Gläubigerprätendentenstreit und Schuldnerschutz bei der Abtretung einer titulierten Forderung [1 ed.] 9783428558940, 9783428158942

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Schriften zum Prozessrecht Band 262

Gläubigerprätendentenstreit und Schuldnerschutz bei der Abtretung einer titulierten Forderung Von Daniel Köhler

Duncker & Humblot · Berlin

DANIEL KÖHLER

Gläubigerprätendentenstreit und Schuldnerschutz bei der Abtretung einer titulierten Forderung

Schriften zum Prozessrecht Band 262

Gläubigerprätendentenstreit und Schuldnerschutz bei der Abtretung einer titulierten Forderung Von Daniel Köhler

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Ruhr-Universität Bochum hat diese Arbeit im 2019 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

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© 2020 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: CPI buchbücher.de GmbH, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-0219 ISBN 978-3-428-15894-2 (Print) ISBN 978-3-428-55894-0 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2019 von der Juristischen Fakultät der Ruhr-Universität Bochum als Dissertation angenommen. Das Manuskript wurde im Wesentlichen im August 2018 abgeschlossen. Literatur und Rechtsprechung wurden für die Drucklegung auf den Stand Oktober 2019 gebracht. Mein besonderer Dank gilt meinem Lehrer und Doktorvater, Herrn Professor Dr. Fabian Klinck, der mir während meiner Zeit an seinem Lehrstuhl die größtmöglichen Freiheiten gewährte. Danken möchte ich auch Herrn Professor Dr. Klaus Schreiber für die Übernahme und äußerst zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Darüber hinaus bedanke ich mich bei der Konrad-Adenauer-Stiftung für die ideelle und insbesondere auch finanzielle Förderung meines Studiums. Schließlich möchte ich allen herzlich danken, die mir auf dem Weg zu dieser Arbeit zur Seite standen. Bochum, im Dezember 2019

Daniel Köhler

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Keine Regelung des Gläubigerprätendentenstreits in der ZPO . . . . . . . . . . .

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C. Erhebung einer weiteren Leistungsklage gegen den Schuldner . . . . . . . . . . . . I. Motivation des Rechtsnachfolgers und Auswirkungen auf den Schuldner . . II. Erstreckung der materiellen Rechtskraft der Ursprungsentscheidung . . . . . . III. Wirkungen der materiellen Rechtskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Erneute Klage trotz materieller Rechtskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. Zwangsvollstreckung und ihre Auswirkungen auf die materielle Rechtslage I. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Erlöschen der titulierten Forderung durch Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . 1. Erlöschen auf Grund verfahrensrechtlicher Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . 2. Erlöschen auf Grund materiell-rechtlicher Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . a) Erfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Abtretungsrechtlicher Schuldnerschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schutz des Schuldners durch § 407 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Reichweite des Schuldnerschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schutz des Schuldners durch §§ 408, 407 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schutz des Schuldners durch § 409 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Reichweite des Schuldnerschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Direkte Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Analoge Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Planwidrigkeit der Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Interessenlage aus Sicht des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Interessenlage aus Sicht des Gläubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Konservierung guten Glaubens infolge gerichtlicher Entscheidung . . . . . a) Konstellationen im Sinne der §§ 407, 408 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . b) Konstellationen im Sinne des § 409 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rückforderung durch den Schuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25 25 26 27 32 32 38 40 40 40 43 48 49 49 51 59 60 60 61 64 68 68 68 74 76

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Inhaltsverzeichnis

E. Situation bei nicht abgeschlossener oder noch ausstehender Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Situation, wenn noch keine vollstreckbare Ausfertigung erteilt wurde . . . . . . 1. Klauselerteilungsverfahren nach § 724 Abs. 2 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Klauselerteilungsverfahren nach § 727 Abs. 1 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gesetzeswortlaut und mögliche Abweichungen . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Geständnisfiktion wegen Nichtbestreitens aus § 138 Abs. 3 ZPO cc) Ausdrückliches Geständnis nach § 288 Abs. 1 ZPO . . . . . . . . . . . . dd) Anerkenntnis im Sinne des § 307 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verfahrensbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Nachträgliche Überprüfung als gesetzgeberisches Konzept . . . . . bb) Anhörung des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Beteiligung von Konkurrenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtsbehelf bei Ablehnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Klage auf Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung gemäß § 731 ZPO a) Klagegegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Subsidiarität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verfahrensnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Beteiligung von Konkurrenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Rechtsbehelf bei Ablehnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Situation, wenn bereits eine vollstreckbare Ausfertigung existiert . . . . . . . . . 1. Materiell-rechtliche Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung . . . . . . 2. „Beseitigung“ der rechtlichen Wirkungen der vollstreckbaren Ausfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schicksal „unrechtmäßiger“ vollstreckbarer Ausfertigungen . . . . . . . . b) Erinnerung nach § 732 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Klage nach § 768 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Sonstige Rechtsbehelfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beweislast im Verfahren nach § 768 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung nach § 733 ZPO . . a) Wortlaut und Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) CPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Hannoverscher Entwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Systematik und Telos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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F. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ausgangssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bestehen eines latenten Konfliktpotenzials . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Keine Regelung des Gläubigerprätendentenstreits in der ZPO . . . . . . . . . .

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82 82 82 83 84 84 86 93 97 98 98 99 106 113 114 114 117 124 127 130 130 132

Inhaltsverzeichnis

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3. Keine Konfliktvermeidung durch Erhebung einer erneuten Leistungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Abhängigkeit der Zwangsvollstreckung von der materiellen Rechtslage . . . 1. Anspruchsuntergang durch Hinterlegung, Erfüllung, Unmöglichkeit . . . . 2. Anspruchsuntergang kraft abtretungsrechtlichen Schuldnerschutzes . . . . 3. Anspruchsuntergang trotz Kenntnis des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rückforderung durch den nicht geschützten Schuldner . . . . . . . . . . . . . . . III. Erlangung einer vollstreckbaren Ausfertigung für die Zwangsvollstreckung 1. Erteilung im vereinfachten Verfahren des § 727 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erteilung infolge einer Klage nach § 731 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Optionen eines Gläubigerprätendenten im Konfliktfall . . . . . . . . . . . . . . . 4. Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung nach § 733 ZPO . . IV. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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G. Reformüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ausgangssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Mögliche Ansatzpunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 Rechtsprechungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

A. Einleitung Die Zwangsvollstreckung aus einem Urteil darf gemäß §§ 724 Abs. 1, 750 Abs. 1 S. 1 ZPO nur beginnen, wenn diejenige Person, welche die Vollstreckung betreibt, über eine vollstreckbare Ausfertigung verfügt und durch diese als Gläubiger ausgewiesen ist. Eine Vollstreckungsmaßnahme, die entgegen diesen Vorschriften stattfindet, ist mit der Erinnerung nach § 766 Abs. 1 ZPO angreifbar.1 Für den Erfolg dieses Rechtsbehelfs ist weder die materielle Berechtigung von Bedeutung noch die subjektive Rechtskraftwirkung des zu Grunde liegenden Urteils. Der Verfahrensfehler allein ist ausreichend. Nach der Legaldefinition des § 724 Abs. 1 ZPO ist die „vollstreckbare Ausfertigung“ eine Ausfertigung des zu vollstreckenden Urteils, welche mit der Vollstreckungsklausel nach § 725 ZPO versehen wurde. Gegebenenfalls hat die Klausel zugleich auch eine „titelergänzende“ (§ 726 ZPO) oder eine „titelübertragende“ (§ 727 ZPO) Wirkung. Begrifflich wird in der Literatur deshalb zwischen „einfacher“ und „qualifizierter“ Vollstreckungsklausel unterschieden,2 obwohl diese sprachliche Differenzierung im Gesetz selbst nicht angelegt ist. Gleichwohl ist die begriffliche Klarstellung zum Zwecke der präziseren Auseinandersetzung durchaus hilfreich. Eine einfache Vollstreckungsklausel nach § 724 Abs. 2 ZPO wird erteilt, wenn der Gläubiger, der den Titel erstritten hat, selbst die Zwangsvollstreckung betreiben will. Die erstmalige Erteilung einer mit der einfachen Vollstreckungsklausel versehenen vollstreckbaren Ausfertigung verläuft im Regelfall komplikationslos, da der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle im Hinblick auf das Urteil lediglich äußerliche und formelle Merkmale prüft.3 Eine qualifizierte Vollstreckungsklausel im Sinne des § 727 ZPO ist zur Erlangung einer vollstreckbaren Ausfertigung dann erforderlich, wenn eine Rechts1 OLG Hamm DGVZ 1990, 21, 22; Baur/Stürner/Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 17.2, 18.13; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 1173; Jauernig/Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 11 Rn. 6; Schreiber, Jura 1992, 25, 28; Schuler, NJW 1957, 1537, 1538; Ulrici, in: BeckOK-ZPO, § 727 Rn. 1. 2 Vgl. nur U. Gottwald, in: Gottwald/Mock, Vor §§ 724–734 Rn. 6; Heiderhoff/ Skamel, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 103; Schuschke, in: Schuschke/Walker, Vor §§ 724–734 Rn. 7. 3 Nach Giers, in: Hk-ZV, § 724 Rn. 8 ff.; Kindl, in: Hk-ZPO, § 724 Rn. 7 f.; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 724 Rn. 6 f.; Wolfsteiner, in: MüKo-ZPO, § 724 Rn. 33 ff. muss der Titel dem äußeren Anschein nach wirksam, noch in Kraft und vollstreckbar sein. Ferner müssen die §§ 313 Abs. 1 Nr. 1–4, 315 Abs. 1 ZPO sowie § 311 Abs. 2 ZPO bzw. § 310 Abs. 3 ZPO eingehalten sein.

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A. Einleitung

nachfolge stattgefunden hat. Gibt es diesbezüglich keinen Streit und kann der Rechtsnachfolger den erforderlichen Nachweis erbringen, verläuft auch dieses Verfahren ohne weitere Schwierigkeiten. Probleme entstehen aber regelmäßig dann, wenn mehrere Personen die Gläubigerstellung für sich beanspruchen. Einen typischen Konflikt zeigt folgendes Beispiel: G1 hat gegen S einen rechtskräftigen Zahlungstitel erstritten und sich eine vollstreckbare Ausfertigung erteilen lassen. In der Folgezeit hat G1 den titulierten Anspruch zwar an G2 abgetreten, die vollstreckbare Ausfertigung aber behalten. Mangels freiwilliger Leistung des S möchte G2 die Zwangsvollstreckung betreiben. G2 verlangt daher von G1 die Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung. G1 ist allerdings der Ansicht, dass die Abtretung unwirksam sei. Wenn G2 nichtsdestotrotz über eine die Abtretung belegende öffentliche Urkunde verfügt, vermag er zwar die Anforderungen des § 727 Abs. 1 ZPO zu erfüllen, aber die Erlangung einer eigenen vollstreckbaren Ausfertigung könnte dennoch an § 733 ZPO scheitern. Gegebenenfalls müsste G2 daher die Auseinandersetzung – beispielsweise in Gestalt eines Herausgabeverlangens – mit G1 suchen. Allerdings könnte G2 die Erlangung einer eigenen vollstreckbaren Ausfertigung auch unabhängig davon oder auf andere Weise möglich sein. Dies jedoch könnte G1, der sich weiterhin für den Gläubiger hält, verhindern beziehungsweise angreifen wollen. Aber auch in allen anderen Konstellationen sind stets mehrere Perspektiven zu berücksichtigen: Es kann einerseits um die Erlangung einer eigenen vollstreckbaren Ausfertigung gehen. Andererseits kann um die einer anderen Person bereits erteilte oder noch zu erteilende vollstreckbare Ausfertigung gestritten werden. Auch die Personenkonstellationen, in welchen es zu einem Konflikt kommen kann, unterscheiden sich: Zum einen können sich der Altgläubiger und der (vermeintliche) Rechtsnachfolger streiten. Zum anderen können mehrere (vermeintliche) Rechtsnachfolger ohne Beteiligung des Altgläubigers streiten. Das Problem besteht – nach überwiegender Ansicht in der Literatur – nun darin, dass der sogenannte Gläubigerprätendentenstreit in der Zivilprozessordnung nicht geregelt wurde.4 Nichtsdestotrotz muss für Gläubiger, Schuldner und beteiligte staatliche Stellen klar sein, wie der Streit um die vollstreckbare Ausfertigung auf der Gläubigerseite stattzufinden hat.5

4 So ausdrücklich Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 17 Rn. 50; Wolfsteiner, in: MüKo-ZPO, § 727 Rn. 61; wohl auch Ulrici, in: BeckOK-ZPO, § 727 Rn. 28. Nach Münzberg, in: Stein/Jonas (22. Aufl.), § 727 Rn. 56 ist der Konflikt zwischen ursprünglichem und neuem Gläubiger bei der Gestaltung der Rechtsbehelfe im achten Buche übersehen worden. 5 Auch Sieg, JR 1959, 167 betonte bereits, dass „für die Durchführung des Prätendentenstreits ein Weg gefunden werden [muß], der mit den Rechtsbehelfen im Klauselerteilungsverfahren im Einklang steht.“

A. Einleitung

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Dabei darf allerdings die materielle Rechtslage nicht außer Betracht bleiben. Es ist von entscheidender Bedeutung, ob und gegebenenfalls wie sich die durchgeführte Zwangsvollstreckung eines (vermeintlichen) Gläubigers auf die materielle Rechtslage auswirkt. Da etwaige Streitigkeiten auf der Gläubigerseite schließlich mit der Zielrichtung ausgetragen werden, in das Vermögen des Schuldners vollstrecken zu können, ist die Frage für den Schuldner von besonderer Relevanz. Dieser hat schließlich ein berechtigtes Interesse, zu wissen, ob der titulierte Anspruch erloschen ist oder fortbesteht, so dass er womöglich eine erneute Zwangsvollstreckung zu befürchten hätte. Eingedenk dessen, dass sich Verfahrensrecht und materielles Recht aufeinander auswirken, kann es nicht bei einer Auseinandersetzung mit den jeweiligen Einzelproblemen bleiben. Nur so kann letztlich ein schlüssiges Gesamtkonzept entstehen. Vorab gilt es indes die Hypothese der nicht vorhandenen Regelung zu bestätigen. Sodann ist zu verifizieren, dass einem Konflikt auf der Gläubigerseite grundsätzlich nicht durch die Erhebung einer weiteren Leistungsklage gegen den Schuldner aus dem Weg gegangen werden kann. Gläubigerprätendenten können sich dementsprechend nicht darauf zurückziehen, lediglich die eigene Position zu betrachten. Insofern kommt auch der Frage, wie sich die erfolgte – eigene oder „fremde“ – Zwangsvollstreckung auf die materielle Rechtslage auswirkt, entscheidende Bedeutung zu. Darauf aufbauend kann die Erörterung der Probleme erfolgen, die sich ergeben, wenn die Zwangsvollstreckung noch aussteht beziehungsweise noch nicht abgeschlossen ist. Dabei bietet sich eine Differenzierung danach an, ob bereits eine vollstreckbare Ausfertigung existiert oder die Erteilung einer solchen erst begehrt wird. Die Frage, aus welchem Grund der Vollstreckungstitel geschaffen wurde, ist für die Untersuchung irrelevant, da diese unter der Prämisse erfolgt, dass ein Vollstreckungstitel bereits existiert. Im Mittelpunkt steht dementsprechend der nachfolgende Übergang des titulierten Anspruchs auf eine andere Person. Die Möglichkeiten, wie und warum eine derartige Rechtsnachfolge stattfindet, sind vielfältig. Gleichwohl sollen die Untersuchungsergebnisse zu einer Problembewältigung insgesamt beitragen. Auf Grund der praktischen Bedeutung soll sich die Auseinandersetzung in erster Linie auf die rechtsgeschäftliche Forderungsübertragung, also auf die Abtretung einer titulierten Forderung, konzentrieren.

B. Keine Regelung des Gläubigerprätendentenstreits in der ZPO In der ZPO finden sich in den §§ 727, 730–733, 768 Regelungen (auch) für den Fall der Rechtsnachfolge auf der Gläubigerseite. Auf den ersten Blick betreffen diese Vorschriften aber nur das Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner. Es stellt sich somit die Frage, ob es von Seiten „des Gesetzgebers“ beabsichtigt war beziehungsweise ist, auch das Verhältnis zwischen – unter Umständen nur vermeintlichen – Gläubigern zu regeln. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass es „den (einen) Gesetzgeber“ nicht gibt. Schließlich wurde die ursprüngliche Fassung der Civilprozeßordnung (vom 30. Januar 1877, in Kraft getreten am 1. Oktober 1879) zunächst umfassend in den Kommissionen sowie in Bundesrat und Reichstag beraten und sodann beschlossen. Seitdem hat es allerdings zahlreiche und umfassende Änderungen der CPO beziehungsweise der ZPO gegeben, so dass „der Gesetzgeber“ in diversen Situationen und Zusammensetzungen agiert hat. Bei den hier relevanten Normen lässt sich die Untersuchung aber auf eine Betrachtung nur des ursprünglichen sowie des aktuellen Gesetzeswortlauts beschränken, weil inhaltliche Änderungen in der Zwischenzeit nicht stattgefunden haben. § 727 ZPO regelt die zentrale Voraussetzung zur Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung an den Rechtsnachfolger. Erforderlich ist der Nachweis der Rechtsnachfolge durch eine öffentliche Urkunde. Ein solcher ist entbehrlich, wenn die Rechtsnachfolge offenkundig ist. Für diesen Fall ist die Erwähnung in der Vollstreckungsklausel angeordnet. Der einzige inhaltliche Unterschied zu § 665 CPO besteht darin, dass nunmehr auch der Nachweis durch eine öffentlich beglaubigte Urkunde ausreicht. § 730 ZPO legt fest, dass der Schuldner vor Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung (unter anderem) nach § 727 ZPO angehört werden kann. Von § 666 CPO unterscheidet sich § 730 ZPO nur insoweit, als die Zuständigkeit des Vorsitzenden entfallen ist. Die Kompetenz für die Erteilung liegt nunmehr nicht mehr beim Vorsitzenden, sondern gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 12 RPflG beim Rechtspfleger. § 731 ZPO normiert, dass der (neue) Gläubiger bei dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges aus dem Urteil Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel erheben muss, wenn er die Rechtsnachfolge nicht durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde nachweisen kann. Letzteres war in § 667 CPO noch nicht vorgesehen. Darüber hinausgehend gibt es aber keinen inhaltlichen Unterschied zwischen § 731 ZPO und § 667 CPO.

B. Keine Regelung des Gläubigerprätendentenstreits in der ZPO

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Nach § 732 ZPO entscheidet über Einwendungen des Schuldners gegen die Zulässigkeit der Erteilung der Vollstreckungsklausel dasjenige Gericht, das die Klausel erteilt hat, durch Beschluss. Die Entscheidung kann ohne mündliche Verhandlung ergehen. Vor einer Entscheidung können einstweilige Anordnungen getroffen werden. Von § 668 CPO unterscheidet sich § 732 ZPO nur sprachlich, aber nicht inhaltlich. § 733 ZPO1 regelt, dass vor der Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung der Schuldner angehört werden kann. Im Gegensatz zu § 669 CPO erfolgt die Entscheidung über die Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung nicht mehr durch den Vorsitzenden, sondern nunmehr gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 12 RPflG durch den Rechtspfleger beziehungsweise durch den Urkundsbeamten, wenn von der Öffnungsklausel des § 36b Abs. 1 S. 1 Nr. 3 RPflG Gebrauch gemacht wurde. Ferner ist der Schuldner von der Erteilung in Kenntnis zu setzen und die weitere vollstreckbare Ausfertigung muss als solche bezeichnet werden. Aus § 768 ZPO, der an § 767 ZPO anknüpft, folgt, dass der Schuldner gegen die Erteilung der Vollstreckungsklausel vor dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges klagen kann, wenn er die Rechtsnachfolge anzweifelt. Im Rahmen dieser Klage muss der Schuldner alle ihm möglichen Einwendungen im Sinne des § 767 Abs. 3 ZPO vorbringen. Dabei soll die Klage nach § 768 ZPO ausweislich des Wortlauts nicht die Erinnerung des § 732 ZPO verdrängen. Inhaltlich unterscheidet sich der Gehalt der §§ 767, 768 ZPO nicht von dem der §§ 686, 687 CPO. Es spricht demnach viel dafür, dass in den §§ 727, 730–733, 768 ZPO nur das Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner geregelt ist. Von einem Gläubigerprätendenten ist an keiner Stelle ausdrücklich die Rede. Die einzige Regelung, die nicht ausdrücklich vom „Schuldner“, sondern vom „Gegner“ spricht, ist § 733 Abs. 2 ZPO (entspricht § 669 Abs. 3 CPO). Es ist angeordnet, dass der „Gegner“ vor der Erteilung von der Geschäftsstelle des Gerichts (früher: vom Gerichtsschreiber) in Kenntnis zu setzen ist. Als „Gegner“ könnte man durchaus auch einen Rechtsnachfolger oder -vorgänger des Gläubigers, der bereits eine vollstreckbare Ausfertigung in den Händen hält, ansehen, denn dieser könnte sich durch die Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung in seiner Position beeinträchtigt sehen. In § 733 Abs. 1 ZPO wie auch in den anderen Vorschriften ist indes ausdrücklich vom „Schuldner“ die Rede. Es fällt also auf, dass das Gesetz innerhalb eines Paragraphen einmal vom „Schuldner“ und einmal vom „Gegner“ spricht. Ob diese sprachliche Differenzierung zwingend zu einem inhaltlichen Unterschied führen muss, erscheint jedenfalls fraglich. Außerdem ist zu fragen, zu welchem Zweck die Information des „Gegners“ erfolgen soll. Die Rechtsbehelfe der §§ 732, 768 ZPO sind darauf ausgelegt, dass 1

Eine ausführliche Auslegung erfolgt unter E.II.4.

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B. Keine Regelung des Gläubigerprätendentenstreits in der ZPO

die Vollstreckungsklausel (als Bestandteil der vollstreckbaren Ausfertigung) bereits erteilt wurde.2 Außerdem sind die Rechtsbehelfe der §§ 732, 768 ZPO ausweislich des Gesetzeswortlauts Rechtsbehelfe des Schuldners. In den Materialien zur Civilprozeßordnung findet sich zu § 618 des Entwurfs, welcher inhaltlich § 669 CPO sowie § 733 ZPO entspricht, für den Fall, dass zwei vollstreckbare Ausfertigungen erteilt wurden, die Aussage, dass „der in Kenntniß gesetzte Schuldner seine Rechte bei der Zwangsvollstreckung genügend wahrnehmen“ 3 könne. Dementsprechend könne „der in Kenntniß gesetzte Schuldner Maßregeln gegen die ihm drohende Zwangsvollstreckung treffen“ 4. Es ist an keiner Stelle von anderen Gläubigern oder anderen Personen, sondern immer nur vom Schuldner die Rede. Somit ist davon auszugehen, dass die Kommission als „Gegner“ im Sinne von § 618 Abs. 2 des Entwurfs nur den Schuldner angesehen hat. Dafür, dass sich diese Einschätzung auch zwischenzeitlich nicht geändert hat, spricht außerdem, dass der Begriff der „Partei“ in § 669 Abs. 1 CPO durch den Begriff des „Schuldners“ in § 733 Abs. 1 ZPO ersetzt wurde. Aber auch abseits der §§ 727, 730–733, 768 ZPO lassen sich keine unmittelbar einschlägigen Regelungen finden, welche zur Lösung des Konflikts bei (vermeintlicher) Rechtsnachfolge auf Gläubigerseite beitragen.5 Es lässt sich daher festhalten, dass die in der Literatur häufig getroffene Aussage, dass der Gläubigerprätendentenstreit in der ZPO nicht geregelt wurde, zutreffend ist.6 Geregelt ist nur das Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner. Im Übrigen regelt die ZPO nur die Erteilungsvoraussetzungen und bestimmte Verfahrensabläufe. Nach dem Wortlaut der ZPO ist eine Beteiligung oder gar ein Rechtsbehelf des (vermeintlichen) Rechtsnachfolgers oder -vorgängers nicht vorgesehen.7

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Siehe dazu auch die Ausführungen unter E.I.2.b)aa). Hahn, Materialien, 435. 4 Hahn, Materialien, 435. 5 Eine Auseinandersetzung mit den in Betracht kommenden Rechtsbehelfen erfolgt unter E.II.2.d). 6 Auch das Reichsgericht kommt in RGZ 163, 51, 56 zu diesem Schluss. 7 Siehe dazu die Ausführungen unter E.I.2.b)cc) beziehungsweise E.I.3.d) sowie E.II.2. 3

C. Erhebung einer weiteren Leistungsklage gegen den Schuldner I. Motivation des Rechtsnachfolgers und Auswirkungen auf den Schuldner Der (vermeintliche) Rechtsnachfolger, der die Zwangsvollstreckung betreiben möchte, bedarf einer vollstreckbaren Ausfertigung. Häufig wird er dabei eine dem ursprünglichen Gläubiger erteilte vollstreckbare Ausfertigung zurückreichen. Schwierigkeiten könnten sich – wegen möglicher Restriktionen aus § 733 ZPO –1 jedoch dann ergeben, wenn die Rechtsnachfolge bestritten wird. Um einer Auseinandersetzung mit dem ursprünglichen Gläubiger aus dem Weg zu gehen, könnte der (vermeintliche) Rechtsnachfolger daher erwägen, eine „eigene“ Leistungsklage – basierend auf dem ursprünglichen Rechtsverhältnis – gegen den Schuldner zu erheben. Die vollstreckbare Ausfertigung eines solchen Urteils würde nämlich nach § 724 Abs. 2 ZPO erteilt. Es ginge gerade nicht um die Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung im Sinne von § 733 ZPO, da die vollstreckbare Ausfertigung nicht auf dem Urteil des (vermeintlichen) Rechtsvorgängers beruhen würde, so dass es auf ein berechtigtes Interesse an der Erteilung von vornherein nicht ankäme.2 Der (vermeintliche) Rechtsnachfolger müsste sich weder mit dem (vermeintlichen) Rechtsvorgänger noch mit anderen Gläubigerprätendenten auseinandersetzen. Für den Schuldner bestünde allerdings die erhöhte Gefahr einer Doppelvollstreckung.3 Vertreten wird daher, dass die (speziellere) Möglichkeit, nach § 731 ZPO auf Erteilung der Vollstreckungsklausel zu klagen, eine weitere Leistungsklage ausschließe.4 Auf ein etwaiges Spezialitätsverhältnis kommt es aber nicht an, wenn eine weitere Leistungsklage schon aus Gründen der materiellen Rechtskraft scheitert.5 Dass es gerade wegen der

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Eine ausführliche Auseinandersetzung erfolgt unter E.II.4. Vgl. Ulrici, in: BeckOK-ZPO, § 733 Rn. 1. 3 RGZ 88, 267, 268; zustimmend Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 17 Rn. 20; vgl. außerdem Stamm, Prinzipien, 290. Auch die Motive, Bd. 1, 376 (= Mugdan, Bd. 1, 557) erkennen diese Gefahr, überlassen die konkrete Bewältigung aber Wissenschaft und Praxis. 4 Bittmann, in: Wieczorek/Schütze, § 731 Rn. 6; Schuschke, in: Schuschke/Walker, § 731 Rn. 1. Dieser Aspekt wird sogleich unter C.III. sowie C.IV. aufgegriffen. 5 Vgl. Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 17 Rn. 20. 2

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C. Erhebung einer weiteren Leistungsklage gegen den Schuldner

Rechtskrafterstreckung des § 325 Abs. 1 ZPO die Verfahren gemäß §§ 727, 731 ZPO gibt,6 stellte schon das Reichsgericht heraus.7

II. Erstreckung der materiellen Rechtskraft der Ursprungsentscheidung Bei einer erneuten Leistungsklage des Gläubigers, der das ursprüngliche Urteil erstritten hat, wäre wegen § 322 ZPO die materielle Rechtskraft zwingend zu berücksichtigen. Dies gilt auch für etwaige Rechtsnachfolger des Gläubigers, da sich die materielle Rechtskraft gemäß § 325 Abs. 1 ZPO auf diese erstreckt.8 Dabei umfasst die Rechtskrafterstreckung alle Rechtsnachfolgevorgänge nach Eintritt der Rechtshängigkeit der ursprünglichen Klage.9 Die Vorschrift des § 325 ZPO ergänzt die Regelung des § 265 ZPO.10 Als Rechtsnachfolger im Sinne dieser Vorschriften ist jeder Nachfolger in das volle oder in das geminderte Recht durch Rechtsgeschäft, durch Gesetz oder durch Hoheitsakt anzusehen.11 Ob es sich um eine Gesamt- oder Sonderrechtsnachfolge handelt, ist unerheblich.12 Objektiver Anknüpfungspunkt der materiellen Rechtskraft ist der (in der ZPO nicht definierte)13 Streitgegenstand.14 Nach dem herrschenden zweigliedrigen 6 Vgl. RGZ 88, 267, 268. Zuzustimmen ist Dinstühler, Rechtsnachfolge, 38, wenn er die §§ 727 ff. ZPO als konsequente Fortschreibung der subjektiven Rechtskrafterstreckung gemäß § 325 Abs. 1 ZPO ansieht. Ähnlich äußert sich auch Musielak, in: Musielak/Voit, § 325 Rn. 1. Nach Auffassung von Wüllenkemper, Rpfleger 1989, 87, 89 habe sich der Gesetzgeber bewusst gegen eine erneute Leistungsklage entschieden. Ob es auf eine derartige (vorhergehende) Entscheidung des Gesetzgebers überhaupt ankommt oder die Regelungen betreffend die Titelumschreibung einfach nur Konsequenz der subjektiven Rechtskrafterstreckung sind, so dass vielmehr von einer bloßen Klarstellung durch den Gesetzgeber gesprochen werden müsste, ist für die weitere Auseinandersetzung irrelevant. 7 Gleichwohl wurde die Klage in RGZ 88, 267, 268 wegen des fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses abgewiesen. Zu dieser Zeit vertrat das Reichsgericht aber ohnehin die Bindungstheorie; zu ihr unten bei Fn. 24. 8 Lackmann, FS Musielak, 287, 300; Scheel, NotBZ 2000, 45, 46; Völzmann-Stickelbrock, in: Prütting/Gehrlein, § 325 Rn. 6. 9 Hartmann, in: B/L/A/H, § 325 Rn. 5; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 325 Rn. 2. 10 Hartmann, in: B/L/A/H, § 325 Rn. 5; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 325 Rn. 2; Völzmann-Stickelbrock, in: Prütting/Gehrlein, § 325 Rn. 3. Nach Ansicht von Musielak, in: Musielak/Voit, § 325 Rn. 1 sei die Rechtskrafterstreckung „eine notwendige Folgerung aus der in § 265 getroffenen Regelung“. 11 BGH NJW 1957, 1111; Althammer, in: Stein/Jonas, § 325 Rn. 21; Gottwald, in: MüKo-ZPO, § 325 Rn. 19; Gruber, in: BeckOK-ZPO, § 325 Rn. 4; Hartmann, in: B/L/A/H, § 325 Rn. 6; Saenger, in: Hk-ZPO, § 325 Rn. 8 f.; Völzmann-Stickelbrock, in: Prütting/Gehrlein, § 325 Rn. 24 f. 12 Vgl. Gottwald, in: MüKo-ZPO, § 325 Rn. 19; Gruber, in: BeckOK-ZPO, § 325 Rn. 4; Saenger, in: Hk-ZPO, § 325 Rn. 8; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 325 Rn. 2; Völzmann-Stickelbrock, in: Prütting/Gehrlein, § 325 Rn. 24. 13 Althammer, in: Stein/Jonas, § 322 Rn. 90.

III. Wirkungen der materiellen Rechtskraft

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Streitgegenstandsbegriff ergibt sich der Streitgegenstand aus dem Antrag, in dem sich die begehrte Rechtsfolge konkretisiert, und dem zugehörigen Lebenssachverhalt, aus welchem die begehrte Rechtsfolge hergeleitet wird.15

III. Wirkungen der materiellen Rechtskraft Wie sich die materielle Rechtskraft auswirkt, wenn derselbe Streitgegenstand mit einer Klage erneut vor Gericht gebracht wird, ist im Gesetz nicht geregelt.16 Nach der zunächst auch vom Reichsgericht vertretenen rein materiell-rechtlichen Theorie begründet das Urteil einen neuen Erwerbs- beziehungsweise Untergangsgrund für bestehende materielle Rechte.17 Dagegen wird zu Recht vorgebracht, dass der Richter die materielle Rechtslage beurteilen und grundsätzlich nicht gestalten soll.18 Auch die Variante der materiell-rechtlichen Theorie, nach welcher „das rechtskräftige Urteil die unwiderlegbare Vermutung dafür begründet, dass die vom Urteil ausgesprochene Rechtsfolge zu Recht besteht“ 19, vermag die Gegenargumente nicht zu entkräften. Nach der deshalb heute zu Recht herrschenden prozessrechtlichen Theorie hat das Urteil grundsätzlich keine direkte Wirkung auf die materielle Rechtslage.20 Dieses ist nur ausnahmsweise bei Gestaltungsurteilen der Fall.21 Überaus prägnant ist die Formulierung von Hartmann, dass alle Rechtsgeschäfte nur Wünsche wären, wenn der Richter das subjektive Recht erst durch sein Urteil schüfe.22 14 Gruber, in: BeckOK-ZPO, § 322 Rn. 20; vgl. auch BGH NJW 1995, 2993; OLG Hamm MDR 2016, 114. 15 BGHZ 117, 1, 5; BGHZ 123, 137, 140; BGH NJW 1995, 1757; BGH NJW 2003, 3058, 3059; BGHZ 157, 47, 50; BGH NJW-RR 2009, 790 Rn. 17; BGHZ 198, 294 Rn. 15; OLG Hamm MDR 2016, 114; Althammer, in: Stein/Jonas, § 322 Rn. 91, 94; Eicker, JA 2019, 52, 54; Gruber, in: BeckOK-ZPO, § 322 Rn. 20; Rosenberg/Schwab/ Gottwald, Zivilprozessrecht, § 93 Rn. 11; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 322 Rn. 17; Völzmann-Stickelbrock, in: Prütting/Gehrlein, § 322 Rn. 14. 16 Musielak, in: Musielak/Voit, § 322 Rn. 4; Saenger, in: Hk-ZPO, § 322 Rn. 8; Völzmann-Stickelbrock, in: Prütting/Gehrlein, § 322 Rn. 3. 17 RGZ 46, 334, 336; RGZ 71, 309, 311; RGZ 75, 213, 215; RGZ 78, 389, 395; Kohler, FS Klein, 1; Pagenstecher, Materielle Rechtskraft, 302 f.; Reichel, FS Wach, 1, 5. 18 Gruber, in: BeckOK-ZPO, § 322 Rn. 11; Musielak, in: Musielak/Voit, § 322 Rn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 152 Rn. 7; Saenger, in: HkZPO, § 322 Rn. 11. Auch die Motive, Bd. 1, 369 (= Mugdan, Bd. 1, 553) argumentieren in diese Richtung, wenn sie erläutern, dass das Urteil nicht konstitutiv sei, denn der „Prozeß dient nicht dazu, das Recht erst zu schaffen, sondern dazu, vorhandenes Recht klarzustellen“. 19 Pohle, GS Calamandrei, 377, 388; zustimmend J. Blomeyer, JR 1968, 407, 409. 20 Gottwald, in: MüKo-ZPO, § 322 Rn. 9; Gruber, in: BeckOK-ZPO, § 322 Rn. 9; Saenger, in: Hk-ZPO, § 322 Rn. 10. 21 Gruber, in: BeckOK-ZPO, § 322 Rn. 11; Hartmann, in: B/L/A/H, Einf §§ 322– 327 Rn. 9; Saenger, in: Hk-ZPO, § 322 Rn. 10. 22 Hartmann, in: B/L/A/H, Einf §§ 322–327 Rn. 9.

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C. Erhebung einer weiteren Leistungsklage gegen den Schuldner

Innerhalb der prozessrechtlichen Theorie besteht indes Uneinigkeit darüber, was aus der „rein prozessual wirkende[n] Bindung des Richters“ 23 resultiert. Nach der später auch vom Reichsgericht unterstützten Bindungstheorie sei lediglich ausgeschlossen, dass das Gericht in einem Folgeprozess abweichend entscheide.24 Nach der nunmehr auch vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertretenen ne-bis-in-idem-Lehre ist das Gericht nicht nur an die Ursprungsentscheidung gebunden, sondern es ist von vornherein jedwede erneute Verhandlung ausgeschlossen.25 Dagegen spricht auch nicht, dass die Entscheidung in nachfolgenden Verfahren mit anderem Streitgegenstand Beachtung findet.26 Negative und positive Wirkung schließen sich nicht zwangsläufig aus, sondern ergänzen sich.27 Die Rechtskraftwirkung besteht demnach gleichermaßen in einem Wiederholungs- wie in einem Widerspruchsverbot.28 Es trifft zwar zu, dass die Vertreter der Bindungstheorie im Anwendungsbereich des § 731 ZPO ein vergleichbares Resultat dadurch erzielen, dass sie eine erneute Leistungsklage wegen des fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig qualifizieren.29 Dazu sind sie aber auch gezwungen, da sonst – auf Grund 23

Musielak, in: Musielak/Voit, § 322 Rn. 5. RGZ 129, 246, 248; RGZ 136, 162, 163; RGZ 160, 163, 165; RGZ 167, 328, 334 ff.; LG Münster DJ 1943, 325 mit zustimmender Anmerkung von Bergmann; LG Zweibrücken MDR 1950, 170; LG Berlin JR 1950, 283; Hellwig, Rechtskraft, 12. Auch der Bundesgerichtshof spricht in BGHZ 3, 82, 85 von einer „bindenden Kraft“, aber die Konsequenz bleibt unklar. Nach Ansicht von Goldschmidt, Ungerechtfertigter Vollstreckungsbetrieb, 42 führe die materielle Rechtskraft zu einem „bindenden Dienstbefehl an den Richter des zweiten Prozesses“. 25 BGHZ 34, 337, 339; BGHZ 36, 365, 367; BGHZ 93, 287, 288 f.; BGH NJW 1985, 2825, 2826; BGH NJW 1995, 1757; BGH NJW 1995, 2993; BGH NJW 2003, 3058, 3059; BGHZ 157, 47, 50; BGH NJW-RR 2009, 790 Rn. 16; BGHZ 198, 294 Rn. 13; BGH NJW 2018, 2056 Rn. 14. So auch BAG NJW 1955, 476, 479; Gaul, FS Flume, 443, 513; Gottwald, in: MüKo-ZPO, § 322 Rn. 39; Hartmann, in: B/L/A/H, Einf §§ 322–327 Rn. 12; Musielak, in: Musielak/Voit, § 322 Rn. 5; Lackmann, FS Musielak, 287, 300; Saenger, in: Hk-ZPO, § 322 Rn. 10 f.; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 322 Rn. 7. 26 Zu dieser Bindungswirkung BGH NJW 1995, 1757; BGH NJW 1995, 2993; BGH NJW 2003, 3058, 3059; BGH NJW 2008, 1227 Rn. 9; BGH NJW-RR 2009, 790 Rn. 22. 27 Vgl. Gottwald, in: MüKo-ZPO, § 322 Rn. 14. Dieses Nebeneinander von negativer und positiver Funktion erkennen auch die Motive, Bd. 1, 372 ff. (= Mugdan, Bd. 1, 555 ff.) an. 28 Brögelmann, Titelumschreibung, 40; Gaul, FS Flume, 443, 513. Althammer, in: Stein/Jonas, § 322 Rn. 31 ff. spricht dagegen von einer „zweifache[n] Wirkung der Rechtskraft“, nämlich von der materiellen und der prozessualen Wirkung. 29 Dieser Auffassung sind RG WarnRspr. 17 (1925), Nr. 74; RGZ 88, 267, 268; BGH NJW 1957, 1111; Jungbauer, JurBüro 2002, 285, 287; Stamm, Prinzipien, 290. Dagegen argumentieren Baur/Stürner/Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 18.15; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 731 Rn. 1. Nach Bruns/Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, 49 fehle das Rechtsschutzbedürfnis nur, wenn die „Titelumstellung auf den Rechtsnachfolger ohne größere Schwierigkeiten möglich erscheint“. Das sei nicht der Fall bei zweifelhafter Zulässigkeit der Umschreibung oder drohender Vollstreckungsabwehrklage. 24

IV. Erneute Klage trotz materieller Rechtskraft

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des bloßen Widerspruchsverbots – die Schaffung einer Vielzahl „neuer“ Titel und vollstreckbarer Ausfertigungen im Sinne des § 724 Abs. 2 ZPO und damit eine Irrelevanz von § 733 ZPO drohte. Eine solche Anknüpfung an das Rechtsschutzbedürfnis darf indes nicht darüber hinwegtäuschen, dass – insbesondere für die vorliegende Untersuchung – die Rechtskraft des ursprünglichen Urteils für die Abweisung als unzulässig entscheidend ist.30 Mithin ist die materielle Rechtskraft als (von Amts wegen zu beachtende)31 negative Sachentscheidungsvoraussetzung anzusehen.32 Eine erneute Klage mit identischem Streitgegenstand ist unzulässig.33 Da der aus Antrag und Lebenssachverhalt resultierende Streitgegenstand bei einer gleichlautenden Klage des Rechtsnachfolgers sachlich nicht abweicht, kann eine erneute Leistungsklage des Rechtsnachfolgers deshalb keinen Erfolg haben.34 Der Umstand, dass die Leistung nicht mehr vom ursprünglichen Gläubiger, sondern vom Rechtsnachfolger gefordert wird, ist wegen der subjektiven Rechtskrafterstreckung unschädlich.

IV. Erneute Klage trotz materieller Rechtskraft Ausnahmsweise kann und muss der ne-bis-in-idem-Grundsatz aber durchbrochen werden.35 Er gilt nicht absolut.36 Gleichwohl ist eine besondere Rechtfertigung erforderlich.37 Zu begründen ist die Durchbrechung damit, dass Aufgabe 30

Althammer, in: Stein/Jonas, § 322 Rn. 37. BGHZ 36, 365, 367; BGH NJW 2008, 1227 Rn. 9; Eicker, JA 2019, 132; Gottwald, in: MüKo-ZPO, § 322 Rn. 39; Gruber, in: BeckOK-ZPO, § 322 Rn. 12, 19; Saenger, in: Hk-ZPO, § 322 Rn. 16. 32 BGHZ 157, 47, 50; BGH NJW 2008, 1227 Rn. 9; BGH NJW-RR 2009, 790 Rn. 22; BGHZ 198, 294 Rn. 13; BGH NJW 2018, 2056 Rn. 14; Althammer, in: Stein/ Jonas, § 322 Rn. 36; Gottwald, in: MüKo-ZPO, § 322 Rn. 39; Gruber, in: BeckOKZPO, § 322 Rn. 12; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 152 Rn. 10 f.; Saenger, in: Hk-ZPO, § 322 Rn. 12; Völzmann-Stickelbrock, in: Prütting/Gehrlein, § 322 Rn. 14; Vollkommer, in: Zöller, Vor § 322 Rn. 17. 33 BGH NJW 1995, 1757; BGH NJW 1995, 2993; BGH NJW 2003, 3058, 3059; BGHZ 157, 47, 50; BGH NJW-RR 2009, 790 Rn. 16; BGH NJW 2018, 2056 Rn. 14; Althammer, in: Stein/Jonas, § 322 Rn. 36, 41, § 325 Rn. 11; Eicker, JA 2019, 132; Gottwald, in: MüKo-ZPO, § 322 Rn. 39, § 325 Rn. 16; Gruber, in: BeckOK-ZPO, § 322 Rn. 12; Hartmann, in: B/L/A/H, Einf §§ 322–327 Rn. 12; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 152 Rn. 10; Saenger, in: Hk-ZPO, § 322 Rn. 12; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 322 Rn. 11; Völzmann-Stickelbrock, in: Prütting/Gehrlein, § 322 Rn. 14, § 325 Rn. 6; Vollkommer, in: Zöller, Vor § 322 Rn. 17. 34 Vgl. nur Becker-Eberhard, ZZP 104 (1991), 413, 442. 35 BGHZ 93, 287, 289. 36 Saenger, in: Hk-ZPO, § 322 Rn. 12. 37 Nach BGHZ 93, 287, 289 muss ein „unabweisbares Bedürfnis“ bestehen. Hartmann, in: B/L/A/H, Einf §§ 322–327 Rn. 16 spricht davon, dass eine Klage und Entscheidung bei identischem Streitgegenstand nur zulässig sei, wenn ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis bestehe. Ob die Argumentation mit dem „Rechtsschutzbedürfnis“ insbesondere vor dem Hintergrund des Meinungsstreits innerhalb der prozessrechtlichen Theorie sinnvoll ist, erscheint zweifelhaft. 31

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C. Erhebung einer weiteren Leistungsklage gegen den Schuldner

des Zivilprozesses die Rechtsverwirklichung ist.38 Für die Rechtsverwirklichung stellt das rechtskräftige Urteil als Vollstreckungstitel lediglich ein Hilfsmittel dar.39 Wenn das Urteil als durchaus elementares Hilfsmittel verloren und auch nicht zu ersetzen ist, kann der Zweck des Zivilprozesses nicht erreicht werden, so dass die erneute Klage in einem solchen Fall nicht unzulässig ist.40 Diese Durchbrechung stellt die Ausnahme dar; sie ist nur deshalb zuzulassen, weil es ein berechtigtes Interesse des Klägers gibt.41 Wenn eine erneute Klage dementsprechend ausnahmsweise zulässig ist, muss die Entscheidung wegen der materiellen Rechtskraft inhaltsgleich mit der ursprünglichen Entscheidung sein beziehungsweise diese als präjudiziell zu Grunde legen.42 Eine derartige Konstellation liegt zum Beispiel dann vor, wenn das ursprüngliche Urteil auf Grund von Vernichtung oder Verlust nicht wiederhergestellt werden kann.43 Hartmann formuliert die Voraussetzungen wie folgt: Die der Ursprungsentscheidung zugehörigen Akten müssen verloren sein, es darf keine Ausfertigung erteilt worden sein und der Vollstreckungstitel darf sich im bisherigen Verfahren nicht wiederherstellen lassen.44 Schließlich ist – vor dem Hintergrund, dass die Durchbrechung der materiellen Rechtskraft lediglich die Ausnahme darstellt – auf das Verhältnis zur Klage nach § 731 ZPO zurückzukommen. Die Annahme, der Kläger habe grundsätzlich die freie Wahl, wenn die Rechtsordnung für dasselbe Anliegen unterschiedliche Rechtsbehelfe vorsieht,45 ist sicherlich zu weitreichend, denn diese vom Bundes-

38 Vgl. BGHZ 18, 98, 106; Gottwald, in: MüKo-ZPO, § 322 Rn. 47; Pohle, FS Lent, 195, 200. 39 Pohle, FS Lent, 195, 200. 40 Vgl. Pohle, FS Lent, 195, 200. Das Urteil als Hilfsmittel muss bis zur Erreichung des Zwecks zur Verfügung stehen. Nach Auffassung von Althammer, in: Stein/Jonas, § 322 Rn. 41 sei die prozessuale Komponente der Rechtskraft hinfällig, wenn sich der gewährte Rechtsschutz als nicht mehr wirksam erweise, so dass dann nur noch die Bindungswirkung bestehe. 41 Vgl. RGZ 88, 267, 269. 42 BGHZ 93, 287, 289. Vgl. für den Fall, dass es sich bei der nochmaligen Klage um eine Leistungsklage handelt, auch Seiler, in: Thomas/Putzo, § 322 Rn. 12. 43 BGHZ 4, 314, 321 f. Dass die Argumentation an das „Rechtsschutzbedürfnis“ anknüpft, ist für den Grundgedanken irrelevant. Bestätigt wurde die Position in BGHZ 93, 287, 289. Zustimmend äußern sich ferner Althammer, in: Stein/Jonas, § 322 Rn. 190; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 152 Rn. 13; Saenger, in: Hk-ZPO, § 322 Rn. 12; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 322 Rn. 12; Völzmann-Stickelbrock, in: Prütting/Gehrlein, § 322 Rn. 16. Bereits die Motive, Bd. 1, 376 (= Mugdan, Bd. 1, 557) erwähnen den Fall, dass „die Akten durch Brand oder sonstige Unfälle verloren gegangen sind“. 44 Hartmann, in: B/L/A/H, Einf §§ 322–327 Rn. 16; ähnlich auch Althammer, in: Stein/Jonas, § 322 Rn. 190. 45 BGH NJW 1987, 2863; zustimmend BAG NJW 1995, 73; OLG Köln BeckRS 2013, 16599; LG Osnabrück Rpfleger 1991, 465 f.; LG Berlin r+s 1995, 184.

IV. Erneute Klage trotz materieller Rechtskraft

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gerichtshof geprägte Rechtsprechung betraf § 729 ZPO.46 Gegenstand der Vorschrift ist dabei die Schuldübernahme. In diesen Fällen findet aber gerade keine Erstreckung der Rechtskraft statt.47 Innerhalb der §§ 727 ff. ZPO stellt § 729 ZPO insofern eine Ausnahme dar.48 Es ist deshalb nicht nachzuvollziehen, wenn einige Instanzgerichte diese Rechtsprechung auch auf alle anderen Fälle im Rahmen der §§ 727 ff. ZPO übertragen.49 Die erneute Leistungsklage (zur Schaffung eines neuen Titels) und die Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel gemäß § 731 ZPO stehen dem Kläger gerade nicht alternativ zur Verfügung.50 Außerdem wird vertreten, dass eine erneute Leistungsklage auch dann zulässig sei, wenn die Rechtsnachfolge nicht in der von § 727 Abs. 1 ZPO geforderten Form nachgewiesen werden kann und deshalb Klage nach § 731 ZPO erhoben werden müsste.51 Den Vertretern dieses Ansatzes ist entgegenzuhalten, dass sie die Rechtskrafterstreckung umgehen, ohne ein zwingendes Argument auf ihrer Seite zu haben. Denn abgesehen von der Umgehung des § 733 ZPO wäre eine erneute Leistungsklage gegen den Schuldner für den (vermeintlichen) Rechtsnachfolger ohnehin nicht mit Vorteilen behaftet, da die positive Wirkung der materiellen Rechtskraft 46 Die Interpretation des OLG Koblenz FamRZ 2000, 900, 901, dass die Entscheidung „unabhängig von der Frage einer Rechtskrafterstreckung“ ergangen sei, kann nicht überzeugen. 47 Dinstühler, Rechtsnachfolge, 38; Gruber, in: BeckOK-ZPO, § 325 Rn. 19.1; Hoche/Wiener, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 91; Musielak, in: Musielak/Voit, § 325 Rn. 9; Saenger, in: Hk-ZPO, § 325 Rn. 12; Wolfsteiner, in: MüKo-ZPO, § 729 Rn. 2; wohl auch Althammer, in: Stein/Jonas, § 325 Rn. 31 f.; offen gelassen in BGH NJW 1987, 2863. 48 Dinstühler, Rechtsnachfolge, 38. 49 So aber BAG NJW 1995, 73; OLG Koblenz FamRZ 2000, 900 f.; OLG Köln BeckRS 2013, 16599; LG Osnabrück Rpfleger 1991, 465 f.; LG Berlin r+s 1995, 184; zustimmend Baur/Stürner/Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 18.15; wohl auch Seibel, in: Zöller, § 731 Rn. 7. In den gerichtlichen Verfahren war aber nicht § 729 ZPO, sondern § 727 ZPO einschlägig. Das LG Berlin scheint diesen Unterschied zwar gesehen zu haben, kommt aber ohne Begründung zu der Schlussfolgerung, dass es „keinen entscheidenden Unterschied machen [kann], ob sich die Rechtsnachfolge auf Gläubigeroder auf Schuldnerseite vollzieht“. Auch das OLG Koblenz erkennt den Unterschied, hält aber die vom „BGH angestellten Überlegungen für auf den vorliegenden Fall übertragbar“. Kritisch äußern sich Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 17 Rn. 20. 50 So aber OLG Köln BeckRS 2013, 16599. Ob es sich bei beiden Verfahren um „normale Klageverfahren“ handelt, ist irrelevant. Die Rechtskrafterstreckung sorgt dafür, dass eine erneute Leistungsklage – zur Schaffung eines neuen Titels – grundsätzlich ausgeschlossen ist. Gerade deshalb gibt es § 731 ZPO. Von einem Alternativverhältnis kann keine Rede sein. 51 OLG Koblenz FamRZ 2000, 900; zustimmend Völzmann-Stickelbrock, in: Prütting/Gehrlein, § 325 Rn. 7. Sympathien für diese Ansicht scheint auch Althammer, in: Stein/Jonas, § 325 Rn. 11 zu hegen, wenn er argumentiert, dass eine erneute Leistungsklage wegen des Fehlens der prozessualen Komponente der Rechtskraft (Einmaligkeit des Rechtsschutzes) zulässig sei, wenn „trotz Rechtskraftwirkung keine vollstreckbare Ausfertigung für [. . .] den Dritten erteilt“ werden könne. Es sei schließlich noch kein „voll wirksamer Rechtsschutz“ gewährt worden.

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C. Erhebung einer weiteren Leistungsklage gegen den Schuldner

des ursprünglichen Urteils im Sinne der §§ 322, 325 ZPO dazu führen würde, dass der Prüfungsumfang auf den des Verfahrens nach § 731 ZPO reduziert wäre.52 Auch die Auffassung des Reichsgerichts, dass ein Rechtsschutzbedürfnis für die Erwirkung eines neuen Vollstreckungstitels gegeben sei, wenn (wegen entgegenstehender Positionen in Literatur und Rechtsprechung) erhebliche Zweifel an der Verwendbarkeit des vorhandenen Titels bestehen, so dass mit Problemen bei den angerufenen Vollstreckungsorganen zu rechnen sei,53 ist für die Auseinandersetzung nicht fruchtbar. Die Problematik des Falls lag nämlich nicht in dem Verhältnis der §§ 727, 731 ZPO zu einer erneuten Leistungsklage, sondern die Frage der Rechtskrafterstreckung war umstritten. Letztlich ist den abgelehnten Ansätzen durchweg mangelnde Schlüssigkeit zu attestieren, denn scheitern die Verfahren gemäß §§ 727, 731 ZPO am Nachweis, dann würde eine erneute Leistungsklage gleichermaßen scheitern.

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Dinstühler, Rechtsnachfolge, 38; Stamm, Prinzipien, 290. RGZ 124, 146, 151.

D. Zwangsvollstreckung und ihre Auswirkungen auf die materielle Rechtslage I. Problemstellung Hat der Rechtsvorgänger trotz stattgefundener Rechtsnachfolge aus einer vorhandenen vollstreckbaren Ausfertigung gegen den Schuldner vollstreckt und ist diese Vollstreckung bereits abgeschlossen, stellt sich für den wahren Gläubiger die Frage, ob er seinerseits noch gegen den Schuldner vorgehen kann. Man stelle sich beispielhaft die Situation vor, dass der Altgläubiger, der die zu seinen Gunsten titulierte Forderung wirksam abgetreten hat, mit einer noch vorhandenen vollstreckbaren Ausfertigung in das Vermögen des nicht von der Abtretung informierten Schuldners vollstreckt und daraufhin den entsprechenden Gegenstand oder Erlös bekommt. Der Schuldner würde dem Neugläubiger entgegenhalten, dass er auf Grund der abgeschlossenen Vollstreckung durch den Rechtsvorgänger von der Leistungspflicht befreit worden sei und nicht ein weiteres Mal in Anspruch genommen werden könne. Die Konsequenz wäre, dass sich der Neugläubiger zwingend mit seinem Rechtsvorgänger auseinandersetzen müsste. Ähnlich ist die Konstellation, wenn nicht der Altgläubiger, sondern ein vermeintlicher Neugläubiger mittels einer vorhandenen vollstreckbaren Ausfertigung in das Vermögen des Schuldners vollstreckt hat. Auch hier könnte der Schuldner dem wahren Gläubiger – sei es der Altgläubiger oder ein Rechtsnachfolger – nach abgeschlossener Vollstreckung mit dem Einwand entgegentreten, dass er eine weitere Vollstreckungsmaßnahme nicht hinnehmen müsse. Dabei geht es nicht allein um die Frage, ob der materiell-rechtliche Gläubiger nach erfolgter Vollstreckung eine (weitere) vollstreckbare Ausfertigung erlangen kann. Es geht zunächst darum, ob und gegebenenfalls wie sich die durchgeführte (und abgeschlossene) Zwangsvollstreckung auf die materielle Rechtslage auswirkt. Denn der materiell-rechtliche Gläubiger, der möglicherweise nicht mehr auf das Instrument der Zwangsvollstreckung zurückgreifen kann, könnte auf andere Weise dafür sorgen wollen, dass er sich nicht an den vermeintlichen Gläubiger, sondern noch an den Schuldner halten kann. Für den Fall, dass der Schuldner eine Forderung gegen den materiell-rechtlichen Gläubiger hat, könnte dieser die Aufrechnung erklären, um auf diese Weise seine Forderung durchzusetzen. Dieser Weg wäre versperrt, wenn die titulierte Forderung infolge der Zwangsvollstreckung bereits erloschen wäre. Wenn die Zwangsvollstreckung zu einem Erlöschen der titulierten Forderung gemäß § 362 Abs. 1 BGB führte, müsste der materiell-rechtliche Gläubiger den

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D. Zwangsvollstreckung und ihre Auswirkungen auf die materielle Rechtslage

Erfüllungseinwand womöglich gegen sich gelten lassen. Zum Zwecke des Ausschlusses weiterer Vollstreckungshandlungen stünde dem Schuldner dann die Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 Abs. 1 ZPO zur Verfügung, um die Vollstreckbarkeit des Titels insgesamt zu beseitigen. Die Frage der weiteren vollstreckbaren Ausfertigung im Sinne von § 733 ZPO stellte sich dann nicht mehr. Selbstverständlich ist dieser Gedankengang aber nicht, denn selbst wenn man die aus der Rechtsnachfolge resultierenden Besonderheiten außer Acht lässt, ist fraglich, wie sich die Zwangsvollstreckung auswirkt. Es ist daher in einem ersten Schritt zu klären, ob und gegebenenfalls wie die Zwangsvollstreckung zum Erlöschen der titulierten Forderung führen kann. Erst in einem zweiten Schritt kann dann die Rechtsnachfolge auf der Gläubigerseite Berücksichtigung finden und die Frage, ob dem Schuldner die abtretungsrechtlichen Schuldnerschutzvorschriften zu Gute kommen, aufgegriffen werden.

II. Erlöschen der titulierten Forderung durch Zwangsvollstreckung Ob und auf welche Weise die titulierte Forderung durch Zwangsvollstreckung erlischt, ist insbesondere in der Literatur stark umstritten. Dass die titulierte Forderung „jedenfalls im störungsfrei verlaufenden Normalfall“ 1 erlischt,2 kann man wohl als kleinsten gemeinsamen Nenner ansehen. Gernhuber qualifiziert den Akt der Erfüllung als „Verwirklichung des (sachlichen) Schuldinhalts, und zwar ohne Fixierung auf die Leistung durch den Schuldner und an den Gläubiger“ 3. Bereits Siber stellte dazu fest, dass es belanglos sei, dass die Leistung nicht freiwillig erfolgt, denn die durch Vollstreckung beigetriebene Leistung gebe dem Gläubiger genau das, was er verlangen könne.4 Das Problem lässt sich jedoch nicht lediglich auf die Frage reduzieren, ob der (vermeintliche) Gläubiger über eine vollstreckbare Ausfertigung verfügt. Wenngleich der bereits im Jahre 1889 von Jacobi vorgebrachte Ansatz, „dass die vollstreckbare Ausfertigung zu den [. . .] Papieren gehört, bei denen der Schuldner 1 Kerwer, Erfüllung, 9. Kein Normalfall liege vor, wenn die Vollstreckung auf Grundlage eines nur vorläufig vollstreckbaren Urteils oder in schuldnerfremde Sachen erfolge. 2 Vgl. Avenarius, in: NK-BGB, § 362 Rn. 14; Ettingshausen, Erfüllung, 10; Grüneberg, in: Palandt, § 362 Rn. 15; Kerwer, Erfüllung, 9; Kerwer, in: jurisPK-BGB, § 362 Rn. 50; Looschelders, in: BeckOGK (1.9.2019), § 362 Rn. 132; Pfeiffer, in: P/W/W, § 362 Rn. 15; Schreiber, in: Soergel, § 362 Rn. 12; Schulze, in: Hk-BGB, § 362 Rn. 9; Stürner, in: Jauernig, § 362 Rn. 4. Wenngleich Saenger, Einstweiliger Rechtsschutz, 155 sagt, dass Zwangsvollstreckung nicht zum Erlöschen des Anspruchs führe, sondern die Erfüllung gewährleiste und damit erst die Voraussetzung für die Befriedigung des Gläubigers bilde, dürfte er im Ergebnis nicht anderer Auffassung sein. 3 Gernhuber, Erfüllung, 92 f. 4 Siber, Rechtszwang, 156.

II. Erlöschen der titulierten Forderung durch Zwangsvollstreckung

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befreit wird, wenn er an den durch das Papier als Gläubiger Legitimirten [sic!] zahlt“,5 durchaus praktikabel zu sein scheint, ist dieser dennoch abzulehnen. Er hätte die Irrelevanz der materiell-rechtlichen Forderungsinhaberschaft zur Folge.6 Aber auch andere Autoren machen es sich zu leicht, wenn sie sagen, dass die Forderung entweder nach materiellem Recht oder auf Grund von prozessrechtlichen Vorschriften erlösche.7 Andere Stimmen in der Literatur ziehen sich (zusätzlich) auf den Standpunkt zurück, dass die konkrete Grundlage des Erlöschens für die praktische Rechtsanwendung irrelevant sei.8 Diesem Weg zu folgen und das Problem wegen vermeintlicher Bedeutungslosigkeit auszublenden, kommt insbesondere wegen der zu bewältigenden Unsicherheiten auf der Gläubigerseite allerdings nicht in Betracht.

1. Erlöschen auf Grund verfahrensrechtlicher Vorschriften Vertreten wird, dass die verfahrensrechtlichen Fiktionen der §§ 815 Abs. 3, 817 Abs. 4 S. 2, 819, 835 Abs. 2 ZPO, 91 Abs. 3 S. 2, 114a, 118 Abs. 2 S. 1 ZVG die Grundlage des Forderungserlöschens darstellen würden. Da den §§ 815 Abs. 3, 819 ZPO die größte Praxisrelevanz zukommt,9 soll sich die Auseinandersetzung vornehmlich auf diese Vorschriften konzentrieren.10 Zwischen den Vertretern der Auffassung, dass die titulierte Forderung auf Basis der verfahrensrechtlichen Fiktionen erlösche, gibt es keinen Konsens im Hinblick auf die Reichweite beziehungsweise die Wirkung der Fiktionen. Einige Autoren verstehen die Vorschriften so, dass bereits mit der Wegnahme beziehungsweise mit der Empfangnahme des Erlöses durch den Gerichtsvollzieher der Eigentumserwerb stattfinde.11 Andere sind der Ansicht, dass die Vorschriften 5 Jacobi, ZZP 25 (1889), 447, 462. Dies gelte nur dann nicht, wenn der Schuldner „dolos“ gehandelt habe. Zwangsläufig „dolos“ sei der Schuldner aber selbst dann nicht, wenn er durch formelle Denunziation von der Zession erfahren habe. 6 Siehe vor dem Hintergrund der ähnlichen Problematik, dass durch die Titulierung nicht das Privileg entsteht, nur an den Titelgläubiger leisten zu müssen beziehungsweise zu dürfen, auch die weiteren Ausführungen unter D.III.1.b). 7 So etwa Saenger, Einstweiliger Rechtsschutz, 155; Schulze, in: Hk-BGB, § 362 Rn. 9. 8 Avenarius, in: NK-BGB, § 362 Rn. 14; Grüneberg, in: Palandt, § 362 Rn. 15; Larenz, Schuldrecht AT, 235; Saenger, Einstweiliger Rechtsschutz, 155. Olzen, in: Staudinger, § 362 Rn. 7 teilt diese Schlussfolgerung, empfindet die Situation aber dennoch als „dogmatisch unbefriedigend“. 9 Vgl. Kerwer, Erfüllung, 16. 10 Nichtsdestotrotz soll die Analyse grundlegender Natur sein, so dass etwaige Ergebnisse auf die übrigen Fälle übertragbar sind. 11 Lent, in: Jaeger, § 30 Rn. 56; Rosenberg, Zivilprozeßrecht, 1007 f.; Siber, JherJb 50 (1906), 55, 91; Walsmann, in: Seuffert/Walsmann, § 815 Anm. 3a. Nach Ansicht von Hellwig/Oertmann, Zivilprozeßrecht, 172 f. sei es „sehr zweifelhaft“, ob § 815 Abs. 3 ZPO einen sofortigen Eigentumserwerb des Gläubigers begründe. Die besseren Gründe sprächen jedoch dafür. Hervorgehoben wird § 819 ZPO, denn nach dieser Vor-

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D. Zwangsvollstreckung und ihre Auswirkungen auf die materielle Rechtslage

(lediglich) die Erfüllung im Sinne des § 362 Abs. 1 BGB fingierten.12 Wiederum andere gehen davon aus, dass durch die verfahrensrechtlichen Vorschriften nur die Leistungshandlung des Schuldners fingiert werde.13 Auch wird vertreten, es werde (lediglich) die Gefahrtragung geregelt.14 Schließlich findet sich der Standpunkt, dass nur die Leistungszeit, falls diese relevant sei, bestimmt werde.15 Der jeweilige Wortlaut der einschlägigen Normen hilft nicht weiter, da alle genannten Auffassungen mit dem Wortlaut vereinbar sind.16 Aber auch die systematische Auslegung verspricht mangels entsprechender Anhaltspunkte keinen Erfolg.17 Vielversprechender erscheint die historische Auslegung. Zu §§ 665, 669 des Entwurfs, welche §§ 716, 720 CPO beziehungsweise §§ 815, 819 ZPO entsprechen, findet sich in den Materialien folgende Erläuterung: „Im Uebrigen entscheidet die Prozeßordnung nur über den Erfolg der Liberation des Schuldners; der Entscheidung der Fragen, ob etwa diese Zahlung als eine vom Schuldner geleistete angefochten werden kann, oder ob der Schuldner der Verkäufer der versteigerten Gegenstände ist, soll nicht vorgegriffen werden.“ 18 Man könnte meinen, dass der Gesetzgeber das Erlöschen der Forderung regeln wollte, da von der „Liberation des Schuldners“ die Rede ist.19 Dagegen spricht aber, dass die Komschrift „muß der Gläubiger am Erlös zweifellos Eigentum bekommen“. Vorher äußerte sich Oertmann, AcP 95 (1905), 1, 43 f. aber dahingehend, dass in den §§ 815, 819 ZPO „nicht [die Rede sei] von dem dinglichen, sondern von dem persönlichen, liberatorischen Effekt“. 12 v. Gerkan, NJW 1963, 1140, 1141; Kemper, in: Hk-ZPO, § 815 Rn. 6; wohl auch Buck-Heeb, in: Erman, § 362 Rn. 16; Müller, Pfändungspfandrecht, 104. In BGH JZ 1984, 151 wird eine Schuld auch dann als getilgt angesehen, wenn der entsprechende Betrag noch auf dem Dienstkonto des Gerichtsvollziehers verbucht sei; zustimmend BGHZ 140, 391, 394 (obiter dictum); Hartmann, in: B/L/A/H, § 815 Rn. 8. 13 Schünemann, JZ 1985, 49, 52; zustimmend Gernhuber, Erfüllung, 94; Looschelders, in: BeckOGK (1.9.2019), § 362 Rn. 132; Olzen, in: Staudinger, § 362 Rn. 8, 14; Thole, Jura 2010, 605, 606; Weber/Beckers, WM 1988, 1, 6. 14 BGH ZZP 102 (1989), 366, 368; LG Memmingen MDR 2018, 176; Becker, in: Musielak/Voit, § 815 Rn. 4; A. Blomeyer, Zivilprozeßrecht, 212; Fetzer, in: MüKo-BGB (7. Aufl.), § 362 Rn. 28; Gruber, in: MüKo-ZPO, § 815 Rn. 14, 16; Heiderhoff/Skamel, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 351; Kerwer, in: jurisPK-BGB, § 362 Rn. 50; G. Lüke, AcP 153 (1954), 533, 540; W. Lüke, in: Wieczorek/Schütze, § 815 Rn. 4; Meller-Hannich, ZJS 2009, 288, 290; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 815 Rn. 10; Walker, in: Schuschke/Walker, § 815 Rn. 10; obiter dictum auch BGHZ 179, 298, 301 f. Siehe dazu, dass darüber hinaus auch der Zahlungszeitpunkt im Sinne von § 244 Abs. 2 BGB bestimmt sei und der Schuldnerverzug beendet werde, statt aller Kerwer, in: jurisPKBGB, § 362 Rn. 50. 15 Wieczorek, in: Wieczorek (2. Aufl.), § 815 Anm. A III a, § 819 Anm. B I. 16 Eingehend Kerwer, Erfüllung, 19 ff. 17 Eingehend Kerwer, Erfüllung, 23 f. 18 Hahn, Materialien, 454. 19 Vgl. Kerwer, Erfüllung, 25, der zutreffend anmerkt, dass zweifelhaft ist, ob mit der „Liberation“ die Befreiung von der Schuld oder nur von der Leistungsgefahr gemeint ist.

II. Erlöschen der titulierten Forderung durch Zwangsvollstreckung

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mission auf Grundlage der privatrechtlichen Mandatstheorie, nach welcher der Gläubiger selbst Vollstreckung und Verwertung betreibe, argumentierte.20 „Der Entwurf habe zum Ausdruck bringen wollen, daß der Gerichtsvollzieher der Mandatar des Gläubigers sei“ 21, stellte von Amsberg im Rahmen der Beratungen klar. Treffend ist die von Kerwer vorgenommene Analyse, dass die Kommission davon ausging, dass der Gerichtsvollzieher auf Grund eines privatrechtlichen Auftrags als Vertreter die Vollstreckung für den Gläubiger durchführe, da noch keine getrennte Betrachtung von Vollmacht und Grundgeschäft erfolgte.22 Mithin sollten die Fiktionen lediglich zwei Prinzipien verdeutlichen: Vollstreckungshandlungen gegen den Schuldner sind einer aktiven Handlung durch den Schuldner gleichgestellt und der Gerichtsvollzieher ist der Sphäre des Gläubigers zugehörig, so dass eine entsprechende Zurechnung erfolgt.23 Wenn also nach der Vorstellung der Kommission der Vollstreckungsgläubiger bereits mit der Wegnahme beziehungsweise der Empfangnahme des Erlöses durch den ihn vertretenden Gerichtsvollzieher Eigentum erwerben sollte, hätte es keinen Anlass gegeben auch die Erfüllungswirkung positiv zu regeln.24 Die Auffassungen, die den verfahrensrechtlichen Fiktionen eine sachenrechtliche oder eine tilgungsrechtliche Wirkung beimessen, sind daher abzulehnen, weil die behauptete Wirkung nach den Vorstellungen der Kommission überflüssig gewesen wäre.25 Zu berücksichtigen ist natürlich, dass sich die Bewertung der Stellung des Gerichtsvollziehers und der Zwangsvollstreckung insgesamt im Laufe der Zeit geändert hat.26 Insbesondere ist nunmehr der öffentlich-rechtliche Charakter der Zwangsvollstreckung anerkannt,27 so dass das Vollstreckungsorgan seine Befugnisse nicht vom Gläubiger ableiten kann.28 Auch und vor allem wird der Gerichtsvollzieher nicht mehr als Vertreter des Gläubigers angesehen.29 Wenn nun eine sachenrechtliche beziehungsweise eine tilgungsrechtliche Wirkung der Fiktionen auf Grund der privatrechtlichen Mandatstheorie abgelehnt wird, kann eine solche Wirkung nicht mit der Begründung wiederbelebt werden, dass die privatrechtliche Mandatstheorie ohnehin nicht (mehr) dem heutigen Ver20 Vgl. Hahn, Materialien, 440. Darauf weisen Kerwer, Erfüllung, 25 und Schünemann, JZ 1985, 49, 52 ausdrücklich hin. 21 Hahn, Materialien, 842. 22 Kerwer, Erfüllung, 25. 23 Kerwer, Erfüllung, 26. 24 Kerwer, Erfüllung, 26; vgl. auch W. Lüke, in: Wieczorek/Schütze, § 815 Rn. 8. 25 So ausdrücklich Kerwer, Erfüllung, 26; Schünemann, JZ 1985, 49, 52. 26 Eingehend Kerwer, Erfüllung, 27. 27 Grundlegend RGZ 82, 85, 86; vgl. auch Lackmann, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 1. 28 Vgl. Meller-Hannich, ZJS 2009, 288, 289. 29 RGZ 156, 395, 398 f.; LG Memmingen MDR 2018, 176; Kerwer, Erfüllung, 27; Meller-Hannich, ZJS 2009, 288, 289.

