Zur Praxis und Theorie der richterlichen Bindung an das Gesetz im gewaltenteilenden Staat [1 ed.] 9783428422326, 9783428022328

Citation preview

THILO

VOGEL

Zur Praxis und Theorie der richterlichen Bindung an das Gesetz im gewaltenteilenden Staat

Schriften zum öffentlichen Band 99

Recht

Zur Praxis und Theorie der richterlichen Bindung an das Gesetz im gewaltenteilenden Staat

Von

Dr. T h i l o V o g e l

DUNCKER

&

HUMBLOT

/

BERLIN

Alle Rechte vorbehalten © 1969 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1969 bei Alb. Sayffaerth, Berlin 61 Printed in Germany

44

We are under a constitution , but the constitution is what the judges say it is."

Chief Justice Charles Evans Hughes (United States Supreme Court) Addressee S. 139

Inhaltsverzeichnis Α. Die historische Entwicklung außergesetzlicher Einflüsse

der

Gesetzesauslegung

als

Einfallstor 15

I. Rom

15

1. Die frühe Zeit

15

2. Die Juristenschriften

17

3. Die Interpretation durch den Kaiser

19

I I . Die Zeit der Rezeption und der aufgeklärte Absolutismus

19

1. Die Rezeption

19

2. Die Elegante Jurisprudenz

20

3. Der usus modernus

20

4. Aufgeklärter Absolutismus und référé législatif

20

I I I . Das „neunzehnte Jahrhundert" (1789—1945)

22

1. Die Historische Rechtsschule

23

2. Die Begriffsjurisprudenz 3. Der Modernismus: Interessenjurisprudenz, Freirechtsschule

23 soziologische

und 25

4. V o m Modernismus zur Gegenwart B. Gesetzesauslegung

26

heute

32

I. Die Begriffe des Gesetzes

32

1. Der bestimmte Begriff: n u r der Zahlbegriff

32

2. Der unbestimmte Begriff

32

a) Deskriptiver Begriff

32

b) Normativer Begriff

33

I I . Auslegungskriterien

35

1. Die Rangordnung der Auslegungskriterien a) Theorie des Vorranges des teleologischen K r i t e r i u m s

35 ....

35

b) Theorie des Vorranges des historischen K r i t e r i u m s

36

c) Theorie des Vorranges des grammatischen K r i t e r i u m s · · · ·

36

8

nsverzeichnis d) Theorie der Beliebigkeit

36

e) Theorie der Unlösbarkeit

36

f)

Divergenz der Rechtsprechung infolge differierender legungsmethodik

Aus36

I I I . Analogie

36

1. Begriff

36

2. Bedeutung

37

3. Abgrenzung von Auslegung und Analogie

37

C. Ablehnung des durch Auslegung den Richter (Rechtsfortbildung)

ermittelten

Gesetzesbefehls

durch 39

I. Ablehnung aus naturrechtlichen Gründen

40

I I . Ablehnung wegen der wertmäßigen Höherrangigkeit einer k o l l i dierenden N o r m („verfassungswidrige Verfassungsnorm") I I I . Ablehnung wegen der N a t u r der Sache D. Die Bedeutung

des Präjudizes

42

für die richterliche

Entscheidung

I. Die Bindung an das Präjudiz i m Rechtsmittelverfahren 1. Die Bindung i m Zivilprozeß a) B i n d u n g des Berufungsgerichts Revisionsgerichts

41

44 44 44

an die Entscheidung des 44

b) B i n d u n g des Revisionsgerichts an die eigene Entscheidung bei Rückläufern

44

c) Bindung der ersten Instanz an die Entscheidung des Berufungsgerichts

44

d) Bindung des Berufungsgerichts an die eigene Entscheidung bei Rückläufern

45

e) Bindung des Berufungsgerichts an die Entscheidung des Revisionsgerichts, das an die erste Instanz zurückverwiesen hat

45

f) B i n d u n g des Revisionsgerichts Berufungsgerichts

45

an die Entscheidung des

g) Bindung bei der Beschwerde der streitigen u n d f r e i w i l l i gen Gerichtsbarkeit 2. Die B i n d u n g i m Strafprozeß a) Bindung an die Entscheidung des Revisionsgerichts

45 46 46

b) Bindung des Revisionsgerichts an die eigene Entscheidung bei Rückläufern 46

nsverzeichnis c) Keine Bindung der ersten Instanz an die Entscheidung des Berufungsgerichts, keine Selbstbindung des Berufungsgerichts

47

d) B i n d u n g bei der Beschwerde

47

3. Bindung i n der Arbeits-, Finanz-, Verwaltungs- u n d Sozialgerichtsbarkeit

47

4. Umfang der Bindung

48

I I . Bindung an das Präjudiz i n den Fällen der §§ 31 BVerfGG, 138 I I GVG, 8 T V G , 190 StGB I I I . Bindung an Gestaltungsurteile u n d A k t e der freiwilligen richtsbarkeit

Ge-

I V . Bindung des Zivilrichters an Straf- u n d Verwaltungsurteile, keine Bindung des Strafrichters an Zivilurteile V. Bindung an Rechtswegverweisung

der Rechtslehre

F. Der Einfluß

außer juristischer

49

52 57

Faktoren

58

I. Naturwissenschaft u n d Technik

58

I I . Anthropologie u n d Populärwissenschaft I I I . Philosophie, Geschichtswissenschaft, K u n s t und M u s i k

Poetik,

58 Malerei,

bildende

I V . Kirche und Theologie V. Die ausländische öffentliche Meinung V I . Die inländische öffentliche Meinung VII. Mitleid

60 63 65 67 68

V I I I . Antipathie

69

I X . Kollegialität G. Rechtsprechung

49

50

V I . Faktischer Einfluß bei mangelnder rechtlicher Bindung E. Der Einfluß

48

71 und Gewaltenteilung

I. Montesquieus Theorie I I . Die erste V e r w i r k l i c h u n g der Gewaltenteilung: das présidentielle System der Vereinigten Staaten I I I . Gewaltenteilung i m Direktorialsystem der Schweiz

72 72 74 77

10

nsverzeichnis I V . Gewaltenteilung i m parlamentarischen System Großbritanniens

78

1. Legislative u n d Exekutive

78

2. Judikative

78

a) Die Gerichtsverfassung

78

b) Zweite K a m m e r des Parlaments als oberstes Gericht · · · ·

82

c) Stellung des Richters zum Gesetz

82

d) Richterliche Unabhängigkeit

86

e) Möglichkeit der Abberufung des Richters durch das Parlament

88

V. Überblick über die Abberufungsmöglichkeit eines Richters sonstigen europäischen u n d i n afrikanischen Verfassungen V I . Gewaltenteilung i m parlamentarischen republik Deutschland

System

der

in 89

Bundes92

H. Ergebnis

96

Literaturverzeichnis

97

Abkürzungsverzeichnis Vorbemerkung: Die amtliche Entscheidungssammlung des United States Supreme Court (U.S.: United States Supreme Court Reports) w i r d f ü r die Jahre 1789 bis 1874 nach dem Namen des Herausgebers zitiert (1 Dallas bis 23 Wallace), danach nach der Bandzahl (beginnend m i t 91 U. S.). A. C. AcP AG A l l E. R. AmtsG AnnDR AöR AP ArbG ArbGG ArchRechtsWirtschPhilos. AS AuslG BAG BAGE BayObLG BayObLGSt BayObLGZ BayVerfGH BBauG BEG BetrBer BFH BGB BGH BGHSt BGHZ

The L a w Reports: Appeal Cases Archiv für die civilistische Praxis Attorney General A l l England L a w Reports Amtsgericht Annalen des Deutschen Reiches für Gesetzgebung, V e r w a l t u n g u n d Volkswirtschaft. Rechtsu n d staatswissenschaftliche Zeitschrift Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsrechtliche Praxis. Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz A r c h i v für Rechts- u n d Wirtschaftsphilosophie m i t besonderer Berücksichtigung der Gesetzgebungsfragen Amtliche Sammlung von Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz Ausländergesetz Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Bayerisches Oberstes Landesgericht Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts i n Strafsachen Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts i n Zivilsachen Bayerischer Verfassungsgerichtshof Bundesbaugesetz Bundesentschädigungsgesetz Der Betriebs-Berater Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes i n Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes i n Zivilsachen

12

Abkürzungsverzeichnis

BSG BSGE BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE c. Camb. L. J. Com. Cas. Cornell L. Q. Cranch D Dali. DFG Diss. iur. DJZ DÖV

= = = = = — = = = = = = = = = = =

DRiG DRiZ

= =

DRZ DVB1 Edw. EGBGB

= = = =

EGZPO

=

EheG Eliz. Entsch. O V G Bln.

= = =

FamRZ

=

FGG

=

FGO Geo. GG

= = =

GjS

=-

GrdstVG

=

GSSt GüKG GVG

= = =

Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Gesetz über das Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts chapter The Cambridge L a w Journal Commercial Cases Cornell L a w Quarterly Cranch (U.S.) (vgl. Vorbemerkung) Digesta Dallas (U. S.) (vgl. Vorbemerkung) Deutsche Freiwillige Gerichtsbarkeit juristische Dissertation Deutsche Juristen-Zeitung Die öffentliche Verwaltung. Zeitschrift f ü r Verwaltungsrecht u n d Verwaltungspolitik Deutsches Richtergesetz Deutsche Richterzeitung. Organ des deutschen Richterbundes Deutsche Rechts-Zeitschrift Deutsches Verwaltungsblatt Edward Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche Gesetz, betr. die Einführung der Zivilprozeßordnung Ehegesetz Elizabeth Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts Berlin Zeitschrift f ü r das gesamte Familienrecht. Ehe u n d Familie i m privaten u n d öffentlichen Recht Gesetz über die Angelegenheiten der f r e i w i l l i gen Gerichtsbarkeit Finanzgerichtsordnung George Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften Gesetz über Maßnahmen zur Verbesserung der A g r a r s t r u k t u r u n d zur Sicherung land- u n d forstwirtschaftlicher Betriebe (Grundstücksverkehrsgesetz) Großer Senat i n Strafsachen Güterkraftverkehrsgesetz Gerichtsverfassungsgesetz

Abkürzungsverzeichnis HausratsVO

H. D. HGB How. JR JuS Just.

JW JZ vonKamptzJb

K B. KG KGJ

KSchG L. C. LG L. J. L/M L. Q. R. LZ MDR MR NJW nwOBG

OGHSt OLG ORG OVG OVGE

PrOVGE Q.B. Q. C. RAO RdA

= Verordnung über die Behandlung der Ehewohn u n g u n d des Hausrats nach der Scheidung (6. Durchführungsverordnung zum Ehegesetz) = Hansard Debates = Handelsgesetzbuch = H o w a r d (U. S.) (vgl. Vorbemerkung) = Juristische Rundschau = Juristische Schulung. Zeitschrift für Studium u n d Ausbildung = Die Justiz. Zeitschrift für Erneuerung des Deutschen Rechtswesens. Zugleich, Organ des Republikanischen Richterbundes = Juristische Wochenschrift = Juristenzeitung = Jahrbuch für die Preußische Gesetzgebung, Rechtswissenschaft u n d Rechtsverwaltung, hg. von K a r l A l b e r t von Kamptz = The L a w Reports: King's Bench Division = Kammergericht = Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts i n Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, i n Kosten-, Stempel- u n d Strafsachen = Kündigungsschutzgesetz = L o r d Chancellor = Landgericht = L o r d Justice = Lindenmaier-Möhring. Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs = L a w Quarterly Review = Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht = Monatsschrift f ü r Deutsches Recht = Master of the Rolls = Neue Juristische Wochenschrift = nordrhein-westfälisches Gesetz über Aufbau u n d Befugnisse der Ordnungsbehörden — Ordnungsbehördengesetz = Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die britische Zone i n Strafsachen = Oberlandesgericht = Oberstes Rückerstattungsgericht = Oberverwaltungsgericht = Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte f ü r das L a n d Nordrhein-Westfalen i n M ü n ster sowie für die Länder Niedersachsen u n d Schleswig-Holstein i n Lüneburg = Entscheidungen des Preußischen Oberverwaltungsgerichts = The L a w Reports: Queen's Bench Division = Queen's Counsel ™ Reichsabgabenordnung = Recht der A r b e i t

