Gesetz und Staat

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GESETZ UND STAAT VON

L~RL

OLIVECRONA

iPROFE:SSO-R .i\N . DER. 'UNIV.EnSITÄ .'il' UJND

194-0 EI

AR MU 'KSGAARD KOPENl'RAGEN

FELIX MEl JE.EIPZIG

ER

Tit el da sd1wed. OrigiJil.aJ'S ,-:

Om la gen ocb sm! en Lund! JI.MO.

Di den:t.,:;eheObersetzung besorgte E lßila1t1er~. Luud „

Copgright 1fMIJ tlg l!jnar.

M.:u.nksgaa:rd

Copenhag ,im

P·r-i. n t e d Ll!l_ U e::lllll ar k

INHALT g

Einleitung~ .Die bmdeode Kraft des Becb:ts l Obtr l1.e

17

Der Inhalt der Re.ch tsregw.n - Di e Form_ d,erBecb.tsregeln- -Ein Befehl iis.t niebt eine Erldä :nm-g· des Willens - Eine Rechtsreg ,el ist kein Be:fehl im eigentlichen Smo .e - Di ,e Reehtso:n-dnung ist niebt vom Staate -.gesehmen - Die Rech -· regeln .)),:üeist e)i.ende Impe:r ativ iß((- Ge~isse Eig ,en der recbilic.hen Imperative tümlichkeiten Rechtsregeln un ,d ·or iliegeb:t - Die );Existenz.(t der Recbts.n~g~ln - Die Imperative iror der Rech tswissen schalt

II Die Gesetzgebung .. 11• ■ ■ 11 ■ 59 Die ~er.fä.ssuogsmä s-sige Gesetz.ge]nmg - IDas Ge-· ..

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·wohnheit s.F.echt - Da s Zustancilekomm.en_ d,er Verfas ru:ig - Die Mö-glid itke.r - einer en dgültigen

Erklä r ung d:es ZnstandekommeDs or dnnog IlI

Das :subjekfü.J,e Recht

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Reclrls.......

Das , snbj'.eld:i'!ie Recht und _die ~at saichen - Sinn der Idee des sub jektiven Rechts - Versuche.., den .Eegrif f. des s1tbjektiveo Rec.hts zu r atio nalisieren - Fil r wekbe Zwecke g.ehr:ain.c_ht man den :Begriff des , ubjel1iven Rechts? - · Der Zusammenih.ang zwi scb~ ,den juristis,ehen Begrii:fön nn.d er Magie - · Weshalb de:r illu sori ehe Charakter des snb j eküven Rechts übersehre:n v.ird

8.7

IV R-echt und GeY.Jalt . . .... ..

~

. . . . • . . . . . • . . . . . ,. . . l 19

Die tatNäel:Jlicb:e Ansimnng v•on Gev aJ im Staatsim wese:n - Der Gegensatz R•eeb1t-Gewalt -

das Recht ducc.b den Zwang garantiert? - Die Unter seheidung zwischen . J'.'.l'rimären 11nd sekun dären ß.ec.btsregem. - Das Gesetz: Regeln über die Anwendung der Gewru.tr- Die Notwendigkeit org anisierter Gewalt - Die Answu-1.."ltmgen der orgarui.sierteu Gewalt hanptsäcltlich _indirekt ,er N atu:1:"- Die Bed.entang der Fillc:ht - Die Bedeutung des, Gesetz.es für die llora] - · tber den Einfluss „von Uecbtsideen auf die Gese1tzge:Emrng 1

-

Sehll!ISSfolgenmgen

V Vom· .t,a.at... .. .... .. .. . . .. .. ,.... . ~,•....• . ..... 172 Der- Staatsbegr:i:U- - Der Machtbegriff ·- Uie Geblilndenh~ -der Gevrolt - Der S-filllll emes Rechtszustandes - Die Staats .lebve des Marxismns Das V,ölkerre -cht

VORWORT

Die vorliegende Arbeit erschien im Angust 19-39 in englischer Fassung unter dem Titel Lau~ as Fa.et In dieser ·deutschen Au.._~o-abe,die zugleich nnt einer schwedischen erscheint habe ich die Gelegenheit benutzt, den Gedankengang in gewissen Punkten noch w ,ei er auszuführen W:m:e der englische 'Titel an den tet, ist die ßeehtso ,rdnung -m. E. eine _rein tat;sächlicl ,e Erschcinu.ng . Die - Anfiassun~ dass die Reehtsord:nung ein »Soll_en.« emschliesse WJrd also abgelehnt. \ on entscheidendem Einfluss . ~'".airen für mich die re.chtsphilosopbischen Unters11~un,g ,en A x e I H a g er s. t :r ö ms„ die von 1 1.h e 1 m L u n d s t d 1: .,~~teitergefiThrl v.rorden s.ind. Kri tis,ch habe ich mwt viel hiD.ZUZLüüge.n. [ein Hauptstreben war es„ weiterzug 1eh_e:n und eine positive Darstellung vom Wesen der Rechtsordnun.g_ zu geben. Meiner Frau, die als Schriftst ,ell ,erin moral psycbologaische Fragen behandelt ha~ verdanke ich unerlässliche ..;\uf.schlüs.se binsi ~hllieb solcher Ftagen.

,r

Lund im Mai 194@.

Karl Olivecrona

EINLEITUNG

D

IE R:echtsordnung wird aßgemeni als ein S~rs-tem von Regeln hetra ,ch~e1 die für die l\litgiieder e_in.es Gem 1ein.wesens bindend oder ge.Ue·nd". sm.d in _dem Sinne, . dass sie ein »Sollen einschlie sen~ ln dieser b:mdenden Kraft oder Gulügl;r.cit liegt nach oJ e:rrschenden Ansmailllung etwa - für die Reebts.sä be Ken.nzeiieh.nende :s. Eme Rech1sordlnung ohne bindend' Kraft er scheint in der Ta~ un~:lenkbar. Die Idee de bindenden.Kraft Vinrd daher j;eder Theorie vom R-ecl:It zngr11.J[U] .1 e.g,elegf. Eben darum muss aber die Theorie in rrnübe.rwindliche Sch~Sii)llen« behandle , oerubt wohl a.uf einer · rref ührung d-urch die :mipe:rative orm „ so dass man zu aemGlauben gelangt ist, sie druck e:ffinebesondere höher e„ geistige V\rrrklic.hkeit aus -,l on den b e:den 1\ om.e:nlen de16 Imperativs ,. dem lnhal und der F o:rm ist es also die F o,rm, der sich die Rechtsphilosophie zugewandt hat ~ Sie. hat die v ·ersuche, den Gegenstand der Rechtsv;ri.ssensehaf' t · zu charakterL"Üer en, behe r: chl. T at sächlich. erhäl es sich indes en so, d.aSJ die imperati ~ .Form fü die rech , swissensc ·haffliche Ar bei ,r'ollständig g cich 0 ültig ist Bede u nng hat s.ie. als eli ].fitt 1~ die l\.'lensche:n dahin zu beein fl ussen, da s · aemäss den aufges tel1ten orbil dern handeln . Natürlich i&t es eine wichti ge -Aufgabe, hi er den l!) y cl1ologischen Zusammenhang klarzulegen. Das ist aber etwas anderes Sache de r Psychologie. Domä :ne --rmd Ob fekt der eigent~ liehen Juris p.rudenz ist der Inhalt der Impera th re~ also die Handlungsvorhild r eTh t. Die lancllänfige IVIeinuno- über die Natur der

,r

49 Rechtsordnung und d'emit iiber den Gegenstand der Rechtswissenschaft hart es mit srch gebracht '.! dass die Rechtswissenschaft in einen Gegensatz zu solchen Wissenschaften ·wie z H. Soziologie und S ta·a ts"\\rissenschaf t gekommen JSt Mn.n sa,gt,, dass diese da tatsächliche Gesellschaftsleben behandelt~ während die ßechts~risse.nschaf~ als ~normative« W 1sseru;chaft etwas and xes behan ,dle ; nämlich Jenes bernhmt ,e »Sollen« . Aus dem Geijagten geht hervor, dass sieb dieser ganze prinnpieUe D ntersclrl.ed, durch den man die Rechts-wissensc :haft a nf eine - andere Ebene als cli übrigen Gesell chaf-ts-wissensebaften s~ellf auf' eme IDusion griindeL er ntersehied wird hinfä]Ug ·, sobald man sich darüber klar v.ird, dass der Gegen ·tand der Rechtswissenschaft in Wirklichke.it ein Gedankenmb.alt ist also ehvas, das der nai:ürlichen " ' irhlichkeit angehört. Gewiss gibt es emen Ullt.ersehied ZWIDSch en d.er Recl tswissenschaft llLIDd der Soziologie, ebenso wi„e zwiscbe R chtswissenscha ft Wild 'StaatswISsensch aft, da sie _ja verschledlene Geaeru;tande ha ·ben. Di ,e Gegenstände sind aber nicht ·von ,grundsätzlich ve chiedenartiger Beschaffenheit Es 11-andelt ich mcht um versclnedene Wirklichkeiten. Ein solcher Gedanke ist absurd. Der irorbaindene Unterseb" 'ed llesteht nur darm~ dass die ·Recbtsvn:ssenschaft andere Momente a u_s. dem sozialen Zusammenhang herausgreift als die, die