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D. Zwangsvollstreckung und ihre Auswirkungen auf die materielle Rechtslage

ständnis entspricht.30 Die Kommission wollte sicherstellen, dass der Schuldner nicht ein weiteres Mal in Anspruch genommen werden kann, wenn der Gerichtsvollzieher bereits tätig geworden ist, indem er das Geld weggenommen beziehungsweise den Erlös in Empfang genommen hat.31 Dafür ist weder eine sachenrechtliche noch eine tilgungsrechtliche Wirkung zwingend erforderlich, denn auch eine bloße Regelung der Gefahrtragung vermag diesen Zweck zu erfüllen.32 Auch die teleologische Auslegung spricht sowohl gegen eine sachenrechtliche als auch gegen eine tilgungsrechtliche Wirkung der verfahrensrechtlichen Fiktionen. Fände im Zeitpunkt der Wegnahme beziehungsweise der Empfangnahme des Erlöses der Eigentumserwerb statt, wären dingliche Surrogation, Pfandrechtsentstehung sowie die Möglichkeit der Anschlusspfändung von vornherein ausgeschlossen.33 Wenngleich die letztgenannten Punkte von der Kommission durchaus beabsichtigt waren,34 hat sich auch an dieser Stelle das Verständnis grundlegend geändert.35 Darüber hinaus wäre – bezogen auf § 815 Abs. 3 ZPO – das Zusammenspiel mit § 815 Abs. 2 ZPO kaum zu erklären: Der Vollstreckungsgläubiger müsste das Eigentum verlieren, wenn dem Gerichtsvollzieher ein die Veräußerung hinderndes Recht glaubhaft gemacht wird, und es gegebenenfalls wieder erwerben, wenn keine Entscheidung über die Einstellung der Zwangsvollstreckung innerhalb der vorgeschriebenen Frist beigebracht wird.36 Auf der anderen Seite müssten Pfandrechte entstehen sowie gegebenenfalls wieder erlöschen und umgekehrt.37 Ähnlich sind die Probleme bei Annahme einer tilgungsrechtlichen Wirkung der Fiktionen. Wegen § 815 Abs. 2 ZPO käme es, nachdem die Forderung nach § 815 Abs. 3 ZPO bereits erloschen wäre, zu einem Wiederaufleben der titulierten Forderung und gegebenenfalls zu einem erneuten Erlöschen, wenn keine Einstellungsentscheidung vorgelegt würde.38 Die Erfüllung, besser gesagt die Wirkung der Erfüllung, kann aber nicht nur vorläufig eintreten.39 Es ist vom Gesetz nicht vorgesehen, dass eine einmal eingetretene Erfüllungswirkung zu einem späteren Zeitpunkt wieder entfällt.40 Es vermag überdies nicht zu 30

Vgl. Kerwer, Erfüllung, 29 f. Es ist auch anzunehmen, dass der CPO-Gesetzgeber nicht weiter als unbedingt nötig in das – zu dieser Zeit noch uneinheitliche – materielle Recht eingreifen wollte. 32 Vgl. Kerwer, Erfüllung, 30. 33 Vgl. Kerwer, Erfüllung, 31. 34 Vgl. Kerwer, Erfüllung, 32 unter zutreffendem Hinweis auf Hahn, Materialien, 454. 35 Kerwer, Erfüllung, 32. 36 Vgl. Kerwer, Erfüllung, 32. 37 Vgl. Kerwer, Erfüllung, 32 f. 38 Vgl. Kerwer, Erfüllung, 33. 39 BGH MDR 2008, 1086; BGH NJW 2018, 537 Rn. 23; vgl. auch Buck-Heeb, in: Erman, § 362 Rn. 1. 40 Nobbe, FS Krämer, 497, 509; vgl. auch BGH MDR 2008, 1086. Der Einwand von Einsele, AcP 209 (2009), 719, 751, dass wegen des Rechts zur Anfechtung „ein rück31

II. Erlöschen der titulierten Forderung durch Zwangsvollstreckung

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überzeugen,41 wenn der XI. Zivilsenat des Bundesgerichthofs in jüngerer Rechtsprechung – zum SEPA-Basislastschriftverfahren – davon ausgeht, dass die Erfüllungswirkung „unter einer auflösenden Bedingung“ stehe, so dass diese bei Bedingungseintritt „rückwirkend (§ 159 BGB) entfällt“.42 Im Ergebnis lässt sich daher festhalten, dass den verfahrensrechtlichen Fiktionen weder eine sachenrechtliche Wirkung noch eine tilgungsrechtliche Wirkung zukommt.43 Durch die Wegnahme (§ 815 Abs. 3 ZPO) beziehungsweise die Empfangnahme des Erlöses (§ 819 ZPO) erwirbt der Vollstreckungsgläubiger nicht automatisch das Eigentum an dem entsprechenden Gegenstand.44 Der Vollstreckungsgläubiger erlangt das Eigentum kraft Hoheitsakts45 mit der Ablieferung.46 wirkendes Entfallen der Erfüllungswirkung rechtlich grundsätzlich möglich ist“, greift im Ergebnis nicht durch, da die Anfechtung keinen „regulären“ Mechanismus innerhalb des BGB darstellt. Mit der Wirkung ex tunc gemäß § 142 Abs. 1 BGB besteht vielmehr ein besonderer Regelungscharakter. 41 So auch Hadding, WM 2014, 97, 100; Nobbe, FS Krämer, 497, 508 f. Kritisch äußert sich außerdem Dennhardt, in: BeckOK-BGB, § 362 Rn. 37. Wenngleich der VIII. Zivilsenat in BGH NJW 2018, 537 Rn. 25 einen anderen Standpunkt einzunehmen scheint, lässt er es im Ergebnis damit bewenden, dass die Rechtsprechung nicht übertragbar sei. 42 BGHZ 186, 269 Rn. 25. Zur Begründung führt der XI. Zivilsenat aus, dass die Rückbelastungsmöglichkeit des Schuldners nur ausnahmsweise in Anspruch genommen werde, so dass der Parteiwille (im Valutaverhältnis) dahingehend zu verstehen sei, dass der Leistungserfolg nicht erst nach Ablauf der entsprechenden Frist eintreten solle. Wenn aber eine Rückbelastung erfolge, habe der Gläubiger ein berechtigtes Interesse daran, den Schuldner aus der ursprünglichen Forderung in Anspruch nehmen zu können. Gegen diese Konstruktion spreche auch nicht, dass nach dem Gesetz nur aufschiebend oder auflösend bedingte Rechtsgeschäfte, nicht aber auflösend bedingte Rechtsfolgen, vorgesehen seien. Es träfe zwar zu, dass auf Grundlage der Theorie der realen Leistungsbewirkung keine Vereinbarung für die Erfüllung nach § 362 Abs. 1 BGB erforderlich sei, aber eine solche sei gemäß § 364 Abs. 1 BGB in den Fällen erforderlich, in welchen eine andere als die geschuldete Leistung erbracht werde. Dieses sei bei einer Lastschriftzahlung der Fall. Mithin könne diese Erfüllungsvereinbarung unter einer auflösenden Bedingung stehen. Dem stehen Einsele, AcP 209 (2009), 719, 749 und nunmehr auch Fetzer, in: MüKo-BGB (7. Aufl.), § 362 Rn. 25 f. kritisch gegenüber. 43 Kerwer, Erfüllung, 34. 44 Becker, in: Musielak/Voit, § 815 Rn. 4; Kerwer, Erfüllung, 34. 45 BGHZ 179, 298 Rn. 8; A. Blomeyer, Zivilprozeßrecht, 199, 212; Flury, in: Prütting/Gehrlein, § 815 Rn. 4; Gernhuber, Erfüllung, 94; Hartmann, in: B/L/A/H, § 815 Rn. 4; Herget, in: Zöller, § 815 Rn. 1; Kemper, in: Hk-ZPO, § 815 Rn. 5; Kerwer, Erfüllung, 51 f.; Kindl, in: Hk-ZV, § 815 Rn. 3; G. Lüke, AcP 153 (1954), 533, 536; W. Lüke, in: Wieczorek/Schütze, § 815 Rn. 11; Mock, in: Gottwald/Mock, § 815 Rn. 3; Olzen, in: Staudinger, § 362 Rn. 7; Schünemann, JZ 1985, 49, 52; Schuschke, Vollstreckungsrecht, 104; Walker, in: Schuschke/Walker, § 815 Rn. 2. Dagegen argumentiert Pinger, JR 1973, 94, 98, da er von „einer privatrechtlichen Übereignung gemäß §§ 929 ff. BGB“ ausgeht. Gruber, in: MüKo-ZPO, § 815 Rn. 5 nimmt zwar eine „hoheitliche Eigentumsverschaffung“ an, geht aber nicht von einem Hoheitsakt durch den Gerichtsvollzieher aus, sondern von einem öffentlich-rechtlichen Vertrag. 46 Becker, in: Musielak/Voit, § 815 Rn. 4; A. Blomeyer, Zivilprozeßrecht, 199, 212; Flury, in: Prütting/Gehrlein, § 815 Rn. 4; Gernhuber, Erfüllung, 94; Hartmann, in:

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D. Zwangsvollstreckung und ihre Auswirkungen auf die materielle Rechtslage

Die titulierte Forderung erlischt nicht allein auf Grund der verfahrensrechtlichen Fiktionen.47

2. Erlöschen auf Grund materiell-rechtlicher Vorschriften a) Erfüllung Es verwundert daher nicht, wenn die Auffassung, dass sich das Erlöschen der titulierten Forderung (nur) nach materiellem Recht beurteile,48 den größeren Zuspruch findet. Teilweise wird von Erfüllung gemäß § 362 Abs. 1 BGB ausgegangen.49 Andere sagen, dass als Grundlage des Erlöschens nicht nur § 362 Abs. 1 BGB in Betracht komme.50 Im Rahmen dieser Auseinandersetzung wird zu Recht vorgebracht, dass sich die Befriedigung durch Zwangsvollstreckung nicht ohne weiteres in den Erfüllungstatbestand einordnen lässt,51 denn für eine Erfüllung im Sinne des § 362 Abs. 1 BGB müssen nach herrschender Ansicht die folgenden Voraussetzungen erfüllt sein: Es muss der objektive Leistungserfolg eingetreten sein.52 Ein besonderes subjektives Merkmal, insbesondere ein erfülB/L/A/H, § 815 Rn. 4; Herget, in: Zöller, § 815 Rn. 1; Kemper, in: Hk-ZPO, § 815 Rn. 5; Kerwer, Erfüllung, 50 f.; Kindl, in: Hk-ZV, § 815 Rn. 3; W. Lüke, in: Wieczorek/ Schütze, § 815 Rn. 11; Mock, in: Gottwald/Mock, § 815 Rn. 3; Schreiber, in: Soergel, § 362 Rn. 12; Schünemann, JZ 1985, 49, 52; Walker, in: Schuschke/Walker, § 815 Rn. 2; Würdinger, in: Stein/Jonas, § 815 Rn. 15; vgl. auch LG Braunschweig DGVZ 1977, 22, 23. 47 Kerwer, Erfüllung, 45; Looschelders, in: BeckOGK (1.9.2019), § 362 Rn. 131; G. Lüke, AcP 153 (1954), 533, 540; Olzen, in: Staudinger, § 362 Rn. 9; Saenger, Einstweiliger Rechtsschutz, 154; Thole, Jura 2010, 605, 606; Walker, in: Schuschke/Walker, § 815 Rn. 10. 48 LG Memmingen MDR 2018, 176; Fetzer, in: MüKo-BGB (7. Aufl.), § 362 Rn. 28; Forbriger, in: BeckOK-ZPO, § 815 Rn. 14; Gruber, in: MüKo-ZPO, § 815 Rn. 16; Kerwer, Erfüllung, 12 f.; Kerwer, in: jurisPK-BGB, § 362 Rn. 50; Kindl, in: HkZV, § 815 Rn. 12; W. Lüke, in: Wieczorek/Schütze, § 815 Rn. 6; Würdinger, in: Stein/ Jonas, § 815 Rn. 18; wohl auch Saenger, Einstweiliger Rechtsschutz, 154 f. 49 Fetzer, in: MüKo-BGB (7. Aufl.), § 362 Rn. 28; Gruber, in: MüKo-ZPO, § 815 Rn. 16. 50 Saenger, Einstweiliger Rechtsschutz, 154 f. Nach Ansicht von Pfeiffer, in: P/W/W, § 362 Rn. 15 führe die Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung nicht zur Erfüllung im Sinne des § 362 Abs. 1 BGB, aber die Zahlung beziehungsweise Übergabe stehe dieser wegen §§ 815 Abs. 3, 819, 897 ZPO gleich, so dass die Forderung auf Grund dessen erlösche. 51 Kerwer, in: jurisPK-BGB, § 362 Rn. 50; zustimmend Beckhaus, Erfüllung, 355. Gernhuber, Erfüllung, 93 erkennt diesen Umstand zwar an, bewertet ihn aber als belanglos. 52 BGH NJW 1996, 1207; BGH NJW 1999, 210; BGH MDR 2008, 1086; BGHZ 179, 298 Rn. 5; Avenarius, in: NK-BGB, § 362 Rn. 2; Buck-Heeb, in: Erman, § 362 Rn. 1; Dennhardt, in: BeckOK-BGB, § 362 Rn. 12; Fetzer, in: MüKo-BGB (7. Aufl.), § 362 Rn. 2; Grüneberg, in: Palandt, § 362 Rn. 1; Kerwer, in: jurisPK-BGB, § 362 Rn. 13; Larenz, Schuldrecht AT, 235; Looschelders, in: BeckOGK (1.9.2019), § 362 Rn. 63; Olzen, in: Staudinger, § 362 Rn. 13; Pfeiffer, in: P/W/W, § 362 Rn. 7; Schulze,

II. Erlöschen der titulierten Forderung durch Zwangsvollstreckung

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lungsbezogener Vertragsschluss53, eine Zweckvereinbarung54 oder eine Zweckbestimmung55, ist nach herrschender Meinung nicht erforderlich.56 Was geschuldet ist, ergibt sich aus dem jeweiligen Schuldverhältnis.57 Empfänger der Leistung ist grundsätzlich der Gläubiger.58 Wenngleich ein subjektives Merkmal nicht erforderlich ist und es auf den Eintritt des Erfolgs ankommt, ist fraglich, ob und inwieweit der Schuldner diesen „veranlasst“ haben muss. Dass eine Leistungshandlung des Schuldners selbst nicht in jedem Fall erforderlich ist,59 zeigen schon die §§ 267 Abs. 1, 268 Abs. 1 in: Hk-BGB, § 362 Rn. 2; Stürner, in: Jauernig, § 362 Rn. 1; Weber, in: RGRK, § 362 Rn. 13. 53 Siehe zur Vertragstheorie Klein, causa solvendi, 45; Siber, Rechtszwang, 154; v. Tuhr, JherJb 48 (1904), 1, 5 f. G. Lüke, AcP 153 (1954), 533, 541 ff. fordert einen Erfüllungsvertrag zwar bei rechtsgeschäftlicher Erfüllung, nicht aber bei Befriedigung durch Zwangsvollstreckung, da der Wille des Schuldners im Rahmen der Zwangsvollstreckung ausgeschaltet und deshalb für die Erfüllung ohne Bedeutung sei. Die subjektiven Voraussetzungen würden durch „objektive Momente“ ersetzt. 54 Siehe zur Zweckvereinbarungstheorie Ehmann, JZ 1968, 549, 552 f.; Rother, AcP 169 (1969), 1, 28 ff.; Weitnauer, FS v. Caemmerer, 255, 262. 55 Siehe zur Theorie der finalen Leistungsbewirkung Beuthien, JZ 1968, 323; Beuthien, Zweckerreichung, 290; Bülow, JuS 1991, 529, 531; Hagmann-Lauterbach, Leistungsbegriff, 170; Kerwer, in: jurisPK-BGB, § 362 Rn. 25; Muscheler/Bloch, JuS 2000, 729, 732 f.; Schmidt, Erfüllung, 127; Seibert, Erfüllung, 51 f.; Wieling, JZ 1977, 291; Zeiss, JZ 1963, 7, 10; Zeiss, AcP 1965 (1965), 332, 334. 56 Siehe zur Theorie der realen Leistungsbewirkung BGHZ 186, 269 Rn. 25; BGHZ 205, 90 Rn. 13; BGH NJW 2018, 537 Rn. 23; BGH NJW 2018, 2049 Rn. 56; Avenarius, in: NK-BGB, § 362 Rn. 1; Dennhardt, in: BeckOK-BGB, § 362 Rn. 11; Fetzer, in: MüKo-BGB (7. Aufl.), § 362 Rn. 9; Grüneberg, in: Palandt, § 362 Rn. 1; Larenz, Schuldrecht AT, 238 ff.; Looschelders, in: BeckOGK (1.9.2019), § 362 Rn. 51; Olzen, in: Staudinger, § 362 Rn. 37; Pfeiffer, in: P/W/W, § 362 Rn. 6; Schulze, in: Hk-BGB, § 362 Rn. 7; Stürner, in: Jauernig, § 362 Rn. 1. Da der Schuldner mit Hilfe einer negativen Tilgungsbestimmung den Erfolgseintritt verhindern könne, existiere laut Kerwer, Erfüllung, 71 f. aber ein subjektives Element im Sinne einer negativen Voraussetzung. Kerwer, Erfüllung, 74 schließt diese Möglichkeit aber ausdrücklich aus, wenn es um die Befriedigung durch Zwangsvollstreckung geht, da diese „ohne Rücksicht auf den Willen des Schuldners“ erfolge. 57 Avenarius, in: NK-BGB, § 362 Rn. 6; Buck-Heeb, in: Erman, § 362 Rn. 7; Dennhardt, in: BeckOK-BGB, § 362 Rn. 12; Fetzer, in: MüKo-BGB (7. Aufl.), § 362 Rn. 3; Grüneberg, in: Palandt, § 362 Rn. 3; Kerwer, in: jurisPK-BGB, § 362 Rn. 14; Looschelders, in: BeckOGK (1.9.2019), § 362 Rn. 69; Olzen, in: Staudinger, § 362 Rn. 15; Pfeiffer, in: P/W/W, § 362 Rn. 5; Schulze, in: Hk-BGB, § 362 Rn. 3; Weber, in: RGRK, § 362 Rn. 14. 58 Avenarius, in: NK-BGB, § 362 Rn. 8; Buck-Heeb, in: Erman, § 362 Rn. 14; Dennhardt, in: BeckOK-BGB, § 362 Rn. 17; Fetzer, in: MüKo-BGB (7. Aufl.), § 362 Rn. 12; Grüneberg, in: Palandt, § 362 Rn. 4; Kerwer, in: jurisPK-BGB, § 362 Rn. 27; Looschelders, in: BeckOGK (1.9.2019), § 362 Rn. 97; Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 751; Olzen, in: Staudinger, § 362 Rn. 37; Pfeiffer, in: P/W/W, § 362 Rn. 5, 9; Schreiber, in: Soergel, § 362 Rn. 13; Schulze, in: Hk-BGB, § 362 Rn. 5; Stürner, in: Jauernig, § 362 Rn. 1; Weber, in: RGRK, § 362 Rn. 42. 59 Dass der Begriff der „Leistung“ in § 362 Abs. 1 BGB nicht zu eng verstanden werden sollte, legen bereits die Motive, Bd. 2, 88 (= Mugdan, Bd. 2, 48) nahe: Zu

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D. Zwangsvollstreckung und ihre Auswirkungen auf die materielle Rechtslage

BGB. Danach kann die Leistung grundsätzlich auch durch einen Dritten erfolgen. Abgesehen von derartigen Fällen tritt im Regelfall aber keine Erfüllung ein, wenn der Erfolg ohne jedwede Veranlassung des Schuldners, wie beispielsweise bei einer Überweisung ohne Auftrag, eingetreten ist.60 Auch wenn der Gläubiger dem Schuldner den Gegenstand, auf welchen sich die titulierte Forderung bezieht, stiehlt, kann keine Erfüllung im Sinne von § 362 Abs. 1 BGB eintreten. Begründet wird dieses Verständnis damit, dass der Erfolgseintritt zumindest auch auf einem Leistungsverhalten des Schuldners beruhen müsse.61 Bei der Zwangsvollstreckung bleibt der Schuldner aber untätig, so dass es an einem Leistungsverhalten des Schuldners fehlt.62 Der Schuldner lehnt es gerade ab, die Schuld zu tilgen.63 Bereits G. Lüke ging davon aus, dass etwaige „bei der Erfüllung durch Rechtsgeschäft geforderten subjektiven Voraussetzungen [. . .] bei der Zwangsvollstreckung durch objektive Momente ersetzt [werden]“ 64. Aus diesem Grund plädiert Schünemann für die Heranziehung der verfahrensrechtlichen Fiktionen:65 Fingiert werde die Leistungshandlung des Schuldners.66 Im Ergebnis wird damit also keine Leistungshandlung des Schuldners gefordert, sondern eine Zurechenbarkeit des Erfolgseintritts. Insbesondere der Wortlaut der §§ 815 Abs. 3, 819 ZPO deckt diese Auslegung.67 Die Schwäche der Auffassung, dass eine Leistungshandlung des Schuldners fingiert werde, liegt allerdings darin, dass diese nicht ohne Schwierigkeiten auf alle denkbaren Fälle angewendet werden kann. Geht es um die Erzwingung der Herausgabe beweglicher Sachen, muss Schüne-

§ 268 S. 1 des Ersten Entwurfs, welcher im Prinzip dem heutigen § 367 Abs. 1 BGB entspricht, wird nämlich ausdrücklich die Variante erwähnt, „in welchen ohne Mitwirkung des Schuldners, z. B. im Zwangsvollstreckungsverfahren, geleistet ist.“ 60 Vgl. Avenarius, in: NK-BGB, § 362 Rn. 5; Dennhardt, in: BeckOK-BGB, § 362 Rn. 14; Fetzer, in: MüKo-BGB (7. Aufl.), § 362 Rn. 2; Grüneberg, in: Palandt, § 362 Rn. 2; Olzen, in: Staudinger, § 362 Rn. 14. 61 Kerwer, in: jurisPK-BGB, § 362 Rn. 16; Olzen, in: Staudinger, § 362 Rn. 14. 62 Vgl. Beckhaus, Erfüllung, 355; Kerwer, Erfüllung, 64; Kerwer, in: jurisPK-BGB, § 362 Rn. 50; Larenz, Schuldrecht AT, 236; Olzen, in: Staudinger, § 362 Rn. 7; Schünemann, JZ 1985, 49, 51; Siber, Rechtszwang, 160. Auf die Freiwilligkeit der Leistungshandlung kommt es, wie Schünemann, JZ 1985, 49, 50 f. zu Recht ausführt, nicht an, denn § 362 Abs. 1 BGB fordert diese nicht und es ist auch „keine Notwendigkeit erkennbar, die Freiwilligkeit der Leistung in den Erfüllungstatbestand zu interpolieren“. Des Weiteren erkennen auch Ettingshausen, Erfüllung, 10 und Olzen, in: Staudinger, § 362 Rn. 7 keinen Anhaltspunkt für ein Freiwilligkeitserfordernis. Vor dem Hintergrund des § 366 BGB stellt Klinck, ZIP 2015, 859, 862 fest, dass „der Wille des Schuldners bei der erzwungenen Leistung keine Beachtung finden darf“. 63 Kerwer, Erfüllung, 73. 64 G. Lüke, AcP 153 (1954), 533, 543. 65 Schünemann, JZ 1985, 49, 52. 66 Schünemann, JZ 1985, 49, 52; zustimmend Gernhuber, Erfüllung, 94; Looschelders, in: BeckOGK (1.9.2019), § 362 Rn. 132; Olzen, in: Staudinger, § 362 Rn. 8, 14; Thole, Jura 2010, 605, 606; Weber/Beckers, WM 1988, 1, 6. 67 Das erkennt auch Kerwer, Erfüllung, 82 f. trotz seiner Kritik an Schünemann.

II. Erlöschen der titulierten Forderung durch Zwangsvollstreckung

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mann auf eine „Rechtsanalogie zu den §§ 135, 161, 184, 353, 499 BGB“ 68 zurückgreifen, da eine den §§ 815 Abs. 3, 819, 894, 897 ZPO vergleichbare Regelung fehlt. Zu Recht hält Kerwer diesen Ausführungen entgegen, dass eine Analogie zu den kodifizierten verfahrensrechtlichen Fiktionen naheliegender wäre.69 Überhaupt aber ist eine Analogie abzulehnen, da die Interessenlagen schon nicht vergleichbar sind und überdies Zweifel bestehen, dass der Gesetzgeber eine entsprechende Regelung versehentlich vergessen hat.70 Die von Kerwer vorgenommene Bewertung, dass „Schünemann es sich insgesamt mit der Zurechnung des Vollstreckungserfolges zum Schuldner zu schwer macht“ 71, ist im Ergebnis wohl zutreffend. Wenn er aber an § 267 Abs. 1 BGB anknüpft und ausführt, dass „der Staat [. . .] ,für den Schuldner‘ [handelt], indem er ihm bei der Erfüllung seiner Pflichten mit Zwang ,nachhilft‘“ 72, vermag diese Argumentation nicht zu überzeugen, denn die Zwangsvollstreckung erfolgt nicht zu Gunsten des Schuldners, sondern zum Zwecke der Durchsetzung des titulierten Anspruchs des Gläubigers.73 Letztlich ist die Anknüpfung an § 267 Abs. 1 BGB aber ohnehin entbehrlich,74 wenn klar ist, dass die Zwangsvollstreckung an die Stelle der Leistungshandlung des Schuldners tritt.75 Insofern stünde eine Erfüllung durch Zwangsvollstreckung der „üblichen“ Erfüllung durch den Schuldner selbst näher als eine grundsätzlich erfüllungstaugliche Leistung durch einen Dritten gemäß §§ 267 Abs. 1, 268 Abs. 1 BGB.76 Es geht gerade um die Zurechnung des Erfolgs.77 Diese Zurechnung resultiert bei der Erfüllung durch Zwangsvollstreckung daraus, dass sich die „Haftung als ,zweite Dimension‘ der Schuld verwirklicht“ 78. Der durch die Zwangsvollstreckung bewirkte Erfolg wird – insofern wie bei der Leistung durch einen Dritten – „für Rechnung des Schuldners“ 79 herbeigeführt. Auch praktisch stellt die Zurechnung des Erfolgs keine Schwierigkeit dar, denn

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Schünemann, JZ 1985, 49, 55. Kerwer, Erfüllung, 87. 70 Kerwer, Erfüllung, 87. 71 Kerwer, Erfüllung, 111 Fn. 35. 72 Kerwer, Erfüllung, 110. 73 Vgl. Hoeren, ZZP 110 (1997), 522, 524. 74 Es ist auch nicht zu erkennen, inwiefern Kerwer mit diesen Ausführungen seine eigene Argumentation stützen will. Sein Konzept erführe keinen Plausibilitätsverlust, wenn er auf die Anknüpfung an § 267 Abs. 1 BGB verzichtet hätte. 75 Kerwer, Erfüllung, 110. 76 Vgl. Siber, Rechtszwang, 156; zustimmend Kerwer, Erfüllung, 230 f. 77 Die Zurechenbarkeit hebt auch Kerwer, Erfüllung, 342 noch einmal hervor. Dennhardt, in: BeckOK-BGB, § 362 Rn. 14 spricht zwar von „Zurechnung“, knüpft diese aber an eine Leistungshandlung des Schuldners. 78 Kerwer, in: jurisPK-BGB, § 362 Rn. 50. Bereits Bötticher, ZZP 85 (1972), 1, 3 bezeichnete die Haftung des Schuldners als „die zweite Dimension der materiellrechtlichen Forderung“. 79 Kerwer, Erfüllung, 231. 69

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D. Zwangsvollstreckung und ihre Auswirkungen auf die materielle Rechtslage

der Erfolgseintritt beruht auf einem Vollstreckungsauftrag, welchem eine titulierte Forderung zu Grunde liegt.80 Es kommt daher nicht auf etwaige verfahrensrechtliche Fiktionen an.81 Der Schluss, dass auch die Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung zu Erfüllung im Sinne von § 362 Abs. 1 BGB führt, scheint naheliegend. Auch Kerwer erkennt an, dass der weite Wortlaut von § 362 Abs. 1 BGB eine „Zwangserfüllung“ zulässt.82 Gleichwohl kommt er zu der abschließenden Bewertung, dass „eine erfolgreiche Zwangsvollstreckung [. . .] das Schuldverhältnis jedenfalls mit erfüllungsgleicher Wirkung erlöschen [läßt]“ 83. Auch Beuthien, auf dessen Ausführungen Kerwer an diversen Stellen zurückgreift, war der Ansicht, dass „eine nur erfüllungsgleiche Schuldtilgung eigener Art“ 84 erfolge. Dieses Ergebnis überzeugt nicht. Es gibt keinen Grund, weshalb die Zwangsvollstreckung im Regelfall nicht zu einer Erfüllung im Sinne des § 362 Abs. 1 BGB führen sollte.85 Infolge der Zwangsvollstreckung tritt auf Seiten des Gläubigers der durch die titulierte Forderung legitimierte Erfolg ein. Der Gläubiger bekommt, wie auch die Bundesregierung in ihrem „Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz“ feststellt,86 durch die Zwangsvollstreckung genau das, was ihm auf Grund des Schuldverhältnisses zusteht.87 Der Untergang des Anspruchs tritt unabhängig vom Verhalten und von den Vorstellungen des Schuldners ein. Dementsprechend ist das Forderungserlöschen weder das Resultat noch die Belohnung einer freiwilligen Leistung. Die im Wege der Zwangsvollstreckung bewirkte Befriedigung des Gläubigers stellt demnach nicht nur ein Erfüllungssurrogat dar,88 sondern es kommt zu „klassischer“ Erfüllung. Zu berücksichtigen ist freilich, dass die Voraussetzungen durch die Eigenarten des Vollstreckungsverfahrens bestimmt werden.89 Schon Krückmann ging zu Recht von einer „verhältnismäßige[n] Unwichtigkeit gerade der persönlichen und

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Vgl. Kerwer, Erfüllung, 231 f. Nach Ansicht von Kerwer, Erfüllung, 111 sei die Zurechnung in den kodifizierten verfahrensrechtlichen Fiktionen „lediglich exemplarisch zum Ausdruck gekommen“. 82 Kerwer, Erfüllung, 233. 83 Kerwer, Erfüllung, 342. 84 Beuthien, Zweckerreichung, 304. 85 Auch Siber, Rechtszwang, 160 will Zwangserfüllung und freiwillige Erfüllung auf eine Stufe stellen, obschon das Gesetz diese Begriffe nicht kennt. 86 BR-Drs. 495/15, 12. 87 Diese Einschätzung teilt auch Kerwer, Erfüllung, 339 in seiner abschließenden Bewertung. 88 So ausdrücklich BR-Drs. 495/15, 12. 89 Vgl. G. Lüke, AcP 153 (1954), 533, 544 Fn. 43, der von einer „zivilprozessualen Zwangserfüllung“ spricht. 81

II. Erlöschen der titulierten Forderung durch Zwangsvollstreckung

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insbesondere der freien Tätigkeit des Schuldners“ 90 aus. Der Wille des Schuldners ist „ausgeschaltet“.91 Entscheidend ist vielmehr die Zurechenbarkeit. Allerdings ist diese nicht in allen Fällen gegeben, denn vor dem Hintergrund der Zurechnung kann die Erfüllungswirkung nur dann eintreten, wenn die Befriedigung aus Vermögensgegenständen erfolgt, die für die titulierte Forderung haften.92 Der Haftung im Wege der Zwangsvollstreckung unterliegt aber nur das, was dem Vermögen des Schuldners zugehörig ist.93 Wurde demnach in schuldnerfremdes Vermögen vollstreckt, fehlt es an der Zurechenbarkeit des Erfolgseintritts,94 denn die Haftung entscheidet darüber, ob der Erfolgseintritt auf Seiten des Gläubigers dem Schuldner zugerechnet werden kann.95 Was vom Gerichtsvollzieher abgeliefert wurde, deckt die titulierte Forderung in diesen Fällen nur scheinbar.96 Erfüllungswirkung kann nur dann eintreten, wenn der Gläubiger das Empfangene endgültig behalten darf.97 Der Vollstreckungsgläubiger haftet dem ehemaligem Rechtsinhaber nach Bereicherungsrecht,98 da er mangels Erlöschens der gegen den Vollstreckungsschuldner gerichteten Forderung nicht entreichert ist.99 Es kommt demnach nicht zur Erfüllung, so dass der Vollstreckungsgläubiger das Empfangene herausgeben beziehungsweise Wertersatz leisten muss.100

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Krückmann, JherJb 59 (1911), 20, 57. Kerwer, Erfüllung, 101. 92 Kerwer, in: jurisPK-BGB, § 362 Rn. 50; vgl. auch A. Blomeyer, Zivilprozeßrecht, 213; Kerwer, Erfüllung, 202 ff.; Kindl, in: Hk-ZV, § 815 Rn. 13; G. Lüke, AcP 153 (1954), 533, 543; Martin, Pfändungspfandrecht, 255 f.; Würdinger, in: Stein/Jonas, § 815 Rn. 19. Nach Ansicht von Becker, in: Musielak/Voit, § 815 Rn. 2 sei entscheidend, dass der Eigentumserwerb „nicht auf Kosten des Schuldners“ erfolge. 93 Vgl. Kerwer, Erfüllung, 202. 94 Kerwer, Erfüllung, 204; Kerwer, in: jurisPK-BGB, § 362 Rn. 51. 95 Vgl. Kerwer, Erfüllung, 203. 96 A. Blomeyer, Zivilprozeßrecht, 213. 97 Avenarius, in: NK-BGB, § 362 Rn. 4; Einsele, AcP 209 (2009), 719, 750; Olzen, in: Staudinger, § 362 Rn. 13; Pfeiffer, in: P/W/W, § 362 Rn. 7; Schuschke, Vollstreckungsrecht, 104; Walker, in: Schuschke/Walker, § 815 Rn. 10. Bei einer Geldschuld müsse der Gläubiger den geschuldeten Betrag nach BGH NJW 1996, 1207; BGH NJW 1999, 210; BGH MDR 2008, 1086; BGH NJW 2018, 537 Rn. 19; OLG Nürnberg MDR 2009, 714 „endgültig zur freien Verfügung“ erhalten; zustimmend Fetzer, in: MüKoBGB (7. Aufl.), § 362 Rn. 21; Stürner, in: Jauernig, § 362 Rn. 1; insgesamt kritisch Schünemann, JZ 1985, 49, 53 f. 98 A. Blomeyer, Zivilprozeßrecht, 213; Kerwer, Erfüllung, 206; Kerwer, in: jurisPKBGB, § 362 Rn. 51; G. Lüke, AcP 153 (1954), 533, 544. Dagegen argumentiert Schünemann, JZ 1985, 49, 54, da er wegen der aus seiner Sicht fehlenden Anspruchsgrundlage den „Besitzstand des Vollstreckungsgläubigers [als] bereicherungsrechtlich sicher“ qualifiziert. 99 Vgl. Kerwer, Erfüllung, 207; Kerwer, in: jurisPK-BGB, § 362 Rn. 51; G. Lüke, AcP 153 (1954), 533, 544; a. A. Schünemann, JZ 1985, 49, 54. 100 A. Blomeyer, Zivilprozeßrecht, 213; Kerwer, Erfüllung, 207 f.; Schuschke, Vollstreckungsrecht, 104; vgl. auch Zimmermann, Zivilprozessordnung, § 815 Rn. 5. 91

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D. Zwangsvollstreckung und ihre Auswirkungen auf die materielle Rechtslage

b) Unmöglichkeit Liefert der Gerichtsvollzieher den gepfändeten Gegenstand beziehungsweise den erzielten Erlös nicht beim Gläubiger ab, kann keine Erfüllung nach § 362 Abs. 1 BGB eintreten,101 da der objektive Leistungserfolg ausbleibt. Der Untergang beim Gerichtsvollzieher kann jedoch das Erlöschen des titulierten Anspruchs wegen Unmöglichkeit im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB bedeuten.102 Wird eine Stückschuld unmöglich, weil ein bestimmter Gegenstand untergeht, fällt die Feststellung der Unmöglichkeit leicht. Häufiger ist aber „lediglich“ eine Gattungsschuld tituliert. Durch die Konkretisierung gemäß § 243 Abs. 2 BGB wird die Gattungsschuld allerdings zur Stückschuld.103 Im Rahmen der Zwangsvollstreckung wird die Konkretisierung vom Gerichtsvollzieher vorgenommen.104 Die Leistungsgefahr geht auf den Gläubiger über, so dass der Untergang der Sache wegen § 275 Abs. 1 BGB zur Leistungsfreiheit des Schuldners führt.105 Fraglich ist, ob diese Konsequenz auch dann eintritt, wenn der Titel auf Zahlung eines bestimmten Geldbetrages gerichtet ist und gepfändetes oder erlöstes Geld beim Gerichtsvollzieher untergeht. Vorherrschend ist nämlich der Grundsatz, dass § 275 Abs. 1 BGB auf Geldschulden keine Anwendung findet.106 Gleichwohl ist die Anwendbarkeit im Falle konkretisierter Wertverschaffungsschulden beziehungsweise Geldherausgabeschulden ausnahmsweise anerkannt.107 101

BGHZ 179, 298 Rn. 6. In Fällen, in welchen der Gerichtsvollzieher nicht abliefert, so dass auch keine Eigentumsverschaffung stattfinden kann, haftet schließlich, wie in LG Braunschweig DGVZ 1977, 22, 23 hervorgehoben ist, der Staat. 103 Berger, in: Jauernig, § 243 Rn. 10; V. Emmerich, in: MüKo-BGB, § 243 Rn. 30; Grüneberg, in: Palandt, § 243 Rn. 7; Schiemann, in: Staudinger, § 243 Rn. 38; Schulze, in: Hk-BGB, § 243 Rn. 8; Toussaint, in: jurisPK-BGB, § 243 Rn. 38; Westermann, in: Erman, § 243 Rn. 6, 14. Nach Ansicht von Sutschet, in: BeckOK-BGB, § 243 Rn. 18 werde die Gattungsschuld nicht zur Stückschuld, sondern sie bleibe sogar dann „(erfüllte) Gattungsschuld“, wenn Erfüllung eingetreten sei. 104 Beurskens, in: BeckOGK (1.6.2019), § 243 Rn. 39; Toussaint, in: jurisPK-BGB, § 243 Rn. 10, 16. 105 Berger, in: Jauernig, § 243 Rn. 10; V. Emmerich, in: MüKo-BGB, § 243 Rn. 22, 30; Grüneberg, in: Palandt, § 243 Rn. 7; Schiemann, in: Staudinger, § 243 Rn. 38; Schulze, in: Hk-BGB, § 243 Rn. 8; Toussaint, in: jurisPK-BGB, § 243 Rn. 41; Westermann, in: Erman, § 243 Rn. 6. Obschon Sutschet, in: BeckOK-BGB, § 243 Rn. 18 die Konkretisierung zur Stückschuld ablehnt, hält er doch „die allgemeinen Regeln wie für Stückschulden“, also insbesondere § 275 Abs. 1 BGB, für anwendbar. 106 OLG München WM 2015, 335, 336; Dauner-Lieb, in: NK-BGB, § 275 Rn. 67; Ernst, in: MüKo-BGB, § 275 Rn. 13; Ekkenga/Kuntz, in: Soergel, § 275 Rn. 11; Grüneberg, in: Palandt, § 275 Rn. 3; Lorenz, in: BeckOK-BGB, § 275 Rn. 18; Riehm, in: BeckOGK (1.7.2019), § 275 Rn. 29; Schmidt-Kessel/Kramme, in: P/W/W, § 275 Rn. 6; Seichter, in: jurisPK-BGB, § 275 Rn. 21; Stadler, in: Jauernig, § 275 Rn. 2; Westermann, in: Erman, § 275 Rn. 2. 107 Riehm, in: BeckOGK (1.7.2019), § 275 Rn. 30 f.; vgl. auch Dauner-Lieb, in: NK-BGB, § 275 Rn. 67; Grüneberg, in: Palandt, § 275 Rn. 3; Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 261. 102

II. Erlöschen der titulierten Forderung durch Zwangsvollstreckung

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Im störungsfrei verlaufenden Normalfall zahlt der Gerichtsvollzieher erlöstes Geld an den Vollstreckungsgläubiger aus. Nun ließe sich erwägen, diese Pflicht des Gerichtsvollziehers als eine Geldherausgabeschuld anzusehen. Problematisch ist allerdings, dass der Vollstreckungstitel regelmäßig auf Zahlung gerichtet ist und nicht – wie in § 667 BGB angeordnet – auf Herausgabe. Aber auch die Zuordnung der Fälle, in denen gepfändetes Geld untergeht, gestaltet sich nicht ganz reibungslos. Es findet nämlich – anders als in den „klassischen“ Fällen – mangels Annahmeverzugs (auf Seiten des Vollstreckungsgläubigers) keine Konkretisierung im Sinne des § 300 Abs. 2 BGB statt. Trotzdem ist die Konkretisierung im Ergebnis zu bejahen: Sie wird durch den Gerichtsvollzieher auf Grund seiner besonderen Stellung vorgenommen. Wenngleich sich die Zuordnung zu den anerkannten Fallgruppen also schwierig gestaltet, ist dennoch eine wertungsmäßige Übereinstimmung auszumachen. Der Untergang gepfändeten oder erlösten Geldes beim Gerichtsvollzieher kann also ebenfalls zur Unmöglichkeit im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB führen. Der titulierte Zahlungsanspruch erlischt und der Schuldner, welcher wegen § 270 Abs. 1 BGB grundsätzlich die Verlustgefahr trägt,108 muss auch nicht ein weiteres Mal leisten. Einige Autoren gehen indes davon aus, dass in den Fällen, in welchen sich die Gefahr realisiere, die titulierte Forderung auf Grundlage der prozessualen Vorschriften erlösche, ohne dass es zu einer Befriedigung des Gläubigers komme.109 Diese Konstruktion überzeugt nicht. Sie ist sogar überflüssig. Die §§ 815 Abs. 3, 819 ZPO sorgen dafür, dass die Gefahr auf den Gläubiger übergeht.110 Auf Grund der Tatsache, dass der Schuldner keinen Einfluss auf den weiteren Ablauf hat, begründen die §§ 815 Abs. 3, 819 ZPO eine Abweichung von § 270 Abs. 1 BGB.111 Darüber hinaus ist den §§ 815 Abs. 3, 819 ZPO zu entnehmen, dass der Untergang, besser gesagt der Eintritt der Unmöglichkeit im Sinne von § 275 Abs. 1 BGB, nicht vom Schuldner zu vertreten ist, so dass dem Schuldner ein etwaiger Anspruch auf eine Gegenleistung erhalten bleibt.112 Der Gläubiger ist schließlich auf Amtshaftungsansprüche verwiesen.113

108 RGZ 78, 137, 140; Artz, in: Erman, § 270 Rn. 1; Bittner, in: Staudinger, § 270 Rn. 23; Kerwer, in: jurisPK-BGB, § 270 Rn. 9; Krüger, in: MüKo-BGB, § 270 Rn. 12; Lorenz, in: BeckOK-BGB, § 270 Rn. 12; Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 259; Schulze, in: Hk-BGB, § 270 Rn. 5; Stadler, in: Jauernig, § 270 Rn. 6. 109 Looschelders, in: BeckOGK (1.9.2019), § 362 Rn. 131; ähnlich Becker, in: Musielak/Voit, § 815 Rn. 2; vgl. auch Meller-Hannich, ZJS 2009, 288, 290. Nach Ansicht von Forbriger, in: BeckOK-ZPO, § 815 Rn. 14 komme es auch in diesen Fällen zur Erfüllung. 110 Würdinger, in: Stein/Jonas, § 815 Rn. 16. 111 Gruber, in: MüKo-ZPO, § 815 Rn. 14; Hartmann, in: B/L/A/H, § 815 Rn. 8; Kindl, in: Hk-ZV, § 815 Rn. 12; Thole, Jura 2010, 605, 606. 112 Vgl. Kerwer, Erfüllung, 96. 113 Looschelders, in: BeckOGK (1.9.2019), § 362 Rn. 131; Zimmermann, Zivilprozessordnung, § 815 Rn. 4; vgl. auch Mock, in: Gottwald/Mock, § 815 Rn. 4.

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D. Zwangsvollstreckung und ihre Auswirkungen auf die materielle Rechtslage

Walker vermeidet den Rückgriff auf § 275 Abs. 1 BGB, indem er den Titel als endgültig verbraucht ansieht, obschon es nach seiner Auffassung nicht zur Erfüllung kommt.114 Mit der Bekräftigung des „endgültigen“ Verbrauchs begegnet er zwar dem Problem, dass ein weiteres Mal aus dem Titel gegen den Schuldner vollstreckt werden kann, bleibt aber Antworten auf Fragen schuldig, die aus der materiellen Rechtslage resultieren. Folglich kann die bloße Feststellung des endgültigen Titelverbrauchs als Lösung des Problems nicht überzeugen.

III. Abtretungsrechtlicher Schuldnerschutz Die bisherige Auseinandersetzung mit dem Ergebnis, dass die Durchsetzung der titulierten Forderung im Wege der Zwangsvollstreckung regelmäßig zur Erfüllung im Sinne des § 362 Abs. 1 BGB führt, erfolgte unter der Prämisse, dass der Vollstreckungsgläubiger auch die materiell-rechtliche Gläubigerstellung innehat. Wird die Zwangsvollstreckung nun von einer Person betrieben, die nach materiellem Recht nicht (mehr) als Gläubiger anzusehen ist, stellt sich die Frage nach etwaigen Auswirkungen auf die materielle Rechtslage. In derartigen Fällen liefert der Gerichtsvollzieher den gepfändeten Gegenstand oder den erzielten Erlös nämlich nicht an den materiell-rechtlichen Gläubiger, sondern an den Vollstreckungsgläubiger ab.115 Der für § 362 Abs. 1 BGB erforderliche Leistungserfolg tritt somit nicht beim materiell-rechtlichen Gläubiger ein. Zu Gunsten des Schuldners könnten in einem solchen Fall die Vorschriften der §§ 407–410 BGB zu berücksichtigen sein.

1. Schutz des Schuldners durch § 407 Abs. 1 BGB a) Anwendbarkeit Beruhte die Rechtsnachfolge auf einer Abtretung und leistete der nicht informierte Schuldner freiwillig an den Altgläubiger, müsste der materiell-rechtliche Gläubiger die Leistung wegen § 407 Abs. 1 BGB gegen sich gelten lassen. Das Verhältnis zwischen Zessionar und Schuldner wird so behandelt, wie wenn die Erfüllungshandlung in diesem Verhältnis vorgenommen worden wäre.116 Ob dieses Ziel methodisch im Wege der Fiktion117 oder auf Grundlage von Vertrauens-

114

Walker, in: Schuschke/Walker, § 815 Rn. 10. Becker, in: Musielak/Voit, § 815 Rn. 2; Flury, in: Prütting/Gehrlein, § 815 Rn. 3. 116 Vgl. Busche, in: Staudinger, § 407 Rn. 7; Rensen, MDR 2001, 856, 857; Rosch, in: jurisPK-BGB, § 407 Rn. 2; Roth/Kieninger, in: MüKo-BGB (7. Aufl.), § 407 Rn. 12. Auch die Motive, Bd. 2, 134 (= Mugdan, Bd. 2, 74) stellen zu § 305 des Ersten Entwurfs fest, dass „der Empfänger trotz seines mangelnden Gläubigerrechtes als Gläubiger anzusehen [ist]“. 117 Dörner, Dynamische Relativität, 269; Rohe, in: BeckOK-BGB, § 407 Rn. 18. 115

III. Abtretungsrechtlicher Schuldnerschutz

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schutzerwägungen118, welche zu einer Überwindung der fehlenden Rechtszuständigkeit führen, erreicht wird, ist für die Bearbeitung irrelevant. Entscheidend ist das Resultat: Die titulierte Forderung ginge durch Erfüllung unter. Der Zweck von § 407 Abs. 1 BGB ist der (umfassende) Schutz des Schuldners.119 Hintergrund der Regelung ist, dass die Abtretung weder eine Mitwirkung noch eine Unterrichtung des Schuldners voraussetzt.120 Der Schuldner wird in seinem Vertrauen, dass der Altgläubiger nach wie vor Forderungsinhaber ist, geschützt.121 Dieses Schutzes bedarf er nur dann nicht, wenn er tatsächliche positive Kenntnis vom Forderungsübergang hat.122 Dabei ist der Zeitpunkt der Leistungshandlung, nicht der Zeitpunkt des Erfolgseintritts, entscheidend.123 Der in der Norm unmittelbar geregelte Fall des § 407 Abs. 1 BGB ist derjenige, dass der nicht in Kenntnis gesetzte Schuldner freiwillig an den Altgläubiger leistet, obschon die Forderung bereits auf einen neuen Gläubiger übergegangen ist. Wird der Rechtsvorgänger dagegen im Wege der Zwangsvollstreckung befriedigt, stellt sich die Frage, ob dem Schuldner trotzdem der Schutz des § 407 Abs. 1 BGB zukommen kann, da eine freiwillige Leistung des Schuldners gerade fehlt. Wäre dies der Fall, ginge die titulierte Forderung wegen Erfüllung unter. Der Umstand, dass § 407 Abs. 1 BGB von einer „Leistung“ spricht, stellt jedenfalls sprachlich kein unüberwindbares Hindernis dar, da auch § 362 Abs. 1 BGB eine „Leistung“ fordert. Vom Merkmal der „Leistung“ sind alle Formen der Er118

Lieder, Sukzessionen, 653; Lieder, in: BeckOGK (1.9.2019), § 407 Rn. 5. Busche, in: Staudinger, § 407 Rn. 1; Grüneberg, in: Palandt, § 407 Rn. 1; Huffer, ZGS 2005, 256, 257; Kreße, in: NK-BGB, § 407 Rn. 1; Müller, in: P/W/W, § 407 Rn. 1; Rensen, MDR 2001, 856; Rohe, in: BeckOK-BGB, § 407 Rn. 1; Rosch, in: jurisPKBGB, § 407 Rn. 1 f.; Roth/Kieninger, in: MüKo-BGB (7. Aufl.), § 407 Rn. 1; Schellhammer, Schuldrecht, Rn. 1786; Schreiber, in: Soergel, § 407 Rn. 1; Schulze, in: HkBGB, § 407 Rn. 1; Weber, in: RGRK, § 407 Rn. 1; Westermann, in: Erman, § 407 Rn. 1. 120 Dies stellen bereits die Motive, Bd. 2, 132 f. (= Mugdan, Bd. 2, 73) klar. Vgl. auch BGH NJW 1976, 1842, 1843; BGHZ 105, 358, 360; BGH NJW-RR 2004, 1145, 1148; Busche, in: Staudinger, § 407 Rn. 2; Grüneberg, in: Palandt, § 407 Rn. 1; Huffer, ZGS 2005, 256, 257; Rensen, MDR 2001, 856; Rosch, in: jurisPK-BGB, § 407 Rn. 2; Roth/Kieninger, in: MüKo-BGB (7. Aufl.), § 407 Rn. 1; Weber, in: RGRK, § 407 Rn. 1. 121 Huffer, ZGS 2005, 256, 257; Müller, in: P/W/W, § 407 Rn. 1; Rohe, in: BeckOKBGB, § 407 Rn. 1; Roth/Kieninger, in: MüKo-BGB (7. Aufl.), § 407 Rn. 1; Schellhammer, Schuldrecht, Rn. 1794; Schulze, in: Hk-BGB, § 407 Rn. 1. 122 Vgl. BGH NJW-RR 2004, 1145, 1147; Busche, in: Staudinger, § 407 Rn. 39; Grüneberg, in: Palandt, § 407 Rn. 6; Kreße, in: NK-BGB, § 407 Rn. 10; Müller, in: P/W/W, § 407 Rn. 5; Rohe, in: BeckOK-BGB, § 407 Rn. 11; Rosch, in: jurisPK-BGB, § 407 Rn. 13; Roth/Kieninger, in: MüKo-BGB (7. Aufl.), § 407 Rn. 14; Schreiber, in: Soergel, § 407 Rn. 4; Schulze, in: Hk-BGB, § 407 Rn. 4; Weber, in: RGRK, § 407 Rn. 22; Westermann, in: Erman, § 407 Rn. 5. 123 BGHZ 105, 358, 360; BGH NJW-RR 2004, 1145, 1147 f.; Grüneberg, in: Palandt, § 407 Rn. 6; Kreße, in: NK-BGB, § 407 Rn. 2; Müller, in: P/W/W, § 407 Rn. 9; Rohe, in: BeckOK-BGB, § 407 Rn. 17; Rosch, in: jurisPK-BGB, § 407 Rn. 13; Roth/ Kieninger, in: MüKo-BGB (7. Aufl.), § 407 Rn. 21; Schreiber, in: Soergel, § 407 Rn. 5; Schulze, in: Hk-BGB, § 407 Rn. 4; Weber, in: RGRK, § 407 Rn. 27. 119

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D. Zwangsvollstreckung und ihre Auswirkungen auf die materielle Rechtslage

füllung umfasst.124 Insbesondere kann die „Leistung“ im Wege der Zwangsvollstreckung „erbracht“ werden, denn maßgebend ist die Zurechenbarkeit des Erfolgseintritts. Es kommt deshalb entscheidend darauf an, ob § 407 Abs. 1 BGB auch nach Sinn und Zweck Anwendung finden kann. Dabei ist für die weitere Auseinandersetzung zu berücksichtigen, dass die übergegangene Forderung tituliert und eine zugehörige vollstreckbare Ausfertigung (an den Altgläubiger) erteilt wurde. Vergleichsweise einfach ist die Beurteilung des Falls, dass der Schuldner nichts vom Übergang der Forderung weiß: Der unwissende Schuldner kann, wenn er mit Mitteln des Vollstreckungsrechts gezwungen wird, nicht schlechter gestellt sein als bei freiwilliger Leistung.125 Wenn der Schuldner schon bei freiwilliger Leistung geschützt wird, muss er diesen Schutz erst recht genießen, wenn zwangsweise gegen ihn vorgegangen wird.126 Schwierigkeiten ergeben sich derweil, wenn es um die Kenntnis des Schuldners geht. Weiß der Schuldner bei einer freiwilligen Leistung, dass die Forderung übergegangen ist, gibt es keinen Grund, warum die Schuld im Verhältnis zum Neugläubiger untergehen sollte. Er kann es einfach unterlassen, freiwillig an den Altgläubiger zu leisten. Ihm entstehen dadurch keine Nachteile. Anders liegt der Fall, wenn der Altgläubiger über eine vollstreckbare Ausfertigung verfügt. Der Schuldner kann nicht einfach unterlassen. Der Altgläubiger kann die Zwangsvollstreckung unabhängig davon, ob die Forderung zwischenzeitlich auf einen neuen Gläubiger übergegangen ist, betreiben. Bleibt der Schuldner untätig, könnte ihm die doppelte Inanspruchnahme drohen: Wenn der Neugläubiger eine weitere vollstreckbare Ausfertigung erhält, kann er seinerseits gegen den Schuldner vorgehen. Aber selbst wenn der Neugläubiger keine weitere vollstreckbare Ausfertigung erlangen kann, könnte er, wenn die Forderung nach materiellem Recht nicht untergeht, jedenfalls noch aufrechnen. Diese Situation kann der Schuldner nur dadurch verhindern, dass er mit den ihm zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfen die Vollstreckung durch den 124 Vgl. Busche, in: Staudinger, § 407 Rn. 12; Grüneberg, in: Palandt, § 407 Rn. 4; Kreße, in: NK-BGB, § 407 Rn. 2; Müller, in: P/W/W, § 407 Rn. 2; Rohe, in: BeckOKBGB, § 407 Rn. 4; Rosch, in: jurisPK-BGB, § 407 Rn. 8; Roth/Kieninger, in: MüKoBGB (7. Aufl.), § 407 Rn. 6; Schreiber, in: Soergel, § 407 Rn. 1; Schulze, in: Hk-BGB, § 407 Rn. 2; Weber, in: RGRK, § 407 Rn. 4; Westermann, in: Erman, § 407 Rn. 3. 125 Die Freiwilligkeit ist weder Voraussetzung des materiell-rechtlichen Forderungserlöschens noch ist das materiell-rechtliche Forderungserlöschen Lohn der Freiwilligkeit. Daran ändert auch die Diskussion, ob der gezwungene Schuldner eine Tilgungsbestimmung im Sinne des § 366 Abs. 1 BGB vornehmen kann, nichts. Dort geht es um die (schuldnerseitige) Zuordnung der „Leistung“ zu einer bestimmten Schuld. Hier geht es um das grundlegende Schicksal der Forderung, wegen derer der Vollstreckungsgläubiger in das Vermögen des Schuldners vollstreckt hat. 126 Auf die Frage, inwiefern auf Seiten des Schuldners, der schließlich gezwungen wird, überhaupt Vertrauen geschützt werden kann beziehungsweise worin der Vorwurf liegt, der dem Schuldner gemacht werden kann, wird sogleich unter D.III.1.b) eingegangen.

III. Abtretungsrechtlicher Schuldnerschutz

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Altgläubiger verhindert. Der Schuldner muss also aktiv werden, um den Eintritt etwaiger Nachteile, insbesondere die Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme, von vornherein auszuschließen.127 Bei einer auf die Rechtsnachfolge gestützten Vollstreckungsabwehrklage gegen den Altgläubiger könnte sich die Beweisführung für den Schuldner aber als schwierig erweisen. Beharrte der Altgläubiger auf seiner Position und könnte der Schuldner der ihm zufallenden Darlegungsund Beweislast nicht gerecht werden, bliebe die Vollstreckungsabwehrklage erfolglos. b) Reichweite des Schuldnerschutzes Es kann sich demgemäß die Situation ergeben, dass dem Schuldner die Rechtsnachfolge zwar mitgeteilt wurde, dieser in dem Verfahren zur Abwehr des Altgläubigers aber dennoch keinen entsprechenden Beweis führen kann. Fraglich ist, ob die Versagung des abtretungsrechtlichen Schuldnerschutzes in einem solchen Fall gerechtfertigt ist. Auch in den Motiven wird schließlich die „sichere Kenntniß des Schuldners von der Uebertragung“ verlangt.128 Die Kommission selbst macht darüber hinaus jedoch keine Ausführungen, was „sichere Kenntniß“ bedeuten soll. Es lässt sich annehmen, dass mit dieser Formulierung von gesteigerten Anforderungen ausgegangen wurde. Der Grundsatz ist immerhin, dass der Schuldner im Falle einer Abtretung vor einer mehrfachen Inanspruchnahme geschützt werden soll. Diesen Schutz verdient er nur dann nicht, wenn er der tatsächlichen Rechtslage entsprechend handeln kann. Verfügt der Schuldner daher nicht über die Mittel, seine Kenntnis auch umzusetzen, ist diesem kein Vorwurf zu machen, welcher die Versagung des abtretungsrechtlichen Schutzes rechtfertigen würde. Er besitzt in einem solchen Fall gerade keine sichere Kenntnis hinsichtlich des Forderungsübergangs. Jedenfalls könnte sie dem Schuldner nicht nachgewiesen werden und die Beweislast für die Kenntnis des Schuldners im Sinne von § 407 Abs. 1 BGB liegt grundsätzlich beim Zessionar.129 In der Literatur findet sich darüber hinaus die Auffassung, dass die Anwendungsbereiche der §§ 407 Abs. 1, 409 Abs. 1 BGB aufeinander abzustimmen seien: Der Schuldner habe nur dann Kenntnis im Sinne von § 407 Abs. 1 BGB, 127 Diese Konsequenz missbilligen Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, 80, denn sie widerspräche dem „Geist des Gesetzes“, da der Schuldner keine Nachteile aus der Abtretung erleiden solle. 128 Motive, Bd. 2, 119 (= Mugdan, Bd. 2, 65). 129 Busche, in: Staudinger, § 407 Rn. 45; Grüneberg, in: Palandt, § 407 Rn. 9; Kreße, in: NK-BGB, § 407 Rn. 16; Müller, in: P/W/W, § 407 Rn. 10; Quast, Rechtskräftiger Titel, 129; Rohe, in: BeckOK-BGB, § 407 Rn. 23; Rosch, in: jurisPK-BGB, § 407 Rn. 27; Roth/Kieninger, in: MüKo-BGB (7. Aufl.), § 407 Rn. 22; Schellhammer, Schuldrecht, Rn. 1795; Schulze, in: Hk-BGB, § 407 Rn. 10; Weber, in: RGRK, § 407 Rn. 28; Westermann, in: Erman, § 407 Rn. 4. Bereits die Motive, Bd. 2, 133 (= Mugdan, Bd. 2, 73) stellen heraus, dass dem Schuldner seine Kenntnis bewiesen werden muss.

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D. Zwangsvollstreckung und ihre Auswirkungen auf die materielle Rechtslage

wenn ihm die Abtretung von dem Zedenten angezeigt oder eine von diesem ausgestellte Urkunde über die Abtretung vorgelegt worden sei, so dass zugleich auch der Tatbestand des § 409 Abs. 1 BGB erfüllt wäre.130 Der Gedanke, dass der Schuldner jederzeit wissen sollte, wen er als Forderungsinhaber zu behandeln hat,131 erweckt durchaus Sympathien, aber wertungsmäßig ist der Rechtsverlust des wahren Gläubigers nicht zu rechtfertigen, wenn der Schuldner zwar mit Sicherheit, aber eben nicht durch eine von dem Altgläubiger stammende Anzeige oder Urkunde, weiß, dass die Forderung abgetreten wurde.132 Dem Ausgleich der Interessen wird durch die Zuweisung der Beweislast angemessen Rechnung getragen. Wäre § 407 Abs. 1 BGB anwendbar, stellte sich die Situation also wie folgt dar: Verfügt der Schuldner über sichere Kenntnis vom Forderungsübergang, so dass ihm auch eine entsprechende Beweisführung möglich ist, kann er die auf Seiten des Altgläubigers bestehende Vollstreckungsmöglichkeit im Wege der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 Abs. 1 ZPO beseitigen. Auf Grund des Übergangs der materiell-rechtlichen Gläubigerstellung wird zwar nicht die Vollstreckung aus dem Titel insgesamt für unzulässig erklärt, wohl aber die Vollstreckung aus dem Titel durch den Rechtsvorgänger.133 Weiß der Schuldner hingegen nicht oder jedenfalls nicht sicher, dass die titulierte Forderung auf einen Rechtsnachfolger übergegangen ist, wird der Schuldner durch die Zwangsvollstreckung des Altgläubigers von der Schuld befreit. Die titulierte Forderung geht durch Erfüllung unter. Falls erforderlich, kann der Schuldner diesen Einwand im Wege der Vollstreckungsabwehrklage gegen den Rechtsnachfolger geltend machen. Es wird dann die Vollstreckung aus dem Titel insgesamt für unzulässig erklärt. Wenn sich die Situation für den Schuldner als unklar erweist, kann dieser natürlich auch gemäß §§ 372 S. 2, 378 BGB hinterlegen,134 so dass dann auch in diesem Fall, auf entsprechende Vollstreckungsabwehrklage hin, die Vollstreckung aus dem Titel insgesamt für unzulässig erklärt wird. Weiß der Schuldner, dass die titulierte Forderung auf einen Rechtsnachfolger übergegangen ist, kann er es einfach unterlassen, freiwillig an den Altgläubiger 130 Dörner, Dynamische Relativität, 274; Quast, Rechtskräftiger Titel, 158. Nach Ansicht von Schilken, ZZP 130 (2017), 271, 287 widerspricht der Vorschlag sowohl der Entstehungsgeschichte als auch der Gesetzessystematik. 131 Vgl. Quast, Rechtskräftiger Titel, 162. 132 Auch die Motive, Bd. 2, 133 (= Mugdan, Bd. 2, 73) betonen, es sei gleichgültig, auf welche Weise die Kenntnis vermittelt wurde. Insbesondere „liegt [. . .] kein Grund vor, die Kenntniß nur dann zu berücksichtigen, wenn sie auf einer Benachrichtigung durch den bisherigen oder den neuen Gläubiger oder das Gericht beruht“. 133 BGHZ 92, 347, 350 f.; BGH NJW 2012, 1207 Rn. 18; Lackmann, in: Musielak/ Voit, § 767 Rn. 44. 134 Kreße, in: NK-BGB, § 407 Rn. 17.

III. Abtretungsrechtlicher Schuldnerschutz

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zu leisten. Wenn der Altgläubiger über eine vollstreckbare Ausfertigung verfügt, kann der Schuldner, sofern er sichere Kenntnis von dem Forderungsübergang hat, mit Rechtsbehelfen gegen den Altgläubiger vorgehen. Voraussetzung ist allerdings, dass der Schuldner in zeitlicher Hinsicht überhaupt in der Lage ist, eine gerichtliche Entscheidung, gegebenenfalls auch nur eine einstweilige, herbeizuführen. Weiß der Schuldner von dem Rechtsnachfolgevorgang und ist er trotz ausreichender Zeit untätig geblieben, ist er nicht schutzwürdig. Der Grundsatz, dass der Schuldner durch die Abtretung keine Nachteile erleiden soll, kann nicht uneingeschränkt gelten.135 Dass sich infolge eines Personenwechsels auf der Gläubigerseite die Position des Schuldners grundsätzlich nicht verschlechtern soll,136 bedeutet gerade nicht, dass der Schuldner für immer darauf vertrauen kann, dass die Person des Gläubigers unverändert bleibt, so dass der vom Gesetz gewährte Vertrauensschutz auch nur dann erforderlich und interessengerecht ist, wenn ein entsprechendes Vertrauen besteht. Schwierigkeiten treten auf, wenn der Schuldner zwar Kenntnis vom Forderungsübergang erhält, er sich aber, etwa aus Zeitgründen, dennoch nicht gegen eine Vollstreckungsmaßnahme des Altgläubigers zur Wehr setzen kann. Man stelle sich vor, dass der Schuldner erst wenige Minuten vor Eintreffen des Gerichtsvollziehers sichere Kenntnis von der Rechtsnachfolge erhält. Es ist dem Schuldner in derartigen Fällen praktisch unmöglich, eine gerichtliche Entscheidung herbeizuführen, um die Vollstreckung durch den Altgläubiger noch zu verhindern. Dennoch müsste man eigentlich zu dem Schluss kommen, dass § 407 Abs. 1 BGB wegen der Kenntnis des Schuldners nicht zur Anwendung kommt, so dass die titulierte Forderung infolge der Zwangsvollstreckung nicht erlöschen würde. Dieses Verständnis bedeutete allerdings eine insoweit nicht zu rechtfertigende Gleichbehandlung von freiwilliger Leistung und Zwangsvollstreckung. Es kann dem Schuldner nicht angelastet werden, dass er die Zwangsvollstreckung trotz Kenntnis von der Rechtsnachfolge hingenommen hat. Auch bei freiwilliger Leistung liegt der Vorwurf nicht unbedingt darin, dass der Schuldner trotz Rechtsnachfolge an den Altgläubiger geleistet hat. Er besteht darin, dass der Schuldner trotz Kenntnis die Leistung an den Altgläubiger nicht unterlassen hat. Wird im Wege der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner vorgegangen, ist diesem nur dann ein Vorwurf zu machen, wenn er die Vollstreckung durch den Altgläubiger nicht abgewendet hat, obwohl er dazu in der Lage gewesen wäre. Erforderlich ist also, dass der Schuldner seine Kenntnis hätte realisieren können. Dem Schuldner muss ein schuldhaftes Zögern angelastet werden können. Die Beweislast liegt beim Zessionar. Eine fixe Zeitspanne lässt sich auf Grund der Unterschiedlich135 In diese Richtung gehen aber die Ausführungen von Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, 80. 136 Vgl. BGHZ 93, 71, 78; OLG Dresden NJW-RR 1996, 444, 446.

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D. Zwangsvollstreckung und ihre Auswirkungen auf die materielle Rechtslage

keit der Lebenssachverhalte aber kaum festlegen, so dass nicht nur begrifflich, sondern auch wertungsmäßig der Rückgriff auf den durch § 121 Abs. 1 BGB definierten Maßstab interessengerecht erscheint. Wenn der Schuldner also auch dann noch schutzwürdig ist, wenn er zwar Kenntnis vom Forderungsübergang hat, diese Kenntnis aber nicht mehr dazu genutzt werden kann, um vor Durchführung der Vollstreckungshandlung eine gerichtliche Entscheidung herbeizuführen, drängt sich die Frage auf, ob vom Schuldner im Gegenzug verlangt werden kann, dass dieser die Vollstreckung nachträglich angreift. Die zwangsvollstreckungsrechtlichen Rechtsbehelfe, insbesondere § 767 Abs. 1 ZPO, stehen bis zum Ende der Zwangsvollstreckung zur Verfügung.137 Das Ende der Zwangsvollstreckung markiert regelmäßig die Ablieferung der Sache beziehungsweise des Geldes.138 Erst zu diesem Zeitpunkt tritt auch der mit der Zwangsvollstreckung bezweckte Erfolg ein. Auch an dieser Stelle können Zwangsvollstreckung und freiwillige Leistung nicht einheitlich beurteilt werden. Bei einer freiwilligen Leistung des Schuldners kommt es auf den Zeitpunkt der Leistungshandlung an, da dem Schuldner von diesem Zeitpunkt an grundsätzlich kein Vorwurf mehr zu machen ist. Auch wenn sein Vertrauen in die Forderungsinhaberschaft des Altgläubigers nach Vornahme der Leistungshandlung zerstört wird, kann der Schuldner im Regelfall nicht mehr eingreifen. Es mangelt an einer den Vertrauensschutz beseitigenden Vorwerfbarkeit, wenn der Schuldner zwischen der Vornahme der Leistungshandlung und dem Eintritt des Leistungserfolgs zwar sichere Kenntnis vom Forderungsübergang erlangt, den Erfolgseintritt aber nicht mehr beeinflussen kann.139 Wird im Wege der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner vorgegangen, ist dem Schuldner aber ein Vorwurf zu machen, wenn er die Vollstreckung noch angreifen könnte, er dieses aber unterlässt. Das setzt voraus, dass der Schuldner imstande ist die Rechtsnachfolge nachzuweisen und ihm das Einholen einer gerichtlichen Entscheidung auch

137 Vgl. A. Blomeyer, Zivilprozeßrecht, 199; Herget, in: Zöller, § 815 Rn. 3; Kindl, in: Hk-ZV, § 815 Rn. 4; Schuschke, Vollstreckungsrecht, 104. 138 A. Blomeyer, Zivilprozeßrecht, 199, 212; Flury, in: Prütting/Gehrlein, § 815 Rn. 16; Herget, in: Zöller, § 815 Rn. 3; Kindl, in: Hk-ZV, § 815 Rn. 4; Mock, in: Gottwald/Mock, § 815 Rn. 8; Schuschke, Vollstreckungsrecht, 104; Würdinger, in: Stein/ Jonas, § 815 Rn. 15. Dem Schuldner stehen dann nur noch allgemeine zivilrechtliche Ausgleichsansprüche, insbesondere nach Bereicherungsrecht, zur Verfügung; vgl. Kindl, in: Hk-ZV, § 815 Rn. 4; Schuschke, Vollstreckungsrecht, 104. 139 Nach BGHZ 105, 358, 360 sei der Schuldner bei freiwilliger Leistung nicht verpflichtet, den Erfolgseintritt zu verhindern, wenn die Leistungshandlung in Unkenntnis der Rechtsnachfolge vorgenommen worden sei, da § 407 BGB eine derartige Verpflichtung nicht begründe; zustimmend Müller, in: P/W/W, § 407 Rn. 9; Rohe, in: BeckOKBGB, § 407 Rn. 17; Roth/Kieninger, in: MüKo-BGB (7. Aufl.), § 407 Rn. 21; Schulze, in: Hk-BGB, § 407 Rn. 4. Ebenfalls in diese Richtung argumentiert das OLG Düsseldorf WM 1975, 397, 399. Rothe, BB 1966, 291 und Seibert, WM 1984, 521, 523 f. sind demgegenüber der Auffassung, dass der Schuldner den Erfolgseintritt verhindern müsse, wenn dies tatsächlich möglich und auch zumutbar sei.

III. Abtretungsrechtlicher Schuldnerschutz

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in zeitlicher Hinsicht möglich ist. Die Beweislast, dass der Schuldner zur Abwehr der Vollstreckung durch den Altgläubiger in der Lage war, fällt gleichermaßen dem Neugläubiger zu. Vereinzelt wird die Heranziehung von § 407 Abs. 1 BGB als „rechtsdogmatisch[er] [. . .] Mißgriff“ 140 bezeichnet. Wurde die Forderung tituliert, sei nicht § 407 BGB, sondern § 404 BGB einschlägig.141 Diese Auffassung verkennt jedoch den Charakter von § 404 BGB. Durch § 404 BGB ist angeordnet, dass „die Forderung auf den neuen Gläubiger nur so, mit denjenigen Mängeln behaftet, übergehen [kann], wie sie dem bisherigen Gläubiger zustand, also mit allen dem Schuldner gegen die Forderung zustehenden Einwendungen, gleichviel, ob sie in Einreden im eigentlichen (materiellen) Sinne bestehen oder sich in rechtshindernden oder rechtsvernichtenden Thatsachen gründen“ 142. Die Vorschrift stellt also klar, dass die Forderung so, wie sie ist, auf den Rechtsnachfolger übergeht. Bestehen zum Zeitpunkt des Forderungsübergangs Einwendungen, bleiben diese bestehen. Es ist kaum anzunehmen, dass die bloße Titulierung der Forderung Auswirkungen auf die materielle Rechtslage hat. Darüber hinaus stellt das Bestehen eines Vollstreckungstitels keine Einwendung zugunsten des Schuldners dar. Eindeutig gegen die Heranziehung von § 404 BGB sprechen andere Erwägungen: Durch die Schaffung eines Vollstreckungstitels erlangt der Schuldner nicht das Privileg, nur an den Titelgläubiger leisten zu müssen beziehungsweise zu dürfen.143 Führte die Titulierung dazu, dass der Schuldner auf Grund des § 404 BGB stets an den mit dem Titel ausgestatteten Gläubiger leisten müsste und dürfte, besäße die materiell-rechtliche Forderungsinhaberschaft keine praktische Relevanz mehr. Die Leistung des Schuldners erfolgte immer an den Altgläubiger – unabhängig davon, ob der Schuldner weiß, dass die titulierte Forderung auf einen neuen Gläubiger übergegangen ist. Nicht nur, dass die Übertragbarkeit der Forderung im Wege der Abtretung praktisch wertlos würde – insbesondere der gesetzliche Forderungsübergang und die Übertragung der Forderung durch Pfändung und Überweisung liefen zwangsläufig ins Leere. Vor dem Hintergrund, dass in den beiden letztgenannten Fällen der Forderungsübergang ohne oder sogar gegen den Willen des Schuldners erfolgt, könnte der Schuldner stets mit schuldbefreiender Wirkung an den Altgläubiger leisten oder die Zwangsvollstreckung durch diesen hinnehmen, um den Altgläubiger zu begünstigen oder dem Neugläubiger zu schaden. Selbst wenn man davon ausginge, dass § 404 BGB und § 407 Abs. 1 BGB in einem direkten Konkurrenzverhältnis stünden, wäre § 407 Abs. 1 BGB als speziellere Regelung zu qualifizieren. Der Umstand, dass einigen Autoren die Heranziehung nicht zusagt, kann nicht die zwingende Konsequenz 140 141 142 143

Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, 80. Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, 80. Motive, Bd. 2, 128 f. (= Mugdan, Bd. 2, 70). Vgl. RGZ 84, 286, 290.

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D. Zwangsvollstreckung und ihre Auswirkungen auf die materielle Rechtslage

haben, dass § 407 Abs. 1 BGB nicht zur Anwendung kommt. Unbillige Ergebnisse sind durch eine entsprechende Auslegung der Norm zu vermeiden und nicht durch generelle Nichtanwendung. Im Ergebnis lässt sich damit festhalten, dass der gegen den Schuldner bestehende Anspruch, welcher im Wege der Zwangsvollstreckung durchgesetzt wird, auch durch eine Vollstreckung des Altgläubigers gemäß §§ 362 Abs. 1, 407 Abs. 1 BGB erlischt. Keinen Vertrauensschutz erfährt der Schuldner, wenn er über sichere Kenntnis hinsichtlich der Rechtsnachfolge verfügte und diese Kenntnis auch hätte realisieren können. Die Beweislast diesbezüglich ist dem Zessionar zugewiesen. Daraus folgt für den Neugläubiger, dass dieser den Schuldner möglichst schnell (und nachweisbar) in Kenntnis setzen sollte, um etwaigen Schuldnerschutz zu seinen Lasten zu verhindern.144

2. Schutz des Schuldners durch §§ 408, 407 Abs. 1 BGB Die Situation kann sich im Falle eines unwirksamen Anspruchsübergangs vom Altgläubiger auf den vermeintlichen Neugläubiger aber auch völlig anders darstellen. Denn damit ist nicht gesagt, dass der Altgläubiger zum Zeitpunkt des unwirksamen Rechtsnachfolgevorgangs überhaupt noch der materiell-rechtliche Gläubiger war. Der titulierte Anspruch könnte nämlich bereits durch einen dem vermeintlichen Neugläubiger und dem Schuldner nicht bekannten, aber dennoch wirksamen, Rechtsnachfolgevorgang auf eine andere Person übergegangen sein. Man stelle sich nur folgende Konstellation vor: Der Altgläubiger (G1) hat mit einer Leistungsklage einen Titel gegen den Schuldner (S) erstritten. Selbst wenn G1 daraufhin den titulierten Anspruch wirksam an den Neugläubiger (G2) abgetreten hat, könnte eine andere Person (G3), welcher der Anspruch zu einem späteren Zeitpunkt von G1 unwirksam abgetreten wird, eine vollstreckbare Ausfertigung erhalten, wenn sie die Rechtsnachfolge gemäß § 727 Abs. 1 ZPO nachweisen kann. Wurde bislang keine vollstreckbare Ausfertigung erteilt, kommt es auf § 733 ZPO nicht an. S, der mangels anderslautender Informationen davon ausgeht, dass G3, welchem eine vollstreckbare Ausfertigung nach § 727 Abs. 1 ZPO erteilt wurde, der wahre Gläubiger ist, befindet sich zumindest auf den ersten Blick in einer unglücklichen Situation: Leistete er freiwillig an G3 oder erduldete er die Zwangsvollstreckung durch diesen, käme es nicht zur Erfüllung nach § 362 Abs. 1 BGB, da der Leistungserfolg nicht beim materiell-rechtlichen Gläubiger, also bei G2, einträte. Da S nicht auf den Fortbestand der ursprünglichen Stellung von G1 vertraut, ist § 407 Abs. 1 BGB nicht einschlägig. § 409 Abs. 1 BGB kommt von vornherein nicht in Betracht: Da G2 der wahre Gläubiger ist, nützt es S nicht, wenn G1 die Abtretung gegen sich gelten lassen müsste.

144

Weber, in: RGRK, § 407 Rn. 2; vgl. auch Stamm, NJW 2016, 2369, 2374.

III. Abtretungsrechtlicher Schuldnerschutz

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Dem Umstand, dass der Schuldner auch in derartigen Konstellationen schutzbedürftig ist, hat der Gesetzgeber mit § 408 Abs. 1 BGB dergestalt Rechnung getragen, dass die Vorschrift des § 407 BGB dem früheren Erwerber der Forderung gegenüber entsprechend anwendbar ist. Der wahre Gläubiger muss die freiwillige Leistung wie auch die Erfüllung durch Zwangsvollstreckung gegen sich gelten lassen, wenn der Schuldner zum relevanten Zeitpunkt keine Kenntnis von der früheren Abtretung hat. Die titulierte Forderung erlischt dann nach § 362 Abs. 1 BGB i.V. m. §§ 408 Abs. 1, 407 Abs. 1 BGB. Keines Schutzes bedarf der Schuldner dann, wenn er sichere und realisierbare Kenntnis davon hat, dass der spätere Erwerber der Forderung, welchem die vollstreckbare Ausfertigung erteilt worden ist, nicht der wahre Gläubiger ist. Die Beweislast fällt – entsprechend der Situation bei § 407 Abs. 1 BGB – dem wahren Gläubiger in Gestalt des Zessionars zu.

3. Schutz des Schuldners durch § 409 Abs. 1 BGB a) Problemstellung Anders stellt sich die Situation für den Schuldner dar, wenn einem vermeintlichen Neugläubiger eine vollstreckbare Ausfertigung nach § 727 Abs. 1 ZPO erteilt worden ist, tatsächlich aber der Altgläubiger die materiell-rechtliche Gläubigerstellung behalten hat. Unwahrscheinlich ist eine solche Konstellation nicht: Obschon eine öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde über die Rechtsnachfolge erstellt worden ist, kann die Abtretung der titulierten Forderung (unerkannt) nichtig sein. Ob die Nichtigkeit aus der fehlenden Geschäftsfähigkeit einer Partei resultiert, infolge einer Anfechtung eingetreten ist oder auf anderen Gründen beruht, spielt keine Rolle. Entscheidend ist vielmehr, dass der vermeintliche Gläubiger in der Lage ist, den nach § 727 Abs. 1 ZPO erforderlichen Nachweis zu führen. Der Schuldner, der mit dieser Situation konfrontiert ist, wird im Regelfall davon ausgehen, dass diejenige Person, welche die vollstreckbare Ausfertigung nach § 727 Abs. 1 ZPO erhalten hat, der neue Gläubiger ist. Die Beteiligten auf der Gläubigerseite tun dies gleichermaßen, wenn der Nichtigkeitsgrund erst später zu Tage tritt oder die Nichtigkeit erst durch eine zeitlich nachfolgende Erklärung, wegen § 142 Abs. 1 BGB aber mit Wirkung ex tunc, eintritt. Insbesondere war die Person zum Führen des nach § 727 Abs. 1 ZPO erforderlichen Nachweises in der Lage. Aus Sicht des Schuldners stellt sich folgende Frage: Was sind die Auswirkungen auf die titulierte Forderung, wenn er freiwillig an den vermeintlichen Neugläubiger, welchem die vollstreckbare Ausfertigung erteilt wurde, leistet oder die Zwangsvollstreckung durch eben diesen erduldet? Ein Erlöschen des titulierten Anspruchs nur auf Grundlage des § 362 Abs. 1 BGB ist ausgeschlossen, da der erforderliche Leistungserfolg nicht beim materiell-rechtlichen Gläubiger eintritt.

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D. Zwangsvollstreckung und ihre Auswirkungen auf die materielle Rechtslage

Auch § 407 Abs. 1 BGB vermag dem Schuldner in derartigen Konstellationen nicht zu helfen, da er ja gerade nicht davon ausgeht, dass der ursprüngliche Gläubiger auch weiterhin die materiell-rechtliche Gläubigerstellung innehat. Er geht infolge der nach § 727 Abs. 1 ZPO erteilten vollstreckbaren Ausfertigung davon aus, dass der „Altgläubiger“ den Anspruch infolge des nachgewiesenen Rechtsnachfolgevorgangs verloren hat. Gäbe es keinen Schutzmechanismus zu Gunsten des Schuldners, müsste dieser immer dann, wenn eine vollstreckbare Ausfertigung nach § 727 Abs. 1 ZPO erteilt worden ist, im Wege der Vollstreckungsabwehrklage gegen den Titelgläubiger vorgehen, um den Verlust der Gläubigerstellung festhalten zu lassen. Damit würde der „Altgläubiger“ dann auch die Vollstreckungsmöglichkeit aus dem Titel einbüßen. Mag diese Vorgehensweise auf den ersten Blick erfolgversprechend erscheinen, bestehen doch einige Unwägbarkeiten für den Schuldner. Für diesen ist die Problematik nur schwer handhabbar, weil die Verfahren, insbesondere hinsichtlich der Beteiligten, nicht deckungsgleich sind: An dem Klauselerteilungsverfahren nach § 727 Abs. 1 ZPO (gegebenenfalls in Verbindung mit § 733 ZPO) sind der vermeintliche Neugläubiger und eventuell der Schuldner im Wege der Anhörung nach § 730 ZPO oder § 733 Abs. 1 ZPO beteiligt. Bei der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 Abs. 1 ZPO tritt der Schuldner als Kläger und der „Altgläubiger“ als Beklagter auf. Dies kann dazu führen, dass dem Neugläubiger eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt wird, weil er den erforderlichen Nachweis erbringen kann, aber der Schuldner mit einer Vollstreckungsabwehrklage gegen den „Altgläubiger“ unterliegt. Möglich ist dies, wenn der „Altgläubiger“ die auf den Nachweis des vermeintlichen Neugläubigers gestützte Behauptung des Schuldners, dass die Gläubigerstellung übergegangen sei, widerlegen kann. An dem Klauselerteilungsverfahren nach § 727 Abs. 1 ZPO ist der „Altgläubiger“ aber gerade nicht beteiligt.145 Überhaupt ist fraglich, ob das Führen eines Gegenbeweises innerhalb dieses Verfahrens statthaft ist.146 Für den Schuldner wäre es demgemäß von Vorteil, wenn ihm materiell-rechtliche Vorschriften zur Seite stünden. In Betracht kommt die Schuldnerschutzvorschrift des § 409 Abs. 1 BGB: Der Altgläubiger muss die nicht erfolgte beziehungsweise unwirksame Abtretung gegen sich gelten lassen, wenn er sie dem Schuldner gegenüber angezeigt hat (Satz 1) oder der vermeintliche Rechtsnachfolger dem Schuldner eine vom Altgläubiger ausgestellte Urkunde über die Abtretung vorgelegt hat (Satz 2).147

145

Siehe dazu die Ausführungen unter E.I.2.b)cc). Siehe dazu die Ausführungen unter E.I.2.b)cc). 147 Nach Ansicht von Lieder, Sukzession, 660 eröffne § 409 BGB eine „zusätzliche Erfüllungsmöglichkeit, ähnlich der in § 362 Abs. 2 BGB verankerten Option“. Obschon diese dogmatische Einordnung kaum als zwingend angesehen werden muss, soll eine Auseinandersetzung mangels Relevanz jedoch unterbleiben. 146

III. Abtretungsrechtlicher Schuldnerschutz

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b) Reichweite des Schuldnerschutzes Fraglich ist, wie weit der durch § 409 Abs. 1 BGB vermittelte Schutz reicht, denn bei den Regelungen der §§ 407, 408 BGB handelt es sich unzweifelhaft um Vertrauensschutzvorschriften zu Gunsten des Schuldners,148 welche nur bei Redlichkeit des Schuldners zur Anwendung kommen. Ob dies auch bei § 409 Abs. 1 BGB der Fall ist, wird sehr unterschiedlich beurteilt. Manche sind der Ansicht, dass auch § 409 Abs. 1 BGB nur das Vertrauen des redlichen Schuldners schütze.149 Andere meinen, dass der Schutz des § 409 Abs. 1 BGB grundsätzlich150 auch dann gewährt werde, wenn dem Schuldner die Unwirksamkeit bekannt sei.151 Es gibt aber auch differenzierende Ansichten: So solle dem Schuldner die Kenntnis von der Unwirksamkeit lediglich dann nicht schaden, wenn ihm eine Urkunde im Sinne des § 409 Abs. 1 S. 2 BGB vorgelegt worden sei.152 Wieder andere meinen, dass die Kenntnis von der Unwirksamkeit – über den Fall der Urkundenvorlage hinaus – auch dann nicht schade, wenn der Schuldner eine schriftliche Anzeige im Sinne von § 410 Abs. 2 BGB erhalten habe.153 Die Vielzahl unterschiedlicher Auffassungen macht deutlich, dass eine eingehende Auslegung von § 409 Abs. 1 BGB unerlässlich ist. Wenig fruchtbar ist dabei die Wortlautauslegung, da der Wortlaut der Norm jede der genannten Auffassungen zulässt.154 Im Gegensatz zu § 407 BGB, auf den auch § 408 BGB verweist, ist bei § 409 Abs. 1 BGB zwar nicht die Rede davon, dass Bösgläubigkeit schadet, da die Norm diesbezüglich überhaupt nicht differenziert. Daraus kann 148 Siehe zu § 407 BGB Lieder, in: BeckOGK (1.9.2019), § 407 Rn. 1; Müller, in: P/W/W, § 407 Rn. 1; Roth/Kieninger, in: MüKo-BGB (7. Aufl.), § 407 Rn. 1. Siehe zu § 408 BGB Lieder, in: BeckOGK (1.9.2019), § 408 Rn. 1; Rohe, in: BeckOK-BGB, § 408 Rn. 1; Roth/Kieninger, in: MüKo-BGB (7. Aufl.), § 408 Rn. 1. 149 Brox/Walker, Schuldrecht AT, § 34 Rn. 31; Karollus, JZ 1992, 557, 564; Mylich, Aufrechnungsbefugnis, 155 f.; Rieke, NJW 1957, 1415, 1416; wohl auch Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 825; Stürner, in: Jauernig, § 409 Rn. 2. In BGH WM 1955, 830, 831 f. kritisiert der Senat obiter dictum Entscheidungen des Reichsgerichts, da bei einem Verständnis von § 409 BGB, dass der Schuldner auch bei Kenntnis geschützt werde, § 826 BGB zur Korrektur nicht ausreichend sei. 150 Eine Ausnahme sei insbesondere bei Arglist des Schuldners zu machen. 151 RG JW 1926, 2529, 2530; RGZ 126, 183, 185; BGH BB 1956, 639; BGHZ 64, 117, 119 f.; Ahcin/Armbrüster, JuS 2000, 658, 662 f.; Dörner, Dynamische Relativität, 284; Grüneberg, in: Palandt, § 409 Rn. 5; Rohe, in: BeckOK-BGB, § 409 Rn. 8; Schellhammer, Schuldrecht, Rn. 1799; Schreiber, in: Soergel, § 407 Rn. 2; Schulze, in: HkBGB, § 409 Rn. 2; Westermann, in: Erman, § 409 Rn. 3; obiter dictum auch BGHZ 29, 76, 82. 152 Lieder, Sukzession, 663; Lieder, in: BeckOGK (1.9.2019), § 409 Rn. 36 ff. 153 Roth/Kieninger, in: MüKo-BGB (7. Aufl.), § 409 Rn. 12; wohl auch Haertlein, JuS 2007, 1073, 1075. Sympathie für diese Auffassung äußert außerdem Busche, in: Staudinger, § 409 Rn. 29. 154 In diesem Sinne auch Brox/Walker, Schuldrecht AT, § 34 Rn. 31; Hoenike, Anzeige, 41. Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 825 sind dagegen der Auffassung, dass der Wortlaut eindeutig für einen Schutz auch des wissenden Schuldners spreche.

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D. Zwangsvollstreckung und ihre Auswirkungen auf die materielle Rechtslage

aber nicht zwingend geschlossen werden, dass die Kenntnis des Schuldners bei § 409 Abs. 1 BGB ohne Relevanz ist. Aus systematischen Erwägungen mag sich diese Konsequenz zwar durchaus aufdrängen, wenn der Gesetzgeber innerhalb der Schuldnerschutzvorschriften des Abtretungsrechts einmal die Bösgläubigkeit als ausschließenden Faktor benennt, ihn an anderer Stelle aber unerwähnt lässt. Dann aber muss – im Wege der historischen Auslegung – hinterfragt werden, ob der Gesetzgeber eine derartige Differenzierung überhaupt beabsichtigt hat. Auffällig ist, dass im Zuge der Beratungen zum BGB mehrere nicht nur redaktionelle Änderungen im Bereich des heutigen § 409 BGB stattgefunden haben. Nach § 306 des Ersten Entwurfs sollten die Konstellation, dass der Zedent gegenüber dem Schuldner die Abtretung angezeigt hat (Absatz 1), und die Konstellation, dass der Zessionar dem Schuldner eine von dem Zedenten ausgestellte Urkunde über die Abtretung vorgelegt hat (Absatz 2), keine einheitliche Behandlung erfahren. Während die Kenntnis des Schuldners von der Nichtigkeit der Abtretung bei der Anzeige keine Auswirkungen haben sollte, war in § 306 Abs. 2 S. 2 des Ersten Entwurfs festgelegt, dass der Schuldner keinen Schutz erfährt, wenn ihm die Nichtigkeit der beurkundeten Übertragung zum relevanten Zeitpunkt bekannt war. Die unterschiedliche Beurteilung resultierte daraus, dass die Anzeige als „selbständiges, einseitiges Rechtsgeschäft des Gläubigers gegenüber dem Schuldner“ 155 verstanden wurde. Als solches sollte die Anzeige allgemeinen Grundsätzen unterstehen, so dass sie bei (eigener) Nichtigkeit als nicht vorgenommen angesehen werden sollte.156 Auch fehlte eine dem heutigen § 409 Abs. 2 BGB entsprechende Regelung, so dass die Anzeige frei widerruflich war.157 Inhaltlich war § 306 Abs. 1 des Ersten Entwurfs dergestalt formuliert, dass „die angezeigte Uebertragung, auch wenn sie nicht erfolgt oder ungültig ist, [. . .] als erfolgt und wirksam [gilt]“, so dass der Anzeige eine konstitutive Wirkung beigemessen wurde.158 Dass es vom Standpunkt der Kommission dann nicht auf die Gutgläubigkeit des Schuldners ankommen sollte, ist nachvollziehbar.159 Dagegen sollte die Nichtigkeit der Abtretung auf die in der Urkunde beinhaltete Anzeige durchschlagen.160 Da durch die Urkunde aber gleichwohl ein Rechtsschein erzeugt werde, sollte der Schuldner nach Ansicht der Ersten Kommission geschützt werden, wenn er keine Kenntnis von der Nichtigkeit habe.161 155 156 157

Motive, Bd. 2, 135 (= Mugdan, Bd. 2, 74). Motive, Bd. 2, 135 (= Mugdan, Bd. 2, 74). Diesen Umstand heben auch die Motive, Bd. 2, 135 (= Mugdan, Bd. 2, 74) her-

vor. 158 159 160 161

Eingehend Karollus, JZ 1992, 557, 558. Vgl. Karollus, JZ 1992, 557, 558. Motive, Bd. 2, 136 (= Mugdan, Bd. 2, 75). Motive, Bd. 2, 136 (= Mugdan, Bd. 2, 74 f.).