14 RevDrPubl RG RGSt RGZ RuW RzW SeuffArch SGG StAnpG StGB StPO TierschG T. L . R. U.S. UWG v. VAG VerwArch VerwRspr VG Vict. VOB1BZ VwGO WarnRspr Wheat. Will. W. L . R. ZbJV

ZPO ZSR ZZP

Abkürzungsverzeichnis = Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et à l'Etranger = Reichsgericht = Entscheidungen des Reichsgerichts i n Strafsachen = Entscheidungen des Reichsgerichts i n Z i v i l sachen = Recht und Wirtschaft. Monatsschrift der V e r einigung zur Förderung zeitgemäßer Rechtspflege u n d V e r w a l t u n g „Recht u n d Wirtschaft" = Rechtsprechung zum Wiedergutmachungsrecht = Seufferts Archiv f ü r Entscheidungen der obersten Gerichte i n den deutschen Staaten = Sozialgerichtsgesetz = Steueranpassungsgesetz = Strafgesetzbuch = Strafprozeßordnung = Tierschutzgesetz = The Times L a w Reports = United States Supreme Court Reports = Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb = versus = Versicherungsaufsichtsgesetz = Verwaltungsarchiv. Zeitschrift f ü r V e r w a l tungslehre, Verwaltungsrecht und V e r w a l tungspolitik = Verwaltungsrechtsprechung i n Deutschland. Sammlung oberstrichterlicher Entscheidungen aus dem Verfassungs- u n d Verwaltungsrecht = Verwaltungsgericht = Victoria = Verordnungsblatt für die Britische Zone. A m t liches Organ zur Verkündung von Rechtsverordnungen der Zentralverwaltungen = Verwaltungsgerichtsordnung = Rechtsprechung des Reichsgerichts, soweit sie nicht i n der amtlichen Sammlung des R G abgedruckt ist, hgg von Warneyer = Wheaton (U.S.) (vgl. Vorbemerkung) = William = Weekly L a w Reports = Zeitschrift des bernischen Juris tenVereins. Revue de la société des juristes bernois. Organ f ü r Rechtspflege u n d Gesetzgebung des Bundes sowie der Kantone Bern, Luzern u n d Solothurn = Zivilprozeßordnung = Zeitschrift f ü r Schweizerisches Recht. Revue de d r o i t suisse. Rivista di d i r i t t o svizzero = Zeitschrift f ü r Zivilprozeß

Α. Die historische Entwicklung der Gesetzesauslegung als Einfallstor außergesetzlicher Einflüsse I. Rom

1. Die frühe Zeit

Die frühe Epoche kannte nicht nur formalistische Rechtsgeschäfte und Prozeßhandlungen, sondern auch formalistische Interpretationen. L i v i u s 1 berichtet aus der Zeit vor der Zwölftafelgesetzgebung (etwa 450 v. Chr.), daß die Bürger geschworen hatten, sich „iussu consulis" zu stellen. Als sie eingezogen werden sollten, legten die Volkstribunen diesen Eid so aus, daß man sich nicht dem jeweiligen, sondern nur dem einen, zur Zeit der Eidesleistung amtierenden Konsul unterstellen wollte. Solche Vorgänge blieben nicht vereinzelt. Cicero berichtet i n den 44 v. Chr. geschriebenen Büchern „de officiis", leider sei das „summum ius summa i n i u r i a " 2 ein gängiges Sprichwort geworden. Als Beispiel nennt er das Urteil des Quintus Fabius Labeo, der i m Jahre 138 v. Chr. Konsul wurde. Der Senat beauftragte i h n damals, einen Rechtsstreit über den Grenzverlauf zwischen Neapel und Nola zu entscheiden. Nach Labeos Urteil sollten beide Parteien ihre Grenzen zurückverlegen. Dadurch entstand ein Streifen Niemandsland zwischen beiden Städten, das Labeo Rom adjudizierte. Aber noch aus dem vierten vorchristlichen Jahrhundert w i r d auch schon von Livius 3 , Plinius 4 und Valerius Maximus 5 eine konträre Praxis berichtet. Die Leges Liciniae Sextiae 6 beschränkten den Landerwerb auf 500 Morgen Land. C. Licinius Stolo versuchte, auf folgende Weise das Gesetz zu umgehen. Der römische pater familias hatte die 1

T i t i L i v i ab urbe condita l i b r i 3, 20. De officiis 1, 10, 33. 3 A b urbe condita 6, 35; 7, 16. 4 C. P l i n i Secundi naturalis historiae l i b r i 18, 17. 5 V a l e r l i M a x i m i factorum et dictorum memorabilium l i b r i 8, 6, 3. 6 Die Datierung i n das 4. vorchristliche Jahrhundert ist nicht unbestritten; einen Überblick über die L i t e r a t u r zu dieser Frage gibt Kollatz, Vis ac potestas S. 46 A n m . 1. 2

16

Α. Die historische Entwicklung der Gesetzesauslegung

patria potestas über alle Familienangehörigen; so konnte er beispielsweise den Sohn i n die Sklaverei verkaufen (allerdings wurde ein solches Verhalten später als unmoralisch vom Censor beanstandet). Wenn er i h n aber dreimal verkauft hatte (nachdem er immer wieder durch Rückkauf oder Freilassung i n die patria potestas zurückgekehrt war), wurde er nach der vierten Tafel des Zwölftafelgesetzes (IV/2) 7 frei. Licinius manzipierte nun seinen Sohn dreimal fiduziarisch, der Erwerber ließ ihn jeweils wieder durch manumissio vindicta frei. Damit war der Sohn von der patria potestas befreit; er übernahm nun selbst 500 Morgen Land. Während der dreimalige Scheinverkauf nicht als Gesetzesumgehung angesehen wurde, sondern als ein sich anbietendes Mittel, den Bedürfnissen der Zeit m i t dem überlieferten Gesetzesinstrumentarium gerecht zu werden 8 , erblickte man i n dem Landankauf durch den Sohn eine fraus legis des Licinius und verurteilte ihn, als habe er 1000 Morgen Land. Auch i m Falle des Schwurs der Gesandten von Cannae, der von Livius 9 und Cicero 1 0 berichtet wird, verurteilte man die bloße Wortinterpretation. Hannibal schickte nach der Schlacht von Cannae (216 v. Chr.) kriegsgefangene Römer als Unterhändler zum Senat, nachdem sie sich eidlich zur Rückkehr verpflichtet hatten. Einer von ihnen war unter einem Vorwand noch einmal i n Hannibals Lager zurückgekehrt und glaubte, damit sein Versprechen erfüllt zu haben. Bekanntgeworden ist schließlich noch die Entscheidung des Marius i n der Fannia-Episode. Sie sei hier m i t den Worten des Valerius M a x i m u s 1 1 erzählt, u m zu zeigen, m i t welcher Selbstverständlichkeit man bereits teleologische Auslegung erwartete: „ C u m C. T i t i n i u s Minturnensis Fanniam uxorem, q u a m impudicam de industria duxerat, eo crimine repudiatam dote spoliare conaretur, sumptus inter eos iudex i n conspectu habita quaestione seductum T i t i n i u m m o n u i t u t incepto desisterei ac m u l i e r i dotem redderet. Quod cum saepdus frustra fecisset, coactus ab eo sententiam pronuntiare mulierem impudicitiae sestertio nummo, T i t i n i u m summa totius dotis damnavit, praefatus idcirco se hunc iudicandi modum secutum cum liqueret sibi T i t i n i u m patrimonio Fanniae insidias struentem impudicae coniugium expetisse."

Die Ehe war nach ius civile gültig (uxor), so daß Titinius bei Verschulden der Frau nicht die ganze dos herauszugeben hätte; da es i h m aber nur um Fannias M i t g i f t ging, w i r d er so gestellt, als ob die Ehe niemals bestanden hätte. 7

Abgedruckt bei Bruns, Fontes S. 15 ff. Käser, Römisches Privatrecht S. 60 f.; Leonhard, Emancipatio, Sp. 2477. 9 A b urbe condita 22, 58; 22, 61; 24, 18. 10 De officiis 1, 13. 11 Valerli M a x i m i factorum et dictorum memorabilium l i b r i 8, 2, 3. 8

17

I. Rom 2. Die Juristenschriften E b e n s o w e n i g w i e d e n b i s h e r g e n a n n t e n Q u e l l e n l ä ß t sich d e n ristenschriften ein System der Interpretation entnehmen. V o n W e r k e n d e r J u r i s t e n i s t n u r w e n i g ü b e r l i e f e r t u n d dieses W e n i g e unsere F r a g e u n e r g i e b i g . Z u n e n n e n i s t v i e l l e i c h t e i n Passus Quintilian12:

Juden für des

„ M u l t a ergo inveniuntur frequenter, quae legum verbis non teneantur, sed ipsa v i et potestate teneantur." Die i n Justinians Digesten zusammengefügten Fragmente bieten z w a r e i n ausführliches Verzeichnis v o n D e f i n i t i o n e n (246 F r a g m e n t e des T i t e l s D 50, 16 de v e r b o r u m significatione), aber n u r w e n i g e F r a g m e n t e z u r A u s l e g u n g i m T i t e l D 1, 3 de l e g i b u s senatusque consultis et l o n g a c o n s u e t u d i n e : 1, 3, 17: „Celsus libro X X V I digestorum Scire leges non hoc est verba potestatem." 18: „ I d e m l i b r o X X V I I I digestorum Benignius leges interpretandae conservetur."

earum

sunt,

tenere,

quo

sed

vim

voluntas

ac

earum

19: „ I d e m l i b r o X X X I I I digestorum I n antiqua voce legis ea potius accipienda est significatio, quae v i t i o caret, praesertim cum etiam voluntas legis ex hoc colligi possit." 20: „Iulianus l i b r o quinquagesimo quinto digestorum N o n omnium, quae a maioribus constituta sunt, ratio reddi potest." 21: „Neratius l i b r o V I membranarum Et ideo rationes eorum, quae constituuntur, i n q u i r i non oportet: alioquin m u l t a ex his quae certa sunt subvertuntur." 22: „Ulpianus l i b r o trigensimo quinto ad edictum C u m lex i n praeteritum q u i d indulget, i n f u t u r u m vetat." 23: „Paulus libro quarto ad P l a u t i u m M i n i m e sunt mutanda, quae interpretationem habuerunt."

certam

semper

24: „Celsus libro V i l i digestorum Incivile est nisi tota lege perspecta una aliqua particula proposita indicare v e l respondere."

eius

„Das Material, das sich i m T i t e l I, 3 auf die Hermeneutik bezieht, ist lückenhaft u n d dürftig, trotz der Bemühungen der Kompilatoren u m eine gewisse Vollständigkeit u n d übersichtliche Systematik. Diese D ü r f t i g k e i t k a n n k a u m ausschließlich den Kompilatoren zur Last gelegt werden. Eine Theorie der juristischen Hermeneutik haben sie eben i n den Quellen nicht vorgefunden 1 3 ." 12 13

2

M. Fabii Q u i n t i l i a n i Declamationes 331. Himmelschein, Studien S. 396.

Vogel

18

Α. Die historische Entwicklung der Gesetzesauslegung

Ergänzt werden allerdings die Auslegungsvorschriften des Titels 1, 3 durch einige Interpretationsanweisungen bei konkreten Fragen. So begrenzte beispielsweise die lex Cornelia de sponsu Bürgschaften auf einen maximalen Betrag von 20 000 Sesterzen. Man stellte dem Geld dann auch Wein, Getreide, Grundstücke und Sklaven gleich: „ . . . appellatane autem pecuniae omnes res i n ea lege significantur; itaque si v i n u m v e l f r u m e n t u m et si f u n d u m v e l hominem stipulemur, haec l e x observanda e s t 1 4 . "

W i r d ein noch nicht dreißig Jahre alter Sklave freigelassen, so erw i r b t er nach der lex Aelia Sentia das Bürgerrecht nicht 1 5 . Heiratet er aber und hat er aus der Ehe einen einjährigen Sohn, kann er mit der anniculi causae probatio die Verleihung des Bürgerrechts beantragen 1 6 . Diese Bestimmung w i r d dann auch auf Töchter angewandt: „Quae vero d i x i m u s de f i l i o anniculo, eadem et de f i l i a annicula elicta intellegemus 1 7 ."