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für di Soziologie und die Staaolswissenschaften z,entrales . Inter.esse haben . In diesen lli, tzteren Wissenschaften setzt man SJ.eh kemeswegs die Aufgabe, den Inhalt de. gegebenen Reg;ela - · d. h. d.er im Gesetz a usgedrüekten Handlimgs-vorsteUungen. - aus.zulegen um . Richte , ... IBwälle und .. andere, d.i~ mit il1rer Anwendung :zu tun haben zu leiten. Vie1me.hr mteressierl man sich in der Soziologie z. B. für den Efünflus.s eines Srr:afgesetze.s auf den Stand der Kri:mrinalität oder in den Staatswissensehaft,en ffu die ta.tsä ,climiche Anwendung ,eines Grundges tzes für die dabei :a.usselllaggeb ,enden fach tverhältnisse US,;\,~. och liegt lner nichts -anderes or als eine . Aniteilung des Ma1erials, bedmgt durch di.e orllandemen Bedfufnisse in . bezn,g auf Wissen in ·verscltledener Hinsicht. Feststellung und Systema .tisierung des hili.a]ts der in Gesetz und Gewobnhie1.tsrecht gegebeneD Handlungsvorbilder muss st,ets die erste nnci grundlegende Aufgabe der Rechtswisse.nschaf t sein. Es ist jedoch .klar„ dass die Handlungsvorbild-er Dicht ~rollsiändig sein können. Die unendliche Buntheit des Lebens lässt sich keineswegs dnr ,ch -im "Vora;us an gedachte Schemata decken.. Der Richter wird des-haib z'1·va11gsUinfig of1f:-emer Sachlage geg ,enü.berstehen, ohne im Ge_setz eine .Anweisung für ein Handeln in- dem besagten F-ailse zu findern. Gl.eiehwoh muss er ![

handeln. Er k~nn .sich :aich t passi,l verhalten. Ein _ Urteil muss gefällt werden, llD -einen oder anderen Sinne. .Der .Re.chtswissenscb.af t w1.rd daher die Aufgabe gestellt, dem lli ,rotel' ffu. derartige Lagen Anlcitu~g zu geben. Dies mt die zweite gro se Aufgabe der Rec:htswmssensdbafit. Auch ein dritte Aufgabe hat. rue Rechts'\\issenschaft. Sie ha der Gesetzgebung den '-"'eg zu berei en, :indem ßie orvileg -·die Probleme unterucllt" die die Zell der Gese1zgehnng stellt. Um die Aufgabe .zu erfüllen, daem -Richter angesioots :Sitna tionen, für die keine klare Regel g~ehen .isi Anleduno zu geben, mu ::;die Ree.htswiss enschaft auf .ei,g, n e Fan t ßa:rullungs-,.•orbilder ~ uf stellen ,. Nun is'l die grosse FTage die,. ·nach welchen Prmzipie.n dab ,ei z·u verfahren ist Die - ältere Reehtswissenseh.afl umging diese Frage" indem sie t a.t, als sei sie rocht "fOrhanden. Man ging nämlich. entgegen d.er tatsäcblich .ea Lage ron der .Annahme aus das positive Rec:hf sei Tonständig. ian postuliert -, dass ,es Regeln enthalte, nach denen stets jeder erdeJ11klwche

Fall gelöst ·werden könne. m den ni'cbt unmittelbar zugängli.chen ]nhalt der Rech tsregem h€-r-· auszmfinden arneifete man mit Analogfu,eschliis sen und sog. Konstruktionen . Seitdem es j,edocli in zunehmenden !\fasse. anerkannt is~ dass keine i.,Tollständ:m.ge Rechtsordnung existiert" hat. Sich eine Verschiebung

des Problems

bemerkbar

ge -

_52

machl ·11an war gezwungen, ofi_ener die F ·rage zu stellen, nach _welchen Prinzipien die Recht _~ 1"rissensehaft --vorzugehen habe wenn s1.e,da-s Gesetz ergänzt ffierbei lässt es sich ni ,cht yermeid -en, dass Werh1rteil.e mi-:ftspielen. Man kann einen Salf:z., drer. Richter habe so oder so zu. handeln,, nur -anf die Weise begründen„ dass es mit Rüelisicht -auf einen gewissen Zwrek., der für werh„oll aucr-esehen wir~ wiinsehenswert ist So ist es bereits, wenn m.an sagt, der Richter müsse auf eine be- timm te ""f/yr eise hantle~ weil das im Gesetz ,rorgeschri .ehen_ sei Der Grund dieser Behanpmng liegt in dem_ Vtum.sihe das:5 das G-e!;etz von den Richtern str - n,g befolgt w ,e:tde, o_hne Rücksicht darauf~ oll, diese den Inhalt oder die J(oJIIBeqmien.zen des Gesetzes m Hinsicht auf d-en vorliegenden · ~onkreten FaUI. billigen otler miss .billigen. Dieser allgemeine G.mnd der G·esetzesbefolgung 'braucht natarlic:h von dem, der 1ein Gesetz komm__erutie:rt nic :h - v;,,riederholt zu . werden. 'Er steht nul" ab eine stillsch,veigende Voraussetzung hinter der ganzen Ar:Jlleiit ·w ·enn es aiber die A:afst,ellung : von Regem gil , "relche di · Gesetz:esbestimmrn:ngen dort '\\ro diese unvollständig sind, erganzen .... oUen~ so müssen die neuen Re _gcln. · elhst unter Hinweis auf era"',a..sW ,ertvolles motiviert v.rerden. ~1311 . kann natwrlieh nichl emf aclt dekretieren,

53 der Richter habe so oder o zu verfahren .. Man muss Griinde dafür angebBI, und die Gründ müssen besage~ dies . sei wÜDschenswe:ri., nm dieses ohne ,jenes Ergebms zu erZI. Jen. Nun be .teht 1n der Gegenwart jedoch eine tarke Neigung aus der Wissense.haft allg Vlerlurteil€- auszuscheiden Die Werturteile sind . subjektiv~ Es kann an sie nicht de:r Massstab der ,~rahrheit an.gelegt we:rde;n,. Also ·st -es., so .sagt man, rueht Sache des Wissensroaftlers m dieser seiner Eigenschaft :zu werten.. Tut er es gleichwohl. so verlässt er ·· damit den Boden der lV:issenschaft.. \\renn er _A_nspTIJcb erhebt, ,als \\"'issen.sch.aftler a uf zn treten ~ so kann er nur die :rechten Mittel .zur Erreiehnng ·von als gegeben .angenomnrenen Zielen ansfmdig maehen 1ohne dass er s-ellist Stellung zu der Frage nhnm:t oh sie wertvoll sind oder nicht Diese Lehre wird! auf die Rechtswissenschaft in de;r Weise ang wandf, dass man sagil:, ·der Jurist habe wenn er d.as Gesetz yer„rollständigen soll, nicht selbst zu ;verten. Vielmehr akz ·p ti ert er gewisse g:egebene Ziele und Dll.ternucht ~ann„ ·wie da . Gesetz auszubauen ist, damit d'i€se vervrir klicht werden. D]e Ziele _sind cliej enigen, die das Gesetz im g~ossen ganzen anstrebt. Die Fragestellung lautet demnach : Wie..ist das Gesetz hier auszubauen damit m Absicht die der Ge-