III. Abtretungsrechtlicher Schuldnerschutz

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Bei unwirksamer Abtretung sollte die Anzeige also regelmäßig ihre Wirksamkeit behalten, die in der Urkunde beinhaltete Anzeige aber unwirksam werden.162 § 352 des Zweiten Entwurfs enthielt diese Differenzierung nicht mehr. Die Vorkommission des Reichsjustizamtes fasste infolge eines Antrags von Jacubezky zu § 306 des Ersten Entwurfs den Beschluss, „den Satz 2 des Abs. 2 zu streichen und somit beide Fälle in Abs. 1 und Abs. 2 gleich zu behandeln.“ 163 Die Zweite Kommission hob hervor, „es liege kein Grund vor, der Kenntniß des Schuldners von der Nichtigkeit der beurkundeten Uebertragung die im Entw[urf] beabsichtigte Wirkung beizulegen, während in dem verwandten Falle der Vorlegung einer Vollmachtsurkunde der Kenntniß desjenigen, dem sie vorgelegt werde, von der Nichtigkeit der Bevollmächtigung die gleiche Wirkung in § 121164 des Entw[wurfs] nicht beigelegt sei.“ 165 Die Kommission ging also davon aus, dass die Kenntnis vom Erlöschen der Vertretungsmacht, nicht aber die Kenntnis ihrer Nichtigkeit, schade, und wollte eben diese Wertung auf das Abtretungsrecht übertragen.166 Es kann demnach festgehalten werden, dass die Regelung im Ersten Entwurf, nach welcher im Falle der Vorlage einer Urkunde die Kenntnis von der Nichtigkeit der Abtretung schadet, fallen gelassen wurde, um einen Gleichlauf mit den die Vollmacht regelnden Vorschriften zu erreichen.167 Der Schluss, dass es der Zweiten Kommission gerade darum gegangen wäre, den wissenden Schuldner in allen Konstellationen zu privilegieren, ist nicht zwingend.168 Von diesen beiden Prämissen ausgehend stellt sich nun folgendes Problem: Obschon die Zweite Kommission zu § 121 Abs. 4 des Ersten Entwurfs, welcher dem heutigen § 173 BGB entspricht, bekräftigte, dass dem Dritten (nur) die Kenntnis beziehungsweise die grob fahrlässige Unkenntnis hinsichtlich des Erlöschens der Vertretungsmacht, nicht aber die Kenntnis oder die grob fahrlässige Unkenntnis der Nichtigkeit schade, etablierte sich in der Rechtspraxis schon früh ein anderes Verständnis.169 Den auf dem Wortlaut basierenden Umkehrschluss nahm das 162

Diesen Schluss zieht auch Hoenike, Anzeige, 51. Jakobs/W. Schubert, Beratung des BGB, 831. 164 § 121 Abs. 4 des Ersten Entwurfs entspricht dem heutigen § 173 BGB. 165 Protokolle, Bd. 1, 395 (= Mugdan, Bd. 2, 582). Karollus, JZ 1992, 557, 559 qualifiziert diese Begründung als „höchst anfechtbar“. 166 Hoenike, Anzeige, 56 kommt zu dem „Schluß, daß, von der zweiten Kommission wohl unbemerkt, der Schutz des Bösgläubigen nach Anpassung des § 306 E I (§ 352 E II) weiter ging als im § 121 IV E I (unverändert in E II als § 168 II), der zumindest den Schutz des Dritten ausschloß, wenn dieser das Erlöschen der beurkundeten oder mitgeteilten Vollmacht kannte oder kennen mußte.“ Vgl. auch Rieke, NJW 1959, 1415, 1416. 167 Hoenike, Anzeige, 57; Karollus, JZ 1992, 557, 559. 168 Vgl. Hoenike, Anzeige, 57, der den „Schutz des Bösgläubigen als hingenommenes Ergebnis der Angleichungsbestrebungen“ qualifiziert. 169 Dass Karollus, JZ 1992, 557, 559 auf Grund dessen die Vorstellungen der Zweiten Kommission als „von Anfang an unrichtig“ bezeichnet, geht allerdings zu weit. 163

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D. Zwangsvollstreckung und ihre Auswirkungen auf die materielle Rechtslage

Reichsgericht nämlich nicht vor, sondern behandelte beide Konstellationen gleich.170 Das Reichsgericht machte dabei deutlich, dass die Gleichbehandlung „mindestens in entspr[echender] Anwend[ung] der Vorschr[iften] über das Erlöschen der Vollm[acht]“ 171 erfolge. Dass es keinen Unterschied bedeutet, ob der Dritte nun Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von dem Erlöschen der Vollmacht oder ihrer Nichtigkeit hat, entspricht dann auch der heute ganz herrschenden Meinung.172 Nimmt man diese zu Recht herrschende Meinung – unabhängig davon, ob man die Gleichstellung methodisch im Wege der Analogie oder mittels einer teleologischen Reduktion erreicht – als Ausgangspunkt, ist zweifelhaft, ob und inwieweit das Vereinheitlichungsargument der Zweiten Kommission, aber auch der Befürworter eines absoluten173 Schutzes des Schuldners durch § 409 Abs. 1 BGB, dann noch als tragfähig angesehen werden kann.174 Weiterhin wirft aber auch das Verständnis der Abtretungsanzeige Fragen auf. Es lässt sich bezweifeln, dass die im Ersten Entwurf angelegte konstitutive WirKindl, Rechtsscheintatbestände, 292 meint, dass die Konstellation „von vornherein übersehen“ wurde. 170 Vgl. Hoenike, Anzeige, 58 unter zutreffendem Hinweis auf RG HRR 1937, Nr. 548. Bereits in RGZ 108, 125, 127 f. stellte das Reichsgericht heraus, dass der „Dritte, welcher Kenntniß davon erlangt hat oder wissen muß, daß die Vollmacht in Wirklichkeit nicht erteilt [. . .] oder nichtig war“ keinen Schutz erfährt. In der zwischenzeitlich ergangenen Entscheidung RG JW 1926, 2529, 2530 wurde weiterhin festgestellt, dass die „Bestimmung des § 409 BGB [. . .] den für die Vollmacht getroffenen Vorschriften der §§ 171, 173 BGB [entspricht]“, aber weiter als diese gehe, da „selbst die Kenntnis des Schuldners von der Nichtvornahme oder Unwirksamkeit der Abtretung die Anwendung des § 409 BGB nicht ausschließt“. 171 RG HRR 1937, Nr. 548. 172 Vgl. RGZ 108, 125, 127 f.; BGH NJW 1985, 730; BGH WM 1985, 596, 597; BGH NJW 2000, 2270, 2271; BGH NJW 2001, 3774, 3775; Bork, BGB AT, Rn. 1523; Ellenberger, in: Palandt, § 173 Rn. 1; Flume, BGB AT, 843 f.; Frensch, in: P/W/W, § 173 Rn. 1; Karollus, JZ 1992, 557, 559; Leptien, in: Soergel, § 173 Rn. 2; Maier-Raimer, in: Erman, § 173 Rn. 2; Schäfer, in: BeckOK-BGB, § 173 Rn. 2; C. Schubert, in: MüKo-BGB, § 173 Rn. 2; Steffen, in: RGRK, § 173 Rn. 1; Weinland, in: jurisPK-BGB, § 173 Rn. 3; Wolf/Neuner, BGB AT, § 50 Rn. 75. Dass Rieke, NJW 1959, 1415, 1416 diese Ansicht als „geltende[s] Recht“ bezeichnet, geht jedoch zu weit. Schilken, in: Staudinger, § 173 Rn. 7 ist der Meinung, dass diese Auffassung mit der des historischen Gesetzgebers übereinstimme. Zur Begründung verweist Schilken auf die Motive, Bd. 1, 304 (= Mugdan, Bd. 1, 743), verkennt jedoch, dass die Kommission gerade keine Aussagen zur Nichtigkeit trifft, sondern lediglich herausstellt, dass das (spätere) Erlöschen der Vollmacht nicht nur durch Widerruf oder Kündigung herbeigeführt werden kann. Nach Ansicht von Wolf/Neuner, BGB AT, § 50 Rn. 75 liegt ein „offenkundiges Redaktionsversehen“ vor. 173 Zum Begriff Lieder, Sukzession, 663; Lieder, in: BeckOGK (1.9.2019), § 409 Rn. 5. 174 Kindl, Rechtsscheintatbestände, 293 zieht die Schlussfolgerung, dass „die beabsichtigte Herstellung einer Angleichung des § 409 BGB an die in § 173 BGB enthaltene Wertung völlig gescheitert“ sei.

III. Abtretungsrechtlicher Schuldnerschutz

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kung der Anzeige aufrechterhalten wurde.175 In § 352 Abs. 1 S. 1 des Zweiten Entwurfs ist nicht mehr die Rede davon, dass die „Uebertragung [. . .] als erfolgt und wirksam [gilt]“, sondern der Gläubiger muss „die angezeigte Abtretung gegen sich gelten lassen“. Ein dahingehendes Verständnis, dass sich der Schuldner auf die scheinbare Rechtslage berufen können sollte, ist mithin deutlich naheliegender als die Beimessung einer konstitutiven Wirkung.176 Wenn gesagt wird, dass damit – bezogen auf den Zweiten Entwurf – der Regelungscharakter von § 352177 dem der §§ 350, 351178 angenähert worden sei, so dass die zuvor getroffene Entscheidung über den Verzicht auf ein Gutgläubigkeitserfordernis zu überdenken gewesen wäre,179 ist das im Ergebnis gut nachzuvollziehen. Zusammenfassend bringt es Karollus auf den Punkt, wenn er feststellt, dass „die in mehreren Schritten zustande gekommene heutige Tatbestandsfassung des § 409 in ihrer Gesamtauswirkung nicht durchdacht wurde“ 180 und daraus die Konsequenz zieht, dass „der historischen Interpretation für die heutige Auslegung des § 409 kein entscheidendes Gewicht mehr zukommen [kann]“ 181. Aus diesem Grunde kommt es entscheidend auf die weitere systematische und teleologische Auslegung an. Einen dementsprechenden Gedanken deutete auch der Bundesgerichtshof an, indem er obiter dictum feststellte, dass der Regelungsgehalt von § 409 BGB an den des § 407 BGB anzugleichen sei.182 Es wäre schlicht unverständlich, wenn man gegen den neuen Gläubiger nur den gutgläubigen, gegen den alten Gläubiger aber auch den wissenden Schuldner schützte.183 Der Schutz desjenigen, der wissentlich an einen Nichtberechtigten leistet und

175 Karollus, JZ 1992, 557, 558. Weiter führt Karollus aus, dass dieser Umstand den für die Textänderung Verantwortlichen entgangen sei. 176 Vgl. Karollus, JZ 1992, 557, 558. Gleichwohl spricht das Reichsgericht in RG JW 1926, 2529, 2530 noch von einer konstitutiven Wirkung der Anzeige. Nach Ansicht von Hoenike, Anzeige, 31 f. handele es sich dabei aber lediglich um eine „unglückliche Formulierung“. 177 Entspricht dem heutigen § 409 BGB. 178 Entsprechen den heutigen §§ 407, 408 BGB. 179 So Karollus, JZ 1992, 557, 558, der seine Aussage – etwas unpräzise – auf die §§ 407–409 BGB bezieht. 180 Karollus, JZ 1992, 557, 559. 181 Karollus, JZ 1992, 557, 559. Auch Kindl, Rechtsscheintatbestände, 289 f. bekräftigt, dass die in den Materialien „unverbindlich [. . .] geäußerte Auffassung der Redaktoren“ einer sachgerechten Auslegung insbesondere dann nicht entgegenstehen kann, wenn die vom Gesetzgeber zugrunde gelegte Konzeption überholt ist oder wesentliche Gesichtspunkte im Gesetzgebungsverfahren übersehen worden sind, so dass der historische Gesetzgeber seinen Willen nicht nur nicht verwirklichen konnte, sondern gar Wertungswidersprüche in das Gesetz getragen hat. Beides ist, nach Auffassung von Kindl, bei § 409 BGB der Fall. 182 BGH WM 1955, 830, 832; vgl. auch Karollus, JZ 1992, 557, 559. 183 So ausdrücklich Rieke, NJW 1959, 1415, 1416.

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D. Zwangsvollstreckung und ihre Auswirkungen auf die materielle Rechtslage

dennoch frei wird, ist den §§ 406 ff. BGB fremd.184 Sowohl die Anzeige des „Altgläubigers“ als auch die von diesem ausgestellte Urkunde über die Abtretung erzeugen einen Rechtsschein,185 welcher die entsprechende „Haftung“ begründet.186 Auch der Umstand, dass es bei § 409 BGB einen verkörperten Rechtsschein gibt, dieser aber bei §§ 406–408 BGB auf einem passiven Verhalten beruht, vermag keine andere Bewertung zu rechtfertigen, da letztlich jeder Rechtsschein durch Kenntnis zerstört wird.187 Auch der Vergleich mit anderen Schuldnerschutzvorschriften des Abtretungsrechts drängt förmlich zu dem ermittelten Auslegungsergebnis: Selbst im Anwendungsbereich von § 405 BGB, wo bewusst ein falscher Anschein geschaffen worden ist, wird nur der gutgläubige Zessionar geschützt, so dass in den Fällen des § 409 BGB, wo unbewusst ein von der tatsächlichen Rechtslage abweichender Rechtsschein erzeugt worden ist, keine höhere Hürde gesetzt werden kann.188 Ähnlich ist die Situation, wenn der Schuldner eine Forderung gegen den vermeintlichen Neugläubiger hat und ihm die Abtretung vom Zedenten angezeigt beziehungsweise eine entsprechende Urkunde vorgelegt wird: Gewährte man den Schutz des § 409 BGB auch dem Schuldner, der weiß, dass die Abtretung nicht oder nicht wirksam erfolgt ist, entstünde dadurch ein „unlösbarer Widerspruch zur Aufrechnungsbefugnis des Schuldners“ 189, da § 406 BGB Gutgläubigkeit voraussetzt. Geht man davon aus, dass § 406 BGB (analog)190 auf gegen den scheinbaren Zessionar begründete Gegenforderungen anwendbar ist,191 bedeutete dies, dass bei Kenntnis die Aufrechnung ausgeschlossen, die Leistung aber trotzdem möglich wäre.192 Lieder ist dagegen der Meinung, dass der Regelungsgehalt des § 410 BGB zwingend für einen Schutz auch des wissenden Schuldners spreche.193 Dem Schuldner drohe die doppelte Inanspruchnahme, wenn er trotz Kenntnis nicht 184

Hoenike, Anzeige, 69. Karollus, JZ 1992, 557, 560; Schulze, in: Hk-BGB, § 409 Rn. 1. 186 Vgl. Mylich, Aufrechnungsbefugnis, 158. Nach Ansicht von Karollus, JZ 1992, 557, 564 „kann die Rechtsfolge des § 409 aus heutiger Sicht [. . .] nur mit dem Rechtsscheinprinzip erklärt werden“. 187 Canaris, Vertrauenshaftung, 504; Hoenike, Anzeige, 69. 188 So auch Karollus, JZ 1992, 557, 561. 189 Mylich, Aufrechnungsbefugnis, 156. 190 Rosch, in: jurisPK-BGB, § 409 Rn. 24. 191 Busche, in: Staudinger, § 409 Rn. 19; Lieder, in: BeckOGK (1.9.2019), § 409 Rn. 33; Rosch, in: jurisPK-BGB, § 409 Rn. 24; Schreiber, in: Soergel, § 407 Rn. 6; Westermann, in: Erman, § 409 Rn. 4. Dagegen argumentieren Roth/Kieninger, in: MüKoBGB (7. Aufl.), § 409 Rn. 17, dass § 406 BGB lediglich vor Nachteilen einer wirksamen Abtretung bewahren solle, nicht aber das Vertrauen in den Bestand einer unwirksamen Abtretung schütze. 192 Mylich, Aufrechnungsbefugnis, 156. 193 Lieder, Sukzession, 662. 185

III. Abtretungsrechtlicher Schuldnerschutz

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schuldbefreiend an den vermeintlichen Rechtsnachfolger leisten könne.194 Verfüge der vermeintliche Rechtsnachfolger über eine Abtretungsurkunde im Sinne von § 410 Abs. 1 S. 1 BGB, sei es dem Schuldner nicht möglich, einfach nichts zu tun.195 Schließlich könne der scheinbare Zessionar den Schuldner trotz Kenntnis „zur Leistung an ihn drängen“.196 Zu überzeugen vermag diese Annahme aber aus folgendem Grund nicht: Der Schuldner ist auch bei Vorlage einer Urkunde im Sinne von § 410 Abs. 1 S. 1 BGB nicht daran gehindert, die Rechtsinhaberschaft des vermeintlichen Rechtsnachfolgers zu bestreiten. Wenn der Schuldner dergestalt Kenntnis von der Unwirksamkeit der Abtretung hat, dass er entsprechenden Beweis führen kann, besteht kein sachlicher Grund, ihn zu schützen und in der Konsequenz den wahren Gläubiger zu belasten.197 Im Ergebnis ist § 409 Abs. 1 BGB also dahingehend teleologisch zu reduzieren, dass die Norm keine Anwendung findet, wenn der Schuldner weiß, dass die Abtretung nicht oder nicht wirksam erfolgt ist.198 Damit der Schutz des § 409 Abs. 1 BGB versagt, ist aber nicht nur positive Kenntnis, sondern insbesondere auch sichere Kenntnis erforderlich.199 Unter sicherer Kenntnis ist – wie bei § 407 Abs. 1 BGB – zu verstehen, dass der Schuldner, dem die freiwillige Leistung an den Scheinzessionar oder auch die Hinnahme der Zwangsvollstreckung durch diesen trotz Kenntnis der Unwirksamkeit der Abtretung vorgeworfen wird, auch in der Lage sein müsste, die Kenntnis umzusetzen. Er müsste tatsächlich imstande gewesen sein, innerhalb des durch den Rechtsbehelf eingeleiteten Verfahrens den entsprechenden Beweis zu führen. In den Fällen drohender oder durchgeführter, aber noch nicht abgeschlossener Zwangsvollstreckung, müsste der Schuldner auch in zeitlicher Hinsicht in der Lage gewesen sein, mit entsprechenden Rechtsbehelfen gegen die Vollstreckung vorzugehen. Eines weitergehenden Schutzes bedarf es nicht. Es lässt sich aber vermuten, dass Hoenike einen solchen fordert, wenn er ausführt, dass kein anderer als „ein 194 Lieder, Sukzession, 662. Dass § 410 Abs. 1 S. 1 BGB den Schuldner davor bewahren solle, ein zweites Mal in Anspruch genommen zu werden, wird in BGH NJW 1993, 1468, 1469 sowie BGH NJW 2012, 3426, 3427 betont. Nach beiden Entscheidungen habe die Vorschrift den „Zweck, dem Schuldner ein Beweismittel in die Hand zu geben“. 195 Lieder, Sukzession, 662 f. unter Hinweis auf das Vertretungsrecht. 196 Lieder, Sukzession, 662. 197 Ähnlich auch Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 825. Ausführungen zu der Frage, wer dem Schuldner die Kenntnis nachweisen muss, folgen sogleich. 198 So auch Karollus, JZ 1992, 557, 564 sowie Kindl, Rechtsscheintatbestände, 298. Wenn Lieder, Sukzession, 663 ausführt, dass – ausgenommen den Fall der Abtretungsanzeige – „weder de lege lata noch [. . .] de lege ferenda [. . .] Korrekturbedarf [besteht]“, so erscheint diese These als besonders inkonsequent, wenn an diversen Stellen seiner Untersuchung – sogar innerhalb desselben Unterabschnitts – das „Verbesserungsverbot“ (zu Gunsten des Schuldners) betont wird. 199 Karollus, JZ 1992, 557, 562.

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D. Zwangsvollstreckung und ihre Auswirkungen auf die materielle Rechtslage

Haftungsmaßstab analog Art. 40 III WG – als Inhalt der teleologischen Reduktion – [. . .] der Problematik in § 409 [BGB] gerecht [wird]“.200 Ausdrücklich legt Art. 40 Abs. 3 S. 1 WG jedoch lediglich fest, dass Befreiung nur dann eintritt, wenn weder Arglist noch grobe Fahrlässigkeit vorliegt. Erst im Wege der Auslegung wurde entwickelt, dass die Befreiungswirkung – trotz eventueller Kenntnis – nur dann versagt werden könne, wenn „liquide Beweismittel“ vorgelegen hätten.201 Liquide seien aber nur Beweismittel mit zwingender Beweiskraft, welche für den Schuldner ohne weiteres verfügbar seien.202 Eine Analogie aber erscheint von vornherein verfehlt: Es trifft nicht die Norm, welche analog angewendet werden soll, die gewünschte Aussage. Die Aussage wurde erst im Wege der Auslegung ermittelt. Aber auch wenn man § 409 Abs. 1 BGB auslegt, geht die Meinung, dass sich ein bösgläubiger Schuldner auch dann auf § 409 Abs. 1 BGB berufen könne, wenn ihm in einem Prozess gegen einen vorgeblichen Zessionar keine liquiden Beweismittel zur Verfügung stehen,203 zu weit.204 Wenn Hoenike von der Prämisse ausgeht, dass positive Kenntnis allein dem Schuldner nicht nütze, sondern nur das Vorliegen dahingehender Beweismittel,205 ist dem zwar zuzustimmen, aber letztendlich ist es trotzdem irrelevant, ob und wie der Schuldner den Nachweis führen kann. Wenn der wahre Gläubiger dem Schuldner nachweisen kann, dass er diese Möglichkeit gehabt hätte, gibt es keinen Anlass für die Gewährung des abtretungsrechtlichen Schuldnerschutzes. Daran vermag auch die Tatsache, dass der Begriff in die Beratungen zum BGB Einzug gehalten hat, nichts zu ändern. So findet sich – bezogen auf § 308 des Ersten Entwurfs, welcher dem heutigen § 410 BGB entspricht – die Formulierung, dass der Rechtsnachfolgevorgang „in liquider Weise, welche auch der bisherige Gläubiger gegen sich gelten lassen muß, nachgewiesen“ sein müsse.206 Dass es schon logisch ausgeschlossen ist, dass die Kommission das spätere Auslegungsergebnis „gemeint“ hat, liegt auf der Hand. Weiterhin bezieht sich die Formulierung auf den Gehalt des heutigen § 410 Abs. 1 S. 2 BGB. Es geht also nicht darum, ob der Schuldner schuldbefreiend leisten beziehungsweise die Zwangsvollstreckung hinnehmen darf, sondern darum, dass bestimmte einseitige Rechtsgeschäfte bei fehlender Anzeige oder Urkunde zurückgewiesen werden können. Da der Begriff des „liquiden Beweismittels“ folglich kaum einen konsensfähigen Aussagegehalt aufweist, wäre eine Verwendung nur wenig hilfreich. Es bleibt demnach bei den getroffenen Feststellungen. 200

Hoenike, Anzeige, 97. Bülow, Wechselgesetz, Art. 40 Rn. 6; Casper, in: Baumbach/Hefermehl/Casper, Art. 40 WG Rn. 7. 202 Statt aller Casper, in: Baumbach/Hefermehl/Casper, Art. 40 WG Rn. 7. 203 Hoenike, Anzeige, 97; Kindl, Rechtsscheintatbestände, 299. 204 Vgl. auch Karollus, JZ 1992, 557, 563. 205 Hoenike, Anzeige, 97. 206 Motive, Bd. 2, 137 (= Mugdan, Bd. 2, 75). 201

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c) Direkte Anwendbarkeit Mit der Feststellung der Schutzwürdigkeit allein des gutgläubigen Schuldners ist freilich noch nichts darüber ausgesagt, ob § 409 Abs. 1 BGB auch tatbestandlich auf alle vorstellbaren Situationen, in welchen eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt wurde, anwendbar ist. Als problematisch erweist sich nämlich schon die folgende Inkongruenz: Für die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung an den Rechtsnachfolger nach § 727 ZPO ist erforderlich, dass die Rechtsnachfolge bei Gericht offenkundig ist oder durch öffentliche beziehungsweise öffentlich beglaubigte Urkunde nachgewiesen wird. Dass die Urkunde vom „Altgläubiger“ ausgestellt sein muss, wie § 409 Abs. 1 S. 2 BGB es fordert, verlangt § 727 Abs. 1 ZPO gerade nicht. Auch der Umstand, dass § 403 S. 1 BGB dem Zessionar einen Anspruch gegen den Zedenten verleiht, dass dieser ihm eine öffentlich beglaubigte Urkunde über die Abtretung ausstellt, lässt den Schluss, dass eine solche Urkunde für die Erteilung nach § 727 Abs. 1 ZPO Verwendung finden muss, nicht zu. Folgende Konstellation ist infolge dessen nicht ausgeschlossen: Der vermeintliche Gläubiger verfügt über eine öffentliche Urkunde, welche zwar die Rechtsnachfolge dokumentiert, aber nicht vom „Altgläubiger“ ausgestellt wurde. Da bisher noch keine vollstreckbare Ausfertigung des Titels erteilt wurde, erhält der vermeintliche Rechtsnachfolger, da er den von § 727 Abs. 1 ZPO geforderten Nachweis erbringen kann, eine vollstreckbare Ausfertigung, ohne dass es auf § 733 ZPO ankäme. Vollstreckt der vermeintliche Neugläubiger nun aus dieser vollstreckbaren Ausfertigung in das Vermögen des Schuldners, kann dieser sich nicht auf § 409 Abs. 1 S. 2 BGB berufen, da die Urkunde nicht vom „Altgläubiger“ ausgestellt wurde. Die Konsequenz wäre, dass die titulierte Forderung nicht erlöschen würde. Darüber hinaus drohte – ein entsprechendes Verständnis von § 733 ZPO vorausgesetzt – die erneute Inanspruchnahme im Wege der Zwangsvollstreckung. Es drängt sich somit die Frage auf, ob dieses Ergebnis auch interessengerecht ist. Wird dem Schuldner vom „Altgläubiger“ angezeigt, dass die Forderung abgetreten worden sei oder wird ihm vom vermeintlichen Neugläubiger eine dementsprechende Urkunde, die vom „Altgläubiger“ ausgestellt wurde, vorgelegt, geht der Schuldner regelmäßig davon aus, dass die Abtretung erfolgt und auch wirksam ist. Die hinter der Norm stehende Wertung, dass die Unwirksamkeit der Abtretung nicht zu Lasten des Schuldners, sondern zu Lasten des „Altgläubigers“ wirken soll, ist nachvollziehbar. Schließlich wird durch die Anzeige beziehungsweise die Urkunde der „Anschein“ 207 einer wirksamen Abtretung vermittelt. Wird für die Erteilung nach § 727 Abs. 1 ZPO also eine öffentliche oder eine 207 Ob es sich dabei um einen Rechtsschein handelt, der eine entsprechende Verantwortlichkeit begründet, wird nachfolgend geprüft.

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D. Zwangsvollstreckung und ihre Auswirkungen auf die materielle Rechtslage

öffentlich beglaubigte Urkunde vorgelegt, die vom „Altgläubiger“ ausgestellt wurde, bestehen keine Schwierigkeiten, da dem Schuldner eine Abschrift dieser Urkunde gemäß § 750 Abs. 2 ZPO zugestellt werden muss. Nun wird zwar darüber gestritten, ob die Abschrift einer Urkunde den Tatbestand des § 409 Abs. 1 S. 2 BGB erfüllen kann.208 An dieser Stelle geht es aber nicht darum, dass dem Schuldner eine bloße Kopie vorgelegt wird. Ihm wird die (beglaubigte) Abschrift derjenigen Urkunde zugestellt, auf Grundlage derer die vollstreckbare Ausfertigung erteilt worden ist. Stammt die öffentliche beziehungsweise die öffentlich beglaubigte Urkunde allerdings nicht vom „Altgläubiger“, kann der Anknüpfungspunkt des Schutzes nicht die Herkunft, besser gesagt die Urheberschaft, der Urkunde sein. Mithin stellt sich die Frage, ob der Nachweis durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde – unabhängig von der Urheberschaft – dazu führen muss, dass der Schuldner bei einer jeden Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung nach § 727 Abs. 1 ZPO geschützt wird. Methodisch wäre dieses Ziel mit einer analogen Anwendung von § 409 Abs. 1 S. 2 BGB zu erreichen.209 d) Analoge Anwendbarkeit Voraussetzung einer jeden Analogie ist neben dem Bestehen einer planwidrigen Regelungslücke auch das Vorliegen einer vergleichbaren Interessenlage.210 Ließ sich das Bestehen einer Regelungslücke anhand der fehlenden Deckungsgleichheit im Zusammenspiel von BGB und ZPO noch gut nachweisen, gestaltet sich die Beantwortung der Frage, ob diese Regelungslücke auch planwidrig ist, ungleich schwieriger. aa) Planwidrigkeit der Regelungslücke Der Umstand, dass die Abtretungsanzeige als „selbständiges, einseitiges Rechtsgeschäft des Gläubigers gegenüber dem Schuldner“ 211 verstanden wurde, lässt nicht den zwingenden Schluss zu, dass der Schuldnerschutz wissentlich auf die Fälle, in welchen der „Altgläubiger“ auch Urheber der Anzeige oder der Urkunde ist, beschränkt werden sollte. Ebenfalls zu weit ginge die Interpretation, dass der Erste Entwurf die Urheberschaft nur hinsichtlich der Anzeige, nicht aber hinsichtlich der Urkunde als maß208

Vgl. Lieder, in: BeckOGK (1.9.2019), § 409 Rn. 46 m.w. N. Existiert eine Entscheidung im Sinne der §§ 731, 768 ZPO, befürwortet Lackmann, FS Musielak, 287, 311 eine analoge Anwendbarkeit. Dabei geht er aber auch davon aus, dass die Verfahren zwischen Alt- und Neugläubiger stattzufinden hätten. Er betrachtet die entsprechende Entscheidung dann als eine die Abtretung bestätigende Urkunde. 210 Muthorst, Grundlagen, § 8 Rn. 24; Wank, Auslegung, 87; vgl. auch BGHZ 72, 23, 24 sowie Larenz, Methodenlehre, 381. 211 Motive, Bd. 2, 135 (= Mugdan, Bd. 2, 74). 209

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geblich erachtete. Richtig ist zwar, dass in Ansehung des § 308 des Ersten Entwurfs, welcher dem heutigen § 410 BGB entspricht, „als Legitimationsmittel [. . .] einzig die Anzeige des bisherigen Gläubigers von der erfolgten Uebertragung oder die Vorlegung einer die Uebertragung oder deren Anerkennung enthaltenden Urkunde in voll beweisbarer dh. öffentlich beglaubigter Form durch den neuen Gläubiger“ 212 angesehen wurde. Auf Grund dieser Formulierung könnte man zu der Schlussfolgerung gelangen, dass die Urkunde, soweit sie die übrigen Voraussetzungen erfüllt, auch dann in den Anwendungsbereich der Norm fallen sollte, wenn sie nicht vom ursprünglichen Gläubiger ausgestellt wurde. An anderer Stelle lässt sich den Motiven aber eindeutig entnehmen, dass bezüglich der Urheberschaft von Anzeige und Urkunde gedanklich nicht differenziert wurde.213 Es drängt sich daher folgende Schlussfolgerung auf: Die Konstellation, dass die für den Nachweis nach § 727 Abs. 1 ZPO erforderliche Urkunde nicht vom „Altgläubiger“ stammt, wurde nicht bedacht. Da leitendes Motiv insbesondere für die Vorschriften der §§ 407–410 BGB der Schutz des Schuldners gegen die aus der Sonderrechtsnachfolge resultierenden Gefahren war,214 ist das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke daher zu bejahen. Erforderlich ist darüber hinaus das Bestehen einer vergleichbaren Interessenlage. Dabei spielen natürlich nicht nur die Interessen des Schuldners, sondern auch die des materiell-rechtlichen Gläubigers eine Rolle, denn in den Fällen, in denen die Regelungen der §§ 407–409 BGB zur Anwendung kommen, muss letztlich dieser den Preis für die Gewährung des Schuldnerschutzes zahlen.215 bb) Interessenlage aus Sicht des Schuldners Der Schuldner befindet sich in der Situation, dass ihm die Abtretung weder von dem „Altgläubiger“ angezeigt noch im Wege der Vorlage einer von diesem ausgestellten Urkunde mitgeteilt wurde. Gleichwohl war der vermeintliche Rechtsnachfolger zur Führung des nach § 727 Abs. 1 ZPO erforderlichen Nachweises in der Lage. Da dem vermeintlichen Rechtsnachfolger auf Grund dessen eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt wurde, wird aus Sicht des Schuldners der Anschein erzeugt, dass es sich bei jener Person nunmehr um seinen neuen Gläubiger handelt. Allein der Umstand, dass die zum Nachweis der Rechtsnachfolge verwendete Urkunde nicht vom „Altgläubiger“ ausgestellt wurde, vermag die Vergleichbarkeit der Interessenlagen nicht von vornherein auszuschließen. 212

Motive, Bd. 2, 137 (= Mugdan, Bd. 2, 75 f.). Vgl. dazu nur die Motive, Bd. 2, 136 (= Mugdan, Bd. 2, 74 f.). Verlangt wird die „Vorlegung einer vom Gläubiger ertheilten“ Urkunde. 214 Vgl. insbesondere zu § 304 des Ersten Entwurfs, welcher dem heutigen § 407 BGB entspricht, die Motive, Bd. 2, 132 (= Mugdan, Bd. 2, 73). 215 Vgl. auch Karollus, JZ 1992, 557, 561; Weber, in: RGRK, § 407 Rn. 1. 213

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D. Zwangsvollstreckung und ihre Auswirkungen auf die materielle Rechtslage

Dass es nicht ausschließlich auf die Urheberschaft der Urkunde ankommen kann, zeigt sich gleichfalls an anderer Stelle: Geht die titulierte Forderung durch Pfändung und Überweisung über, stammen diese Beschlüsse und die darauf basierenden Urkunden auch nicht vom „Altgläubiger“, sondern vom Vollstreckungsgericht. Nur weil § 409 BGB auf die Situation, dass der dem Drittschuldner wirksam zugestellte Überweisungsbeschluss später aufgehoben wird, grundsätzlich nicht anwendbar ist, sondern mit § 836 Abs. 2 ZPO eine besondere Regelung existiert, bedeutet das nicht, dass die Konstellation für die Bewertung nicht herangezogen werden darf. Die Heranziehung ist sogar naheliegend, da die Vorschrift zunächst keinen Eingang in die CPO fand, sondern als § 307 des Ersten Entwurfs zum BGB eingebracht wurde. Erst im weiteren Beratungsverlauf wurde beschlossen, die Regelung in die CPO einzufügen.216 Zuzugestehen ist gleichwohl, dass die Schutzerwägungen nicht ganz übereinstimmend sind: Bei § 409 Abs. 1 BGB wird der Schuldner geschützt, da die Übertragung der Forderung zwar unwirksam ist, aber durch die Anzeige beziehungsweise Urkundenvorlage ein gegenteiliger Rechtsschein erzeugt wird. Bei § 836 Abs. 2 ZPO ist der Überweisungsbeschluss nichtig oder aufhebbar, aber die Aufhebung ist dem Drittschuldner (noch) nicht zur Kenntnis gelangt. Gewissermaßen betrifft § 836 Abs. 2 ZPO – verglichen mit § 409 Abs. 1 BGB – also eine gegenteilige Ausgangssituation. Daher steht § 836 Abs. 2 ZPO wohl § 407 Abs. 1 BGB gedanklich näher als § 409 Abs. 1 BGB.217 Im Ergebnis ändert dies aber nichts daran, dass der Schuldner vor Nachteilen geschützt werden soll, die daraus resultieren, dass er berechtigterweise auf einen bestehenden Rechtsschein vertraut hat. Auch die Urkunde, die nicht vom „Altgläubiger“ ausgestellt wurde, aber zur Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung nach § 727 Abs. 1 ZPO genutzt werden konnte, müsste also einen entsprechenden Rechtsschein erzeugen. Wenngleich auch private Urkunden einen gewissen Anschein erzeugen können, wird man aber – im Einklang mit der gesetzgeberischen Wertung – zu dem Schluss kommen müssen, dass eine solche nicht den Rechtsschein zu erzeugen in der Lage ist, den eine öffentliche oder zumindest öffentlich beglaubigte Urkunde erzeugen kann. Dass öffentliche Urkunden eine besondere Qualität haben, zeigen schon die §§ 415, 417, 418 ZPO. Dass § 727 Abs. 1 ZPO gesteigerte Anforderungen an den Nachweis stellt, ist nicht schwer zu begründen: Die ZPO stellt mit § 727 Abs. 1 ein vereinfachtes Verfahren zur Verfügung, damit der Rechtsnachfolger in den „unproblematischen“ Fällen eine vollstreckbare Ausfertigung erhalten kann und nicht stets Klage gegen den Schuldner erheben muss.218 Existiert eine öffentliche oder eine öffentlich beglaubigte Urkunde über den Rechtsnach216

Protokolle, Bd. 2, 472 (= Mugdan, Bd. 2, 580). Kindl, Rechtsscheintatbestände, 297; vgl. auch Hoenike, Anzeige, 79 f. 218 Vgl. OLG Stuttgart Rpfleger 1990, 519; OLG Bamberg JurBüro 1992, 195; im Ergebnis wohl auch Barkam, Erinnerung, 74. 217

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folgevorgang, besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass dieser erfolgt und wirksam ist. Ist dies nicht der Fall, stellt das Gesetz dem Schuldner mit der Klage nach § 768 ZPO einen Rechtsbehelf zur Verfügung, um das vereinfachte Verfahren zu überwinden. Aus Sicht des Schuldners bedeutet es im Ergebnis aber kaum einen Unterschied, ob die für die Erteilung nach § 727 Abs. 1 ZPO verwendete öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde vom „Altgläubiger“ ausgestellt worden ist oder nicht. Auch bleibt es nicht bei einer abstrakt gesteigerten Qualität. Immerhin führt die gerichtliche219 Prüfung, wenn der Nachweis als geführt angesehen wird, dazu, dass dem vermeintlichen Rechtsnachfolger eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt wird, mit welcher gegen den Schuldner vorgegangen werden kann.220 Der Schuldner kann sodann nicht nur mit befreiender Wirkung an den nur scheinbaren Rechtsnachfolger leisten, sondern letzterer wird sogar in die Lage versetzt, zwangsweise gegen den Schuldner vorzugehen. Der Rechtsschein, welcher durch die nicht vom „Altgläubiger“ ausgestellte öffentliche beziehungsweise öffentlich beglaubigte Urkunde und auf Grundlage dessen erteilte vollstreckbare Ausfertigung erzeugt wird, ist dem Rechtsschein, welcher durch die vom „Altgläubiger“ ausgestellte Urkunde erzeugt wird, jedenfalls aus Sicht des Schuldners mindestens gleichwertig. Wendete man § 409 Abs. 1 S. 2 BGB nicht analog an, drohten folgende Konsequenzen: Ist die Abtretung nicht oder nicht wirksam erfolgt, verspräche die Klage nach § 768 ZPO keinen Erfolg, wenn der Schuldner nicht imstande wäre, die öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde zu entkräften.221 Häufig wird sich die Situation so darstellen, dass selbst der Zedent und der Zessionar (noch) nicht wissen, dass die Abtretung unwirksam ist. Vollstreckte dann der vermeintliche Rechtsnachfolger mit der ihm erteilten vollstreckbaren Ausfertigung in das Vermögen des Schuldners, würde die titulierte Forderung nicht nach § 362 Abs. 1 BGB erlöschen, da der Leistungserfolg nicht beim materiell Berechtigten eingetreten wäre. Viel wahrscheinlicher wäre es, dass der Schuldner sodann eine weitere Belastung erführe, indem der wahre Gläubiger, also der „Altgläubiger“, an ihn heranträte. Dieses wäre insbesondere vor dem Hintergrund des § 410 BGB problematisch: Nach dieser Vorschrift ist der Schuldner nur dann zur Leistung verpflichtet, wenn diesem entweder eine von dem bisherigen Gläubiger ausgestellte Urkunde ausgehändigt wird (Absatz 1) oder er von Seiten des bisherigen 219 Über die Erteilung einer qualifizierten vollstreckbaren Ausfertigung entscheidet gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 12 RPflG grundsätzlich der Rechtspfleger. 220 Vergleichbar ist die Situation bei Erlass eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses. Zu Recht bekräftigt das OLG München JurBüro 2010, 160, dass ein solcher Beschluss den Rechtsschein der Forderungsinhaberschaft zu erwecken vermag, da sich der Schuldner auf diese gerichtliche Entscheidung grundsätzlich verlassen darf. 221 Dass die Klage gegebenenfalls auch (nur) der Umsetzung von § 410 BGB dient, wird unter E.II.4.b) aufgegriffen.

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D. Zwangsvollstreckung und ihre Auswirkungen auf die materielle Rechtslage

Gläubigers eine schriftliche Abtretungsanzeige erhält (Absatz 2). Dementsprechend wäre auch eine Leistungsklage des Rechtsnachfolgers nur Zug um Zug gegen Beibringung von Urkunde oder Anzeige erfolgreich.222 Nichts anderes würde gelten, wenn die Forderung bereits tituliert wäre und der scheinbare Rechtsnachfolger nach § 731 ZPO auf Erteilung der Vollstreckungsklausel gegen den Schuldner klagte. Käme es aber gar nicht zur Klage nach § 731 ZPO, sondern würde auf das Verfahren nach § 727 Abs. 1 ZPO zurückgegriffen, entstünde folgendes Problem: Eine Bewilligung des Erteilungsantrags nur Zug um Zug gegen Beibringung von Urkunde oder Anzeige im Sinne von § 410 BGB käme nicht in Betracht. Der Gesetzgeber verpflichtet den Rechtsnachfolger in § 727 Abs. 1 ZPO lediglich zur Beibringung eines Nachweises in entsprechender Form. Der Schuldner wäre, wie die Vorschriften der §§ 730, 733 Abs. 1 ZPO bestimmen, nicht zwingend zu beteiligen. cc) Interessenlage aus Sicht des Gläubigers Von besonderer Relevanz ist daher die Frage, ob der Rechtsschein dem „Altgläubiger“ zurechenbar sein muss. In den beiden gesetzlich geregelten Fällen des § 409 BGB muss die Anzeige vom „Altgläubiger“ stammen beziehungsweise die Urkunde über die Abtretung von diesem ausgestellt sein. Der Rechtsschein, auf welchen der Schuldner vertraut, ist dem „Altgläubiger“, dessen Stellung durch die Anwendung der Norm schließlich auch beeinträchtigt wird, dementsprechend zurechenbar.223 Findet für die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung nach § 727 Abs. 1 ZPO aber eine solche Urkunde Verwendung, die nicht vom „Altgläubiger“ ausgestellt wurde, ist die Zurechenbarkeit regelmäßig ausgeschlossen. Zu restriktiv ist gleichwohl die Position, dass die Zurechenbarkeit der objektiven Merkmale stets und in allen Fällen zwingend erforderlich sei,224 denn in bestimmten Konstellationen, in welchen sich das „reine Rechtsscheinprinzip“ verwirklicht, kommt es nicht auf eine etwaige Zurechenbarkeit an.225 Als ein 222 Vgl. BGH NJW 1986, 977; Busche, in: Staudinger, § 410 Rn. 5; Kreße, in: NKBGB, § 410 Rn. 2; Lieder, in: BeckOGK (1.9.2019), § 410 Rn. 12; Rohe, in: BeckOKBGB, § 410 Rn. 3; Rosch, in: jurisPK-BGB, § 410 Rn. 13; Roth/Kieninger, in: MüKoBGB (7. Aufl.), § 410 Rn. 4; Schreiber, in: Soergel, § 410 Rn. 1; Stürner, in: Jauernig, § 410 Rn. 1; Weber, in: RGRK, § 410 Rn. 4; Westermann, in: Erman, § 410 Rn. 2. 223 Zurechenbarkeit bestehe nach Ansicht von Lieder, Sukzession, 664 aber nur dann, wenn Anzeige oder Urkunde durch den Zedenten willentlich in Richtung des Schuldners abgegeben worden seien. Etwas schwächer formulieren Roth/Kieninger, in: MüKoBGB (7. Aufl.), § 409 Rn. 5, wenn sie ausführen, dass die Rechtswirkung des § 409 BGB nur mit Urheberschaft des Altgläubigers herbeigeführt werden könne. 224 So aber Lieder, Sukzession, 664; ähnlich auch Quast, Rechtskräftiger Titel, 159. 225 Canaris, Vertrauenshaftung, 471. Wenn Quast, Rechtskräftiger Titel, 159 Fn. 148 auf ein von Canaris angeblich aufgestelltes „Erfordernis der Zurechenbarkeit als Voraussetzung für die Belastung mit einer Vertrauenshaftung“ verweist, muss dieser Verweis als verfehlt angesehen werden, denn Canaris, Vertrauenshaftung, 471 stellt aus-

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„Beispiel des ,reinen‘ Rechtsscheinprinzips“ führt Canaris zu Recht § 407 BGB an, da diese Vorschrift ihre Wirkung selbst dann entfaltet, wenn der Zessionar alles in seiner Macht stehende getan hat, um den Rechtsschein zu zerstören.226 Gleichwohl liegt der Hauptanwendungsbereich nicht auf dem Gebiet der Vertrauenshaftung, sondern auf dem des Rechtsverlustes, insbesondere durch gutgläubigen Erwerb im Sinne der §§ 892, 935 Abs. 2 BGB.227 Ein derartiger Rechtsverlust tritt auch in den Anwendungsfällen des § 407 BGB ein.228 Die Gründe für die Entbehrlichkeit der Zurechenbarkeit sind allerdings sehr verschieden: So kann namentlich auf ein gesteigertes Verkehrsschutzbedürfnis, die Mitwirkung eines staatlichen Organs oder eine besonders hohe Schutzbedürftigkeit des Vertrauenden abgestellt werden.229 Letztere ist insbesondere bei § 407 BGB gegeben, so dass der Verzicht auf die Zurechnung dadurch zu erklären ist, dass der Schuldner an der Abtretung nicht beteiligt ist und er aus diesem Umstand keine Nachteile erleiden soll.230 In § 409 BGB ist jedoch die genau gegenteilige Situation geregelt: Die Abtretung hat gerade nicht (wirksam) stattgefunden. In den Fällen des § 407 BGB ist der Schuldner nach Ansicht des Gesetzgebers schutzwürdiger als der materiellrechtliche Gläubiger, also der Zessionar. Der Schuldner darf solange auf den unveränderten Fortbestand des Anspruchs vertrauen bis ihm etwas anderes mitgeteilt wird. Nun lässt sich in den Fällen, in welchen dem Schuldner eine öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde über die Rechtsnachfolge vorgelegt wird, eine Schutzwürdigkeit aus den genannten Gründen nicht generell verneinen. Für eine Analogie muss aber die Interessenlage insgesamt vergleichbar sein. Es gilt folglich die Position des materiell-rechtlichen Gläubigers, also des „Altgläubigers“, genau zu betrachten. Bejahte man eine Analogie, bedeutete dies, dass die Urkunde aus jeder beliebigen Quelle stammen könnte. Es käme im Ergebnis somit nicht darauf an, ob der Urkundeninhalt – bewusst oder unbewusst – der materiellen Rechtslage entspricht. Der Schuldner und darauffolgend auch das nach § 727 Abs. 1 ZPO entscheidende Gericht gehen gerade nicht von einem unveränderten Fortbestand der titulierten Forderung, sondern auf Basis der Urkunde von einem Gläubigerwechsel aus. Wenn die Urkunde jedoch nicht von dem „Altgläubiger“ stammt, wird diesem der entstehende Anschein im Regelfall kaum zugerechnet werden können. Auch § 410 BGB lässt sich entnehmen, dass der Schuldner nicht auf jeden vorgeblichen Rechtsnachfolger reagieren soll bedrücklich fest, dass „die Verbindung eines Haftungsgrundes mit einem korrespondierenden Zurechnungsprinzip keineswegs eine apriorische Notwendigkeit darstellt“. 226 Canaris, Vertrauenshaftung, 144; zustimmend Kindl, Rechtsscheintatbestände, 285. 227 Canaris, Vertrauenshaftung, 471. 228 Mylich, Aufrechnungsbefugnis, 159. 229 Canaris, Vertrauenshaftung, 471 f. 230 Canaris, Vertrauenshaftung, 144.

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D. Zwangsvollstreckung und ihre Auswirkungen auf die materielle Rechtslage

ziehungsweise muss. Es stellt mithin durchaus einen Unterschied dar, ob man auf den Eintritt einer Änderung oder auf das Ausbleiben einer Änderung vertraut. Schließlich könnte man noch darüber nachdenken, die Wertung beziehungsweise den Begründungsansatz derjenigen, die das Institut der Anscheinsvollmacht allgemein – und nicht nur im Handelsrecht – anerkennen, auf die vorliegende Situation zu übertragen. Es wird eine Vertretungsmacht grundsätzlich dann bejaht, wenn der durch das Auftreten des Vertreters erzeugte Rechtschein dem Vertretenen zugerechnet werden kann.231 Von einer Zurechenbarkeit wird daher schon dann ausgegangen, wenn der Vertretene das Auftreten des Vertreters hätte erkennen müssen und verhindern können.232 Dass auch die nicht vom ursprünglichen Gläubiger stammende öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde, welche für die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung gemäß § 727 Abs. 1 ZPO genutzt wird, einen Rechtsschein zu erzeugen in der Lage ist, wurde bereits festgestellt. In der Regel handelt es sich dabei jedoch um einen sowohl erstmaligen als auch einmaligen Vorgang. Der Rechtsschein einer Anscheinsvollmacht wird in der Regel aber nur dann angenommen, wenn jemand wiederholt und für gewisse Dauer entsprechend aufgetreten ist.233 Die bloße Behauptung des Vertreters, über Vertretungsmacht zu verfügen, soll gerade nicht ausreichen.234 Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass der Geschäftsgegner von einem „Konsens“ zwischen Vertreter und Vertretenem ausgeht. Kontrahieren möchte er freilich mit dem Vertretenen und nicht mit dem Vertreter selbst. Von einem entsprechenden Konsens mag ganz regelmäßig auch der Schuldner ausgehen, der mit einer öffentlichen oder öffentlich beglaubigten Urkunde über die Abtretung konfrontiert ist. Trotzdem ist dem Schuldner bewusst, dass er es nicht nur mit einer, sondern mit mindestens zwei Personen „zu tun hat“. 231 Darüber hinaus ist Kausalität sowie Gutgläubigkeit erforderlich. Vgl. dazu Ackermann, in: NK-BGB, § 167 Rn. 88 f.; Dörner, in: Hk-BGB, § 173 Rn. 9; Ellenberger, in: Palandt, § 172 Rn. 14 f.; Frensch, in: P/W/W, § 167 Rn. 44 f.; Leptien, in: Soergel, § 167 Rn. 23; Maier-Reimer, in: Erman, § 167 Rn. 23 f.; Schilken, in: Staudinger, § 167 Rn. 43; C. Schubert, in: MüKo-BGB, § 167 Rn. 111; Steffen, in: RGRK, § 167 Rn. 15; Weinland, in: jurisPK-BGB, § 173 Rn. 12 f. 232 BGHZ 5, 111, 116; BGH NJW 1956, 1673, 1674; BGH NJW 1981, 1727, 1728; BGH NJW 2007, 987, 989; BGHZ 189, 346 Rn. 16; BGHZ 208, 331 Rn. 65; Ackermann, in: NK-BGB, § 167 Rn. 82; Dörner, in: Hk-BGB, § 173 Rn. 9; Ellenberger, in: Palandt, § 172 Rn. 11; Leptien, in: Soergel, § 167 Rn. 20; Maier-Reimer, in: Erman, § 167 Rn. 10, 19; Schäfer, in: BeckOK-BGB, § 167 Rn. 17; Schilken, in: Staudinger, § 167 Rn. 40; C. Schubert, in: MüKo-BGB, § 167 Rn. 111; Weinland, in: jurisPK-BGB, § 173 Rn. 11. 233 BGH NJW 1956, 1673, 1674; BGH NJW 1981, 1727, 1729; BGH NJW 1998, 1854, 1855; BGHZ 189, 346 Rn. 16; BGHZ 208, 331 Rn. 65; Dörner, in: Hk-BGB, § 173 Rn. 9; Ellenberger, in: Palandt, § 172 Rn. 12; Frensch, in: P/W/W, § 167 Rn. 40; Leptien, in: Soergel, § 167 Rn. 21; Schäfer, in: BeckOK-BGB, § 167 Rn. 14; C. Schubert, in: MüKo-BGB, § 167 Rn. 114; Weinland, in: jurisPK-BGB, § 173 Rn. 10. 234 Ackermann, in: NK-BGB, § 167 Rn. 83; Schilken, in: Staudinger, § 167 Rn. 36; C. Schubert, in: MüKo-BGB, § 167 Rn. 108.

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Maßgeblich dürfte nichtsdestotrotz das bereits angesprochene Merkmal der Zurechenbarkeit sein: Dem Vertretenen wird vorgehalten, dass er das Auftreten des Vertreters hätte kennen müssen und verhindern können.235 Wie verhält es sich diesbezüglich mit dem ursprünglichen Gläubiger? Muss dieser die zu erwartende beziehungsweise bereits erfolgte Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung an den vermeintlichen Rechtsnachfolger kennen und kann er die Erteilung verhindern beziehungsweise deren Wirkungen nachträglich beseitigen? Beides ist nicht der Fall: Beantragt der vermeintliche Rechtsnachfolger die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung nach § 727 Abs. 1 ZPO, ist der ursprüngliche Gläubiger in diesem Verfahren nicht – insbesondere nicht zwingend – anzuhören oder sonst zu beteiligen.236 Ohnehin wäre das Vorbringen nicht geeignet, die Erteilung zu verhindern.237 Wenn es sodann zur Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung an den nur vermeintlichen Rechtsnachfolger gekommen ist, steht dem ursprünglichen Gläubiger kein direktes Angriffsmittel, insbesondere nicht die Klage analog § 768 ZPO, zur Verfügung.238 Nun könnte man meinen, ein derartiges Instrument sei auch nicht erforderlich, weil der Schuldner keinen Schutz erfährt, wenn er sichere Kenntnis von der materiellen Rechtslage hat.239 Um dem Schuldner eine derartige Kenntnis zu vermitteln, muss der ursprüngliche Gläubiger aber überhaupt von der Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung wissen und über die entsprechenden Mittel verfügen. Die Zurechenbarkeit wäre also von vornherein nur auf einen sehr speziellen Anwendungsbereich beschränkt. Eine Übertragbarkeit der (in der Literatur regelmäßig mit guten Gründen abgelehnten)240 Wertungen, welche für das Ausreichen einer Anscheinsvollmacht auch im allgemeinen Rechtsverkehr angeführt werden, ist mithin abzulehnen. 235 BGHZ 5, 111, 116; BGH NJW 1956, 1673, 1674; BGH NJW 1981, 1727, 1728; BGH NJW 2007, 987, 989; BGHZ 189, 346 Rn. 16; Ackermann, in: NK-BGB, § 167 Rn. 82; Dörner, in: Hk-BGB, § 173 Rn. 9; Ellenberger, in: Palandt, § 172 Rn. 11; Leptien, in: Soergel, § 167 Rn. 20; Maier-Reimer, in: Erman, § 167 Rn. 10, 19; Schäfer, in: BeckOK-BGB, § 167 Rn. 17; Schilken, in: Staudinger, § 167 Rn. 40; C. Schubert, in: MüKo-BGB, § 167 Rn. 112; Weinland, in: jurisPK-BGB, § 173 Rn. 11. 236 Siehe dazu die Ausführungen unter E.I.2.b)cc). 237 Siehe dazu die Ausführungen unter E.I.2.b)cc). 238 Siehe dazu die Ausführungen unter E.II.2. Häufig wird dem ursprünglichen Gläubiger die Erteilung auch gar nicht bekannt sein und/oder er könnte die behauptete Rechtsnachfolge ohnehin nicht widerlegen. 239 Dieses Ergebnis wurde erzielt unter D.III.3.b). 240 Vgl. Canaris, JZ 1976, 132, 133; Flume, BGB AT, 834 f.; Mansel, in: Jauernig, § 167 Rn. 9; Medicus/Petersen, BGB AT, Rn. 971; Schilken, in: Staudinger, § 167 Rn. 31; Simon, FS Leser, 133, 140; Wolf/Neuner, BGB AT, § 50 Rn. 98. Kritisch äußert sich auch Pawlowski, BGB AT, Rn. 720 f. Eine derartige Einschränkung des Anwendungsbereichs wird demgegenüber ausdrücklich abgelehnt von Leptien, in: Soergel, § 167 Rn. 17 und Maier-Reimer, in: Erman, § 167 Rn. 10. In BGH NJW 1956, 1673, 1674 werden die „Regeln über den Rechtsschein als Ausfluß des allgemeinen Rechtsgedankens von § 242 BGB“ bewertet. Nach Ansicht von Weinland, in: jurisPK-BGB, § 173 Rn. 5 ist das Institut „inzwischen wohl zu Gewohnheitsrecht erstarkt“. Dieser Standpunkt wird geteilt von Ellenberger, in: Palandt, § 172 Rn. 7.

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dd) Ergebnis Insgesamt muss demnach festgehalten werden, dass die Interessenlagen nicht vollständig vergleichbar sind, so dass eine Analogie abzulehnen ist. Es steht dabei außer Frage, dass die Schwierigkeiten aus der zwischen § 727 Abs. 1 ZPO und § 409 Abs. 1 S. 2 BGB bestehenden Inkongruenz resultieren. Da diese nicht im Wege einer analogen Anwendung von § 409 Abs. 1 S. 2 BGB beseitigt werden kann, gerät unweigerlich § 727 Abs. 1 ZPO in den Fokus: Wäre der Anwendungsbereich auf vom Altgläubiger stammende Urkunden beschränkt, so dass § 409 Abs. 1 S. 2 BGB anwendbar wäre, drohte dem (gutgläubigen) Schuldner keine „Schutzlosigkeit“.241 Eine derartige teleologische Reduktion kann de lege lata aber kaum als sachgerechte Lösung angesehen werden, da insbesondere die gesetzgeberische Entscheidung, dass bei Offenkundigkeit der Rechtsnachfolge jedweder Nachweis entbehrlich ist,242 untergraben würde.

4. Konservierung guten Glaubens infolge gerichtlicher Entscheidung Letztlich kann aber nicht nur die abgeschlossene Zwangsvollstreckung eines bloß vermeintlichen Gläubigers die Position des wahren Gläubigers beeinflussen. Gegebenenfalls muss der wahre Gläubiger nämlich ein rechtskräftiges Urteil, welches der scheinbare Gläubiger gegen den (gutgläubigen) Schuldner erstritten hat, gegen sich gelten lassen. a) Konstellationen im Sinne der §§ 407, 408 Abs. 1 BGB An dieser Stelle geht es allerdings nicht um den ursprünglichen Vollstreckungstitel, sondern um nachfolgende Entscheidungen, welche die Erlangung einer vollstreckbaren Ausfertigung betreffen. Dieser Umstand ist insbesondere vor dem Hintergrund des § 407 Abs. 2 BGB von Bedeutung. Der „primäre“ Anwendungsfall dieser Vorschrift ist wohl, dass ein Vollstreckungstitel noch nicht existiert, sondern erst – im Rahmen der Klage – geschaffen werden soll. Da aber in den für die vorliegende Auseinandersetzung relevanten Fällen ein Vollstreckungstitel bereits vorliegt,243 kann es nur um die Klage im Sinne des § 731 ZPO gehen. Allerdings ist der ursprüngliche Gläubiger, der den Titel erstritten hat, für die Erlangung einer vollstreckbaren Ausfertigung nicht auf die Klage nach § 731 241 Gemeint ist eine Schutzlosigkeit „im engeren Sinne“, denn es besteht bei doppelter Inanspruchnahme jedenfalls noch die Möglichkeit des bereicherungsrechtlichen Ausgleichs. 242 Gleichwohl kann sich auch eine als offenkundig bewertete Rechtsnachfolge zu einem späteren Zeitpunkt als unwirksam herausstellen. 243 Eine erneute Leistungsklage wäre – wie unter C.III. ausgeführt – im Regelfall ohnehin unzulässig.

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ZPO angewiesen. Dementsprechend lässt sich die „nur“ durch § 407 Abs. 2 BGB geregelte (Grund-)Konstellation ausklammern. Von Relevanz ist vielmehr die Konstellation des § 408 Abs. 1 BGB: Wurde nämlich der titulierte Anspruch mehrfach abgetreten, muss der wahre Rechtsnachfolger wegen des Verweises auch auf § 407 Abs. 2 BGB ein rechtskräftiges Urteil, welches der nur vermeintliche Rechtsnachfolger gegen den (gutgläubigen) Schuldner erstritten hat, gegen sich gelten lassen. Schwierigkeiten entstehen allerdings dadurch, dass § 407 Abs. 2 BGB schon im Hinblick auf die „primäre Grundkonstellation“ sehr unterschiedlich ausgelegt beziehungsweise verstanden wird. Das Problem wird deutlich, wenn man eine BGH-Entscheidung aus dem Jahre 2000 heranzieht, welche den Fall betraf, dass die streitgegenständliche Forderung während des Prozesses, also nach Rechtshängigkeit, abgetreten wurde, der Schuldner aber erst nach dem Leistungsurteil Kenntnis von der Abtretung erlangte.244 Aus Sicht des Schuldners stellte sich folgendes Problem:245 Einerseits drohte die (gegebenenfalls auch zwangsweise) Inanspruchnahme durch den erfolgreichen Kläger auf Grundlage des Leistungsurteils.246 Andererseits drohte die Inanspruchnahme durch den materiell Berechtigten, also den Zessionar.247 Dass dem Schuldner wegen der vorhandenen Kenntnis die Vorschrift des § 407 Abs. 1 BGB allein nicht mehr viel zu nützen vermochte, liegt auf der Hand.248 Der Bundesgerichtshof brachte den Schuldner mit seiner „Lösung“ in ein Dilemma:249 Zum einen könne der Schuldner nicht mit der Begründung im Wege der Vollstreckungsabwehrklage vorgehen, dass wegen der Kenntnis der Schuldnerschutz aus § 407 Abs. Abs. 1 BGB nachträglich entfallen sei.250 Zum anderen könne sich der Schuldner aber auch nicht auf § 407 Abs. 2 BGB berufen.251 In der Folge verweist der BGH den Schuldner, 244

BGHZ 145, 352 ff. Huffer, ZGS 2005, 256, 260 beschreibt dies als die „Verdoppelung der Aktivlegitimation infolge Titulierung“. 246 Vgl. nur Kreße, in: NK-BGB, § 407 Rn. 18. 247 Auf die „materielle Empfangszuständigkeit“ weist auch Kreße, in: NK-BGB, § 407 Rn. 18 hin. 248 In BGHZ 163, 59, 64 wird darüber hinaus bekräftigt, dass es irrelevant sei, ob ein Urteil auf Leistung an den Zedenten vorliege und ob die Abtretung vor oder nach Rechtshängigkeit erfolgt sei. Bereits das Reichsgericht führte in RGZ 84, 286, 290 aus, dass allein durch die rechtskräftige Verurteilung kein unabänderliches Recht geschaffen werde, nur noch an den früheren Gläubiger leisten zu dürfen. 249 Foerste, JZ 2001, 467 sieht in der Entscheidung gar einen „Paukenschlag“. 250 Stamm, NJW 2016, 2369, 2373 teilt – trotz seiner Kritik im Übrigen – diesen vom BGH eingenommenen Standpunkt. Interessanterweise vertrat das Reichsgericht in RGZ 84, 286, 292 noch die gegenteilige Position. Diese wird in jüngerer Zeit befürwortet von Foerste, JZ 2001, 467, 468; Lieder, in: BeckOGK (1.9.2019), § 407 Rn. 51 sowie G. Lüke, JuS 1996, 588, 590. Rensen, MDR 2001, 856, 858 plädiert für die Möglichkeit der Klage analog § 767 ZPO. 251 Begründet wird dies in BGHZ 145, 352, 355 damit, dass „§ 407 Abs. 2 BGB [. . .] lediglich die Rechtskraftwirkung des § 325 ZPO auf die Fälle [erstreckt], in denen die 245

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weil er für diesen eine „Unsicherheit“ sieht, auf die Möglichkeit der Hinterlegung.252 Wenngleich weder die Argumentation noch das erzielte Ergebnis – insbesondere auf Grund der „Wechselwirkungen“ – so recht zu überzeugen vermögen, ist nach der Bedeutung für die Auseinandersetzung zu fragen. Da es nicht um die Schaffung des Vollstreckungstitels geht, weil ein solcher bereits vorhanden ist, stellt sich die Frage, ob die Abtretung vor oder nach Rechtshängigkeit erfolgt ist, so nicht. Zudem ist zu berücksichtigen, dass es im Falle einer Klage nach § 731 ZPO eben nicht um den ursprünglichen Gläubiger geht,253 sondern um die Konkurrenz des tatsächlichen Neugläubigers mit einem nur vermeintlichen Rechts-

Abtretung schon vor Rechtshängigkeit erfolgt ist“. In BGHZ 163, 59, 63 wird daran angeknüpft und ausgeführt, dass „§ 407 Abs. 2 BGB [. . .] nur den Zweck [hat], den Schuldner vor Nachteilen zu schützen, die aus der Unwirksamkeit von ihm günstigen Rechtsgeschäften erwachsen könnten, welcher er in Unkenntnis mit dem Zedenten getätigt hat [. . .].“ Dabei wird ausdrücklich auf die Motive, Bd. 2, 133 (= Mugdan, Bd. 2, 73) Bezug genommen. Dass die Motive tatsächlich eine derartige Aussage beinhalten, ist allerdings zweifelhaft. Zunächst sagen die Motive, Bd. 2, 132 f. (= Mugdan, Bd. 2, 73) zu § 304 des Ersten Entwurfs nur, dass der Neugläubiger ein Rechtsgeschäft von Schuldner und Altgläubiger über die Forderung gegen sich gelten lassen müsse, da der Schuldner wegen der nicht erforderlichen Denunziation geschützt werden müsse. Sodann wird aber klargestellt, dass „aus denselben Gründen, auf welchen die Schutzbestimmung des Abs. 1 beruht, [. . .] dem Schuldner gegen den neuen Gläubiger die Berufung auf ein rechtskräftiges Urtheil gestattet werden [muß]“. Richtig ist durchaus, dass § 304 Abs. 2 des Ersten Entwurfs und § 407 Abs. 2 ZPO in ihrem Wortlaut nicht übereinstimmen, da wegen des Verhältnisses zum Prozessrecht noch Anpassungen erfolgt sind. Foerste, JZ 2001, 467, 468 kommt auch zu dem Schluss, dass der Erste Entwurf den verklagten Schuldner noch explizit geschützt habe. Nur auf Grund der sprachlich abweichenden Fassung von § 407 Abs. 2 BGB lässt sich kaum unterstellen, dass dem Schuldner sein Schutz genommen werden sollte. Dieser Auffassung ist letztlich wohl auch Foerste, JZ 2001, 467, 468. Einen vergleichbaren Standpunkt scheint auch das OLG Dresden NJW-RR 1996, 444, 445 einzunehmen, wenn es den Schutz des Schuldners gemäß § 407 BGB für alle Fälle betont, in welchen dieser „ohne Kenntnis des Forderungsübergangs disponiert hat, insbesondere wenn er mit dem bisherigen Gläubiger Rechtsgeschäfte vorgenommen oder einen Prozeß geführt hat“. Es überrascht folglich kaum, dass diese Entscheidung von Seiten des Bundesgerichtshofs (obiter dictum) Kritik erfahren hat. 252 BGHZ 145, 352, 355 f.; zustimmend wohl Kreße, in: NK-BGB, § 407 Rn. 18. Bereits in BGHZ 86, 337, 340 wurde der Schuldner auf diesen Weg verwiesen. Gegen diese Vorgehensweise argumentiert Stamm, NJW 2016, 2369, 237, da nach dem Standpunkt der Rechtsprechung eine Hinterlegungssituation nicht gegeben sei. Auch Münzberg, ZZP 114 (2001), 229, 231 kritisiert, dass es schließlich keine größere Gewissheit als ein rechtskräftiges und (wegen § 767 Abs. 2 ZPO) nicht angreifbares Urteil geben könne. Als lediglich „beschränkt hilfreicher Ausweg“ wird der Lösungsansatz von Roth/Kieninger, in: MüKo-BGB (7. Aufl.), § 407 Rn. 26 bezeichnet. Ablehnend äußern sich außerdem Lieder, in: BeckOGK (1.9.2019), § 407 Rn. 52 und Rensen, MDR 2001, 856, 858. 253 Gleichwohl wird eine Klage nach § 731 ZPO wegen § 410 BGB regelmäßig keinen Erfolg haben, wenn keine Anzeige oder Urkunde im Sinne des § 409 Abs. 1 BGB vorliegt. Siehe dazu auch die Ausführungen unter E.I.3.d).

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nachfolger. Wenn die Abtretung erst während des Verfahrens nach § 731 ZPO stattfindet, kann das Problem, welches daraus resultiert, dass sich die erste Abtretung durchsetzt, gar nicht entstehen. Die „erste“ Abtretung kann sachlogisch schließlich kaum nach der „zweiten“ stattfinden. Welche Funktion kommt also § 407 Abs. 2 BGB in den hier relevanten Fällen zu? Wenig hilfreich erscheint es, lediglich das Verhältnis zu den prozessualen Vorschriften, wie §§ 265, 325 ZPO, zu betrachten.254 Auch der Umstand, dass die Einstellung der Vorschrift in die ZPO erwogen wurde, weil die Ansicht vorherrschte, dass materiell-rechtlicher Vertrauensschutz nicht veranlasst sei, wenn das Verfahrensrecht der zeitlichen Dynamik im laufenden Zivilprozess ausreichend Rechnung trage,255 hilft letztlich nicht bei der Lösung des Problems. Kleinster gemeinsamer Nenner dürfte aber zumindest sein, dass die Vorschrift den Schuldner (in gewissen Situationen) schützen soll. Uneinigkeit besteht freilich im Hinblick auf Reichweite und Umsetzung. Betrachtet man den abtretungsrechtlichen Schuldnerschutz insgesamt, so ist die von Münzberg vorgenommene Analyse, dass es „mit Sinn und Zweck der §§ 404 ff. BGB schwerlich vereinbar [wäre], wenn ein Schuldner sich wegen zu später Kenntnis von der Abtretung doppelte Vollstreckung gefallen lassen müßte“ 256, sehr gut nachvollziehbar.257 Die Lösung nun darin zu suchen, den Zeitpunkt des Rechtskrafteintritts als relevanten (Leistungs-)Zeitpunkt anzusehen, bewertet Münzberg aber als einen – aus seiner Sicht offenbar übermäßig – „kühnen“ Gedanken.258 Im Übrigen stellt die bereits bei § 407 Abs. 1 BGB erörterte Vorgehensweise, das rechtskräftige Urteil als Einwendung im Sinne von § 404 BGB anzusehen,259 so dass es auf § 407 BGB nicht ankäme, keine sachgerechte Lösung dar.260

254 So betonen Busche, in: Staudinger, § 407 Rn. 18 und Huffer, ZGS 2005, 256 f. die prozessuale Natur der Vorschrift, denn sie erweitere gewissermaßen § 325 ZPO. Auch Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, 79 sprechen zumindest von einem Erstrecken der Rechtskraft „in einem weiteren Sinne“. Stamm, NJW 2016, 2369 beschreibt 407 Abs. 2 BGB als eine Kombination von §§ 325, 265 ZPO bei Abtretung vor Rechtshängigkeit. Darüber hinaus möchte Stamm, NJW 2016, 2369, 2373 § 407 Abs. 2 BGB „im Lichte“ von § 325 ZPO auslegen. 255 Stamm, NJW 2016, 2369, 2370. 256 Münzberg, ZZP 114 (2001), 229, 231. 257 Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, 80 kritisieren den Verweis auf die Vollstreckungsabwehrklage oder die Hinterlegung, da dieses „Ergebnis [. . .] auf eklatante Weise wenn nicht dem Buchstaben, so doch dem Geist des Gesetzes [widerspricht]“. Rensen, MDR 2001, 856, 857 bemängelt, dass die Unanwendbarkeit von § 767 ZPO den Schuldner der doppelten Inanspruchnahme aussetzen würde, da die Möglichkeit der Hinterlegung keine taugliche Problemlösung sei. Walker, EWiR 16 (2000), 1179, 1180 konstatiert zumindest, dass der Schuldner vor doppelter Inanspruchnahme bewahrt werden müsse. 258 Münzberg, ZZP 114 (2001), 229, 230. 259 Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, 80. 260 Siehe dazu bereits die Ausführungen unter D.III.1.b).

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D. Zwangsvollstreckung und ihre Auswirkungen auf die materielle Rechtslage

Durchaus interessant ist auch der von Huffer vorgebrachte Ansatz: Wie bei einer Gesamtgläubigerschaft (im Sinne von § 428 S. 1 BGB) müsse der Schuldner nur einmal und an den Gläubiger seiner Wahl leisten.261 Die Vorschrift des § 407 Abs. 1 BGB auch auf titulierte Forderungen anzuwenden, würde dies verhindern.262 Aus diesem Grund plädiert Huffer dafür, dass eine schuldbefreiende Leistung solange möglich sein müsse, wie die Vollstreckbarkeit nicht aufgehoben worden sei.263 Es drängt sich allerdings die Vermutung auf, dass damit ein (zu) weitrechender Ansatz favorisiert wird. Wenn nun § 407 Abs. 2 BGB richtigerweise im Lichte der §§ 404 ff. BGB auszulegen ist und der Schuldner auf Grund der Abtretung weder Vorteile noch Nachteile erleiden soll,264 ist doch eher die von Stamm vorgenommene Schlussfolgerung naheliegend, dass die Wirkung von § 407 Abs. 1 BGB erst recht eintritt, wenn eine Situation im Sinne des § 407 Abs. 2 BGB vorliegt.265 Gerade wenn man nur den Wortlaut dieser beiden Absätze sowie die systematische Stellung zueinander betrachtet, erscheint es fast ausgeschlossen, zu einem anderen Ergebnis zu gelangen. § 407 Abs. 2 BGB bewirkt demnach (materiell-rechtlich) 266 eine Perpetuierung von § 407 Abs. 1 BGB.267 Nun geht es vorliegend aber nicht (mehr) darum, dass der Schuldner erstmalig im Wege der (Leistungs-)Klage in Anspruch genommen wird, sondern darum, dass der Schuldner gemäß § 731 ZPO verklagt wird. Für eine unterschiedliche Bewertung beziehungsweise Behandlung beider Konstellationen besteht allerdings kein Anlass. Das bedeutet für den Schuldner hinsichtlich des Schutzes aus §§ 408 Abs. 1, 407 Abs. 1 BGB, dass seine vorher vorhandene Gutgläubigkeit durch das rechtskräftige Urteil nach § 731 ZPO konserviert wird: Selbst wenn er zu einem späteren Zeitpunkt sichere Kenntnis von der materiellen Rechtslage erlangt, kann er weiterhin schuldbefreiend an den Gläubiger, der mit der Klage

261

Huffer, ZGS 2005, 256, 260. Huffer, ZGS 2005, 256, 260. 263 Huffer, ZGS 2005, 256, 260. Es besteht eine Ähnlichkeit zu dem von Jacobi, ZZP 25 (1889), 447, 462 vertretenen Standpunkt, dass der Schuldner stets frei werde, wenn er an einen durch vollstreckbare Ausfertigung legitimierten Gläubiger zahle. 264 Stamm, NJW 2016, 2369, 2372. 265 Stamm, NJW 2016, 2369, 2372. 266 Verfahrensrechtlich sei, wie Stamm, NJW 2016, 2369, 2373 ausführt, auf Grund der Rechtskrafterstreckung zu berücksichtigen, dass die Bindungswirkung dafür sorge, dass der Zedent solange als Gläubiger anzusehen sei, wie das Urteil nicht nach § 727 ZPO umgeschrieben sei. Auch nach Ansicht von Schilken, ZZP 130 (2017), 271, 299 f. sei damit „materiell-rechtlich [. . .] gewährleistet“, dass der Schuldner mit befreiender Wirkung leisten könne. Dem Rechtsnachfolger sei jedoch zuzubilligen, das Urteil auf sich umschreiben zu lassen. 267 Stamm, NJW 2016, 2369, 2374. Ähnlich formuliert auch Schilken, ZZP 130 (2017), 271, 299, wenn er ausführt, dass „§ 407 Abs. 1 BGB von der Rechtskrafterstreckung nach Abs. 2 überlagert wird.“ 262

III. Abtretungsrechtlicher Schuldnerschutz

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nach § 731 ZPO erfolgreich gewesen ist, leisten oder die Zwangsvollstreckung hinnehmen. Wenn eine positive Entscheidung nach § 731 ZPO eine derartige Wirkung haben kann, stellt sich zwangsläufig die Frage, wie es sich mit einer negativen Entscheidung gemäß § 768 ZPO verhält, da die beiden Klagen regelmäßig als „Gegenstück“ der jeweils anderen bewertet werden.268 So erwächst auch die – für den Schuldner gegebenenfalls negative – Entscheidung nach § 768 ZPO in Rechtskraft.269 Einen Umstand, den der Schuldner erfolglos geltend gemacht hat (oder hätte geltend machen können), kann von diesem nicht erneut geltend gemacht werden. Auch in dieser Konstellation ist § 407 Abs. 2 BGB die entsprechende Wirkung beizumessen. Die konservierende Wirkung beziehungsweise Perpetuierung ist allerdings nicht grenzenlos. Auch in derartigen Konstellationen begründet die gerichtliche Entscheidung, sei es eine nach § 731 ZPO oder § 768 ZPO, „kein unabänderliches Recht [. . .], gerade nur an [den früheren Gläubiger] leisten zu dürfen.“ 270 Wäre dies der Fall, wäre jedwede künftige Übertragung der Forderung (von Seiten des „Neugläubigers“), gerade auch im Wege der Zwangsvollstreckung durch Pfändung und Überweisung, sinnlos. Die Wirkung zeigt sich daher zunächst einmal lediglich im Verhältnis von „Altgläubiger“ und „Neugläubiger“. Generell nicht ausreichend ist eine Entscheidung nur nach § 727 Abs. 1 ZPO. Da diese nicht in Rechtskraft erwachsen kann,271 ist eine konservierende Wirkung weder geboten noch erforderlich: Erlangt der Schuldner sichere Kenntnis von der materiellen Rechtslage, kann er die Erteilung jederzeit mit der Klage gemäß § 768 ZPO angreifen. Bis dahin kann die Forderung infolge freiwilliger Leistung oder durch Zwangsvollstreckung – unabhängig von § 407 Abs. 2 BGB – auf Grundlage des § 407 Abs. 1 BGB wegen Erfüllung untergehen.272

268 Vgl. Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 141; U. Gottwald, in: Gottwald/Mock, § 768 Rn. 2; Heiderhoff/Skamel, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 154; Kindl, in: Hk-ZPO, § 768 Rn. 1; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 768 Rn. 1; Münzberg, ZZP 87 (1974), 449, 452; Saenger, JuS 1992, 861, 864; Schmidt/Brinkmann, in: MüKoZPO, § 768 Rn. 1; Schneiders, in: Hk-ZV, § 768 Rn. 1; Sieg, JR 1959, 167, 168; Wüllenkemper, Rpfleger 1989, 87, 90. 269 Dass der Schuldner die Klage nach § 768 ZPO gegebenenfalls auch (nur) zu dem Zweck nutzen kann, um § 410 BGB zur Geltung zu bringen, wird unter E.II.4.b) erörtert. 270 RGZ 84, 286, 290. 271 Dass die Entscheidung nach § 727 Abs. 1 ZPO als provisorisch angesehen werden kann, weil sie mit den Rechtsbehelfen der §§ 732, 768 ZPO ohne zeitliche Begrenzung angreifbar ist, lässt sich schon bei Hahn, Materialien, 436 feststellen. Vgl. außerdem OLG Saarbrücken NVersZ 2002, 232, 233. 272 Siehe dazu – insbesondere auch hinsichtlich der Beweislast – die Ausführungen unter D.III.1.b).

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D. Zwangsvollstreckung und ihre Auswirkungen auf die materielle Rechtslage

b) Konstellationen im Sinne des § 409 Abs. 1 BGB Für die Fälle des § 409 Abs. 1 BGB findet sich im Gesetz indes kein Verweis auf § 407 BGB. Nach dem Wortlaut von § 409 Abs. 1 BGB muss der (wahre) Gläubiger die – durch Urkunde oder Anzeige – mitgeteilte Abtretung gegen sich gelten lassen, auch wenn sie nicht erfolgt oder nicht wirksam ist. Dem Schuldner diesen Schutz gleichwohl auch bei sicherer Kenntnis von der materiellen Rechtslage zuzusprechen, bedeutete eine nicht zu rechtfertigende Privilegierung des Schuldners auf Kosten des wahren Gläubigers.273 Wenn dem Schuldner also im Grundsatz positive Kenntnis schadet, drängt sich die Frage auf, ob dies auch dann noch der Fall sein kann, wenn sich die Kenntnis erst nach einer gerichtlichen Entscheidung einstellt. Wiederum nicht ausreichen kann dabei eine Entscheidung nach § 727 ZPO, da eine solche vollstreckbare Ausfertigung jederzeit mit der Klage gemäß § 768 ZPO angegriffen werden kann. Wie verhält es sich aber, wenn der Schuldner einer Klage des nur scheinbaren Gläubigers nach § 731 ZPO unterlegen ist, weil dieser den Anforderungen des § 410 BGB gerecht werden konnte? Da diese Entscheidung im Regelfall nicht mehr angreifbar ist,274 bedeutete dies, dass der Schuldner durch eine Leistung an den vermeintlichen Gläubiger oder dessen Zwangsvollstreckung nicht mehr frei würde. Es drohte mithin die doppelte Inanspruchnahme. Denn ob der Schuldner in einem solchen Fall auf die Vollstreckungsabwehrklage im Sinne des § 767 ZPO zurückgreifen könnte, erscheint zumindest fraglich.275 Der Gedanke, den Schuldner durch eine entsprechende Anwendung von § 407 Abs. 2 BGB zu schützen, liegt demnach nicht gerade fern. Zunächst gilt es jedoch § 410 BGB selbst genauer zu hinterfragen. Die Auslegung dieser Vorschrift ist jedenfalls nicht ganz so selbstverständlich, wie auf den ersten Blick vermutet werden könnte. Bezogen auf § 308 des Ersten Entwurfs wird in den Motiven noch die Relevanz der Streitverkündung betont: Gehe ein (vermeintlicher) Neugläubiger ohne die entsprechende Urkunde beziehungsweise Anzeige im Wege der Klage gegen den Schuldner vor, sei der (vermeintliche) Neugläubiger verpflichtet, dem Schuldner diejenigen Kosten zu ersetzen, die diesem dadurch entstünden, dass er dem Altgläubiger den Streit verkündet.276 Denn der Schuldner sei „zu dieser Streitverkündung genöthigt“, weil der Altgläubiger ansonsten nicht von der Rechtskraftwirkung des

273

Dies wurde bereits unter D.III.3.b) festgestellt. Die formelle Rechtskraft tritt mit Ablauf der Berufungsfrist ein. Dass gegen eine Entscheidung nach § 731 ZPO nicht mit der Klage nach gemäß § 768 ZPO vorgegangen werden kann, wird unter E.II.2.c) ausgeführt. 275 Die Klage könnte scheitern, wenn der Schuldner nicht dazu in der Lage ist, zu beweisen, dass der ursprüngliche Gläubiger seine materiell-rechtliche Stellung verloren hat. Ferner könnte der Altgläubiger auch den Gegenbeweis führen. 276 Motive, Bd. 2, 138 (= Mugdan, Bd. 2, 76). Ob bei einem Unterbleiben der Streitverkündung die Abweisung der Klage erfolgen sollte, lässt sich den Motiven jedoch nicht eindeutig entnehmen. 274

III. Abtretungsrechtlicher Schuldnerschutz

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Urteils erfasst wäre.277 Ausweislich der Protokolle sei die Regelung, dass der Schuldner bei fehlendem Nachweis kostenfrei bestreiten und den Streit verkünden könne, so dass der Altgläubiger entweder als Nebenintervenient beitreten könne oder die durch Prozess rechtskräftig festgestellte Zession gegen sich gelten lassen müsse, aber „zu beanstanden“.278 Denn dies erfordere besondere Kenntnisse und sei bei unstreitiger Abtretung auch überflüssig.279 Ausreichend sei es, dem Schuldner das Recht einzuräumen, die Leistung „so lange zu verweigern“, bis ihm eine den Anforderungen genügende Anzeige oder Urkunde vorgelegt wird.280 Auf diese Weise „sei dem Schuldner die Möglichkeit eröffnet, sich für den Fall, daß der ursprüngliche Gläubiger den Rechtsbestand der Zession bestreiten sollte, urkundlichen Nachweis dafür zu verschaffen, daß die an den Zessionar gemachte Leistung nach der Vorschrift des § 306 auch dem Ersteren gegenüber wirksam sei.“ 281 Eine dogmatische Einordnung als (durch Sicherheitsleistung abwendbares) Zurückbehaltungsrecht oder bloße Abhängigkeit der Leistungspflicht von der Aushändigung einer Anzeige oder Urkunde, wurde bewusst nicht vorgenommen.282 Geht man nun heute davon aus, dass die Nichteinhaltung von § 410 BGB nicht zwingend zu einer Klageabweisung führt, sondern lediglich zu einer Verurteilung Zug um Zug gegen Aushändigung einer entsprechenden Anzeige oder Urkunde,283 stellt sich die Frage, ob auch eine solche Entscheidung dazu führt, dass spätere Kenntnis des Schuldners von der Unwirksamkeit der Abtretung irrelevant ist. Dabei geht es insbesondere um den Zeitpunkt der Anzeigen- beziehungsweise Urkundenvorlage. Als Ausgangspunkt dient die in den Motiven angelegte Prämisse, dass der nur vermeintliche Altgläubiger die nicht erfolgte oder nicht wirksame Abtretung „gegen sich gelten lassen muß“.284 Wenn nun in den Protokollen die Notwendigkeit der Streitverkündung fallen gelassen wurde, bedeutet das nicht zwangsläufig ein Entfallen dieser Prämisse. Die Kommission bekräftigt sie vielmehr: „Durch die schriftliche Anzeige des ursprünglichen Gläubigers oder die von ihm ausgestellte Abtretungsurkunde werde 277

Motive, Bd. 2, 138 (= Mugdan, Bd. 2, 76). Protokolle, Bd. 2, 798 f. (= Mugdan, Bd. 2, 583). 279 Protokolle, Bd. 2, 799 (= Mugdan, Bd. 2, 583). 280 Protokolle, Bd. 2, 799 (= Mugdan, Bd. 2, 583 f.). 281 Protokolle, Bd. 2, 799 (= Mugdan, Bd. 2, 584). 282 Ausweislich der Protokolle, Bd. 2, 800 (= Mugdan, Bd. 2, 584) „lehnte es [die Mehrheit] ab, die Frage zu entscheiden“. 283 Vgl. BGH NJW 1986, 977; Busche, in: Staudinger, § 410 Rn. 5; Kreße, in: NKBGB, § 410 Rn. 2; Lieder, in: BeckOGK (1.9.2019), § 410 Rn. 12; Rohe, in: BeckOKBGB, § 410 Rn. 3; Rosch, in: jurisPK-BGB, § 410 Rn. 13; Roth/Kieninger, in: MüKoBGB (7. Aufl.), § 410 Rn. 4; Schreiber, in: Soergel, § 410 Rn. 1; Stürner, in: Jauernig, § 410 Rn. 1; Weber, in: RGRK, § 410 Rn. 4; Westermann, in: Erman, § 410 Rn. 2. 284 Motive, Bd. 2, 136 (= Mugdan, Bd. 2, 75). Vgl. außerdem Quast, Rechtskräftiger Titel, 241, die zu dem Schluss gelangt, dass eine Anzeige im Sinne von § 409 BGB für den Schuldner bedeute, im Falle einer Vollstreckungsabwehrklage nicht den Beweis der (wirksamen) Abtretung führen zu müssen. 278

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D. Zwangsvollstreckung und ihre Auswirkungen auf die materielle Rechtslage

die Quittung des Zessionars in solcher Weise ergänzt, daß sie den Schuldner auch gegen fernere Ansprüche des ursprünglichen Gläubigers schütze.“ 285 Es darf schließlich auch nicht außer Acht bleiben, dass der ursprüngliche Gläubiger mit der notwendigerweise von ihm stammenden Anzeige oder Urkunde den entsprechenden Anknüpfungspunkt gesetzt hat. Auch ist er nicht völlig schutzlos: Wenngleich eine Rücknahme im Sinne von § 409 Abs. 2 BGB keinen Effekt mehr verspricht, da die Wirkung des Urteils nach § 731 ZPO dadurch nicht entfiele, ändert sich doch nicht die materielle Rechtslage. Der wahre Gläubiger kann zwar den Schuldner nicht mehr in Anspruch nehmen, aber er kann doch zumindest im Wege des Bereicherungsrechts Ausgleich bei dem (vermeintlichen) Rechtsnachfolger suchen. Einer entsprechenden Anwendung von § 407 Abs. 2 BGB bedarf es daher nicht. Der Schuldner erfährt durch die Vorschriften der §§ 409, 410 BGB einen – dem gesetzgeberischen Willen entsprechenden – hinreichenden Schutz.