Die lex Aelia Sentia verbot es, die Freigelassene zum eidlichen Versprechen der Ehe- oder Kinderlosigkeit zu veranlassen. Man erstreckte diese Bestimmung auch auf den männlichen Freigelassenen: „Paulus l i b r o secundo ad legem A e l i a m Sentiam Adigere iureiurando, ne nubat liberta v e l liberos tollat, intellegitur etiam is, q u i l i b e r t u m iurare patitur18."

Eine interessante Form von Analogie oder extensiver Auslegung findet sich bei der Emanzipation. W i r hatten oben von dem Zwölftafelgesetz gesprochen, das einen Sohn nach dreimaligem Verkauf aus der patria potestas befreit. Die Tafel IV/2 lautet: „ S i pater f i l i u m ter v e n u m duuit, filius a pâtre liber esto 1 9 ."

Das Gesetz spricht also nur vom Sohn. Die Töchter und Enkel stellte man nicht einfach schematisch gleich, sondern hier ließ man eine einzige Manzipation genügen 20 . Der Mangel eines Interpretationssystems ist darauf zurückzuführen, daß die römischen Juristen nicht darauf angewiesen waren, die Auslegung i n den Dienst der Rechtsfortbildung zu stellen. Dazu diente vielmehr das ius honorarium: Der Prätor konnte gesetzlich nicht oder nicht so anerkannte Ansprüche gewähren (actiones utiles, actiones i n 14 15 16 17 18 19 20

Gai I n s t i t u t i o n s 3, 124. Gai Institutiones 1, 18; U l p i a n i fragmenta 1, 12. Gai Institutiones 1, 29; U l p i a n i fragmenta 3, 3. G a i Institutiones 1, 32 a. D 37, 14, 6 pr. Bruns, Fontes S. 22. Käser Römisches Privatrecht S. 60.

II. Die Zeit der Rezeption und der aufgeklärte Absolutismus

19

factum), exceptiones, interdicta, restitutiones i n integrum, neue Vollstreckungsmaßnahmen anordnen und die Parteien zum Abschluß von Stipulationen zwingen: alles dies nicht aufgrund eines Gesetzes, sondern der prätorischen Amtsgewalt 2 1 . 3. Die Interpretation durch den Kaiser

Die nachklassische Periode ist durch gesetzliche Auslegungsverbote gekennzeichnet. So bestimmt der Codex Theodosianus 1, 2, 3: „ M a x i m a e cum inter aequitatem iusque interpositam nobis solis et oporteat et liceat inspicere."

interpretationem,

§ 21 der Constitutio Tanta, m i t der die Digesten i n K r a f t gesetzt wurden, lautet: „ S i quid vero, u t supra d i c t u m est, ambiguum f u i t visum, hoc ad imperiale culmen per iudices referatur et ex auctoritate Augusta m a n i festetur, cui soli concessimi est leges et condere et interpretari."

Codex Iustinianus 1, 14, 1: „ I n t e r aequitatem iusque interpositam interpretationem nobis solis et oportet et licet inspicere."

Codex Iustinianus 1, 14, 12, 3: „Definimus autem omnem imperatores legum interpretationem sive i n precibus sive i n iudiciis sive alio quocumque modo factam ratam et i n dubitatam haberi. si enim i n praesenti leges condere soli imperatori concessum est, et leges interpretari solum d i g n u m imperio esse oportet."

I I . D i e Z e i t der Rezeption und der aufgeklärte Absolutismus 1. Die Rezeption

Das römische Recht ging m i t dem römischen Staat unter; es wurde nicht mehr angewandt und vergessen. Erst die Renaissance der Rechtswissenschaft i m 11. Jahrhundert führte zur Wiederentdeckung der alten Handschriften. Die Rechtslehrer trugen sie i n den Vorlesungen vor, die Studenten wendeten sie i n der Praxis an, i n Italien, Frankreich, Spanien und besonders dann i n Deutschland, das wegen der Ideologie von der Identität von Reich und Imperium Romanum 2 2 und der Rechtszersplitterung eine besondere Aufnahmebereitschaft zeigte 23 . 21 22 23

2·

Käser, Römisches Privatrecht S. 184 ff. Coing, Römisches Recht S. 13. Coing, Epochen S. 51.

20

Α. Die historische Entwicklung der Gesetzesauslegung

Die rezipierten Normen erfreuten sich kritikloser Achtung. Das ist zum einen darauf zurückzuführen, daß die Rechtswissenschaft mitten i n den Krisen der Neuordnung des Rechtes zu einer selbständigen Position nicht i n der Lage war, zum anderen und besonders aber auch auf dem Kulturprestige des Humanismus, der jede K r i t i k an der Leistung der Antike ausschloß. 2. Die Elegante Jurisprudenz

Die Rechtswissenschaft blieb jedoch nicht müßig. Die Elegante Jurisprudenz (vor allem Cuiacius 1522—1590, Dionysius Gothofredus 1549 bis 1622, Jacobus Gothofredus 1587—1652, Antonius Faber 1557—1624, Donellus 1527—1591) arbeitete das gesamte römische Recht durch und schuf so aus der wenig zusammenhängenden Masse ein System. 3. Der usus modernus

M i t der Zeit stellte sich jedoch heraus, daß die Aufgaben des Tages nicht immer m i t römischem Recht sachgerecht gelöst werden können. Man zog daraus die Konsequenzen, indem man eine stärkere Assimilation des römischen Rechts an das eigene erstrebte. Die Frucht dieser Bemühungen (etwa Conrings 1606—1681) des sogenannten usus modernus (pandectarum) führte zu der gemeinrechtlichen Dogmatik. Nicht mehr der ursprüngliche noch der „italienische" Text der Digesten, sondern eben der moderne Brauch, der Gerichtsgebrauch, das Richterrecht war i m wesentlichen 24 Grundlage der richterlichen Entscheidung. 4. Aufgeklärter Absolutismus und référé législatif

Daß dieses Recht i m Einzelfall w i l l k ü r l i c h sein konnte, ließ sich auf die Dauer nicht verborgen halten. Die Aufklärung sah eine Möglichkeit zur Befreiung des Menschen, die Rousseau später m i t den pathetischen Worten „L'homme est né libre et partout i l est dans les fers" 2 5 forderte, i n einer strengen Bindung des Richters an das Gesetz. Der aufgeklärte Absolutismus entwickelte dazu das System des référé législat i f 2 6 , nach dem der Richter bei Auslegungsschwierigkeiten dem Gesetzgeber Bericht zu erstatten hat. Dieser k l ä r t dann die i n Frage stehende 24 Natürlich mußte der Richter auch die Gesetzgebung seines Fürsten berücksichtigen; dieses ius novissimum w u r d e den Richtern i n besonderen Kursen nahegebracht; vgl. Coing , Europäische Privatrechtsgeschichte S. 19. 25 Z i t i e r t nach Coing Z b J V 91 (1955) 331. 26 Diese Bezeichnung ist allerdings neueren Datums; sie geht auf Gény , Méthode S. 78 zurück.

I I . Die Zeit der Rezeption und der aufgeklärte Absolutismus Norm

d u r c h authentische

Interpretation,

die grundsätzlich

21 rückwir-

k e n d e K r a f t h a t t e 2 7 ; erst d a n n k o n n t e das U r t e i l ergehen. Eines d e r f r ü h e n Beispiele i s t T i t e l 1 A r t . 7 d e r O r d o n n a n c e c i v i l e t o u c h a n t l a r é f o r m a t i o n de l a j u s t i c e L u d w i g s X I V . v o m A p r i l 1667 2 8 ): „Si dans les jugements des procès q u i servont pendant en nous cours de parlement et autres nos cours, i l survient aucun doute ou difficulté sur l'exécution de quelques articles de nos ordonnances, édits, déclarations et lettres- patentes, nous leur défendons de les interpréter, mais voulons qu'en ce cas elles aient à se retirer par devers nous, pour apprendre ce q u i sera de notre intention." Das historische Schicksal des référé l é g i s l a t i f l ä ß t sich e x e m p l a r i s c h a m W e r d e g a n g d e r großen K o d i f i k a t i o n des preußischen A l l g e m e i n e n L a n d r e c h t s zeigen: Schon d i e preußische C o n s t i t u t i o n v o m 3 1 . 1 2 . 1 7 4 6 2 9 s t e l l t i n § 24 fest, „ d a ß i m u n g e w i s s e n L a t e i n i s c h e n R ö m i s c h e n Recht singulae leges p r o et c o n t r a d i s p u t i r e t oder nach eines j e d e n C a p r i c e l i m i t i r e t oder e x t e n d i r e t w u r d e n " . I n § 4 d des E i n g a n g s z u m L a n d r e c h t v o r d e m P r o j e c t des C o r p o r i s i u r i s F r i d e r i c i a n i v o n 1748 h e i ß t es: „Denn es hat ein jeder Richter, j a ein jeder Privat-Doctor sich die Freyheit genommen, die i n lauter Excerptis bestehende Gesetze nach ihrem Gefallen unter dem Praetext eines oftmals bey den Haaren hergezogenen argumenti legis, zu expliciren, zu l i m i t i r e n oder amplificiren. So ist fast k e i n Gesetz i n dem Corpore iuris Romani vorhanden, welches nicht pro et contra disputiret u n d dergleichen eigenmächtigen Interpretation der Rechtslehrer auf Schrauben gesetzt worden, wodurch dann die sogenannte communes opiniones, u n d endlich communes contra communes, zum größten Unglück u n d Confusion der Justitz entstanden. Allermassen die Erfahrung zeiget, daß die Richter selbst nicht sowol nach den Gesetzen und rationibus legis, die U r t h e l abzufassen, sondern nach i h r e m Gefallen diesem oder jenem Rechtsgelehrten beyzupflichten, u n d zu dem Ende eine Menge von Doctoren zu eitleren pflegen usw. Wodurch dann das gantze Recht a r b i t r a r i u m gemacht, u n d i n die äußerste Ungewißheit, die arme Unterthanen aber i n schwere Kosten gesetzt worden." Das P u b l i k a t i o n s p a t e n t z u m A l l g e m e i n e n L a n d r e c h t v o m 5. 2.1794 befahl unter X V I I I 3 0 : „ . . . u n d es soll . . . kein Kollegium, Gericht, Justizbedienter sich u n t e r fangen, . . . das neue Landrecht nach besagten aufgehobenen Rechten u n d Vorschriften zu erklären oder auszudeuten; am allerwenigsten aber von 27

Lukas, Lehre S. 405; Müller, Geschichte S. 2. Zitiert nach Lukas, Lehre S. 412; weitere Beispiele aus der französischen Gesetzgebung bringen Barthélémy RevDrPubl 28 (1908) 467, Eiff, V e r hältnis S. 38, Gaudemet, L'empereur S. 170. 29 vonKamptz Jb 59, 133. 30 Abgedruckt bei Koch, Landrecht S. 1 ff. 28