54 e tzgeber damit verf 0lgt„ venVll"hlicht mrd ? D amit steht der Junst selbst ausse.rhaib der \Ver tuu .g·. Er unte.rsuebt nur die richfigen l\tiltel zu:r VeJ."llVll'klicbungder Ziele des Gesetzgebe~ . :Es dürfte . sich ··edoch zeigen, dass ,dieses Pro gramm s,cblecbi emzuhalten ist. ~{an dfuifte ganz einfach g,ezwun_genlo.l ·ein , be1. der \ ·ervoH tänruguug des Ges,elzes cigene Wertarlede zu fälle-n . 1f.an muss . elh , t einen Standpunkt zu den un zähligen allftaucl1eud.e:n . Fragen ein:nehmen und ailllS diesen oder j ,enen Gründen di,e eine oder andere Losung vor.schlagen . Di~ kann n.i.eht von Schaden s m , e bereichert 1m Gegen teil die Dartellung und macht si · für ihren z-~Teckbrauchbarer In Wirklichkeit WIT·d man wahrscheinlich ,so auch dann verf abre:n, ·wenn man sic.h vor- · nimmt , 1nr über Mittel und Zweck zu l:tandcln & ist . ·ann aber bes.se-r die klar zu erkennen iUD . si ,ch nicht irgend.wie selbst zu betrügen. Welche · Gründe , welche '\Vertilllrle.ile soll man nan anziehen'? Es "\\räre tör1ch t zu "~e.rs:uche11, diesbezügliche Vorschriften zu -ma-chen. Jedermus.s n.atürlicl:m die GJ1.:fm..de,rorbringen die r fiir g;e~:richt-ig hält. Es ist Jedoch klar _, dass ein noJ'."Jllal a usgeriistete;r Mensch! der Inter ,esse f ijr das Ge10:ein.wesen besitzt.,. in ~Telchem er · lebt seine Darl ~gen. durch die allgemeinen Z e e, die das Gesetz anstrebt dm-eh die allgememe 1

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Rechtsansehannng seines Landes und durch die i.rorliegenden praktischen Bedürfnisse becinfl ns sen lässt Ja ~Tenn man nicht so verfährt, so nimmt man sich damit ganz ·emfach jede Möglichkeit einer positi'ven . Leis :tung. Zv,rei, Forden:JD ,gen können aber aufgestelli werden. . Erstens sollte man sieb s~ets lda :r machen, V}ann. man den Inhal des gegebenen Gesetz ·es schildert und wann man d:an.eben auf cigene F:aust Handlungsvorbilder für die Richter auf°·teilt. Die · eigenen Ideen dürl en nicht in das Gesetz eingeschmuggcll.t werde~ denn. damit wird die Darsiellilllg irref ü:hrend. Zweitens ist ·zu . f ordernJ dass man se ·'.ne Gründe offen darlegt, o:ffen die W erlungeu ,~oibtt mi-f denen m.an seine Handlungsvorbilder moti'viert. Ähnliche Ge .ich tspu:nld-e lassen sich na tfulich an Unler.suchun _g n gesetzgebung:spolitis .cher Natur anlegen. Hier nur von geg~be.nen Zielen aus zu arbeiten llild .nur darauf za achten WJ..e diese Y•erv.rirklieht werden sollen ist ein ziemlich hoff nungsloses U n-terne]nnen. Die Ziele,.. di , so_zu:sagen .im allgemeinen ß-ewuss tsem nmhersch-w „mi m_en, sind _ höchst diffus und zudem häufig einander widersp ,reche:nd.. Der Mensch wi ll gern alles aunf einmal haben ~ 1\[an_ ·will z. B~ so,~lobl grösste öko.nomisc .b e F1~eJbeit. als gi ichzeiti.g die ·ITT'Ö te ökonom ~sehe Siche:rb .-~t haben. Lassen 1

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sich die e h-eiden Dinge vereinen? Kaum . .Eine ·wichtige Aufgabe der Gesellschaftsiorsebung :ist es 0 anz cinf acb die Z·"elsetrungen selbs zu analysieren und aufzuzeigen„ wann und wo diese mi temander ·in Konflikt geraten esbaib bra:uc.ht man dann noch niebif: m1Namen der ,v· enchaft darauf za verzichten, selbst einen Stand punkt zu. wählen. Es besteht. kein G-rund, wes hdh nieht ein -Gesellschaftsf OL ·eher bei der Behandlung praktischer Problem.e seine e1g~nen '\Verhirteile •aeUend machen sollte - wenn er sie :nm als solche dars ·tell t lllld sie nicht fälseb ch mit der .i\u or.dät der Wis.senschaf t umgibt„ d. h . sie als "'\\'"ahrb silen l11nstellt Die Wertlllilgsfreihei t kann ich somit nicht als ein Id-eal der Rech tswi .... s~nschaft ansehen, ebenso wenig ,vie f-ür andere Gesellschaftswissenschaften , W'emI sie si ch mit Fragen. beschäftigen ,- wie das Gemein"\\Tes,e:n in :irgendeiner Bliasicht zu ordnen sei. Das Streben, . kem Wertnrbill .e zu fällen, führt hier m Wir.k1ichke1t zu einer freiwilligen Beschränkung ·, durch die . niüative und Insp ira'lion der 'Wlssenscbafllichen rubeH tam:-kgehemmt ":i-erd-en~Zu fordern ist nur e:mnereinliche Scheidung zwi schen "r erturleilen und Aussagen über die ßescbaffenhei t der Wirklichkei •~ denn nur letztere können mit dem Anspruch auf ' Wahr b ei l dargestellt werden . 1

57 Man .,.erwechs€lt leich-t die Freiheit on w ·ert -• urteilen m.H etwas anderem, nämlich der Befreiung voDLder . etaphysik ·o ·iese Fragen sind sorgfältig ausemanderzahalten. Sie .hängen mdes sen insofern zusam ·m~ als die Befreiung Yon del" lYietaphysik die \1"oranssetzun .g d-afür s:t eine .kla.Te Distiilktion. zwischen e:rturteilen ili.llld ~i\ussagen_ üb er die Wll"klichkeit durchzu1 ühren~ Die · etaph "'ik dient nämHcih als em llittel„ "\Vertungen nn ter dem D eckmarrtel on irteilen auszudrucken. So 'Wird z .. B . der E egd:ff des snb-· jeldiven Rechts in gröss em .A.asm-ass auf wes .e Weise angewand. Scheinbar spricht man von .et'\'\ras Ex~stieraidem„ :-wenn man behan ptet., man habe ein gewisses .Recht Recht auf ·Freiheit f Recht auf Gleichheit1 Recht auf das„ was man erworben hat I In ,Vir.kli .c:bkeit sind es Wünsch 1 . die man durch -solche Proklamationen a11s,dru.c.kt. ~--rmrhaben es also .mit ~ e.rlnngen zu tun. Aber dfüese kleiden s"'ch in d .e Form. von Beha up ,hingen!' man habe Reeh teE .Es is , -.nJn1 eine Sache für s_icb zu sehen , dass solehe Wertungen Wertungen sind .. Aber .man braucht desl\Tegen. natürlich nicht darauf zu -v,erzic.blen„ selbst zu werteuE Man mnss nur drie Folgerung ziebeD~ dass man es offen tut, ans.t;atf ·vers:teekt D""e v ·erwechslung rder Freiheit von Werhmgen.. ,etaph :ysik: ist geun.d der Befreiung von der

,v

58 fähr li ch. Sie ührt leicht zn dem chlechtmög -• liebsten Resulia t, nämlich das · man di · lileta physik beibehält und damit die Möglichkeit ·versteckter Wertungen unter falscher Flagg~ währen~i- man .sich gle1chze11ig dt Zwangs3iaeke anlegt, die der \ 7erzieht aillf bewusste und offene WeTktngen bedeutet

II DIE . GESETZGEBUN G 1

Im vo['st:ehenden Kapitell haben ,vir uns klär gemacht was eine Rechtsregel nach Inhalt und Form . ist. Wir geben nun weite und fil.Dte.I"Suchen,, diese »fIDeistehenden Imperative« der Gesell "W""ie ell'.'den u-nd dadurch schaftsordnung einverleibt v..... ihre sozia] ,e Bedeutung , erlangen. Es ,geschieht dies heute . vor allem dm:-ch Ges_etzgebung gemäs" den Besti'm:mungen der \Terlas rrn_g. Es islt: daher unsere Hauptaufgabe das Vtese:n des g~etzgeberisehen Aktes zu tmtersuchen eben der verf.assnngsmässigen Gesetzgebung gib1: s auch _ mde:re V erfahren, in das· Rec.btssys tem nette Regeln einzuführen. Das lVl.Ch.ti aste ist die Bildung von Präj udikaten bei 1den Gerichten. Es erübrigt sich indesse~ hier diese 11 thode:n der Einführung von Rechtsregeln einer näheren _Analy e zu unterzie-hen. In einer Hinsicht können wir es j edo~ nicht vermeiden liber die - erfassuncgsmäss1ge Gesetzgebung hinauszugehen. , ,, Ir müssen auch ,er-

60 klären, wie die Verfassung selbst eiast en istanden ist Andenrlalls würde die A.nrnrort auf ctie erste Frage m der Luft hangen ~

Die

erf assun,gsmäs ·sig e Gesetzgebung .

