BGH ZIP 2022, 702 Rn 12; ZIP 2021, 1020 Rn 13. 622 BGH ZIP 2005, 1034. 623 Henckel Parteilehre und Streitgegenstand (1961) S 137; Weber KTS 1955, 110; OLG München OLGRspr 21, 171. Abw Wolff KO2 § 3 Anm 6; Seuffert S 55. 624 OLG Celle ZIP 2020, 826; iE auch BeckOK/Kirchner InsO28 § 38 Rn 3, wobei es aber nicht auf das Bedingtsein, sondern auf die Eigenschaft als einheitliche Neuforderung ankommt. Eichel
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Begriff der Insolvenzgläubiger
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mal nicht Insolvenz-, sondern Neuforderung, selbst wenn die streitgegenständliche Hauptforderung als Insolvenzforderung zu qualifizieren wäre.625 Ist der im Prozess verfolgte Hauptanspruch nachrangig (§§ 39, 327), so ist es auch der Kos- 171 tenerstattungsanspruch selbst dann, wenn die gegen den späteren Insolvenzschuldner ergangene Kostenentscheidung schon vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens rechtskräftig geworden war.626 Hatte zB der Gläubiger auf Grund eines Schenkungsversprechens vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die rechtskräftige Verurteilung des Schuldners zur Zahlung der Schenksumme erwirkt und waren diesem die Kosten des Verfahrens auferlegt worden, so ist der Kostenanspruch im Insolvenzverfahren ebenso nachrangig wie der Hauptanspruch (§ 39 I S 1 Nr 4). Ist der Hauptanspruch Masseforderung, weil der Insolvenzverwalter Erfüllung des Vertra- 172 ges nach § 103 verlangt hat (§ 55 I Nr 2), so sind Kostenforderungen, die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens (mindestens aufschiebend bedingt) entstanden sind und mangels Fortführung des Prozesses durch den Insolvenzverwalter nicht der Masse zur Last fallen, nicht deshalb Masseforderungen, weil die Hauptforderung Masseforderung ist.627 Insolvenzforderungen sind auch die Kostenansprüche für Prozesse, die aussonderungs- oder absonderungsfähige Rechte betreffen, wenn sie vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden und der Prozess nicht vom Insolvenzverwalter fortgeführt wird.
d) Strafverfahrensrecht. Dass die Kosten einer Strafverfolgung und einer Strafvollstreckung 173 als Insolvenzforderungen geltend gemacht werden können, kann, anders als unter der Geltung der Konkursordnung,628 nicht mehr bestritten werden, da nach § 39 I Nr 3 jetzt auch der Anspruch des Staates auf Zahlung einer Geldstrafe im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden kann.629 Gestritten werden kann nur noch um die Frage, ob die Strafverfahrenskosten ebenso als nachrangige Verbindlichkeiten einzuordnen sind wie die Geldstrafen630 gemäß § 39 I Nr 3. Wie die Rechtsprechung und die hL zur Konkursordnung die Strafverfahrenskosten nicht den nach § 63 Nr 3 KO vom Konkursverfahren ausgeschlossenen Geldstrafen gleich gestellt haben,631 sollten sie auch den Anspruch auf Zahlung von Strafverfahrenskosten nicht unter § 39 I Nr 3 subsumieren. Der Kostenanspruch ist kein Nebenanspruch neben dem Hauptanspruch auf Bestrafung und deshalb keine nachrangige Insolvenzforderung.632 Weder die Strafverfolgungs- noch die Strafvollstreckungskosten sind Nebenfolgen der Strafe. Vielmehr sind die Verfahrenskosten Gebühren und Auslagen der Staatskasse (§ 464a StPO). Sie sind nicht Sanktion für begangenes Unrecht, sondern öffentliche Abgaben, die nach dem Veranlassungsprinzip auferlegt werden. Ihre Höhe hängt weder von der Schwere des Unrechts oder der Schuld noch von der Art und Höhe der Strafe ab, sondern allein von dem Aufwand des Strafverfahrens. Aus §§ 467 II, 465 I S 2 StPO ergibt sich, dass die Kosten dem Angeklagten auch bei Freispruch auferlegt werden können; wenn das Gericht von Strafe absieht, können Kosten auch bei Verurteilung des Angeklagten der Staatskasse auferlegt werden (§ 465 II StPO).