22

Α. Die historische Entwicklung der Gesetzesauslegung

klaren u n d deutlichen Vorschriften der Gesetze, auf dem G r u n d eines v e r meinten philosophischen Raissonements, oder unter dem Vorwande einer aus dem Zwecke u n d der Absicht des Gesetzes abzuleitenden Auslegung, die geringste eigenmächtige Abweichung, bei Vermeidung Unserer höchsten Ungnade u n d schwerer Ahndung, sich zu erlauben; vielmehr soll, w e n n i n ein oder anderem Falle über den Sinn u n d die richtige Auslegung Zweifel entstehen, oder irgend ein Richter keine hinlängliche Bestimmung eines zu seiner Entscheidung gelangenden Falles i n dem Landrechte anzutreffen v e r meinen möchte, alsdann lediglich nach den Vorschriften der §§ 46, 50 der Einleitung zu dem gegenwärtigen Landrechte verfahren werden." D i e i n d i e s e m Z u s a m m e n h a n g interessierenden B e s t i m m u n g e n

der

Einleitung zum Allgemeinen Landrecht lauten: §46: „ B e y Entscheidungen streitiger Rechtsfälle darf der Richter keinen andern Sinn beilegen, als welcher aus den Worten, u n d dem Zusammenhange derselben, i n Beziehung auf den streitigen Gegenstand, oder aus dem nächsten unzweifelhaften Grunde des Gesetzes deutlich erhellt." §47: „Findet der Richter den eigentlichen Sinn des Gesetzes zweifelhaft, so muß er, ohne die prozeßführenden Parteien zu benennen, seine Zweifel der Gesetzcommission anzeigen, u n d auf deren Beurteilung antragen." §48: „ D e r anfragende Richter ist zwar schuldig, den Beschluß der Gesetzcommission bey seinem folgenden Erkenntnis i n dieser Sache zum Grunde zu legen; den Parteien bleiben aber die gewöhnlichen Rechtsmittel dagegen unbenommen." §49: „Findet der Richter k e i n Gesetz, welches zur Entscheidung des streitigen Falles dienen könnte, so muß er zwar nach den i n dem Landrecht angenommenen allgemeinen Grundsätzen, u n d nach den wegen ähnlicher Fälle vorhandenen Verordnungen, seiner besten Einsicht gemäß, erkennen." §50: „ E r muß aber zugleich diesen vermeintlichen Mangel der Gesetze dem Chef der Justiz sofort anzeigen." B a l d w u r d e d e r W i d e r s p r u c h e r k a n n t , d e r d a r i n l i e g t , daß d e r R i c h t e r gesetzliche B e s t i m m u n g e n n i c h t f r e i auslegen d u r f t e , aber z u m Analogieschluß ermächtigt w a r . Die Kabinettsordre v o m 8 . 3 . 1 7 9 8 3 1 zog daraus d i e Konsequenzen, i n d e m sie die r i c h t e r l i c h e A n f r a g e p f l i c h t abschaffte.

I I I . Das „neunzehnte Jahrhundert" (1789—1945) D i e enge geistige V e r w a n d t s c h a f t d e r Z e i t e t w a z w i s c h e n 1789 u n d 1945 h a t die H i s t o r i k e r v e r a n l a ß t , diese Epoche als „ n e u n z e h n t e s J a h r h u n d e r t " z u bezeichnen u n d d a m i t z u v e r d e u t l i c h e n , daß d e r Geist dieses J a h r h u n d e r t s e i n i g e Z e i t z u v o r u n d l a n g e Z e i t danach noch w i r k s a m w a r 3 2 . Derselbe Z u s a m m e n h a n g l ä ß t sich auch i n d e r J u r i s p r u d e n z u n d speziell i n d e r j u r i s t i s c h e n M e t h o d i k beobachten. 31 32

Rabe, Sammlung V 86 ff. Heer, Geistesgeschichte S. 5, 591.

III. Das „neunzehnte Jahrhundert" (1789—1945)

28

1. Die Historische Rechtsschule

Während der Zeit der Rezeption des römischen Rechts i n Europa konnte eine Theorie wie' die Volksgeistlehre nicht aufkommen. Seit dem usus modernus änderte sich das. Die dem Volksgeist von der Romantik zugewiesene Aufgabe der Rechtsbildung fand dann bei Friedrich Carl von Savigny (1779—1861) ihre mustergültige Formulierung und Entwicklung 3 3 . Diese Lehre läßt eine skeptische Haltung der Historischen Rechtslehre zum Gesetz vermuten. Das Gegenteil aber t r i f f t zu 3 4 . Für von Savigny ist Auslegung nur „Reconstruction des dem Gesetz innewohnenden Gedankens" 35 , die er durch grammatische, logische und historische Auslegung erreichen w i l l . Immerhin vergaß die Zeit nicht ganz die normative Kraft der Rechtsprechung. Das zeigt sich i n den mannigfaltigen Präjudiziensystemen der einzelnen Gerichtshöfe. Die Ordnung für das Oberappellationsgericht i n Kassel von 1746 bestimmte, daß das Gericht seine eigenen Urteile auch für künftige Fälle anzuwenden habe 36 . Die Präjudizien des Oberappellationsgerichts Jena banden nicht nur dieses Gericht selbst, sondern auch die Untergerichte (Ordnung von 1816)37. Ein bayerisches Gesetz von 1837 bestimmte, daß die Urteile des Plenums des Oberappellationsgerichts Gesetzeskraft haben 3 8 ; ein hannoversches Gesetz von 1838 erkannte denjenigen Urteilen des Oberappellationsgerichts Celle Gesetzeskraft zu, die der König i n der Gesetzessammlung veröffentlichte 39 . Und schließlich konnte das Plenum des österreichischen Obersten Gerichts- und Kassationshofs nach dem Patent von 1850 auf Antrag des Justizministers Präjudizien m i t bindender K r a f t für die Untergerichte verkünden 4 0 . 2. Die Begriff s Jurisprudenz

Den Untergang der Historischen Rechtsschule konstatierte Kuntze i n einer Rede über den „Wendepunkt der Rechtswissenschaft" 41 . Es entstand die Begriffsjurisprudenz. Sie faßte die Rechtsordnung als ein 33 34 35 36 37 38 39 40 41

von Savigny, Beruf S. 5 ff. Coing , Rechtspolitik S. Β 4. von Savigny, System S. 213. Stobbe, Handbuch S. 186. Stobbe, Handbuch S. 187. Stobbe, Handbuch S. 187. ι Stobbe, Handbuch S. 187. Stobbe, Handbuch S. 188. Kuntze, Wendepunkt S. 7.

24

Α. Die historische Entwicklung der Gesetzesauslegung

geschlossenes S y s t e m v o n d e f i n i e r t e n R e c h t s b e g r i f f e n auf, aus d e n e n sich U n t e r b e g r i f f e u n d d a m i t neue R e c h t s n o r m e n a b l e i t e n l i e ß e n ( I n versionsmethode). Das f ü h r t e z u m D o g m a v o n d e r logischen Geschlossenheit des Rechts. A u c h d e r E i n f l u ß d e r R o m a n t i k ä n d e r t e nichts a n der H e r r s c h a f t der B e g r i f f e ; sie w u r d e n „ k u n s t v o l l " i n t e g r i e r t : „Was die Tonkunst i m Reich der Künste, dasselbe ist das Obligationenrecht i m Bereich der Vermögensrechte: die Römer haben vornehmlich den empirischen Unterbau gegründet, die strebende Welt der Säulen und Pfeiler ist vorzüglich dem an M o t i v e n so überreichen Fruchtboden der germanischen Anschauung entsprossen, u n d i n der gereiften Rechtsidee des modernen Verkehrslebens w i r d die dramatische Versöhnung gelingen. Es w i r d j a daran gearbeitet. U n d die Strömung dieser modernen Geistesarbeit strahlt wiederum i m kleinen das B i l d jenes geschichtlichen Entwicklungs verlauf es zurück; denn w i r erblicken i n dem gebundenen (persönlichen Sola-)Wechsel den epischen Unterbau, i n dem Inhaberpapier m i t seiner . . . ungezügelten Feuerseele die geheimnisvolle L y r i k u n d i n dem Ordrepapier die beruhigende, versöhnende Wendung z u m Drama. Tonkunst u n d Obligationenrecht sind die lyrischen Mysterien, die verschleierten Bilder der ästhetischen u n d der juristischen Welt, und die Skepsis ist der i n der Mondnacht suchende J ü n g l i n g 4 2 . " S o l l t e d e r Gesetzgeber N o r m e n erlassen, d i e auch b e i großzügigster A u s l e g u n g n i c h t i n das B e g r i f f s s y s t e m paßten, d a n n w a r d e m Gesetz der G e h o r s a m z u versagen: „ A u c h darin täuscht man sich, daß man Gesetz u n d Gewohnheit als Quellen des positiven Rechts ausgibt, u n d w e n n m a n behauptet, daß was aus jenen Quellen herkomme, d. h. was v o m Staat befohlen werde u n d was als Entscheidungsnorm auch ohne Gesetz m i t der Überzeugung, es solle so sein, lange Zeit angewendet worden ist, — solle u n d müsse v o m Richter angewendet werden, so läßt sich m i t gleichem Rechte das gerade Gegenteil behaupten 4 3 ." F r u c h t des Geistes d e r B e g r i f f s j u r i s p r u d e n z w a r d i e „beispiellose technische P e r f e k t i o n " 4 4 des B ü r g e r l i c h e n Gesetzbuches. D e r erste E n t w u r f b e s t i m m t e i n § 1: „ A u f Verhältnisse, f ü r welche das Gesetz keine Vorschrift enthält, finden die f ü r rechtsähnliche Verhältnisse gegebenen Vorschriften entsprechende Anwendung. I n Ermangelung solcher Vorschriften sind die aus dem Geiste der Rechtsordnung sich ergebenden Grundsätze maßgebend." D i e z w e i t e K o m m i s s i o n s t r i c h diesen P a r a g r a p h e n . Sie n a h m eine V o r schrift über Auslegung u n d Analogie nicht a u f 4 5 . 42 43 44 45

Kuntze, Obligation S. 408. Schloßmann, Vertrag S. 175. Kühler A c P 162 (1963) 107. Protokolle S. 2.