Vom Gesichtspurnkt der tracli tionellen Anschau ll!lil_g aus haftet dem gesetzgeberischen Akt e:tv;; ras nerldärli 1ches an F.s ist eme seltsame Umwand~ung, die sich mit der Gesetzes orlage voll ZJJeh~ ,venn . sie znm Gesetz erb ,oben wird. Als Vorschlag 1st der Gesetzestext eine blosse Phantasiekonstru.ktion, den Projekten jedes beliebigen 1 ens_c·hen , ..ergl icbbar. lst er abe -r Gesetz: ge·worden., so enthält er b inde _nde Regeln. Das Gesetz · ist geltendes Recht . Es. ist doch wohl eige11tömlich, dass eine solche . Veränderung durch den A der GesetzgebllD .g erfolgen kann. Der gesetzgeberische Akt 1st das BindeElied z-wi_schen der WeU des Sems und ,der d,es SoUens. Der Vorschlag wird durch den Akt der Gesetzgeb 1ang: zu e1ne-m Sollen . erhoben. Aber Wie :dies ·geschieht,. lässt sich nicht ,erklären. Wir haben diese Vorstellungen schon hinreichend behandelt Die W urzcll. der M vstik .. steclct im Gedanken von du bindenden Kraft des .Rechts. Soweit man an. diesem . Gedanken festll.äU, kann eSi keine Erliliirung des gesetzgebens-chen .i.lktes geben Im ,allgemeinen versucht

man_ auch nicht ., ,ciJ:iesolchezu geben+ . an nimm _t es als durchaus sellistverständ!J.ieh ~ das _s das Gese tz oh ektiv bindende KrMt erhält, wenn es ordmun,gs ,geniäss erlassen ·wkd v.;as :ist nun tatsächlich geschehen? ·was bleibt \Y nn man die ganze Hülle mystischer Vors:teJl.~ungen abschält? Durch den ..~t ,der Gesetzgeburng tri U eine höchst hedeu tsam_e ·f aktisehe erändernng ein. Der Gesetzes,ror.schlag griff in das Geme .inschaftsl. ,eben mD" insowe·t e:JJn,als er G ,genstand der Diskussion und .Behandbmg seitens der zus-tänmgen Organe wa;r . D·as fierlige Gesetz · hinge _gen ist ein Zaihnr~d im Getrieb ,e des Gemeinwesens, das die Handlrrng~weise der lle.nschen beeinfluss ·. D1.e Beamten v.r,enden diese Regeln ·an, und die Allgemeinheit wird. tat sae.hlich gezwungen, sieb danach :zu richten. Die reale Gebun .denhat, von der in der Einleitung die Red " rar, ist also da .. Diese Wirl.'TIDg des gesetzgeberisc.ben Aktes i.s! nun aber n1ch t ~ :mindesten mystischer Natur. Es handelt sich ·nur um Ursa ,che und . '\\rirk.nng in der na~ürlichen WirklirJi/Jkcit. Der Zusammenhang liegt a rulEpsychologise :hei- Ebene. Absicht d.,e-:rGesetzgebung ist es, die Handlungs" reme der 1\fenschen zu beeinflussen, rmd dies geschieht durch Ern.wirk ug auf ihr Seelen! ben. Der Akt de_r Gesetzg ,ebung ist ein Glied einer psychoWogischen U·:rsacbenkeUe Diese ist

,r

1

62 o grundwesenllicher Bedeutung für jedes Gem_einschaftsleben~ Das ist ab el" aueb alle s l _m den Sinn des Verlauf es zu unter uch n, können . ·wir z . B. die 1lerhäUnisse eines Landes 11,tiedes unseren (Schweden) betrachten. Da haben wir die 'lerfassung die bestimmt ,,.,ie das Land regiert werden soll. Di .e. Hauptp mzipien der Verfassung sind seit langem im Bewusstscin des sehwedisch n. \Tolkes verl\-'Urzel t. Es ist ein d.er Ans ha unng und nafürlicher Bestandteil Kenntnis )ede n~:iirmai _len ~vachsenen dass Ges, tze vom Köm 0 und v-om Reichstag in g,ewis · en festgelegten Formen erlassen. et"den. Eine Obstruktion gegen die Gesetzg ,ebung ., die von der Ansieht ausging~ da s König rmd Reichstag nicht die re.c:hten Gesetzgeber sefü, -~ kommt nicht vor. V":m:elhn ,em" herrscht aUgem ein d.ie Vorstell tmg~ dass diese Menschen - nnd niemand anders das Recht haben, Gesetze die f iir alle gelt~ .zu erlassen . .D,araus ergibt sich automa.&cb das:s das Gesetz ,ails bindend betrachtet wktl Die Achtung vor der \Terfassrmg hat ohne vleiteres die Achtung vor _dem, ordnungsgemäs nach. der Ver fassung erlassenen ,Gesetz im Gefolge. Hieraus wird deuffieh . v.ras der Akt der .G·esetzgiebung tatsädllieb :heden t,et Es ist keineswe~ dies, . dass der --Gese1.zesvorschla.g auf :irgend eine mystische Art in ,eine honer ,e Sphäre gerückt wurde. Tatsächlich geschieht folgende :

63 Der Vorschlag wrrd mii einem .EtikeU .on grösster er&ehen. Dass d r _psychologischer B_edeutang , i-Vorschl.ag in den Formen der Verlru sung Zlllll Gesetz erklärt wirdt ist an nnd für si eh nur. eine .Redensart 1Jn er de.n bestehenden VeihäU mssen hat jed eh die Anwendun _g dieser Redensart zn den . bestimmten Formen die BedeutJt~.g dass der \Tor.schlag in den Augen der Menschen .in ein System von Regeln aui;genomme.n wird , das zu befolgen sie s.ich gezv..ro:n,genf uhlen, das si.e a::ber auch ehren und als Schutz ihrer e1genen ·sicherhei t b-etrach1ten. Die rnmittelbare Ursache aesse:~ dass de:r Erlass 1l0Il Regeln ffl den d.u:rieh die ,,.erfassung v-o:rges.chrieb ·enen Formen cll.iesen Effekt bat liegt in d-er faktisch gegebenen Ewnstcllu:ng zwVerl assurng~ "V\7ä.re die ,r erl assun,g nicht allgemein geach te1 so könnten sich die Gesetzgeber eben so.gut m ein ,e Wüste begeben und dort ihre Gebote verkündigen. Es ist mit anderen Worten die ' atsache , dass die Imp ,e:ra.tive der V-erfassung im Volk _e wirksam_ sind, die he,virk1l, dass auch das. gemiss der Verfassung erlass J1J. Gesetz effektiv ist. Durch den ge etzgeberis cben Akilt macht sich der G·es tz:g,eber, so können wir sa gen , einen durcb em.e feste Halb.mg des ,r otkes gegebenen psychologischen Mechanismus zunutze. Hierdurch ist er. imstande, dem Volke mit P· ald:iseher "\Virkun,g Imperative anfzner1

C .A ll.1"ll:

legen. Zu diesem Zweck brauchen rue.o-esetzl'fe o :0 b,enden Organe durchaus keine besonderenEiue:nschaf ten zu haben . Sie bra uehe:rn nur gewisse formelle 1\lassnahm.en zu ergreifen, um die eabsichtigte _Wkk1mg cin .tr-eten zu lasseEJL. Dte Einste ung der Alllgem.einheit ist unter normalen. Verhälmissen so fest und einbeilllich dass dies vöUig reibnagslos ohne besondere Anstr ,en.gung von. seifen der Gesetzgeber geschieht \\7n s.md mi l dieser Sachlage so vertraut:, dass ie uns als . em Teil der 'V\,Teltor.dnung · erscheint, wie . Sonnena uf- und unter:gang. DeshaTh denken wir kaum über die einfache 'Ta :tsache _nach dass die W rrkung der Gesetzgebnng abhaugig 1st "VOD der psy cl ologjsehen Ein-stellnng~ die '~Virse11Jstund MilIiouen ande:r_er ~ien.schen gegenftb er de:r V erf aissung einnehmen. Die Ach .hmg vor der „lerfassung be~'lr kt also zunächst , da s neue Gesetze widerstandslos von der Allgemeinheit akz-epä 1ert werden.. , Andererseits 11a die Einstellung Zllll:" Vecl'assu.ng auch zu r Folg ·· dass die Geister :manderen .Richtungen s-oznsagen abgehlendel werden. Es. ist aussichtslos fnr and~ nnt d,e.n verfassung smässigen Gesetz . ,ebe n kQnkurrieren ZII wcmlen. Wer die.s versucht, änilet kein Gehö .r. Di -· ,gesetzgebende Macht vtird dadurch zum Monopol derj -enigen„ die die Verfassung als Gesetzgeber anweist Die Lage ist also kurz die . dass einerseits diese PerI