625 626 627 628 629 630
BGH ZIP 2014, 480 Rn 14 f. MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 135. LG Hamburg DNotZ 1974, 567; MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 135. Jaeger/Henckel KO9 § 3 Rn 92. MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 136. Zum Begründungszeitpunkt des Geldstrafenanspruchs selbst: Klaproth wistra 2008, 174, 176; Rönnau/Tachau NZI 2007, 208, 209; Heinze ZVI 2006, 14. 631 LG Karlsruhe BadRspr 1902, 74; OLG Karlsruhe BadRspr 1906, 363; OLG Zweibrücken BayZ 1910, 122; OLG Augsburg SeuffArch 68, Nr 113; OLG Karlsruhe BadRspr 1902, 345 = OLGRspr 6, 237; OLG Stuttgart JW 1939, 765; DRpfl 1965, 67; ebenso Fichtner Konkursrecht § 63 Anm 2 c Nr 3; Bley/Mohrbutter VglO4 § 25 Anm 54; Kilger/K Schmidt InsG17 § 3 KO Anm 4i. AA Bley VglO2 § 25 Anm 54; Jaeger/Lent KO8 § 3 Rn 32 für die Kosten der Strafverfolgung, nicht der Strafvollstreckung; Reinisch JVBl 1965, 242 ff. 632 Heinze ZVI 2006, 14. 225
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Zweiter Abschnitt. Insolvenzmasse. Einteilung der Gläubiger
Was die zeitliche Abgrenzung angeht, also die Frage, in welchem Stadium die Strafverfolgung sich bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens befinden muss, damit der Kostenanspruch im Insolvenzverfahren verfolgt werden kann, gilt Folgendes. Entsteht der Kostenanspruch erst mit rechtskräftigem Ausspruch während des Insolvenzverfahrens, können auch die vor Eröffnung angefallenen Kosten nicht als Insolvenzforderung geltend gemacht werden, da der Kostenanspruch einheitlich ist und mangels Masserelevanz als Neuforderung gegen den Schuldner persönlich entsteht.633 Nur wenn das kostenveranlassende Strafverfahren vor Verfahrenseröffnung seinen Abschluss findet, handelt es sich um eine Insolvenzforderung.634 Die Strafvollstreckungskosten können nur für die Zeit bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Insolvenzforderung geltend gemacht werden. Der Anspruch auf Ersatz des Wertes von Taterträgen, der nach § 73c StGB eingezogen werden kann, ist mit der Erlangung des den Tatertrag bildenden Gegenstands iSv §§ 38, 39 I S 1 Nr 3 InsO begründet; auf die spätere Anordnung der Einziehung durch das Strafgericht kommt es nicht an.635
175 e) Ansprüche nach §§ 302 IV, 600 II, 717 II, III, 945, 958 ZPO. Schadensersatz- bzw Bereicherungsansprüche nach §§ 302 IV, 600 II, 717 II, III, 945, 958 ZPO entstehen mit der Vollstreckung des Vorbehaltsurteils bzw des vorläufig vollstreckbaren Urteils oder mit der vollstreckungsabwendenden Leistung als aufschiebend bedingte Forderung.636 Sie sind also Insolvenzforderungen, soweit Vollstreckung oder Leistung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt sind, während sich die Aufhebung oder Änderung des Titels auch erst danach ereignen kann.637
10. Versicherungsverträge 176 Gegen den Insolvenzschuldner gerichtete Ansprüche des Versicherers auf Versicherungsprämien sind Ansprüche aus einem gegenseitigen Vertrag iSv § 103. Ist der Vertrag vom Versicherer voll erfüllt638 oder liegt er außerhalb des Insolvenzbeschlags639 so liegen die Voraussetzungen von § 103 aber nicht vor; rückständige Prämien sind dann einfache Insolvenzforderungen.640 Wenn der Vertrag noch nicht erfüllt ist, richtet sich sein Schicksal nach § 103. Bei Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters gilt: Grundsätzlich sind die Prämienforderungen bereits bei Verfahrenseröffnung begründet, auch wenn sie nachher entstehen. Jedenfalls die nach Verfahrenseröffnung entstehenden Prämienforderungen werden allerdings zu Masseforderungen aufgewertet, wenn der Insolvenzverwalter Erfüllung verlangt (§§ 103, 55 I S 1 Nr 2); aus der Zeit vor Verfahrenseröffnung rückständige Prämienforderungen werden von der Erfüllungswahl nicht berührt und bleiben Insolvenzforderungen, soweit man die Anwendung von § 105 S 1 befürwortet.641 Diese Zweiteilung des Versicherungsvertrags, dessen Erfüllung der Insolvenzverwalter verlangt hat, wurde von Henckel in der Vorauflage abgelehnt.642 Er hat ua argumentiert, dass § 105 nicht anwendbar sei, da die Gefahrtragung des Versicherers allein noch keine Teilleistung wäre. In jedem Fall ist diese Streitfrage eine nach §§ 103, 105 zu entscheidende Frage und unabhängig vom Merkmal des „Begründetseins“ der Prämienforderung,
633 634 635 636 637 638 639
MN Rn 170. AA noch Henckel Voraufl § 38 Rn 156 mwN für eine frühere Gegenauffassung. So Warneyer KO § 3 Anm III. BGH ZIP 2021, 642 m Anm Wilke NJW 2021, 1469 f. Allgemein RGZ 85, 214, 219; Musielak/Voit/Lackmann ZPO19 § 717 Rn 4. MünchKomm/Ehricke/Behme InsO4 § 38 Rn 137. Dazu, wann dies anzunehmen ist, Henckel Voraufl § 38 Rn 160. zB Krankenversicherungsverträge, BGH ZIP 2014, 688; HambK/Jarchow InsO9 § 55 Rn 10; Senger/Finke ZInsO 2012,
997.
640 Vgl auch BGH ZIP 2016, 1174 Rn 9, 11 (richtigstellend gegenüber OLG Schleswig ZIP 2015, 1040). 641 Uhlenbruck/Wegener InsO15 § 103 Rn 44; OLG Düsseldorf NZI 2006, 297. 642 Ausführlich Henckel Voraufl § 38 Rn 161 mwN. Eichel
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Begriff der Insolvenzgläubiger
§ 38
sodass sie hier nicht mehr vertieft wird. Ohnehin kann