III. Das „neunzehnte Jahrhundert" (1789—1945) Wie alle Epochen hat die Begriffsjurisprudenz Epigonen i n späteren Zeiten gefunden, von denen Zeiler genannt zu werden verdient, der i m begriffsjuristischen Glauben an die ausschließliche Rechtsquelle des Gesetzes vorschlug, alle Auslegungsschwierigkeiten durch die Einrichtung eines Gerichtshofes mit gesetzesgleicher Auslegungskompetenz aus dem Wege zu räumen. Dieser Plan, den er i n zahlreichen Veröffentlichungen verfocht 46 , fand starken Widerhall 4 7 , wurde jedoch nicht verwirklicht. Die gesetzesgleichen Auslegungsregeln hätten ja auch ihrerseits wieder der Auslegung bedurft. 3. Modernismus: Interessenjurisprudenz soziologische und Freirechtsschule

Zwei Jahre nach Inkrafttreten des BGB veröffentlichte Staub 4 8 seine Untersuchungen zu den vom BGB nicht geregelten positiven Forderungsverletzungen, i m dritten Jahr erschien Zitelmanns „Lücken i m Recht", das zur Parole des sogenannten 49 Modernismus wurde. Dieser bestand aus den drei Bewegungen der Interessenjurisprudenz, der soziologischen und der Freirechtsschule. Die Interessenjurisprudenz (Heck 50 , Rümelin 5 1 , Müller-Erzbach 5 2 , Stoll 5 3 ) lehrte den denkenden Gehorsam gegenüber dem vorhandenen Recht bei der Abwägung der Werte, aber Freiheit i n der Anschauung des Interessenkonflikts. Die Freirechtsschule (an erster Stelle ist Ehrlich zu nennen, dem die Bewegung den Namen verdankt 5 4 , sodann Fuchs 55 , Isay 5 6 , Kantorowicz 5 7 , Stampe 58 ) bindet den Richter an das 40 A n n D R 41 §> 27, 626, 627 I I I , 696, 723 I, 1298 I I I , 1758 a I I , 1889 BGB, 4 I I I , 6 I I EheG, 70 I, 133 I HGB. 19 §§ 1357 I I , 1365 I I , 1369 I I , 1386 I I I , 1430 BGB. 20 §§ 1734 BGB, 3 I I I EheG. 21 §§ 1671 I I I 2, 1770 a BGB. 22 §§ 1353 I I , 1666 I BGB. 23 § 1 KSchG. 24 § 43 EheG. 26 §§ 43, 44, 48 I EheG. 26 § 48 I I EheG. 27 §§ 1671 I I I 1 BGB, 48 I I I EheG. 28 § 20 a I StGB. 5

3

Vogel

34

Β. Gesetzesauslegung heute

gute Führung 2 9 , mildernde Umstände 30 , schwerer F a l l 3 1 , besonders schwerer F a l l 3 2 , minder schwerer F a l l 3 3 , geringe Schuld 3 4 , Unzucht 3 5 , öffentliches Ärgernis 3 6 , Sitte 3 7 , gute Sitten 3 8 , Sittlichkeit 3 9 , Anstand 4 0 , gröbliche Verletzung des Schamgefühls 41 , niedriger Beweggrund 1 2 , öffentliches Interesse 43 , Verwerflichkeit 4 4 , grober Unfug 4 5 , i m politischen Leben des Volkes stehend 46 ; öffentliches Recht: Würde 4 7 , Persönlichkeit 48 , gerechte Abwägung 4 9 , Interessen der Allgemeinheit 4 9 , sozialer Rechtsstaat 50 , hergebrachte Grundsätze 51 , öffentliche Sicherheit oder Ordnung 5 2 , drohende Gefahr 5 2 , soziales und kulturelles Bedürfnis 5 3 , erhebliche Belange 54 , volkswirtschaftlich sinnvolle Aufgabenteilung 5 5 , vernünftiger, berechtigter Zweck 5 6 , gefühllose Gesinnung 56 , Belange der Versicherten 57 , gesamtwirtschaftliches Bedürfnis 5 8 ; Steuerrecht: unbillig 5 9 , erhebliche Härten 6 0 , Billigkeit und Zweckmäßigkeit 6 1 . Es ist hier nicht möglich, an all diesen normativen Begriffen die Wertausfüllungsfähigkeit und -bedürftigkeit nachzuweisen. Untersuchen w i r daher stellvertretend den Begriff der „guten Sitten". Dieser 29

§ 23 I StGB. §§ 113 I I , 114 I I , 117 I I I , 118 I I , 146 I I , 154 I I , 216 I I , 217 I I , 220 a I I , 234 a I I , 235 I I , 243 I I , 244 I I , 246 I I , 249 I I , 250 I I , 260 I I , 263 I I , 264 I I , 265 I I , 272 I I , 308 I I , 332 I I , 333 I I , 346 I I , 351 I I StGB. 31 §§ 267 I I I , 348 I V StGB. 32 §§ 94 I I , 95 I I I , 99 I I , 105 I I , 106 I I , 138 I I , 140 I I , 142 I I I , 212 I I , 266 I I , 292 I I , 293 I I , 302 d I I , 311 I I , I I I , 316 b I I I , 317 I I I , 353 I I I StGB. 33 §§ 81 I I , 82 I I , 83 I, 90 I I , 100 I I I , 105 I I , 311 a I I StGB. 34 §§ 129 V StGB, 153 I, I I StPO. 35 §§ 174, 175, 175 a, 176, 178, 181, 181 a, 184 StGB. 36 § 183 I StGB. 37 § 184 I N r . 3 a StGB. 38 § 226 a StGB. 39 § 184 b StGB. 40 § 184 I Nr. 3 a StGB. 41 § 184 a StGB. 42 § 211 I I StGB. 43 § 153 I StPO. 44 § 240 I I StGB. 45 § 360 I N r . 11 StGB. 46 § 187 a I StGB. 47 A r t . 1 GG. 48 A r t . 2 I GG. 49 A r t . 14 I I I 3 GG. 50 A r t . 28 I GG. 51 A r t . 33 V GG. 52 § 1 n w O B G als Beispiel einer polizeilichen Generalklausel. 53 § 1 I V BBauG. 54 § 10 I Nr. 11 AuslG. 55 § 7 I GüKG. 66 § 1 I I TierSchG. 57 § 8 I Nr. 2 V A G . 58 § 8 Abs. I Nr. 3 V A G . 59 § 131 I 1 RAO. 60 § 127 I RAO. 61 § 2 I I StAnpG. 80

II. Auslegungskriterien

35

könnte objektiv konzipiert werden als der für alle Menschen verbindliche ethische Imperativ, der vom Wandel der Zeit unabhängig ist. Selbst wenn man unterstellt, daß es ein derartiges Sittengesetz überhaupt gibt, muß man zugeben, daß es nur i n Umrissen erkennbar ist und zu Detailfragen (beispielsweise freiwillige Sterilisation) keine Stellung nimmt. Ebenso unmöglich ist es, auf ein subjektives Sittengesetz abzustellen, auf das sittliche Empfinden des Volkes, die anerkannte Moral, die sittlichen Wertvorstellungen der Allgemeinheit; sie können i n einer pluralistischen (sozial, konfessionell, weltanschaulich gespaltenen) Gesellschaft keine einheitliche A n t w o r t auf eine bestimmte Frage geben. Die Rechtsprechung 62 bestimmt die guten Sitten nach dem Anstandsgefühl aller b i l l i g und gerecht Denkenden. Z u Recht weist Lenckner 8 3 darauf hin, daß A r m u t meistenteils von der Povertät kommt.

I I . Auslegungskriterien

Man kann die deskriptiven und normativen Begriffe grammatisch auslegen: richtige Zuordnung unter Beachtung der technisch-juristischen Terminologie; logisch auslegen: unter Beachtung der juristischen Systematik; genetisch auslegen: unter Zugrundelegung der Auffassung des Gesetzgebers (Gesetzesredaktoren und Äußerungen i m beschlußfassenden Organ); historisch auslegen: unter Berücksichtigung der geschichtlichen Umstände zur Zeit des Erlasses; teleologisch auslegen: unter Berücksichtigung der widerstreitenden Interessen; komparativ auslegen: unter Berücksichtigung ausländischer Lösungen; rechtskonform auslegen: i n Ubereinstimmung m i t der höherrangigen Norm. 1. Die Rangordnung der Auslegungskriterien

a) Theorie des Vorranges des teleologischen Kriteriums Die herrschende Meinung 6 4 hält die teleologische Interpretation für vorrangig. 62

Nachweis bei Lehmann-Hübner, Allgemeiner T e i l S. 199. JuS 8 (1968) 255. 64 Bachof, Grundgesetz S. 32; Baumann, Einführung S. 91; Coing , G r u n d züge S. 250 f.; Eckardt, Gesetzesauslegung, S. 35; Germann, Grundfragen S. 114; Larenz, Methodenlehre S. 258; Maurach, Strafrecht S. 87; Obermayer N J W 19 (1966) 1888; Reinicke N J W 5 (1952) 1155; 8 (1955) 1380; M D R 1 1 (1957) 193; Westermann, Wesen S. 25; Zweigert, S t u d i u m Generale 7 (1954) 384; B G H N J W 4 (1951) 603. 63

3·

36

Β. Gesetzesauslegung heute b) Theorie des Vorranges des historischen Kriteriums

Die Rechtsprechung 65 hat i n zahlreichen Fällen der Entstehungsgeschichte einer Norm ausschlaggebende Bedeutung zugemessen. c) Theorie des Vorranges des grammatischen Kriteriums I n anderen Fällen hat die J u d i k a t u r 6 6 die Bedeutung des Wortes i m allgemeinen Sprachgebrauch für entscheidend angesehen. d) Theorie der Beliebigkeit 67

Ein Teil der Lehre stellt es i n das Belieben des Richters, welches Auslegungskriterium er für entscheidend hält. e) Theorie der Unlösbarkeit Ein anderer Teil der Lehre 6 8 nimmt an, daß die Frage nach der Rangordnung der Auslegungskriterien unbeantwortbar ist. Divergenz der Rechtsprechung infolge differierender Auslegungsmethodik Bereits diese Unterschiede i n der Auslegungsmethodik führen zu widersprechenden Entscheidungen. So begründet das Oberlandesgericht H a m m 6 9 seinen Beschluß, daß beim Vorliegen der Haftgründe des § 112IV StPO eine Aussetzung des Haftbefehls nach § 116 StPO nicht i n Betracht komme, m i t grammatikalischen Gesichtspunkten, während das Landgericht Dortmund 7 0 i n derselben Frage historisch auslegte und konträr entschied.

Π Ι . Analogìe 1. Begriff

Analog wendet man das Gesetz an, wenn der Gesetzgeber die zur Entscheidung stehende Frage nicht (Normlücke) oder nicht sachgemäß (Wertungslücke) geregelt hat. Man unterscheidet zwischen Gesetzes65 B a y V e r f G H N J W 16 (1963) 1003; B G H S t 1, 77 ff.; B G H Z 3, 164f.; B G H N J W 6 (1951) 839; 5 (1952) 504; BVerfGE 2, 276; 3, 248 ff.; 4, 304 entgegen 1, 312. 66 B G H L / M Nr. 3 zu § 133 (D) B G B B l a t t 2; N J W 4 (1951) 356. 67 Siebert, Methode S. 40; Zimmermann N J W 9 (1956) 1262 ff. 68 Engisch, Einführung S. 96; Heller, Rechtsanwendung S. 117 f. 69 N J W 18 (1965) 1496. 70 N J W 18 (1965) 1391 ff.

III. Analogie

37

und Rechtsanalogie, wobei jedoch die Terminologie uneinheitlich ist. Die einen verstehen unter Gesetzesanalogie die Anlehnung an eine einzelne ähnliche Norm und unter Rechtsanalogie die an eine Vielzahl von ähnlichen Normen 7 1 ; andere sehen das Wesen der Gesetzesanalogie i n der Anknüpfung an eine ähnliche Norm, das der Rechtsanalogie i n der Anknüpfung an die Rechtsordnung, aus deren Geist die Entscheidung herzuleiten ist 7 2 . 2. Bedeutung

Ihre Bedeutung ermißt sich daran, daß so wichtige Rechtsinstitute wie positive Forderungsverletzung, culpa i n contrahendo, Vertrag m i t Schutzwirkung zugunsten Dritter, Drittschadensliquidation, allgemeines Persönlichkeitsrecht, vorbeugende Unterlassungsklage, übergesetzlicher Notstand, aufopferungsgleicher, enteignungsgleicher und enteignender Eingriff auf diese Weise gewonnen werden.