65 sonen über den besagten psycho]o.giscben iecha.nismns. ~rerfü.gen könne~ während andererseits alle übrigen sich seiner nicht bedienen Öllilen Dara . folgt emie exld .usive P.lacht .tel1ung jener . .i\usser dem überkommenen_ Respekt vor der Verfassun ,g muss noch ein.e weitere ·voraussefzllllg geg ,ehen sein~ soll der gesetzgeberis ,cbe Akt wi:rksam sein. Diese , 1 0:ra.ussetzung isl Organisation. Es. muss eine Gruppe :Mensch.en. vorhanden ein die gewillt smd, die Bef olgmig der Gesetze:, -v; enn nötig ·mit GewaU, d urcbzuführen. Eine 5olch.e Or:gamsalion haben wir im Staa ·lswesen. Ohne dieses würrde die Einstell lll1lg :zur Ved.as- • sung rucfut a ufrech terhallten werden können. 1\lac·ht muss gemäss den. Bestimmungen ausgeübt virerden„ wenn diese Achtung finden sollen. Die Einstellung gegenüber der Verfassung i t nichts ·an n:nd für sich Geg;e:ben_es.,-v..Tasau . sich selbst bes •eh t S1e setzt em nmf assende und. unablllässig,e ,geistige Bea.rlbei:b:mg ~rora us, u.nd hierher gehört unter anderem r.egclmäss.i e Ausübung on l\.'lacht durch. diejenigen, die nach d'er ,rerf assnng zu h rrschen berufen sind. In jedem . ZJrvilisierten Lande 1st die La.ge im GnIDd '.e die gleiche. überall bt es e1ne Verf assung mi Smne eines Ideensystems. in de.m angegeb e:n ist, '\\rer die höchste Gewalt a usubeu sofil, als Kömg Minfäter u . Ferner rird bestimmt · as di . e höehs e Gewalt einsehliesst und wie sie 1

Geseu Wld Slas.1: 5

66 a usgeünt we:r,den soll Da die wesentlichen Z ü.ge dies es Ideensyste:ms :in das allgememe Bew1]sst se1n eingegangen sm.d und allgemeinen Respekt gem_~en, ~rerden die Gesetze die ,ron den zuständigen Organen erlassen "wTerdlen ~ tatsächlich. befolgt Unter den Ges tzg bern , teht nun eine Beamtenscb ,aft, die positiv darauf in.gestellt ist, die o:rdnnngsgem -äss erlassenen Gesetze regelmässig :znr Anwendun,g zubringen. Dadurch u·al der Respek aufrechter halten. Es ist der Gipfel der Ab ...urdität~ "\·vennJ ur1sten nnd. Philosophen sagen d1 · ·Gesetze : seren der \V .illeosansdruck ,des Staates _ d'.ie Gesetzgeber Org~ e des Staates utrw. Die Gesetze sind stets · das '\'\Terk,ron Einz ,elpe :rson.en und ein Mittel , die \, 7ünsche von Einzelpersonen zn Yerwirklicb.en~ Was die Ge-sefzg:eber auszeichnet sind die Scl1ässelstell nngen, die sie mnehaben urnd die es. ·ihnen ,ermöglichen lm;pera.live mit umfassender praktischer WirklIDg zu proklamieren. Die wesentliche Biedeutang d . r Schlüsselst .eßnngen. liegt darin, dass sie die J\.ögliehke.it zur An,vendung der entscheidenden Formalitäten scllenken . Di~ser psychologische Mech.amsmus liegt wi ,e ein '\Verkzeug da gebraucbsf erfig fur den, der zu einer Sehl iissclst ,ellung geboren :i,st oder genügend Kraft und Tüchtigke t besitzt, id1 eine solche zur erringen. Die v-;ege zum Zi ,el sind

67

verschieden in Dem:okra tie und ti.kfahir _ in M0nar.c.hie _und Republik. _Stets ist jedoch die Be.de 1tung der Sch üsselst llu:ngen im Prinzip gleich -· aeartet. Sie besteht darin, dass- ihre Inhaber das Volk auf besondere ~reise p yc.hisch b eeinflnss .en können. 1\ianh:a1m den Ge _et.z-g-ebungsapp ,arat mit einem \\tasse kraf1v;..rerk vergleichen: Das "\\T.aisser des Flusses ist die einhei tlie.he _Emstellnng des , olkes gegenüber der Verlassung. Im Kraftwerk wird der Strom in elektrische Energie umgewandelt die fihe _r das Land geleliet ,,r.kd um _ Lieht und V{ärme zu verhrei1en, um Hammerwerke . Wehst.üble u:nd Drese.hmaschinen zu fre.ili en . Die elektrischen Lei mgen_ entspr chen den . elnzelnen Gesetzen Der Erlass eines Gesetzes bedeu tel, dass eine neue. Leitung an das Kraftwerk ange:schlossen wird .. Durch _ die ve:rs-cluedeo n Gesetz~ werden die Menseh ,en angeleitet!' gefä11rliche Elemente niederzuhalten, eine gewisse Verteiln°'g des Eige_ntnms zu bewahren, Alte und Krank .e zu pJ.lege~ die Jugend . zu er.ziehen~ die Welumacht zu er -• halten _us,v . Alle diese Atbeit die ffu em zivilisiertes Gemeinwesen rrnumgängüch nol:\vendig is~ wird. durch die gemeinsame Einstellung · zur Verf assun .g erm ,iffigJich t Diese Einsf.ellun a: wirkt daher als eine unerhörte Kraft(fllelle für die gesetzgebende Gewalt. und ermöglicht: es den In -

68 habern aer Schlässelstellungen, das Land. zu regieren. Yorzubeugen sci ge U~ Mis.sve~tändmssen sagt dass. das (i--] 1ciehais nur eine Seite der Sacbe deckL Es gibt eine :n Unterschied Die Wassermassen strö ,men stets m de:tsclben Richirnng, einer ·ei, ob emKraftwerk im Strome eingebaut ist oder nic 'h t. Drie Einstellung zur \Terfassung dagegen kann nur dadurch. aufrechter halten wer den, dass das Gesetz rats -ächli h in Anwendung gebrae .hl wird und Gewalt gemäss de_n R geht des Gesetzes ausg ,eübt v,-ril-d.Es besteht daher ·eine Weehse ,wirkung ,.zwischen der Gesetz -gebung und . der Achtung '\'or der ·v erfassung , die den gesetz,geberischen Ap pfila · wirksam macht Diese lbeliclen Faktoren bedingen ,einander gegenseitig~ Di.e. Kette von Ursache nnd \Vkkung ·st f olg]lich ungeheuer komplizierter als hmsichtlicb des Kraftwerkes _ und des Flusses ~ Doch kann. der V_ergl ,eich. dazu. dien~ aiie eine Seite . der Sa.,e.he .zu beleuch.~ . nämli:eh die, der wir hier gerad unsere A uhnerksambe-i t schen.k .en. Di,e Tatsacb~ das.s die Vedas ung eine Kraft.qnelle der Gesetzgebung ausmacht bedeutet nicht, ida s die tatsächliche Wirkun , des Gesetzes , seine fortv.räln ·e:nde Effektivität da, ron abhängig -m.st,dass dieseThe "\ erlassung au.eh auf rechterhalten wiird. Sehr oft bleibt .ein Reehtssy tem ziemlich nnveränder~ trotzdem die , , er1

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69 fassung d1n·ch eine Revol u Hon auf gehoben wnd. Die Napoleomschen Gesetze z. ß. h.ahen alle Re·vo iJlutionen und Ums.türz _e üb erleb4 fü seitdem in Frankreich tattgefuDden ·ha ~ben. Dies steht nicht im_ mmdesten Widerspruch zu dem,. ~ras vtir hinsichtlich d·er Eigenschaft der "\ferf assung als Krafh:;rell der Gesetzgebung gesagt haben. Was --wir feststellten w_ar die Tatsach~ dass die Beobachtun _g der erlas nngsmäss:igen Forme11 das 1\fittel ist, durch welche em Gesetzesvors~hlag in das ·Gesellschaftssystem eingebaut und Ächtung -ro~~ einen Imperativen geschaffen wnd. Ist ,dies erst emmal g~schehen„ so kann möglichen ··se _di Ver.fassuna: a:mgesrunt werden obn dass daii:int unbedingt die Gesetze die gemäss ihren Bestimmungen erlassen worden sind c:efährdet werden. Der Respekt i,Tor e:meln Gesetz lk.ann sehr wohl ilie U.rsa.ehe~ aus denen . er urs_prunglic:h -erwachsen ist äb rleb ,en ..... i\nder-e ·rsachen treten hinzu und erhalten den Respekt auf:rech r. st ejn Gese-iz zu einem Teil der Sb:uktur eines Gemeinwesens geworden s,o. wach-$em zahlreiche Int-eres.sen d,arum empor . Es kann daber mcht einfach. beseitigt werden, . ohne dass Störungen a ufträ-fen Bei einer Revolution sind auch die neuen Machthaber fast stets . daranf .bedacht„ das m ·eiste der alten Rech , sordnung ·wenigsiens p ·rovisonsch zu ·üher.riehmen.. Soll ein G-esetz al!lfrecht ,~rha11.ten wer -den können so is~ es 1