IV. Rückforderung durch den Schuldner Der Gesetzgeber hat in § 704 ZPO angeordnet, dass die Zwangsvollstreckung aus rechtskräftigen oder für vorläufig vollstreckbar erklärten Endurteilen stattfindet. Gleichwohl kann ein nur vorläufig vollstreckbares Urteil in der Folgezeit abgeändert oder aufgehoben werden. Dementsprechend besteht ein Risiko, dass sich die Zwangsvollstreckung im Nachhinein als nicht gerechtfertigt erweist. Wenngleich die durchgeführte Vollstreckungsmaßnahme durch die Abänderung oder Aufhebung nicht rückwirkend rechtswidrig wird,286 sollen auf Seiten des Vollstreckungsschuldners gleichwohl keine Nachteile zurückbleiben.287 Der Vollstreckungsgläubiger, der aus einem nur vorläufig vollstreckbaren Urteil vollstreckt, hat die aus § 717 ZPO resultierenden Konsequenzen zu tragen: Abhängig von der Situation ist er entweder dem verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO oder der verschärften bereicherungsrechtlichen Haftung aus § 717 Abs. 3 ZPO ausgesetzt. Erweist sich die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung als „fehlerhaft“, kommt eine direkte Anwendung von § 717 ZPO aber überhaupt nur dann in Betracht, wenn ein Urteil nach § 731 ZPO im Rechtsmittelverfahren aufgehoben wird.288 Eine direkte Anwendbarkeit scheidet aus, wenn die Vollstreckung aus 285

Protokolle, Bd. 2, 799 (= Mugdan, Bd. 2, 584). Vgl. Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 15 Rn. 7; Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 717 Rn. 1. 287 Münzberg, in: Stein/Jonas (22. Aufl.), § 717 Rn. 11 bezeichnet den „Widerspruch des Vollstreckungserfolgs zur materiellen Rechtslage“ als Grund für § 717 Abs. 2, 3 ZPO. Dem stimmt prinzipiell auch Hess, in: Wieczorek/Schütze, § 717 Rn. 12 zu. 288 Vgl. Münzberg, in: Stein/Jonas (22. Aufl.), § 717 Rn. 62; Pecher, Schadensersatzansprüche, 188. 286

IV. Rückforderung durch den Schuldner

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einer bestimmten vollstreckbaren Ausfertigung infolge einer Klage gemäß § 768 ZPO für unzulässig erklärt wird. Trotzdem weisen die Konstellationen gewisse Gemeinsamkeiten auf:289 Eine etwaige Vollstreckungshandlung war im Zeitpunkt der Durchführung zwar nicht rechtswidrig, da alle gesetzlichen Voraussetzungen eingehalten waren, aber dennoch sollte der Vollstreckungsschuldner nicht – zumindest nicht im Ergebnis – mit den Nachteilen aus der ungerechtfertigten Zwangsvollstreckung belastet werden. Wenn dementsprechend aus einer vollstreckbaren Ausfertigung in das Vermögen des Schuldners vollstreckt worden ist, obwohl der entsprechende Vollstreckungsgläubiger nicht (mehr) die materiellrechtliche Gläubigerstellung innegehabt hat, kommt es bei einem Nichteingreifen der abtretungsrechtlichen Schuldnerschutzvorschriften auch nicht zu einem Erlöschen der titulierten Forderung, so dass der Schuldner von dem wahren Gläubiger weiterhin in Anspruch genommen werden kann.290 Der Schuldner ist in der Konsequenz darauf verwiesen, an den nur vermeintlichen Gläubiger, der zu Unrecht vollstreckt hat, heranzutreten. Nun könnte man eine analoge Anwendung von § 717 ZPO für den Fall, dass die Vollstreckung aus der „zu Unrecht“ genutzten vollstreckbaren Ausfertigung infolge einer Klage nach § 768 ZPO für unzulässig erklärt wird, erwägen.291 Dann stellte sich allerdings die Frage, ob die Klage gemäß § 768 ZPO in einem derartigen Fall überhaupt noch zur Verfügung stünde. Regelmäßig stehen die zwangsvollstreckungsrechtlichen Rechtsbehelfe nämlich nur bis zum Ende der Zwangsvollstreckung zur Verfügung.292 Darauffolgend kann eine Auseinandersetzung grundsätzlich nur noch nach materiellem Recht, insbesondere nach Bereicherungsrecht, erfolgen.293 289 Grundsätzliche Kritik findet sich auch bei Hellwig, Rechtskraft, 133 Fn. 14: Es sei „zu tadeln [. . .], dass das Gesetz nicht ebenso wie im Falle des § 717 [ZPO] bestimmt hat, dass der Gläubiger stets auf seine Gefahr vollstrecken lässt.“ 290 Dieses Ergebnis wurde unter D.III. erzielt. 291 Eine analoge Anwendung von § 717 Abs. 2 ZPO im Falle des erfolgreichen Angriffs mit einem Rechtsbehelf im Sinne der §§ 732, 768 ZPO bejahen Gaul/Schilken/ Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 15 Rn. 47; Giers, in: Hk-ZV, § 717 Rn. 6; Götz, in: MüKo-ZPO, § 717 Rn. 11; Hartmann, in: B/L/A/H, § 717 Rn. 33; Hess, in: Wieczorek/Schütze, § 717 Rn. 47; Kindl, in: Hk-ZPO, § 717 Rn. 4; Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 717 Rn. 7; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 717 Rn. 6; Münzberg, in: Stein/Jonas (22. Aufl.), § 717 Rn. 62; Schuschke, in: Schuschke/Walker, § 717 Rn. 5; Ulrici, in: BeckOK-ZPO, § 717 Rn. 9; wohl auch Pecher, Schadensersatzansprüche, 188. Ob es sich dabei um die „analoge Anwendung einer Einzelbestimmung“ oder, wie in BGHZ 95, 10, 13 ausdrücklich bekräftigt, um die „entsprechende Anwendung des allgemeinen Rechtsgedankens“ handelt, ist im Ergebnis irrelevant. Vgl. zur Einordnung als ein allgemeiner Rechtsgedanke außerdem BGHZ 165, 96, 103. 292 Vgl. A. Blomeyer, Zivilprozeßrecht, 199; Herget, in: Zöller, § 815 Rn. 3; Kindl, in: Hk-ZV, § 815 Rn. 4; Schuschke, Vollstreckungsrecht, 104. Dagegen sind Falkmann/ Hubernagel, Zwangsvollstreckung, § 768 Anm. 4 der Auffassung, dass das Ende der Zwangsvollstreckung der Klage nach § 768 ZPO nicht entgegenstehen könne, da aus der Klausel schließlich erneut vollstreckt werden könne. 293 Vgl. nur Schmidt/Brinkmann, in: MüKo-ZPO, § 768 Rn. 12.

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D. Zwangsvollstreckung und ihre Auswirkungen auf die materielle Rechtslage

Die Klage nach § 768 ZPO nun ausnahmsweise auch nach Abschluss der Zwangsvollstreckung zuzulassen, um dann in einem zweiten Schritt den Anspruch aus § 717 ZPO (analog) durchsetzen zu können, erscheint indes kaum als adäquater Lösungsansatz: Wenn auch § 717 Abs. 3 S. 3 ZPO „nur“ einen Rechtsfolgenverweis in das Bereicherungsrecht bedeutet,294 sollte der Anspruch auf Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung schon aus Gründen der Prozessökonomie direkt verfolgt werden können. Hätte demgemäß die vollstreckbare Ausfertigung – mangels Rechtsnachfolge – nicht erteilt werden dürfen, so dass eine Klage nach § 768 ZPO erfolgreich gewesen wäre, findet dieser Umstand im Rahmen des Kondiktionsanspruchs entsprechende Berücksichtigung. Die Relevanz von § 717 Abs. 3 ZPO wird an anderer Stelle deutlich: Ist dem Vollstreckungsgläubiger das Fehlen seiner materiell-rechtlichen Gläubigerstellung unbekannt gewesen, könnte ihm kaum Kenntnis im Sinne der §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB vorgehalten werden, so dass der Einwand der Entreicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB drohte. Der Schuldner könnte dann nicht nur von dem wahren Gläubiger erneut in Anspruch genommen werden, sondern er könnte darüber hinaus auch mit seinem Rückforderungsanspruch scheitern. Das erscheint wenig interessengerecht. In den Fällen, in denen der Schuldner mangels Urheberschaft des Altgläubigers nicht durch § 409 Abs. 1 BGB geschützt wird, verfügt der vermeintliche Rechtsnachfolger zwar über die für die Erteilung erforderliche öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde, aber der Schuldner ist während des Erteilungsverfahrens weder zwingend zu beteiligen noch verfügt er im Regelfall über die Informationen, um dem (vermeintlichen) Neugläubiger in der Sache – im Wege Klage nach § 768 ZPO – entgegentreten zu können.295 Diese Inkongruenz könnte also dazu führen, dass der Schuldner von dem nur vermeintlichen Rechtsnachfolger dasjenige, was dieser durch die durchgeführte Vollstreckungsmaßnahme im Ergebnis zu Unrecht erlangt hat, wieder herausverlangen muss. Für den nur vermeintlichen Gläubiger, dem die materielle Rechtslage selbst in der Regel unbekannt ist, stellt sich die Situation indes wie folgt dar: Auf Grundlage der vorhandenen öffentlichen beziehungsweise öffentlich beglaubigten Urkunde ist ihm nach gerichtlicher Prüfung eine vollstreckbare Ausfertigung im Sinne des § 727 Abs. 1 ZPO erteilt worden. Zu einer Klage nach § 731 ZPO zwingt ihn das Gesetz gerade nicht; eine erneute Leistungsklage ist regelmäßig sogar unzulässig.296 Allein aus dem Umstand, dass die Erteilung einer gemäß

294 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 15 Rn. 34; Götz, in: MüKo-ZPO, § 717 Rn. 3; Hess, in: Wieczorek/Schütze, § 717 Rn. 28; Kindl, in: HkZPO, § 717 Rn. 11; Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 717 Rn. 21; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 717 Rn. 16; Ulrici, in: BeckOK-ZPO, § 717 Rn. 26. 295 Dass die Klage nach § 768 ZPO dem Schuldner unter Umständen lediglich zur Umsetzung von § 410 BGB dient, wird unter E.II.4.b) erörtert. 296 Dieses Ergebnis wurde bereits unter C.III. erzielt.

IV. Rückforderung durch den Schuldner

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§ 727 ZPO erteilten vollstreckbaren Ausfertigung mit Rechtsbehelfen, insbesondere mit der Klage nach § 768 ZPO, angreifbar ist, ließe sich auch nicht schließen, dass der vermeintliche Rechtsnachfolger voreilig297 gehandelt habe. Das Abwarten der formellen Rechtskraft (der Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung beziehungsweise der darauf gerichteten gerichtlichen Entscheidung) kommt – anders als in den üblichen Fällen des § 717 ZPO –298 nämlich nicht in Betracht.299 Die Sanktionierung etwaigen „Fehlverhaltens“ kann also nicht das Ziel sein, so dass eine verschuldensunabhängige Schadensersatzpflicht, wie § 717 Abs. 2 S. 1 ZPO sie anordnet, kaum interessengerecht erscheint.300 In Betracht kommt vielmehr die Heranziehung von § 717 Abs. 3 ZPO: Dem Vollstreckungsgläubiger, der bereits über eine zweitinstanzliche Entscheidung zu seinen Gunsten verfügt, wird ein erhöhtes Vertrauen in den Fortbestand zugebilligt.301 Gleichwohl soll er dasjenige, was er im Ergebnis zu Unrecht erlangt hat, nicht auf Dauer behalten dürfen, so dass er der verschärften bereicherungsrechtlichen Haftung unterworfen wird. Nach Bereicherungsrecht haftet auch der nur vermeintliche Gläubiger, wenn die Zwangsvollstreckung – wegen der Nichtanwendbarkeit abtretungsrechtlicher Schuldnerschutzvorschriften – gerade nicht zu einem Erlöschen der titulierten Forderung führt. Auch wenn eine generelle verschuldensunabhängige Schadensersatzpflicht des (unwissenden) Vollstreckungsgläubigers zu weit ginge, erscheint es doch angebracht, ihn – basierend auf dem Rechtsgedanken des § 717 Abs. 3 S. 4 ZPO – der verschärften Haftung im Sinne der §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB zu unterwerfen.

297 Dass auch der Bundesgerichtshof diesen Begriff in Bezug auf § 717 ZPO verwendet, wird exemplarisch in BGHZ 69, 373, 376 f. deutlich. Gegen die „Lehre [. . .], die die ratio legis des § 717 II im ,vorschnellen Vollstreckungszugriff‘ sieht“, argumentiert Hess, in: Wieczorek/Schütze, § 717 Rn. 12a. 298 Vgl. Saenger, JZ 1997, 222, 223 unter zutreffendem Hinweis auf die Protokolle, Bd. 2, 2929 (= Mugdan, Bd. 2, 1167). 299 Die Klage nach § 768 ZPO unterliegt insofern auch keiner Frist. Vgl. dazu nur KG NJW-RR 1997, 253 sowie Jauernig/Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 4 Rn. 26. 300 Dennoch plädieren Giers, in: Hk-ZV, § 717 Rn. 6; Götz, in: MüKo-ZPO, § 717 Rn. 11; Hartmann, in: B/L/A/H, § 717 Rn. 33; Hess, in: Wieczorek/Schütze, § 717 Rn. 47; Kindl, in: Hk-ZPO, § 717 Rn. 4; Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 717 Rn. 7; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 717 Rn. 6; Münzberg, in: Stein/Jonas (22. Aufl.), § 717 Rn. 62; Schuschke, in: Schuschke/Walker, § 717 Rn. 5; Ulrici, in: BeckOK-ZPO, § 717 Rn. 9 für eine analoge Anwendung des § 717 Abs. 2 ZPO. Leider mangelt es regelmäßig an einer entsprechenden Auseinandersetzung. 301 BGHZ 69, 373, 378; OLG Hamburg, BeckRS 2017, 152663 Rn. 47; Giers, in: Hk-ZV, § 717 Rn. 1; Götz, in: MüKo-ZPO, § 717 Rn. 3, 28; Hess, in: Wieczorek/ Schütze, § 717 Rn. 2, 26; Kindl, in: Hk-ZPO, § 717 Rn. 1, 11; Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 717 Rn. 2, 19; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 717 Rn. 16; Münzberg, in: Stein/Jonas (22. Aufl.), § 717 Rn. 51; Saenger, JZ 1997, 222, 223; Ulrici, in: BeckOK-ZPO, § 717 Rn. 23; vgl. auch Schuschke, in: Schuschke/Walker, § 717 Rn. 22; kritisch Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 15 Rn. 30.

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D. Zwangsvollstreckung und ihre Auswirkungen auf die materielle Rechtslage

Wie verhält es sich dann aber mit dem nur vermeintlichen Gläubiger, der guten Glaubens im Wege der Klage im Sinne des § 731 ZPO gegen den Schuldner vorgegangen ist? Man könnte erwägen, ihn auf Grund seines Vertrauens und wegen der regelmäßig mindestens gleichwertigen Beweislage, welche schließlich zum Klageerfolg geführt hat, in gleicher Weise zu privilegieren. Dagegen spricht aber, dass der erfolgreiche Kläger nach § 731 ZPO den Eintritt der formellen Rechtskraft abwarten kann. Ferner darf nicht außer Acht bleiben, dass die Klage nach § 731 ZPO grundsätzlich nur dann Erfolg hat, wenn auch § 410 BGB eingehalten ist, also eine schriftliche Urkunde oder Anzeige von Seiten des ursprünglichen Gläubigers vorliegt. Da der materiell-rechtliche Gläubiger auch die Entscheidung nach § 731 ZPO auf Grundlage seiner eigenen Erklärung gegen sich gelten lassen muss,302 besteht auf Seiten des Schuldners im Regelfall aber kein Bedürfnis für eine Rückforderung.303 Konzentriert sich der Anwendungsbereich dementsprechend auf die Leistung beziehungsweise Zwangsvollstreckung infolge der Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung im Sinne des § 727 ZPO, ist zu klären, ob der vermeintliche Gläubiger in allen Fällen zu privilegieren ist. Es ist nicht auszuschließen, dass der nur vermeintliche Rechtsnachfolger, der über eine (nicht vom ursprünglichen Gläubiger stammende) öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde verfügt, trotz Kenntnis der materiellen Rechtslage die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung im Sinne von § 727 Abs. 1 ZPO betreibt und in der Folge entsprechend nutzt. Unabhängig davon, dass häufig eine Haftung nach § 826 BGB bestehen wird,304 stellt sich die Frage, ob der unredliche scheinbare Rechtsnachfolger zusätzlich aus § 717 Abs. 2 S. 1 ZPO haftet. Die Abstufung der Haftung fußt augenscheinlich nicht auf einem subjektiven Umstand, also der Gutgläubigkeit, sondern auf einem objektiven: Der Vollstreckungsgläubiger muss über eine (zweitinstanzliche) Entscheidung verfügen, auf Basis derer zu seinen Gunsten eine erhöhte Richtigkeitsgewähr305 angenommen wird. Um eine spätere Inanspruchnahme insgesamt auszuschließen, muss er die formelle Rechtskraft abwarten. Auch derjenige, der positiv weiß, dass die in erster und zweiter Instanz erstrittenen Entscheidungen materiell unrichtig sind, erfährt also die Privilegierung. Eine Differenzierung auf Grund von Gut- und Bösgläubigkeit findet mithin

302

Siehe dazu die Ausführungen unter D.III.4.b). Bestünde ein solches Bedürfnis, wäre ein Abstellen auf § 717 Abs. 3 ZPO jedenfalls wertungsmäßig naheliegender. 304 Vgl. für den Fall der Titelerschleichung nur Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 163 Rn. 10. 305 Hau, NJW 2005, 712 möchte indes nicht von einer größeren „Richtigkeitsgewähr“, sondern vielmehr von einer größeren „Richtigkeitschance“ sprechen. Piekenbrock, JR 2005, 446, 447, der sich ausdrücklich auf Hau bezieht, sieht als „Grundlage des Haftungsprivilegs [. . .] nicht die Richtigkeitschance des Berufungsurteils, sondern die Bestandschance.“ 303

IV. Rückforderung durch den Schuldner

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nicht statt. Gleichwohl kann in einem derartigen Fall der Rückgriff auf § 826 BGB nicht gesperrt sein.306 Ist der Schuldner also mit einem nur vermeintlichen Rechtsnachfolger, der über eine vollstreckbare Ausfertigung im Sinne von § 727 ZPO verfügt hat, konfrontiert gewesen, stellt sich die Situation nach der Leistung beziehungsweise Vollstreckung wie folgt dar:307 Die titulierte Forderung erlischt wegen des Eingreifens abtretungsrechtlicher Schuldnerschutzvorschriften oder der Schuldner ist auf die Rückforderung verwiesen. Im zweitgenannten Fall kommt dem Schuldner aber zumindest die Verschärfung der bereicherungsrechtlichen Haftung zu Gute.

306 Eine Sperrwirkung verneinen im Allgemeinen Giers, in: Hk-ZV, § 717 Rn. 19; Götz, in: MüKo-ZPO, § 717 Rn. 28; Hau, NJW 2005, 712; Hess, in: Wieczorek/ Schütze, § 717 Rn. 42; Kindl, in: Hk-ZPO, § 717 Rn. 11; Kroppenberg, in: Prütting/ Gehrlein, § 717 Rn. 19; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 717 Rn. 16; Ulrici, in: BeckOKZPO, § 717 Rn. 26; wohl auch Münzberg, in: Stein/Jonas (22. Aufl.), § 717 Rn. 53. Nach Ansicht von Schuschke, in: Schuschke/Walker, § 717 Rn. 30 sei § 826 BGB nur im Falle des Erschleichens des Berufungsurteils durch eine Straftat nicht gesperrt. Dagegen vertreten Hartmann, in: B/L/A/H, § 717 Rn. 17 und offenbar auch Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 15 Rn. 33 eine generelle Sperrwirkung. 307 Die Situation bei einer vollstreckbaren Ausfertigung, deren Erteilung auf einer Entscheidung nach § 731 ZPO beruht, wurde bereits dargelegt.

E. Situation bei nicht abgeschlossener oder noch ausstehender Zwangsvollstreckung Ist die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners bislang nicht erfolgt (oder noch nicht abgeschlossen), sondern steht noch aus, bietet sich die Differenzierung danach an, ob schon eine vollstreckbare Ausfertigung des Titels erteilt worden ist oder nicht.

I. Situation, wenn noch keine vollstreckbare Ausfertigung erteilt wurde Gibt es noch keine vollstreckbare Ausfertigung des Titels, kann derjenige, der das Urteil erstritten hat, die Erteilung einer solchen gemäß § 724 Abs. 2 ZPO verlangen. Ein Rechtsnachfolger muss das Verfahren nach § 727 ZPO anstrengen beziehungsweise gemäß § 731 ZPO auf Erteilung klagen. § 733 ZPO ist nicht anwendbar. Insbesondere wenn die Rechtsnachfolge umstritten ist, kann es dazu kommen, dass mehrere „Gläubiger“ unabhängig voneinander einen Antrag auf Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung stellen. Ob es sich dabei um ein Nebeneinander zweier oder mehrerer Anträge gemäß § 727 ZPO oder ein Nebeneinander von Anträgen gemäß § 724 Abs. 2 ZPO und § 727 ZPO handelt, ist irrelevant. Bei parallelen Erteilungsanträgen gilt der Prioritätsgrundsatz.1 Das bedeutet insbesondere, dass nach der Erteilung der ersten vollstreckbaren Ausfertigung hinsichtlich der übrigen Erteilungsanträge § 733 ZPO zu beachten ist.

1. Klauselerteilungsverfahren nach § 724 Abs. 2 ZPO Beantragt der Gläubiger, der den Titel erstritten hat, die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung im Sinne des § 724 Abs. 2 ZPO, prüft der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle lediglich, ob der Titel dem äußeren Anschein nach wirksam, noch in Kraft und vollstreckbar ist sowie die Einhaltung der §§ 313 Abs. 1 Nr. 1–4, 315 Abs. 1 ZPO und § 311 Abs. 2 ZPO bzw. § 310 Abs. 3 ZPO.2 Da 1 BGH MDR 2017, 542; Giers, in: Hk-ZV, § 727 Rn. 39; Wolfsteiner, in: MüKo-ZPO, § 727 Rn. 64. Anderer Ansicht scheinen Baur/Stürner/Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 17.7 zu sein, wenn sie für den Fall, dass „mehrere angeblich Berechtigte die Umschreibung auf sich [beantragen], [. . .] auf den Klageweg [. . .] verweisen.“ 2 Giers, in: Hk-ZV, § 724 Rn. 8 ff.; Kindl, in: Hk-ZPO, § 724 Rn. 7 f.; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 724 Rn. 6 f.; Wolfsteiner, in: MüKo-ZPO, § 724 Rn. 33 ff.

I. Situation, wenn noch keine vollstreckbare Ausfertigung erteilt wurde

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eine § 730 ZPO entsprechende Vorschrift fehlt, findet vor der Erteilung einer einfachen vollstreckbaren Ausfertigung keine Anhörung des Schuldners statt.3 Ferner hindert die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung an einen (vermeintlichen) Rechtsnachfolger nicht automatisch die Erteilung einer einfachen vollstreckbaren Ausfertigung im Sinne des § 724 Abs. 2 ZPO.4 Lehnt der Urkundsbeamte den Erteilungsantrag ab, kann der antragsstellende Gläubiger diese Entscheidung mit der Erinnerung gemäß § 573 Abs. 1 S. 1 ZPO angreifen.5

2. Klauselerteilungsverfahren nach § 727 Abs. 1 ZPO Hat auf der Gläubigerseite eine Rechtsnachfolge stattgefunden, steht gemäß § 727 ZPO ein vereinfachtes Verfahren zur Erlangung einer vollstreckbaren Ausfertigung zur Verfügung. Ist der Neugläubiger in der Lage den Tatbestand zu erfüllen, wird ihm die begehrte vollstreckbare Ausfertigung erteilt.6 Es bedarf 3 Giers, in: Hk-ZV, § 724 Rn. 12; Kindl, in: Hk-ZPO, § 724 Rn. 3; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 724 Rn. 9; Schuschke, in: Schuschke/Walker, Vor §§ 724-734 Rn. 10; Ulrici, in: BeckOK-ZPO, § 724 Rn. 17; Wolfsteiner, Urkunde, Rn. 35.36; vgl. auch BeckerEberhard, ZZP 107 (1994), 87, 88; Münzberg, Rpfleger 1991, 161, 162. Nach Auffassung von Pflugmacher, Beweiserhebung, 62 ff. könne dieses – auch aus seiner Sicht zutreffende Ergebnis – aber nicht aus § 730 ZPO hergeleitet werden, sondern wegen des „fehlenden materiellen Rechtsprechungscharakter[s] des einfachen Klauselerteilungsverfahrens“ nur aus Art. 103 Abs. 1 GG. 4 Auch in OLG Köln FamRZ 1985, 626 wird hervorgehoben, dass „nicht geprüft werden soll und kann, [. . .] ob inzwischen eine Rechtsnachfolge eingetreten ist“. Vgl. außerdem Becker-Eberhard, ZZP 107 (1994), 87 f. Bereits in KG HRR 1930, Nr. 1163 wird zunächst ausgeführt, dass die vollstreckbare Ausfertigung selbst dann zu erteilen sei, wenn der materiell-rechtliche Anspruchsübergang „akten- oder offenkundig“ sei. Allerdings gelte dies nur „solange, als die Klausel nicht auf den [Rechtsnachfolger] umgeschrieben ist“. Auch Lieder, Sukzession, 922 ist der Meinung, dass „eine einfache Vollstreckungsklausel (§ 724 ZPO) [. . .] nur erteilt werden [kann], solange dem Nachfolger weder nach Maßgabe des § 727 ZPO noch im Klagewege gem. § 731 ZPO eine titelumschreibende Vollstreckungsklausel erteilt worden ist.“ Clemens, Wirkungen, 76 ist auf Grund einer „konstitutiven Wirkung der Titelumschreibung“ einer entsprechenden Auffassung. Ähnlich äußern sich Baur/Stürner/Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 17.7. Einen im Ergebnis vergleichbaren Standpunkt nimmt Pflugmacher, Beweiserhebung, 122 ein, wenn er auf Grundlage eines restriktiven Verständnisses von § 733 ZPO davon ausgeht, dass „der Urgläubiger [. . .] praktisch seines Titels verlustig wird“. Die Vermutung, dass derartige Positionen – gerade in dieser Absolutheit – nicht zutreffend sein können, da dem (wahren) Gläubiger ohne dessen Beteiligung – und gegebenenfalls sogar rechtsmissbräuchlich – seine Vollstreckungsmöglichkeit genommen werden könnte, drängt sich bereits an dieser Stelle auf. 5 Baur/Stürner/Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 18.7; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 128; Heiderhoff/Skamel, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 136; Jungbauer, JurBüro 2002, 285, 288; Lackmann, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 742; Schuschke, in: Schuschke/Walker, Vor §§ 724–734 Rn. 13. 6 Es handelt sich nicht um eine Ermessens-, sondern um eine gebundene Entscheidung; vgl. RGZ 57, 326, 329 f.; OLG Kiel ZZP 53 (1928), 164, 165 mit zustimmender

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E. Nicht abgeschlossene oder noch ausstehende Zwangsvollstreckung

keiner (erneuten) Klage gegen den Schuldner, um die Vollstreckung in dessen Vermögen zu rechtfertigen.7 a) Voraussetzungen aa) Gesetzeswortlaut und mögliche Abweichungen Da auf Grundlage der vollstreckbaren Ausfertigung gegen den Schuldner vorgegangen werden kann, ist die bloße Behauptung des Neugläubigers, Rechtsnachfolger zu sein, freilich unzureichend.8 Nach dem Gesetzeswortlaut muss der Neugläubiger daher die Rechtsnachfolge – abgesehen vom Fall der Offenkundigkeit – mittels einer öffentlichen oder einer öffentlich beglaubigten Urkunde nachweisen. Der Nachweis ist nach der Rechtsprechung als geführt anzusehen, wenn aufgrund der Beweiskraft der entsprechenden Urkunden mit dem Eintritt der nachzuweisenden Tatsache dem gewöhnlichen Geschehensablauf nach gerechnet werden kann.9 Insofern ist die Vorlage einer Urkunde, welche die Abtretung selbst enthält, nicht zwingend erforderlich, sondern es kann auch eine Bestätigung seitens des Zedenten und des Zessionars vorgelegt werden, in der hinreichend konkret auf die erfolgte Abtretung Bezug genommen wird.10 Ist der Neugläubiger zur Führung des geforderten Nachweises aber nicht in der Lage, ist fraglich, ob dieser auf andere Weise „ersetzt“ oder entbehrlich gemacht werden kann. Dies könnte auf die Weise geschehen, dass der Schuldner ein Anerkenntnis im Sinne von § 307 ZPO oder ein Geständnis – sei es ein ausdrückliches nach § 288 Abs. 1 ZPO oder ein fingiertes gemäß § 138 Abs. 3 ZPO – abgibt.11 Dafür müssten die genannten Vorschriften im Klauselerteilungsverfahren nach § 727 ZPO aber überhaupt anwendbar sein.12 Auf Grund der systemaAnmerkung von Lemberg; OLG Hamburg MDR 1967, 849; Gaul/Schilken/BeckerEberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 16 Rn. 68; U. Gottwald, in: Gottwald/Mock, § 727 Rn. 6; Paulus, in: Wieczorek/Schütze, § 727 Rn. 45; Seibel, in: Zöller, § 727 Rn. 25; Ulrici, in: BeckOK-ZPO, § 727 Rn. 20; Zimmermann, Zivilprozessordnung, § 727 Rn. 1. 7 Gemeint ist die Klage nach § 731 ZPO. Einer erneuten Leistungsklage aus dem ursprünglichen Rechtsverhältnis steht grundsätzlich die materielle Rechtskraft des früher ergangenen Urteils entgegen. Siehe dazu bereits die Ausführungen unter C.III. 8 Fände § 138 Abs. 3 ZPO Anwendung, wäre diese Konsequenz nicht gerade fernliegend. Eine Auseinandersetzung mit der Frage der Anwendbarkeit findet daher unter E.I.2.a)bb) statt. 9 BGH NZI 2017, 910 Rn. 15; BGH NZG 2019, 873 Rn. 28. 10 BGH NZG 2019, 873 Rn. 29. 11 Eine Säumnisentscheidung analog § 331 Abs. 1 ZPO zu Lasten des Schuldners scheide laut Clemens, Wirkungen, 104 f. von vornherein aus, da die Regelungen der §§ 330 ff. ZPO auf das Urteilsverfahren zugeschnitten seien. 12 Clemens, Wirkungen, 21 kommt in seiner Untersuchung zu dem Ergebnis, dass keine unmittelbare, sondern nur eine analoge Anwendbarkeit in Betracht komme. Dem steht Pflugmacher, Beweiserhebung, 99, 148 kritisch gegenüber.

I. Situation, wenn noch keine vollstreckbare Ausfertigung erteilt wurde

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tischen Stellung ist die Anwendbarkeit zumindest fraglich. Von entscheidender Bedeutung dürfte wohl die Frage nach Sinn und Zweck des Verfahrens nach § 727 ZPO sein. So wird vertreten, dass das Klauselerteilungsverfahren des § 727 ZPO die Funktion habe, eine Klage nach § 731 ZPO zu vermeiden.13 Bei der Bewertung dieser These muss allerdings differenziert werden: Nur weil der Gesetzgeber ein gegenüber dem ordentlichen Klageverfahren vereinfachtes Verfahren geschaffen hat, bedeutet das nicht zwangsläufig, dass dem vereinfachten Verfahren auch ein Vorrang eingeräumt worden ist. Man könnte die gesetzgeberische Konzeption auch lediglich so verstehen, dass dem Rechtsnachfolger – im Falle der Nachweisbarkeit durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde – ein zusätzliches Instrument an die Hand gegeben werden sollte. Auch der Umstand, dass bei Offenkundigkeit auf die Klage nach § 731 ZPO verzichtet wird, spricht dafür, dass der Gesetzgeber lediglich diejenigen Fälle von der Notwendigkeit des Klageverfahrens ausnehmen wollte, in welchen eine besondere Gewähr für die Richtigkeit der aufgestellten Behauptung besteht.14 Der Gedanke, dass die Klage nach § 731 ZPO den Regelfall und das Klauselerteilungsverfahren nach § 727 ZPO die Ausnahme darstellen könnte, ist daher nicht gerade fernliegend. Es stellt sich außerdem die Frage, wessen Interessen mit dem Verfahren nach § 727 ZPO gedient werden soll. Geht es nur um die Interessen des Schuldners? Dann ließe sich durchaus anführen, dass der Schuldner mit einem Geständnis – zumindest auch – die höheren Kosten des Klageverfahrens nach § 731 ZPO vermeiden will.15 Womöglich besteht auf Seiten des Schuldners aber dennoch ein – von den Verfahrenskosten unabhängiges – Interesse hinsichtlich der Erlangung eines qualifizierten Nachweises.16 Im Übrigen könnten die besonders qualifizier13 OLG Köln Rpfleger 1990, 264; OLG Köln JurBüro 1991, 1000, 1001; OLG Köln FamRZ 1995, 1003, 1004; LG Mainz MDR 1995, 1265. Clemens, Wirkungen, 1 betont, dass die Klage nach § 731 ZPO ein Kostenrisiko für den Gläubiger bedeute: Selbst wenn der Schuldner unterliege, sei ungewiss, ob die Kosten in der Folge beigetrieben werden könnten. Dies sei für den Gläubiger „gefährlich“. Nach Ansicht von Pflugmacher, Beweiserhebung, 96 „beabsichtigte der historische Gesetzgeber [zweifellos], durch die Ausgestaltung des Klauselerteilungsverfahrens die Zweckmäßigkeit und die Vereinfachung der Klauselerteilung im Hinblick auf die Vermeidung einer erneuten Klage zu erreichen.“ 14 Pflugmacher, Beweiserhebung, 110 spricht davon, dass „die nahezu unbegründete Übernahme in die CPO [. . .] nur in der Zuverlässigkeit und der hohen Beweiskraft öffentlicher Urkunden liegen [kann].“ Gleichwohl kommt Pflugmacher, Beweiserhebung, 111 – freilich, weil es nur so in sein Argumentationsmuster passt – zu dem Ergebnis, dass sich ein Wille des Gesetzgebers, dass das Urkundenerfordernis zwingend sein soll, nicht ermitteln lasse. 15 Vgl. OLG Schleswig JurBüro 1993, 176; Deubner, JuS 1991, 500, 504; Pflugmacher, Beweiserhebung, 123. 16 Die verschiedenen Aspekte des abtretungsrechtlichen Schuldnerschutzes wurden bereits unter D.III. erörtert. Es verwundert daher, wenn Pflugmacher, Beweiserhebung, 112 – zwar primär auf die Kompetenz des Gerichtsvollziehers bezogen, aber dennoch –

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E. Nicht abgeschlossene oder noch ausstehende Zwangsvollstreckung

ten Anforderungen auch dem Interesse des ursprünglichen Gläubigers und möglicher anderer Rechtsnachfolger, welche an dem Verfahren nicht beteiligt sind, dienen.17 Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass die „Anforderungen“ an den Schuldner unterschiedlich ausfallen. Denn sowohl bei einem Geständnis nach § 288 Abs. 1 ZPO als auch bei einem Anerkenntnis gemäß § 307 ZPO lässt sich in gewisser Weise von einer Zustimmung des Schuldners sprechen. Dies ist bei einem fingierten Geständnis im Sinne des § 138 Abs. 3 ZPO gerade nicht der Fall. Eine Anwendbarkeit von § 138 Abs. 3 ZPO bedeutete aus Sicht des Schuldners also das größere Risiko.18 Dementsprechend soll eine Auseinandersetzung zunächst mit dieser und sodann mit den anderen Vorschriften stattfinden, um eine abschließende Bewertung vornehmen zu können. bb) Geständnisfiktion wegen Nichtbestreitens aus § 138 Abs. 3 ZPO Ob § 138 Abs. 3 ZPO im Klauselerteilungsverfahren nach § 727 Abs. 1 ZPO Anwendung findet, wird kontrovers diskutiert. Während eine Seite die Anwendbarkeit ablehnt,19 hält die andere dagegen: § 138 Abs. 3 ZPO sei zumindest anaals ganz „zweifellos“ ausführt, dass der Schuldner nicht (mehr) der Absicherung durch zuverlässige Beweismittel bedürfe. Darüber hinaus geht Pflugmacher, Beweiserhebung, 125 völlig zu Unrecht von einem fehlenden Verteidigungsinteresse des Schuldners bei (fraglicher) Rechtsnachfolge auf der Gläubigerseite aus. Es ist für den Schuldner sehr wohl relevant, an wen er zahlen muss, besser gesagt von wem er in Anspruch genommen werden kann. Schließlich ist das das materiell-rechtliche Forderungserlöschen davon abhängig. 17 Ausdrücklich bejaht wird dieser Umstand von LG Detmold Rpfleger 2001, 310. 18 Dass eine Anwendbarkeit für den Rechtsnachfolger demgegenüber von Vorteil wäre, liegt auf der Hand. 19 BGH Rpfleger 2005, 610; BGH Rpfleger 2005, 611; BGH JurBüro 2009, 163; OLG Stuttgart Rpfleger 1990, 519; LAG Düsseldorf Rpfleger 1992, 119; OLG Oldenburg Rpfleger 1992, 490; OLG Hamm Rpfleger 1994, 72, 73; OLG Köln MDR 1993, 381; OLG Nürnberg Rpfleger 1993, 500; OLG Braunschweig MDR 1995, 94; OLG Köln VersR 1994, 1371; OLG Köln VersR 1994, 1372, 1373; OLG Hamburg Rpfleger 1997, 536; OLG Saarbrücken NVersZ 2002, 232; OLG Dresden Rpfleger 2003, 673, 674; OLG Saarbrücken Rpfleger 2004, 430; OLG Stuttgart Rpfleger 2005, 207, 208; OLG Zweibrücken Rpfleger 2005, 612, 613; OLG Oldenburg BeckRS 2013, 02905; LG München I Rpfleger 1997, 394 (obiter dictum); Clemens, Wirkungen, 111; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 16 Rn. 130; Gierl, in: Kroiß/Horn/ Solomon, § 727 ZPO Rn. 28; Giers, in: Hk-ZV, § 727 Rn. 5; U. Gottwald, in: Gottwald/ Mock, § 727 Rn. 7; Hartmann, in: B/L/A/H, § 727 Rn. 32; Joswig, Rpfleger 1991, 144, 145; Kindl, in: Hk-ZPO, § 726 Rn. 4, § 727 Rn. 12; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 726 Rn. 5, § 727 Rn. 4; Münzberg, NJW 1992, 201, 204; Münzberg, in: Stein/Jonas (22. Aufl.), § 730 Rn. 3; Rellermeyer, in: Arnold/Meyer-Stolte, § 20 Rn. 36; Sauer/ Meiendresch, Rpfleger 1997, 289, 292 f.; Seibel, in: Zöller, § 727 Rn. 20; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 727 Rn. 7; Ulrici, in: BeckOK-ZPO, § 726 Rn. 17, § 727 Rn. 24; wohl auch OLG Karlsruhe Rpfleger 1995, 78; LG Hamburg Rpfleger 1994, 423.

I. Situation, wenn noch keine vollstreckbare Ausfertigung erteilt wurde

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log anwendbar,20 so dass die Geständnisfiktion den eigentlich erforderlichen Nachweis entbehrlich mache.21 Eine direkte Anwendbarkeit scheide zwar aus, da es sich – wohl verglichen mit dem Klageverfahren – um unterschiedliche Verfahrensarten handele.22 Das Landgericht Ingolstadt bekräftigt, dass die „Analogie [. . .] gerechtfertigt [ist], da [. . .] die Interessenabwägung, die Fürsorgepflicht, aber auch Gründe der Verfahrensvereinfachung eine entsprechende Anwendung des § 138 ZPO postulieren.“ 23 Eine (analoge) Anwendung von vornherein mit der Begründung abzulehnen, der Wortlaut sei eindeutig und einer differenzierenden Auslegung nicht zugänglich,24 wäre jedoch verfehlt. Ebenso verhält es sich mit der Erwägung, dass der Schuldner zu einer aktiven Mitwirkung bei Zwangsvollstreckung nicht verpflichtet sei.25 Es muss folglich eine Auseinandersetzung mit den vorgebrachten Argumenten erfolgen. Ein zentraler Punkt der Argumentation der Befürworter lautet: Bezogen auf § 138 Abs. 3 ZPO gebe es keine sachliche Rechtfertigung, im Klauselerteilungsverfahren nach § 727 ZPO anders zu verfahren als bei einer Klage gemäß § 731 ZPO, wenn der Schuldner (unter Belehrung über Rechtsfolgen)26 Gelegenheit zur Stellungnahme hatte.27 Zu bedenken ist jedoch: Die Sanktion des § 138 Abs. 3 ZPO droht nur demjenigen, welcher der Erklärungslast aus § 138 Abs. 1, 2 ZPO unterliegt.28 An dieser Stelle setzt auch die Kritik der Gegner an: Eine Erklärungslast bestehe nur in kontradiktorischen Verfahren und ein solches stelle

20 OLG Koblenz Rpfleger 2003, 448; OLG Hamburg MDR 2004, 835, 836; LG Ingolstadt Rpfleger 1992, 490, 491. 21 Vgl. OLG Köln Rpfleger 1990, 264, 265; OLG Düsseldorf Rpfleger 1991, 465; OLG Köln r+s 1996, 407. 22 LG Ingolstadt Rpfleger 1992, 490, 491; dagegen Pflugmacher, Beweiserhebung, 148. 23 LG Ingolstadt Rpfleger 1992, 490, 491. 24 OLG Saarbrücken NVersZ 2002, 232, 233. 25 Vorgebracht wird dieses Argument von Schuschke, in: Schuschke/Walker, § 726 Rn. 11. 26 Diese Einschränkung wird vorgenommen von OLG Düsseldorf Rpfleger 1991, 465; OLG Köln r+s 1996, 407; LG Ingolstadt Rpfleger 1992, 490; Lappe, Rpfleger 1984, 129, 130. Vgl. dazu auch Pflugmacher, Beweiserhebung, 150 f. Nach Ansicht des LG Mainz MDR 1995, 1265 ist ein derartiger Hinweis nicht erforderlich, denn ein solcher wäre „systemwidrig und würde im Ergebnis die Anwendbarkeit des § 138 Abs. 3 ZPO verhindern.“ 27 OLG Köln Rpfleger 1990, 264; OLG Köln JurBüro 1991, 1000, 1001; OLG Düsseldorf Rpfleger 1991, 465; OLG Köln FamRZ 1995, 1003, 1004; OLG Köln r+s 1996, 407; OLG Köln Rpfleger 1996, 208; OLG Köln NJW-RR 1997, 1491; LG Bremen Rpfleger 1991, 465; LG Ingolstadt Rpfleger 1992, 490; LG Mainz MDR 1995, 1265; Lappe, Rpfleger 1984, 129, 130; wohl auch OLG Celle Rpfleger 1989, 467. 28 Stadler, in: Musielak/Voit, § 138 Rn. 12; vgl. auch Jaspersen, Rpfleger 1995, 4, 6; Pflugmacher, Beweiserhebung, 153.

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E. Nicht abgeschlossene oder noch ausstehende Zwangsvollstreckung

§ 727 ZPO gerade nicht dar.29 Eine Darlegungslast könne auch nicht (im Zuge der Anhörung) geschaffen werden.30 Selbst die explizite Androhung der Sanktion aus § 138 Abs. 3 ZPO sei untauglich, weil es für eine derartige Vorgehensweise keine gesetzliche Grundlage gebe.31 Dem wird von Seiten der Befürworter entgegengehalten, dass dem Gesetz eine Beschränkung des Anwendungsbereichs nur auf kontradiktorische Verfahren nicht entnommen werden könne.32 Darüber hinaus sei der Schuldner an dem Klauselerteilungsverfahren wegen § 730 ZPO ohnehin zwingend zu beteiligen.33 Die Anhörung nach § 730 ZPO diene gerade der Beteiligung des Schuldners wie bei einer mündlichen Verhandlung.34 Auch im Klauselerteilungsverfahren bestünden also, wie durch die Regelungen der §§ 730, 731, 732, 768 ZPO deutlich werde, prozessuale Rechtsbeziehungen zwischen Antragsteller und Schuldner.35 Insbesondere unterliege der Schuldner auch § 138 Abs. 1, 2 ZPO.36 Angreifbar ist aber bereits die Prämisse, dass der Schuldner

29 OLG Zweibrücken Rpfleger 1990, 520; OLG Nürnberg Rpfleger 1993, 500; OLG Köln VersR 1994, 1371; OLG Köln VersR 1994, 1372, 1373; OLG Hamburg Rpfleger 1997, 536; OLG Saarbrücken NVersZ 2002, 232, 233; OLG Saarbrücken Rpfleger 2004, 430; LG München I Rpfleger 1997, 394 (obiter dictum); Gaul/Schilken/BeckerEberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 16 Rn. 130; U. Gottwald, in: Gottwald/Mock, § 727 Rn. 7; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 726 Rn. 5, § 727 Rn. 4; vgl. auch Giers, in: Hk-ZV, § 726 Rn. 11; Jaspersen, Rpfleger 1995, 4, 6; Joswig, Rpfleger 1991, 144, 145; Münzberg, NJW 1992, 201, 204 f. Auch bei Hahn, Materialien, 436 wird deutlich, dass die Kommission wohl nicht von einem kontradiktorischen Verfahren ausgegangen ist. Das OLG Köln JurBüro 1991, 1000, 1001 ist dennoch der Ansicht, dass das Verfahren nach § 727 ZPO kontradiktorisch sein könne. Dies werde dann deutlich, wenn der Schuldner bei seiner Anhörung dem Erteilungsantrag entgegentrete. Auch Pflugmacher, Beweiserhebung, 162 erkennt jedenfalls „kontradiktorische Züge“. Darüber hinaus sei nach Ansicht von Pflugmacher, Beweiserhebung, 166 f. die „Effektivität der materiellen Rechtsprechung“ beziehungsweise die Prozessökonomie entscheidend für die Annahme der Erklärungslast (im Sinne des § 138 Abs. 2 ZPO) sowie der Wahrheitspflicht (im Sinne des § 138 Abs. 1 ZPO). 30 OLG Zweibrücken Rpfleger 1990, 520; OLG Köln VersR 1994, 1371; Münzberg, in: Stein/Jonas (22. Aufl.), § 730 Rn. 3. 31 OLG Zweibrücken Rpfleger 1990, 520; OLG Nürnberg Rpfleger 1993, 500; OLG Köln VersR 1994, 1371. 32 OLG Köln NJW-RR 1997, 1491, 1492. 33 OLG Köln NJW-RR 1997, 1491, 1492. Bereits in OLG Köln r+s 1996, 407 wird ausgeführt, „daß § 730 ZPO die Beteiligung des Schuldners im Klauselverfahren gesetzlich vorsieht.“ 34 OLG Köln Rpfleger 1990, 264; OLG Düsseldorf Rpfleger 1991, 465. 35 OLG Koblenz Rpfleger 1990, 518. Kritisch äußert sich OLG Nürnberg Rpfleger 1993, 500, da erst bei einer Klage nach § 731 ZPO ein echtes Prozessrechtsverhältnis entstehe. Nach Ansicht von Deubner, JuS 1991, 500, 504 sei nicht der Umstand entscheidend, ob die Parteien in einem Prozessrechtsverhältnis stehen, sondern die „Erfahrung, daß derjenige, dem aus den Behauptungen eines anderen Nachteile erwachsen können, diese als unrichtig bezeichnet, wenn sie nicht zutreffen“. Die Ausgestaltung des Verfahrens, in welchem die Behauptung aufgestellt wird, sei von untergeordneter Bedeutung. 36 OLG Koblenz Rpfleger 1990, 518 f.

I. Situation, wenn noch keine vollstreckbare Ausfertigung erteilt wurde

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wegen § 730 ZPO zwingend angehört werden müsse, denn dabei handelt es sich um eine bloße Behauptung.37 Naheliegender erscheint mithin die Schlussfolgerung derjenigen, welche sich gegen die Anwendbarkeit aussprechen: Da für den Schuldner keine Erklärungslast bestehe,38 sei § 138 Abs. 3 ZPO nicht – auch nicht analog – anwendbar.39 Damit ist die Auseinandersetzung aber noch nicht abgeschlossen. Zu erwägen ist, ob nicht vielleicht (zwingende) prozessökonomische Argumente für die Heranziehung von § 138 Abs. 3 ZPO sprechen.40 Dieser Auffassung sind jedenfalls die Befürworter einer (analogen) Anwendung von § 138 Abs. 3 ZPO: Wenn der Schuldner dem Erteilungsantrag nichts entgegenzusetzen habe, sei die Notwendigkeit eines kostenträchtigen Klageverfahrens, in welchem § 138 Abs. 3 ZPO in jedem Fall Anwendung fände, nicht einzusehen.41 Es sei nicht sinnvoll, am Ende

37

Siehe dazu die Ausführungen unter E.I.2.b)bb). BGH Rpfleger 2005, 610; BGH Rpfleger 2005, 611; BGH JurBüro 2009, 163; OLG Oldenburg Rpfleger 1992, 490; OLG Nürnberg Rpfleger 1993, 500; OLG Köln VersR 1994, 1371; OLG Köln VersR 1994, 1372, 1373; OLG Hamburg Rpfleger 1997, 536; OLG Saarbrücken NVersZ 2002, 232, 233; OLG Saarbrücken Rpfleger 2004, 430; OLG Stuttgart Rpfleger 2005, 207, 208; OLG Zweibrücken Rpfleger 2005, 612, 613; OLG Oldenburg BeckRS 2013, 02905; LG München I Rpfleger 1997, 394 (obiter dictum); Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 16 Rn. 130; U. Gottwald, in: Gottwald/Mock, § 727 Rn. 7; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 726 Rn. 5, § 727 Rn. 4; Münzberg, NJW 1992, 201, 204; Münzberg, in: Stein/Jonas (22. Aufl.), § 730 Rn. 3; Seibel, in: Zöller, § 727 Rn. 20; Ulrici, in: BeckOK-ZPO, § 726 Rn. 17; wohl auch OLG Hamm Rpfleger 1994, 72, 73; kritisch Clemens, Wirkungen, 109. 39 BGH Rpfleger 2005, 610; BGH Rpfleger 2005, 611; BGH JurBüro 2009, 163; OLG Stuttgart Rpfleger 1990, 519; LAG Düsseldorf Rpfleger 1992, 119; OLG Oldenburg Rpfleger 1992, 490; OLG Hamm Rpfleger 1994, 72, 73; OLG Köln MDR 1993, 381; OLG Nürnberg Rpfleger 1993, 500; OLG Braunschweig MDR 1995, 94; OLG Köln VersR 1994, 1371; OLG Köln VersR 1994, 1372, 1373; OLG Hamburg Rpfleger 1997, 536; OLG Saarbrücken NVersZ 2002, 232; OLG Dresden Rpfleger 2003, 673, 674; OLG Saarbrücken Rpfleger 2004, 430; OLG Stuttgart Rpfleger 2005, 207, 208; OLG Zweibrücken Rpfleger 2005, 612, 613; OLG Oldenburg BeckRS 2013, 02905; LG München I Rpfleger 1997, 394 (obiter dictum); Clemens, Wirkungen, 111; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 16 Rn. 130; Gierl, in: Kroiß/Horn/ Solomon, § 727 ZPO Rn. 28; Giers, in: Hk-ZV, § 727 Rn. 5; U. Gottwald, in: Gottwald/ Mock, § 727 Rn. 7; Hartmann, in: B/L/A/H, § 727 Rn. 32; Joswig, Rpfleger 1991, 144, 145; Kindl, in: Hk-ZPO, § 726 Rn. 4, § 727 Rn. 12; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 726 Rn. 5, § 727 Rn. 4; Münzberg, NJW 1992, 201, 204; Münzberg, in: Stein/Jonas (22. Aufl.), § 730 Rn. 3; Rellermeyer, in: Arnold/Meyer-Stolte, § 20 Rn. 36; Sauer/ Meiendresch, Rpfleger 1997, 289, 292 f.; Seibel, in: Zöller, § 727 Rn. 20; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 727 Rn. 7; Ulrici, in: BeckOK-ZPO, § 726 Rn. 17, § 727 Rn. 24; wohl auch OLG Karlsruhe Rpfleger 1995, 78; LG Hamburg Rpfleger 1994, 423. 40 Das bezweifelt OLG Braunschweig MDR 1995, 94, 95. Zugebilligt wird dies, obwohl der Gegenauffassung zugehörig, in OLG Köln VersR 1994, 1371. 41 OLG Köln FamRZ 1995, 1003, 1004; OLG Köln r+s 1996, 407; OLG Köln NJWRR 1997, 1491, 1492. 38

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E. Nicht abgeschlossene oder noch ausstehende Zwangsvollstreckung

dasselbe Ergebnis zu erzielen, aber auf „umständlichere Art und Weise“.42 Der Schuldner habe es nach Anhörung (und entsprechender Belehrung) in der eigenen Hand, ob er die Rechtsnachfolge bestreitet, und erst dann müsse der Rechtsnachfolger den Nachweis in der vom Gesetz geforderten Form führen oder nach § 731 ZPO klagen.43 Deutlich weiter geht die Rechtsprechung des OLG Koblenz: Selbst dann, wenn der Schuldner mit der Umschreibung zwar nicht einverstanden sei, aber ein schlüssiger Tatsachenvortrag des Antragstellers nicht bestritten werde, sei dieser wegen § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen.44 Dies ist insofern prozessökonomisch, als der Rechtsnachfolger die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung nach § 727 ZPO unabhängig davon beantragen könnte, ob er überhaupt einen Nachweis erbringen kann oder nicht. Besonders interessengerecht erscheint diese Auslegung allerdings nicht. Häufig wird es nämlich so sein, dass der Schuldner mangels entsprechender Informationen überhaupt nichts zu einer etwaigen Rechtsnachfolge auf der Gläubigerseite sagen kann.45 Die Schlussfolgerung, der Schuldner gebe durch seine „Untätigkeit“ zu erkennen, es sei ihm gleichgültig, wer vollstreckt, ist daher abzulehnen.46 Die Gefahr einer „ungerechtfertigten“ Zwangsvollstreckung entsteht auch nicht erst, wenn eine weitere vollstreckbare Ausfertigung im Sinne von § 733 ZPO in den Rechtsverkehr gelangt.47 Auch bei der erstmaligen Erteilung ist die Person des Empfängers von grundlegender Bedeutung: Für die Frage des materiell-rechtlichen Erlöschens des titulierten Anspruchs kann es entscheidend sein, ob der Vollstreckungsgläubiger auch der materiell-rechtliche Gläubiger ist.48 Wenn das LG Mainz feststellt, dass allein durch „die Erteilung einer Rechtsnachfolgeklausel [. . .] der Schuldner weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht beschwert [wird]“,49 ist zwar zuzugestehen, dass die eigentliche Belastung erst im Zuge der konkreten Vollstreckungshandlung erfolgt. Der durch die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung geschaffenen Möglichkeit zur Durchführung der Zwangsvollstreckung aber vollständig den beschwerenden Charakter abzusprechen, geht 42

LG Bremen Rpfleger 1991, 465. LG Ingolstadt Rpfleger 1992, 490. 44 OLG Koblenz MDR 1997, 884. 45 Dieser Umstand wird hervorgehoben von OLG Oldenburg Rpfleger 1992, 490. Auch Joswig, Rpfleger 1991, 144, 145 f. gibt zu bedenken, dass „der Schuldner [. . .] an der Rechtsänderung auf der Gläubigerseite in aller Regel nicht beteiligt [ist]“. 46 So aber trotzdem LG Ingolstadt Rpfleger 1992, 490, 491. Jurksch, MDR 1996, 984, 985 ist dagegen der Ansicht, dass das Schweigen des Schuldners nicht als Zustimmung aufgefasst werden dürfe. 47 Das LAG Düsseldorf Rpfleger 1992, 119 hebt hervor, dass eine Abweichung von dem streng formalisierten Verfahren nur dann gerechtfertigt sei, wenn die Rechte des Schuldners hinreichend gewahrt seien, denn womöglich drohe dem Schuldner die doppelte Inanspruchnahme. 48 Siehe dazu die Ausführungen unter D.III. 49 LG Mainz MDR 1995, 1265. So auch Mümmler, JurBüro 1993, 240. 43

I. Situation, wenn noch keine vollstreckbare Ausfertigung erteilt wurde

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deutlich zu weit.50 Das zeigt sich schon daran, dass der Schuldner im Zweifel stets zur Geltendmachung von Rechtsbehelfen gezwungen wäre.51 Aus systematischen Erwägungen ist überdies die Prämisse naheliegend, dass die Klage nach § 731 ZPO das „reguläre“ Verfahren zur Erlangung einer vollstreckbaren Ausfertigung an den Rechtsnachfolger darstellt. Gäbe es noch keinen Titel, müsste der Rechtsnachfolger zunächst gegen den Schuldner klagen, um eine vollstreckbare Ausfertigung zu erlangen. Schließlich kann die bloße Behauptung, Anspruchsinhaber beziehungsweise dessen Rechtsnachfolger zu sein, kaum ausreichen. Von diesem Grundgedanken sollte auch bei der Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung nicht abgewichen werden. Wenn § 138 Abs. 3 ZPO im Klauselerteilungsverfahren analoge Anwendung fände, würde die Regelung des § 731 ZPO beträchtlich ausgehöhlt.52 Aber auch hinsichtlich der Rechtsbehelfe des Schuldners drängte sich die Frage auf, welche Funktion diesen dann noch zufiele.53 Mit § 732 ZPO wurde dem Schuldner ein Rechtsbehelf an die Hand gegeben, um formelle Mängel, insbesondere die Nichteinhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Nachweisform, zu rügen.54 Zum Zwecke der Prüfung, ob derartige Mängel vorliegen, muss dem Schuldner daher gemäß § 750 Abs. 2 ZPO eine Abschrift der Urkunde, auf Grund derer die vollstreckbare Ausfertigung erteilt worden ist, vor oder bei Vollstreckungsbeginn zugestellt werden. Wenn aber das in § 727 Abs. 1 ZPO angeordnete Formerfordernis wegen § 138 Abs. 3 ZPO ohnehin keine Rolle mehr spielte, welcher Anwendungsbereich verbliebe dann noch für § 732 ZPO? Auch der zeitliche Ansatzpunkt wäre in Frage gestellt: Ausgehend vom jeweiligen Wortlaut sind die Rechtsbehelfe im Sinne der §§ 732, 768 ZPO erst dann statthaft, wenn die in Rede stehende vollstreckbare Ausfertigung erteilt worden ist. Die Aussage, § 732 ZPO belege, dass der Schuld-

50 Es verwundert daher, wenn das Reichsgericht in RGZ 163, 51, 56 davon ausgeht, dass der Schuldner durch einen Gläubigerprätendentenstreit zunächst nicht berührt sei. 51 Die pauschale Feststellung von Mümmler, JurBüro 1993, 240, dass der Schuldnerschutz eine formalisierte Handhabung gerade nicht erfordere, vermag daher nicht zu überzeugen. 52 Dieser Ansicht ist offenbar auch OLG Hamm Rpfleger 1994, 72, 73. Die Bezugnahme auf § 737 ZPO dürfte lediglich einen Schreibfehler darstellen. Eine weitergehende Auseinandersetzung mit dem Thema erfolgt unter E.I.2.a)cc). 53 Diesen Aspekt greift auch Clemens, Wirkungen, 109 auf. 54 Bittmann, in: Wieczorek/Schütze, § 732 Rn. 26 f.; Falkmann/Hubernagel, Zwangsvollstreckung, § 732 Anm. 1; Gierl, in: Kroiß/Horn/Solomon, § 727 ZPO Rn. 32; Giers, in: Hk-ZV, § 732 Rn. 2; U. Gottwald, in: Gottwald/Mock, § 732 Rn. 8; Hartmann, in: B/L/A/H, § 732 Rn. 3; Helwich, RpflegerStud 1984, 32, 36; Jäckel, JuS 2005, 610, 613 f.; Kindl, in: Hk-ZPO, § 732 Rn. 2; Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 732 Rn. 2; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 732 Rn. 4; Pflugmacher, Beweiserhebung, 154; Saenger, JuS 1992, 861, 863; Schultheis, Rechtsbehelfe, 121; Schuschke, in: Schuschke/ Walker, § 732 Rn. 7; Seibel, in: Zöller, § 732 Rn. 5, 12; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 732 Rn. 7; Ulrici, in: BeckOK-ZPO, § 732 Rn. 11; Zimmermann, Zivilprozessordnung, § 732 Rn. 4; vgl. auch Wolfsteiner, Urkunde, Rn. 46.8.

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E. Nicht abgeschlossene oder noch ausstehende Zwangsvollstreckung

ner seine Einwendungen erst nach Erteilung vorbringen müsse,55 greift daher noch zu kurz: Der Schuldner kann sie vorher noch gar nicht geltend machen.56 Völlig unverständlich ist daher die von Deubner vorgebrachte Erwägung, dass der Schuldner immer dann, wenn ihm „aus den Behauptungen eines anderen Nachteile erwachsen können, diese als unrichtig bezeichnet, wenn sie nicht zutreffen“ 57. Vereinzelt findet sich die Aussage, § 731 ZPO gebe es gerade für diejenigen Fälle, in welchen der Nachweis nicht in der von § 727 Abs. 1 ZPO geforderten Form geführt werden könne.58 Überzeugender ist die umgekehrte Interpretation: Nur wenn die Rechtsnachfolge offenkundig ist oder der Rechtsnachfolger den Nachweis mittels öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Urkunde führen kann, kann davon abgesehen werden, ihn auf den Klageweg zu verweisen. Wenn das OLG Koblenz in einer die Analogie befürwortenden Entscheidung einräumt, dass das Ersetzen des förmlichen Nachweises, obwohl es der gesetzgeberischen Vorstellung widerspricht, zum Regelfall werden würde, dies aber damit rechtfertigt, dass keine zwingenden Gründe gegen diese Verfahrensweise sprächen, da sie „systematisch folgerichtig und widerspruchsfrei begründbar“ sei,59 kann dieser Argumentation nicht gefolgt werden, denn weder ersteres noch letzteres ist zutreffend. Von den Vertretern der Ansicht, dass eine (analoge) Anwendbarkeit von § 138 Abs. 3 ZPO abzulehnen sei, wird noch ein weiterer Aspekt in die Diskussion eingebracht: Die Interessen der im Titel ausgewiesenen Parteien wären nicht ausreichend geschützt.60 Die Vorschrift des § 727 ZPO schütze nämlich nicht nur den Schuldner, sondern auch den Gläubiger, da letzten Endes dessen Anspruch betroffen sei.61 Gerade wegen der Betroffenheit allein des Altgläubigers habe der Schuldner in der Regel kein Interesse an einer Erklärung.62 Eine mögliche „Be-

55 OLG Nürnberg Rpfleger 1993, 500; OLG Köln VersR 1994, 1372, 1373; Clemens, Wirkungen, 110; Münzberg, NJW 1992, 201, 205. Wenngleich Pflugmacher, Beweiserhebung, 155 im Ergebnis zustimmt, sieht er den Grund doch im Fehlen einer Präklusionsvorschrift. 56 Siehe dazu die Ausführungen unter E.I.2.b)aa). 57 Deubner, JuS 1991, 500, 504. 58 OLG Köln VersR 1994, 1372, 1373. Dieser Ansicht ist offensichtlich auch OLG Hamm Rpfleger 1994, 72, 73. Die Bezugnahme auf § 737 ZPO dürfte einen Schreibfehler darstellen. 59 OLG Koblenz Rpfleger 1990, 518, 519. 60 OLG Braunschweig MDR 1995, 94, 95. Auch Pflugmacher, Beweiserhebung, 172 lehnt eine Anwendbarkeit bei Rechtsnachfolge auf der Gläubigerseite grundsätzlich ab. 61 OLG Saarbrücken NVersZ 2002, 232, 233. 62 OLG Saarbrücken Rpfleger 2004, 430. Noch weiter geht die vom LG Detmold Rpfleger 2001, 310 vertretene Position: Das Nichtbestreiten des Schuldners sei „nicht einmal ein Indiz für die Rechtsnachfolge“.

I. Situation, wenn noch keine vollstreckbare Ausfertigung erteilt wurde

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einträchtigung“ des Titelgläubigers wird auch von den Befürwortern erkannt und ein Lösungsvorschlag angeboten: Da dem Titelgläubiger letztlich der Titel genommen werde, sei dieser vor der Erteilung zu hören.63 Wie es sich dann aber auswirkte, wenn der Titelgläubiger entweder widerspräche oder gar keine Stellungnahme abgäbe, bleibt unklar.64 Auch für das Problem, dass der Titelgläubiger vielleicht gar nicht mehr die materiell-rechtliche Gläubigerstellung innehat, findet sich kein Problembewusstsein.65 Das OLG Saarbrücken bezweifelt ferner ganz generell, dass der Schuldner die Rechtsmacht besitze, durch Verschweigen oder Zugestehen der Rechtsnachfolge auf der Gläubigerseite verfügungsähnliche Wirkungen zu Lasten des Altgläubigers herbeizuführen.66 Aus den dargestellten Gründen ist sonach die (analoge) Anwendbarkeit von § 138 Abs. 3 ZPO im Klauselerteilungsverfahren des § 727 Abs. 1 ZPO abzulehnen. Neben der höheren Rechtssicherheit spricht insbesondere die Systematik gegen eine Anwendung.67 cc) Ausdrückliches Geständnis nach § 288 Abs. 1 ZPO Auch die Frage, ob der Schuldner die Tatsache der Rechtsnachfolge ausdrücklich mit der Wirkung von § 288 Abs. 1 ZPO zugestehen kann, wird unterschiedlich beantwortet. Die Befürworter gehen dabei von der Prämisse aus, dass zugestandene Tatsachen keines Beweises bedürfen.68 Die überwiegende Anzahl der Vertreter, welche ein Geständnis grundsätzlich für möglich erachten,69 sind aber 63

LG Ingolstadt Rpfleger 1992, 490, 491. Zumindest Pflugmacher, Beweiserhebung, 126 nimmt dahingehend Stellung, dass „der Dritte“ nicht dergestalt (als Partei) im Wege der Anhörung einbezogen werden könne, als dass – entsprechend § 138 Abs. 3 ZPO – sein Schweigen als Zustimmung aufgefasst werden könne. Siehe zur Frage der Beteiligung des Altgläubigers beziehungsweise von Konkurrenten auch die Ausführungen unter E.I.2.b)cc). 65 Eine weitergehende Auseinandersetzung mit dem Problem, dass der wahre Rechtsnachfolger unbekannt sein kann, findet unter E.I.2.b)cc) statt. 66 OLG Saarbrücken Rpfleger 2004, 430. Ob das in dieser Absolutheit zutreffend ist, darf bezweifelt werden. Kommt es nämlich zur Klage nach § 731 ZPO, kann es beispielsweise zu einem Versäumnisurteil kommen. Siehe dazu auch die Ausführungen unter E.I.3.c). 67 OLG Köln VersR 1994, 1371. 68 Vgl. Schlosser, Jura 1984, 88, 92, der ausdrücklich betont, dass die „Eigenheiten des Klauselerstreckungsverfahrens [. . .] der Anwendung [. . .] nicht entgegen [stehen]“. 69 BGH JurBüro 2009, 163; OLG Saarbrücken Rpfleger 1991, 161; OLG Schleswig JurBüro 1993, 176; OLG Stuttgart Rpfleger 2005, 207, 208; LG München I Rpfleger 1997, 394; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 116; Dörndorfer, DGVZ 2000, 82, 83; Gierl, in: Kroiß/Horn/Solomon, § 727 ZPO Rn. 28; Hartmann, in: B/L/A/H, § 727 Rn. 32; Heiderhoff/Skamel, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 114; Rellermeyer, in: Arnold/Meyer-Stolte, § 20 Rn. 36; Renkl, JuS 1981, 514, 517; Saenger, JuS 1992, 861, 862; Winkler, RNotZ 2019, 117, 129; Wüllenkemper, Rpfleger 1989, 87; wohl auch OLG Köln VersR 1994, 1371. Darüber hinaus ist offenbar Jurksch, MDR 1996, 984, 985 dieser Ansicht, da die Bezugnahme auf § 138 ZPO an dieser Stelle ein Versehen 64

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E. Nicht abgeschlossene oder noch ausstehende Zwangsvollstreckung

nicht der Meinung, dass ein solches automatisch zu Offenkundigkeit führte.70 Auch lasse ein Geständnis im Sinne von § 288 Abs. 1 ZPO den eigentlich erforderlichen Nachweis nur dann entfallen beziehungsweise es mache diesen nur dann entbehrlich, wenn der Altgläubiger der Erteilung zugestimmt habe, da dessen Rechte durch die Umschreibung tangiert würden.71 Einige Stimmen in Rechtsprechung und Literatur sprechen sich daher für eine durchaus restriktive Handhabung aus: Während das OLG Nürnberg verlangt, dass der Altgläubiger in der von § 727 Abs. 1 ZPO geforderten Form seine Zustimmung erklärt habe,72 ist Münzberg der Auffassung, dass der „Urgläubiger“ deshalb zwingend gehört werden müsse, damit dieser seine Zustimmung erklären oder Gegenbeweis führen könne.73 Damit wird versucht folgendem Kritikpunkt entgegenzutreten: Ein Geständnis sei nur dann zuzulassen, wenn nicht in die Rechte Dritter eingegriffen wird.74 Es könne nur dann ausreichen, wenn es ein „ungünstiges Selbstzeugnis“ zu Lasten des Schuldners darstelle.75 In der Konsequenz sind daher einige Stimmen der Ansicht, dass ein Geständnis bei einer Rechtsnachfolge auf der Gläubigerseite nicht ausreichend sei.76 Ein solches sei überhaupt nur dann möglich, wenn der Schuldner über den Titel verfügen könne.77 Da der Altgläubiger an

darstellen dürfte. Ausdrücklich von einer analogen Anwendbarkeit sprechen LG Dortmund JurBüro 1990, Sp. 111; Clemens, Wirkungen, 92 sowie Sauer/Meiendresch, Rpfleger 1997, 289, 292 f. 70 So aber Paulus, in: Wieczorek/Schütze, § 727 Rn. 48; Schuschke, in: Schuschke/ Walker, § 727 Rn. 32. In diese Richtung tendiert offenbar auch OLG München ZEV 2014, 367, 368. 71 OLG Saarbrücken Rpfleger 2004, 430; Kindl, in: Hk-ZPO, § 727 Rn. 12; Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 727 Rn. 18; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 727 Rn. 4; vgl. auch BGH Rpfleger 2005, 611; Giers, in: Hk-ZV, § 727 Rn. 5; U. Gottwald, in: Gottwald/Mock, § 727 Rn. 6; Pflugmacher, Beweiserhebung, 126; Rellermeyer, in: Arnold/Meyer-Stolte, § 20 Rn. 36; Seibel, in: Zöller, § 727 Rn. 20; Seiler, in: Thomas/ Putzo, § 726 Rn. 6; Winkler, RNotZ 2019, 117, 129; Zimmermann, Zivilprozessordnung, § 727 Rn. 12. 72 OLG Nürnberg Rpfleger 1993, 500, 501. 73 Münzberg, in: Stein/Jonas (22. Aufl.), § 727 Rn. 44. Siehe dagegen auch die Ausführungen unter E.I.2.b)cc). 74 Paulus, in: Wieczorek/Schütze, § 726 Rn. 31; vgl. auch Münzberg, NJW 1992, 201, 203. 75 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 16 Rn. 130. 76 BGH Rpfleger 2005, 610; OLG Hamburg Rpfleger 1997, 536; Gaul/Schilken/ Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 16 Rn. 130; Münzberg, in: Stein/Jonas (22. Aufl.), § 730 Rn. 3; Wolfsteiner, Urkunde, Rn. 46.84; Wolfsteiner, in: MüKo-ZPO, § 727 Rn. 54. Dem tritt Clemens, Wirkungen, 92 ausdrücklich entgegen: Insbesondere sei zu berücksichtigen, dass § 288 ZPO im Falle einer Klage nach § 731 ZPO – unabhängig davon, ob es um eine Rechtsnachfolge auf der Gläubigerseite gehe – unmittelbar und uneingeschränkt anwendbar sei. 77 OLG Hamburg Rpfleger 1997, 536; Wolfsteiner, Urkunde, Rn. 46.74; Wolfsteiner, in: MüKo-ZPO, § 727 Rn. 54.

I. Situation, wenn noch keine vollstreckbare Ausfertigung erteilt wurde

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dem Klauselerteilungsverfahren aber nicht beteiligt sei,78 sei dessen Zustimmung von vornherein irrelevant.79 Dieses Argument meint das OLG Saarbrücken entkräften zu können, da das Gesetz die Beteiligung auch nicht ausdrücklich ausschließe.80 Ob dieses Vorbringen als taugliches Argument angesehen werden kann, ist jedoch äußerst fraglich.81 Auch einem weiteren Einwand meinen die Befürworter entgegentreten zu können: Gegen eine Anwendung von § 288 Abs. 1 ZPO spreche nicht, dass der Schuldner in der Regel keine Möglichkeit zum Widerruf im Sinne von § 290 ZPO hätte.82 Schließlich könne er dies im Rahmen der Erinnerung gemäß § 732 ZPO nachholen.83 Entscheidend scheint aber auch an dieser Stelle die Frage zu sein, ob ein „Erlass“ des Nachweises mittels öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Urkunde mit der Systematik insgesamt vereinbar wäre.84 Dass eine Heranziehung von vornherein aus dem Grund ausgeschlossen werden müsste, weil die Anwendung von § 288 Abs. 1 ZPO über dessen Wortlaut hinausgehe,85 ist jedoch zu einfach. Auch das anzutreffende Postulat der Unverzichtbarkeit der Voraussetzungen von

78 BGH Rpfleger 2005, 611; OLG Oldenburg Rpfleger 1992, 490; OLG Nürnberg Rpfleger 1993, 500, 501; OLG Saarbrücken Rpfleger 2004, 430; Joswig, Rpfleger 1991, 144, 147. Diesen Umstand räumt eigentlich auch Münzberg, NJW 1992, 201, 203 ein. 79 BGH Rpfleger 2005, 611; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 16 Rn. 130; vgl. auch Clemens, Wirkungen, 92 sowie Wolfsteiner, Urkunde, Rn. 46.84. 80 OLG Saarbrücken Rpfleger 2004, 430. 81 Die Frage der Beteiligung wird erörtert unter E.I.2.b)cc). 82 BGH Rpfleger 2005, 611; Clemens, Wirkungen, 86; U. Gottwald, in: Gottwald/ Mock, § 727 Rn. 7; Münzberg, NJW 1992, 201, 202. 83 BGH Rpfleger 2005, 611; Clemens, Wirkungen, 86 f.; Münzberg, NJW 1992, 201, 202; vgl. auch Pflugmacher, Beweiserhebung, 91 f. 84 Dass „die dem Gesetz zugrundeliegende, auch durch die Gesetzesmaterialien gestützte Systematik“ eher dagegen spricht, erkennt auch Münzberg, NJW 1992, 201 an. Einen anderen Aspekt greift Pflugmacher, Beweiserhebung, 105 im Wege der Wortlautauslegung auf: Man könnte § 727 ZPO schließlich auch so verstehen, dass die Erteilung von einem Nachweis durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde nur abhängig sei, wenn ein solcher Beweis überhaupt erforderlich sei. Das könnte bei einem Geständnis nicht (mehr) der Fall sein. Letztlich stellt Pflugmacher aber gleichwohl fest, dass die Wortlautauslegung kein eindeutiges Resultat erzeugt. In systematischer Hinsicht meint Pflugmacher, Beweiserhebung, 106 einerseits, dass die Möglichkeit des Geständnisses hätte geregelt werden müssen. Andererseits sei jedoch „kein Grund ersichtlich, warum der Gesetzgeber zwar Zweifel bezüglich der Geltung des § 291 ZPO, nicht aber auch bezüglich des § 288 ZPO hätte haben sollen.“ Pflugmacher, Beweiserhebung, 107 kommt daher zu dem Schluss, dass sich „aus der Systematik [. . .] keine sicheren Erkenntnisse [. . .] ziehen [lassen].“ Durch die Erkenntnis, dass durch die Zulassung des Geständnisses die Klage nach § 731 ZPO nicht vollständig obsolet würde, ist nicht viel gewonnen. 85 So OLG Schleswig JurBüro 1993, 176.

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E. Nicht abgeschlossene oder noch ausstehende Zwangsvollstreckung

§ 727 Abs. 1 ZPO ist im Ergebnis keine Hilfe bei der Auseinandersetzung.86 Die im Rahmen der Diskussion vorgebrachten Positionen sind häufig auch inkonsequent: So ist beispielsweise Hartmann für eine Anwendbarkeit von § 288 Abs. 1 ZPO, lehnt aber die Anwendbarkeit von § 138 Abs. 3 ZPO mit der Begründung ab, dass der Nachweis nur mit Urkunden zulässig sei.87 Vielmehr drängt sich auch an dieser Stelle die Schlussfolgerung auf, dass bei den Beratungen der Norm nicht an Geständnisse oder ähnliche Mechanismen gedacht wurde.88 Joswig geht sogar noch weiter, indem er feststellt, dass die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung nur „auf Grund eines Geständnisses [. . .] nicht den Vorstellungen des historischen Gesetzgebers [entspricht]“.89 Geht man davon aus, dass das Verfahren nach § 727 ZPO eine nur ausnahmsweise gewährte Möglichkeit zur Erlangung einer vollstreckbaren Ausfertigung darstellt, ist folgender Einwand nicht unberechtigt: Es sei zweifelhaft, ob ein Geständnis den Nachweis ersetzen könne, da es nur bedingt zuverlässig und das Klauselerteilungsverfahren formalisiert ausgestaltet sei.90 Eine freie Beweiswürdigung widerspräche der formalen Natur des Verfahrens nach § 727 ZPO.91 Dem ist zuzustimmen. Hält man sich streng an den Gesetzeswortlaut, wäre für die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung – abgesehen vom Fall der Offenkundigkeit – erforderlich, aber auch ausreichend, dass der Rechtsnachfolger eine öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde über die Rechtsnachfolge vorlegt. Nach dem Wortlaut des § 730 ZPO kann der Schuldner gehört werden, muss es aber nicht. Wenn man nun davon ausginge, dass der Schuldner und/oder der Titelgläubiger zwingend angehört werden müssten, ein ausdrückliches oder ein (wegen Nichtbestreitens) fingiertes Geständnis des Schuldners oder vielleicht auch des Titelgläubigers möglich wäre und darüber hinaus auch Gegenbeweis innerhalb des Verfahrens geführt werden könnte, führte dies im Ergebnis nahezu zu einer Gleichbehandlung von Klauselerteilungsverfahren nach § 727 ZPO und Klage gemäß § 731 ZPO.92 Das Verfahren nach § 727 ZPO könnte kaum noch als vereinfacht angesehen werden. Auch würde das Verhältnis von Regel und Ausnahme umgekehrt.93 Angebliche prozessökonomische Aspekte zum Zwecke der

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Diesen Standpunkt vertritt aber OLG Karlsruhe VersR 1996, 391, 392. Hartmann, in: B/L/A/H, § 727 Rn. 32. 88 So auch Münzberg, NJW 1992, 201, 202. 89 Joswig, Rpfleger 1991, 144, 145. 90 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 16 Rn. 130. 91 OLG Hamburg Rpfleger 1997, 536. 92 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 17 Rn. 14 betonen daher zu Recht, dass das Verfahren nach § 731 ZPO durch eine „Prozessualisierung“ des vereinfachten Erteilungsverfahrens ausgehöhlt würde. Die Gefahr einer „vorweggenommenen Gerichtsverhandlung“ erkennt auch Scheel, NotBZ 2000, 45, 50 Fn. 56. 93 Schultheis, Rechtsbehelfe, 288 sieht dagegen die Klage nach § 731 ZPO als Ausnahme. 87

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Vermeidung einer Klage nach § 731 ZPO sind nicht tragfähig, um eine Vorverlagerung des prozessualen Instrumentariums zu rechtfertigen.94 Wenn ein Gericht in diesem Zusammenhang ausdrücklich herausstellt, dass „gesetzliche Anforderungen [. . .] nicht aus Gründen der Verfahrensökonomie zu Disposition eines Gerichts [stehen]“ 95, ist dies – gerade vor dem Hintergrund der nicht selten anzutreffenden Praxis – hoch anzuerkennen. Weiterhin hat der Schuldner auf Grund der Regelungen des materiellen Rechts, insbesondere wegen des abtretungsrechtlichen Schuldnerschutzes, durchaus ein eigenes Interesse daran, dass ihm, wenn nicht nach § 731 ZPO geklagt wird, eine öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde über die Rechtsnachfolge zukommt.96 Schließlich ist auch der vom OLG Saarbrücken erhobene Vorwurf, dass eine Klage nach § 731 ZPO dem Schuldner keinen größeren Schutz böte, wenn der Nachweis nicht in der erforderlichen Form geführt werden könne,97 haltlos.98 Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass § 288 Abs. 1 ZPO im Klauselerteilungsverfahren nach § 727 Abs. 1 ZPO keine (analoge) Anwendung findet. dd) Anerkenntnis im Sinne des § 307 ZPO Wenn vorgebracht wird, dass ein Anerkenntnis von Seiten des Schuldners die für § 727 ZPO ausreichende Offenkundigkeit begründe,99 vermag dies nicht zu überzeugen, da – wie auch aus § 291 ZPO klar hervorgeht – nur Tatsachen offenkundig sein können.