3. Abgrenzung von Auslegung und Analogie

Der Unterschied zwischen Analogie und Auslegung ist insbesondere deswegen von Bedeutung, w e i l man überwiegend 7 3 aus Art. 103 I I GG und § 2 I StGB das Verbot der Strafbegründung und -schärfung durch Analogie herleitet. Er läßt sich daher besonders deutlich an der strafgerichtlichen Judikatur erkennen. Der Bundesgerichtshof hält beispielsweise ein Kraftfahrzeug für ein „bespanntes Fuhrwerk" i m Sinne des § 3 I Nr. 6 des preußischen Forstdiebstahlgesetzes 74 . Er meint, man habe sich den Feststellungen „durch Flucht" i m Sinne des § 142 StGB entzogen, wenn man zum Unfallort nicht zurückkehrt, von dem man sich erlaubterweise oder ohne den Unfall zu bemerken, entfernt hat 7 5 . Er ist der Auffassung, man habe sich auch den Feststellungen „durch Flucht" entzogen, wenn man zum Unfallort zurückkehrt, dort aber die Polizei belügt 7 6 . Er meint, eine Rasenfläche sei ein öffentlicher Weg i m Sinne des § 2501 Nr. 3 StGB 7 7 . Der Große Senat des Bundesgerichtshofes 78 entschied, daß umschlossene Abteilungen eines Gebäudes und 71

Enneccerus-Nipperdey, Allgemeiner T e i l S. 340. Motive S. 16. 73 Zusammengestellt bei Schönke-Schröder, Strafgesetzbuch 5 fï. zu § 2; anderer Ansicht ist n u r Sax, Analogieverbot S. 152. 74 B G H S t 10, 375. 75 B G H S t 18, 114 ff. 76 B G H S t 14, 213 ff. 77 L / M Nr. 14 zu § 250 StGB. 78 B G H S t 1, 158 ff. 72

38

Β. Gesetzesauslegung heute

Wohnwagen umschlossene Räume i m Sinne des § 2431 Nr. 2 StGB sind; das Reichsgericht hielt i n dieser Frage i n dem Urteil vom 23.11.1936 79 nicht einmal eine analoge Anwendung der Vorschrift — die damals nach § 2 StGB i n der Fassung des Gesetzes zur Änderung des StGB vom 28. 6.1935 80 erlaubt war — für möglich.

79 80

RGSt 70, 360 ff. Abgedruckt bei von Münch-Brodersen,

Gesetze des NS-Staates S. 95.

C. Ablehnung des durch Auslegung ermittelten Gesetzesbefehls durch den Richter (Rechtsfortbildung) D i e §§137 G V G , 45 I I 2 A r b G G , 1 1 I V V w G O , 1 1 I V F G O , 43 S G G lauten: „ D e r erkennende Senat k a n n i n einer Frage von grundsätzlicher Bedeutung die Entscheidung des Großen Senats herbeiführen, w e n n nach seiner Auffassung die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsordnung es fordern 1 ." D a b e i g e h t m a n a l l g e m e i n 2 d a v o n aus, daß e b e n s o w e n i g w i e d i e Sorge u m die E i n h e i t l i c h k e i t der J u d i k a t u r auch die F o r t b i l d u n g des Rechtes n i c h t l e d i g l i c h A u f g a b e d e r G r o ß e n Senate d e r B u n d e s g e r i c h t e ist. V i e l m e h r w o l l e n diese V o r s c h r i f t e n sichern, daß der Große Senat n i c h t auch noch m i t a n d e r e n A u f g a b e n belastet w i r d . N i c h t n u r aus diesen V o r s c h r i f t e n , s o n d e r n auch aus A r t . 20 I I I G G ( B i n d u n g des R i c h t e r s a n Gesetz „ u n d Recht") l e i t e t m a n die B e f u g n i s z u r R e c h t s f o r t b i l d u n g u n d d a m i t auch G e s e t z e s f o r t b i l d u n g h e r ; sie w i r d h e u t e a l l g e m e i n a n e r k a n n t 3 . V o n dieser B e f u g n i s d ü r f e d e r R i c h t e r n u r d a n n G e b r a u c h machen, w e n n die Rechtsidee u n d N a t u r der Sache es v e r l a n g e n 4 .

1 I n §§ 137 GVG, 43 SGG steht „erfordert", i n § 45 I I 2 A r b G G „erfordern" statt „fordern". 2 Auffahrth-Schönherr, Arbeitsgerichtsgesetz 7 zu §73; Denecke RdA 6 (1953) 412 f.; Schäfer i n Low e-Rosenberg, Strafprozeßordnung 3 aaa zu § 1 G V G ; Schraft, Sozialgerichtsgesetz zu §43; BSGE 2, 168 f., 177. 3 Arndt N J W 16 (1963) 1283; Bachof, K o n t r o l l f u n k t i o n S.27f.; Becker, Notizen S. 82; Berges DRiZ 40 (1962) 369 ff.; de Boor, Gesetzesauslegung S. 35; vonCaemmerer, Wandlungen S. 106; Darmstaedter N J W 10 (1957) 770; Dölle, Absurdes Recht S. 32 f.; Enneccerus-Nipperdey, Allgemeiner Teil S. 346; Esser Studium Generale 12 (1959) 100; Fischer, Rechtsprechung S. 14; Flume, Richter S. Κ 20; Hamann, Grundgesetz Einführung I D 7 u n d Β 8 a cc zu A r t . 20; von Hippel DRiZ 32 (1954) 66 f.; König i n König-Reinhardt, Richter S. 39; Larenz, Kennzeichen S. 5; derselbe, Schuldrecht S. 414; derselbe, Verhältnis S. 385 A n m . 2; Less S. 96; Meyer-Ladewig A c P 161 (1962) 128; derselbe D R i Z 40 (1962) 320; Schmidt DRiZ 41 (1963) 382; derselbe, Gesetz S. 19 f.; Schröder, Gesetz S. 14; Stein N J W 17 (1964) 1752; Stoll, Neuregelung S. 50; Weinkauf f, Richtertum S. 15; Werner, Problem S. 19; anderer Ansicht: Forsthoff, Problematik S.40; Hirsch JR 19 (1966) 342; Reuß D Ö V 1 6 (1963) 363. 4 Larenz, Methodenlehre S. 303 ff. u n d i n der Nikisch-Festschrift S. 275 ff.

40

C. Ablehnung des Gesetzesbefehls durch den Richter I . A b l e h n u n g aus naturrechtlichen Gründen

Nach der Depravierung der Rechtsidee i m Dritten Reich entstand als Reaktion eine Flut von Urteilen 5 , i n denen naturrechtliche Gedanken zur Begründung herangezogen wurden. Einige von ihnen wandten sich aus naturrechtlichen Gründen gegen den durch Auslegung ermittelten Gesetzesbefehl. Das Oberlandesgericht Stuttgart hatte beispielsweise über die Klage eines Mannes zu urteilen, der die Ehe für ungültig hielt, da sie nur vor einem Geistlichen geschlossen worden war. Die Parteien des Rechtsstreits hatten nach der Besetzung der Bukowina durch russische Truppen vor einem Pfarrer geheiratet, da sie bei der durch die Vereinbarung zwischen dem Deutschen Reich und der Union der Sozialistischen Sowjet-Republiken zu erwartenden Umsiedlung der deutschen Volksgruppe i n das Großdeutsche Reich nicht getrennt werden wollten; eine Trauung vor einem Standesbeamten war nicht möglich, da die rumänische Staatsgewalt durch die Besetzung außer K r a f t gesetzt und russische Behörden noch nicht errichtet waren. Nach Artt. 11, 13 EGBGB war dem Rechtsstreit das zur Zeit der Eheschließung geltende Recht zugrunde zu legen; ob das rumänische oder schon das russische Recht anzuwenden waren, konnte dahingestellt bleiben, da beide die obligatorische Zivilehe vorschreiben. Damit war eine Ehe nicht zustande gekommen. Das Oberlandesgericht meinte aber 6 : „Eine solche ,Notklerikalehe' muß i n einem Falle, wie dem vorliegenden, anerkannt w e r d e n . . . Denn aus naturrechtlichen Prinzipien ist der Rechtssatz herzuleiten, daß überall, w o Menschen zusammenleben, sie das Recht u n d die Möglichkeit haben müssen, bei Vorliegen sonstiger Erfordernisse (Erreichung eines bestimmten Mindestalters, Fehlen bestimmter u n d anerkannter Ehehindernisse) eine Ehe einzugehen... Der dargelegte G r u n d satz . . . ist gewissermaßen als ewiges Naturrecht zu beurteilen."

I n einem Gutachten schlug der Bundesgerichtshof 7 dem Bundesverfassungsgericht vor, den Stichentscheid des Mannes als höherrangige Anordnung von dem Gleichberechtigungsgebot des Art. 3 I I GG auszunehmen. Denn verschieden seien Frau und Mann „nicht n u r i m eigentlich Biologisch-Geschlechtlichen, sondern auch i n ihrer seinsmäßigen, schöpfungsmäßigen Zueinanderordnung zu sich u n d dem K i n d i n der Ordnung der Familie, die von Gott gestiftet u n d daher f ü r den menschlichen Gesetzgeber undurchbrechbar ist. Die Familie ist nach der Schöpfungsordnung eine streng ihrer eigenen Ordnung folgende E i n h e i t . . . 5 Zusammengestellt bei Evers J Z 16 (1961) 241 ff.; von Hippel, Rechtsdenken S. 224 ff.; Langner, Gedanke S. 93 ff. (etwa 300 Nachweise); Schneider ARSP 42 (1956) 98 ff.; Weinkauff N J W 13 (1960) 1689 ff. 6 FamRZ 10 (1963) 41. 7 B G H Z 11 Anhang S. 65.

II. Ablehnung wegen der wertmäßigen Höherrangigkeit einer Norm

41

Der M a n n zeugt Kinder, die Frau empfängt, gebiert u n d n ä h r t sie u n d zieht die Unmündigen auf. Der M a n n sichert, vorwiegend nach außen gewandt, Bestand, E n t w i c k l u n g u n d Z u k u n f t der Familie; er v e r t r i t t sie nach außen; i n diesem Sinne ist er i h r ,Haupt 4 . Die Frau w i d m e t sich, vorwiegend nach innen gewandt, der Ordnung u n d dem inneren A u f b a u der Familie."

Das Bundesverfassungsgericht 8 hielt diese von Gott gestiftete und daher für den menschlichen Gesetzgeber undurchbrechbare Ordnung doch für durchbrechbar. Als drittes Beispiel führe ich ein Urteil eines Schwurgerichts an. Es ist nicht veröffentlicht; Friesenhahn 9 berichtet von ihm, nennt aber weder das Gericht noch das Aktenzeichen noch stellt er die Urteilsgründe dar, so daß unklar ist, ob es auf naturrechtlichen Erwägungen beruhte (etwa dergestalt, daß niemand gezwungen werden darf, jemanden wider die eigene Uberzeugung zu bestrafen?) und damit hier richtig eingeordnet oder ob es unter C. I I oder C. I I I zu rubrizieren ist. Das Gericht hatte den Führer eines Sturmes der allgemeinen Reiter-SS, der i n Ostpreußen aus eigenem Antrieb 220 Juden töten ließ und dabei eigenhändig mittötete, lediglich wegen Mordbeihilfe verurteilt. Der Bundesgerichtshof hob das Urteil auf, da es sich u m Täterschaft handele, und verwies die Sache an dasselbe Landgericht zurück. Nach erneuter Hauptverhandlung kam das Gericht zu denselben Ergebnissen und erklärte (zu Recht), es müsse daher den Angeklagten nach § 3581 StPO wegen Mordes verurteilen: trotzdem verurteile es ihn wiederum nur wegen Mordbeihilfe.