70 stets notwe ndig !' dass es wenigs:_teus irgendeine Verfassung gibt, die respektiert ''flird . Es kann edoch sehr wohl eine andere ·veriassung sem als die~ welche zur Zeit der Proklamie:rung des Gesetzes bestand~ Fassen wir das Gesagte .zus~mmeu, so fiu den wir , dass der Gesetz -esvorscWag rocht durch . das Passi e:ren des g,es.etzgeberi-scben _... o\..ktes eine - my stische :bindende Kraft erhäll Was m Wirklichkeit geschieht .ist di ,e:s, dass die Bestimmungen des En twarfes. psychologisch effektiv gemacht werden . Das geschieht durch .gewiss ie Fo:rmal1 täteu, die auf ,Grund der allgemeinen La _ge im Lande das I\'littel darst ,eßen die G·emüter zu erreichen und sie im gewünschten Sinne zu beemflnssen. Das Wesentliche am Akt der G,esetz·,gebung ist daher die verf'assung mässigie . or m. D·ieser Satz darf in.de sen :nicht rulzu eng gefasst we1.~ . eo Es ist kemeS\vegs nnmer eine Bedingung für rueEf ek;·tivi tät der Gesetzgebung dass die verf ~ssungsmässigen Formen peiru chst :boobachtet werden. . In vielen .Fällen haben die Gesetzgeber einen ge"riss en. Sp1elranm. Sie können die liöglichkei t haben, in dieser oder jener Hinsicl1t ~'"onden ::lform ,aljen Forderungen der Ver fassung abzugeben, ohne damit die Wirksamkeit der von .ihn -a riassenen Gesetze zu gefährden. Die Breite des S-pielramns :eiC:htel s1cl:t u a. nach dem Geist und d . □ G-ewohnheiten der B am.ten 1

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11 .namentlich der Richter, und nach den Lehren, die . diese genossen haben... Bisweilen uben sie eine ehr seharl e Kontrolle aus, d.ass die Bestimmungen der Verfassung ,cingehaillten werden, so dass sie sogar - wie der oberste Genchtshof der Vereinigten Staa-'fi:en- fordleirn, , dass der lnh.al t der neuen _Gesetze mit dem vermeintli.ch.en Inhalt der Verfassung übereinstinnne . In . anderem. Fällen erkennen die Beamten alles :m was die _Regie rlIIlg an Gesetzen erläss L Das b ed:entet nur, dass die form.eilen Forderungen m der Pra.ris auf eine dass das Geeinzige reduziert sind nimlich s. tz von den rechten Personen erlassen seim. soll ~ Die . anptsache .1St, das~ der gesetzgebende Akt stets eine reine For.mali tät ist die. dem Gesetzesvorsc :hlag .in den Au~en der Menschen eh::a.enbestimmten Charakter "'ll·etleiht und ihn damit in das Gesellschaftssystem . emfägL

-rue

Das ,G,ewohnheilsrecht

Die verf assungsmässig ,e Gesetzgebung ist nicht der eirnzi5 e Weg neue Rechtsreg~ln einzaführen. Gewisse Gesetzgeber, . so J ustiman und . apoleoilll, haben zwar Yersuchl alle anderen Mei:hoden_ auszuscbliessen und da fo:rm.ell erlassene Gesetz allein best.eh . n zu lassen. Es ist ihnen aber nicht gelungen. Zwangsläuf~g bilden sich .ausserhalb des Bereichs der eig.eniliehen Gesetzgebung an1

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dere Regclu heraus _die man unter d:em Begri f des. Ge1,vohnheitsrech tes zu.sammemassen kann. Das Gewob.nbeirar e.ch! ist eine urs _prünglicher Erscheinung al di Ge,setzg-ebung W cit friiiber. als. die !Ylenschen ,darallllf verfie len,.. durch förmliche Gesetzgebung Regeln für ,d,as Gemeinsebaftsleben aufzustellen wurden ihre Gemeinwesen durch Regeln beherrscht, di dnr ,c.b. die t:tbe.rlief ernn.g ,ron eme Gen:eration zur andern getragen und oi t , -on ein m göttlichen oder mydtlschen Gese.tzg-eb;e.r be.rg -eleii:et wnrd.em. n der Gegen,~lart dominiert die Gesetzgebung auf ·Kosten des Gewohnheits:rech ies. aLi\.ufallen Gebietens des Lebens sind klare und ins Einzelne _gehen de Regeln erf orderlicll, die sich ständig den e:in.tretenc1en_Verändenmgen auf materiellem und ideol~ _gisch-em Geh-iet an pa.s en. Das bedeudas das Ge.virohnheHstet jedoch . keineswegs 1·ech t jemaffls bedeutungslos v;.rerden konnte. Wie eingehend und detadliert die Gesetzgebung auch sein m.ag~ so i t sie doch nie erschöpf end. Um jedes Gestz b.ldet sieh mü: der Zeit durch . die · Bec:htsp:raxis ein :Netz von a-gä:nzenden Regen die -sich nur schembar '3 us dem Gesetz selbst ableiten ~ Oft b.leibgn auch selbst b,ei we ·t vorgesebrittener Gesetz o:eblli!lg mehlige Rechtsgebiet e ungeregelt od-e.r unvolls .änd1g gem-egell. Für die P'hdosopbe:D!' die das Rechl a]s den Willen des. Staates . darzustellen „rersnch t hab ell„ 1

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--==~==-..::; ==-=-= ==-=~

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73 bedeuteten. diese gewohnhei ts.rechtlicben Regeln em . besonders schwieriges Problem.. Hier entfernt sich die Willenstheorie n.och weder yon ·den R•eaU.liiten, Is s 'hinsichtlich der e:Jgeortlichen Gesetzgebung der Fill isL Das Gewobnhcits 1." ch't hat ich weitgehend mel1r oder weniger unbewusst entwickelt, näm]ü;h so dass neue Regeln geb:ild.et wurden, ohne dass -e:me klare Absicht hierzu b · tanden hätte . & ist mnmöglich auch nur mit dem geringsten Schein Ton w ·ahrh .eit zu behaupten, diese Regeln seien Befehle oder W.illensecklärangen. Stel t man dem. Recht reali tisch geg~n.nher„ so ~. t das. Problem der Ent fehang der gewohnheitsre .cl1lli,chien Regeln m.eht schwieriger zn lösen als die F .age der Geset zge:bung . In beiden F ,illen handelt es sich d.arum d.ass einem gegebenen Regelsy ite,n neue Imperative hinzufügt werden,. Stets , handelt es sich auch unr um . cine psychologische UrsachenkeUe„ wenn es zu er klären gilt wie die nenen Imperati: :i: e effektiv werden. Im Bereich des Zivil lllnd Strafrechts bildet sich Ge"\\Tohnheitsrech t be sonders durch Rec.h tspra:x.i . Wie ,geh t dies zu? Ein Gericht hat einen Fall zu ,entscheide~ ohne dass eine auf d iesen Fall zu treffende .Rege best ,eh t . Gleichwohl wird -eine Entseh .eiduag gefällt Kommt späterhin e1n älmiic.her Fall zur Ve:rhand'long„

so neigt das G~ricbt natürlich dazlI, ebenso \Vie da ' .erste Mal zu en tsche1den nsi 1ehe.res Sch"~lruik,en ist nicht am Platz ·,e, da dies die Autori lä t umtergrabt und die All,gemeinhei t nicht v,,.eJSS„ ona .ch sie .s1.ch zu richten .hat. .Aber die Entseh.eidung wwkt aueh auf die Handlungsweise ande.I"er Gerichte ein . Beso.nders sind . natfirlim die Sp ,rii:che der hö .c.hst:en :Instanz bedeutsam für die unteren Gerichte. Die höchsten llich ter geniessen .1..\nsehe-n_wegen lllhres Wissens uud ih.r ,er Urte.ihfähigkeiL Aber man wei . auch, dass sie rue Macht. ha1Je11, die end,gäitige Entscbeidun° _ zu treffen .. Es nützt dahe1:· den niederem Gerichten nicht v1eL _geg -en eine im höchsten G,erieh l .atIBgebildet-e Praxis anzuge ·hen. So enls teht die I dl.ee, das.s man o: oder so verfahren. s-oU" '\"\,.eil der oberste Gerichtshof anch so gehandellli hat. Auf G-,i-a.nd eines Spruches oder einer Reihe von_ Sprüchen bildet sich mit- anderen Worten eine Reg :elvors :tellung. Hat eine solche Vorstell u.ng eine ge,~.dsseVerbrertt.mg und Festigkeit ge,vonnen, ·so spricht man ·von einer gew",ohnheitsrechtlichen Regel. E . kann auch o s~ dass die Gerichte schon bei der er ~en Enfs-c:beidung einer Fra ae, die im Ge etz: nicht .beantwort ,et ist eine a.nsgehildete R~ge ~ors'lellung ,r.orfi.nden. Solche "\rorstellungen können innerhalli eines g eVirisseJ11l\@iens allge1