94 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 16 Rn. 131. Keine Bedenken scheint demgegenüber Mümmler, JurBüro 1993, 240 f. zu haben, wenn er kritisiert, dass durch die „streng formalisierte Handhabung des Verfahrens nach § 727 ZPO“ eine Klage nach § 731 ZPO „geradezu provoziert“ werde. 95 OLG Saarbrücken NVersZ 2002, 232, 233. 96 Nicht nachvollziehbar ist daher der von Pflugmacher, Beweiserhebung, 112 eingenommene Standpunkt, dass „der Schuldner nicht [. . .] der Absicherung durch zuverlässige Beweismittel, wie öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden, [bedarf]“. Zu berücksichtigen ist außerdem, dass der Schuldner den Schutz des § 409 Abs. 1 S. 2 BGB nur dann erfährt, wenn die vorgelegte öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde vom Altgläubiger stammt. Eine von der Urheberschaft unabhängige Erstreckung des Schuldnerschutzes auf alle öffentlichen beziehungsweise öffentlich beglaubigten Urkunden im Wege der Analogie ist, wie bereits unter D.III.3.d) festgestellt wurde, ausgeschlossen. 97 OLG Saarbrücken Rpfleger 2004, 430. 98 Zum einen kann, wie unter D.III.4.a) festgestellt wurde, die Klage nach § 731 ZPO zu der konservierenden Wirkung des § 407 Abs. 2 BGB führen. Zum anderen kann der Schuldner den Erfolg der Klage nach § 731 ZPO solange verhindern, bis ihm eine Anzeige oder Urkunde im Sinne des § 410 BGB vorgelegt wird. Siehe dazu die Ausführungen unter E.I.3.b) sowie E.I.3.d). 99 Paulus, in: Wieczorek/Schütze, § 727 Rn. 48.

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E. Nicht abgeschlossene oder noch ausstehende Zwangsvollstreckung

Ziel des Verfahrens nach § 727 ZPO ist die Erteilung einer vollsteckbaren Ausfertigung. Die Anwendbarkeit von § 307 ZPO im Klauselerteilungsverfahren nach § 727 ZPO nur mit der Erwägung abzulehnen, dass ein Anerkenntnis stets auf den Anspruch bezogen sei und ein solcher gegenüber dem Schuldner nicht bestehe,100 mag auf den ersten Blick gut nachvollziehbar sein. Entscheidend ist jedoch abermals der Umstand, dass auch diese Möglichkeit der „Verfahrensbeschleunigung“ weder vorgesehen gewesen ist noch sachgerecht in das bestehende System eingepasst werden kann. b) Verfahrensbeteiligung aa) Nachträgliche Überprüfung als gesetzgeberisches Konzept Sowohl für den Schuldner als auch für den Gläubiger ist die Frage, ob es eine gesetzgeberische Grundentscheidung gibt, dass die Überprüfung der Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung nachträglich zu erfolgen habe, von besonderer Relevanz.101 Dadurch, dass der Streit um die vollstreckbare Ausfertigung bei (vermeintlicher) Rechtsnachfolge auf Gläubigerseite nicht kodifiziert wurde, kann die Existenz einer derartigen Wertung, wenn überhaupt, nur mittels einer Analyse der Regelungen, die für den Schuldner gelten, bestätigt oder widerlegt werden. Von dieser Frage hängt auch ab, ob und gegebenenfalls in welcher Art und Weise bestimmte Personen im Rahmen des Klauselerteilungsverfahrens und in etwaigen Rechtsbehelfsverfahren beteiligt, insbesondere angehört werden müssen beziehungsweise dürfen. Aber auch geringere Formen der Beteiligung – wie die Inkenntnissetzung von bestimmten Vorgängen oder Entscheidungen – kommen in Betracht. Im Gesetz finden sich überhaupt nur drei ausdrückliche Regelungen diesbezüglich: In § 730 ZPO ist angeordnet, dass der Schuldner vor der Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung (unter anderem) nach § 727 ZPO angehört werden 100 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 16 Rn. 131. Ähnlich argumentiert Pflugmacher, Beweiserhebung, 182, wenn er zunächst die direkte Anwendbarkeit der Vorschrift ablehnt, weil es nicht um den Anspruch gehe, sondern um tatsächliche Voraussetzungen. Aber auch eine Analogie wird von Pflugmacher, Beweiserhebung, 184 abgelehnt. Vgl. außerdem Wolfsteiner, Urkunde, Rn. 46.85. Clemens, Wirkungen, 122 f. hält zumindest ein eingeschränktes Anerkenntnis – mit Wirkung für den Rechtspfleger – für möglich, so dass es – im Rahmen der Anhörung nach § 730 ZPO erklärt – den Nachweis entbehrlich mache. Jedoch sei der Schuldner nach Ansicht von Clemens, Wirkungen, 123 Fn. 715 an ein solches Anerkenntnis im Falle einer Klage nach § 768 ZPO nicht mehr gebunden. 101 Wolfsteiner, Urkunde, Rn. 41.22 betont jedenfalls im Hinblick auf die Vollstreckungsabwehrklage, „dass es Sache des Schuldners ist, sich gegen den titulierten Vollstreckungsanspruch [. . .] zur Wehr zu setzen, und nicht Sache des Gläubigers, seinen Vollstreckungsanspruch [. . .] nachzuweisen.“

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„kann“. Das gleiche gilt gemäß § 733 Abs. 1 ZPO vor der Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung, wenn nicht im Gegenzug die ursprüngliche Ausfertigung zurückgegeben wird. Keine „Kann“-Vorschrift ist dagegen § 733 Abs. 2 ZPO. Nach dieser Regelung ist die zuständige Geschäftsstelle verpflichtet, den Schuldner hinsichtlich der Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung zu informieren. Viel spricht für das Vorherrschen der Prämisse, dass die Information des Schuldners erforderlich, aber auch ausreichend sei. Auf diese Weise könne „der in Kenntniß gesetzte Schuldner seine Rechte bei der Zwangsvollstreckung genügend wahrnehmen“ 102. Dann könne „der in Kenntniß gesetzte Schuldner Maßregeln gegen die ihm drohende Zwangsvollstreckung treffen“ 103. Bei den Rechtsbehelfen des Schuldners ist das Gesetz dagegen eindeutiger: Dass die Vollstreckungsklausel (als Bestandteil der vollstreckbaren Ausfertigung) bereits erteilt worden ist, setzen sowohl § 732 ZPO als auch § 768 ZPO ihrer Formulierung nach voraus. Diese Auslegung deckt sich mit dem Verständnis der Kommission. Nach den Materialien ist für den Fall, dass mittels einer vollstreckbaren Ausfertigung die Vollstreckbarkeit für oder gegen den Rechtsnachfolger festgestellt ist, ein Bestreiten gegenüber dem Gerichtsvollzieher irrelevant, denn dieser „hat [. . .] mit der Vollstreckung fortzuschreiten bis auf gegentheilige gerichtliche Anordnung; dem Schuldner bleibt nur die Anfechtung der Vollstreckbarkeit in dem durch die §§ 617, 622, 636 vorgezeichneten Wege“ 104. Mit dem „vorgezeichneten Wege“ sind dabei die Erinnerung gemäß § 732 ZPO (entspricht § 617 des Entwurfs) und die Klage nach § 768 ZPO (entspricht § 636 des Entwurfs) gemeint. Die Schlussfolgerung, dass etwaige Einwände gegen die Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung den Fortgang der Zwangsvollstreckung grundsätzlich nicht hindern können, ist naheliegend. Der Schuldner ist, falls erforderlich, auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung im Sinne der §§ 732 Abs. 2, 769 ZPO angewiesen. Die Systematik des Gesetzes spricht freilich dafür, dass die einstweilige Anordnung nicht die Regel, sondern die Ausnahme darstellt. Bezogen auf das Klauselerteilungsverfahren sind die bisherigen Ergebnisse für eine abschließende Beurteilung aber kaum ausreichend. Zweckmäßigkeitserwägungen lassen indes eine getrennte Betrachtung der Situationen von Schuldner und Gläubiger sinnvoll erscheinen. bb) Anhörung des Schuldners In § 730 ZPO ist ausdrücklich festgelegt, dass der Schuldner vor der Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung im Sinne des § 727 ZPO gehört werden kann. 102 103 104

Hahn, Materialien, 435. Hahn, Materialien, 435. Hahn, Materialien, 435.

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Dass es sich dabei, wie der Wortlaut vermuten lassen könnte, lediglich um eine fakultative Vorgehensweise handelt, ist nicht unumstritten. Im Ausgangspunkt wird nämlich folgende Position vertreten: Obschon § 730 ZPO vom Gesetzgeber als „Kann“-Vorschrift ausgestaltet worden ist, habe wegen des nunmehr zu beachtenden Art. 103 Abs. 1 GG zwingend eine Anhörung zu erfolgen.105 In welchen Konstellationen die Anhörung zwingend sei, wird allerdings unterschiedlich beantwortet: Münzberg meint, dass allen Personen, welche durch die Klauselerteilung belastet würden, rechtliches Gehör gewährt werden müsse.106 Nach anderer Ansicht müsse der Schuldner nur dann gehört werden, wenn die Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung (von Seiten des Gerichts) auch tatsächlich beabsichtigt sei.107 Nach einer weiteren Ansicht müsse der Schuldner lediglich vor einer ablehnenden Entscheidung gehört werden.108 Zur Begründung wird ausgeführt, dass dadurch ein Verfahren nach § 731 ZPO, in welchem der Schuldner sofort anerkennen könnte, vermieden würde.109 Die Anhörung solle also (auch) dem Zweck dienen, etwaige Kosten einer Klage nach § 731 ZPO zu „ersparen“.110 Weiterhin sei die Anhörung insofern prozessökonomisch, als etwaige Probleme, welche sonst in das Verfahren nach § 731 ZPO getragen würden, im Vorfeld ausgeräumt werden könnten.111 Freilich liegt diesen Positionen die Prämisse zu Grunde, dass der Schuldner in der Lage sei, den eigentlich erforderlichen Nachweis entbehrlich zu machen. Namentlich Ulrici hält eine Anhörung für geboten, wenn anzunehmen sei, dass der Schuldner ein Geständnis abgeben werde.112 Von Seiten des Rechtspflegers müsse dem Anhörungsgesuch des Antragstellers aber nur dann stattgegeben werden, wenn substantiiert dargelegt worden ist, dass der Schuldner und der Altgläubiger die 105 OLG Köln VersR 1994, 1372, 1373; Amelung, in: ZZP 88 (1975), 74, 88; Gaul/ Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 16 Fn. 75; Joswig, Rpfleger 1991, 144, 145; wohl auch OLG Köln VersR 1994, 1371; U. Gottwald, in: Gottwald/ Mock, § 730 Rn. 3. Vgl. außerdem Pflugmacher, Beweiserhebung, 74. Nach Ansicht von Böckmann, Schuldnerschutz, 152 stellt § 730 ZPO eine „Soll“-Vorschrift dar, so dass der Schuldner nur in Ausnahmefällen nicht angehört werden dürfe. 106 Münzberg, Rpfleger 1991, 161, 162. Dass etwaige Einlassungen aber keine bindende Wirkung für die gegebenenfalls nachfolgenden Verfahren nach §§ 732, 768 ZPO hätten, wird von Münzberg, Rpfleger 1991, 161, 162 ausdrücklich hervorgehoben. 107 OLG Zweibrücken Rpfleger 1990, 520; OLG Hamburg Rpfleger 1997, 536. 108 Mümmler, JurBüro 1991, 276; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 730 Rn. 2. 109 U. Gottwald, in: Gottwald/Mock, § 727 Rn. 7. 110 Dieser Umstand wird hervorgehoben von U. Gottwald, in: Gottwald/Mock, § 730 Rn. 3; Pflugmacher, Beweiserhebung, 76; Schuschke, in: Schuschke/Walker, § 730 Rn. 1; Ulrici, in: BeckOK-ZPO, § 730 Rn. 3. 111 So U. Gottwald, in: Gottwald/Mock, § 730 Rn. 3. 112 Ulrici, in: BeckOK-ZPO, § 730 Rn. 3. Ähnlich äußert sich Gierl, in: Kroiß/Horn/ Solomon, § 727 ZPO Rn. 28. Auch Kindl, in: Hk-ZPO, § 730 Rn. 2 ist wohl dieser Auffassung, wenn er herausstellt, dass sich eine Anhörung empfehle, wenn die Vollstreckung nicht eilbedürftig und außerdem zu erwarten sei, dass der Schuldner für das Verfahren relevante Umstände vorbringen werde.

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behauptete Rechtsnachfolge zugestehen werden.113 Auch Seiler bejaht bei zu erwartendem Geständnis eine Anhörungspflicht.114 Er ist in seiner auf dem Wortlaut basierenden Argumentation – unabhängig davon, ob man ein Geständnis für ausreichend hält oder nicht – aber inkonsequent, wenn er ausführt, dass bei einer Erteilung nach § 724 Abs. 2 ZPO wegen der Nichterwähnung in § 730 ZPO keine Anhörung stattfinde,115 aber bezogen auf die Erteilung nach § 727 Abs. 1 ZPO aus dem ausdrücklich geregelten „kann“ ein „muss“ macht. Entscheidend ist letzten Endes also die Frage, ob Art. 103 Abs. 1 GG trotz des Wortlauts von § 730 ZPO zu einer Anhörung des Schuldners zwingt.116 Zunächst stellt sich daher eine Frage grundlegender Natur: Wie ist Art. 103 Abs. 1 GG zu verstehen und was folgt daraus? Bei der Beantwortung dieser Frage erscheint eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahre 1959, in welcher ausdrücklich hervorgehoben wird, dass es bei dem in Art. 103 Abs. 1 GG geregelten Anspruch auf rechtliches Gehör nicht um die Beseitigung wohl überlegter Abwägungen geht,117 besonders hilfreich: Dem Betroffenen sei regelmäßig118 deshalb eine vorherige Einflussnahmemöglichkeit zuzubilligen, weil gerichtliche Entscheidungen in der Regel endgültig seien.119 In einigen Fällen seien gerichtliche Entscheidungen aber nicht endgültig, sondern nur vorläufig,120 so dass von dem zuvor dargelegten Grundsatz abgewichen werden könne. Durch die richterliche Entscheidung sei gewährleistet, dass die Interessen der nicht oder nicht ausreichend angehörten Partei hinreichend berücksichtigt und „insbesondere die gesetzlichen Voraussetzungen derartiger Eingriffe genau beachtet werden“.121 Gleichwohl müsse der Betroffene sodann die Möglichkeit haben, die Maßnahme nachträglich einer gerichtlichen Überprüfung zuführen zu können.122

113 BGH Rpfleger 2005, 611; Gierl, in: Kroiß/Horn/Solomon, § 727 ZPO Rn. 28; U. Gottwald, in: Gottwald/Mock, § 730 Rn. 3; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 730 Rn. 1; Zimmermann, Zivilprozessordnung, § 727 Rn. 12. 114 Seiler, in: Thomas/Putzo, § 730 Rn. 1. 115 Seiler, in: Thomas/Putzo, § 730 Rn. 1. 116 Dass „man § 730 ZPO grundsätzlich aus der Sicht des Art. 103 Abs. 1 GG auslegen und anwenden sollte“, wird hervorgehoben von Münzberg, Rpfleger 1991, 161, 162. 117 BVerfGE 9, 89, 95. 118 Ein Ausnahmefall liegt nach BVerfGE 9, 89, 98 vor, wenn bei vorheriger Anhörung der Zweck der Maßnahme gefährdet wäre. Vgl. dazu auch BVerfGE 101, 397, 406. 119 BVerfGE 9, 89, 96. In BVerfGE 101, 397, 405 wird ausgeführt, dass der Einzelne nicht zum bloßen Objekt der Entscheidung werden dürfe. Dies erfordere Kenntnis und eine Einflussnahmemöglichkeit des Betroffenen. 120 BVerfGE 9, 89, 96 f. 121 BVerfGE 9, 89, 97. 122 BVerfGE 9, 89, 98. Dieser Umstand wird auch in BVerfGE 18, 399, 404 noch einmal hervorgehoben.

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Nicht unberücksichtigt bleiben kann jedoch der Umstand, dass hinsichtlich der Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung an den Rechtsnachfolger ein Kompetenzwechsel stattgefunden hat: Während nach § 666 Abs. 1 CPO der Vorsitzende, also ein Richter, zuständig war, ist heute wegen § 20 Abs. 1 Nr. 12 RPflG der Rechtspfleger für die Erteilung zuständig. Auf Verfahren vor dem Rechtspfleger findet Art. 103 Abs. 1 GG nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts aber keine Anwendung, da sich die Vorschrift im IX. Abschnitt des Grundgesetzes mit dem Titel „Die Rechtsprechung“ befinde und diese nach Art. 92 GG (ausschließlich) den Richtern anvertraut sei.123 Prüfungsmaßstab für Entscheidungen des Rechtspflegers, die ohne Anhörung ergehen, sei daher nicht Art. 103 Abs. 1 GG, sondern das Grundrecht auf ein rechtsstaatliches, faires Verfahren aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 3 GG.124 Gleichwohl wäre es verfehlt, nur wegen eines anderen gesetzlichen Anknüpfungspunktes sämtliche Erkenntnisse zu verwerfen. Der Zweck, den das Grundrecht auf ein rechtsstaatliches, faires Verfahren erfüllen soll, dürfte von demjenigen des Grundrechts auf rechtliches Gehör kaum signifikant abweichen. Dies gilt insbesondere deshalb, weil es nicht um eine endgültige Entscheidung geht, sondern lediglich um eine vorläufige. Erforderlich erscheint daher eine genauere Betrachtung der Systematik innerhalb der ZPO: Dass die Anhörung von vornherein nicht den Zweck hat, dem (vermeintlichen) Neugläubiger die Rechtsverfolgung zu erleichtern,125 wurde bereits festgestellt. Daher empfiehlt sich eine Anhörung keineswegs bei nicht eindeutiger Beweisführung von Seiten des Antragstellers.126 Im Übrigen kann aber auch der pauschalen Aussage, die Anhörung diene dem Schutz des Schuldners, so nicht zugestimmt werden.127 Zunächst ist die Feststellung, inwiefern dem Schuldner überhaupt Nachteile entstehen können, nicht so einfach zu treffen, wie man auf den ersten Blick meinen könnte. Darüber hinaus müssten etwaige Nachteile – zum Beispiel vor dem Hintergrund des „Überraschungseffekt[s] der Zwangsvollstreckung“ 128 – dann 123 BVerfGE 101, 397, 404. P. Gottwald, FamRZ 2000, 1477 lehnt die vom Bundesverfassungsgericht vertretene Position ab, da „Art und Umfang des rechtlichen Gehörs [. . .] bei Richter und Rechtspfleger [. . .] vollständig übereinstimmen“. Ferner sei zu berücksichtigen, dass es zum Zeitpunkt des Erlasses des Grundgesetzes überhaupt noch keine Rechtspfleger gegeben habe. Ähnlich äußert sich auch Habscheid, Rpfleger 2001, 209, 212. 124 BVerfGE 101, 397, 404. Dieser Ansicht ist auch Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 730 Rn. 1. Kritisch äußert sich Habscheid, Rpfleger 2001, 209, 213 f. Giers, in: Hk-ZV, § 730 Rn. 1 ist der Auffassung, es sei irrelevant, ob der Maßstab nun Art. 103 Abs. 1 GG oder ein etwaiges Grundrecht auf ein rechtsstaatliches, faires Verfahren sei. 125 Paulus, in: Wieczorek/Schütze, § 730 Rn. 6. 126 So aber Paulus, in: Wieczorek/Schütze, § 730 Rn. 6. 127 So aber Paulus, in: Wieczorek/Schütze, § 730 Rn. 6. 128 Schuschke, in: Schuschke/Walker, Vor §§ 724–734 Rn. 1.

I. Situation, wenn noch keine vollstreckbare Ausfertigung erteilt wurde

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aber auch von entsprechendem Gewicht sein, um entsprechende Konsequenzen zu erzwingen. Dass es aus Sicht des Schuldners freilich am angenehmsten wäre, wenn er bereits im Erteilungsverfahren Einwendungen gegen die Erteilung geltend machen könnte, die dann auch entsprechend berücksichtigt werden (müssten), liegt auf der Hand. Dann hätte der Schuldner keine Zwangsvollstreckung zu befürchten, gegen die er sich zur Wehr setzen müsste. Dieser Umstand allein kann aber kein Argument für eine zwingende Beteiligung des Schuldners sein. Den entscheidenden Nachteil erfährt der Schuldner nämlich erst dann, wenn zu seinen Lasten eine Vollstreckungsmaßnahme durchgeführt wird. Diesen Nachteil muss der Schuldner – bei abstrakter Betrachtung – aber hinnehmen, weil er wegen des zu Grunde liegenden Urteils ohnehin entsprechend verpflichtet ist. Kritisch wird die Situation erst dann, wenn mehr als eine Inanspruchnahme stattfindet. In diesem Fall ist dem Schuldner ein relevanter neuer beziehungsweise zusätzlicher Nachteil entstanden, weil er aus dem Urteil nur einmal verpflichtet ist, aber zweimal vollstreckt wurde. Dabei sind zwei unterschiedliche Situationen vorstellbar, denn die doppelte Vollstreckung kann durch eine einzige oder zwei verschiedene Personen erfolgt sein. Unklar ist, ob der Gesetzgeber die Situation, dass zwei verschiedene Personen vollstrecken, überhaupt vorhergesehen hat.129 Zwar spricht die Existenz des § 733 ZPO dafür, dass es grundsätzlich möglich sein muss, dass es mehrere vollstreckbare Ausfertigungen gibt. Allerdings heißt das nicht zwangsläufig, dass diese Ausfertigungen auch von verschiedenen Personen gehalten werden. Der Gesetzgeber könnte auch nur von der Konstellation ausgegangen sein, dass einer einzigen Person mehrere vollstreckbare Ausfertigungen erteilt werden. Ohnehin handelt es sich gemäß § 733 Abs. 1 ZPO nicht um eine „echte“ weitere vollstreckbare Ausfertigung, wenn der beantragende Gläubiger die vorher erteilte vollstreckbare Ausfertigung zurückgibt. Die Kommission scheint nur von der Konstellation ausgegangen zu sein, dass der ursprüngliche Gläubiger, dem früher bereits eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt wurde, eine weitere vollstreckbare Ausfertigung beantragt, denn in den Materialien wird nur der eine Gläubiger, nicht aber das Nebeneinander mehrerer Gläubiger erwähnt.130 Es wird ausschließlich von dem Fall gesprochen, dass „der Gläubiger“ zwei vollstreckbare Ausfertigungen hält. Als problematisch erachtete die Kommission den „Fall [. . .], dass der Gläubiger bereits befriedigt ist; aber auch in diesem Falle kann der in Kenntniß gesetzte Schuldner Maßregeln gegen die ihm drohende Zwangsvollstreckung treffen; er steht nicht ungünstiger, als wenn er vor Ertheilung der ers-

129 130

Eine eingehende Auseinandersetzung mit dieser Frage erfolgt unter E.II.4. Hahn, Materialien, 435.

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E. Nicht abgeschlossene oder noch ausstehende Zwangsvollstreckung

ten Ausfertigung den Gläubiger befriedigt hat.“ 131 Mithin hat die Kommission das Problem, dass zu Lasten des Schuldners vollstreckt wird, obwohl der Gläubiger bereits befriedigt ist, durchaus erkannt. Gleichwohl wurde die Konsequenz, dass der Schuldner im Nachhinein Maßnahmen gegen die Zwangsvollstreckung treffen muss, auch für diesen Fall gebilligt. Die Feststellung, dass der Schuldner gegenüber dem Fall, dass er den Gläubiger schon vor Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung befriedigt hat, wertungsmäßig nicht schlechter steht, ergibt gerade dann Sinn, wenn man von dem Standpunkt aus argumentiert, dass der Schuldner ohnehin nicht sicher sein könne, dass aus diesem oder jenem Grund in Zukunft nie eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt und infolgedessen die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden wird. Der Gedanke, dem Schuldner im Vorfeld einer möglichen Erinnerung Gelegenheit zu geben, sich zu dem in das Verfahren eingebrachten Nachweis zu äußern,132 mag also auf guten Absichten fußen, ist im Ergebnis aber aus folgenden Erwägungen wirkungslos: Der Schuldner verfügt über keine verfahrensrechtlichen Instrumente, um die Erteilung zu beeinflussen oder gar abzuwehren.133 Insbesondere ist der Schuldner nicht zur Führung eines „Gegenbeweises“ – auch nicht mittels öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Urkunde – berechtigt.134 Etwaige Einwendungen muss der Schuldner mit den Rechtsbehelfen der §§ 732, 768 ZPO geltend machen.135 Dass dieses nachträgliche „Gehör“ auch (den vom 131

Hahn, Materialien, 435. So Paulus, in: Wieczorek/Schütze, § 730 Rn. 6. Ähnlich äußert sich Palm, Rpfleger 1967, 365, 366, wenn er ausführt, dass die Anhörung nach § 730 ZPO erfolge, damit der Schuldner seine Einwendungen nicht erst im Rahmen der Erinnerung im Sinne des § 732 ZPO vorbringen könne. 133 Dieses grundlegende Problem wird auch von Pflugmacher, Beweiserhebung, 69 erkannt, wenn er ausführt, dass „eine von Art. 103 Abs. 1 GG geschützte entscheidungserhebliche Äußerung des Schuldners [. . .] nur denkbar [ist], wenn er den vorgelegten Urkundenbeweis erschüttern könnte“. Nicht gefolgt werden kann indes Palm, Rpfleger 1967, 365, 366, für den es „[außer Frage steht], daß der Rechtspfleger die vom Schuldner erhobenen Einwendungen zu prüfen hat, ehe er seine Entscheidung über Verweigerung oder Erteilung der Klausel trifft [. . .].“ 134 Ulrici, in: BeckOK-ZPO, § 726 Rn. 14, § 730 Rn. 6; Wolfsteiner, Urkunde, Rn. 46.13; Wolfsteiner, in: MüKo-ZPO, § 726 Rn. 38. Dagegen sind Paulus, in: Wieczorek/Schütze, § 726 Rn. 35 und Schuschke, in: Schuschke/Walker, § 730 Rn. 1 der Ansicht, dass der Schuldner mit öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Urkunde den Nachweis des Antragstellers dergestalt in Frage stellen könne, dass der Nachweis als nicht geführt angesehen werden müsse. Der Antragsteller müsse dann nach § 731 ZPO klagen. Ähnlich äußert sich Schultheis, Rechtsbehelfe, 71. Die Möglichkeit des „qualifizierten Gegenbeweises“ bejaht – ohne Stellungnahme zu den Konsequenzen – auch Münzberg, Rpfleger 1991, 161, 162; Münzberg, in: Stein/Jonas (22. Aufl.), § 727 Rn. 43. 135 Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 730 Rn. 1. Auch Ulrici, in: BeckOK-ZPO, § 726 Rn. 14, § 730 Rn. 6 und Wolfsteiner, in: MüKo-ZPO, § 726 Rn. 38 verweisen letztlich auf die Klage nach § 768 ZPO. Vgl. weiterhin Münzberg, Rpfleger 1991, 161, 162. Ob, wie Münzberg, NJW 1992, 201, 203 herausstellt, schon der historische Gesetzgeber von einem hinreichenden Schutz durch die Möglichkeit der Erinnerung ausging, lässt 132

I. Situation, wenn noch keine vollstreckbare Ausfertigung erteilt wurde

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Bundesverfassungsgericht konkretisierten) verfassungsrechtlichen Anforderungen entspricht,136 konnte bereits festgehalten werden. Darüber hinaus ist zu bemerken, dass die CPO-Kommission von einem besonderen Beweiswert der öffentlichen Urkunde ausging.137 Gleichwohl stellt die Entscheidung im Klauselerteilungsverfahren – vor dem Hintergrund des gegebenenfalls nachfolgenden Verfahrens gemäß § 731 ZPO beziehungsweise 768 ZPO – nur eine provisorische dar.138 Die gesetzgeberische Konzeption dient also dem Zweck einer effektiven Zwangsvollstreckung, indem keine zwingende Anhörung im Vorfeld stattfinden muss und Einwendungen erst nachträglich geltend gemacht werden können.139 Die Inkenntnissetzung des Schuldners von der Erteilung ist wegen § 750 Abs. 2 ZPO ohnehin gewährleistet. Im Ergebnis heißt das, dass die Formulierung des § 730 ZPO wörtlich verstanden werden darf: „Kann“ bedeutet nicht „muss“,140 so dass die Anhörung im pflichtgemäßen Ermessen des Rechtspflegers steht.141 Sie wird die Ausnahme sein.142 Bringt der Antragsteller den erforderlichen Nachweis bei, besteht in der

sich anhand der Materialien nicht einwandfrei belegen. Dass dieser Eindruck jedenfalls im Wege der Gesamtbetrachtung der Materialien entsteht, lässt sich aber kaum abstreiten. Paulus, in: Wieczorek/Schütze, § 730 Rn. 6 betont außerdem, dass der Zweck der Anhörung im Zusammenhang mit § 732 ZPO zu ermitteln sei. 136 Böckmann, Schuldnerschutz, 147; Giers, in: Hk-ZV, § 730 Rn. 1; Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 730 Rn. 1; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 730 Rn. 1; Schuschke, in: Schuschke/Walker, § 730 Rn. 1; Wolfsteiner, in: MüKo-ZPO, § 730 Rn. 2. 137 Deutlich wird dies bei Hahn, Materialien, 434 f. Vgl. außerdem Münzberg, NJW 1992, 201, 203. Dass die Klausel wegen § 666 Abs. 1 CPO nur auf Anordnung der Vorsitzenden erteilt werden durfte, ändert nichts an diesem Ergebnis. Münzberg, NJW 1992, 201, 203 bezeichnet diese Entscheidung zu Recht als „gesetzgeberische Vorsichtsmaßnahme“. Diese beruhte auf dem Umstand, dass dem Gerichtsschreiber eine hinreichende Kompetenz für die Beurteilung der Erteilungsvoraussetzungen nicht zugeschrieben wurde; vgl. Hahn, Materialien, 1020 f. Auch dem in BVerfGE 9, 89, 98 aufgestellten Grundsatz, dass ein Eingriff ohne vorherige Anhörung an „tunlichst enge Voraussetzungen“ geknüpft sein muss, wird damit Genüge getan. 138 Hahn, Materialien, 436; vgl. außerdem OLG Saarbrücken NVersZ 2002, 232, 233; Münzberg, NJW 1992, 201, 204. 139 Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 730 Rn. 2. 140 Schuschke, in: Schuschke/Walker, § 730 Rn. 1 f.; ähnlich OLG Stuttgart Rpfleger 2005, 207, 208; Wolfsteiner, in: MüKo-ZPO, § 730 Rn. 4; vgl. auch Giers, in: Hk-ZV, § 730 Rn. 2; Renkl, JuS 1981, 514, 518. 141 U. Gottwald, in: Gottwald/Mock, § 727 Rn. 6; Kindl, in: Hk-ZPO, § 727 Rn. 11, § 730 Rn. 2; Renkl, JuS 1981, 514, 518; vgl. außerdem Falkmann/Hubernagel, Zwangsvollstreckung, § 730 Anm. 6; Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 730 Rn. 1. Im Grundsatz ist auch Gierl, in: Kroiß/Horn/Solomon, § 727 ZPO Rn. 26 dieser Ansicht. Sodann führt Gierl, in: Kroiß/Horn/Solomon, § 727 ZPO Rn. 28 aber aus, dass eine Anhörungspflicht bestehe, wenn ein Geständnis zu erwarten sei. 142 Auch eine „Ermessensreduzierung auf Null“ ist keinesfalls die Regel, sondern allenfalls die Ausnahme. Darauf wird zu Recht von OLG Stuttgart Rpfleger 2005, 207, 208; Giers, in: Hk-ZV, § 730 Rn. 2; Wolfsteiner, in: MüKo-ZPO, § 730 Rn. 4 hingewiesen.

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Regel kein Anlass für eine Anhörung.143 Fehlt der Nachweise in der vorgeschriebenen Form, kann eine Anhörung dagegen kaum „geboten“ sein.144 cc) Beteiligung von Konkurrenten Beantragt ein (vermeintlicher) Rechtsnachfolger die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung, stellt sich die Frage, ob und inwiefern etwaige Konkurrenten an dem Verfahren beteiligt werden müssen. Dabei geht es nicht nur um den Titelgläubiger, sondern auch um andere (vermeintliche) Rechtsvorgänger, denn es können bereits (gegebenenfalls unstreitige) Rechtsnachfolgevorgänge stattgefunden haben. Aber auch (vermeintliche) Rechtsnachfolger können miteinander konkurrieren. Insofern könnte ein Prätendent der Auffassung sein, dass nicht der Antragsteller, sondern er selbst der neue Gläubiger ist. Nun könnte man meinen, derartigen Konflikten ließe sich auf Grundlage des „Windhundprinzips“ dahingehend begegnen, dass ein Konkurrent sich immer nur dagegen beschweren könne, dass ihm selbst die Klauselerteilung verweigert worden sei.145 Dass eine solche Vorgehensweise jedoch mögliche Probleme ausblendet, veranschaulicht folgendes Beispiel: G hat gegen S ein Urteil erstritten, aber keine vollstreckbare Ausfertigung beantragt. Nachdem G verstorben ist, beantragt dessen Erbe E mittels entsprechender Urkunde die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung nach § 727 Abs. 1 ZPO. Von diesem Vorgang erfährt Z, der behauptet, dass G ihm die titulierte Forderung noch zu Lebzeiten abgetreten habe. Wenn Konkurrenten an dem Erteilungsverfahren nicht beteiligt werden müssten, wäre die Behauptung des Z irrelevant. Es spielte auch keine Rolle, ob Z die Abtretung mittels einer öffentlichen Urkunde belegen könnte oder nicht.146 Es käme nur darauf an, dass E die Voraussetzungen des § 727 Abs. 1 ZPO erfüllt. Da dies der Fall wäre, würde die beantragte vollstreckbare Ausfertigung erteilt. Z könnte aber durchaus ein signifikantes Interesse daran haben, die Erteilung zu verhindern: Zunächst käme es bei seinem eigenen Erteilungsantrag nicht auf § 733 ZPO an. Auch drohte, wenn es um die Herausgabe eines bestimmten Gegenstan143 Gierl, in: Kroiß/Horn/Solomon, § 727 ZPO Rn. 26; Kindl, in: Hk-ZPO, § 730 Rn. 2. 144 OLG Stuttgart Rpfleger 2005, 207, 208. 145 So Wolfsteiner, Urkunde, Rn. 47.80; Wolfsteiner, in: MüKo-ZPO, § 727 Rn. 64. 146 An dieser Stelle zeigt sich auch, dass die von Mümmler, JurBüro 1994, 616 aufgestellte Behauptung, dass bei § 727 ZPO die Rechte des Altgläubigers bereits dadurch hinreichend geschützt seien, dass dieser in der Regel an der Urkundenerstellung mitgewirkt habe und somit indirekt beteiligt sei, zu kurz greift. Zwar tritt E als Gesamtrechtsnachfolger in alle Positionen des G ein. Dem E aber im Rahmen des Prätendentenstreits einen etwaigen Beitrag des G „anzulasten“, ginge zu weit. Aber auch wenn man die dargestellte Konstellation außer Betracht lässt, kommt die Meinung Mümmlers in jedem Fall dann ihre Grenzen, wenn ein Mitwirkungsbeitrag des Altgläubigers vollständig fehlt.

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des ginge, eine etwaige eigene Vollstreckungsmöglichkeit gegen den Schuldner nicht nutzlos zu werden. Wäre der Schuldner dagegen zu einer Geldzahlung verpflichtet, würde dessen Solvenz keine Beeinträchtigung durch die vorhergehende Vollstreckung (des E) erfahren. Ganz generell könnte sich die Vollstreckung des E aber auch auf die materielle Rechtslage auswirken. Führte die Vollstreckung des E zu einem Erlöschen des titulierten Anspruchs, könnte S weitere Vollstreckungsmaßnahmen im Wege der Vollstreckungsabwehrklage verhindern. Eine ausdrückliche Regelung im Gesetz, wie mit etwaigen Konkurrenten zu verfahren ist, sucht man allerdings vergeblich: Die Vorschrift des § 730 ZPO, welche die Anhörung des Schuldners regelt, trifft zum „Altgläubiger“ keinerlei Aussage.147 Wenn also geschlussfolgert wird, dass der „Altgläubiger“ an dem Klauselerteilungsverfahren nicht beteiligt sei,148 ist dieser Gedanke gut nachzuvollziehen. Betrachtet man den Regelungskomplex insgesamt, muss man – wie Schlosser ausdrücklich hervorhebt – davon ausgehen, dass die ZPO den bestreitenden „Altgläubiger“ wohl „vergessen“ hat.149 Aber nicht nur die Gruppe der (vermeintlichen) Rechtsvorgänger wurde „vergessen“, sondern auch die Anhörung weiterer Dritter, insbesondere von Prätendenten, die ihre eigene Rechtsnachfolge behaupten, ist gesetzlich nicht vorgesehen.150 Es gibt demnach „keine gesetzliche Regel [. . .] für den Konflikt zwischen dem ursprünglichen Gläubiger und dem Rechtsnachfolger oder zwischen zwei Nachfolgeprätendenten um die Vollstreckungsklausel.“ 151 Deutlich zu einfach ist die bloße Feststellung, dass gegenüber einer Anhörung von betroffenen Dritten aber auch keine Bedenken bestehen.152 Vielleicht wäre es „logisch richtiger [. . .], die Titelumschreibung nicht nur von der Rechtsnachfolge abhängig zu machen, sondern schon in diesem Verfahren den Gegner mit seinen Einwendungen zu Worte kommen zu lassen“ 153, aber dann müsste auch klar sein, wie sich derartige Einwendungen auswirkten. Denn wozu sollte eine Beteiligung gut sein, wenn diese keine Auswirkungen auf den Ausgang des Ver147 Hartmann, in: B/L/A/H, § 730 Rn. 2; Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 727 Rn. 15; Lackmann, FS Musielak, 287, 291; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 727 Rn. 4; vgl. auch Giers, in: Hk-ZV, § 730 Rn. 1; Münzberg, NJW 1992, 201, 203. 148 BGH Rpfleger 2005, 611; OLG Oldenburg Rpfleger 1992, 490; OLG Nürnberg Rpfleger 1993, 500, 501; OLG Saarbrücken Rpfleger 2004, 430; Joswig, Rpfleger 1991, 144, 147; Münzberg, NJW 1992, 201, 203; vgl. auch Clemens, Wirkungen, 90. 149 Schlosser, Jura 1984, 88, 94. Vgl. außerdem Clemens, Wirkungen, 91 Fn. 557. Auch Lackmann, FS Musielak, 287, 291 betont, dass die Vorschriften der ZPO zur Klauselerteilung – jedenfalls aber § 730 ZPO – von einem Verfahren nur zwischen Gläubiger und Schuldner ausgehen. Diese Feststellung wurde auch eingangs der Bearbeitung unter B. getroffen. 150 Vgl. Ulrici, in: BeckOK-ZPO, § 730 Rn. 9. 151 A. Blomeyer, Zivilprozeßrecht, 52. 152 So Ulrici, in: BeckOK-ZPO, § 730 Rn. 9 und Wolfsteiner, Urkunde, Rn. 47.80. 153 Sieg, ZZP 66 (1953), 23, 31 f.

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fahrens haben könnte?154 Wenn Ulrici dem Prätendenten die Möglichkeit zubilligen will, sich argumentativ gegen die Erteilung zur Wehr setzen zu können,155 mag dieses Vorgehen auf guten Absichten fußen. Ein taugliches Mittel fehlte dem Prätendenten aber nach wie vor, wenn, wie Ulrici selbst ausführt, infolge der Beteiligung ein „Anfechtungsrecht“ nach §§ 732, 768 ZPO gerade nicht entstünde.156 Vom Reichsgericht wurde die Frage, ob die „anderen Gläubiger der Erteilung der Vollstreckungsklausel zu widersprechen befugt, oder auf welchen anderen Weg zur Wahrung ihrer Interessen sie angewiesen sind“, noch ausdrücklich offen gelassen.157 Wenn Volmer meint, die Lösung bestehe darin, in den Verfahren nach §§ 727 Abs. 1, 731 ZPO nur den „Rechtsvorgänger“ und den „Rechtsnachfolger“ als Partei anzusehen, nicht aber – auch nicht daneben – den Titelschuldner,158 so kann diesem Vorschlag nicht gefolgt werden. Bei seiner Betrachtung geht Volmer offenbar von der Prämisse aus, dass es immer einen eindeutigen „Rechtsvorgänger“ gebe, dessen Position angegriffen werde, so dass dieser sich – als einzig Betroffener – verteidigen könne und müsse. Eine derartige Sichtweise kann aber nicht geteilt werden: Der einzig (formell) sichere Rechtsvorgänger ist derjenige, der den Titel erstritten hat. Ob nachfolgend ein oder mehrere Rechtsnachfolgevorgänge stattgefunden haben, kann – gerade aus Sicht des Gerichts – nie mit absoluter Sicherheit gesagt werden. Man stelle sich exemplarisch die folgende Konstellation vor: G1 erstreitet gegen S ein Zahlungsurteil. Die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung wird von G1 nicht beantragt. In der Folgezeit tritt G1 die Forderung wirksam an G2 ab. Später wird G1 von seinem Alleinerben G3 beerbt. Da G3 die Abtretung nicht bekannt ist und deshalb davon ausgeht, dass er selbst Forderungsinhaber sei, tritt er die Forderung an G4 ab. Wenn nun G4 eine vollstreckbare Ausfertigung erlangen möchte, beantragt er die Erteilung einer solchen nach § 727 Abs. 1 ZPO oder klagt nach § 731 ZPO. Besonders problematisch würde die Situation, wenn es keine öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde über die Abtretung im Verhältnis G3/G4 gäbe, so dass eine Klage nach § 731 ZPO erforderlich wäre. Wenn nämlich allen „Akteuren“ die Abtretung im Verhältnis G1/G2 unbekannt wäre, würde das Verfahren – nach der Ansicht Volmers – zwischen G3 und G4 stattfinden, obwohl G2 der wahre Gläubiger ist. Etwaige Verfahrungshandlungen des G3 beziehungsweise die Prozessführung insgesamt „zu Lasten“ des G2 wirken zu lassen, kann wohl kaum als gerechtere Lösung angesehen werden. Auch wenn die Prämisse, dass man den 154 Auch Wolfsteiner, in: MüKo-ZPO, § 727 Rn. 64 muss zugestehen, dass „das Ziel einer solchen Anhörung [. . .] unklar [ist].“ 155 Ulrici, in: BeckOK-ZPO, § 730 Rn. 9. 156 Ulrici, in: BeckOK-ZPO, § 730 Rn. 9. So auch Wolfsteiner, in: MüKo-ZPO, § 727 Rn. 64. 157 RGZ 57, 326, 328. 158 Volmer, WM 2002, 428, 435.

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Schuldner aus dem Konflikt auf der Gläubigerseite heraushalten möchte,159 durchaus nachvollziehbar ist, darf nicht vergessen werden, dass letzten Endes der Schuldner die finale Belastung erfährt, da in dessen Vermögen vollstreckt wird. Vielfach wird daher der Versuch unternommen, der Problematik mit „allgemeinen“ Regeln zu begegnen. Dabei wird nicht selten Anleihe genommen bei den Positionen, welche zur Situation des Schuldners vertreten werden. So geht Münzberg davon aus, dass nach § 730 ZPO allen Personen, welche durch die Klauselerteilung belastet würden, rechtliches Gehör gewährt werden müsse.160 Hinsichtlich der Position des Schuldners konnte allerdings festgestellt werden, dass in § 730 ZPO lediglich eine fakultative Anhörungsmöglichkeit normiert ist.161 Zwar ist der Schuldner von der Erteilung einer qualifizierten vollstreckbaren Ausfertigung rechtlich betroffen, aber die Möglichkeit des nachträglichen Rechtsschutzes ist vor dem Hintergrund des erforderlichen qualifizierten Nachweises ausreichend, um verfassungsrechtlichen Erfordernissen zu genügen.162 Fraglich ist die Bewertung, wenn es um Konkurrenten auf der Gläubigerseite geht. Mit dem Begriff der „Betroffenheit“ und den möglichen Konsequenzen darf man es sich aber nicht zu leicht machen. Häufig wird die Meinung vertreten, dass der „Altgläubiger“ von der Erteilung einer qualifizierten vollstreckbaren Ausfertigung an einen (vermeintlichen) Rechtsnachfolger ebenfalls betroffen sei, so dass dem „Altgläubiger“ bereits vor der Erteilung rechtliches Gehör gewährt werden müsse.163 Auf eine konkrete Begründung, warum der „Altgläubiger“ betroffen sein soll, wird dabei nicht selten verzichtet. Einen eingehende Auseinandersetzung findet sich bei Lackmann: Zumindest genauso betroffen wie Schuldner sei der Altgläubiger, da diesem durch die Umschreibung, besser gesagt durch 159 Diesen Aspekt betont jedenfalls Lackmann, FS Musielak, 287, 312. Vgl. außerdem OLG München FamRZ 2005, 1102, 1103 sowie Wolfsteiner, Urkunde, Rn. 47.77. 160 Münzberg, Rpfleger 1991, 161, 162. 161 Siehe dazu die Ausführungen unter E.I.2.b)bb). 162 Siehe dazu die Ausführungen unter E.I.2.b)bb). 163 U. Gottwald, in: Gottwald/Mock, § 727 Rn. 6; Lackmann, FS Musielak, 287, 291; Pflugmacher, Beweiserhebung, 127 und Schlosser, Jura 1984, 88, 92 stützen sich dabei auf Art. 103 Abs. 1 GG. Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 727 Rn. 15, § 730 Rn. 2 ist der Meinung, dass der Altgläubiger nach „allgemeinen Grundsätzen“ anzuhören sei. Clemens, Wirkungen, 91 urteilt nach „Maßgabe der Grundsätze zum Anspruch materiell Drittbetroffener auf rechtliches Gehör.“ Vgl. außerdem Kindl, in: Hk-ZPO, § 730 Rn. 2, der von einer Anhörungspflicht jedenfalls dann ausgeht, wenn die dem Titelgläubiger erteilte vollstreckbare Ausfertigung nicht zurückgegeben werde. Etwas schwächer formuliert Hartmann, in: B/L/A/H, § 730 Rn. 2, wenn er sagt, dass das Gebot des fairen Verfahrens zu einer Anhörung des Altgläubigers zwingen könne. Von einer lediglich „im Einzelfall“ verfassungsrechtlich gebotenen Anhörung spricht Ulrici, in: BeckOK-ZPO, § 730 Rn. 9. Einen Eingriff in die Rechte des Titelgläubigers betont auch Joswig, Rpfleger 1991, 144, 147. Unklar ist die Position von Giers, in: Hk-ZV, § 730 Rn. 6, wenn ausgeführt wird, dass einerseits der „im Titel genannte Gläubiger [. . .] angehört werden [sollte]“ und andererseits „die Anhörung des alten Gläubigers [. . .] nicht geboten [ist]“.

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E. Nicht abgeschlossene oder noch ausstehende Zwangsvollstreckung

die Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung an den Rechtsnachfolger, die Vollstreckungsmöglichkeit genommen werde, da der Schuldner nach § 767 ZPO klagen könne.164 Zwischen den beiden Vorgängen besteht aber kein direkter Zusammenhang: Der Umstand, dass der (vermeintliche) Rechtsnachfolger den nach § 727 Abs. 1 ZPO erforderlichen Nachweis erbringen kann, bedeutet nicht, dass die Vollstreckungsabwehrklage des Schuldners gegen den ursprünglichen Gläubiger automatisch erfolgreich ist. Im Rahmen dieses Verfahrens muss der Schuldner den Verlust der materiellen Gläubigerstellung darlegen und im Zweifel auch beweisen. Wegen der im Klauselerteilungsverfahren vorgelegten öffentlichen oder öffentlich beglaubigten Urkunde mag dieser Beweis dem Schuldner in der Regel keine Probleme bereiten. Klar ist aber auch: Gelingt ihm dies – vielleicht auch auf Grund von Gegenbeweisen des ursprünglichen Gläubigers – ausnahmsweise nicht, hat die Vollstreckungsabwehrklage keinen Erfolg.165 Weiterhin besteht – jedenfalls nach dem Gesetzeswortlaut – kein dahingehender Automatismus, dass der im Titel genannte Gläubiger sein Recht auf Klauselerteilung immer dann verliert, wenn einem Rechtsnachfolger eine Klausel erteilt worden ist.166 Die Konsequenz ist lediglich, dass ein nachfolgender Erteilungsantrag nur nach Maßgabe des § 733 ZPO beurteilt werden kann.167 Wohl kaum vermag die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung eine generelle „Betroffenheit“ eines jeden Prätendenten auf der Gläubigerseite beziehungsweise entsprechende Konsequenzen auszulösen. Das zeigt schon folgendes Beispiel: Obwohl eine Rechtsnachfolge stattgefunden hat, kann der Titelgläubiger die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung nach § 724 Abs. 2 ZPO beantragen.168 Wenn bisher noch keine vollstreckbare Ausfertigung existiert, kommt es auf § 733 ZPO nicht an. Soweit ersichtlich, wird aber von niemandem vertreten, dass der Neugläubiger vor der Erteilung der einfachen vollstreckbaren Ausfertigung angehört werden müsste. Wertungsmäßig ist wohl eher das Gegenteil der Fall: Nach ganz überwiegender Ansicht ist die beantragte vollstreckbare Ausfertigung selbst dann zu erteilen, wenn die Rechtsnachfolge offenkundig ist.169 164

Lackmann, FS Musielak, 287, 291. Auf diese Inkongruenz wurde bereits unter D.III.3.c) hingewiesen. 166 So aber Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 117. 167 Nicht nachzuvollziehen ist die Argumentation von Joswig, Rpfleger 1991, 144, 147, wenn er die Belastung des Titelgläubigers darin sieht, dass diesem einerseits eine vollstreckbare Ausfertigung nicht mehr erteilt werden dürfe, andererseits aber § 733 Abs. 1 ZPO „und damit eine Schmälerung seiner Vollstreckungsaussichten“ drohe. Entweder kann dem Titelgläubiger die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung auf Grund der bereits erfolgten Erteilung einer solchen an den (vermeintlichen) Rechtsnachfolger gänzlich versagt werden oder man stellt die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung unter den „Vorbehalt“ des § 733 ZPO. 168 Siehe dazu bereits die Ausführungen unter E.I.1. 169 Baur/Stürner/Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 17.7; Gaul/Schilken/BeckerEberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 16 Rn. 72. 165

I. Situation, wenn noch keine vollstreckbare Ausfertigung erteilt wurde

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Interessant ist weiterhin der vom Bundesgerichtshof eingenommene Standpunkt. Dieser geht in einer Entscheidung ausdrücklich davon aus, dass der bisherige Gläubiger sogar stärker betroffen sei als der Schuldner: Gerade zum Schutz des bisherigen Gläubigers fordere § 727 Abs. 1 ZPO daher einen besonders qualifizierten Nachweis.170 Ob bereits der historische Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass dem ursprünglichen Gläubiger wegen des besonderen Beweiswerts der erforderlichen Urkunde in der Regel kein Unrecht geschehen könne, lässt sich anhand der Materialien – jedenfalls in dieser konkreten Form – nicht belegen.171 Dass der Gesetzgeber sowohl der öffentlichen wie auch der öffentlich beglaubigten Urkunde gleichwohl einen besonderen Stellenwert beigemessen hat, ist aber unbestritten. Von daher ist auch folgende Schlussfolgerung nicht fernliegend: Eine Anhörung ist, da eine (ungerechtfertigte) Beeinträchtigung mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen ist, nicht erforderlich, wenn – wie es bei § 727 ZPO der Fall ist – der Nachweis nur mit öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Urkunde geführt werden kann beziehungsweise die Rechtsnachfolge offenkundig sein muss.172 Lackmann meint jedoch, dass man dem „Altgläubiger“ schon deshalb rechtliches Gehör gewähren müsse, weil er etwaige Einwände nicht – wie der Schuldner – gemäß § 732 ZPO geltend machen könne.173 Der Umstand, dass dem Schuldner die Möglichkeit offen steht, nach der Erteilung Rechtsschutz zu erlangen, trug zu dem Ergebnis bei, dass eine Anhörung des Schuldners nicht zwingend erforderlich ist.174 Die Frage, ob einem Gläubiger tatsächlich nicht die Rechtsbehelfe im Sinne der §§ 732, 768 ZPO – sei es auch im Wege analoger Anwendung – zur Verfügung stehen, stellt sich an dieser Stelle aber überhaupt nur dann, wenn ein Gläubiger in gleichem Maße betroffen sein kann wie der Schuldner. An diesem Punkt erscheint die soeben erwähnte Position Lackmanns besonders inkonsequent, wenn er ausführt, dass andere potenzielle Gläubiger durch die Klauselerteilung weder besser noch schlechter stünden als zuvor.175 Unabhängig von der Perspektive, also unabhängig davon, ob die Rechtsnachfolge eines anderen bestritten oder die eigene Rechtsnachfolge behauptet wird, geht es doch letzten Endes ausschließlich darum, ob (zu Unrecht) in die Position des materiell-rechtlichen Gläubigers eingegriffen wird oder nicht. Da mit der vollstreckbaren Ausfertigung in sein Vermögen vollstreckt werden kann, ist der 170 BGH Rpfleger 2005, 611; vgl. auch LG Detmold Rpfleger 2001, 310. Inkonsequent erscheint dann aber der vom BGH gezogene Schluss, dass der ursprüngliche Gläubiger wegen Art. 103 Abs. 1 GG angehört werden müsse. 171 Trotzdem bekräftigt Münzberg, NJW 1992, 201, 203 seine dementsprechende Schlussfolgerung. 172 Vgl. Joswig, Rpfleger 1991, 144, 147. 173 Lackmann, FS Musielak, 287, 292. 174 Dieses Ergebnis wurde erzielt unter E.I.2.b)bb). 175 Lackmann, FS Musielak, 287, 294.

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E. Nicht abgeschlossene oder noch ausstehende Zwangsvollstreckung

Schuldner durch die Erteilung in jedem Fall betroffen. Dass eine Vollstreckungsmaßnahme im Nachhinein angegriffen beziehungsweise nach Bereicherungsrecht gegebenenfalls Herausgabe verlangt werden kann, ändert daran nichts. Der wahre Gläubiger könnte dadurch betroffen sein, dass er auf einen bestimmten Gegenstand auf Seiten des Schuldners nicht mehr zugreifen kann oder die Solvenz des Schuldners beeinträchtigt ist.176 Derartige „Gefahren“ bedeuten aber nicht, dass bestimmte Konsequenzen zwingend gezogen werden müssen, denn sie bestehen auch bei einer jeden freiwilligen Leistung des Schuldners an einen nur vermeintlichen Gläubiger.177 Es stellt sich also die Frage nach etwaigen Auswirkungen auf die materielle Rechtslage. Freilich stellt die „Klauselumschreibung“, besser gesagt die Erteilung einer qualifizierten vollstreckbaren Ausfertigung an einen (vermeintlichen) Rechtsnachfolger die Rechtsnachfolge als solche nicht verbindlich fest.178 Aber infolge der Vollstreckung aus einer erteilten vollstreckbaren Ausfertigung kann die titulierte Forderung erlöschen.179 Erfolgt die Vollstreckung durch den materiell-rechtlichen Gläubiger, resultiert das Forderungserlöschen direkt aus § 362 Abs. 1 BGB.180 Vollstreckt dagegen ein lediglich vermeintlicher Rechtsnachfolger, kommt es nur dann zu einem Erlöschen, wenn der Schuldner abtretungsrechtlichen Schutz genießt.181 Dass eine daraus resultierende „Belastung“ des wahren Gläubigers keine zwangsvollstreckungsrechtliche Besonderheit darstellt, liegt auf der Hand, da die Regelungen auch bei freiwilliger Leistung des Schuldners greifen. Der wahre Gläubiger ist in jedem Fall gut beraten, einen zu seinen Lasten wirkenden Rechtsschein auf Seiten des Schuldners zu zerstören beziehungsweise gar nicht erst aufkommen zu lassen. Schließlich drängt sich auch die Frage auf, wie damit umzugehen wäre, wenn ein „falscher“ Konkurrent beteiligt worden wäre. Solche Fälle wären nicht unwahrscheinlich, da es keine absolute Sicherheit gibt, wer als der wahre Gläubiger anzusehen ist. Was bedeutete es also, wenn ein nur vermeintlicher Gläubiger beteiligt worden wäre? Zum einen wäre die erteilte vollstreckbare Ausfertigung kaum automatisch nichtig. Zum anderen würde die Vollstreckung aus der erteilten vollstreckbaren Ausfertigung auch nicht automatisch unwirksam – und damit angreifbar – im Sinne von § 775 Nr. 1 ZPO. Demnach zeigt

176 Die Möglichkeit eines gesteigerten Insolvenzrisikos nennt auch Lackmann, FS Musielak, 287, 294 f. 177 Vgl. im Hinblick auf das Insolvenzrisiko auch Lackmann, FS Musielak, 287, 295. 178 So auch Lackmann, FS Musielak, 287, 294. 179 Dass die von Lackmann, FS Musielak, 287, 294 aufgestellte These, dass der Schuldner durch die Leistung an einen in Wirklichkeit nicht berechtigten Titelinhaber nicht befreit werde, in dieser Absolutheit nicht zutrifft, wurde hinreichend dargelegt. 180 Siehe dazu die Ausführungen unter D.II.2.a). 181 Siehe dazu die Ausführungen unter D.III.

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sich auch an dieser Stelle, dass mit einer Beteiligungspflicht nicht zwingend etwas gewonnen wäre. Gegen die Beteiligung von Konkurrenten spricht letztlich außerdem eine Erwägung, welche auch für den Schuldner gilt: Es gibt innerhalb des Erteilungsverfahrens kein Instrument, um die Erteilung abzuwehren.182 Weiterhin ist den auf der Gläubigerseite bestehenden Interessen womöglich auf andere Weise beizukommen: Einem (vermeintlichen) Gläubiger könnten die Rechtsbehelfe der §§ 732, 768 ZPO zu Verfügung stehen.183 Weiterhin von besonderer Relevanz ist die Frage, ob und inwieweit § 733 ZPO die Erteilung weiterer vollstreckbarer Ausfertigungen (an verschiedene Personen) zulässt.184 c) Rechtsbehelf bei Ablehnung Hat der Rechtspfleger den Antrag auf Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung abgelehnt, kann der Antragsteller sofortige Beschwerde nach § 11 Abs. 1 RPflG i.V. m. § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO erheben.185 Dabei handelt es sich nicht um eine sofortige Beschwerde im Sinne des § 793 ZPO, da die Klauselerteilung noch nicht zum Vollstreckungsverfahren gehört, sondern vielmehr einen „Annex des Erkenntnisverfahrens“ darstellt.186

182 Insbesondere besteht nicht die Möglichkeit zur Führung eines Gegenbeweises. Siehe dazu auch die Ausführungen unter E.I.2.b)bb). 183 Die Auseinandersetzung erfolgt unter E.II.2. 184 Die Auseinandersetzung erfolgt unter E.II.4. 185 OLG Stuttgart Rpfleger 2005, 207, 208; LG Stuttgart Rpfleger 2000, 537; Baur/ Stürner/Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 18.7; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 129; Gierl, in: Kroiß/Horn/Solomon, § 727 ZPO Rn. 30; U. Gottwald, in: Gottwald/Mock, § 727 Rn. 12; Hartmann, in: B/L/A/H, § 727 Rn. 35; Heiderhoff/ Skamel, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 137; Jäckel, JuS 2005, 610, 612; Jungbauer, JurBüro 2002, 285, 289; Kindl, in: Hk-ZPO, § 726 Rn. 7, § 727 Rn. 12; Lackmann, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 743; Münzberg, in: Stein/Jonas (22. Aufl.), § 730 Rn. 4; Rellermeyer, in: Arnold/Meyer-Stolte, § 20 Rn. 40; Schuschke, in: Schuschke/ Walker, Vor §§ 724–734 Rn. 13; Stamm, Prinzipien, 283; Ulrici, in: BeckOK-ZPO, § 727 Rn. 32; Zimmermann, Zivilprozessordnung, § 727 Rn. 14. 186 Schuschke, in: Schuschke/Walker, Vor §§ 724–734 Rn. 8; vgl. außerdem Heiderhoff/Skamel, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 137; Jäckel, JuS 2005, 610, 612; Lackmann, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 743; Paulus, in: Wieczorek/Schütze, § 727 Rn. 51; Schlosser, Jura 1984, 88, 93. Nach OLG Köln FamRZ 1985, 626; OLG Hamm Rpfleger 1990, 286; Helwich, RpflegerStud 1984, 32, 35 sei das Klauselerteilungsverfahren gerade zur Schaffung einer Vollstreckungsvoraussetzung bestimmt. Ähnlich äußert sich auch das LG Frankenthal DAVorm 1970, Sp. 148, Sp. 149. Dass der Zwangsvollstreckung nicht in jedem Fall ein klassisches Erkenntnisverfahren vorangeht, ändert nichts an der Bewertung. Dagegen streitet Weismann, Zivilprozeßrecht, 47 für eine Beschwerde im Sinne des § 793 ZPO, da das Erteilungsverfahren zwar nicht zur Zwangsvollstreckung im engeren Sinne, aber als vorbereitendes Verfahren doch zum Vollstreckungsverfahren im weiteren Sinne gehöre.

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E. Nicht abgeschlossene oder noch ausstehende Zwangsvollstreckung

3. Klage auf Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung gemäß § 731 ZPO Immer dann, wenn der Rechtsnachfolger nicht über den erforderlichen urkundlichen Nachweis im Sinne von § 727 Abs. 1 ZPO verfügt und die Rechtsnachfolge auch nicht offenkundig ist, bleibt kein anderer Weg als die Erhebung der Klage gemäß § 731 ZPO. Einer erneuten Leistungsklage gegen den Schuldner steht grundsätzlich die materielle Rechtskraft der Ursprungsentscheidung entgegen.187 Konkrete Voraussetzungen, die für einen Erfolg der Klage nach § 731 ZPO erfüllt sein müssen, sucht man im Gesetz vergeblich. Der Gesetzgeber ließ es mit der Anordnung bewenden, dass der Gläubiger, wenn er den nach § 727 Abs. 1 ZPO erforderlichen Nachweis nicht führen kann, Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel zu erheben hat. a) Klagegegner Dass die Frage, wer bei einer Klage nach § 731 ZPO als Beklagter fungiert, überhaupt diskutiert werden muss, mag auf den ersten Blick verwundern. Richtig ist, dass das Gesetz nicht ausdrücklich festlegt, dass der Schuldner der Beklagte ist.188 Vielleicht hat der Gesetzgeber es für eine Selbstverständlichkeit gehalten, dass die Klage gegen den Schuldner gerichtet werden muss, aber zweifelsfrei belegen lässt sich diese Vermutung nicht. Auch die systematische Stellung zwischen § 730 ZPO und § 732 ZPO, welche beide den Schuldner erwähnen, kann auf zwei verschiedene Weisen interpretiert werden: § 731 ZPO betrifft gleichermaßen den Schuldner oder betrifft den Schuldner wegen der Nichterwähnung gerade nicht.189 Auch der Umstand, dass die Klage nach § 731 ZPO ganz überwiegend als „Gegenstück“ zur Klage (des Schuldners) gemäß § 768 ZPO angesehen wird,190 kann kaum als belastbares Argument qualifiziert werden. Betrachtet man den Wortlaut von § 731 ZPO, fällt zunächst die Formulierung auf, dass „der Gläubiger bei dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges aus dem 187

Siehe dazu die Ausführungen unter C.III. So auch Lackmann, FS Musielak, 287, 295. Vgl. außerdem Hoche/Wiener, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 97, die darauf hinweisen, dass der Wortlaut „nicht geglückt“ sei. 189 Lackmann, FS Musielak, 287, 296. Da weder der Konflikt auf der Gläubigerseite noch die Situation des Rechtsvorgängers überhaupt eine Berücksichtigung in den Regelungen der ZPO gefunden haben, erscheint es jedoch unwahrscheinlich, dass § 731 ZPO eine andere Person als den Schuldner betrifft. 190 Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 141; U. Gottwald, in: Gottwald/ Mock, § 768 Rn. 2; Heiderhoff/Skamel, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 154; Kindl, in: Hk-ZPO, § 768 Rn. 1; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 768 Rn. 1; Münzberg, ZZP 87 (1974), 449, 452; Saenger, JuS 1992, 861, 864; Schmidt/Brinkmann, in: MüKo-ZPO, § 768 Rn. 1; Schneiders, in: Hk-ZV, § 768 Rn. 1; Sieg, JR 1959, 167, 168; Wüllenkemper, Rpfleger 1989, 87, 90. Als Spiegelbild der Klage nach § 767 ZPO wird die Klage gemäß § 731 ZPO von Ulrici, in: BeckOK-ZPO, § 731 Rn. 1 bezeichnet. 188

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Urteil“ klagen muss. Ob allein die Zuständigkeit des Prozessgerichts zwingend für eine Klage gegen den Schuldner sprechen muss, sei dahingestellt. Viel entscheidender erscheint die Anordnung, dass der Gläubiger „aus dem Urteil“ klagen muss.191 Dass damit die ursprüngliche Entscheidung im Verhältnis von Gläubiger und Schuldner gemeint ist, mit welcher der Titel geschaffen wurde, dürfte unbestritten sein. Das durch die Klage nach § 731 ZPO eingeleitete Verfahren knüpft demnach unmittelbar an das Ursprungsverfahren an.192 Dieses Verständnis erscheint auch insoweit konsequent, als die subjektive Rechtskrafterstreckung gemäß § 325 Abs. 1 ZPO dazu führt, dass eine erneute Leistungsklage gegen den Schuldner grundsätzlich unzulässig ist.193 Es trifft zwar zu, dass – wegen der Rechtskrafterstreckung – die Ursprungsentscheidung nicht mehr nur inter partes zwischen Titelgläubiger und Schuldner wirkt. Dem Titelgläubiger deshalb aber das Recht zu gewähren, der Klage nach § 731 ZPO an Stelle des Schuldners entgegenzutreten, erscheint keineswegs als Selbstverständlichkeit. Es stimmt immerhin, dass eine erfolgreiche Klage nach § 731 ZPO – jedenfalls mittelbare – Auswirkungen auf den Titelgläubiger haben kann.194 Infolge der Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung an den Kläger dürfte die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung an den Altgläubiger nur nach Maßgabe des § 733 ZPO erfolgen. Dass der Altgläubiger gegebenenfalls mit einer Vollstreckungsabwehrklage des Schuldners konfrontiert ist, taugt hingegen kaum als Argument: Diese ist weder automatisch noch zwangsläufig erfolgreich, denn der Schuldner muss den Verlust der Gläubigerstellung im Zweifel darlegen und beweisen.195 Wenn der Schuldner diesen Anforderungen entsprechen kann, ist die Erklärung der Unzulässigkeit der Vollstreckung durch den Altgläubiger freilich eine „Beeinträchtigung“, aber sie ist doch ohne Zweifel gerechtfertigt.196 Es verwundert gesamtbetrachtend dennoch kaum, wenn – insbesondere aus Praktikabilitätserwägungen – der Altgläubiger in den Fokus rückt: Nach Ansicht des OLG Saarbrücken sei für den Fall, dass die Beibringung einer Urkunde im Sinne des § 727 Abs. 1 ZPO mangels Mitwirkungsbereitschaft des Rechtsvorgän-

191 Stamm, Prinzipien, 288 bezeichnet die Formulierung ausdrücklich als missglückt. Wüllenkemper, Rpfleger 1989, 87, 88 erscheint es „nicht recht einsichtig, warum das Gesetz die Erhebung der Klage ,aus dem Urteil‘ anordnet“, denn der Schuldner sei weder rechtlich noch tatsächlich in der Lage, die Klausel zu erteilen. Ein „gewisses Unbehagen an der Parteiverteilung dieses Klageverfahrens“ äußert auch Hoffmann, Jura 1995, 411. 192 Auf Grund dieser Nähe ist die Zuständigkeit des Prozessgerichts sowohl konsequent als auch zweckdienlich. 193 Dass die materiell-rechtliche Anspruchsentstehung nicht mehr überprüft wird, gesteht auch Wüllenkemper, Rpfleger 1989, 87, 89 zu. 194 Insofern ist Lackmann, FS Musielak, 287, 297 zuzustimmen. 195 Darauf wurde bereits unter D.III.3.a) hingewiesen. 196 Wieso Lackmann, FS Musielak, 287, 297 gleichwohl von einer „Gefahr“ spricht, bleibt unklar.

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gers nicht in Betracht kommt, „zu erwägen, ob die Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel nach § 731 ZPO sich zulässigerweise gegen den Schuldner richten darf oder nicht gegen den Gläubiger erhoben werden muss“.197 In der Literatur fallen die Einschätzungen konkreter aus: Während Kindl meint, der Rechtsnachfolger könne „den Altgläubiger mitverklagen“,198 geht Volmer – wie schon bei § 727 ZPO – davon aus, dass nicht der Schuldner, sondern nur der Rechtsvorgänger und der Rechtsnachfolger als Parteien anzusehen seien.199 Auch Lackmann vertritt im Falle eines Gläubigerprätendentenstreits letzten Endes die Position, dass der Altgläubiger zu verklagen sei,200 denn er versteht die Frage, wer richtiger Beklagter ist, als solche der Passivlegitimation und nicht der Prozessführungsbefugnis.201 Es komme darauf an, gegen wen sich der Anspruch auf Umschreibung – beruhend auf einer zivilrechtlichen Anspruchsgrundlage (gegen Altgläubiger) oder resultierend aus den „Besonderheiten des Klauselverfahrens“ – richten würde.202 Der Gedanke, dass über „die Rechtsnachfolge [. . .] nicht mit dem an der Rechtsnachfolge nicht beteiligten Schuldner, sondern nur mit dem Altgläubiger gestritten werden [kann]“ 203, ist auch an dieser Stelle in seinem Ansatz durchaus nachvollziehbar. Letztlich ist aber auch das Verfahren nach § 731 ZPO – ebenso wie das nach § 727 ZPO – kein taugliches Verfahren, um den Streit zwischen Altund Neugläubiger auszutragen.204 Als besonders gravierend erscheint abermals der Umstand, dass es den einen Altgläubiger nicht in allen Fällen gibt:205 Als gesichert kann hinsichtlich seiner Stellung nur derjenige Gläubiger gelten, der den Titel erstritten hat. Ob im weiteren Verlauf eine oder mehrere Rechtsnachfolgevorgänge stattgefunden haben, kann – jedenfalls aus Sicht des Gerichts sowie des Schuldners und des (vermeintlichen) Neugläubigers – nie mit absoluter Sicherheit gesagt werden. Wer sollte also der „Altgläubiger“ sein, den es neben dem Schuldner oder ausschließlich zu verklagen gelte? Stets den Titelgläubiger in das Verfahren einzubeziehen, wenn womöglich mehrere (in der Sache unstreitige) Rechtsnachfolgevorgänge stattgefunden haben, kann weder als zweckmäßig noch als sachgerecht angesehen werden. Aber auch in der Sache vermag eine derartige Vorgehensweise 197 OLG Saarbrücken NVersZ 2002, 232, 233. Das OLG Hamburg Rpfleger 1997, 536 hatte die Frage, „ob eine solche Klage gegen den Schuldner oder gegen den [Ursprungsgläubiger] oder gegen beide zu richten ist“, noch ausdrücklich offengelassen. 198 Kindl, in: Hk-ZPO, § 731 Rn. 3. 199 Volmer, WM 2002, 428, 435. 200 Lackmann, FS Musielak, 287, 301; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 731 Rn. 6. 201 Lackmann, FS Musielak, 287, 299. 202 Lackmann, FS Musielak, 287, 299. 203 Lackmann, FS Musielak, 287, 300 f. 204 Paulus, in: Wieczorek/Schütze, § 727 Rn. 27. 205 Dieser Aspekt wurde bereits unter E.I.2.b)cc) erörtert.

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schon nicht zu überzeugen: Woraus sollte die Berechtigung eines Rechtsvorgängers, der die Gläubigerstellung im Falle einer tatsächlich stattgefundenen Rechtsnachfolge ja verloren hat, resultieren, eine Vollstreckung in das Vermögen des Schuldners zu ermöglichen?206 Auch ist nicht auszuschließen, dass ein Rechtsvorgänger seine Stellung missbrauchen könnte: Wenn er seine materiell-rechtliche Gläubigerstellung – womöglich sogar gegen seinen Willen – verloren hat, könnte der Altgläubiger motiviert sein, den Neugläubiger zu beeinträchtigen.207 Beachtenswert erscheint auch der Vergleich mit der Situation, wenn noch kein Titel existiert. Der Veranschaulichung dient folgendes Beispiel: Wenn G1 seine gegen S bestehende Forderung an G2 abtritt, muss G2 zur Erlangung eines Titels nicht G1, sondern S verklagen. Die bloße Existenz eines Vollstreckungstitels vermag an diesem Grundprinzip nichts zu ändern. Die Systematik spricht für eine Klage gegen den Schuldner: Auf Grund der subjektiven Rechtskrafterstreckung ist eine erneute Leistungsklage grundsätzlich ausgeschlossen. Die Klage nach § 731 ZPO ist logische Konsequenz und baut daher auf dem Ursprungsverfahren auf. Wäre eine subjektive Rechtskrafterstreckung nicht angeordnet oder würde das ursprüngliche Urteil die Zulässigkeit einer erneuten Leistungsklage nicht beeinträchtigen, so dass § 731 ZPO entbehrlich oder jedenfalls nicht erforderlich wäre, richtete sich die (erneute) Leistungsklage des Rechtsnachfolgers ja auch gegen den Schuldner. Im Ergebnis lässt sich daher festhalten: Die Klage nach § 731 ZPO ist stets, also auch im Falle eines Gläubigerprätendentenstreits,208 gegen den Schuldner zu richten.209 b) Subsidiarität Auch in einer anderen Hinsicht vermag der Wortlaut des § 731 ZPO die Grundlage für eine kontroverse Auseinandersetzung zu bieten: Müssen vor Erhe206 Für den Fall, dass die Rechtsnachfolge nicht stattgefunden hätte, gäbe es – jedenfalls objektiv betrachtet – keinen Grund für einen erfolgreichen Verlauf einer Klage nach § 731 ZPO. Die Klage nach § 731 ZPO gegen den „Altgläubiger“ zu richten, wäre also von vornherein nur für diejenigen Fälle passend, in denen die Klage mangels Rechtsnachfolge ohnehin scheitern müsste. Da aber gerade um die Frage der Rechtsnachfolge gestritten wird, wird deutlich, dass die Konstruktion insgesamt nicht zu einer Lösung der Probleme beiträgt. 207 So könnte sich der Altgläubiger beispielsweise bewusst durch einen „falschen“ Rechtsnachfolger nach § 731 ZPO verklagen lassen und daraufhin säumig bleiben oder ein entsprechendes Anerkenntnis abgeben. 208 So ausdrücklich Wolfsteiner, in: MüKo-ZPO, § 731 Rn. 3; vgl. auch Giers, in: HkZV, § 731 Rn. 4. 209 So – obschon zum Teil undifferenziert – im Ergebnis auch Bittmann, in: Wieczorek/Schütze, § 731 Rn. 18; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 131; Giers, in: Hk-ZV, § 731 Rn. 4; Jauernig/Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 4 Rn. 27; Münzberg, in: Stein/Jonas (22. Aufl.), § 731 Rn. 8; Schuschke, in: Schuschke/ Walker, § 731 Rn. 3; wohl auch Zimmermann, Zivilprozessordnung, § 731 Rn. 1.

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bung der Klage gemäß § 731 ZPO andere Verfahren, insbesondere das Verfahren nach § 727 ZPO, erfolglos geblieben sein oder müssen zumindest bestimmte Voraussetzungen vorliegen? Reduziert man den Gehalt von § 731 ZPO zu Gunsten dieser Fragestellung, stellt sich der Wortlaut nämlich wie folgt dar: „Kann der nach [. . .] § 727 [. . .] erforderliche Nachweis [. . .] nicht geführt werden, so hat der Gläubiger [. . .] Klage zu erheben.“ Manche bezeichnen die Klage nach § 731 ZPO auf Basis dessen ausdrücklich als „subsidiären Rechtsbehelf“ (gegenüber dem Klauselerteilungsverfahren im Sinne von § 727 ZPO).210 Große Uneinigkeit herrscht allerdings, wenn es um die Ausgestaltung einer etwaigen Subsidiarität geht. Zunächst ließe sich die Voraussetzung ableiten, die Klage sei nur dann zulässig, wenn der Gläubiger zur Führung des Nachweises im Sinne des § 727 Abs. 1 ZPO tatsächlich nicht in der Lage ist, weil eine entsprechende Urkunde weder vorhanden ist noch leicht211 beschafft werden kann.212 Noch weitreichender ist die Interpretation, dass die Klage (wegen fehlenden Feststellungsinteresses oder Rechtsschutzbedürfnisses) unzulässig sei, wenn die Erlangung einer vollstreckbaren Ausfertigung auf einfacherem, prozessual weniger förmlichem Wege erreicht werden könne.213 Die Frage, was von dem Rechtsnachfolger, der die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung begehrt, konkret verlangt werden kann, wird allerdings sehr uneinheitlich beantwortet: Nach einer Ansicht sei es erforderlich, aber auch ausreichend, wenn der (für die Erteilung nach § 727 ZPO zuständige)

210 Kindl, in: Hk-ZPO, § 731 Rn. 1; Münzberg, in: Stein/Jonas (22. Aufl.), § 731 Rn. 1. Ausdrücklich vom „Subsidiaritätsprinzip“ spricht außerdem Jäckel, JuS 2005, 610, 613. Auch das LG Ravensberg JurBüro 2017, 604, 606 äußert sich entsprechend. Als „Auffangrechtsbehelf“ wird die Klage nach § 731 ZPO von Renkl, JuS 1981, 514, 517 bezeichnet. 211 Nach Ansicht des VGH Mannheim NJW 2003, 1203 verlange das Gesetz nicht die Unmöglichkeit der Urkundenbeschaffung. Es sei ausreichend, wenn eine entsprechende Urkunde nicht leicht beschafft werden könne. Ausdrücklich hält das Gericht fest: „Ist die Beschaffung dagegen mit Schwierigkeiten verbunden, die an die Mühen und Kosten einer Klage heranreichen, so darf der Klageweg nicht versagt werden.“ 212 LG Ravensberg JurBüro 2017, 604, 605; Hoffmann, Jura 1995, 411, 412; Jäckel, JuS 2005, 610, 613; Lackmann, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 755; Lippross, JA 1979, 9, 11; Wolfsteiner, in: MüKo-ZPO, § 731 Rn. 4; vgl. außerdem KG JW 1932, 191; OLG Braunschweig MDR 1995, 94, 95; Baur/Stürner/Bruns, Zwangsvollstreckungsecht, Rn. 18.17; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 731 Rn. 6. Nach Ansicht von Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 131; Bruns/Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, 54; Heiderhoff/Skamel, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 149; Hoche/Wiener, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 97; Münzberg, in: Stein/Jonas (22. Aufl.), § 731 Rn. 1; Saenger, JuS 1992, 861, 863 sowie Schultheis, Rechtsbehelfe, 291 mangele es in derartigen Fällen am Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage nach § 731 ZPO. Lackmann, in: Musielak/ Voit, § 731 Rn. 4 geht demgegenüber davon aus, es fehle das (spezialgesetzliche) Feststellungsinteresse. 213 U. Gottwald, in: Gottwald/Mock, § 731 Rn. 6; Schuschke, in: Schuschke/Walker, § 731 Rn. 6.