Π . A b l e h n u n g wegen der wertmäßigen Höherrangigkeit einer N o r m („verfassungswidrige Verfassungsnorm") 1 0

Die neu erwachte Skepsis gegenüber dem Gesetz hatte neben der Möglichkeit der Naturrechtswidrigkeit der Verfassung bald auch die der Verfassungswidrigkeit der Verfassung entdeckt. Das Regel-Ausnahme-Verhältnis von lex generalis und specialis wurde dann nicht mehr für brauchbar angesehen, wenn den kollidierenden Verfassungsnormen verschiedene Wertigkeit zuzumessen ist 1 1 . Diese Doktrin wurde von verschiedenen Gerichten gegen Art. 117 I GG ins Feld geführt. Nach dieser Bestimmung bleibt das dem Verfassungsgebot von der Gleichberechtigung der Geschlechter entgegen8

N J W 12 (1959) 1483. Friesenhahn, Probleme S. C 21. 10 Bachof, Verfassungswidrige Verfassungsnormen? 1951. 11 Friesenhahn, Staatsrechtslehrer S. 58; Grewe, Rechtsgutachten Kruger AöR 77 (1951/52) 55; B a y V e r f G H VerwRspr 2 S. 273. &

S. 6;

42

C. Ablehnung des Gesetzesbefehls durch den Richter

stehende Recht bis zu seiner Anpassung i n Kraft, jedoch nicht länger als bis zum 31. 3.1953. Der Gesetzgeber nutzte diese Frist nicht. Da somit am Stichtag weite Teile des Familienrechts außer K r a f t traten, ohne daß Ersatz geschaffen wäre, sah sich die Rechtsprechung gezwungen, die lakonisch ausgesprochene Gleichberechtigung i n elastische Kasuistik umzumünzen. Dieser Aufgabe hielten verschiedene Gerichte 12 und Autoren 1 3 die Behauptung entgegen, Art. 1171 GG verstoße insoweit gegen das Gewaltentrennungs- und Rechtsstaatsprinzip, als er das bestehende Recht am 31. 3.1953 außer K r a f t setze, und sei daher nichtig. Das Bundesverfassungsgericht 14 , dem die Frage von dem Oberlandesgericht Frankfurt am M a i n 1 5 vorgelegt wurde, teilte diese Bedenken nicht.

I I I . A b l e h n u n g wegen der N a t u r der Sache

Naturrechtswidrigkeit und verfassungswidriges Verfassungsrecht sind exzeptionelle Fälle. Gar nicht exzeptionell ist das Phänomen, daß eine Norm den heutigen Wert- und Ordnungsvorstellungen nicht mehr entspricht. Soll der Richter so tun, als entnehme er das von i h m für sachgerecht gehaltene Ergebnis der Norm durch Auslegung nach allen Regeln der Kunst, als denke er nur Vorgedachtes 16 , als werte er nur Vorgewertetes nach? Oder soll er so tun, als halte er sich i n einem Analogieschluß an die i n anderen Normen zum Ausdruck gebrachte Wertung des Gesetzgebers, wenn dieser i n der zu beurteilenden Frage doch schon entschieden hat? Fünf typische Beispiele mögen das verdeutlichen: a) Der Große Zivilsenat des Bundesgerichtshofs 17 hatte sich zweimal m i t folgender Frage zu beschäftigen: Nach § 400 BGB kann eine Forderung nicht abgetreten werden, soweit sie der Pfändung nicht unterliegt. Unfallrenten sind nach § 4 1 Nr. 2 Lohnpfändungsverordnung unpfändbar. Trotzdem entschied das Plenum i n beiden Fällen, daß der Arbeitnehmer seinen Rentenanspruch an den Arbeitgeber ab12 O L G F r a n k f u r t a m M a i n N J W 6 (1953) 747; L G Gießen, Beschluß v o m 18.4.1953 J Z 8 (1953) 281 f. u n d v o m 30.4.1953 M D R 7 (1953) 361 f.; L G Lübeck N J W 6 (1953) 907; L G Frankenthal u n d L G Duisburg zitiert bei Patschke BetrBer 8 (1953) 490; A m t s G M a n n h e i m M D R 7 (1953) 360 f. 13 Canter N J W 6 (1953) 850; Scheid JZ 8 (1953) 450f.; Schneider N J W 6 (1953) 889 if. 14 BVerfGE 2, 243. 15 N J W 6 (1953) 747. 16 Radbruch, A r t e n S. 217. 17 Β G H Z 4, 153 ff.; 13, 360 ff.

III. Ablehnung wegen der Natur der Sache

43

treten kann, wenn dieser i h m dafür diejenige Versorgung gewährt, die den Grund der Unpfändbarkeit nach der Lohnpfändungsverordnung ausmacht. b) Eine Frau wurde infolge fehlerhafter Blutübertragung mit Lues infiziert. Später empfing sie ein Kind, das m i t angeborener Lues zur Welt kam. Dieses klagte gegen das Krankenhaus auf Schadensersatz. Das K i n d war i m Zeitpunkt der schädigenden Handlung noch nicht einmal empfangen worden; aber selbst beim nasciturus w i r d nur i m Ausnahmefall Rechtsfähigkeit fingiert (§ 1923 I I BGB), ansonsten beginnt die Rechtsfähigkeit des Menschen m i t der Vollendung der Geburt (§ 1 BGB). Vor allem aber fällt es schwer, von einer Verletzung zu sprechen, wenn nie ein unverletzter Zustand bestanden hatte. Über diese Bedenken setzte sich der Bundesgerichtshof hinweg: „Was danach eine Verletzung der Beeinträchtigung der Gesundheit ist, kann nicht m i t logischen Begriffen der Rechtstechnik bestimmt werden, sondern ist, w i e das Lebensgut der Gesundheit selbst, v o n Schöpfung u n d N a t u r vorausgegeben 1 8 ."

c) Nach § 311 I I 1 ZPO ist die Urteilsformel zu verkünden. Da es den meisten Richtern nicht sinnvoll erscheint, Tenor für Tenor vor leeren Bänken i m Namen des Volkes zu verkünden, geschieht das i n der Regel dann nicht mehr, wenn weder Parteien noch Zuhörer vorhanden sind. Verschiedene Gerichte halten diese Urteile nicht etwa für rechtlich inexistent, sondern den § 311 ZPO für nicht mehr bindend 1 9 . d) Das Amtsgericht Wuppertal 2 0 unterschritt i n einem Fall das gesetzliche Mindeststrafmaß des § 243 I I StGB, da die „Gesetze nicht länger als etwas Starres und völlig Unabänderliches aufgefaßt werden (dürfen), die unter Hintansetzung allen Gerechtigkeitsgefühls gleichmäßig gegen jedermann angewendet werden müßten . . . " .

18 19 20

B G H Z 8, 248. Berichtet v o n Schneider DRZ 2 (1947) 343.

M D R 21 (1967) 7.

D. Die Bedeutung des Präjudizes für die richterliche Entscheidung

I . D i e B i n d u n g an das P r ä j u d i z i m Rechtsmittelverfahren

1. Die Bindung im Zivilprozeß

a) Bindung des Berufungsgerichts an die Entscheidung des Revisionsgerichts Die §§ 565 II, 566 a V I ZPO bestimmen, daß das Berufungsgericht die rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat. b) Bindung des Revisionsgerichts an die eigene Entscheidung bei Rückläufern Wenn der Prozeß zum zweitenmal den Instanzenweg zum Revisionsgericht durchläuft, ist das Revisionsgericht nach herrschender Meinung 1 auch an seine eigene vorher geäußerte Ansicht gebunden. c) Bindung der ersten Instanz an die Entscheidung des Berufungsgerichts Entscheidet das Berufungsgericht nicht i n der Sache selbst, sondern verweist es zur weiteren Entscheidung zurück, so ist nach herrschender Ansicht 2 auch die erste Instanz an die Grundsätze gebunden, die der Aufhebung durch das Berufungsgericht zugrunde gelegen haben. 1 R G Z 58, 289; 94, 13; 100, 60; 124, 324; 149, 163; J W 67 (1938) 1069, 3059; BVerfGE 1, 5; Baumbach-Lauterbach, Zivilprozeßordnung 2 D zu § 565; Blomeyer, Zivilprozeßrecht S. 546; Schönke-Schröder-Niese, Lehrbuch S. 409; Schröder, Bindung S. 207; Stein-Jonas-Schönke-Pohle, Zivilprozeßordnung I 2 zu § 318; I I 2 f. zu §565; Wieczorek, Zivilprozeßordnung C I H d zu §565; anderer Ansicht: RGZ 51, 389; Bettermann DVB1. 70 (1955) 23 f.; Schön)ce Z Z P 58 (1934) 392. 2 R G SeuffArch 56 Nr. 65, 69 Nr. 205; B G H Z 25, 203; BVerfGE 2, 412; Baumbach-Lauterbach, Zivilprozeßordnung 1 zu §538; Nikisch, Zivilprozeßrecht S. 488; Schröder, Bindung S. 209; Stein-Jonas-Schönke-Pohle I X 2 zu § 538; Thomas-Putzo 1 b zu § 538; anderer Ansicht: Schönke ZZP 58 (1934) 381.

I. Die Bindung an das Präjudiz im Rechtsmittelverfahren

45

d) Bindung des Beruf ungsgenchts an die eigene Entscheidung bei Rückläufern Ebenso n i m m t man an, daß das Berufungsgericht bei Rückläufern an seine eigene vorherige Entscheidung gebunden ist 3 . e) Bindung des Beruf ungsgenchts an die Entscheidung des Revisionsgerichts das an die erste Instanz zurückverwiesen hat Hat das Revisionsgericht nach § 566 a V ZPO die Sache an die erste Instanz zurückverwiesen und w i r d gegen das daraufhin ergehende Urteil Berufung eingelegt, so ist auch das Berufungsgericht an die Auffassung des Revisionsgerichts gebunden 4 . Bindung des Revisionsgerichts an die Entscheidung des Berufungsgerichts Hat gegen das zurückverweisende Berufungsurteil keine Partei Revision eingelegt, so ist das Revisionsgericht an die Auffassung des Berufungsgerichts gebunden, falls der Streit nach erneuter Entscheidung der ersten Instanz i m weiteren Verlauf dem Revisionsgericht vorgelegt wird5. g) Bindung bei der Beschwerde der streitigen und freiwilligen Gerichtsbarkeit Sowohl bei der Beschwerde der streitigen (§§ 567 ff. ZPO) 6 als auch der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§ 27 FGG) 7 ist der Vorderrichter an die aufhebende Entscheidung gebunden, ebenso das Beschwerdegericht an seine eigene Entscheidung 8 . Auch das Gericht der weiteren Be3 R G WarnRspr 1934, 351; B G H Z 25, 203f.; Schröder, Bindung S.208; Stein-Jonas-Schönke I X 3 zu § 538. 4 Schröder, B i n d u n g S. 215. δ B G H Z 25, 200 f.; Schröder, Bindung S.215; Stein-Jonas-Schönke-Pohle I X 3 zu § 538. 6 RGZ 53, 318; Nikisch, Zivilprozeßrecht S. 505; Schröder, Bindung S. 216. 7 RGZ 124, 324; B G H Z 15, 124; B G H L / M Nr. 2 zu §23 L V O ; BayObLGZ 1962, 47; ORG RzW 17 (1966) 119 f.; K G D F G 4 (1939) 180; RzW 7 (1956) 18; O L G München RzW 13 (1962) 159; Baur t F r e i w i l l i g e Gerichtsbarkeit S.349; Jansen, F G G 5 zu § 19; Keidel-Keidel, Freiwillige Gerichtsbarkeit 8 zu §25; Lent-Habscheid, Freiwillige Gerichtsbarkeit S. 199; Pikart-Henn, Lehrbuch S. 126; Schröder, B i n d u n g S. 216; anderer Ansicht Bettermann N J W 8 (1955)

262.

8 B G H Z 15, 124; B G H L / M Nr. 14 zu § 28 F G G ; K G D F G 4 (1939) 180; RzW 7 (1956) 18; O L G K ö l n FamRZ 11 (1964) 467; O L G München RzW 13 (1962) 158; Baur, Freiwillige Gerichtsbarkeit S.349; Jansen F G G 5 zu § 19, 6 zu § 28; Keidel-Keidel, Freiwillige Gerichtsbarkeit 60 zu § 27; Lent-

46

D. Die Bedeutung des Präjudizes für die richterliche Entscheidung

schwerde ist an die Auffassung des Beschwerdegerichts gebunden 0 , ebenso bei Zurückverweisung durch das Gericht an dessen Auffassung 10 .