75

mein üblich sein. So können z~ B. u:nte1·der Landbevölkernng von alters her b esHmm te als bindend angesebe:ne Prinzipien estehen, wie der Gemeindebesitz ,,.e~"altet und a usgenn tzt ltlterden soll . Konnn t n UD rcin R ,eehit:sstreit vor Gericht, so sucht das Gericht in diesen Prinzipien na.,c:h emer AnJ.eitung für seinen UrteilssprucJ:1. ~ ie jene Grundsätze OTh""P,ringlichentsianden sind, enlzieht .sieb oft unserer Kenntnis . .1.i\JJ er sie leben im allgeme111en_H·ewusst · ein . Ihrer .A.usbildung liegt namrlich einerseits . das nnabweisl:n-are Bedurfms ein •er festen Ordnung zugrunde, .an dererseits haben besond.ei ... e Umstände bev.rirkt, , dass gerade diese O dnmrrg de:n~ die den .ausschlaggebenden Einfluss 11:atten, als wünsehe.nsw,ert erschien. E . kall.l!l hier mcht der Platz -.s~ tiefer in das interessante Problem der vers.chledenen Entste h rmgsarten des 1Gewohnhe.H:s --ec.h1s1emzndringen .. Für unser n _ z,lre k genügt der Hinweis, dass die Gesjeugebung _ keJ:neswegs ein ansschlies liches l\fiUel ist, . um ·vorstell u]l],gen -,on Regeln die zum Rechtssystem gezählt werden, zu schaffen Lmd.zu f es.tigen. Dies kann auf man.che:rlei anderen We~ g-en gesehenen. Der U:Dlerschie .d g~genüber der Ges tzgebnn a liegt bei der ,A.usbilrdung des Gewohnheitsrechts · im wesentl i r-hen darin, dass dieses mchf an einen bestimmten forme en „Ut

76,

gebunden i„ t. Deshalb ist sein Inhal auch schv;,rer b estimmhar Seine Grenzen sind ]m Flns „ denn es gilit kein for_melles Kriterium . d_ dazu gehörenden Regeln .

Das Zus ·umdeltommen

der

·verf as. ung.

Was oben. ub e.r die Bedeutung des.. ge.s·etzgeli e nschen Aktes gesagt wurd -, gilt für den Verlau d.er g~ss der 'l erf'.asslIDg erfo genden Gesetzgebung . Nich1: aber , o und kann das Gesagte den Hergang beim ursprünglichen Zustandekommen der "\ erf a sung decken. Eine V erlassung- kann durch einen gesetzgebenden J. i\kt gemä s den Besti:mm1m a:·en emer älteren Verf assnng entstanden. s.em~ Es kann auch se:··°' dass eme ,rerfassung aus einer primi ti'ven Stme heraus als Gewohnheitsrecht emporwächst . In .den . meisten, wenn nid1 t in allen Fällen jedoch sind die heutigen Verfassungen durch. Revolution oder Kri g, aJso gewal ts.am eingeführt wo den,. Wenigstens haben. die Jemgen J\.IachthaJber oder ilire Vo_rgänger sich ihre Stellungen dur ,cb so he AfiiteI. ·verschafft auch wenn dies keine durchgreifendere Abän -

derung der Verf ass1!lilgbedeutete. Obe:rill is.t daher die Kette de.r reclit li clie_n ~rniicklnng durch Gewaltta te:o und andere ungesetzliche Handlun-

77 gen unterbrochen, die folgJicb als die letzte Ur-• sache der bestehenden Ordnung ersch.emren. D~es fin ,det man oft besonders ersta.tm.lich. Das >Problem der Rei.rolution4: ist in der R.ec.htsphilosophie ~'J. ,etta.eh eröriert worden. Man sah.eint s_chlecbt. e.insehen zu können , wi:e es möglich ist dass . Gewalttaten »bindende« - Reg~ln ·ch.affen. Eine Gesetzgebung _ auf der Basis der .nackten ,Gewalt erscheint noch mystischer als die gewöhnliche. Den gesetzlichen Machthabern erkennt man das Recht .z~ bindende Regeln zu erlassen. Die Revolutionäre ennang:eln abeT iu 1ehf nur je „der solchen Berechtigung. Sie ·handeln Ja ger.adezn di_r,ek t g~ .en das bestehende Recht. l. Gleichwohl w1rd ihre .neue 'l erfassung - die Basis _neuer Rrechtsreg-eln bilden, deren gel !ende Kraft nicht in Frage gestellt wird. Hat man sich erst einmal von der abe-rgläu- • bisc ·hen Vorstellung b-efreit ~ das Recht besitze ein(! »bindende .K:raft«-, so löst s1-ch das :Dilemma. au „ aber auc'h erst da-nn. 'l on dem andlä ufigen Standp ,unkt aus gesehen, muss die Geburt des . Rechtes aus der GewaU em . Mysterium . erbl 1eibe~ das. die t1n.gHicklieb.e_nPlillosap'h.em evdg anficht und verwirrt. Tabäeblich ist das Zustandekommen einer Verlassnng durch . revolutionäire Ereignisse nicht m ,erkwürdig •er als das, . was sich d:tirch di · gewöhnliche Gesetz:g~bung volhieht.

78 \'\ as. in beiden Fällen geschieht, ist Dlll' ' dies .. Eine Imperative v.i,:rd von Sammlung freistehen.der eürigen. wenigen P·ersonen mit dem A.ns:prucb. auf Befolgung an em ganzes Land gerich et Der Unte.rschled 1 -t fu. -den Ursachen zu suchen, . die den Imperativen Wirksamkeit verleihen . Während die gewöbnliche Gesetzgebung inf oige der allgemein herrschenden Acbtung vor der bestehenden Verfassung sanft und reibungs-- los wirksam :ist wrrd eine neue itmd revolutionäre V er:f assung einem "'fl ollr._mit hä1 te:ren de-• thoden auf gez\1rung.en. Es muss eine besondere Hä:nf~g von lach tnnttem stattfinden„ genügend staJ-k::- emeVe ,rän .derung in der Einst-ellun o , d-er Bevölkerung zu bewirken. Die legitimen Gesetz geber btaud:ten keine b esonde:r.e Anstrengung zu machen, um ihren Gesetzen Effekt .zu verschaffen,, da sie üb _er einen e:rtigen. A p·p •.a rat -verfügen . Diesen ·wieder m11ss sich der Revolutionär .selbst schaffen; 11ID den nöti ,c:Jenpsycholo gisch n Druck ausfilJ ,en zu können, . muss er die Gefühl. e des Volkes in andere Kanale leiten. m die Einstellung gegenüber einer Verf assung m"t alten Würzei.n in der Gefühls- . und Gedankenwelt eines Volikes plö ,tzlich n1ederzul1rechen bedarf es stets -ex_zeptioneller erhältn.isse; es ist eine sog~ re"li...olu tionire Situation notwendig. Di e alten Imperative die Regienmgsform eines Landes betreff end, werden erst unter dem 7

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,r

79

·erhält Druck verzweifelter ·,,rirtschaftlicher nis e~nach d r "\l erwüstung eines Kriege~ un er der ·Gewaltherrschaft eines siegreichen. Feindes us:w. hmweggef e-a-t,also mit einem Wort erst in Zeiten . wo die ot neue Ideen und Parolen g,ebiert Das '\ olk ~n tgleitet den alten achtha·bern . Eines ·ag -es werden si,e. nu t Gewal f gf'..Stiirzt od.e ve rscliwinden schimpflich d1.u-ch ein Hintertürchen . Neue Männer treten an ihre S teile nnd er.klären kühn. '\ on nun an oll dies uns r - Ver fassung ein., so soll das Land r gi1rt ~re:rden Vielleic .ht missglückt der Versuch. . Die ,~rkündete neu Ordtnung 1tdann nichts als ein Schwall lee:rer orte . \Venn aber die Umwälztmg gliickl eine Regierung eingesetzt rmd das L and wi.rk lie:b nac ·h den neuen G:rundsä tzen . regiert wir~ dann werden diese _auch zur neuen \ erf as snng. Kurz„ der Si'eg der Re olution . spielt fär die Ef-fektivi tä-t der Impe ati. r e diesellie Rolle wie bei der gewöhnlichen Gese1tzgebun,g 1dle :oerfass·ung s-• mässige Form . 'Es können dann gemru,s dter ne u en Verlassung 11_eu.eRegeln einge[iihrt werden, un bald akzeptiert man ·Sie. automatisch. als bindend. Der ganze Ap-pa at funktioniert wieder, mit grös seren oder .klemeren Veränderungen hinsicht lich der Zi ele und .Mittel der · aduliaber . Auss =er der »re..,.Tolutionären Situation« si nd ,Tor allem zvvei Dinge erforderlich , falls die Verände.rung gelingen so]l. . G·ewaU und Pro paga:nda . G-e1