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Rechtspfleger die Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung abgelehnt habe.214 Dinstühler ist der Meinung, dass „nur für den Fall, daß die von § 727 geforderten Nachweismöglichkeiten [. . .] nicht gegeben sind und das erleichterte Verfahren vor dem Rechtspfleger keinen Erfolg verspricht, [. . .] in § 731 die Erteilung der titelübertragenden Vollstreckungsklausel auf Grundlage eines kontradiktorischen Urteilsverfahrens [vorgesehen ist].“ 215 Eine Verifizierung dieser These gestaltet sich auf Grundlage der Materialien jedoch schwierig. In den Materialien finden sich nämlich nur einige wenige Feststellungen: „Im Falle der Versagung der Vollstreckungsklausel hat der Gläubiger zunächst das Recht auf Entscheidung des Gerichts und das Recht der sofortigen Beschwerde [. . .]. Wo dies nicht ausreicht, weil der [. . .] erforderliche Nachweis nicht zu führen ist, kann kein anderes Verfahren als die Erhebung der Klage zum Ziel führen.“ 216 Man muss diese Aussage nicht zwangsläufig so verstehen, dass die Versagung Voraussetzung der Klage ist.217 Man könnte genauso gut argumentieren, dass für den Fall der Versagung nicht nur Erinnerung und Beschwerde zur Verfügung stehen, sondern auch die Klage nicht ausgeschlossen ist. Andere Autoren verlangen, dass auch etwaige Rechtsbehelfe gegen eine ablehnende Entscheidung des Rechtspflegers in dem Verfahren nach § 727 ZPO erfolglos geblieben sein müssen.218 Dem wird entgegengehalten, dass die daraus 214 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 17 Rn. 11; Gerhardt, Vollstreckungsrecht, 63; U. Gottwald, in: Gottwald/Mock, § 731 Rn. 6; Hartmann, in: B/L/A/H, § 731 Rn. 3; Helwich, RpflegerStud 1984, 32, 36; Jäckel, JuS 2005, 610, 613; Jungbauer, JurBüro 2002, 285, 289; Saenger, JuS 1992, 861, 863; Schuschke, in: Schuschke/Walker, § 731 Rn. 6; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 731 Rn. 6; Ulrici, in: BeckOK-ZPO, § 731 Rn. 10. Nach Ansicht von Renkl, JuS 1981, 514, 517 „muß zunächst immer ein Antrag auf Erteilung einer Klausel gestellt werden, selbst wenn von vornherein feststeht, daß der Urkundenbeweis nicht möglich ist.“ Auch das OLG Köln VersR 1994, 1371, 1372 scheint ein Rechtsschutzbedürfnis nur dann anzunehmen, wenn der urkundliche Nachweis nicht beschaffbar oder der Erteilungsantrag abgelehnt worden sei. Dabei wird regelmäßig von der Prämisse ausgegangen, der Schuldner könnte die Rechtsnachfolge mit der Wirkung zugestehen, dass der urkundliche Nachweis entbehrlich werden könne. Vgl. diesbezüglich nur Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 133, die ausdrücklich betonen, der Kläger müsse eben nicht (nur) in der Hoffnung, dass der Schuldner zustimmen werde, einen Erteilungsantrag stellen. 215 Dinstühler, Rechtsnachfolge, 60 f. 216 Hahn, Materialien, 435. 217 Eine solche Position scheint aber Schultheis, Rechtsbehelfe, 288 zu vertreten, wenn er ausführt, dass kein bloßer „Hinweis“ von Seiten des Gesetzgebers vorliege, da dieser sonst „eine ähnliche Formulierung gewählt [hätte] wie in § 768 ZPO a. E., also das urkundliche Verfahren ,unbeschadet der Befugnis‘ zur Klauselklage zur Verfügung gestellt [hätte]“. Da Belege für die Annahme einer solchen Intention des Gesetzgebers fehlen, vermag die bloße Behauptung nicht zu überzeugen. 218 Seiler, in: Thomas/Putzo, § 731 Rn. 6 verneint das Rechtsschutzbedürfnis, wenn gegen einen ablehnenden Beschluss des Rechtspflegers nicht sofortige Beschwerde eingelegt worden sei. Auch Zimmermann, Zivilprozessordnung, § 731 Rn. 2 ist offenbar der Meinung, dass etwaige Rechtsbehelfe erfolglos geblieben sein müssten. Gerhardt,

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E. Nicht abgeschlossene oder noch ausstehende Zwangsvollstreckung

resultierende Verdopplung der gerichtlichen Verfahren der eigentlich angestrebten Prozessökonomie widerspräche.219 Der Zweck, „unnötige“ Verfahren zu vermeiden, würde verfehlt, wenn eine ablehnende Entscheidung in dem Verfahren nach § 727 ZPO stets mit allen zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfen erfolglos angegriffen werden müsste.220 Rechtsbehelfe müsse der Gläubiger deshalb nicht zwingend ergreifen.221 Hinsichtlich der Frage, ob denn jedenfalls ein Antrag nach § 727 ZPO gestellt worden sein muss, vertritt einzig Lackmann eine – bezogen auf die Frage der Prozessökonomie – differenzierte Position. Er betrachtet den „Antrag beim Rechtspfleger als vorgeschaltetes ,gütliches‘ Verfahren“.222 Komme es ohne vorherige Antragstellung gemäß § 727 ZPO zu einer Klage nach § 731 ZPO, fehle nicht automatisch das Rechtsschutzbedürfnis, sondern der Kläger sei im Falle eines sofortigen Anerkenntnisses des Schuldners lediglich zur Kostentragung verpflichtet.223 Mag diese Differenzierung auf den ersten Blick vielleicht als sachgerecht erscheinen, muss sie im Ergebnis dennoch als ungeeignet bewertet werden. Auf der einen Seite verlangt Lackmann nämlich, dass die Urkunde nicht vorhanden

Vollstreckungsrecht, 63 hält einen verpflichtenden Rechtsbehelf nur „bei größter Wahrscheinlichkeit, daß die Entscheidung abgeändert werde“, für „zumutbar“. U. Gottwald, in: Gottwald/Mock, § 731 Rn. 6 f. und Schuschke, in: Schuschke/Walker, § 731 Rn. 6 halten die Notwendigkeit der Ergreifung von Rechtsbehelfen nur in bestimmten Konstellationen für erforderlich. Bruns/Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, 54 meinen, dass der Rechtsnachfolger „in Zweifelsfällen [. . .] zuerst die Entscheidung des Rechtspflegers einzuholen [hat], bei genügender Erfolgsaussicht sogar die Erinnerungsentscheidung des Gerichts.“ Auch Renkl, JuS 1981, 514, 517 will auf den Einzelfall abstellen: Der Klageweg könne beschritten werden, wenn auf Grund des Antragsverfahrens feststehe, dass ein Urkundennachweis ausscheide. 219 Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 133; Hoffmann, Jura 1995, 411, 412; Schultheis, Rechtsbehelfe, 291 f. 220 VGH Mannheim NJW 2003, 1203; zustimmend LG Ravensberg JurBüro 2017, 604, 605 f. 221 VGH Mannheim NJW 2003, 1203; LG Ravensberg JurBüro 2017, 604, 605; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 133; Helwich, RpflegerStud 1984, 32, 36; Jäckel, JuS 2005, 610, 613; Lackmann, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 756; Schultheis, Rechtsbehelfe, 291; Ulrici, in: BeckOK-ZPO, § 731 Rn. 10; Wolfsteiner, in: MüKo-ZPO, § 731 Rn. 13; wohl auch Hoffmann, Jura 1995, 411, 412. 222 Lackmann, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 756. 223 Lackmann, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 756. Noch weitreichender ist die von Weismann, Zivilprozeßrecht, 45 getroffene Feststellung, dass eine Klage nach § 731 ZPO nicht deshalb unzulässig sein könne, weil der Gläubiger zur Führung des Urkundenbeweises in der Lage gewesen wäre. Die Klage sei in einem solchen Fall lediglich „unveranlaßt“ gewesen, so dass § 93 ZPO zu berücksichtigen sei. Falkmann/Hubernagel, Zwangsvollstreckung, § 731 Anm. 2 wollen ebenfalls den Gläubiger wählen lassen. Allerdings sind sie darüber hinaus der Auffassung, dass dem Kläger etwaige „Mehrkosten“ nicht zur Last fallen dürften, weil ein Interesse hinsichtlich der Erlangung einer rechtskräftigen Entscheidung zu berücksichtigen sei.

I. Situation, wenn noch keine vollstreckbare Ausfertigung erteilt wurde

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oder leicht beschaffbar sein dürfe.224 Auf der anderen Seite aber will er den nach § 731 ZPO klagenden Rechtsnachfolger sanktionieren, wenn dieser vorher keinen Antrag nach § 727 Abs. 1 ZPO gestellt hat. Seine Lösung beträfe also von vornherein nur diejenigen Fälle, in denen ein den Anforderungen entsprechender Nachweis weder vorliegt noch leicht beschafft werden kann, so dass eine Antragstellung nach § 727 Abs. 1 ZPO nur dann sinnvoll und zielführend wäre, wenn der Schuldner die Rechtsnachfolge mit entsprechender Wirkung zugestehen könnte. Lackmann vertritt jedoch die Position, „dass ohne ausdrückliche Zustimmung des betroffenen Altgläubigers [. . .] die Klausel einem neuen Gläubiger als Rechtsnachfolger nicht erteilt werden darf, wenn es am Urkundennachweis fehlt.“ 225 Wenn die Zustimmung des Altgläubigers fehlte, würde das Verfahren nach § 727 Abs. 1 ZPO – zumindest nach Ansicht Lackmanns – also scheitern. Der Rechtsnachfolger wäre dem Zufall beziehungsweise der Willkür des Altgläubigers ausgeliefert: Entweder verliefe das Verfahren nach § 727 ZPO mangels Zustimmung des Altgläubigers erfolglos oder es drohte die Auferlegung der Kosten auf Grund eines sofortigen Anerkenntnisses.226 Das erfolglose Durchlaufen des Klauselerteilungsverfahrens gemäß § 727 ZPO ist daher nicht Voraussetzung einer Klage nach § 731 ZPO.227 Wenngleich der Argumentation Lackmanns nicht gefolgt werden kann, gibt sie doch Anlass zu folgender Frage: Warum sollte die Klage nach § 731 ZPO überhaupt von dem Vorhandensein beziehungsweise der Beschaffbarkeit einer öffentlichen oder öffentlich beglaubigten Urkunde oder einer Antragstellung nach § 727 ZPO abhängig sein? Daran anknüpfend stellt sich sodann eine weitere Frage: Welchem Zweck dient das Verfahren nach § 731 ZPO eigentlich? Nach Ansicht von G. Lüke liege die Bedeutung von § 731 ZPO darin, dem Gläubiger den sonst erforderlichen Nachweis auch in anderer Weise zu gestatten.228 Der aus der subjektiven Rechtskrafterstreckung grundsätzlich resultierende Ausschluss einer erneuten Leistungsklage gegen den Schuldner wäre anderenfalls auch kaum zu rechtfertigen. Ob man darüber hinaus sagen kann, dass der Gläubiger durch ein Urteil nach § 731 ZPO in die Lage versetzt werden soll, den Nachweis zu führen, den er zuvor – innerhalb des Verfahrens nach § 727 Abs. 1 ZPO – nicht führen konnte, erscheint fraglich.229 In der Sache bedeutete die subjektive Rechtskrafterstreckung dann insofern eine Belastung für den Neugläubiger, als

224 Von diesem Erfordernis weicht Lackmann, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 755 gerade nicht ab. 225 Lackmann, FS Musielak, 287, 293. 226 Dass Lackmann die Klage nach § 731 ZPO direkt gegen den bestreitenden Altgläubiger favorisiert, macht die Argumentation im Ergebnis nicht fruchtbarer. 227 So auch Bittmann, in: Wieczorek/Schütze, § 731 Rn. 12. 228 G. Lüke, JuS 1969, 301, 302. 229 So aber Wüllenkemper, Rpfleger 1989, 87, 89.

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E. Nicht abgeschlossene oder noch ausstehende Zwangsvollstreckung

er, wenn er den Anforderungen des § 727 Abs. 1 ZPO offensichtlich nicht entsprechen kann, weder eine erneute Leistungsklage gegen den Schuldner erheben kann und § 731 ZPO erst oder nur dann zur Verfügung steht, wenn der Erteilungsantrag nach § 727 ZPO abgelehnt worden ist oder der erforderliche Nachweis nicht beziehungsweise nicht leicht beschafft werden kann. Sollte das Verfahren nach § 727 ZPO aber womöglich doch (nur) dem Zweck dienen, dem Rechtsnachfolger auf einfachere Weise die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners zu ermöglichen? Die Formulierung des § 731 ZPO ließe sich nämlich auch als bloße Klarstellung verstehen, dass, wenn das vereinfachte Verfahren des § 727 ZPO nicht durchgeführt wird, nur die Klage gegen den Schuldner – anknüpfend an die Ursprungsentscheidung – zum Ziel führen kann.230 Wenn noch kein Titel existierte, könnte der Rechtsnachfolger ohne vorgeschaltetes Verfahren gegen den Schuldner klagen. Systematische Erwägungen sprechen mithin nicht dagegen, dem Neugläubiger die (freie) Entscheidung zu überlassen, ob er das vereinfachte Verfahren im Sinne des § 727 ZPO anstrengen oder Klage gemäß § 731 ZPO erheben möchte. Das Rechtsschutzbedürfnis zumindest dann zu verneinen, wenn der Rechtsnachfolger den Anforderungen von § 727 ZPO entsprechen kann, ließe sich letztlich nur auf zwei Argumente stützen: Prozessökonomie und Vermeidung „unnötiger“ Kosten für den Schuldner. Im Hinblick auf die Frage der Prozessökonomie ist zwar zuzugestehen, dass das Verfahren nach § 727 ZPO einen deutlich geringeren Aufwand bedeutet, da nur der Nachweis durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde erfolgen oder die Rechtsnachfolge offenkundig sein muss. Weder findet eine Beweisaufnahme statt noch sind andere Personen zwingend an dem Verfahren zu beteiligen. Im Gegensatz dazu führt die Klage nach § 731 ZPO zu einem „vollständigen“ Zivilprozess. Ein schnelleres und billigeres Mittel – wie es das Verfahren nach § 727 ZPO durchaus darstellt – kann das Rechtsschutzinteresse aber nur dann entfallen lassen, wenn die Rechtsschutzziele vergleichbar sicher beziehungsweise wirkungsvoll erreicht werden können.231 Zu berücksichtigen ist daher, dass die Entscheidung nach § 727 ZPO stets nur ein vorläufiges Resultat darstellt: Wurde der Antrag abgelehnt, steht noch die Klage nach § 731 ZPO zur Verfügung. Wurde dem Antrag stattgegeben, kann der Schuldner die Erteilung mit der Klage nach § 768 ZPO angreifen. Der Rechtsnachfolger könnte mithin durchaus ein anerkennenswertes Interesse daran haben, im Verhältnis zum Schuldner eine der Rechtskraft fähige Entscheidung zu erlangen. 230 Wie bereits dargelegt wurde, findet sich bei Hahn, Materialien, 435 lediglich folgende Feststellung: „Wo dies nicht ausreicht, weil der [. . .] erforderliche Nachweis nicht zu führen ist, kann kein anderes Verfahren als die Erhebung der Klage zum Ziel führen.“ 231 BGH NJW 1994, 1351, 1352; BGH NJW-RR 2009, 1148 Rn. 6; zustimmend Bacher, in: BeckOK-ZPO, § 253 Rn. 29.

I. Situation, wenn noch keine vollstreckbare Ausfertigung erteilt wurde

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Auch in einem anderen Fall ist die Einleitung eines der Klage vorgeschalteten Verfahrens nicht zwingend: Leistet der Schuldner trotz entsprechenden Herantretens nicht an seinen Gläubiger, ist dieser vor der Erhebung einer Leistungsklage nicht verpflichtet, ein Mahnverfahren im Sinne der §§ 688 ff. ZPO durchzuführen. Bleibt also noch die Frage, ob eine eventuelle Kostentragungspflicht des Schuldners aus § 91 ZPO, wenn dieser in dem Verfahren nach § 731 ZPO unterliegt, als Argument taugt. Wäre noch kein Urteil gegen den Schuldner erstritten worden, bestünden – ausgenommen die Fälle des „Klageüberfalls“, welche durch die Vorschrift des § 93 ZPO gesondert geregelt werden – keinerlei Bedenken gegen eine Pflicht des Schuldners zur Kostentragung. Es ist dem Schuldner schließlich unbenommen, seine Verbindlichkeit freiwillig zu erfüllen. Tritt nun allerdings auf Grund einer Abtretung ein Rechtsnachfolger an den Schuldner heran, ist dieser nur dann zur Leistung verpflichtet, wenn ihm eine Anzeige oder Urkunde im Sinne des § 410 BGB beigebracht wird. Dieser Umstand muss freilich auch dann Berücksichtigung finden, wenn der Schuldner von einem Rechtsnachfolger verklagt wird. Existierte noch kein Titel und klagte der Neugläubiger daraufhin auf Leistung, könnte diese nur Zug um Zug gegen Beibringung von Anzeige oder Urkunde im Sinne von § 410 BGB verlangt werden. Fiele der Antrag des Klägers dementsprechend aus, könnte der Schuldner auch mit dieser Einschränkung anerkennen.232 Bei einem unbeschränkten Klageantrag hätte ein Anerkenntnis aber auch dann noch die entsprechende Wirkung, wenn es erst nach erfolgter Anpassung des Klageantrags erklärt würde.233 Entsprechend muss es sich mit der Klage nach § 731 ZPO verhalten: Verlangt der Schuldner die (bisher nicht erfolgte) Beibringung einer Anzeige oder Urkunde im Sinne des § 410 BGB, kann ein unbeschränkter Klageantrag keinen Erfolg haben.234 Dass man dem Schuldner in bestimmten Konstellationen womöglich ein Berufen auf § 410 BGB verwehren sollte, stellt den Grundsatz nicht in Frage. So hat zwar der Bundesgerichtshof in einer Entscheidung ausgeführt, dass der beklagte Schuldner wegen § 242 BGB nicht auf eine Verurteilung nur Zug um Zug (gegen Beibringung der Originalurkunde im Sinne des § 410 BGB) anstelle einer unbedingten Verurteilung bestehen könne, wenn „eine anderweitige Inanspruchnahme [. . .] wegen der geltend gemachten Forderung ausgeschlossen“ sei.235 Naheliegend ist aber, dass es sich dabei um eine Einzelfallentscheidung handelt. Es ist wohl kaum die Festsetzung eines Grundsatzes anzunehmen, wenn die Miss232

Schulz, in: MüKo-ZPO, § 93 Rn. 10. Schulz, in: MüKo-ZPO, § 93 Rn. 10. 234 Dabei kann es keinen Unterschied bedeuten, ob die Klage nach § 731 ZPO auf ein Feststellungs-, Leistungs-, Gestaltungs- oder Anordnungsurteil gerichtet ist. Einen Überblick des Streitstandes bietet Ulrici, in: BeckOK-ZPO, § 731 Rn. 2 ff. Ferner findet sich eine umfangreiche Auseinandersetzung bei Schultheis, Rechtsbehelfe, 272 ff. 235 BGH NJW 2012, 3426, 3427. 233

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E. Nicht abgeschlossene oder noch ausstehende Zwangsvollstreckung

bräuchlichkeit der Rechtsausübung im Sinne von § 242 BGB herangezogen werden muss. Auch ist zu berücksichtigen, dass es um die erstmalige Inanspruchnahme im Wege der Leistungsklage ging. Es erscheint zweifelhaft, dass ein solches Ergebnis auch dann erzielt worden wäre, wenn ein Vollstreckungstitel bereits existent gewesen und es dementsprechend um einen Konflikt bezogen auf die vollstreckbare Ausfertigung gegangen wäre. c) Verfahrensnatur Anders als der Antrag auf Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung gemäß § 727 ZPO, führt die Klage nach § 731 ZPO ohne Zweifel zu einem kontradiktorischen Verfahren. Es entsteht ein echtes Prozessrechtsverhältnis zwischen den Parteien.236 Ob in der Konsequenz aber auch das volle Instrumentarium der prozessrechtlichen Vorschriften zum Tragen kommt, ist – entsprechend der zu § 727 ZPO geführten Auseinandersetzung – heftig umstritten. So betrachtet U. Gottwald das Verfahren nach § 731 ZPO als Teil der Zwangsvollstreckung und daher dem staatlichen Monopol unterfallend, so dass der Streitgegenstand nicht der vollen Dispositionsbefugnis der Parteien unterliegen könne.237 Weder ein Prozessvergleich noch ein Anerkenntnis im Sinne des § 307 ZPO käme daher in Betracht.238 Nach Ansicht von Münzberg stelle die vollstreckbare Ausfertigung eine amtliche Bescheinigung der Vollstreckbarkeit dar, so dass es durchaus vorstellbar sei, dass mangels entsprechender Parteidisposition kein Geständnis des Schuldners möglich sei.239 Auch eine etwaige Beeinträchtigung der Stellung des Altgläubigers dient abermals als Argument: So hält Münzberg ein Anerkenntnis dann für ausgeschlossen, wenn „nicht in gehöriger Form sicher feststeht, daß der Urgläubiger auf eine Klausel zu seinen Gunsten keinen Wert legt“.240 Das OLG Saarbrücken bezweifelt auch im Falle einer Klage nach § 731 ZPO, dass der Schuldner über die Rechtsmacht verfüge, durch Verschweigen oder Zugestehen der Rechtsnachfolge auf der Gläubigerseite verfügungsähnliche Wirkungen zu Lasten des Altgläubigers herbeizuführen.241 Derartige Bedenken vermögen im Ergebnis dennoch nicht zu überzeugen. Zum einen besteht – wie bereits bei § 727 ZPO – keine Sicherheit hinsichtlich der 236

OLG Zweibrücken Rpfleger 1990, 520; OLG Nürnberg Rpfleger 1993, 500. U. Gottwald, in: Gottwald/Mock, § 731 Rn. 2. 238 U. Gottwald, in: Gottwald/Mock, § 731 Rn. 2. 239 Münzberg, NJW 1992, 201, 202. 240 Münzberg, NJW 1992, 201, 206. 241 OLG Saarbrücken NVersZ 2002, 232, 233. Dass Geständnis und Anerkenntnis nicht zu Lasten Dritter wirken dürften, bekräftigen auch Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 17 Rn. 21. 237

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Person des Rechtsvorgängers. Zum anderen unterscheidet sich das Verfahren nach § 727 ZPO grundlegend von dem nach § 731 ZPO: Das Verfahren nach § 727 ZPO stellt für die Fälle, in denen die Rechtsnachfolge entweder offenkundig ist oder mittels öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Urkunde nachgewiesen werden kann, eine gegenüber dem Klageverfahren vereinfachte Möglichkeit zur Erlangung einer vollstreckbaren Ausfertigung dar. Weder Rechtsvorgänger, noch etwaige Konkurrenten oder der Schuldner sind an dem Verfahren (zwingend) zu beteiligen. Schon gar nicht verfügen sie über Mittel, auf das Verfahren in der Sache einwirken zu können. Das Verfahren ist darüber hinaus insoweit provisorisch, als die Erteilung nachträglich einer gerichtlichen Überprüfung (in einem kontradiktorischen Verfahren) zugeführt werden kann.242 Auch das Verfahren nach § 731 ZPO ist gewissermaßen „vereinfacht“, denn gestritten wird lediglich um die Rechtsnachfolge. Feststehende Grundlage ist die Ursprungsentscheidung. Würde die subjektive Rechtskrafterstreckung eine erneute Leistungsklage nicht ausschließen, fände ein ganz „regulärer“ Zivilprozess mit dem vollen Instrumentarium statt. Wenn nun (lediglich) wegen § 325 Abs. 1 ZPO nach § 731 ZPO geklagt werden muss, ist nicht ersichtlich, warum der beklagte Schuldner in seinen prozessualen Möglichkeiten eingeschränkt sein sollte. Letzten Endes ist es doch das Vermögen des Schuldners, in welches vollstreckt werden soll. Auch in Verfahren gemäß § 731 ZPO finden mithin die allgemeinen zivilprozessualen Verfahrensgrundsätze Anwendung.243 Es wird ein selbstständiges ordentliches Erkenntnisverfahren, in welchem alle Beweismittel der ZPO zugelassen sind und Tatsachen unstreitig gestellt werden können, durchgeführt.244 Der Schuldner kann ein Geständnis im Sinne des § 288 Abs. 1 ZPO abgeben.245 Auch die Fiktion eines solchen nach § 138 Abs. 3 ZPO ist nicht ausgeschlossen.246 Gleichermaßen kann das Verfahren bei Vorliegen der Voraussetzungen

242 243

Dieser Umstand wird bereits bei Hahn, Materialien, 436 hervorgehoben. OLG Schleswig JurBüro 1993, 176; vgl. auch LG Ravensberg JurBüro 2017, 604,

606. 244 Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 731 Rn. 6; vgl. auch LG Ravensberg JurBüro 2017, 604, 606; Bittmann, in: Wieczorek/Schütze, § 731 Rn. 19; Hartmann, in: B/L/A/H, § 731 Rn. 5. 245 OLG Schleswig JurBüro 1993, 176; OLG Saarbrücken NVersZ 2002, 232, 233; Bittmann, in: Wieczorek/Schütze, § 731 Rn. 19; Bruns/Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, 54; Falkmann/Hubernagel, Zwangsvollstreckung, § 731 Anm. 4; Seibel, in: Zöller, § 731 Rn. 4; vgl. auch Hartmann, in: B/L/A/H, § 731 Rn. 5. 246 OLG Schleswig JurBüro 1993, 176; OLG Köln FamRZ 1995, 1003, 1004; OLG Köln r+s 1996, 407; OLG Köln NJW-RR 1997, 1491, 1492; LG Ravensberg JurBüro 2017, 604, 606; Bittmann, in: Wieczorek/Schütze, § 731 Rn. 19; Bruns/Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, 54; Lappe, Rpfleger 1984, 129 f.; Ulrici, in: BeckOK-ZPO, § 731 Rn. 14; vgl. auch Hartmann, in: B/L/A/H, § 731 Rn. 5; a. A. Seiler, in: Thomas/Putzo, § 731 Rn. 7.

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E. Nicht abgeschlossene oder noch ausstehende Zwangsvollstreckung

prinzipiell auch mit einem Versäumnisurteil zu Lasten des Schuldners enden.247 Drohte diese Sanktion nicht, hätte dies zur Folge, dass der Schuldner dem Verfahren einfach fernbleiben könnte, um eine Vollstreckung in sein Vermögen zu verhindern. Auf den ersten Blick erscheint lediglich das Anerkenntnis im Sinne von § 307 ZPO bedenklich. Nach der Feststellung von Lackmann führe auch die Klage nach § 731 ZPO zu einem „normalen Zivilprozess“, in welchem der Beklagte den gegen ihn geltend gemachten Anspruch anerkennen könne.248 Problematisch erscheint indes die Bezugnahme auf den „Anspruch“.249 Zwar basiert die ursprüngliche Entscheidung und damit letztlich auch das Verfahren nach § 731 ZPO als dessen Fortsetzung auf einem Anspruch, aber bei § 731 ZPO geht es dennoch zunächst um den Nachweis der Rechtsnachfolge und sodann um die Erlangung einer vollstreckbaren Ausfertigung.250 An dieser Stelle setzt gleichfalls der Einwand an, dass nicht der beklagte Schuldner, sondern nur der Staat in der Lage sei, die begehrte die Vollstreckungsklausel zu erteilen.251 Wenngleich diese Feststellung durchaus zutreffend ist, stellt sie dennoch kein taugliches Gegenargument dar: Das Urteil gemäß § 731 ZPO ist weder selbst Vollstreckungstitel noch bildet es zusammen mit der Ursprungsentscheidung eine vollstreckbare Ausfertigung.252 Eine solche wird erst im Anschluss an das Urteil auf regulärem Wege erteilt.253 Vereinfacht könnte man auch sagen, das Urteil nach § 731 ZPO spricht lediglich die „Zulässigkeit“ der Erteilung aus.254 Für die Zulassung der Möglichkeit des Anerkenntnisses spricht darüber hinaus ein weiterer Umstand: Es sollte dem Schuldner nicht verwehrt sein, die aus einem Anerkenntnis resul247 OLG Karlsruhe JurBüro 1991, 275, 276; OLG Hamburg Rpfleger 1997, 536; LG Bremen Rpfleger 1991, 465; Ulrici, in: BeckOK-ZPO, § 731 Rn. 14. 248 Lackmann, FS Musielak, 287, 297. Ein Anerkenntnis für möglich erachten auch OLG Celle Rpfleger 1989, 467; Bittmann, in: Wieczorek/Schütze, § 731 Rn. 19; Helwich, RpflegerStud 1984, 32, 36; Seibel, in: Zöller, § 731 Rn. 4; Seiler, in: Thomas/ Putzo, § 731 Rn. 7; vgl. außerdem Hartmann, in: B/L/A/H, § 731 Rn. 5. 249 Denn das Anerkenntnis bezieht sich auf den mit der Klage geltend gemachten Anspruch; vgl. nur BGHZ 80, 389, 391. 250 Nach Ansicht von Hoffmann, Jura 1995, 411 sei Streitgegenstand nicht der materiell-rechtliche Anspruch, sondern die Erteilung der Klausel. In BGHZ 80, 389, 393 f. wird betont, dass ein Geständnis den tatsächlichen Streitstoff betreffe, während es bei einem Anerkenntnis auf den Streitstoff nicht mehr ankomme. 251 Hoffmann, Jura 1995, 411; G. Lüke, JuS 1969, 301, 302. 252 Das Reichsgericht stellte in RGZ 11, 434, 435 heraus, dass das Urteil als Ersatz der öffentlichen Urkunde diene. Wenngleich Hellwig, Anspruch, 170 Kritik an den Formulierungen des Reichsgerichts äußert, erscheint es dennoch fraglich, ob im Ergebnis ein Dissens vorliegt. Vgl. außerdem Pflugmacher, Beweiserhebung, 34 sowie Schultheis, Rechtsbehelfe, 275. 253 Vgl. Hellwig, Anspruch, 170; Jäckel, JuS 2005, 610, 613; Pflugmacher, Beweiserhebung, 35; Saenger, JuS 1992, 861, 863; Schultheis, Rechtsbehelfe, 275. 254 Wüllenkemper, Rpfleger 1989, 87, 90; vgl. auch VGH Mannheim NJW 2003, 1203; G. Lüke, JuS 1969, 301, 302. Nach Ansicht von Schultheis, Rechtsbehelfe, 277 könne die Klage nach § 731 ZPO nicht als „Surrogat für den fehlenden Urkundennachweis“ betrachtet werden.

I. Situation, wenn noch keine vollstreckbare Ausfertigung erteilt wurde

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tierenden kostenrechtlichen Konsequenzen, insbesondere diejenige aus § 93 ZPO, herbeizuführen.255 Auch der Umstand, dass der Schuldner an § 410 BGB anknüpfend gegebenenfalls den Schutz des § 409 Abs. 1 BGB erfährt, ändert nichts daran, dass im Falle einer Klage nach § 731 ZPO im Grundsatz das volle Instrumentarium zur Verfügung steht.256 Zu berücksichtigen ist jedoch: Wenngleich eine Anzeige oder Urkunde vorliegt, so dass § 410 BGB Genüge getan ist, der Schuldner aber Kenntnis von der wahren Rechtslage besitzt, kommt ihm kein Schutz aus § 409 Abs. 1 BGB zu Gute. Dass der Schuldner seine Kenntnis hätte realisieren können, muss diesem allerdings bewiesen werden.257 d) Beteiligung von Konkurrenten Erstaunlicherweise wird die Frage, ob Altgläubiger und/oder Konkurrenten auf der Gläubigerseite beteiligt werden müssen, wenn der Schuldner gemäß § 731 ZPO verklagt wird, in der rechtswissenschaftlichen Auseinandersetzung kaum diskutiert. Obschon die „Betroffenheit“ des wahren Gläubigers durch eine Entscheidung nach § 731 ZPO weitaus gravierender ausfallen könnte als bei einer solchen gemäß § 727 ZPO, wird kaum vertreten, dass eine Verfahrensbeteiligung stattzufinden habe.258 Dass ein stattgebendes Urteil gemäß § 731 ZPO gegenüber einem erfolgreichen Antrag nach § 727 ZPO schwerwiegender sein könnte, fußt auf folgendem Ansatz: Die Entscheidung nach § 727 ZPO ist insofern provisorisch, als diese (jedenfalls von Seiten des Schuldners) mit den Rechtsbehelfen der §§ 732, 768 ZPO – ohne zeitliche Begrenzung – angreifbar ist.259 Das Urteil nach § 731 ZPO stellt demgegenüber, wenn es nicht im Wege der Berufung durch den Schuldner zu Fall gebracht wird, eine rechtskräftige Entscheidung dar.260 Gegen eine (zwingende) Beteiligung spricht aber auch an dieser Stelle die Erwägung, dass zwar der Titelgläubiger zweifelsohne bekannt ist, im Übrigen jedoch keine absolute Sicherheit hinsichtlich der Person des direkten Rechtsvor255 Zu undifferenziert ist daher der von Pflugmacher, Beweiserhebung, 120 eingenommene Standpunkt, dass der Schuldner stets die Kosten des Verfahrens nach § 731 ZPO zu tragen habe. Es mag zutreffen, dass die ZPO vom formalen Erfolgsprinzip beherrscht wird, aber an dieser Stelle stößt dieser Grundsatz dann – wie es auch bei einer „regulären“ Leistungsklage der Falle wäre – an seine Grenze. 256 Siehe dazu die Ausführungen unter E.I.3.b) sowie E.I.3.d). 257 Siehe dazu bereits die Ausführungen unter D.III.3.b). 258 Einzig Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 17 Rn. 21 äußern sich dahingehend, dass bei einer Rechtsnachfolge auf der Gläubigerseite der „beschwerte“ Rechtsvorgänger anzuhören sei. 259 Vgl. bereits Hahn, Materialien, 436 sowie OLG Saarbrücken NVersZ 2002, 232, 233. 260 Ob jedoch ein Gläubiger analog § 768 ZPO gegen die Entscheidung nach § 731 ZPO vorgehen kann, wird unter E.II.2.c) erörtert.

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E. Nicht abgeschlossene oder noch ausstehende Zwangsvollstreckung

gängers bestehen kann.261 Darüber hinaus stellt sich abermals die Frage, welchen Zweck eine Beteiligung überhaupt haben könnte, wenn von vornherein keine Möglichkeit besteht, auf das Ergebnis des Verfahrens Einfluss nehmen zu können.262 Nur auf Grundlage der Behauptung oder der Annahme, dass eine Person als der von dem Verfahren „betroffene“ Altgläubiger anzusehen sei, kann kaum eine Befugnis hergeleitet werden, in den Prozess zwischen (vermeintlichem) Rechtsnachfolger und Schuldner eingreifen zu können.263 Eine derartige Einbeziehung kann nur durch die Prozessparteien selbst im Wege der Streitverkündung initiiert werden. Eine Beeinträchtigung dadurch, dass ein zeitlich nachfolgender Erteilungsantrag des wahren Gläubigers nach Maßgabe des § 733 ZPO beurteilt würde, vermag eine Beteiligungspflicht erneut nicht zu begründen.264 Ebenso verhält es sich mit Schwierigkeiten, die bestehen können, wenn es um die Herausgabe eines bestimmten Gegenstandes oder die Solvenz des Schuldners geht.265 Auch verliert der wahre Gläubiger, wenn die Klage nach § 731 ZPO erfolgreich verläuft, nicht automatisch seine Gläubigerstellung und auch nicht die an die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung anknüpfende Vollstreckungsmöglichkeit.266 Wäre das der Fall, hätte es der Schuldner in der Hand, die Vollstreckungsmöglichkeit des wahren Gläubigers zu zerstören: So könnte sich der Schuldner durch eine ihm nahestehende Person gemäß § 731 ZPO verklagen und sodann ein Anerkenntnis- oder ein Versäumnisurteil über sich ergehen lassen. Diesem Umstand lässt sich jedoch auf verschiedene Weise begegnen: Die Vorschrift des § 733 ZPO darf die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung an den wahren Gläubiger nicht hindern oder dem wahren Gläubiger muss ein Rechtsbehelf zur Verfügung stehen, um die hindernde Wirkung der vollstreckbaren Ausfertigung, welche auf Grundlage der Klage nach § 731 ZPO erteilt worden ist, eliminieren zu können.267 Nicht unberücksichtigt bleiben dürfen freilich etwaige Auswirkungen auf die materielle Rechtslage: Wenn der Schuldner infolge eines Urteils nach § 731 ZPO freiwillig an den „Neugläubiger“, der tatsächlich aber nicht die materiell-rechtliche Gläubigerstellung innehat, geleistet hat oder die Zwangsvollstreckung aus einer auf Grundlage des Urteils erteilten vollstreckbaren Ausfertigung hingenom261

Dieser Aspekt wurde auch im Hinblick auf den Klagegegner unter E.I.3.a) er-

örtert. 262

Siehe dazu bereits die Ausführungen zu § 727 Abs. 1 ZPO unter E.I.2.b)cc). So wäre es schließlich auch, wenn noch kein Vollstreckungstitel existierte. 264 Diese Feststellung wurde bereits unter E.I.2.b)cc) getroffen. 265 Siehe dazu auch die Ausführungen unter E.I.2.b)cc). 266 Dass gegebenenfalls abtretungsrechtlicher Schuldnerschutz zum Tragen kommt, ändert nichts daran, dass ein solcher Automatismus gerade nicht besteht. 267 Die Auseinandersetzung mit diesen Fragen erfolgt unter E.II.4. einerseits und E.II.2. andererseits. 263

I. Situation, wenn noch keine vollstreckbare Ausfertigung erteilt wurde

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men hat, kann die titulierte Forderung trotzdem wegen Erfüllung erloschen sein, wenn die abtretungsrechtlichen Schuldnerschutzvorschriften Anwendung gefunden haben. So steht dem Schuldner die Vorschrift des § 409 Abs. 1 BGB zur Seite, wenn der Altgläubiger seine Stellung zwar eigentlich behalten, dieser aber eine Urkunde über die Rechtsnachfolge erstellt beziehungsweise eine entsprechende Anzeige gemacht hat. Der diskutierten analogen Anwendbarkeit von § 409 Abs. 1 S. 2 BGB bedürfte es in derartigen Situationen ohnehin nicht: Klagt ein nur vermeintlicher Rechtsnachfolger nach § 731 ZPO, obwohl der Altgläubiger weiterhin der wahre Gläubiger ist, kann der Schuldner gemäß § 410 BGB die Leistung verweigern.268 Eine unbedingte Klage kann keinen Erfolg haben.269 Verzichtet der Schuldner auf diesen Schutz, muss er die Konsequenzen tragen, dass die Vollstreckung durch den nur vermeintlichen Rechtsnachfolger nicht zu einem Erlöschen des titulierten Anspruchs führte, so dass er von dem wahren Gläubiger weiterhin – gegebenenfalls auch im Wege der Zwangsvollstreckung – in Anspruch genommen werden könnte und er nach Bereicherungsrecht gegen den nur vermeintlichen Gläubiger vorgehen müsste. Wenn nicht der Kläger, sondern – wegen zeitlicher Priorität – eine andere Person als Rechtsnachfolger anzusehen ist, richtet sich das Forderungserlöschen nach §§ 408 Abs. 1, 407 Abs. 1 BGB. Für den Fall, dass der Schuldner vor dem Urteil nach § 731 ZPO gutgläubig gewesen ist, wird dieser Zustand insofern gemäß § 407 Abs. 2 BGB konser268 Dass § 410 BGB (zumindest) ein Leistungsverweigerungsrecht des Schuldners darstellt, dürfte unstreitig sein. Vgl. dazu BGH NJW 1986, 977; BGH NJW 2007, 1269, 1271; BGH NJW 2012, 3426, 3427; OLG Koblenz NJW 1962, 1869, 1870; Busche, in: Staudinger, § 410 Rn. 5; Grüneberg, in: Palandt, § 410 Rn. 1; Kreße, in: NK-BGB, § 410 Rn. 2; Lieder, in: BeckOGK (1.9.2019), § 410 Rn. 12; Rohe, in: BeckOK-BGB, § 410 Rn. 3; Rosch, in: jurisPK-BGB, § 410 Rn. 13; Roth/Kieninger, in: MüKo-BGB (7. Aufl.), § 410 Rn. 4; Schulze, in: Hk-BGB, § 410 Rn. 1; Stürner, in: Jauernig, § 410 Rn. 1; Weber, in: RGRK, § 410 Rn. 3 f.; Westermann, in: Erman, § 410 Rn. 2. Erstaunlicherweise wird die Anwendbarkeit von § 410 BGB im Falle einer Klage nach § 731 ZPO in der wissenschaftlichen Auseinandersetzung aber kaum thematisiert. Es spricht gleichwohl nichts gegen eine Anwendbarkeit. Vielmehr ist das Gegenteil der Fall: Würde der Schuldner erstmalig auf Leistung verklagt, könnte er dem (vermeintlichen) Rechtsnachfolger unzweifelhaft nach § 410 BGB entgegentreten. Nichts anderes kann gelten, wenn der (vermeintliche) Rechtsnachfolger – in Fortsetzung des ursprünglichen Prozesses – nach § 731 ZPO klagt. 269 In Betracht kommt lediglich eine Verurteilung Zug um Zug gegen Beibringung einer Urkunde oder Anzeige im Sinne des § 410 BGB. Solange der Kläger bei einem unbedingten Klageantrag verbleibt, kann der Schuldner Klageabweisung beantragen. Erst wenn der Kläger eine entsprechende Urkunde oder Anzeige vorlegt beziehungsweise seinen Klageantrag dem schuldnerischen Einwand aus § 410 BGB anpasst, sollte der Schuldner ein Anerkenntnis in Betracht ziehen. Kostenrechtlich steht dem Schuldner auch dann noch § 93 ZPO zur Seite: Hat sich dieser zu Recht auf § 410 BGB berufen, müssen die Kosten beim Kläger verbleiben, wenn der Schuldner – wegen § 410 BGB – keinen Anlass zur Klage gegeben hat und infolge der Ausräumung beziehungsweise Anpassung sofort anerkannt hat; vgl. Jaspersen, in: BeckOK-ZPO, § 92 Rn. 28.2. Falls der Schuldner nicht sofort anerkennt, ist freilich § 92 ZPO berücksichtigen, wenn der Kläger einen unbedingten Klageantrag gestellt hat, die Verurteilung aber nur Zug um Zug erfolgt. Vgl. dazu allgemein Schulz, in: MüKo-ZPO, § 92 Rn. 9.

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E. Nicht abgeschlossene oder noch ausstehende Zwangsvollstreckung

viert, als der Schuldner, wenn er nach dem Verfahren im Sinne des § 731 ZPO doch noch positive Kenntnis erlangt, weiterhin geschützt wird.270 Die genannten Konsequenzen treffen den wahren Gläubiger indessen nicht unverschuldet: Schließlich hätte er die ihn bindende Urkunde beziehungsweise Anzeige nicht erstellen müssen beziehungsweise die Rechtsnachfolge dem Schuldner offenbaren können. Zusammenfassend verbleiben daher keine Argumente, welche eine Beteiligung von Konkurrenten zwingend erscheinen lassen. e) Rechtsbehelf bei Ablehnung Unterliegt der (vermeintliche) Rechtsnachfolger mit seiner Klage nach § 731 ZPO, kommen als Rechtsbehelfe nur Berufung und Revision in Betracht.271

II. Situation, wenn bereits eine vollstreckbare Ausfertigung existiert Da jede vollstreckbare Ausfertigung dazu genutzt werden kann, die Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner in die Wege zu leiten, drängt sich die Frage auf, ob und gegebenenfalls wie eine vollstreckbare Ausfertigung erlangt werden kann, wenn in der Vergangenheit bereits eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt worden ist. Dabei gilt es zwei Konstellationen zu unterschieden: Zum einen könnte der Gläubiger, der bereits über eine vollstreckbare Ausfertigung verfügt, die Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung beantragen. Zum anderen könnte eine Person die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung begehren, obwohl eine andere Person bereits im Besitz einer vollstreckbaren Ausfertigung ist. Klar ist, dass die Zwangsvollstreckung die aus dem Titel resultierende Verpflichtung durchsetzen soll. Sie soll letztlich aber nicht über dieses Maß hinausgehen. Insofern erscheint die erstgenannte Konstellation vergleichsweise harmlos: Es wird dem „einzigen“ Gläubiger lediglich die Möglichkeit zur Durchführung paralleler Vollstreckungsmaßnahmen gegeben. Solange der Schuldner im Ergebnis also nicht über das durch den Titel festgelegte Maß beansprucht wird, besteht 270 Stamm, NJW 2016, 2369, 2374 spricht – nicht auf § 731 ZPO bezogen, sondern ganz allgemein – von einer „Perpetuierung“. Dem eigentlichen Gläubiger verbleibt jedenfalls der Anspruch aus § 816 Abs. 2 BGB. Dass eine „Leistung“ auch im Wege der Zwangsvollstreckung „bewirkt“ werden kann, wurde unter D.II.2.a) dargelegt. Von Heiderhoff/Skamel, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 650 wird indes sowohl eine direkte als auch eine analoge Anwendbarkeit abgelehnt. Ob im Übrigen ein Angriff der durch die Klage erlangten Position möglich ist, hängt entscheidend davon ab, ob auf der Gläubigerseite überhaupt ein entsprechender Rechtsbehelf zur Verfügung steht. Eine Auseinandersetzung mit dieser Frage erfolgt unter E.II.2. 271 Jäckel, JuS 2005, 610, 613; Schuschke, in: Schuschke/Walker, § 731 Rn. 10; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 731 Rn. 8.

II. Situation, wenn bereits eine vollstreckbare Ausfertigung existiert

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kein Anlass zum Widerspruch. Gegen eine übermäßige Vollstreckung kann sich der Schuldner mit den ihm zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfen leicht zur Wehr setzen.272 Als deutlich problemträchtiger erweist sich demgegenüber die zweitgenannte Konstellation: Wenn zwei verschiedene Personen jeweils über eine eigene vollstreckbare Ausfertigung (über den gesamten Anspruch) verfügen, liegt die latente Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme des Schuldners auf der Hand, da die angerufenen Vollstreckungsorgane an die erteilte Vollstreckungsklausel gebunden sind.273 Insbesondere wissen die jeweiligen Vollstreckungsorgane regelmäßig nichts von ihren wechselseitigen Tätigkeiten.274 Sie erledigen den Vollstreckungsauftrag unabhängig davon, ob der Inhaber der vollstreckbaren Ausfertigung auch nach materiellem Recht (noch) als Gläubiger anzusehen ist.275 Wollte der Schuldner diese Gefahr entschärfen, gestaltete sich der Rückgriff auf Rechtsbehelfe ungleich schwieriger: Er hätte zwei potenzielle Klagegegner (nach § 767 Abs. 1 ZPO beziehungsweise nach § 768 ZPO), könnte im Normalfall aber nur gegen einen erfolgreich sein. Ginge man von der Prämisse aus, dass auch in denjenigen Fällen, in denen bereits einer anderen Person eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt worden ist, der materiell-rechtliche Gläubiger seinen Anspruch durchsetzen können muss, und räumte man diesem Interesse einen Vorrang gegenüber dem Interesse des Schuldners ein, könnte man meinen, diesem Umstand durch die Erteilung einer (weiteren) vollstreckbaren Ausfertigung an den wahren Gläubiger vollumfänglich gerecht zu werden. Unabhängig von der Frage, ob § 733 ZPO eine derart „freie“ – mithin nicht von einschränkenden Voraussetzungen abhängige –276 Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung überhaupt zulässt, könnte das skizzierte Nebeneinander von Personen mit vollstreckbaren Ausfertigungen auch dem materiell-rechtlichen Gläubiger Probleme bereiten. Ist der Schuldner durch 272 Dem Schuldner steht in einem solchen Fall zumindest die Vollstreckungsabwehrklage zur Verfügung; vgl. Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 16 Rn. 141. Dies entspricht auch der bei Hahn, Materialien, 435 wiedergegebenen Position der CPO-Kommission: „Der bedenkliche Fall ist der, daß der Gläubiger bereits befriedigt ist; aber auch in diesem Falle kann der in Kenntniß gesetzte Schuldner Maßregeln gegen die ihm drohende Zwangsvollstreckung treffen; er steht nicht ungünstiger, als wenn er vor Ertheilung der ersten Ausfertigung den Gläubiger befriedigt hat.“ 273 BGH NJW-RR 2012, 532 Rn. 15; BGH NJW-RR 2012, 1146 Rn. 15; BGH NJWRR 2012, 1148 Rn. 12; Jäckel, JuS 2005, 610; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 724 Rn. 2; Münzberg, in: Stein/Jonas (22. Aufl.), § 732 Rn. 1; vgl. auch OLG Hamm DGVZ 1990, 21, 22. 274 Schlosser, Jura 1984, 88. 275 Jauernig/Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 1 Rn. 17 betonen darüber hinaus: „Der vollstreckbare Titel deckt das Vorgehen der Vollstreckungsorgane und sichert die Vollstreckung ohne Rücksicht auf das Bestehen des Anspruchs [. . .].“ 276 Die Vorschriften hinsichtlich Beteiligung, Inkenntnissetzung und Bezeichnung vermögen die Erteilung schließlich nicht zu hindern.

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E. Nicht abgeschlossene oder noch ausstehende Zwangsvollstreckung

den Titel beispielsweise zur Herausgabe eines bestimmten Gegenstandes verpflichtet, bestünde die Gefahr, dass die Vollstreckung des (wahren) Gläubigers gegen den Schuldner ins Leere geht, wenn auf den Gegenstand bereits zugegriffen worden ist. Bei Geldforderungen bestünde weiterhin das Risiko, dass durch eine vorhergehende Vollstreckungshandlung die Solvenz des Schuldners signifikant beeinträchtig wird. Da diese Gefahren aber gleichermaßen bei jeder freiwilligen Leistung des Schuldners bestehen, ist ihnen keine besondere Relevanz zuzumessen.277 Anders verhält es sich mit der Möglichkeit, dass auch die Zwangsvollstreckung durch einen nur vermeintlichen Gläubiger – unter bestimmten Voraussetzungen – dazu führen kann, dass die titulierte Forderung erlischt.278 Stellt man die Entscheidung, ob § 733 ZPO die „freie“ Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung zulässt, einstweilen zurück, kommen vor dem Hintergrund, dass die ZPO für einen auf der Gläubigerseite entstehenden Streit um die vollstreckbare Ausfertigung keine Regelungen bereithält, verschiedene Strategien in Betracht, um die Position des Konkurrenten, der über eine vollstreckbare Ausfertigung verfügt, anzugreifen:279 Gibt es einen materiell-rechtlichen Herausgabeanspruch, kann die Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung begehrt werden. Im Gegensatz dazu könnten auch lediglich die rechtlichen Wirkungen der vollstreckbaren Ausfertigung „beseitigt“ werden. Eine Feststellungsklage, dass weiterhin der ursprüngliche Gläubiger und nicht ein vermeintlicher Rechtsnachfolger zur Vollstreckung berechtigt ist, erscheint dagegen nicht zielführend, weil die bloße Feststellung die Durchführung der Zwangsvollstreckung im Zweifel nicht verhindern kann.280 Aus dem gleichen Grund ist auch der Vorschlag von Pflugmacher, dass der ursprüngliche Gläubiger ausdrücklich auf ein Vorgehen gegen den Schuldner verzichten müsse,281 abzulehnen.

1. Materiell-rechtliche Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung Wird dem wahren Gläubiger die früher an eine andere Person erteilte vollstreckbare Ausfertigung herausgegeben, kann dieser unabhängig von etwaigen Restriktionen des § 733 ZPO eine eigene vollstreckbare Ausfertigung erlangen. Darüber hinaus besteht für den vormaligen beziehungsweise nur vermeintlichen Gläubiger dann auch keine Vollstreckungsmöglichkeit mehr. 277

Siehe dazu die Ausführungen unter E.I.2.b)cc). Siehe dazu die Ausführungen unter D.III. 279 Vgl. dazu auch Lackmann, FS Musielak, 287, 302. 280 Falkmann/Hubernagel, Zwangsvollstreckung, § 727 Anm. 5 weisen vor dem Hintergrund der §§ 775, 776 ZPO auf die fehlende Vollstreckungsfähigkeit hin. Vgl. außerdem Lackmann, FS Musielak, 287, 302 f., der sich primär auf ein fehlendes Feststellungsinteresse stützt. 281 Pflugmacher, Beweiserhebung, 150. 278

II. Situation, wenn bereits eine vollstreckbare Ausfertigung existiert

133

Erfolgt indes keine freiwillige Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung, kommt auch die zwangsweise Durchsetzung in Betracht, denn ganz regelmäßig verfügt der wahre Gläubiger über einen materiell-rechtlichen Herausgabeanspruch,282 welcher mit den herkömmlichen Mitteln des Zivilrechts durchgesetzt werden kann. Da diese Vorgehensweise – jedenfalls auf den ersten Blick – einfach und durchgreifend zu sein erscheint, könnte man versucht sein, den materiell-rechtlichen Gläubiger ausschließlich auf diese zu verweisen.283 Nichtsdestotrotz muss sie kritisch hinterfragt werden. Dass im Vergleich ein auf Herausgabe gerichtetes Klageverfahren mit anschließender Zwangsvollstreckung gegebenenfalls langwieriger ausfällt als ein Verfahren, in welchem lediglich die rechtlichen Wirkungen der vollstreckbaren Ausfertigung beseitigt werden, mag man vielleicht noch als hinnehmbare Unannehmlichkeit für den wahren Gläubiger bezeichnen können. Wenn es aber Konstellationen geben kann, in welchen die vollstreckbare Ausfertigung von dem Konkurrenten (aus tatsächlichen Gründen) nicht erlangt werden kann, so dass – ein restriktives Verständnis von § 733 ZPO vorausgesetzt – die Möglichkeit der Zwangsvollstreckung des wahren Gläubigers gegen den Schuldner auf Dauer abgeschnitten würde, stellt dies sicherlich mehr als eine bloße Unannehmlichkeit dar.284 282 Maßgeblich ist zunächst das zwischen Alt- und Neugläubiger bestehende Innenverhältnis; vgl. Paulus, in: Wieczorek/Schütze, § 727 Rn. 43. Liegt also ein Vertrag zugrunde, lässt sich diesem im Normalfall ausdrücklich oder durch (ergänzende) Auslegung ein Herausgabeanspruch entnehmen; vgl. Bartels, ZZP 116 (2003), 57, 71. Wenn das nicht der Fall sein sollte, kann die Herausgabe noch mit den Mitteln des Bereicherungsrechts erreicht werden. Vgl. dazu auch Jacobi, ZZP 25 (1889), 447, 463 f. Dagegen argumentiert indes Wolfsteiner, Urkunde, Rn. 47.78. Uneinigkeit besteht auf Seiten der Befürworter letztlich nur im Hinblick auf die Dogmatik beziehungsweise die Umsetzung: Während Lackmann, FS Musielak, 287, 303 auf die „allgemeine“ Eingriffskondiktion im Sinne des § 812 Abs. 1 S. 1 2. Alt. BGB zurückgreift, präferiert Bartels, ZZP 116 (2003), 57, 74 die „Abschöpfungskondiktion“. Darüber hinaus bestehe nach Ansicht von Bartels, ZZP 116 (2003), 57, 76 f. wegen der analogen Anwendbarkeit des § 952 Abs. 1 S. 1 BGB ein Anspruch auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung nach § 985 BGB. Auch Bittmann, in: Wieczorek/Schütze, § 732 Rn. 9 und Wolfsteiner, Urkunde, Rn. 47.70 f., 47.80 scheinen dies zu befürworten. Vgl. dazu außerdem Falkmann/Hubernagel, Zwangsvollstreckung, § 727 Anm. 5. Schließlich bejahen Bartels, ZZP 116 (2003), 57, 77 und Falkmann/Hubernagel, Zwangsvollstreckung, § 727 Anm. 5 einen Herausgabeanspruch analog § 402 BGB. 283 H. Emmerich, Pfandrechtskonkurrenzen, 256 sieht offenbar ein stimmiges Gesamtkonzept, wenn er den Neugläubiger anweist, „auf Grund der Forderungsübertragung auch die Übergabe des Vollstreckungstitels im gewöhnlichen Prozeßweg zu verlangen, den Erwerb des Vollstreckungsrechts sich dadurch zu sichern, daß er durch einstweilige Verfügung dem alten Gläubiger die Ausübung des Vollstreckungsrechts verbieten, eventuell ihm den Vollstreckungstitel abnehmen lässt (§§ 935, 938 ZPO), und einen neuen Vollstreckungstitel auf seinen Namen beim Gericht zu beantragen (§§ 733, 727 ZPO).“ 284 Das OLG München FamRZ 2005, 1102, 1103 erkennt ob seiner restriktiven Haltung zwar eine mögliche „Erschwerung“, nimmt diese wegen der sonst bestehenden Gefahr der Doppelvollstreckung aber hin.

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E. Nicht abgeschlossene oder noch ausstehende Zwangsvollstreckung

Von vornherein abwegig sind derartige Konstellationen jedenfalls nicht: Zum einen ist es nicht unwahrscheinlich, dass die Person, welcher zu einem früheren Zeitpunkt eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt worden ist, nicht ausfindig gemacht werden kann, so dass ein Herausgabeverlangen schon aus diesem Grund scheitert. Zum anderen könnte die streitgegenständliche vollstreckbare Ausfertigung selbst in irgendeiner Weise nicht greifbar sein. Die möglichen Gründe sind vielfältig: Zunächst kann die vollstreckbare Ausfertigung tatsächlich und unabsichtlich verloren gegangen sein. Weiterhin kann sie vorsätzlich zerstört oder bei Seite geschafft worden sein. Was nützte dem wahren Gläubiger die abstrakte Möglichkeit der Herausgabevollstreckung nach § 883 ZPO, wenn er am Ende trotzdem nicht die vollstreckbare Ausfertigung erhielte? Die herauszugebende vollstreckbare Ausfertigung einfach für kraftlos zu erklären ist weder möglich noch vorgesehen.285 Gerade vor dem Hintergrund, dass der Rechtsvorgänger den titulierten Anspruch, zu welchem eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt wurde, möglicherweise nicht freiwillig an den Rechtsnachfolger verloren hat, ist es vorstellbar, dass der Rechtsvorgänger die Stellung des Rechtsnachfolgers zu sabotieren versucht: Er könnte sich für den Fall, dass dem Titelgläubiger keine vollstreckbare Ausfertigung erteilt worden ist, nach § 731 ZPO durch einen ihm zugeneigten Dritten verklagen lassen, um den wahren Gläubiger zeitweise oder dauerhaft zu blockieren.286 Wenn darauf bestanden wird, dass vor der Erteilung einer „weiteren“ 287 vollstreckbaren Ausfertigung stets die zu einem früheren Zeitpunkt erteilte vollstreckbare Ausfertigung dem Erteilungsorgan zurückgereicht wird,288 liegt die Motivation auf der Hand: Es soll von vornherein die Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme des Schuldners ausgeschlossen werden. Dabei wird offenbar

285

Dieser Aspekt wird weiter ausgeführt unter E.II.2.a). Darauffolgend kommen dann zum Beispiel bewusste Säumnis sowie die Abgabe eines Anerkenntnisses in Betracht. Siehe dazu auch die Ausführungen unter E.I.3.a). 287 Da die zurückgereichte vollstreckbare Ausfertigung „ersetzt“ wird, handelt es sich insofern nicht um eine „weitere“ vollstreckbare Ausfertigung, als keine zusätzliche vollstreckbare Ausfertigung in den Rechtsverkehr gelangt. Präzisierend kann eine solche weitere vollstreckbare Ausfertigung daher als „unecht“ bezeichnet werden. Die Differenzierung zwischen „echter“ und „unechter“ weiterer vollstreckbarer Ausfertigung wird vorgenommen von Bartels, ZZP 116 (2003), 57, 60 f. Sie wird geteilt von Wolfsteiner, Urkunde, Rn. 41.2. Schon vorher war bei OLG Düsseldorf, DNotZ 1977, 571 von der „Erteilung einer im echten Sinne weiteren, also zusätzlichen vollstreckbaren Ausfertigung“ die Rede. Siehe dazu auch die weiteren Ausführungen unter E.II.4. 288 RG JW 1936, 1126, 1127; KG JW 1933, 1779, 1780; Falkmann/Hubernagel, Zwangsvollstreckung, § 727 Anm. 5; wohl auch OLG Frankfurt NJW-RR 1988; OLG München FamRZ 2005,1102, 1103. In seiner kritischen Anmerkung weist Jonas, JW 1936, 1127 darauf hin, dass der Konkurrent bei Notwendigkeit eines Herausgabeprozesses nicht daran gehindert sei, zwischenzeitlich in das Vermögen des Schuldners zu vollstrecken. Gegebenenfalls sei daher die Erwirkung einer einstweiligen Verfügung erforderlich. 286

II. Situation, wenn bereits eine vollstreckbare Ausfertigung existiert

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auch von der Prämisse ausgegangen, dass jede auf einer vollstreckbaren Ausfertigung basierende Zwangsvollstreckung zu einem materiell-rechtlichen Forderungserlöschen führt.289 Dass es aber durchaus ein Bedürfnis für mehr als eine vollstreckbare Ausfertigung geben kann, bekräftigte schon die CPO-Kommission.290 Lehnte man ein Nebeneinander zweier vollstreckbarer Ausfertigungen gleichwohl ab, wären die Konsequenzen in den genannten Konstellationen kaum hinnehmbar: Der materiell-rechtliche Gläubiger wäre gehindert, in das Vermögen des Schuldners zu vollstrecken, da keine vollstreckbare Ausfertigung des Titels erlangt werden kann. An der Schaffung eines „neuen“ Titels wäre er auf Grund der subjektiven Rechtskrafterstreckung aber auch gehindert. Auf dieser Grundlage wäre aber schon die subjektive Rechtskrafterstreckung beziehungsweise der Grundsatz ne bis in idem kaum zu rechtfertigen. In der Konsequenz müssten die Anhänger eines derart restriktiven Verständnisses von § 733 ZPO also eine erneute Leistungsklage gegen den Schuldner zulassen.291 Die vollstreckbare Ausfertigung eines solchen Titels würde dann aber unabhängig von § 733 ZPO nur nach § 724 Abs. 2 ZPO erteilt. In Sachen Schuldnerschutz wäre also kaum etwas gewonnen. Nun könnte man meinen, es reiche vielleicht aus, sich auf die CPO-Kommission zurückzubesinnen und die Erteilung einer (echten) weiteren vollstreckbaren Ausfertigung zumindest dann zuzulassen, wenn die Erteilung von der Person beantragt wird, die bereits über die zuvor erteilte vollstreckbare Ausfertigung verfügt. Damit würden aber mitnichten alle Unwägbarkeiten ausgeräumt.292 Auch stellte sich dann das Problem, dass ein über zwei vollstreckbare Ausfertigungen verfügender Gläubiger im Falle einer Rechtsnachfolge nur eine dieser Ausfertigungen aus der Hand geben könnte. Dann wäre genau die Situation eingetreten, die eigentlich vermieden werden sollte. Es lässt sich also festhalten, dass der Rechtsnachfolger durchaus die Möglichkeit hat, die Herausgabe einer früher erteilten Ausfertigung zu erreichen. Ihn aber ausschließlich auf diese Möglichkeit zu verweisen, ist weder sachgerecht, noch taugt es zu einer umfassenden Problemlösung.

289 Die Verfechter einer solchen Position müssten ansonsten nämlich die Frage beantworten, was es bedeutete, wenn der Anspruch zwar weiterhin bestünde, aber keine weitere vollstreckbare Ausfertigung mehr erlangt werden könnte. Diese Frage kann kaum unbeantwortet bleiben, da insbesondere das Bestehen einer Aufrechnungslage eindeutig feststellbar sein muss. 290 Bei Hahn, Materialien, 435 wird dabei insbesondere die „Zwangsvollstreckung an verschiedenen Orten“ hervorgehoben. 291 Falkmann/Hubernagel, Zwangsvollstreckung, § 731 Anm. 3 erkennen zwar die grundsätzliche Situation, ziehen jedoch keine entsprechenden Konsequenzen. 292 Insbesondere bestünden das Zugriffsproblem und die Sabotagegefahr fort.

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E. Nicht abgeschlossene oder noch ausstehende Zwangsvollstreckung

2. „Beseitigung“ der rechtlichen Wirkungen der vollstreckbaren Ausfertigung Anstatt die Herausgabe einer bereits im Rechtsverkehr befindlichen vollstreckbaren Ausfertigung zu verlangen, kommt auch ein auf Beseitigung der rechtlichen Wirkungen zielender Angriff in Betracht. Aus Sicht des wahren Gläubigers stellt sich allerdings das Problem, dass die ZPO für etwaige Konflikte mit ehemaligen beziehungsweise nur vermeintlichen Gläubigern keine Regelungen bereithält.293 Dass in der Konsequenz vielfach die Heranziehung der Rechtsbehelfe des Schuldners, also der Erinnerung gemäß § 732 ZPO und der Klage nach § 768 ZPO, im Wege der Analogie befürwortet wird,294 verwundert daher kaum.295 Wenn Sieg eine Analogie von vornherein mit der Begründung auszuschließen versucht, dass „die §§ 732, 768 [. . .] ganz eindeutig Rechtsbehelfe des Schuldners gestalten“,296 muss dieser Versuch als untauglich qualifiziert werden, denn bei einer Analogie geht es gerade um die Regelung von solchen Sachverhalten, die planwidrig nicht geregelt wurden. Eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers, nur dem Schuldner, nicht aber Personen auf der Gläubigerseite, Rechtsbehelfe zur Verfügung zu stellen, wird aber auch von Sieg nicht behauptet.297 Auch die pauschale Behauptung, dass für den Konflikt auf der Gläubigerseite – jeden-

293 Ob dabei Rechtsvorgänger und Rechtsnachfolger oder zwei vorgebliche Rechtsnachfolger miteinander streiten, ist, wie auch A. Blomeyer, Zivilprozeßrecht, 52 zutreffend ausführt, unerheblich. Wegen des Mangels an Rechtsbehelfen betont auch Lackmann, FS Musielak, 287, 303, dass der (historische) Gesetzgeber die Problematik nicht bedacht hat. Schon das Reichsgericht stellte in RGZ 163, 51, 56 fest, dass es zwar die Vorschrift des § 75 ZPO gibt, gleichwohl aber keine Regelung für den Fall eines Streits um die vollstreckbare Ausfertigung in der ZPO enthalten ist. Auch nach Ansicht von Falkmann/Hubernagel, Zwangsvollstreckung, § 727 Anm. 5 „passen die Vollstreckungsbehelfe der ZPO nicht.“ 294 Baur/Stürner/Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 17.7; A. Blomeyer, Zivilprozeßrecht, 52; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 117; Bruns/Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, 49; Herget, in: Zöller, § 768 Rn. 1; Kindl, in: Hk-ZPO, § 727 Rn. 13; Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 727 Rn. 20; Lackmann, FS Musielak, 287, 304; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 727 Rn. 5; Münzberg, in: Stein/Jonas (22. Aufl.), § 727 Rn. 57; Paulus, in: Wieczorek/Schütze, § 727 Rn. 51; Schlosser, Jura 1984, 88, 95; Schlosser, Zivilprozeßrecht II, Rn. 148. 295 In KG JW 1933, 1779, 1780 wurde die Frage der analogen Anwendbarkeit noch ausdrücklich offengelassen. 296 Sieg, JR 1959, 167. 297 Auch Münzberg, in: Stein/Jonas (22. Aufl.), § 727 Rn. 57 sieht in dem Umstand, dass die Rechtsbehelfe der §§ 732, 768 ZPO „ausdrücklich nur dem Schuldner zur Verfügung gestellt sind, [. . .] kein entscheidendes Gegenargument, weil nicht anzunehmen ist, daß die ZPO diese Regelung unter bewußter Ausschaltung der hier erörterten Fälle getroffen hätte.“ Bezogen auf § 732 ZPO hebt auch Jonas, JW 1936, 1127, 1128 ausdrücklich hervor, dass das „Schweigen des Gesetzes“ nicht auf bestimmten Absichten beruht.

II. Situation, wenn bereits eine vollstreckbare Ausfertigung existiert

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falls in dem Vollstreckungsverfahren zwischen Gläubiger und Schuldner – „kein Raum“ sei,298 trägt nicht zu einer Lösung des Problems bei. Da die analoge Anwendung der Schuldnerrechtsbehelfe zu einer „Beseitigung“ der rechtlichen Wirkungen der bereits erteilten vollstreckbaren Ausfertigung führen soll, muss vor der Prüfung der Analogievoraussetzungen noch erörtert werden, welches Schicksal eine vollstreckbare Ausfertigung erleidet, die entweder mit der Erinnerung gemäß § 732 ZPO oder mit der Klage nach § 768 ZPO erfolgreich angegriffen wurde. a) Schicksal „unrechtmäßiger“ vollstreckbarer Ausfertigungen Am einfachsten wäre es wohl, wenn eine mit Erfolg angefochtene vollstreckbare Ausfertigung als solche aufgehoben und von Amts wegen eingezogen299 würde. In diesem Fall wäre die Formulierung, dass die „Vollstreckungsklausel durch den Gerichtsbeschluss aufgehoben“ 300 werde, durchaus nachvollziehbar. In einer vergleichbaren Situation, nämlich bei der – durchaus umstrittenen – Abhilfebefugnis des Rechtspflegers, sind derartige Gedanken vereinzelt anzutreffen. So spricht Palm von einer „Aufhebung oder Beschränkung der Klausel durch Abhilfe“ 301. Allerdings gibt es für eine solche Vorgehensweise keine Rechtsgrundlage.302 Wenn Palm dieses Argument umzukehren versucht, indem er sagt, dass sich im Gesetz kein „Abänderungsverbot [. . .] für die erteilte Vollstreckungsklausel“ 303 finde, vermag dies nicht zu überzeugen. Auch wäre die dargestellte Vorgehensweise schon aus praktischen Erwägungen zum Scheitern verurteilt, denn rein tatsächlich ist die vollstreckbare Ausfertigung bereits in den Rechtsverkehr gelangt.304 Zutreffend ist daher, dass eine einmal erteilte vollstreckbare Ausfertigung nicht eingezogen werden kann.305 Jedenfalls missverständlich ist daher der Sprachgebrauch Münzbergs, wenn er im Hinblick auf §§ 732, 768 ZPO von „Kassierung“ 306 spricht.307 298 So zunächst KG OLG Rspr. 26 (1913), 376. Das Reichsgericht formulierte später in RG JW 1936, 1126, 1127 fast wortgleich. 299 Keßeler, VersR 1998, 165 verwendet diese Formulierung unter – nicht nachvollziehbarer – Bezugnahme auf das AG München, Beschl. v. 6.12.1996, obschon das Gericht eine solche Anordnung gerade nicht getroffen hat, sondern richtigerweise lediglich die Zwangsvollstreckung aus der erteilten Klausel für unzulässig erklärt hat. 300 Baur/Stürner/Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 18.11. 301 Palm, Rpfleger 1967, 365, 366. 302 Ulrici, in: BeckOK-ZPO, § 732 Rn. 15.1. 303 Palm, Rpfleger 1967, 365, 366. 304 Vgl. Windel, ZZP 102 (1989), 175, 207. 305 Bittmann, in: Wieczorek/Schütze, § 733 Rn. 14; Falkmann/Hubernagel, Zwangsvollstreckung, § 732 Anm. 6; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 732 Rn. 9; Ulrici, in: BeckOK-ZPO, § 732 Rn. 15.1; Windel, ZZP 102 (1989), 175, 207; Wolfsteiner, in: MüKo-ZPO, § 732 Rn. 12. 306 Münzberg, in: Stein/Jonas (22. Aufl.), § 732 Fn. 266.

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E. Nicht abgeschlossene oder noch ausstehende Zwangsvollstreckung

Im Einklang mit der Systematik des Zwangsvollstreckungsrechts kann der Ablauf deshalb nur wie folgt aussehen: Ist die Erinnerung gemäß § 732 ZPO erfolgreich, wird die Vollstreckung (nur) aus der angegriffenen vollstreckbaren Ausfertigung, deren Bestandteil die Vollstreckungsklausel ist, für unzulässig erklärt.308 Gleiches gilt für die Klage nach § 768 ZPO.309 Eine entsprechende gerichtliche Entscheidung begründet für zukünftige Vollstreckungsmaßnahmen ein Vollstreckungshindernis im Sinne des § 775 Nr. 1 ZPO. Jedenfalls physisch verbleibt die vollstreckbare Ausfertigung also im Rechtsverkehr.310 Eine Vollstreckungsmaßnahme, die entgegen § 775 Nr. 1 ZPO dennoch stattfindet, ist mit der Erinnerung nach § 766 Abs. 1 ZPO anfechtbar.311 Bereits getroffene Maßnahmen sind gemäß § 776 S. 1 ZPO aufzuheben. Wenn die Vollstreckung bereits vollständig beendet ist, kommen die genannten Vorschriften aber nicht mehr zur Anwendung.312 b) Erinnerung nach § 732 ZPO Da die CPO-Kommission etwaige Streitigkeiten um die vollstreckbare Ausfertigung auf der Gläubigerseite von vornherein nicht bedacht hat,313 fällt die An307 Auch Wolfsteiner, Urkunde, Rn. 47.49 muss dieser Vorwurf gemacht werden, wenn er zwar mit § 775 Nr. 1 ZPO argumentiert, sodann aber fortfährt, dass der Richter es nicht dabei belassen dürfe, die Klausel „aufzuheben“. 308 Falkmann/Hubernagel, Zwangsvollstreckung, § 732 Anm. 6; Gaul/Schilken/ Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 17 Rn. 22; U. Gottwald, in: Gottwald/ Mock, § 732 Rn. 8; Heiderhoff/Skamel, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 169; Renkl, JuS 1981, 514, 518; Wolfsteiner, Urkunde, Rn. 47.49. Nicht zutreffend sind die Darstellungen von Jungbauer, JurBüro 2002, 285, 290 und Saenger, JuS 1992, 861, 863, nach welchen die Vollstreckung aus dem Titel für unzulässig erklärt werde. Da Saenger, JuS 1992, 861, 864 im Hinblick auf die Klage nach § 768 ZPO dann aber richtigerweise von der Unzulässigerklärung der Zwangsvollstreckung aus der erteilten vollstreckbaren Ausfertigung spricht, liegt die Annahme eines Versehens nahe. 309 OLG Köln JurBüro 1994, 611; Baur/Stürner/Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 18.21; A. Blomeyer, Zivilprozeßrecht, 53; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 17 Rn. 22; U. Gottwald, in: Gottwald/Mock, § 768 Rn. 5; Heiderhoff/Skamel, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 155; Hoffmann, Jura 1995, 411, 412; Lippross, JA 1979, 9, 11; Münzberg, in: Stein/Jonas (22. Aufl.), § 768 Rn. 5; Raebel, in: Schuschke/Walker, § 768 Rn. 1; Saenger, JuS 1992, 861, 864; Spohnheimer, in: Wieczorek/Schütze, § 768 Rn. 21. 310 Auch Bartels, ZZP 116 (2003), 57, 78 kommt zu dem Schluss, dass auf diese Weise die (abstrakte) Gefahr der Mehrfachvollstreckung nicht vollständig ausgeräumt ist. 311 Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 1215; vgl. auch Saenger, JuS 1992, 861, 864. 312 A. Blomeyer, Zivilprozeßrecht, 199, 212; Flury, in: Prütting/Gehrlein, § 815 Rn. 16; Herget, in: Zöller, § 815 Rn. 3; Kindl, in: Hk-ZV, § 815 Rn. 4; Mock, in: Gottwald/Mock, § 815 Rn. 8; Schuschke, Vollstreckungsrecht, 104; Sieg, ZZP 66 (1953), 23, 33; Würdinger, in: Stein/Jonas, § 815 Rn. 15. Dem Schuldner stehen dann nur noch allgemeine zivilrechtliche Ausgleichsansprüche, insbesondere aus Bereicherungsrecht, zur Verfügung; vgl. Kindl, in: Hk-ZV, § 815 Rn. 4; Schuschke, Vollstreckungsrecht, 104.

II. Situation, wenn bereits eine vollstreckbare Ausfertigung existiert

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nahme einer planwidrigen Regelungslücke nicht schwer. Als problematisch erweist sich die Feststellung einer vergleichbaren Interessenlage. Ein (behauptetes) „praktisches Bedürfnis“ allein kann schließlich kaum ausreichend sein.314 In der gesetzlich geregelten Konstellation gestaltet sich die Interessenlage wie folgt: Dem Schuldner wird mit der Erinnerung nach § 732 ZPO die Möglichkeit gegeben, die Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung nach § 727 ZPO, an welcher er nicht zwingend beteiligt ist, anzugreifen. Im Gegenzug ist dafür – außer bei Offenkundigkeit – zwingend erforderlich, dass die Rechtsnachfolge durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde nachgewiesen wird. Einen Verstoß gegen dieses Erfordernis, welches immerhin die „Vereinfachung“ der Erteilung nach § 727 ZPO rechtfertigt, soll der Schuldner einer dahingehend vereinfachten gerichtlichen Überprüfung zuführen können, als dass nur die Frage des formell ordnungsgemäßen Nachweises von Relevanz ist. Im Zweifel möchte der Schuldner also die Zwangsvollstreckung durch einen nur vermeintlichen, zumindest nicht entsprechend legitimierten, Gläubiger verhindern. Gerade vor dem Hintergrund der Voraussetzungen des abtretungsrechtlichen Schuldnerschutzes besteht für den Schuldner auch ein guter Grund zum Tätigwerden. Ist der vorgebliche Rechtsnachfolger zur Erfüllung der Voraussetzungen des § 727 ZPO nicht in der Lage, muss er den Schuldner gemäß § 731 ZPO verklagen. In diesem Fall kommen dem Schuldner dann die Vorschriften der §§ 409, 410 BGB zu Gute. Aus Gläubigersicht stellt sich die Situation dagegen wie folgt dar: Selbst wenn einem Konkurrenten eine vollstreckbare Ausfertigung nach § 727 Abs. 1 ZPO erteilt worden ist, obwohl ein formell ordnungsgemäßer Nachweis nicht vorgelegen hat, bedeutet dies nicht, dass damit die Erlangung einer eigenen vollstreckbaren Ausfertigung ausgeschlossen wäre.315 Zudem führt die Zwangsvollstreckung durch den Konkurrenten nicht zwingend zum Erlöschen der titulierten Forderung.316 Auch wenn § 733 ZPO die Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung erschweren würde, muss – gerade im Hinblick auf die erforderliche Vergleichbarkeit der Interessenlage – die Frage nach der Betroffenheit und der Notwenigkeit von Rechtsbehelfen gestellt werden. Eine gegebenenfalls relevante Betroffenheit kann letztlich nur an der materiellen Gläubigerstellung anknüpfen.317 Nicht gefolgt werden kann der Schlussfolgerung, dass auch die Erinnerung nach § 766 Abs. 1 S. 1 ZPO – im Sinne einer Gegenvorstellung – grundsätz313 Jonas, JW 1936, 1127 betont demnach zu Recht, dass die Frage, ob § 732 ZPO auch bei Einwendungen „Dritter“ einschlägig ist, „in den Motiven [. . .] nirgends behandelt oder auch nur gestreift [wird]“. 314 Jonas, JW 1936, 1127, 1128 scheint allerdings dieser Meinung zu sein. Von einer praktischen Notwendigkeit spricht ferner Münzberg, DGVZ 1985, 145, 147. 315 Siehe dazu bereits die Ausführungen unter E.I.1. sowie E.I.2.b)cc). 316 Wenn eine Urkunde nicht vorgelegt werden konnte, wird auch § 409 Abs. 1 S. 2 BGB nicht einschlägig sein. Siehe dazu auch die Ausführungen unter D.III.3. 317 Lackmann, FS Musielak, 287, 303 f. ist wohl der Meinung, allein der Umstand, dass eine Erteilung im „vereinfachten“ Verfahren gemäß § 727 Abs. 1 ZPO stattgefun-

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lich jedem, der ein rechtliches Interesse vorweisen kann, zur Verfügung steht.318 Denn auch der Erinnerung gemäß § 766 Abs. 1 S. 1 ZPO kann sich ein Dritter grundsätzlich nur dann bedienen, wenn es um die Verletzung einer Verfahrensvorschrift geht, die zumindest auch seinem Schutz dient.319 Zieht man nun die Parallele zu § 732 ZPO, müsste das Erfordernis einer öffentlichen beziehungsweise öffentlich beglaubigten Urkunde also dem Schutz (auch) des wahren Gläubigers zu dienen bestimmt sein. Daran bestehen jedoch Zweifel. Der förmliche Nachweis rechtfertigt es, dass kein weiteres Erkenntnisverfahren im Sinne des § 731 ZPO gegen den Schuldner durchgeführt und darüber hinaus der Schuldner vor der Erteilung nach § 727 Abs. 1 ZPO nicht beteiligt werden muss. Die Stellung des wahren Gläubigers ist durch die – wegen des Verstoßes gegen das Formerfordernis des Nachweises – nicht ordnungsgemäße Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung gemäß § 727 Abs. 1 ZPO nicht beeinträchtigt.320 Mehr noch: Für § 732 ZPO ist die Frage der Forderungsinhaberschaft gerade ohne Bedeutung.321 Es geht allein darum, ob der für § 727 Abs. 1 ZPO erforderliche Nachweis formell ordnungsgemäß ist.322 Wenn aber die materiell-rechtliche Gläubigerstellung für § 732 ZPO ohne Bedeutung ist, kann dieser Umstand keine Bedeutung für eine etwaige Erinnerungsbefugnis haben. Wollte man gleichwohl einem vorgeblichen Gläubiger die Möglichkeit geben, die Erinnerung nach § 732 ZPO geltend zu machen, hätte dies zur Folge, dass, da die Frage der materiellen Gläubigerstellung irrelevant ist, die Rüge des fehlenden ordnungsgemäßen Nachweises von jedermann erhoben werden könnte. Im Ergebnis fehlt es daher an einer vergleichbaren Interessenlage. Eine analoge Anwendung von § 732 ZPO ist abzulehnen.323 den hat, bedeute, dass dem „betroffenen“ Gläubiger der „vereinfachte“ Rechtsbehelf des § 732 ZPO zur Verfügung stehen müsse. 318 So verfährt aber Bley, JW 1933, 1779, 1781. Ähnlich äußern sich auch Gaul/ Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 17 Rn. 51. 319 Kindl, in: Hk-ZPO, § 766 Rn. 10; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 766 Rn. 19; Preuß, in: BeckOK-ZPO, § 766 Rn. 21; Schreiber, Jura 1992, 25, 27; Sternal, in: HkZV, § 766 Rn. 39. 320 Sie ist nicht beeinträchtigt, als dass die Nutzung der fehlerhaft erteilten vollstreckbaren Ausfertigung weder ein automatisches Forderungserlöschen im Wege der Zwangsvollstreckung bewirken kann, noch die Erlangung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung im Sinne des § 733 ZPO (dauerhaft) versperrt ist. 321 Pflugmacher, Beweiserhebung, 53 geht demgegenüber davon aus, dass „über § 732 ZPO auch geltend gemacht werden kann, dass die Tatsache oder Rechtsnachfolge nicht eingetreten ist.“ 322 Auch Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 17 Rn. 51 betonen, dass das „vereinfachte“ Verfahren keinen Raum für einen Prätendentenstreit biete. Obschon sie eine analoge Anwendung von § 768 ZPO befürworten, lehnen sie auf Grund dessen eine analoge Anwendung von § 732 ZPO ab. Nur ersteres Verfahren sei ihrer Ansicht nach für eine materielle Auseinandersetzung geeignet. 323 Dieser Auffassung sind auch OLG Stuttgart Rpfleger 2000, 282; Bittmann, in: Wieczorek/Schütze, § 732 Rn. 9; Wolfsteiner, Urkunde, Rn. 47.79; Wolfsteiner, in:

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c) Klage nach § 768 ZPO Nur weil bei § 732 ZPO die für eine Analogie erforderliche vergleichbare Interessenlage nicht vorliegt, bedeutet das nicht automatisch, dass eine solche auch bei § 768 ZPO fehlt.324 Eine planwidrige Regelungslücke liegt – aus den genannten Gründen – nämlich auch bei § 768 ZPO vor. Zumindest auf den ersten Blick scheinen sich die Interessen von Schuldner und materiell-rechtlichem Gläubiger zu decken: Beide bezweifeln die materiell-rechtliche Gläubigerstellung derjenigen Person, der eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt worden ist.325 Für den Schuldner stellt sich die Situation wie folgt dar: Einem nur vermeintlichen Rechtsnachfolger wurde gemäß § 727 Abs. 1 ZPO eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt, weil er eine öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde über die Rechtsnachfolge vorlegen konnte. Inhaltlich deckt sich dieser Nachweis allerdings nicht (mehr) mit der materiellen Rechtslage, da die titulierte Forderung einer anderen Person zusteht.326 Um dem nur vermeintlichen Gläubiger also die Möglichkeit zur Zwangsvollstreckung zu nehmen, kann der Schuldner mit der Klage nach § 768 ZPO erreichen, dass die Vollstreckung aus der erteilten vollstreckbaren Ausfertigung für unzulässig erklärt wird. Diese Vorgehensweise setzt freilich voraus, dass der Schuldner Kenntnis von der materiellen Rechtslage hat. Ist dies nicht der Fall, kann auch die Vollstreckung durch den „falschen“ Gläubiger zu einem Erlöschen der titulierten Forderung führen.327 Gerade vor diesem Hintergrund könnte auch der materiell-rechtliche Gläubiger ein Interesse an der Beseitigung der Vollstreckungsmöglichkeit eines Konkurrenten haben. Denn selbst wenn § 733 ZPO die Erlangung einer eigenen vollstreckbaren Ausfertigung nicht hinderte, würde doch ein etwaiges materiell-rechtliches Erlöschen der Forderung dazu führen, dass der wahre Gläubiger nicht mehr geMüKo-ZPO, § 732 Rn. 8. Eine Analogie befürworten dagegen Münzberg, DGVZ 1985, 145, 147; Paulus, in: Wieczorek/Schütze, § 727 Rn. 27; Schuschke, in: Schuschke/Walker, § 732 Rn. 20; Spohnheimer, in: Wieczorek/Schütze, § 768 Rn. 10. Nach Ansicht von Pflugmacher, Beweiserhebung, 128 „bietet sich die analoge Anwendung des § 732 ZPO an“. Auch für Clemens, Wirkungen, 91 Fn. 557 „liegt die Analogie [. . .] besonders nahe“. 324 Wenn Bartels, ZZP 116 (2003), 57, 78 „starke Gründe“ betont, eine Analogie aber dennoch ablehnt, weil sie die „Wortlautgrenzen des § 768 ZPO erheblich überschreiten“ würde, kann diesem Gedankengang nicht gefolgt werden. Eine durch den historischen Gesetzgeber bewusst vorgenommene Beschränkung des persönlichen Anwendungsbereichs auf den Schuldner liegt gerade nicht vor, da ein anderer als dieser Anwendungsbereich schlicht nicht in Betracht gezogen wurde. 325 Es verwundert daher nicht, wenn Raebel, in: Schuschke/Walker, § 768 Rn. 9 der Meinung ist, dass „die Klauselabwehrklage [. . .] am ehesten geeignet [ist], die materiellrechtlichen Argumente der Klauselprätendenten zu klären.“ 326 Ob die titulierte Forderung weiterhin dem Altgläubiger oder einem „anderen“ Rechtsnachfolger zusteht, ist an dieser Stelle nicht von Bedeutung. 327 Dieses Ergebnis wurde bereits unter D.III. erzielt.