2. Die Bindung im Strafprozeß

a) Bindung an die Entscheidung des Revisionsgerichts Nach § 3581 StPO ist das Berufungsgericht an die rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts gebunden, die der Aufhebung des Urteils zugrunde gelegen hat. Ein einziger Fall ist bekannt, i n dem sich ein Gericht bewußt an diese Vorschrift nicht hielt; er wurde oben C. I dargestellt. b) Bindung des Revisionsgerichts an die eigene Entscheidung bei Rückläufern Nach herrschender Ansicht 1 1 ist das Revisionsgericht an seine eigene vorherige Entscheidung gebunden, wenn das Verfahren den Instanzenweg zum zweitenmal durchlaufen hat. Das gilt auch für folgenden Fall: Gegen das Urteil eines Schöffengerichts w i r d Berufung eingelegt, über die von der großen Strafkammer des Landgerichts entschieden w i r d (§ 76 I I GVG). Die Revision geht an das Oberlandesgericht nach § 1211 Nr. 1 b GVG. Das Oberlandesgericht hebt das Berufungsurteil auf und verweist die Sache an die große Strafkammer zurück. Diesmal kommt die Strafkammer zu anderen tatsächlichen Feststellungen und geht von einer vorher nicht erörterten Qualifikation der Tat aus, entscheidet also als erste Instanz. Uber die erneut eingelegte Revision hat der Bundesgerichtshof zu befinden, der jetzt auch an die rechtliche Beurteilung gebunden ist, die zuvor das Oberlandesgericht seiner Aufhebung des angefochtenen U r teils zugrunde gelegt hat 1 2 . Habscheid, F r e i w i l l i g e Gerichtsbarkeit S. 199; Pikart-Henn, Schröder, B i n d u n g S. 216. 0

RGZ 124, 324; B G H Z 15, 122; Schröder,

10

Lehrbuch S. 126;

B i n d u n g S. 216.

B G H L / M N r . 2 zu § 23 L V O ; Pikart-Henn, Ansicht K G J 45, 85.

Lehrbuch S. 135; anderer

11 RGSt. 6, 359; 22, 136; 59, 34; OGHSt 1, 35, 212; B G H N J W 4 (1951) 970; 6 (1953) 1880 f.; BVerfGE 4, 5; K G JR 11 (1958) 268 ff.; Schröder, Bindung S. 217 (anders, w e n n das Revisionsgericht zugunsten des Angeklagten abweisen w i l l ) ; Schwarz-Kleinknecht, Strafprozeßordnung 2 zu § 358; anderer Ansicht: Bettermann DVB1 70 (1955) 23 f.; Jagusch i n Löwe-Rosenberg, Strafprozeßordnung 4 zu § 358. 12

B G H N J W 4 (1951) 970; 6 (1953) 1880 f.

I. Die Bindung an das Präjudiz im Rechtsmittelverfahren

47

c) Keine Bindung der ersten Instanz an die Entscheidung des Berufungsgerichts keine Selbstbindung des Berufungsgerichts I m Gegensatz zur Rechtslage i m Zivilprozeß nimmt die herrschende Meinung an 1 3 , daß die erste Instanz an die Auffassung des Berufungsgerichts i n keiner Weise gebunden ist. Ebensowenig gibt es eine Selbstbindung des Berufungsgerichts 14 . d) Bindung bei der Beschwerde I n der Regel ist die Entscheidung i n der Hauptsache vom Beschwerdegericht selbst zu treffen (§ 309 I I StPO). Es w i r d jedoch auch eine Zurückverweisung zugelassen, wenn sonst dem Beschwerdeführer eine Instanz verloren ginge, also insbesondere bei Entscheidungen über Verfahrensfragen 15 . Das zur Beschwerde i m Zivilprozeß und i n der freiwilligen Gerichtsbarkeit Angeführte (oben D. 1.1. g) gilt entsprechend 16 . 3. Bindung in der Arbeits-, FinanzVerwaltungs- und Sozialgerichtsbarkeit

Auch i n arbeitsrechtlichen Streitigkeiten ist das Instanz- an die Auffassung des Revisionsgerichts gebunden, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist (§§ 72 I I ArbGG, 565 I I ZPO). I n Finanzsachen kennt das Gesetz auch nur eine Bindung an das Urteil des Revisionsgerichts, hier aber ohne Beschränkung auf die Teile der Begründung, die der Aufhebung zugrunde gelegt sind (§ 126 V FGO). I n Verwaltungs- und Sozialsachen gibt es kraft Gesetzes nicht nur eine Bindung an die Auffassung des Revisions-, sondern auch an die des Berufungsgerichts (§§ 13011, 144 V I VwGO; 159 II, 170IV SGG); dabei besteht i m Berufungsverfahren eine Bindung an die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, sonst ohne diese Beschränkung. Die Selbstbindung bei Rückläufern entspricht der Rechtslage Zivilprozeß 1 7 .

im

13 Jagusch i n Löwe-Rosenberg, Strafprozeßordnung 4 d zu § 328; Kern, Strafverfahrensrecht S. 233; Schmidt, Strafprozeßordnung 18 zu § 328; anderer Ansicht: Schröder, B i n d u n g S. 221. 14 Jagusch i n Löwe-Rosenberg, Strafprozeßordnung 4 d zu § 328; anderer Ansicht: Schröder, B i n d u n g S. 222. 15 RGSt 19, 337; B a y O b L G N J W 7 (1954) 123, 1212. 16 Schröder, B i n d u n g S.222. 17 B F H B S t B l 1966 I I I 363; Β A G E 7, 237 ff.; B V e r w G M D R 16 (1962) 758 f.;

48

D. Die Bedeutung des Präjudizes für die richterliche Entscheidung 4. Umfang der Bindung

Die Bindungswirkung fällt fort bei: einer Gesetzesänderung 18 ; einer Änderung des Tatbestandes 19 ; einer zwischenzeitlichen Rüge der revisionsgerichtlichen Judikatur durch das Bundesverfassungsgericht 20 sowie einer zwischenzeitlichen Änderung der revisionsgerichtlichen Judikatur21.

I I . Bindung a n das P r ä j u d i z i n den F ä l l e n der §§ 31 B V e r f G G , 138 I I G V G , 8 T V G , 190 S t G B

Nach § 31 I I BVerfGG haben die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts i n bestimmten Fällen Gesetzeskraft. Nach § 311 BVerfGG binden die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts die Verfassungsorgane des Bundes und der Länder sowie alle Gerichte und Behörden. Über die Bedeutung dieser Norm ist man sich uneinig 2 2 : Z u m Teil ist man der Auffassung, diese Bindungsw i r k u n g sei m i t der Rechtskraft identisch; andere meinen, die Bindungswirkung sei etwas zur Rechtskraft Hinzukommendes; wieder andere vertreten die Ansicht, die Bindungswirkung verdränge die Rechtskraft und trete an ihre Stelle. Gemäß § 138 I I GVG ist der erkennende Senat an die Entscheidung des großen Senats gebunden. § 8 T V G bestimmt, daß rechtskräftige Entscheidungen der Arbeitsgerichte, die i n Rechtsstreitigkeiten zwischen Tarifvertragsparteien aus N J W 19 (1966) 798; B V e r w G E 9, 118; B V e r f G E 4, 5; Eyermann-Fröhler, Verwaltungsgerichtsordnung 13 zu § 130; Götz JZ 14 (1959) 690; Klinger, Verwaltungsgerichtsordnung E 5 zu § 144; Menger V e r w A r c h 51 (1960) 273; Redeker - von Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung 20 zu § 151; Schmitt J Z 14 (1959) 222 f.; Ule, Verwaltungsgerichtsbarkeit I V 2 zu § 144; anderer Ansicht: B V e r w G E 7, 159 ff.; Bettermann DVB1 70 (1955) 23 f. 18 Schröder, B i n d u n g S. 223; Stein-Jonas-Schönke-Pohle-Grunsky t Zivilprozeßordnung I I 2 f zu § 565. 19 Baumbach-Lauterbach Zivilprozeßordnung 2 A zu § 565; Stein-JonasSchönke-Pohle-Grunsky, Zivilprozeßordnung I I 2 f zu § 565. 20 B F H B S t B l 1963 I I I 541 ff. 21 B V e r w G E 6, 297 ff.; 7, 159 ff.; BSG N J W 15 (1962) 1541; 21 (1968) 1800; O L G München RzW 13 (1962) 159; Stein-Jonas-Schönke-Pohle, Zivilprozeßordnung I I 2 f zu § 565; anderer Ansicht: Schröder, B i n d u n g S. 223 A n m . 33; Stein-Jonus-Schönke-Pohle-Grunsky, Zivilprozeßordnung I I 2 f zu § 565. 22 Einen Überblick über den Streitstand gibt Kadenbach AöR 80 (1955/56) 385 ff.

IV. Bindung des Zivilrichters

49

dem Tarifvertrag oder über das Bestehen oder Nichtbestehen des Tarifvertrages ergangen sind, i n Rechtsstreitigkeiten zwischen tarifgebundenen Parteien sowie zwischen diesen und Dritten für die Gerichte bindend sind. Nach § 190 StGB ist der Wahrheitsbeweis erbracht, wenn der Beleidigte wegen der i n Frage stehenden Handlung rechtskräftig verurteilt ist; er ist ausgeschlossen, wenn der Beleidigte rechtskräftig freigesprochen wurde.

I I I . Bindung a n Gestaltungsurteile u n d A k t e der freiwilligen Gerichtsbarkeit

Die Gestaltungsurteile (ζ. B. Scheidung der Ehe, Auflösung der offenen Handelsgesellschaft, Aufhebung eines Verwaltungsaktes, Erbunwürdigkeitserklärung) haben neben der Rechtskraftwirkung inter partes eine inter-omnes-Wirkung, w e i l sie juristische Tatsachen des materiellen Rechts darstellen 23 . Aus demselben Grund sind die Gerichte auch an Akte der freiwilligen Gerichtsbarkeit (beispielsweise Volljährigkeitserklärung, Bestellung eines Vormundes, Genehmigung eines Vertrages) gebunden 24 .

I V . B i n d u n g des Zivilrichters an Strafund Verwaltungsurteile, keine Bindung des Strafrichters an Z i v i l u r t e i l e

Der Zivilrichter ist nach § 14 I I Nr. 1 EGZPO an Strafurteile nicht gebunden. Dagegen vertritt die herrschende Meinung 2 5 die Ansicht, daß ein rechtskräftiges Verwaltungsurteil, das einen Verwaltungsakt aufgehoben hat, auch die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes für den Zivilrichter bindend feststellt. Dagegen ist das Zivilgericht bei der Frage, ob durch den rechtswidrigen Verwaltungsakt ein Schaden entstanden ist, nicht an die Gründe des Verwaltungsurteils gebunden 26 . 23 Umfassende Nachweise bei Nicklisch, Gestaltende Gerichtsentscheidungen S. 14 ff. 24 Bötticher, B i n d i m g S. 519. 25 B G H Z 9, 329; 10, 220; 15, 17, 19; B G H BetrBer 14 (1959) 1273; DVB1 77 (1962) 753; B V e r w G M D R 17 (1963) 706; Bötticher, B i n d u n g S.533; Thomas i n Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch 13 zu § 839; Menger V e r w A r c h 54 (1963) 205; Wolff, Verwaltungsrecht S. 441, 448 f.; anderer Ansicht: Bettermann M D R 8