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so via.lt, um die Inl:J aber der Schlässelstell11.mgen zu lbeseitigen, den n t :ihrer Anhänger zu brechen, jeden ~ r··· derstaud niederzuschlagen. Propaganda, um die GemiUer auf die neuen Imperative . vorznbere·ten. Die suggestive Kraft dieser Imperative an sich genlligt m.ch t. Sre. würden tot zu Roden fallen, wenn Dicht die .Menschen besonders ffir ihre Aufnahme priipariert: ,vür.den. Das Ziel der P_ropagan.da ist es, nn Lande eine solche psychologische Sitna tion zu. schaffen, dass die Imperative d n nötigen "l"ider.b all. en\ reeken können .. Aber das Rad . d er Zeit r:oJllt weiter .. Ebenso Wle. die gewöhruichien Gesetze wirksam . bleiben können , selbst wenn man die \Terlassung aufhebt na -ch ~velc-lier sie ernst emg~iilurt wurden, ebenso lI:alilil die V erf assnng selbst di Drsachen überleben, die ihr ur p~lich Achtung verschafften . D.il :revolutionäre Glut kann erkaHen. Armut und ot können gemildert werd ·en. Die Erniedr .igun ,urdes Reiches kann si ch ]Il ß ,]lüt · und Expansio n umkehren. .A.b -er die V,erlassung„ die aus v.ergan.gen.en Bedingungen heraus . erwuchs ~ behält ih:re praktische Wirkung . 'be i . Rund um -~i,e herum haben si,eh unzählige Intere~sen gescb.arL Thr ßes:timmun ,gen sind mit dem Bewusst ein des. '\irolkes verwae.hsen. Und das neue Gebä ud,-· .steh t fest d~ nachdem die Baugerüste entfernt worden sind . 1

81 Ferner ,verden die Revolutionäre friiher oder spä er in .ihrem e~ene.n System gefangen. , Dje . Effektiv ität der V ei-fassung setzt eine gewisse Einstellang s.eitens des olkes voraus und. diese Emstellang lässt sich nicht von. dem einen Tage zum an.de "Il änd OL Es bedarf grosser" Kraftan strengungen, wenn überhaupt wesentli che \ 7eracht der änderungen erTeich t werd .~n sollen . Die Herrscher '\Vll"d daher stets mehr oder wemger eng begrenzt„ einerle wie sie 'l1.rsprü:ngffl1chzu .ih:re:r Stellung ,gekommen s:ind ob mit gesetzlich en Mitteln oder auf revolutionärem We -a:e Das unmittelbare Hinderms Jedes Umsturz·versnchs mt mmmer die allgemeine L oyalität geaen frber der bestehend -en \ 7erfassun,g. Ist aber eine Ordnung erst einma1. zu ammengebroche~ so wird die alte G_ wohnbe:ffit zu gehorchen zn einer Kraftqu_ .ll für die aene Verfas tl!Ilg„ Die Ei stellu~g der Allgemeinheit überträgt sich ganz einfach "\Tond_em einen Regelsys1tem anf ein anderes . D1ese V erändernng . ollzieh't sich hJ:Sweilen mi t erstaunlicher Leich.tigkei lt, uamen , .ich -wenn die neuen Regeln in besserer Ober -•e.insü mm nng mrt den wirb;chaf ffichen Verhält nissen und der ,herrschenden Anschauung teh.en als. mealten. Oie §iozialen Ins linkte und Gewohnhe iten des Volkes sind die 1\- ebtigste Kraftquelle Jedier Re -

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S2 giernngsform. Dies gilt .in gleichem 1\, asse un..te.r _einem ge?i.i":IDSSe:n Re-gime -wie hei Einführung eines neuen .. NnT durch Auswertung dieser Kraftquelle köune.n die Revolutionäie ihre Macht festig.en. Greifen wiI: das Gleir .hnis des Flusses wied . r a nf , so lassen , ich die beiden Re,giernngsformeu . mit verschiedenen F lussbetten vergleichen, durch die das V,i asser des Flusse za verschiedenen Zeiten gcleitet . wird Der Fluss bezeichnet die Kraft, die in ,den sozialen Instinkt ·n and Gevirohnheiten liegt Thr mächtiger Sb·_om kann nur drum ansge nutzt werden wenn er in cin gemeinsames Bet . geJ.enk wird. . AndernfaJb; verstromen sich die m. einer Unzahl 1mnü tzer Bäche Wassermassen rm_d Rinns -ale und verw""an.deln das Land in emen Sumpf Ebenso müssen die in einem Gemeinwesen lebenden sozialen Krä te durch eine b stimmte Regieruug~fonn zusamm eilgefasst werden, durch eine bestimmte Verf assnng, die ~llge-• mein ."'e -p ektiert "\\:ird und dank ,lj; . ,c.b ·r ein allgemem Ein teHnng des Gehorsams gegenüber den geseitzgeb ndeu Organen entsteht. Sonst ist ein Chaos unausbleiblich. Eme Revolution lässt sich als einen Prozess be- · zeichnen dureh. den das Wasser des Flusses in ein neues Bett g,eleitet wi -d. Bisweilen kommt es d abe ll!.zu eineT grossen Katastrophe. Der Fluss 1

(l,":)1 101.)

durcbbncht sein Ufer , überschwemmt frncht bar ,e Äcker,. ·v,e.rwästet W .älder und Städte und ertränkt die rmgI.ücklichen enschen, die ibm in den Weg komm.en . .AJlmähJieh aber findet er sein neues .Bett Der Strom '\\"'Hdwieder "'Uhige:r, rmd neues Leben blüht an seinen · fern auf _ In anderen Fällen verläuft der ganze Prozess ruhiger~ man h1aucht :nar einen -iiherl :ällig gewo:rclenen. D,eich wegzuräumen oder das, FlnssbeU -3LD. dem einen od-er anderen Punkte auszurichten. E:s lässt sich keine ganz _charfe Grenze .zwi schen revolutionärer lIIld gewöhnlicher Gesetz gebung ziehen. D:re- legihmen Gesetzgeber haben ja oft eme faktffisc-h,e ögUchkeit, mehr oder wemger ·-von den formellen Bestimmungen der Ver·f assung abzugehen. . Ferner ist ~s e.me wohlbe kamd:e Ta tsach ,e, das:s eine Verfassung auf eine Weise ausgelegt "\Verden kann,_ die s1ch weit ·von dem ursprnnglichen S.inn. dles G:esetz-es nn~ersche idet Verfassungen sind in weit höherem Grade als gewöhnlicb .e R cbtsr-egeln wechselnden lllDd willkürliehen Deutungen ausgesetz~ weil :sie nämlich . im allgemeinen nicht von unparleiischen. .Ri,chtern, sondern. von Politikern m Anwendung gebracht werden. Die Politiker unterstehen k.ei.ner and ,eren Kontrolle aJs der der öffeutli~hen Meinung; und diese .kann von ihnen weitgehend nach ß .li ben gelenkt werden~ 6·

84 Die _Mögiich1.}Gleichheit-« finden, und angenommen.,, das Eigen turn v.rürde tatsächlich nach dem Prinzip dieser Gleichheit auf get-e.ill Die Gewalt. würde nichtsdestoweniger vonnöten sein. Dies kann inan mit vollständiger Sicherheit bebau pte~ ohne · jedes Experimen~ alle.in auf Grund elementarster psychologischer Erkentnisse. Es besteht keinerlei Gn1nd zu der Annahme.,, dass die Menschen ganz fromm eine Verteilung d-e.s Eigentums nach dem Prinzip der Gleichheit alaeptieren würden, soweit sie e.ine andere ahl hä tteni, d.h. soweit nicht die kräftigeren unter ihnen durch üb erlegen mä eh tige Gewalt daran gehindert würden, die Verteil ung zu ändern. Das v·erlangen, reicher und mächtiger zu sein als andere, lässt sich nicht ausrotten. Tatsächlich würde es sich i.vahrseheinlich als besonders schwierig er·weisen, eine_ »gleiche« Eigen tumsvert-e.il ung aufre.cht.zu er hal te.n, da die-.sein bisher unerhörtes l\la-ss von Unterdrückung des Egoismus der Stärkeren voraussetzen würde. Die absolute Notwendigkeit organi-;;ierter Ge