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gen den Schuldner vorgehen könnte.328 Die Erwägung, dass dem wahren Gläubiger gegebenenfalls ein materiell-rechtlicher Anspruch auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung zusteht, taugt jedenfalls nicht als Argument gegen die analoge Anwendbarkeit,329 denn über die bereits erörterten Schwierigkeiten hinaus,330 wird von Lackmann zu Recht vorgebracht, dass das Urteil nach § 768 ZPO im Vergleich mit einem Herausgabeurteil weitergehende Wirkungen entfaltet.331 Auf der Rechtsfolgenseite gestaltet sich die Situation wie folgt: Ist der Schuldner mit der Klage nach § 768 ZPO erfolgreich, wird die Vollstreckung aus der entsprechenden vollstreckbaren Ausfertigung für unzulässig erklärt. Falls entgegen § 775 Nr. 1 ZPO dann trotzdem vollstreckt wird, muss der Schuldner diesen Verstoß grundsätzlich mit der Erinnerung nach § 766 Abs. 1 ZPO geltend machen.332 Prinzipiell bleibt die Zwangsvollstreckung durch den „falschen“ Gläubiger also weiterhin möglich, da die angegriffene vollstreckbare Ausfertigung zumindest physisch im Rechtsverkehr verbleibt.333 Folglich könnte zum Beispiel ein Gerichtsvollzieher, der nichts von der gerichtlichen Entscheidung weiß, unter Vorlage dieser Urkunde mit der Zwangsvollstreckung beauftragt werden, obwohl die Vollstreckung für unzulässig erklärt wurde. Könnte also auch ein Gläubiger im Wege analoger Anwendung nach § 768 ZPO vorgehen, wäre im Hinblick auf die Verhinderung von Vollstreckungshandlungen noch nicht viel gewonnen, da er im Zweifel darauf angewiesen wäre, dass der Schuldner dieser Entscheidung auch Geltung verschafft. Denn ob die für § 766 ZPO erforderliche Dritterinnerungsbefugnis vorläge, darf bezweifelt werden.334 Unter der Prämisse, dass § 733 ZPO die Erlangung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung grundsätzlich zulässt, drohte nämlich nicht mehr die Gefahr des materiell-rechtlichen Forderungserlöschens, da der abtretungsrechtliche Schuldnerschutz infolge einer Entscheidung nach § 768 ZPO kaum zur Anwendung käme. Für den wahren Gläubiger kommt es entscheidend darauf an, dass er zur Durchsetzung seiner Forderung gegen den Schuldner vollstrecken kann und nicht befürchten muss, durch ander328 Der Schuldner könnte mit einer Vollstreckungsabwehrklage sicherstellen, dass die Vollstreckung aus dem Titel insgesamt für unzulässig erklärt wird. 329 So aber Ulrici, in: BeckOK-ZPO, § 727 Rn. 28.2. Auch Giers, in: Hk-ZV, § 727 Rn. 39 zieht anstelle von § 768 ZPO eine Feststellungsklage oder eine Klage, die sowohl auf Herausgabe der Klausel als auch auf Zustimmung zu der Erteilung einer eigenen vollstreckbaren Ausfertigung gerichtet ist, in Betracht. 330 Siehe dazu die Ausführungen unter E.II.1. 331 Lackmann, FS Musielak, 287, 303. Da er die Klage nach § 768 ZPO ausdrücklich als prozessuale Gestaltungsklage charakterisiert, zielt er wohl auf das Vollstreckungshinderns aus § 775 Nr. 1 ZPO ab. Bartels, ZZP 116 (2003), 57, 78 verweist darauf, dass § 768 ZPO mit geringerem Aufwand behaftet sei als eine Herausgabevollstreckung. 332 Lackmann, in: Musielak/Voit, § 775 Rn. 14; Preuß, in: BeckOK-ZPO, § 775 Rn. 39; Schmidt/Brinkmann, in: MüKo-ZPO, § 775 Rn. 29. 333 Dieser Umstand wurde bereits unter E.II.2.a) erörtert. 334 Vgl. Wolfsteiner, Urkunde, Rn. 47.79.

II. Situation, wenn bereits eine vollstreckbare Ausfertigung existiert

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weitige Vollstreckungsmaßnahmen in seiner Position beeinträchtigt zu werden. Letztlich könnte es für den wahren Gläubiger demnach ausreichend sein, wenn § 733 ZPO die Erlangung einer eigenen vollstreckbaren Ausfertigung nicht hinderte und eine Wirkung des abtretungsrechtlichen Schuldnerschutzes zu seinen Lasten – durch Beseitigung des Rechtsscheins – ausgeschlossen werden könnte. Dann stellte sich die Frage, ob die Klage gemäß § 768 ZPO für diese Zwecke, also die Erteilung nach § 733 ZPO sowie die Zerstörung des Rechtsscheins, zwingend erforderlich wäre. Auch einen weiteren Aspekt gilt es zu erörtern: Eine Analogie erscheint von vornherein nur dann sinnvoll, wenn das Problem nicht nur in einem Teilbereich bewältigt werden kann, sondern die Lösung auch in den Gesamtkontext passt. Insofern ist zu berücksichtigen, dass dem Schuldner die Erinnerung gemäß § 732 ZPO sowie die Klage nach § 768 ZPO nur dann zur Verfügung stehen, wenn die betreffende vollstreckbare Ausfertigung nach § 727 ZPO erteilt wurde. Ist der Schuldner jedoch einer Klage nach § 731 ZPO unterlegen, kann er sich gegen diese Entscheidung nur im Wege der Berufung zur Wehr setzen. Insbesondere steht die materielle Rechtskraft der Entscheidung nach § 731 ZPO einer nachfolgenden – von den Anhängern einer Analogie für so passend erachteten – Klage nach § 768 ZPO entgegen.335 Für den wahren Gläubiger bestehen die genannten Gefahren aber unabhängig davon, ob die betreffende vollstreckbare Ausfertigung in dem vereinfachten Verfahren des § 727 ZPO oder infolge einer Klage nach § 731 ZPO erteilt wurde. Dass dieses Problem in der rechtswissenschaftlichen Auseinandersetzung ganz überwiegend nicht gesehen beziehungsweise ausgeblendet wird, ist erstaunlich. Auszunehmen ist abermals Lackmann, der im Rahmen seiner Auseinandersetzung zu dem Ergebnis gelangt, dass ein Altgläubiger dennoch mit der Klage nach § 768 ZPO gegen die Erteilung infolge einer Klage nach § 731 ZPO vorgehen könne.336 Der nicht an dem Verfahren nach § 731 ZPO beteiligte Gläubiger sei wegen der Wirkung des Urteils nur inter partes nicht an die Entscheidung 335 Vgl. Baur/Stürner/Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 18.19; Bittmann, in: Wieczorek/Schütze, § 731 Rn. 23; A. Blomeyer, Zivilprozeßrecht, 53; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 135; Bruns/Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, 56; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 17 Rn. 17; Heiderhoff/ Skamel, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 164; Herget, in: Zöller, § 768 Rn. 1; Hoche/ Wiener, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 97; Jäckel, JuS 2005, 610, 613; Jauernig/Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 4 Rn. 28; Kindl, in: Hk-ZPO, § 768 Rn. 2; Münzberg, in: Stein/Jonas (22. Aufl.), § 731 Rn. 17; Preuß, in: BeckOK-ZPO, § 768 Rn. 15; Raebel, in: Schuschke/Walker, § 768 Rn. 3; Scheuch, in: Prütting/Gehrlein, § 768 Rn. 5; Schultheis, Rechtsbehelfe, 317 f.; Seibel, in: Zöller, § 731 Rn. 6; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 768 Rn. 2; Spohnheimer, in: Wieczorek/Schütze, § 768 Rn. 12; Zimmermann, Zivilprozessordnung, § 731 Rn. 3. Auch Lackmann, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 772 ist im Grundsatz dieser Auffassung. 336 Lackmann, FS Musielak, 287, 297; zustimmend Hartmann, in: B/L/A/H, § 768 Rn. 3.

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gebunden.337 Diese Erkenntnis ist freilich wenig überraschend: Da der Streit auf der Gläubigerseite von der CPO-Kommission nicht bedacht wurde, ist eine Beteiligung an dem zwischen dem Schuldner und dem klagenden „Gläubiger“ stattfindenden Verfahren im Sinne des § 731 ZPO nicht vorgesehen.338 Da die Entscheidung nach § 731 ZPO – mangels entsprechender Sonderregelung – hinsichtlich Rechtskraft und entsprechender Bindungswirkung ein Urteil wie jedes andere darstellt, ist klar, dass der nicht beteiligte wahre Gläubiger von der Bindungswirkung nicht erfasst wird.339 Nun könnte man – lässt man die Frage der vergleichbaren Interessenlage einstweilen außen vor – meinen, dass durch die Zulassung der Klage gemäß § 768 ZPO gegen die Erteilung infolge einer Entscheidung nach § 731 ZPO alle Unwägbarkeiten ausgeräumt wären. Das ist jedoch nicht der Fall. Bisher wurden nämlich nur solche Konstellationen erörtert, in denen einem vermeintlichen Rechtsnachfolger eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt wurde. Betrachtet man indes die Gläubigerseite insgesamt, darf die Möglichkeit nicht unberücksichtigt bleiben, dass einem Rechtsvorgänger, insbesondere dem Titelgläubiger, eine vollstreckbaren Ausfertigung erteilt worden ist, obwohl die titulierte Forderung bereits auf einen Rechtsnachfolger übergegangen ist. Da der Titelgläubiger eine „einfache“ vollstreckbare Ausfertigung im Sinne des § 724 Abs. 2 ZPO erhält, kommen – selbst für den Schuldner – die Rechtsbehelfe der §§ 732, 768 ZPO nicht in Betracht. Wenn der Schuldner weiß, dass die Forderung übergegangen ist, müsste dieser auf die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO zurückgreifen. Den Gedanken nun dergestalt fortzuführen, dass auch § 767 ZPO analog angewendet werden müsse, vertritt aber – soweit ersichtlich – niemand.340 Wenngleich die Interessenlage hinsichtlich bestimmter Konstellation auf den ersten Blick vergleichbar zu sein scheint, ist dieses gesamtbetrachtend mitnichten der Fall. Eine analoge Anwendung von § 768 ZPO würde, wenn man konsequent wäre, einen Dominoeffekt in Gang setzen, da weitere Analogien, die wiederum zu Schwierigkeiten führten, erforderlich wären. Es drängt sich gar die Schlussfolgerung auf, dass eine Analogie letzten Endes wohl mehr Probleme kreierte als sie zu lösen imstande wäre. Eine analoge Anwendung von § 768 ZPO auf den Gläubiger ist demgemäß abzulehnen.341 337

Lackmann, FS Musielak, 287, 304. Siehe dazu bereits die Ausführungen unter B. 339 Insbesondere § 325 Abs. 1 ZPO ist augenscheinlich nicht einschlägig. 340 Zuzugeben ist, dass die Erteilung einer einfachen vollstreckbaren Ausfertigung nach § 724 Abs. 2 ZPO lediglich eine Situation im Sinne des § 407 Abs. 1 BGB bedeuten könnte. Der Neugläubiger ist nicht zwingend auf einen Rechtsbehelf angewiesen, da er die Abtretung gegenüber dem Schuldner offenlegen kann. Der Schuldner kann dann gegebenenfalls mit der Vollstreckungsabwehrklage gegen den Altgläubiger vorgehen. 341 Bley, JW 1933, 1779, 1781; Giers, in: Hk-ZV, § 727 Rn. 39; Wolfsteiner, Urkunde, Rn. 47.79. Eine Analogie befürworten dagegen Kindl, in: Hk-ZPO, § 768 Rn. 3; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 768 Rn. 1; Raebel, in: Schuschke/Walker, § 768 Rn. 9; 338

II. Situation, wenn bereits eine vollstreckbare Ausfertigung existiert

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d) Sonstige Rechtsbehelfe Fraglich ist, ob dem Schuldner darüber hinaus Rechtsbehelfe zur Verfügung stehen und ob diese gegebenenfalls einer analogen Anwendung zugänglich sind. Zunächst kommt die Erinnerung gemäß § 573 ZPO in Betracht. Als Angriffsmittel taugt diese aber nur, wenn es um eine Entscheidung des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle geht. Die Zuständigkeiten des Urkundsbeamten sind jedoch sehr begrenzt. Er erteilt lediglich die (einfache) vollstreckbare Ausfertigung nach § 724 Abs. 2 ZPO und kann für die Erteilung der weiteren vollstreckbaren Ausfertigung im Sinne des § 733 Abs. 1 ZPO zuständig sein, wenn in dem jeweiligen Bundesland von der Regelung des § 36b Abs. 1 S. 1 Nr. 3 RPflG Gebrauch gemacht wurde. In beiden Fällen ist allerdings auch der Anwendungsbereich der Erinnerung gemäß § 732 ZPO eröffnet. Als speziellere Regelung verdrängt die Erinnerung nach § 732 ZPO die Erinnerung gemäß § 573 ZPO.342 In Betracht kommen weiterhin Rechtsbehelfe nach dem Rechtspflegergesetz: Wurde die vollstreckbare Ausfertigung durch den Rechtspfleger erteilt, bestimmt § 11 Abs. 1 RPflG, dass gegen die Entscheidung das nach den allgemeinen Vorschriften gegebene Rechtsmittel zulässig ist. Dementsprechend käme die sofortige Beschwerde nach § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO in Betracht. Gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 12 RPflG ist der Rechtspfleger für die Erteilung der (qualifizierten) vollstreckbaren Ausfertigung nach § 727 ZPO zuständig. Die weitere vollstreckbare Ausfertigung im Sinne von § 733 ZPO erteilt der Rechtspfleger, wenn von der Öffnungsklausel des § 36b Abs. 1 S. 1 Nr. 3 RPflG kein Gebrauch gemacht wurde. Wiederum ist aber der Anwendungsbereich der Erinnerung nach § 732 ZPO eröffnet. Auch in diesem Fall ist die Erinnerung des § 732 ZPO spezieller und verdrängt daher die sofortige Beschwerde gemäß § 11 Abs. 1 RPflG i.V. m. § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO.343 Schon tatbestandlich nicht einschlägig ist die ErinneScheuch, in: Prütting/Gehrlein, § 768 Rn. 8; Spohnheimer, in: Wieczorek/Schütze, § 768 Rn. 10; wohl auch Schneiders, in: Hk-ZV, § 768 Rn. 11. Auch für Clemens, Wirkungen, 91 Fn. 557 „liegt die Analogie [. . .] besonders nahe“. Bartels, ZZP 116 (2003), 57, 79 dagegen erachtet die Analogie trotz gewisser Sympathien nicht als eine befriedigende Lösung. Für eine Anwendbarkeit sprechen sich außerdem Preuß, in: BeckOK-ZPO, § 768 Rn. 13; Schmidt/Brinkmann, in: MüKo-ZPO, § 768 Rn. 6 aus. Sie sprechen allerdings nicht von einer analogen Anwendbarkeit. 342 Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 732 Rn. 7; Münzberg, in: Stein/Jonas (22. Aufl.), § 732 Rn. 5; Schuschke, in: Schuschke/Walker, Vor §§ 724–734 Rn. 14; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 732 Rn. 1; Ulrici, in: BeckOK-ZPO, § 732 Rn. 5. 343 OLG Naumburg FamRZ 2003, 695; Baur/Stürner/Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 18.9; Bittmann, in: Wieczorek/Schütze, § 732 Rn. 2; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 136; Jauernig/Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 15 Rn. 21; Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 732 Rn. 7; Schultheis, Rechtsbehelfe, 114; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 732 Rn. 1; Zimmermann, Zivilprozessordnung, § 732 Rn. 2; vgl. auch schon Bruns/Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, 45 Fn. 14; Helwich, RpflegerStud 1984, 32, 36; Renkl, JuS 1981, 514, 518; Schlosser, Zivilprozeßrecht II, Rn. 144.

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rung gemäß § 11 Abs. 2 S. 1 RPflG, da gegen die Erteilungsentscheidung die Rechtsbehelfe im Sinne der §§ 732, 768 ZPO zur Verfügung stehen. Einen ebenfalls auf dem Rechtspflegergesetz (in der Fassung vom 8. Februar 1957) basierenden Alternativvorschlag präsentierte Sieg im Jahre 1959: Beantragen Alt- und Neugläubiger eine vollstreckbare Ausfertigung und wird eine solche sodann dem Altgläubiger erteilt, werde dadurch ein Gesuch des Neugläubigers zurückgewiesen, so dass dieser dagegen mit der Erinnerung (nach § 10 Abs. 1 RPflG) vorgehen könne.344 Es sei dabei sogar ausreichend, wenn die Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung vor einer Beteiligung des Altgläubigers stattgefunden habe.345 Wenngleich die Intention, dem Konkurrenten zu einem Rechtsbehelf zu verhelfen, durchaus nachvollziehbar ist, muss dieser Ansatz trotzdem abgelehnt werden.346 Zum einen handelte es sich bei der Annahme eines (zurückgewiesenen) Gesuchs des Konkurrenten regelmäßig um eine Fiktion und zum anderen findet gerade keine Beteiligung von Konkurrenten statt.347

3. Beweislast im Verfahren nach § 768 ZPO Ist eine vollstreckbare Ausfertigung nach § 727 ZPO erteilt worden, kann der Schuldner auf die Klage gemäß § 768 ZPO zurückgreifen, wenn er „den bei der Erteilung der Vollstreckungsklausel als bewiesen angenommenen Eintritt der Voraussetzung für die Erteilung der Vollstreckungsklausel bestreitet“. Damit ist allerdings noch nichts darüber ausgesagt, wann die Klage aus Sicht des Schuldners Erfolg hat. Schließlich führt die Klage nach § 768 ZPO zunächst einmal „nur“ zu einem regulären Erkenntnisverfahren.348 Da in den Fällen, in denen der (ordnungsgemäße) Nachweis der Rechtsnachfolge fehlt, die Erinnerung nach § 732 ZPO einschlägig ist, geht es in dem Verfahren nach § 768 ZPO gerade um eine inhaltliche Auseinandersetzung. Grundlage dieser Auseinandersetzung ist im Regelfall die Urkunde, welche für die Erteilung nach § 727 Abs. 1 ZPO vorgelegt worden ist. Wenn der klagende Schuldner gleichwohl die Rechtsnachfolge bestreitet, stellt sich die Frage, wem die letztlich prozessentscheidende Darlegungsund Beweislast zufällt. Der Gesetzeswortlaut erweist sich in dieser Hinsicht als unergiebig: In § 768 ZPO werden lediglich die Vorschriften des § 767 Abs. 1, 3 ZPO für entsprechend 344

Sieg, JR 1959, 167. Sieg, JR 1959, 167. 346 Der Ansatz ließe sich grundsätzlich wohl auch auf die heutige Fassung des Gesetzes, insbesondere § 11 RPflG, übertragen. 347 Letzteres wurde bereits unter E.I.2.b)cc) erörtert. 348 So auch U. Gottwald, in: Gottwald/Mock, § 768 Rn. 1; Raebel, in: Schuschke/ Walker, § 768 Rn. 1; Stamm, Prinzipien, 295; vgl. außerdem BGHZ 190, 172, 183. Dass der Anwendungsbereich der Klage nach § 768 ZPO beschränkt ist, vermag daran nichts zu ändern. 345

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anwendbar erklärt, wenn „der Schuldner den bei der Erteilung der Vollstreckungsklausel als bewiesen angenommenen Eintritt der Voraussetzung für die Erteilung der Vollstreckungsklausel bestreitet“. Einige Autoren interpretieren den Wortlaut von § 768 ZPO gleichwohl dahingehend, dass das Gesetz den Schuldner bei Vorliegen der formellen Erteilungsvoraussetzungen auf den Klageweg verweise und so die Beweislast umkehre.349 Es müsse dementsprechend der klagende Schuldner das Nichtvorliegen beziehungsweise Entfallen der Erteilungsvoraussetzungen darlegen und dieser trage, wenn das ungeklärt bleibe, die Beweislast.350 Andere Autoren sind demgegenüber der Ansicht, dass sich der Schuldner ausweislich des Wortlauts auf ein bloßes Bestreiten beschränken könne.351 Letztlich lässt der Wortlaut wohl beide Auslegungsvarianten zu. Gerade die Vertreter der letztgenannten Ansicht müssen sich jedoch die Frage gefallen lassen, wie die Vorschrift denn alternativ hätte formuliert werden können. Unglücklicherweise stellen auch die Gesetzgebungsmaterialien im Hinblick auf die Frage der Beweislast keine Hilfe dar.352 Im Ersten Entwurf war eine § 768 ZPO entsprechende Vorschrift noch nicht enthalten. Eine solche wurde erst auf Grund eines Beschlusses der Kommission (als § 602a) eingefügt.353 Weitergehende Feststellungen als diejenige, dass der auf Kohlhaas zurückgehende Antrag von der Kommission angenommen wurde,354 lassen sich aber nicht treffen. Weder ist in diesem Zusammenhang eine inhaltliche Auseinandersetzung dokumentiert, noch lassen sich überhaupt Erwägungen zum Regelungsgehalt finden. Auch in der späteren Begründung des abschließenden Entwurfs findet sich nur die Feststellung, dass der Schuldner im Falle der Erteilung im vereinfachten Verfahren „gegenüber dem formell ordnungsmäßigen Nachweise des Gläubigers [. . .] auf den Weg der Klage zu verweisen ist.“ 355 Wenn das Reichsgericht in einer Entscheidung unter Verweis auf die Materialien ausführt, dass die Darlegungsund Behauptungspflicht bei einer jeden Klage dem Kläger zufalle und gerade deshalb die Form der Klage gewählt worden sei,356 handelt es sich dabei um eine 349 So Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 17 Rn. 40; Schmidt/Brinkmann, in: MüKo-ZPO, § 768 Rn. 10; Spohnheimer, in: Wieczorek/ Schütze, § 768 Rn. 19. 350 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 17 Rn. 40; Scheuch, in: Prütting/Gehrlein, § 768 Rn. 11; Schmidt/Brinkmann, in: MüKo-ZPO, § 768 Rn. 10; Spohnheimer, in: Wieczorek/Schütze, § 768 Rn. 19; vgl. auch RGZ 81, 299, 302. 351 Stamm, Prinzipien, 296. Vgl. in Bezug auf § 726 ZPO auch Münch, Urkunde, 403. 352 So auch Piekenbrock, ZZP 125 (2012), 171, 187. 353 W. Schubert, Civilprozeßordnung 1, 399. 354 W. Schubert, Civilprozeßordnung 1, 399. 355 Hahn, Materialien, 436. 356 RGZ 82, 35, 37. Wenngleich in RGZ 134, 156, 160 auf die vorgenannte Entscheidung Bezug genommen wird, ist jene Entscheidung an dieser Stelle ohne Bedeutung, weil der Sachverhalt insofern abweicht, als schon für das vereinfachte Erteilungsverfahren (des § 726 ZPO) nicht von einer Nachweispflicht des Gläubigers ausgegangen wurde.

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bloße Behauptung. In den Materialien findet sich gerade kein Anhaltspunkt, der die Annahme einer derartigen Kausalitätsbeziehung stützt. Aus heutiger Sicht gibt es darüber hinaus einen zusätzlichen Kritikpunkt: Für die Beweislast kommt es nicht auf prozessuale Stellung der Parteien an,357 sondern auf den materiellrechtlichen Anspruch.358 Die Ausgangssituation stellt sich wie folgt dar: Um eine vollstreckbare Ausfertigung nach § 727 Abs. 1 ZPO zu erlangen, muss grundsätzlich der Rechtsnachfolger den erforderlichen Nachweis führen. Zweifelsohne eindeutiger ist der Wortlaut des § 726 Abs. 1 ZPO. Nach dieser Vorschrift ist die Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung „von dem durch den Gläubiger zu beweisenden Eintritt einer [. . .] Tatsache [. . .] abhängig“.359 Wenn nun der Rechtspfleger eine vollstreckbare Ausfertigung zu Unrecht erteilt, weil die Voraussetzung tatsächlich nicht erfüllt ist, muss der Schuldner zwangsläufig im Wege der Klage nach § 768 ZPO vorgehen. Lehnt der Rechtspfleger die Erteilung jedoch ab, muss der Gläubiger nach § 731 ZPO klagen und dort ist unbestritten eben dieser – wie in dem vereinfachten Verfahren – beweisbelastet.360 Die fehlehrhafte Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung durch den Rechtspfleger kann den vermeintlichen Neugläubiger im Hinblick auf § 768 ZPO nicht von der Beweislast befreien, die ihn bei Beachtung des Gesetzes nach § 731 ZPO getroffen hätte.361 Insbesondere kann die fehlerhafte Erteilung nicht dazu führen, dass sodann der Schuldner (im Rahmen des Verfahrens gemäß § 768 ZPO) den Nichteintritt beweisen muss.362 Auf den Punkt bringt es daher Renzing: „Es kann doch nicht richtig sein, daß

357 BGHZ 147, 203, 208; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 145; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 768 Rn. 8; Rosenberg, Beweislast, 173; Schneiders, in: HkZV, § 768 Rn. 16; Stamm, Prinzipien, 296. Vgl. bezogen auf § 726 Abs. 1 ZPO auch OLG Köln JurBüro 1994, 611 f. Dagegen meinen Falkmann/Hubernagel, Zwangsvollstreckung, § 768 Anm. 9, dass „dem Kläger“ die Beweislast für „sämtliche Tatsachen“ zuzuweisen sei. 358 Baumgärtel, FS Lüke, 1, 4; Piekenbrock, ZZP 125 (2012), 171, 187; Stamm, Prinzipien, 296. In BGHZ 147, 203, 209 wird betont, dass die Frage der Beweislast dem materiellen Recht zuzuordnen sei, da Beweislastregel und materieller Rechtssatz aufs engste verbunden seien. Vgl. bezogen auf die Vollstreckungsabwehrklage im Sinne des § 767 Abs. 1 ZPO auch Münch, NJW 1991, 795, 804. 359 Lackmann, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 774 spricht daran anknüpfend von der Evidenz der Unrichtigkeit der – aus seiner Sicht – herrschenden Meinung. 360 Vgl. bezogen auf § 726 ZPO nur OLG Köln JurBüro 1994, 611, 612. 361 Münzberg, in: Stein/Jonas (22. Aufl.), § 768 Rn. 7; vgl. auch Kindl, in: Hk-ZPO, § 768 Rn. 3. Demgegenüber ist Spohnheimer, in: Wieczorek/Schütze, § 768 Rn. 19 der Meinung, dass der Gläubiger schutzwürdig sei, weil dieser schließlich einen formell ordnungsgemäßen Nachweis erbracht habe. 362 Vgl. in Bezug auf § 726 ZPO Lackmann, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 774. Nach Ansicht von Münch, Urkunde, 404 begründe die Erteilung gerade keinen schützenswerten Besitzstand. Zutreffend weist Renzing, MDR 1976, 286 darauf hin, dass der Nichteintritt einer Tatsache oft nur schwer zu beweisen ist. Diese Konsequenz wird auch in OLG Köln JurBüro 1994, 611, 612 als „unbillig“ erachtet.

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sich durch die Verletzung einer Verfahrensvorschrift durch einen Dritten die Beweislast umkehrt!“ 363 Betrachtet man die Situation insgesamt, lässt sich ein Unterschied nicht daran festmachen, ob nun der Gläubiger nach § 731 ZPO vorgeht oder der Schuldner nach § 768 ZPO. Es geht gleichermaßen darum, ob die Erteilungsvoraussetzung, also die Rechtsnachfolge auf der Gläubigerseite, eingetreten ist oder nicht.364 Wenn Stamm dementsprechend auf das Gegenüber von positiver und negativer Feststellungsklage verweist,365 ist das sehr gut nachvollziehbar.366 Darüber hinaus gilt es einen weiteren Aspekt zu berücksichtigen: Der Schuldner ist an dem Verfahren nach § 727 ZPO weder zu beteiligen, noch ist überhaupt die Möglichkeit eröffnet, Gegenbeweis zu führen.367 Das – wegen der Anforderungen an den Nachweis – formalisierte Verfahren hat lediglich den Zweck, dem (wahren) Gläubiger auf einfachem Wege die Zwangsvollstreckung zu ermöglichen; es soll nicht die Rechtsschutzmöglichkeiten des Schuldners einschränken.368 Die formalisierten Tatbestände sind nicht mehr als Vermutungen, welche dem Vorbehalt abschließender gerichtlicher Klärung unterliegen.369 Zusammenfassend ist also festzuhalten, dass in dem Verfahren nach § 768 ZPO der Beklagte beweisen muss, dass er tatsächlich Rechtsnachfolger ist.370 Dass der Schuldner im Regelfall die vom vermeintlichen Rechtsnachfolger vorgelegte öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde (im Wege des Gegenbeweises)371 entkräften muss,372 ändert daran nichts. 363 Renzing, MDR 1976, 286; vgl. außerdem Raebel, in: Schuschke/Walker, § 768 Rn. 5. 364 Vgl. insbesondere Münch, Urkunde, 403, der auch die Streitgegenstände als identisch ansieht. 365 Stamm, Prinzipien, 297. 366 Eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob es sich bei der Klage nach § 768 ZPO um eine Leistungs-, Feststellungs- oder eine Gestaltungsklage handelt, soll hier mangels Entscheidungserheblichkeit unterbleiben. Nach Ansicht der heute herrschenden Ansicht soll es sich um eine prozessuale Gestaltungsklage handeln. Siehe dazu und zum Streitstand Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 17 Rn. 47 f. 367 Dieses Ergebnis wurde unter E.I.2.b)bb) erzielt. 368 Vgl. Stamm, Prinzipien, 297. 369 Stamm, Prinzipien, 296. 370 So im Ergebnis auch Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 145; U. Gottwald, in: Gottwald/Mock, § 768 Rn. 8; Heiderhoff/Skamel, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 165; Jäckel, JuS 2005, 610, 615; Kindl, in: Hk-ZPO, § 768 Rn. 3; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 768 Rn. 8; Piekenbrock, ZZP 125 (2012), 171, 187; Raebel, in: Schuschke/Walker, § 768 Rn. 5; Renzing, MDR 1976, 286 f.; Schneiders, in: Hk-ZV, § 768 Rn. 16. Vgl. außerdem Saenger, JuS 1992, 861, 864. 371 Münzberg, in: Stein/Jonas (22. Aufl.), § 768 Rn. 7. 372 U. Gottwald, in: Gottwald/Mock, § 768 Rn. 8; Münzberg, in: Stein/Jonas (22. Aufl.), § 768 Rn. 7; Raebel, in: Schuschke/Walker, § 768 Rn. 5; vgl. auch OLG Köln JurBüro 1994, 611, 612.

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4. Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung nach § 733 ZPO Die bisherige Auseinandersetzung hat gezeigt, dass der Auslegung des § 733 ZPO entscheidende Bedeutung zukommt. Würde § 733 ZPO die „freie“ Erteilung einer weiteren vollsteckbaren Ausfertigung zulassen, wäre der wahre Gläubiger – unabhängig von seinem Vorgänger und nur vermeintlichen Nachfolgern – zur Durchsetzung der ihm zustehenden titulierten Forderung in der Lage.373 Trotzdem ist ein restriktives Verständnis von § 733 ZPO deutlich häufiger anzutreffen: Wenn es mehr als eine vollstreckbare Ausfertigung gäbe, drohe dem Schuldner die doppelte Inanspruchnahme.374 a) Wortlaut und Historie aa) ZPO Dennoch untersagt das Gesetz das Nebeneinander mehrerer vollstreckbarer Ausfertigungen nicht ausdrücklich, sondern es finden sich in § 733 ZPO (nur) Sonderregelungen, die es bei der Erteilung zu beachten gilt. Zutreffend ist daher die folgende Feststellung von Wolfsteiner: „§ 733 [ZPO] sagt nichts darüber aus, [. . .] ob und wann die Erteilung der weiteren vollstreckbaren Ausfertigung verweigert werden kann oder muss.“ 375 Daraus lassen sich allerdings unterschiedliche Schlüsse ziehen: Es gibt keine Voraussetzungen für die Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung oder sie sind nicht ausdrücklich im Gesetz geregelt. Nach Ansicht von Wolfsteiner müsse die Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung aber von materiellen Voraussetzungen abhängig sein, da die Pflicht zur Anhörung des Schuldners ansonsten sinnlos wäre.376 Um den richtigen Schluss ziehen zu können, ist die Frage nach der ratio des § 733 ZPO unausweichlich. Nach herrschender Meinung soll § 733 ZPO den Schuldner vor wiederholter Vollstreckung aus demselben Titel schützen.377 373 Es könnte dann auf Seiten des wahren Gläubigers lediglich noch das Bedürfnis bestehen, ein künftiges Erlöschen der Forderung auf Grundlage der – zu seinen Lasten wirkenden – abtretungsrechtlichen Schuldnerschutzvorschriften zu verhindern. Dieser Aspekt wird unter E.II.4.b) aufgegriffen. 374 Damit ist indes nicht nur eine Zustandsbeschreibung gemeint. Vielmehr stellt dieser Aspekt das Hauptargument dar, warum im Regelfall nur eine vollstreckbare Ausfertigung existieren solle. 375 Wolfsteiner, in: MüKo-ZPO, § 733 Rn. 12. 376 Wolfsteiner, in: MüKo-ZPO, § 733 Rn. 12. 377 KG JW 1933, 1779, 1780; OLG Düsseldorf DNotZ 1977, 571; OLG Frankfurt NJW-RR 1988, 512; Bartels, ZZP 116 (2003), 57, 59; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 16 Rn. 140; Giers, in: Hk-ZV, § 733 Rn. 1; Hartmann, in: B/L/A/H, § 733 Rn. 2; Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 733 Rn. 1; Lackmann, in:

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Wenngleich dieses Verständnis nicht zwingend aus dem Wortlaut von § 733 ZPO folge, gewänne man diese Erkenntnis jedenfalls in Zusammenschau mit § 757 ZPO.378 Keine Beachtung fänden die Regelungen des § 733 ZPO deshalb, wenn im Gegenzug die vorher erteilte vollstreckbare Ausfertigung zurückgegeben werde.379 Nur wenn eine zusätzliche Ausfertigung (verglichen mit der Situation vor der Erteilung) in den Rechtsverkehr gelange, handele es sich um eine echte380 weitere vollstreckbare Ausfertigung, welche ein entsprechendes Gefahrenpotenzial beinhalte. Dass die Gefahr für den Schuldner entscheidend ist und nicht die physische Existenz der Urkunde, wird schon anhand folgender Gegenüberstellung deutlich: Auf der einen Seite mag die Zwangsvollstreckung aus einer verloren gegangenen vollstreckbaren Ausfertigung höchst unwahrscheinlich sein. Ausgeschlossen werden kann ein derartiger Vorgang aber nicht, denn allein durch die Erteilung einer neuen vollstreckbaren Ausfertigung infolge des Verlustes der vorher erteilten vollstreckbaren Ausfertigung wird diese nicht unwirksam und es entsteht auch kein Vollstreckungshindernis im Sinne des § 775 Nr. 1 ZPO.381 Auf der anderen Seite ist eine vollstreckbare Ausfertigung, die mit den Rechtsbehelfen gemäß §§ 732, 768 ZPO erfolgreich angegriffen wurde, durchaus verfügbar, aber wegen der Wirkung von § 775 Nr. 1 ZPO nicht zu einer (auf Dauer) wirksamen Vollstreckung geeignet. Unklar ist nun, ob der Schutz des Schuldners dadurch zu erzielen ist, dass die parallele Existenz mehrerer vollstreckbarer Ausfertigungen unterbunden wird oder der Schuldner vor der Erteilung der weiteren vollstreckbaren Ausfertigung angehört und informiert wird, so dass dieser entsprechende Gegenmaßnahmen einleiten kann. Ob § 733 ZPO nur den Fall betrifft, dass die Person, die bereits über eine vollstreckbare Ausfertigung verfügt, die Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung beantragt oder auch bei Personenverschiedenheit, also bei Rechtsnachfolge auf der Gläubigerseite, Anwendung findet, ist ebenfalls fraglich. Der offene Wortlaut von § 733 ZPO lässt beide Varianten zu.382 Vielversprechend erMusielak/Voit, § 733 Rn. 1; Münzberg, in: Stein/Jonas (22. Aufl.), § 733 Rn. 1; Pflugmacher, Beweiserhebung, 120; Seibel, in: Zöller, § 733 Rn. 1. 378 Giers, in: Hk-ZV, § 733 Rn. 5; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 733 Rn. 1; Ulrici, in: BeckOK-ZPO, § 733 Rn. 5. 379 Wolfsteiner, Urkunde, Rn. 41.14; vgl. auch Lackmann, FS Musielak, 287, 290. 380 Die Differenzierung zwischen „echter“ und „unechter“ weiterer vollstreckbarer Ausfertigung wird vorgenommen von Bartels, ZZP 116 (2003), 57, 60 f. Sie wird geteilt von Wolfsteiner, Urkunde, Rn. 41.2. Schon vorher war bei OLG Düsseldorf, DNotZ 1977, 571 von der „Erteilung einer im echten Sinne weiteren, also zusätzlichen vollstreckbaren Ausfertigung“ die Rede. 381 Trotzdem bezeichnet Bartels, ZZP 116 (2003), 57, 60 eine weitere vollstreckbare Ausfertigung, die auf Grund eines Verlustes erteilt wird, als „unechte weitere Ausfertigung“. 382 Bartels, ZZP 116 (2003), 57, 62.

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E. Nicht abgeschlossene oder noch ausstehende Zwangsvollstreckung

scheint zunächst die historische Auslegung,383 denn der Wortlaut der geltenden Fassung ist nicht identisch mit dem Wortlaut der ursprünglichen Fassung der CPO. bb) CPO In § 669 Abs. 1 CPO fand sich noch die Formulierung, dass „derselben Partei“ eine weitere vollstreckbare Ausfertigung nur auf Anordnung des Vorsitzenden erteilt werden darf. § 669 Eine weitere vollstreckbare Ausfertigung darf derselben Partei, sofern nicht die zuerst ertheilte Ausfertigung zurückgegeben wird, nur auf Anordnung des Vorsitzenden ertheilt werden. Vor der Entscheidung kann der Schuldner gehört werden. Der Gerichtsschreiber hat von der Ertheilung der weiteren Ausfertigung, wenn die Entscheidung, durch welche dieselbe angeordnet wird, nicht verkündet ist, den Gegner in Kenntniß zu setzen. Die weitere Ausfertigung ist als solche unter Erwähnung der Entscheidung ausdrücklich zu bezeichnen.

Wer mit „derselben Partei“ gemeint ist, ist ungewiss. Dass es sich um einen Gläubiger handelt, ist offensichtlich, da es um die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung geht.384 Entscheidend ist, ob die Regelung aber nur einen bestimmten Gläubiger, etwa den ursprünglichen Gläubiger, betrifft. Bartels geht davon aus, dass die „Eingrenzung auf ,dieselbe Partei‘ [. . .] vernünftigerweise nur heißen [kann], daß der ursprüngliche Gläubiger und nicht etwa dessen Rechtsnachfolger überhaupt Zugang zu einer (echten) weiteren Vollstreckungsklausel haben darf.“ 385 Von diesem Standpunkt aus lassen sich verschiedene Schlüsse ziehen: Die einschränkenden Regelungen gelten nur für den Fall, dass der Gläubiger, der bereits über eine vollstreckbare Ausfertigung verfügt, die Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung beantragt, oder die Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung ist überhaupt nur dann möglich, wenn der Gläubiger, der bereits über eine vollstreckbare Ausfertigung verfügt, die Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung beantragt.386 Die erstgenannte Auslegung hätte zur Folge, dass für den Rechtsnachfolger die Erteilung deutlich einfacher wäre als für den ursprünglichen Gläubiger.387 Eine

383

Sehr umfassend ist die Auseinandersetzung von Bartels, ZZP 116 (2003), 57,

63 ff. 384 385 386 387

Vgl. Bartels, ZZP 116 (2003), 57, 64. Bartels, ZZP 116 (2003), 57, 64. Vgl. Bartels, ZZP 116 (2003), 57, 64. Bartels, ZZP 116 (2003), 57, 64.

II. Situation, wenn bereits eine vollstreckbare Ausfertigung existiert

153

derartige Schlechterstellung kann aber kaum gewollt gewesen sein,388 so dass diese Auslegung von vornherein abzulehnen ist. Insgesamt ist die Argumentation von Bartels auch nicht zwingend. Der Rechtsnachfolger tritt gerade an die Stelle des vorhergehenden Gläubigers. Die Rechtsnachfolge führt nicht dazu, dass es hinterher einen (qualitativ gleichwertigen) Gläubiger mehr gibt als vorher.389 Kritik ist darüber hinaus aus einem anderen Grund angebracht: Bartels sieht als „ursprünglichen Gläubiger“ den „Inhaber der ersten (einfachen) Ausfertigung“ 390 an. Rein begrifflich könnte man als „ursprünglichen Gläubiger“ aber sowohl den Gläubiger, der den Titel erstritten hat, als auch den Gläubiger, dem die erste vollstreckbare Ausfertigung erteilt wurde, bezeichnen. Ohne Frage wird es sich dabei häufig um dieselbe Person handeln, aber ein Auseinanderfallen ist nicht ausgeschlossen. So ist gut vorstellbar, dass einem Rechtsnachfolger unabhängig von § 733 ZPO eine vollstreckbare Ausfertigung nach § 727 ZPO erteilt wird, weil der Titelgläubiger beziehungsweise der Rechtsvorgänger nie die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung beantragt hatte, so dass noch keine vollstreckbare Ausfertigung existierte. In einem solchen Fall wäre dann der Titelgläubiger, wenn er anschließend die Erteilung einer eigenen vollstreckbaren Ausfertigung beantragt, mit § 733 ZPO konfrontiert, obwohl er (nur) die Erteilung gemäß § 724 Abs. 2 ZPO begehrt. Wenn also in § 669 Abs. 1 CPO von „derselben Partei“ die Rede ist, könnte damit auch bloß die Gläubigerseite gemeint sein. Der Begründungsansatz von Bartels fußt darauf, dass die in der CPO getroffene Regelung in der Sache nicht vom Regelungsgehalt des Hannoverschen Entwurfs abweichen sollte.391 Dieser hat die CPO – jedenfalls im Allgemeinen – besonders geprägt.392 cc) Hannoverscher Entwurf Der Wortlaut von § 655 Abs. 1 S. 1 des Hannoverschen Entwurfs hat etwas mehr Gehalt als der Wortlaut von § 669 Abs. 1 CPO, denn es ist nicht nur von „derselben Partei“, sondern von „einer und derselben Partei“ die Rede.

388 Nach Auffassung von Bartels, ZZP 116 (2003), 57, 64 verstieße diese Auslegung „gegen alle gängigen Wertungen in dieser Frage“. 389 Dagegen spricht auch nicht, dass ein Anspruch teilweise abgetreten werden kann. In diesem Fall bezieht sich die Rechtsnachfolge dann nur auf den entsprechenden Teil. 390 Bartels, ZZP 116 (2003), 57, 64. 391 Bartels, ZZP 116 (2003), 57, 64. 392 Bartels, ZZP 116 (2003), 57, 66; vgl. auch Baur/Stürner, Einzelvollstreckungsrecht, Rn. 3.21; Dahlmanns, in: Coing, 2674; Schumann, in: Stein/Jonas (20. Aufl.), Einl Rn. 105. Zudem wird dieser Aspekt in der grundlegenden Darstellung von Hellweg, AcP 61 (1878), 78, 107 deutlich. Überdies weist Jacobi, ZZP 25 (1889), 447, 460 darauf hin, dass die vollstreckbare Ausfertigung „aus der hannoverschen [Civilprozessordnung] übernommen“ sei.

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E. Nicht abgeschlossene oder noch ausstehende Zwangsvollstreckung

§ 655 Eine weitere vollstreckbare Ausfertigung darf einer und derselben Partei nur mit Genehmigung des Vorsitzenden des Gerichts ertheilt werden. Derselbe kann vor der Beschlußfassung die Betheiligten hören. Wenn die weitere Ausfertigung nur für einen Theil der Leistung erbeten wird, oder wenn sich ergiebt, daß nur ein Theil der Leistung rückständig ist, so wird nur hinsichtlich dieses Theils eine weitere Ausfertigung erteilt. Eine zweite Ausfertigung ist ausdrücklich als solche zu bezeichnen. Die Urschrift der Verfügung, durch welche die Ertheilung der zweiten Ausfertigung angeordnet oder abgelehnt wird, ist der in den Gerichtsacten befindlichen Urschrift des Schuldtitels beizufügen. Die Vorschriften dieses Paragraphen finden keine Anwendung, wenn die zweite Ausfertigung gegen Rückgabe der ersten erbeten wird.

Ob es allerdings – im Hinblick auf die Formulierungen – einen qualitativen Unterschied zwischen „derselben Partei“ und „einer und derselben Partei“ gibt, darf bezweifelt werden.393 Nach heutigem Sprachverständnis stellt der Begriff „ein und derselbe“ eine Nebenform zu „derselbe“ dar.394 Dafür, dass das heutige Sprachverständnis von dem damaligen Sprachverständnis abweicht, gibt es keinen Anhaltspunkt. Entscheidender ist wohl, dass die Protokolle zum Hannoverschen Entwurf an keiner Stelle erkennen lassen, dass der Anwendungsbereich des § 655 (beziehungsweise des § 639 nach der Vorlage des Referenten) nur auf einen bestimmten („ursprünglichen“) Gläubiger beschränkt sein sollte. Es ist den Protokollen schon nicht zu entnehmen, dass die Mitglieder der Kommission überhaupt ein Problembewusstsein im Hinblick auf die Rechtsnachfolge auf der Gläubigerseite hatten. Die Schlussfolgerung, dass die Kommission die Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung an einen Rechtsnachfolger ausschließen wollte, muss daher als bloße Behauptung zurückgewiesen werden. Eine andere Beurteilung vermag auch die Zusammenschau mit § 649 des Hannoverschen Entwurfs nicht zu rechtfertigen.395 § 649 Ist der Anspruch auf eine andere, als die in dem Schuldtitel bezeichnete Person übergegangen, so wird, wenn dieser Uebergang vor Ertheilung der vollstreckbaren Ausfertigung erfolgt ist, der Rechtsnachfolger in der letzteren bezeichnet, wenn aber die

393 Keine Zweifel bestehen bei Bartels, ZZP 116 (2003), 57, 64, wenn er seine Auffassung als „zusätzlich bekräftigt“ ansieht. 394 http://www.duden.de/rechtschreibung/ein_und_derselbe; zuletzt besucht am 15.8. 2018. 395 Mit einer derartigen Zusammenschau argumentiert aber Bartels, ZZP 116 (2003), 57, 66 f.

II. Situation, wenn bereits eine vollstreckbare Ausfertigung existiert

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Ausfertigung bereits für den früheren Berechtigten ertheilt war, ein den Uebergang des Anspruchs beurkundender Zusatz beigefügt. Der Uebergang des Anspruchs ist dem zur Ertheilung der vollstreckbaren Ausfertigung Berechtigten durch öffentliche Urkunden nachzuweisen. Die Vorschriften dieses Paragraphen finden auch dann Anwendung, wenn die Verpflichtung auf eine andere, als die in dem Schuldtitel bezeichnete Person übergegangen ist.

Zuzugeben ist zwar, dass § 649 Abs. 1 des Hannoverschen Entwurfs die Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung bei einer Rechtsnachfolge auf Gläubigerseite dergestalt regelt, dass es anlässlich der Rechtsnachfolge keine zusätzliche vollstreckbare Ausfertigung gibt. Abhängig davon, ob bereits eine vollstreckbare Ausfertigung existierte oder nicht, wird die bereits erteilte vollstreckbare Ausfertigung mit einem entsprechenden Zusatz versehen oder direkt dem Rechtsnachfolger die vollstreckbare Ausfertigung erteilt. Daraus aber zu folgern, dass die Erteilung einer (echten) weiteren vollstreckbaren Ausfertigung an den Rechtsnachfolger generell ausgeschlossen sein muss, ist nicht überzeugend.396 Die Argumentation von Bartels hätte zur Folge, dass der „ursprüngliche“ Gläubiger mehrere vollstreckbare Ausfertigungen erhalten könnte, während der Rechtsnachfolger, selbst wenn er die dem „ursprünglichen“ Gläubiger erteilte vollstreckbare Ausfertigung zurückgibt, in der Folgezeit nie eine echte weitere vollstreckbare Ausfertigung erhalten könnte, um zum Beispiel (berechtigterweise) an zwei verschiedenen Orten Vollstreckungsmaßnahen durchführen lassen zu können. Dass eine derartige Schlechterstellung eines jeden Rechtsnachfolgers beabsichtigt war, ist kaum anzunehmen. Hilfreich sind an dieser Stelle die Ausführungen des Referenten Leonhardt: Zweck des § 639 nach der Vorlage des Referenten sei (lediglich) die Abwehr etwaigen Missbrauchs, welcher infolge der Erteilung mehrerer vollstreckbarer Ausfertigungen möglich sei.397 Erteilungsgründe seien bewusst nicht aufgeführt, da die (ausnahmsweise) Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung im freien Ermessen des Richters stehen solle.398 Das Nebeneinander mehrerer vollstreckbarer Ausfertigungen werde auch nicht generell missbilligt, sondern es könne sogar ein Bedürfnis für mehrere vollstreckbare Ausfertigungen bestehen.399 Geht man also davon aus, dass Erwägungen des Schuldnerschutzes der Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung nicht generell entgegenstehen, muss gelten: Wenn der „ursprüngliche“ Gläubiger mehrere vollstreckbare Ausfertigungen halten darf, kann für den Rechtsnachfolger nichts anderes gelten. Es ist

396 397 398 399

So aber Bartels, ZZP 116 (2003), 57, 66 f. Protocolle zum HE, 4084. Protocolle zum HE, 4084. Protocolle zum HE, 4085.

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E. Nicht abgeschlossene oder noch ausstehende Zwangsvollstreckung

außerdem nicht prinzipiell ausgeschlossen, dass eine weitere vollstreckbare Ausfertigung erteilt wird, obwohl eine andere Person bereits eine vollstreckbare Ausfertigung erhalten hat. Den Schutz des Schuldners gewährleistet das Gericht durch die pflichtgemäße Ausübung des eingeräumten Ermessens. Wenngleich der Standpunkt eines Kommissionsmitglieds natürlich nicht automatisch mit dem Standpunkt der Kommission insgesamt gleichgesetzt werden kann, müssen die Ausführungen eines einzelnen Abgeordneten nicht irrelevant sein. Für die Auslegung der Norm können derartige Ausführungen durchaus Wert haben. So bekräftigte ein Mitglied der Kommission, „daß man bei der Ertheilung weiterer vollstreckbarer Ausfertigungen nicht zu ängstlich sein dürfe. Denn das einzig mögliche Interesse, weshalb man eine Ertheilung mehrerer vollstreckbarer Ausfertigungen an den Gläubiger nicht ohne weiteres gestatten wolle, sei [. . .] die Verhütung von Betrügereien gegen den Schuldner [. . .].“ 400 Derselbe Abgeordnete äußerte sich auch zu der Frage, wie man den Schuldner vor einem solchen Betrug schützen könne: Ein generelles Verbot mehrerer vollstreckbarer Ausfertigungen sei nicht zwingend erforderlich, denn „der Schuldner, gegen welche etwa dasselbe Vollstreckungsverfahren zum zweiten Male eingeleitet werden sollte, würde sofort Kenntniß davon erhalten und [. . .] die Sache zur gerichtlichen Kenntniß und Entscheidung bringen, so daß dem Gläubiger Nutzen nicht daraus erwachsen könne“ 401. Diese Äußerungen uneingeschränkt auf § 733 ZPO zu übertragen, ginge selbstverständlich zu weit, da es sich einerseits nur um die Ansicht eines einzelnen Abgeordneten handelt und andererseits die Regelung des Hannoverschen Entwurfs freilich nur als entfernter Vorläufer angesehen werden kann. Für die weitere Auslegung sollen die Äußerungen dennoch nicht unberücksichtigt bleiben. b) Systematik und Telos Eine weitergehende systematische und teleologische Auslegung erweist sich schlussendlich als unabdingbar. Dabei kann der Auseinandersetzung durchaus die Prämisse zu Grunde gelegt werden, dass § 733 ZPO den Schuldner – jedenfalls im Ergebnis – vor mehrfacher Vollstreckung schützen soll. Dieses Verständnis entspricht auch demjenigen der CPO-Kommission, denn in den Materialien heißt es wörtlich: „Das Erforderniß einer vollstreckbaren Ausfertigung dient auch zur Sicherung des Schuldners gegen mehrfache Zwangsvollstreckung.“ 402 Damit ist freilich nicht gesagt, wie dieser Schutz gewährleistet werden soll. Der Schuldner würde unberechtigterweise privilegiert, wenn die Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung generell ausgeschlossen wäre. Pauschale Feststellungen in der Gestalt, dass zur Wahrung der Belange des Schuldners stets die 400 401 402

Protocolle zum HE, 4086. Protocolle zum HE, 4086. Hahn, Materialien, 435.

II. Situation, wenn bereits eine vollstreckbare Ausfertigung existiert

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Rückgabe der an den Rechtsvorgänger erteilten vollstreckbaren Ausfertigung erforderlich sei, helfen daher nicht weiter.403 Möglicherweise werden die Belange des Schuldners bereits dadurch hinreichend gewahrt, dass diesem die Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung mitgeteilt wird. Ausführungen, die ein derartiges Verständnis stützen, finden sich nicht nur in den Protokollen zum Hannoverschen Entwurf, sondern gerade auch in den Materialien zur CPO: „Hat der Gläubiger zwei Ausfertigungen in Händen, so kann der in Kenntniß gesetzte Schuldner seine Rechte bei der Zwangsvollstreckung genügend wahrnehmen [. . .].“ 404 Die Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung wird also nicht generell missbilligt,405 sondern im Falle der Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung soll der Schuldner nicht schutzlos dastehen.406 Alle bisherigen Erkenntnisse deuten aber darauf hin, dass beide Kommissionen nur die Situation, dass eine einzige Person zwei vollstreckbare Ausfertigungen hält, in ihre Erwägungen einbezogen haben.407 Namentlich die CPO-Kommission spricht davon, dass „der Gläubiger“ zwei vollstreckbare Ausfertigungen besitzt. Zwar finden sich sowohl im Hannoverschen Entwurf als auch in der CPO Regelungen, ob und wie einem Rechtsnachfolger eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt wird, aber diese Regelungen sagen nichts dazu, wie bei der der Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung zu verfahren ist. Für sich genommen regeln sie nur die Erteilung der ersten beziehungsweise einzigen vollstreckbaren Ausfertigung. Den Kommissionen fehlte schon das Problembewusstsein hinsichtlich der Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung an eine Person, die nicht bereits die vorher erteilte vollstreckbare Ausfertigung hält. Dieser in den Protokollen zum Hannoverschen Entwurf bereits angedeutete Umstand bestätigt sich durch folgende Feststellung der CPO-Kommission: „Der bedenkliche Fall ist der, daß der Gläubiger bereits befriedigt ist; aber auch in diesem Falle kann der in Kenntniß gesetzte Schuldner Maßregeln gegen die ihm drohende Zwangsvollstreckung treffen; er steht nicht ungünstiger, als wenn er vor Ertheilung der ersten Ausfertigung den Gläubiger befriedigt hat.“ 408 Die Kommission ging von der Konstellation aus, dass dieselbe Person ein weiteres Mal gegen den Schuldner vollstrecken will. Der Schuldner, der mit einer solchen Situation konfrontiert ist, wird auf die Vollstreckungsabwehrklage verwiesen.409 403

So aber Seibel, in: Zöller, § 733 Rn. 10. Hahn, Materialien, 435. 405 Vgl. auch OLG Hamm JurBüro 1992, 269. 406 Vgl. Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 16 Fn. 419. 407 Zu diesem Schluss gelangt – auf Basis der Materialien – auch Clemens, Wirkungen, 78 f. Dass es bei § 733 ZPO um „die mehrfache Ausfertigung desselben Titels für denselben Gläubiger“ geht, nimmt auch Hellwig, Anspruch, 169 an. 408 Hahn, Materialien, 435. 409 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 16 Rn. 141. 404

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E. Nicht abgeschlossene oder noch ausstehende Zwangsvollstreckung

Man könnte dementsprechend davon ausgehen, dass die Information des Schuldners für dessen Schutz ausreichend sein kann, wenn es um die Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung an dieselbe Person geht. Daraus folgt aber nicht zwangsläufig, dass die bloße Inkenntnissetzung auch im Falle der Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung an eine Person, die nicht Inhaber der vorher erteilten vollstreckbaren Ausfertigung ist, ausreicht. Da die Kommissionen diese Konstellation, insbesondere den möglichen Konflikt auf der Gläubigerseite, nicht in ihre Erwägungen einbezogen haben, ist daher zu fragen, wie der beabsichtigte Schutz des Schuldners auch in derartigen Fällen gewährleistet werden kann. Dabei ist von der Prämisse auszugehen, dass die Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung an eine andere Person als diejenige, welcher bereits früher eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt wurde, grundsätzlich möglich sein muss. Folglich ist zu klären, unter welchen Voraussetzungen eine dementsprechende Erteilung erfolgen kann. Vielfach ist davon die Rede, dass für die Erteilung ein „Rechtsschutzbedürfnis“ auf Seiten des antragstellenden Gläubigers bestehen müsse.410 Sehr unterschiedlich wird allerdings die Frage beantwortet, wann ein derartiges Rechtsschutzbedürfnis vorliegt. Sehr gläubigerfreundlich ist die insbesondere vom OLG Stuttgart vertretene Auffassung, nach welcher für die Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung an einen Gläubiger, der bereits über eine vollstreckbare Ausfertigung verfügt, ein schutzwürdiger Grund vorliegen müsse, aber bei der Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung an einen Rechtsnachfolger ein derartiges schutzwürdiges Interesse bereits daraus resultiere, dass ohne die begehrte Ausfertigung nicht vollstreckt werden könne.411 Wenn die beantragte vollstreckbare Ausfertigung eine weitere vollstreckbare Ausfertigung im Sinne des § 733 ZPO darstellte, bedeute dies nur, dass der Schuldner angehört werden könne, jedenfalls aber informiert werden und eine entsprechende Bezeichnung der Ausfertigung erfolgen müsse.412 Weder müsse der Rechtsnachfolger die dem Rechtsvorgänger erteilte vollstreckbare Ausfertigung zurückgeben noch müsse er sein Unvermögen diesbezüglich darlegen.413 Für den Rechtsnachfolger ähnlich günstig ist die Auffassung, welche ein Rechtsschutzbedürfnis für die Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung schon dann bejaht, wenn der Rechtsvorgänger die ihm erteilte vollstreckbare Ausfertigung nicht herausgeben wolle.414 410 OLG Kiel JW 1932, 3639; LG Hechingen Rpfleger 1984, 151; vgl. auch Brambring, DNotZ 1977, 572, 573. 411 OLG Stuttgart JurBüro 1980, 1098; OLG Stuttgart NJW-RR 1990, 126; zustimmend OLG Hamm JurBüro 1992, 269. 412 So ausdrücklich OLG Stuttgart JurBüro 1980, 1098; OLG Stuttgart NJW-RR 1990, 126; zustimmend OLG Hamm JurBüro 1992, 269; dagegen KG FamRZ 1985, 627, 628. 413 OLG Stuttgart JurBüro 1980, 1098; zustimmend OLG Hamm JurBüro 1992, 269. 414 Hartmann, in: B/L/A/H, § 733 Rn. 7; Schuschke, in: Schuschke/Walker, § 733 Rn. 3 ff. Auch in OLG Stuttgart NJW-RR 1990, 126 findet dieser Aspekt Zuspruch.

II. Situation, wenn bereits eine vollstreckbare Ausfertigung existiert

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Folgte man dieser Linie, bestünde im Falle eines Konflikts auf der Gläubigerseite kein weiteres Hindernis für die Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung. Die bloße Nichtkooperation des Konkurrenten begründete das Rechtsschutzbedürfnis. Auch dem Gläubiger, welchem bereits früher eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt wurde, könnte dann aber kaum abverlangt werden, ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis darzulegen, da eine derartige Differenzierung offensichtlich nicht gerechtfertigt werden könnte. Ehrlicherweise müsste man daher sagen, dass die Erteilung einer echten weiteren vollstreckbaren Ausfertigung gerade nicht von dem Vorliegen bestimmter Voraussetzungen abhängig ist.415 Der Schuldner wäre lediglich nach § 733 Abs. 2 ZPO zu informieren und die weitere vollstreckbare Ausfertigung müsste gemäß § 733 Abs. 3 ZPO explizit als solche bezeichnet werden.416 Demgegenüber gibt es eine starke Fraktion, die den unbedingten Schutz des Schuldners als primäres Ziel propagiert. Uneinigkeit besteht allerdings hinsichtlich der Ausgestaltung. Sehr restriktiv ist die Ansicht, dass dem Schuldner durch die Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung kein erkennbarer Nachteil drohen dürfe.417 Das hätte jedenfalls praktisch in nahezu allen Fällen zur Folge, dass die Gefahr einer Doppelvollstreckung der Erteilung einer echten weiteren vollstreckbaren Ausfertigung entgegenstünde.418 Geht man davon aus, dass die Erlangung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung auch praktisch möglich sein muss, darf die Hürde aber nicht unüberwindbar hoch sein. Die Gefahr einer Doppelvollstreckung muss also nicht schlechthin ausgeschlossen sein.419 Denn abstrakt besteht die Gefahr einer Doppelvollstreckung bei jeder Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung,420 so dass dieser Umstand nicht als genereller Ausschlussgrund herangezogen werden kann.421 Etwas großzügiger ist daher die vom OLG Frankfurt vertretene Position, nach welcher die Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung nur solange ausgeschlossen sei, bis

415 Dass es sich sodann um eine völlig freie Erteilung ohne jedwede Einschränkungen handelt, ist damit nicht gesagt. 416 So ausdrücklich OLG Stuttgart NJW-RR 1990, 126. 417 Nach Ansicht des OLG Kiel JW 1932, 3639 dürften „dem Schuldner keinerlei Nachteile drohen.“ Fast wortgleich formuliert auch das LG Hagen Rpfleger 2013, 284. Vgl. außerdem Brambring, DNotZ 1977, 572, 573 sowie Jacobi, ZZP 25 (1889), 447, 478. Letzterer sieht einen Einwand immer dann, wenn der Altgläubiger die vorher erteilte vollstreckbare Ausfertigung nicht besitzt. 418 Vgl. Lackmann, FS Musielak, 287, 290. 419 Kindl, in: Hk-ZPO, § 733 Rn. 4; vgl. auch Wolfsteiner, Urkunde, Rn. 41.21. 420 Das wird bereits in KG JW 1933, 1779, 1780 erkannt. Vgl. auch Wolfsteiner, Urkunde, Rn. 41.21. 421 U. Gottwald, in: Gottwald/Mock, § 733 Rn. 4; vgl. auch Gaul/Schilken/BeckerEberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 16 Rn. 140; Münzberg, in: Stein/Jonas (22. Aufl.), § 733 Rn. 3; Ulrici, in: BeckOK-ZPO, § 733 Rn. 5.2; Wolfsteiner, Urkunde, Rn. 41.21.

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E. Nicht abgeschlossene oder noch ausstehende Zwangsvollstreckung

die vorher erteilte vollstreckbare Ausfertigung zurückgegeben worden sei oder dargetan werde, dass diese verloren gegangen sei oder aus anderen Gründen nicht mehr zur Vollstreckung genutzt werden könne.422 Ein derartiges Vorgehen wäre jedoch vom Zufall abhängig und im Hinblick auf den beabsichtigen Schutz daher inkonsequent, da der Altgläubiger beziehungsweise seine vollstreckbare Ausfertigung – auch bei angenommener nicht vorhandener Gefahr für den Schuldner, weil von einem Verlust ausgegangen wird – jederzeit wieder auftauchen könnte.423 Nicht ganz so einschränkend ist die Position, dass eine einzelfallbezogene Abwägung der Interessen des antragstellenden Gläubigers und des Schuldners erforderlich sei.424 Nach Ansicht von Münzberg sei deshalb „zu prüfen, ob nach den Umständen des Falles die neue als weitere Ausfertigung ohne unnötige Gefährdung des Schuldners erteilt werden kann“ 425. Konkret sei eine Doppelvollstreckung zu befürchten, wenn der Rechtsvorgänger die Herausgabe der ihm erteilten vollstreckbaren Ausfertigung verweigere und die Rechtsnachfolge bestreite.426 Dann stünden Interessen des Schuldners entgegen.427 422 OLG Frankfurt NJW-RR 1988, 512. In KG JW 1938, 969 wird betont, dass eine Erteilung nur in Betracht komme, wenn eine Gefährdung des Schuldners nicht angenommen werden könne. Werde die bereits erteilte vollstreckbare Ausfertigung nicht zurückgegeben, müsse daher nachgewiesen werden, weshalb diese nicht mehr genutzt werden könne. Vgl. außerdem Clemens, Wirkungen, 77 f., dessen Untersuchung allerdings insofern Fragen aufwirft, als er an anderer Stelle auf der einen Seite für eine restriktive Handhabung von § 733 ZPO plädiert beziehungsweise die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung grundsätzlich ablehnt, wenn bereits einer anderen Person eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt worden ist, aber auf der anderen Seite die uneingeschränkte Anwendbarkeit von § 288 ZPO – auch im Hinblick auf eine etwaige Rechtsnachfolge auf der Gläubigerseite – im Falle einer Klage nach § 731 ZPO hervorhebt. Auch Jurksch, InVo 1996, 175, 176 plädiert zwar für einen umfassenden Schutz des Schuldners, kommt dann aber zu dem Schluss, dass die Erteilung zu erfolgen habe, wenn sich der nach §733 Abs. 1 ZPO verpflichtend angehörte Schuldner zu dem Antrag des Gläubigers nicht geäußert oder nur „unbeachtliche Einwände“ vorgebacht habe. 423 Auch in KG FamRZ 1985, 627, 628 wird auf diesen Umstand ausdrücklich hingewiesen. Selbst Jacobi, ZZP 25 (1889), 447, 476 verkennt diese Möglichkeit nicht. 424 Vgl. U. Gottwald, in: Gottwald/Mock, § 733 Rn. 4; Ulrici, in: BeckOK-ZPO, § 733 Rn. 5; Wolfsteiner, in: MüKo-ZPO, § 733 Rn. 12. Auch das LG Zweibrücken DGVZ 1991, 13 f. geht im Grundsatz von einer Einzelfallabwägung aus. Von vornherein nicht überzeugen kann die Position von Falkmann/Hubernagel, Zwangsvollstreckung, § 733 Anm. 1, wenn sie einerseits dafür plädieren, „die beiderseitigen Interessen auszugleichen“, aber andererseits der Meinung sind, dass die ursprüngliche Ausfertigung stets zurückgereicht werden müsse. 425 Münzberg, in: Stein/Jonas (22. Aufl.), § 733 Rn. 3. Auch nach OLG Düsseldorf Rpfleger 2013, 283 dürften einem berechtigen Interesse lediglich „nicht überwiegende Interessen des Schuldners entgegenstehen“. 426 Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 733 Rn. 7; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 733 Rn. 6; Ulrici, in: BeckOK-ZPO, § 733 Rn. 5.2; Wolfsteiner, Urkunde, Rn. 41.21; Wolfsteiner, in: MüKo-ZPO, § 733 Rn. 14; ähnlich auch OLG Frankfurt NJW-RR 1988, 512. 427 Giers, in: Hk-ZV, § 733 Rn. 7; Kindl, in: Hk-ZPO, § 733 Rn. 4; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 733 Rn. 6.

II. Situation, wenn bereits eine vollstreckbare Ausfertigung existiert

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Richtig ist, dass der Schuldner am Ende nicht stärker belastet sein soll als er es nach dem Titel sein sollte. Wenn also ausgeschlossen werden könnte, dass der Schuldner (eine von diesem nicht zu vertretende) Mehrfachbelastung erfährt, bestünde kein Grund, mit der Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung derart restriktiv umzugehen. Es gilt demnach zu überprüfen, wie sich die Situation für den Schuldner darstellte, wenn man die „freie“ 428 (personenverschiedene) Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung im Sinne von § 733 ZPO zuließe. Auf Grundlage der abtretungsrechtlichen Schuldnerschutzvorschriften kann die Zwangsvollstreckung jedenfalls auch dann zu einem Erlöschen der titulierten Forderung führen, wenn die vollstreckende Person nach materiellem Recht nicht (mehr) Forderungsinhaber ist.429 Dieses Erlöschen kann der Schuldner auch im Wege der Vollstreckungsabwehrklage geltend machen, so dass er die Gefahr weiterer Vollstreckungsmaßnahmen für die Zukunft ausschließen kann. Für derartige Situationen drängt sich die Notwendigkeit eines weitergehenden „Schutzes“ also nicht gerade auf. Unglücklicherweise ist der abtretungsrechtliche Schutz nicht lückenlos: Begehrt ein (vermeintlicher) Rechtsnachfolger die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung gemäß § 733 ZPO im Wege der Klage nach § 731 ZPO, kann der Schuldner den Erfolg einer solchen Klage solange verhindern, bis ihm eine Anzeige oder Urkunde im Sinne des § 410 BGB vorgelegt wird.430 Der Schuldner kann sich – selbst wenn die behauptete Rechtsnachfolge tatsächlich stattgefunden hat – wegen § 407 Abs. 1 BGB weiterhin an den Altgläubiger, der ja auch über eine vollstreckbare Ausfertigung verfügt, halten. Dem Schuldner schadet indes nur sichere (und realisierbare) Kenntnis.431 Von einer solchen wird man, wenn der Kläger nach § 731 ZPO nicht zur Vorlage einer Urkunde oder Anzeige im Sinne des § 410 BGB in der Lage ist, aber nur selten ausgehen können. Gibt es jedoch eine vom Altgläubiger stammende schriftliche Anzeige oder Urkunde, kann der Schuldner im Wege der Vollstreckungsabwehrklage vorgehen, da der Altgläubiger seine eigene Erklärung gegen sich gelten lassen muss. Nun kann es allerdings auch sein, dass ohnehin nicht mehr der Altgläubiger, sondern ein Rechtsnachfolger die materiell-rechtliche Gläubigerstellung innehat. Wird dem Schuldner aber gleichwohl ein anderer – jedoch wegen zeitlicher Priorität nur vermeintlicher – Rechtsnachfolger angezeigt, wird der Schuldner bei entsprechender Unkenntnis gemäß §§ 408 Abs. 1, 407 BGB ebenfalls geschützt. Falls 428 Das bedeutete freilich kein Entfallen der Regeln hinsichtlich Beteiligung, Inkenntnissetzung und Bezeichnung. Schließlich soll das Instrument der vollstreckbaren Ausfertigung nicht ad absurdum geführt werden. Für die (missbräuchliche) Erlangung einer Vielzahl vollstreckbarer Ausfertigungen gibt es allerdings keinen Grund. 429 Siehe dazu die Ausführungen unter D.III. 430 Auf diesen Aspekt wurde bereits unter E.I.3.b) und E.I.3.d) eingegangen. 431 Dieses Ergebnis wurde unter D.III. erzielt.

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E. Nicht abgeschlossene oder noch ausstehende Zwangsvollstreckung

erforderlich kann sowohl der Altgläubiger als auch der konkurrierende Rechtsnachfolger abgewehrt werden.432 Für die Erlangung einer vollstreckbaren Ausfertigung im Sinne des § 733 ZPO kann natürlich auch auf ein vereinfachtes Verfahren (nach § 724 Abs. 2 ZPO oder § 727 ZPO) zurückgegriffen werden. Wenn der ursprüngliche Gläubiger eine weitere vollstreckbare Ausfertigung begehrt, obwohl er nach materiellem Recht nicht mehr als Gläubiger anzusehen ist, kann der Schuldner jedwede künftige Vollstreckungshandlung durch diesen im Falle sicherer Kenntnis nach § 767 ZPO unterbinden. Fehlt eine derartige Kenntnis, kann er sich weiterhin an den ursprünglichen Gläubiger halten und darüber hinaus jedenfalls eine Klage des Rechtsnachfolgers nach § 731 ZPO abwehren. Als problemträchtig erweist sich demgegenüber die Konstellation, dass ein Rechtsnachfolger die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung im Sinne des § 733 ZPO nach § 727 Abs. 1 ZPO beantragt. Eine solche Entscheidung muss der (Alt-)Gläubiger nicht automatisch gegen sich gelten lassen.433 Das ist nur dann der Fall, wenn dieser Urheber der vorgelegten öffentlichen oder öffentlich beglaubigten Urkunde ist. Stammt die Urkunde dagegen nicht vom Altgläubiger, kann der (vermeintliche) Rechtsnachfolger eine vollstreckbare Ausfertigung erlangen, ohne dass der Schuldner den Altgläubiger sicher nach § 767 ZPO abwehren könnte. Fraglich ist daher, wie es sich mit dem abtretungsrechtlichen Schuldnerschutz verhält, wenn es zur Erteilung einer (echten) weiteren vollstreckbaren Ausfertigung gekommen ist, so dass in der Konsequenz zwei verschiedene Personen über eine eigene vollstreckbare Ausfertigung (über den gesamten Anspruch) verfügen, so dass dem Schuldner auch von beiden Seiten entsprechende Vollstreckungsmaßnahmen drohen, da keiner der Vollstreckungsgläubiger im Vorfeld abgewehrt werden kann. Dass dem Schuldner das Bestehen eines Konfliktes auf der Gläubigerseite bewusst sein muss, wenn eine (echte) weitere vollstreckbare Ausfertigung erteilt wird, ist dabei unzweifelhaft, da er von diesem Vorgang wegen § 733 Abs. 2 ZPO zwingend in Kenntnis zu setzen ist. Trotzdem kann der Schuldner die Erteilung bei Vorliegen der Erteilungsvoraussetzungen nicht verhindern. Daran ändert auch die Anhörungsmöglichkeit gemäß § 733 Abs. 1 ZPO nichts.434 Nun könnte es natürlich dazu kommen, dass der ursprüngliche Gläubiger zuerst vollstreckt und dieser ent432 Gegen den Altgläubiger kann, da dieser seine materiell-rechtliche Stellung unzweifelhaft verloren hat, im Wege der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 Abs. 1 ZPO vorgegangen werden. Der eigentliche Rechtsnachfolger muss die Entscheidung nach § 731 ZPO wegen der Wirkung des § 407 Abs. 2 BGB gegen sich gelten lassen. Dementsprechend ist er der Klage nach § 768 ZPO ausgesetzt. Siehe dazu auch die Ausführungen unter D.III.4.a). 433 Davon geht offenbar das OLG Bremen Rpfleger 1987, 381 aus, wenn es ausführt, der ursprüngliche Gläubiger mit vollstreckbarer Ausfertigung „bleibt Herr des Verfahrens, solange sich nicht ein neuer Gläubiger durch Rechtsnachfolgeklausel (§ 727 Abs. 1 ZPO) ausweist.“. 434 Insofern besteht kein Unterschied zu der Anhörung nach § 730 ZPO.

II. Situation, wenn bereits eine vollstreckbare Ausfertigung existiert

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weder die materiell-rechtliche Gläubigerstellung behalten hat oder § 407 Abs. 1 BGB einschlägig ist, so dass wegen des Forderungserlöschens jedwede künftige Zwangsvollstreckung mit der Klage nach § 767 ZPO ausgeschlossen werden könnte. Andererseits könnte es aber auch sein, dass der (vermeintliche) Rechtsnachfolger zuerst vollstreckt. Ein materiell-rechtliches Erlöschen der titulierten Forderung fände in einem solchen Fall aber nur dann statt, wenn der Vollstreckungsgläubiger auch tatsächlich als Rechtsnachfolger anzusehen wäre. Die Vorschrift des § 409 Abs. 1 S. 2 BGB wäre gerade nicht einschlägig. Für den Schuldner hätte dies zur Folge, dass er einen weiteren Vollstreckungszugriff durch den wahren Gläubiger hinnehmen müsste. Freilich unterläge der Vollstreckungsgläubiger, der im Ergebnis zu Unrecht vollstreckt hat, der verschärften bereicherungsrechtlichen Haftung.435 Dass diese „Vorgehensweise“ aus Sicht des Schuldners kaum ideal wäre, liegt auf der Hand. Schon allein um einem etwaigen Insolvenzrisiko aus dem Weg zu gehen, könnte er vorher tätig werden wollen. Zum Zwecke der Abwehr könnte der Schuldner entweder auf die Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 ZPO (gegen den Altgläubiger) oder die Klauselgegenklage nach § 768 ZPO (gegen den vermeintlichen Neugläubiger) zurückgreifen wollen. Die Auswahl kann dem Schuldner jedoch Schwierigkeiten bereiten.436 Der Erfolg einer etwaigen Vollstreckungsabwehrklage gegen den Altgläubiger hängt davon ab, ob der Schuldner in der Lage ist, den Verlust der materiellen Gläubigerstellung nachzuweisen. Selbst wenn der Schuldner auf die (nicht vom Altgläubiger stammende) öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde zurückgreifen kann, welche im Rahmen des Verfahrens nach § 727 Abs. 1 ZPO Verwendung gefunden hat, bedeutet dies keinen garantieren Erfolg. Denn selbst wenn einer solchen Urkunde grundsätzlich eine hohe Beweiskraft zukommt, wäre der Altgläubiger nicht gehindert, den entsprechenden Gegenbeweis zu führen, so dass die Klage nach § 767 ZPO letztlich doch scheitern könnte. Ist der Schuldner demgegenüber der Ansicht, dass die Rechtsnachfolge zu Unrecht angenommen worden ist, stellte sich die Frage nach dem Nutzen der Klage gemäß § 768 ZPO. Denn obschon er nicht den Nichteintritt der angenommenen Rechtsnachfolge beweisen müsste,437 könnte doch der Rechtsnachfolger zur Führung des positiven Beweises in der Lage sein.438 Die abtretungsrechtlichen Schuldnerschutzvorschriften, insbesondere § 407 Abs. 1 BGB, versprechen dem Schuldner keine Hilfe,439 da er diesen Schutz – im 435

Siehe dazu die Ausführungen unter D.IV. Vgl. OLG München FamRZ 2005, 1102, 1103. 437 Siehe dazu die Ausführungen unter E.II.3. 438 Der im Ergebnis durchgreifende Beweis des Rechtsnachfolgers im Rahmen des Verfahrens nach § 768 ZPO hat auch keine automatischen Auswirkungen auf den Altgläubiger. Der Aspekt, dass der Schuldner gegebenenfalls den Schutz aus § 410 BGB durchsetzen kann, wird sogleich aufgegriffen. 439 Dass eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme als solche nicht automatisch zu einem Erlöschen der Forderung führt, wurde bereits unter D.II. ausgeführt. 436

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E. Nicht abgeschlossene oder noch ausstehende Zwangsvollstreckung

Wege der Klage nach § 767 Abs. 1 ZPO – erst dann beanspruchen kann, wenn er geleistet hat. Nicht selten ist der Schuldner zur (vollständigen) Leistung aber gerade nicht in der Lage.440 Dass der Schuldner, der mit konkurrierenden Personen auf der Gläubigerseite konfrontiert ist, grundsätzlich auf das Instrument der schuldbefreienden Hinterlegung zurückgreifen kann, um sich dem Konflikt zu entziehen, kann kaum als umfassende Lösung, sondern allenfalls als zusätzliche Option angesehen werden.441 Denn zunächst muss das nach dem Titel Geschuldete überhaupt hinterlegungsfähig sein.442 Darüber hinaus muss der Schuldner zur Hinterlegung in der Lage sein.443 Das ist häufig – entsprechend dem Unvermögen, freiwillig an den Gläubiger zu leisten – nicht der Fall. Da die (vermeintliche) Rechtsnachfolge den „neuen“ und (noch) angreifbareren Aspekt darstellt,444 drängt sich die Frage auf, ob die Klage nach § 768 ZPO auch nur zu dem Zweck genutzt werden kann, um eine Urkunde beziehungsweise Anzeige im Sinne der §§ 409, 410 BGB, welche der Altgläubiger dann gegen sich gelten lassen muss, zu erlangen.445 Im Gegensatz zum Verfahren nach § 731 ZPO besteht diese Möglichkeit im Rahmen des vereinfachten Verfahrens nach § 727 ZPO gerade nicht. Ob der Umstand, dass die Klage nach § 768 ZPO lediglich eine nachträgliche Überprüfung der Entscheidung nach § 727 ZPO ermöglicht, während ein Vorbringen im Verfahren nach § 731 ZPO die Erteilung verhindern kann, ein gravierendes Hindernis darstellt, ist zumindest zweifelhaft. Richtig ist zwar, dass die vollstreckbare Ausfertigung schon in der Welt ist und entsprechend genutzt werden könnte. Wenn nun aber der Schuldner die vollstreckbare Ausfertigung – gegebenenfalls auch nur mit einstweiligen Maßnah440 Vgl. Foerste, JZ 2001, 467, der darauf hinweist, dass auch ein auf § 409 Abs. 1 BGB basierendes Forderungserlöschen die Möglichkeit des Schuldners, überhaupt leisten zu können, voraussetzt. 441 In BGHZ 100, 36, 48 wird zunächst hervorgehoben, dass die Austragung des Prätendentenstreits nicht zu Lasten des Schuldners gehen solle. Diesem Interesse werde aber durch die Möglichkeit der Hinterlegung Genüge getan. Schon in BGH NJW 1988, 495, 496 wird der grundlegende Standpunkt eingenommen, dass ein Schuldner, wenn er von zwei Prätendenten in Anspruch genommen werde und nicht wisse, wer der wahre Gläubiger ist, keines weiteren Schutzes – über die Hinterlegungsmöglichkeit hinaus – bedürfe. 442 Darauf weist auch Quast, Rechtskräftiger Titel, 13 hin. Vgl. außerdem Lieder, in: BeckOGK (1.9.2019), § 407 Rn. 52 sowie Rensen, MDR 2001, 856, 857. 443 Vgl. auch Quast, Rechtskräftiger Titel, 13. 444 Der „ursprüngliche“ Titel, also derjenige, den der ursprüngliche Gläubiger erstmalig erstritten hat, ist im Regelfall ohnehin nicht mehr angreifbar. 445 Wenn die Motive, Bd. 2, 138 (= Mugdan, Bd. 2, 76) bezogen auf § 308 des Ersten Entwurfs, welcher dem heutigen § 410 BGB entspricht, die Hinterlegung erwähnen, ist damit nicht viel gewonnen. Erst recht bedeutet dies kein Gegenargument, denn es findet sich lediglich folgende Feststellung: „Ueber das Recht des Schuldners zur öff[entlichen] Hinterlegung der geschuldeten Leistung, falls der Gläubiger seine Legitimation nicht auf die in § 308 bezeichnete Weise darthut [. . .], ist eine besondere Bestimmung entbehrlich; es entscheiden die allgemeinen Grundsätze [. . .].“

II. Situation, wenn bereits eine vollstreckbare Ausfertigung existiert

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men – angreift, bedeutet das nicht zwangsläufig, dass dadurch der Zweck des vereinfachten Verfahrens nach § 727 Abs. 1 ZPO von vornherein unterlaufen würde. Schließlich geht es gerade nicht um die Erlangung der vollstreckbaren Ausfertigung, sondern vielmehr um den Fortbestand. Als problematisch könnte man es freilich bewerten, wenn in der Folge jede Erteilung nach § 727 ZPO – auch wenn in der Sache keinerlei Einwände bestehen – „aus Prinzip“ mit der Klage nach § 768 ZPO angegriffen würde, um ein Instrument gegen den Altgläubiger zu erhalten. Erschwerend käme wohl hinzu, wenn der Schuldner mit der Klage nach § 768 ZPO in der Konsequenz immer dann Erfolg hätte, wenn der beklagte Inhaber der vollstreckbaren Ausfertigung nicht zur Vorlage einer Urkunde oder Anzeige im Sinne der §§ 409, 410 BGB in der Lage wäre.446 Doch was wäre aus Sicht des Schuldners – weiterhin unter der Prämisse, dass § 733 ZPO die „freie“ Erteilung weiterer vollstreckbarer Ausfertigungen zulässt – die Alternative? Der Schuldner könnte im Falle einer Klage nach § 768 ZPO auf das Instrument der Streitverkündung (gegenüber dem Altgläubiger) zurückgreifen: Unterläge der Schuldner, könnte der Altgläubiger einer gegebenenfalls nachfolgenden Klage gemäß § 767 ZPO – wegen der Wirkung des § 68 ZPO – nicht damit entgegentreten, dass die Rechtsnachfolge nicht stattgefunden habe und weiterhin er als Gläubiger anzusehen sei. Ginge der Schuldner aus dem Verfahren nach § 768 ZPO als Sieger hervor, bedürfte er einstweilen keines weiteren Schutzes. Andererseits könnte der Schuldner aber auch mit der Klage nach § 767 ZPO gegen den Altgläubiger vorgehen und dem (vermeintlichen) Rechtsnachfolger diesen Streit verkünden. Obsiegte der Schuldner, wäre die Situation im Hinblick auf den Altgläubiger geklärt. Für den Fall, dass die titulierte Forderung bereits vorher auf eine andere Person übergegangen wäre, käme dem Schuldner regelmäßig der – nicht notwendigerweise dauerhafte –447 Schutz aus §§ 408 Abs. 1, 407 Abs. 1 BGB zu Gute. Unterläge der Schuldner, würde er dann aber mit einer nachfolgenden Klage nach § 768 ZPO gegen den vermeintlichen Rechtsnachfolger erfolgreich sein. Der Schuldner kann also dafür sorgen, dass er schließlich nur einmal in Anspruch genommen werden kann. Jedenfalls aber besteht ein erhöhtes Kostenrisiko, da aus seiner Sicht keine Sicherheit besteht, ob der erste Rechtsbehelf durchgreift oder nicht. Wie bereits thematisiert wurde, kommt eine abweichende Kostenzuweisung als Problemlösung nicht in Betracht.448 Vielmehr „beanstanden“ die Protokolle einen solchen Ansatz insge446 Wenngleich, wie insbesondere unter E.I.3.b) ausgeführt wurde, das Verfahren nach § 731 ZPO mit einer Zug-um-Zug-Verurteilung enden kann, so dass eine vollstreckbare Ausfertigung erst erteilt werden kann, wenn eine schuldnerschützende Urkunde oder Anzeige beigebracht wird, muss diese Herangehensweise bei § 768 ZPO von vornherein ausscheiden, da die vollstreckbare Ausfertigung ja bereits erteilt worden ist. 447 Dass die Entscheidung nach § 727 Abs. 1 ZPO von derjenigen nach § 731 ZPO insofern zu unterscheiden ist, als diese nicht zu der Bindungswirkung des § 407 Abs. 2 BGB führen kann, wurde bereits unter D.III.4.a) erörtert. 448 Siehe dazu die Ausführungen unter D.III.4.b).

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E. Nicht abgeschlossene oder noch ausstehende Zwangsvollstreckung

samt, da er einerseits besondere Kenntnisse voraussetze und es andererseits ausreichend sei, wenn der Schuldner die Leistung einstweilen, nämlich bis zur Gewährleistung des abtretungsrechtlichen Schutzes, zurückhalten könne.449 Wenn der Schuldner also entweder gemäß § 731 ZPO verklagt wird oder er mit der Klage nach § 768 ZPO gegen eine Erteilung nach § 727 ZPO vorgeht, kann er grundsätzlich für eine Gewährleistung des Schutzes aus § 410 BGB sorgen. Wie verhält es sich dann aber, wenn der Altgläubiger nicht mehr „greifbar“ ist? Dem wahren Gläubiger die Durchsetzung des Anspruchs, welcher ihm nach materiellem Recht zusteht, auf Dauer zu verweigern, wäre für diesen zweifelsohne eine signifikante Belastung. Denn im Regelfall kann der Rechtsnachfolger keine (erneute) Leistungsklage gegen den Schuldner erheben. Auch wäre eine dem Altgläubiger früher erteilte vollstreckbare Ausfertigung kaum von diesem zu erlangen. In diesem Zusammenhang geht es aber nicht nur darum, dass der Altgläubiger womöglich nicht kooperationsbereit ist, sondern insbesondere um die Fälle, in denen der Altgläubiger „physisch“ nicht zur Verfügung steht. Wenn nun § 410 BGB den Schutz des Schuldners im Sinne des § 409 Abs. 1 BGB umsetzen soll, stellt sich die Frage, ob dieses Ziel auch auf andere Weise erreicht werden kann. Der Schuldner soll nicht in die Situation gelangen, doppelt in Anspruch genommen werden zu können. Der Neugläubiger soll erst dann (unbedingt) gegen den Schuldner vorgehen können, wenn diesem die Abwehr des Altgläubigers möglich ist. Eine derartige Bindung lässt sich aber nicht nur durch die eigene Erklärung des Altgläubigers erzeugen. Auch im Wege der Streitverkündung lässt sich sicherstellen, dass der Schuldner den Altgläubiger erforderlichenfalls abwehren kann. Es sollte aber gerade vermieden werden, dass der Schuldner zu einer Streitverkündung genötigt wird.450 Daher stellt sich die Frage, ob auch eine Streitverkündung durch den Neugläubiger in Betracht kommt. Dann wäre womöglich den zu berücksichtigenden Interessen des Schuldners hinreichend Rechnung getragen, dass dieser nicht zur Streitverkündung verpflichtet wird und dennoch ein Abwehrinstrument erlangt. Fraglich ist also, ob die Streitverkündung in derartigen Konstellationen einerseits möglich und andererseits zielführend ist. Dass sich der Schuldner in einer Situation befindet, wie § 72 Abs. 1 ZPO es erfordert, bedeutet schließlich nicht automatisch, dass dies auch auf Seiten des Neugläubigers der Fall ist. Aus Sicht des Schuldners stellt sich die Situation wie folgt dar: Gewinnt er das Verfahren nach § 731 ZPO beziehungsweise § 768 ZPO, ist der vermeintliche Neugläubiger abgewehrt. Gäbe es § 410 BGB nicht und würde er unterliegen, böte die Streitverkündung die Möglichkeit, den Altgläubiger für die Zukunft abwehren zu können. Mithin läge das für § 72 Abs. 1 ZPO geforderte Alternativverhältnis vor.451 Ein solches Alternativverhältnis besteht auf Seiten des Neu449

Protokolle, Bd. 2, 799 (= Mugdan, Bd. 2, 583 f.). Siehe dazu bereits die Ausführungen unter D.III.4.b). 451 Vgl. nur Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 51 Rn. 16 und Schultes, in: MüKo-ZPO, § 72 Rn. 9. 450

II. Situation, wenn bereits eine vollstreckbare Ausfertigung existiert

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gläubigers aber gerade nicht. Während aus Sicht des Schuldners eine Entwederoder-Situation besteht, liegt eine solche auf der Gläubigerseite nicht vor. Schon gar nicht kann der Neugläubiger im Falle einer Niederlage gegen den Schuldner zwangsläufig an den ursprünglichen Gläubiger herantreten. Im Falle eines Konflikts muss der Streit auf der Gläubigerseite also zuerst ausgetragen werden. Um (unter anderem auch) den Anforderungen des § 410 BGB gerecht werden zu können, stellt das Gesetz dem Neugläubiger in § 403 S. 1 BGB einen gegen den Altgläubiger gerichteten Anspruch auf Ausstellung einer Urkunde über die Abtretung zur Verfügung.452 Nun mag sich die Umsetzung freilich als schwierig erweisen, wenn der Altgläubiger nicht kooperiert oder von vornherein nicht greifbar ist. Für derartige Konstellationen steht daher zunächst einmal die Möglichkeit der öffentlichen Zustellung im Sinne der §§ 185, 186 ZPO zur Verfügung. Auch darauffolgend ist ein Entziehen nicht möglich, da sodann der Erlass eines Versäumnisurteils drohte.453 Selbst wenn man davon ausginge, dass die Vollstreckung einer solchen Entscheidung nicht nach § 894 ZPO, sondern nach § 888 ZPO zu erfolgen habe, müsste man jedenfalls eine Feststellungsklage gegen den Altgläubiger für statthaft und ausreichend halten. Gesamtbetrachtend stellt sich sodann natürlich die Frage, ob dem vereinfachten Verfahren nach § 727 ZPO überhaupt noch ein relevanter Anwendungsbereich verbleibt, wenn die Verfahren nach § 731 ZPO und § 768 ZPO ein deckungsgleiches „Programm“ aufweisen. Da es einer nachträglichen Durchsetzung des Schuldnerschutzes nicht bedarf, wenn dieser bereits gewährleistet ist, bleibt das Erteilungsverfahren nach § 727 Abs. 1 ZPO insbesondere dann relevant, wenn dem Schuldner eine Urkunde oder Anzeige im Sinne der §§ 409, 410 BGB vorgelegt worden ist. Es ist dann weder ein Verfahren nach § 731 ZPO noch ein solches nach § 768 ZPO erforderlich, um den widerstreitenden Interessen gerecht zu werden. Abermals lohnt sich außerdem der Vergleich mit der Situation, dass noch kein Titel gegen den Schuldner existiert. Ein vereinfachtes Verfahren, wie § 727 ZPO es darstellt, steht dem Rechtsnachfolger dabei nicht zur Verfügung. Ihm bleibt nur die Klage. Damit diese uneingeschränkten Erfolg haben kann, muss der Rechtsnachfolger zweifelsohne den Anforderungen des § 410 BGB genügen. Zu sagen, der historische Gesetzgeber habe eine bewusste und eindeutige Entscheidung zu Lasten des Schuldners getroffen, wäre nicht mehr als eine Behauptung, da insbesondere die Gesetzgebungsmaterialien keine dementsprechende Aussage enthalten. Natürlich ist es zutreffend, dass in den Fällen, in denen be452 Grüneberg, in: Palandt, § 403 Rn. 1; Lieder, in: BeckOGK (1.9.2019), § 403 Rn. 2; Müller, in: P/W/W, § 403 Rn. 1; Rosch, in: jurisPK-BGB, § 403 Rn. 2; Roth/Kieninger, in: MüKo-BGB (7. Aufl.), § 403 Rn. 1; Westermann, in: Erman, § 403 Rn. 1; vgl. auch Rohe, in: BeckOK-BGB, § 402 Rn. 8; Schreiber, in: Soergel, § 403 Rn. 1. 453 Eine solche Konsequenz missbilligen wohl Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, 70 sowie Weber, in: RGRK, § 403 Rn. 3. Auch in RG JW 1916, 1273, 1274 findet sich ein dementsprechender Standpunkt.

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E. Nicht abgeschlossene oder noch ausstehende Zwangsvollstreckung

reits ein Titel gegen den Schuldner existiert und die Rechtsnachfolge als „unproblematisch“ anzusehen ist, die Zwangsvollstreckung durch den Rechtsnachfolger „einfacher“ möglich sein soll.454 Das bedeutet aber nicht notwendigerweise die Billigung einer Belastung des Schuldners. Vielmehr soll der Schuldner vor übermäßiger, insbesondere doppelter Inanspruchnahme geschützt werden.455 Zu diesem Zweck ist eine restriktive Auslegung von § 733 Abs. 1 ZPO weder geboten noch erforderlich. Aber auch ein übertrieben extensives Verständnis, welches das Institut der vollstreckbaren Ausfertigung überflüssig erscheinen lassen könnte, taugt kaum als sachgerechte Lösung. Der Rechtsverkehr sollte dementsprechend nicht mit einer Vielzahl grundlos beziehungsweise wahllos erteilter vollstreckbarer Ausfertigungen „geflutet“ werden. Die Entscheidung, ob eine weitere vollsteckbare Ausfertigung erteilt wird, muss daher als Ermessensentscheidung angesehen werden. Die Kontrollfunktion des Gerichts muss sich jedoch auf die Verhinderung von Missbrauch beschränken.

454

Auf diesen Umstand wurde bereits unter D.III.3.d)bb) hingewiesen. Ein möglicher Konflikt auf der Gläubigerseite wurde schließlich weder vorhergesehen noch entsprechend geregelt. 455

F. Zusammenfassung I. Ausgangssituation 1. Bestehen eines latenten Konfliktpotenzials – A. Die Möglichkeit, dass eine Forderung auf einen neuen Gläubiger übergeht, besteht auch dann, wenn diese tituliert wurde. Die Frage, ob der Forderungsübergang – insbesondere auf Grund einer Abtretung – wirksam ist, birgt allerdings Konfliktpotenzial. Zum Streit kommt es regelmäßig dann, wenn mehrere Personen über eine eigene vollstreckbare Ausfertigung verfügen wollen.

2. Keine Regelung des Gläubigerprätendentenstreits in der ZPO – B. Zwar finden sich in der ZPO verschiedene Vorschriften, welche die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung regeln. Normen, welche die Gläubigerseite betreffende Konflikte um vollstreckbare Ausfertigungen auflösen, fehlen jedoch. Das liegt daran, dass der historische Gesetzgeber Konstellationen, in denen zwei verschiedene Personen die Gläubigerstellung und in der Folge eine eigene vollstreckbare Ausfertigung beanspruchen, nicht vorhergesehen hat. Das bedeutet allerdings nicht, dass bestehende Regelungen bei der Auseinandersetzung unberücksichtigt bleiben dürfen. So gilt § 733 ZPO – unabhängig von der Person des Antragstellers – für alle Fälle, in denen es um die Erteilung einer weiteren – im Sinne einer zusätzlichen – vollstreckbaren Ausfertigung geht. Wenn dementsprechend – wie regelmäßig der Fall – bereits eine vollstreckbare Ausfertigung existiert und darauffolgend um die Rechtsnachfolge gestritten wird, ist der Anwendungsbereich der Vorschrift eröffnet. Eine Hürde bedeutet dies insofern, als § 733 Abs. 1 ZPO überwiegend so verstanden wird, dass die Erteilung einer echten weiteren vollstreckbaren Ausfertigung grundsätzlich ausgeschlossen sei.

3. Keine Konfliktvermeidung durch Erhebung einer erneuten Leistungsklage – C. Um einem Konflikt aus dem Weg zu gehen, könnte ein Rechtsnachfolger daher bestrebt sein, eine erneute Leistungsklage gegen den Schuldner zu erheben, da es auf § 733 ZPO dann nicht ankäme. Einem solchen Vorhaben steht jedoch grundsätzlich die materielle Rechtskraft der ursprünglichen Entscheidung entgegen.

170

F. Zusammenfassung

Somit stehen für die Erlangung einer vollstreckbaren Ausfertigung „nur“ das Verfahren nach § 727 ZPO sowie die Klage nach § 731 ZPO zur Verfügung.

II. Abhängigkeit der Zwangsvollstreckung von der materiellen Rechtslage – D.I. Die Antwort auf die Frage, ob und gegebenenfalls auf welche Weise eine vollstreckbare Ausfertigung erlangt werden kann, ist im Ergebnis jedoch davon abhängig, ob die Forderung (noch) besteht. Denn ist der Anspruch bereits untergegangen, können künftige Vollstreckungsmaßnahmen, falls erforderlich, im Wege der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 Abs. 1 ZPO unterbunden werden. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass nicht jeder Konflikt auf der Gläubigerseite zu einem insofern idealen Ergebnis führt, als das nach dem Titel Geschuldete auch dem „richtigen“ Gläubiger zufällt. Das liegt zum einen daran, dass verschiedene Tatbestände, auf Grund derer das Forderungserlöschen stattfinden kann, in Betracht kommen. Zum anderen können die abtretungsrechtlichen Schuldnerschutzvorschriften dafür sorgen, dass der titulierte Anspruch auch dann untergeht, wenn der Erfolg nicht beim „richtigen“ Gläubiger eintritt.

1. Anspruchsuntergang durch Hinterlegung, Erfüllung, Unmöglichkeit – D.II. Das Erlöschen des Anspruchs kann im Wege der schuldbefreienden Hinterlegung nach § 378 BGB erfolgen. Voraussetzung dafür ist aber sowohl die Hinterlegungsfähigkeit des Geschuldeten als auch die Leistungsfähigkeit beziehungsweise die Leistungsbereitschaft des Schuldners. Insofern kann die Hinterlegung allenfalls eine zusätzliche Option des Schuldners darstellen. Als umfassende Problemlösung kann sie dagegen kaum angesehen werden. Im Normalfall ist der Schuldner – gerade wenn er mit einer unklaren Situation auf der Gläubigerseite konfrontiert ist – nicht zu einer freiwilligen Leistung bereit. Auf Grund des Titels kann die Durchsetzung der Forderung allerdings im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgen. Dementsprechend kann der titulierte Anspruch dadurch untergegangen sein, dass in der Vergangenheit bereits Vollstreckungsmaßnahmen stattgefunden haben. Das Forderungserlöschen richtet sich in derartigen Fällen dennoch nicht nach den verfahrensrechtlichen Vorschriften, insbesondere nicht (ausschließlich) nach den verfahrensrechtlichen Fiktionen. Die Beurteilung findet vielmehr auf Grundlage der materiell-rechtlichen Vorschriften statt. Zwar fehlt es bei einer zwangsweisen Durchsetzung an einer freiwilligen Leistungshandlung des Schuldners, aber der eintretende Erfolg ist dem Schuldner gleichwohl zurechenbar. Dementsprechend führt auch die Zwangsvollstreckung im Regelfall zu „klassischer“ Erfüllung im Sinne des § 362 Abs. 1 BGB.

II. Abhängigkeit der Zwangsvollstreckung von der materiellen Rechtslage

171

Lediglich ausnahmsweise – etwa in Fällen, in denen der Vollstreckungsgegenstand beim Gerichtsvollzieher untergeht – erlischt die titulierte Forderung wegen Unmöglichkeit. In einem solchen Fall sind dann die verfahrensrechtlichen Fiktionen, insbesondere §§ 815 Abs. 3, 819 ZPO, ergänzend heranzuziehen.

2. Anspruchsuntergang kraft abtretungsrechtlichen Schuldnerschutzes – D.III.1.–3. Gerade im Falle eines Gläubigerprätendentenstreits ist es allerdings nicht unwahrscheinlich, dass eine Person in das Vermögen des Schuldners vollstreckt, welche nach materiellem Recht nicht (mehr) als Gläubiger anzusehen ist. Obschon der Erfolg dementsprechend bei der „falschen“ Person eintritt, kann die Forderung auch in derartigen Konstellationen durch die Zwangsvollstreckung erlöschen. Dafür sorgen die abtretungsrechtlichen Schuldnerschutzvorschriften: Vertraut der Schuldner darauf, dass die Forderung nicht übergegangen ist, kommt es auf § 407 Abs. 1 BGB an. Geht der Schuldner fälschlicherweise davon aus, dass die Forderung übergegangen ist, kommt es entweder auf §§ 408, 407 Abs. 1 BGB oder auf § 409 Abs. 1 BGB an – abhängig davon, ob die Forderung zuvor bereits auf eine andere Person übergegangen oder die Übertragung von Seiten des ursprünglichen Gläubigers unwirksam ist. Unglücklicherweise wird der Schuldner nur dann gemäß § 409 Abs. 1 S. 2 BGB geschützt, wenn die auf die Rechtsnachfolge bezogene Anzeige oder Urkunde von Seiten des Altgläubigers stammt. Für die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung nach § 727 Abs. 1 ZPO kommt es aber gerade nicht auf die Urheberschaft der vorgelegten öffentlichen oder öffentlich beglaubigten Urkunde an. Obschon es auf Grund dieser Inkongruenz also Fälle geben kann, in welchen die Zwangsvollstreckung nicht zu einem Forderungserlöschen führt, muss eine analoge Anwendung von § 409 Abs. 1 S. 2 BGB mangels vergleichbarer Interessenlage (auf Seiten des materiell-rechtlichen Gläubigers) ausscheiden. Allgemein nicht zu einem Erlöschen der Forderung führt die Zwangsvollstreckung, wenn der Schuldner nicht schutzwürdig ist, weil er Kenntnis von der tatsächlichen Rechtslage hat. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es nicht um eine freiwillige Leistung des Schuldners geht. Der Schuldner, dem auf Grund eines Titels und einer entsprechenden vollstreckbaren Ausfertigung die zwangsweise Inanspruchnahme droht, kann sich nicht darauf zurückziehen, einfach untätig zu bleiben. Der Schuldner ist demzufolge nur dann nicht schutzwürdig, wenn er sowohl sichere als auch realisierbare Kenntnis hat. Zum einen muss der Schuldner also dergestalt in Kenntnis gesetzt werden, dass er die tatsächliche Rechtslage gegebenenfalls auch belegen kann. Zum anderen ist zu verlangen, dass es dem Schuldner möglich sein muss, seine Kenntnis auch in zeitlicher Hinsicht zu realisieren. Dies ist zu verneinen, wenn der Schuldner derart zeitnah vor der Durchführung einer Vollstreckungsmaßnahme von der tatsächlichen Rechtslage erfährt,

172

F. Zusammenfassung

dass es ihm nicht mehr möglich ist, ein entsprechendes gerichtliches Verfahren anzustrengen. Für die Beurteilung ist auf § 121 Abs. 1 BGB zurückzugreifen. Auf der anderen Seite ist dem Schuldner unter Umständen ein nachträgliches Tätigwerden abzuverlangen. Die Beweislast hinsichtlich der Kenntnis des Schuldners trägt der materiell-rechtliche Gläubiger, der die Beeinträchtigung seiner Position vermeiden will.

3. Anspruchsuntergang trotz Kenntnis des Schuldners – D.III.4. Die Kenntnis der tatsächlichen Rechtslage schadet dem Schuldner aber nicht in allen Fällen. So kann die Schutzwürdigkeit fortbestehen, wenn eine gerichtliche Auseinandersetzung des (noch) gutgläubigen Schuldners mit einem nur vermeintlichen Gläubiger stattgefunden hat. Für den Schuldner ergibt sich die Notwendigkeit daraus, dass ihm sonst die doppelte Inanspruchnahme drohte: Vollstreckungsmaßnahmen des nur vermeintlichen Rechtsnachfolgers wären ob der rechtskräftigen Entscheidung nicht zu verhindern und dennoch würde die Forderung – auf Grund der erlangten Kenntnis – nicht erlöschen. Zudem ist der materiell-rechtliche Gläubiger nicht gehindert, die Forderung entsprechend durchzusetzen. Zu derartigen Situationen kann es insbesondere bei mehrfacher Abtretung kommen. Der Schutz des Schuldners wird dadurch gewährleistet, dass der wahre Gläubiger eine gerichtliche Entscheidung auf Grund der §§ 408 Abs. 1, 407 Abs. 2 BGB gegen sich gelten lassen muss. Dabei kommt sowohl eine positive Entscheidung gemäß § 731 ZPO als auch eine negative nach § 768 ZPO in Betracht. Mithin findet eine Perpetuierung von § 407 Abs. 1 BGB statt, so dass die später erlangte Kenntnis dem Schuldner nicht mehr schadet. Gleichwohl bedeutet eine derartige Entscheidung kein dauerhaft unabänderliches Recht, stets nur an eine Person leisten zu müssen beziehungsweise zu dürfen, denn es geht einstweilen nur um das Verhältnis der beiden „konkurrierenden“ Gläubiger. Generell nicht ausreichend, um für eine konservierende Wirkung zu sorgen, ist eine Entscheidung nur nach § 727 ZPO, da diese mangels Rechtskraft stets mit der Klage nach § 768 ZPO angreifbar ist. Die Schutzwürdigkeit des Schuldners kann indes nicht nur im Falle einer Mehrfachabtretung fortbestehen: In den von § 409 Abs. 1 BGB erfassten Konstellationen geht der Schuldner von einem Übergang der Forderung auf einen Neugläubiger aus, obwohl der Rechtsnachfolgevorgang nicht (wirksam) stattgefunden hat. In einem solchen Fall kommt es aber nicht auf § 407 Abs. 2 BGB an, da bereits die eigene Erklärung des „ursprünglichen“ Gläubigers für eine entsprechende Bindung sorgt.

4. Rückforderung durch den nicht geschützten Schuldner – D.IV. Nach alledem verbleiben also Fälle, in denen ein nur vermeintlicher Gläubiger in das Vermögen des Schuldners vollstrecken konnte, obschon der abtretungsrechtliche Schuldnerschutz nicht zur Anwendung kommt. Dementsprechend

III. Erlangung einer vollstreckbaren Ausfertigung für die Zwangsvollstreckung 173

kommt es nicht zu einem Erlöschen des titulierten Anspruchs. Der Schuldner ist dann auf die Rückforderung verwiesen. Da aber insbesondere die Klage gemäß § 768 ZPO nach bereits abgeschlossener Zwangsvollstreckung nicht mehr zur Verfügung steht, muss die Rückforderung (unmittelbar) nach Bereicherungsrecht stattfinden. Im Rahmen der Prüfung ist dann die – bei der Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung – zu Unrecht angenommene Rechtsnachfolge entsprechend zu berücksichtigen. Der Einwand der Entreicherung im Sinne des § 818 Abs. 3 BGB ist dem vermeintlichen Gläubiger, der zu Unrecht vollstreckt hat, allerdings zu versagen. Er ist – basierend auf dem Rechtsgedanken des § 717 Abs. 3 S. 4 ZPO – der verschärften Haftung im Sinne der §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB unterworfen. Er haftet indes nicht verschuldensunabhängig auf Schadensersatz, da ein Abwarten der Rechtskraft der Entscheidung nach § 727 Abs. 1 ZPO nicht in Betracht kommt. Darauf, ob der Vollstreckungsgläubiger gut- oder bösgläubig gewesen ist, kommt es nicht an. Anders – aber im Ergebnis regelmäßig irrelevant – ist die Situation im Falle einer erfolgreichen Klage nach § 731 ZPO, da dort ein Abwarten der Rechtskraft möglich ist.

III. Erlangung einer vollstreckbaren Ausfertigung für die Zwangsvollstreckung Besteht die titulierte Forderung (noch), kann die Durchsetzung im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgen. Dafür bedarf der Rechtsnachfolger einer eigenen vollstreckbaren Ausfertigung. Wenn bislang keinem Gläubiger eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt worden ist, kann der Rechtsnachfolger – unabhängig von den Regelungen des § 733 ZPO – auf das Verfahren nach § 727 Abs. 1 ZPO sowie die Klage gemäß § 731 ZPO zurückgreifen. Existiert aber bereits eine vollstreckbare Ausfertigung, stellen sich zwei Fragen: Ist eine vorherige Auseinandersetzung mit anderen Prätendenten überhaupt möglich oder vielleicht sogar zwingend erforderlich? Und inwiefern steht § 733 ZPO einer Erteilung entgegen?

1. Erteilung im vereinfachten Verfahren des § 727 ZPO – E.I.2. Beantragt der Rechtsnachfolger die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung in dem vereinfachten Verfahren des § 727 ZPO, ist zu berücksichtigen, dass der grundsätzlich erforderliche Nachweis der Rechtsnachfolge durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde nicht „ersetzt“ werden kann: Die Regelungen der §§ 138 Abs. 3, 288 Abs. 1, 307 ZPO sind weder direkt noch analog anwendbar. Insofern steht das vereinfachte Verfahren nach § 727 ZPO dem „regulären“ Verfahren gemäß § 731 ZPO gegenüber. In dem Verfahren nach § 727 ZPO ist daher – in Übereinstimmung mit dem Gesetzeswortlaut – die Anhörung des Schuldners nach § 730 ZPO nur fakultativ. Die Anhörung hätte auch kaum einen praktischen Nutzen für den Schuldner, denn diesem stehen ohnehin keine

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F. Zusammenfassung

Mittel zur Verfügung, um den Verfahrensausgang zu beeinflussen. Insbesondere verfügt er nicht über die Möglichkeit, Gegenbeweis zu führen. Einwendungen kann der Schuldner – im Einklang mit den Anforderungen des Grundgesetzes – gegebenenfalls nachträglich mit der Erinnerung gemäß § 732 ZPO oder mit der Klage nach § 768 ZPO geltend machen. Konkurrenten sind an dem Verfahren nach § 727 ZPO generell nicht zu beteiligen – schon gar nicht zwingend.

2. Erteilung infolge einer Klage nach § 731 ZPO – E.I.3. Anstelle einer Antragstellung nach § 727 ZPO kommt auch die Erhebung einer Klage gemäß § 731 ZPO in Betracht, um eine vollstreckbare Ausfertigung zu erlangen. Eine solche Klage des Rechtsnachfolgers hat sich stets gegen den Schuldner zu richten. Sie ist nicht subsidiär gegenüber dem Verfahren nach § 727 ZPO. Eine möglicherweise anzunehmende „leichte“ Beschaffbarkeit einer öffentlichen oder öffentlich beglaubigten Urkunde, welche für die Erteilung nach § 727 Abs. 1 ZPO verwendet werden könnte, ist irrelevant. Ebenso ist ein (erfolgloser) Antrag nach § 727 ZPO nicht erforderlich. In der Sache führt die Klage nach § 731 ZPO zu einem insofern „herkömmlichen“ kontradiktorischen Verfahren, als das volle prozessuale Instrumentarium zur Verfügung steht: Unbeschadet der Vorschrift des § 410 BGB ist ein ausdrückliches beziehungsweise fingiertes Geständnis möglich, kann der beklagte Schuldner anerkennen und droht bei Säumnis der Erlass eines Versäumnisurteils. Erfüllt der Kläger dagegen nicht die Anforderungen der §§ 410, 409 Abs. 1 BGB, kann ein unbeschränkter Klageantrag keinen Erfolg haben. In einem solchen Fall kommt indes eine Zug-um-Zug-Verurteilung in Betracht. Dementsprechend hat der Schuldner die Möglichkeit, ein eingeschränktes Anerkenntnis abzugeben. Eine Beteiligung von Konkurrenten gibt es aber auch in dem Verfahren nach § 731 ZPO nicht, da sie insbesondere über kein Instrument verfügen, mit dem sie das Verfahren beeinflussen könnten.

3. Optionen eines Gläubigerprätendenten im Konfliktfall – E.II.1.–3. Für einen Gläubigerprätendenten stellt sich daran anknüpfend das Problem, dass die ZPO ihm keinen Rechtsbehelf zur Verfügung stellt, um die Stellung von Konkurrenten angreifen zu können. Der Schuldner verfügt demgegenüber über solche Mittel: Ist eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt worden, kann er dies mit der Erinnerung nach § 732 ZPO sowie mit der Klage gemäß § 768 ZPO, bei welcher der beklagte Gläubiger hinsichtlich der Frage der Rechtsnachfolge beweisbelastet ist, angreifen. Zwar kommt eine Einziehung der erteilten vollstreckbaren Ausfertigung (von Amts wegen) mangels entsprechender Rechtsgrundlage nicht im Betracht, aber es wird doch die Vollstreckung im Sinne von § 775 Nr. 1 ZPO für unzulässig erklärt. Es ist also durchaus nachvollziehbar, wenn eine analoge Anwendung der §§ 732, 768 ZPO erwogen wird. Es mangelt jedoch in bei-

III. Erlangung einer vollstreckbaren Ausfertigung für die Zwangsvollstreckung 175

den Fällen an einer vergleichbaren Interessenlage: Für die Erinnerung des § 732 ZPO ist die materielle Rechtslage, welche der tatsächliche Gläubiger schließlich geltend machen will, ohne Bedeutung. Bezogen auf die Klage nach § 768 ZPO stellt sich dagegen das Problem, dass zwar einer Erteilung nach § 727 ZPO, nicht aber einer solchen nach § 731 ZPO begegnet werden könnte. Außerdem könnte die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung an den Titelgläubiger nach § 724 Abs. 2 ZPO nicht angegriffen werden. Eine Analogie ist demzufolge abzulehnen. Dennoch ist der Konflikt nicht dahingehend aufzulösen, denjenigen, der die Gläubigerstellung für sich beansprucht, darauf zu verweisen, eine früher erteilte vollstreckbare Ausfertigung nach materiellem Recht herausverlangen zu müssen.

4. Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung nach § 733 ZPO – E.II.4. Entsteht also die Situation, dass mehrere Gläubigerprätendenten eine eigene vollstreckbare Ausfertigung beanspruchen, kommt es entscheidend darauf an, ob und gegebenenfalls inwieweit § 733 ZPO einer Erteilung entgegensteht. Dabei ist zunächst festzustellen, dass der ZPO – gerade auch vor dem Hintergrund des § 733 ZPO – keine generelle Missbilligung eines Nebeneinanders mehrerer vollstreckbarer Ausfertigungen zu entnehmen ist. Da der Konflikt vom Gesetzgeber nicht bedacht wurde, findet sich auch kein ausdrücklicher Ausschluss, dass verschiedene Personen eine eigene vollstreckbare Ausfertigung halten. Insbesondere bedeutet der Erfolg eines Antrags nach § 727 ZPO oder einer Klage gemäß § 731 ZPO weder einen automatischen Forderungsverlust noch hindert die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung zwangsläufig die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung an eine andere Person. Dafür besteht auch kaum ein zwingendes Bedürfnis. Es ist vielmehr dafür Sorge zu tragen, dass der Schuldner im Ergebnis keine Mehrfachvollstreckung zu tragen hat. Ein derartiger Schutz ist aber nicht nur dadurch zu erzielen, dass die Erteilung vollstreckbarer Ausfertigungen an verschiedene Personen ausgeschlossen wird. Ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis ist daher für die Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung im Sinne des § 733 ZPO nicht erforderlich. Vielmehr lässt § 733 ZPO durchaus die „freie“ Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung zu. Auch bei personenverschiedener Erteilung erfährt der Schuldner einen Schutz durch die Formund Verfahrensregelungen des § 733 ZPO einerseits und durch die materiellrechtlichen Regelungen andererseits. Entsprechende Informationen versetzen den Schuldner, falls erforderlich, auch in die Lage, selbst tätig zu werden. So kann der Schuldner „lediglich“ mit der Zielrichtung nach § 768 ZPO klagen, um den Regelungen der §§ 410, 409 Abs. 1 BGB Geltung zu verschaffen. Die Durchsetzung dieses Schutzes ist somit sowohl in dem Verfahren nach § 731 ZPO als auch in dem nach § 768 ZPO möglich. Eine Zug-um-Zug-Verurteilung kommt im Falle einer Klage nach § 768 ZPO aber naturgemäß nicht in Betracht, da die vollstreck-

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F. Zusammenfassung

bare Ausfertigung bereits existiert, so dass das Verfahren, wenn der beklagte Gläubiger die Anforderungen nicht zu erfüllen vermag, nur damit enden kann, dass die Zwangsvollstreckung für unzulässig erklärt wird. Um § 410 BGB genügen zu können, gewährt das Gesetz dem Neugläubiger in § 403 S. 1 BGB einen Anspruch auf Ausstellung einer öffentlich beglaubigten Urkunde über die Abtretung. Keine Option ist dagegen die Streitverkündung eines Gläubigers, um einen Konkurrenten entsprechend einzubeziehen. Der Konflikt muss daher erforderlichenfalls in dem vorbezeichneten Wege ausgetragen werden. Falls man die Vollstreckung des Anspruchs aus § 403 S. 1 BGB nach § 894 ZPO ablehnte, müsste man allerdings die Zulässigkeit einer Feststellungsklage des Rechtsnachfolgers anerkennen, welche im Zweifel öffentlich zustellbar und im Falle von Säumnis entsprechend sanktioniert wäre. Dem vereinfachten Verfahren nach § 727 Abs. 1 ZPO verbleiben zumindest diejenigen Fälle, in denen eine Urkunde Verwendung findet, welche sowohl § 727 ZPO als auch § 410 BGB genügt. Gleichwohl soll das Institut der vollstreckbaren Ausfertigung nicht vollständig entwertet werden. Die nach § 733 ZPO vom Gericht zu treffende Ermessensentscheidung beschränkt sich jedoch im Ergebnis auf eine Missbrauchskontrolle.

IV. Fazit Zu einem Gläubigerprätendentenstreit kann es in ganz verschiedenen Situationen kommen. Dabei muss allerdings berücksichtigt werden, dass der Konflikt sowohl auf der verfahrensrechtlichen Seite, besser gesagt auf der vollstreckungsrechtlichen Seite, als auch auf der materiell-rechtlichen Seite stattfindet. Da die ZPO ausdrückliche Regelungen zum Zwecke der Auflösung des Konflikts aber weder früher bereitgehalten hat noch heute enthält, muss auf die „sonstigen“ Regelungen der ZPO und insbesondere auf die bürgerlich-rechtlichen Vorschriften zurückgegriffen werden. Auf diese Weise kann dem Ansinnen Rechnung getragen werden, den denkbaren Streitigkeiten auf der Gläubigerseite auf Grundlage der bestehenden gesetzlichen Regelungen angemessen zu begegnen und so etwaige Konflikte aufzulösen.

G. Reformüberlegungen I. Ausgangssituation Die im Rahmen der Untersuchung erörterten Probleme resultieren in erster Linie aus dem Fehlen eines gesetzgeberischen „Gesamtkonzeptes“. Denn obschon bei den Beratungen zum BGB die Vorschriften der CPO hinlänglich bekannt gewesen sein dürften, sind in der Folgezeit Schnittstellen deutlich geworden beziehungsweise Auswirkungen zu Tage getreten, deren Bestehen – jedenfalls in der konkreten Form – nicht bedacht worden ist. Insofern sind auch Wertungen, welche bei der Problembewältigung helfen könnten, bestenfalls in Bezug auf bestimmte Teilbereiche auffindbar. Eingedenk dessen verfolgte die Untersuchung das Ziel, einen angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen auf Gläubiger- und Schuldnerseite auf Basis der geltenden verfahrensrechtlichen und materiell-rechtlichen Vorschriften sicherzustellen. Wenngleich die erarbeitete Lösung an einigen Stellen umständlich erscheinen mag, ermöglicht sie nichtsdestotrotz eine sachgerechte Behandlung aller zu bewältigenden Konstellationen innerhalb des bestehenden Systems. Um dies zu gewährleisten, wurde der Frage, ob einer Person – als Antragsteller im vereinfachten Verfahren oder als Kläger nach § 731 ZPO – vor dem Hintergrund der materiellen Rechtslage überhaupt eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt werden beziehungsweise eine solche Bestand haben kann, entscheidendes Gewicht beigemessen. Was die Erlangung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung im Sinne des § 733 ZPO angeht, wurde ein „liberaler“ Standpunkt eingenommen. Ob der diskutierten strittigen Fragen könnte der Gesetzgeber daher in der Zukunft geneigt sein, Klarstellungen oder Anpassungen des Gesetzes vorzunehmen. Etwaige Reformen müssten auf einer klaren Entscheidung der Frage basieren, zu wessen Lasten beziehungsweise zu wessen Gunsten etwaige Konflikte aufgelöst werden: des Schuldners, des vermeintlichen Gläubigers oder des tatsächlichen Gläubigers.

II. Mögliche Ansatzpunkte Da kaum anzunehmen ist, dass das Institut der vollstreckbaren Ausfertigung als solches fallen gelassen werden würde, bietet sich dieses als Ausgangspunkt etwaiger Reformüberlegungen an. Der Gesetzgeber könnte es im Interesse sowohl des Schuldnerschutzes als auch der Rechtssicherheit stärken wollen, indem die Existenz mehrerer vollstreckbarer Ausfertigungen unterbunden wird. Dies

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G. Reformüberlegungen

könnte dadurch erreicht werden, dass nur eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt wird, die darauffolgend zurückgereicht werden müsste, um eine Neuerteilung überhaupt erst möglich zu machen. Die Prämisse, dass es nur eine einzige Urkunde geben darf, wäre indes kein Novum, sondern lässt sich ebenso an anderer Stelle ausmachen: Auch bei einer Briefhypothek gibt es lediglich eine Legitimationsurkunde in Gestalt des Hypothekenbriefs. Um keine Lücken entstehen zu lassen, könnte dementsprechend angeordnet werden, dass demjenigen, der einen Titel erstritten hat, stets – also auch ohne einen gesonderten Antrag – eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt wird. Kommt es zu einer Rechtsnachfolge auf der Gläubigerseite, besteht kein Konfliktpotenzial, wenn die Person, der eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt worden ist, den Neugläubiger als solchen anerkennt. Schwierigkeiten ergeben sich aber dann, wenn die einzige Urkunde zerstört oder unauffindbar ist. Denn in derartigen Fällen wäre selbst die zu erwägende Befugnis des Klauselorgans, eine bereits erteilte vollstreckbare Ausfertigung (von Amts wegen) wieder einzuziehen, wirkungslos. Bei einem Hypothekenbrief, der ein solches Schicksal erlitten hat, gibt es deshalb gemäß § 1162 BGB die Möglichkeit, diesen im Wege des Aufgebotsverfahrens (im Sinne der §§ 433 ff. FamFG) für kraftlos zu erklären. Diese Möglichkeit könnte auch in Bezug auf die vollstreckbare Ausfertigung eingeräumt werden. Alternativ ließe sich erwägen, dass auf die Vollstreckung aus einer bestimmten vollstreckbaren Ausfertigung verzichtet werden kann, welches mittels einer formellen Unzulässigerklärung von Seiten des Gerichts „bestätigt“ würde. Beide Varianten hätten zur Folge, dass die Erlangung einer echten weiteren vollstreckbaren Ausfertigung nicht generell ausgeschlossen wäre, so dass der Grundsatz ne bis in idem bezogen auf die ursprüngliche Entscheidung nicht infrage gestellt werden müsste. Wenngleich der Gesetzgeber also nicht verhindern würde, dass zumindest physisch mehr als eine vollstreckbare Ausfertigung in den Rechtsverkehr gelangt, würde er aber doch dafür sorgen, dass eine bestimmte vollstreckbare Ausfertigung keine Wirkung mehr entfaltet. Dies wäre schließlich auch eine bereits etablierte Rechtsfolge, denn auch die Rechtsbehelfe des Schuldners gemäß §§ 732, 768 ZPO führen zu einem Vollstreckungshindernis im Sinne des § 775 Nr. 1 ZPO. Auf diese Weise wäre sichergestellt, dass nicht zwei verschiedene Personen über eine „nutzbare“ vollstreckbare Ausfertigung verfügen. Allerdings würde auch verhindert, dass ein Gläubiger – selbst bei berechtigtem Interesse – mehr als eine vollstreckbare Ausfertigung halten kann, um beispielsweise an zwei verschiedenen Orten zu vollstrecken. Weiterhin muss berücksichtigt werden, dass die vollstreckbare Ausfertigung nicht in allen Fällen „lediglich“ zerstört oder unauffindbar ist. Sie kann auch deshalb nicht verfügbar sein, weil die Person, der eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt worden ist, auf ihrer Stellung beharrt. In derartigen Situationen besteht dementsprechend ein Konfliktpotenzial, wenn der Rechtsnachfolger die ihm zustehende Forderung gegen den Schuldner durchzusetzen sucht. Denn damit dem

II. Mögliche Ansatzpunkte

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materiell-rechtlichen Gläubiger die zwangsweise Durchsetzung seiner Forderung nicht dauerhaft abgeschnitten wird, müsste auch dieser – wie der Schuldner – die Möglichkeit haben, die Unzulässigerklärung herbeizuführen, um sodann eine eigene vollstreckbare Ausfertigung erlangen zu können. Ein Aufgebotsverfahren wäre dafür allerdings kaum geeignet. Vielmehr müsste ein kontradiktorisches Verfahren stattfinden. Dabei erweist sich in erster Linie nicht der Umstand, dass man den Schuldner im Zweifel darauf verweisen müsste, das Vollstreckungshindernis im Sinne des § 775 Nr. 1 ZPO im Wege der Vollstreckungserinnerung nach § 766 Abs. 1 ZPO geltend zu machen, als problematisch, sondern das sich bietende Dreipersonenverhältnis. Zunächst stellte sich nämlich die Frage, gegen wen sich ein – mit der Klage nach § 768 ZPO vergleichbares – Verfahren, die Vollstreckung aus der vollstreckbaren Ausfertigung, welche einer anderen Person erteilt worden ist, für unzulässig zu erklären, richten würde – gegen die betreffende Person und/oder gegen den Schuldner. Darüber hinaus müsste das Verfahren unabhängig davon, ob sich die Erteilung der angegriffenen vollstreckbaren Ausfertigung nach § 727 ZPO oder § 731 ZPO gerichtet hat, gangbar sein. Doch gerade die Möglichkeit, eine vollstreckbare Ausfertigung, welche auf Grundlage eines rechtskräftigen Urteils im Sinne des § 731 ZPO erteilt worden ist, angreifen zu können, bedeutete einen eklatanten Widerspruch zur übrigen Systematik. Schließlich führt die Klage nach § 731 ZPO zu einem regulären Zivilprozess gegen den Schuldner, in welchem auch eine herkömmliche Beweisaufnahme stattfindet. Führte man nun ein allgemeines Angriffsmittel ein, gäbe es zwei Möglichkeiten: Entweder haben Parteivorbringen und Feststellungen des Gerichts keinerlei Bedeutung für den gegebenenfalls später folgenden Angriff oder es können auf Grund von Präklusion lediglich „neue“ Umstände vorgebracht werden. Die erstgenannte Variante bedeutete jedoch eine vollständige Entwertung des Verfahrens nach § 731 ZPO. Aber auch die zweitgenannte Alternative kommt als Lösung nicht in Betracht, da sie dann nicht mehr alle Fälle abdeckte. Auch das Problem, dass die Person, die mit einer vollstreckbaren Ausfertigung ausgestattet ist, nach materiellem Recht nicht Inhaber der Forderung sein muss, wäre auf diese Weise nicht gelöst. Es drängt sich vielmehr die Frage auf, ob nicht die Zwangsvollstreckung aus einer vollstreckbaren Ausfertigung – unabhängig von der materiell-rechtlichen Gläubigerstellung – generell zu einem Erlöschen des titulierten Anspruchs auch nach materiellem Recht führen sollte. Daran anknüpfend wäre dann auch eine ausdrückliche – gedanklich auf § 816 Abs. 2 BGB oder gar § 717 ZPO basierende – Regelung zweckmäßig, da der materiellrechtliche Gläubiger gegenüber dem Vollstreckungsgläubiger auf die Rückforderung verwiesen wäre. Ob der Gesetzgeber eine solche Lösung zu Lasten des materiell-rechtlichen Gläubigers billigen würde, erscheint jedoch zweifelhaft, da es wohl eine Vielzahl von Konstellationen gäbe, in denen jedwede Vorwerfbarkeit beziehungsweise Zurechenbarkeit fehlte.

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G. Reformüberlegungen

Ganz allgemein stellte sich die Frage, ob ein Nebeneinander der Verfahren im Sinne der §§ 727, 731 ZPO weiterhin sinnvoll erscheint. Die bloße Feststellung, dass sich etwaige Verfahren gegen den Schuldner richten, wäre insbesondere bei einem automatischen Stellungsverlust kaum ausreichend. Auf Grund dessen eine Art Amtsprüfung einzuführen, so dass es nur auf die (volle) Überzeugung des Gerichts ankäme, wäre indes kaum mit den Prinzipien des Bürgerlichen Rechts einerseits und denjenigen des Zivilprozessrechts andererseits in Einklang zu bringen.

III. Ergebnis Es zeigt sich, dass die Reformmöglichkeiten vor dem Hintergrund der dargestellten Schwierigkeiten durchaus limitiert sind. Da mögliche Reformen aber ohnehin kein Selbstzweck sind, könnte man sich darauf beschränken, vorhandene Umständlichkeiten zu eliminieren beziehungsweise das Verfahren insgesamt zu straffen. Dafür bieten sich vier Maßnahmen an: 1. Um eine vollstreckbare Ausfertigung im vereinfachten Verfahren zu erlangen, sollte es nicht mehr nur darauf ankommen, dass eine öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde vorgelegt wird. Vielmehr sollte die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung nach § 727 ZPO nur noch dann möglich sein, wenn die öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde von Seiten des Altgläubigers stammt. Auf diese Weise wäre die zwischen § 727 ZPO und §§ 409 Abs. 1, 410 BGB bestehende Inkongruenz beseitigt. Darüber hinaus müsste die Ausnahme, dass ein formeller Nachweis im Falle von Offenkundigkeit entbehrlich ist, in Gänze fallen gelassen werden. 2. Angesichts des Umstandes, dass sich die Frage, ob und inwiefern nachträgliche Kenntnis den abtretungsrechtlichen Schutz entfallen lässt, obschon eine gerichtliche Entscheidung ergangen ist, als durchaus umstritten darstellt, wäre die Klarstellung, dass zumindest ein Urteil nach § 731 ZPO beziehungsweise § 768 ZPO den abtretungsrechtlichen Schutz, insbesondere den im Sinne der §§ 408 Abs. 1, 407 Abs. 1 BGB beziehungsweise §§ 409 Abs. 1, 410 BGB, perpetuieren kann, sinnvoll. 3. Ist in das Vermögen des Schuldners vollstreckt worden, obschon der abtretungsrechtliche Schutz nicht greift, ist der Schuldner auf die Rückforderung verwiesen. Es fehlt jedoch die Regelung, dass sich der Vollstreckungsgläubiger, der dem bereicherungsrechtlichen Anspruch des Schuldners ausgesetzt ist, nicht auf Entreicherung berufen kann. Entsprechend erscheint eine Anordnung nach dem Vorbild des § 717 Abs. 3 S. 4 ZPO zweckmäßig. 4. Ist der titulierte Anspruch auf Grund der Zwangsvollstreckung eines nur vermeintlichen Gläubigers erloschen, kann der tatsächliche Gläubiger nicht mehr an den Schuldner herantreten. Der materiell-rechtliche Gläubiger muss sich an den Vollstreckungsgläubiger, der zu Unrecht vollstreckt hat, halten.

III. Ergebnis

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Dafür steht jedenfalls der Anspruch aus § 816 Abs. 2 BGB zur Verfügung. Es erscheint indes sachgerecht, auch in derartigen Konstellationen den Einwand der Entreicherung zu versagen und eine verschärfte Haftung anzuordnen. Es ist klar, dass die vorgeschlagenen Maßnahmen – unabhängig von der systematischen Verortung – in Bezug auf ihre Umsetzbarkeit nicht einheitlich bewertet werden können. Denn obschon eine Anpassung des § 727 ZPO wenig Konfliktpotenzial bieten dürfte, lässt sich dies bei den übrigen Vorschlägen kaum annehmen. Das ist damit zu begründen, dass diese Maßnahmen die Schnittstellen, die zwischen BGB und ZPO bestehen, betreffen. Insofern wäre im Zuge eines Gesetzgebungsprozesses ein umfassender Abwägungs- und Prüfungsprozess erforderlich. Nur so können unerwünschte gegenseitige Auswirkungen vermieden werden. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass eine abstrakt-generelle Regelung schließlich Rechtsfolgen für alle einschlägigen Sachverhalte anordnet.

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. Gebraucht werden die üblichen Abkürzungen nach Kirchner, Hildebert: Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 9. Auflage, Berlin/Boston 2018.

Rechtsprechungsverzeichnis BVerfG, Beschl. v. 8.1.1959, 1 BvR 396/55, BVerfGE 9, 89 ff. BVerfG, Beschl. v. 9.3.1965, 2 BvR 176/63, BVerfGE 18, 399 ff. BVerfG, Beschl. v. 18.1.2000, 1 BvR 321/96, BVerfGE 101, 397 ff.

RG, Urt. v. 20.5.1884, II 111/84, RGZ 11, 434 f. RG, Urt. v. 20.2.1900, VIa 395/99, RGZ 46, 334 ff. RG, Beschl. v. 29.3.1904, VII 83/04, RGZ 57, 326 ff. RG, Urt. v. 29.6.1909, II 641/08, RGZ 71, 309 ff. RG, Urt. v. 9.2.1911, IV 119/10, RGZ 75, 213 f. RG, Urt. v. 11.1.1912, VI 480/10, RGZ 78, 137 ff. RG, Urt. v. 29.2.1912, VI 205/11, RGZ 78, 389 ff. RG, Urt. v. 10.2.1913, VI 502/12, RGZ 81, 299 ff. RG, Urt. v. 12.3.1913, V 489/12, RGZ 82, 35 ff. RG, Vereinigte Zivilsenate, Beschl. v. 2.6.1913, III 13/12, RGZ 82, 85 ff. RG, Urt. v. 13.3.1914, III 443/133, RGZ 84, 286 ff. RG, Urt. v. 26.5.1916, VII 84/16, RGZ 88, 267 ff. RG, Urt. v. 6.7.1916, VI 178/16, JW 1916, 1273 f. RG, Urt. v. 19.3.1924, V 427/22, RGZ 108, 125 ff. RG, Urt. v. 16.9.1924, VII 322/23, WarnRspr. 17 (1925), Nr. 74. RG, Urt. v. 24.2.1926, V 175/25, JW 1926, 2529 ff. RG, Urt. v. 19.2.1929, II 296/28, RGZ 124, 146 ff. RG, Urt. v. 12.11.1929, VII 188/29, RGZ 126, 183 ff. RG, Urt. v. 23.6.1930, IV 333/29, RGZ 129, 246 ff. RG, Urt. v. 2.2.1931, VIII 548/30, RGZ 136, 162 ff. RG, Urt. v. 12.11.1931, VI 225/31, RGZ 134, 156 ff. RG, Beschl. v. 14.1.1936, II 173/34, JW 1936, 1126 f. RG, Urt. v. 26.1.1937, II 189/36, HRR 1937, Nr. 548. RG, Urt. v. 21.1.1938, VII 106/37, RGZ 156, 395 ff.

Rechtsprechungsverzeichnis RG, Urt. v. 15.3.1939, II 80/83, RGZ 160, 163 ff. RG, Urt. v. 1.2.1940, IV 145/39, RGZ 163, 51 ff. RG, Urt. v. 10.10.1941, VII 42/41, RGZ 167, 328 ff. BGH, Beschl. v. 10.7.1951, II ZR 30/51, BGHZ 3, 82 ff. BGH, Urt. v. 17.1.1952, IV ZR 106/51, BGHZ 4, 314 ff. BGH, Urt. v. 12.2.1952, I ZR 96/51, BGHZ 5, 111 ff. BAG, Urt. v. 3.12.1954, 1 AZR 381/54, NJW 1955, 476 ff. BGH, Urt. v. 30.4.1955, II ZR 5/54, WM 1955, 830 ff. BGH, Urt. v. 8.7.1955, I ZR 201/53, BGHZ 18, 98 ff. BGH, Urt. v. 6.4.1956, I ZR 159/54, BB 1956, 639. BGH, Urt. v. 27.9.1956, II ZR 178/55, NJW 1956, 1673 ff. BGH, Urt. v. 3.4.1957, V ZR 111/56, NJW 1957, 1111 f. BGH, Urt. v. 10.12.1958, V ZR 70/57, BGHZ 29, 76 ff. BGH, Urt. v. 27.2.1961, III ZR 16/60, BGHZ 34, 337 ff. BGH, Urt. v. 14.2.1962, IV ZR 156/61, BGHZ 36, 365 ff. BGH, Urt. v. 13.3.1975, VII ZR 69/74, BGHZ 64, 117 ff. BGH, Urt. v. 21.6.1976, II ZR 85/75, NJW 1976, 1842 f. BGH, Urt. v. 25.10.1977, VI ZR 166/75, BGHZ 69, 373 ff. BGH, Urt. v. 8.6.1978, VII ZR 54/76, BGHZ 72, 23 ff. BGH, Urt. v. 12.3.1981, III ZR 60/80, NJW 1981, 1727 ff. BGH, Urt. v. 27.5.1981, IVb ZR 589/80, BGHZ 80, 389 ff. BGH, Urt. v. 26.1.1983, VIII ZR 258/81, BGHZ 86, 337 ff. BGH, Urt. v. 19.10.1983, VIII ZR 169/82, JZ 1984, 151. BGH, Urt. v. 26.10.1984, V ZR 218/83, BGHZ 92, 347 ff. BGH, Urt. v. 8.11.1984, III ZR 132/83, NJW 1985, 730 f. BGH, Urt. v. 29.11.1984, IX ZR 44/84, BGHZ 93, 71 ff. BGH, Urt. v. 10.1.1985, III ZR 146/83, WM 1985, 596 ff. BGH, Urt. v. 18.1.1985, V ZR 233/83, BGHZ 93, 287 ff. BGH, Urt. v. 23.5.1985, IX ZR 132/84, BGHZ 95, 10 ff. BGH, Urt. v. 28.6.1985, V ZR 43/84, NJW 1985, 2825 ff. BGH, Urt. v. 21.11.1985, VII ZR 305/84, NJW 1986, 977 f. BGH, Urt. v. 30.1.1987, V ZR 220/85, ZZP 102 (1989), 366 ff. BGH, Urt. v. 5.2.1987, IX ZR 161/85, BGHZ 100, 36 ff. BGH, Urt. v. 9.4.1987, IX ZR 138/86, NJW 1987, 2863 ff.

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Rechtsprechungsverzeichnis

BGH, Urt. v. 26.5.1987, IX ZR 201/86, NJW 1988, 495 f. BGH, Urt. v. 27.10.1988, IX ZR 27/88, BGHZ 105, 358 ff. BGH, Urt. v. 19.12.1991, IX ZR 96/91, BGHZ 117, 1 ff. BGH, Urt. v. 12.11.1992, I ZR 194/90, NJW-RR 1993, 1468 ff. BGH, Urt. v. 7.7.1993, VIII ZR 103/92, BGHZ 123, 137 ff. BAG, Urt. v. 9.2.1994, 2 AZR 781/93, NJW 1995, 73 ff. BGH, Urt. v. 24.2.1994, IX ZR 120/93, NJW 1994, 1351 ff. BGH, Urt. v. 17.3.1995, V ZR 178/93, NJW 1995, 1757 f. BGH, Urt. v. 14.7.1995, V ZR 171/94, NJW 1995, 2993 f. BGH, Beschl. v. 23.1.1996, XI ZR 75/95, NJW 1996, 1207 f. BGH, Urt. v. 5.3.1998, III ZR 183/96, NJW 1998, 1854. BGH, Urt. v. 28.10.1998, VIII ZR 157/97, NJW 1999, 210 f. BGH, Urt. v. 23.2.1999, XI ZR 49/98, BGHZ 140, 391 ff. BGH, Urt. v. 2.5.2000, XI ZR 108/99, NJW 2000, 2270 ff. BGH, Urt. v. 19.10.2000, IX ZR 255/99, BGHZ 145, 352 ff. BGH, Urt. v. 3.4.2001, XI ZR 120/00, BGHZ 147, 203 ff. BGH, Urt. v. 18.9.2001, XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774 f. BGH, Urt. v. 26.6.2003, I ZR 269/00, NJW 2003, 3058 ff. BGH, Urt. v. 19.11.2003, VIII ZR 60/03, BGHZ 157, 47 ff. BGH, Urt. v. 18.3.2004, IX ZR 177/03, NJW-RR 2004, 1145 ff. BGH, Urt. v. 3.5.2005, XI ZR 287/04, BGHZ 163, 59 ff. BGH, Beschl. v. 5.7.2005, VII ZB 16/05, Rpfleger 2005, 610. BGH, Beschl. v. 5.7.2005, VII ZB 23/05, Rpfleger 2005, 611. BGH, Urt. v. 17.11.2005, IX ZR 179/04, BGHZ 165, 96 ff. BGH, Urt. v. 24.11.2006, LwZR 6/05, NJW 2007, 1269 ff. BGH, Urt. v. 10.1.2007, VIII ZR 380/04, NJW 2007, 987 ff. BGH, Urt. v. 16.1.2008, XII ZR 216/05, NJW 2008, 1227 ff. BGH, Urt. v. 27.6.2008, V ZR 83/07, MDR 2008, 1086 f. BGH, Beschl. v. 23.10.2008, I ZR 158/07, JurBüro 2009, 163. BGH, Urt. v. 13.1.2009, XI ZR 66/08, NJW-RR 2009, 790 ff. BGH, Beschl. v. 29.1.2009, III ZR 115/08, BGHZ 179, 298 ff. BGH, Beschl. v. 9.7.2009, IX ZR 29/09, NJW-RR 2009, 1148 ff. BGH, Urt. v. 20.7.2010, XI ZR 236/07, BGHZ 186, 269 ff. BGH, Urt. v. 11.5.2011, VIII ZR 289/09, BGHZ 189, 346 ff.

Rechtsprechungsverzeichnis BGH, Beschl. v. 29.6.2011, VII ZB 89/10, BGHZ 190, 172 ff. BGH, Beschl. v. 13.10.2011, V ZB 90/11, NJW-RR 2012, 532 f. BGH, Beschl. v. 12.1.2012, VII ZB 71/09, NJW-RR 2012, 1146 ff. BGH, Urt. v. 20.1.2012, V ZR 55/11, NJW 2012, 1207 f. BGH, Beschl. v. 23.5.2012, VII ZB 31/11, NJW-RR 2012, 1148 f. BGH, Urt. v. 23.8.2012, VII ZR 242/11, NJW 2012, 3426 f. BGH, Urt. v. 22.10.2013, XI ZR 42/12, BGHZ 198, 294 ff. BGH, Urt. v. 21.4.2015, XI ZR 234/14, BGHZ 205, 90 ff. BGH, Urt. v. 26.1.2016, XI ZR 91/24, BGHZ 208, 331 ff. BGH, Beschl. v. 2.2.2017, I ZR 146/16, MDR 2017, 542 f. BGH, Beschl. v. 30.8.2017, VII ZB 23/14, NZI 2017, 910 ff. BGH, Urt. v. 22.11.2017, VIII ZR 83/16, NJW 2018, 537 ff. BGH, Urt. v. 22.2.2018, VII ZR 253/16, NJW 2018, 2056 ff. BGH, Urt. v. 19.4.2018, IX ZR 230/15, NJW 2018, 2049 ff. BGH, Beschl. v. 22.5.2019, VII ZB 87/17, NZG 2019, 873 ff. KG, Beschl. v. 15.5.1913, OLG Rspr. 26 (1913), 376 f. OLG Kiel, Beschl. v. 6.10.1927, 1 U 340/27, ZZP 53 (1928), 164 f. KG, Urt. v. 7.3.1930, 1a X 15/30, HRR 1930, Nr. 1163. KG, Urt. v. 1.5.1930, 16 U 7437/29, JW 1932, 191 f. OLG Kiel, Beschl. v. 27.8.1932, 2a W 129/32, JW 1932, 3639. KG, Beschl. v. 22.10.1932, 12 W 10288/32, JW 1933, 1779 ff. KG, Beschl. v. 3.3.1938, 1b Wx 28/38, JW 1938, 969. OLG Koblenz, Beschl. v. 11.5.1962, 6 W 105/62, NJW 1962, 1869 f. OLG Hamburg, Beschl. v. 14.4.1967, 2 U 150/66, MDR 1967, 849. OLG Düsseldorf, Urt. v. 25.3.1975, 21 U 156/74, WM 1975, 397 ff. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9.2.1977, 3 W 29/77, DNotZ 1977, 571 f. OLG Stuttgart, Beschl. v. 21.4.1980, 8 W 167/80, JurBüro 1980, 1098. KG, Beschl. v. 5.3.1985, 17 WF 5709/84, FamRZ 1985, 627 f. OLG Köln, Beschl. v. 5.3.1985, 4 WF 19/85, FamRZ 1985, 626 f. OLG Frankfurt, Beschl. v. 25.2.1987, 20 W 27/87, NJW-RR 1988, 512. OLG Bremen, Beschl. v. 30.3.1987, 2 W 10/87, Rpfleger 1987, 381. OLG Celle, Beschl. v. 6.2.1989, 8 W 706/88, Rpfleger 1989, 467. OLG Hamm, Beschl. v. 30.5.1989, 14 W 56/89, DGVZ 1990, 21 f. OLG Stuttgart, Beschl. v. 19.10.1989, 8 WF 79/89, NJW-RR 1990, 126.

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Rechtsprechungsverzeichnis

OLG Köln, Beschl. v. 22.12.1989, 2 W 194/89, Rpfleger 1990, 264 f. OLG Hamm, Beschl. v. 27.4.1990, 15 W 105/90, Rpfleger 1990, 286 f. OLG Koblenz, Beschl. v. 4.7.1990, 10 W 321/90, Rpfleger 1990, 518 f. OLG Stuttgart, Beschl. v. 10.7.1990, 8 W 76/90, Rpfleger 1990, 519 f. OLG Hamm, Beschl. v. 22.10.1990, 10 WF 424/90, JurBüro 1992, 269. OLG Zweibrücken, Beschl. v. 26.10.1990, 3 W 103/90, Rpfleger 1990, 520. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 14.11.1990, 10 W 48/90, JurBüro 1991, 275 f. OLG Saarbrücken, Beschl. v. 13.12.1990, 5 W 162/90, Rpfleger 1991, 161. OLG Köln, Beschl. v. 1.2.1991, 27 W 44/90, JurBüro 1991, 1000 f. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.7.1991, 15 W 43/91, Rpfleger 1991, 465. LAG Düsseldorf, Beschl. v. 10.10.1991, 7 Ta 295/91, Rpfleger 1992, 119. OLG Bamberg, Beschl. v. 28.10.1991, 8 W 50/91, JurBüro 1992, 195 f. OLG Schleswig, Beschl. v. 31.3.1992, 16 W 336/91, JurBüro 1993, 176 f. OLG Oldenburg, Beschl. v. 26.5.1992, 6 W 7/92, Rpfleger 1992, 490. OLG Hamm, Beschl. v. 29.6.1992, 23 W 300/92, Rpfleger 1994, 72 f. OLG Köln, Beschl. v. 10.2.1993, 19 W 50/92, MDR 1993, 381. OLG Nürnberg, Beschl. v. 8.3.1993, 9 W 571/93, Rpfleger 1993, 500 f. OLG Köln, Beschl. v. 9.6.1993, 13 U 25/93, JurBüro 1994, 611 f. OLG Braunschweig, Beschl. v. 19.11.1993, 4 W 9/93, MDR 1995, 94 f. OLG Köln, Beschl. v. 28.2.1994, 9 W 59/93, VersR 1994, 1371. OLG Köln, Beschl. v. 7.3.1994, 16 W 10/94, VersR 1994, 1371 f. OLG Köln, Beschl. v. 6.6.1994, 19 W 55/93, VersR 1994, 1372 ff. OLG Dresden, Urt. v. 14.7.1994, 5 U 117/94, NJW-RR 1996, 444 ff. OLG Köln, Beschl. v. 5.9.1994, 2 W 132/94, FamRZ 1995, 1003 f. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 8.9.1994, 11 W 77/94, Rpfleger 1995, 78 f. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 9.1.1995, 12 W 74/94, VersR 1996, 391 f. OLG Köln, Beschl. v. 18.12.1995, 12 W 26/95, r+s 1996, 407 f. OLG Köln, Beschl. v. 8.1.1996, 26 W 15/95, Rpfleger 1996, 208. KG, Beschl. v. 15.2.1996, 19 WF 4946/94, NJW-RR 1997, 253. OLG Köln, Beschl. v. 4.10.1996, 20 W 37/96, NJW-RR 1997, 1491 f. OLG Koblenz, Beschl. v. 28.5.1997, 14 W 267/97, MDR 1997, 883 f. OLG Hamburg, Beschl. v. 28.7.1997, 12 WF 41/97, Rpfleger 1997, 536. OLG Koblenz, Urt. v. 29.10.1999, 10 U 1223/98, FamRZ 2000, 900 f. OLG Stuttgart, Beschl. v. 27.1.2000, 8 W 715/99, Rpfleger 2000, 282 f.

Rechtsprechungsverzeichnis OLG Saarbrücken, Beschl. v. 25.7.2001, 5 W 216/01, NVersZ 2002, 232 f. OLG Naumburg, Beschl. v. 9.7.2002, 3 WF 146/02, FamRZ 2003, 695. VGH Mannheim, Urt. v. 12.11.2002, 10 S 1198/02, NJW 2003, 1203 f. OLG Koblenz, Beschl. v. 24.3.2003, 14 W 197/03, Rpfleger 2003, 448 f. OLG Dresden, Beschl. v. 30.4.2003, 2 W 388/03, Rpfleger 2003, 673 ff. OLG Saarbrücken, Beschl. v. 10.2.2004, 5 W 285/03, Rpfleger 2004, 430 f. OLG Hamburg, Beschl. v. 5.3.2004, 8 W 28/04, MDR 2004, 835 f. OLG Stuttgart, Beschl. v. 12.10.2004, 8 W 245/04, Rpfleger 2005, 207. OLG München, Beschl. v. 24.1.2005, 11 W 2060/04, FamRZ 2005, 1102 f. OLG Zweibrücken, Beschl. v. 6.4.2005, 3 W 76/05, Rpfleger 2005, 612 f. OLG Nürnberg, Urt. v. 30.3.2009, 14 U 1058/08, MDR 2009, 714 f. OLG München, Urt. v. 4.11.2009, 20 U 3116/09, JurBüro 2010, 160 f. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.10.2012, I-7 W 56/12, RPfleger 2013, 283 f. OLG Oldenburg, Beschl. v. 25.1.2013, 12 W 3/13, BeckRS 2013, 02905. OLG Köln, Beschl. v. 18.6.2013, 19 U 11/13, BeckRS 2013, 16599. OLG München, Beschl. v. 12.2.2014, 7 W 142/14, ZEV 2014, 367 f. OLG München, Urt. v. 17.9.2014, 7 U 3876/13, WM 2015, 335 ff. OLG Hamm, Urt. v. 13.11.2015, I-12 U 8/15, MDR 2016, 114. OLG Hamburg, Urt. v. 23.11.2017, 5 U 254/15, BeckRS 2017, 152663. LG Münster, Urt. v. 3.2.1943, 5 T 2/43, DJ 1943, 325. LG Zweibrücken, Beschl. v. 16.12.1949, C 83/49, MDR 1950, 170 f. LG Berlin, Beschl. v. 10.1.1950, 20 T 312/49, JR 1950, 283. LG Frankenthal, Beschl. v. 26.11.1968, 1 T 203/68, DAVorm 1970, Sp. 148 ff. LG Braunschweig, Beschl. v. 25.11.1976, 8 T 647/76, DGVZ 1977, 22 ff. LG Hechingen, Beschl. v. 28.11.1983, 2 T 56/83, Rpfleger 1984, 151. LG Dortmund, Beschl. v. 6.2.1989, 8 W 706/88, JurBüro 1990, Sp. 111. LG Zweibrücken, Beschl. v. 29.1.1990, 4 T 172/89, DGVZ 1991, 13 f. LG Osnabrück, Urt. v. 23.4.1991, 12 S 458/90, Rpfleger 1991, 465 f. LG Bremen, Beschl. v. 13.5.1991, 2 O 2893/86, Rpfleger 1991, 465. LG Ingolstadt, Beschl. v. 9.4.1992, 1 T 1727/91, Rpfleger 1992, 490 f. LG Hamburg, Beschl. v. 1.3.1994, 302 T 19/94, Rpfleger 1994, 423 f. LG Berlin, Urt. v. 25.10.1994, 7 S 15/94, r+s 1995, 184 f. LG Mainz, Beschl. v. 27.6.1995, 8 T 142/95, MDR 1995, 1265. LG München I, Beschl. v. 3.2.1997, 13 T 1799/97, Rpfleger 1997, 394.

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202

Rechtsprechungsverzeichnis

LG Stuttgart, Beschl. v. 6.6.2000, 2 T 211/00, Rpfleger 2000, 537 ff. LG Detmold, Beschl. v. 1.2.2001, 3 T 32/01, Rpfleger 2001, 310. LG Hagen, Beschl. v. 17.9.2012, 3 T 400/11, Rpfleger 2013, 284. LG Ravensburg, Urt. v. 29.6.2017, 1 S 192/16, JurBüro 2017, 604 ff. LG Memmingen, Beschl. v. 27.10.2017, 44 T 1289/17, MDR 2018, 176. AG. München, Beschl. v. 6.12.1996, 9 B 20413/92 (unveröffentlicht).

Sachwortverzeichnis Abhilfe 137 Ablieferung 31, 37, 38, 46 Amtshaftung 39 Androhung 88 Anfechtung 30, 31, 36, 49, 108, 138 Annahmeverzug 39 Annex des Erkenntnisverfahrens 113 Anscheinsvollmacht 66, 67 Anschlusspfändung 30 Aufgebotsverfahren 178, 179 Aufrechnung 25, 42, 56, 135 Belehrung 87, 90 Berechtigtes Interesse 13, 17, 22, 31 Bereicherungsrecht 37, 46, 68, 76, 77, 78, 79, 81, 112, 129, 133, 138, 163, 173, 180 Berufung 74, 80, 81, 127, 130, 143 Beschluss 15, 62, 63, 119, 137 Beschwerde 145 Besondere Gewähr für die Richtigkeit 85 Bestreiten 57, 75, 99, 107, 121, 147 Betroffenheit 92, 101, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 121, 127, 128, 139, 140 Beweiskraft 58, 84, 85, 163 Beweislast 43, 44, 45, 47, 48, 49, 146, 147, 148, 149, 172 Bezeichnung 15, 131, 152, 154, 158, 159, 161 Bindungstheorie 18, 20 Bösgläubigkeit 51, 52, 53, 58, 80, 173 Darlegungslast 43, 88, 110, 115, 146, 147, 158 Dingliche Surrogation 30 Dispositionsbefugnis der Parteien 124

Doppelte Inanspruchnahme 17, 42, 43, 56, 68, 71, 74, 90, 103, 131, 133, 134, 150, 159, 160, 166, 168, 172 Durchbrechung 21, 22 Einstellung der Zwangsvollstreckung 30 Einstweilige Anordnung 15, 99 Einwendung 15, 47, 71, 92, 103, 104, 105, 107, 139, 174 Einziehung (von Amts wegen) 137, 174, 178 Empfangnahme des Erlöses 27, 29, 30, 31 Ende der Zwangsvollstreckung 46, 77 Entreicherung 37, 78, 173, 180, 181 Erfolgseintritt 33, 34, 36, 37, 41, 42, 46 Erfüllungsbezogener Vertragsschluss 32 Erfüllungsgleiche Wirkung 36 Erfüllungssurrogat 36 Erfüllungswirkung 29, 30, 31, 37 Erinnerung 11, 15, 83, 95, 99, 104, 119, 120, 136, 137, 138, 139, 140, 142, 143, 145, 146, 174, 175, 179 Erklärungslast 87, 88, 89 Fehlende Rechtsgrundlage 137, 174 Feststellungsklage 132, 142, 149, 167, 176 Fiktion 27, 28, 29, 30, 31, 32, 34, 35, 36, 40, 84, 86, 87, 96, 125, 146, 170, 171, 174 Forderungsinhaberschaft 27, 46, 47, 63, 140 Formelle Rechtskraft 74, 79, 80 Freie Beweiswürdigung 96 Freiwilligkeit 12, 26, 34, 36, 40, 41, 42, 44, 45, 46, 48, 49, 57, 73, 112, 123, 128, 132, 133, 134, 164, 170, 171

204

Sachwortverzeichnis

Gattungsschuld 38 Gefahrtragung 28, 30 Gegenbeweis 50, 74, 94, 96, 104, 110, 113, 149, 163, 174 Gegner 15, 16, 66, 107, 114 Geldherausgabeschuld 38, 39 Geldschuld 37, 38 Gerichtsvollzieher 27, 28, 29, 30, 31, 37, 38, 39, 40, 45, 85, 99, 142, 171 Gesamtgläubiger 72 Gesamtrechtsnachfolge 18, 106 Geschäftsstelle 11, 15, 82, 99, 145 Gesetzgeber 14, 18, 28, 30, 35, 49, 52, 54, 55, 62, 64, 65, 68, 76, 85, 95, 96, 98, 100, 103, 104, 105, 111, 114, 119, 136, 141, 167, 169, 175, 177, 178, 179 Gestaltungsurteil 19 Geständnisfiktion 87 Grundrecht auf ein rechtsstaatliches, faires Verfahren 102 Gutgläubigkeit 80, 173 Hannoverscher Entwurf 153, 154, 155, 156, 157 Hinterlegung 44, 70, 71, 164, 170 Hoheitsakt 18, 31 Hypothekenbrief 178 Institut der vollstreckbaren Ausfertigung 168, 176, 177 Kassierung 137 Klageüberfall 123 Kondiktion 78, 133 Konkretisierung 19, 38, 39 Konservierung 72, 73, 97, 172 Kontradiktorisches Verfahren 87, 88, 119, 125, 174, 179 Kraftloserklärung 134, 178 Leichte Beschaffbarkeit 121, 174 Leistungserfolg 31, 32, 38, 40, 46, 48, 49, 63 Leistungsfreiheit 38

Leistungsgefahr 28, 38 Leistungshandlung 28, 33, 34, 35, 41, 46, 170 Leistungsverhalten des Schuldners 34 Leistungszeit 28 Liquide Beweismittel 58 Mahnverfahren 123 Mandatstheorie 29 Materielle Rechtskraft 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 84, 114, 143, 169 Materiell-rechtliche Theorie 19 Missbrauch 117, 155, 168, 176 Mitwirkung 34, 41, 65, 87, 106, 115 Ne bis in idem 20, 21, 135, 178 Negative Sachentscheidungsvoraussetzung 21 Nichtigkeit 49, 52, 53, 54 Objektiver Leistungserfolg 32, 38 Offenkundigkeit 14, 59, 68, 83, 84, 85, 92, 94, 96, 97, 110, 111, 114, 122, 125, 139, 180 Öffnungsklausel 15, 145 Passivlegitimation 116 Perpetuierung 72, 73, 130, 172, 180 Personenverschiedenheit 151, 161, 175 Pfandrecht 30 Pfändung und Überweisung 47, 63 Planwidrigkeit 60, 61, 136, 139, 141 Positive Kenntnis 41, 57, 58, 74, 130 Positive Wirkung der materiellen Rechtskraft 20, 23 Präjudiz 22 Präklusion 55, 179 Prioritätsgrundsatz 82 Privilegierung 53, 74, 80, 156 Provisorische Entscheidung 73, 105, 125, 127 Prozessführungsbefugnis 116 Prozessgericht 14, 15, 114, 115

Sachwortverzeichnis Prozessökonomie 78, 88, 89, 90, 96, 97, 100, 120, 122 Prozessrechtliche Theorie 19, 20 Prozessrechtsverhältnis 88, 124 Realisierbarkeit 49, 161, 171 Rechtliches Gehör 100, 101, 102, 109, 111 Rechtshängigkeit 18, 69, 70, 71 Rechtspfleger 14, 15, 63, 98, 100, 102, 104, 105, 113, 119, 120, 137, 145, 146, 148 Rechtsschein 52, 56, 59, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 112, 143 Rechtsschutzbedürfnis 18, 20, 21, 22, 24, 118, 119, 120, 122, 158, 159, 175 Rechtssicherheit 36, 93, 177 Rechtsstaatsprinzip 102 Rechtsverwirklichung 22 Redlichkeit 51, 80 Regelungslücke 60, 61, 139, 141 Restriktionen 17, 132 Revision 130 Rückforderung 78, 80, 81, 173, 180 Rückwirkung 31, 76 Sachenrechtliche Wirkung 29, 30, 31 Schadensersatz 76, 79, 173 Schuldnerfremdes Vermögen 26, 37 Schuldübernahme 23 Schutzwürdigkeit 45, 46, 59, 65, 148, 158, 171, 172 SEPA-Basislastschriftverfahren 31 Sichere Kenntnis 43, 44, 45, 46, 48, 57, 67, 72, 73, 74, 162 Sicherheitsleistung 75 Sofortiges Anerkenntnis 100, 120, 121, 129 Solvenz des Schuldners 107, 112, 128, 132, 163 Sonderrechtsnachfolge 18, 61 Spezialität 17, 47, 145 Streitgegenstand 18, 19, 20, 21, 124, 126

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Streitverkündung 74, 75, 128, 165, 166, 176 Stückschuld 38 Subjektive Rechtskrafterstreckung 18, 21, 115, 117, 121, 125, 135 Subjektive Rechtskraftwirkung 11 Subsidiarität 118, 174 Teleologische Reduktion 54, 57, 58, 68 Tilgungsrechtliche Wirkung 29, 30, 31 Überraschungseffekt der Zwangsvollstreckung 102 Unbeschränkter Klageantrag 123, 174 Unkenntnis 46, 53, 54, 70, 161 Unmöglichkeit 38, 39, 45, 118, 171 Unwiderlegbare Vermutung 19 Unzulässigkeit 21, 22, 44, 68, 77, 78, 115, 118, 120, 137, 138, 141, 142, 174, 176, 178, 179 Urgläubiger 83, 94, 124 Urheberschaft 60, 61, 62, 64, 78, 97, 162, 171 Urkundsbeamter der Geschäftsstelle 11, 15, 82, 83, 145 Ursprünglicher Gläubiger 12, 17, 21, 50, 61, 66, 67, 68, 70, 74, 75, 76, 80, 86, 103, 107, 110, 111, 116, 132, 152, 153, 154, 155, 162, 164, 167, 171, 172 Ursprüngliches Rechtsverhältnis 17, 31, 84 Ursprungsentscheidung 18, 20, 21, 22, 24, 68, 114, 115, 117, 122, 125, 126, 164, 169, 178 Ursprungsverfahren 115, 117, 129 Veranlassung des Erfolgseintritts 33, 34 Verbrauch des Titels 40 Vereinfachtes Verfahren 62, 63, 83, 85, 96, 122, 125, 139, 140, 143, 147, 148, 162, 164, 165, 167, 173, 176, 177, 180 Verfahrensfehler 11 Vergleichbare Interessenlage 35, 60, 61, 65, 68, 139, 140, 141, 144, 171, 175

206

Sachwortverzeichnis

Vernichtung 22 Versäumnisurteil 84, 93, 126, 128, 134, 167, 174, 176 Vertrauen 40, 41, 42, 45, 46, 48, 51, 56, 64, 65, 71, 79, 80 Vertretungsmacht 53, 66 Verwertung 29 Verzicht 129, 132, 178 Vollmacht 29, 53, 54 Vollstreckbarkeit 26, 72, 99, 124 Vollstreckungsabwehrklage 20, 26, 43, 44, 50, 69, 71, 74, 75, 98, 107, 110, 115, 131, 142, 144, 148, 157, 161, 162, 163, 170 Vollstreckungsauftrag 36, 131 Vollstreckungsgericht 62 Vollstreckungshindernis 138, 151, 178, 179 Vollstreckungsklausel 11, 14, 15, 16, 17, 23, 64, 83, 99, 107, 108, 114, 116, 119, 126, 131, 137, 138, 146, 147, 152 Vollstreckungsorgan 24, 29, 131 Vorläufige Erfüllung 30 Vorwerfbarkeit 46, 179

Wegnahme 27, 29, 30, 31 Wertersatz 37 Wertverschaffungsschuld 38 Widerruf 52, 54, 95 Widerspruchsverbot 20, 21 Wiederaufleben 30 Wiederherstellung des Vollstreckungstitels 22 Wiederholungsverbot 20 Windhundprinzip 106 Zug um Zug 64, 75, 123, 129, 165, 174, 175 Zulässigkeit der Erteilung 15, 126 Zurechenbarkeit 34, 35, 37, 42, 64, 65, 66, 67, 170, 179 Zurückbehaltungsrecht 75 Zusätzliche vollstreckbare Ausfertigung 134, 151, 155, 169 Zustimmung 86, 90, 93, 94, 95, 121, 142 Zweckbestimmung 33 Zweckvereinbarung 33